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n LE SOCIETÀ .

ANNO XXIV

SOMMARIO
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO

Opinioni
LE SOCIETÀ E IL NUOVO DIRITTO AL TERMINE DEL PERIODO TRANSITORIO
Atti del Convegno di Milano del 20 settembre 2004 - Relazioni di O. Cagnasso, P. Montalenti, M. Notari, G. Presti, M. Rescigno,
M. Vietti 5

LE OPERAZIONI DI «LEVERAGED RECAPITALIZATION» NELLA NUOVA DISCIPLINA DELL’ART. 2501 BIS


di Stefano Cacchi Pessani e Luca G. Picone 27

LA DISCIPLINA DEI CONTROLLI NELLA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA


di Massimo Boidi 35

LA DISCPLINA FISCALE DEL DIRITTO DI RECESSO


di Paolo Montinari 41

Giurisprudenza
PANORAMA DI GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ
a cura di Vincenzo Carbone e Romilda Giuffré 45

COMPETENZA DEL GIUDICE ORDINARIO IN MATERIA DI SANZIONI INFLITTE ALLA CONSOB


Cass. 22 luglio 2004, n. 13703 - commento di Silvio Rizzini Bisinelli 49

MUTUALITÀ DELLE SOCIETÀ CONSORTILI E NATURA DEI CONTRIBUTI CONSORTILI


Cass. 11 giugno 2004, n. 11081 - commento di Enrico Erasmo Bonavera 53

LA PARTECIPAZIONE DI SOCIETÀ DI CAPITALI A SOCIETÀ DI PERSONE ALLA LUCE DELLA RIFORMA


App. Milano 5 maggio 2004 - commento di Fernando Platania 60

L’ELIMINAZIONE DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO NELLE S.R.L.


Trib. Napoli 4 giugno 2004, decr.; Trib. Palermo 16 aprile 2004, decr. - commento di Valentina Tripaldi 69

n PROCEDIMENTI SOCIETARI

Opinioni
LE PARTI E L’OGGETTO DELL’ARBITRATO SOCIETARIO: SPUNTI DI RIFLESSIONE
di Linda M.C. Morellini 79

Giurisprudenza
IL PROCESSO ORDINARIO DI COGNIZIONE AL VAGLIO DELLA CONSULTA
Trib. Brescia 18 ottobre 2004, ord. - commento di Enrica Senini 85

IL NUOVO ARBITRATO SOCIETARIO E ALTRE QUESTIONI


Trib. Latina 22 giugno 2004 - commento di Vincenzo Salafia 93

IL PASSAGGIO AL RITO SOCIETARIO NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO


Trib. L’Aquila 16 aprile 2004, ord. - commento di Barbara Poliseno 103

n DIRITTO PENALE COMMERCIALE

Giurisprudenza
INSIDER TRADING: LA PRIMA CONDANNA CIVILE
Trib. Milano 14 febbraio 2004 - commento di Stefania Giavazzi 110

LE SOCIETA’ N. 1/2005 3
LE SOCIETÀ . ANNO XXIV n

n SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA


OSSERVATORIO COMUNITARIO
a cura di Elena Bigi - Studio legale De Berti Jacchia Franchini Forlani 126

n PANORAMA FISCALE
a cura di Barbara Ianniello 130

n INDICE 138

AVVERTENZE PER LA LETTURA


Con il D.Lgs. n. 6/2003, entrato in vigore il 18 gennaio 2004, è stata attuata la riforma societaria che, innovando sostanzialmente la discipli-
na in materia di società di capitali e di società cooperative, ha determinato un mutamento dell’assetto del codice civile (modifica della collo-
cazione in Capi e Sezioni, nuova numerazione dell’articolato, disposizioni confluite o accorpate in nuovi articoli, ecc.). Al fine di identifica-
re, comprendere e gestire l’impatto delle modifiche, nonché allo scopo di rendere omogenei i criteri di citazione delle norme del codice civi-
le si ritiene opportuno adottare un sistema differenziato a seconda della norma cui si fa riferimento. Cosı̀, mentre la normativa abrogata verrà
identificata con la dicitura «previgente», l’attuale disciplina appena novellata seguirà, invece, l’ordinaria modalità di citazione.

ERRATA CORRIGE
Il titolo corretto dell’articolo di Gerardo Spaltro pubblicato in questa Rivista, n. 12/2004, pag. 1530, è: »I provvedimenti assembleari per la
rimozione della causa di scioglimento per perdite». Ce ne scusiamo con l’Autore e con i lettori.

PER I COLLABORATORI
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questioni nuove o inedite;
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Le note dovranno essere redatte secondo i seguenti criteri:
– Citazioni ad articoli/commenti:
Iniziali nome Autore, cognome Autore, Titolo articolo, in Titolo rivista, n. fascicolo (se necessario), (pag.) ... (Nota: Le
Società si cita «in questa Rivista»)
Es.: G. De Nova, Contratto: per una voce, in Riv. dir. priv., 2003, 1, 63
– Citazioni di rimandi a giurisprudenza:
Estremi del provvedimento, in Titolo Rivista, anno, fascicolo (se necessario), (pag.) ..., con nota/commento di iniziali
nome Autore, Cognome Autore (se presente)
Es.: Cass. 13 marzo 2003, n. 3722, in questa Rivista, n. 6, 2003, 824, con nota di V. Salafia
– Citazioni di rimandi a libri (o sue parti):
Iniziali nome Autore, cognome Autore, Titolo, in Autore, Titolo libro, luogo della casa editrice, anno, numero tomo,
(pag.) ...
Es.: L. De Angelis, Art. 2615 ter, in G. Bonfante, D. Corapi, G. Marziale, R. Rordorf, V. Salafia (a cura di), Codice
commentato delle nuove società, Milano, 2004, II, 233

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n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

Tavola rotonda - Milano, 20 settembre 2004

Le società e il nuovo diritto


al termine del periodo transitorio (*)
A pochi mesi dall’entrata in vigore della riforma delle società di capitali, l’Osservatorio sulla riforma del
diritto societario della camera di commercio di Milano ne affronta, nel corso di una tavola rotonda tenu-
tasi il 20 settembre 2004, gli aspetti più salienti, con particolare riguardo agli istituti di nuova introdu-
zione, dei quali prospetta i numerosi problemi aperti. L’iniziativa fa seguito alle attività di studio e di
approfondimento che l’Osservatorio ha effettuato in riferimento al disposto normativo contenuto nei
due decreti legislativi di riforma del diritto societario, dirette non tanto a porre in discussione le scelte
di fondo o l’impianto normativo della riforma, quanto ad instaurare una sinergia con la Commissione
Vietti, cui sono stati sottoposti spunti di riflessione e di modifica.

Problemi aperti in tema


di struttura finanziaria della s.p.a.
di MARIO NOTARI

Nell’ambito dell’ampio tema della struttura finanziaria societaria, l’Autore individua taluno dei problemi
aperti in riferimento agli strumenti di debito (il limite quantitativo all’emissione di obbligazioni; «l’in-
certo mondo delle para-obbligazioni»), alla fattispecie intermedia fra gli strumenti di debito e gli stru-
menti di partecipazione al rischio di impresa, e cioè gli «strumenti finanziari partecipativi», introdotti
dalla riforma e definiti dall’art. 2346, comma 6, c.c. (rapporto con il diritto di opzione, rapporto con il
diritto di voto) ed infine alle azioni (attribuzione alle categorie di azioni della facoltà di nomina ed
eventualmente di revoca di alcuni degli amministratori).

Introduzione apparsa al termine dell’estate 2002, è abbastanza chiaro.


Da un lato si riscontra una evidente moltiplicazione de-

M
i associo anzitutto ai ringraziamenti già fatti
gli strumenti di raccolta, sia sul fronte degli strumenti ti-
all’inizio della mattinata dal prof. Marchetti,
pici, sia sul fronte degli strumenti (prima) atipici, me-
nei confronti dell’Osservatorio e del suo pre-
diante il fenomeno che potremmo dire della tipizzazione
sidente, sia per l’attività fin qui svolta negli scorsi due
degli «ibridi»; dall’altro lato, si assiste invece ad un si-
anni, sia per la stimolante occasione di sintesi e di con-
fronto di idee offerta dall’odierno convegno. gnificativo ampliamento dell’autonomia negoziale, sia
Non penso di essere in grado di dare esaustiva risposta nella fase genetica dell’emissione, sia nella determinazio-
alla domanda, dal contenuto cosı̀ complesso, postami ne del contenuto degli strumenti finanziari di raccolta
ora dal presidente, di quale sia e come funzioni la strut- di capitali di rischio e di capitali di debito.
tura finanziaria della nuova società per azioni. Molto Ne derivano, in questa cornice, tante novità, tante scel-
più semplicemente mi limiterò a tentare di individuare, te, tanti dubbi interpretativi, rispetto ai quali dobbiamo
nell’ambito del vasto tema della struttura finanziaria, ta- domandarci quali possono essere oggi ritenuti i problemi
luno dei «problemi aperti», ancora sul tavolo del legisla-
tore e degli interpreti: questo, in fin dei conti, è il titolo Nota:
della Tavola rotonda, e questo, in parte, è anche lo sco- (*) Atti del convegno organizzato a Milano, il 20 settembre 2004, dal-
po che ci si era insieme prefissi nell’ambito dei lavori l’Osservatorio sulla riforma del diritto societario della Camera di Com-
dell’Osservatorio. mercio di Milano, in collaborazione con la Camera Arbitrale di Milano.
L’Osservatorio, presieduto da Bruno Ermolli e coordinato da Paolo Mon-
Il quadro, dopo quasi due anni di analisi della prima talenti, ha reso pubblico il documento «Il diritto societario: sintesi di pro-
bozza dello schema governativo del decreto legislativo, blemi aperti», disponibile sul Portale Ipsoa www.lesocieta.it.

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DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

aperti. Taluni sono problemi di scelta e, quindi, proble- e quindi quello che taluno ha definito come «l’incerto
mi ancora, se possibile, de iure condendo; altri sono inve- mondo delle para-obbligazioni». L’art. 2411 c.c. certa-
ce problemi di ricostruzione del sistema che si è venuto mente riconosce una maggiore ampiezza della fattispecie
a creare con le numerose novità legislative, e, quindi, obbligazionaria, specialmente laddove dà espressamente
problemi de iure condito. Cerco di selezionarne alcuni, spazio alle obbligazioni subordinate, alle obbligazioni in-
partendo dagli strumenti di debito, per arrivare poi agli dicizzate, alle obbligazioni in cui comunque il rendi-
strumenti di raccolta di capitale di rischio. mento dell’investimento dell’obbligazionista sia parame-
trato vuoi all’andamento della società, vuoi ad altri pa-
Obbligazioni e strumenti di raccolta rametri oggettivi. Lo stesso art. 2411 c.c., inoltre, nel
di capitali di debito comma 3 estende la disciplina delle obbligazioni agli
strumenti finanziari comunque denominati, che condi-

I
n tema di «obbligazioni e dintorni» si possono se- zionano il rimborso del capitale, e quindi non più il
gnalare in particolare due problemi aperti. rendimento, all’andamento economico della società. Si
a) Il primo di essi è già stato introdotto dal dott. noti, peraltro, che la norma stranamente non prevede il
Ventura e riguarda il limite quantitativo. Come è noto, condizionamento del rimborso ad altri parametri ogget-
la scelta del legislatore italiano è stata quella di ripro- tivi, come ad esempio l’andamento di società diverse da
porre, come regola generale per le società per azioni, un quella emittente ovvero l’andamento di indici di borsa
limite quantitativo, peraltro ampliato al doppio della o di quotazioni di determinate altre società.
somma del capitale sociale, della riserva legale, e delle Ecco quindi che il problema relativamente alle c.d. para
riserve disponibili; limite che peraltro viene derogato, - obbligazioni riguarda sia l’ammissibilità, sia la qualifica-
tra l’altro, in presenza della duplice condizione che la zione dei titoli che esulano (o almeno sembrerebbero
società emittente sia quotata e che le obbligazioni da esulare) dalla fattispecie obbligazionaria tipica, in quan-
emettere siano destinate alla quotazione. to introducono nello schema obbligazionario elementi
Il tema del limite quantitativo va annoverato tra le que- spuri, che non comportano il condizionamento del rim-
stioni aperte, per una molteplicità di motivi e di dubbi borso all’andamento economico della società, bensı̀ ad
tuttora sussistenti sia sul piano interpretativo, sia su altri parametri. È un problema concreto, in quanto nel-
quello delle scelte legislative. Anzitutto non pare sopito l’ultimo decennio ci sono state emissioni anche quanti-
il dubbio sulla opinabilità della misura e del parametro, tativamente molto significative di titoli che rientrano
risultando francamente poco motivabile, su basi obietti- in questa area, che rimane tuttavia un pò grigia. Pensia-
ve, il perché del «doppio» e il perché di quelle compo- mo ai perpetual notes o ai prestiti irredimibili, quei presti-
nenti del patrimonio netto, con esclusione delle riserve ti cioè che sono rimborsabili solo allo scioglimento della
indisponibili diverse dalla riserva legale. In secondo luo- società, oppure i cosiddetti credit linked notes, cioè quei
go, non ci si può nascondere il dubbio di fondo circa prestiti il cui rimborso è legato alla posizione creditoria
l’opportunità della totale esclusione del limite per le so- anche di altre società o al rating di altre società, oppure
cietà quotate. In terzo luogo, va sottolineato il dubbio ancora quegli altri strumenti, i reverse convertible, an-
di idoneità di un limite quantitativo che, laddove esi- ch’essi quantitativamente molto utilizzati nell’ultimo de-
stente, non tenga conto del gruppo cui appartiene la so- cennio, in cui viene previsto alternativamente o il rim-
cietà e soprattutto delle emissioni all’estero o tramite borso del capitale o la consegna di altri titoli, qualora la
controllate estere. E qui, trattandosi di problemi aperti, quotazione dei titoli stessi sia scesa sotto determinate so-
si insinua un ulteriore dubbio, ossia se il tema del limite glie. Tutti strumenti, quindi, che hanno sı̀ una matrice
quantitativo all’emissione di obbligazioni sia ancora un «di debito», in quanto comportano un finanziamento e
problema di diritto societario, e non invece un proble- un obbligo di rimborso, ma nei quali si introducono ele-
ma da risolvere sulla base di norme di mercato: in fin menti spuri.
dei conti sino a quando le obbligazioni rimangono uno Di fronte a tali strumenti rimangono quindi aperti sia il
strumento non destinato al mercato, non rivolto a una problema della loro generale ammissibilità - soprattutto
generalità indistinta di soggetti, si tratta di un istituto al di fuori del mondo bancario, laddove norme espresse
confinato in un’area privatistica, nella quale probabil- di natura primaria e secondaria li hanno presi in consi-
mente il limite quantitativo ha un significato diverso o derazione - sia il problema della loro qualificazione. An-
addirittura ne è privo; al contrario il limite quantitativo che la loro qualificazione, infatti, al di là del profilo ci-
assume o può assumere, sempre che se ne sia davvero vilistico, mantiene un’importanza notevolissima, non
convinti, un significato più pregnante laddove lo stru- dovendo dimenticare che alla qualificazione civilistica si
mento si apra al mercato. Ecco che allora forse si può riferiscono altri profili di disciplina, attinenti vuoi ai
anche insinuare il dubbio che si debba spostarci su un mercati finanziari (si pensi ad esempio ai limiti di com-
piano diverso, quello delle norme dei mercati finanziari, posizione dei fondi comuni di investimento o di altri
invece che su quello del diritto societario. patrimoni gestiti), vuoi alla rilevanza tributaria (si pensi
b) Il secondo problema aperto in tema di strumenti di ad esempio al trattamento fiscale del rendimento o del
debito riguarda i dintorni del mondo delle obbligazioni capital gain realizzati con tali strumenti). Ecco quindi

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n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

che rimane il dubbio se sia possibile cogliere in questo duo di liquidazione, ecco allora che un’emissione di
terzo comma dell’art. 2411 c.c., forse formulato un pò questi strumenti non in opzione ai soci rischia di aggira-
di corsa nei giorni precedenti all’emanazione del D.Lgs. re quella protezione soprattutto patrimoniale che il dirit-
n. 6/2003, un principio in base al quale l’intera discipli- to di opzione riserva nei confronti dei soci stessi. In al-
na delle obbligazioni - e, quindi, i limiti quantitativi, i tre parole, rischia di verificarsi una situazione del tutto
controlli, le forme e la pubblicità della delibera di emis- analoga a quanto avverrebbe, ad esempio, qualora ve-
sione, l’organizzazione di classe dei sottoscrittori, etc. - nissero emesse azioni di risparmio con esclusione del di-
sia una disciplina applicabile ogniqualvolta ci si trova di ritto di opzione e senza le tutele imposte dall’art. 2441,
fronte a strumenti finanziari che hanno una prevalente- comma 6, c.c.
mente causa di finanziamento, e che, pur avendo una b) Il secondo profilo, invece, concerne il rapporto con
certa forma di «partecipazione» ai risultati dell’impresa, il diritto di voto. È questa in fin dei conti, oltre al dirit-
non siano qualificabili come strumenti finanziari parte- to di opzione, la «grande muraglia» che differenzia gli
cipativi, regolati dallo statuto ai sensi dell’art. 2346, strumenti finanziari partecipativi dalle azioni. Gli stru-
comma 6, c.c. menti finanziari partecipativi infatti non possono avere
il diritto di voto «nell’assemblea generale» (art. 2346,
Strumenti finanziari partecipativi comma 6, c.c.), ma possono tuttavia - se lo statuto lo
prevede - designare un amministratore, un sindaco,

P
asso ora alla fattispecie intermedia fra gli stru-
nonché disporre del diritto di voto «su argomenti speci-
menti di debito (obbligazioni) e gli strumenti di
ficamente indicati» nello statuto stesso (art. 2351, com-
partecipazione al rischio di impresa (azioni), e
ma 5, c.c.). Il problema sta quindi nell’ampiezza con cui
cioè i noti «strumenti finanziari partecipativi», introdot-
dobbiamo ritenere attribuibile il diritto di voto a stru-
ti dalla riforma e definiti dall’art. 2346, comma 6, c.c.,
menti non azionari, specialmente sotto due profili:
appena citato.
i) anzitutto per quanto riguarda la nomina dei compo-
Ciò che caratterizza questa nuova ed ampia categoria di
nenti degli organi amministrativi e di controllo, doven-
titoli è appunto l’essere «partecipativi», cioè dotati di
dosi tuttora chiarire quale sia limite quantitativo di am-
diritti patrimoniali o anche amministrativi che in qual-
ministratori, sindaci o consiglieri di gestione designabili
che modo partecipano al contratto sociale o al rischio
dagli strumenti finanziari, ed in particolare se ad essi nel
d’impresa, diritti cioè che di norma spettano solo ai soci
loro complesso possa riservarsi un solo amministratore
e che invece vengono attribuiti, come tali, anche a tito-
e/o sindaco, piuttosto se ad ogni categoria di strumenti
lari di strumenti diversi dalle azioni. Di qui, si noti, deri-
finanziari possa essere attribuito il medesimo diritto, e,
va il fatto che la loro disciplina e la loro regolamenta-
in tal caso, se sussistano limiti assoluti di nomina extra-
zione debbano essere contenute nello stesso contratto
assembleare; collocare tale limite nella soglia della metà
sociale, tant’è che è lo statuto, o una sua modifica, che
meno uno dei componenti degli organi di amministra-
ne deve disciplinare «le modalità e condizioni di emis-
zione e controllo appare forse una soluzione pragmatica
sione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di
e di buon senso, ma la sua motivazione e la sua tenuta
inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge
interpretativa sono tutte da verificare;
di circolazione» (art. 2346, comma 6, c.c.).
ii) in secondo luogo, per ciò che concerne l’individua-
Fra le tante questioni che questi strumenti finanziari
zione degli «argomenti specificamente indicati», rimane
partecipativi sollevano, due in particolare mi sembra
da chiarire se si tratti o si possa trattare degli stessi argo-
che possano essere annoverate fra i problemi aperti. La
menti su cui esiste la competenza assembleare, piuttosto
prima riguarda il rapporto con il diritto di opzione, la
che di materie che necessariamente esulano dalla nor-
seconda riguarda il rapporto con il diritto di voto.
male competenza assembleare; questione, che, in tutta
a) Per quanto riguarda il primo profilo, cioè il rapporto
evidenza, va a toccare in modo assai incisivo gli equili-
con il diritto di opzione, la questione non sta tanto nel
bri ed il funzionamento dell’organo che esprime la vo-
chiedersi se possa essere attribuito a tali strumenti finan-
lontà della compagine sociale, posto che la collocazione
ziari partecipativi il diritto di opzione per le emissioni
di questa linea di demarcazione può fare comportare ad-
azionarie, perché a questo dubbio mi sembra abbastanza
dirittura una «invasione» più o meno marcata della ca-
semplice dare risposta negativa, pena la palese violazio-
tegoria degli strumenti finanziari partecipativi nell’ambi-
ne anche della II Direttiva Comunitaria. Più che altro
to della fattispecie azionaria.
dobbiamo porci il dubbio se una emissione di strumenti
finanziari partecipativi possa di fatto svuotare la (fonda-
Azioni e categorie speciali di azioni
mentale) protezione patrimoniale offerta dal diritto di

P
opzione agli azionisti: se è vero infatti che gli strumenti roprio quest’ultimo argomento mi consente di
finanziari partecipativi possono essere dotati di diritti passare alla terza categoria degli strumenti finan-
patrimoniali che partecipano al rischio d’impresa e che ziari, quella delle azioni, riguardo alla quale non
quindi possono concorrere assieme ai soci all’utile, alla starò certo a ricordare come sia stata ampliata la facoltà
distribuzione di riserve, alla ripartizione dell’attivo resi- dell’autonomia statutaria di modellare e diversificare la

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DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

figura tipica e paradigmatica, mediante il ricorso alle ca- gli equilibri che normalmente sussistono fra il conferi-
tegorie speciali di azioni, nonché riconoscendo espressa- mento del capitale di rischio e il potere, quanto meno
mente l’atipicità delle categorie speciali di azioni, e in senso potenziale, di nominare coloro che indirizzano
quindi la libertà di attribuire svariati «diritti diversi» la gestione dell’impresa sociale. Si tratta di un problema
(art. 2348 c.c.). che probabilmente non presenta toni particolarmente
Per connessione però con il tema precedente, mi limito drammatici sino a quando il risultato che si vuole rag-
ad accennare ad un problema aperto, che apparente- giungere è quello di mantenere una proporzione tra par-
mente viene ignorato dalla riforma e che sembra anche tecipazione al capitale e potere di nomina degli ammi-
invariato rispetto al passato: alludo al problema dell’at- nistratori; del resto, lo stesso risultato sostanziale dovreb-
tribuzione alle categorie di azioni della facoltà di nomi- be potersi ottenere con un voto di lista ben congegnato.
na ed eventualmente di revoca di alcuni degli ammini- Il problema diventa invece ancor più delicato laddove
stratori. L’esempio è abbastanza immediato: la categoria si volesse sovvertire questo rapporto, rischiando di met-
di azioni «A» ha il diritto di nominare tre amministra- tere in crisi gli stessi equilibri fra proprietà e controllo.
tori, mentre la categoria di azioni «B» ha il diritto di Ecco allora che le norme - come quelle cui prima ac-
nominare quattro amministratori, su un consiglio di set- cennavo in tema di strumenti finanziari partecipativi -
te. È un tema tutto sommato semplice, oggi ancor più che fanno pensare a una soluzione affermativa del pro-
sentito nella prassi rispetto al passato, in considerazione blema, si scontrano invece con altre norme rimaste im-
dell’introduzione della norma che, in tema di patti para- mutate e salde nel nostro ordinamento: si pensi in parti-
sociali, impone una durata massima anche nelle società colare all’art. 2351 c.c., che presidia l’equilibrio fra pro-
per azioni chiuse. Viene quindi preclusa una soluzione prietà e controllo, da un lato ponendo il divieto del vo-
parasociale della frequente esigenza dei soci di «spartire» to plurimo e, dall’altro, ribadendo il limite del 50% del-
il diritto di nomina degli organi sociali, se non nei limi- le azioni a voto non pieno: norme quindi che continua-
ti massimi di durata fissati dall’art. 2341 bis c.c. no a far pensare che un problema di equilibri fra pro-
Diventa pertanto assai rilevante e tuttora aperto il pro- prietà e controllo, fra coloro che hanno conferito il ca-
blema dei limiti dell’autonomia statutaria, nel modifica- pitale di rischio e coloro che hanno il potere di indiriz-
re il contenuto delle categorie di azioni, ed in particola- zare la gestione dell’impresa sociale, sia tuttora
re la questione se lo statuto possa spingersi a sovvertire sussistente nella disciplina della società per azioni.

Le banche cooperative e la riforma


del diritto societario
di GAETANO PRESTI

La nuova disciplina delle cooperative è una delle parti meglio riuscita della riforma. Questa positiva va-
lutazione generale non può però far dimenticare talune zone d’ombra, riguardanti alcuni punti specifici
e, soprattutto, problemi di coordinamento: sia con il resto della riforma del diritto societario sia con il
sistema generale del diritto della cooperazione. In particolare, critica è la ricostruzione della disciplina
oggi applicabile alle banche cooperative: per entrambe le banche cooperative previste dall’ordinamento
(banche popolari e banche di credito cooperativo), infatti, la legge delega - all’art. 5, comma 3 - preve-
deva l’esclusione dall’ambito di applicazione della riforma ed il D.Lgs. n. 6/2003 le menziona soltanto
in una norma di attuazione (art. 223 terdecies).

Premessa lega avrebbe potuto provocare. Come noto, infatti, l’art.


5, L. n. 366/2001 era stato molto criticato in quanto,

P
er riconoscimento pressoché unanime la parte da un lato, si scorgeva l’intento di frantumare l’unitarie-
relativa alle cooperative è una delle meglio riu- tà del mondo della cooperazione e, dall’altro, dettava
scite della riforma, sia perché ha finalmente va- criteri contraddittori con il tasso di meritevolezza rico-
lorizzato una serie di istituti tipici della cooperazione nosciuto ai due ambiti in cui tale mondo veniva diviso:
(come p.e. la gestione di servizio, i ristorni, la differen- al riguardo si era parlato di «entrata a gamba tesa» nei
ziazione dei diversi settori merceologici), sia perché il le- confronti del settore in questione. La Commissione
gislatore delegato è stato particolarmente abile e accorto Vietti ha avuto l’indubbio merito di procedere a una
nel rimediare ai guasti che una mal formulata legge de- lettura «ragionata» della legge delega sulla base del prin-

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n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

cipio che le cooperative (tutte le cooperative) hanno norme bancarie sostituiva solo il parametro gestionale
una funzione sociale proprio in quanto strumento della previsto nei nuovi artt. 2512 e 2513 c.c. oppure anche
mutualità quale gestione di servizio. la necessità delle clausole statutarie di compressione del-
Questa positiva valutazione generale non può però far lo scopo di lucro ora indicate nell’art. 2514. Letteral-
dimenticare talune zone d’ombra della riforma, riguar- mente, infatti, l’art. 2514, si esprime nel senso che «le
danti alcuni punti specifici (parte dei quali sono stati cooperative a mutualità prevalente devono prevedere nei pro-
oggetto della memoria che l’Osservatorio ha inviato alla pri statuti ...»; la presenza delle clausole parrebbe dun-
Commissione Vietti) e, soprattutto, problemi di coordi- que rilevante non ai fini della qualificazione, ma come
namento: sia con il resto della riforma del diritto socie- obbligo per quelle cooperative che, sulla base del crite-
tario sia con il sistema generale del diritto della coope- rio generale, siano da considerare come «a mutualità
razione. A entrambi i temi ho già dedicato attenzione prevalente». Tuttavia, in senso contrario alla lettera, si
in altri lavori ai quali mi permetto di rinviare (1); in pongono:
questa sede, pertanto, riserverò il mio intervento a uno a) l’art. 223 duodecies disp. att. che, nel limitare l’applica-
specifico problema di coordinamento: quello concer- zione delle disposizioni fiscali di carattere agevolativo
nente la ricostruzione della disciplina oggi applicabile previste dalle leggi speciali «soltanto alle cooperative a mu-
alle banche cooperative. tualità prevalente», parrebbe dare per scontato che tali so-
Per entrambe le banche cooperative previste nel nostro no giuridicamente definibili solo quelle nel cui statuto
ordinamento, vale a dire banche popolari e banche di sono presenti le note clausole e che di fatto le osservano;
credito cooperativo, la legge delega - all’art. 5, comma b) e, soprattutto, l’art. 2545 octies che, ai fini della «perdi-
3 - prevedeva l’esclusione dall’ambito di applicazione ta della qualifica di cooperativa a mutualità prevalente», pari-
della riforma. L’esclusione era in linea con la tradizione: fica il mancato rispetto per due esercizi consecutivi delle
anche la miniriforma del 1992, infatti, non si applicava condizioni di prevalenza alla modificazione delle previsio-
per nulla alle banche popolari e solo in misura assai ri- ni statutarie indicate nell’art. 2514. Del resto, se il legisla-
dotta alle allora casse rurali e artigiane. Nel D.Lgs. n. tore avesse effettivamente voluto far discendere dalla pre-
6/2003 le banche cooperative sono invece menzionate valenza della gestione di servizio la conseguenza necessa-
soltanto in una norma di attuazione: l’art. 223 terdecies. ria della compressione del fine lucrativo non si sarebbe
espresso in termini di «dovere» di adottare determinate
Le banche di credito cooperativo clausole statutarie (dovere, peraltro, privo di una sanzio-
come cooperative a mutualità prevalente ne ulteriore rispetto alla non fruizione delle agevolazioni
di natura tributaria), ma direttamente in termini di divie-

N
el primo comma della citata norma di attua- to legale di certi comportamenti. Entrambi i profili - sia
zione - a rigore forse superfluo poiché delinea la prevalenza della gestione di servizio, sia la presenza
una soluzione alla quale probabilmente si sa- nello statuto delle clausole di compressione del lucro -
rebbe giunti anche in sua assenza e che comunque rien- sono quindi da considerare essenziali per delineare la fat-
tra nell’ambito di quelle «norme di mero coordinamen- tispecie della cooperativa a mutualità prevalente.
to che non incidano su profili di carattere sostanziale Al di là dell’effettiva valenza pratica della questione (va
della relativa disciplina» che la legge delegava il Gover- infatti ricordato che clausole come quelle indicate nel-
no a emanare - si parla solo di banche di credito coope- l’art. 2514 sono comunque tipiche delle banche di credi-
rativo e si stabilisce che esse - se rispettano le norme to cooperative), parrebbe quindi che in sé fosse sufficien-
delle leggi speciali - sono considerate cooperative a mu- te il rispetto delle norme delle leggi speciali per la qualifi-
tualità prevalente. Poiché ai sensi dell’art. 223 duodecies, cazione come cooperative a mutualità prevalente. Vi è
comma 6, la nuova patente di cooperativa a mutualità però da ricordare che la legge Basevi non è stata espressa-
prevalente è necessaria per fruire delle disposizioni fiscali mente abrogata e che, quindi, proprio in virtù di essa po-
di carattere agevolativo (per le agevolazioni non tributa- teva sostenersi che le clausole di compressione del lucro
rie basta invece l’essere cooperativa), la norma citata si- continuassero ad applicarsi alle banche di credito coope-
gnifica (anzi, come vedremo, significava) che per una rativo. Auspicabile era, quindi, un intervento normativo
banca di credito cooperativo il rispetto delle leggi spe- ad hoc per chiarire la questione, ribadendo la connessione
ciali, cioè in primo luogo del testo unico bancario, sosti- tra agevolazioni fiscali e limiti allo scopo di lucro.
tuiva i requisiti previsti nelle nuove norme del codice
civile che, come noto, sono rappresentati: a) dalla pre- Nota:
valenza, valutata seccamente sulla base dei dati di bilan-
(1) Parere dei componenti del Collegio dei docenti del Dottorato di ricerca in
ci, dell’attività della cooperativa con i soci rispetto a Diritto commerciale interno e internazionale, Università Cattolica di Milano
quella con i terzi; b) dalla previsione di una serie di (parte relativa alle società cooperative), in Riv. soc., 2002, 1516 ss.; Coo-
clausole limitative del lucro per il socio cooperatore ri- perative e modellismo giuridico, in Coop. credito, 2003, 39 ss. e in Vella (a
calcanti, anche se non esattamente coincidenti, le vec- cura di), Gli statuti delle imprese cooperative dopo la riforma del diritto societa-
rio, Torino, 2004, 1 ss.; Gli strumenti finanziari delle società cooperative, di
chie e consuete clausole Basevi. prossima pubblicazione negli Studi in onore di Vincenzo Buonocore e in
Per vero, non era del tutto chiaro se il rispetto delle AA.VV., Le nuove società cooperative, Milano, 2005.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 9
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

L’intervento è avvenuto con il D.Lgs. 6 febbraio 2004, tive il sole si sia fermato come per gli ebrei mentre, sot-
n. 37 che ha modificato l’art. 28 T.U.B. aggiungendovi to la guida di Giosuè, combattevano contro gli amorrei.
un nuovo comma 2 bis cosı̀ formulato: «Ai fini delle di- Se cosı̀ fosse a esse non si applicherebbe nessuna legge
sposizioni fiscali di carattere agevolativo, sono conside- successiva a quella data: p.e. quella in tema di riordino
rate cooperative a mutualità prevalente le banche di dell’imposizione fiscale sulle cooperative dell’aprile 2002
credito cooperativo che rispettano i requisiti di mutuali- oppure la legge Biagi sul mercato del lavoro. Si tratta di
tà previsti dall’articolo 2514 del codice civile ed i requi- conseguenze cosı̀ manifestamente irragionevoli da esclu-
siti di operatività prevalente con soci previsti ai sensi dere che la norma possa interpretarsi letteralmente.
dell’articolo 35 del presente decreto». Altrettanto illogiche sono le conseguenze derivanti dal-
La norma per un verso, significa che al fine di fruire l’ipotesi che limita la persistente applicabilità solo a tut-
delle agevolazioni fiscali, le banche di credito cooperati- te quelle norme, esistenti alla data del 23 ottobre 2001,
vo devono adottare le clausole statutarie del nuovo art. e che poi sono state sostituite dalle disposizioni emanate
2514 e non quelle della legge Basevi; per altro verso, in attuazione della legge delega per la riforma del diritto
che è sufficiente il solo rispetto dell’art. 35 T.U.B. al societario. Se cosı̀ fosse, infatti, dovrebbe dirsi che (so-
posto della genericità del sopra ricordato art. 223 terde- lo) per le banche di credito cooperativo, le banche po-
cies, comma 1 («.. che rispettino le norme ..») dal quale polari e i consorzi agrari sarebbero ancora in vigore le
poteva desumersi che non sarebbe stato sufficiente il so- vecchie disposizioni penali. Tesi, anche questa, eviden-
lo ossequio al criterio dell’esercizio del credito prevalen- temente irrazionale.
temente in favore dei soci previsto dall’art. 35, ma fosse In senso completamente opposto, potrebbe allora pen-
altresı̀ necessario osservare anche le altre prescrizioni del sarsi che la norma in esame (art. 223 terdecies disp. att.)
testo unico: i requisiti geografici dei soci, la destinazione serva solo a mantenere in vigore le disposizioni delle
degli utili, ecc. leggi speciali (il testo unico bancario per le banche e la
D’altro canto, va ricordato che una banca di credito L. n. 410/1999 per i consorzi agrari), onde evitare che
cooperativo può essere in regola con la citata disposizio- all’entrata in vigore della nuova disciplina generale del-
ne del testo unico anche qualora non rispetti l’esercizio le cooperative consegua l’abrogazione delle discipline
prevalente del credito in favore dei soci: la Banca d’Ita- speciali. Ma anche questa interpretazione non regge.
lia infatti può autorizzare, per periodi determinati, le sin- Da un lato, infatti, il problema del rapporto «legge spe-
gole banche di credito cooperativo a una operatività ciale / codice civile» non riguarda solo le cooperative
prevalente a favore di soggetti diversi dai soci, [unica- bancarie e i consorzi agrari: si pensi solo alle cooperative
mente] qualora sussistano ragioni di stabilità (art. 35, di lavoro, recentemente riformate con la L. 2 aprile
comma 2, T.U.B.): la banca di credito cooperativo che 2001, n. 142. Se la tesi sotto esame fosse corretta biso-
riceva tale autorizzazione, quindi, non perde la qualità gnerebbe concluderne che questa legge sarebbe implici-
di cooperativa a mutualità prevalente. tamente abrogata. Dall’altro perché tale problematica è
Il rinvio alla legislazione speciale, infine, dovrebbe vale- affrontata in via generale dal nuovo art. 2520, comma
re anche al fine dell’individuazione del criterio da utiliz- 1 (che riprende, estendendolo, il vecchio art. 2517
zare per accertare la prevalenza gestionale. Conseguen- c.c.), ove si afferma il principio della prevalenza delle
temente, ai sensi del titolo VII, capitolo 2, sezione III leggi speciali di settore sulle disposizioni del codice che
delle Istruzioni di Vigilanza, ai fini del rispetto del crite- si applicano solo in quanto compatibili. In sostanza: per
rio del 50%+1, andranno conteggiati non solo i crediti affermare la sopravvivenza e, anzi, la prevalenza del te-
concessi in favore dei soci, ma anche le attività a pon- sto unico bancario sul codice civile non c’è affatto biso-
derazione zero e gli affidamenti a non soci che siano pe- gno di una disposizione di attuazione.
rò assistiti da garanzia personale, esplicita e incondizio- In realtà, l’unica interpretazione plausibile del secondo
nata di un socio. Non opera, in sostanza, per le banche comma dell’art. 223 terdecies è quella basata sulla legge
di credito cooperativo il criterio secco del confronto ri- delega che ne è al contempo metro di legittimità costi-
cavi da soci / ricavi da terzi previsto nel codice civile. tuzionale e criterio ermeneutico.
Nella legge delega è per vero riscontrabile, con riguardo
Le banche cooperative: la disciplina applicabile alle banche cooperative, un flebile argomento letterale
in favore dell’interpretazione appena contestata. L’art.

I
l secondo comma del citato art. 223 terdecies si ap- 5, comma 2, lett. g), nel prevedere l’estensione alle coo-
plica invece a tutte le cooperative di credito e pre- perative del controllo giudiziario ex art. 2409 c.c., sanci-
vede che «alle banche popolari, alle banche di cre- sce, infatti, la salvezza di quanto previsto nell’art. 70,
dito cooperativo ed ai consorzi agrari continuano ad ap- comma 7, T.U.B.: cioè della norma che stabilisce l’i-
plicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore napplicabilità dell’art. 2409 c.c. a tutte le banche. Ebbe-
della legge n. 366 del 2001». ne, da tale espressa salvezza potrebbe induttivamente ar-
Per come è formulata la norma sembra assurda; a meno gomentarsi che la riforma si applica anche alle banche
che non voglia sostenersi che il 23 ottobre 2001, giorno di credito cooperativo e alle popolari giacché, altrimen-
di entrata in vigore della legge delega, per tali coopera- ti, l’inciso appena ricordato sarebbe privo di senso. In

10 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

effetti, la salvezza del citato art. 70, comma 7, è del tut- ti e con quelle delle leggi speciali». Altre vecchie nor-
to superflua; argomentarne però a contrario una conse- me contengono ulteriori rinvii alla disciplina delle
guenza tale da vanificare l’intero comma 3 dell’art. 5 s.p.a.: talvolta espressi (2519, in tema di effetti dell’iscri-
della legge delega mi pare oltremodo difficile. Tanto zione nel registro delle imprese e nullità della società;
più che la storia dei lavori parlamentari della legge dele- 2521, comma 3, in tema di azioni; 2537 in tema di mo-
ga dimostra chiaramente che la ridondante formula del- dificazioni dell’atto costitutivo; 2539 in tema di sciogli-
l’art. 5, comma 2, lett. g) è frutto solo di un cattivo mento); talaltra impliciti (2526 in tema di recesso). In
coordinamento. Essa infatti era presente nell’originale generale va poi ricordato che, secondo l’opinione mag-
proposta governativa quando la previsione relativa alle gioritaria, il rinvio - in quanto compatibili - alle norme
banche cooperative era nel senso non dell’esclusione, delle s.p.a. per colmare le lacune della disciplina espres-
ma del coordinamento della disciplina della riforma con sa delle cooperative era di carattere generale.
quella della cooperazione bancaria. Nel momento in Ebbene, dopo la riforma, quali sono le disposizioni delle
cui venne votato l’emendamento che escludeva dal- s.p.a. oggetto di richiamo (da parte della vecchie norme
l’ambito di applicazione della riforma le cooperative codicistiche sulle cooperative che continuano ad appli-
bancarie, coerenza avrebbe voluto che anche la lett. g) carsi a banche di credito cooperativo e a banche popo-
del comma 2 venisse modificata. Ciò non avvenne a lari): quelle vecchie o quelle nuove? In altri termini: a
causa della fretta, e della conseguente incuria, che per sopravvivere, a essere «ultra-attive», sono solo le vec-
note ragioni politico-giudiziarie caratterizzò il varo della chie norme espresse in tema di cooperative oppure, in
legge delega; ma da tale omissione non possono derivar- virtù dei ricordati rinvii, anche quelle in materia di
si conseguenze radicalmente contrarie alla ratio legis. s.p.a.? L’ultra-attività è solo di primo o anche di secon-
Ben più affidabile per risolvere la questione è l’ultimo do grado? Per esemplificare: dal 1 gennaio 2004 al colle-
comma dell’art. 5 L. n. 366/2001, che testualmente pre- gio sindacale di una banca popolare si applicano le vec-
vede che «sono esclusi dall’ambito di applicazione delle chie o le nuove norme della s.p.a.; le deliberazioni as-
disposizioni di cui al presente articolo i consorzi agrari, non- sembleari annullabili di una banca di credito cooperati-
ché le banche popolari, le banche di credito cooperati- vo sono impugnabili da qualunque socio non consen-
vo e gli istituti della cooperazione bancaria in genere, ai ziente oppure solo da tanti soci che raggiungano la so-
quali continuano ad applicarsi le norme vigenti salva glia percentuale indicata nel nuovo art. 2377 (ovvia-
l’emanazione di norme di mero coordinamento che mente convertita da percentuale di capitale a percen-
non incidano su profili di carattere sostanziale della rela- tuale sul numero dei soci)? cause legali di recesso sono
tiva disciplina». quelle del vecchio oppure quelle del nuovo art. 2437?
La conseguenza, a questo punto, è lineare: a tali catego- Le osservazioni sopra svolte indirizzano senz’altro all’ap-
rie non si applicano le nuove norme del titolo VI del li- plicazione delle nuove norme; coerentemente, del resto,
bro V del codice civile (cioè le nuove norme espresse alla tradizione di considerare quello dell’art. 2516 come
in materia di cooperative); sono invece astrattamente un rinvio mobile alla disciplina pro tempore in vigore
applicabili tutte le altre norme della riforma. delle s.p.a.
È una conseguenza di non poco conto. Significa che si Questa soluzione ha recentemente ricevuto conferma
applicano non solo le nuove norme penali prima citate, dal già citato D. Lgs. n. 37/2004 che ha aggiunto un
ma anche quelle sul bilancio (art. 6), sulla trasformazio- nuovo comma 2 bis all’art. 52 T.U.B.: «Lo statuto delle
ne, la fusione e la scissione (art. 7), sullo scioglimento, banche di credito cooperativo può prevedere che il controllo
la liquidazione e la cancellazione (artt. 8 e 9), sui gruppi contabile sia affidato al collegio sindacale».
(art. 10). E anche, in parte, quelle sulle s.p.a. La necessità di un’apposita clausola statutaria per asse-
gnare il controllo contabile ai sindaci indica che esso,
Banche cooperative e norme in materia di s.p.a.: in mancanza, spetta al revisore esterno; la possibilità
il decreto correttivo n. 37/2004 della deroga statutaria solo per le banche di credito di
credito cooperativo implica che nelle banche popolari,

Q uest’ultima notazione richiede una spiegazione.


Alle banche di credito cooperativo e alle ban-
che popolari continuano ad applicarsi le vec-
chie norme generali del codice in materia di cooperati-
invece, anche in quelle che non fanno ricorso al merca-
to del capitale di rischio, il controllo contabile è indero-
gabilmente di competenza del revisore esterno.
Per entrambe le categorie è, quindi, acclarato che si ap-
ve, quelle che per la generalità della categoria sono state plicano le nuove norme delle s.p.a. in tema di controlli
abrogate; tra le vecchie norme che potremmo definire sull’amministrazione e sulla contabilità. La soluzione di
«ultra-attive», tuttavia, vi è l’art. 2516 secondo il quale legge che distingue tra banche di credito cooperativo e
«alle società cooperative si applicano in ogni caso le di- banche popolari è conforme con la normativa seconda-
sposizioni riguardanti i conferimenti e le prestazioni ac- ria sulle società ad azionariato diffuso: le banche di cre-
cessorie, le assemblee, gli amministratori, i sindaci, i libri dito cooperativo - in base all’attuale formulazione del-
sociali, il bilancio e la liquidazione delle società per l’art. 2 bis, comma 3, reg. emittenti (in base al quale
azioni, in quanto compatibili con le disposizioni seguen- «non si considerano emittenti diffusi quegli emittenti le

LE SOCIETA’ N. 1/2005 11
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

cui azioni sono soggette a limiti legali alla circolazione infido per gli operatori; se è vero che qualsiasi soluzione
riguardanti anche l’esercizio dei diritti aventi contenuto pone nuovi quesiti, quella appena offerta apre un vero
patrimoniale, ovvero il cui oggetto sociale prevede e proprio vaso di Pandora di problemi complicati e diffi-
esclusivamente lo svolgimento di attività non lucrative cilmente risolvibili, visto che si tratta di integrare una
di utilità sociale o volte al godimento da parte dei soci vecchia disciplina espressa con una nuova disciplina di
di un bene o di un servizio») - non lo sono mai e, quin- rinvio ispirata a criteri diversi e assolutamente non
di, possono affidare il controllo contabile ai sindaci ai omogenei con i primi.
sensi dell’art. 2409 bis, comma 3 (2); le banche popola- È quindi assolutamente indifferibile, per un’elementare
ri, invece, tendenzialmente lo sono sempre (ai sensi del- esigenza di certezza del diritto, un intervento legislativo
l’art. 30, comma 4, T.U.B., infatti, devono avere più di in materia che chiarisca la disciplina applicabile alle
200 soci) e, quindi, devono inderogabilmente avvalersi due specie di cooperative di credito che rappresentano -
di un revisore esterno (3). soprattutto come articolazione territoriale - una parte ri-
In definitiva, sempre nelle banche popolari e, in difetto levante del nostro sistema bancario. Che ciò possa esse-
di clausola statutaria contraria, nelle banche di credito re realizzato con un decreto correttivo sulla base della
cooperativo il controllo contabile va affidato a un reviso- legge delega appare tuttavia discutibile. L’art. 5, ultimo
re esterno; e la disciplina della revisione andrà necessaria- comma, L. n. 366/2001, infatti, per le banche coopera-
mente cercata nelle nuove norme delle s.p.a. Il che con-
tive e i consorzi agrari prevede solo la possibilità di ema-
ferma la tesi che oggetto del richiamo contenuto nel
nare norme di mero coordinamento che non incidano
«vecchio» art. 2516 siano le «nuove» norme sulla s.p.a.
su profili di carattere sostanziale della relativa disciplina.
Conclusioni
Note:

L
a ricostruzione della disciplina oggi applicabile
(2) A mio parere una banca di credito cooperativo non può avvalersi
alle banche cooperative è dunque un puzzle che della possibilità di assegnare statutariamente il controllo contabile al colle-
si compone delle norme speciali contenute nel gio sindacale qualora sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato
testo unico bancario, delle vecchie norme del codice ci- (art. 2409 bis, comma 3) ovvero adotti un sistema organizzativo diverso
vile in materia di cooperative in quanto compatibili da quello tradizionale (sempre che si ritenga che ciò sia possibile). Reviso-
re può essere anche una persona fisica (art. 2409 bis, comma 1).
con le disposizioni del testo unico bancario e, infine,
delle nuove norme sulle s.p.a. in quanto compatibili sia (3) Che deve essere necessariamente una società di revisione; peraltro se
le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato, potrà trattarsi
con le vecchie disposizioni del codice civile sulle coope- anche di una società non iscritta nell’albo speciale tenuto dalla Consob,
rative sia con quelle del testo unico bancario. È un in- ma solo in quello ministeriale dei revisori contabili (art. 2409 bis, com-
castro difficilissimo per l’interprete e assai pericoloso e ma 2).

Problemi aperti in tema di s.r.l.: scioglimento,


operazioni sul capitale, trasferimento di quote
di ORESTE CAGNASSO

La riforma ha disciplinato più compiutamente la società a responsabilità limitata, limitando i rinvii alle
norme in materia di società per azioni, ma restano alcuni problemi di coordinamento. Si richiama l’at-
tenzione sui profili problematici in tema di scioglimento e liquidazione, operazioni sul capitale e trasfe-
rimento delle partecipazioni

M
i propongo di dedicare qualche rapido flash a Scioglimento e liquidazione
tre temi: scioglimento e liquidazione, opera-

I
zioni sul capitale e trasferimento delle parte- n tema di scioglimento e liquidazione - si tratta di
cipazioni, nella prospettiva di esaminare alcuni profili uno dei settori di grande interesse della riforma -
problematici e di proporre eventuali «ritocchi» al testo esiste un qualche scoordinamento tra la disciplina
normativo. delle s.p.a. e delle s.r.l. Le norme, come è noto, sono
Mi scuso per un modo di esposizione un pò inconsueto, comuni a tutte le società di capitali, quindi può spiegar-
perché parto dal fondo, ma può essere una soluzione si come il legislatore a volte abbia dimenticato l’esisten-
che consente di soffermarsi, sia pure brevemente, su za delle s.r.l.
profili che, a volte, sono un pò trascurati. Un esempio: tra le cause di scioglimento viene annove-

12 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

rata l’impossibilità di funzionamento o la continuata cata per gli opportuni provvedimenti debba necessaria-
inattività dell’assemblea. Qui il legislatore dimentica mente adottare le tecniche della collegialità piena: tut-
che per le s.r.l. possono anche esserci decisioni dei soci tavia, visto che il legislatore con molta precisione ri-
extra assembleari. chiama il comma ove si parla dell’assemblea successiva,
In tema di assemblea che delibera sulla nomina e sulla sembrerebbe, al contrario, che la decisione sugli oppor-
revoca dei liquidatori e sui criteri di svolgimento della tuni provvedimenti possa anche avvenire con tecniche
liquidazione, il legislatore usa la formula «gli amministra- extra - assembleari. Il che pare, dal punto di vista opera-
tori debbono convocare l’assemblea». Non pare trattarsi di tivo, non del tutto coerente. Forse potrebbe essere op-
un’assemblea che modifica l’atto costitutivo, tanto è ve- portuno prevedere in tutti i casi la deliberazione di tipo
ro che lo stesso legislatore espressamente richiama le assembleare e quindi un rinvio all’intero art. 2482 bis
maggioranze previste per le modificazioni dell’atto costi- c.c. all’interno dell’art. 2479 c.c. e non solo al comma
tutivo o dello statuto. Né mi sembra una deliberazione dedicato all’assemblea convocata per approvare il bilan-
che incida in modo rilevante sui diritti dei soci, perché cio e ridurre il capitale.
si tratta comunque di una deliberazione di tipo organiz- Il legislatore, sempre nell’art. 2482 bis c.c., richiama una
zativo. norma, l’art. 2446, ultimo comma, c.c., dettata in tema
In altre parole, questa decisione potrebbe anche essere, di società per azioni, ove si prevede la possibilità di ridu-
mi pare, adottata nella s.r.l. in via extra assembleare. zione del capitale per perdite delegata all’organo ammi-
Anche qui il legislatore, se si accetta questa impostazio- nistrativo. È un richiamo, a mio avviso, che crea molti
ne, potrebbe modificare la formula e riferirsi a una deli- problemi, perché la norma in tema di società per azioni
berazione assembleare o a una decisione dei soci, quan- presuppone la presenza di azioni senza valore nominale
do si tratta appunto di s.r.l. e, quindi, si tratta di trasportare questa norma alle s.r.l.
e di cercare di capire qual è il suo presupposto di appli-
Le operazioni sul capitale cazione; ma soprattutto pone il problema delle modalità
dell’intervento dell’organo amministrativo a cui sia stata

I
n tema di disciplina relativa alle operazioni sul ca-
pitale, mi pare che vi sia qualche scoordinamento delegata questa competenza.
sul piano puramente lessicale, laddove il legislatore, Espressamente nulla è detto, però parrebbe strano che
in tre commi dedicati all’aumento di capitale (cfr. gli la deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale
artt. 2381 e 2381 bis c.c.), si riferisce costantemente alle sia necessariamente collegiale e l’eventuale decisione
«decisioni» di aumentare il capitale, mentre queste sono degli amministratori delegata possa avvenire anche con
in ogni caso deliberazioni di aumentare il capitale, an- tecniche non collegiali.
che per le s.r.l., trattandosi di modifiche dell’atto costi- Mi pare, per coerenza, che si debba escludere in questo
tutivo. caso sia il regime di amministrazione disgiunta e con-
È rimasta un pò in ombra (e i primi commentatori han- giunta, sia anche l’utilizzo delle tecniche del consenso
no dedicato qualche attenzione al tema), l’ipotesi del- scritto e della consultazione scritta.
l’aumento di capitale mediante nuovi conferimenti da Forse una presa di posizione espressa da parte del legisla-
liberarsi in natura. Non è chiarissimo se sia sufficiente tore potrebbe eliminare il dubbio e l’incongruenza con
questa previsione perché venga meno il diritto di sotto- la norma che prevede la necessaria collegialità o co-
scrizione (o di opzione) dei soci, oppure se comunque, munque l’intervento del consiglio di amministrazione in
per la soppressione del diritto di sottoscrizione e quindi caso di aumento del capitale delegato. Mi pare infatti
anche per l’ammissibilità dei conferimenti in natura, che anche per la riduzione del capitale delegata valgano
debba essere prevista una clausola ad hoc. le stesse considerazioni.
Due brevi annotazioni ancora in tema di riduzione del Salvo che il legislatore, mi sia consentito di formulare
capitale per perdite. un’osservazione più radicale, volesse eliminare il rinvio
Il legislatore prevede, seguendo lo schema già presente a questa norma, sul presupposto che la s.r.l. si vuol co-
nel precedente ordinamento, due interventi dell’assem- struire in modo più difforme possibile, almeno per cer-
blea: l’assemblea convocata per gli opportuni provvedi- ti aspetti, dalla s.p.a. Anche perché, mi pare, nelle so-
menti e poi, se la perdita rimane rilevante anche nell’e- cietà di minori dimensioni sembra scarso l’interesse ad
sercizio successivo, l’assemblea convocata per l’approva- una delega da parte dei soci di questa deliberazione,
zione del bilancio e per la riduzione del capitale. Questo tenendo anche conto del fatto che comunque tale
secondo intervento dei soci, appunto in tema di appro- ipotesi si collocherebbe in una posizione di «contro-
vazione del bilancio e di conseguente riduzione del ca- tendenza». Nelle s.r.l. infatti è possibile accrescere i
pitale sociale, rientra espressamente nell’albo delle deli- poteri dei soci: qui invece avremmo una delega dei so-
berazioni necessariamente assembleari. Il legislatore ri- ci agli amministratori, per di più neutralizzabile in ogni
chiede infatti per queste «decisioni dei soci» l’utilizzo caso con il diritto di ciascun amministratore o della
del principio di collegialità piena (art. 2479 c.c.). minoranza qualificata dei soci a sottoporre all’assem-
Si pone pertanto il dubbio se anche l’assemblea convo- blea la decisione.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 13
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

Il trasferimento delle partecipazioni cinque anni. Questo divieto non è ammissibile, nel caso
delle quote, se non per la durata di due anni.

U
n’ultima, brevissima, considerazione, per con-
Data la diversa natura delle società, sembrerebbe più
cludere, sul tema della intrasferibilità della
partecipazione, rendendo inoperante il reces- coerente semmai la soluzione esattamente opposta, cioè
so, solo per un periodo di due anni. un divieto più lungo per le s.r.l. e più breve per le s.p.a.
Certamente, è vero, la disciplina della s.r.l. deve muo- Nelle s.r.l. mi pare che l’esigenza di «blindare» la com-
versi in un’ottica autonoma rispetto alla disciplina delle pagine sociale per un certo periodo sia avvertita e anche
s.p.a., però non mi pare che, in questo caso, si tratti di degna di tutela, altrimenti si potrebbe creare o, in certi
trasferire la disciplina delle s.p.a. alle s.r.l. casi, una «fuga» dalle s.r.l. oppure il ricorso a patti para-
Come è noto, nel caso delle s.p.a., è possibile introdurre sociali, che, appunto nelle s.r.l., sono un oggetto un pò
un divieto di trasferimento delle azioni per la durata di misterioso, non essendo disciplinati in alcun modo.

Problemi aperti in tema di s.r.l.:


i finanziamenti dei soci, la responsabilità
di MATTEO RESCIGNO

In relazione alla nuova disciplina della s.r.l., i problemi aperti toccano innanzitutto la materia dei finan-
ziamenti dei soci, in relazione alla quale molti dubbi crea l’art. 2467 in tema di postergazione: si sta de-
lineando una frattura interpretativa sulla possibilità di estendere la norma alle società per azioni, oltre
al dibattito sul significato concreto della postergazione del credito del socio e del suo ambito di applica-
zione (se cioè essa si applichi solo in caso di procedure concorsuali o di liquidazione della società, oppu-
re se la postergazione comporti il divieto di rimborso del finanziamento ai soci anche durante la vita
della società, come parrebbe più logico). Altre questioni riguardano le nuove regole sulla responsabilità
degli amministratori e dei soci gestori e la s.r.l. unipersonale.

R
ingrazio, sinceramente, per l’occasione datami no all’interprete l’interrogativo che tali scelte (e nei la-
di partecipare a un tavolo cosı̀ stimolante di di- vori dell’Osservatorio questo tema è emerso in modo
scussione e svolgerò un’esposizione sintetica dei netto con riguardo alla disciplina dei finanziamenti dei
profili di maggior rilievo, ai fini di questa discussione, soci) più che l’espressione di una particolarità della s.r.l.
inerenti la disciplina delle società a responsabilità limi- rappresentino invece il punto di emersione e l’opzione
tata. di soluzione di problemi invece trasversali all’intera ca-
È ormai superfluo ripetere che la società a responsabilità tegoria delle società di capitali.
limitata ha rappresentato la principale delle novità della Sulla base di queste linee generali volevo intrattenermi
riforma ed è ormai notazione di «routine» sottolineare brevissimamente su tre punti.
l’apertura che il legislatore ha inteso dare all’autonomia
statutaria come fonte della regolamentazione della s.r.l. La disciplina dei finanziamenti dei soci
e, in particolare, alla libertà dei soci di scegliere gli as-

I
setti organizzativi, senza alcun sacrificio della responsabi- l primo è quello, appena menzionato della discipli-
lità limitata, sotto il profilo delle scelte di regolamenta- na dei finanziamenti dei soci.
zione dei rapporti tra soci e fra soci e gestori. Questa li- L’art. 2467 prevede per la prima volta in modo
bertà, almeno nella valutazione che ritengono preferibi- espresso la regola della postergazione, in caso di situazio-
le, comporta la necessità, puntualmente espressa nella ne di sottocapitalizzazione della società, dei finanzia-
legge delega, di interpretare con rigore i «contrappesi» menti effettuati dai soci. Durante i lavori dell’Osservato-
normativi sul piano della responsabilità, in particolare rio si è correttamente sottolineato che le esigenze che
con riguardo alla tutela degli interessi dei terzi e dei soci conducono alla posizione di questa regola non sono dis-
di minoranza. Inoltre la indubbia novità dell’impostazio- simili da quelle che si possono presentare nella società
ne della disciplina della società a responsabilità limitata per azioni; è pur vero che le società a responsabilità li-
ne rivela, in non pochi passaggi, il carattere di vero e mitata sono forse statisticamente il luogo dove maggior-
proprio laboratorio di soluzioni innovative - non adotta- mente si apprezza questo scarto fra capitalizzazione ed
te, p.es., nella società per azioni - e che, talvolta, lascia- esigenze finanziarie della società e dove maggiormente il

14 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

finanziamento dei soci è usato come tecnica di sommi- poteri (p.e., introduzione di soglie per l’accesso a tali di-
nistrazione di risorse alla società da parte dei soci, quan- ritti), al fine di scongiurare abusi, esprimo le mie perples-
do invece sarebbe necessario un conferimento. Alcuni sità; a mio avviso, invece, il rafforzamento dei poteri in-
interpreti hanno subito sostenuto l’applicabilità della dividuali dei soci rappresenta un’occasione importante
norma anche ai finanziamenti dei soci di società per per l’interprete e forse addirittura per lo stesso legislatore,
azioni; cresce, però, specie negli ultimi commentari alla di fissare finalmente con chiarezza nel nostro ordinamen-
riforma che sono apparsi l’opposta opinione. Si sta, to la disciplina dell’abuso dei diritti spettanti alla mino-
quindi, delineando una frattura interpretativa sulla pos- ranza. Credo cioè, anche in relazione alla già sottolinea-
sibilità di estendere l’art. 2467 alle società per azioni e ta esigenza di preservare da letture limitative le norme
credo sia opportuno, concordando con la soluzione del- che fungono da contrappeso agli spazi di libertà organiz-
l’Osservatorio, che si chiarisca che in realtà la norma zativa concessa ai soci, che in questa situazione non si
ha una valenza trasversale esprimendo un principio ge- debba intervenire in senso repressivo dell’esercizio del di-
nerale dell’ordinamento societario. ritto in quanto tale ma in senso chiarificativo, sia in sede
La norma meriterebbe, per la verità, di essere chiarita interpretativa, sia eventualmente normativamente, che
anche su altri punti e in particolare sul punto, che sta al diritto non consegue la possibilità di un suo uso emu-
dando luogo a dibattiti interpretativi molto stimolanti, lativo o abusivo. Esprimo, invece il mio convinto soste-
del significato concreto della postergazione del credito gno alla proposta dell’Osservatorio di reintrodurre espres-
del socio e del suo ambito di applicazione; cioè se essa samente nella disciplina della s.r.l. una norma analoga
si applichi solo in caso di procedure concorsuali o, co- all’art. 2394 il cui antico richiamo è scomparso. Tale
me alcuni aggiungono, di liquidazione della società, op- soppressione, infatti, ha reso incerta la qualificazione del-
pure se la postergazione comporti il divieto di rimborso l’azione di responsabilità dei creditori, che potrebbe esse-
del finanziamento ai soci anche durante la vita della so- re «retrocessa» ad azione extracontrattuale oppure do-
cietà, come parrebbe più logico in ordine alle finalità vrebbe ripetere dalla disciplina dell’azione surrogatoria i
della norma. Una soluzione intermedia che reputo ra- suoi presupposti e la sua regolamentazione.
gionevole potrebbe essere quella della non rimborsabili- Il punto critico più significativo è il mancato raccordo
tà del finanziamento fintanto che permangano, durante con la disciplina fallimentare che ancora fa riferimento
la vita della società, le situazioni che la legge prevede all’art. 2394. Se si abbandona, per la s.r.l., la tranquilla
come presupposti per la qualificazione del finanziamento applicazione dell’art. 146 in ragione del difetto di richia-
come postergato. mo dell’art. 2394, ci si può addirittura interrogare se il
curatore sia oggi ancora legittimato, in una s.r.l., a pro-
Le responsabilità nell’amministrazione della s.r.l. muovere l’azione di responsabilità dei creditori: se tale
azione, infatti, fosse qualificata come strettamente extra

I
l secondo punto sul quale volevo soffermare l’at-
contrattuale, se ne potrebbe trarre l’inferenza che il cu-
tenzione riguarda le nuove regole sulla responsabili-
ratore non sia più legittimato a promuoverla, proprio
tà degli amministratori e dei soci gestori della so-
perché attinente ad una situazione soggettiva individua-
cietà a responsabilità limitata. Al riguardo - pur avendo
le propria di ciascun creditore. E questo mi sembra in-
personalmente partecipato alle discussioni che sono sfo-
troduca un grave elemento di incertezza che va risolto,
ciate nelle proposte dell’Osservatorio (e ovviamente
credo, con la soluzione proposta nell’Osservatorio.
l’Osservatorio è un luogo di dibattito fecondo e aperto)
- sono solo parzialmente d’accordo con le istanze corret-
La s.r.l. unipersonale
tive del rigore degli artt. 2467 e 2476 che ancor oggi,

I
come è stato autorevolmente sottolineato anche da l terzo e conclusivo argomento sul quale vorrei
Piergaetano Marchetti nel suo intervento di apertura, svolgere un brevissimo accenno è quello della s.r.l.
sono indicati come possibile motivo di una paventata unipersonale. La s.r.l. unipersonale viene salutata
fuga dalle società a responsabilità limitata. Credo che dai dati statistici come un successo della riforma. Effetti-
l’invito al monitoraggio di tale ipotizzato fenomeno sia vamente non era difficile prevedere che l’abbassamento
ovviamente opportuno e che, quindi, bisognerà verifica- delle soglie di accesso alla società a responsabilità limita-
re se e come effettivamente questa fuga ci sarà e se sia ta unipersonale avrebbe aperto la strada ad un suo mag-
motivata dall’impatto delle due norme appena citate. giore utilizzo. Non solo nell’ambito delle piccole impre-
Vorrei, tuttavia, sottolineare a questo riguardo due aspet- se, ma anche e soprattutto all’interno dei grandi gruppi,
ti. Il primo aspetto riguarda il timore contro le iniziative i quali sfrutteranno la possibilità di avere più s.r.l. uni-
abusive, ricattatorie, emulative, che i singoli soci di una personali controllate da una sola società, senza dover co-
società a responsabilità limitata potrebbero porre in esse- struire «mini partecipazioni» di terzi per evitare la re-
re, vuoi con riferimento all’ampio potere di controllo e sponsabilità illimitata, e cosı̀ creare un gruppo fondato
verifica della documentazione sociale, vuoi con l’eserci- su partecipazioni totalitarie di s.r.l. Si può anzi immagi-
zio individuale dell’azione di responsabilità. Sulla possibi- nare un intero gruppo formato dalla testa ai piedi di so-
lità di limitare normativamente o statutariamente questi cietà a responsabilità limitata: madre s.r.l., partecipata to-

LE SOCIETA’ N. 1/2005 15
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

talitariamente da una persona fisica, con tante figlie s.r.l. nitoraggio degli effetti della riforma debba essere atten-
sotto-ordinate a loro volta totalitariamente partecipate. tamente svolta. Nell’ottica di un rafforzamento delle re-
Con la riforma però - e ciò è stato rilevato anche nel- gole a tutela dei terzi e dei soci di minoranza vorrei an-
l’intervento del Presidente Salafia - ciò equivale ad al- che sottolineare l’importanza dell’art. 2476 sulla respon-
lontanare qualunque forma di controllo sulla gestione sabilità dei soci gestori (applicabile, a mio avviso, anche
di queste società. Infatti nella s.r.l. è possibile si verifichi alle società per azioni): in particolare va notato il lega-
la sostanziale privatizzazione del controllo affidata ai so- me che esiste tra questa norma e l’apertura all’autono-
ci, con l’eliminazione di qualunque forma di controllo mia statutaria in tema di concessione di diritti particola-
esterno dell’autorità giudiziaria, al di sotto di certi requi- ri ai soci in materia di gestione.
siti patrimoniali. Se si pensa alla possibilità riconosciuta Io ritengo che la norma abbia un significato più profon-
alle società a responsabilità limitata di emettere titoli di do e generale, ma anche in una visione modellata sulle
debito, non so se questa soluzione possa esser condivisa regole particolari della società a responsabilità limitata
e credo che anche sotto questo profilo un’opera di mo- credo che sia una norma opportuna e da valorizzare.

La riforma del diritto societario: prime valutazioni


e prospettive
di PAOLO MONTALENTI
I problemi che la riforma lascia aperti sono numerosi: l’Osservatorio sulla riforma del diritto societario
della Camera di commercio di Milano ne ha indicati alcuni al legislatore e comunque agli interpreti e agli
operatori, in previsione del nuovo decreto correttivo. I punti salienti riguardano la responsabilità limitata
dell’unico azionista, la disciplina della responsabilità per gli atti compiuti prima dell’iscrizione, l’esercizio
del diritto di opzione sulle azioni proprie da parte della società (che pare contrastare con le previsioni
della II Direttiva CE, art. 18.1), la disciplina dell’invalidità delle deliberazioni, l’abolizione di ogni vincolo
per l’emissione di obbligazioni da parte di società quotate, la disciplina dei gruppi. Ma è, forse, in tema
di arbitrato che l’intervento correttivo appare maggiormente opportuno.

La riforma del diritto societario: la lunga marcia disciplina dei patti parasociali non si applica alle quotate
e, per converso, si è dettata una disciplina specifica per

L
a riforma del diritto societario sta per concludere
consentire l’applicazione dei modelli alternativi di governan-
la sua lunga marcia.
ce (dualistico e monistico) alle società quotate, con la
Dal dibattito, non solo nazionale, sulla corporate presenza però di un rappresentante delle minoranze. Si
governance apertosi con la legge Draghi del 1998, attra- sono poi estesi al diritto comune istituti e soluzioni pri-
verso i lavori della Commissione Mirone nel 2000, poi ma circoscritti alla quotata: cosı̀ si è estesa la disciplina
con i lavori della Commissione Vietti, la legge delega delle azioni di risparmio anche alle altre categorie di azioni; si
nel 2001 (L. n. 366/2001), i decreti legislativi delegati è uniformata la disciplina dell’assemblea straordinaria, sia
del gennaio 2003 (D.Lgs. nn. 5 e 6/2003), gli «Avvisi sulle convocazioni sia sulla minoranza di blocco; si è
di rettifica ed errata corrige» del luglio e settembre dello ravvicinata la disciplina dell’informazione e dei controlli.
stesso anno, giungiamo all’entrata in vigore della rifor- Ma il cammino non è ancora concluso: si attende per
ma con il 1 gennaio 2004. la fine del 2004, il traguardo finale, con l’ultimo, an-
E il processo verso il «prodotto finale» è continuato nunciato, decreto correttivo.
con il D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, che ha apportato
rimedio ad un problema di cruciale importanza e cioè il L’impatto sulla prassi societaria:
coordinamento del nuovo diritto societario con la disci- prime valutazioni
plina della società quotata e delle società bancarie.
Un coordinamento che si è tradotto anche in una con-
sistente estensione al diritto comune di soluzioni già ac-
colte per la società quotata, dimostrando come la disci-
plina delle società quotate non sia una sorta di provin-
Q ual è stato l’impatto della riforma sulla prassi
societaria?
Allo stato possiamo soltanto abbozzare, anche

cia separata del diritto societario bensı̀ il laboratorio Nota:


avanzato del diritto societario moderno (4). (4) Mi permetto, sul punto, di rinviare al mio La società quotata, in Trattato
Con il D.Lgs. n. 37/2004 si è cosı̀ chiarito che la nuova di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. IV, t. 2, Padova, 2004.

16 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

alla luce dei dati statistici aggiornati al mese di settem- za professionale possiamo dire che si sono registrati en-
bre 2004, alcune riflessioni, sia pure provvisorie. Per di- trambi i fenomeni: ad esempio, un ricorso alla s.r.l. nei
verse ragioni. gruppi come forma della subholding detenuta al 100%,
In primo luogo, al 20 settembre 2004, la maggioranza per le evidenti semplificazioni operative; per contro, la
delle società (circa l’80%) doveva ancora adeguare lo trasformazione in s.p.a. di quelle s.r.l. con rapporti parti-
statuto alla riforma. colarmente conflittuali tra maggioranza e minoranza.
La scadenza del termine del 30 settembre 2004, è stata Ciò che si può ancora notare è che, contrariamente alle
del resto, per qualche verso, «sdrammatizzata» dallo aspettative, i nuovi modelli di governance hanno già re-
stesso legislatore: ad esempio si è chiarito, con il D.Lgs. gistrato un certo successo (ove si pensi che la maggio-
n. 37/2004, che per la s.r.l. «se l’atto costitutivo non di- ranza delle società deve ancora adeguare lo statuto): a
spone diversamente il controllo contabile è esercitato livello nazionale si contano già 22 società con il sistema
dal collegio sindacale» (art. 2477, ultimo comma). dualistico - apprezzato, parrebbe, da società familiari e
Inoltre l’autonomia statutaria - fortemente incentivata da società a partecipazione pubblica - e 93 società con
dalla riforma - ha certamente il pregio di consentire agli il sistema monistico (apprezzato, è un’ipotesi, dai gruppi
operatori di ricercare soluzioni ottimali, ma presenta sia anglosassoni o statunitensi).
dei costi informativi, per individuare le soluzioni più ido- Di là dai dati statistici, credo di poter dire che la riforma
nee tra le molte possibili sia dei tempi di adattamento, abbia, con un certo equilibrio, introdotto nel sistema
per valutare le possibili conseguenze dell’innovazione. nuovi spazi di libertà e nel contempo opportuni elementi
Una certa prudenza è, dunque, fisiologica, non patologi- di autorità, cioè di norme imperative, dirette a rafforzare,
ca. ove necessario le tutele inderogabili.
Ciò non toglie che è quanto mai opportuno che le so-
cietà procedano all’adeguamento statutario, anche sol- Il nuovo diritto societario: nexus of contracts
tanto per evitare che debba essere un giudice a decidere e/o neoistituzionalismo?
quali norme dello statuto siano imperativamente sosti-

V
tuite dalla nuova disciplina. orrei - in proposito - partire da una riflessione
Qualche dato disponibile è però già significativo (5). di carattere generale sulle chiavi di lettura del-
Sin d’ora si registra un pieno successo - un vero boom - la riforma del diritto societario.
della s.r.l. unipersonale. Nell’area milanese - ad esempio Come spesso avviene, si procede per approssimazioni
- le s.r.l. con unico socio sono passate da 1.944 al 30 progressive. Nuovi istituti, nuovi paradigmi, anche siste-
settembre 2003 a 5.767 al 30 giugno 2004. matici, attirano la nostra attenzione; poi, ad un esame
Per quanto riguarda la scelta dei modelli notiamo, ma il successivo e più meditato, ci si rende conto che la pri-
fenomeno preesisteva alla riforma, un rapporto di circa ma lettura era imprecisa o addirittura errata.
1 a 15 tra società per azioni e società a responsabilità li- L’ampio spazio attribuito all’autonomia statutaria, in par-
mitata. Infatti, a livello nazionale al 1 settembre 2004 si ticolare sotto il profilo dell’accentuazione della contrat-
registrano 35.288 s.p.a. e 537.625 s.r.l.; al 1 settembre tualità del rapporto tra i soci; la semplificazione della disci-
2003 avevamo 36.758 s.p.a. e 551.752 s.r.l. (con nume- plina, il favor per tecniche nuove di ricorso al mercato finan-
ri assoluti leggermente più elevati per entrambi i tipi). ziario, sicuramente rappresentano linee direttrici della ri-
Più arduo è comprendere se vi sia stato un passaggio da forma. Indubbiamente si registra - e il giudizio non può
società per azioni a società a responsabilità limitata o vi- che essere positivo - il superamento del tradizionale «di-
ceversa. rigismo paternalistico» del diritto societario.
Dai dati assoluti la diminuzione sembra leggermente È anche vero che si è assegnato uno spazio significativo
maggiore (in proporzione) per la società per azioni: in- al carattere di «negozialità» del rapporto tra i soci nel-
fatti nel 2004 le s.r.l. diminuiscono di 14.127 unità, e l’intrapresa economica comune. Un solo esempio: la di-
cioè del 2,56%, le s.p.a. di 1.470 unità e cioè del 4%. sciplina del recesso è l’espressione più corposa di una vi-
Particolarmente interessanti sono poi i dati relativi alle sione dell’agire in comune dei soci come regolazione
trasformazioni: sempre a livello nazionale dal 1 gennaio contrattuale del proprio rapporto, che in tanto persiste
2004 al 1 settembre 2004 le s.p.a. trasformate in s.r.l. in quanto il consenso e l’intesa si mantengano. Il diritto
sono 331, mentre dal 1 gennaio 2003 al 1 settembre societario previgente era invece fortemente connotato
2003 erano 205; però nel medesimo periodo anche le dalla tutela della continuità dell’impresa, al punto che
trasformazioni da s.r.l. in s.p.a. passano da 312 nel 2003 nelle società in cui le quote sono senza mercato, il socio
a 432 nel 2004. rimaneva «prigioniero» della società.
Credo che allo stato sia difficile dire se prevalga il ricor- Il legislatore ha mutato radicalmente prospettiva: la tu-
so alla s.r.l. per la maggiore flessibilità del modello o la tela dell’exit diviene il perno della disciplina; forse, si è
«fuga» dalla s.r.l. verso la s.p.a., per timore di un uso di-
storto dei poteri di controllo del socio previsti nella so- Nota:
cietà a responsabilità limitata. (5) Si tratta di dati gentilmente forniti da InfoCamere, Società Consortile
Non in base ai dati statistici, ma sulla base dell’esperien- di Informatica delle Camere di Commercio Italiane per azioni.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 17
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

mosso qualche passo oltre misura rispetto agli obiettivi La maggiore libertà in materia di conferimenti, la deti-
additati dalla legge delega: basti pensare che se la socie- picizzazione di azioni e strumenti finanziari, la conferma
tà è a tempo indeterminato, ogni socio può, in qualun- dell’abrogazione del sistema omologatorio, i maggiori
que momento, recedere dalla società. spazi per l’assunzione di partecipazioni, l’offerta di mo-
Sotto questo profilo, la riforma del diritto societario ita- delli opzionali di governance, la liberalizzazione del reces-
liano riecheggia le teorie d’oltreoceano della società co- so, la possibilità di creare patrimoni destinati, la destrut-
me nexus of contracts, che, anche da noi, sono state più turazione della società a responsabilità limitata, sono in-
volte riportate già a partire dal dibattito sulle public com- dici incontrovertibili di una forte estensione degli spazi
panies e sulla riforma attuata dal Testo Unico della Fi- concessi all’autonoma determinazione dei soci nel mo-
nanza. Nella riforma del diritto societario, dunque, l’am- dellare il rapporto societario.
pia facoltà di modulare il rapporto sociale, secondo le Per converso, oltre alle regole inderogabili mirate alla
esigenze dei soci, è un tratto sistematico innegabile. tutela dell’efficienza dell’organizzazione, nell’ottica neoi-
Mi pare, tuttavia, che su un diverso piano logico-giuridi- stituzionalistica prima segnalata, si registrano nuove re-
co, la riforma abbia introdotto un sistema rigido, perché gole a tutela o dei minoritari o del mercato.
inderogabile, di regole dirette a tutelare l’efficacia dell’agi- Pubblicità dei patti parasociali, precisazione delle funzio-
re dell’ente, la stabilità degli atti societari, l’efficienza delle re- ni del presidente del consiglio di amministrazione, tra-
gole di funzionamento dello strumento societario. Riduzione sparenza nella disciplina degli interessi degli amministra-
delle cause di nullità della società, restrizione significati- tori e nei gruppi, ampliamento del sistema informativo,
va dell’area di invalidità delle delibere, rafforzamento estensione a tutte le società di capitali dell’azione di re-
dei poteri degli amministratori, costituiscono l’architrave sponsabilità della minoranza, aumento dello standard di
di una prospettiva innovativa, volta a tutelare, inderoga- responsabilità degli amministratori, sono segnali signifi-
bilmente, la saldezza della struttura e dei suoi atti. cativi di un’attenzione del legislatore alla necessità di af-
Si deve cioè sottolineare che il legislatore si è mosso su fidare la protezione di interessi altri a strumenti rigorosi,
due piani che non devono essere tra loro confusi: il pia- cioè a norme inderogabili.
no dei rapporti tra i soci, connotato dal grande spazio A volte il risultato non pare però del tutto equilibrato.
affidato all’autonomia privata e alla negozialità, e il pia- Ad esempio in materia di restrizione dell’area dell’inva-
no della tutela della funzionalità dello strumento socie- lidità fa discutere la previsione di decadenza e sanatoria
tario, caratterizzato da un nucleo forte di imperatività. in tema di nullità delle delibere; lascia perplessi la possi-
Per usare delle formule, riscontriamo una sorta di neoisti- bilità di privazione dei soci di competenze tipicamente
tuzionalismo che convive con il contrattualismo; neoisti- inderogabili (sede della società, ecc.); suscita perplessità
tuzionalismo da intendersi non più come tutela dell’im- la scarsa imperatività in materia di conti dei patrimoni
presa in sé che trascende l’interesse dei soci (ovvero l’i- destinati.
stituzionalismo tradizionale), ma come tutela dell’effi- Per converso altre norme, inderogabili, sembrano pecca-
cienza della struttura societaria, come strumento di orga- re per eccesso. Cosı̀ è ad esempio in tema di società a
nizzazione dell’attività di impresa. Ancora un dato: la responsabilità limitata.
possibilità di costituire società per azioni e società a re- La responsabilità personale del socio anche per la mera
sponsabilità limitata unipersonali, è, anche sotto il profi- «approvazione» di operazioni dannose, l’esperibilità da
lo della (d’ora in avanti legittima) suddivisione dell’or- parte di ogni singolo socio dell’azione di responsabilità
ganizzazione del rischio del singolo imprenditore, l’esem- contro l’amministratore, il diritto di ispezione contabile
pio chiaro della concezione della società come strumen- in capo al singolo socio, anche in presenza di collegio
to organizzativo e di destinazione funzionale di segmenti sindacale, paiono strumenti eccessivi di protezione, per-
di patrimonio. Il riferimento nell’ambito della responsa- ché rischiano di stimolare comportamenti emulativi, al-
bilità per abuso di direzione unitaria, cioè la responsabi- lontanando cosı̀ gli operatori da un modello - la s.r.l. -
lità per abusiva direzione e coordinamento, ai principi che dovrebbe invece porsi come modello generale di so-
di corretta gestione, non solo societaria ma anche im- cietà di capitali.
prenditoriale, è un ulteriore elemento a conferma di que- Ancora, in materia di gruppi, la responsabilità per abuso
sta impostazione. di direzione e coordinamento non solo di chi abbia pre-
so parte al fatto lesivo, ma anche di chiunque «ne abbia
Libertà e autorità nel nuovo diritto societario: consapevolmente tratto beneficio», pare misura troppo
spunti per una riflessione severa.
In conclusione il «mix» tra autonomia e imperatività

I
n conclusione si può dire che il legislatore ha, con non sempre trova, nella riforma, un punto di equilibrio,
la riforma, tentato di trovare un punto di equilibrio ma oscilla, a volte, tra eccessi di libertà e eccessi di in-
tra un’istanza di «liberalizzazione», da più parti derogabilità, che incrinano l’unitarietà di un edificio si-
avanzata e il mantenimento, o anche il rafforzamento, curamente complesso e difficile da costruire con armo-
di regole inderogabili a tutela di interessi terzi, dei credi- nici paradigmi e soluzioni architettoniche coerenti. Ma,
tori, del mercato, degli azionisti esterni. come si è detto più volte: la riforma è un cantiere aper-

18 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

to; senza eccedere in revisioni continue una «messa a azione risarcitoria del socio o del creditore nei confronti
punto» potrebbe rendersi ancora necessaria. della società eterodiretta (art. 2497, comma 3), per la li-
mitazione al diritto al risarcimento del danno che ne
I problemi aperti: una sintesi deriva; di finanziamenti di gruppo (art. 2497 quinquies),
la cui disciplina non colpisce le fattispecie maggiormen-

I
problemi che la riforma lascia aperti sono numerosi te pregiudizievoli e di coordinamento tra società (art.
come ho già, poco sopra, avuto modo di rilevare. 2497 septies), la cui regolamentazione pare limitarsi alle
L’Osservatorio sulla Riforma del Diritto Societario ipotesi in cui il controllo azionario è assente.
della Camera di Commercio di Milano ne ha indicati al- Ma è, forse, in tema di arbitrato che l’intervento corret-
cuni al legislatore e comunque agli interpreti e agli opera- tivo appare opportuno.
tori.
Volendo sintetizzarne i punti salienti (6), si segnalano, Una questione ineludibile: validità o invalidità
anzitutto, sia la imperfetta formulazione della norma in delle clausole arbitrali «vecchio stile»?
tema di responsabilità limitata dell’unico azionista, che sem-

V
brerebbe sancire l’insanabilità della decadenza dal bene- i è infatti un punto nella nuova disciplina del-
ficio in caso di conferimento integrale tardivo e che su- l’arbitrato societario su cui il legislatore do-
scita il dubbio se l’adempimento pubblicitario sia da ri- vrebbe intervenire, per sgombrare il campo da
tenersi immediatamente tardivo o soltanto decorso il un’incertezza, che rischia di minare l’obiettivo, dichiara-
termine di trenta giorni (art. 2325), sia l’eccessivo rigo- to, di snellire il bradipismo della giustizia togata in mate-
re, unito all’incertezza dei parametri, della disciplina del- ria d’impresa.
la responsabilità per gli atti compiuti prima dell’iscrizio- L’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/2004 stabilisce che, a
ne (art. 2331, comma 2). «pena di nullità», la clausola compromissoria deve preve-
L’esercizio del diritto di opzione sulle azioni proprie da dere la nomina di tutti gli arbitri da parte di un soggetto
parte della società (art. 2357 ter, comma 2), a meno di esterno.
interpretazioni ortopediche, contrasta con le previsioni In assenza di una disposizione transitoria le clausole «vec-
del diritto comunitario (cfr. II Direttiva CE, art. 18.1). chio stile» paiono, dunque, tutte fulminate da nullità.
La prescrizione relativa al maggior termine per l’approva- E questa è, ad esempio, l’interpretazione del Consiglio
zione del bilancio di esercizio (art. 2364, comma 2) sugge- Notarile di Milano.
risce la sostituzione della congiunzione «e» con la di- Ma da un passo della relazione alla legge parrebbe inve-
sgiuntiva «oppure»; la disciplina dell’invalidità delle deli- ce evincersi la volontà di mantenere un regime di
berazioni pare eccessivamente restrittiva sia in tema di «doppio binario».
tutela risarcitoria nel caso di delibere annullabili (art. Come ho avuto più volte modo di ribadire - ricordo in
2377, comma 6) sia in tema di nullità «sanabili» (art. particolare una Tavola rotonda organizzata da Italia Og-
2379), sia, ancora, in tema di impugnativa delle delibe- gi a Milano il 10 ottobre 2003 - qui non si tratta di un
razioni del consiglio di amministrazione (art. 2388, problema di opinabilità interpretativa, bensı̀ di un pro-
comma 5), cosı̀ come pare necessario disciplinare il blema di certezza delle regole di giustizia. Infatti - dicevo
«conflitto di interessi» dell’amministratore unico (art. - ogni lodo che non soddisfi il cliente potrà essere im-
2391). pugnato. Non solo: in qualsiasi controversia instaurata
Mantenere l’incompatibilità per i componenti del consi- in presenza di clausola arbitrale, redatta precedentemen-
glio di sorveglianza che abbiano rapporti con la società e te all’entrata in vigore della nuova disciplina, il conve-
con il socio di controllo (art. 2409 duodecies, comma nuto avrebbe sollevato, - dicevo - vuoi in sede di arbi-
10) significa compromettere seriamente le opportunità trato, vuoi in sede giurisdizionale, l’eccezione di carenza
applicative del sistema dualistico. di giurisdizione, con il rischio per l’attore, in caso di acco-
Ancora, l’abolizione di ogni vincolo per l’emissione di glimento, di non poter più proporre l’azione nella sede
ritenuta competente.
obbligazioni da parte di società quotate (art. 2412, com-
Lo scenario descritto si è, in effetti, puntualmente verifi-
ma 4) dovrebbe essere rimeditata.
cato.
Quanto alla società a responsabilità limitata non si può
Una corte trentina - Trib. Trento 8 aprile 2004 (7) -
non segnalare l’eccesso di inderogabilità degli strumenti
ha stabilito la nullità della clausola compromissoria
di controllo dei soci (art. 2476), che rischia di deprime-
re fortemente le potenzialità applicative connesse con la
Note:
flessibilità del nuovo modello.
Numerosi i punti critici nella disciplina dei gruppi: in te- (6) Si veda il documento integrale: Camera di Commercio di Milano -
Osservatorio sulla Riforma del Diritto Societario, Il diritto societario: sintesi
ma di vantaggi compensativi, per l’anomala formulazio- di problemi aperti, disponibile sul portale Ipsoa www.lesocieta.it. Il lettore
ne dell’esimente (art. 2497, comma 1); di responsabilità potrà constatare, ove al momento della pubblicazione di questo scritto il
solidale per abuso di direzione unitaria anche di chi «ne decreto correttivo fosse approvato, quali suggerimenti siano stati accolti.
abbia consapevolmente tratte beneficio» (art. 2497, (7) Trib. Trento 8 aprile 2004, ord., in questa Rivista, 2004, 996, con
comma 2), per il segnalato eccesso di rigore; in tema di commento di Linda M.C. Morellini.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 19
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

«vecchio stile». E nello stesso senso pare essersi pronun- nella relazione, cioè la permanenza di un arbitrato socie-
ciato anche il Tribunale di Latina (8). tario di diritto comune accanto al nuovo arbitrato so-
Per converso altro tribunale, con decisione orientata in cietario potrebbe ritenersi convincente, anche perché la
senso opposto (Trib. Torino 27 settembre 2004), ha nomina esterna di tutti gli arbitri suscita perplessità in
pronunciato l’improponibilità dell’azione di impugnativa molti operatori.
di una deliberazione assembleare, ritenendo valida la Ma la formula legislativa che prescrive la nomina ester-
clausola compromissoria. na «a pena di nullità» - come stabilisce, testualmente, il
In conclusione, ove la clausola non sia stata opportuna- secondo comma dell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003 - induce
mente modificata - ed è improbabile che lo sia ove la
all’interpretazione esattamente opposta.
controversia sia insorta o imminente - il socio non sa se
rivolgersi agli arbitri o al giudice togato, con il rischio Se il legislatore intende mantenere l’arbitrato societario
in entrambi i casi o di vedere duplicati i tempi di giusti- di diritto comune è bene che lo stabilisca espressamen-
zia o di vedersi negare giustizia, qualora siano decorsi i te, con una norma di univoca lettura: lasciare, in questo
termini di decadenza. caso, la parola agli interpreti rischia di gettare un’ombra
In conclusione: in un momento storico in cui si mira a di incertezza su di un istituto sempre più prezioso per la
favorire le forme alternative di risoluzione delle contro- soluzione delle controversie d’impresa.
versie, a decongestionare la giustizia togata, a promuo-
vere il ricorso all’arbitrato, ad agevolare in definitiva so- Nota:
luzioni più rapide per le controversie commerciali, l’am-
(8) Trib. Latina 22 giugno 2004, cfr., infra, in questo numero della Rivi-
bigua formulazione della norma non è stata un’opzione sta, con il commento di V. Salafia. Lo segnalano, criticamente, Auletta e
felice. Zoppini, Doppia chance di arbitrato per le società, in Il Sole 24 Ore, 2 settem-
Nel merito: la soluzione del doppio binario, ipotizzata bre 2004.

Intervento
di MICHELE VIETTI

A conclusione della tavola rotonda di analisi del nuovo diritto societario al termine del periodo transito-
rio, l’Autore risponde alle questioni applicative sollevate dall’Osservatorio sulla riforma del diritto socie-
tario della Camera di commercio di Milano, soffermandosi, in particolare, sugli strumenti di risoluzione
alternativa alle controversie, sulla normativa applicabile ai gruppi e sulla regolamentazione delle coope-
rative.

D
ico subito che il metodo di lavoro instaurato stato da parte del nostro Ministero, anzitutto fin dall’ini-
dall’Osservatorio presieduto dall’amico Ermolli zio dei lavori, con la designazione di un componente
e coordinato da Montalenti rappresenta per della Commissione, il Prof. Ferruccio Auletta che parte-
me, ma credo per tutti, un esempio di spirito collabora- cipasse al tavolo di lavoro dell’Osservatorio con la spe-
tivo, di consapevolezza che pur nella diversità dei ruoli cifica funzione di ufficiale di collegamento in qualche
si può fare un grande lavoro di integrazione, di appro- modo tra la Commissione e l’Osservatorio. E si è mani-
fondimento scientifico e pratico degli aspetti normativi festata ancor più forse, dedicando una riunione la scorsa
della riforma. Ha ragione Ermolli, se su ogni progetto di settimana del gruppo dei coordinatori della nostra Com-
riforma ci fosse un Osservatorio in grado di monitorare missione, quasi interamente all’esame delle osservazioni
e valutare le ricadute, gli impatti sul sistema, probabil- che erano pervenute a firma del Prof. Montalenti, ma
mente faremmo delle riforme migliori o accompagne- raccogliendo tutte le sollecitazioni frutto del lavoro, del-
remmo il cammino delle riforme con maggiore puntua- le audizioni, delle riflessioni che l’Osservatorio aveva
lità, con maggiore attenzione. Per esempio, faccio un fatto. Bene, questo tipo di attenzione non è consueto e
augurio, se qualcuno farà un Osservatorio sull’applica- credo che sia la dimostrazione migliore, la prova nei fat-
zione della riforma dell’ordinamento giudiziario, che pu- ti della importanza che il Ministero attribuisce al lavoro
re è una riforma contrastata, ma importante, questo sarà che voi avete fatto. Dunque io approfitto volentieri di
più utile di tante discussioni ideologiche o di principio questa circostanza per ringraziarvi, per dirvi che la Com-
che di tutto parlano tranne che dell’impatto sull’orga- missione e io personalmente siamo grati al Presidente
nizzazione a questa riforma. Ebbene, l’attenzione, l’ap- Ermolli, al Prof. Montalenti, a tutti coloro che hanno
prezzamento per il lavoro dell’Osservatorio si è manife- collaborato a questo lavoro. E per dirvi anche che non

20 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

consideriamo esaurito il vostro compito, non vorremmo La delega ci dà da questo punto di vista in qualche mo-
giubilarvi, vorremmo che continuaste a lavorare perché do un giogo da rispettare che non ci consente di elevare
anche se con la fine dell’anno, come è noto, si chiude lo sguardo oltre la prospettiva dei decreti legislativi nn.
la possibilità di intervenire con correzioni formali sul te- 5 e 6, quello processuale e quello sostanziale del 2003,
sto, questa riforma è per valutazione comune una rifor- proprio perché la delega parla di puri correttivi di natu-
ma epocale, è una riforma che è arrivata dopo 60 anni ra formale di errori materiali e di aggiustamenti e di eli-
rispetto al codice del 1942, che è la più grossa, la più minazione di contraddizioni intrinseche. Allora questo
grande novella del Codice nell’ultimo mezzo secolo, fa sı̀ che in linea di principio sono escluse dalla nostra
che interviene su interessi straordinariamente rilevanti, possibilità di intervento tutte quelle opzioni interpretati-
che ha operato innovazioni profonde e che, dunque, ha ve non strettamente necessarie. Laddove intendo per
bisogno di un monitoraggio non annuale, ma certamen- interpretazioni, per opzioni interpretative non necessa-
te di più ampio respiro, indipendentemente da quali sa- rie, quelle che eliminino alternative esegetiche assoluta-
ranno poi gli strumenti normativi utilizzabili per inter- mente incompatibili e incongruenti. Viceversa, sono
venire sul tessuto della riforma. opzioni interpretative non necessarie quelle che consen-
Oggi certamente ragioniamo nel breve periodo sull’ulti- tono alternative esegetiche in qualche modo equipol-
mo decreto correttivo di cui il riformatore dispone. Co- lenti che dipendono da scelte di pura opportunità. Su
me è noto la delega consentiva interventi entro un an- queste ultime non abbiamo tempo e comunque non ci
no dalla sua entrata in vigore, dunque il termine del 31 è consentito intervenire.
dicembre 2004 è il termine finale per le eventuali corre- Cosı̀ come l’altro limite obbligato che noi abbiamo è
zioni. Questo ci impone una tempistica che inevitabil- quello delle determinazioni degli interventi che possono
mente diventa anche un condizionamento della sostan- fare derivare problemi di copertura finanziaria. Da que-
za dell’intervento correttivo. Questo perché dobbiamo sto punto di vista cito un caso esemplare, che è stato
tenere conto che per la delega le Commissioni parla- quello della esenzione fiscale del verbale di conciliazio-
mentari hanno 60 giorni per esprimere il proprio parere, ne stragiudiziale, è stato introdotto dal D.Lgs. n. 5/
che bisogna prevedere i tempi tecnici per una doppia 2003, in cui lo sforzo di far capire agli uffici del Ministe-
adozione da parte del Consiglio dei Ministri e per l’in- ro dell’economia che non era un minor gettito, come è
vio del provvedimento il nostro termine finale non è il stato interpretato, ma era al più la rinuncia a un mag-
31 dicembre, ma inevitabilmente diventa il 15 o poco gior gettito del tutto virtuale, perché si trattava di un
più. Tutto questo fa sı̀ che noi dobbiamo predisporre il atto imponibile che non c’era prima della riforma e,
correttivo entro e non oltre la fine di settembre, massi- quindi, non si vede come avrebbe potuto determinare
mo ai primi giorni di ottobre, perché se no, non ci sa- un minor gettito. Debbo dire che su questo però la di-
rebbero più i tempi tecnici per arrivare alla sua pubbli- sponibilità alla comprensione da parte dell’economia è
cazione, alla sua adozione, alla sua pubblicazione entro stata molto ridotta e, quindi, siamo stati costretti già per
la fine dell’anno. Questo termine cosı̀ breve è un primo, garantire quella piccola copertura con un tetto tutto
ma forte condizionamento dell’ampiezza dell’intervento. sommato modesto di 25 mila euro, il combattimento è
Tuttavia l’intervento ci sarà, l’intervento è allo studio stato di non poco momento.
già da parecchi mesi, l’intervento si è avvalso anche del Altrettanto non sono immaginabili interventi che siano
contributo che l’Osservatorio ha dato, mi permetto an- connotati da una matrice ideologica o corporativa che
che di far notare che la collocazione della riunione ple- pretendano di introdurre nella riforma aspetti che sono
naria della Commissione, convocata per domani, non è rimasti oggettivamente estranei alle precedenti esplicita-
casuale, cioè ha voluto tener conto del vostro conve- zioni normative. Detto in altri termini, non possiamo
gno, di questa occasione odierna e dunque non è stata utilizzare il correttivo per stravolgere l’impianto della ri-
anticipata proprio per un gesto anche di cortesia e di at- forma o per cambiare in modo sostanziale i connotati di
tenzione nei confronti dell’Osservatorio e del suo lavo- uno o più istituti che la riforma ha voluto in un certo
ro. Come è noto, ho ritenuto di convocare la Commis- modo e questo possa o meno piacere.
sione nel suo plenum nonostante il Ministero abbia for- Detto questo dal punto di vista degli spazi che sono per-
malmente sconvocato i lavori di tutte le commissioni corribili, voglio dedicare qualche breve considerazione
per mancanza di fondi per indennizzare i commissari, ai lavori dell’osservatorio e ai punti che l’osservatorio
peraltro di un gettone assolutamente simbolico e di va- ha esaminato e ci ha rappresentato con particolare evi-
lore nominale, a parte i rimborsi delle spese. denza.
Ho chiesto ai commissari uno sforzo di generosità perso- I vostri lavori hanno riguardato gli strumenti di risolu-
nale e soprattutto un gesto di responsabilità rispetto al zione alternativa delle controversie, la disciplina delle
lavoro in corso, invitandoli comunque a partecipare do- s.p.a., la disciplina delle s.r.l., quella delle cooperative e
mani a questa riunione per non pregiudicare il nostro quella dei gruppi; cioè avete abbracciato l’intero arco
lavoro e i tempi stretti che abbiamo di fronte. della riforma. Comincio dalle proposte dell’osservatorio
A parte il problema dei tempi, il correttivo ha comun- a proposito degli strumenti di risoluzione alternativa
que dei limiti che gli sono propri, dei limiti intrinseci. delle controversie, cioè del D.Lgs. n. 5/2003. Mi fermo,

LE SOCIETA’ N. 1/2005 21
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

anche per ragioni di tempo, sulla diagnosi e sulle terapie durre in qualche modo un’anomalia, tuttavia ci sembra
che sono state fatte a proposito dell’arbitrato di diritto che le ragioni su cui ci avete indotto però a ripensare e
speciale. Come è noto, la riforma ha suscitato un ampio questo comunque credo sia positivo in termini di consa-
dibattito circa la sorte dell’arbitrato di diritto comune, pevolezza di ciò che si fa, credo che tuttavia debbano
dibattito che proprio la Camera Arbitrale di questa Ca- deporre a favore del mantenimento della previsione.
mera di commercio, già in un convegno a Milano fin Cosı̀ dico ancora il 2388 quarto comma, in cui voi pro-
dal 28 maggio scorso aveva dato conto. Le posizioni in ponete un richiamo all’esclusione del terzo comma del
campo sono sostanzialmente antitetiche e quindi rien- 2377, cioè l’applicazione dei limiti quantitativi del pos-
triamo in quel caso di opzioni esegetiche radicalmente sesso azionario, ci pare che la previsione possa conside-
alternative che, dunque, necessitano probabilmente un rarsi assorbita nel riferimento normativo all’applicazione
chiarimento da parte del legislatore e le posizioni sono in quanto compatibili e, dunque, ci sembra che in via
quelle di chi ritiene esclusiva la nuova disciplina e di interpretativa si possa pervenire alla medesima soluzione
chi, viceversa, ritiene che la nuova disciplina si possa che voi auspicate.
considerare concorrente con quella del diritto comune. Viceversa, mi sembra che sia corretto il vostro invito ad
Nell’ambito della Commissione stessa della riforma, al- intervenire sull’art. 2364, secondo comma, la previsione
cuni hanno sostenuto, cito Zoppini, Auletta, ospitati del maggior termine rispetto ai 120 giorni per la chiusu-
anche dal Sole 24Ore, che l’ispirazione originaria della ra dell’esercizio, previsti per l’approvazione del bilancio,
riforma, per la verità fatta propria anche dalla relazione laddove si fa riferimento al consolidato e alle particolari
al Decreto Legislativo fosse quella di consentire una esigenze. Mi sembra corretta la preoccupazione che pos-
possibilità aggiuntiva di risoluzione giudiziaria e non, vi- sa indurre a richiedere la presenza di entrambe le condi-
ceversa, quella di sostituire sic et simpliciter quella ante- zioni e dunque che sia preferibile la disgiuntiva oppu-
riore. Tuttavia ci sono state autorevoli voci contrarie. re..... e quindi credo che ci muoveremo in questa linea.
C’è una giurisprudenza, cito il Tribunale di Latina (9), Cosı̀ pure, mi pare degna di attenzione la proposta di
il Tribunale di Trento (10), che già si è espressa in sen- intervenire sull’art. 2391, conflitto di interessi dell’am-
so contrario, tra gli altri Cabras sempre sul Sole e anche ministratore che, come è noto, è una delle innovazioni,
organismi professionali, come il Consiglio notarile di forse maggiori della riforma. Si nota che c’è una carenza
Milano. di previsione a proposito della figura dell’amministratore
Per questo credo che sia necessario intervenire per man- unico e si propone da parte vostra il ricorso a un’auto-
tenere quello che ritengo l’intendimento originario della rizzazione, sono francamente un pò perplesso sulla solu-
riforma, in qualche modo risalente alla stessa legge dele- zione dell’autorizzazione assembleare che mi sembra un
ga. Sono in questo confortato anche dai lavori dell’os- pò in contrasto, rispetto alla costruzione in positivo del
servatorio che mi pare sostanzialmente in linea con l’o- conflitto di interessi per cui bisogna dichiarare il conflit-
rientamento che si sta manifestando, prevalente anche to e a fronte di questo avere semplicemente una con-
in seno alla Commissione, che vuole spianare la strada grua motivazione, introdurre addirittura l’autorizzazione
a una soluzione che chiarisca al meglio, in termini legi- per l’amministratore unico mi sembrerebbe in qualche
slativi, la permanente ultrattività dell’arbitrato di diritto modo penalizzante o comunque scoordinato rispetto al
comune. caso del Consiglio in cui c’è soltanto il dovere di di-
Ed ora una breve considerazione a proposito delle vostre chiarare il proprio interesse. Credo che però l’intervento
osservazioni in tema di s.p.a. alcune richieste di modifi- sia opportuno e dunque si potrebbe accedere a una ipo-
ca mi sembrano condivisibili nella ratio anche se non tesi di comunicazione, cioè un obbligo di dare notizia
necessariamente comportanti modifiche legislative. Fac- alla prima assemblea utile. Questa mi sembra che non
cio un esempio, ma ce ne sono molti altri nel vostro contrasterebbe rispetto all’impianto complessivo, però
elenco, l’art. 2377 sesto comma, dove si prevede il ter- verrebbe incontro a un problema vero che voi avete
mine di decadenza di 90 giorni anche per la domanda posto.
di risarcimento del danno della delibera annullabile,
che apre la discussione del perché sia stato scelto un ter- Il limite all’emissione delle obbligazioni
mine di decadenza, anziché utilizzare il tradizionale isti-

H
tuto prescrizionale ordinario, ebbene, questo, pur condi- o visto con piacere che dopo aver per un pò
videndo il fatto che si tratta di una novità rilevante, an- ignorato la nostra modifica dell’art. 2412,
che significativa, tuttavia si ritiene e io convengo, tutto quando ci si è accorti da parte dei commenta-
sommato, su questa linea, che stiamo qui parlando della tori, degli operatori, che l’avevamo fatta, tutti hanno
risarcibilità del danno al valore effettivo della partecipa-
zione societaria, non tanto a quello in concreto subito Note:
dal singolo socio e quindi una formula che, in quanto (9) Trib. Latina 22 giugno 2004, cfr., in questo numero della Rivista, con
alternativa all’impugnativa, ha l’intento di stabilizzare la il commento di V. Salafia.
compagine societaria e, dunque, l’organizzazione. Per (10) Trib. Trento 8 aprile 2004, ord., in questa Rivista, n. 8, 2004, 996,
cui, pur condividendo la vostra preoccupazione di intro- con commento di Linda M.C. Morellini.

22 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

applaudito a quella soluzione. Dopo averci imputato an- essere deputato a identificare quando c’è la minoranza e
che i crac della Cirio, della Parmalat come effetti della chi è la minoranza. Quindi, la preoccupazione è inter-
riforma, con qualche scoordinamento cronologico, sia- venire in modo coerente.
mo riusciti a dire che per la verità, se ci fosse stato il Allora, noi ci siamo limitati a dire che queste proposte
2412, probabilmente il problema di rimborsare gli obbli- di estensione della solidarietà dell’investitore professio-
gazionisti della Parmalat e della Cirio non ci sarebbe nale alle quotate e alle estere, potevano tranquillamente
stato perché, come è noto, questa norma prevede una trovare una loro collocazione nel correttivo, ma per una
responsabilità solidale dell’intermediatore finanziario, ragione semplicissima, perché il correttivo gode di un
dell’operatore professionale nel caso in cui collochi sul binario più agevolato, perché sta in un Decreto Legisla-
mercato del risparmio obbligazioni emesse oltre il dop- tivo che, come è noto, ha bisogno soltanto del parere
pio del capitale sociale e delle riserve. Voi ponete giu- delle Commissioni, poi viene adottato direttamente dal
stamente il problema dell’estensione di questa previsio- governo, mentre il disegno di legge, ci pareva sommes-
ne anche alle società quotate e, dico io, anche alle so- samente da osservatori, che viaggi con qualche ritardo,
cietà estere, mi sembra evidente. Come è noto, sul tema sia un accelerato rispetto a un rapido e, quindi la dispo-
c’è un’iniziativa parlamentare perché nel disegno del ri- nibilità era di agganciare alla locomotiva del rapido uno
sparmio si propone di intervenire sul 2412, in qualche o due vagoni per dare intanto una risposta in termini
modo facendo propria la soluzione del codice, anche se tempestivi, visto che ci stiamo raccontando da un anno
con un limite temporale, perché nel disegno del rispar- che l’importante era dare l’impressione che il Parlamen-
mio si prevede il limite annuale per la responsabilità to intervenisse con celerità rispetto agli avvenimenti
dell’investitore professionale, poi non mi è chiaro per- che erano capitati e mi pare, viceversa, che vengano
ché, ma comunque il limite annuale. Allora, io mi sono man mano sempre più confinati dalla storia alla crona-
permesso di dire che si poteva immaginare di introdurre ca.
in sede di correttivo questa estensione, venendo incon- La stessa cosa, a mio parere, può valere per le incompa-
tro alle sensibilità che erano maturate su questo argo- tibilità delle società di revisione. Già nel Testo Unico
mento e, dunque, prevedendo che il meccanismo della di finanza c’era la possibilità che il Ministero della giu-
garanzia solidale potesse essere esteso anche alle quotate stizia intervenisse sul punto con un regolamento, questo
e alle società estere. regolamento dal 1998 non è mai stato attivato, forse
Ho visto che questo ha dato luogo a una querelle gior- qualche limitato intervento che sancisca una incompa-
nalistica, ma esclusivamente giornalistica, perché ho ap- tibilità almeno tra chi fa attività di certificazione e chi
preso da un giornale finanziario milanese che avremmo fa attività di consulenza, che tutti hanno invocato a
assistito a un blitz di Vietti che scippava questa proposta gran voce, la si potrebbe intanto introdurre qua. Ma ri-
dell’art. 2412 al disegno sul risparmio e a un contro blitz peto, non sono rivendicazioni dettate da volontà ege-
del Ministro Siniscalco che se ne sarebbe riappropriato. moniche, sono l’offerta della disponibilità di un convo-
Tutto questo è frutto di assoluta fantasia. Non c’è stato glio che sta passando, che probabilmente arriverà a de-
nessun blitz da parte nostra e nessun contro blitz da par- stinazione in tempi più rapidi e quindi se davvero vo-
te dell’economia. In sede di discussione della Commis- gliamo fare qualche cosa che ci sta a cuore, che inter-
sione ci si è limitati a dire che ci sembra opportuno che viene su un fronte delicato e in qualche modo ferito, si
le proposte di modifica del codice riformato siano ricon- può fare. Se poi non c’è una volontà politica in questo
dotte a coerenza, perché la riforma può piacere o non senso, da parte nostra non ci sarà assolutamente nessun
può piacere, ma ha una sua coerenza. Dunque sarebbe irrigidimento.
opportuno che non si cominciasse da subito ad intacca- Questo per dire - e mi avvio a concludere sul punto -
re questa coerenza con disposizioni magari benemerite, che ovviamente anche le vostre proposte debbono esse-
magari ispirate dalle migliori intenzioni, ma in qualche re sempre valutate in un contesto politico più ampio e
modo contraddittorie, rispetto a quello che abbiamo più complessivo, non sempre quello che è tecnicamente
scritto nel codice. Non parlo delle obbligazioni, ma par- condivisibile è politicamente praticabile, il compito di
lo, per esempio delle proposte relative ai ruoli dei soci chi ha responsabilità politica è proprio quello di tentare
di minoranza, ai ruoli dei sindaci di minoranza, di cui si una sintesi degli interessi che combini l’attenzione, la
vorrebbero infarcire tutte le società, indipendentemente correttezza giuridica formale con il contesto politico, so-
dalle loro dimensioni, con prospettive, a mio parere as- cio-economico in cui ci troviamo ad operare. Quello
solutamente incongrue, con rischi di contenziosi infini- che però io spero, ma certamente lo avete fatto, voi ap-
ti, con difficoltà poi di identificare chi sarebbero questi prezzerete è l’attenzione e la valutazione nel merito di
soci di minoranza i quali non girano normalmente nelle ciò che ci avete detto.
assemblee con il cartellino appartengo alla maggioranza, Un punto molto delicato è quello dei sistemi alternati-
appartengo alla minoranza. E dunque lo stesso disegno di vi. Ci si dice forse la riforma è stata troppo poco corag-
legge si preoccupa di dire: ma nel caso la minoranza giosa nel disegnare i sistemi monistico e dualistico come
non ci sia, allora facciamo riferimento agli obbligazioni- radicalmente altri rispetto al sistema tradizionale. In par-
sti, non comprendendosi poi bene chi è che dovrebbe ticolare per quanto riguarda il sistema dualistico, ci si di-

LE SOCIETA’ N. 1/2005 23
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

ce che forse il consiglio di sorveglianza è troppo assimi- proprio la s.r.l. unipersonale che ha riscosso un successo
lato al collegio sindacale e ha troppo pochi poteri di in- forse anche superiore alle aspettative e questo in qual-
tervenire rispetto al consiglio di gestione. Allora, io dico che modo premia chi ha fatto qualche investimento sul
subito che sul punto l’equilibrio trovato è un equilibrio cambiamento.
discutibile, ma che era comunque difficile perché nella
costruzione del monistico, comunque il consiglio di sor- La disciplina dei gruppi
veglianza non può e non deve avere compiti di gestio-

P
er quanto riguarda i gruppi dico brevemente.
ne. Allora, noi già con il precedente correttivo interve-
Come vi è noto, la normativa sui gruppi risente
nimmo attribuendo al consiglio di sorveglianza il potere
di una impostazione, anche scientifica che ha
di deliberare in ordine ai piani economici, strategici e fi-
avuto riguardo ai cosiddetti vantaggi compensativi. Al-
nanziari, con il che, facendo un passo avanti non indif-
lora, ciò premesso, l’equilibrio che si è trovato sulle scel-
ferente rispetto ai ruoli dei due organismi. Andare anco-
te operate, equilibrio precario ovviamente, come tutti
ra più in là francamente non è facile, perché diversa-
gli equilibri, mi induce a immunizzare perlopiù questa
mente noi rischieremmo di trasformare il consiglio di
parte della riforma da interventi di giudiziaria, ma io
sorveglianza in un doppione del consiglio di gestione,
credo che proprio il gruppo e le norme sul gruppo sa-
che è esattamente ciò che il legislatore non voleva. Se
ranno un banco di prova per la verifica giurisdizionale e
però ci si fa osservare, come anche voi avete fatto, che
che difficilmente interventi correttivi potrebbero non ri-
nel 2409 duodecies, decimo comma, con il richiamo al-
schiare di dar luogo ad altrettanti dubbi interpretativi
le cause di incompatibilità si finisce di escludere dalla
inevitabilmente riaffidati alla giurisprudenza, dunque
possibilità di far parte del consiglio di sorveglianza un
noi dobbiamo evitare l’illusione che attraverso il corret-
numero eccessivo di soggetti, io credo che questo debba
tivo il legislatore possa porre rimedio a tutti i dubbi in-
essere preso in considerazione e dunque si può immagi-
terpretativi. Per cui dopo l’ultimo intervento non ci sa-
nare, forse non tanto come voi suggerite, la soppressio-
ranno più equivoci. No, gli equivoci ci saranno, le op-
ne della lettera «C» di questo articolo, perché finirem-
zioni interpretative, alternative rimarranno e inevitabil-
mo di renderne compatibili forse troppi, ma piuttosto
mente il ruolo della giurisprudenza sarà grande per dire
una riformulazione che escluda almeno dalla incompati-
una parola se non definitiva almeno più certa su questi
bilità coloro che genericamente hanno rapporti di natu-
quesiti.
ra patrimoniale. Credo che raggiungeremmo lo stesso ri-
Giustamente voi dite sarebbe auspicabile che nell’art.
sultato che voi ci avete segnalato e che vi sta a cuore,
2497, terzo comma, si chiarisse se l’azione del socio con-
salvando le altre ipotesi.
tro la società o l’ente che esercita la direzione e il con-
Un ultimo accenno alla s.r.l., che è la novità più grande
trollo è azione surrogatoria o è legittimazione ordinaria
della riforma e dunque proprio per questo è anche il
del beneficio di esclusione dell’eccezione di pagamento,
fronte meno cedevole rispetto agli altri, alle sollecitazio-
è una condizione di procedibilità. Ho tuttavia timore
ni di cambiamento, soprattutto quando l’ispirazione del-
che avventurarci in via normativa su questo terreno, fi-
le riforme che si vorrebbero è un pò nel senso di una
nisca di riaprire una discussione che c’è stata, è stata
maggiore omologazione con la s.p.a., non so se faccio
molto ampia, molto profonda e che, ripeto, ha prodotto
con questo un processo alle intenzioni, ma certamente
un risultato di equilibrio probabilmente instabile, ma di
lo spirito della riforma, discutibile finché si vuole, anda-
equilibrio che nei brevissimi tempi che abbiamo di
va in senso inverso. Per cui, per esempio, la proposta
fronte potrebbe rischiare di essere pregiudicato più di
dell’art. 2469, secondo comma, per cui si immagina che
quanto potremmo consolidare.
la intrasferibilità delle partecipazioni si mantenga nel
termine dei due anni, che lı̀ è previsto, mentre voi ipo-
Le cooperative
tizzate un termine maggiore, a me sembra che sia coe-

H
rente con la volontà di segnare una distanza rispetto alla o sentito in conclusione dell’intervento prece-
omologa previsione che c’è per la s.p.a., dove il termine dente un’osservazione che condivido. Molti
è di cinque anni, per cui sarei tendenzialmente favore- degli interventi che si auspicano sul fronte
vole a mantenere questa distinzione proprio nella logica delle cooperative non tengono conto del limite stretto
di una s.r.l. a porta aperta, in cui la previsione del reces- che l’art. 5 della delega ha imposto. So che voi avete
so funge comunque in qualche modo da clausola di sal- fatto audizioni, anche con le centrali della cooperazio-
vaguardia rispetto alle altre rigidità. Credo che comun- ne, con gli studiosi del tema. Penso che almeno un
que la s.r.l. dovrà essere uno dei temi di maggiore atten- punto di quelli da voi sollecitati possa essere accolto, mi
zione da parte del vostro monitoraggio futuro perché è riferisco all’abrogazione che voi ipotizzate tra i requisiti
l’innovazione su cui abbiamo scommesso di più e quindi impeditivi dell’acquisto della qualità di socio dell’eserci-
forse sarà anche quella su cui saranno necessari maggiori zio individuale di imprese - dice l’art. 2527, secondo
interventi. comma, - identiche o affini. È una norma che ha creato
Mi conforta apprendere anche dalla vostra rilevazione problemi interpretativi. Voi ipotizzate di rimettere la
che una delle novità più apprezzate dalla riforma è stata questione all’atto costitutivo, penso che in alternativa si

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n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

potrebbe optare per un intervento chiarificatore che so- quelle materie a nervi scoperti, in cui il rischio di met-
stituisca la dicitura di imprese identiche o affini con la tere mano è un rischio che comporta la produzione di
dicitura di concorrenti, in modo che sia chiaro che stia- corti circuiti e quindi bisogna atteggiarsi con grande
mo parlando di un’ipotesi di concorrenza sleale e non prudenza.
creiamo la difficoltà di andare a individuare che cosa Ho fatto una carrellata, non credo di aver risposto a tut-
sono, che cosa non sono le imprese identiche o affini, to, spero di aver dato però il segno di un’attenzione e di
anche perché se sono identiche o affini, ma non sono un rispetto per il lavoro che voi avete fatto. Chiudo, se
concorrenti, non si vede perché questo debba determi- mi consente, con una citazione che ho letto sul Corrie-
nare l’impedimento della qualità di socio. re, mi pare un inedito di Mario Luzi, che dice bene an-
Sull’art. 2545 quinquies in cui voi proponete di estende- che la difficoltà e lo stato d’animo con cui chi ha la re-
re la previsione sulla divisione del diritto agli utili e del- sponsabilità di questa riforma vive la sua fase finale,
le riserve non solo ai soci cooperatori, ma anche ai fi- consapevole che su alcune cose quello che facciamo og-
nanziatori, dite giustamente per evitare elusioni, tuttavia gi non potrà essere più fatto domani, ma anche che ciò
in una discussione preliminare all’interno della Com- che facciamo oggi può in qualche modo compromettere
missione si è notata qualche resistenza sul punto, riba- o pregiudicare il lavoro che abbiamo fatto ieri. Dice
dendosi che la volontà del legislatore è stata proprio sol- questo passaggio di Mario Luzi in questa poesia: «da uo-
tanto quella di fare riferimento ai cooperatori e non ai mini per uomini, legiferare è difficile. Difficilmente il
finanziatori. Dunque l’osservazione è certamente perti- giusto si cattura, un grumo che rimorde al fondo dell’a-
nente, ma la materia delle cooperative è un’altra di nima perdura». Grazie.

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n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

Fusione

Le operazioni
di «leveraged recapitalization»
nella nuova disciplina dell’art. 2501 bis
di STEFANO CACCHI PESSANI E LUCA G. PICONE

Gli Autori affrontano la questione se la nuova disciplina dell’art. 2501 bis c.c. sia applicabile anche alle
operazioni note nella prassi come leveraged recapitalization, le quali si distinguono da quelle «classi-
che» di merger leveraged buy out perché non realizzano un effettivo trasferimento del controllo della so-
cietà target, ma sono dirette ad indebitare quest’ultima per liberare e distribuire ai suoi soci una quota
del suo valore di capitale economico. Pur avendo finalità diverse, le leveraged recapitalizations si basano
su analisi relative alla sostenibilità del debito analoghe a quelle di ogni altra operazione di leverage, e
sollevano le medesime esigenze di tutela degli interessi dei soci e dei creditori. Gli Autori concludono
per l’applicazione diretta dell’art. 2501 bis c.c. alle operazioni di leveraged recapitalization attuate attra-
verso l’acquisto infragruppo a debito del controllo della target e successiva fusione tra acquirente - inde-
bitata e target e applicazione analogica a quelle realizzate con la c.d. struttura delle due newco.

I termini del problema realizzare l’operazione. Newco 1 costituisce una seconda


società - veicolo (newco 2) e apporta ad essa, imputan-

L
a nuova disposizione in tema di «fusione a segui- done la maggior parte a sovrapprezzo, le risorse finanzia-
to di acquisizione con indebitamento» (merger rie raccolte a debito. Newco 2 a questo punto acquista,
leveraged buy-out; per brevità, lbo), di cui all’art. con mezzi propri, la partecipazione di controllo in target
2501 bis c.c., pone diversi problemi interpretativi (1); dal suo stesso socio di controllo. Target viene quindi fu-
alcuni di questi, destinati ad assumere particolare rile- sa per incorporazione in newco 2 e la società risultante
vanza pratica, riguardano l’individuazione del campo di dalla fusione distribuisce la riserva sovrapprezzo azioni
applicazione della disciplina ivi prevista e la possibilità di costituita con i fondi conferiti da newco 1, procurandosi
estenderla ad operazioni non rientranti nella fattispecie a debito le somme a tal fine necessarie. Newco 1 impie-
in esso contemplata. ga la propria quota - parte della riserva sovrapprezzo
Con il presente contributo ci proponiamo di offrire azioni distribuita da newco 2 per rimborsare il debito
qualche spunto di riflessione in merito all’applicabilità contratto per dare attuazione all’operazione.
della citata disciplina alle operazioni straordinarie note, c) La terza fattispecie considerata è, sotto certi profili,
nella prassi degli affari, con la terminologia anglosassone analoga alla seconda: il socio di controllo conferisce la
di «leveraged recapitalization» (letteralmente: ricapitalizza- propria partecipazione in target ad una società - veicolo
zioni a debito) o, più brevemente, «recap». Tali opera- da esso interamente posseduta, imputando la maggior
zioni possono realizzarsi in forme diverse. parte del suo valore a sovrapprezzo. Target viene quindi
a) In una prima fattispecie il socio di controllo della so- fusa per incorporazione nella società - veicolo/conferita-
cietà oggetto di leverage (che chiameremo, per comodi- ria, ed anche in questo caso la società risultante dalla
tà, target) vende la propria partecipazione ad altra società fusione distribuisce la riserva sovrapprezzo azioni rive-
dallo stesso socio interamente posseduta, che si indebita niente dal conferimento della partecipazione di control-
al fine di pagare al venditore il prezzo della compraven- lo in target, procurandosi a debito la liquidità necessaria.
dita. Completata l’acquisizione la società target e quella Pur essendo operazioni relativamente comuni nella
acquirente si fondono ed il debito contratto dalla secon-
da per acquisire il controllo della prima viene «traslato» Note:
sul patrimonio di quest’ultima.
(1) Cfr. per tutti, M.S. Spolidoro, Fusioni pericolose (merger leveraged buy-
b) Una variante di tale operazione viene realizzata con out), in Riv. soc., 2004, 229, e la dottrina ivi citata.
la c.d. «struttura delle due newco» (2). Il socio di con- (2) Per una completa descrizione dell’operazione di lbo con due newco,
trollo costituisce una prima società-veicolo (newco 1), cfr. L. G. Picone, Orientamenti giurisprudenziali e profili operativi del leveraged
che prende a debito le risorse finanziarie necessarie a buy out, Milano, 2001, 235.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 27
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

prassi degli affari, non risulta che la dottrina italiana se sorbire il peso finanziario dell’operazione, senza compro-
ne sia mai occupata (3), né constano pronunce della metterne l’equilibrio economico-finanziario e gestionale
giurisprudenza. né deprimerne le prospettive di crescita e sviluppo. Alla
Tutte e tre le operazioni considerate (che per comodità base di un’operazione di leveraged recap v’è sempre un
di esposizione chiameremo leveraged recap) presentano piano economico e finanziario, che analizza in dettaglio
una caratteristica comune, che vale a distinguerle dalla sulla base di un business plan pluriennale la prevedibile
fattispecie tipica di lbo disciplinata dal legislatore: pur evoluzione della gestione della società target, le sue pro-
implicando la circolazione di una partecipazione di con- spettive di crescita e la sua potenziale redditività, la
trollo, esse non hanno una effettiva incidenza sugli assetti struttura ed il costo finanziario dell’operazione, nonché
proprietari della società target e non realizzano, quindi, la capacità della società target di generare le risorse fi-
un «trasferimento del controllo» vero e proprio, perché nanziarie necessarie a reggere il peso dell’operazione di
il soggetto controllante (indirettamente) la target rimane leverage e quindi a renderla nel suo complesso sostenibile.
lo stesso venditore. A ciò si aggiunga che, nella seconda Le operazioni di leveraged recap sollevano, pertanto, esi-
ipotesi considerata, vi è sı̀ un indebitamento contratto genze di tutela degli interessi dei soci e dei creditori del-
(da newco 1) per l’acquisto, ma la società incorporante la società target, e di relativa informazione, analoghe a
(newco 2) non è indebitata; quindi con la fusione non quelle tipiche del merger lbo. Anche nelle operazioni di
si «trasla» alcun debito nel patrimonio della target - in- leveraged recap, infatti, sul patrimonio della società target
corporata. Nella terza ipotesi, poi, non vi è neppure un viene a gravare un debito che non nasce, per cosı̀ dire,
indebitamento prima dell’acquisizione: l’eventuale inde- dall’interno dell’impresa, nella logica e nella prospettiva
bitamento sarà contratto dalla società incorporante per dello sviluppo dell’attività della target, ma dall’esterno,
distribuire la riserva sovrapprezzo (costituita in conse- perché legato, geneticamente, ad una vicenda relativa
guenza del conferimento della partecipazione in target) alla circolazione delle partecipazioni sociali. Cionono-
solo dopo la fusione. stante, quando sono rivolte a parità di condizioni agli
La finalità comune di queste operazioni è un’altra: la azionisti (e quindi in special modo nei casi considerati
compravendita o il conferimento della partecipazione di sub b) e c)), le operazioni di leveraged recap possono es-
controllo in target sono strumentali a «liberare» una sere particolarmente apprezzate dal mercato, sia per i be-
quota del valore di capitale economico della società tar- nefici immediati che ne derivano (il dividendo straordi-
get (eventualmente, previa modifica della sua struttura nario), sia perché, entro certi limiti «fisiologici», lo
patrimoniale) distribuendo al socio di controllo (nella sfruttamento della capacità di indebitamento di una so-
prima operazione) o a tutti i soci in proporzione alle lo- cietà può accrescere il valore del capitale economico
ro partecipazioni (nelle altre due operazioni), con som- dell’impresa (5). Ma, naturalmente, l’uso della leva fi-
me eventualmente prese a debito, parte della potenziale nanziaria in questo tipo di operazioni pone quegli stessi
redditività e liquidità che essa è in grado di generare problemi di ragionevolezza delle previsioni relative alla
(c.d. «cash out»). Lette da un’altra angolazione, le ope- sua sostenibilità ed alla sua incidenza sull’equilibrio eco-
razioni di leveraged recap risultano nell’anticipazione ai nomico e finanziario della società target, che sono propri
soci di una quota degli utili e del valore che si prevede delle operazioni di lbo, e solleva quindi - anche con
la società target potrà generare in futuro, e che si trova- maggiore intensità, trattandosi di operazioni infragruppo
no appunto «attualizzati» nel valore di capitale econo-
mico della società; utili e valore che, quando verranno Note:
realizzati, saranno destinati a copertura degli oneri fi-
(3) Nella letteratura statunitense, invece, cfr. per tutti R.J. Gibson - B.S.
nanziari conseguenti all’operazione di leverage, anziché Black, The law and finance of corporate acquisitions, Westbury, New York,
ai soci, che li avranno già percepiti (4). 1995, 401.
Le tre operazioni considerate, per quanto diverse, nelle (4) Nella prima operazione, in particolare, il socio di controllo «monetiz-
finalità e nella struttura, dall’ipotesi «classica» di lbo, ap- za» il proprio investimento, liquidando - sotto forma di prezzo - la propria
paiono sotto altri profili analoghe a quest’ultima. quota - parte del valore di capitale economico della target, con somme
Innanzitutto perché - da un punto di vista operativo - che in ultima analisi vengono prese a debito da quest’ultima. Nella secon-
da e nella terza operazione, la «monetizzazione» dell’investimento di tutti
si fondano sullo stesso tipo di analisi e valutazioni delle i soci (non solo del controllante) avviene attraverso la distribuzione di un
operazioni di lbo. Anch’esse, infatti, si risolvono nella li- dividendo straordinario, sempre con somme prese a debito dalla target; le
quidazione di una quota dell’investimento dei soci nel complesse operazioni societarie che precedono la distribuzione del divi-
dendo hanno precisamente lo scopo di fare emergere, nello stato patrimo-
capitale economico della target e quindi nella «monetiz- niale della target, i «valori» distribuiti. Rispetto alla prima operazione con-
zazione» del valore attuale della sua futura redditività, il siderata, nelle ultime due manca, peraltro, l’effetto tipico «incriminato»
tutto con somme in ultima analisi prese a debito dalla delle operazioni di lbo: la traslazione di un debito contratto per acquisire
target. Condizione imprescindibile, quindi, è che la so- partecipazioni sociali sul patrimonio della società acquisita. Il debito che
viene a gravare sul patrimonio della target è infatti contratto per realizzare
cietà target sia in grado di generare un free cash flow (va- la distribuzione delle riserve: l’operazione non vale a porre il patrimonio
le a dire flussi di cassa che non debbano o non possano della target a servizio di un debito contratto da un socio solamente per ac-
utilmente essere impiegati per l’investimento nell’attivi- quisirne una partecipazione.
tà di impresa) regolare, prevedibile e sufficiente ad as- (5) L. Guatri, La valutazione delle aziende, Milano, 1994, 49.

28 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

- le medesime esigenze di tutela degli azionisti e dei cre- sa, essendo irrilevante che il soggetto venditore manten-
ditori della società target. ga in ultima analisi il controllo (indiretto) di target.
Il problema che qui ci poniamo è, appunto, quello di Questa conclusione è confortata anche dall’esame della
verificare se le operazioni di leveraged recap sopra descrit- ratio della nuova disciplina.
te rientrino, o meno, nell’ambito di applicazione della Al riguardo, si deve osservare come, in relazione ad ipo-
disciplina di cui all’art. 2501 bis, c.c., e, quindi, se gli tesi diverse da quella qui in considerazione (vale a dire
azionisti ed i creditori della target possano beneficiare operazioni di lbo finalizzate al consolidamento di una posi-
anche in questo tipo di operazioni della tutela informa- zione di controllo preesistente), vi è chi ha sostenuto
tiva e sostanziale prevista dalla nuova disciplina della che la nuova disciplina non possa applicarsi ad opera-
«fusione a seguito di acquisizione con indebitamento». zioni che non comportano un effettivo trasferimento
del controllo tra soggetti tra loro indipendenti (6). Ciò
Il leveraged recap realizzato con la vendita in quanto la nuova normativa nascerebbe dalla volontà
infragruppo del controllo del legislatore di dare maggiore certezza circa la discipli-
na di operazioni funzionali alla liquidità ed all’efficienza

I
l primo problema deriva dalla considerazione che del mercato del controllo societario, inteso come stru-
nelle operazioni di leveraged recap non vi è un cam- mento di corporate governance funzionale alla più effi-
bio di controllo: esse, infatti, come si è visto, ven- ciente allocazione e gestione delle risorse produttive; e
gono preordinate da un socio che mantiene, al termine come tale presupporrebbe (e regolerebbe) solo una vi-
dell’operazione, il controllo della società target. cenda che incida sugli assetti proprietari della società
Il problema nasce dal fatto che sia l’art. 7 L. n. 366/ bersaglio. Tale opinione dovrebbe implicare che la nuo-
2001 sia l’art. 2501 bis c.c. si applicano alle fusioni «tra va disciplina dell’art. 2501 bis c.c. non sia applicabile al-
società, una delle quali abbia contratto debiti per acqui- le operazioni di leveraged recap (laddove non vi è un ef-
stare il controllo dell’altra». Il rilievo attribuito dalla leg- fettivo cambio di controllo). La tesi, tuttavia, seppur
ge all’acquisto del controllo fa sorgere un primo interroga- autorevolmente sostenuta, non appare condivisibile.
tivo in merito all’applicazione delle disposizioni citate Il problema va analizzato su due piani diversi: uno rela-
all’operazione descritta sub a) (per vero, come detto, il tivo all’art. 7 L. n. 366/2001, e l’altro che riguarda inve-
medesimo problema si pone in tutte le fattispecie di le- ce l’art. 2501 bis c.c.
veraged recap sopra illustrate). Ci si chiede, allora, se la Per quanto attiene alla legge delega, si può osservare co-
nuova disciplina si applichi anche ad operazioni che me la storia legislativa non fornisca alcuna univoca in-
comportino il trasferimento di una partecipazione sı̀ «di dicazione del motivo per il quale il legislatore abbia rite-
controllo», ma all’interno del medesimo gruppo di so- nuto di intervenire nel dibattito precedentemente insor-
cietà. to, a sostegno della liceità delle operazioni di lbo. Non
Questo primo problema trova risposta senz’altro positi- pare, quindi, fondato affermare che tra i motivi ispirato-
va. ri dell’intervento del legislatore delegante vi sia stato il
In primo luogo occorre evidenziare come, sul piano let- positivo apprezzamento per operazioni funzionali all’effi-
terale, tanto l’art. 7 L. n. 366/2001 quanto l’art. 2501 cienza del mercato del controllo societario: nel silenzio
bis c.c. si limitano a richiedere che una delle società della legge e in assenza di lavori parlamentari che con-
partecipanti alla fusione abbia contratto debiti per ac- fermino tale ipotesi, si tratta - appunto - di una sempli-
quisire il controllo dell’altra, senza fare distinzione tra il ce ipotesi, che come tale non può rilevare ai fini dell’in-
caso in cui l’acquirente ed il venditore siano tra loro in- terpretazione della nuova disciplina. L’unico dato certo
dipendenti o siano invece soggetti a comune controllo. è quello che si desume dalla norma. Orbene, l’art. 7 L.
Ciò che la legge richiede, quindi, perché sia integrata la n. 366/2001 rappresenta - almeno secondo l’opinione
fattispecie di «fusione a seguito di acquisizione con indebita- più autorevole, cui si aderisce (7) - una norma di inter-
mento», è il fatto oggettivo che la fusione comporti la pretazione autentica, con la quale il legislatore, senza de-
traslazione sul patrimonio della società acquisita di un rogare all’art. 2358 c.c., ne ha chiarito la portata, inter-
debito legato sul piano genetico e funzionale ad una vi- venendo nel dibattito sviluppatosi in dottrina e giuri-
cenda che riguarda la circolazione di una partecipazione sprudenza in merito ad un problema ben noto (se il
che attribuisca il controllo della target. La nozione di lbo merger leveraged buy-out potesse o meno, ed a quali con-
rilevante nella nuova disciplina non richiede invece dizioni, ritenersi operazione in frode al divieto di assi-
che, in concreto, al trasferimento di questa partecipazio-
ne consegua anche un mutamento effettivo del control-
Note:
lo della società acquisita. Sotto il profilo letterale, quindi,
la nuova disciplina appare in primo luogo direttamente (6) M. Bernardi, Legittimità delle operazioni di «leveraged buy-out», in Dir.
prat. soc., 2003, 45 ss., 53; M.S. Spolidoro, op. cit., 237. Contra, già L. G.
applicabile anche alle operazioni di leveraged recap in esa- Picone, Il leveraged buy out nella riforma del diritto societario, in Contratto e
me, atteso che nelle stesse vi è una società che, con impresa, 2003, 1391.
somme prese a debito, acquista senz’altro una partecipa- (7) Sostenuta in primis da Schlesinger, Merger leveraged buy out e riforma
zione di controllo della target e poi si fonde con la stes- societaria, in Corr. giur., 2003, 705.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 29
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

stenza finanziaria). La portata dell’art. 7 L. n. 366/2001, a seguito di acquisizione con indebitamento» prevista
in quanto norma di interpretazione autentica, è segnata, dalla legge, non, invece, un elemento essenziale della
quindi, oltre che dalla sua lettera (la quale, come si è stessa.
visto, richiede che una delle società partecipanti alla fusio- In conclusione: l’art. 2501 bis c.c. trova diretta applica-
ne abbia acquisito una partecipazione che le attribuisca zione alle operazioni di leveraged recap realizzate con la
il controllo dell’altra), solamente dal problema della vendita infragruppo di una partecipazione di controllo
eventuale assistenza finanziaria prestata dalla società tar- della società target.
get a favore dell’acquirente delle proprie azioni (tale era
il dubbio da alcuni sollevato prima della riforma, e defi- Il leveraged recap realizzato con la struttura
nitivamente chiarito, in senso negativo, dal legislatore della doppia newco
delegante): problema che si poneva tutte le volte che la

L’
fusione avesse avuto l’effetto di traslare sul patrimonio operazione di leveraged recap descritta sub b)
sociale di una società un debito contratto da un socio non è altro, sotto il profilo strutturale, che un
per acquistarne una partecipazione, e ciò a prescindere lbo infragruppo realizzato con la struttura delle
dall’incidenza dell’operazione sugli assetti di controllo due newco.
della società acquisita. Questa particolare tipologia di lbo (ben conosciuta nella
Per quanto riguarda, invece, l’art. 2501 bis c.c., si può prassi) (9) è caratterizzata dal fatto che la società acqui-
osservare come esso risponda non tanto alla volontà di rente non ha debiti, avendo acquistato il controllo della
favorire la contendibilità del controllo societario, quan- target con i mezzi propri apportati dal suo socio unico;
to all’esigenza di tutelare gli interessi dei soci e dei credi- con la conseguenza che la fusione tra società acquirente
tori della società target rispetto al problema centrale po- ed acquisita non può comportare la traslazione sul patri-
sto dalle operazioni individuate dal legislatore delegante, monio della target di un debito che non esiste. E poiché
e cioè la ragionevolezza delle previsioni relative alla sostenibi- l’elemento qualificante della nozione di «fusione a se-
lità finanziaria del nuovo indebitamento. L’incidenza delle guito di acquisizione con indebitamento» è proprio dato
operazioni in esame sugli assetti di controllo della socie- dal fatto che una delle società partecipanti alla fusione
tà target è quindi irrilevante rispetto alle esigenze di tu- abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’al-
tela dei soci e dei creditori sottese all’art. 2501 bis c.c. tra, l’art. 2501 bis c.c. non è direttamente applicabile alle
Come altrove osservato (8), infatti, ciò che rileva è la operazioni in esame: in questo caso, quindi, si pone il
traslazione sul patrimonio sociale della società bersaglio problema di verificare se la nuova disciplina dell’art.
di un debito legato ad una vicenda estranea alla gestio- 2501 bis c.c. risulti comunque applicabile.
ne caratteristica dell’impresa, perché relativo al trasferi- In via preliminare occorre considerare che le operazioni
mento delle partecipazioni sociali. È proprio rispetto a di leverage, realizzate con la struttura delle due newco,
questo debito, e all’incidenza che la sua traslazione sul sollevano, in ultima analisi, esigenze di tutela degli inte-
patrimonio della società bersaglio può avere sull’equili- ressi degli azionisti e dei creditori della target analoghe a
brio economico-finanziario di quest’ultima, che si pone quelle tipiche di un lbo: sul patrimonio della società tar-
l’esigenza di tutela degli interessi dei soci e dei creditori get, infatti, viene a gravare (non per effetto immediato
che sta alla base della nuova disciplina dell’art. 2501 bis della fusione, bensı̀ in un momento successivo, con la di-
c.c.: e tale esigenza si pone allo stesso modo sia in ope- stribuzione del sovrapprezzo - che, peraltro, rientra in
razioni che incidono effettivamente sugli assetti di con- un disegno unitario con la fusione) un indebitamento
trollo della target, sia in operazioni che si limitano a che non risponde ad esigenze interne all’impresa ma è
consolidare una posizione di controllo preesistente ov- legato a vicende inerenti le partecipazioni sociali. Si
vero - come quella in esame - a trasferirla tra soggetti tratta di un risultato analogo (seppur non identico) a
sottoposti a comune controllo. quello delle operazioni tipiche di lbo; la differenza è che,
In questa prospettiva, appare allora chiaro come il riferi-
mento contenuto nell’art. 2501 bis c.c. all’acquisto del Note:
controllo, come scopo ultimo dell’indebitamento, quali- (8) L. G. Picone, Il leveraged buy out nella riforma del diritto societario, cit.,
fichi la fattispecie tipica su di un piano essenzialmente de- 1406.
scrittivo: si tratta infatti del caso di lbo più frequente nel- (9) Nella prassi, infatti, le operazioni di leverage che riguardano società
la prassi, in ordine al quale era sorto il noto contrasto con azioni quotate - e che quindi hanno dimensioni più significative e
di opinioni in merito alla sua legittimità e in relazione nelle quali più facilmente si pone un problema nei rapporti tra soci, essen-
al quale, soltanto, il legislatore delegante ha sentito l’esi- do virtualmente impossibile acquistare una partecipazione totalitaria - so-
no normalmente realizzate con la struttura delle due newco. Ciò sia per-
genza di intervenire con un norma di interpretazione ché questa struttura consente di evitare l’effetto diluitivo della posizione
autentica e che quindi il legislatore delegato ha recepito relativa di potere del promotore dell’operazione, altrimenti inevitabile in
come paradigmatico nel disegnare la nuova disciplina un lbo «puro» nel quale la società acquirente ha prevalentemente debiti e
dispone di pochi mezzi propri da fare valere nella determinazione del rap-
dell’art. 2501 bis c.c. La circostanza che un’operazione porto di cambio, e sia perché nelle operazioni relative a società con azioni
di lbo incida sugli assetti proprietari della società target è quotate è maggiormente avvertita l’esigenza di strutturare l’operazione in
quindi un elemento naturale della fattispecie di «fusione modo tale da trattare tutti gli investitori allo stesso modo.

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n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

come detto, il debito è contratto in un momento suc- nuto che tali operazioni, dopo la riforma, debbano sen-
cessivo alla fusione e che il valore di capitale economi- z’altro ritenersi in frode all’art. 2501 bis c.c.: secondo
co della target è liquidato attraverso la distribuzione di questo orientamento, nelle operazioni in esame l’inten-
riserve disponibili, e quindi a vantaggio di tutti i soci in- to elusivo si manifesterebbe addirittura in re ipsa, senza
distintamente, e non del solo socio che vende la propria che occorrano indagini di tipo psicologico o d’altro ge-
partecipazione di controllo (e, per l’effetto, l’indebita- nere; di conseguenza, esse sarebbero invalide tutte le
mento complessivo di target sarà tanto maggiore quanto volte che non siano state attuate nel rispetto della nuo-
più grande è la quota di capitale detenuta da soci «ter- va disciplina di legge (14).
zi»). Ma, il debito che viene a gravare sul patrimonio Questa tesi, non condivisibile nelle premesse, si avvici-
della società target pone i medesimi problemi in ordine na, nelle conclusioni, a quella che, a nostro parere, è la
alla sostenibilità dell’operazione di leverage e alla sua in- soluzione più corretta da darsi al problema del rilievo
cidenza sull’equilibro finanziario e gestionale della socie- dell’art. 2501 bis c.c. rispetto alle operazioni di lbo (e,
tà (10). quindi, anche di leveraged recap) realizzate con la struttu-
Al riguardo, non è mancato chi ha sostenuto che pro- ra delle due newco.
prio la circostanza che il legislatore non abbia conside- La tesi non è condivisibile nelle premesse, perché le
rato, né nella legge delega né in quella delegata, le ope- operazioni in esame hanno, nella normalità dei casi,
razioni realizzate con la struttura delle due newco renda una loro autonoma motivazione: quella di evitare l’effetto
questo tipo di operazioni più problematico, aggravando diluitivo della posizione del socio di controllo che, nel
il rischio che esse siano censurate perché in frode del- caso di acquisto «a debito» di una partecipazione non
l’art. 2358 c.c. (11): in altre parole, il fatto che il legi-
totalitaria, consegue alla fusione (ed è questo, tipica-
slatore abbia disciplinato solamente una delle tante
mente, il caso delle più rilevanti operazioni di lbo realiz-
«forme» di lbo varrebbe, in quest’ottica, a rendere illeci-
zate nel nostro ordinamento, in quanto relative a socie-
te tutte le altre, per contrasto con il divieto di assistenza
tà con azioni quotate) (15), oppure quella di «modula-
finanziaria previsto dall’art. 2358 c.c., cui il silenzio del
legislatore finirebbe con l’attribuire una sorta di «forza re» nel tempo la quantità di debito traslata sul patrimo-
espansiva». nio della società target con successive deliberazioni di di-
Questa opinione non è però condivisibile. Come si è stribuzione della riserva sovrapprezzo. Al riguardo, è no-
già detto, infatti, da una parte, il legislatore delegante
ha solamente voluto chiarire, in via di interpretazione Note:
autentica, che l’art. 2358 c.c. non si estende alle opera- (10) Anche le operazioni realizzate con la struttura delle due newco, infat-
zioni di lbo «classiche» (la «fusione a seguito di acquisi- ti: i) legano i flussi di cassa prodotti dalla società target ad una vicenda
zione con indebitamento»), perché solo in relazione a che riguarda la circolazione di una partecipazione di controllo; ii) impri-
mono un vincolo di destinazione al free cash flow che la società acquisita
tali operazioni erano sorti i noti contrasti interpretativi, può generare, legato, indirettamente, al costo finanziario dell’acquisizione;
che il legislatore ha voluto chiarire. Il legislatore delega- e iii) si fondano su previsioni relative all’attitudine della società bersaglio
to, poi, ha dettato una disciplina relativa a quella mede- a generare free cash flow proiettate nel tempo. In tale prospettiva, l’unica
sima fattispecie già oggetto dell’intervento del legislatore differenza tra le due tipologie di lbo considerate è che nelle operazioni a
doppio veicolo l’oggetto ultimo di tali valutazioni non è il debito contrat-
delegante; né avrebbe potuto fare altrimenti, atteso che to per l’acquisizione, ma quello che verrà contratto per distribuire il divi-
tale fattispecie segnava il limite entro il quale la delega dendo straordinario, con il quale il primo verrà in tutto o in parte rimbor-
poteva essere esercitata. Il silenzio del legislatore in me- sato.
rito ad operazioni di lbo diverse da quella «classica», (11) Cosı̀ Carrière, Il leveraged financing ed il project financing alla luce della
espressamente contemplata, non può quindi essere letto riforma del diritto societario: opportunità e limiti, in Riv. soc., 2003, 995 ss., il
quale sottolinea il «contrasto tipologico che oggi emerge, «a contrario»,
come un indice della volontà di escluderne la legittimi- evidente rispetto alla fattispecie tipica confermata ora dal legislatore - essa
tà: esso testimonia soltanto il fatto che, per quanto qui sola però - come lecita».
rileva, prima della riforma non erano stati avanzati, in (12) Cfr. le considerazioni già espresse in L.G. Picone, Orientamenti giuri-
relazione alla struttura della doppia newco, quegli stessi sprudenziali e profili operativi del leveraged buy out, cit., 235 ss.
dubbi sollevati invece rispetto al merger leveraged buy (13) In tale senso, cfr. Carrière, op. cit., 1042.
out «puro» (12). E sarebbe allora paradossale che l’aver (14) M.S. Spolidoro, op. cit., 239.
chiarito, con una norma di interpretazione autentica (e (15) Nel caso in cui il controllo della target sia acquistato prevalentemen-
quindi senza alcuna portata innovativa) il regime giuri- te a debito, infatti, poiché il rapporto di cambio della fusione «sconta» il
dico della fattispecie più problematica di lbo possa im- debito contratto dalla newco per acquistare il controllo della target, i soci
plicare, «a contrario» (13), che diventino illegittime di- della società acquirente-indebitata si ritroveranno, in conseguenza della
fusione, titolari di una partecipazione nel capitale della società che ne ri-
verse fattispecie che risultavano, già prima della riforma, sulta inferiore a quella originariamente acquistata dalla newco nella target.
meno problematiche sotto il profilo della loro compati- Correlativamente, i soci della target diversi dall’acquirente verranno a de-
bilità con l’art. 2358 c.c. tenere una partecipazione superiore a quella che essi originariamente dete-
nevano nella target. L’effetto diluitivo della posizione relativa dei promo-
Vi è anche chi, intravedendo nelle operazioni di lbo tori dell’operazione, che consegue alla fusione, è tanto maggiore quanto
realizzate con le due newco una configurazione «artifi- maggiore sia l’uso della leva finanziaria (vale a dire il rapporto tra debiti e
ciosa» e «machiavellica» del leveraged buy out, ha soste- mezzi propri della società acquirente).

LE SOCIETA’ N. 1/2005 31
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

to che, perché possa parlarsi di frode alla legge, si richie- cazione a casi diversi da quello specificatamente discipli-
de, oltre all’identità del risultato oggettivo, o la prova nato.
dell’intento elusivo (teoria soggettiva) (16) o comunque Si tratta, però, di una tesi che non può essere condivisa
l’esistenza di indizi dai quali si possa obiettivamente de- per varie ragioni. Innanzitutto perché presuppone che il
sumere l’assenza di un concreto interesse delle parti a principio dettato dall’art. 7 della legge delega debba rite-
porre in essere il negozio incriminato (teoria oggetti- nersi illegittimo in quanto in contrasto con il divieto di
va) (17). Pertanto, l’esistenza di una specifica motiva- assistenza finanziaria, che è di origine comunitaria e
zione per porre in essere le operazioni considerate esclu- non tollera eccezioni o deroghe da parte del legislatore
de, alla radice, che si possa a priori presumere che la fi- nazionale (22). E (secondo la tesi qui criticata) sarebbe
nalità ultima delle stesse sia sempre quella di eludere proprio la legge delega che, condizionando il principio
l’applicazione della disciplina (indubbiamente imperati- dettato dal legislatore delegante al rispetto di alcune
va) di cui all’art. 2501 bis c.c. (18). specifiche previsioni, ne avrebbe «sanato» l’illegittimità.
Ciononostante, il risultato cui la citata tesi perviene è Se cosı̀ fosse, però, sorgerebbe un insanabile contrasto
quello della necessaria applicazione dell’art. 2501 bis c.c. tra decreto delegato e legge delega, la quale non attri-
alle operazioni realizzate con la struttura delle due new- buiva al legislatore delegato il potere di limitarne la por-
co, come mezzo per evitare la sanzione dell’invalidità ex tata, né, tanto meno, il potere di «correggerne» un
art. 1344 c.c. Si tratta, come si è detto, di un risultato eventuale vizio per conflitto di norme. Inoltre, questo
condivisibile, ma solo sul piano pratico. orientamento finisce con il trattare le due norme (l’art.
A nostro parere, infatti, rispetto alle operazioni in esame 7 della legge delega e l’art. 2501 bis c.c.) in modo diver-
l’art. 2501 bis c.c. deve trovare applicazione necessaria, so, senza alcuna apparente giustificazione. Non è chiaro,
prima ancora che sul piano della frode alla legge, su infatti, perché si debba qualificare come (illecita) deroga
quello, che logicamente lo precede, dell’interpretazione alla norma comunitaria la legge delega, e come (legitti-
analogica della norma (19). mo) correttivo della sua portata quella delegata (che in
Ai fini dell’applicazione analogica di una disposizione di tal caso sarebbe a sua volta in contrasto con la dele-
legge sono necessarie, come noto, tre condizioni: i) l’as- ga) (23).
senza di una specifica disposizione che regoli il caso
considerato; ii) che la norma in questione non sia di ca-
rattere eccezionale; e iii) la sussistenza di una eadem ratio Note:
che giustifichi l’estensione dell’ambito di applicazione (16) Cfr., ex multis, F. Santoro - Passarelli, Dottrine generali del diritto civile,
Napoli, 1966.
della norma (20). Dell’esistenza di una lacuna normati-
va nel caso di specie si è già detto: le operazioni di lbo (17) U. Morello, Il problema della frode alla legge rivisitato, in AA.VV., Fu-
sioni, concentrazioni e trasformazioni di comodo: tra autonomia e controllo, Mi-
realizzate con la struttura delle due newco non costitui- lano, 1990, 16 ss.
scono «fusione a seguito di acquisizione con indebita- (18) Naturalmente, ciò non esclude che, in concreto, questa possa essere
mento» ai sensi dell’art. 2501 bis c.c. e non sono quindi la motivazione «elusiva» che induca il promotore di un’operazione di lbo
oggetto di una specifica regolamentazione. a strutturarla attraverso due società-veicolo. Si tratterà, allora, di dimostra-
Pure deve ritenersi sussistente la seconda condizione, re, in concreto ed in relazione alle specifiche circostanze del caso, che l’o-
perazione, sotto il profilo soggettivo o oggettivo, sia in frode all’art. 2501
vale a dire il carattere non eccezionale dell’art. 2501 bis bis c.c.
c.c. Al riguardo, si deve osservare come, secondo un’o-
(19) Si corregge, quindi, in questa sede la tesi già espressa da uno degli
pinione espressa in dottrina, l’art. 2501 bis c.c. andrebbe autori del presente contributo, in un primo commento alla nuova discipli-
inteso come norma che «chiarisce e precisa a quali con- na dell’art. 2501 bis c.c., laddove si proponeva l’applicazione «in via caute-
dizioni le operazioni di merger leveraged buy out sono le- lativa» della disciplina dell’articolo in esame alla fattispecie di lbo realizzata
con due newco (cfr. L.G. Picone, Il leveraged buy out nella riforma del diritto
gittime, in quanto non in contrasto con il divieto di societario, cit., 1411).
fornire prestiti o prestare garanzie per l’acquisto di azioni
(20) In argomento, per tutti, cfr. N. Bobbio, voce Analogia, in AA.VV.,
proprie» (21). Secondo questa tesi, l’art. 2501 bis c.c. Noviss. Dig. it., dir. da A. Azara e E. Eula, I, Torino, 1957, 601 s.
avrebbe quindi la funzione di qualificare, limitandone la (21) Montalenti, Commento all’art. 2501 bis, in AA.VV., Il nuovo diritto
portata, l’art. 7 delle legge delega, nel senso che il prin- societario, commentario diretto da G. Cottino e G. Bonfante, O. Cagnas-
cipio dettato dal legislatore delegante troverebbe appli- so, Montalenti, Bologna, 2004, 2322; si veda anche la dottrina ivi citata.
cazione solo nella misura in cui la fusione sia attuata (22) La tesi riflette le argomentazioni sviluppate da A. Dolmetta, Il merger
nel pieno rispetto della norma introdotta dal legislatore leveraged buy out nella legge delega n. 366/2001, in Corr. giur., 2002, 239.
delegato; con la conseguenza che un’operazione di lbo (23) La tesi in parola riconosce infatti che il legislatore nazionale possa
realizzata non in conformità all’art. 2501 bis c.c. dovreb- chiarire in senso restrittivo la portata dell’art. 2358 c.c. solo entro deter-
minati limiti, in particolare quello dato dalla ragionevolezza dell’uso della
be ritenersi invalida perché in frode al divieto di assi- leva finanziaria. Il confine tra «legittimo chiarimento» e «illegittima dero-
stenza finanziaria. Questa tesi, attribuendo allo stesso ga» su cui fa leva questa tesi è però arbitrario. Infatti, o si ammette che il
art. 2501 bis c.c. la funzione di limitare la portata e legislatore nazionale abbia il potere di chiarire in senso restrittivo la porta-
l’ambito di applicazione dell’art. 2358 c.c., finisce con il ta di un divieto di origine comunitaria, ma allora la legittimità dell’inter-
vento del legislatore prescinde dalla sua misura («legittimazione» piena
riconoscere alla norma carattere eccezionale con la con- piuttosto che condizionata delle operazioni di merger leveraged buy-out);
seguente impossibilità di estenderne per analogia l’appli- (segue)

32 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

Più in generale, poi, si deve osservare come l’orienta- essere allora impostato, e risolto, diversamente. Si è già
mento qui criticato nasca dal tentativo di riproporre detto che, secondo la tesi cui si aderisce, con l’art. 7
post riforma la tesi già avanzata prima della riforma, se- della legge delega il legislatore non ha inteso derogare
condo la quale, affinché l’operazione di lbo potesse sfug- al divieto di assistenza finanziaria, ma ne ha invece le-
gire alla sanzione dell’illiceità per violazione indiretta gittimamente chiarito, in via di interpretazione autenti-
dell’art. 2358 c.c., era necessario che il progetto indu- ca, la portata. Il legislatore delegante è intervenuto nel
striale che ne stava alla base fosse inserito in un piano dibattito dottrinale relativo alla legittimità delle opera-
finanziario equilibrato, sorretto da un significativo ap- zioni di lbo, con una chiara adesione all’orientamento
porto di mezzi propri e idoneo ad escludere che l’obietti- maggioritario e quindi stabilendo (in linea con chi so-
vo primario dell’operazione consistesse nell’utilizzazione steneva che queste operazioni non fossero struttural-
del patrimonio della società target per ripianare il debito mente suscettibili di integrare una violazione indiretta
contratto per l’acquisizione (24). Secondo questa impo- dell’art. 2358 c.c.) che la traslazione di un debito con-
stazione, la «ragionevolezza» dell’uso della leva finanzia- tratto per acquisire il controllo di una società sul suo pa-
ria rappresentava indice e garanzia del fatto che il debi- trimonio non può qualificarsi mai come assistenza finan-
to contratto per l’acquisizione non sarebbe stato ripaga- ziaria. Il legislatore delegato è poi a sua volta intervenu-
to con il patrimonio della società target e valeva quindi to con l’art. 2501 bis c.c. ma su di un piano completa-
ad escludere una violazione indiretta dell’art. 2358 mente diverso; la norma, infatti, muovendo dal presup-
c.c. (25). posto (imposto dal legislatore delegante) per cui le ope-
Questo tentativo di riproporre, dopo la riforma, questa razioni di lbo non possono qualificarsi come violazione,
tesi si scontra, però, proprio con l’art. 2501 bis c.c. La neppure indiretta, dell’art. 2358 c.c., détta - all’interno
«ragionevolezza» cui si riferisce l’art. 2501 bis c.c. si po- della disciplina generale della fusione - alcune specifiche
ne, infatti, in una prospettiva affatto diversa da quella disposizioni relative alle operazioni in questione, ispirate
già proposta dalla citata dottrina. Per il legislatore, infat- ad un principio di portata più generale: quello per cui
ti, la ragionevolezza dell’uso della leva finanziaria non la traslazione sul patrimonio della società di un debito
rileva quale «garanzia che il debito non sia pagato con che non risponde ad un’esigenza interna all’impresa, ma
il patrimonio della società acquisita»: al contrario, nel- è legato ad una vicenda relativa alla circolazione di una
l’art. 2501 bis c.c. ragionevolezza del piano economico
finanziario significa, precisamente, ragionevole impiego del Note:
patrimonio della società acquisita e dei flussi di cassa da que- (segue nota 23)
sta prodotti a servizio del debito contratto per l’acquisi- oppure si nega che il legislatore nazionale abbia un tale potere, ed allora
zione. La norma, quindi, presuppone risolto in senso po- si dovrebbe ritenere in contrasto con la norma comunitaria d’origine
sitivo (dalla legge delega, che il legislatore delegato non qualsiasi norma interna volta a chiarire in senso restrittivo la portata del-
l’art. 2358 c.c., indipendentemente dalle condizioni in essa prevista.
poteva né ignorare né superare) il problema dell’ammis-
(24) Montalenti, Leveraged buyout: una sentenza chiarificatrice, in Giur. it.,
sibilità della traslazione del debito contratto per l’acqui- 1999, 2106 s.: «Più precisamente, la «ragionevolezza» dell’uso della leva
sizione sul patrimonio della società bersaglio; si preoccu- finanziaria, verificata sulla base dell’assetto del finanziamento dell’acquisi-
pa solamente, su un piano diverso e logicamente succes- zione, costituisce una garanzia obiettiva che il debito non sia pagato con
sivo, di tutelare gli interessi degli azionisti e dei creditori il patrimonio della società acquisita, perché fornisce una base concreta al-
le prospettive di creazione di cash flow futuro ed è quindi dato reale, e
affinché l’impiego del patrimonio e dei flussi di cassa non meramente progettuale, di garanzia preventiva della conservazione
della società target a servizio del ripagamento del debito dell’impresa sociale, che è, di fondo, il fine ultimo dell’art. 2358 c.c.». Per
(che di per sé non può ritenersi in contrasto con l’art. una critica a tale tesi (non già in ordine ai suoi risultati - di per sé condi-
visibili, in quanto la ragionevolezza è espressione di un principio generale
2358 c.c.) non ne comprometta l’equilibrio finanziario - bensı̀ in ordine alla lettura che della ragionevolezza si dava in merito al
e gestionale. presunto contrasto con il divieto di assistenza finanziaria e la frode alla
Come già affermato da parte della dottrina prima della legge: l’assistenza finanziaria essendo vietata indipendentemente dalla mi-
riforma (26), la frode all’art. 2358 c.c. non ha nulla a sura della stessa), cfr. L.G. Picone, Orientamenti giurisprudenziali e profili
operativi del leveraged buy out, cit., 154.
che vedere con il leveraged buy out e la «ragionevolezza»
oggi richiesta dal legislatore ne è una conferma, e non (25) Si sostiene, infatti, che il legislatore delegato, nel chiarire che le ope-
razioni di lbo fondate su di un uso «ragionevole» della leva finanziaria
già un limite che rende lecita l’assistenza finanziaria. non comportano violazione dell’art. 2358 c.c., si sarebbe in effetti orienta-
Del resto, la violazione diretta dell’art. 2358 c.c. prescin- to verso una legittimazione «condizionata» di queste operazioni. Il legisla-
de dalla quantità dell’assistenza finanziaria prestata dalla tore delegato, cioè, non avrebbe derogato all’art. 2358 c.c., ma avrebbe
sostanzialmente aderito in via di interpretazione autentica alla tesi sopra
società: conseguentemente, anche la violazione indiretta ricordata, secondo la quale, già prima della riforma, le operazioni di lbo
(per frode alla legge) del medesimo divieto dovrebbe fondate su di un uso della leva finanziaria ragionevole non erano in contra-
valere per qualsiasi importo di debito traslato con la fu- sto con il divieto di assistenza finanziaria. Mentre invece continuerebbero
sione sul patrimonio della target, a nulla rilevando - a a rimanere illegittime per violazione dell’art. 2358 c.c. le operazioni di lbo
fondate su previsioni relative alla sostenibilità del debito contratto per
tal fine - che l’uso della leva finanziaria sia ragionevole l’acquisizione irragionevoli, come prima della riforma, cfr. P. Montalenti,
o meno. Commento all’art. 2501 bis, cit., 2322.
Se è corretto quanto sopra affermato, il problema dell’e- (26) Cfr. L.G. Picone, Orientamenti giurisprudenziali e profili operativi del le-
ventuale natura eccezionale dell’art. 2501 bis c.c. deve veraged buy out, cit., 174, e dottrina ivi citata.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 33
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

partecipazione sociale, deve rispondere a specifici requi- Il leveraged recap realizzato con il conferimento
siti di sostenibilità e di ragionevolezza. L’art. 2501 bis della partecipazione di controllo
c.c. non è quindi norma volta a chiarire a quali condi-

L
zioni la fusione, in un’operazione di lbo, non violi il di- e operazioni di leveraged recap realizzate con il
vieto di assistenza finanziaria: esso rappresenta, invece, conferimento di una partecipazione di controllo
un tassello della disciplina del procedimento di fusione, ad una società veicolo intermedia presentano,
che non deroga ad un principio generale ma ne è anzi come si è detto, alcuni punti in comune con quelle rea-
l’espressione. Come tale, non è norma eccezionale, ed è lizzate con la struttura delle due newco. La partecipazio-
ne di controllo nella target, infatti, anziché essere ven-
quindi suscettibile di applicazione analogica a casi diver-
duta alla società veicolo intermedia, viene ad essa confe-
si da quello espressamente considerato dalla legge.
rita, a valori correnti e sulla base di una perizia ex art.
Rimane a questo punto da verificare l’ultima condizione
2343 c.c., con sottoscrizione di un capitale (minimo)
necessaria per l’applicazione analogica dell’art. 2501 bis
ed un sovrapprezzo (massimo). La successiva fusione
c.c. alle operazioni realizzate con la struttura delle due
della target nella società-veicolo (conferitaria) ha l’effet-
newco: l’esistenza di una eadem ratio. Come si è già det-
to pratico di modificare la composizione giuridica del
to, le operazioni in esame sollevano quelle stesse esigen-
patrimonio della target. Ad esito della fusione, infatti, le
ze di tutela degli interessi dei soci e dei creditori della
attività della target si ritrovano in buona parte bilancia-
società target che costituiscono il motivo ispiratore della
te, al passivo, dalla riserva sovrapprezzo costituita, nel
nuova disciplina dell’art. 2501 bis c.c.: il debito rispetto
netto della società-veicolo incorporante, con il conferi-
al quale tali esigenze si pongono è sı̀ diverso (perché
mento della stessa partecipazione in target (27). Questa
non nasce per acquisire il controllo della target ma, una
riserva sovrapprezzo viene mantenuta con la fusione per
volta avvenuto l’acquisto, per procurarsi la liquidità neces-
poi essere successivamente distribuita ai soci utilizzando
saria a distribuirne le riserve disponibili), ma esso stesso
la capacità di indebitamento della target. Anche in que-
non risponde ad una logica di investimento interna al- sto caso la fusione è strumentale ad una complessiva
l’impresa, essendo legato ad una vicenda comunque re- operazione finalizzata alla liquidazione a tutti i soci della
lativa alle partecipazioni sociali, funzionale alla distribu- target, in proporzione alle loro partecipazioni, di una
zione ai soci di una quota del valore di capitale econo- quota del valore economico della target con somme dal-
mico della target. Anche nelle operazioni in esame, la stessa prese a debito.
quindi, si pone il problema della ragionevolezza delle Rispetto alle operazioni realizzate con le due newco,
previsioni relative alla capacità della società target di ge- queste presentano però ancor minori punti di contatto
nerare free cash flow in misura sufficiente a rimborsare il con l’ipotesi classica di lbo: non vi è, infatti, a monte, al-
debito; e anche rispetto a queste operazioni sussiste cun debito contratto per acquisire una partecipazione di
quella stessa esigenza, che qualifica l’ulteriore ratio del- controllo. L’operazione in esame potrebbe quindi a tutta
l’art. 2501 bis c.c., di assicurare ai soci ed ai creditori prima essere assimilata ad una normale distribuzione di
della società target una adeguata informativa proprio in riserve disponibili (che può, in generale, farsi con som-
relazione al piano economico - finanziario che sta alla me prese a debito, ove la società non disponga della ne-
base dell’operazione, alle previsioni relative alla capacità cessaria liquidità), come tale estranea alla logica e quin-
della società di assorbire il costo finanziario dell’opera- di all’ambito di applicazione della nuova disciplina del
zione ed alla loro ragionevolezza. merger leveraged buy out.
Si può quindi ritenere che la disciplina dell’art. 2501 bis A ben vedere, però, sussistono anche in questo caso ra-
c.c. debba essere estesa per analogia anche ad operazioni gioni di ordine sostanziale tali da giustificare e consenti-
di leverage diverse da quella ivi espressamente prevista, re, sotto il profilo dell’eadem ratio, l’applicazione analogi-
ed in particolare alle fusioni (senza debito) strumentali ca dell’art. 2501 bis c.c. a questo tipo di operazioni.
ad operazioni di lbo e di leveraged recap realizzate con la L’applicazione analogica della norma alle operazioni di
struttura delle due newco. La circostanza che il problema lbo e di leveraged recap realizzate con la struttura delle
relativo alla sostenibilità dell’operazione di leveraged re- due newco (di cui si è discusso nel precedente paragra-
cap si ponga in un momento successivo alla fusione (il fo), infatti, si spiega per il fatto che l’operazione nel suo
momento della distribuzione della riserva sovrapprezzo),
infatti, non appare elemento qualificante per disapplica-
re la disciplina in esame. Ciò è vero tutte le volte in Nota:
cui esista, già al momento della fusione, un intrinseco (27) La realizzazione di un’operazione di leveraged recap, come quella con-
collegamento tra la fusione e la successiva distribuzione siderata, attraverso la fusione inversa della società-veicolo conferitaria nella
target è invece problematica, essendo controverso il trattamento contabile
del dividendo, dato dal fatto che entrambi tali passaggi da riservarsi alle differenze negative di fusione che ne derivano, cfr. le op-
siano previsti sin dall’origine nel piano che è alla base poste opinioni di R. Michelutti, Problematiche tributarie della fusione inversa,
dell’operazione e possano quindi configurarsi come ope- in Riv. dott. comm., 2001, 1195 ss. (che le assimila ad una perdita da an-
nullamento di azioni proprie) e M.S. Spolidoro, Effetti patrimoniali e rap-
razione unitaria, in relazione alla quale, per le ragioni presentazione contabile della fusione inversa, in questa Rivista, 2000, 333 ss.
anzidette, deve necessariamente trovare applicazione (in (che ne ammette l’iscrizione all’attivo, allo stesso modo del disavanzo da
via analogica) l’art. 2501 bis c.c. annullamento nella fusione diretta).

34 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

complesso, unitariamente considerata, ha l’effetto e lo le della società. Ma nel caso di un’operazione di levera-
scopo di fare gravare sul patrimonio della target un debi- ged recap ci si trova dinanzi ad una operazione che è sin
to funzionale alla liquidazione ai soci di una quota del dal principio concepita e strutturata al fine di fare emer-
valore di capitale economico della target. Il «nocciolo» gere, con il conferimento e la fusione, i valori contabili
del problema posto da tutte le operazioni di lbo sta ap- correnti delle attività della target e quindi a distribuire
punto in ciò che viene imputato ad una società target questo maggior valore ai soci. Un’operazione, quindi,
un debito, non inerente alla sua attività di impresa, ma che a differenza di una «normale» distribuzione di riser-
contratto per distribuire ai soci una quota del valore del ve disponibili, è appunto finalizzata a creare tali riserve e
capitale economico. Un debito, quindi, che in ultima a distribuire ai soci una quota del valore di capitale eco-
analisi obbliga la società target a generare quel reddito e nomico della società target, indebitando la stessa. Sotto
quei flussi di cassa già liquidati ai soci e «promessi» a
questo profilo, quindi, le operazioni di leveraged recap in
chi ha finanziato l’operazione e che pone il problema
esame pongono, rispetto ad una «normale» distribuzio-
della ragionevolezza delle previsioni relative alla capacità
della target di generare in futuro i flussi di cassa necessari ne di riserve, un problema ulteriore ed autonomo, che
per il rimborso del debito, sulla base delle quali si fonda avvicina queste operazioni a quelle tipiche di lbo disci-
l’intera operazione di leverage. plinate dall’art. 2501 bis c.c.: quello dato dalla ragionevo-
Naturalmente, anche una «normale» operazione di di- lezza delle previsioni relative alla effettiva capacità della
stribuzione di riserve, se realizzata a debito, ha l’effetto società target di generare nel futuro quella redditività e
di far gravare sul patrimonio sociale un debito non stru- quei flussi di cassa già attualizzati e distribuiti ai soci,
mentale all’attività tipica dell’impresa ma solo alla di- previo indebitamento della target. Si tratta, lo si è già
stribuzione di ricchezza ai soci, e può essa stessa porre detto più volte, del problema che è alla base dell’art.
un problema di sostenibilità sul piano finanziario ed inci- 2501 bis c.c., e che giustifica l’estensione per analogia
dere negativamente sull’equilibrio finanziario e gestiona- della nuova disciplina alle operazioni in esame.

Società a responsabilità limitata

La disciplina dei controlli


nella società a responsabilità limitata
di MASSIMO BOIDI
Dottore commercialista in Torino (*)

Il controllo nelle società a responsabilità limitata è argomento complesso, ampiamente riformulato ri-
spetto al passato. Preso atto che il socio non amministratore, per norma inderogabile, non vede mai leso
il proprio diritto ad effettuarlo, occorre esaminare le singole fattispecie, individuate sulla base della let-
tura dell’art. 2477 c.c.: s.r.l. di minori dimensioni, che su base volontaria decidono di dotarsi del colle-
gio sindacale o del revisore o di entrambi; s.r.l. di maggiori dimensioni, per capitale sociale o per supe-
ramento dei limiti (di cui all’art. 2435 bis c.c.), le quali, per obbligo di legge, devono procedere alla no-
mina del collegio sindacale; infine, s.r.l. comunque tenute alla redazione del bilancio.

Premessa

P
er affrontare l’argomento che qui interessa, oc-
corre prima di tutto individuare e fare riferimen- Note:
to agli articoli del codice civile, cosı̀ come no- (*) Il testo ricalca, con l’aggiunta delle note, la relazione tenuta al Conve-
vellati dal legislatore della riforma societaria. gno, I nuovi controlli societari: funzioni, compiti, poteri e rischi penali, svoltosi
ad Alba il 16 aprile 2004.
In effetti il sistema dei controlli interni nelle società a
(1) Art. 2476, comma 2, c.c.: «I soci che non partecipano all’amministra-
responsabilità limitata è disciplinato da due sole norme: zione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento
l’art. 2476, comma 2, c.c., in materia di controllo indi- degli affari sociali e di consultare anche tramite professionisti di loro fidu-
viduale del socio (1), e l’art. 2477 c.c., in materia di cia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione».

LE SOCIETA’ N. 1/2005 35
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

controllo legale dei conti (2), anche se poi vedremo in ci che rappresentano almeno un terzo del capitale socia-
seguito come tale rubricazione non sia stata tra le più fe- le hanno inoltre diritto di far eseguire annualmente a
lici. proprie spese la revisione della gestione». Dal momento
Dalla lettura dell’art. 2477 si possono enucleare le sin- che tale inciso non è stato riproposto nel nuovo art.
gole casistiche, che l’interprete si troverà ad affrontare 2476, si può desumere che oggi il controllo individuale
sul punto specifico: non è più limitato ai soli libri sociali, ma è ampliato an-
1. società a responsabilità limitata di minori dimensio- che ai documenti relativi all’amministrazione, che devo-
ni (i cui limiti si ricavano a contrariis da quelli dettati no essere pertanto intesi come l’intera documentazione
per la categoria delle s.r.l. a maggiori dimensioni, di contabile. Tale diritto viene inoltre attribuito a ciascun
cui al secondo e terzo comma del medesimo articolo), socio, senza che sia richiesta una specifica e qualificata
che non affida né ad un apposito organo interno, né quota di partecipazione, delegabile altresı̀ ad un profes-
ad un revisore esterno il controllo legale dei conti. Del sionista di fiducia del socio medesimo.
pari non viene istituita una funzione organizzata ed Il ruolo del socio, in questo specifico contesto, esce sicu-
autonoma di controllo sulla legalità e la correttezza ramente rafforzato, anche in relazione al successivo
della gestione; comma 3 dell’art. 2476, che consente a ciascun socio di
2. società a responsabilità limitata di minori dimensioni, promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli
che, su base volontaria, decide di dotarsi del collegio amministratori, con la possibilità di chiedere al giudice,
sindacale o del revisore - persona fisica o società di revi- in caso di gravi irregolarità nella gestione, un provvedi-
sione - o anche di entrambi; mento cautelare di revoca.
3. società a responsabilità limitata di maggiori dimensio-
ni, di cui commi 2 e 3 dell’art. 2477; Nomina volontaria del collegio sindacale
4. società a responsabilità limitata tenuta alla redazione e/o del revisore contabile
del bilancio consolidato.

E
saurita l’analisi di questa doverosa premessa,
che, tra l’altro, costituisce anche l’esame della
Controllo individuale del socio
prima delle quattro fattispecie sopra indicate,
non amministratore
passiamo alla seconda ipotesi operativa, vale a dire quel-

P
rima di passare alla disamina delle singole fatti- la che, in ossequio alla massima autonomia statutaria,
specie ipotizzate, non bisogna dimenticare la propria di questo tipo di società, lascia alla volontà dei
portata del secondo comma dell’art. 2476, che soci la facoltà di prevedere organi di controllo endoso-
assume la veste di denominatore comune nei confronti cietari, in assenza di uno specifico obbligo di legge. Si
di tutte le possibili ipotesi del successivo art. 2477. tratta, per avere una corrispondenza con il dettato nor-
Rispetto al passato, e nello specifico rispetto all’art. mativo, di quanto previsto al comma 1 dell’art. 2477
2489 c.c. prev., il controllo individuale del socio è co- c.c.
munque assicurato anche in quelle società, ove per ob- Con tale disposizione il legislatore ha voluto concedere
bligo o per autonoma scelta siano presenti organi di ai soci la più ampia libertà sulle competenze del colle-
controllo. Il controllo individuale del socio, non ammi- gio/revisore (4).
nistratore, come vedremo in seguito, diventa quindi I soci potrebbero quindi decidere di affidare ai sindaci
una norma inderogabile, che non può essere limitata da solo il controllo di alcune poste di bilancio, oppure li-
clausole statutarie e non può essere resa di più difficile mitare l’intervento dei sindaci alle sole riunioni dell’or-
esercizio. gano amministrativo, oppure ancora, con la nomina del
Non è questa la sede per una puntuale disamina della
nuova disposizione, la quale, peraltro, ricalca in massima Note:
parte il contenuto dell’art. 2489 c.c. prev., ragione per
(2) Art. 2477 c.c.: «L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le
la quale ci si limiterà a sottolineare gli aspetti innovati- competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore.
vi. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non
Rispetto al passato, viene precisato che il diritto di ispe- è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni.
zione spetta solamente ai soci, che non siano partecipi La nomina del collegio sindacale è altresı̀ obbligatoria se per due esercizi
consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal primo comma
all’amministrazione della società. Questo significa che la dell’art. 2435 bis. L’obbligo cessa se, per due esercizi consecutivi, due dei
disposizione perde qualsiasi significato, qualora tutti i so- predetti limiti non vengono superati.
ci siano anche amministratori della società. Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in
tema di società per azioni; se l’atto costitutivo non dispone diversamente,
Nel passato si discuteva se la formulazione utilizzata dal- il controllo contabile è esercitato dal collegio sindacale».
l’art. 2489 c.c. prev. (3) si applicasse ai soli libri sociali
(3) La norma cosı̀ disponeva: «Nelle società in cui non esiste il collegio
previsti dall’art. 2421 o si estendesse anche ai libri con- sindacale, ciascun socio ha diritto di avere dagli amministratori notizia
tabili, di cui agli artt. 2214 ss. c.c. La risposta all’epoca dello svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali».
era negativa, soprattutto in relazione al successivo capo- (4) N. Cavalluzzo - Y. Azzini, Un collegio sindacale su misura nelle s.r.l., in
verso del medesimo articolo, che cosı̀ continuava: «I so- Il Sole 24 Ore 9 marzo 2004.

36 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

solo revisore, eliminare l’obbligo della relazione del col- collegio sindacale e/o di revisori ha inteso riferirsi esclu-
legio sindacale al bilancio, sostituendolo con la redazio- sivamente a tali organi; in secondo luogo perché alcune
ne di un elaborato che dia conto solo delle verifiche norme proprie della s.r.l. sono incompatibili con i siste-
compiute e dei risultati delle medesime. Questa libertà mi alternativi di governance (8).
si traduce, per le realtà di minori dimensioni, nella pos- È invece da condividere la considerazione, secondo la
sibilità di dotarsi di un organo, che potrebbe garantire quale la nomina del solo revisore non consentirebbe di
una maggiore attendibilità dei bilanci, limitando allo attribuirgli anche competenze proprie del collegio sinda-
stesso tempo i costi, rispetto ai compensi di un collegio cale relative al controllo sulla correttezza della gestio-
sindacale in normale attività. ne (9).
Ci si è chiesti in dottrina (5), a mio parere giustamente, Da questa disamina sembra potersi desumere che ai soci
se, a fronte di questa libertà dei soci, corrisponda la non compete tutta quella libertà, che alcuni hanno vo-
massima autonomia nel determinare competenze e po- luto individuare nella formulazione dell’art. 2477.
teri del collegio sindacale e/o del revisore o se, al con- Certamente si può pensare ad una buona dose di auto-
trario, vi siano dei limiti. nomia in relazione alle competenze ed ai poteri dei sin-
Vorrei prima di tutto sottolineare l’uso della particella daci e dei revisori, come abbiamo visto in precedenza,
«e/o» tra collegio sindacale e revisore: la rubricazione ma, proprio in ossequio al dettato normativo, non si po-
dell’art. 2477 («Controllo legale dei conti») e l’uso del- trà pensare alla stessa libertà in relazione ad altri aspetti,
la congiunzione «o» al primo comma del medesimo po- quali nomina, cessazione, cause d’incompatibilità, requi-
trebbero portare a ritenere che la nomina del collegio siti di professionalità, ecc...
sindacale e del revisore siano alternative fra loro. La A questo vanno aggiunte altre norme inderogabili sul-
considerazione della diversità dei compiti del revisore ri- l’argomento, che vanno ad individuare ulteriori limiti
spetto a quelli del collegio sindacale porta invece, a in ordine all’attività di controllo (10): si pensi all’art.
mio parere, a consentire che l’atto costitutivo della s.r.l. 2479, n. 3, che riserva alla competenza dei soci la no-
possa prevederli entrambi, con compiti a questo punto mina, nei casi previsti dall’art. 2477, dei sindaci e del
mutuati dalla corrispondente previsione per le società presidente del collegio sindacale o del revisore; oppure
per azioni. all’art. 2478 bis, che richiamando in tema di bilancio
Cercando invece di rispondere alla domanda sopra for- l’art. 2429, obbliga, in caso di nomina del collegio sin-
mulata, si potrebbe in prima battuta considerare che, es- dacale, alla redazione ed al deposito della specifica rela-
sendo il controllo interno svolto nell’interesse dei soci, zione sui risultati dell’esercizio sociale, facendo osserva-
questi avrebbero piena facoltà di disciplinarlo ed orga- zioni e proposte sul bilancio d’esercizio e sulla sua ap-
nizzarlo a loro piacimento, con il grado di efficienza rite- provazione; oppure ancora al comma 2 dell’art. 2475
nuto più opportuno. Tale impostazione non sembra tut- ter, sull’impugnabilità delle decisioni adottate dal consi-
tavia condivisibile, in quanto risulta difficile pensare al- glio di amministrazione con il voto determinante di un
l’istituzione di una funzione di controllo interno, salvo amministratore in conflitto di interessi con la società,
poi regolarla in modo tale da negare gli scopi tipici che
qualora cagionino un danno patrimoniale; infine al
la connotano (6).
comma 1 dell’art. 2479 ter in materia di invalidità delle
Dal momento che il legislatore parla di nomina del col-
decisioni dei soci, se prese non in conformità della legge
legio sindacale e/o di un revisore, penso si possa ragio-
o dell’atto costitutivo.
nevolmente sostenere che la discrezionalità dei soci sia
Resta da esaminare, nel caso della nomina facoltativa,
comunque ristretta in tale ambito, ragione per la quale
il tema della responsabilità dei sindaci e del revisore,
gli istituti debbano conservare le caratteristiche princi-
per accertarsi se, in caso di inadempimento dei loro do-
pali che li caratterizzano e li individuano.
Si potrà dunque nominare il solo collegio sindacale, al
quale si potrà affidare un controllo sulla gestione, pieno Note:
o limitato che sia; si potrà affidare al collegio sindacale (5) G. Cavalli, Il controllo legale dei conti nelle società a responsabilità limitata,
anche il controllo contabile, di cui all’art. 2409 bis; si in Giur. comm., n. 6, 2003.
potrà, a mio parere, delimitare i compiti del collegio al (6) G. Cavalli, op. cit.; V. Salafia, Il controllo legale dei conti nella società a
solo controllo sulla gestione, non potendosi argomenta- r.l., secondo la riforma societaria, in questa Rivista, n.1, 2003, 13; S. Fortu-
nato, I controlli nella riforma delle società, ivi, n. 2 bis, 2003, 303.
re che, partendo dalla titolazione dell’articolo, al colle-
gio sindacale si debba sempre e comunque affidare un (7) In questo senso vedi anche Associazione Disiano Preite, Il nuovo dirit-
to delle società, Bologna, 2002.
controllo di tipo contabile (7).
(8) Cfr. S. Ambrosini, L’amministrazione e i controlli nella società per azioni,
Non mi trova d’accordo la tesi, secondo la quale l’alter- in La riforma delle società, Torino, 2003, il quale correttamente sottolinea
nativa proposta dall’art. 2477 non avrebbe carattere tas- l’incompatibilità del sistema dualistico con la norma inderogabile prevista
sativo, ragione per cui i soci potrebbero liberamente all’art. 2479, secondo la quale l’approvazione del bilancio è sempre riser-
strutturare organi di controllo diversi, sulla falsariga dei vata alla competenza dei soci.
modelli di governance alternativi previsti per le società (9) G. Cavalli, op. cit.
per azioni: innanzitutto perché il legislatore parlando di (10) Associazione Disiano Preite, op. cit.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 37
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

veri, sia applicabile la disciplina ordinaria o se, al con- il mantenimento del collegio sindacale quale organo di
trario, si possa parlare di una responsabilità, per cosı̀ di- controllo sull’amministrazione della società, sulla falsari-
re, attenuata, posto che le funzioni assegnate ai control- ga di quanto previsto dalla Legge Draghi per le società
lori facoltativi sarebbero destinate ad esaurire i loro ef- quotate e prefigurato dallo stesso art. 4, comma 2, lett.
fetti all’interno della società (11). a.1) della legge delega;
La tesi della responsabilità attenuata potrebbe essere so- d. devolvere il controllo legale dei conti a revisori ester-
stenuta, qualora la funzione di controllo fosse destinata ni, con l’eliminazione di una funzione interna di con-
ad esaurire il proprio compito nella tutela dei soli inte- trollo sull’amministrazione e, quindi, l’abolizione dello
ressi sociali e non fosse finalizzata ad avvalorare la fidu- stesso collegio sindacale, connotando cosı̀ in termini
cia dei terzi nell’affidabilità patrimoniale della società. più marcati la peculiarità della s.r.l.
L’uso del condizionale è tuttavia d’obbligo, dal momen- Scartata fin da subito l’ultima di queste quattro ipotesi,
to che lo scopo della nomina facoltativa degli organi so- resta da stabilire quale delle altre tre sia stata scelta dal
pra citati è solitamente motivata dall’intento di conferi- legislatore.
re garanzie in ordine all’attendibilità dei conti ed alla Abbiamo prima visto quali sono le condizioni, secondo
correttezza gestoria. le quali la nomina del collegio sindacale si rende, all’in-
La finalità c.d. esterna è poi ulteriormente confermata terno della s.r.l., obbligatoria per legge.
dal citato richiamo dell’art. 2478 bis all’art. 2429, per Va subito notato che, al superamento di due dei para-
cui il bilancio, in presenza del collegio sindacale e/o di metri per due esercizi consecutivi, la nomina del colle-
un revisore, deve essere corredato delle prescritte rela- gio non scatta immediatamente all’inizio del terzo, ma
zioni e con esse depositato presso il competente Regi- può, se non deve, essere differita sino all’assemblea per
stro delle imprese. l’approvazione del bilancio, dal momento che i dati de-
sumibili dal bilancio medesimo diventano definitivi so-
Nomina obbligatoria del collegio sindacale lamente con la sua approvazione.
Nel caso opposto, e cioè quando per due esercizi conse-

E
saurita la disamina della seconda ipotesi, passia- cutivi i parametri, di cui all’art. 2435 bis, non vengono
mo all’esame della terza, vale a dire quella ri- superati, mi sembra di poter confermare che occorra
guardante le s.r.l. c.d. «maggiori», quelle cioè sempre l’approvazione del secondo bilancio, mentre ci
obbligate a nominare il collegio sindacale, senza la pos- si può chiedere se il collegio cessi in forma automatica
sibile alternativa di un revisore unico, in relazione ai o se occorra una formale delibera assembleare.
commi 2 e 3 dell’art. 2477: Se l’atto costitutivo non prevede espressamente l’obbli-
– capitale sociale non inferiore a E 120.000; go del collegio sindacale, si può fondatamente sostenere
– ovvero superamento per due esercizi consecutivi di che il collegio sindacale deve intendersi in carica, fin-
due dei limiti, di cui all’art. 2435 bis: ché rimane un obbligo di legge; quest’ultimo venuto
– totale dell’attivo di stato patrimoniale: E 3.125.000; meno, si realizza una sorta di decadenza automatica dal-
– ricavi delle vendite e delle prestazioni: E 6.250.000; l’ufficio, sicché una delibera assembleare in tal senso as-
– dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50 sumerebbe una mera finalità dichiarativa di una situa-
unità. zione di per sé già prodottasi.
Tale impostazione deriva in maniera diretta dalle indi- Ciò premesso, cerchiamo di rispondere al quesito prece-
cazioni fornite dall’art. 3, commi 1, lett. b), e 2, lett. e), dentemente posto, dovendo allo scopo evidenziare che
della legge delega, la quale, anche per le s.r.l., conferma- il comma 4 dell’art. 2477 dispone che, nel caso qui esa-
va l’esigenza di prevedere dei limiti dimensionali, al di minato, si applicano al collegio le disposizioni in tema
sopra dei quali imporre un controllo legale dei conti. di società per azioni. Il decreto correttivo n. 37/2004 ha
Va altresı̀ notato che non era espressamente previsto poi aggiunto che «se l’atto costitutivo non dispone di-
che tale incombenza fosse affidata al collegio sindacale, versamente, il controllo contabile è esercitato dal colle-
né che dovesse essere istituito un organo di controllo gio sindacale».
interno con competenze estese ad aspetti diversi da La chiave più corretta di lettura della norma sembra es-
quelli strettamente contabili. sere, a mio avviso, quella che, al di là della titolazione
Per le s.r.l. di maggiori dimensioni il legislatore avrebbe dell’art. 2477, interpreta nel senso più ampio il rinvio
potuto adottare, come correttamente osservato (12), dell’articolo medesimo.
una delle seguenti soluzioni: Accanto quindi all’attribuzione del controllo contabile,
a. mantenere il collegio sindacale cosı̀ come esso era sul quale, grazie anche al decreto correttivo, non sembra
strutturato dal codice civile, con compiti promiscui di più sussistere dubbio alcuno, devono intendersi devoluti
controllo dei conti e di controllo sull’amministrazione;
b. mantenere il collegio sindacale, ma soltanto come or-
Note:
gano di controllo contabile, con l’eliminazione o l’atte-
nuazione di compiti di natura diversa; (11) G. Cavalli, op. cit.
c. attribuire il controllo dei conti a revisori esterni, con (12) G. Cavalli, op. cit.

38 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

al collegio sindacale i doveri previsti dall’art. 2403, compiti sopra indicati, al fine di cercare di fornire un’e-
comma 1, e quindi la vigilanza sull’osservanza della leg- semplificazione pratica su concetti, sicuramente validi,
ge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta ma altrettanto vaghi nei loro contenuti.
amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza del- Si può quindi ipotizzare un primo controllo di natura
l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adot- formale sulla regolare tenuta della contabilità, avente
tato dalla società e sul suo concreto funzionamento. ad oggetto l’impianto dei libri contabili e, più nel detta-
Per quanto riguarda il controllo contabile va, invece, glio, l’assolvimento di tutte le formalità attinenti la loro
sottolineata la diversa impostazione rispetto alla società messa in uso.
per azioni; mentre secondo l’art. 2409 bis il controllo Successivamente si può pensare ad un controllo più so-
contabile spetta ad un revisore o ad una società di revi- stanziale, volto alla verifica delle scritture in partita dop-
sione e solo in determinate situazioni, alla luce di una pia, al fine di accertare la correttezza della redazione e
specifica previsione statutaria, può essere affidato al col- la corrispondenza economica dei fatti registrati.
legio sindacale, nella società a responsabilità limitata il La verifica deve ovviamente essere fatta a campione,
legislatore ha voluto inserire una diversa connotazione. scegliendo alcuni fatti economici (vendite, acquisti, in-
Infatti, dopo l’integrazione del comma 4 dell’art. 2477, cassi, pagamenti, ecc.), anche in funzione della loro rile-
il controllo contabile spetta ex lege al collegio sindacale, vanza economica, ed operando un confronto con i cor-
salvo diversa previsione statutaria, che potrà quindi pre- rispondenti documenti contabili (fatture, estratti conto,
vederne l’affidamento ad un revisore esterno o ad una ecc.).
società di revisione. A titolo esemplificativo (14) l’attenzione dei sindaci
Il rinvio alle disposizioni in materia di società per azioni dovrà pertanto essere rivolta a verificare:
mi porta comunque a desumere che anche per effettua- – la conformità delle registrazioni ai fatti amministrativi,
re il controllo contabile nelle s.r.l., il collegio sindacale operando un controllo con i documenti contabili;
dovrà essere composto da revisori contabili iscritti nel- – la correttezza delle registrazioni alla luce delle disposi-
l’apposito registro. zioni del codice civile, integrate nella pratica dall’appli-
Si sottolinea, tuttavia, ancora una volta che, malgrado cazione di corretti principi contabili;
questa impostazione assai vicina a quella prevista per la – l’evoluzione di eventuali poste di bilancio;
società per azioni, la vigilanza del collegio sindacale sarà – la presenza di eventuali situazioni anomale o di ingiu-
sempre affiancata da quella individuale del socio, ex art. stificate variazioni nelle voci contabili analizzate.
2476, che è sancita da una norma inderogabile, applica- Resta infine da esaminare la problematica relativa all’e-
bile a tutte le società a responsabilità limitata e non so- sercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei
lo a quelle, come nel passato, sprovviste del collegio sindaci di s.r.l. nominati per obbligo di legge, tenuto
sindacale. conto che le norme contenute nell’art. 2476 dispongo-
Data quindi la risposta alla domanda iniziale, affrontia- no dell’azione esclusivamente nei confronti degli ammi-
mo ora il tema dei compiti specifici dei sindaci della nistratori.
s.r.l. sotto il profilo del controllo contabile, qualora lo Premesso che non è d’aiuto l’ultimo comma del citato
stesso, per statuto, sia chiamato ad assolvere tale incom- articolo (15), se non per confermare che, ovviamente,
benza. anche i sindaci rispondono dei danni causati da loro
Da un punto di vista strettamente professionale il colle- inadempimenti, non si può che ricorrere alle disposizio-
gio sindacale si troverà a svolgere le verifiche che le so- ni dettate sull’argomento in materia di s.p.a., vale a dire
cietà di revisione sono chiamate ad effettuare nelle so- l’art. 2407, il quale, a sua volta, al terzo comma, richia-
cietà quotate, sulla base delle indicazioni contenute nel- ma gli artt. 2393 e 2393 bis.
l’art. 155 TUF. Il risultato è uno solo: mentre nei confronti degli ammi-
Ora, le medesime disposizioni sono state in pratica tra- nistratori di s.r.l. l’azione di responsabilità può essere
sfuse nell’art. 2409 ter e sono quindi queste a guidare i esercitata da ciascun socio, nei confronti dei sindaci del-
sindaci nei compiti di natura contabile all’interno delle le medesime si richiede o una delibera assembleare, ex
s.r.l. (13): art. 2393, o un’iniziativa di tanti soci, che rappresentino
– verifica, con periodicità almeno trimestrale, avente ad almeno un quinto del capitale sociale, ex art. 2393 bis.
oggetto il controllo sia della regolare tenuta della conta- Dal momento che, come giustamente osservato (16),
bilità sociale, sia della corretta rilevazione nelle scritture
contabili dei fatti di gestione; Note:
– verifica sul bilancio di esercizio, in particolare sulla (13) Y. Azzini - N. Cavalluzzo, Controlli, la Draghi fa scuola, in Il Sole 24
corrispondenza dello stesso alle risultanze delle scritture Ore 23 marzo 2004.
contabili e alla sua conformità alle norme che lo disci- (14) Y. Azzini - N. Cavalluzzo, op. cit.
plinano; (15) Art. 2476, ultimo comma: «L’approvazione del bilancio da parte dei
– redazione di una relazione, nella quale esprimere un soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le re-
giudizio sul bilancio di esercizio. sponsabilità incorse nella gestione sociale».
Particolare attenzione deve essere rivolta al primo dei (16) G. Cavalli, op. cit.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 39
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

nel caso di responsabilità concorrente la legge mantiene fatto che, se il legislatore ha voluto imporre il collegio
fermo il vincolo di solidarietà fra l’obbligazione risarcito- sindacale a quelle s.r.l. di dimensioni paragonabili a
ria degli amministratori e quella dei sindaci, questa di- quelle di una s.p.a., al fine di evitare, tramite il ricorso
versificazione di disciplina non riesce facilmente com- ad un tipo di società piuttosto che all’altro, una discipli-
prensibile ed appare destinata a creare difficoltà proces- na pregnante in materia di controlli, in relazione alla di-
suali, che sarebbe stato preferibile evitare. mensione dell’impresa ed agli interessi potenzialmente
in gioco, non si può di certo, e a maggior ragione, esclu-
Gli organi di controllo nelle s.r.l. tenute dere il regime dell’art. 2409 bis ss. c.c. per quelle s.r.l.,
alla redazione del bilancio consolidato che, per funzioni e rilievo, siano obbligate alla redazione
del bilancio consolidato (18).

R
imane ora da esaminare l’ultima ipotesi operati-
va, vale a dire quella relativa alla s.r.l. tenuta
alla redazione del bilancio consolidato, in qua-
lità di società controllante, ex art. 25, comma 1, D.Lgs.
n. 127/1991. L’art. 41, comma 1, del medesimo decreto
dispone che «il bilancio consolidato deve essere assog-
gettato ad un controllo che ne accerti la regolarità e la
corrispondenza alle scritture contabili dell’impresa con-
trollante e alle informazioni trasmesse dalle imprese in-
cluse nel consolidamento». Il comma 3 prosegue, pre-
scrivendo che «il controllo è demandato agli organi o
soggetti, cui è attribuito per legge quello sul bilancio di
esercizio dell’ impresa controllante».
Di fronte a questa eventualità possiamo pensare a due
differenti situazioni:
– la prima, nella quale la s.r.l. controllante è di ridotte
dimensioni e quindi, come tale, non obbligata a nomi-
nare il collegio sindacale;
– la seconda, nella quale la s.r.l. è di maggiori dimensio-
ni e come tale obbligata, a sensi del comma 2 e/o 3 del-
l’art. 2477, a nominare il collegio sindacale.
A mio parere, proprio sulla base della disposizione con-
tenuta nell’ultimo comma dell’art. 2477, che prescrive
l’obbligo della nomina del collegio sindacale solo in
presenza delle condizioni di cui al secondo e terzo com-
ma, non ritengo questa un’ ulteriore causa di nomina
obbligatoria dell’organo di controllo. Anzi, partendo
dall’ analisi del comma 3 dell’art. 2409 bis, che sottrae
al collegio sindacale la possibilità di esercitare il control-
lo contabile, quando la società sia soggetta all’obbligo di
redazione del bilancio consolidato, disponendo di affida-
re il medesimo ad un revisore esterno o ad una società
di revisione, ritengo che anche in materia di s.r.l. si pos-
sa ragionare in maniera analoga e pertanto:
– nelle s.r.l. minori si dovrà nominare un revisore (o
una società di revisione), il quale, per effetto del terzo
comma del citato art. 41 D.Lgs. n. 127/1991, dovrà pro-
cedere ai controlli sia sul bilancio d’esercizio, che sul bi-
lancio consolidato, nonché svolgere gli ulteriori adempi-
menti, di cui all’art. 2409 ter; Note:
– nelle s.r.l. maggiori, benché vi sia già l’obbligo di no- (17) A favore di questa interpretazione, cfr. R. Marciano, in AA. VV.,
mina del comma 3 dell’art. 2409 bis si dovrà procedere La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003;
G. Olivieri, in Trattato Colombo - Portale, Torino, 1994; R. Rordorf, I si-
alla nomina di un revisore o di una società di revisione stemi di amministrazione e controllo nella nuova s.r.l., in questa Rivista, n. 5,
per procedere ai controlli, di cui al citato art. 2409 ter. 2003, 666; N. Cavalluzzo, E per i gruppi controlli da specialisti, in Il Sole 24
In questo caso al collegio sindacale rimarranno i con- Ore 9 marzo 2004. Contra, cfr. G. Cavalli, op. cit.; D. Corapi, Il controllo
trolli di legalità e di corretta amministrazione (17). interno delle s.r.l., in questa Rivista, n. 12, 2003, 1573.
A questa conclusione si giunge anche considerando il (18) In questo senso R. Rordorf, op. cit.

40 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

Società di capitali

La disciplina fiscale
del diritto di recesso
di PAOLO MONTINARI
Dottore commercialista in Lecce

Si affrontano, alla luce delle novità delle riforme del diritto societario e tributario, le problematiche fi-
scali e la modalità di tassazione dell’importo ricevuto dal socio recedente, a seconda che sia una persona
fisica non esercente attività di impresa, un imprenditore individuale, una società di persone o di capitali.

Premessa Per le società per azioni che non fanno ricorso al capita-
le di rischio, lo statuto può prevedere altre cause di re-

L
a riforma del diritto societario, approvata dal
cesso.
D.Lgs. n. 6/2003 ed in vigore dal 1 gennaio
2004, tra le numerose novità ha apportato an- Il diritto di recesso spetta, per tutte o parte delle azio-
che una sostanziale modifica alla disciplina del diritto di ni (2), ai soci che non hanno concorso all’approvazione
recesso dei soci dalla società. Il recesso consiste nella della delibera; oltre che i soci dissenzienti, sono tali an-
possibilità del socio, al verificarsi delle condizioni previ- che i soci astenuti o che non hanno partecipato all’as-
ste dalla legge e dall’atto costitutivo, di sottrarsi agli ob- semblea.
blighi derivanti dal contratto sociale e di uscire dalla so- Per quanto riguarda le società a responsabilità limitata,
cietà. il diritto di recesso è disciplinato principalmente dall’art.
2473 c.c. Le cause che determinano la possibilità di
La disciplina civilistica azionare il diritto di recesso si distinguono in:
1. cause previste dalla legge e non derogabili o limitabili

C
ivilisticamente, la disciplina del recesso del so- dalle parti;
cio presenta diverse differenze a seconda che si 2. cause convenzionali previste dallo statuto.
tratti di società per azioni o di società a re- Vi sono, poi, per le società a responsabilità limitata, al-
sponsabilità limitata. tre cause inderogabili di recesso, previste da altre dispo-
Per entrambe le tipologie societarie, la linea guida segui-
sizioni normative. In particolare, costituiscono motivo
ta dal legislatore, nel prevedere quali cause determinino
di recesso:
il diritto al recesso, è quella di tutelare il socio che non
ha concorso ad approvare una determinata decisione as- – la previsione nell’atto costitutivo dell’intrasferibilità
sembleare, e che veda in essa, un cambiamento sostan- della partecipazione, anche a causa di morte, o la subor-
ziale e concreto della sua partecipazione, sia sotto il pro- dinazione della sua cessione al gradimento degli organi
filo del rischio che della redditività. sociali, dei soci o di terzi (art. 2469, comma 2, c.c.).
Per quanto riguarda le società per azioni, la disciplina L’atto costitutivo potrà stabilire un termine, non supe-
del recesso è prevista dagli artt. 2437 ss. c.c. L’art. 2347 riore a due anni dalla costituzione della società o dalla
c.c. prevede una serie di cause, inderogabili dalle parti, sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il di-
che danno diritto al socio di recedere. Il comma 2 di ta- ritto di recesso non è esercitabile;
le norma, inoltre, prevede altre due cause di recesso, – la modifica dei diritti riguardanti l’amministrazione
che però sono derogabili dalle parti, cioè: della società o la distribuzione degli utili (art. 2468,
a) la proroga del termine in caso di società a tempo de- comma 4, c.c.);
terminato; – la delibera di aumento del capitale sociale, qualora
b) l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circola-
zione della partecipazione. Note:
Inoltre, per le società costituite a tempo indetermina-
(1) Per durata indeterminata, si intende anche quella che supera la durata
to (1), è previsto che il socio possa recedere in ogni media della vita umana.
momento con un preavviso di almeno sei mesi, estendi-
(2) La relazione accompagnatoria spiega che è consentita la possibilità
bile dallo statuto ad un anno; ciò perché, altrimenti, il del recesso parziale in quanto si ritiene coerente che il socio possa voler
socio rischierebbe di essere vincolato alla società per ridurre la sua partecipazione, e quindi rischiare di meno, ma comunque
tutta la vita. restare all’interno della società.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 41
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

questo sia riservato esclusivamente a terzi (art. 2481 bis – classificazione fra le immobilizzazioni finanziarie nel
c.c.); primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso.
– per i soci dissenzienti o assenti, l’introduzione o la Non rilevano gli eventuali cambiamenti di classificazio-
soppressione della clausola compromissoria prevista nel- ne avvenuti successivamente. L’amministrazione finan-
l’atto costitutivo, che consente una soluzione stragiudi- ziaria può sindacare la classificazione in bilancio giudi-
ziale, tramite nomina di un collegio arbitrale, delle con- candola elusiva qualora i requisiti civilistici per l’iscrizio-
troversie fra i soci o fra i soci e la società (art. 34 D.Lgs. ne fra le immobilizzazioni finanziarie non fossero rispet-
n. 5/2003); tati;
– per il socio di una società aderente ad un gruppo, l’as- – residenza della società partecipata in uno Stato diver-
soggettamento o la cessazione del rapporto di direzione so da quelli considerati un paradiso fiscale, dall’inizio
e controllo che comporti un’alterazione del rischio del- del terzo periodo di imposta anteriore alla cessione;
l’investimento oppure la modifica dell’attività della so- – esercizio, da parte della società partecipata, dall’inizio
cietà controllante che comporti un mutamento sensibile del terzo periodo di imposta anteriore alla cessione, di
e diretto delle condizioni economiche e patrimoniali un’attività di impresa commerciale. Non si considera
della società controllata (art. 2497 quater c.c.). commerciale l’attività delle società immobiliari, cioè
Le ultime due cause di recesso valgono anche per le so- nelle quali il patrimonio, calcolato in base al valore di
cietà per azioni. mercato, sia costituito prevalentemente da beni immo-
Il recesso sarà privo di effetti qualora venga rimossa la bili diversi dagli impianti e dai fabbricati utilizzati diret-
causa che lo legittima oppure si deliberi la liquidazione tamente per l’esercizio dell’attività di impresa.
della società. Sussistendo tutti i suddetti requisiti, per le ditte indivi-
duali e le società di persone, la plusvalenza concorrerà
La disciplina fiscale alla determinazione del reddito solo per il 40% del suo
ammontare, mentre il restante 60% sarà esente da tassa-

P
oiché l’esercizio del diritto di recesso potrebbe zione. Specularmente, l’eventuale minusvalenza sarà de-
comportare alcuni problemi finanziari alla socie- ducibile per il 40%.
tà, il legislatore si è preoccupato di stabilire che Qualora il possessore sia una società di capitali, invece,
la liquidazione della partecipazione del socio dovrà av- la plusvalenza sarà totalmente esente da tassazione (e la
venire, prioritariamente, mediante cessione agli altri so- minusvalenza del tutto indeducibile).
ci oppure a terzi; solo qualora non si riesca a cedere la Se non sussistono i requisiti di cui al citato art. 87, la
partecipazione questa dovrà essere annullata dalla socie- plusvalenza sarà integralmente tassata o la minusvalenza
tà. interamente deducibile.
Qualora la partecipazione venga venduta ai soci o a ter- Nel caso in cui non si riesca a cedere la partecipazione,
zi, fiscalmente si dovrà seguire la disciplina relativa alla il rimborso al socio recedente dovrà essere effettuato
cessione di partecipazione con conseguente, eventuale, dalla società mediante riduzione delle riserve disponibili
tassazione della plusvalenza o deducibilità della minu- e, se necessario, del capitale sociale.
svalenza, a seconda che sia applicabile o meno l’istituto Per i soci, costituirà reddito (di capitale se il socio è per-
della participation exemption. sona fisica non imprenditore, di impresa se la partecipa-
Se il possessore è una persona fisica che detiene la par- zione detenuta nell’ambito dell’attività di impresa), ai
tecipazione in ambito extraimprenditoriale, si applicherà sensi degli artt. 47, comma 7, e 89, comma 2, D.P.R. n.
la disciplina del capital gain di cui all’art. 67, comma 1, 917/1986, la differenza fra l’importo ricevuto e il costo
lett. c) e c bis), D.P.R. n. 917/1986; in tal caso, se la fiscale delle azioni o quote annullate.
partecipazione ceduta è qualificata (3), la plusvalenza Se il socio è una persona fisica che detiene la partecipa-
concorrerà alla determinazione del reddito complessivo zione in ambito extraimprenditoriale, l’eccedenza perce-
per il 40% del suo ammontare, mentre, se è non qualifi- pita sarà sempre considerata utile e tassata similmente
cata, sarà tassata con imposta sostitutiva del 12,5% sul- ai dividendi. Quindi, se la partecipazione è qualificata,
l’intero ammontare. L’eventuale minusvalenza (4) sarà l’eccedenza concorrerà alla determinazione del reddito
utilizzabile, entro il quarto anno successivo, in diminu- complessivo per il 40% del suo ammontare, mentre per
zione delle future plusvalenze conseguite su partecipazio- il restante 60% sarà esente da tassazione; invece, se la
ni del medesimo tipo (qualificate e non qualificate). partecipazione è non qualificata, l’eccedenza sarà tassata
Qualora il possessore sia una ditta individuale, una so-
cietà di persone o una società di capitali, si dovrà verifi- Note:
care se sussistono i requisiti, previsti dall’art. 87 D.P.R. (3) La partecipazione è qualificata se il soggetto possiede una quota di di-
n. 917/1986, per beneficiare, o meno, della participation ritti di voto superiore al 20% (2% se la società partecipata è quotata) o
exemption: una partecipazione al patrimonio superiore al 25% (5% se la partecipata
– ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo è quotata).
mese precedente quello della cessione. Si considerano (4) Per le partecipazioni qualificate, la minusvalenza è riportabile solo per
cedute prima le partecipazioni acquistate per ultime; il 40% del suo ammontare.

42 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

per il 100% con una ritenuta a titolo di imposta del alla ripartizione delle riserve di capitale e poi a quelle di
12,5%. utili.
Tale ritenuta si applicherà solo sull’eccedenza, salvo che La circolare fa, poi, il seguente esempio:
il percettore non comunichi alla società il suo costo fi- – Costo fiscale della partecipazione: 3.000; prezzo pat-
scale della partecipazione, in quanto, in tal caso, essa si tuito per il recesso: 4.500, di cui 4.000 mediante distri-
applicherà sull’intero ammontare percepito. buzione di riserve di capitale e 500 con distribuzione di
L’eventuale minusvalore fra quanto percepito ed il costo riserve di utili.
fiscale della partecipazione, invece, non sarà deducibile – Eccedenza esente da tassazione (nel rispetto dei requi-
non trattandosi di una cessione della partecipazione a siti della participation exemption) 1.000 (4.000 3.000).
titolo oneroso. – Eccedenza tassata come dividendo 500 (4.500
Qualora il percettore sia un soggetto che detiene la par- 1.500 1.000).
tecipazione nell’ambito dell’attività di impresa, si dovrà Tale soluzione appare criticabile in quanto non tiene
distinguere se il rimborso avviene mediante utilizzo di conto della volontà del legislatore di assoggettare a tas-
riserve di utili, di capitale o di entrambe. sazione in modo differente l’eccedenza formatasi con ri-
Se la liquidazione della quota, infatti, avviene mediante serve di capitali rispetto a quelle di utili. Nell’esempio
il solo utilizzo di riserve di utili, l’eccedenza sarà trattata della circolare, il prezzo del recesso è per quasi l’89% pa-
ed assoggettata a tassazione come se fosse un dividendo. gato mediante l’utilizzo di riserve di capitale, ma l’ecce-
denza che beneficia dell’esenzione è una percentuale
Quindi, alla luce della riforma tributaria prevista dal
molto minore (il 66%).
D.Lgs. n. 344/2003, nel caso in cui il percettore sia una
A livello teorico, si ritiene che una soluzione che più si
società di capitali, questa sarà tassata solo sul 5% del-
adatti alla volontà del legislatore, sia quella di ripartire
l’eccedenza, mentre il restante 95% sarà esente da im- l’eccedenza in proporzione all’ammontare delle riserve
posizione. Se il percettore, invece, è una ditta indivi- di capitale e di utili utilizzate; ad esempio, se il costo fi-
duale oppure una società di persone, l’eccedenza con- scale della partecipazione è pari a 6.000, e a seguito del
correrà alla determinazione del reddito complessivo per recesso, si riceve l’importo di 9.000, 6.000 a titolo di ri-
il 40% mentre il restante 60% sarà esente. partizione di riserve di capitale e 3.000 a titolo di ripar-
Se, tuttavia, il costo fiscale della partecipazione è supe- tizione di riserve di utili, l’eccedenza, pari a 3.000, sarà
riore all’importo ricevuto, ai sensi dell’art. 101, comma per due terzi (6.000/9.000) esente, se si rispettano i re-
4, D.P.R. n. 917/1986, la differenza non sarà deducibile quisiti della participation exemption, e per un terzo
se la partecipazione rispetta i requisiti per beneficiare (3.000/9.000), cioè 1.000, tassata sotto forma di divi-
della participation exemption. dendo.
Se la liquidazione avviene mediante l’utilizzo di riserve È opportuno, comunque, precisare che tale ultima inter-
di capitale, ai sensi dell’art. 87, comma 7, D.P.R. n. pretazione è più conveniente per il contribuente solo
917/1986, qualora la partecipazione annullata possieda i qualora ad esercitare il recesso sia una società di capitali
requisiti per beneficiare della participation exemption, tale con una partecipazione avente i requisiti per l’esenzione.
eccedenza sarà esente da tassazione se il recedente è Infatti, in tal caso, l’eccedenza potrebbe essere in parte
una società per azioni, oppure (per il rinvio all’art. 87 esente e non tassata per il 5% del suo ammontare.
effettuato dall’art. 58, comma 2, TUIR) tassata solo per
il 40% del suo ammontare se egli è un imprenditore in-
dividuale o una società di persone (parimenti, l’even-
tuale minusvalore tra l’importo ricevuto ed il costo fi-
scale sarà totalmente indeducibile nel caso di società
per azioni o deducibile solo per il 40% se imprenditore
individuale o società di persone).
Se, invece, la partecipazione non possiede i requisiti
previsti per la citata esenzione, il detto plusvalore sarà
tassato per l’intero ammontare (e l’eventuale minusva-
lore sarà interamente deducibile).
Nel caso in cui, l’eccedenza rispetto al costo fiscale della
partecipazione sia in parte relativa alla distribuzione di
riserve di capitale ed in parte a quella di riserve di utili,
la circolare 26/E del 16 giugno 2004 ha affermato che,
poiché può beneficiare della participation exemption sol-
tanto la somma ricevuta mediante ripartizione di riserve
di capitale eccedente il costo fiscale della partecipazio-
ne, ai fini del calcolo della tassazione dell’eccedenza, si
dovrà considerare per prima la somma ricevuta relativa

LE SOCIETA’ N. 1/2005 43
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

Panorama di giurisprudenza
di legittimità
di VINCENZO CARBONE
con la collaborazione di ROMILDA GIUFFRÈ (*)

n Amministratori L’esercizio dell’azione sociale di responsabilità va deli-


berato, anche nelle società a responsabilità limitata, ai
AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITÀ sensi dell’art. 2487 c.c. prev., in relazione art. 2393,
NELLA S.R.L. comma 1, c.c. prev., dall’assemblea dei soci: la man-
canza di tale presupposto, incidente sulla legittimazio-
Cassazione civile, Sez. I, 26 agosto 2004, n. 16999 ne processuale del rappresentante della società, può
Pres. De Musis - Rel. Marziale - Porto Pirastu s.r.l. c. anche essere rilevato d’ufficio dal giudice.
D.
Sul punto, cfr. Cass., sez. I, 2 settembre 1998, n. 8699,
Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Ammini- con commento di Zamperetti, in questa Rivista, n. 4,
stratori - Responsabilità - Azione sociale nei confronti del socio 1999, 432, da Vidiri, in Giust. civ., 1999, I, 1439, e da
amministratore - Deliberazione dell’assemblea - Accertamento Vaira, in Giur. it., 1999, 1660, secondo cui «in ipotesi
d’ufficio di società a responsabilità limitata composta da soli due
(Artt. 2393, 2409, 2498, codice civile prev.) soci (titolari ciascuno del 50% del capitale sociale) en-
trambi amministratori, è valida la deliberazione assem-
Due soci costituiscono, al 50% ciascuno, una società a bleare con la quale si decida l’azione di responsabilità
responsabilità limitata, il cui oggetto sociale è la realizza- nei confronti di uno di quei soci, il quale si sia astenuto
zione di un villaggio turistico. Il socio non amministra- dalla deliberazione, e con la quale il medesimo venga
tore ricorre, ex art. 2409 c.c. prev., al Tribunale di Ca- revocato dalla carica di amministratore. Infatti, relativa-
gliari, che revoca l’altro socio dalla carica di amministra- mente all’azione di responsabilità, risulta raggiunta la
tore, nominandone uno giudiziario. Quest’ultimo accer- maggioranza richiesta dall’art. 2393 c.c. [prev.], e, quan-
ta le gravi irregolarità, e convoca l’assemblea per l’appro- to alla revoca dalla carica di amministratore, v’è stato il
vazione del bilancio e la nomina di un nuovo ammini- voto favorevole dell’altro socio-amministratore, titolare
stratore o del liquidatore. Nel corso dell’assemblea, il so- di una quota ben superiore al quinto del capitale socia-
cio non amministratore chiede all’amministratore giudi- le, come prescritto dal comma 3 della stessa norma. La
ziario di proporre azione di responsabilità nei confronti validità di una siffatta deliberazione permane anche nel
dell’originario amministratore. Su voto contrario dei fi- caso che lo statuto sociale prescriva la maggioranza asso-
gli-usufruttuari della quota dell’amministratore revocato, luta dei voti per tutte le deliberazioni assembleari, posta
l’amministratore giudiziario, essendosi verificata l’ipotesi l’illegittimità della norma statutaria che fissi maggioran-
di cui all’art. 2448, n. 3, c.c. prev., chiede di riferire al ze superiori a quella prevista dalla legge per la delibera-
tribunale. La società viene quindi posta in liquidazione. zione dell’azione sociale di responsabilità».
Dopo qualche tempo, il liquidatore - facendo espresso
riferimento alla citata delibera - propone azione di re- n Bilancio
sponsabilità nei confronti dell’amministratore revocato,
ma questi, costituendosi, eccepisce che le proposizione COSTI DI AMPLIAMENTO
non era stata autorizzata dall’assemblea. Il Tribunale, E CRITERI DI VALUTAZIONE
escludendo che i figli usufruttuari della quota dell’ammi-
nistratore revocato si trovassero in conflitto di interessi, Cassazione civile, Sez. I, 28 agosto 2004, n. 17210
dichiara improponibile l’azione stessa. Pres. Saggio - Rel. Gilardi - Consob c. Gildemeister Ita-
La Corte territoriale, pur riconoscendo l’esistenza del liana s.p.a.
conflitto di interessi, conferma la sentenza di primo gra-
do, rilevando che nessuna decisione era stata adottata
dall’assemblea. Nota:
La Corte di cassazione, adita dalla società soccombente, (*) I testi integrali delle sentenze segnalate sono pubblicati nel Portale Ip-
nel respingere il gravame, ha deciso nei seguenti termi- soa Le Società www.lesocieta.it., nella sezione Rivista/Documentazione
ni: integrativa.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 45
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

Società di capitali - Bilancio - Criteri di valutazione - Costi di Società cooperative - Rapporti tra soci e società - Esclusione del
ampliamento - Iscrizione nell’attivo con correlativa imputazione socio - Opposizione ex art. 2527 c.c. prev. - Termine - Decor-
al conto economico del solo costo di ammortamento - Presuppo- renza - Decadenza
sti - Esborso sostenuto dalla società per la risoluzione di un con- (Art. 2527, codice civile prev.)
tratto - Riconducibilità alla nozione di costi di ampliamento -
Esclusione Il Tribunale e la Corte di appello di Bari rigettano le
(Art. 2426, codice civile prev.) domande di una cooperativa edilizia, volte ad ottenere
il rilascio di un alloggio da parte di un socio escluso,
La Consob conviene in giudizio una società per azioni, nonché il risarcimento del danno da occupazione abusi-
per sentir dichiarare la nullità della delibera di approva- va.
zione del bilancio, nel cui attivo erano stati indicati per Ricorre dinanzi alla Suprema Corte la cooperativa soc-
intero i costi di ampliamento (da anticipata risoluzione combente, lamentando, tra l’altro, «violazione dell’art.
di un contratto), mentre nel conto economico era stato 2527, comma 2, c.c. [prev.] o dell’art. 131 R.D. n.
inserito il solo costo di ammortamento, distribuito in 1165/1938, in relazione all’art. 360, nn. 3, 4 e 5 c.p.c.,
cinque anni. Il Tribunale di Bergamo e la Corte di ap- in quanto le questioni che attengono alla validità, effi-
pello di Brescia rigettano la domanda. cacia o esistenza dei requisiti di legge per l’esclusione
Su ricorso della Consob, secondo cui il costo dell’antici- del socio di cooperativa possono essere valutate solo
pata risoluzione avrebbe dovuto essere imputato intera- nell’ambito del procedimento di opposizione, che il so-
mente al conto economico dell’anno dell’accadimento, cio deve instaurare a norma dell’art. 2527, comma 2,
la Corte di cassazione ha cosı̀ deciso: c.c. [prev.] (se la cooperativa edilizia rientra fra quelle
non usufruenti di agevolazioni) ovvero dell’art. 131
In tema di società per azioni, l’utilità patrimoniale di R.D. n. 1165/1938, qualora si tratti di cooperative age-
cui all’art. 2426, comma 1, n. 5, c.c. prev., costituente volato».
il presupposto per la capitalizzazione della spesa, tra La Corte di cassazione, accogliendo le doglianze della
l’altro, di ampliamento e per la sua iscrizione nell’atti- cooperativa sul punto, ha enunciato la seguente ratio de-
vo dello stato patrimoniale, con correlativa imputazio- cidendi:
ne al conto economico del solo costo di ammortamen-
L’opposizione di cui al comma 3 dell’art. 2527 c.c.
to ripartito in più annualità, non si identifica con il
prev. costituisce l’unico rimedio accordato al socio
mero vantaggio derivante da un’operazione positiva,
escluso per far valere l’illegittimità del provvedimento,
da un buon investimento o da un risparmio di spesa,
anche nel caso in cui se ne contesti la regolarità; per-
ma deve configurarsi quale ricavo d’impresa diretta-
tanto, una volta decorso il termine (trenta giorni dalla
mente collegato al costo sostenuto in un determinato comunicazione), stabilito a pena di decadenza, per la
esercizio e tale da manifestarsi, in termini di utilità proposizione di tale impugnazione, deve escludersi che
economica generata appunto dal costo, anche in anni eventuali vizi del provvedimento possano essere dedot-
successivi. Pertanto, l’esborso sopportato da una socie- ti in giudizio dalla parte interessata o rilevati dal giudi-
tà per la risoluzione anticipata di un contratto, ritenu- ce.
to ostativo alla realizzazione di un programma di am-
pliamento aziendale, non può, anche quando le ragioni Principio pacifico. Ricca la giurisprudenza in materia,
della capitalizzazione siano state illustrate dagli ammi- cfr., da ultimo, Cass., sez. I, 15 luglio 2004, nn. 13122 e
nistratori nella relazione di bilancio, essere annoverato 13407, in questa Rivista, n. 12, 2004, 1510.
tra i costi di ampliamento, ai quali si riferisce la citata
disposizione, essendo da escludere che il costo della ri- n Società di capitali
soluzione, che pur rappresenti la condizione per l’ef-
fettuazione dei costi di ampliamento, sia tale da porsi, RECESSO DEL SOCIO E RIMBORSO DELLE AZIONI
in relazione al suddetto ampliamento, in rapporto di
causa ad effetto. Cassazione civile, Sez. I, 26 agosto 2004, n. 17012
Pres. Proto - Rel. Rordorf - G. c. Montedison s.p.a.
Non constano recenti precedenti in termini.
Società di capitali - Società per azioni - Azioni - Modificazioni
n Società cooperative dell’atto costitutivo - Recesso del socio - Rimborso - Periodo di
riferimento della quotazione ai fini del rimborso - Semestre ante-
ILLEGITTIMITÀ DELLA DELIBERA DI ESCLUSIONE riore alla deliberazione che legittima il recesso
E TERMINI DI IMPUGNAZIONE (Art. 2437, codice civile prev.; artt. 2437, 2437 ter, codice
civile)
Cassazione civile, Sez. I, 24 agosto 2004, n. 16727
Pres. Grossi - Rel. Gilardi - Edilizia Raffaello s.c. a r.l. in L’assemblea di una società per azioni delibera l’aumento
liquidazione - c. D. G. gratuito del proprio capitale sociale, in parte mediante

46 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

incremento del valore nominale delle azioni in circola- Trasformazione - Effetti - Estinzione di un soggetto e correlativa
zione, in parte mediante emissione di nuove azioni, da creazione di un altro - Configurabilità - Esclusione - Conse-
assegnare ai soci in proporzione. Contemporaneamente, guenze
la società per azioni delibera la fusione per incorporazio- (Art. 2498, codice civle)
ne di altra società per azioni ed il cambiamento dell’og-
getto sociale. Il Tribunale di Treviso dispone un accertamento tecni-
Circa due mesi dopo, un socio che non aveva parteci- co preventivo al fine di verificare la sussistenza di vizi,
pato all’assemblea manifesta la propria volontà di reces- denunciati dai committenti, nella realizzazione di un ca-
so. Sulla controversia insorta, il Tribunale di Milano pannone industriale. All’esito, gli appaltatori convengo-
statuisce che il socio aveva diritto al rimborso non solo no in giudizio i committenti per il pagamento del saldo
delle azioni da lui già possedute, ma anche di quelle residuo. Tribunale e Corte di appello, sia pure differen-
che gli sarebbero spettate in conseguenza dell’aumento do nell’accertamento del quantum debeatur, condannano
gratuito di capitale sociale, ma valutando queste ultime entrambe i committenti.
con riguardo ad un prezzo di mercato successivo. Il socio In particolare, la Corte di appello, espletata la CTU, ri-
propone appello, ritenendo che il controvalore di tutte conosce l’avvenuta eliminazione di quasi tutti i difetti
le azioni da rimborsare dovesse essere determinato sulla denunciati e la sanabilità e/o condonabilità di altre ope-
base del prezzo medio registrato nel semestre anteriore re.
alla delibera. La società propone appello incidentale, ri- Su ricorso dei committenti, la Corte di cassazione ha,
tenendo che al socio non spettasse il rimborso della preliminarmente, statuito che i convenuti erano regolar-
azioni attribuite, a seguito dell’aumento gratuito del ca- mente costituiti e rappresentati, in quanto:
pitale sociale, in quanto lo stesso era receduto proprio La trasformazione di una società in un altro dei tipi
in conseguenza della delibera di aumento. previsti dalla legge non si traduce nell’estinzione di un
La Corte di appello di Milano accoglie l’appello inci- soggetto e nella correlativa creazione di un altro e di-
dentale, confermando per il resto la sentenza di primo verso soggetto, ma configura, per converso, una vicen-
grado: per la Corte, le delibere dell’assemblea relative da meramente evolutivo - modificativa dello stesso
all’aumento di capitale ed alla fusione erano inscindibi- soggetto. A più forte ragione, la cessione di quote so-
li, per cui il socio dissenziente ad una delle due non po- ciali a persone diverse dagli originari soci dell’ente
teva beneficiare degli effetti dell’altra. (nella specie, società in nome collettivo, che comun-
La Corte di cassazione, adita dal socio soccombente, que mantiene sempre la stessa natura giuridica) non
con lungo ed argomentato iter logico, ha espresso il se- dà luogo ad un nuovo soggetto di diritto, con la conse-
guente principio di diritto: guenza che, ai fini dell’attribuzione dello ius postulan-
Il diritto di rimborso delle azioni spettante al socio che di, è rilevante la sola circostanza che la procura sia
recede, ai sensi dell’art. 2437 c.c. prev., è rigorosa- conferita, in origine come successivamente, da coloro
mente ancorato alle quotazioni di mercato registrate che abbiano la rappresentanza della società.
nel semestre anteriore al giorno in cui è stata assunta Nel merito, la Corte, ritenendo sanabili e/o condonabili
la deliberazione assembleare che legittima il recesso, alcune delle opere, respinge il ricorso, confermando le
con la conseguenza che pretese variazioni di misura decisioni di merito.
del possesso azionario del socio receduto, asseritamen-
te verificatesi in un momento successivo al periodo Nei termini della massima non constano recenti prece-
compreso in quel semestre, non possono entrare nel denti.
calcolo del rimborso spettante, e ciò tanto più quando
le ulteriori azioni delle quali il socio sarebbe divenuto
titolare in un momento successivo siano di nuova
emissione, derivando da un’operazione di aumento del
capitale sociale. (Nella fattispecie si trattava di delibe-
razione di aumento gratuito del capitale seguita a deli-
berazione di modifica dell’oggetto sociale).
Non constano recenti precedenti in termini.

n Trasformazione

CESSIONE DI QUOTE E IUS POSTULANDI

Cassazione civile, Sez. II, 13 agosto 2004, n. 15737


Pres. Pontorieri - Rel. Trombetta - Amogin A&C s.n.c.
c. F.lli B. e P.R. s.n.c.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 47
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

Mercati finanziari

Competenza del giudice ordinario


in materia di sanzioni
inflitte alla Consob
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 22 luglio 2004, n. 13703
Pres. Grieco - Rel. Marziale - S. c. Consob

Mercati finanziari - Organi di controllo - Consob - Poteri - Promotori finanziari - Applicazioni di sanzioni interditti-
ve - Giurisdizione giudice ordinario - Sussistenza

(Artt. 22, 23, L. n. 689/1981; art. 196, D.Lgs. n. 58/1998; art. 33, D.Lgs. n. 80/1998; art. 7, L. n. 205/
2000)

I. Anche a seguito della nuova disciplina di cui all’art. 33 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 88 (cosı̀ come rifor-
mulato dall’art. 7 L. 21 luglio 2000, n. 205), che ha introdotto un nuovo e generale assetto dei rap-
porti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, devolvendo alla giurisdizione esclusi-
va del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi, tra l’al-
tro, quelli afferenti alla vigilanza sul mercato mobiliare, la competenza giurisdizionale a conoscere
delle opposizioni (art. 196 D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla Consob
ai promotori finanziari, anche se di tipo interdittivo, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria.

La Corte (omissis). 2000, a norma del quale «sono devolute alla giurisdizio-
ne esclusiva del giudice amministrativo tutte le contro-

L’
esistenza della giurisdizione del giudice ammini- versie in tema di pubblici servizi, ivi compresi quelli af-
strativo è stata affermata, dal Tribunale, in base ferenti alla vigilanza ... sul mercato mobiliare».
al rilievo che tra le controversie in materia di 3.2. Con riferimento al testo originario del predetto art.
vigilanza sul mercato mobiliare, devolute dall’art 33 33 D.Lgs. n. 80/1998, questa Corte, con orientamento
D.Lgs. 30 marzo 1998, n. 80 (cosı̀ come riformulato dal- ormai consolidato (Cass., sez. un., 11 luglio 2001, n.
l’art. 7, L. 21 luglio 2000, n. 205) alla giurisdizione 9383; 11 febbraio 2003, n. 1992), ha statuito che la
esclusiva del giudice amministrativo sono ricomprese competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni
anche quelle relative alle opposizioni avverso le sanzioni avverso le sanzioni inflitte dalla Consob ai promotori fi-
irrogate dalla Consob ai promotori finanziari ai sensi nanziari, anche se di tipo interdittivo, spetta all’autorità
dell’art. 196 D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58. giudiziaria ordinaria, ponendo in evidenza: a) che il ter-
3. Tale assunto viene contestato dal ricorrente che - de- zo comma dell’art. 196 D.Lgs. n. 58/1998, richiamando,
nunziando vizio di motivazione, nonché violazione e con specifico riferimento «alle sanzioni applicabili ai
falsa applicazione dell’art. 11, disp. prel. c.c., dell’art. promotori finanziari» le disposizioni contenute nella L.
196 D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e dell’art. 33 D.Lgs. 24 novembre 1981, n. 689, eccezion fatta per l’art. 16,
31 marzo 1998, n. 58, cosı̀ come riformulato dall’art. 7 individua per la tutela giurisdizionale avverso l’irrogazio-
L. 21 luglio 2000, n. 205 - censura la sentenza impu- ne di tali sanzioni il procedimento disciplinato dagli
gnata per non aver riconosciuto la giurisdizione del giu- artt. 22 e 23 di detta legge, il quale è riservato alla giuri-
dice ordinario. sdizione del giudice ordinario; b) che il citato art. 196
3.1. Il presente giudizio è stato instaurato il 16 febbraio D.Lgs. n. 58/1998 riveste carattere di specialità rispetto
2001 e, quindi, dopo l’entrata in vigore, avvenuta il 10 alla disposizione contenuta nell’art. 33 D.Lgs. n. 80/
agosto 2000, della citata L. n. 205/2000: non può esser- 1998, che delinea, in via generale, i rapporti tra la giuri-
vi dubbio, pertanto, che la giurisdizione, in applicazione sdizione del giudice ordinario e del giudice amministra-
del principio sancito dall’art. 5, c.p.c., debba essere indi- tivo e deve quindi escludersi che sia stato (parzialmen-
viduata sulla base del nuovo testo dell’art. 33 D.Lgs. n. te) abrogato dall’entrata in vigore della norma più re-
80/1998, cosı̀ come riformulato dall’art. 7 L. n. 205/ cente; c) che principi non diversi valgono per le sanzio-

LE SOCIETA’ N. 1/2005 49
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

ni di carattere interdittivo, come quella irrogata al ricor- art. 33 D.Lgs. n. 80/1998 non giustificano l’abbandono
rente, posto che anche tali sanzioni, non diversamente di tale orientamento, trattandosi di modifiche introdot-
da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla «ba- te al fine di eliminare il dubbio che l’intero settore delle
se della gravità della violazione e tenuto conto dell’e- attività relative al mercato mobiliare fosse stato ricom-
ventuale recidiva» (e quindi sulla base di criteri che preso nella nozione di servizio pubblico e come tele de-
non possono ritenersi espressione di discrezionalità am- voluto alla giurisdizione del giudice amministrativo. E
ministrativa) e che l’ambito di applicazione della L. n. deve, quindi, ritenersi che neppure l’entrata in vigore
689/1981 (che già originariamente non era rigorosa- della legge 205/00 (il cui art. 7 ha sostituito il testo ori-
mente limitato alle sole sanzioni pecuniarie, essendo ginario dell’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998) abbia inciso sul-
espressamente prevista l’opposizione avverso le ordinan- l’applicazione dell’art. 196 D.Lgs. n. 58/1998.
ze che dispongono la sola confisca: art 22) è stato suc- I giudizi di opposizione avverso l’irrogazione delle san-
cessivamente esteso alle sanzioni non pecuniarie (art. zioni ai promotori finanziari continuano, pertanto, ad
210 D.Lgs. n. 30 aprile 1992, n. 285; art. 22 bis L. n. essere devoluti alla cognizione del giudice ordinario.
689/1981, introdotto dall’art. 98 D.Lgs. 30 dicembre 4. Il ricorso deve essere, quindi, accolto e la sentenza cas-
1999, n. 507). sata, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario.
3.2.1. Le novità contenute nel nuovo testo del citato (omissis).

IL COMMENTO
di Silvio Rizzini Bisinelli
1, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58. La Consob eccepiva
Il commento esamina la decisione delle Sezioni Unite, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
la quale risolve un apparente conflitto tra le norme di Il Tribunale, ritenendo non infondata l’eccezione di
cui all’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998 e all’art. 196 D.Lgs. difetto di giurisdizione avanzata dalla Consob, a norma
n. 58/1998. Esso illustra le ragioni poste a fondamento
dell’art. 33 D. Lgs. n. 80/1998, rimetteva la decisione
della tesi, accolta dai Giudici di legittimità, a favore
alle Sezioni Unite della Corte di cassazione ai sensi del-
della sussistenza della giurisdizione ordinaria in mate-
l’art. 41 c.p.c., per regolamento di giurisdizione, nono-
ria di sanzioni inflitte alla Consob, nel solco dell’orien-
stante la richiesta di rigetto presentata dal Signor S.
tamento, di recente ribadito anche da una pronuncia
Con la sentenza in commento, la Cassazione delibe-
della Corte costituzionale, contrario all’ampliamento
rava che la causa fosse rimessa al giudice ordinario, con-
smodato e generalizzato dell’applicazione della giuri-
fermando il principio, più volte espresso in preceden-
sdizione esclusiva del giudice amministrativo in tutti i
za (1), della sussistenza di un’espressa eccezione alla giu-
campi in cui sia parte la P.A.
risdizione esclusiva amministrativa in materia di sanzio-
ni, anche interdittive, inflitte dalla Consob.
I. La Corte di cassazione si è pronunciata, a Sezioni
Unite, sul tema del conflitto tra giurisdizione ordinaria La pronuncia della Cassazione
e giurisdizione amministrativa esclusiva, in virtù della La decisione poggia su una ricostruzione logico - giu-
norma contenuta nell’art. 33 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. ridica che risolve un apparente conflitto di norme, tra
80 e l’art. 7 L. 21 luglio 2000, n. 205, che amplia le l’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998, norma generale successiva e
materie rientranti nella giurisdizione esclusiva ammini- l’art. 196 D.Lgs. n. 58/1998, norma speciale precedente.
strativa. L’art. 33 cit. prevede che siano devolute alla giurisdi-
La pronuncia del giudice di legittimità riveste parti- zione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le con-
colare interesse perché interviene contestualmente alla troversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi
sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazio-
204, che ha dichiarato parzialmente incostituzionale ap- ni e sul mercato mobiliare...».
punto l’art. 33 citato (la sentenza della Cassazione è tec- L’art. 196, al contrario, prevede (con norma di rin-
nicamente successiva, ma può essere considerata conte- vio) che alle sanzioni applicabili ai promotori finanziari
stuale in quanto non fa riferimento alla sentenza della si applichino le disposizioni contenute nella L. 24 no-
Corte costituzionale). vembre 1981, n. 689.
Nel caso vagliato dalla Corte, il Signor S., promoto-
re finanziario, ricorreva al Tribunale di Palermo in op- Nota:
posizione alla delibera della Consob che disponeva la
(1) Tra le più recenti, richiamate anche dalla Corte, la famosa sentenza
sua sospensione dall’albo, quale sanzione interdittiva Cass. 11 luglio 2001, n. 9383, in Foro it., 2002, I, 2128; Cass. 11 febbraio
prevista per la violazione delle norme disciplinanti l’atti- 2003, n. 1992, in Mass. Giust. civ., 2003, 304 e Cass. 29 aprile 200, n.
vità di promotore finanziario, di cui all’art. 18, comma 6695, in Mass. Giust. civ., 2003, f. 4.

50 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

In particolare, l’art. 20 della legge citata prevede che norma generale a cospetto dell’art. 196 D.Lgs. n. 58/
l’autorità amministrativa (nel caso di specie la Consob) 1998; la Corte esclude che quest’ultimo «sia stato (par-
ha il potere di emanare un provvedimento di applica- zialmente) abrogato dall’entrata in vigore della norma
zione della sanzione amministrativa interdittiva. Il com- più recente»;
binato disposto degli artt. 22 e 22 bis L. n. 689/1981 at- c) ulteriore rilievo a favore della giurisdizione ordina-
tribuisce quindi al giudice (ordinario) del luogo in cui è ria è la valutazione del potere della Consob di irrogare
stata commessa la violazione la competenza a decidere sanzioni (anche di tipo interdittivo); la Corte considera
dell’eventuale opposizione contro la sanzione anche in- tale potere vincolato esclusivamente «alla gravità della
terdittiva irrogata dalla Consob. violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva» (art.
A fronte della pretesa applicazione della norma di 196 TUIF), senza alcun intervento di discrezionalità
cui all’art. 22 da parte del reclamante, la Consob solleva amministrativa. Solo ove l’esercizio di tale potere fosse
il difetto di giurisdizione pretendendo l’esistenza, in ma- stato rimesso alla discrezionalità dell’autorità ammini-
teria di impugnativa nei confronti delle sanzioni ammi- strativa, la eventuale impugnativa delle sanzioni effetti-
nistrative interdittive, della giurisdizione esclusiva del vamente applicate sarebbe rientrata tra le ipotesi di giu-
giudice amministrativo; l’autorità di vigilanza sui mercati risdizione amministrativa esclusiva. Infatti, solo in quel
finanziari si richiama al concetto di giurisdizione esclusi- caso il reclamante avrebbe potuto sostenere la violazio-
va in materia di pubblici servizi, tra i quali sarebbe rien- ne di un proprio interesse legittimo alla correttezza del-
trata la vigilanza sul mercato mobiliare, richiamando la l’azione dell’amministrazione; nel caso di specie, di fron-
lettera del nuovo art. 33 primo comma (nel testo succes- te ad un comportamento vincolato dell’amministrazio-
sivo alla novella della L. 21 luglio 2000, n. 205). ne, il reclamante si limitava a lamentare una violazione
Effettivamente, era stato già stato affermato, dal giu- di un proprio diritto soggettivo (quello di esercitare libe-
dice amministrativo, che «connotato essenziale della ramente l’attività di promotore finanziario).
nozione di pubblico servizio, cui l’art. 33 D. Lgs. n. 80/ La Corte, nel caso concreto, richiama anche l’appli-
1998, come sostituito dall’art. 7 L. 21 luglio 2000, n. cazione della norma speciale di cui all’art. 98 D.Lgs. 30
205, ricollega la devoluzione delle controversie relative dicembre 1999, n. 507, il quale ha esteso l’ambito di
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è applicazione della L. n. 689/1981, introducendo, con
la preposizione del soggetto gestore ad una attività im- l’art. 22 bis di quest’ultima, la possibilità di proporre op-
plicante l’erogazione di prestazioni direttamente fruibili posizione al giudice ordinario altresı̀ «quando è stata ap-
da parte della generalità degli utenti» (2); una definizio- plicata una sanzione di natura diversa da quella pecu-
ne tesa a sottolineare la sussistenza di un ampio spettro niaria, sola o congiunta a quest’ultima»; norma quindi
di materie di competenza esclusiva del giudice ammini- applicabile anche nel caso di applicazione di sanzione
strativo, indipendentemente dalla natura delle posizioni interdittiva da parte della Consob (4).
giuridiche oggetto del contendere (diritti soggettivi o Dunque la Cassazione, per i casi di impugnativa con-
interessi legittimi) che potrebbe aver influenzato il tri- tro le sanzioni amministrative interdittive, conferma, a
bunale adito nell’ammettere l’eccezione di giurisdizione
sollevata, includendovi altresı̀ le controversie aventi ad Note:
oggetto le sanzioni di cui all’art. 196 D. Lgs. 24 febbraio (2) TAR Calabria, sez. II, 11 novembre 2003, n. 3146.
1998, n. 58 comminate dalla Consob.
(3) La già citata Cass. n. 9383/2001 (nt. 1) più esplicitamente prevede
Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, tuttavia, che «la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni alle san-
sottolineando il richiamo dell’art. 196 all’applicazione zioni inflitte dalla Consob ai promotori finanziari [...] spetta all’autorità
delle disposizioni contenute nella L. n. 689/1981, è di giudiziaria ordinaria, qual che sia la natura della sanzione concretamente
diverso avviso ed afferma che è senz’altro la giurisdizio- irrogata, non potendosi legittimamente ritenere che la giurisdizione del-
l’autorità giudiziaria ordinaria sia, nella specie, limitata alla sola ipotesi di
ne ordinaria competente a «conoscere delle opposizioni irrogazione di sanzioni pecuniarie, detta giurisdizione dovendosi, per con-
avverso le sanzioni inflitte dalla Consob ai promotori fi- verso, ritenere estesa a tutti i tipi di sanzione concretamente irrogate dal-
nanziari, anche se di tipo interdittivo» (3). l’organo di controllo (e cioè al richiamo scritto, alla sospensione dall’albo
e alla radiazione)».
Nello specifico, la Corte illustra tre ragioni a fonda-
mento della tesi a favore della giurisdizione ordinaria: (4) In sostanza, la Corte ribadisce quanto espressamente statuito in prece-
denza da Cass. n. 1992/2003 (nt. 1): «La competenza giurisdizionale a co-
a) in primo luogo, il richiamo alla L. n. 689/1981 noscere delle opposizioni avverso le sanzioni inflitte dalla Consob ai pro-
operato dall’art. 196 D.Lgs. n. 58/1998 comporta per motori finanziari per violazioni delle disposizioni del D.Lgs. 23 luglio
rinvio l’applicazione diretta alla fattispecie degli artt. 22 1996, n. 415, e del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, appartiene all’autorità
e 23 della stessa legge, tuttora vigenti, i quali delineano giudiziaria ordinaria, quale che sia la natura della sanzione in concreto ir-
rogata e, quindi, anche nel caso di sanzione di tipo interdittivo, atteso
la procedura di opposizione alle sanzioni irrogate dalla che l’art. 196 del citato D.Lgs. n. 58/1998, da un lato, nel richiamare
Consob, individuando nel giudice ordinario l’organo espressamente le disposizioni della L. 24 novembre 1981, n. 689, si riferi-
competente a decidere; sce a tutte le sanzioni applicabili ai promotori finanziari, e, dall’altro, stabi-
lisce che la scelta della sanzione applicabile deve essere effettuata in «base
b) atteso che l’art. 33 D Lgs. n. 80/1998 definisce in alla gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva», dun-
via generale i rapporti intercorrenti tra la giurisdizione que sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezio-
ordinaria e quella amministrativa e riveste carattere di nalità amministrativa».

LE SOCIETA’ N. 1/2005 51
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

Sezioni Unite, il proprio orientamento favorevole alla La sentenza del 6 luglio 2004, ha dichiarato infatti
giurisdizione ordinaria, sottolineando che l’art. 33 D.Lgs «costituzionalmente illegittimo l’art. 33, comma 1,
n. 80/1998 ha la funzione di «eliminare il dubbio che D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui prevede
l’intero settore delle attività relative al mercato mobilia- che sono devolute alla giurisdizione del giudice ammini-
re fosse stato ricompreso nella nozione di servizio pub- strativo «tutte le controversie in materia di pubblici ser-
blico e come tale devoluto alla giurisdizione del giudice vizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in
amministrativo»; ragion per cui, anche le modifiche ap- materia di pubblici servizi relativi a...». Ha inoltre di-
portate attraverso l’emanazione della L. n. 205/2000 chiarato costituzionalmente illegittimo e rimosso il se-
(che ne hanno modificato in modo sostanziale il conte- condo comma dell’art. 33, che conteneva una specifica-
nuto) non avrebbero, secondo i giudici della Suprema zione analitica di alcuni tipi di controversie di compe-
Corte, «inciso sull’applicazione dell’art. 196 D.Lgs. n. tenza esclusiva del giudice amministrativo indicate ge-
58/1998». nericamente dal primo comma («Tali controversie so-
Conseguenza ne è che, nonostante per espressa pre- no, in particolare, quelle: ...»).
visione di legge sussista la giurisdizione esclusiva ammi- Con questo intervento correttivo, la norma contenu-
nistrativa nel caso di «vigilanza sul credito» e di «mer- ta nel primo comma dell’art. 33 perde ogni valenza di
cato mobiliare» (ex art. 33 D.Lgs. n. 80/1998), il giudi- norma generale attributiva di giurisdizione e viene ri-
ce competente a decidere delle opposizioni alle sanzioni convertita a norma speciale contenente l’indicazione
irrogate dalla Consob risulta essere comunque il giudice tassativa delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, per le
ordinario (ex artt. 196 D.Lgs. n. 58/1998 e 22 bis L. n. ipotesi elencate in quello che originariamente era il se-
689/1981). condo comma, ma che dopo l’intervento è inscindibil-
Il percorso logico - giuridico illustrato dalla Corte è mente fuso nel primo.
volto a delineare un sistema normativo che, seppure in- Con l’eliminazione dal panorama giuridico della nor-
centrato sull’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998 che individua ma di portata generale di cui al primo comma dell’art.
nel giudice amministrativo il giudice esclusivo delle ma- 33 citato, si riespande il principio/criterio generale di ri-
terie afferenti il settore pubblico, riconduce comunque partizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giu-
al giudice ordinario le materie di interferenza nel rap- dice speciale basato sulla natura dell’oggetto del recla-
porto pubblica amministrazione - privato ove oggetto mo, già contenuto negli artt. 2 e 4 L. 20 marzo 1865,
della contesa non sia il singolo atto amministrativo ma n. 2248; esso prevede che ove siano fatti valere in giu-
lo stesso rapporto (e quindi i diritti soggettivi del sogget- dizio diritti soggettivi la giurisdizione appartenga in ge-
to reclamante). nerale al giudice ordinario, mentre ove vengano fatti
valere interessi legittimi, la giurisdizione spetti al giudice
La Corte costituzionale e il nuovo orientamento amministrativo.
La pronuncia pare riflettere e confermare un orienta- Sono naturalmente fatte salve le eccezioni a tale
mento che si muove contro una logica dello smodato e principio singolarmente e specificamente dettate dal le-
generalizzato ampliamento del campo di applicazione gislatore per economia processuale, quando viene di-
della giurisdizione amministrativa, propugnata dal legi- chiarata la giurisdizione del giudice amministrativo an-
slatore specie negli ultimi cinque anni e che ha recente- che in materia di diritti soggettivi; ma esse devono esse-
mente trovato un fermo colpo di freno nella già citata re considerate l’eccezione della norma eccezionale piut-
sentenza della Corte costituzionale del 24 luglio 2004. tosto che un principio di portata generale.
Senza volersi dilungare sul contenuto della sentenza In conclusione dunque, non pare casuale e deve es-
citata per la quale si rinvia agli interventi di tre illustri sere spunto di riflessione che la Corte di cassazione a
autori (5) che ne hanno recentemente e diffusamente Sezioni Unite e la Corte costituzionale, a pochi giorni
trattato, basti in questo contesto rilevare che anche la di distanza pronuncino due sentenze che, pur assoluta-
Corte costituzionale, con l’autorità di giudice delle leggi, mente differenti per presupposti, portata ed effetti, siano
ha finalmente imposto una forte correzione di rotta allo fortemente in sintonia sui risultati, quelli di un ridimen-
sbandamento del legislatore, teso negli ultimi anni ad sionamento della giurisdizione del giudice amministrati-
ampliare in modo semplicistico l’ambito di applicazione vo nei confronti del giudice ordinario.
della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
in tutti i campi in cui sia parte la pubblica amministra-
zione.
Per quanto attiene al contenuto dell’art. 33 D.Lgs.
n. 80/1998, oggetto di specifica impugnativa presso la
Corte costituzionale, quest’ultima con la sentenza n.
204/2004 opera una espunzione chirurgica di alcuni ter-
mini al fine di fugare definitivamente ogni dubbio sulla Nota:
portata della giurisdizione esclusiva del giudice ammini- (5) Cfr. Carbone, Consolo, Di Majo, Il walzer delle giurisdizioni rigira e ri-
strativo. torna a fine ottocento, in Corr. giur., 2004, 1125.

52 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

Consorzi

Mutualità delle società consortili


e natura dei contributi consortili
CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 11 giugno 2004, n. 11081
Pres. Grieco - Rel. Marziale - Regione Marche c. Fallimento C.M.I.D.M.C. s.p.a. consortile e altri

Consorzi - Consorzi industriali con attività esterna - Società consortile - Beni e servizi prodotti - Rapporto con le im-
prese socie - Natura societaria - Natura consortile

(Art. 2615 ter, codice civile)

I. I beni e i servizi prodotti da una società consortile non sono destinati ad essere ceduti a terzi, ma
sono diretti alle imprese socie, che vengono, quindi, ad essere legate alla società da un duplice rap-
porto: di natura societaria, per quel che riguarda la gestione della società, e di natura consortile, re-
lativamente alla fruizione di tali beni o servizi. (massima non ufficiale).

Consorzi - Consorzi industriali con attività esterna - Copertura costi di gestione - Pagamento corrispettivi - Versa-
menti contributi in denaro

(Art. 2615 ter, codice civile)

II. L’esigenza di garantire alla società consortile un flusso continuo di mezzi finanziari per coprire i costi
di gestione, vale a dire le spese necessarie per assicurare in modo duraturo l’erogazione delle presta-
zioni, a beneficio delle imprese socie, può venire soddisfatta imponendo a queste il pagamento di
corrispettivi a fronte delle prestazioni consortili, ovvero il versamento di contributi in danaro, specifi-
camente previsti dall’art. 2615 ter, comma 2, c.c. (massima non ufficiale).

Consorzi - Consorzi industriali con attività esterna - Società consortile - Contributi consortili - Natura di finanzia-
mento - Obbligo di remunerazione o restituzione - Esclusione

(Artt. 2615 ter, codice civile)

III. I contributi consortili costituiscono una forma di finanziamento della società consortile che non ge-
nera alcun obbligo di remunerazione o di restituzione in favore del soggetto che li abbia versati.
(massima non ufficiale).

La Corte (omissis). – che, essendo stati i contributi erogati in favore della


società, doveva essere quest’ultima e non gli ammini-

P
er quel che concerne il ricorso principale, l’esa- stratori a rispondere della loro utilizzazione difforme da
me, in questa sede, rimane circoscritto al secon- quella imposta dalla legge;
do motivo, con il quale la Regione Marche - de- – che la responsabilità prefigurata dall’art. 2395 c.c. po-
nunziando violazione e falsa applicazione, oltre che del- stula che il danno subito dal socio (o dal terzo) rappre-
l’art. 4, L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, degli artt. 93 senti una conseguenza «diretta» del comportamento de-
ss. l. fall. e dell’art 2395 c.c.; nonché vizio di motivazio- gli amministratori e non costituisca, pertanto, il riflesso
ne - censura la sentenza impugnata per aver negato (ol- di quello subito dal patrimonio sociale.
tretutto con motivazione incongrua) il diritto alla ripeti- 1. Dalla formulazione dell’art. 1, L. Marche 23 giugno
zione delle somme erogate a titolo di contributo, senza 1986, n. 15 si ricava che la s.p.a. «C. M. I. D. M.» ha
considerare: natura di società consortile e che la partecipazione ad
– che i contributi erano stati erogati per una finalità di essa della Regione Marche è avvenuta «secondo le nor-
pubblico interesse; me del codice civile».

LE SOCIETA’ N. 1/2005 53
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

2. Le società consortili derogano alla regola, propria del- (Cass. 28 marzo 1996, n. 2850; 27 giugno 1998, n.
le società lucrative, secondo cui il conferimento fissa la 6364; 8 gennaio 1999, n. 97).
misura massima dell’obbligo pecuniario del socio verso Il rilievo è quindi esatto, ma l’errore in cui è incorsa la
la società (artt. 2253 e 2345 c.c.). L’art. 2615 ter c.c. Corte territoriale non ha efficacia causale, poiché con-
prevede, infatti, che l’atto costitutivo può stabilire l’ob- cerne una questione la cui soluzione non costituisce la
bligo dei soci di versare contributi in denaro, e tale pre- premessa della decisione adottata e non può, quindi,
visione, come è pacifico, si riferisce ai contributi «suc- comportare la cassazione della sentenza impugnata, ma,
cessivi», imposti in aggiunta al conferimento. se del caso, solo la correzione della motivazione in dirit-
In linea di massima, i beni e i servizi prodotti da una so- to ad sensi dell’art. 384, secondo comma, c.p.c. (Cass.
cietà consortile non sono destinati ad essere ceduti a ter- 27 marzo 1993, n. 3665; 5 febbraio 1979, n. 779; 26
zi, ma sono diretti alle imprese socie, che vengono quin- marzo 1973, n. 832).
di ad essere legate dalla società da un duplice rapporto: La doglianza, per quel che attiene a pretese carenze del-
di natura societaria, per quel che riguarda la gestione la motivazione è poi palesemente inammissibile, essen-
della società, e di natura consortile, relativamente alla do queste ultime riferite, non alla motivazione in fatto,
fruizione di tali beni e servizi. Anche la partecipazione ma a quella in diritto, e, in quanto tali, estranee all’am-
ad una società consortile è preordinata al conseguimento bito di applicazione dell’art. 360, n. 5, c.p.c.
di un vantaggio economico, che tuttavia, come nelle so- Il ricorso deve essere, quindi, respinto.
cietà mutualistiche, non si realizza mediante la distribu-

C
zione di un utile (come nelle società lucrative), ma at- on i due ricorsi incidentali, di identico conte-
traverso la percezione diretta di un beneficio economico nuto, il D. M. e il B. (rispettivamente, compo-
consistente, a seconda dei casi, in una riduzione dei costi nente del consiglio di amministrazione della
(quando il consorzio è finalizzato all’acquisto in comune società e convenuto in giudizio dalla curatela fallimen-
di materie prime), ovvero in una maggiorazione dei rica- tare quale amministrazione di fatto della società medesi-
vi, se il consorzio ha ad oggetto la vendita in comune ma) censurano la sentenza impugnata per aver disposto
dei beni prodotti dai singoli consorziati. l’integrale compensazione delle spese nei rapporti con la
I risultati positivi della gestione si realizzano, quindi, di- società fallita, in violazione dei criteri fissati dagli artt.
rettamente nel patrimonio dei singoli soci e, pertanto, 91 e 92 c.p.c.
l’attività svolta dalla società consortile (specie quando La statuizione censurata poggia sull’affermazione che sa-
essa opera secondo il principio della mutualità pura, ri- rebbe «certa l’imputazione del fallimento del progetto
servando i beni e i servizi prodotti esclusivamente ai so- dell’opera ad un operato amministrativo quanto meno
ci) non è destinata a produrre un reddito. All’esigenza non felice, lecito o illecito che sia».
di garantire alla società un flusso continuo di mezzi fi- I ricorrenti, pur riconoscendo che i «giusti motivi di
nanziari per coprire i «costi di gestione», vale a dire le compensazione» sfuggono ad una precisa catalogazione,
spese necessarie per assicurate in modo duraturo l’eroga- ritengono al pronuncia censurabile perché quelli indivi-
zione delle prestazioni a beneficio delle imprese socie, duati dalla Corte territoriale sarebbero erronei, illogici
può provvedersi imponendo il pagamento di un corri- e, comunque, estranei al presente giudizio.
spettivo ovvero, come nel caso di specie, il versamento 1. Anche tali doglianze sono infondate. È invero, age-
di contributi in denaro: eventualità, quest’ultima, speci- vole replicare: a) che in questa sede di legittimità non
ficamente contemplata dall’art. 2615 ter, secondo com- può essere sindacata l’esattezza della valutazione effet-
ma, c.c. tuata, essendo essa fondata su un apprezzamento di fat-
I contributi costituiscono una forma di finanziamento to, ma solo la «congruità» della motivazione, (Cass. 2
che non genera alcun obbligo di remunerazione o di re- agosto 2001, n. 11597; 23 aprile 2001, n. 5976; 12 lu-
stituzione. Essi, pertanto, vanno nettamente distinti dai glio 2001, n. 9271); che la congruità della motivazione
prestiti sociali e assimilati ai «versamenti a fondo perdu- è esclusa solo dalla presenza di «vizi logici», che i ricor-
to». renti hanno però omesso di indicare (come invece sa-
3. Se non vi è obbligo di restituzione non può esservi rebbe stato necessario (Cass. 8 settembre 2000, n.
ammissione al passivo. 11854; 30 marzo 2000, n. 3904; 6 ottobre 1999, n.
È evidente, allora, che la tutela del socio è limitata all’e- 11121), limitandosi ad assumere la scarsa plausibilità de-
sperimento di rimedi risarcitori. Il ricorso all’art. 2395 gli argomenti addotti dalla Corte territoriale a fonda-
c.c., contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte terri- mento della decisione adottata; c) che i «giusti motivi»
toriale, è tuttavia problematico. Invero, una volta esclu- non debbono riguardare necessariamente l’oggetto spe-
so il diritto alla restituzione delle somme versate a titolo cifico della controversia (Cass. 23 aprile 2001, n. 5976;
di contributo non è ipotizzabile un danno diretto del 28 novembre 1998, n. 12108).
singolo socio e viene, quindi, meno il presupposto per

N
l’applicazione di tale disposizione, nel cui ambito di pre- eppure i ricorsi possono, quindi, essere accol-
visione non sono ricompresi i danni che costituiscono ti.
il riflesso dell’impoverimento del patrimonio sociale (omissis).

54 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

IL COMMENTO
di Enrico Erasmo Bonavera
sociati che l’hanno creata per un oggetto particolare
La compresenza negli enti consortili, al pari di quanto corrispondente ai loro bisogni» (1), in contrapposizione
avviene per le società cooperative, di un duplice rap- all’impresa capitalistica nella quale invece «il soddisfaci-
porto tra società e soci, che è al contempo di natura
mento dei bisogni degli utenti è una condizione, ma
societaria, relativamente alla gestione della società, e
non il fine di essa (che non serve questi bisogni per se
di natura consortile, relativamente alla fruizione, da
stessi, ma li utilizza)» (2). Da tale contrapposizione deri-
parte dei soci, dei beni o servizi prodotti dall’ente,
va poi la distinzione (3) tra, la «gestione di servizio»,
comporta che la società consortile abbia necessità di
tale definendosi quella propria dell’impresa che destina i
reperire presso le imprese socie i mezzi finanziari idonei
propri servizi essenzialmente (o principalmente) ai pro-
a coprire i costi di gestione, principalmente mediante
pri associati, da un lato, e l’«impresa di resa», in quanto
la previsione di contributi consortili, i quali determina-
no un obbligo a carico dei soci e, correlativamente, creata e amministrata allo scopo di trarne il maggior
non generano alcun obbligo di restituzione o di remu- profitto in termini di numerario, dall’altro (4).
nerazione a favore del socio che li abbia versati. Non è questa la sede per approfondire la nozione di
«gestione di servizio» nelle società cooperative (5). Qui
preme, soltanto, insistere sul fatto che la reciprocità del-
I. - III. La Regione Marche, assunta una partecipa- le prestazioni tra ente e associati, nella quale si sostanzia
zione in una società consortile (per azioni) «secondo le la gestione di servizio, rappresenta una delle più signifi-
norme del codice civile» - riferisce la sentenza in com- cative accezioni della mutualità e che essa costituisce al-
mento - ed avendo eseguito finanziamenti in favore del- tresı̀ caratteristica precipua del fenomeno consortile.
la stessa a titolo di contributo, ha dapprima dichiarato È stato cosı̀, in particolare, rilevato che il riferimento
la «decadenza» della società consortile dai finanziamenti che l’art. 2602 c.c. fa allo «svolgimento di determinate
e successivamente, sopravvenuto il fallimento della stes- fasi delle rispettive imprese» - effetto della riforma attua-
sa, ha chiesto di essere ammessa al passivo del fallimen- ta con L. 10 maggio 1976, n. 377 - «sta ad indicare che
to, in via chirografaria, in misura pari all’ammontare dei il consorzio costituisce una organizzazione collaterale al-
finanziamenti erogati. le imprese consorziate, che svolge per queste e con que-
Avverso il provvedimento di (parziale) ammissione ste un servizio» (6).
del credito insinuato al passivo hanno proposto opposi- Cosı̀, in particolare a seguito della menzionata legge
zione, ovviamente con contrapposte finalità, sia la stessa di riforma della disciplina dei consorzi, è risultata «estre-
Regione che un altro creditore ammesso. mamente difficile, se non impossibile, una distinzione
Il Tribunale adı̀to ha respinto l’opposizione proposta tra i due tipi di mutualità (quella consortile e quella
dalla Regione Marche ed ha accolto invece l’impugna- cooperativa): in tutti e due i casi infatti si mira a procu-
zione del creditore ammesso, avendo in particolare rile- rare agli associati un vantaggio economico diretto, che
vato che i contributi non erano stati versati a titolo di può consistere, sia in un risparmio di spesa che in un
mutuo, ma in base ad un rapporto regolato su base pari- aumento di guadagno per gli aderenti, o, comunque,
tetica, sicché l’Ente erogante non aveva la potestà di in- nell’eliminazione del profitto degli intermediari» (7).
cidere unilateralmente sui diritti della beneficiaria. La In entrambi i casi, peraltro, non è strettamente ne-
sentenza è stata poi confermata dalla Corte d’appello.
Sul ricorso per cassazione proposto dalla Regione, la
Suprema Corte ha affermato importanti princı̀pi in te- Note:
ma di mutualità delle società consortili e di contributi (1) In questi termini il massimo studioso della cooperazione: P. Verrucoli,
consortili, su cui - al di là delle peculiarità della fattispe- Cooperative (imprese), in Enc. dir., X, Milano, 1962, 550.
cie - è opportuno soffermarsi con attenzione. (2) Ibidem.
(3) Dovuta al Fauquet, Il settore cooperativo, Milano, 1948, 70 ss., e dive-
La mutualità nelle società consortili nuta ormai classica.
La Corte ha innanzi tutto precisato che «in linea di
(4) P. Verrucoli, op. loc. cit.
massima, i beni e i servizi prodotti da una società con-
(5) Nozione approfondita, del resto, dalla più autorevole dottrina: cfr.,
sortile non sono destinati ad essere ceduti a terzi, ma so- per tutti, oltre al già citato P. Verrucoli, A. Bassi, Delle imprese cooperative
no diretti alle imprese socie». Si tratta di una constata- e delle mutue assicuratrici, in Commentario Schlesinger, Milano, 1988, 57 ss.;
zione che riflette lo scopo consortile (comune ai consor- G. Bonfante, Imprese cooperative, in Commentario Scialoja - Branca, Bolo-
zi e alle società consortili) e che consente di accomu- gna - Roma, 1999, 70 ss.
narlo allo scopo cooperativistico. (6) A. Bassi, op. cit., 178.
Caratteristica fondamentale dell’impresa cooperativa (7) L.F. Paolucci, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli
è che «lo scopo perseguito è il servizio richiesto dagli as- scambi, in Trattato Rescigno, 18, Torino, 1983, 440.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 55
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

cessario che la mutualità, nella sua duplice accezione di cata ove si considerino le società consortili, nelle quali
gestione di servizio e di vantaggio economico maturato l’ammissione di nuovi soci e la partecipazione di questi
direttamente in capo all’associato per effetto della elimi- al voto sono regolate sulla base delle norme proprie del-
nazione della intermediazione, sia «pura», ben potendo- le società, dalle quali esse mutuano la struttura (societa-
si ammettere che l’impresa (cooperativa e, a maggior ra- ria, appunto).
gione, consortile) abbia rapporti ed operi anche con La presenza nelle società consortili del carattere mu-
soggetti terzi rispetto agli associati. In particolare, è asso- tualistico, nella sua accezione di «gestione di servizio»,
lutamente pacifico che «la società consortile può opera- comporta - come rileva la sentenza in commento - la
re anche con i terzi e che il vantaggio mutualistico può compresenza di una duplicità di rapporti: di natura so-
essere realizzato dai soci anche in via indiretta, nel senso cietaria, innanzi tutto, per quel che riguarda la gestione
che la società può assumere il rischio delle operazioni di della società, e di natura consortile per quel che riguar-
acquisto o di vendita compiute nell’interesse dei soci e da invece la fruizione da parte delle imprese socie dei
distribuire tra questi ultimi il residuo della gestio- beni prodotti o dei servizi prestati dall’impresa consorti-
ne» (8). le.
L’affermazione è ormai consolidata, quanto meno re-
Lo scopo mutualistico nei consorzi lativamente alle società cooperative. È stato, cosı̀, acuta-
e nelle cooperative mente osservato che «il fenomeno cooperativo si scom-
La distinzione tra mutualità cooperativa e mutualità pone ... in una duplicità di rapporti: c’è, da un lato, il
consortile non attiene dunque alle modalità di realizza- rapporto di società, oggetto del quale è l’esercizio in co-
zione dello scopo comune degli associati e alla sua indi- mune, mediante i conferimenti dei soci, di una attività
viduazione in funzione di un elemento - l’eliminazione economica; c’è, d’altro lato, una molteplicità di rapporti
della figura dell’intermediario - che, se è idoneo a carat- di scambio, che si instaurano fra la cooperativa e i sin-
terizzare lo scopo mutualistico nei confronti dello scopo goli soci e che consistono, a seconda dello specifico og-
di lucro, non è, però, sufficiente per qualificare i diversi getto della cooperativa, in rapporti di compravendita, o
tipi di mutualità (9). di credito o di assicurazione, ecc. I soci sono, al tempo
È, invece, profondamente diverso lo scopo mutuali- stesso, gestori dell’impresa e utenti di questa: ne sono
stico dei soci cooperatori rispetto a quello proprio dei gestori collettivamente; ne sono utenti come singo-
consorziati: «i primi, in quanto lavoratori o consumato- li» (12). Del pari, in giurisprudenza è stato rilevato che
ri, si propongono di realizzare un incremento del salario «il socio di una cooperativa, che sia anche beneficiario
o un risparmio nelle proprie economie individuali o fa- del servizio mutualistico reso dalla medesima cooperati-
miliari, i secondi, in quanto imprenditori, mirano a va, è parte di due distinti (anche se collegati) rapporti:
conseguire un aumento del profitto, sia riducendo i co- l’uno, di carattere associativo, che direttamente discen-
sti di produzione, sia aumentando il prezzo di vendita de dall’adesione al contratto sociale e dalla conseguente
dei prodotti» (10). Tale distinzione, che attiene non acquisizione della qualità di socio; l’altro, per lo più di
già alla sfera dell’impresa, bensı̀ a quella degli associati, natura sinallagmatica, che deriva dal contratto bilaterale
si riflette poi «nel fatto che la gestione di servizio nel di scambio mediante il quale il socio si appropria del
consorzio non presenta obbligatoriamente caratteri de- bene o del servizio che la cooperativa gli fornisce. Si
mocratici e solidaristici dove, al contrario, democrazia e tratta di rapporti collegati, giacché la qualità di socio è
solidarismo entrano nel programma causale della coope- un presupposto per l’acquisizione del bene o la fruizione
rativa qualificandolo in modo particolare» (11); e, con- del servizio, e questa, a propria volta, costituisce la rea-
seguentemente, nella ulteriore differenza esistente tra il
fenomeno cooperativo e quello consortile, secondo cui
Note:
il primo è caratterizzato, per la sua natura solidaristica,
dalla regola della «porta aperta» e, per la sua natura de- (8) G. Volpe Putzolu, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli
scambi, in Trattato Galgano, IV, Padova, 1981, 345.
mocratica, dalla regola del voto capitario (per quanto
fortemente intaccata dalla recente riforma), mentre il (9) G. Volpe Putzolu, op. cit., 351. Cfr., anche, G. Oppo, L’essenza della
società cooperativa e gli studi recenti, in Riv. dir. civ., 1959, I, 395 ss., il quale
secondo postula, al contrario, che l’ingresso di nuovi ravvisa nella mutualità un elemento comune sia alle cooperative che ai
consorziati possa essere sottoposto a condizioni (cfr. art. consorzi e ne individua il carattere distintivo nel fatto che «la mutualità
2603, secondo comma, n. 5, c.c.) e, quanto meno con consortile è una mutualità qualificata dallo scopo di disciplina dell’attività
riguardo ai consorzi di contingentamento della produ- economica (d’impresa)»; e, sostanzialmente nello stesso senso, A. Borgioli,
Consorzi e società consortili, in Trattato Cicu - Messineo, Milano, 1985, 98.
zione o degli scambi, che il voto sulle deliberazioni rela- Critico riguardo a tale impostazione è invece R. Franceschelli, Consorzi
tive all’attuazione dell’oggetto del consorzio, le quali per il coordinamento della produzione e degli scambi, in Commentario Scialoja
possono essere assunte a maggioranza (art. 2606, primo - Branca, cit., 1992, 212, secondo il quale per i consorzi non si può parla-
re di mutualità «se non in senso lato e non tecnico».
comma, c.c.), sia espresso in base alle quote di produzio-
ne - e, in generale, di intervento nei singoli affari - spet- (10) Cosı̀ G. Volpe Putzolu, op. cit., 351 s.
tanti ad ogni consorziato (cfr. art. 2603, terzo comma, (11) G. Bonfante, op. cit., 299.
c.c.). La differenza è poi evidentemente ancora più mar- (12) F. Galgano, Diritto civile e commerciale, III, 1, Padova, 1990, 25.

56 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

lizzazione dello scopo sociale. Ma, non di meno, quei per loro conto. Il meccanismo utilizzato in questa ipote-
rapporti non vanno confusi, perché diversa ne è la na- si per il reperimento dei mezzi finanziari necessari a co-
tura giuridica e perché la relativa disciplina non è mai prire i costi della gestione è analogo a quello dello
del tutto sovrapponibile» (13). scambio» (18); ma «le somme versate in questo conte-
La predetta duplicità di rapporti, quale conseguenza sto non sono contributi, e non rientrano quindi nella
della natura mutualistica dell’ente e della gestione di previsione del n. 3 dell’art. 2603» (19). Dal che la con-
servizio che ne è corollario, per lo più rilevata con riferi- clusione che «l’obbligo contributivo non è, o meglio
mento alle società cooperative, è peraltro manifesta- può non essere, essenziale per la realizzazione dei fini
mente presente anche negli enti consortili (consorzi e consortili» (20).
società consortili) per il fatto stesso che anche essi sono Può poi verificarsi che la società consortile, cosı̀ fi-
caratterizzati dallo scopo mutualistico. Anche negli enti nanziandosi nel corso della propria attività, produca de-
consortili, invero «i soci sono, ad un tempo, produttori gli utili: in tal caso, essi possono venire trasferiti nel pa-
del servizio e utenti dello stesso: essi sono collettiva- trimonio delle imprese consorziate mediante la corre-
mente produttori, e sono individualmente utenti. La sponsione in loro favore dei c.d. ristorni, cioè sostanzial-
produzione del servizio forma oggetto del vincolo asso- mente restituzioni di somme, che si distinguono tuttavia
ciativo; la fruizione dello stesso è, invece, oggetto di se- dagli utili delle società lucrative in quanto la loro for-
parati rapporti contrattuali di scambio fra consorzio (o mazione non rientra negli scopi dell’impresa (21).
società consortile) e singoli consorziati» (14). Occorre, altresı̀, precisare che le due modalità di sov-
In effetti, la normale destinazione dell’attività del- venzione dell’attività dell’ente consortile (da un lato, il
l’ente consortile al soddisfacimento degli interessi imme- pagamento di un corrispettivo o di un canone, e, dal-
diati dei consorziati comporta che l’ente debba ricerca- l’altro lato, il versamento di contributi) non si pongono
re, innanzi tutto nell’ambito dei consorziati stessi, prima necessariamente come alternative l’una all’altra, ben po-
ancora che la remunerazione dell’attività svolta - la qua- tendo invece coesistere: può ipotizzarsi infatti che il cor-
le, di regola, si riverbera direttamente, in trasparenza, rispettivo delle prestazioni rese sia determinato in misu-
nella sfera dei consorziati -, la copertura dei costi di ge- ra significativamente ridotta, rispetto all’effettivo valore,
stione. I consorziati possono cosı̀ essere chiamati a rim- sul mercato, della prestazione stessa, e che i consorziati
borsare al consorzio le spese da questo sostenute per ser- provvedano conseguentemente a coprire la differenza
vizi resi loro, nonché a corrispondere una congrua per- mediante, appunto, i contributi consortili.
centuale sugli utili ritratti dalle operazioni compiute per Diversa è poi, evidentemente, l’incidenza delle due
il tramite del consorzio o avvalendosi dell’organizzazione modalità di sovvenzione dell’ente consortile nella sfera
consortile, o ancora a rifondere pro quota le spese gene- economica dei consorziati: la prima forma di sovvenzio-
rali del consorzio stesso o a ripristinare il fondo consorti- ne peserà su di loro in proporzione all’utilizzo che gli
le che fosse stato impegnato nel finanziamento di attivi- stessi faranno dei servizi resi dall’ente; la seconda incide-
tà compiute nel loro specifico interesse o anche nell’in- rà invece sui consorziati secondo le rispettive quote di
teresse generale dei consorziati (15). partecipazione alla società consortile.
A ciò, dunque, provvedono gli stessi componenti Peraltro, ancorché la previsione statutaria dell’obbli-
dell’ente consortile, principalmente mediante il paga- go a carico delle imprese consorziate di versare contri-
mento di un corrispettivo per la cessione di beni o per buti consortili in favore della società consortile (come
la prestazione di servizi - e talora anche di un canone, pure del consorzio) non sia strettamente necessaria, at-
non commisurato a tali specifiche cessioni e prestazioni,
ma invece a indici di presuntivo godimento dei servizi Note:
consortili, per esempio in funzione della dimensione
(13) In questi termini Cass. 16 aprile 2003, n. 6016, in Giur. comm.,
dell’impresa associata, variamente commisurata (16) - 2004, II, 386, con nota di V. Buonocore, Rapporto sociale e rapporto mu-
ovvero, mediante il versamento di contributi, espressa- tualistico: una distinzione ineludibile; e in questa Rivista, 2003, 972; più re-
mente previsti dall’art. 2603, secondo comma, n. 3, centemente, Cass. 18 maggio 2004, n. 9393, ivi, 2004, 1112.
c.c., per i consorzi, e dall’art. 2615 ter, secondo comma, (14) F. Galgano, op. cit., III, 2, 19.
c.c., per le società consortili. Pare, anzi, significativo ri- (15) In questo senso Cass. 23 maggio 1951, n. 1282, in Giur. it., 1952, I,
levare che l’unica disposizione dettata dal legislatore in 1, 358.
ordine alla disciplina delle società consortili, carente (16) Cfr. D. Neri, I contributi in denaro nella disciplina delle società consortili,
sotto ogni altro profilo (17), consiste appunto nel pre- in Giur. comm., 1986, I, 136.
vedere, per esse, la possibilità di «stabilire l’obbligo dei (17) Mi permetto richiamare, al riguardo, il mio commento a Cass. 27
soci di versare contributi in denaro». novembre 2003, n. 18113, Disciplina applicabile alle società consortili a r.l.,
in questa Rivista, 2004, 717.
A tal proposito è stato autorevolmente chiarito che
«nei consorzi con attività esterna lo scopo può essere (18) Cosı̀ G. Volpe Putzolu, op. cit., 374.
raggiunto anche facendo pagare ai consorziati un corri- (19) Ibidem, 374 s.
spettivo in occasione della fruizione dei servizi consortili (20) Ibidem, 375.
e trattenendo una percentuale sulle vendite effettuate (21) D. Neri, op. loc. citt.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 57
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

teso che anche diverse possono essere le forme di sov- come per lo più accade - consentano all’organo ammini-
venzione dell’ente, è tuttavia assai frequente l’inseri- strativo dell’ente di determinare annualmente, sulla base
mento negli statuti di siffatte clausole, non foss’altro del risultato dell’esercizio, la misura del contributo da
per il fatto che «queste società sono per lo più scarsa- porre a carico dei soci. L’obiezione è stata tuttavia re-
mente capitalizzate, com’è peraltro normale che sia non spinta, sul rilievo che «non si pone al riguardo alcun
dovendo avere una struttura aziendale importante, tale problema di determinatezza dell’oggetto, posto che il fe-
da far concorrenza a quella delle imprese socie, bensı̀ nomeno non ha natura contrattuale, ma trova fonda-
una struttura essenziale, snella, in grado di assolvere ai mento direttamente nell’organizzazione consortile, e base
compiti ad esse di volta in volta affidati dalle imprese normativa nell’art. 2615 ter, secondo comma, c.c.» (26).
socie, delle cui aziende saranno piuttosto le società con- Ed è stato, anzi, osservato in dottrina (27) che lo scopo
sortili a doversi avvalere - ‘‘in trasparenza’’, come è insi- di far corrispondere i contributi ai benefici tratti dai sin-
to nel carattere di ogni istituto consortile - nell’intento goli soci dall’attività consortile può non essere affatto
precipuo di creare non già per se stesse, bensı̀ per le im- raggiunto mediante una rigida precostituzione statutaria
prese socie occasioni di lavoro e di sviluppi operati- delle norme di ripartizione dei contributi, ma è invece
vi» (22). meglio perseguibile lasciando indeterminata nello statuto
La previsione statutaria di contributi consortili a ca- tale ripartizione, a ciò ovviandosi demandando all’orga-
rico delle imprese consorziate, ancorché non stretta- no amministrativo la determinazione in concreto della
mente necessaria, attesa - come detto - la astratta possi- misura dei contributi.
bilità per l’ente consortile di ricavare aliunde i mezzi pa- Sotto un diverso profilo, si è talora dubitato circa la
trimoniali necessari per lo svolgimento della propria at- legittimità delle clausole statutarie che impongono ai
tività, è, dunque, connaturale allo scopo consortile del- soci di società consortili il versamento di contributi in
l’ente. danaro, sull’assunto che esse si porrebbero in contrasto
Ne discende che, in presenza di tali clausole statuta- con il principio della responsabilità limitata che è alla
rie, le imprese consorziate sono tenute al versamento, in base della disciplina delle società di capitali.
favore del consorzio o della società consortile, dei con- Anche tale dubbio pare privo di fondamento; ed è
tributi consortili. Questi costituiscono pertanto «una stato costantemente disatteso in giurisprudenza, sulla
forma di finanziamento a fondo perduto, quindi non ge- considerazione «che l’obbligo del socio di coprire con
nerano alcun obbligo né di remunerazione, né di resti- contributi in denaro la differenza tra costi e ricavi è le-
tuzione» (23). gittimo ai sensi dell’art. 2615 ter, secondo comma, c.c.,
Ineccepibile è pertanto la conforme statuizione con- tenuto conto che la norma non introduce una deroga
tenuta nella sentenza in commento. al principio della responsabilità limitata proprio della
s.r.l. incompatibile con la natura e la disciplina di tale
I precedenti giurisprudenziali e dottrinali tipo di società, sia perché la responsabilità del socio ol-
In senso analogo, la stessa Corte di cassazione (24) tre i limiti del conferimento non può essere fatta valere
aveva, del resto, già affermato il principio secondo cui dai terzi, ma soltanto dalla società, sia perché in ogni
l’obbligo del partecipante ad un consorzio di versare a caso tale responsabilità è proporzionale alla quota e non
quest’ultimo i contributi necessari al soddisfacimento assume quindi i caratteri della responsabilità illimitata e
delle sue esigenze finanziarie, in dipendenza delle spese solidale propri della partecipazione alle società di perso-
occorrenti per il raggiungimento dello scopo consortile,
di quelle di gestione, ovvero anche di liquidazione nel
caso di delibera di scioglimento, deriva dalla suddetta Note:
qualità di partecipante e non configura corrispettivo di (22) Cosı̀ L. De Angelis, Commento all’art. 2615-ter codice civile, in Codice
un servizio prestato; ulteriormente precisando i limiti commentato delle nuove società, Milano, 2004, 1684.
entro i quali l’ente consortile può richiedere il relativo (23) F. Casale, Clausola compromissoria e contributi in denaro nelle società
consortili, in questa Rivista, 2002, 233; nello stesso senso già G. Marasà,
versamento, e cioè in forza di un bilancio debitamente Consorzi e società consortili, Torino, 1990, 116.
approvato, alla stregua delle previsioni statutarie, ovvero
(24) Cass. 18 ottobre 1985, n. 5127, in questa Rivista, 1986, 497, con
di una deliberazione idonea a verificare la situazione fi- commento di L. De Angelis, Condizioni per la richiesta dei contributi consor-
nanziaria dell’ente e a sostituire detto documento conta- tili.
bile, anche sotto il profilo della determinazione delle (25) Ibidem, loc. cit.
quote incidenti sui singoli consorziati (25). (26) Cosı̀ Trib. Monza 23 febbraio 2001 (ord.), in questa Rivista, 2002,
Nella giurisprudenza di merito sono state altresı̀ ripe- 224, con commento di F. Casale, Clausola compromissoria e contributi in de-
tutamente confutate perplessità sollevate circa la validi- naro nelle società consortili; nello stesso senso già Trib. Prato 23 dicembre
tà di siffatte clausole, avuto riguardo a due distinti profi- 1988 (decr.), ivi, 1989, 727, che ha affermato la legittimità dell’atto costi-
tutivo di una società consortile il cui statuto, in applicazione del secondo
li. comma dell’art. 2615 ter c.c., prevedeva l’obbligo per i soci di erogare ad
È stata, innanzitutto, talora dedotta la invalidità delle essa conferimenti in denaro o prestiti, anche se l’oggetto di tale obbligo
clausole suddette sotto il profilo della indeterminatezza non era determinato.
dell’oggetto della prestazione, per l’ipotesi che le stesse - (27) D. Neri, op. cit., 137.

58 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

ne» (28). Analogamente, con riferimento a una clauso- gono inalterata la loro responsabilità limitata per le ob-
la inserita nello statuto di una società consortile, con la bligazioni sociali» (30). Sicché, in definitiva, l’obbligo
quale si poneva a carico dei soci l’obbligo di rimborsare per i soci consorziati di versare contributi in danaro in
alla società stessa, nella misura indicata dal regolamento favore della società consortile non fa sorgere una loro
interno, tutte le spese e gli oneri per il suo funziona- responsabilità illimitata, in contrasto con il principio
mento, in modo tale che l’esercizio si chiudesse sempre della responsabilità limitata propria delle società di capi-
in pareggio, è stato rilevato, per affermarne la legittimi- tali, in quanto i soci stessi continuano a rispondere nei
tà, che la norma dell’art. 2615 ter, secondo comma, confronti dei terzi esclusivamente nei limiti dell’am-
c.c., non pone vincoli alla regolamentazione statutaria montare del valore delle rispettive quote partecipative.
dell’obbligo contribu-tivo, sicché è possibile imporre ai In realtà, a ben vedere, il problema della determina-
soci, per questa via, anche l’obbligo di automatico ed bilità della misura dei contributi consortili è strettamen-
integrale ripianamento delle perdite, senza che ciò com- te legato a quello della individuazione dei limiti della
porti un contrasto con i princı̀pi della responsabilità li- responsabilità dei singoli consorziati, atteso che i contri-
mitata e dell’autonomia patrimoniale; precisandosi che buti stessi sono per lo più determinati ex post in funzio-
«una clausola siffatta non può ritenersi nulla perché in- ne dell’entità delle perdite d’esercizio che sono chiamati
compatibile con il principio della responsabilità dei soci a coprire; ed anzi, avuto riguardo a ciò, dovrebbe sem-
proprio della società di capitali. L’obbligo dei soci di mai ritenersi che una precostituita precisa ripartizione
versare contributi in denaro nelle società consortili ha statutaria dei contributi in denaro possa in taluni casi
presupposti e scopi diversi dalla responsabilità illimitata rendersi incompatibile con le finalità di questi (31).
che caratterizza la situazione dei soci illimitatamente re-
sponsabili nelle società di persone rispetto alla situazio-
ne dei soci nella società di capitali. La norma del secon- Note:
do comma dell’art. 2615 ter, codice civile, si giustifica (28) Trib. Alba 5 giugno 1997 (decr.), in questa Rivista, 1997, 1181, con
proprio in vista dell’esigenza di adattare la disciplina so- commento di L. De Angelis, I soci di s.r.l. consortile mantengono la respon-
sabilità limitata.
cietaria (delle società di capitali) alla specifica natura
della gestione consortile» (29). (29) App. Bologna 13 ottobre 1990, in questa Rivista, 1991, 66. Nello
stesso senso, con riguardo ad una clausola statutaria che imponeva ai soci
La previsione di contributi consortili a carico delle di una società consortile l’obbligo di versamenti annuali nella misura de-
imprese consorziate non contrasta dunque con il princi- terminata dall’assemblea, cfr. pure Trib. Milano 18 novembre 1991, in
pio della responsabilità limitata dei soci, che permane Giur. it., 1992, I, 2, 225, il quale ha chiarito altresı̀ che i contributi con-
inalterato anche nelle società consortili: «tant’è vero sortili non si configurano quale corrispettivo degli eventuali servizi prestati
ai soci consorziati, bensı̀ semplicemente come prestazione volta ad assicu-
che la richiesta di queste prestazioni - accessorie, appun- rare la copertura dei costi di gestione della società consortile. Cfr., sul te-
to, rispetto al conferimento di ciascun socio obbligato ma, anche Trib. Monza 2 novembre 1984, in Giur. it., 1986, I, 2, 210; e
ad eseguirle - può essere avanzata soltanto dalla società Trib. Milano 10 luglio 1995, in Gius, 1995, 3998.
attraverso i suoi amministratori e non anche dai terzi, (30) L. De Angelis, op. ult. cit., 1190. Nello stesso senso, cfr. G. Volpe
creditori compresi. Nei confronti dei terzi, i soci - ad Putzolu, op. cit., 436; A. Borgioli, op. cit., 303 s.; F. Casale, op. cit., 234.
esempio - di una società di capitali consortile manten- (31) D. Neri, op. loc. ult. cit.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 59
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

Partecipazioni sociali

La partecipazione di società
di capitali in società di persone
alla luce della riforma
CORTE DI APPELLO DI MILANO 5 maggio 2004 (data dec.)
Pres. Trombetti - Rel. Lamanna - Nd Importers Exporters s.r.l. c. T.M.

Società di capitali - Società di fatto - Soci - Persona fisica e società di capitali - Configurabilità - Esclusione

(Art. 2361, codice civile prev.; artt. 2247, 2361, codice civile)

I. Nel vigore della previgente normativa societaria, non era configurabile una società di fatto composta
da una persona fisica ed una società di capitali.

Società di capitali - Società di fatto - Attività dell’associante verso terzi - Esclusione - Associazione in partecipazione
- Configurabilità

(Art. 2361, codice civile prev.; artt. 2247, 2361, 2549, codice civile; art. 111 duodecies disp. att. codice civile)

II. Si configura un’associazione in partecipazione, e non una società di fatto, se l’associante, impiegan-
do nell’attività economica comune mezzi economici e macchinari, proceda ad emettere a suo nome le
fatture per le forniture eseguite e l’associato presti la sua opera materiale pur incassando, talvolta,
l’importo delle fatture.

La Corte (omissis). un contratto sociale, e dunque la sussistenza di tutti gli


elementi necessari per l’esistenza dell’ente societario.

L
a società appellante critica l’impugnata sentenza 2. L’appellante deduce l’erroneità del giudizio espresso
sotto svariati profili e in primo luogo quanto alla dal primo Giudice sotto entrambi i profili, evidenziando
ritenuta esistenza di una società di fatto. come, contrariamente all’assunto del Tribunale, per la
1. Su questo aspetto il Tribunale ha svolto due tipi di dominante giurisprudenza di legittimità sia impossibile
considerazioni, il primo in diritto, l’altro in fatto. configurare una società di persone, regolare o irregolare,
Sotto il primo profilo ha affermato che la partecipazione e dunque anche una società di fatto, cui partecipino da
di una società di capitali a una società di persone fosse una parte persone fisiche, e dall’altra società di capitali,
fenomeno ormai «pacificamente ammesso» ed anzi an- e come nessun effetto potesse spiegare sulla negazione
che «avallato dal novello legislatore societario»; ha sog- di tale fenomeno una riforma del diritto societario che
giunto che, in ogni caso, la eccepita inammissibilità di sarebbe entrata in vigore solo a partire dal 2004.
tale partecipazione non avrebbe potuto spiegare rilievo Sul piano effettuale, poi, l’appellante sostiene che parla-
nel contesto di una regolamentazione dei rapporti inter- re, nel caso di specie, di una società di fatto, era davvero
ni fra soci, non potendo negarsi la possibilità di costitu- poco aderente alla realtà, poiché se in origine in effetti
zione di rapporti di debito-credito in capo a chiunque vi era stato un progetto societario, esso però mai si era
sia interessato ad una comune attività. realizzato in concreto. Al contrario, l’istruttoria avrebbe
Sotto il secondo profilo, il Tribunale ha ritenuto in messo in luce piuttosto l’operare di una vicenda contrat-
concreto esistente la società di fatto fra la Nd Importers tuale inquadrabile nell’ambito dell’associazione in parte-
Exporters ed il Sig. M. valutando l’esito istruttorio, il cipazione, con una partecipazione paritaria di entrambe
quale, a suo dire, aveva posto in evidenza sia un confe- le parti, associante ed associato, ad utili e perdite.
rimento di beni, sia una volontà di condivisione di utili 3. La censura merita accoglimento, nel senso e nei limi-
e perdite, sia l’estrinsecazione verso i terzi (mediante ti emergenti dall’analisi che segue.
promozione pubblicitaria) della volontà di concludere La valutazione che il Tribunale doveva compiere per

60 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

stabilire se nella specie fosse stata esistente una società Utile e significativo si rivela a questo riguardo un avver-
di fatto esigeva anche la necessaria individuazione ed timento di carattere terminologico fatto dalla S. Corte
identificazione di chi ne fosse stato socio. in un noto precedente in materia: ossia che «L’espres-
A questa stregua il Tribunale ha ritenuto che fosse da sione «ammissibilità» (con riguardo alla partecipazione
escludere la qualità di socio in capo al Sig. D., essendo di cui si tratta, nelle varie possibili ipotesi) e quella con-
stato comprovato che costui aveva sempre e soltanto trapposta «inammissibilità», non hanno un significato
agito quale legale rappresentante della società Nd Im- tecnico preciso, ma sono il semplice presupposto de-
porters Exporters, e ha quindi concluso che il rapporto scrittivo al fine della ricerca del trattamento riservato
sociale fosse intercorso tra questa società e il Sig. M. dall’ordinamento a quella partecipazione; trattamento
Né l’appellante, né l’appellato hanno mosso alcun rilie- che potrà spaziare dall’irrilevanza della figura soggettiva
vo alla ritenuta estraneità del D. alla vicenda societaria del titolare della partecipazione, al fine di una valida
(o comunque alla vicenda di collaborazione associativa) configurazione della società partecipante e di quella par-
dedotta in causa (e quindi su tale aspetto la sentenza tecipata, al riconoscimento dell’esistenza di semplici
può considerarsi definitiva ed immodificabile). «clausole atipiche» non incidenti sul tipo societario, al-
Una volta limitata la vicenda di rapporto alla partecipa- la violazione di norme imperative ovvero, infine, alla
zione soggettiva della Nd Importers Exporters e del Sig. frode alla legge, con conseguente nullità (di cui poi si
M., il Tribunale aveva poi l’onere di stabilire se essa po- dovranno delimitare i confini e le conseguenze)».
tesse ricondursi al fenomeno societario, tenuto conto, Pertanto la valutazione del Tribunale doveva muoversi
da un lato, che uno dei soggetti che avrebbe assunto la nello stesso solco e mirare ad accertare se, alla luce della
qualità di socio era una società a responsabilità limitata, normativa vigente all’epoca dei fatti ratione temporis, fos-
e, dall’altro, della ben nota querelle riguardante la se configurabile o meno l’esistenza di una società di fat-
inammissibilità della partecipazione di una società di ca- to partecipata da una società di capitali come la Nd Im-
pitali ad una società di persone. porters Exporters, e trarre poi le dovute conseguenze
Esaminando questo aspetto il Tribunale ha liquidato la coerentemente con il fenomeno qualificato in premessa.
questione assumendo che essa avesse già trovato una A questa stregua, però, l’aver semplicisticamente affer-
pacifica soluzione positiva, avallata anche dalla legge di mato che pacifica fosse ormai la soluzione dell’ammissi-
novellazione della disciplina societaria. bilità, lascia in effetti sorpresi, essendo vero semmai
Deve subito evidenziarsi che il riferimento a tale nuova esattamente il contrario, ossia che nella giurisprudenza,
normativa (si suppone in relazione al testo novellato a partire da quella della S. Corte di cassazione, è sempre
dell’art. 2361, secondo comma, c.c., come modificato stato costantemente affermato il principio - divenuto fi-
dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, che prevede ora nanche di diritto vivente - secondo cui tra le società di
espressamente - in connessione con l’art. 111 duodecies capitali e le società di persone sussiste una tale incom-
disp. att. c.c. - la possibilità che una società di capitali patibilità da escludere la possibilità che una società a
assuma partecipazioni in altre imprese comportanti re- base capitalistica possa far parte di una società a base
sponsabilità illimitata) era del tutto irrilevante ai fini personale (compresa anzitutto quella di fatto), perché
della soluzione del caso controverso. ne risulterebbe una figura ibrida di una società allo stes-
Il fenomeno da esaminare non poteva infatti conside- so tempo di capitali e di persone con un’inammissibile
rarsi regolato dalla legge di novellazione societaria, en- commistione fra due regimi, soprattutto in relazione al-
trata in vigore solo il 1 gennaio 2004, ma dal previgen- l’amministrazione dell’ipotizzata società e alla redazione
te testo del codice civile. dei bilanci.
E in relazione a tale anteriore assetto normativo il pro- Ciò perché, secondo gli argomenti decisivi spesi dalla S.
blema della configurabilità della partecipazione di una Corte nelle sue più recenti decisioni, ammettendo la
società di capitali ad una società di persone non era ri- partecipazione di una società di capitali in una società
solvibile in astratto, a prescindere dai dati normativi, di persone si avrebbe la conseguenza che la parte di pa-
ma era strettamente dipendente da questi. trimonio investita in quella partecipazione verrebbe sot-
Del resto anche la giurisprudenza dominante, in ispecie tratta alle regole in materia di amministrazione delle so-
quella di legittimità, dopo aver affrontato ab initio la cietà di capitali, che mirano ad assicurare la tutela del-
questione ipotizzando che ad impedire la ammissibilità l’integrità del patrimonio sociale nell’interesse dei soci e
o compatibilità di una partecipazione di una società di dei creditori e che costituiscono, nel loro complesso,
capitali ad una società di persone fosse una «ontologi- norme imperative ed inderogabili, applicandosi invece
ca» diversità di struttura e di funzioni tra l’uno e l’altro le norme in materia di amministrazione delle società di
tipo societario, ha poi più correttamente fatto derivare persone, per le quali i soci amministratori non sono sog-
tale ritenuta incompatibilità dal contrasto con specifi- getti a quei controlli, a fortiori quando si tratti di società
che norme imperative, con il conseguente emergere di di fatto; e, quanto alla disciplina del bilancio (anch’essa
ipotesi di nullità virtuale, circoscrivendo dunque all’am- di carattere imperativo e costituente un momento es-
bito della disciplina positiva il parametro cui rapportare senziale e caratterizzante del «tipo» di società di capita-
gli indici di ritenuta incompatibilità. li), si aprirebbe un contrasto interno di regole, tali da

LE SOCIETA’ N. 1/2005 61
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

porre in serio pericolo l’osservanza del principio fonda- carattere efficacemente confutativo, la regola di giudizio
mentale della chiarezza e precisione (Cass. 2 gennaio che considera incompatibile e nulla la costituzione di
1995, n. 7; 16 febbraio 1993, n. 1906; 10 novembre una società di persone cui partecipi una società di capi-
1992, n. 12087; 19 novembre 1991, n. 6151; ma so- tali, nullità invalidante sin dall’inizio il rapporto fra i
prattutto SU 17 ottobre 1988, n. 5636, che ha affronta- presunti soci, non poteva che derivarne un travolgi-
to funditus la questione; 28 gennaio 1985, n. 464; 19 mento di tutti gli atti connessi e conseguenti, nell’arco
novembre 1981, n. 6151; 19 maggio 1980, n. 3263; 29 dell’intero rapporto, e per ciò stesso, proprio ai fini della
aprile 1980, n. 2874; 9 dicembre 1976, n. 4577; 21 feb- più congruente definizione dei rapporti di credito-debito
braio 1968, n. 632; 7 agosto 1963, n. 2235; 16 febbraio tra le parti in relazione ai loro apporti e agli esiti della
1963, n. 342; 11 gennaio 1962, n. 21; 3 aprile 1959, n. loro attività, sarebbe stato opportuno precisare che tale
993; 23 settembre 1958, n. 3035; 14 giugno 1958, n. definizione non poteva trarre fonte sic et simpliciter dalla
2024; 26 ottobre 1956, n. 3963; 18 giugno 1955, n. disciplina regolante le società personali, a causa della
1903). suddetta nullità.
Che questo orientamento fosse quanto meno logica- Deve peraltro aggiungersi che la ricostruzione proposta
mente accettabile nel sottolineare i fattori che rendeva- dal Tribunale non poteva e non può considerarsi con-
no incompatibile la partecipazione di una società di ca- vincente nemmeno sul piano della mera ricostruzione
pitali in una società di persone, lungi dal trovare smen- giuridica sub specie di società di fatto del rapporto colla-
tita nella disciplina introdotta dalla legge di novellazio- borativo intercorso fra le parti, operata partendo dai dati
ne, trova semmai una conferma ex post in essa, visto storico-effettuali.
che, non senza ragione, e forse proprio per non contrad- In sostanza il Tribunale, per sua esplicita dichiarazione,
dire le premesse dell’orientamento giurisprudenziale ap- ha ritenuto esistente una società di fatto fra la Nd Im-
pena illustrato, il legislatore della novella ha ritenuto porters Exporters ed il Sig. M. perché sarebbe stato pro-
necessario accompagnare la innovativa previsione con- vato: a) un conferimento di beni; b) una volontà di
cernente la possibilità di partecipazione di una società condivisione di utili e perdite; c) e l’estrinsecazione
di capitali a una società di persone, con disposizioni in- pubblicitaria della volontà programmatica di concludere
tese a cautelare almeno in parte proprio quelle esigenze un contratto sociale.
di trasparenza e controllo amministrativo e contabile Ma tali elementi non potevano affatto considerarsi suffi-
che la giurisprudenza aveva ritenuto pregiudicate (ad cienti a sostenere la detta conclusione, specie in consi-
esempio il testo riformato dell’art. 2361 ha disposto che derazione del fatto che la convenuta Nd Importers Ex-
la partecipazione in oggetto debba soggiacere ad alcuni porters aveva prospettato la diversa qualificazione del
specifici requisiti, dovendo essere deliberata dall’assem- rapporto di collaborazione con il M. come associazione
blea e dovendo gli amministratori dare di essa specifica in partecipazione, figura che, sebbene solitamente ricon-
informazione nella nota integrativa del bilancio; inoltre, dotta sul diverso versante dei contratti di scambio, pre-
con il citato art. 111 duodecies disp. att., si è stabilito senta indubbiamente aspetti di parziale somiglianza con
che «qualora tutti i soci illimitatamente responsabili, di il fenomeno societario, venendo in rilievo anche per es-
cui all’art. 2361, comma secondo, del codice, siano so- sa la esistenza di apporti per lo svolgimento dell’affare o
cietà per azioni, in accomandita per azioni o società a dell’impresa oggetto del programma di attività divisato
responsabilità limitata, le società in nome collettivo o dalle parti, e un interesse delle parti stesse alla divisione
in accomandita semplice devono redigere il bilancio se- di utili e perdite.
condo le norme previste per le società per azioni; esse Peraltro né sul versante societario, né su quello dell’as-
devono inoltre redigere e pubblicare il bilancio consoli- sociazione in partecipazione poteva avere invece auto-
dato come disciplinato dall’art. 26 D.Lgs. 9 aprile 1991, nomo rilievo diacritico l’estrinsecazione di una mera vo-
n. 127, ed in presenza dei presupposti ivi previsti»). lontà programmaticamente intesa alla costituzione di
Ad ogni buon conto il Tribunale non si è preoccupato una s.r.l., posto che poi tale società - com’è pacifico -
di proporre nemmeno un solo argomento per confutare non fu costituita, e non poteva dunque l’intenzione di
il suddetto consolidato orientamento giurisprudenziale, porla in essere costituire ex se fattispecie integrativa del
lasciando cosı̀ priva di qualunque giustificazione l’affer- quid minoris rappresentato dall’esistenza di una società di
mata configurabilità della società di fatto in questione. fatto, se questa non poteva aliunde emergere per effetto
Né il primo Giudice poteva limitarsi a ritenere che la di comportamenti concludenti.
eventuale incompatibilità «in astratto» del fenomeno In realtà le prove raccolte in causa sembravano deporre
non potesse incidere sulla qualificazione del rapporto proprio per una configurazione al segno dell’associazione
svoltosi in concreto, e ciò per l’assunta prevalenza del in partecipazione.
dato effettuale sul dato giuridico-formale (ciò perché si I testi escussi in istruttoria hanno tutti evidenziato di
sarebbe trattato, al postutto, di dirimere i rapporti inter- aver avuto rapporti diretti di carattere operativo solo
ni di dare-avere tra i due presunti soci). Una volta ap- con una delle parti in causa (o con il M., o, meno fre-
plicata, infatti, alla stregua della giurisprudenza domi- quentemente, con il D. per conto della società Nd Im-
nante, non contraddetta da contrarie argomentazioni di porters Exporters); nessuno ha poi potuto confermare

62 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

che all’esterno sembrasse operare una società di fatto tra lizzava i progetti, mentre al M. era riservata solo la fun-
il M. e la Nd Importers Exporters. (omissis) zione di prestatore d’opera in relazione al materiale alle-
In sostanza i testi hanno posto in evidenza che il M. stimento degli stand.
proseguı̀ solo dal punto di vista operativo nell’attività di Quanto ai diritti di ciascuna parte rispetto all’utilità spe-
lavoro che prima aveva esercitato per la Emmepi, conti- rata, e ai relativi rischi di perdita, sia chi ha prospettato
nuando a seguire la clientela di questa, e a porre mate- l’esistenza di una società di fatto (M.), sia chi ha vice-
rialmente in opera gli stand commissionati, ma serven- versa prospettato l’esistenza di un’associazione in parte-
dosi sempre della Nd Importers Exporters per tutte le cipazione (la Nd Importers Exporters), ha concordato
relative pratiche contabili, in particolare per le fattura- in ordine alla entità della partecipazione delle parti agli
zioni (anche se incamerava lui stesso, almeno in parte, i utili e alle perdite, considerandola paritaria.
corrispettivi), oltre che come fonte organizzativa che Non è dunque in questione né l’entità percentuale del
metteva a disposizioni mezzi, materiali e liquidità finan- diritto di credito agli utili (il che elimina ogni questione
ziaria. sulla eventuale proporzionalità del diritto agli utili ri-
Merita di essere sottolineato il fatto che le fatture emes- spetto al valore dell’apporto), né la misura della parteci-
se a fronte di allestimenti di stand effettuati dalla coppia pazione alle perdite, per ognuna delle parti in causa do-
in questione, ed aventi come destinatari e debitori i vendo l’una e l’altra ragguagliarsi al 50% del totale,
clienti che avevano commissionato tali opere, erano quanto piuttosto la qualificazione della fonte, come si è
emesse dalla sola Nd Importers Exporters. Si tratta, in- detto, dell’eventuale diritto di credito, e poi la sua con-
fatti, di fattore senza dubbio significativo, perché contri- creta quantificazione in ragione dell’esito dell’attività
buisce a far ritenere che sia stata tale società ad assume- posta in essere, nella differenza algebrica tra costi e rica-
re, in tutta la vicenda, la veste di associante, avendo vi.
posto tra l’altro a disposizione la sua organizzazione, ap- Dovendo ritenersi, per quanto si è fin qui evidenziato,
portando mezzi e macchinari (in parte acquistati dalla che il rapporto di collaborazione nella specie intercorso
disciolta società Emmepi, di cui era stato socio il M.) fra le parti avesse natura di associazione in partecipazio-
ed apparendo come il soggetto che, verso i terzi, assu- ne, in cui la veste di associante sembra più credibilmen-
meva formalmente la gestione economica dell’affare te essere stata assunta dalla Nd Importers Exporters, e
emettendo le fatture nel contesto della propria attività quella di associato dal M. - ragione che determina già
d’impresa. Nella configurazione tipica del contratto di su questo aspetto la riforma della gravata pronuncia - è
associazione in partecipazione, infatti, la posizione del- conseguente ritenere che il M., nella detta veste, potes-
l’associato è caratterizzata da una sostanziale estraneità se quanto meno in astratto vantare un diritto di credito
alla gestione dell’affare o dell’impresa, mentre, alla luce nei confronti della controparte sia con riferimento al
degli artt. 2552, primo comma, e 2551 c.c., i poteri di valore del suo apporto, sia riguardo agli utili risultanti
gestione connessi all’esercizio dell’impresa restano all’im- dalla gestione dell’impresa o dell’affare (costituenti sul
prenditore, e ogni responsabilità verso i terzi deve ascri- piano sinallagmatico il corrispettivo del suo apporto), se
versi all’associante. non assorbiti l’uno e gli altri dalle perdite (ma sempre
Quanto al M., è emerso che costui ebbe sostanzialmen- entro il limite massimo inderogabile dell’apporto come
te ad apportare esclusivamente la sua opera, quale sog- stabilito dall’art. 2553 c.c., condizione che, tra l’altro,
getto che aveva già svolto l’attività di allestimento di rende anche misterioso, quanto meno sul piano della
stand. La sua figura sembra quindi agevolmente assimila- convenienza e della dialettica processuale, in presenza
bile a quella di un associato, anche considerato che, co- della concorde affermazione delle parti in ordine al fatto
m’è noto, si reputa ormai pacificamente ammissibile che la quota di contribuzione di ciascuno agli utili e alle
l’apporto di prestazioni d’opera da parte dell’associato. perdite fosse comunque del 50%, il motivo per cui l’at-
Quanto al profilo diacritico più decisivo per dirimere il tore abbia prospettato l’esistenza di una società di fatto,
dubbio sull’esistenza di una società o di un’associazione che costituiva in apparenza ammissione contra se perché
in partecipazione, ossia lo svolgimento di un’attività contraria al suo interesse, visto che allora avrebbe corso
economica effettivamente «in comune» con fondi dive- il rischio di rispondere delle perdite anche oltre il suo
nuti «comuni» e con una «comune» disposizione di vo- apporto, e in caso di insolvenza derivante dalle perdite,
lontà qualificabile come affectio societatis, nulla può con- e quindi di fallimento della s.d.f., avrebbe anche corso
siderarsi acquisito al processo che potesse dimostrarne il rischio di fallire a causa della sua illimitata responsabi-
veramente o almeno verosimilmente la sussistenza. lità; e perché la convenuta abbia prospettato viceversa
Per contro è emerso, come si è detto, che ciascun parte- l’esistenza di un’associazione in partecipazione, a sua
cipante effettuava proprie anticipazioni di somme per volta in apparenza contro il suo interesse, visto che del-
questa o quella spesa (quasi sempre, peraltro, se non le perdite da essa allegata, di gran lunga superiori in as-
esclusivamente, la Nd Importers Exporters), che anche serto all’apporto del M., questi avrebbe dovuto rispon-
nei confronti dei terzi l’unico soggetto che si presentava dere, diversamente dal caso in cui si fosse trattato di
come titolare di un’impresa organizzata era la Nd Im- s.d.f., solo nei limiti del suo apporto; ma tant’è...).
porters Exporters, la quale fatturava le prestazioni e rea- A scanso di ogni equivoco, comunque, deve osservarsi

LE SOCIETA’ N. 1/2005 63
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

che la diversa qualificazione del fatto da cui poteva deri- ni soggiacenti alla caducazione del rapporto, ben poten-
vare il diritto di partecipare agli utili o l’obbligo di par- do semplicemente ascriversi la stessa, alla luce della qua-
tecipare alle perdite (associazione in partecipazione o so- lificazione del rapporto fin qui prospettata, come con-
cietà di fatto) non costituiva ostacolo all’esame della sensuale decisione di porvi termine (anche in conside-
domanda, sia perché la qualificazione del fatto è attività razione dell’apparente incapacità delle parti di produrre
che compete ex officio al Giudicante, sia perché comun- utili e quindi per la mancanza di convenienza a prose-
que il M. chiese anche espressamente, con memoria in- guire un’attività speculativa in perdita).
tegrativa ex art. 183 c.p.c., di esaminare il suo diritto In relazione a tale complessa problematica, che peraltro,
agli utili e al rimborso del suo conferimento in relazione alla luce della concorde ammissione delle parti circa
alla alternativa prospettazione dell’esistenza di un’asso- l’entità paritaria di partecipazione agli utili e alle perdi-
ciazione in partecipazione, sia in ogni caso perché l’ac- te, finisce in concreto per non presentare sostanziali dif-
certamento dell’esistenza di tale rapporto non implicava ferenze rispetto alla situazione che sarebbe derivata dalla
alcuna immutazione del fatto, né, di conseguenza, alcu- diversa qualificazione del rapporto sub specie di società
na variazione del tema oggetto di prova. di fatto (salva la già detta limitazione del rischio dell’as-
Deve infine anche rilevarsi che nella reciproca richiesta sociato ad una entità non maggiore del suo apporto), si
di accertamento del dare e dell’avere vi era l’implicita muovono gli ulteriori motivi di critica svolti dall’appel-
ammissione che il rapporto di collaborazione si fosse or- lante, e quindi deve procedersi qui di seguito al relativo
mai esaurito e che quindi residuasse solo un problema esame, dopo averne illustrato il contenuto.
liquidativo. Non è il caso di indagare sulle precise ragio- (omissis).

IL COMMENTO
di Fernando Platania
gislatore della riforma ad intervenire con una disposizio-
La riforma ha consentito la partecipazione di società di
ne che, pur prendendo atto delle argomentazioni della
capitali in società di persone, dando origine ad una se-
Cassazione, consentiva espressamente la partecipazione.
rie di questioni. Innanzitutto, la nullità della parteci-
Non può sorprendere, quindi, che la Corte d’appello di
pazione di società di capitali in società di persone, se-
condo la previgente normativa, non esclude che la so- Milano abbia modificato la sentenza del Tribunale che,
cietà di capitali debba rispondere delle obbligazioni contrariamente al ricordato orientamento giurispruden-
contratte dalla società di persone (anche di fatto) se il ziale, aveva dato addirittura per pacifica la piena ammis-
rapporto societario sia proseguito dopo il 1 gennaio sibilità della partecipazione di società di capitali in so-
2004. cietà di persone.
Inoltre, le norme sui patrimoni separati, ed, in genere, Il radicale mutamento normativo e l’importanza del-
quelle introdotte dalla riforma, possono influenzare si- l’argomento, rendono opportuno affrontare, sia pure a
gnificativamente la disciplina delle società di persone grandi linee, i complessi problemi (sostanzialmente
partecipate da una società di capitali. ignorati dal legislatore) che sorgono dalla nuova disci-
Infine, le procedure di liquidazione della società, ed in plina.
particolare quelle relative al pagamento dei debiti so- Il nuovo testo dell’art. 2361 c.c. impone, innanzitut-
ciali, si applicano anche nelle ipotesi di nullità del con- to, di valutare quale sia l’odierna posizione di quelle so-
tratto di società di persone derivante dall’essenziale cietà di persone (probabilmente non poche) che vede-
partecipazione di una società di capitali. vano, al 1 gennaio 2004, nella loro compagine, la pre-
senza di società di capitali. Il problema, com’è evidente,
La nullità della partecipazione si pone in termini sostanzialmente simili, non solo, in
e lo jus superveniens relazione a società regolarmente iscritte nel registro delle
I. - II. È noto che la fondamentale sentenza della
Cassazione a sezioni unite (1), sulla nullità della parteci-
Note:
pazione di società di capitali in società di persone, non
ottenne il consenso della dottrina (2) che, anzi, la criti- (1) Cass., sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636, in questa Rivista, 1989, 1, 18.
cò aspramente; è altrettanto vero, però, che dopo tale (2) Cfr. V. Mariconda, Una «nota stonata» delle sezioni unite: la s.p.a. non
pronunciamento, l’orientamento della giurisprudenza, può essere accomandante di s.a.s., nota a Cass., sez. un., 17 ottobre 1988,
n. 5636, in Corr. giur., 1988, 12, 1293; per un’analitica critica della posi-
già prima, largamente contrario all’ammissibilità della zione della giurisprudenza, cfr. F.M. Giuliani, Partecipazione di società di ca-
partecipazione di società di capitali in società di perso- pitali a società personali: ricostruzione critica della tesi di nullità e delle sue possi-
ne, si consolidò definitivamente tanto da spingere il le- bili conseguenze, in Giur. comm., 1993, I, 728.

64 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

imprese ma anche, (ed è questo il problema più rilevan- po, la nuova disposizione regola soltanto i fatti successi-
te, come reso evidente anche dalla sentenza annotata) vi alla sua introduzione (8), ma per procedere alla de-
a società irregolari e « di fatto». claratoria di nullità deve sussistere un concreto ed attua-
Secondo la Cassazione nel ricordato arresto, ancorché
la partecipazione di società di capitali dovesse conside- Note:
rarsi nulla, non necessariamente nullo era, però, il con-
(3) Cass. 17 ottobre 1988, n. 5636: «Tale contrasto riguarda, nella specie,
tratto costitutivo della società di persone partecipata da non direttamente la trasformazione della società in nome collettivo in so-
quella di capitali, se gli altri soci, persone fisiche, fossero cietà in accomandita semplice, ma la sola partecipazione della società
stati almeno due e se la partecipazione della società di quale socia accomandante, salva l’applicazione dell’art. 1420, c.c., che
capitali non avesse dovuto considerarsi essenziale (3). sancisce la nullità del contratto plurilaterale se la nullità colpisce il vinco-
lo di una sola parte la cui partecipazione debba considerarsi essenziale».
Assai controversa era, però, la sorte dei rapporti fa- Per una disamina più articolata delle ipotesi di partecipazione essenziale,
centi capo alla società nulla. L’orientamento dottrinale cfr. F.M. Giuliani, op. cit., 737 - 739; cfr., anche, M. Serra, La costituzione
prevalente, ma non univoco, riteneva applicabile, le di- delle società di persone, in Diritto delle società, a cura di R. Alessi e M. Resci-
sposizioni sulla nullità del contratto, con conseguente gno, 1998, Milano, 59 ss.
obbligo, per ciascun socio, di restituire quanto ricevuto (4) In questi termini, cfr. F.M. Giuliani, op. cit., 740; in senso profonda-
mente diverso, cfr. A. Schermi, Sull’effetto ex tunc della dichiarazione di nul-
in adempimento del contratto nullo; quanto ai conferi- lità del contratto costitutivo di società di persone, in Giust. civ., 1995, I, 1546,
menti, si era sostenuto che «la questione andava risolta che reputava necessario estendere la disciplina dell’art. 2332 c.c. di con-
operando una sorta di conversione del negozio nullo e versione delle cause di nullità in cause di scioglimento dettato per le so-
riducendo l’autonomia patrimoniale della società alla cietà di capitali a quelle di persone essendo comune l’esigenza di regolare
allo stesso modo fenomeni identici.
fattispecie minore della comunione pro indiviso; il rim-
(5) Cass. 2 gennaio 1995, n. 7, in questa Rivista, 1995, 774, che, pren-
borso dei conferimenti, cosı̀, doveva seguire le norme dendo atto della nullità della partecipazione della società di capitali in so-
che regolavano le procedure di divisione a termini del- cietà di persone, aveva escluso che potesse essere dichiarato il fallimento
l’art. 1111 ss. c.c.» (4). Tale orientamento non aveva di una società di capitali socia di società di persone fallita.
sempre trovato piena adesione della giurisprudenza pro- (6) Cass. 19 gennaio 1995, n. 565, in questa Rivista, 1995, 1041, per la
prio in ragione del fatto che non consentiva di definire, quale la declaratoria di nullità della società di persone va equiparata,
in modo soddisfacente, i rapporti con i terzi che aveva- quoad effectum, allo scioglimento della stessa, con la conseguenza che, la
ripartizione, fra coloro che hanno agito come soci, delle rispettive spettan-
no contratto con la società confidando nella sua appa- ze sul patrimonio comune (una volta adempiute le obbligazioni verso i
rente validità; cosı̀, sebbene si negasse, in prevalenza, terzi), si configura alla stregua di liquidazione della quota. La necessità di
l’applicabilità della disciplina prevista dall’art. 2332 c.c. fare riferimento alla disciplina della liquidazione è stata anche riferita all’i-
potesi di revocatoria dei conferimenti in società di persone nell’ipotesi in
prev. alle società di persone (5), la Cassazione in altra cui la partecipazione dovesse ritenersi essenziale, cfr. F. Platania, Diritto
circostanza (6) non aveva mancato di affermare che, a delle società, cit., 767.
seguito della declaratoria di nullità del rapporto, si apri- (7) Sulle necessità di esteriorizzare l’uscita del socio di società di persone
va una fase, sostanzialmente liquidatoria, con possibilità ai fini del decorso del termine di un anno per la declaratoria del fallimen-
per ciascun socio di ottenere quanto residuo solo dopo to, Cass. 4 agosto 2004, n. 14962: «Il recesso del socio di società di perso-
che fossero stati saldati tutti i debiti sociali. «Poiché il ne, cui non sia stata data pubblicità, ai sensi dell’art. 2290, comma 2, c.c.,
è inopponibile ai terzi, con ciò dovendosi intendere che non produce i
contratto di società nullo ha comunque avuto, per un suoi effetti al di fuori dell’ambito societario; conseguentemente, il recesso
certo tempo pratica attuazione, e ha prodotto effetti, la non pubblicizzato non è idoneo ad escludere l’estensione del fallimento
conservazione degli effetti (giuridici ed economici) degli pronunciata ai sensi dell’art. 147 l. fall., né assume rilievo il fatto che il re-
cesso sia avvenuto oltre un anno prima della sentenza dichiarativa di falli-
atti medio tempore compiuti, ancorché senza titolo, non mento, posto che il rapporto societario, per quanto riguarda i terzi, a quel
può che farsi nell’ambito della figura giuridica nella cui momento è ancora in atto; l’apprezzamento compiuto dal giudice di meri-
veste tali atti sono stati posti in essere e gli effetti si so- to circa la idoneità del mezzo usato per portare a conoscenza dei terzi il re-
no compiuti... Ma ciò sta anche a significare la piena cesso di un socio dalla società di persone è incensurabile in sede di legitti-
mità se sorretto da motivazione adeguata e immune da vizi logici.
equiparazione, quoad effectum, della declaratoria di nulli-
(8) Cass. 21 febbraio 1995, n. 1877: «In base ai principi che regolano la
tà della società di persone che ha agito come tale, allo successione delle leggi nel tempo, l’illiceità (e la conseguente invalidità)
scioglimento... Per conseguenza, la ripartizione, fra colo- del contratto deve essere riferita alle norme in vigore nel momento della
ro che hanno agito come soci delle rispettive spettanze sua conclusione e, pertanto, il negozio giuridico nullo all’epoca della sua
sul patrimonio comune (una volta adempiute le obbli- perfezione, perché contrario a norme imperative, non può divenire valido
e acquistare efficacia per effetto della semplice abrogazione di tali disposi-
gazioni verso i terzi), si configura alla stregua di liquida- zioni, in quanto, affinché questo effetto si determini, è necessario che la
zione della quota». nuova legge operi retroattivamente, incidendo sulla qualificazione degli
Lo jus superveniens impedisce, probabilmente, di pro- atti compiuti prima della sua entrata in vigore» (principio espresso in rela-
cedere alla dichiarazione di nullità del rapporto, a meno zione ad un contratto di compravendita di azienda di commercio ambu-
lante disciplinata, all’epoca della stipula, da norme che subordinavano la
che non sia stata già iniziata, antecedentemente all’en- validità del contratto alla iscrizione dell’acquirente in una speciale sezione
trata in vigore della nuove norme, una vertenza diretta del registro degli esercenti al commercio ed in possesso di una autorizza-
a far valere tale nullità oppure non risulti cessato ogni zione del sindaco, norme però abrogate successivamente all’inizio della
vertenza diretta a far valere la nullità del contratto; malgrado l’abrogazio-
effettivo coinvolgimento della società di capitali nella ne e considerato che non erano state emesse disposizioni atte a far retroa-
gestione della società di persone (7). È vero, infatti, che gire l’effetto abrogativo, la Cassazione ha ritenuto di confermare la senten-
in base alle regole della successione delle leggi nel tem- za che aveva dichiarato la nullità del contratto).

LE SOCIETA’ N. 1/2005 65
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

le interesse. Ove, infatti, si consideri che per l’art. 2269 te) tra società di capitali e persona fisica. È noto che a
c.c., ogni nuovo socio risponde, comunque, per le ob- far tempo dagli anni cinquanta e sessanta, a più riprese,
bligazioni sociali sorte anteriormente al suo ingresso, la alcune autorità giudiziarie avevano tentato di rompere
prosecuzione del rapporto societario, anche dopo l’en- lo schermo della personalità giuridica ed attribuire al so-
trata in vigore delle nuove norme, potrebbe rendere irri- cio tiranno la piena responsabilità per le obbligazioni
levante l’accertamento della pregressa nullità. sociali, ipotizzando la sussistenza di una società di fatto
A tal fine occorre, però, valutare se, al momento tra il socio e la società di capitali. A seguito della modi-
dell’entrata in vigore delle nuove norme, vi fosse effetti- fica legislativa, che ha previsto la piena configurabilità
vamente un valido rapporto sociale. Come già ricorda- di una società di persone con società di capitali (ed an-
to, qualora la nullità della partecipazione della società che, con soli soci società di capitali), non è affatto da
di capitali si fosse estesa all’intero contratto (come nel escludere che possa trovare nuova linfa tale orienta-
caso di società composta da due soli soci), risulterebbe, mento, essendo ora venuto meno ogni ostacolo norma-
ovviamente, inapplicabile l’art. 2269 c.c. (che presup- tivo (11).
pone la validità della società nella quale il nuovo socio Né sembra che l’assenza dell’autorizzazione assem-
entra); mentre se, la partecipazione della società di capi- bleare alla partecipazione in società di persone, prevista
tali non avesse dovuto considerarsi essenziale e fosse dall’art. 2361 c.c., possa impedire la configurazione della
proseguita anche dopo il 1 gennaio 2004, la società di società di fatto. L’assenza di autorizzazione può avere in-
capitali, quale socia, dovrebbe rispondere anche delle fluenza ai fini del riconoscimento della responsabilità
obbligazioni della società di persone sorte quando la sua dell’amministratore ma non certo sul piano dei rapporti
partecipazione, benché nulla, non viziava l’intero rap- con i terzi, per il disposto dell’art. 2384 c.c., che rende
porto. inopponibile ai terzi stessi, se non agiscano espressamen-
Non è da escludere, però, che l’obbligo di rispondere
delle obbligazioni, sorte in epoca precedente all’entrata
in vigore delle nuove norme, possa sussistere anche nel- Note:
le ipotesi in cui la partecipazione della società di capitali (9) È pacifico, in giurisprudenza che l’esercizio in comune di attività di
avesse dovuto ritenersi essenziale. impresa non possa dare vita ad una comunione di azienda; il tema della
comunione di azienda è stato, peraltro raramente, affrontato dalla giuri-
Se, infatti, si dovesse aderire, come sembra assoluta- sprudenza in relazione, per lo più, alla successione di più eredi nell’azienda
mente preferibile, al ricordato orientamento della Cassa- individuale del de cuius: per la giurisprudenza (v. Cass. 27 novembre
zione secondo cui, la declaratoria di nullità del rapporto 1999, n. 13291; Cass. 14 aprile 1997, n. 3195) gli eredi acquistano la
qualità di soci della società, anche di fatto, non per la sola circostanza di
sociale, derivante dalla partecipazione essenziale di una essere comproprietari dell’azienda ma a seguito del volontario esercizio
società di capitali in una società di persone, avrebbe dell’attività imprenditoriale. Inoltre per App. Genova 9 giugno 1994, in
comportato l’apertura di una fase di tipo liquidatorio, la questa Rivista, 1995, 793, è anche possibile l’evoluzione da società a co-
prosecuzione di fatto dell’esercizio dell’azienda, con il munione e viceversa. Secondo Cass. 6 febbraio 2002, n. 1593, «la trasfor-
mazione di una ditta individuale in una società o di una società in impre-
concorso della società di capitali, potrebbe essere inter- sa individuale determina sempre un rapporto di successione tra soggetti
pretato come comportamento concludente, da cui desu- distinti, perché persona fisica e persona giuridica si distinguono appunto
mere, o, la volontà di tutti i soci di revocare implicita- per natura non solo per forma. Ne consegue che la nascita di un’impresa
mente (sia pure ex nunc) la fase «sostanzialmente» liqui- individuale, cui quella collettiva trasferisca il proprio patrimonio, non pre-
clude la dichiarazione del fallimento della società entro il termine di un
datoria derivante dalla (non più sussistente) nullità - anno dalla sua eventuale cancellazione dal registro delle imprese». Dopo
con restituzione alla società della piena efficienza opera- l’entrata in vigore delle nuove norme, venuta meno la causa di nullità, la
tiva - oppure, (nel rispetto della disciplina dei trasferi- continuazione dell’esercizio della società da parte dei soci può determinare
il sorgere di una società di fatto formata con il conferimento dell’azienda
menti immobiliari) come conferimento in una nuova (sia che essa debba ritenersi fare capo ormai al solo socio persona fisica o
società, validamente operante, dell’azienda già gestita che essa sia da considerarsi di proprietà comune dei soci della, nulla, so-
dalla società nulla ma di proprietà dei soci in ragione cietà di persone) che, determina la prosecuzione dei rapporti inerenti alla
dell’inefficacia del vincolo sociale (9). azienda e l’assunzione della responsabilità, secondo le regole del tipo, per
le obbligazioni aziendali.
Com’è evidente, è proprio sul terreno della responsa-
bilità patrimoniale dei soci che si possono ipotizzare (co- (10) Cass. 19 gennaio 1995, n. 565, cit.
me accennato, anche, in un passaggio della sentenza (11) Cass. 22 febbraio 2000, n. 1961. L’esistenza di una qualunque socie-
tà, semplice, di persone, di capitali, regolare, irregolare, e quindi anche di
annotata) le più significative conseguenze della nuova una società di fatto, richiede il concorso di un elemento oggettivo, rappre-
normativa, poiché non vi dovrebbero essere più ostacoli sentato dal conferimento di beni o servizi, con la formazione di un fondo
alla configurazione, prima, invece, sempre costantemen- comune, e di un elemento soggettivo, costituito dalla comune intenzione
te esclusa dalla giurisprudenza (10), di una società di dei contraenti di vincolarsi e di collaborare per conseguire risultati patri-
moniali comuni nell’esercizio collettivo di un’attività imprenditoriale. Ta-
fatto tra la società di capitali ed una persona fisica. le comune intenzione costituisce il contratto sociale, senza del quale la so-
L’atteggiamento negativo della giurisprudenza della cietà, qualsiasi società, non può esistere. Quel che caratterizza la società di
Cassazione in merito alla partecipazione di società di ca- fatto, e la differenzia dalla società irregolare, non è dunque la mancanza
del contratto sociale, ma il modo in cui questo si manifesta e si esterioriz-
pitali in società di persone finiva, infatti, per preservare za; esso infatti può essere stipulato anche tacitamente, e risultare da mani-
le società di capitali dal rischio di fallimento conseguen- festazioni esteriori dell’attività di gruppo, quando esse, per la loro sintoma-
te alla configurazione di una società di fatto (insolven- ticità e concludenza, evidenzino l’esistenza della società.

66 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

te in danno della società, ogni limitazione dei poteri de- po l’estinzione della società di capitali, non potrebbe
gli amministratori anche per gli atti compiuti al di fuori neppure individuarsi il soggetto cui attribuire il valore
dell’oggetto sociale o in violazione delle norme statuta- della quota. Rimarrebbe aperto il problema della inter-
rie (12). ferenza, sulla liquidazione della quota, dell’eventuale re-
voca della liquidazione della società di capitali. Signifi-
I patrimoni destinati e la norma cativi mutamenti dell’oggetto sociale della società di ca-
di cui all’art. 2361 c.c. pitali, o il trasferimento all’estero della sede sociale, op-
La nuova disposizione dell’art. 2361 c.c. interagisce, pure vicende relative alla consistenza patrimoniale, po-
anche, con istituti introdotti per la prima volta con la trebbero costituire «giuste cause» di esclusione della so-
riforma ed, in particolare, con le disposizioni sui patri- cietà di capitali.
moni destinati ad uno specifico affare. Anche le società di capitali potrebbero conferire, al
Infatti, il patrimonio separato di cui all’art. 2447 bis pari dei soci persone fisiche, opere e servizi.
c.c., non solo, può essere costituito dalla partecipazione È anche possibile che l’irregolare gestione della socie-
in una società di persone, ma, la stessa partecipazione tà di persona da parte degli amministratori della società
in una società di persone può costituire, perfino, l’affare di capitali, possa legittimare i soci della società di capi-
al quale il patrimonio è destinato. Come è chiaro, uno tali a richiedere i provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c.
degli aspetti più delicati di tale eventualità è rappresen- riflettendosi il loro agire irregolare od infedele, quali am-
tato dalla possibile interferenza del regime della respon- ministratori della società di persone, sulla consistenza
sabilità patrimoniale dei soci per le obbligazioni contrat- patrimoniale della società di capitali partecipante.
te dalla società di persone con quello delineato dall’art. Molto complessa si appalesa, infine, la possibilità di
2447 quinquies c.c. che prevede, invece, che, salva di- procedere ad esecuzione forzata sulle quote di società di
versa previsione della delibera, per le obbligazioni con- persone detenute da società di capitali in caso di insol-
tratte in relazione allo specifico affare, la società rispon- venza di quest’ultima.
da nei soli limiti del patrimonio destinato. Se, infatti, La recente sentenza della Cassazione (14), che ha ri-
dovesse effettivamente concludersi che le disposizioni tenuto possibile il sequestro conservativo su quote di so-
sui patrimoni destinati sottraggano, come effettivamente cietà di persone e la loro successiva espropriazione forza-
può desumersi da una lettura non necessariamente for- ta, solo se lo statuto della società di persone ne permet-
zata delle norme, la società dal rischio di dovere rispon- ta la libera circolazione, non risolve, all’evidenza, tutte
dere, con il resto del proprio patrimonio, delle obbliga- le questioni: potrebbe trovare applicazione nelle società
zioni della società di persone partecipata, si dovrebbe
di persona irregolari, partecipate da società di capitali,
giungere alla conclusione, probabilmente neppure
anche, il disposto dell’art. 2270 c.c. che facoltizza il cre-
adombrata dal legislatore della riforma, che attraverso le
disposizioni sui patrimoni destinati sia possibile dar vita
ad una società in nome collettivo (regolare, ma fors’an- Note:
che irregolare o di fatto) caratterizzata dalla limitazione (12) Sulle forme e sulla portata dell’autorizzazione dell’assemblea, cfr. F.
della responsabilità al solo conferimento da parte del so- Toschi Vespasiani, La partecipazione della s.p.a. in altre imprese comportante
responsabilità illimitata, in questa Rivista, 2004, 1076. È possibile che la pre-
cio-società per azioni (13). visione dell’autorizzazione dell’assemblea sia stata ipotizzata, dal legislatore
Né la conclusione proposta deve sorprendere, poiché della riforma, proprio al fine di non consentire la costituzione di società
il nuovo testo dell’art. 2361 c.c. può rendere particolar- di fatto; se questo era l’intento, esso si può certamente considerare non
mente complessa la disciplina di taluni istituti per effet- raggiunto stante l’inopponibilità ai terzi di ogni limitazione di potere degli
amministratori. La stessa relazione alla riforma ritiene, infatti, che «nei
to dell’intreccio della normativa delle società di capitali rapporti esterni, per tutelare l’affidamento dei terzi - e salva l’exceptio doli -
con quella delle società di persone. sia gli atti compiuti dall’amministratore munito dei poteri di rappresentan-
Si pensi alla norme relative all’amministrazione delle za ma privo di potere di gestione (atti estranei all’oggetto sociale o casi di
società di persone: la partecipazione di una società di dissociazione del potere di rappresentanza dal potere di gestione), sia gli
atti che eccedono i limiti - anche se pubblicati - ai poteri di gestione o di
capitali in una società di persone, retta dal principio rappresentanza, rimangono validi e impegnativi; nei rapporti interni, inve-
dell’amministrazione disgiuntiva, impone di ritenere che ce, la mancanza o accesso di potere o l’estraneità dell’atto all’oggetto so-
debba considerarsi amministratore della società colui ciale restano rilevanti quale base per un’azione di responsabilità».
che, in ciascun momento, rivesta il ruolo di legale rap- (13) Ma anche società a responsabilità, come desumibile in modo diretto
presentante della società di capitali. Dovrebbe, invece, ed immediato dall’art. 111 duodecies disp. att. c.c. sulla formazione del bi-
lancio delle società di persone quando esse siano integralmente partecipa-
escludersi che la società di capitali, socia di società di te da società per azioni, società in accomandita per azioni e società a re-
persona, possa delegare a soggetti che non siano i suoi sponsabilità limitata.
stessi legali rappresentanti il compito di amministrare la (14) Cass. 7 novembre 2002, n. 15605, in questa Rivista, 2003, 5, 707:
società di persone. «le quote di partecipazione di una società di persone che per disposizione
Lo scioglimento del rapporto dovrebbe conseguire al- dell’atto costitutivo siano trasferibili con il (solo) consenso del cedente e
del cessionario, salvo il diritto di prelazione in favore degli altri soci, pos-
la sola messa in liquidazione (per qualsiasi motivo) della sono essere sottoposte a sequestro conservativo ed essere espropriate a be-
società di capitali (oltrecché alla sua declaratoria di falli- neficio dei creditori particolari del socio anche prima dello scioglimento
mento) e non alla sua estinzione, dal momento che, do- della società».

LE SOCIETA’ N. 1/2005 67
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

ditore particolare del socio, qualora il resto del patrimo- dazione dei rapporti sorti a seguito dello svolgimento
nio sia insufficiente a soddisfare le sue pretese, a richie- dell’attività di impresa da parte dell’ente societario nul-
dere la liquidazione della quota oltrecché a richiedere il lo. Esigenza che poteva, però, trovare adeguata risposta
sequestro degli utili maturati dalla società di persone. facendo riferimento all’orientamento della Cassazione
che equiparava, quanto agli effetti, la declaratoria di
Associazione in partecipazione e società di fatto nullità alla liquidazione dell’ente.
L’individuazione di sicuri criteri identificativi della
società di fatto rispetto all’associazione in partecipazione
non è certamente agevole stante l’indubbia prossimità
dei due istituti.
In linea generale gli elementi più importanti su cui
imperniare la differenza sono stati individuati dalla pre-
senza (o assenza) di un fondo comune (15) e dallo svol-
gimento in comune di un’attività di impresa (16).
Tuttavia, la concreta individuazione di tali elementi
non è affatto agevole come desumibile, anche, dalla fat-
tispecie oggetto del giudizio della Corte d’appello di Mi-
lano nella quale, secondo la ricostruzione operata dagli
stessi giudici, una delle parti aveva svolto l’attività ma-
teriale di allestimento di stands fieristici e di incasso del-
le fatture emesse per le prestazioni eseguite, mentre l’at-
tività amministrativa di fatturazione era stata eseguita Note:
dalla società di capitali. E per i giudici milanesi, lo svol- (15) R. Costi e G. Di Chio, Società in generale - Società di persone - Asso-
gimento dell’attività di prestazione d’opera e di emissio- ciazioni in partecipazioni, Torino, 1980, 723. Cass. 15 marzo 1976, n. 958,
ne delle fatture costituiva circostanza per attribuire al in Arch. civ., 1976, 1196. Nell’associazione in partecipazione, ancorché
sia convenzionalmente prevista la possibilità dell’associato di ingerirsi nel-
prestatore d’opera, la posizione di associato ed alla socie- la gestione dell’impresa, la titolarità e la conduzione di quest’ultima spetta-
tà quello di associante. no esclusivamente all’associante, il quale è il solo ad intrattenere i rappor-
Eppure non può non sottolinearsi che, sempre se- ti con i terzi e ad assumerne la relativa responsabilità. Ne consegue che si
condo la ricostruzione operata dalla Corte, sia la società è al di fuori dell’associazione in partecipazione, ricorrendo eventualmente,
nel concorso degli altri requisiti, una società di fatto, qualora una persona
di capitali, sia il prestatore d’opera, anche se per importi diversa dal titolare della impresa non si limiti ad ingerirsi nella gestione
diversi, avevano eseguito dei conferimenti di denaro ne- interna, ma ponga in essere rapporti contrattuali con i terzi, spendendo il
cessari per il pagamento delle forniture; quindi, anche a nome dell’impresa stessa. Cass. 17 maggio 2001, n. 6757, in Corr. giur.,
prescindere dal fatto che l’attività di prestazione d’opera, 2002, 1, 82. L’istituto dell’associazione in partecipazione, di cui agli artt.
2549 c.c. ss., che si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzio-
di per sé sola, ben poteva costituire idoneo conferimen- ne da parte di un contraente (associante) di una quota degli utili, anche
to al patrimonio sociale, anche il prestatore d’opera ave- forfettari, derivanti dalla gestione di una sua impresa o di un suo affare al-
va eseguito versamenti in denaro destinati ad un fondo l’altro (associato) e l’apporto, da quest’ultimo conferito, che può essere di
comune. qualsiasi natura, purché strumentale per l’esercizio di quell’impresa o per
lo svolgimento di quell’affare, non determina la formazione di un soggetto
Nella specie, pertanto, erano indubbiamente percepi- nuovo o la costituzione di un patrimonio autonomo, né la comunione
bili i segni di costituzione di un fondo comune formato dell’affare o dell’impresa, che restano di esclusiva pertinenza dell’associan-
da conferimenti d’opera e di denaro da parte del sogget- te; pertanto, è solo l’associante che fa propri gli utili, salvo, nei rapporti
interni, il suo obbligo di liquidare all’associato la sua quota di utili e di re-
to persona fisica e da conferimenti di denaro e di mac- stituirgli l’apporto.
chinari da parte della società di capitali; l’attività econo-
(16) Trib. Verona 27 settembre 1993, in questa Rivista, 1994, 495: «L’e-
mica costituita dall’allestimento di stands fieristici, con- lemento discretivo fondamentale del contratto di associazione in parteci-
trariamente a quanto previsto dalle regole sull’associa- pazione rispetto a quello di società è rappresentato dalla assenza di un
zione in partecipazione, era stata, semmai, gestita nei esercizio in comune della attività economica, perché se è vero che all’as-
sociato possono essere riconosciuti particolari poteri, pure d’urgenza, nel-
confronti dei terzi dalla persona fisica (sebbene indicato l’esercizio dell’impresa, ciò non può mai consentire di riconoscere a lui fa-
come associato), che provvedeva a contattare i clienti, coltà che, ove presenti, vanifichino l’assetto contrattuale, tanto da ingene-
eseguire le opere, ed anche incassare, prevalentemente, rare all’esterno la rappresentazione di trattare con una società, financo ap-
l’importo delle fatture che, però, erano emesse dalla so- parente. Gli altri elementi peculiari del contratto di società (conferimento
dei beni e scopo della divisione degli utili) sono in qualche modo comuni
cietà di capitali a suo nome. alle due figure, mentre la responsabilità patrimoniale e i rischi economici
Probabilmente (come avvenuto in altre occasio- dell’attività d’impresa non sono elementi costitutivi della fattispecie con-
ni) (17) la scelta a favore dell’associazione in partecipa- trattuale, ma conseguenza di essa; pertanto, quando la fattispecie in esame
zione è derivata più che dal pieno e convinto riconosci- non sia esattamente e interamente riconducibile a una delle due figure in
esame, il dubbio andrà risolto in favore della associazione in partecipazio-
mento della sussistenza, nella fattispecie concreta, delle ne, essendo indispensabile avere elementi certi per affermare la responsa-
caratteristiche individualizzanti l’istituto, dall’effettiva bilità illimitata del partecipe, che si può spingere, ove si riconosca una so-
difficoltà di trovare, nel vigore delle disposizioni ora cietà in luogo del contratto dichiarato, fino al fallimento».
abrogate, appagante soluzione alla questione della liqui- (17) Trib. Verona 27 settembre 1993, cit.

68 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

Controllo giudiziario

L’eliminazione del controllo


giudiziario nelle s.r.l.
TRIBUNALE DI NAPOLI 4 giugno 2004 (decr.)
Pres. Frallicciardi - Rel. Celentano - L.F. c. G.P. e E.F.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Controllo giudiziario - Applicabilità

(Art. 2409, codice civile prev.; art. 2409, codice civile; art. 223 bis, disp. att. codice civile)

I. L’art. 2409 c.c. è applicabile, sino al 30 settembre 2004, alle società a responsabilità limitata che
non abbiano adottato le delibere assembleari di modifica dello statuto previste dall’art. 223 bis, com-
ma 3, disp. att. c.c.

Il Tribunale (omissis). 2004, meglio sarebbe dire, la reviviscenza) delle disposi-


zioni legali vigenti alla data del 31 dicembre 2003 di-

C
onsiderato che, alla stregua della riforma della sposta dal nuovo testo dell’art. 223 bis, primo e terzo
disciplina delle società di capitali e cooperati- comma, disp. att. c.c. sia limitata a quelle sole tra tali
ve di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, l’art. disposizioni che concernevano materie già disciplinate
2409 c.c. non è più applicabile alle società a responsabi- dall’atto costitutivo e/o dallo statuto non convince, es-
lità limitata; sendo in contrasto sia con la lettera che con la ratio del-
considerato, tuttavia, che l’art. 223 bis, primo e terzo la correzione apportata alla suddetta disciplina transito-
comma, disp. att. c.c., nel testo risultante dalle impor- ria dal cit. D.Lgs. n. 37/2004:
tanti modifiche apportatevi dal D.Lgs. (cd. correttivo) 6 – con la lettera, poiché l’ultimo periodo del terzo
febbraio 2004, n. 37, consente, fino al 30 settembre comma del nuovo testo del cit. art. 223 bis dispone
2004, alle società di capitali iscritte nel registro delle che, «fino alla avvenuta adozione della modifica statu-
imprese in data anteriore al 1 gennaio 2004 di modifi- taria e comunque non oltre il 30 settembre 2004, per
care con una o più deliberazioni dell’assemblea straordi- tali società resta in vigore la relativa disciplina statuta-
naria dei soci adottate a maggioranza semplice il proprio ria e di legge vigente alla data del 31 dicembre 2003»
atto costitutivo e/o il proprio statuto per adattarli alle e, dunque, non autorizza alcuna distinzione, nell’ambi-
disposizioni legali inderogabili ovvero per introdurvi to della «disciplina ... di legge vigente alla data del 31
clausole che escludono l’applicazione delle disposizioni dicembre 2003» «per tali società», cioè per le società
legali derogabili introdotte dal D.Lgs. n. 6/2003 e, al di capitali iscritte nel registro delle imprese in data an-
contempo, prevede che «per tali società» - fino all’ado- tecedente al 1 gennaio 2004, tra le disposizioni legali
zione di tali modificazioni dell’atto costitutivo e/o dello concernenti materie già statutariamente disciplinate e
statuto o, in mancanza, fino al 30 settembre 2004 - le altre;
continuino ad applicarsi le clausole dell’atto costitutivo – con la ratio, individuabile nell’intento di concedere
e/o dello statuto e le disposizioni legali vigenti alla data alle società di capitali un congruo termine per adattare
del 31 dicembre 2003; il proprio statuto alla nuova disciplina legale e, al con-
ritenuto che ciò significhi che la disciplina applicabile tempo, di evitare che, nel periodo di tempo all’uopo
alle società di capitali iscritte nel registro delle imprese concesso, la disciplina di tali società dovesse essere, in
in data anteriore al 1 gennaio 2004 che non abbiano tutto o in parte, individuata mediante un difficile, di-
ancora esercitato la facoltà di modificazione semplificata verso caso per caso ed assai opinabile nei risultati colla-
dei propri atti costitutivi e/o dei propri statuti ad esse ge tra clausole statutarie conformate tenendo presente il
concessa dalla citata disposizione transitoria è quella, precedente quadro normativo e nuove disposizioni di
statutaria e legale, che era vigente alla data del 31 di- legge;
cembre 2003, nella sua interezza; – atteso che la M. & D. Gallery s.r.l. ha esercitato la
ritenuto, infatti, che la tesi di chi, in dottrina, sostiene facoltà di adattamento delle sue clausole statutarie alle
invece che la provvisoria sopravvivenza (o, in conside- nuove disposizioni legali concessale dall’art. 223 bis disp.
razione della data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 37/ att. c.c. con una deliberazione assembleare, adottata in

LE SOCIETA’ N. 1/2005 69
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

data 17 maggio 2004 e verbalizzata dal dr. P. G., Notaio – ritenuto che l’accertamento della sussistenza delle ir-
in Napoli, della quale il ricorrente non ha contestato regolarità denunziate dal F. richieda, anche in conside-
né la validità né l’efficacia; razione delle contestazioni del P., approfondimenti
– ritenuto, pertanto, che il ricorso in esame era certa- istruttori che, alla stregua di quanto s’è detto, non ap-
mente ammissibile alla data della sua presentazione e paiono più possibili in questa sede e che, peraltro, ri-
che, tuttavia, il procedimento instaurato dalla sua pre- chiederebbero l’integrazione del contraddittorio anche
sentazione è divenuto improseguibile per effetto dell’i- nei confronti della società, sicché pare equo disporre
scrizione nel registro delle imprese della deliberazione l’integrale compensazione tra le parti private costituite
assembleare adottata dalla suddetta società il 17 maggio delle spese del procedimento.
2004; (omissis).

TRIBUNALE DI PALERMO 16 aprile 2004 (decr.)


Pres. Monteleone - Rel. Laudani - B.G. c. O.D.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Controllo giudiziario - Inapplicabilità

(Art. 2409, codice civile prev.; art. 2409, codice civile; art. 223 bis, disp. att. codice civile)

II. L’art. 2409 c.c. non è applicabile alle società a responsabilità limitata a partire dal 1 gennaio
2004, in quanto tale norma non rientra nella precedente disciplina, in vigore, in forza dell’art.
223 bis, comma 3, disp. att. c.c., fino all’adozione della modifica statutaria e comunque non oltre
il 30 settembre 2004.

Il Tribunale (omissis). anteriormente all’1 gennaio 2004, data di entrata in vi-


gore della nova disciplina normativa, come sancito dal-

B
.G., titolare del 40% del capitale sociale della l’art. 43 D.Lgs. n. 6/2003.
società Finvest s.r.l., ha chiesto la nomina di un Secondo l’assunto del ricorrente l’art. 2409 c.c. sarebbe
amministratore giudiziario della medesima socie- comunque applicabile alle s.r.l. fino al 30 settembre
tà, previa ispezione giudiziale, ed in subordine la nomi- 2004.
na di un esperto per riordinare la contabilità societaria. Tale data corrisponde al termine ultimo che il legislato-
Il ricorso va dichiarato inammissibile in virtù della no- re ha indicato per la trasformazione delle s.r.l. in s.p.a.
vella in diritto societario introdotta con il D.Lgs. n. 6/ oppure per l’adeguamento statutario delle s.r.l. alla nuo-
2003 e successive modifiche, entrata in vigore il 1 gen- va disciplina normativa.
naio 2004. Infatti l’art. 223 bis disp. att. c.c., nella sua ultima for-
Com’è noto, il controllo giudiziario previsto dall’art. mulazione introdotta con D.Lgs. n. 37/2004, prevede
2409 c.c. non è più esperibile per le società a responsa- che entro il 30 settembre 2004 le società a responsabili-
bilità limitata, per effetto dell’abrogazione della norma tà limitata che non intendono trasformarsi in società
di cui all’art. 2488 c.c. sul collegio sindacale delle s.r.l., per azioni devono adeguare l’atto costitutivo alle nuove
che dichiarava espressamente applicabile anche per tale norme inderogabili introdotte, oppure introdurre clauso-
tipo di società l’art. 2409 c.c. le che deroghino alle nuove norme derogabili; la mede-
Inoltre, il controllo giudiziario disciplinato dal suddetto sima norma recita inoltre: «Fino alla avvenuta adozione
articolo è stato parzialmente modificato, sotto il profilo della modifica statutaria e comunque non oltre il 30 set-
dei presupposti e degli effetti. tembre 2004 per tali società resta in vigore la relativa
L’art. 223 novies disp. att. c.c., introdotto con il medesi- disciplina statutaria e di legge vigente alla data del 31
mo decreto, disciplina il regime transitorio in relazione dicembre 2003».
all’art. 2409 c.c., stabilendo che i relativi procedimenti Seguendo tale tesi interpretativa la disciplina di legge
pendenti alla data dell’1 gennaio 2004 proseguono se- previgente applicabile fino all’adeguamento dello statu-
condo le norme anteriormente vigenti; mentre il secon- to ricomprenderebbe anche la norma di cui all’art.
do comma dello stesso articolo sancisce che il tribunale 2409 c.c.
ha il potere di dichiarare cessata la materia del conten- Ciò sulla base di due argomentazioni: in primo luogo si
dere, qualora le modifiche introdotte comportino la sa- sarebbe espressa in tal senso la relazione governativa nel
natoria delle irregolarità denunciate. commento all’art. 223 novies disp. att. c.c. sopra ricorda-
Tale ultima disposizione si riferisce sia alle s.p.a. che alle ta, là dove lascia chiaramente intendere che per le s.r.l.
s.r.l., deve però trattarsi in ogni caso di ricorso proposto il tribunale deve verificare la possibilità di dichiarare

70 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

cessata la materia del contendere alla scadenza del ter- Tra queste deve senz’altro ricomprendersi l’art. 2409 c.c.
mine per l’adeguamento degli statuti; in secondo luogo D’altra parte gli argomenti a sostegno dell’opposta tesi,
perché ritenendo immediatamente non applicabile l’art. se pur suggestivi, non appaiono decisivi né tanto meno
2409 c.c. si priverebbe di ogni tutela il singolo socio ri- insuperabili.
spetto alle irregolarità gestionali. Infatti, la relazione governativa di accompagnamento al
Sotto questo profilo occorre specificare che secondo D.Lgs. n. 6/003 non è vincolante ai fini interpretativi
l’assunto del ricorrente non sarebbe immediatamente della norma, ma costituisce esclusivamente uno tra i cri-
applicabile nemmeno l’art. 2476 c.c. novellato, che ha teri ermeneutici che devono guidare l’interprete nell’in-
introdotto per le s.r.l. l’azione di danni individuale del dividuazione della effettiva volontà del legislatore.
socio nei confronti dell’amministratore, e che viene Ciò significa che il contenuto della relazione di accom-
considerato sia nella stessa relazione governativa che da pagnamento deve comunque trovare un valido riscon-
alcuni commentatori come speculare e compensativo tro negli altri criteri emerneutici ed in primo luogo nel-
dell’abrogazione del controllo ex art. 2409 c.c. lo spirito e nella lettera della legge.
L’interpretazione appena esposta non è condivisibile. Nel caso in esame cosı̀ non è, in quanto la norma di
Al contrario, deve ritenersi che la disciplina previgente cui all’art. 2409 c.c. in questione non riguarda in alcun
richiamata, sia essa statutaria o normativa, è esclusiva- modo l’assetto interno della società e la sua inapplicabi-
mente quella strettamente connessa alle modifiche - ob- lità alle s.r.l. a partire dall’1 gennaio 2004 ed a prescin-
bligatorie o facoltative - che le società devono introdur- dere dall’adeguamento statutario non è lesivo o pregiu-
re nei loro statuti, tutte inerenti fondamentalmente alla dizievole di alcun interesse rilevante; a maggior ragione
struttura interna della stesse, con particolare riguardo al- ove si consideri che la nuova formulazione dell’art.
la forma di amministrazione prescelta. 2476 c.c. deve ritenersi immediatamente applicabile per
Invece, quelle norme che esulano dall’assetto organizza- le medesime ragioni sopra esposte in relazione all’art.
tivo interno devono ritenersi immediatamente applica- 2409 c.c.
bili, non sussistendo alcuna ragione per procrastinare la Viene meno, in tal modo, anche l’altra argomentazione
loro entrata in vigore ad un momento successivo a a sostegno dell’assunto in questa sede disatteso.
quello fissato dal citato art. 43. (omissis).

IL COMMENTO
di Valentina Tripaldi
della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366) ha apportato
Le decisioni in commento sostengono due opposte solu-
numerose e significative modifiche alla fattispecie del
zioni della questione di diritto transitorio relativa al
momento a partire dal quale il controllo giudiziario controllo giudiziario, innovando la disciplina dettata
cessa di trovare applicazione nei confronti delle società dall’art. 2409 c.c. (1).
a responsabilità limitata. Sembra corretto ritenere Con riferimento alle società a responsabilità limitata,
inammissibile il ricorso ex art. 2409 c.c., proposto in inoltre, l’art. 2488 c.c. prev., il cui ultimo capoverso sta-
data successiva al 1 gennaio 2004, in quanto l’art. biliva l’applicabilità del controllo giudiziario anche nei
223 bis, comma 3, disp. att. c.c., consente soltanto la
temporanea sopravvivenza delle norme che regolano
materie disciplinate dallo statuto. Nota:
(1) È opportuno rilevare come le novità che operano sul piano processua-
le debbano leggersi in coordinamento con la nuova disciplina dei procedi-
L’abrogazione dell’art. 2488 c.c. menti camerali introdotta dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. In particola-
e la disciplina transitoria re, vanno applicate alla fattispecie in esame sia le disposizioni generali di
cui agli artt. 25, 26 e 27 che le norme del rito c.d. plurilaterale di cui agli
I. - II. I provvedimenti in epigrafe si occupano della artt. 30, 31 e 32. In argomento, cfr. F. Mainetti, in Il nuovo diritto societa-
seguente questione di diritto transitorio: a partire da rio. Commentario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P.
quale momento cessa di trovare applicazione nei con- Montalenti, Bologna, 2004, I, sub art. 2409, 960 s.; E. Dalmotto, in Il
fronti delle società a responsabilità limitata l’art. 2409 nuovo processo societario, diretto da S. Chiarloni, Bologna, 2004, sub art.
2409, 1256 s.; G. Olivieri, I procedimenti camerali plurilaterali. Le principali
c.c., che disciplina la denunzia al tribunale delle gravi fattispecie; il nuovo art. 2409 c.c., in www.judicium.it., par. 4; C. d’Ambro-
irregolarità commesse dagli amministratori nella gestio- sio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, in questa
ne della società. Rivista, 2004, 4, 449 s.; L. Nazzicone, in La riforma del diritto societario. So-
cietà per azioni. Amministrazione e controlli (artt. 2380 - 2409 noviesdecies),
In proposito, occorre ricordare che il D.Lgs. 17 gen- a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2003, V, sub art. 2409, 315 s.; Id., La de-
naio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle nunzia al tribunale per gravi irregolarità ex art. 2409: le novità della riforma so-
società di capitali e società cooperative, in attuazione cietaria, in questa Rivista, 2003, 1081 s.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 71
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

casi di mancanza del collegio sindacale, è stato abroga- sensi del quale «le decisioni di trasformazione della società a responsabilità
to (2). Peraltro, il nuovo art. 2476, comma 3, c.c., in limitata in società per azioni possono essere prese entro il 30 settembre
2004, anche in deroga a clausole statutarie, con il voto favorevole di una
tema di azione di responsabilità contro l’organo ammi- maggioranza che rappresenti più della metà del capitale sociale».
nistrativo, attribuisce al singolo socio anche il potere di (4) L’art. 223 bis comma 1, disp. att. c.c. sancisce, per le società di cui ai
domandare un provvedimento cautelare di revoca degli capi V, VI e VII, titolo V, c.c., iscritte nel registro delle imprese alla data
amministratori «in caso di gravi irregolarità nella gestio- del 1 gennaio 2004, l’obbligo di uniformare l’atto costitutivo e lo statuto
ne della società». alle nuove disposizioni inderogabili entro il 30 settembre 2004. Il comma
4 della disposizione, inoltre, prevede che «fino all’adozione della modifica
La riforma organica della disciplina delle società di statutaria, le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto
capitali è entrata in vigore l’1 gennaio 2004, ai sensi conservano la loro efficacia anche se non sono conformi alle disposizioni
dell’art. 10 D.Lgs. n. 6/2003. inderogabili del presente decreto». È opportuno ricordare che il secondo
Quest’ultima norma, tuttavia, deve essere letta unita- capoverso della norma in esame, nella formulazione originaria, cosı̀ statui-
va: «le deliberazioni necessarie all’adeguamento dell’atto costitutivo e del-
mente a quella di cui all’art. 223 bis, comma 3, disp. lo statuto alle nuove disposizioni, anche non inderogabili, possono essere
att. c.c. che, nel testo risultante dalle modifiche appor- assunte dall’assemblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia
tate dall’art. 5, comma 1, lett. lll), D.Lgs. 6 febbraio la parte di capitale rappresentata dai soci». Rispetto a tale normativa tran-
sitoria, le principali questioni che si ponevano all’attenzione dell’interpre-
2004, n. 37 (recante «Disposizioni correttive e integrati- te riguardavano: la delimitazione della clausola statutaria «non confor-
ve dei decreti legislativi nn. 5 e 6 del 2003, recanti la me», in grado di porre fuori gioco la nuova disciplina sino al 30 settembre
riforma del diritto societario, per il coordinamento con 2004; l’individuazione degli adeguamenti dell’atto costitutivo che poteva-
il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, no essere adottati in deroga alle ordinarie maggioranze prescritte dalla leg-
ge o dall’atto costitutivo. In argomento, cfr., L. Enriques - G. Scasellati
di cui al D.Lgs. n. 385/1993 e con il testo unico dell’in- Sforzolini, Adeguamenti statutari: scelte di fondo e nuove opportunità nella ri-
termediazione finanziaria, di cui al D.Lgs. n. 58/ forma societaria, in Notariato, 2004, 1, 69 s.; M. Rescigno, Il passaggio al
1998») (3), cosı̀ dispone: «le deliberazioni dell’assem- nuovo diritto delle società di capitali: considerazioni sparse sull’art. 223 bis e
blea straordinaria di mero adattamento dell’atto costitu- non solo, in Corr. giur., 2004, 1, 111 s.; N. Abriani, Gli adeguamenti obbli-
gatori degli statuti delle società di capitali alla riforma del diritto societario, in
tivo e dello statuto a nuove disposizioni inderogabili questa Rivista, 2003, 1302 s.; C. Caccavale - F. Tassinari, Nuovo diritto so-
possono essere assunte, entro il termine di cui al primo cietario: regime transitorio e clausole statutarie, in Notariato, 2003, 169 s.; C.
comma, a maggioranza semplice, qualunque sia la parte Cera, Le modifiche degli statuti di s.p.a. alla luce della disciplina transitoria della
di capitale rappresentata in assemblea. Con la medesima riforma del diritto societario, in questa Rivista, 2003, 1192 s.; C. Montagna-
ni, Appunti su alcune disposizioni transitorie della riforma del diritto societario,
maggioranza ed entro il medesimo termine possono es- in Giur. comm., 2003, I, 635 s.; U. Morera, Gli adeguamenti dell’atto costi-
sere assunte le deliberazioni dell’assemblea straordinaria tutivo e dello statuto alle nuove disposizioni in materia di s.p.a. (art. 223 bis,
aventi ad oggetto l’introduzione nello statuto di clausole disp. att. c.c.), in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 709 s.; P. Spada, Riflessio-
che escludono l’applicazione di nuove disposizioni di ni sul regime transitorio del nuovo diritto delle società di capitali, in Riv. not.,
2003, 638 s. Anche successivamente alle rettifiche disposte dal D.Lgs. n.
legge, derogabili con specifica clausola statutaria; fino al- 37/2004, si discute circa le modifiche statutarie che possono essere delibe-
l’avvenuta adozione della modifica statutaria e comun- rate con le maggioranze semplificate. In particolare, per quanto concerne
que non oltre il 30 settembre 2004, per tali società resta le deliberazioni volte alla «introduzione nello statuto di clausole che
escludono l’applicazione di nuove disposizioni di legge, derogabili con spe-
in vigore la relativa disciplina statutaria e di legge vi- cifica clausola statutaria», sono emersi in dottrina due opposti filoni inter-
gente alla data del 31 dicembre 2003». pretativi. Secondo un’impostazione restrittiva, la norma consente di adot-
A ben vedere, l’inciso finale di tale disposizione asse- tare a maggioranza semplice degli intervenuti soltanto le delibere volte a
gna all’interprete il non facile compito di determinare continuare ad applicare la vecchia disciplina; lo scopo della disposizione
consiste, difatti, nel dare l’opportunità ai soci di mantenere gli equilibri
la disciplina di legge che deve considerarsi in vigore du- esistenti nel rapporto sociale, rispetto ai quali la fase di adeguamento è
rante la fase transitoria, ovvero nel periodo di tempo neutra nell’ottica del legislatore. Cosı̀, L. Restaino, in La riforma delle socie-
che intercorre tra il 1 gennaio ed il 30 settembre del tà. Aggiornamento commentato. Diritto sostanziale e processuale, a cura di M.
2004 (4). Sandulli, V. Santoro e B. Sassani, Torino, 2004, 167 s., il quale, a confer-
ma di questa tesi, richiama l’opinione espressa sul punto dal Consiglio no-
tarile di Milano. In senso analogo, cfr. anche C. Ibba, La nuova legislazione
Note: commerciale. Riforma delle società: problemi di diritto transitorio, in Riv. dir.
civ., 2004, 3, 397 s. In conformità a tale linea interpretativa, cfr., inoltre,
(2) Per quanto concerne l’ambito di applicazione, occorre rilevare, inoltre, S. A. Cerrato, Vecchie e nuove questioni di diritto transitorio alla luce del D.
che il nuovo art. 2545 quinquiesdecies c.c. ha esteso il controllo giudiziario Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, in Giur. it., 2004, 1555, secondo cui la dispo-
a tutte le società cooperative. L’istituto in esame è anche applicabile alle sizione trova applicazione solo quando lo statuto non contenga una regola
società in accomandita per azioni, in forza del rinvio operato dall’art. 2454 derogatoria di una norma del nuovo diritto; A. Bartalena, L’adeguamento
c.c. alla disciplina in tema di società per azioni; alle società sportive, com- dell’atto costitutivo della s.r.l., in questa Rivista, 2004, 6, 669, il quale osser-
prese quelle aventi forma di s.r.l. ex art. 13 L. 23 marzo 1981, n. 91, come va che l’agevolazione vale solo riguardo alle materie per le quali in prece-
modificato dal D.Lgs. n. 37/2004 (il potere di denuncia spetta, in queste denza non era dato spazio all’autonomia privata. Per una lettura più am-
ipotesi, anche alle federazioni sportive nazionali); sembra, inoltre, destinato pia, cfr. C. Cera, Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37
ad operare per le società cooperative che, ai sensi del nuovo art. 2519, alla disciplina transitoria e l’impatto sugli statuti delle s.p.a., in questa Rivista,
comma 2, c.c., adottino il modello della società a responsabilità limitata 2004, 4, 416 s., il quale ritiene, invece, che la norma conferma l’intento
del legislatore di fornire gli strumenti più semplici e veloci per adeguare la
(per quest’ultimo rilievo, v. E. Dalmotto, op. cit., 1228; G. Di Cecco, in
struttura societaria alle novità della riforma. Secondo l’A., esulano dal-
La riforma delle società. Società cooperative, a cura di M. Sandulli e V. San-
l’ambito di applicazione della disposizione i casi in cui: le norme debbono
toro, Torino, 2003, IV, sub art. 2545 quinquiesdecies, 223 s.; contra, cfr. F. essere derogate attraverso un’integrazione del regolamento di legge; lo sta-
Aprile, Il controllo giudiziario nelle società cooperative: prima ricognizione inter- tuto già regola la materia trattata dalle nuove disposizioni in modo diffor-
pretativa, in questa Rivista, 2004, 10, 1231; C. d’Ambrosio, op. cit., 445). me, ma compatibile, con la nuova disciplina. In argomento, cfr., anche,
(3) Il D.Lgs. n. 37/2004, ha introdotto, inoltre, un nuovo comma 2, ai F. Pene Vidari, in Il nuovo diritto societario. Commentario diretto da Cotti-
(segue)

72 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

Sulla base di un’interpretazione meramente letterale poranea vigenza delle disposizioni che regolano le mate-
del dato normativo, potrebbe affermarsi che la previgen- rie espressamente disciplinate dallo statuto; rispetto alle
te normativa, statutaria e di legge, continui ad applicarsi fattispecie ad esso estranee, invece, la disciplina intro-
sino al 30 settembre 2004 nei confronti di tutte le so- dotta dalla riforma deve ritenersi applicabile a partire
cietà che non abbiano provveduto ad adeguare lo statu- dalla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 6/2003.
to alle novità introdotte dalla riforma. Il Tribunale di Palermo, con la pronuncia in epigrafe,
In tale prospettiva, sembrerebbe possibile sostenere aderisce a tale interpretazione, dichiarando l’inammissi-
anche una reviviscenza dell’art. 2488, quarto comma, bilità del ricorso ex art. 2409 c.c., proposto nei confronti
c.c. prev., con la conseguenza di ritenere ancora ammis- di una società a responsabilità limitata, in data successiva
sibile il controllo giudiziario nei confronti delle s.r.l. du-
al 1 gennaio 2004. Al riguardo, osserva che la previgente
rante la predetta fase transitoria.
Questa è la tesi fatta propria dalla decisione in epi- disciplina, statutaria o normativa, destinata a sopravvive-
grafe del Tribunale di Napoli, secondo cui la ratio del- re nella fase transitoria, è quella strettamente connessa al-
l’art. 223 bis, comma 3, disp. att. c.c. dovrebbe essere le modifiche che le società devono introdurre nei loro
individuata nell’intento di concedere alle società di ca- statuti, «tutte inerenti alla struttura interna delle stesse,
pitali un congruo termine per adattare il proprio statuto con particolare riguardo alla forma di amministrazione
alla nuova normativa e, al contempo, di evitare che, prescelta». Invece, le norme che esulano da tale assetto
nel periodo all’uopo concesso, la relativa disciplina deb- organizzativo devono ritenersi immediatamente operati-
ba essere individuata mediante un «difficile, diverso ca- ve, non sussistendo alcuna ragione per procrastinare la
so per caso ed assai opinabile collage tra clausole statuta- loro entrata in vigore ad un momento successivo al 1
rie conformate tenendo presente il precedente quadro gennaio 2004; tra queste, deve ricomprendersi l’art. 2409
normativo e nuove disposizioni di legge». Deve ritener-
si, pertanto, che la disciplina di legge applicabile alle so-
Note:
cietà di capitali, iscritte nel registro delle imprese in da- (segue nota 4)
ta anteriore al 1 gennaio 2004, che non abbiano ancora no, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, cit., III, sub artt. 223 bis - 223 vicies
esercitato la facoltà di modificazione semplificata con- ter, 2722 - 2723, secondo cui ogniqualvolta la nuova disciplina consente
cessa dalla norma in esame, sia quella vigente alla data una deroga alle norme di legge, si possono introdurre clausole statutarie
del 31 dicembre 2003, nella sua interezza (5). avvalendosi delle agevolazioni di cui sopra; l’esempio più significativo di
tale facoltà è dato dalla possibilità di attribuire nelle società per azioni al
Tale conclusione, tuttavia, non appare affatto condi- collegio sindacale anche il controllo contabile, oltre a quello di legalità.
visibile. Sulla diversa questione relativa alle conseguenze del mancato adeguamen-
A tal proposito, va osservato, che, in sede di rettifi- to dell’atto costitutivo alle nuove prescrizioni di legge nel termine del 30
ca, non è stato modificato l’art. 10 D. Lgs. n. 6/2003, il settembre 2004, cfr. A. Bartalena, op. cit., 670; S.A. Cerrato, op. cit.,
1533 e nt. 5; L. Enriques - G. Scasellati Sforzolini, op. cit., 69 - 70; C. Ib-
quale ha stabilito il momento di operatività della rifor- ba, op. cit., 399 s.; F. Pene Vidari, op. cit., 2730; M. Rescigno, op. cit.,
ma al 1 gennaio 2004. Sembrerebbe, quindi, che l’in- 110; N. Abriani, op. cit., 1305 s.; C. Cera, op. cit., 1193; C. Montagnani,
tenzione del legislatore sia stata quella di applicare la op. cit., 644 s.; U. Morera, op. cit., 636.
nuova disciplina e di mettere fuori gioco quella prece- (5) Sulla base di tali premesse, il Tribunale ha rilevato altresı̀ che il pro-
dente a partire da tale data. cedimento, validamente instaurato, diviene improcedibile per effetto del-
l’iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione assembleare di
A tale disposizione di carattere generale, fa eccezione modifica dello statuto.
il disposto di cui all’art. 223 bis, comma 3, disp. att. c.c.,
(6) Cera, Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37 alla disci-
nella parte in cui prevede la temporanea sopravvivenza plina transitoria e l’impatto sugli statuti delle s.p.a., cit., 417 s., il quale rileva
delle clausole statutarie e delle norme di legge vigenti che notevoli dubbi possono sorgere in presenza di clausole statutarie che
alla data del 31 dicembre 2003. rinviano alla legge: se il rinvio è fatto alle normativa vigente di tempo in
Come è stato evidenziato (6), l’incipit della disposi- tempo, si deve fare riferimento alla nuova legge pro tempore applicabile; se
il rinvio è puro e semplice, nel periodo transitorio deve applicarsi la disci-
zione in esame si riferisce soltanto all’ipotesi di manca- plina previgente richiamata. Sul punto, cfr. anche A. Bartalena, op. cit.,
ta adozione della modifica statutaria e, pertanto, deve 670 s., che fa riferimento alle prescrizioni di legge anteriore riprodotte o
ritenersi in collegamento diretto con il paragrafo prece- richiamate, espressamente o implicitamente, nelle clausole statutarie; L.
dente del medesimo comma, il quale regola la necessi- Restaino, op. cit., 166 s., secondo cui, invece, dal momento che la norma
de qua non distingue a seconda che la legge sia richiamata o no, sopravvi-
tà di adeguare gli statuti alle nuove disposizioni indero- vono le norme che presuppongono una delibera assembleare di adegua-
gabili e la possibilità di introdurre alcune clausole che mento, ferma restando l’immediata operatività delle disposizioni che da
regolano materie disciplinate dalle nuove norme dero- questa prescindono. Cfr., inoltre, Pene Vidari, op. cit., 2710 s., il quale ri-
leva che, se lo statuto non contiene disposizioni in merito, deve trovare
gabili. Ne consegue che, sino alla relativa modifica e applicazione la legge vigente al 31 dicembre 2003 soltanto quando la nor-
comunque non oltre il 30 settembre 2004, sopravvivo- ma in oggetto abbia natura derogabile. Evidenzia l’inutilità della previsio-
no le regole dello statuto nonché le norme di legge ne in esame, M. Di Pace, Le problematiche della disciplina della s.r.l. tuttora
sulla base delle quali sono state redatte le clausole sta- aperte all’indomani del D.Lgs. n. 37/2004, in questa Rivista, 2004, 836, se-
condo il quale si poteva affermare la sopravvivenza della disciplina previ-
tutarie. gente in via analogica, non essendo pensabile che valessero le clausole
Sembra corretto ritenere, pertanto, che la norma statutarie non conformi alle nuove regole, e non anche gli articoli del co-
transitoria de qua sia volta a consentire soltanto la tem- dice civile su cui quelle clausole si basavano.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 73
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

c.c., il quale certamente non riguarda l’assetto interno attiva del pubblico ministero per le società che non fan-
della società. no ricorso al mercato del capitale di rischio. Tali modi-
La decisione del Tribunale di Palermo conferma l’o- ficazioni, difatti, non precludono la prosecuzione, con il
rientamento emergente nella giurisprudenza di merito precedente rito, dei relativi procedimenti instaurati pri-
che si è occupata del problema relativo all’individuazio- ma dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 6/2003, ovvero
ne della legge applicabile nel periodo transitorio. Esem- in data anteriore al 1 gennaio 2004.
pi rilevanti in tal senso sono due recenti provvedimen- Occorre rilevare, tuttavia, che, ove si intenda aderire
ti (7) che hanno affrontato la questione relativa alla da- alla tesi sostenuta dal Tribunale di Napoli con il decre-
ta di entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. to in epigrafe, la disposizione in esame dovrebbe essere
2476 c.c. In entrambe le decisioni si afferma, difatti, coordinata con quella di cui all’art. 223 bis, comma 3,
che le norme di legge vigenti alla data del 31 dicembre disp. att. c.c., nella parte in cui consente l’applicabilità
2003 sono destinate a trovare applicazione fino al 30 della previgente normativa sino al 30 settembre 2004,
settembre 2004 per le società che non abbiano ancora per le società a responsabilità limitata, che non abbiano
modificato il proprio statuto, ma solo limitatamente alle ancora adottato la delibera di modifica dello statuto.
materie da quest’ultimo regolate. Sulla base di tali premesse, dovrebbe necessariamen-
te affermarsi l’ammissibilità dei ricorsi ex art. 2409 c.c.
La disciplina transitoria del controllo giudiziario proposti contro gli amministratori di s.r.l. entro la pre-
È opportuno evidenziare che il legislatore delegato detta data e la loro prosecuzione in conformità alla pre-
ha dettato una disposizione transitoria specifica riguardo cedente disciplina di cui al combinato disposto degli
alla nuova disciplina del controllo giudiziario. artt. 2488, comma 4 e 2409 c.c.
Ai sensi dell’art. 223 novies disp. att. c.c. «i procedi-
menti previsti dall’art. 2409 del codice, pendenti alla Il controllo giudiziario e la revoca cautelare
data del 1 gennaio 2004, proseguono secondo le norme degli amministratori nella nuova s.r.l.
anteriormente vigenti. Il tribunale ha il potere di di-
Merita attenzione la decisione del Tribunale di Pa-
chiarare cessata la materia del contendere, qualora le
lermo nella parte in cui afferma che l’inapplicabilità del
modifiche introdotte comportino la sanatoria delle irre-
controllo giudiziario alle s.r.l. non sembra essere pregiu-
golarità denunciate».
In deroga al generale principio tempus regit actum,
che sancisce l’immediata applicabilità della sopravvenu- Note:
ta legge processuale ai giudizi in corso, i procedimenti (7) Trib. S.M. Capua Vetere 20 luglio 2004, in questa Rivista, 2004, 12,
pendenti alla data di entrata in vigore del decreto legi- 1542, con commento di M. Malavasi, che ha affermato l’immediata en-
slativo continuano ad essere regolati dalla previgente di- trata in vigore dell’art. 2476, comma 3, c.c. nella parte in cui attribuisce a
ciascun socio la legittimazione attiva alla proposizione dell’azione sociale
sciplina. di responsabilità.; Trib. Bari 10 maggio 2004, in corso di pubblicazione su
Al contempo, tuttavia, è consentito al giudice di questa Rivista, secondo cui l’art. 2476, comma 2, c.c., in tema di poteri di
emettere un provvedimento che dichiari la cessazione controllo del socio sulla gestione, non può ritenersi applicabile nella fase
transitoria. Peraltro, in ragione dell’incidenza di tale disposizione sull’orga-
della materia del contendere, quando «le modifiche in- nizzazione e sul funzionamento dell’ente, l’esigenza di adattamento dell’at-
trodotte comportino la sanatoria delle irregolarità de- to costitutivo e dello statuto può sovvenire anche nell’ipotesi in cui le
nunciate» (8). clausole statutarie nulla dispongano in ordine ai profili involti dalla rifor-
Con riferimento ai presupposti di questo provvedi- ma.
mento, l’orientamento dottrinale (9) prevalente ha evi- (8) Va segnalata la portata innovativa di questa disposizione nella parte
in cui contempla un tipo di pronuncia che, sebbene largamente diffuso
denziato che la norma concerne esclusivamente le mo- nella prassi giurisprudenziale, non è espressamente previsto nel sistema
dificazioni apportate dalla novella alla disciplina sostan- normativo che regola il processo civile, a differenza di quello amministra-
ziale in tema di controllo giudiziario e non anche a tivo (art. 23 L. 6 dicembre 1971, n. 1071) e di quello tributario (art. 46
quelle di norme processuali. Talune irregolarità risulte- D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546).
rebbero, difatti, sanate perché fattispecie che costituiva- (9) Cfr. L. Nazzicone, op. cit., 319 s., secondo cui tale formula non coglie
no violazioni di legge in base alla previgente normativa l’essenza della pronuncia in esame, dovendo ritenere che si tratti, piutto-
sto, di un provvedimento di rigetto; d’Ambrosio, op. cit., 452; F. Mainetti,
divengono lecite per effetto dell’intervento legislativo. op. cit., 964; M. Bussoletti, Il procedimento ex art. 2409 cod. civ., in Riv.
In questa prospettiva, qualora il tribunale accerti, ad soc., 2003, 1214. Secondo una differente interpretazione più restrittiva, la
esempio, che le gravi irregolarità, pur sussistendo, non disposizione consentirebbe unicamente l’applicazione, anche ai procedi-
menti pendenti alla data del 1 gennaio 2004, del terzo comma dell’art.
sono idonee a cagionare un danno alla società e quindi 2409 c.c. In conseguenza, la previa pendenza del procedimento non im-
non integrano i presupposti sostanziali della denuncia di pedisce la sostituzione di amministratori e sindaci con soggetti di adeguata
cui al comma 1 dell’art. 2409 c.c., dovrà considerare professionalità, che si attivino al fine di accertare se le violazioni sussisto-
l’irregolarità sanata e dichiarare cessata la materia del no e di provvedere ad eliminarle; in tal caso, il tribunale è tenuto a pro-
nunciare la cessazione della materia del contendere dei giudizi iniziati do-
contendere (10). po l’entrata in vigore della riforma. In questi termini G. Canale, Il «nuo-
Sarebbero prive di alcun rilievo, invece, le novità vo» procedimento previsto dall’art. 2409 c.c., in www.judicium.it, par. 12;
procedimentali, come l’abolizione del controllo giudizia- G. Olivieri, op. cit., par. 7.
rio per le s.r.l. ovvero l’eliminazione della legittimazione (10) Cfr. E. Dalmotto, op. cit., 1294 s.

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n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

dizievole di alcun interesse rilevante ove si consideri societaria, in questa Rivista, 2004, 6, 695 s.; Associazione Preite, Il nuovo di-
che, per le medesime ragioni esposte in relazione all’art. ritto delle società a cura di G. Olivieri, G. Presta, F. Vella, Bologna, 2003,
260 s.; G. Cavalli, Il controllo legale dei conti nelle società a responsabilità limi-
2409 c.c., deve ritenersi applicabile a partire dal 1 gen- tata, in Giur. comm., 2003, I, 722 s.; D. Corapi, Il controllo interno delle
naio 2004 il nuovo art. 2476, comma 3, c.c. s.r.l., in questa Rivista, 2003, 1572 s.; L. De Angelis, Amministrazione e
Nella Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 6/2003, si controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 475 e 484;
S. Di Amato, in La riforma del diritto societario. Società a responsabilità limi-
legge che, rispetto alla nuova disciplina, diviene «so- tata, a cura di G. Lo Cascio, cit., VIII, sub art. 2476, 198 s.; Id., Le azioni
stanzialmente superflua ed in buona parte contradditto- di responsabilità nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in
ria con il sistema la previsione di forme di intervento Giur. comm., 2003, I, 289 s.; S. Fortunato, I controlli nella riforma delle so-
del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409. Esse cietà, in questa Rivista, 2003, 305 s.; G. Giannelli, Amministrazione e con-
trollo nella s.r.l., in La riforma del diritto societario a cura di N. Di Cagno,
infatti sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazio- Bari, 2004, 208 s.; F. Mainetti, Il controllo dei soci e la responsabilità degli
ne alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità amministratori nella società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2003,
da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in 936 s., pubblicato anche in AA.VV., La riforma delle società. Profili della
quella sede provvedimenti cautelari come la revoca de- nuova disciplina, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2003; F. Parrella, in La ri-
forma delle società. Società a responsabilità limitata - Liquidazione - Gruppi -
gli amministratori. La prospettiva è in sostanza quella di Trasformazione - Fusione - Scissione a cura di Sandulli e Santoro, cit., III,
fornire ai soci uno strumento in grado di consentire ad sub art. 2476, 123 s.; M. Perrino, La «rilevanza del socio» nella s.r.l.: reces-
essi di risolvere i conflitti interni alla società» (11). so, diritti particolari, esclusione, in Giur. comm., 2003, I, 816 s.; G. Rebecca
- M. Simoni, Gli statuti delle nuove s.r.l., Milano, 2004, 342 s.; C. Rivolta,
Sembrerebbe, pertanto, che l’intenzione del legislato- Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca,
re sia stata quella di sostituire nelle società a responsabi- borsa tit. cred., 2003, I, 697 s.; R. Rordorf, I sistemi di amministrazione e di
lità limitata alla disciplina di cui all’art. 2409 c.c. quella controllo nella nuova s.r.l., in questa Rivista, 2003, 670 s.; D. U. Santosuos-
di cui all’art. 2476, comma 3, c.c., compensando la so, I sistemi di amministrazione e controllo nel nuovo diritto societario, in Vita
not., 2003, I, 642 s.; G. Zanarone, Introduzione alla nuova società a respon-
mancanza del controllo giudiziario con la legittimazione sabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 76.
del socio a domandare la revoca degli amministratori
(12) In tal senso, cfr. S Ambrosini, op. cit., 296 s.; E. Dalmotto, op. cit.,
«in caso di gravi irregolarità nella gestione della socie- 1220 s.; A. Silvestrini, op. cit., 697; L. Nazzicone, op. cit., 308 s.; M. Bus-
tà». soletti, op. cit., 1228; N. Di Amato, in La riforma del diritto societario, cit.,
La scelta legislativa, tuttavia, non ha incontrato il fa- 207; Id., Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina delle società a respon-
vore della dottrina (12) che ha messo in evidenza come sabilità limitata, cit., 293. A tal proposito, va segnalato, inoltre, che la legge
delega n. 366/2001 contiene soltanto due riferimenti al controllo giudizia-
l’eliminazione del controllo giudiziario nell’ambito delle rio: l’art. 4, comma 2, lett. a), n. 4, che, per le società che fanno ricorso
società a responsabilità limitata, anche se affiancata dal- al mercato dei capitali di rischio, prevede di attribuire la legittimazione at-
l’introduzione del provvedimento cautelare di cui all’art. tiva alla denuncia anche ai sindaci o ai componenti di altro organo di
controllo previsti dal comma 8, lett. d), nn. 2 e 3; l’art. 5, comma 2, lett.
2476, comma 3, c.c., riduca di molto la sfera di operati- g), che dispone l’estensione dell’istituto alle cooperative diverse da quelle
vità della tutela giudiziale contro le «gravi irregolarità» costituzionalmente riconosciute, salvo quanto previsto dall’art. 70, comma
commesse nella gestione della società. 7, TUB, di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385. Si è quindi dubitato
Tale conclusione si giustifica, in primo luogo, con ri- della legittimità costituzionale della nuova disciplina per violazione della
legge delega, la quale non prevede l’eliminazione del controllo giudiziario
ferimento ai presupposti del provvedimento cautelare de per le società a responsabilità limitata. Cosı̀, v. E. Dalmotto, op. cit.,
quo. Come emerge dalla lettura dell’art. 2476, comma 1215. In senso analogo, v. L. Nazzicone, op. cit., 307; C. Montagnani, Il
3, c.c., la revoca degli amministratori costituisce una controllo giudiziario: ambito di applicazione e limiti dell’attuale tutela, testo
misura cautelare strumentale all’azione individuale di re- provvisorio dello scritto destinato agli studi in onore di Buonocore, par.
3; G. Gilardi, Il controllo giudiziario dopo la riforma della disciplina delle socie-
sponsabilità; in quanto tale, essa presuppone l’accerta- tà, in Questione giustizia, 2003, 525; C. d’Ambrosio, op. cit., 443. Sembra
mento del fumus boni iuris e del periculum in mora rap- escludere, invece, l’eccesso di delega, M. Bussoletti, op. cit., 1213.
presentati, rispettivamente, dalle gravi irregolarità gesto- (13) Cfr., S. Ambrosini, op. cit., 298; O. Cagnasso, op. cit., 1888; E. Dal-
rie dannose per il patrimonio sociale e dal pregiudizio motto, op. cit., 1220 - 1221; C. Montagnani, Il controllo giudiziario, cit.; A.
che potrebbe derivare all’ente dalla permanenza in cari- Silvestrini, op. cit., 696; N. Di Amato, in La riforma del diritto societario,
loc. cit.; Id., Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina della società a re-
ca degli amministratori (13). Ne consegue che il ricor- sponsabilità limitata, loc. cit.; L. Nazzicone, in La riforma del diritto societario,
cit., 308 - 309. Segnala che le irregolarità gestionali che non causano un
danno patrimoniale alla società paiono irrilevanti al fine di ottenere la re-
Note: voca anche M. Rescigno, Osservazioni sulla riforma del diritto societario in te-
(11) La relazione evidenzia altresı̀ che tale disciplina è coerente con «il ma di società a responsabilità limitata, in La riforma del diritto societario, Atti
principio secondo il quale, sulla base della struttura contrattuale della so- del XVII Convegno del Centro Nazionale di Difesa e Prevenzione socia-
cietà, ad ogni socio è riconosciuto il diritto di ottenere notizie dagli am- le, Courmayeur, 27-28 settembre 2002, Milano, 2003, 265.
ministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere Per la natura cautelare di questo provvedimento, da cui discende l’appli-
ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l’am- cabilità del combinato disposto degli art. 669 bis ss. c.p.c. e degli artt. 23 -
ministrazione della società». Sulla nuova disciplina dettata dall’art. 2476 24 D.Lgs. n. 5/2003, v. G. Olivieri, I procedimenti camerali plurilaterali, cit.,
c.c., cfr. M. Arato, Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti par. 3, che propone di inquadrare la fattispecie in esame nei provvedi-
menti d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c., costituendo una misura idonea
nella s.r.l., in questa Rivista, 2004, 1194 s.; S. Ambrosini, La responsabilità
ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito; Id., La
degli amministratori nella nuova s.r.l., in questa Rivista, 2004, 293 s.; O. Ca-
tutela cautelare ante causam e in corso di causa nella riforma del processo socie-
gnasso, in Il nuovo diritto societario. Commentario diretto da Cottino, Bon- tario, in www.judicium.it., par. 2. Nello stesso senso, successivamente, v.
fante, Cagnasso e Montalenti, cit., II, sub art. 2476, 1876 s.; B. Ianniello, d’Ambrosio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma,
La riforma del diritto societario. Guida sistematica e comparata alla nuova disci- cit., 444. Sulla problematica relativa all’ammissibilità della revoca degli
plina delle società di capitali e cooperativa, Milano, 2004, 190 s.; A. Silvestri- amministratori ante causam, v. A. Silvestrini, op. cit.; F. Mainetti, Il con-
ni, Responsabilità degli amministratori nella s.p.a. e nella s.r.l. dopo la riforma (segue)

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DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

rente può ottenere la revoca solamente provando la Cosı̀ M. Bussoletti, op. cit., 1227. Per analoghi rilievi, v. B. Ianniello, op.
cit., 192; S. Compagnucci, La revoca dell’amministratore della s.r.l. secondo il
presenza di irregolarità che abbiano arrecato danno alla nuovo art. 2476, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, a
società, essendo irrilevanti, invece, le violazioni che cura di Santoro, Milano, 2003, 173, secondo il quale tale conclusione si
non appaiono lesive del patrimonio sociale. La denun- giustifica anche perché la nuova disciplina di cui agli artt. 23 e 24 D.Lgs.
n. 5/2003, pur avendolo attenuato, non ha eliminato il principio di stru-
zia ex art. 2409 c.c., invece, può proporsi in presenza di mentalità che deve intercorrere tra il provvedimento cautelare e la deci-
gravi irregolarità che «possono arrecare danno alla so- sione di merito.
cietà», ovvero anche di un pregiudizio soltanto poten- In senso dubitativo, v. F. Mainetti, Il controllo dei soci, cit., 943, secondo
cui potrebbe anche configurarsi una speciale strumentalità: la funzione del
ziale (14). provvedimento sarebbe quella di evitare che la permanenza in carica degli
In secondo luogo, va osservato che gli effetti di tale amministratori nel corso del giudizio possa procurare ulteriori danni alla
misura cautelare non risultano affatto equivalenti a società; O. Cagnasso, op. cit., 1889.
quelli propri dei provvedimenti che il giudice ha il po- Sul punto, v. anche S. Ambrosini, op. cit., il quale ritiene che il problema
sembra stemperarsi in ragione della previsione di cui all’art. 23, comma,
tere di emettere nel corso e a definizione del giudizio di D.Lgs. n. 5/2003, ai sensi del quale i provvedimenti cautelari idonei ad
cui all’art. 2409 c.c. Il procedimento di cui all’art. anticipare la decisione di merito «non perdono la loro efficacia se la causa
2476, comma 3, c.c., difatti, è finalizzato esclusivamen- non viene iniziata».
Peraltro, nel senso che la revoca può essere chiesta sia quale misura stru-
te alla rimozione dall’incarico dell’amministratore con- mentale all’azione di responsabilità, ante causam ed in corso di causa, sia
venuto in giudizio. Nel silenzio della legge, pertanto, quale misura autonoma in ipotesi di violazione da parte degli amministra-
deve escludersi: l’ammissibilità di un provvedimento di tori di norme che regolano l’agire gestorio, v. C. d’Ambrosio, op. cit.,
445.
ispezione della società a spese dei soci; la conclusione Non è mancato, infine, chi, in ragione del silenzio della norma sul punto,
del procedimento con la pronuncia di quei «provvedi- ritiene che il provvedimento di revoca possa essere concesso anche in as-
menti provvisori» di cui all’art. 2409, comma 4, c.c., senza di un danno già verificatosi. Cosı̀, v. C. Ruggiero, op. cit.; V. Salafia,
Il nuovo modello di società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2003, 8;
volti a tutelare la correttezza della gestione sociale; la L. Panzani, L’azione di responsabilità ed il coinvolgimento del gruppo di imprese
possibilità che il giudice nomini un amministratore giu- dopo la riforma, in questa Rivista, 2002, 1481, nota 11.
diziario in sostituzione degli amministratori revoca- Cfr., inoltre, S. Fortunato, I controlli nella riforma della società, cit., 306, se-
condo il quale, in considerazione della diversità di petitum e di causa pe-
ti (15). tendi delle due azioni, occorre svincolare la richiesta del provvedimento
Non è possibile trascurare (16), infine, che, la nuova cautelare dall’azione di responsabilità.
disciplina esclude la possibilità di attivare alcun control- (14) In proposito, occorre rilevare che il requisito costituito dalla poten-
lo giudiziale sulle irregolarità della gestione nelle ipotesi zialità dannosa delle irregolarità è stato introdotto nel primo capoverso
dell’art. 2409 c.c. dal D.Lgs. n. 6/2003. In argomento, cfr. F. Mainetti, in
in cui le violazioni commesse dall’organo amministrati- Il nuovo diritto societario, cit., 936 s.; E. Dalmotto, op. cit., 1231 s.; C.
vo costituiscano il frutto di un intento fraudolento co- d’Ambrosio, op. cit., 448; L. Nazzicone, in La riforma del diritto societario,
mune a tutti i soci; «tali considerazioni valgono poi, a cit., 309 - 310; Id., La denunzia al tribunale, cit., 1079; F. Galgano, Diritto
commerciale. Le società, Bologna, 2004, 347; Id., Il nuovo diritto societario,
maggior ragione, per le società a responsabilità limitata in Trattato Galgano, XIX, Padova, 2003, 305; Id., Diritto civile e commercia-
unipersonali, che rischiano di divenire un luogo di im- le, III, L’impresa e le società, 2, Padova, 2004, 347; S. De Vitis, in La rifor-
punità per gli amministratori che compiano gravi irrego- ma delle società. La società per azioni e la società in accomandita per azioni, a
cura di Sandulli e Santoro, cit., 2/I, sub art. 2409, 605 s.; M. Bussoletti,
larità con la connivenza o su mandato dell’unico socio op. cit., 1213 s.; S. Pescatore, Manuale di diritto commerciale, a cura di Buo-
che li ha nominati» (17). nocore, Torino, 2003, 311 - 312.
In tale prospettiva, si giustifica il tentativo di alcuni (15) Cosı̀, cfr. E. Dalmotto, op. cit., 1220.
commentatori (18) diretto a recuperare una residuale Per l’impossibilità provvedere alla nomina dell’amministratore giudiziario,
sfera di operatività al controllo giudiziario nelle società v. Olivieri, I procedimenti camerali plurilaterali, loc. cit., secondo il quale
l’assemblea dei soci, o chi deve esercitare tale potere a norma dell’atto co-
stitutivo dovrà provvedere alla nomina dei nuovi amministratori e, in di-
fetto, si verificherà lo scioglimento della società per impossibilità di funzio-
Note:
namento; A. Silvestrini, op. cit., 697; G. Gilardi, op. cit.; S. Ambrosini,
(segue nota 13)
op. cit., 296, che nega altresı̀ la disponibilità dell’ordine di ispezione giudi-
trollo dei soci e la responsabilità degli amministratori, cit., 944; L. Nazzicone, ziale. Evidenziano anche l’inammissibilità dei predetti provvedimenti
in La riforma del diritto societario, cit., 308; C. Ruggiero, La revoca dell’am- provvisori, Di Amato, in La riforma del diritto societario, cit., 207 - 208; Id.,
ministratore nella nuova s.r.l., in questa Rivista, 2004, 1089. Inoltre, per ri- Le azioni di responsabilità, cit., 293 - 294; R. Rordorf, op. cit., 672; L. Nazzi-
ferimenti sulla diversa e più generale questione dell’ammissibilità del ricor- cone, in La riforma del diritto societario, cit., 308 - 309; Id., La denunzia al
so alla tutela urgente ex art. 700 c.p.c. in presenza di mezzi di cautela tipi- tribunale, cit., 1078 - 1079.
ci contro le irregolarità nella gestione sociale, v. I. Pagni, Mala gestio degli (16) Cosı̀ S. Ambrosini, op. cit., 296 - 297.
amministratori e tutela urgente, in Riv. dir. comm., 2003, 457 ss. e in
(17) E. Dalmotto, in Il nuovo processo societario, cit., 1222. In senso critico
www.judicium.it.
rispetto all’abolizione del controllo giudiziario nella s.r.l. unipersonale, v.
Va messo in evidenza, peraltro, che la norma in esame sembra configurare
anche Associazione Preite, Il nuovo diritto delle società , cit., 267; M. Resci-
una misura cautelare, la revoca degli amministratori, priva di contenuto gno, Osservazioni sulla riforma, cit., 267 - 268.
anticipatorio della decisione di merito, il cui oggetto è costituito dal risar-
cimento del danno. Per superare gli inconvenienti sistematici e pratici de- (18) Cosı̀, C. Ruggiero, op. cit., 1102; A. Silvestrini, op. cit., 696; G.C.
rivanti dalla previsione di un provvedimento cautelare privo del requisito Rivolta, op. cit., 691 - 692; G. Arieta - F. De Santis, Diritto processuale so-
della strumentalità, è stata prospettata una diversa interpretazione dell’art. cietario, Padova, 2004, 578; L. Nazzicone, La denunzia al tribunale, cit.,
2476, terzo comma, c.c.: occorre tenere distinta dall’azione di responsabili- 1079; Id., in La riforma del diritto societario, cit., 307; F. Mainetti, in Il nuo-
tà un’autonoma azione di merito, volta alla revoca dell’amministratore in vo diritto societario, cit., 930 - 931, il quale rileva che l’istituto in esame
può essere introdotto con una clausola statutaria; non possono essere
carica.
(segue)

76 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

a responsabilità limita, obbligate ex lege, alla nomina del Note:


collegio sindacale (19). (segue nota 18)
In queste ipotesi, difatti, l’ultimo capoverso dell’art. esclusi, inoltre, gli strumenti di tutela offerta dall’art. 2476 c.c.; Id., Il con-
2477 c.c. stabilisce l’applicabilità delle «disposizioni in trollo dei soci, cit., 98 - 99; C. d’Ambrosio, op. cit., 443; E. Dalmotto, op.
tema di società per azioni», delle quali sembra fare parte cit., 1223 - 1224.
Contra: M. Arato, op. cit., 1199 - 1200 e nt. 23; O. Cagnasso, op. cit.,
anche l’art. 2409 c.c. 1877 - 1878, nt. 3, secondo il quale il rinvio alle norme sulle società per
Tale interpretazione pare suggerita dalla collocazione azioni deve essere inteso nei limiti della compatibilità; peraltro, dalla nuo-
topografica della norma, posta nell’ambito del paragrafo va disciplina si evince la scelta del legislatore di aver attribuito a ciascun
intitolato «del collegio sindacale» (20). Emerge, peral- socio strumenti sanzionatori della mala gestio degli amministratori. In senso
analogo, v. S. Ambrosini, op. cit., 296; A. Cavalli, op. cit., 721, nota 21;
tro, la necessità di coordinare l’art. 2477, comma 4, c.c. M. Bussoletti, op. cit., 1228; L. Quattrocchio, in Il nuovo diritto societario.
con il nuovo art. 2409 c.c., il cui ultimo capoverso at- Commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, cit., II,
tribuisce, nelle società per azioni, la legittimazione attiva sub art. 2477, 1897.
Per l’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l., v. anche Associazione
alla denunzia anche al collegio sindacale: non è possibi- Preite, Il nuovo diritto delle società, cit., 266 - 267; D. Santosuosso, op. cit.,
le escludere dai poteri - doveri dell’organo di controllo 644 - 645; G. Gilardi, op. cit.; R. Rordorf, op. cit. In dubbio C. Caccavale,
di società a responsabilità limitata, quando questo è ob- L’amministrazione, la rappresentanza ed i controlli, Milano, 2003, 392 - 393;
bligatorio e la società ha rilevanza maggiore anche verso R. Marciano, in La riforma delle società, a cura di Sandulli e Santoro, cit.,
III, sub art. 2477, 140.
i terzi, alcuno di quelli che sono attribuiti ex lege ai sin-
daci di società per azioni (21). (19) Si tratta delle ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 2477, commi 2 e 3,
c.c., il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le
Occorre rilevare, infine, che anche una recente sen- s.p.a. oppure per due esercizi consecutivi sono stati superati due dei limiti
tenza dal Tribunale di Roma (22) ha confermato tale indicati dal comma 1 dell’art. 2435 bis c.c.
indirizzo interpretativo, evidenziando che quella prevista (20) Cosı̀ G.C. Rivolta, op. cit., 692.
dall’art. 2476, comma 3, c.c. non sembra costituire (21) Cfr. D. Corapi, op. cit., 1574, secondo il quale, in caso di nomina
«una disciplina esaustiva, dal contenuto specializzante», per scelta dei soci, una clausola dell’atto costitutivo potrebbe escludere la
per ciò idonea ad escludere l’applicabilità del controllo legittimazione dell’organo di controllo al ricorso ex art. 2409 c.c.
giudiziario alle società a responsabilità limitata dotate di (22) Trib. Roma 29 settembre 2004, in www.ipsoa.it/societaonline, che
collegio sindacale: da un lato, non consente al socio di ad ulteriore sostegno di tale conclusione fa riferimento all’art. 13, L. n. 91/
1981, come modificato dall’art. 8, lett. c), D.Lgs. n. 37/2004, ai sensi del
denunciare le irregolarità commesse dai sindaci in viola- quale il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. si applica alle società sportive
zione dei loro doveri; dall’altro, non attribuisce al colle- professionistiche, comprese quelle aventi forma di s.r.l.; in tali casi, il pote-
gio sindacale che intenda adempiere alle proprie obbli- re di denunzia spetta anche alle federazioni sportive nazionali. La decisio-
gazioni il potere di provocare il controllo sulla gestione, ne, inoltre, ribadisce che nelle s.r.l. prive di collegio sindacale non vi è
spazio per il controllo giudiziario per le seguenti ragioni: il diritto di con-
domandando la revoca cautelare degli amministratori. trollo sulla gestione attribuito ai soci; l’indicazione delle gravi irregolarità
Deve ritenersi, pertanto, che il rinvio di cui all’art. quale presupposto del provvedimento di revoca degli amministratori; la le-
2477, comma 4, c.c. alle disposizioni in tema di società gittimazione di ciascun socio all’esercizio dell’azione di responsabilità; assen-
per azioni comprenda anche l’art. 2409 c.c. za di alcun rinvio all’art. 2409 c.c. da parte della nuova disciplina.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 77
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI

Arbitrato

Le parti e l’oggetto dell’arbitrato


societario: spunti di riflessione
di LINDA M.C. MORELLINI
Avvocato in Genova

La nuova normativa, allo scopo di garantire principalmente gli interessi del gruppo sociale, crea una
compiuta species arbitrale che, non sostituendo il modello codicistico, prevede importanti innovazioni,
anche di natura processuale, che la avvicinano alla giustizia togata. Tra le novità più significative, in tal
senso, appaiono l’ampliamento dei soggetti nei confronti dei quali esplicherà efficacia la pronuncia arbi-
trale, l’ammissibilità dell’intervento volontario anche di terzi estranei alla clausola arbitrale e dell’inter-
vento coatto di altri soci, l’estensione dei poteri in capo agli arbitri e delle materie su cui questi ultimi
saranno chiamati a decidere.

Premessa statutaria), attribuendo a questo tipo di arbitrato la stes-


sa efficacia che sarebbe propria di quella del giudizio sta-

I
l legislatore, con il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5,
tuale, sia pure con parziale limitazione dell’autonomia
nella parte relativa al titolo V (Dell’arbitrato), nel
del singolo. In tal senso il legislatore ha cosı̀, ad esem-
tentativo di chiarire alcuni punti oscuri, che si era-
pio, riconosciuto la possibilità per gli arbitri di concede-
no creati nella prassi giurisprudenziale, di configurare
re misure cautelari, limitatamente alla sospensione di
un’uniformità di disciplina interna in materia di arbitra-
delibere assembleari (art. 35, comma 5); ha previsto la
to societario, anche nel caso di arbitrato internazionale,
possibilità dell’intervento volontario di terzi, nonché
di assicurare agli arbitri maggiori poteri disciplinati in ri-
dell’intervento coatto dei soci (art. 35, comma 2); ha
gorose previsioni normative, nonché di ridurre il con-
consentito agli arbitri la possibilità di affrontare inciden-
tenzioso, ha creato un tipo particolare di arbitrato che,
ter tantum questioni vertenti su materie non compro-
alcuni interpreti, hanno definito «arbitrato da leg-
mettibili (art. 35, comma 3); ha esteso agli arbitri la
ge» (1), ovvero «fantasma di giurisdizione specia-
competenza a decidere su materie prima riservate al giu-
le» (2).
dice statuale, quali le controversie aventi ad oggetto la
Ci si è allora chiesti se, a fianco di questa legislazione
validità di delibere assembleari (art. 35, comma 5; art.
speciale, si possano configurare anche ipotesi di arbitra-
36, comma 1), ovvero la responsabilità di amministrato-
to societario regolate dal solo diritto comune.
ri, liquidatori e sindaci (art. 34, comma 4); ha richiesto
L’art. 12 della legge delega (3) ha autorizzato a legifera-
per l’arbitrato una forma di pubblicità (art. 35, comma
re in materia di clausola compromissoria statutaria ed in
1), disattendendo con ciò i principi ispiratori dell’arbi-
tal senso il legislatore ha operato. Tuttavia, il legislatore
trato di diritto comune connotato da requisiti di riserva-
delegante non ha toccato la possibilità di prevedere un
tezza; ha previsto la maggioranza dei due terzi del capita-
arbitrato societario fondato su un accordo diverso da
le sociale per le modifiche dell’atto costitutivo introdut-
una clausola compromissoria statutaria, né tale volontà
restrittiva può essere percepita, sia pure implicitamente,
dal titolo V del decreto in esame. Di conseguenza, la Note:
nuova normativa si applica alle clausole compromissorie (1) P. Biavati, Il procedimento nell’arbitrato societario: prime riflessioni, in Atti
statutarie, mentre per le clausole compromissorie conte- del convegno, L’arbitrato nel diritto societario alla luce della recente riforma, Bo-
logna, 21 marzo 9 maggio 2003, 2.
nute in patti parasociali (4), in negozi di trasferimento
di partecipazioni societarie, nonché per i compromessi a (2) E. Fazzalari, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Riv. arb.,
2003, 444.
lite insorta, si applica la normativa prevista dal diritto
(3) L. 3 ottobre 2001, n. 366.
comune (5).
Come si vedrà infra, la nuova normativa darà origine a (4) Sulla natura autonoma negoziale del patto parasociale, cfr. G. A. Re-
scio, La distinzione del sociale da parasociale (sulle c.d. clausole statutarie para-
problemi interpretativi, tuttavia, non può non discono- sociali), in Riv. soc., 1991, I, 596 ss.
scersi al legislatore di aver cercato di tutelare massima- (5) G. Miccolis, Arbitrato e conciliazione nella riforma del diritto societario»,
mente il gruppo sociale, rafforzando e legittimando uno in www.judicium.it, 5; F. Auletta, Dell’arbitrato, in La riforma delle società,
strumento di tutela del gruppo (clausola compromissoria Il processo, Bruno Sassani (a cura di), Torino, 328 ss.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 79
PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI n

tive o soppressive di clausole compromissorie (fatto sal- al gruppo stesso e che sono contenute nell’atto costituti-
vo il diritto dei soci assenti o dissenzienti di esercitare il vo (10); senza poi contare che il comma 6 dell’art. 34,
recesso, art. 34, comma 6). laddove la legge del gruppo tocca la più spiccata auto-
Sostanzialmente, dunque, la nuova disciplina tende a nomia (11), prevede il diritto di recesso del socio (as-
diminuire l’autonomia del singolo a vantaggio del grup- sente o dissenziente) nel caso in cui i due terzi del capi-
po sociale, con la conseguenza di affievolire le differenze tale sociale approvino l’introduzione e/o la soppressione
con la giustizia togata, tanto che si è ravvisata da auto- di clausole statutarie compromissorie. Tale possibilità
revole dottrina una «vistosa giurisdizionalizzazione del non può che essere estesa anche al socio succeduto e/o
procedimento arbitrale» (6). aggiunto che, venuto a conoscenza della clausola com-
A fronte di una procedura arbitrale cosı̀ disciplinata, po- promissoria statutaria, sia, rispetto ad essa, dissenzien-
trebbe dubitarsi della natura negoziale dell’arbitrato: tale te (12).
natura potrà infatti difficilmente conciliarsi con la pre- Con riguardo al secondo quesito, pare essere più confor-
visione di interventi volontari o coatti nel procedimen- me allo spirito legislativo l’interpretazione secondo cui
to in corso, di un potere cautelare in capo agli arbitri, le controversie oggetto del giudizio arbitrale sono solo
di arbitrabilità di controversie vertenti su materie aventi quelle collegate a norme statutarie giacché esse, nel caso
ad oggetto diritti indisponibili, di nomina degli arbitri in cui trovino la loro origine in un patto parasociale o
da parte di un terzo estraneo, nonché di lodi aventi effi- in un contratto di cessione di quote, in ossequio alla tu-
cacia vincolante per la società, anche se essa non ha tela delle scelte di autonomia privata (13), dovranno
partecipato al giudizio arbitrale. La nuova disciplina essere regolate da apposita clausola compromissoria,
sembrerebbe limitare dunque la natura negoziale solo al- non potendosi richiamare quella statutaria che limita i
la mera convenzione arbitrale, avente ad oggetto un suoi effetti agli appartenenti al gruppo (14).
giudice diverso da quello indicato dallo Stato, mentre Parti del giudizio arbitrale potranno essere poi ammini-
per gli altri aspetti prescinderebbe dall’autonomia con- stratori, liquidatori, sindaci, in quanto la clausola com-
trattuale dei privati (7). promissoria statutaria, che potrà comprendere anche tali
L’affievolimento delle differenze rispetto alla giustizia tipi di controversie, sarà vincolante nei confronti dei
statuale e la prevalente tutela del gruppo, rispetto alla suddetti organi sociali che hanno accettato l’incarico
tutela del singolo, sono confermate d’altra parte dall’am- (art. 34, comma 4).
pliamento dei soggetti nei confronti dei quali il procedi- Si è discusso sul tenore della norma, anche perché il
mento arbitrale ed il relativo giudizio possono avere effi- patto compromissorio è comunque esterno al rapporto
cacia, nonché dall’estensione delle materie di compe- che lega la società agli organi sociali e con l’accettazio-
tenza degli arbitri. ne dell’incarico questi ultimi non darebbero un consen-
so esplicito alla scelta della via arbitrale (15): certo è
L’ampliamento dei soggetti che - sempre nell’ottica perseguita dal legislatore di pri-
vilegiare il gruppo sociale - l’accettazione dell’incarico

C
on riguardo a tale aspetto, nel linguaggio pro-
cessuale con la parola «parti» ci si riferisce ai potrebbe rappresentare un’implicita sottomissione alla
soggetti che danno vita alla dinamica proces-
suale e che ne subiscono gli effetti essendo i destinatari Note:
del provvedimento con cui si concluderà il proces- (6) E. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in www.judicium.it, 2003, 9.
so (8). Vengono allora in rilievo l’art. 34, commi 3 e 4, (7) F. Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it.,
nonché l’art. 35, commi 2 e 4. La clausola compromis- 2003, 1285.
soria statutaria è vincolante per i soci e la società, inclu- (8) C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, 15, Torino, 2003, II,
si coloro la cui qualità è oggetto di controversia (art. 294.
34, comma 3). Parti dunque sono i soci e la società. (9) M. Bove, L’arbitrato nelle controversie societarie, in www.judicium.it, 8.
Con riguardo ai soci, la laconicità della formulazione (10) In argomento, per una differente soluzione a seconda che si tratti di
del comma 3 dell’art. 34 ha ingenerato dubbi tra gli in- società di persone, ovvero di società cooperative, ovvero di società per
terpreti, nel senso se tale disposizione debba compren- azioni:, cfr. A. Pisani Massamormile, Riflessioni in tema di clausola arbitrale
e di nomina degli arbitri in materia societaria, in Riv. soc., 2000, 275 ss.
dere anche i soci subentranti ed i soci aggiunti e se, con
la locuzione «oggetto di controversia», debba intendersi (11) M. Bove, op. cit., 9; E. Zucconi Galli Fonseca, La convenzione arbitra-
le nelle società dopo il decreto delegato di riforma, in www.judicium.it, 11.
qualunque tipo di controversia, ovvero solo quella col-
(12) P. Rescigno, Arbitrato e autonomia contrattuale, in Riv. arb., 1991, 13
legata a norme statutarie. ss.
Quanto al primo quesito, in ossequio allo spirito del le-
(13) G. A. Rescio, La disciplina dei patti parasociali dopo la legge delega per la
gislatore della riforma, che privilegia la legge del gruppo, riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2002, 841.
piuttosto che l’autonomia del singolo (9), pare potersi (14) F. Carpi, Profili dell’arbitrato in materia di società, in www.judicium.it,
comprendere sia il socio succeduto sia il socio aggiunto. 11.
Entrambi, infatti, accettando di entrare a far parte del (15) F. P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in www.judicium.it, 3 s.;
gruppo, dovranno sottostare alle regole che sottendono F. Carpi, op. cit., 7; E. Zucconi Galli Fonseca, op. cit., 12.

80 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI

legge del gruppo (16). In tal senso si è ritenuto che, soci, richiamandosi all’art. 2393 bis c.c., che impone ai
qualora vi fosse una modifica statutaria che introducesse soci di minoranza, che rappresentano un quinto del ca-
una clausola compromissoria, gli organi sociali, che ave- pitale sociale, o la diversa misura prevista dallo statuto,
vano accettato la carica in base al precedente statuto, di chiamare in causa la società nel caso di esercizio del-
potrebbero rinunciare all’incarico a suo tempo loro con- l’azione di responsabilità (21).
ferito e da loro accettato (17). Indubbiamente tale estensione potrebbe sia adattarsi
Il problema sollevato in ordine alla legittimità dell’e- con quanto previsto dall’art. 35, comma 4, che prevede
stensione della clausola compromissoria agli organi so- l’efficacia del lodo anche nei confronti della società, sia
ciali, in quanto estranei allo statuto sociale, potrebbe es- essere coerente con le finalità volute dal legislatore che,
sere l’occasione per introdurre anche nel nostro sistema, con la previsione di due tipi di intervento nel giudizio
cosı̀ come avviene nell’esperienza americana, i c.d. arbitrale, ha cercato di risolvere i problemi che nella
«contratti di amministrazione», nei quali, oltre alla spe- prassi si presentavano soprattutto nel caso di arbitrati
cifica previsione, tra l’altro, dei compiti e della misura multiparte.
dei compensi che possono essere ancorati ai risultati È probabile che i rigidi schemi processuali previsti per
economici della società (18), potrebbe anche essere in- l’istituto dell’intervento (volontario o coatto che sia)
serita la clausola compromissoria, ponendo fine con ciò difficilmente potranno adattarsi al giudizio arbitrale che,
ai dubbi emersi a seguito del D.Lgs. 17 gennaio 2003, da sempre, si connota per la libertà delle forme; e cosı̀
n. 5. la previsione di un limite temporale, per poter valida-
Ci si è chiesti se l’art. 34, comma 4, nel silenzio della mente intervenire nel giudizio arbitrale in esame (prima
legge, debba estendersi anche ai consigli di gestione, ai udienza, da ritenersi estensibile nel silenzio della norma
consigli di sorveglianza, ai revisori, o alle società di revi- anche all’intervento coatto, pur se prevista solo per l’in-
sione, nominati ex artt. 2477 e 2409 bis c.c. rispettiva- tervento volontario), imporrà agli arbitri di determinare
mente per le s.r.l. e per le s.p.a.: in ragione della specia- una prima udienza e, in conformità di quanto previsto
lità della previsione si sono avanzati dubbi di poter in- nel processo di cognizione (in particolare nell’art. 183
terpretare estensivamente o addirittura analogicamente c.p.c.), si dovrà in quella sede richiedere la presenza del-
tale disposizione (19). Peraltro, l’art. 1 D.lgs. 17 gennaio le parti, esperire il tentativo di conciliazione e determi-
2003, n. 5, estendendo l’applicazione dell’art. 34 alle nare il programma di lavoro dell’arbitrato (22).
azioni di responsabilità da chiunque promosse contro gli Peraltro, al di là di tale limitazione temporale, espressa-
organi amministrativi e di controllo, pare risolvere posi- mente richiesta dalla norma, non pare essere coerente
tivamente la questione. con le finalità perseguite dal legislatore, cercare di adat-
tare l’arbitrato alle forme normativamente imposte per
L’intervento volontario dei terzi e coatto dei soci il processo civile. Non sembra cosı̀ opportuno chiedersi
con quali modalità dovrà esercitarsi l’intervento ad ope-

S
empre con specifico riguardo ai soggetti parti
ra del terzo o del socio, o quali provvedimenti dovrà as-
dell’arbitrato societario, la riforma introduce
sumere l’arbitro nel caso di mancata osservanza dell’or-
un’importante novità, prevedendo all’art. 35,
dine di intervento coatto ad opera di una delle parti o
comma 2, sia l’intervento volontario di terzi a norma
di mancato rispetto del termine (23).
dell’art. 105 c.p.c., sia l’intervento coatto dei soci ex
Il legislatore della riforma ha voluto, come si è visto,
artt. 106 e 107 c.p.c.
adattare tale tipo di arbitrato alle esigenze di rapidità
Nell’arbitrato di diritto comune si ritiene ammissibile
che normalmente sottendono ai rapporti societari, tute-
l’intervento volontario di terzi all’essenziale condizione
lando prioritariamente il gruppo sociale nel rispetto dei
che, per tale intervento, vi sia l’esplicito consenso delle
principi del contraddittorio e di difesa. In base a tali
parti del patto compromissorio (fatta salva l’ipotesi del-
l’intervento adesivo dipendente), con esclusione drasti-
ca per l’intervento coatto, stante la mancanza di potere Note:
coercitivo in capo agli arbitri (20). Con la riforma, in- (16) E. Zucconi Galli Fonseca, op cit., 12.
vece, parti del giudizio arbitrale potranno essere, a segui- (17) E. Zucconi Galli Fonseca, op cit., 12; F. Auletta, op cit., 348.
to dell’ammissibilità incondizionata dell’intervento vo- (18) È interessante per uno sguardo comparatistico su tale argomento: G.
lontario, anche terzi estranei alla clausola ovvero, a se- Ferrarini, Valore per gli azionisti e governo societario, in Riv. soc., 2002, 472
guito dell’ intervento coatto, altri soci. Tale previsione ss.
normativa rappresenta dunque una novità di rilievo, (19) M. Weigmann, L’inserimento nello statuto delle società di capitali di clau-
giacché si ammette l’intervento di soggetti che non so- sole compromissorie, in www.judicium.it, 7.
no parti della clausola compromissoria e ciò indipen- (20) T. Carnacini, voce Arbitrato rituale, in Noviss. Dig. it., Torino,
dentemente dall’ accettazione delle parti del giudizio ar- 1958, 893 ss.
bitrale e/o degli arbitri. (21) D. Amadei - N. Soldati, Il processo societario, Milano, 2003, 147.
Alcuni interpreti hanno ritenuto comprendere la possi- (22) E. Ricci, op. cit., 8; P. Biavati, op. cit., 9.
bilità di chiamare in causa anche la società e non solo i (23) P. Biavati, op. cit., 9.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 81
PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI n

scopi, pare, dunque, essere preferibile la soluzione di ri- dere l’efficacia del lodo non solo nei confronti della so-
tenere applicabili gli artt. 105 e 107 c.p.c. e dunque cietà, ma anche nei confronti dei soci che non hanno
considerare ammissibile l’intervento tout court (volonta- partecipato al lodo (30), argomentando dal fatto che
rio per i terzi, coatto per i soci), affidando peraltro la ri- comunque a questi ultimi è riconosciuto il potere di in-
soluzione di ogni altra questione agli artt. 816 ss. c.p.c. tervenire, di essere chiamati ed infine di proporre l’op-
dettati in tema di arbitrato di diritto comune, ovvero ai posizione di terzo (31).
regolamenti arbitrali, ove si tratti di arbitrato ammini-
strato (24). Ampliamento delle materie nell’arbitrato
Infine nel concetto di parte, oltre ai soci, è compresa societario
anche la società nei cui confronti, tra l’altro, in base al-

V
l’art. 35, comma 4, saranno vincolanti le statuizioni del engono in rilievo gli artt. 34, commi 1 e 5;
lodo. 35, commi 3 e 5; 36, comma 1.
L’art. 34, comma 1, anzitutto afferma che le
Esclusione delle società quotate clausole compromissorie dovranno avere ad oggetto di-
ritti disponibili relativi al rapporto sociale.

E’
da precisare anzitutto che il legislatore non di-
Tale affermazione introduce due problemi da affrontare:
stingue tra i diversi tipi di società, quindi oc-
il primo riguardante cosa si intende per diritti relativi al
corre ricomprendere tutte le società commer-
ciali (25), con la sola esclusione delle società che fanno rapporto sociale, il secondo concernente il concetto di
ricorso al mercato del capitale di rischio per espressa diritti disponibili.
previsione dell’art. 34, comma 1. Quanto al primo problema, si è sostenuto che si posso-
Tale esclusione ha dato adito a qualche critica. Si è no comprendere sia le controversie che hanno ad og-
motivata l’esclusione sul presupposto che la grande dif- getto il rapporto sociale, sia quelle che hanno ad ogget-
fusione del capitale rende difficilmente applicabile l’op- to un diritto che nasce o è comunque connesso a quel
zione arbitrale: i soci investitori non avrebbero interesse rapporto, in quanto la causa petendi di quel diritto è ap-
a partecipare all’amministrazione della società tanto che punto l’esistenza, ovvero il modo di essere di quel rap-
essi, in misura prevalente, neppure conoscono lo statu- porto, con ciò rifacendosi a quanto si è sostenuto nell’e-
to (26). Inoltre, l’investitore, che acquista normalmente sperienza giurisprudenziale maturata in materia di lavoro
a mezzo di intermediario, dovrebbe essere avvicinato al in applicazione dell’art. 409 c.p.c. (32).
consumatore, e dunque vincolato alla clausola compro- Con riguardo al secondo problema, il legislatore solo
missoria solo a seguito di espressa sottoscrizione (27). apparentemente non ha utilizzato la delega nella parte
Peraltro l’esperienza comparatistica segnala una grande in cui si attribuiva al governo la possibilità di prevedere
diffusione dell’arbitrato anche quando il capitale è am- clausole compromissorie statutarie anche in relazione a
piamente diffuso; e d’altra parte si può concordare con
coloro che ritengono non essere concretamente ipotizza-
bile un rischio che i singoli soci siano convenuti in un Note:
arbitrato dalla società e da altri soci posto che, nelle so- (24) F. P. Luiso, op. cit., 9.
cietà quotate, le azioni devono essere interamente libe- (25) Si è giustamente osservato come la norma in commento, riferendosi
rate ed inoltre gli statuti di società ammesse in mercati genericamente alle società, parrebbe comprendere anche le società di per-
regolamentati non possono contenere clausole di prela- sone, di conseguenza dovrebbe prevedersi l’obbligo, anche per esse, di
adeguare la clausola statutaria prevista nell’atto costitutivo, anche se l’a-
zione o gradimento (28). Senza dubbio la rapidità con- dempimento degli statuti è previsto solo per le società di capitali ex art.
nessa al giudizio arbitrale rispetto all’ordinario giudizio 223 bis, D. lgs. n. 6/2003. Come è stato giustamente affermato, si tratta di
di cognizione avrebbe potuto essere un vantaggio anche una lacuna legislativa che dovrà necessariamente essere colmata: M.
per le società che fanno ricorso al capitale di rischio, Weigmann, op. cit., 11.
giacché tale rapidità si coniugava meglio anche con le (26) F. P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in www.judicium.it, 2; P.
Biavati, op. cit., 4.
esigenze correlate all’andamento dei titoli (29).
Escluse dunque le società che fanno ricorso al capitale (27) F. Carpi, op. cit., 6; S. Chiarloni, Riflessioni minime sul nuovo processo
societario, in www.judicium.it, 4.
di rischio, occorre chiedersi in che limite il lodo potrà
(28) F. Corsini, op. cit., 1291.
essere vincolante nei confronti della società.
Una lettura testuale del comma 4 dell’art. 35, potrebbe (29) A.A.V.V., I procedimenti La riforma del diritto societario, Milano,
2003, 436 (nt. 2); in senso critico anche M. Weigmann, op. cit., 5; F.
dare adito a dubbi di costituzionalità, in relazione agli Corsini, op. cit., c. 1292.
artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost. Pare, dun- (30) F. P. Luiso, op. cit., 9 - 10; E. Zucconi Galli Fonseca, op. cit., 9; M.
que, più consono ai principi del nostro ordinamento ri- Bove, op. cit., 10 - 11; E. Fazzalari, op. cit., 447; D. Amadei - N. Soldati,
tenere che il lodo possa esplicare la sua efficacia nei op. cit., 150.
confronti della società nella stessa misura in cui que- (31) AA.VV., I procedimenti, op. cit., 452.
st’ultima potrebbe subire un atto di disposizione nego- (32) F. P. Luiso, op. cit., 4; A. Prato Pisani, Lavoro (controversie individuali
ziale delle parti. In quest’ottica si è inteso potersi esten- in materia di), in Dig. civ., X, Torino, 1993, 324.

82 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI

questioni che non possono formare oggetto di transazio- sposto degli artt. 34, commi 1, e 5, nonché 35, commi
ne (33). 2, 3 e 5, giacché, proprio da essi, potrebbe escludersi il
Infatti, nonostante la letterale limitazione ai diritti di- ricorso al criterio distintivo fondato sulla identificazione
sponibili (art. 34, comma 1), il legislatore ha previsto di norme cogenti dettate nell’interesse dei terzi o nel-
nell’art. 35, comma 3 non solo la possibilità di risolvere l’interesse generale. Infatti in sede di pronuncia arbitrale
incidenter tantum questioni non compromettibili (34), la mancata osservanza di norme cogenti consentirebbe
ma anche di decidere questioni aventi ad oggetto la va- ai terzi sia di proporre l’opposizione del terzo (art. 35,
lidità di delibere assembleari (artt. 35, comma 5; 36, comma 3), sia di intervenire in giudizio ex art. 35, com-
comma 2), in relazione alle quali si è riconosciuto agli ma 2. Neppure potrebbe farsi riferimento all’interesse
arbitri anche il potere di sospendere la delibera impu- generale, perché è il legislatore che, per materie in cui
gnata, oggetto del procedimento. Tutto ciò con l’unico viene coinvolto l’interesse generale, ha previsto l’inter-
limite imposto dall’ art. 36 secondo cui, in tali casi, il
vento del Pubblico Ministero ed in tal senso il legislato-
lodo dovrà essere secondo diritto e la pronuncia sarà
re ha stabilito la non compromettibilità in arbitri di tali
sempre impugnabile ex artt. 829, comma 2, e 831
c.p.c., ciò ancorché le parti abbiano previsto un arbitra- controversie (art. 34, comma 5).
to secondo equità, ovvero l’arbitrato sia internazionale. Secondo tale opinione di pensiero, dunque, un diritto è
Tali previsioni, unitamente al riferimento contenuto transigibile perché è disponibile (44) ed in tal senso de-
nell’art. 34, comma 5, che esclude l’arbitrabilità delle porrebbero la previsione della compromettibilità di con-
controversie in cui la legge prevede l’intervento obbli- troversie aventi ad oggetto: la responsabilità di ammini-
gatorio del P.M., hanno indotto autorevole dottrina a stratori, liquidatori e sindaci (art. 34, comma 4) (45), la
ritenere che, nonostante l’apparente formulazione del-
l’art. 34, comma 1, l’arbitrato ha fatto «vistoso ingresso Note:
nel campo delle materie non disponibili» (35). (33) Il comma 3 dell’art. 12 L. 3 ottobre 2001, n. 366 recita: «il Governo
Il riferimento operato dal legislatore nell’art. 34, comma può altresı̀ prevedere che gli statuti delle società commerciali contengano
1 ai diritti disponibili, nonché negli artt. 35, comma 3; clausole compromissorie anche in deroga agli artt. 806 e 808 del codice
36, comma 1, alle questioni non compromettibili, ha di procedura civile per tutte o per alcune tra le controversie societarie di
cui al comma 1. Nel caso che la controversia concerna questioni che
cosı̀ creato un vivace dibattito in merito all’oggetto del- non possono formare oggetto di transazione, la clausola compromissoria
l’arbitrato societario. dovrà riferirsi ad un arbitrato secondo diritto, restando escluso il giudizio
Prima della riforma, la distinzione tra diritti disponibili di equità ed il lodo sarà impugnabile anche per indicazione di legge».
e diritti indisponibili, era basata sulla differenza tra dirit- (34) Dubbi sulla effettiva applicabilità di tale disposizione in tema di que-
ti che sono protetti dall’ordinamento giuridico con nor- rela di falso, sono stati sollevati da A. Tedoldi, Le questioni pregiudiziali di
nullità nell’arbitrato rituale: dall’art. 819 c.p.c. all’arbitrato societario (art. 35,
me dispositive e diritti salvaguardati da norme imperati- comma 3, D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), in www.judicium.it, 22.
ve a tutela dell’interesse non del singolo, ma della col- (35) E. Ricci, op. cit., 3; contra, cfr. F. P. Luiso, op. cit., 9, il quale ritiene
lettività (36). che comunque l’arbitrato sia sempre ancorato alla disponibilità dei diritti,
Tale forma di distinzione aveva dato luogo a problemi ancorché possa conoscere incidenter tantum questioni non compromettibi-
interpretativi ed origine a pronunce che, ad esempio, li, cosı̀ come «il G.A. non viola l’art. 103 Cost. allorché conosce (e non
decide) del diritto pregiudiziale di un terzo, ovvero il giudice del lavoro
non ritenevano arbitrabile la controversia attinente alla conosce (e non decide) della situazione pregiudiziale di cui è titolare un
contrarietà del bilancio alla effettiva situazione patrimo- lavoratore minorenne (art. 2, comma 2, c.c.)».
niale (37), ovvero alla nullità di delibere assemblea- (36) Trib. Pavia 17 dicembre 1987, in questa Rivista, 1988, 270.
ri (38), ovvero allo scioglimento di società (39). Tale (37) Trib. Padova 20 giugno 1989, in Foro pad., 1989, I, 327; Trib. Ge-
distinzione dunque non si adattava ad un istituto, come nova 25 gennaio 1982, in Giur. comm., 1982, II, 684.
l’arbitrato, che poteva, nella maggior parte dei casi, tro- (38) Trib. Ascoli Piceno 21 ottobre 1992, in questa Rivista, 1993, 356;
varsi di fronte ad un giudizio con pluralità di parti (40) Trib. Lecce 3 luglio 1987, ivi, 1988, 36; A. Pisani Massamormile, op. cit.,
e comunque di fronte a controversie in cui il criterio di- 272 ss.
stintivo della indisponibilità e/o inderogabilità dei diritti (39) Cass. 19 settembre 2000, n. 12412, in Giust. civ., 2001, I, 405.
è assai incerto (41). (40) F. Auletta, D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. L’arbitrato (artt. 34 - 36),
Il richiamo dunque operato dal legislatore sia ai diritti in La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 857 ss.
disponibili, sia alle questioni non compromettibili non (41) Per una chiara distinzione tra inderogabilità ed indisponibilità: A.
sembra aver risolto i dubbi esistenti prima della riforma, Tedoldi, op. cit., 17, con richiami alla nt. 81.
come dimostrano i contrasti interpretativi sorti in dot- (42) F. Corsini, op. cit., 1288 ss.
trina successivamente all’introduzione dell’arbitrato so- (43) M. Bove, op. cit., 3.
cietario. (44) F. Corsini, op cit., 1289.
Ciò è tanto vero che qualche autore ha ravvisato nel (45) Secondo tale ricostruzione l’applicazione del criterio della transigibili-
concetto della transigibilità (42) il criterio per delineare tà, potrebbe consentire agevolmente di estendere, nel silenzio della nor-
le materie oggetto dell’arbitrato, anziché quello della di- ma, anche ai consigli di sorveglianza ed ai consigli di gestione la previsio-
ne dell’art. 34, comma 4, visto che, anche per tali nuove figure di organi
sponibilità/derogabilità, ancora sostenuto da una parte sociali è prevista dall’art. 2409 decies, comma 4, c.c. la possibilità di rinun-
di dottrina (43), ciò argomentando dal combinato di- (segue)

LE SOCIETA’ N. 1/2005 83
PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI n

validità di delibere assembleari (art. 35, comma 5; art. incerti dell’indisponibilità e della inderogabilità dei di-
36, comma 1), il potere cautelare limitatamente alla so- ritti con il conseguente rischio di non realizzare, nella
spensione della delibera assembleare (art. 35, comma pratica concreta, le finalità che, con la riforma, il legi-
5) (46) e la possibilità per gli arbitri di conoscere, sia slatore intendeva perseguire.
pure incidenter tantum, di questioni non compromettibili
(art. 35, comma 3).
La teoria della transigibilità è stata peraltro contrastata Note:
da coloro che ritengono che la disposizione dell’art. 34, (segue nota 45)
comma 1, sia assolutamente inequivoca nella definizio- ciare e transigere, a maggioranza assoluta del consiglio di sorveglianza, tali
ne dell’area delle controversie compromettibili in quan- controversie, con ciò superando gli eventuali dubbi di legittimità circa la
to, eliminando ogni accenno alla transazione, ancorché possibilità di applicazione analogica della norma. Per contro si è visto che
richiamata nell’art. 12, comma 3, della legge dele- tale dubbio può essere superato dall’art. 1 D. Lsg. n. 5/2003.
ga (47), ha limitato ai soli diritti disponibili l’oggetto (46) A tal riguardo potrebbe prospettarsi un’ipotesi di incostituzionalità
del patto compromissorio (48). della norma dal momento che è stato previsto che l’ordinanza di sospen-
sione della delibera non sia reclamabile e ciò in contrasto con quanto
In conclusione, apprezzabile appare la volontà del legi- previsto in diritto processuale in materia di provvedimenti cautelari, con-
slatore di ampliare l’oggetto dell’arbitrato per cercare di tro i quali è sempre consentito il reclamo (art. 669 terdecies c.p.c.). In tal
snellire i compiti dei tribunali e di giurisdizionalizzare senso: F.P. Luiso, op. cit., 10; P. Biavati, op. cit., 17; A. Briguglio, Concilia-
zione ed arbitrato nelle controversie societarie, in www.judicium.it, 5.
l’arbitrato (49) in un’ottica garantistica per il gruppo so-
ciale unitariamente inteso, certo è che l’applicazione di (47) L. 3 ottobre 2001, n. 366.
norme processuali difficilmente potrà adattarsi alla liber- (48) A. Tedoldi, op. cit., 22.
tà delle forme propria del procedimento arbitrale ed il (49) A tale riguardo pare interessante richiamare la recente ordinanza
riferimento sia ai diritti disponibili (art. 34, comma 1), con cui la Corte costituzionale ha confermato la legittimazione dei collegi
arbitrali a sollevare questioni di legittimità costituzionale di una legge o di
sia alle questioni non compromettibili (artt. 35, comma un atto avente forza di legge, sostanzialmente parificando gli arbitri alla
3, 36, comma 1), potrebbe continuare a generare pro- giurisdizione ordinaria (Corte cost. 13 - 15 gennaio 2003, n. 11, in Giur.
nunce in contrasto tra loro, perché fondate sui concetti cost., 2003).

84 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

Procedimento ordinario di cognizione

Il processo ordinario di cognizione


al vaglio della Consulta
TRIBUNALE DI BRESCIA 18 ottobre 2004 (ord.)
Pres. Cumin - Rel. Sabbadini - B. c. B. e altri

Procedimenti societari - Procedimento ordinario di cognizione - Questioni di legittimità costituzionale - Contrasto con
gli artt. 3, 76, 97 e 111 Cost. - Non manifestamente infondate

(Artt. 3, 76, 97 e 111, Cost.; artt. 2 - 17, D.Lgs. n. 5/2003)

I. Non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 5/2003, limi-
tatamente al titolo II capo I, agli artt. 2 - 17, in relazione agli artt. 3, 76, 97 e 111, primo e secondo
comma, Cost.

Il Tribunale (omissis). plicare il rito speciale) per le cause societarie come ori-
ginariamente indicato nel c.d. «schema Mirone».

T
rattandosi di causa fra i soci di società in nome Ora, l’art. 76 Cost. vuole che l’esercizio della funzione
collettivo avente ad oggetto l’impugnativa dei legislativa non possa essere delegato al Governo se non
bilanci e la revoca e l’esclusione dalla società con determinazione dei principi e criteri direttivi e sol-
degli amministratori, essa rientra all’evidenza fra quelle tanto per tempo limitato e per oggetti definiti.
previste dalla lett. a) art. 1 D.Lgs. n. 5/2003, per cui as- La migliore dottrina e la stessa giurisprudenza della Cor-
sume rilievo nel caso specifico l’applicazione delle norme te costituzionale hanno da sempre interpretato la norma
processuali stabilite dal citato decreto al titolo II, capo I, nel senso che essa intende vietare non solo il trasferi-
relativamente agli artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, mento di pieni poteri dalle camere al governo ma qua-
13, 14, 15, 16 e 17, disciplinanti appunto il giudizio di lunque legge delegante che non operi una previa deter-
cognizione di primo grado davanti al tribunale in com- minazione della portata e del tipo della disciplina dele-
posizione collegiale nelle materie di cui all’art. 1 del de- gata, cosı̀ che l’attività del Governo risulti sostanzial-
creto citato. mente vincolata a realizzare con un circoscritto margine
Orbene, al fine di valutare la non manifesta infondatez- di scelte operative una serie di risultati già precostituiti
za della questione di costituzionalità dell’articolato sopra da parte delle Camere, assolvendo in sostanza le norme
citato, trattandosi di normativa delegata, va esaminato delegate una funzione attuativa delle norme deleganti.
l’art. 12 della legge delega al governo per la riforma del

N
diritto societario (L. 3 ottobre 2001, n. 366) che in ma- e deriva, quindi, che il legislatore ordinario
teria processuale per quanto riguarda in particolare il deve stabilire principi e criteri cosı̀ specificati
processo di cognizione di primo grado (che questo Tri- da far prevedere l’esito finale della delega, per
quanto il suo oggetto possa essere esteso e complesso,
bunale è chiamato ad applicare al caso di specie), dele-
pena l’incostituzionalità della legge delega per genericità
gava il governo, testualmente, ad «emanare norme di-
ed indeterminatezza.
rette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione Come insegna infatti anche la giurisprudenza della Cor-
dei procedimenti» prevedendo che per il perseguimento te cost. occorre individuare la ratio della delega (cfr.
di dette finalità il governo era delegato a dettare regole sentenza n.163/2000) ed i principi e criteri direttivi
processuali che in particolare potevano prevedere la vanno letti «tenendo conto del complessivo contesto di
«concentrazione del procedimento e la riduzione dei norme in cui si collocano e individuando le ragioni e le
termini processuali», nient’altro. finalità poste a fondamento della legge di delegazione»
Né aggiunge altro la relazione ministeriale al disegno di (cfr. sentenze n. 425/2000 e n. 96/2001).
legge delega che si limita ad indicare l’obiettivo della Nel caso di specie ritiene questo Tribunale che la sinte-
«concentrazione». tica norma contenuta nella legge delega, per evitare il
In particolare, non veniva più prevista l’istituzione di se- sospetto di incostituzionalità per indeterminatezza e ge-
zioni specializzate (che sarebbero state chiamate ad ap- nericità, non possa non essere letta e interpretata facen-

LE SOCIETA’ N. 1/2005 85
PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

do riferimento alla disciplina del vigente processo di co- le e rilevato da subito dalla dottrina, un vero e proprio
gnizione davanti al tribunale, come contenuta nel libro nuovo modello processuale, che si distacca volutamente
II titolo I del codice di procedura civile, il rito cioè che sia dal modello processuale del 1942, sia da quello del
sino al 31 dicembre 2003 è stato applicato anche alle processo del lavoro del 1973 ed infine anche da quello
controversie societarie e che il legislatore delegante ave- abbozzato nella riforma del 1990.
va davanti al momento della concessione della delega. Ispirandosi forse a modelli ottocenteschi (il procedimen-
Questa ricostruzione sistematica della volontà del legi- to formale previsto dal codice di procedura civile del
slatore delegante non solo appare rispettosa del dettato 1865) ed ancor più risalenti nel tempo, il nuovo rito di
costituzionale ma permette anche una agevole e sempli- cognizione di primo grado davanti al tribunale in mate-
ce lettura della norma stessa. ria societaria prevede tutta la prima fase del processo
La disciplina del processo di cognizione davanti al tribu- senza l’intervento del giudice; nell’atto di citazione ai
nale contenuta nel codice di procedura civile prevede sensi dell’art. 2 non è più indicata l’udienza avanti al
infatti che il processo si svolga attraverso la successione giudice ed il termine che l’attore fissa al convenuto per
di più udienze fisse ed obbligatorie, in particolare quella la comunicazione della comparsa di risposta è stabilito
di prima comparizione (art. 180 c.p.c.), quindi la prima solo nel minimo, cosı̀ nella comparsa di risposta ai sensi
udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.), cui segue una dell’art. 4 il convenuto può a sua volta fissare all’attore
prima udienza per la discussione e l’ammissione delle per eventuale replica un termine stabilito ancora una
prove (art. 184 c.p.c.) ed eventualmente una seconda volta solo nel minimo, e con lo stesso meccanismo l’art.
udienza, su richiesta delle parti, sempre per la discussio- 6 prevede la possibilità di una replica da parte dell’atto-
ne e l’ammissione delle prove (art.184, primo comma, re e l’art. 7 la possibilità di una controreplica da parte
seconda parte, c.p.c.) e quindi, all’esito, un’ulteriore del convenuto e poi ancora ulteriori repliche e contro-
udienza di precisazione delle conclusioni (art. 189 repliche.
c.p.c.). Solo con l’istanza di fissazione di udienza di cui all’art. 8
Il legislatore delegante indicando il principio di «con- interviene finalmente il giudice, in un momento però
centrazione del procedimento» faceva evidentemente in cui sia il thema decidendum che il thema probandum si
riferimento proprio a questa scansione prevista nel pro- sono già definitivamente formati, totalmente al di fuori,
cesso ordinario. quindi, del controllo del giudice.
Ugualmente il processo ordinario vigente prevede che D’altra parte la stessa istanza di fissazione di udienza,
tra il giorno della notificazione della citazione e quello con gli effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall’art.
dell’udienza di comparizione debbano intercorrere ter- 10, è uno strumento lasciato nella totale disponibilità
mini liberi non minori di sessanta giorni, fissa il termine delle parti o anche di una sola di esse, che può utilizzar-
meramente ordinatorio di quindici giorni per la succes- lo a suo piacimento, nel momento ritenuto più oppor-
sione fra le varie udienze (art. 81 disp. att. c.p.c.), stabi- tuno.
lisce ai sensi dell’art.183 c.p.c., comma 5, un termine Ancora poi va segnalato l’art. 13 in tema di contumacia
massimo di trenta giorni per il deposito di memorie e di o costituzione tardiva del convenuto, che introduce l’in-
altri trenta per le repliche, non prestabilisce nessun ter- novativo principio (di cui nella delega non vi è trac-
mine per il deposito delle memorie istruttorie ex art. cia), per cui nel caso in cui il convenuto non notifichi
184 c.p.c., primo comma, seconda parte, e prevede il la comparsa di risposta nel termine stabilito o anche so-
termine di sessanta giorni per il deposito delle comparse lo si costituisca tardivamente «i fatti affermati dall’attore
conclusionali e di venti per eventuali repliche. si intendono non contestati e il tribunale decide sulla
Anche in questo caso, evidentemente, il legislatore de- domanda in base alla concludenza di questa».
legante quando indicava il principio della «riduzione Ora, come rilevato dalla dottrina ed anche da organi di
dei termini processuali» faceva riferimento a quanto rilevaza costituzionale, siamo di fronte alla creazione di
previsto nel processo ordinario vigente. una «disciplina interamente nuova per il processo socie-
Solo questa lettura dei principi fissati dal legislatore de- tario di cognizione ordinaria, non prevista dalla legge
legante, altrimenti invero generici, appare, ad avviso delega» in quanto «si doveva solo concentrare il proce-
del Tribunale, corretta da un punto di vista costituzio- dimento e cosı̀ ridurre i termini».
nale. Viceversa, «l’operazione effettuata dal decreto legislativo
non è stata quella di prevedere un rito concentrato ri-

E
bbene, è allora evidente che l’articolato conte- spetto all’attuale rito ordinario disciplinato dagli artt.
nuto negli artt. da 2 a 17 D.Lgs. n. 5/2003 con 163 a 310 c.p.c., bensı̀ quella di introdurre nell’ordina-
cui si è inteso dare attuazione alla delega, con- mento un’anticipazione del rito ordinario prefigurato
trasta con i principi fissati dal legislatore delegante per dal testo redatto dalla commissione ministeriale per la
«eccesso di delega». riforma del processo civile».
Il nuovo rito societario previsto per il processo di cogni- Ed ancora, «con lo schema di decreto legislativo si è di-
zione davanti al tribunale costituisc, infatti, come indi- sciplinato per intero un nuovo rito a cognizione piena
cato dalla stessa relazione della commissione ministeria- operante secondo linee culturali che implicano l’assun-

86 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

zione di un modello processuale in toto difforme da quel- (attesa la connessione fra tutti gli articoli interessati),
lo vigente, mentre il codice attuale prevede un potere con riferimento non solo all’art. 76 ma anche agli artt.
di collaborazione del giudice nella definizione del thema 98 e 111, primo e secondo comma, Cost.
probandum e del thema decidendum, il legislatore delegato Ed invero:
ha sottratto qualunque intervento del giudice e rimesso – con riferimento all’art. 3 Cost. sia perché appare irra-
alle parti la gestione dell’intera fase preparatoria si tratta gionevole introdurre per alcune materie un ulteriore rito
di una soluzione dell’eterno problema dell’equilibrio tra speciale ispirato ad un modello processuale completa-
privato e pubblico nel processo di cui si discute da tem- mente diverso da quelli vigenti e che si aggiunge ad es-
po di cui però non vi è traccia nella legge delega che si, senza contestualmente prevedere l’istituzione di giudi-
non ha inteso incidere sul modello processuale». ci specializzati, con evidenti ricadute negative sulla fun-
Tutto ciò poi contrasta sino ai limiti dell’irragionevolez- zionalità del sistema, sia perché il nuovo rito rimettendo
za con il fatto che il legislatore delegante ha rinunciato totalmente alle parti la predisposizione del thema deci-
all’istituzione di sezioni specializzate nella materia socie- dendum e del thema probandum impedisce l’intervento
taria, per cui secondo il sistema delineato dalla riforma direzionale e correttivo del giudice che costituisce lo
processuale in oggetto avremo giudici non specializzati strumento per realizzare anche nel processo civile l’egua-
che in compenso applicheranno riti speciali a seconda glianza sostanziale di tutti i cittadini davanti alla legge;
delle varie materie sottoposte alla loro cognizione, con – con riferimento all’art. 76 Cost. perché appare palese
quali ricadute sulla funzionalità e sul buon andamento nel decreto legislativo di attuazione della delega agli
degli uffici giudiziari è facile immaginare artt.da 2 a 17 la violazione per «eccesso di delega» dei
principi e dei criteri direttivi contenuti nella norma de-

I
n sintesi, quindi, dovendo fra le varie interpretazio- legante, interpretata secondo l’unica lettura costituzio-
ni possibili della legge preferire, secondo l’insegna- nalmente corretta, cioè facendo riferimento al modello
mento della stessa Corte costituzionale, quella che del processo di cognizione davanti al tribunale previsto
offre una lettura in linea con i precetti costituzionali, nel codice di procedura civile vigente;
appare pertanto doveroso, secondo questo Tribunale, ri- – con riferimento all’art. 98 Cost. perché posto che
tenere che la legge delega indicando i principi già sopra
non viene prevista alcuna sezione specializzata, appare
richiamati intendesse riferirsi al processo di cognizione
in contrasto con il principio del buon andamento (ap-
davanti al tribunale vigente, come previsto nel libro II
plicabile anche agli uffici giudiziari), prevedere che lo
titolo I del codice di procedura civile, autorizzando
stesso giudice sia chiamato ad applicare più riti, fondati
quindi il governo a prevedere semplicemente una con-
centrazione delle udienze e la riduzione dei termini pro- su modelli completamente diversi l’uno dall’altro, a se-
cessuali ivi previsti. conda delle materie;
Ritenere viceversa che possa essere rispettosa del dettato – con riferimento all’art. 111, primo e secondo comma,
costituzionale contenuto nell’art. 76 una legge delega Cost. perché detta norma obbliga il legislatore a predi-
che si limiti ad indicare un obiettivo rimettendo al de- sporre un «giusto processo» davanti a giudice terzo ed
creto delegato l’individuazione della via idonea a rag- imparziale, garantendo la ragionevole durata del giudi-
giungerlo, come pure si è sostenuto, pare piuttosto zio, mentre il processo delineato nel decreto legislativo
un’interpretazione assai pericolosa, potenzialmente ever- agli artt. da 2 a 17 prevede che tutta la prima fase si
siva dell’ordinamento costituzionale (atteso che posto svolga senza che il giudice possa intervenire da subito
un obiettivo verrebbe lasciata al governo l’individuazio- onde garantire il «giusto processo» evitando inutili lun-
ne della via più idonea per raggiungerlo!), in contrasto gaggini e il compimento di atti nulli o viziati, lascia alle
con il consolidato orientamento in materia da sempre parti piena libertà di far scattare le preclusioni connesse
espresso dalla migliore dottrina e dal giudice delle leggi all’istanza di fissazione di udienza (riportando in auge
e contraria alla stessa prassi decennale seguita dal Parla- una sorta di «furbizia processuale» che tanti decenni di
mento e dai governi della Repubblica (si pensi, per re- elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sembravano
stare alla materia processuale, alla specificità della legge aver ormai espunto dal nostro sistema processuale), non
delega n. 81/1987 per l’emanazione del nuovo codice di prevede alcun termine massimo per garantire sin dall’i-
procedura penale con i suoi 105 principi!). nizio la ragionevole durata del processo, posto che
quanto si legge nella relazione della commissione mini-

P
er tutti i motivi sopra indicati, pertanto, ritiene steriale secondo cui «fino a quando una delle parti non
questo Tribunale che non sia manifestamente chiede la fissazione dell’udienza non può esserci ritardo
infondata la questione di costituzionalità della imputabile all’amministrazione» appare in palese contra-
parte del citato decreto legislativo relativa al procedi- sto con il più recente orientamento in materia della
mento di primo grado davanti al tribunale di cui agli Corte Europea dei diritti dell’uomo.
artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 (omissis).

LE SOCIETA’ N. 1/2005 87
PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

IL COMMENTO
di Enrica Senini
del governo la creazione ex novo di un rito speciale
Il commento esamina le argomentazioni poste a fonda- completamente diverso da quello descritto dal codice di
mento dell’ordinanza, con la quale il Tribunale di Bre- procedura civile.
scia ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità Questa era anche l’opinione espressa dal C.S.M., nel
costituzionale degli artt. 2 - 17 D.Lgs. n. 5/2003, in re- parere allo schema del decreto legislativo recante la
lazione agli artt. 3, 76, 97 e 111 Cost., e si sofferma in «Definizione dei procedimenti in materia di diritto so-
particolare sul presunto vizio di eccesso di delega rile- cietario e di intermediazione finanziaria, nonché in ma-
vato dal tribunale in relazione alle direttive poste dal- teria bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della
l’art. 12 L. n. 366/2001. Esso tratta, inoltre, della rite- legge 3 ottobre 2001, n. 366», reso in data 13 dicembre
nuta violazione del principio di uguaglianza, con speci- 2002, che aveva rilevato come l’art. 12 della legge dele-
fico riferimento alla mancata istituzione delle sezioni ga avesse inteso assumere come tertium comparationis il
specializzate, nonché del buon andamento della pubbli- processo civile ordinario, mentre «con lo schema di de-
ca amministrazione, ritenuto dai giudici remittenti rife- creto legislativo, si è disciplinato per intero un nuovo ri-
rito anche alla funzione giurisdizionale. Ampi cenni to a cognizione piena operando secondo linee culturali
vengono rivolti, infine, alla tematica del «giusto pro- che implicano l’assunzione di un modello processuale in
cesso» e all’interrogativo se la fase preliminare del toto difforme da quello vigente (...), ma di cui non vi è
processo societario debba computarsi ai fini della dura- traccia nella legge delega, che non ha inteso incidere
ta ragionevole del processo, anche in relazione alla giu- sul modello processuale».
risprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. La dottrina maggioritaria aveva avallato questa te-
si (2), manifestando dubbi di illegittimità costituzionale
I. Con l’ordinanza in commento, il Tribunale di del D.Lgs. n. 5/2003 per eccesso di delega, in quanto
Brescia solleva la questione di legittimità costituzionale quest’ultima contemplava solamente la «concentrazione
degli artt. da 2 a 17 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in re- del procedimento e la riduzione dei termini processua-
lazione agli artt. 3, 76, 98 (1) e 111, primo e secondo li», autorizzando, quindi, un intervento «correttivo»
comma, Cost., sottoponendo al giudice delle leggi una della struttura del processo civile di cognizione vigente,
problematica già segnalata dalla dottrina in prima lettu- non la creazione di un nuovo procedimento.
ra delle nuove disposizioni di diritto processuale societa- Il Tribunale di Brescia fa proprie tali argomentazioni,
rio, in merito alla quale si auspicava quanto prima l’in- richiamando espressamente alcuni passi del citato parere
tervento di una pronuncia chiarificatrice. del C.S.M. e concludendo che la norma contenuta nel-
la legge delega deve «essere letta e interpretata facendo
La presunta violazione dell’art. 76 Cost. riferimento alla disciplina del vigente processo di cogni-
per vizio di «eccesso di delega» zione davanti al tribunale, come contenuta nel libro II
Il Tribunale si interroga principalmente sulla legitti- titolo I del codice di procedura civile, il rito cioè che si-
mità dell’intervento riformatore, in relazione alle diretti- no al 31 dicembre 2003 è stato applicato anche alle
ve poste dall’art. 12 L. 3 ottobre 2001, n. 366, che aveva controversie societarie e che il legislatore delegante ave-
delegato il governo ad emanare norme che, senza modifi- va davanti al momento della concessione della delega».
che della competenza per territorio e per materia, fossero Per vagliare il fondamento e la correttezza di tale im-
«dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizio- postazione, è necessario anzitutto esaminare attenta-
ne dei procedimenti» in materia societaria, bancaria e fi- mente il disposto dell’art. 12 L. n. 366/2001.
nanziaria, dettando regole che attuassero il principio di La norma non contiene alcun espresso riferimento al
concentrazione e riducessero i termini processuali.
Rilevata l’estrema sinteticità di tale dettato normati- Note:
vo, i giudici remittenti osservano che l’unica via per sal- (1) Il Tribunale, rilevata l’errata indicazione dell’art. 98 Cost., anziché
vare la legge delega dal sospetto di incostituzionalità per dell’art. 97 Cost., (con riferimento al principio di buon andamento della
indeterminatezza e genericità, è quella di interpretarla P.A.), con provvedimento in data 4 novembre 2004, ha disposto la cor-
assumendo come parametro di riferimento il processo rezione dell’errore materiale, sicché in luogo dell’art. 98 Cost. deve legger-
ordinario di cognizione di cui al codice di rito. si art. 97 Cost.
L’intervento del legislatore delegato, in altre parole, (2) C. Consolo, Esercizi imminenti sul c.p.c.: metodi asistematici e penombre,
si sarebbe dovuto limitare a concentrare la scansione in Corr. giur., 2002, 1541; G. Costantino, Il nuovo processo commerciale:
temporale delle udienze di cui agli artt. 180, 183, 184 e la cognizione ordinaria in primo grado, in Riv. dir. proc., 2003, 387; A. Proto
Pisani, La nuova disciplina del processo societario (note a prima lettura), in Fo-
189 c.p.c., e a ridurre i termini per il deposito degli ro it., 2003, V, 2; G. Tarzia, Interrogativi sul nuovo processo societario, in
scritti difensivi previsti dagli artt. 180, 183, quinto com- Riv. dir. proc., 2003, 641. V. in relazione a questa tematica anche L. Ru-
ma, 184 e 190 c.p.c.; esulava, quindi, dalle competenze bino, in AA.VV., I procedimenti, Milano, 2003, 27.

88 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

processo civile ordinario; essa delegava semplicemente il poteva allora risultare astrattamente vincente: ne è nato
governo ad emanare norme «dirette ad assicurare una un procedimento che ha sottratto al giudice gli incom-
più rapida ed efficace definizione dei procedimenti» in benti meramente routinari, eliminando le udienze nelle
materia societaria, dettando regole processuali che rea- quali vengono disposti rinvii e concessi termini per il
lizzassero la concentrazione del procedimento e la ridu- deposito di scritti, e ha lasciato la fase iniziale del pro-
zione dei termini processuali. cesso in mano alle parti, che decidono quando porre fi-
Muovendo da un’analisi letterale di tale disposizione, ne allo scambio degli atti, seppur «controllate» da ter-
una parte della dottrina aveva evidenziato come la legge mini e preclusioni che il legislatore ha comunque rite-
delega avesse semplicemente imposto al legislatore l’at- nuto di imporre.
tuazione del principio di concentrazione e la riduzione Resta, quindi, da valutare se la legge delega consenti-
dei termini processuali, ma nessun vincolo «che lo va la creazione di un modello processuale radicalmente
astringesse allo schema e all’ideologia del codice del difforme da quello codicistico, senza violare il disposto
1940» (3). dell’art. 76 Cost.
In effetti, la «concentrazione» e la «riduzione dei ter- La giurisprudenza costituzionale è costante nell’affer-
mini processuali» non necessariamente dovevano essere mare che «la delega legislativa non elimina ogni discre-
attuate sul modello del codice di rito; anzi, forse proprio zionalità del legislatore delegato, i cui margini risultano
l’«adattamento» di quest’ultimo alle direttive del legisla- più o meno ampi a seconda del grado di specificità dei
tore delegante ne avrebbe impedito la compiuta attuazio- principi e dei criteri direttivi fissati dal legislatore dele-
ne. Difficile, infatti, pensare alla riduzione del lasso tem- gante» (5).
porale di quindici giorni che dovrebbe intercorrere fra Occorre pertanto individuare la ratio della legge dele-
un’udienza e l’altra ex art. 81, secondo comma, disp. att. ga, per verificare se la norma delegata sia ad essa rispon-
c.p.c. (già ampiamente non rispettato nel processo ordi- dente; tale giudizio «va condotto, da un lato, definendo,
nario) (4), cosı̀ come altrettanto inutile sarebbe stata alla luce del complessivo contesto normativo e delle fi-
una riduzione dei termini per il deposito delle memorie nalità che ispirano la delega, la portata delle norme che
di cui agli artt. 180, 183, e 190 c.p.c., atteso che lo stesso fissano i principi e i criteri direttivi e, dall’altro, conside-
codice di rito li stabilisce soltanto nel massimo, nulla im- rando che i principi posti dal legislatore delegante costi-
pedendo al giudice di fissare alle parti termini più brevi. tuiscono non solo la base e il limite delle norme delega-
Lo stesso processo civile ordinario, di fatto, potrebbe te, ma strumenti per l’interpretazione della portata delle
essere più concentrato, se le udienze fossero fissate nel stesse, le quali, pertanto, vanno lette, fintanto sia possi-
rispetto dell’art. 81 disp. att. c.p.c. e se il giudice, valuta- bile, nel significato compatibile con detti principi» (6).
tane l’opportunità nelle singole fattispecie, assegnasse al- L’art. 12 L. n. 36620/01 ha un contenuto indubbia-
le parti termini più brevi per lo scambio delle memorie; mente scarno, ma di certo non indeterminato, perché
ma sappiamo che ciò nella prassi non è possibile per il individua chiaramente i principi che il legislatore dele-
carico di lavoro gravante sugli uffici giudiziari, e tale gato doveva attuare: la creazione di un procedimento
considerazione di certo non muterebbe per le cause so- rapido ed efficace attraverso regole processuali che preve-
cietarie, se ad esse fosse applicabile un rito ordinario dessero la concentrazione e la riduzione dei termini proces-
«corretto» secondo tali dettami. suali. Come è stato osservato (7), la legge delega ha in-
Oltre alle evidenziate difficoltà, ci si può inoltre dicato l’obiettivo, «rimettendo al legislatore delegato
chiedere se un processo costruito su un «ritocco» del ri- l’individuazione della via idonea a raggiungerlo».
to ordinario vigente avrebbe perseguito gli obiettivi del- E ciò è pienamente legittimo, atteso che il compito
la rapidità e dell’efficacia espressamente indicati dal legi- della legge delega è quello di indicare gli obiettivi che il
slatore delegante: da più parti, infatti, si è sottolineata legislatore delegato deve perseguire, non necessariamen-
la concreta inutilità di alcune udienze introdotte con la te quello di specificare nel dettaglio le concrete modali-
riforma del 1990 (segnatamente, di quella di prima
comparizione ex art. 180 c.p.c.), nelle quali il giudice si
limita a concedere termini per il deposito di scritti di- Note:
fensivi, senza che sia espletata alcuna ulteriore attività. (3) C. Punzi, Lineamenti del nuovo processo in materia societaria. Il processo
Si comprende allora come l’attuazione delle direttive ordinario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 75; R. Vaccarella, La riforma so-
cietaria: aspetti processuali. Il rito ordinario, in Corr. giur., 2003, 1501; E. Se-
della legge delega attraverso la concentrazione delle nini - F. Vedana, Il nuovo processo societario, bancario e finanziario, Torino,
udienze e la riduzione dei termini previsti dal c.p.c. non 2004, 44.
avrebbe colto pienamente l’intento del legislatore, che (4) Sul punto, cfr., in particolare, R. Vaccarella, op. cit., 1501.
mirava a creare un processo rapido ed efficace in mate- (5) Corte cost. 31 maggio 2000, n. 163, in Giust. civ., 2000, I, 2529 e in
rie che, per loro natura, necessitano di soluzioni imme- Giur. cost., 2000, 1453.
diate e che non richiedono - di norma - un’istruttoria (6) Corte cost. 4 aprile 2001, n. 96, in Giust. civ., 2001, I, 1735. V. an-
complessa tale da dedicarvi memorie ed udienze ad hoc che, nello stesso senso, Corte cost. 17 ottobre 2000, n. 425, in Giur.
per il suo espletamento. comm., 2001, II, 179.
L’idea di introdurre un rito completamente nuovo (7) R. Vaccarella, op. cit., 1502.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 89
PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

tà attuative di tali direttive, che possono essere rimesse «Commissione Mirone» (e, successivamente, dalla
alla discrezionalità (più o meno ampia, a seconda della «Commissione Rovelli»), prevedeva l’istituzione di se-
specificità della norma delegante) del Governo. zioni specializzate presso il tribunale di ciascuna città se-
Nella specie, l’art. 12 L. n. 366/2001 aveva lasciato de di corte d’appello cui devolvere, fra le altre, tutte le
al legislatore delegato ampio margine di discrezionalità controversie in materia societaria, bancaria e finanziaria,
per assicurare una rapida ed efficace definizione dei pro- trattandosi di fattispecie che postulano una conoscenza
cedimenti in materia societaria attraverso la concentra- non soltanto giuridica, ma anche economica e finanzia-
zione e la riduzione dei termini processuali. ria.
Nel perseguimento di questo obiettivo, il Governo Tale scelta è stata abbandonata nel testo definitivo
ha ritenuto di svincolarsi da un modello processuale co- della L. n. 366/2001, probabilmente considerando che
munque lento e senz’altro non «efficace» nell’accezione le cause in materia societaria rappresentano una percen-
che il legislatore delegante intendeva significare: cioè tuale risibile del carico giudiziario gravante su ciascun
quella di un processo privo di udienze inutili, che stimo- tribunale, il che rendeva l’istituzione di sezioni specializ-
la alla completezza delle difese sin dallo scambio degli zate un’operazione antieconomica ed eccessiva rispetto
atti introduttivi e che si esaurisce in un’unica udienza, allo scopo che il legislatore intendeva perseguire. Vi era
all’esito della quale viene pronunciata la decisione. poi la ferma opposizione manifestata dal Consiglio Na-
Il procedimento ordinario di cognizione di cui al zionale Forense, timoroso che l’opzione legislativa pre-
D.Lgs. n. 5/2003 rispetta pienamente questo intento, giudicasse l’attività professionale degli operatori dei cen-
avendo previsto uno scambio preliminare di atti fra le tri minori, non sede di corte d’appello e, quindi, di se-
parti che può esaurirsi nella sola notifica degli atti intro- zione specializzata (9).
duttivi (svincolato dalla scansione temporale di udienze La legge delega non ha fatto alcun riferimento alle
spesso inutili), e giungere alla decisione all’esito di un’u- sezioni specializzate, e il legislatore delegato, pertanto,
nica udienza (di norma collegiale) fissata entro cinquan- non ne ha previsto l’istituzione. Abbiamo quindi giudici
ta giorni dalla designazione del giudice relatore. ordinari che, in materia societaria, bancaria e finanzia-
È agevole comprendere come tale modello abbia at- ria, applicano il rito speciale di cui agli artt. 2 - 17
tuato la «concentrazione» e la «riduzione dei termini D.Lgs. n. 5/2003.
processuali», nel contempo creando un processo senz’al- Il codice di procedura civile vigente già prevede che
tro « rapido»ed «efficace», nel pieno rispetto, dunque, giudici non specializzati (cioè i giudici civili ordinari)
dell’esercizio della funzione legislativa delegata di cui al- applichino il rito speciale del lavoro nelle cause che
l’art. 76 Cost. hanno ad oggetto rapporti di locazione, comodato o af-
Al limite, si sarebbe potuto sollevare un dubbio di il- fitto di azienda (art. 447 bis c.p.c.), e ciò avviene nel
legittimità costituzionale della stessa legge delega per ec- pieno rispetto dei principi costituzionali.
cessiva genericità e indeterminatezza (8) (questione co- La Corte costituzionale (10) ha infatti affermato che
munque non posta dal tribunale remittente), ma non «il legislatore, nella sua discrezionalità - con il solo limi-
del decreto legislativo emanato in sua attuazione, che ri- te della non manifesta irragionevolezza o non palese ar-
spetta le direttive della delega e non si pone dunque in bitrarietà - può adottare norme processuali differenziate
contrasto con l’art. 76 Cost. tra i tipi di giurisdizione e di riti procedimentali, non es-
sendo tenuto, sul piano costituzionale, ad osservare re-
La questione di legittimità costituzionale gole uniformi rispetto al processo civile, proprio per le
sollevata in relazione agli artt. 3 e 97 Cost. ragioni che possono giustificare la pluralità di giurisdizio-
I giudici bresciani sollevano, inoltre, la questione di ni, le diversità processuali e le differenze delle tipologie
legittimità costituzionale con riferimento all’art. 3 Cost., dei riti speciali».
ravvisando la violazione del principio di uguaglianza È dunque legittimo che il legislatore abbia introdotto
sotto due distinti profili: da un lato, perché il legislatore per le materie di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003 un rito
delegato ha introdotto un rito speciale per le cause so- speciale, che viene applicato da giudici ordinari non
cietarie senza contestualmente istituire sezioni specializ- specializzati; ciò non comporta alcuna disparità di tratta-
zate. Dall’altro lato, perché la c.d. «fase preliminare» di mento, né «evidenti ricadute negative sulla funzionalità
questo nuovo modello processuale è completamente ri-
messa alla disponibilità delle parti, il che preclude al Note:
giudice l’intervento direzionale e correttivo «che costi-
(8) Tenuto comunque conto che «anche per le leggi delega vale il fonda-
tuisce lo strumento per realizzare anche nel processo ci- mentale canone per cui deve essere preferita l’interpretazione che le pon-
vile l’eguaglianza sostanziale di tutti i cittadini davanti ga al riparo da sospetti di incostituzionalità» (Corte cost. 17 luglio 2000,
alla legge». n. 292, in Giur. cost., 2000, 2221).
Non pare che le disposizioni di cui agli artt. 2 - 17 (9) Cfr. V. Mariconda, La riforma delle società senza giudice specializzato, in
D.Lgs. n. 5/2003 si pongano in contrasto con l’art. 3 Corr. giur., 2001, 1125.
Cost. cosı̀ come ritenuto dal tribunale. (10) Corte cost. 10 maggio 2002, n. 179, in Giur. it., 2003, 17, annotata
L’originario disegno di legge delega presentato dalla da V. Vanacore.

90 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

del sistema», posto che l’applicazione di tale rito, con- non già dell’apparato amministrativo degli uffici giudi-
formemente a quanto accade per le controversie di cui ziari, quanto piuttosto dell’esercizio della funzione giuri-
all’art. 447 bis c.p.c., non incide in alcun modo sul ruo- sdizionale, il che esula dal contenuto dell’art. 97 Cost.,
lo del giudice e sul lavoro delle cancellerie. come ritenuto dalla giurisprudenza più sopra citata.
Con riguardo al secondo profilo di incostituzionalità
sollevato dal tribunale in relazione all’art. 3 Cost., non Violazione del principio del giusto processo?
pare sia violato il principio di uguaglianza nella scelta L’ultima questione di illegittimità costituzionale vie-
legislativa di rimettere alle parti la definizione del thema ne sollevata dal Tribunale di Brescia in relazione all’art.
decidendum e del thema probandum al di fuori dell’inter- 111, primo e secondo comma, Cost., riflettendo sul fat-
vento correttivo e direzionale del giudice. L’uguaglianza to che l’articolato normativo che disciplina il procedi-
sostanziale dei cittadini davanti alla legge viene infatti mento ordinario di cognizione in materia societaria
garantita dall’applicazione di quest’ultima da parte di un «prevede che tutta la prima fase si svolga senza che il
giudice imparziale, non dalla celebrazione del processo giudice possa intervenire da subito onde garantire il
secondo determinate norme processuali, che si applica- «giusto processo» evitando inutili lungaggini e il compi-
no nei confronti di ciascun cittadino senza distinzione mento di atti nulli o viziati, lascia alle parti piena libertà
alcuna. di far scattare le preclusioni»e « non prevede alcun ter-
D’altro canto, anche nel rito del lavoro il thema deci- mine massimo per garantire sin dall’inizio la ragionevole
dendum e il thema probandum si formano al di fuori del durata del processo».
«controllo» e della «direzione» del giudice nell’accezio- Prima di valutare la fondatezza della tesi del tribuna-
ne intesa dalla pronuncia in commento, in quanto le le, è necessario soffermarsi su alcune considerazioni.
preclusioni per entrambe le parti maturano prima dell’u- La c.d. «fase preliminare» del nuovo rito societario si
dienza ex art. 420 c.p.c., cioè prima dell’intervento del articola nello scambio alternato di atti fra le parti, che
giudice. In altre parole, anche nel processo del lavoro le può durare, secondo quanto stabilito dall’art. 7, comma
parti devono formulare tutte le loro domande, eccezioni 3, D.Lgs. n. 5/2003, «finché non è decorso il termine
ed istanze istruttorie anteriormente alla prima udienza massimo di ottanta giorni dalla notifica della memoria
avanti il giudice, senza che questi, in tale fase introdut- di controreplica di cui al comma 2». In qualsiasi mo-
tiva, intervenga a «controllare» e a «dirigere» l’attività mento anteriore al decorso di tale termine massimo, nel
difensiva svolta dalle parti, che sarà oggetto di valutazio- rispetto del disposto dell’art. 8, ciascuna parte può porre
ne in sede decisoria. fine allo scambio delle memorie e chiedere con apposita
Una breve riflessione merita anche la questione di istanza la fissazione dell’udienza davanti al giudice. Que-
incostituzionalità (strettamente collegata a quella di cui sti, con decreto ai sensi dell’art. 12, fissa l’udienza di di-
sopra) sollevata dal tribunale in relazione all’art. 97 scussione e, nel contempo, decide sull’ammissibilità del-
Cost., argomentando che la mancata istituzione delle le prove richieste dalle parti, indica le questioni proces-
sezioni specializzate «appare in contrasto con il princi- suali rilevabili d’ufficio, invita le parti a rendere l’inter-
pio del buon andamento (applicabile anche agli uffici rogatorio libero, assegna un eventuale termine per rego-
giudiziari)», poiché lo stesso giudice è «chiamato ad ap- larizzare gli atti o per rinnovare la notifica nulla, con
plicare più riti, fondati su modelli completamente diver- ciò impedendo che eventuali irregolarità formali degli
si l’uno dall’altro, a seconda delle materie». atti possano inficiare le successive fasi processuali.
Per consolidato orientamento della Corte costituzio- Tale schema consente di rilevare, in primo luogo,
nale, «l’esercizio della funzione giurisdizionale risulta che il ruolo del giudice all’interno del processo non vie-
estraneo alla tematica del buon andamento della pub- ne meno, anzi, viene valorizzato, in quanto egli è esone-
blica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.», in quan- rato dalla mera fissazione di termini (come accade nel
to quest’ultimo «si riferisce agli organi dell’amministra- processo civile ordinario nelle udienze ex artt. 180, 183
zione della giustizia esclusivamente per profili concer- e 184 c.p.c.) e interviene soltanto nel momento in cui
nenti l’ordinamento degli uffici giudiziari e il loro fun- è chiamato a decidere sulle istanze e sulle questioni pro-
zionamento sotto l’aspetto amministrativo, ma non ri- spettate dalle parti. Il nuovo rito societario garantisce
guarda l’esercizio della funzione giurisdizionale nel suo pertanto la presenza di un giudice terzo e imparziale a
complesso e i diversi provvedimenti che ne costituisco- tutela del «giusto processo».
no espressione» (11). In secondo luogo, che non è vero che il D.Lgs. n. 5/
I giudici remittenti ravvisano la violazione dell’art. 2003 non stabilisce alcun termine di durata massima
97 Cost. nel fatto che, nelle controversie in materia della fase preliminare del processo: essa è fissata dall’art.
economica, il giudice deve applicare un rito diverso da 7, comma 3, anche se per giungere alla sua determina-
quello ordinario di cui al codice di procedura civile, e
ciò complicherebbe l’ordinaria gestione del ruolo e, Nota:
conseguentemente, l’esercizio della funzione giurisdizio- (11) Corte cost. 4 febbraio 2000, n. 30, in Giur. cost., 2000, 212; Corte
nale. cost. 12 marzo 2004, n. 94, in Giur. cost., 2004, f. 2; Corte cost. 7 maggio
La censura pare quindi rivolta al cattivo andamento 2004, n. 138, in Giur. cost., 2004, f. 3.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 91
PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

zione bisogna effettivamente imbattersi in un calcolo che l’art. 2, comma 2, L. 24 marzo 2001, n. 89 («Legge
complicato (12). Pinto») considera determinante ai fini dell’accertamen-
I giudici remittenti evidenziano che la relazione mi- to della sussistenza della violazione.
nisteriale al D.Lgs. n. 5/2003 dichiara espressamente Anche sotto tale ultimo profilo, dunque, non pare
che «fino a quando una delle parti non chiede la fissa- fondata la questione di illegittimità costituzionale degli
zione dell’udienza non può esserci ritardo imputabile al- artt. 2 - 17 D.Lgs. n. 5/2003 sollevata dai giudici bre-
l’amministrazione». Il che pare in linea con quanto so- sciani, ma spetterà ora alla Consulta sciogliere ogni dub-
stenuto da parte della dottrina nell’affermare che, in un bio in merito.
modello processuale cosı̀ congegnato, « è la parte che
stabilisce se provocare la decisione del giudice: come ta-
le, essa non può lamentarsi di subire danni per il pro-
lungarsi del giudizio a seguito di una condotta proces-
suale che essa stessa ha scelto e determinato o contri-
buito a determinare» (13).
La Corte Europea dei diritti dell’uomo ritiene che
anche nei modelli processuali sorretti dall’iniziativa di
parte (tipico è il processo adversary dei sistemi di com-
mon law), lo Stato è comunque tenuto a «conformarsi
al requisito della trattazione delle controversie in un ter-
mine ragionevole», e se « lascia che i procedimenti
continuino oltre il «termine ragionevole» prescritto dal-
l’art. 6 della Convenzione senza fare qualcosa per farli
progredire, esso sarà responsabile del conseguente ritar-
do» (14). E quel «qualcosa» può consistere nell’incre-
mento del numero dei giudici, oppure nell’adozione di
una normativa processuale che imponga «automatici li-
miti di tempo e preclusioni».
Il problema di un’eventuale illegittimità costituziona-
le degli artt. 2 - 17 D.Lgs. n. 5/2003 per violazione del-
l’art. 111 Cost. non risiede, dunque, nell’avere lasciato
la direzione della fase preliminare del processo nella di-
sponibilità delle parti, quanto piuttosto nel verificare se
lo Stato abbia previsto meccanismi idonei ad assicurare
il rispetto del termine ragionevole di cui all’art. 6 par. 1
della Convenzione Europea per la salvaguardia dei dirit-
ti dell’uomo e delle libertà fondamentali e all’art. 111
Cost.
Nell’avere stabilito una durata massima della fase
preliminare del processo, pena l’estinzione del giudizio,
e nell’avere scandito lo scambio degli atti entro deter-
minati termini a pena di decadenza, il legislatore delega-
to si è conformato al disposto dell’art. 6 par. 1 della
Convenzione, cosı̀ come interpretato dai giudici di Stra-
sburgo.
E forse è proprio il rito societario il modello proces-
suale idoneo a garantire il rispetto della durata ragione-
vole del processo, se consideriamo che prima che un
giudizio ordinario pervenga alla decisione trascorrono
diversi anni, mentre il processo societario può essere de-
finito in un periodo di tempo inferiore all’anno. Note:
Per esonerare lo Stato dalla responsabilità per l’ecces- (12) La norma prevede che lo scambio preliminare degli atti possa durare
siva durata della c.d. «fase preliminare» del processo so- fino alla scadenza del «termine massimo di ottanta giorni dalla notifica
cietario non sarà sufficiente allegare che essa è intera- della memoria di controreplica di cui al comma 2» dell’art. 7; la durata
mente gestita dalle parti e che, quindi, nessun ritardo è massima di tale fase è, dunque, all’incirca di 210 giorni.
imputabile all’Amministrazione, ma occorrerà dimostra- (13) Arieta - De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 107.
re che, nel caso singolo, il ritardo è dipeso esclusiva- (14) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 29 luglio 2003, Price & Lowe /
mente dal «comportamento delle parti», un parametro Regno Unito, in Giur. it., 2004, 487, con nota di Didone.

92 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

Arbitrato

Il nuovo arbitrato societario


e altre questioni
TRIBUNALE DI LATINA 22 giugno 2004
Pres. est. Cataldi - F.M. B. c. Meccano Holding s.r.l.
Procedimenti societari - Impugnazione di deliberazioni assembleari - Mancata iscrizione nel registro delle imprese -
Eccezione di inammissibilità - Riproposizione dell’impugnazione dopo l’iscrizione - Obbligo di esame dell’eccezione
proposta nel primo giudizio - Insussistenza
(Artt. 4, 16, D.Lgs. n. 5/2003)

I. L’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione di una deliberazione assembleare straordinaria non


ancora iscritta nel registro delle imprese non deve essere esaminata se l’attore ha riproposto la me-
desima impugnazione, con i motivi già esposti nella precedente, dopo l’iscrizione della medesima
deliberazione nel registro delle imprese.
Procedimenti societari - Arbitrato - Clausola compromissoria statutaria - Eccezione di difetto di giurisdizione - Con-
dizioni di efficacia
(Art. 34, D. Lgs. n. 5/2003)

II. La clausola arbitrale contenuta nello statuto di una s.r.l. e conforme alle disposizioni contenute ne-
gli artt. 806 ss. c.p.c. è nulla, se al momento del giudizio, nel quale sia eccepito il difetto di giuri-
sdizione del giudice ordinario adito dall’attore, non è stata adeguata all’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003.

Procedimento societario - Arbitrato - Clausola compromissoria statutaria - Conformità agli artt. 806 ss. c.p.c. -
Nullità - Sostituzione automatica con clausola di cui all’art. 34 D.Lgs. n. 5/ 2003 - Inammissibilità
(Art. 1419, codice civile; art. 34, D.Lgs. n. 5/2003)

III. Se la clausola compromissoria statutaria, conforme agli artt. 806 ss. c.p.c., non è stata adeguata alle
disposizioni contenute nell’art. 34 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, non può essere automaticamente
sostituita dal modello di clausola compromissoria previsto e regolato dal predetto art. 34.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Deliberazioni assembleari - Omologate dal tribunale - Omesso
reclamo avverso il decreto di omologazione - Impugnazione - Ammissibilità

(Artt. 2436, 2479 ter, codice civile)

IV. È irrilevante l’omissione di reclamo avverso il decreto con il quale il tribunale ha omologato una de-
libera dell’assemblea straordinaria di una s.r.l. al fine di decidere sull’ammissibilità dell’impugnazio-
ne per invalidità della deliberazione omologata.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Deliberazioni assembleari - Impugnazione - Legittimazione dei
soci - Condizioni

(Art. 2479 ter, codice civile)

V. È legittimato all’impugnazione per invalidità delle deliberazioni dell’assemblea di una s.r.l. qualun-
que socio, indipendentemente dal valore della quota di capitale sociale posseduta, a condizione che
non vi abbia consentito.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 93
PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Deliberazioni assembleari - Impugnazione - Legittimazione


- Mezzi di prova

(Art. 2479 ter, codice civile)

VI. La prova della legittimazione del socio all’impugnazione delle deliberazioni assembleari di una
s.r.l. può essere data con qualunque mezzo.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Assemblea - Convocazione - Secondo le modalità indicate
nello statuto - Convocazione da parte del presidente del consiglio di amministrazione - Invalidità - Conseguenze

(Artt. 2479 bis e ter, codice civile)

VII. L’assemblea della società a responsabilità limitata deve essere convocata con le modalità indica-
te dall’atto costitutivo; se questo dispone che deve provvedere l’organo amministrativo, la con-
vocazione decisa e disposta dal presidente del consiglio di amministrazione è viziata, con l’ef-
fetto di invalidare la deliberazione assunta dall’assemblea, se questa non si sia costituita tota-
litariamente.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Assemblea - Mancanza di convocazione - Assenza di un


solo socio - Configurabilità di assemblea totalitaria - Condizioni

(Art. 2479 bis, codice civile)

VIII. Non è configurabile nella riunione, nella quale manchi anche un solo socio, l’assemblea totalita-
ria di una società a responsabilità limitata.

Il Tribunale (omissis). individua il periodo compreso tra il 1 gennaio 2004 e il


30 settembre 2004 per l’adeguamento degli statuti socie-

A
ncora preliminarmente, il Collegio rileva che tari, ma deve escludersi che durante tale fase temporale
la questione relativa all’ammissibilità, o meno, le clausole compromissorie contrastanti con la disciplina
dell’impugnazione delle delibere assembleari inderogabile di cui all’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/
prima della loro necessaria iscrizione nel registro delle 2003, per quanto interessa ai fini di questo giudizio, pos-
imprese, che si è posta, in sede cautelare, per il primo sano perpetuare la loro efficacia. A tale conclusione, in-
giudizio instaurato dall’attore, è assorbita interamente fatti, non conduce il comma 5 dell’art. 223 bis disp. att.
dalla successiva riproposizione dell’identica impugnazio- c.c., secondo cui le disposizioni statutarie, ancorché non
ne, avverso gli stessi atti e per gli stessi motivi, operata conformi a norme inderogabili della riforma, mantengo-
dall’attore dopo tale iscrizione, attraverso la notificazio- no efficacia sino al 30 settembre 2004: l’ultrattività è in-
ne della seconda impugnazione, perfezionatasi comun- fatti prevista per le disposizioni statutarie che «non sono
que nel termine di cui all’art. 2479 ter, comma 1, c.c. conformi alle disposizioni inderogabili del presente de-
(ed infatti la convenuta non ha eccepito alcuna deca- creto» e cioè del D.Lgs. n. 6/2003, mentre nulla è pre-
denza). Pertanto, in forza dell’una o dell’altra impugna- visto per il caso di non conformità al D.Lgs. n. 5/2003,
zione, identiche nel contenuto, il Collegio deve comun- sicché è da ritenere che le disposizioni statutarie in con-
que attingere il merito della lite. trasto con la nuova disciplina processuale cessino di
avere efficacia con l’entrata in vigore di quest’ultima.

S
empre in via preliminare, il Collegio ritiene al- Deve parimenti escludersi, ad avviso del Giudicante,
tresı̀ che l’eccepito difetto di giurisidizione o di che la conseguenza del mancato adeguamento di atti
competenza, derivante dalla clausola compro- costitutivi e statuti, che già contengano clausole com-
missoria di cui all’art. 24 dello statuto della convenuta, promissorie contrarie alle nuove norme inderogabili,
non sussiste, poiché la stessa clausola è nulla per contra- possa essere quella della conservazione delle clausole in
sto con la disciplina cogente imposta dall’art. 34, com- questione, previa la sostituzione automatica delle dispo-
ma 2, D.Lgs. n. 5/2003, in ordine al potere di nomina sizioni patrizie divenute contra legem con quelle di legge,
degli arbitri, alla quale non è stata uniformata, come in applicazione della regola contemplata dal comma 2
prescrive invece l’art. 223 bis disp. att. c.c., introdotto dell’art. 1419 c.c., in forza del quale le clausole di un
dall’art. 9, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 5/2003. contratto contrarie a norme imperative di legge, quali
È vero, peraltro, che lo stesso art. 223 bis disp. att. c.c. debbono considerarsi le norme in materia di arbitrato,

94 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

sono da queste ultime sostituite di diritto anche quando tuire certo causa di inammissibilità della successiva im-
il legislatore non abbia espressamente previsto la sostitu- pugnazione della medesima delibera, come invoca inve-
zione delle clausole e pattuizioni in contrasto con le ce parte convenuta.
norme imperative di legge). Infatti il procedimento ed il provvedimento di cui al-
Infatti il meccanismo conservativo invocato pare non l’art. 2436, commi 3 e 4, c.c., come da richiamo espres-
adeguato alla fattispecie oggetto del giudizio, atteso che: so operato dall’art. 29 D.Lgs. n. 5/2003, appartengono
la sostituzione automatica non sarebbe operata integral- alla volontaria giurisdizione, ed alla specie dei procedi-
mente, essendo solo ipotizzabile che la clausola che con- menti camerali nei confronti di una sola parte, rappre-
tinui a prevedere la nomina degli arbitri ad opera delle sentata dalla stessa società istante per l’iscrizione. Per-
parti, e non di un soggetto terzo, sia, dal 1 gennaio tanto deve escludersi che un provvedimento per sua na-
2004, ai sensi del comma 2 dell’art. 1409 c.c., integrata tura inidoneo all’ irrevocabilità, privo dell’istruttoria
dal solo ultimo periodo del comma 2 dell’art. 34, il qua- propria della piena cognizione e, soprattutto, reso all’esi-
le stabilisce che, se il terzo estraneo non provveda alla to di un procedimento al quale il socio dissenziente ri-
nomina di tutti gli arbitri, la designazione degli stessi va mane estraneo ( potendo egli soltanto limitarsi a rende-
chiesta al Presidente del tribunale del luogo in cui la so- re note al notaio le pretese censure di legittimità del de-
cietà ha sede legale. Quindi non sarebbe applicabile in- liberato da iscrivere, sperando che questi le faccia pro-
teramente la nuova disciplina legale, ma solo quella par- prie e non proceda all’iscrizione ai sensi dell’art. 2436,
te di essa - il ricorso al giudice per la nomina degli arbi- comma 3, c.c.), possa precludere al socio dissenziente il
tri - che il legislatore configura come extrema ratio, ma diritto di impugnare successivamente la stessa delibera,
che, per le società inadempienti all’onere di adegua- una volta iscritta ed efficace, come invece espressamen-
mento della clausola preesistente, diverrebbe la regola, te consente, senza riserve di sorta in ordine all’iter pre-
con un capovolgimento della ratio della norma e con la gresso del deliberato assembleare, l’art. 2479 ter c.c.
formazione di una nuova disciplina negoziale solo in
parte mutuata da quest’ultima (sulla necessità che la so-

S
empre in sede preliminare, il Collegio rileva che
stituzione automatica non possa riguardare soltanto una
l’eccezione della convenuta, relativa al preteso
parte della clausola ed una parte della norma cogente
difetto di legittimazione dell’attore all’impugna-
cfr. Cass. 16 febbraio 1983, n. 1184);
zione, per non essere quest’ultimo titolare almeno del
avendo il legislatore configurato una vacatio legis desti-
5% del capitale sociale, come aumentato proprio in for-
nata appositamente anche all’adeguamento dei negozi
za della delibera impugnata, è infondata.
societari alla nuova normativa, l’inerzia delle società
preesistenti potrebbe essere sintomatica della consape- Infatti l’art. 2479 ter c.c., che disciplina, per le s.r.l.,
vole volontà delle stesse di lasciare elidere, per effetto l’impugnazione delle decisioni dei soci invalide, nell’ul-
della nuova disciplina cogente, la clausola compromis- timo comma richiama l’art. 2377 c.c., che disciplina la
soria dal proprio ordinamento, alla quale non dovrebbe stessa materia per le s.p.a., non integralmente, ma solo
quindi sovrapporsi necessariamente una sorta di ultratti- per i commi 1, 5, 7, 8 e 9, escludendo pertanto i commi
vità della clausola per effetto della sua sostituzione auto- 3 e 4, che introducono la limitazione alla legittimazione
matica; invocata dalla convenuta. Né, peraltro, potrebbe soste-
la conservazione della clausola compromissoria non è nersi che i predetti commi siano invece applicabili alle
resa necessaria dal fine di garantire comunque alle parti s.r.l. per effetto del richiamo che lo stesso art. 2479 ter
la produzione o la persistenza di un diritto che le stesse c.c., nell’ultimo comma, fa dell’art. 2378 c.c., che, a sua
perderebbero altrimenti a causa della nullità radicale volta, nel comma 2 rinvia all’art. 2377, comma 3, c.c.,
della stessa pattuizione: essendo l’arbitrato comunque assegnando al ricorrente l’onere di dare prova della pro-
uno strumento di tutela dei diritti, la sua inoperatività pria legittimazione. È infatti da escludersi che un mero,
consentirà,ovviamente, comunque di adire la tutela giu- e generico, richiamo indiretto - dall’art. 2479 ter, com-
diziaria, con garanzie ancora maggiori per gli interessati. ma 4, c.c. all’art. 2378 c.c, e dal comma 2 di quest’ulti-
Per lo stesso motivo, la nullità della clausola compro- mo all’art. 2377, comma 3, c.c. - pertinente all’onus pro-
missoria inadeguata non comporta la nullità dell’intero bandi possa prevalere sull’esplicito e specifico richiamo
negozio societario ai sensi dell’art. 1419, comma 1, c.c., parziale operato dallo stesso art. 2479 ter, comma 4, c.c.
e quindi la sostituzione automatica della disciplina della ad alcuni soltanto dei commi dell’art. 2377 c.c., giacché
stessa clausola non è resa necessaria neppure dal fine pare logico che se il legislatore avesse inteso richiamare,
maggiore di conservare la fonte negoziale della società. in materia di s.r.l., il comma 3 dell’art. 2377 c.c., con la
Ancora preliminarmente, riguardo all’eccezione d’inam- relativa limitazione alla legittimazione, lo avrebbe fatto
missibilità sollevata dalla Meccano s.r.l., il Collegio os- includendo tale comma accanto agli altri che ha espres-
serva che la circostanza che la delibera impugnata sia samente richiamato, e non si sarebbe servito del tramite
stata iscritta nel registro delle imprese a norma dell’art. dell’art. 2378 c.c. Quindi la mancata inclusione del
2436, commi 3 e 4, c.c., e che contro il decreto del Tri- comma 3 dell’art. 2377 c.c. tra i commi della stessa nor-
bunale non sia stata proposto reclamo, non può costi- ma richiamati dall’art. 2479 ter c.c. è sintomatica della

LE SOCIETA’ N. 1/2005 95
PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

volontà del legislatore di non porre limiti alla legittima- sce ad «uno o più amministratori» il potere di sottopor-
zione del socio impugnante. re all’assemblea argomenti che non sarebbero di compe-
Peraltro, se pure non si condividesse tale interpretazio- tenza di questa in base all’atto costitutivo. La tesi non
ne, non si potrebbe non rilevare come il meccanismo può essere accolta. Infatti l’art. 2479, comma 1 c.c., di-
invocato dalla convenuta, per cui il socio che impugni sciplina la competenza per materia dell’assemblea, con-
una delibera assembleare che determini l’aumento di ca- sentendone l’ampliamento, rispetto alle previsioni del-
pitale sarebbe legittimato soltanto se detenesse almeno l’atto costitutivo, agli amministratori, ma non incide
il 5% del capitale sociale come aumentato dallo stesso sulle modalità di convocazione della stessa, che restano
atto censurato, finirebbe, nella gran parte dei casi, per disciplinate, ex art. 2479 bis, dallo statuto. Pertanto gli
vanificare la richiesta di sospensione della stessa delibe- amministratori che volessero sottoporre all’assemblea ul-
ra, poiché, per impedirne l’efficacia tramite pronuncia teriori argomenti, dovrebbero comunque attivarne la
giudiziaria, il ricorrente dovrebbe prima darvi esecuzio- convocazione nei modi statutari.
ne, sottoscrivendo l’aumento quanto meno sino al limi- Inoltre la formula testuale «uno o più amministratori» è
te minimo della propria legittimazione ad impugnare. in realtà la riproduzione dell’analoga espressione («uno
Quanto poi alla contestazione che l’attore non abbia o più soci» cui è affidata l’amministrazione della s.r.l.), e
dato prova di possedere almeno il 5% del capitale socia- quindi presuppone che l’affidamento dell’amministrazio-
le prima dell’aumento impugnato, è sufficiente rimanda- ne a più persone/soci coincida, di regola ed a norma del
re ai patti parasociali depositati e sottoscritti dagli unici terzo comma dell’art. 2475 c.c., con il c.d.a. Quindi, per
due soci, che nella premessa riconoscono nello stesso at- effetto del combinato disposto tra gli artt. 2479 e 2475
tore il titolare del 40% del capitale totale. c.c., se la società è amministrata da un c.d.a., è a tale
Venendo poi al merito della lite, la fattispecie concreta organo collegiale, e non ai singoli membri di questo
d’invalidità che in via principale ed assorbente deve (privi, in quanto tali, di alcuna autonoma competenza),
considerarsi è quella relativa al preteso difetto di legitti- che spetta anche il potere di ampliare, rispetto all’atto
mazione del Presidente del c.d.a. della s.r.l. convenuta costitutivo, la competenza assembleare a norma dell’art.
alla convocazione dell’assemblea, ordinaria e straordina- 2479 c.c.
ria, del 12 marzo 2004. Il dato normativo da cui occorre

S
muovere è rappresentato dall’art. 2479 bis, comma 1, ostiene ancora la convenuta che il Presidente
c.c., che rimette all’atto costitutivo «i modi di convoca- del c.d.a. poteva convocare l’assemblea ai sensi
zione dell’assemblea dei soci». L’atto costitutivo della dell’art. 2258, comma 3, c.c., richiamato dall’art.
s.r.l. convenuta prevede, all’art. 9, che la convocazione 2475, comma 3, c.c., sussistendo l’urgenza di evitare un
sia effettuata «a cura dell’organo amministrativo», che danno alla società. La tesi è tuttavia palesemente con-
l’art. 13 identifica o in un amministratore unico, o in traddetta dal tenore letterale delle norme: l’ art. 2258,
un c.d.a. composto da tre a sette membri. Pertanto, poi- comma 3, c.c. richiama l’art. 2475 c.c. soltanto quando
ché la forma concretamente assunta dall’organo ammi- l’amministrazione della s.r.l. sia affidata a più persone
nistrativo è quella del c.d.a. di tre membri, come non è congiuntamente, non anche quando, come nel caso di
contestato tra le parti ed è anzi documentalmente pro- specie, le «più persone» costituiscano, come è la regola,
vato, è quest’ultimo organo collegiale che è legittimato l’unico organo amministrativo collegiale, ovvero il
alla convocazione, e che avrebbe potuto pertanto con- c.d.a.
vocare l’assemblea che ha assunto le deliberazioni impu- Peraltro l’art. 2379 c.c., che, nel comma 3, considera
gnate. La volontà dell’organo collegiale, ovviamente, espressamente estranea alla fattispecie della mancata
non poteva identificarsi con quella del suo Presidente convocazione dell’assemblea della s.p.a. l’ipotesi in cui
(che è anche il socio di maggioranza), ma presupponeva l’avviso provenga da «un componente dell’organo d’am-
una deliberazione votata dalla maggioranza dei membri. ministrazione», non è espressamente richiamato dall’art.
Tuttavia, come risulta dal verbale del c.d.a. del 25 feb- 2479 ter, comma 4, c.c., per la s.r.l., per cui deve esclu-
braio 2004, tale maggioranza non si raggiunse, poiché dersi l’applicabilità di tale sorta di sanatoria al caso sub
l’Amministratore delegato, socio di minoranza ed attua- iudice.
le attore, votò a sfavore della relativa proposta, avanzata Infine, il richiamo ( peraltro neppure dedotto da parte
dal Presidente del c.d.a., mentre il terzo membro del convenuta tra i motivi di validità della delibera), conte-
collegio, avendo fatto pervenire le proprie dimissioni nuto nell’art. 9 dello statuto, all’art. 2366, comma 3
dalla carica, non partecipò affatto alla seduta. Nono- (ora 4) c.c., non è rilevante per la decisione della pre-
stante tale situazione, il Presidente del c.d.a. convocò sente controversia, anche a prescindere dalla sua inter-
egualmente l’assemblea, i cui deliberati sono pertanto pretazione, che pare riferita alle «formalità» della con-
viziati, secondo la tesi attorea, ab origine. vocazione ( forma,termine di consegna e contenuto del-
l’avviso), ma non al potere di effettuare la convocazione

S
ostiene tuttavia la convenuta che il Presidente stessa, che di tali formalità è comunque un necessario
della c.d.a. poteva egualmente convocare l’as- presupposto. Infatti, nel caso di specie, non era presente
semblea in forza dell’art. 2479 c.c., che attribui- alle sedute assembleari l’intero capitale sociale, essendo

96 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

assente il socio di minoranza, attuale attore, per cui non successive fasi degli atti collegiali censurati, da non ren-
sono applicabili né l’art. 2366, comma 3, c.c., né l’art. dere opportuno, ed anzi possibile, che il Tribunale in
2479 bis, ultimo comma. questa sede assegni il termine di cui al secondo periodo
Escluso pertanto che il Presidente del c.d.a., in quanto del comma 1 dell’art. 2479 ter c.c., come richiesto dalla
tale, potesse legittimamente convocare l’assemblea, deve convenuta, poiché tale provvedimento non contribui-
rilevarsi che tale vizio - radicale e non sanato dalla con- rebbe a far adottare una nuova decisione esente dalle
dotta del socio di minoranza, attuale attore, che non invalidità denunciate, ma si risolverebbe, nel caso di
comparve nella seduta assembleare ordinaria e straordi- specie, nell’emissione di un’ordine di convocare l’assem-
naria, e che ha impugnato i relativi deliberati - si riflette blea, rivolto all’organo amministrativo, ovvero in un’in-
inevitabilmente sulla validità della stessa assemblea e gerenza che sarebbe del tutto eccedente rispetto alla fi-
delle decisioni che questa assunse il 12 marzo 2004. Pe- nalità «conservativa» della norma invocata.
raltro il vizio procedimentale, motivo di annullabilità Va quindi accolta la domanda di annullamento degli
(per un precedente specifico v. Cass. 2 agosto 1977, n. atti societari impugnati.
3422), è tanto radicale, per essere a monte di tutte le (omissis).

IL COMMENTO
di Vincenzo Salafia
sa domanda e la stessa istanza cautelare contro le mede-
L’interpretazione della nuova normativa societaria, con sime deliberazioni, dopo che di quella assembleare era
riferimento alla s.r.l. e al processo societario introdotto stata eseguita l’iscrizione nel registro delle imprese.
dal D.Lgs. n. 5/2003, solleva diverse questioni. In par-
ticolare, sulla questione relativa alla nullità della clau- Impugnazione della delibera assembleare
sola arbitrale societaria l’Autore ritiene, non condivi- prima dell’iscrizione nel Registro delle imprese
dendo la tesi sostenuta dal Tribunale di Latina, che la I. Il Tribunale, chiamato a decidere nell’udienza di
configurazione del nuovo arbitrato societario sia con- discussione sulle due cause riunite, non ha, quindi, cor-
corrente con quello tradizionale (artt. 806 ss. c.p.c.). rettamente affrontato l’eccezione di inammissibilità che
la società convenuta aveva proposto avverso la prima
La decisione in esame ha affrontato e risolto una se- impugnazione e la conseguente istanza cautelare, in
rie di problemi che l’interpretazione delle nuove norme quanto la risoluzione della relativa questione sarebbe
di diritto societario pone con riferimento particolare alla stata inutile in presenza del successivo atto di impugna-
zione, in relazione al quale sembra non essere stata ri-
società a responsabilità limitata e al nuovo procedimen-
proposta la medesima eccezione. Il Tribunale ha ritenu-
to societario.
to che l’eccezione fosse assorbita per effetto della rinno-
Un socio di una società a responsabilità limitata, il
vazione dell’impugnazione e, dunque, si deve presumere
quale nell’organizzazione di essa ha il ruolo di ammini- che essa non sia stata riproposta, perché in caso contra-
stratore delegato dal consiglio di amministrazione, ha rio il tribunale avrebbe dovuto esaminarla, sia pure per
impugnato una deliberazione dell’assemblea straordinaria respingerla (cfr. la prima massima).
e quella conseguente del consiglio di amministrazione, Avrebbe dovuto respingerla, non tanto perché la se-
chiedendone contemporaneamente la sospensione in conda impugnazione era stata proposta dopo l’iscrizione
via cautelare, senza attendere che fosse avvenuta l’iscri- della deliberazione assembleare nel registro delle impre-
zione nel Registro delle imprese di quella assembleare. se, quanto perché l’impugnazione delle deliberazioni as-
Il giudice designato ha respinto l’istanza di sospensio- sembleari, soggette a questa iscrizione, è proponibile an-
ne, probabilmente perché non era ancora attuale l’effi- che anteriormente ad essa. L’art. 2479 ter c.c. fa decor-
cacia della deliberazione, ancora non iscritta nel registro rere il termine di 90 giorni per l’impugnazione dalla tra-
delle imprese e perciò ancora improduttiva di effetti a scrizione della deliberazione nel libro delle decisioni dei
norma degli artt. 2436 e 2480 c.c., con conseguenti ri- soci, a prescindere dalla sua eventuale iscrizione nel re-
flessi su quella consiliare di attuazione. L’iscrizione non gistro delle imprese. La norma non richiama, per l’appli-
era ancora avvenuta perché, come si arguisce dalla mo- cazione alle s.r.l., anche il comma 6 dell’art. 2377 c.c.,
tivazione, il notaio, che aveva redatto il verbale della il quale nelle società per azioni fissa la predetta decor-
deliberazione, non l’aveva chiesto e gli amministratori renza dall’iscrizione nel registro delle imprese per le deli-
si erano rivolti al tribunale per ottenerne l’omologazio- berazioni assembleari che vi sono soggette. La diversità
ne, che però non era stata ancora concessa al momento di regole per due fattispecie simili, giustificata dall’inten-
della decisione sull’istanza cautelare. to legislativo di differenziare la disciplina della s.r.l. da
Successivamente lo stesso socio ha riproposto la stes- quella della società per azioni, non è costituzionalmente

LE SOCIETA’ N. 1/2005 97
PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

rilevante sotto il profilo della uguaglianza di trattamento una clausola che imponga agli amministratori di atten-
di fattispecie simili, perché i soci nella s.r.l., grazie ai po- dere per la trascrizione delle deliberazioni straordinarie
teri informativi e di accesso all’esame dei libri sociali a l’esito del procedimento di iscrizione nel registro delle
loro concessi dall’art. 2476 c.c., sono in grado di cono- imprese, senza tuttavia esonerarli dal relativo obbligo
scere tempestivamente la data della suddetta trascrizione nel caso di esito negativo e definitivo. In tal modo le
e, quindi, non subiscono alcun pregiudizio relativamen- deliberazioni straordinarie verranno trascritte nel libro
te a causa dell’anticipata decorrenza del termine di im- delle decisioni, ma non prima dell’iscrizione nel registro
pugnazione. delle imprese o della certezza che esse non saranno più
La data della trascrizione delle deliberazioni assem- iscritte; ne deriverebbe per i soci e la società il vantag-
bleari non coincide con quella della loro iscrizione nel gio di non affrontare un giudizio eventuale di impugna-
registro delle imprese, se ad essa assoggettate. La legge zione senza ancora conoscere se esse saranno iscritte e
non indica alcun termine entro il quale essa deve avve- se, perciò, diverranno idonee alla produzione di effetti.
nire, rimettendo alla diligenza degli amministratori il re- Per la s.p.a. questo problema non si pone, perché
lativo adempimento, il quale, in ogni caso, è indipen- l’art. 2377, comma 6, c.c. prevede per l’impugnazione
dente dall’eventuale iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni soggette ad iscrizione nel registro del-
delle deliberazioni. Il libro, sul quale deve essere esegui- le imprese un termine di decadenza, la cui decorrenza
ta, deve rappresentare la storia dell’assemblea e deve, inizia appunto dalla suddetta iscrizione e non da quello
quindi, comprendere tutte le deliberazioni, comprese della loro trascrizione nel libro delle adunanze e delle
quelle che, a causa della loro mancata iscrizione, se ob- deliberazioni dell’assemblea. Fatto, questo, irrilevante,
bligatoria, non assumono efficacia. Di conseguenza, gli perché anche per l’impugnazione delle deliberazioni
amministratori non sono tenuti ad attendere la loro non soggette ad iscrizione il termine di impugnazione
iscrizione nel registro delle imprese, non essendo questa inizia a decorrere dalla data della loro assunzione.
una condizione necessaria.
D’altra parte, il notaio, che ha redatto il verbale del- Nullità della clausola arbitrale societaria
la deliberazione assunta dall’assemblea straordinaria, II. La seconda massima afferma la nullità della clau-
non è in grado di chiederne al registro l’iscrizione se sola arbitrale contenuta nello statuto, la cui formulazio-
non dopo qualche giorno dalla chiusura della riunione, ne risaliva al tempo in cui era ancora in vigore il prece-
dovendo prima elaborarne il testo definitivo, sottoporlo dente ordinamento societario e, perciò, elaborata in
alla sottoscrizione del presidente dell’assemblea, valutare conformità agli artt. 806 ss. c.p.c. La nullità vien fatta
la legittimità della deliberazione, redigere la domanda di discendere dalla opinione secondo la quale, nelle socie-
iscrizione e provvedere al suo deposito. tà di capitali, e di riflesso anche nelle cooperative, la
Potrebbe, pertanto, accadere che, durante il giudizio clausola arbitrale nelle società, con eccezione di quelle
di impugnazione della deliberazione, se ne accerti la che ricorrono al mercato del capitale di rischio, per ef-
mancanza della prescritta iscrizione; è ovvio che di que- fetto della riforma, può avere solo il contenuto indicato
sto evento il giudice dovrà tenere conto nella decisione, nell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003. Opinione questa sulla qua-
che non potrà essere di accoglimento della domanda di le si sono registrati consensi in dottrina (1) Si tratta, pe-
annullamento a causa della mancanza di pratico interes- rò, di opinione che contrasta, anzitutto, con la relazione
se dell’attore, già soddisfatto al di fuori dell’intervento di accompagnamento del decreto processuale, nella qua-
giudiziario dalla inidoneità dell’atto impugnato a pro- le senza alcuna esitazione si dichiara che la disposizione
durre effetti. Certamente sarà necessario valutare se la dell’art. 34 si aggiunge e non sopprime il regolamento
mancanza di iscrizione sia derivata dall’inadempimento dell’arbitrato contenuto nel codice di procedura civile.
del notaio, che ha redatto il verbale, o anche dalla deci- Il legislatore, dunque, configura il nuovo arbitrato come
sione degli amministratori di non chiedere al tribunale non esclusivo; sebbene la sua scelta venga incentivata
l’omologazione, perché nel primo caso il difetto di iscri- dai vantaggi che le nuove norme vi collegano. Per
zione non è ancora definitivo, mentre lo è nel secondo. esempio, saranno ammessi interventi di altri soci; agli
La mancata iscrizione della deliberazione, che vi sia arbitri spetterà il potere di decidere le questioni inciden-
soggetta, indipendentemente dalla sua definitività, è tali, sia pure con l’effetto dell’impugnabilità del lodo per
sempre rilevante in sede di delibazione giudiziaria dell’i- nullità o per revocazione di terzo, anche in deroga a
stanza cautelare di sospensione della sua efficacia. È rile- quanto previsto per l’arbitrato internazionale dall’art.
vante perché il giudice non può sospendere una effica- 838 c.p.c.; agli arbitri spetterà il potere di sospendere, su
cia non ancora iniziata.
Correttamente, pertanto, nella fattispecie in esame il
giudice designato ha respinto l’istanza cautelare, ritenen- Nota:
do contemporaneamente che il tribunale doveva proce- (1) Cfr., in tale senso, E. Picaroni, L’arbitrato nella riforma del processo so-
cietario, di prossima pubblicazione in questa Rivista; L. M.C. Morellini, Le
dere all’esame del merito dell’impugnazione. parti e l’oggetto dell’arbitrato societario: spunti di riflessione, in questo numero
Per evitare questa conseguenza, si potrebbe forse della Rivista, retro; in giurisprudenza, cfr. Trib. Trento 8 aprile 2004, in
consigliare i soci a prevedere nello statuto della s.r.l. questa Rivista, n. 8, 2004, 996, con commento di L. M.C. Morellini.

98 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

istanza di parte, l’efficacia delle deliberazioni assembleari nella riforma la possibilità di previsione negli statuti di
impugnate. È certamente irrilevante l’opinione del legi- clausole compromissorie anche in deroga agli artt. 806
slatore se non trova riscontro nella oggettività della nor- e 808 c.p.c. Criterio che pare, in modo sufficientemente
ma da lui elaborata, ma assume un qualche rilievo, chiaro, ispirato dall’intento di consentire ai soci di dero-
quanto meno come strumento interpretativo, quando gare dai limiti indicati nelle citate norme processuali, ri-
nella norma non esistono indicazioni chiaramente con- guardanti essenzialmente la qualità delle controversie
trastanti. compromettibili, con l’effetto, pertanto, di incrementare
In secondo luogo, non si rinviene nelle nuove nor- e le facoltà dei soci e non di limitarle, come invece av-
me alcun indizio sicuro che giustifichi, senza alcuna ri- verrebbe se, in presenza del decreto processuale, si voles-
serva, la tesi condivisa dal Tribunale di Latina, anzi vi se ora escludere il loro potere di preferire ancora il mo-
sono segni contrari (2). L’art. 34 prevede la facoltà dei dello arbitrale tradizionale.
soci di inserire nello statuto una clausola arbitrale, nella A prescindere da questi rilievi, osservo che, sulla ba-
quale deve essere affidato ad un terzo estraneo alla so- se delle nuove norme, nessuno contesta la facoltà dei
cietà il potere di nominare tutti gli arbitri, il cui numero soci e della società di rimettere agli arbitri, nominati in
deve essere determinato dallo statuto. Affermare, come conformità a quanto dispongono gli artt. 806 ss. c.p.c.,
in dottrina qualche autore sostiene, che l’art. 34 ha vo- la decisione di controversie mediante un compromesso
luto risolvere il dibattito in precedenza svoltosi sull’am- specificamente stipulato dopo che il conflitto si è verifi-
missibilità delle clausole compromissorie negli statuti so- cato. Si riconosce, cioè, che l’ordinamento consente, in
cietari, non mi sembra storicamente esatto, perché già questo caso, la devoluzione di una controversia societa-
da lungo tempo ogni dubbio al riguardo era stato supe- ria ad un collegio arbitrale di tipo diverso da quello pre-
rato e i contrasti riguardavano soprattutto la formazione visto nell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003. L’arbitrato tradiziona-
dell’organismo arbitrale. La norma, a mio avviso, non le non viene, quindi, espulso dal nuovo ordinamento
ha, dunque, lo scopo di riconoscere espressamente ai so- processuale societario.
ci la facoltà di ricorrere agli arbitri, la quale era stata lar- Se si accetta questa osservazione, non vedo perché si
gamente riconosciuta in passato alla stregua dell’ordina- dovrebbe impedire ai soci di scegliere statutariamente
mento processuale generale del 1942, ancora oggi vi- un arbitrato diverso da quello indicato dall’art. 34 del
gente (3). decreto processuale, ma conforme alle regole generali
Ha, invece, sempre secondo la mia opinione, lo sco- del codice di procedura civile, rinunciando ai vantaggi
po di consentire la scelta di un organismo arbitrale par- che deriverebbero da una scelta diversa e conforme alla
ticolarmente garantito nella sua imparzialità, perché la nuova norma processuale.
nomina degli arbitri, di tutti, si badi bene, dovrà essere Rilevo, inoltre, che la forma tradizionale di arbitrato,
fatta da un soggetto estraneo alla società e, sebbene la ormai riconosciuto come legittimo dalla dottrina e dalla
legge al riguardo taccia, indipendente anche dal sogget- giurisprudenza con riferimento ad ogni tipo di società,
to con cui la società è entrata in conflitto. Questa ga- rimane l’unica forma praticabile nelle società per azioni
ranzia viene assicurata anche nel caso in cui il terzo de- che ricorrono al mercato del capitale di rischio, alle
signato non provveda, perché allora la nomina degli ar- quali espressamente l’art. 34 vieta l’applicazione della
bitri dovrà essere fatta dal presidente del tribunale. nuova forma, senza però inibire la loro facoltà di com-
Questa speciale garanzia viene dalla legge reputata promettere in arbitri tutte le controversie entro i limiti
tanto elevata da consentire un significativo ampliamen- fissati dal codice di procedura civile.
to dei poteri decisori degli arbitri. Dall’insieme di queste osservazioni mi pare che si
L’innovazione, tuttavia, non sconfessa la forma di ar- possa trarre la conclusione che non vi è nel decreto
bitrato che il codice di procedura civile prevede e rego- processuale alcuna ostilità verso la forma tradizionale di
la, la quale ha funzionato per tanti anni ed è caratteriz- arbitrato, ma solo l’intento di consentire una maggiore
zata, soprattutto, dalla scelta ad opera dei contendenti efficacia e tempestività delle decisioni arbitrali societa-
del rispettivo arbitro ed, indirettamente anche, se possi- rie, in funzione della quale si è elaborata una nuova e
bile attraverso la designazione da parte degli arbitri di complessa disciplina.
parte, della scelta del presidente del collegio. L’imparzia-
lità è meno garantita rispetto al nuovo modello, ma
non esclusa, perché gli arbitri, qualunque sia la fonte
della loro nomina, devono giudicare in base alle regole Note:
giuridiche o all’equità, secondo i casi, e non nell’interes- (2) Cfr. P. L. Nela, in AA.VV., Il nuovo processo societario, a cura di
se del soggetto che li ha nominati. Chiarloni, 930 ss., il quale cita l’art. 820 c.p.c., richiamato dall’art. 35 del
decreto, e segnala gli artt. 809, 811 - 813 c.p.c. indispensabili per colmare
La configurazione del nuovo modello arbitrale come le lacune della nuova disciplina; Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv.
concorrente con quello tradizionale mi sembra, del re- trim. dir. proc. civ., 2003, 526.
sto, l’unica conforme al criterio direttivo contenuto nel- (3) Cfr. Cass. 11 maggio 1982, n. 2945, in questa Rivista, 1982, 1160;
l’art.12, comma 3, legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, Cass. 30 marzo 1998, n. 3322, ivi, Flash, 6, 1998, 3; App. Bologna 22 feb-
con il quale il governo venne incaricato di prevedere braio 1997, ivi, 1997, 1156; Trib. Milano 3 ottobre 1996, ivi, 1997, 305.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 99
PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

Mancato adeguamento della clausola arbitrale anche quando sia frutto dell’esercizio di una facoltà dei
statutaria alla nuova normativa contraenti (4). Nella fattispecie, invece, è del tutto evi-
III. Condivido la terza massima, con cui il Tribunale dente che la clausola compromissoria contenuta nello
afferma, per un verso, l’immediata applicabilità dell’art. statuto di una società deriva dall’esercizio della facoltà
34 del decreto processuale con l’entrata in vigore del dei soci di sottrarre alla giurisdizione ordinaria la cogni-
nuovo ordinamento societario e, per altro verso, l’inso- zione delle controversie societarie e di devolverle agli
stituibilità del contenuto della clausola arbitrale tradizio- arbitri. L’eventuale nullità di questa clausola non ne
nale, ancora presente nello statuto della società conve- consente la sostituzione con il contenuto di una norma
nuta, con quello previsto dal nuovo ordinamento pro- di legge, anche se configurata come imperativa, sia per-
cessuale. ché la cancellazione definitiva della clausola dallo statu-
L’art. 223 bis disp. att. c.c. concedeva alle società di to non produce conseguenze sul tessuto normativo di
capitali e alle cooperative il termine del 30 settembre esso, sia perché in concreto il contenuto della nuova
2004 per adeguare le norme dei propri statuti alle nor- norma impone ai soci senza alcuna alternativa, nell’am-
me inderogabili del nuovo diritto. La scadenza del sud- bito del nuovo modello arbitrale, di designare la perso-
detto termine senza che l’adeguamento fosse avvenuto na estranea alla società, alla quale attribuire la nomina
non comportava, nella comune interpretazione, altro ef- di tutti gli arbitri.
fetto che la definitiva cessazione di efficacia delle vec-
chie clausole e l’applicazione, in loro sostituzione, delle Omologazione della delibera assembleare
nuove regole inderogabili. e omesso reclamo
Relativamente alle norme contenute nell’art. 34 del IV. La quarta massima è ovvia. L’omologazione di
decreto processuale, la stessa disposizione transitoria una deliberazione assembleare ad opera del tribunale,
non è applicabile perché l’adeguamento degli statuti alle anche in assenza di reclamo alla corte d’appello, non ha
nuove regole sull’arbitrato non è imposto; l’art. 41 di- altro valore che quello di riconoscerne la legittimità, ai
spone solo che, se l’adeguamento viene fatto, non si ap- soli fini dell’iscrizione nel registro delle imprese. L’omo-
plica la speciale qualificata maggioranza prevista dall’art. logazione non ha valore decisorio e non può assumere
34, comma 6, per l’introduzione o la soppressione della efficacia di giudicato, perché pronunciata in sede di vo-
clausola compromissoria nella nuova forma. lontaria giurisdizione con lo scopo di verificarne l’assen-
Nella fattispecie l’adeguamento della clausola com- za di difetti, peraltro sotto il solo profilo dell’invalidità
promissoria originaria al testo dell’art. 34 non era stato assoluta.
deliberato ed il Tribunale ne ha tratto come conseguen- Il limitato scopo di essa non può ovviamente esclu-
za la sopravvenuta nullità, nel presupposto, che secondo dere la contestazione della legittimità della deliberazione
me non è stato correttamente configurato, dell’esclusivi- in un giudizio contenzioso, in esito al quale si potrà de-
tà della nuova forma arbitrale, come oggetto delle relati- finitivamente accertarne la conformità alla legge o allo
ve clausole statutarie. statuto, secondo i casi.
Certamente infondata è stata la tesi della società, se- D’altra parte, nel giudizio di omologazione, pur non
condo la quale la vecchia clausola era stata automatica- essendo proibito, non è previsto l’intervento del socio
mente sostituita dal contenuto dell’art. 34 del decreto contrario alla deliberazione, con la forma della presenta-
processuale, nel presupposto che, dovendo prevalere la zione di memorie. Ma, anche se nella prassi giudiziaria
volontà dei soci di sottrarre le controversie societarie al- tollerato, esso non potrà mai essere considerato come
la giurisdizione ordinaria, manifestatasi appunto con la atto di impugnazione della deliberazione e non può, in
relativa clausola statutaria, doveva ritenersi la vecchia ogni caso, essere reputato come necessario per l’even-
forma arbitrale sostituita da quella prevista dal nuovo tuale dichiarazione di nullità della deliberazione, né es-
ordinamento processuale. Il Tribunale ha correttamente sere, infine, essere valutato come atto idoneo a legitti-
osservato che, dovendo ragionare per presunzioni, si sa- mare il socio ad un eventuale reclamo alla corte d’ap-
rebbe potuto anche presumere che l’omesso adegua- pello avverso il decreto del tribunale. Il reclamo è, in-
mento dello statuto fosse manifestazione dell’intento di fatti, consentito dalla legge solo a chi ha partecipato co-
ricondurre la cognizione delle predette controversie nel- me ricorrente o come interveniente necessario, cioè al
l’alveo della giurisdizione ordinaria. P.M., al giudizio di omologazione (5). Ne consegue che
In ogni caso, aggiunge il Tribunale, non sarebbe le- il non aver proposto reclamo contro il decreto di omo-
gittima la sostituzione della clausola con altra conforme logazione di una deliberazione assembleare da parte del
all’art.34 suddetto, come la società sosteneva. L’opinio- socio contrario, che nella specie non risulta nemmeno
ne del Tribunale, che condivido, si basa sul rilievo che aver presentato memorie al giudice dell’omologazione, è
la sostituzione di diritto delle clausole contrattuali nulle
con norme imperative, se esse non comportino la nulli-
Note:
tà dell’intero contratto, è legittima, a norma dell’art.
1419 c.c., solo quando quella da sostituire costituisce (4) Cfr., al riguardo, Cass. 21 agosto 1997, n. 7822.
un elemento essenziale e necessario del contratto, non (5) Cfr., al riguardo, art. 27, D.Lgs. n. 5/2003.

100 LE SOCIETA’ N. 1/2005


n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

circostanza del tutto irrilevante al fine di riconoscere ne del diritto di opzione, di norma le decisioni dell’as-
l’ammissibilità della sua successiva impugnazione per in- semblea non hanno capacità di produrre nel patrimonio
validità della deliberazione. dei soci danni immediati e diretti, requisiti questi neces-
sari per agire in risarcimento a norma delle regole gene-
Impugnazione delle delibere assembleari: rali contenute negli artt. 1223 e 2056 c.c. La nomina
legittimazione attiva degli amministratori o dei sindaci, il trasferimento della
V. L’art. 2479 ter, nel riconoscere ai soci, assenti dal- sede sociale, il mutamento dell’oggetto sociale etc. non
la riunione assembleare o che non hanno consentito al- sono decisioni direttamente dannose per i soci e, quin-
l’approvazione della deliberazione, la legittimazione ad di, a me pare difficilmente proponibile con successo, in
impugnarla perché non conforme alla legge o all’atto riferimento ad esse, l’azione di risarcimento del danno,
costitutivo, non richiama, per regolarla, il comma 3 del- in seno alla quale il socio dovrà provare, non solo la
l’art. 2377, il quale relativamente alla società per azioni contrarietà della decisione alla legge o allo statuto, ma
limita la legittimazione ai soci in possesso di una quanti- anche il danno che direttamente e immediatamente
tà determinata di capitale sociale, salvo che lo statuto gliene è derivato.
preveda una diversa e minore misura o addirittura l’e-
sclusione della limitazione stessa. Questa omissione non Legittimazione del socio all’impugnazione
può significare altro che i soci della s.r.l. sono legittimati e mezzi di prova
all’impugnazione delle deliberazioni assembleari indi- VI. La prova della propria legittimazione, come con-
pendentemente dal valore della quota di capitale posse- dizione essenziale dell’azione, il socio di una s.r.l., che
duta, come con la quinta massima riconosce il Tribuna- impugni una deliberazione dell’assemblea, deve fornirla,
le di Latina. anche indipendentemente dalla contestazione, che ne
La differente disciplina della legittimazione dei soci faccia la società convenuta. Poiché le quote del capitale
all’impugnazione predetta, nella s.p.a. e nella s.r.l., non della s.r.l. sono ideali, in quanto rappresentative di una
ha un fondamento logico, se non quello, peraltro discu- frazione di esso, rilevabile dalla lettura del libro soci, la
tibile, che nelle società per azioni il frazionamento del prova del relativo possesso potrà essere fornita con qual-
capitale è talmente elevato che condizionare la predetta
siasi mezzo. Mediante richiesta al giudice di invitare la
legittimazione al solo possesso di quote di capitale, an-
società ad esibire il libro soci a norma degli artt. 210 ss.
che di una sola di valore minimo, esporrebbe a serio pe-
c.p.c. o producendo un qualsiasi documento, provenien-
ricolo di instabilità le decisioni assembleari. Rischio
te dalla società o non contestato da essa, dal quale risul-
questo meno probabile nelle s.r.l., il cui capitale subisce
ti che l’attore è titolare di una quota del predetto capi-
frazionamenti in rapporto alla minima, di solito, compa-
gine sociale e, quindi, di norma mai di valore minimo o tale etc.
irrilevante. Fondamento discutibile, perché la legge non
impedisce la costituzione di s.r.l. con capitale e compa- Modalità di convocazione dell’assemblea
gine societaria non diversi quantitativamente da quelli VII. Con la settima massima, il Tribunale afferma
propri della società per azioni. che, coordinando l’art. 2479 bis c.c. con l’art. 9 dello
A mio modesto avviso, sembra che il legislatore dele- statuto della società convenuta, si ricava la regola se-
gato, nel conformarsi al criterio direttivo, contenuto nel- condo cui la convocazione dell’assemblea doveva essere
la legge delega, di prevedere regole che assicurassero una decisa e disposta in base a decisione presa dal consiglio
sufficiente stabilità delle decisioni assembleari, non ha di amministrazione, che in seno alla società rappresenta-
trovato di meglio che escogitare la limitazione della le- va l’organo di amministrazione.
gittimazione alla loro impugnazione, ma ha giudicato Ragionamento corretto e condivisibile. L’art. 2475,
inopportuno estenderla anche alle s.r.l., che nel panora- comma 3, c.c., dispone che, quando l’amministrazione
ma delle future società dovrebbe rappresentare, secondo della s.r.l. è affidata a più persone, queste costituiscono
gli auspici, la forma organizzativa propria delle piccole il consiglio di amministrazione. Nulla dispone sulle mo-
imprese collettive. Lo strumento previsto certamente dalità con le quali il consiglio dovrà assumere le proprie
contribuirà al consolidamento delle decisioni dell’assem- decisioni; ma questo silenzio deve necessariamente in-
blea, ma a costo del sacrificio della tutela giudiziaria, che tendersi nel senso della immanenza del principio mag-
l’art. 24 della Costituzione assicura al titolare di qualun- gioritario, che costituisce ormai un principio giuridico
que diritto, qualunque ne sia il valore economico. generale proprio di tutti i collegi ed applicabile anche
È vero che l’art. 2377 c.c. riconosce ai soci non le- nel caso, come il presente, nel quale esso non sia espres-
gittimati all’impugnazione il diritto di chiedere il risarci- samente richiamato.
mento del danno, che potrebbero subire per effetto del- La stessa norma consente che l’amministrazione sia
la deliberazione, da loro reputata illegittima. Ma è an- ripartita fra tutti gli amministratori in modo che la ge-
che vero che, a parte qualche deliberazione con conte- stione sia compiuta da ciascuno disgiuntamente dall’al-
nuto patrimoniale, come quella relativa alla distribuzio- tro o sia svolta con il consenso unanime di tutti, salvo
ne degli utili di esercizio o alla limitazione o soppressio- che per le decisioni relative ai progetti di scissione e fu-

LE SOCIETA’ N. 1/2005 101


PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

sione, nonché per quelle riguardanti l’aumento del capi- all’assenza di convocazione dell’assemblea, se il relativo
tale a norma dell’art. 2481 c.c. avviso proviene, come nella specie in esame, da un
In mancanza di norma statutaria, che disponga l’eser- membro del consiglio di amministrazione e sia stato ido-
cizio dell’amministrazione in maniera diversa da quella neo ad informare i destinatari della convocazione e del-
collegiale, dunque, deve ritenersi che il consiglio di am- la data dell’assemblea. Tuttavia, questa regola, con la
ministrazione deve decidere con il concorso di tutti quale viene sanata la nullità del procedimento di con-
membri e con l’osservanza del principio di maggioranza. vocazione dell’assemblea della società per azioni, non è
Nella fattispecie era accaduto che, in assenza del- stata richiamata dall’art. 2479 ter e non può quindi ap-
l’amministratore delegato e a seguito delle dimissioni plicarsi, nemmeno analogicamente, alla s.r.l., attesa l’ec-
presentate dal terzo amministratore, il presidente del cezionalità delle norme che sanano determinate nullità.
consiglio aveva deciso da solo la convocazione dell’as- In ogni caso, anche se la predetta sanatoria fosse sta-
semblea ed aveva provveduto a diramare il relativo av- ta applicabile, essa avrebbe avuto solo l’effetto di impe-
viso. La decisione del presidente ha rappresentato la via dire la configurazione dell’irregolarità come causa di
d’uscita da una situazione di stallo, per la quale la nuova nullità della convocazione e quindi anche della delibe-
legge societaria nulla dispone. Non si prevede quale razione assembleare. Non già anche quello di escludere
debba essere la decorrenza degli effetti delle dimissioni il vizio riflesso della deliberazione, in quanto relativa-
di un amministratore e non si prevede nemmeno come mente invalida e pertanto annullabile. La sanatoria del-
si possa procedere rapidamente alla sua sostituzione. In la nullità ha la funzione di trasformare l’invalidità asso-
mancanza di regole legislative dirette o richiamate da al- luta in relativa e, quindi, di ridurre il tempo entro il
tra disciplina, tuttavia penso che sia legittima l’applica- quale l’impugnazione può essere proposta.
zione analogica delle norme della società per azioni, le
quali, pur non costituendo più il quadro entro il quale VIII. Infine, con l’ultima massima, correttamente il
deve muoversi la nuova s.r.l., rappresentano in ogni ca- Tribunale osserva che nella specie non era possibile
so un utile punto di riferimento in considerazione della configurare la riunione dei soci come assemblea totalita-
spiccata similitudine di alcune situazioni proprie della ria, in quanto mancava il socio che aveva proposto
s.r.l. con quelle proprie della società per azioni. L’art. l’impugnazione. Non vi è altro da aggiungere. L’assem-
2475 richiama, per l’applicazione alla s.r.l., l’art. 2383, blea totalitaria può configurarsi anche in assenza di re-
commi 4 e 5; riproduce esattamente, sia pure in parte, golare convocazione, a condizione che, per quanto ri-
la regola contenuta nell’art. 2380 bis comma 3. Tanto guarda la s.r.l., siano presenti tutti i soci, siano presenti
basta, a mio giudizio, per valutare simile la struttura dei o informati anche gli amministratori ed eventualmente
consigli di amministrazione che operano all’interno di i sindaci, se esistono nell’organizzazione e nessuno di essi
una s.r.l. a quella dei consigli operanti all’interno di una si opponga alla trattazione dell’argomento sottoposto al-
società per azioni. Ne discende, di conseguenza, la di- la loro attenzione (cfr. art. 2479 bis, ultimo comma).
mostrazione che in concreto sussistono, per il caso qui
in esame, le condizioni previste dall’art. 12 delle preleg-
gi e, specificamente, per l’applicazione degli artt. 2385 e
2386 c.c. Secondo queste norme, nella specie, le dimis-
sioni presentate da uno dei tre amministratori dovevano
ritenersi immediatamente efficaci, dato che rimaneva in
carica la maggioranza dei componenti del consiglio elet-
ti dall’assemblea, e nello stesso tempo causa idonea per-
ché gli amministratori, rimasti in carica, procedessero al-
la cooptazione di un terzo amministratore, in attesa del-
le decisioni dell’assemblea. A questa nomina, il consi-
glio, composto dai membri rimasti in carica, avrebbe
dovuto provvedere, soprattutto dopo che ne era stata
constatata la difficoltà di funzionamento. Certamente, a
questa difficoltà il presidente del consiglio non avrebbe
potuto ovviare assumendo in proprio tutti i poteri del
consiglio stesso, fra i quali quello della convocazione
dell’assemblea.
Il Tribunale ha, dunque, correttamente riscontrato
nella convocazione, decisa ad iniziativa del solo presi-
dente del consiglio, il vizio costituito, appunto, dalla
violazione delle norme sopra citate. Vizio che l’art.
2379 c.c., nella disciplina della società per azioni,
espressamente prevede per escludere che esso equivalga

102 LE SOCIETA’ N. 1/2005


n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

Procedimento per ingiunzione

Il passaggio al rito societario


nel giudizio di opposizione
a decreto ingiuntivo
TRIBUNALE DI L’AQUILA 16 aprile 2004 (ord.)
G.U. Montanaro - Tecnoservizi s.r.l. c. Alta Valle Aterno s.r.l.

Procedimento per ingiunzione - Rapporto societario - Opposizione - Rito ordinario - Entrata in vigore del rito societa-
rio - Notificazione della citazione - Mutamento di rito - Decreto ingiuntivo - Provvisoria esecuzione - Disciplina co-
mune

(Artt. 643, 645, 648, codice procedura civile; artt. 1, 2, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5)

I. Il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo relativo ad un rapporto societario può provvedere sulla
esecuzione provvisoria del decreto, ma deve altresı̀ disporre il mutamento di rito e la cancellazione
della causa dal ruolo, se il giudizio è stato introdotto nelle forme ordinarie con atto di citazione noti-
ficato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 5/2003.

Il Tribunale (omissis). sensi dell’art. 645 c.p.c. e ha disciplinato la modalità di


adozione dei provvedimenti ai sensi degli artt. 648 e

I
l giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo n. 649 c.p.c.) non vi possono essere dubbi che il rito dise-
397/2003 emesso da questo Tribunale in data 24 gnato dal legislatore delegato del 2003 debba trovare
dicembre 2004, avendo ad oggetto uno dei rappor- applicazione anche nei giudizi di opposizione a decreto
ti di cui all’art. 1 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (Defini- ingiuntivo relativi ai rapporti di cui all’art. 1 D.Lgs. n.
zione dei procedimenti in materia di diritto societario e 5/2003, e ritenuto che in mancanza di espressa previsio-
di intermediazione finanziaria, nonché in materia ban- ne in senso contrario da parte del legislatore delegato
caria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 debbano trovare applicazione le disposizioni del codice
ottobre 2001, n. 366) - in particolare, la controversia in di procedura civile («in quanto compatibili»: art. 1,
esame, attenendo ad un rapporto societario, rientra nel- comma 4, D.Lgs. n. 5/2003), anche il presente giudizio
la previsione di cui alla lett. a) - ed essendo stato intro- deve intendersi introdotto con la notificazione dell’atto
dotto successivamente al 1 gennaio 2004, data di entra- di citazione (art. 643, ultimo comma, c.p.c.).
ta in vigore del suddetto decreto (art. 43), doveva essere Conseguentemente, essendo stato notificato in data 9
proposto nelle forme ivi previste. febbraio 2004 l’atto di citazione in opposizione al decre-
Benché nelle cause ex art. 645 c.p.c. la domanda giudi- to ingiuntivo n. 397/2003, non possono esservi dubbi
ziale sia quella proposta dall’opposto con il ricorso ai che il presente giudizio dovesse essere instaurato con il
sensi dell’art. 633 c.p.c. (cfr., solo tra le ultime, Cass., rito disciplinato dagli artt. 2 ss. D.Lgs. n. 5/2003.
sez. III, 12 maggio 2003, n. 7128; Cass., sez. I, 22 aprile

I
2003, n. 6421, Mass. Foro it., 2003, c. 549; Cass., sez. l primo periodo del comma 3 dell’art. 2 D.Lgs. n.
III, 18 marzo 2003, n. 3984, ibidem, c. 339), ciò nondi- 5/2003, introdotto dal D.Lgs. n. 67/2004, prevede
meno il momento di instaurazione del giudizio, inteso poi che «I termini sono ridotti alla metà nel caso
come accertamento nel contenzioso delle parti del dirit- di opposizione a norma dell’articolo 645 del codice di
to azionato in sede monitoria, è quello di notificazione procedura civile».
dell’atto di citazione in opposizione, come espressamen- Tale norma - della cui utilità, peraltro, può dubitarsi
te sancisce l’ultimo comma dell’art. 643. Orbene, pre- laddove non si tratti di termini massimi - trova applica-
messo che a seguito dell’aggiunta del comma 3 dell’art. zione con tutta evidenza solo laddove la causa sia stata
2 D.Lgs. n. 5/2003 ad opera dell’art. 4, comma 1, lett. correttamente introdotta con le forme del cosiddetto ri-
c), D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 67 (che ha previsto la ri- to societario. In particolare, l’inosservanza dei termini ri-
duzione a metà del termini nei giudizi di opposizione ai dotti non è rilevabile d’ufficio, ma su eccezione della

LE SOCIETA’ N. 1/2005 103


PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

parte che vi abbia interesse, ai sensi dell’art. 13, comma competenza del tribunale, il giudice istruttore del tribu-
4, D.Lgs. n. 5/2003. nale non ha in quanto tale il potere di decidere sulla
Orbene, nel caso all’esame di questo Giudice, l’introdu- provvisoria esecuzione del decreto opposto (ovvero sulla
zione del giudizio con il rito ordinario di cognizione de- sospensione della stessa), poiché il suddetto comma 5
termina l’inapplicabilità agli atti compiuti secondo la di- dell’art. 1 espressamente limita a tale organo erronea-
sciplina dettata dal Libro II del codice di rito delle di- mente investito di siffatta controversia ed in sede di pri-
sposizioni dettate dal cosiddetto nuovo rito societario e ma udienza il solo potere di disporre il mutamento di ri-
volti a disciplinare quelli che dovrebbero essere gli atti to e, quindi, la cancellazione della causa dal ruolo.
«corrispondenti» (ossia, in buona sostanza, l’atto di cita- È la disciplina del rito societario che disciplina, invece,
zione e la comparsa di costituzione e risposta, poiché co- l’adozione del provvedimento di provvisoria esecuzione
munque, ossia anche laddove il mutamento di rito non ex art. 648 c.p.c. (ovvero di quello ex art. 649). Il se-
venga disposto alla prima udienza, questi sono gli atti condo periodo del comma 3 dell’art. 2 D.Lgs. n. 5/2003
che in ogni caso le parti avranno compiuto). In partico- (cosı̀ come integrato dall’art. 4, comma 1, lett. b),
lare, non potrà trovare applicazione quella sopra riporta- D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37) dispone, infatti, che
ta di cui al primo periodo del comma 3 dell’art. 2, salvo «Ciascuna delle parti al momento della costituzione,
dover ritenere che l’opponente, pur erroneamente indi- ovvero successivamente, può chiedere con ricorso che
viduando la disciplina processuale applicabile, sia però sia designato il magistrato per l’adozione, previa compa-
vincolato ad una singola disposizione di quella corretta- rizione personale delle parti, dei provvedimenti di cui
mente applicabile. Anche laddove si dovesse ritenere agli artt. 648 e 649 del codice di procedura civile».
che comunque i termini siano ex lege - e non facoltati- Sembrerebbe cosı̀ che l’opposto-convenuto in senso for-
vamente, come nel rito ordinario di cognizione - ridotti male, pur essendo comunque tenuto, nonostante l’erro-
alla metà, e quindi che anche il termine di costituzione re dell’attore circa il rito, a costituirsi nei venti giorni
dell’opponente sia automaticamente dimezzato, allora prima rispetto all’udienza indicata in atto di citazione,
dovrebbe anche ritenersi che - conformemente a quan- depositando la propria comparsa di costituzione ai sensi
to prevede la nuova disciplina con previsione di caratte- dell’art. 167 c.p.c., come appare chiaro anche in consi-
re generale - la rilevabilità del mancato rispetto dello derazione dell’inciso del comma 5 per cui «restano fer-
stesso (e, quindi, in buona sostanza la mancata costitu- me le decadenze già maturate», non potrebbe però chie-
zione ai sensi dell’art. 647, comma 1, c.p.c.) sia comun- dere nel costituirsi (ovvero all’udienza di prima compa-
que rilevabile esclusivamente su eccezione di parte. rizione della parti, ovviamente prima che venga disposta
la cancellazione della causa dal ruolo) i provvedimenti

I
n base a quanto prescrive l’art. 2, comma 5, D.Lgs. ai sensi dell’art. 648 c.p.c. Secondo quella che sembre-
n. 5/2003, questo magistrato, quale giudice istrutto- rebbe essere la struttura delineata dal D.Lgs. n. 5/2003
re designato dal presidente del tribunale ai sensi (e successive modificazioni ed integrazioni), quindi,
dell’art. 168 bis c.p.c. in relazione al presente giudizio l’opposto potrà formulare l’istanza di provvisoria esecu-
ordinario di cognizione, rilevato che la causa in esame, zione del decreto ingiuntivo opposto solo nel costituirsi
benché relativa ad uno dei rapporti elencati dal comma (o dopo essersi costituito) nell’ambito del giudizio rias-
1 dell’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003, sia stata proposta in forme sunto con le forme del rito societario. Ciò vorrebbe dire
diverse da quelle previste da detto decreto, dovrebbe li- che l’opposto-convenuto in senso formale dovrebbe at-
mitarsi all’udienza di prima comparizione delle parti a tendere che l’attore replichi ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. n.
disporre con ordinanza (e quindi - deve ritenersi - a se- 5/2003, ovvero che comunque spiri il termine di cui al
guito della instaurazione del contraddittorio tra le parti) primo comma di detto art. 6 (ossia il termine che è as-
il mutamento di rito e la cancellazione della causa dal segnato all’attore ai sensi dell’art. 4, comma 2, quindi
ruolo. Dalla comunicazione di tale ordinanza decorrono non inferiore a quindici giorni, considerato il suddetto
i termini di cui all’art. 6 D.Lgs. n. 5/2003, vale a dire i dimezzamento dei termini ai sensi del comma 3 dell’art.
termini per la memoria di replica dell’attore. 2 D.Lgs. n. 5/2003, introdotto dal D.Lgs. n. 67/2004),
In base ad una prima lettura della disciplina del nuovo per potersi a sua volta costituire depositando memoria
rito societario sembrerebbe, quindi, che nella presente di ulteriore replica ai sensi dell’art. 7, comma 1 - e cosı̀
fase processuale il giudice - ovviamente ove tempestiva- eventualmente, in caso di inerzia dell’opponente, riassu-
mente si avveda dell’errore processuale da parte dell’op- mere la causa (anche se, a ben vedere, questi non ne
ponente - non avrebbe il potere di provvedere sull’i- avrebbe interesse, proprio perché si tratta di giudizio di
stanza di provvisoria esecuzione ai sensi dell’art. 648 opposizione a decreto ingiuntivo) - per poter formulare
c.p.c. del decreto ingiuntivo opposto (cosı̀ come, pari- istanza ai sensi del comma 3 dell’art. 2 D.Lgs. n. 5/
menti, non potrebbe provvedere sulla revoca della 2003.
provvisoria esecuzione ai sensi dell’art. 649 c.p.c.). Per Orbene, cosı̀ ricostruendo la struttura processuale che
quanto non si verta in ipotesi di difetto di competenza deriverebbe dall’erroneo utilizzo del rito ordinario di co-
del giudice adito, rientrando anche i giudizi in materia gnizione da parte dell’opponente - che, con tutta evi-
societaria di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003 tra quelli di denza, non ha alcun interesse che possa essere concessa

104 LE SOCIETA’ N. 1/2005


n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

l’esecuzione del decreto opposto e che, pertanto, potreb- del decreto ingiuntivo opposto (ovvero di revoca della
be scientemente introdurre un’opposizione (anche me- stessa).
ramente pretestuosa) nelle forme del giudizio ordinario L’interpretazione prospettata è resa possibile anche dalla
di cognizione al solo fine di ritardare l’adozione del circostanza che la previsione del comma 3 dell’art. 2 fa
provvedimento ex art. 648 c.p.c. - si finirebbe per impe- riferimento alla designazione di un «magistrato» per
dire per un lasso di tempo anche significativo che l’op- provvedere sull’istanza ai sensi dell’art. 648 c.p.c. (ovve-
posto possa conseguire la provvisoria esecuzione e, quin- ro dell’art. 649). Il legislatore del 2004 ha cosı̀ opportu-
di, agire esecutivamente avverso il proprio debitore. namente tenuta distinta la figura del giudice chiamato a
E - come si è accennato sopra - alla stessa sorte sarebbe statuire sulla provvisoria esecuzione del decreto opposto
soggetto l’opponente che volesse conseguire la sospen- (o sulla revoca della provvisoria esecuzione concessa ai
sione della provvisoria esecuzione del decreto concessa sensi dell’art. 642 c.p.c.) da quella del giudice relatore,
a norma dell’art. 642 c.p.c., che dovrebbe almeno at- invero non privo di rilevanti poteri decisionali, ma che
tendere la cancellazione e, quindi, riassumere la causa nella struttura del rito societario viene in rilievo solo
con la memoria di replica ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. n. 5/ successivamente alla proposizione dell’istanza di fissazio-
2003 per poter formulare detta istanza. ne di udienza. In altri termini, il potere di adottare i
provvedimenti in questione spetta ad un giudice mono-
cratico che non si identifica funzionalmente con il giu-

A
d avviso di questo Giudice, a ben vedere,
quella sopra delineata non è l’unica lettura dice relatore da designarsi ai sensi dell’art. 12, comma
possibile del nuovo tessuto normativo risul- 2, D.Lgs. n. 5/2003, per cui non vi sono ostacoli a rite-
tante dal raccordo tra la disciplina dettata dal Capo I nere che lo stesso possa essere individuato anche nel
del Titolo I del Libro IV del codice di procedura civile magistrato designato ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c. e
e quella introdotta dal D.Lgs. n. 5/2003. E, soprattutto, che, proprio perché una designazione da parte del presi-
non appare quella più aderente alla ratio stessa della di- dente del tribunale v’è già stata, non sia necessaria un’i-
stanza di parte (ed una conseguente designazione) ad
sciplina di cui al comma 5 dell’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003.
hoc.
Laddove il giudizio di opposizione ex art. 645 c.p.c. rela-
Conseguentemente, deve ritenersi che questo Giudice,
tivo ad un rapporto compreso tra quelli di cui all’art. 1
disposto preliminarmente il mutamento del rito, assunta
D.Lgs. n. 5/2003 sia stato erroneamente introdotto nelle
cosı̀ la diversa veste di magistrato designato nell’ambito
forme del rito ordinario di cognizione, la designazione
del rito societario, possa provvedere circa l’adozione del
del giudice istruttore ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c. da provvedimento di provvisoria esecuzione del decreto in-
parte del presidente del tribunale (ovvero del presidente giuntivo opposto ai sensi dell’art. 648 (cosı̀ come di
di sezione) deve intendersi anche come designazione quello della sospensione della stessa ex art. 649).
dello stesso quale «magistrato» che, disposto il muta- Per mera completezza deve anche rilevarsi come ciò
mento di rito, provveda su eventuali istanze ai sensi de- renda irrilevante la questione, sorta in relazione al rito
gli artt. 648 e 649 c.p.c. che le parti abbiano a richiede- ordinario di cognizione a seguito della novella del
re nella fase che si celebra innanzi allo stesso della cau- 1990-1995, se la richiesta di provvisoria esecuzione del
sa, ovvero ancora che abbiano già richiesto nel costi- decreto opposto possa essere vagliata in sede di prima
tuirsi. comparizione delle parti ai sensi dell’art. 180 c.p.c. ov-
A ben vedere, infatti, la necessità della previsione di un vero se debba attendersi la definizione del thema deciden-
ricorso al presidente perché venga nominato un «magi- dum a seguito dell’udienza ex art. 183.
strato per l’adozione dei provvedimenti di cui agli artt.
648 e 649 del codice di procedura civile», previa instau-

P
assando cosı̀ all’esame della richiesta di provviso-
razione del contraddittorio tra le parti, trova giustifica- ria esecuzione, deve rilevarsi come l’art. 648
zione nella struttura stessa del rito disegnato dal legisla- c.p.c. sancisca la necessità che il giudice proceda
tore delegato del 2003, in cui, fino a che una delle parti a un’ulteriore valutazione concernente la prova del fatto
non depositi l’istanza di fissazione d’udienza ai sensi del- costitutivo del diritto del ricorrente-creditore, e soltanto
l’art. 8 D.Lgs. n. 5/2003, non vi è un magistrato desi- nell’ipotesi in cui tale valutazione, operata alla stregua
gnato, anche solo quale giudice relatore (e, quindi, con degli ordinari criteri propri dell’ordinario processo di co-
i poteri decisori tassativamente previsti dalla disciplina gnizione, dia esito positivo, potrà concedere la provviso-
in parola), in relazione a detto giudizio. Conseguente- ria esecuzione del provvedimento monitorio. Sennon-
mente, laddove invece un magistrato sia stato già desi- ché nel caso in esame l’opponente non contesta la sus-
gnato per detta causa, sebbene ciò sia dovuto all’errore sistenza del debito relativo al versamento dei decimi re-
circa la scelta del rito da parte dell’opponente e sebbene sidui del capitale sociale a suo tempo sottoscritto ad in-
ciò sia avvenuto sulla scorta non dell’art. 2, comma 3, tegrazione dei tre decimi versati ex lege al momento del-
D.Lgs. n. 5/2003, bensı̀ dell’art. 168 bis c.p.c., tale desi- la costituzione della società, ma deduce esclusivamente
gnazione deve intendersi anche per l’adozione dei prov- che in relazione a detto credito non possa utilizzarsi il
vedimenti di concessione della provvisoria esecuzione procedimento monitorio, poiché gli amministratori - e

LE SOCIETA’ N. 1/2005 105


PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

non la società - avrebbero dovuto procedere alla vendi- decreto ingiuntivo n. 397/2003 emesso da questo Tribu-
ta delle quote del socio moroso soltanto dopo aver diffi- nale in data 24 dicembre 2004.
dato lo stesso nelle forme e nei termini di cui all’art.


2477 c.c. appena il caso di rilevare, infine, come la ri-
Orbene, rilevato che il credito azionato dalla società op- chiesta di fissazione dell’udienza di precisazione
posta non è contestato dall’opponente, contestandosi delle conclusioni, formulata dall’opposta Tecno-
appunto soltanto l’aver azionato il procedimento moni- servizi s.r.l. all’odierna udienza, non possa essere intesa
torio, considerato altresı̀ che - seppure in sede di valuta- come istanza di fissazione di udienza ai sensi dell’art. 8,
zione sommaria propedeutica all’assunzione del provve- comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 5/2003.
dimento in parola - si ritiene che sia ben possibile agire P.Q.M.
in confronto del socio moroso nel versamento dei deci- – dispone il mutamento dal rito ordinario di cognizione
mi residui pretendendo l’adempimento, nelle forme del al rito disciplinato dagli artt. 2 ss. D.Lgs. n. 5/2003;
giudizio ordinario di cognizione o per decreto ingiunti- – concede la provvisoria esecuzione del decreto ingiun-
vo, senza avvalersi della facoltà loro attribuita dall’art. tivo n. 397/2003 emesso da questo Tribunale in data
2477 c.c. (cfr. Trib. Nocera Inferiore 28 marzo 2002; 24 dicembre 2003;
Trib. Bari 19 marzo 1979, id., Rep. 1980, voce Fallimen- – dispone la cancellazione della presente causa dal
to, n. 542), questo Giudice ritiene conseguentemente Ruolo generale degli affari contenziosi di questo Tribu-
che debba essere concessa l’esecuzione provvisoria del nale.

IL COMMENTO
di Barbara Poliseno
le parti del diritto azionato in sede monitoria, è quello
Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo relativo di notificazione dell’atto di citazione in opposizione», in
ad un rapporto societario, erroneamente promosso nel- ossequio all’art. 643, comma 3, c.p.c., secondo cui «la
le forme ordinarie, il giudice deve disporre il mutamen- notificazione determina la pendenza della lite»; il giudi-
to di rito e la cancellazione della causa dal ruolo se- zio era stato instaurato nelle forme ordinarie.
condo quanto stabilito dall’art. 1, D.Lgs. n. 5/2003. Al Il che ha, pertanto, consentito al giudice adito di di-
fine di determinare il rito applicabile, occorre, tuttavia, sporre il mutamento del rito e la cancellazione della
nel procedimento per ingiunzione, fare riferimento alla causa dal ruolo, in applicazione del comma 5 dello stes-
data del deposito del ricorso, e non alla data della no- so art. 1 (1).
tificazione del ricorso e del decreto (art. 643 c.p.c.),
cosı̀ come la giurisprudenza ha più volte ribadito ai fini
della determinazione della competenza. L’ordinanza
Nota:
che dispone il mutamento di rito spoglia il giudice
istruttore dei poteri di cui era stato investito; ne conse- (1) In generale, sulla disciplina prevista dall’art. 1, comma 5, D.Lgs. 17
gennaio 2003, n. 5, per il mutamento di rito (la disposizione, non presente
gue, che, contrariamente a quanto sostenuto dal prov- nello schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei ministri nel-
vedimento in epigrafe, è il giudice appositamente desi- la seduta del 30 settembre 2002, è stata aggiunta con il D.Lgs. n. 5/2003),
gnato ai sensi dell’art. 2 del decreto delegato che è si rinvia a A. Carratta, Sub art. 1. Ambito di applicazione, in Il nuovo processo
chiamato a provvedere sulla provvisoria esecuzione del societario, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. Artt. 2378, 2409 e 2471 c.c., diretto
da S. Chiarloni, Bologna, 2004, 68 ss.; G. Gioia, Sub art. 1. Ambito di appli-
decreto ingiuntivo. cazione, in La riforma delle società. Il processo, a cura di B. Sassani, Torino,
2003, 22 s.; L. Rubino, Sub art. 1. Ambito di applicazione, in La riforma del
diritto societario. I procedimenti (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), a cura di G.
Il rito applicabile a cavallo Lo Cascio, Milano, 2003, 24 s.; G. Arieta - F. De Santis, Diritto processuale
dell’entrata in vigore della novella societario, Padova, 2004, 65 ss.; C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile,
I. Il provvedimento in epigrafe si fonda sul presuppo- Torino, 2004, III; M. Fabiani, La partecipazione del giudice al processo societa-
rio, in Riv. dir. proc., 2004, 202 ss.; D. Dalfino, Sub art. 1. Ambito di applica-
sto che la controversia abbia ad oggetto un rapporto so- zione, in D.Lgs. 17 febbraio 2003, n. 5, in corso di pubblicazione in Nuove
cietario di cui alla lett. a), comma 1, art. 1, D.Lgs. 17 leggi civ.; G. Trisorio Liuzzi, Il nuovo rito societario: il procedimento di primo gra-
gennaio 2003, n. 5. do davanti al tribunale, in http://www.judicium.it/news/ins_13_06_03/triso-
rio_news_pocesso.html, 7 ss.; C. Cecchella, Il nuovo rito ordinario per le liti
Per l’applicabilità del nuovo rito societario, il Tribu- societarie: un’anticipazione della riforma del processo civile, in http://www.judi-
nale ha rilevato che l’atto di citazione era stato notifica- cium.it/news/ins_03_01_04/proccognsoc.html, 4 s.; M.C. Giorgetti, Fase in-
to il 9 febbraio 2004, nel vigore del decreto n. 5/2003 troduttiva e fissazione dell’udienza nel processo societario, in http://www.judiciu-
(ai sensi dell’art. 43 «il presente decreto entra in vigore m.it/news/ins_28_02_04/giorgetti_proc.soc.html; D. Buoncristiani, Profili si-
stematici e problemi pratici del nuovo rito speciale societario, in http://www.judi-
il 1 gennaio 2004»); «il momento di instaurazione del cium.it/news/ins_26_04_04/buoncristiani_procSoc.html; con particolare ri-
giudizio, inteso come accertamento nel contenzioso del- (segue)

106 LE SOCIETA’ N. 1/2005


n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

Sennonché, il richiamo all’art. 643 c.p.c. non appare rebbe attribuita al tribunale. Ma, come è noto, la com-
pertinente, in quanto si riferisce alla notificazione del ri- petenza del giudice dell’opposizione ha carattere funzio-
corso e del decreto e non alla notificazione dell’atto di nale ed inderogabile; spetta all’ufficio di appartenenza
citazione introduttivo del giudizio di opposizione. A del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo (4).
norma dell’art. 643, comma 2, infatti, «il ricorso e il de- Nell’ipotesi in cui, invece, il ricorso sia stato propo-
creto sono notificati per copia autentica a norma degli sto al tribunale competente prima dell’entrata in vigore
artt. 137 e seguenti», e, ai sensi del comma 3, ed è tale del D.Lgs. n. 5/2003, ma sia stato notificato successiva-
«notificazione (che) determina la pendenza della lite». mente, la questione relativa all’individuazione del rito
La notificazione dell’atto introduttivo è disciplinata dal- applicabile non avrebbe alcuna rilevanza ai fini della
l’art. 645 c.p.c. competenza: il richiamo dell’art. 643, comma 3, c.p.c.
Tuttavia, poiché, nella fattispecie in esame, il ricorso in funzione dell’applicazione del nuovo rito societario,
e il decreto erano stati notificati il 3 gennaio 2004, l’ap- non implicherebbe alcuna deroga al principio della per-
plicazione della nuova disciplina ed il conseguente mu- petuatio iurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c., perché co-
tamento di rito trovano una ragionevole giustificazione munque la causa sarebbe radicata innanzi al tribunale.
proprio in virtù dello stesso art. 643, comma 3, c.p.c. Ora, al fine di individuare il rito applicabile, non pa-
A tal proposito, non si può, peraltro, trascurare quel- re corretto ritenere che il criterio di cui all’art. 643,
l’orientamento, ormai consolidato, in tema di indivi- comma 3, cit. debba funzionare soltanto in questo se-
duazione del giudice competente, per il quale la notifi- condo caso. La diversità del giudice competente non
cazione del ricorso e del decreto ingiuntivo costituisco- può costituire elemento sufficiente per utilizzare parame-
no attività funzionali esclusivamente alla «costituzione tri diversi in funzione del rito da adottare.
del contraddittorio ed agli effetti sostanziali e processua- Sembra, pertanto, ragionevole ritenere che, nel giu-
li, nell’eventualità dell’opposizione», mentre, ai fini del-
dizio di opposizione a decreto ingiuntivo relativo ad
la competenza, deve farsi riferimento alla data del depo-
una controversia in materia societaria, debba farsi riferi-
sito del ricorso introduttivo, perché la fase dell’opposi-
mento alla data del deposito del ricorso, non soltanto ai
zione è meramente eventuale (2).
fini dell’individuazione del giudice competente, ma an-
Nella fattispecie oggetto del provvedimento in epi-
che del rito applicabile.
grafe, il ricorso per decreto ingiuntivo era stato deposita-
to il 22 dicembre 2003; il che, secondo il diffuso orien-
tamento appena richiamato e in applicazione dell’art. 5 Note:
c.p.c., avrebbe determinato la legge applicabile per l’in- (segue nota 1)
dividuazione del giudice competente, vuoi per il proce- guardo alla disciplina transitoria, cfr., da ultimo, E. Dalmotto, La disciplina
dimento monitorio, vuoi per l’opposizione. Avrebbe po- transitoria delle norme processuali della riforma del diritto societario, in http://
www.judicium.it/news/ins_ 28_02_04/_dalmotto_proc_soc.html.
tuto dubitarsi della legge applicabile per l’individuazione
del rito: tale individuazione rileva, infatti, soltanto ai fi- (2) In tal senso, v., in motivazione, Cass. 18 marzo 2003, n. 3978, in Fo-
ro it., 2003, I, 3067, con nota di G. Sbaraglio, Procedimento di ingiunzione
ni del giudizio di opposizione, che è meramente even- e continenza: un opportuno intervento correttivo della Suprema corte, a cui si
tuale, e non anche della fase monitoria, retta da un pro- rinvia per ulteriori riferimenti; Cass. 27 luglio 1999, n. 8118, in Rep. Foro
cedimento sommario ad hoc. In questa prospettiva, la it., 1999, voce Ingiunzione (procedimento per), n. 29; Cass. 15 maggio
portata precettiva dell’art. 643, ultimo comma, c.p.c., 1998, n. 4904, ivi, 1998, I, 2423. Invece, nel senso che nel procedimento
per ingiunzione la competenza si determina in relazione al momento della
funzionale alla prevenzione (3) - e pertanto alla produ- pendenza della lite, e quindi della notifica del decreto ingiuntivo, e non a
zione degli effetti sostanziali e processuali della domanda quello del deposito del ricorso, v. Trib. Latina 12 dicembre 1996, Rep.
giudiziale - avrebbe potuto essere estesa anche alla de- Foro it., 1997, I, 1986, con nota di A. Scala, ove ulteriori riferimenti;
terminazione del rito. Trib. Roma 18 settembre 1996, ivi, 1997, voce cit., n. 28 e in Giur. it.,
1997, I, 2, 438, con nota di B. Ghittoni, La disciplina transitoria della com-
Sennonché, sovente la questione relativa alla indivi- petenza nel procedimento monitorio.
duazione del rito si intreccia con la indicazione del giu-
(3) V. sul punto, G. Costantino, Il processo incivile nel 1995 (note sulla ap-
dice competente. plicazione dimezzata delle riforma), in Foro it., 1995, V, 235, e in Scritti sulla
Si pensi, ad esempio, al caso in cui un ricorso per riforma della giustizia civile (1982 - 1995), Torino, 1996, § 4.3.
decreto ingiuntivo sia stato proposto, prima dell’entrata (4) Cfr. Cass. 14 luglio 2003, n. 10981, in Mass. Foro it., 2003, c. 1000;
in vigore della nuova disciplina, al giudice di pace, ma Cass. 23 maggio 2003, n. 8165, ivi, c. 742; Cass. 21 gennaio 2003, n.
sia stato notificato, insieme al decreto, successivamente. 861, ord., ivi, c. 97; Cass. 21 gennaio 2003, n. 854, ivi; Cass. 17 gennaio
Con riguardo alla competenza, il giudizio di opposizione 2003, n. 629, ivi, c. 71; Cass., sez. un., 18 luglio 2001, n. 9770 e Cass. 23
luglio 2001, n. 10011, ivi, 2001, I, 3613; Cass., sez. un., 18 luglio 2001, n.
non potrebbe che proseguire innanzi al giudice di pace, 9769, in Rep. Foro it., 2001, voce cit., n. 49, e in Giur. it., 2002, 1162 e
in ossequio al principio acquisito dalla giurisprudenza se- in Resp. civ., 2002, 747, con nota di S. Marinucci, Opposizione a decreto
condo cui è la legge vigente al momento del deposito ingiuntivo, riconvenzionale e competenza del giudice adito; nel senso che la fa-
del ricorso che individua il giudice competente; con ri- se dell’opposizione si connota come prosecuzione di quella relativa alla
pronuncia del decreto stesso, secondo quanto si desume dal comma 2 del-
guardo, invece, al rito, il disposto dell’art. 643, comma l’art. 645 c.p.c., v., tra le altre, Cass. 13 dicembre 1999, n. 13950, in Rep.
3, c.p.c., renderebbe applicabile l’art. 1, comma 3, Foro it., 1999, voce cit., n. 128, in Arch. civ., 2000, 284 e in Giust. civ.,
D.Lgs. n. 5/2003, cosicché la cognizione della causa sa- 2000, I, 687.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 107


PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

In questa prospettiva, nella specie, il deposito del ri- Mutamento di rito e contestuale provvisoria
corso il 22 dicembre 2003 avrebbe determinato l’appli- esecuzione del decreto ingiuntivo
cazione dell’art. 41, D.Lgs. n. 5/2003, ai sensi del quale Nella fattispecie in esame, il Tribunale ha altresı̀ di-
«ai giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del sposto la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo.
presente decreto si applicano le disposizioni anterior- Sul piano pratico, il provvedimento potrebbe giusti-
mente vigenti». ficarsi al fine di sventare tentativi dilatori: una diversa
soluzione lascerebbe spazio a opposizioni consapevol-
La cancellazione della causa dal ruolo mente proposte secondo un rito sbagliato, all’esclusivo
In applicazione dell’art. 1, D.Lgs. n. 5/2003, l’ordi- fine di differire l’esame delle questioni relative alla ese-
nanza in rassegna provvede al mutamento del rito e, cuzione provvisoria del decreto opposto.
contestualmente, alla cancellazione della causa dal ruolo. Nel processo societario, la designazione di un giudice
Sennonché, la necessità di disporre la cancellazione che provveda su tale incombente è prevista soltanto nel
della causa dal ruolo ogni qualvolta sia disposto il muta- caso in cui sia espressamente chiesta ai sensi dell’art. 2,
mento di rito, non pare rispondere ad esigenze di effetti- comma 3, ultima parte, introdotto dall’art. 4, comma 2,
va utilità sul piano pratico, dal momento che, a norma lett. b), capo II D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, per il
dell’art. 3, comma 1, D.Lgs. n. 5/2003, l’attore, a seguito quale «ciascuna delle parti, al momento della costituzio-
della notificazione dell’atto di citazione, deve, in ogni ne, ovvero successivamente, può chiedere con ricorso
caso, iscrivere la causa sul ruolo (5). che sia designato il magistrato per l’adozione, previa
Sul piano sistematico, peraltro, la disciplina non tro- convocazione delle parti, dei provvedimenti di cui agli
va riscontro nella disciplina comune laddove agli artt. articoli 648 e 649 del codice di procedura civile» (9).
426 ss. c.p.c., il mutamento di rito non implica che la Altrimenti, il contatto tra le parti ed il giudice è differi-
causa introdotta con il rito sbagliato debba essere altresı̀ to alla proposizione dell’istanza di fissazione d’udienza di
cancellata dal ruolo: la circostanza che l’art. 1, comma cui all’art. 8 D.Lgs. n. 5/2003 ovvero alla comparizione
5, D.Lgs. n. 5/2003, disponga le modalità relative al pas- delle parti innanzi al collegio ai sensi del successivo art.
saggio ad un rito (societario) del tutto diverso dal mo- 16. In ogni caso, dopo la notificazione della citazione
dello comune non costituisce ragione sufficiente per im-
maginare la necessità di compiere attività, probabilmen- Note:
te, inutili.
(5) G. Trisorio Liuzzi, op. cit., § 4.3; M.C. Giorgetti, op. cit., § 4; D.
Si è opportunamente rilevato che «una previsione di Buoncristiani, op. cit., § 4; D. Dalfino, op. cit.
questo tipo sarebbe stata logica se il legislatore avesse la- (6) Cfr. E. Dalmotto, op. cit.; M. Fabiani, op. cit., 203.
sciato fuori dal circuito giudiziario l’intera fase prepara- (7) G. Arieta - F. De Santis, op. cit., 66.
toria prevedendo che l’iscrizione a ruolo avvenga col
(8) C. Cecchella, op. cit., § 3.
deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza [...]: in
(9) L’emendamento approvato avalla li primi commenti al decreto dele-
quest’ipotesi sarebbe stato inevitabile cancellare la causa gato, per i quali a prescindere dalla opportunità concessa a norma dell’art.
dal ruolo per riportarla al suo corretto stato di avanza- 19, di utilizzare le forme di un procedimento sommario ad hoc, il rito so-
mento» (6). cietario non esclude l’eventualità di ricorrere al procedimento per ingiun-
Si è d’altro canto sostenuto che «la necessità di di- zione nei modi e nelle forme previste dall’art. 633 c.p.c. Per ulteriori rilie-
vi sul procedimento per ingiunzione previsto dal codice di rito nelle con-
sporre la cancellazione della causa dal ruolo risponde al- troversie di cui all’art. 1, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, e sulle differenze
le caratteristiche ed alla struttura del rito societario di con il procedimento sommario di cui all’art. 19, in relazione ai presuppo-
cognizione ordinaria [...]. Pertanto, l’uso dell’espressione sti di ammissibilità, alle tecniche procedimentali, nonché all’ambito di ap-
plicazione, cfr. A. Tedoldi, Appunti in tema di opposizione a decreto ingiunti-
«cancellazione della causa dal ruolo» si deve interpreta- vo e nuovo rito societario, in http://www.judicium.it/news/ins_28_04_04/te-
re nel senso che il processo deve essere proseguito nelle doldi_proc_soc._html; R. Tiscini, Il procedimento sommario di cognizione
forme del rito societario, cioè con la notifica degli atti nelle liti societarie, in Riv. trim. dir proc. civ., 2004, 266; B. Capponi, Il pro-
difensivi indicati dalla norma stessa, e che tale notifica cedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D.Lgs.
17 gennaio 2003, n. 5), in Giur. it., 2004, 443 ss.; A. Saletti, Il procedi-
deve avvenire nei termini fissati dalle norme del decre- mento sommario nelle controversie societarie, in Riv. dir. proc., 2003, 467 ss.;
to legislativo n. 5 del 2003 che rispettivamente li preve- C. Consolo, Esercizi imminenti sul c.p.c.: metodi asistematici e penombre, in
dono, pena l’estinzione del giudizio ai sensi del terzo Corr. giur., 2002, 1543; A. Ronco, Sub art. 19. Ambito di applicazione.
Procedimento, in Il nuovo processo societario, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5.
comma dell’art. 307 c.p.c.» (7); e che «la profonda di- Artt. 2378, 2409 e 2471 c.c., diretto da S. Chiarloni, cit., 551 ss.; G.
versità della trattazione del rito delle controversie sociali Arieta - F. De Santis, op. cit., 354 ss.; E. Picaroni, Sub art. 19. Ambito di
[...] impone quando si converte verso il rito speciale so- applicazione. Procedimento, in La riforma del diritto societario. I procedimenti,
a cura di G. Lo Cascio, cit., 199 ss.; M. Cataldi, La riforma del diritto socie-
cietario che il processo si liberi dal «governo» del giudi- tario: il procedimento sommario di cognizione, in Giust. civ., 2003, II, 385; C.
ce e perciò viene cancellato dal ruolo» (8). Cavallini, Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie,
Non è chi non veda come a tali esigenze, pur oppor- ivi, 445; A. Briguglio, Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo socie-
tunamente rilevate, la cancellazione della causa dal ruo- tario, in http://www.judicium.it/news/ins_04_05_04/briguglio_societa-
rio.html; S. Menchini, Il giudizio sommario per le controversie societarie, fi-
lo appaia all’interprete un espediente difettoso vuoi sul nanziarie e bancarie, in http://www.judicium.it/news_file/news/ins_02_02_04/
piano pratico, vuoi per incoerenza sul piano sistematico. art.html.

108 LE SOCIETA’ N. 1/2005


n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

«a rispondere» e non «a comparire», l’opponente è te- seguentemente, di costituzione in giudizio delle parti,
nuto a chiedere l’iscrizione della causa a ruolo al fine di ma si estenda, invece a tutti i termini del procedimento
instaurare la fase preparatoria del processo, dedicata allo societario, sul presupposto che ai sensi del comma 2 del-
scambio delle memorie difensive; e solo dopo tale l’art. 2 D.Lgs. n. 5/2003 la riduzione sino alla metà con-
adempimento, potrà chiedere la designazione di un giu- cessa dal giudice nei casi di urgenza si estende a tutti i
dice che provveda sulla esecuzione provvisoria del de- termini del procedimento, nessuno escluso; «a fortiori si
creto opposto. potrebbe argomentare che, quando l’opponente si sia
L’iter, dunque, è comunque diverso da quello previ- avvalso della facoltà di ridurre a trenta giorni il termine
sto per l’opposizione secondo il rito ordinario. Tale iter, assegnato al convenuto, come è consentito dal comma
invece, è alterato, qualora, come nel caso di specie, il 3 dell’art. 2 D.Lgs. cit., tutti i successivi termini siano
magistrato erroneamente adito nelle forme ordinarie, conseguentemente ridotti alla metà» (12); si è a tal pro-
conceda l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo posito prospettato che l’opponente avanzi al presidente
a norma dell’art. 648, comma 1, c.p.c., prima di disporre del tribunale la richiesta di ulteriore dimidiazione di tut-
il mutamento di rito: tale provvedimento, infatti, è fun- ti i termini del procedimento in applicazione del com-
zionale a rendere applicabile l’intero corpus delle regole ma 2 dell’art. 2, in ragione dell’esigenza di pronta spedi-
processuali speciali, non soltanto alcune di queste. zione della controversia (13).
Nella motivazione dell’ordinanza in epigrafe, tutta-
La dimidiazione dei termini via, si rileva correttamente che tale disposizione non
Ai sensi dei commi 2 e 3 dell’art. 2 D.Lgs. n. 5/ trova applicazione nella fattispecie considerata, potendo
2003, aggiunti dal decreto correttivo n. 37/2004, cit., invece, applicarsi nelle controversie introdotte nelle for-
«tutti i termini del procedimento possono essere ridotti me del nuovo rito societario.
alla metà con provvedimento reso a norma dell’articolo
163 bis, comma 2, del codice di procedura civile. I ter-
mini sono ridotti alla metà nel caso di opposizione a
norma dell’articolo 645 del codice di procedura civile».
Come è noto, per il giudizio di opposizione a decreto
ingiuntivo, la giurisprudenza prevalente è nel senso di Note:
ritenere che, in primo luogo, la riduzione dei termini di (10) Nel senso, tuttavia, che il termine dimidiato si sostituisce ipso iure a
comparizione alla metà di cui all’art. 645, comma 2, quello ordinario di cui all’art. 163 bis, c.p.c., cosicché anche nell’ipotesi in
c.p.c., ha carattere facoltativo, in quanto l’opponente cui l’opponente non dichiari di voler usufruire della riduzione, il termine
di comparizione è automaticamente ridotto alla metà, cfr. E. Garbagnati,
può assegnare al convenuto il termine ordinario di com- Il procedimento d’ingiunzione, Milano, 1991, 151 s.
parizione o anche uno maggiore (10); in secondo luogo, (11) V. Cass. 20 novembre 2002, n. 16332, in Rep. Foro it., 2002, voce
qualora l’opponente si sia effettivamente avvalso di tale cit., n. 39 e in Arch. civ., 2003, 979; Cass. 5 marzo 2001, n. 3752, in Foro
facoltà, anche i termini di costituzione sono automatica- it., 2002, I, 193 e in Giur. it., 2002, 1626, con nota di E. Dalmotto, Co-
mente ridotti alla metà; in ogni caso, il fatto obiettivo stituzionalità della tempistica per la costituzione dell’attore in opposizione a decre-
to ingiuntivo ed iscrizione a ruolo anteriore alla notificazione della citazione;
della concessione all’opposto di un termine di compari- Cass. 30 marzo 1998, n. 3316, in Foro it., 1998, I, 2161 e in Giur. it.,
zione inferiore a sessanta giorni comporta l’automatica 1999, I, 952, con nota di L. Tarantola, Mancata o tardiva costituzione del-
abbreviazione del termine di costituzione dell’attore, l’attore, improcedibilità ed effettiva conoscenza dell’inizio del decorso del termine
perché è irrilevante che la concessione di quel termine di costituzione. Cfr., inoltre, Corte cost. 23 giugno 2000, n. 239, in Rep.
Foro it., 2001, n. 38 e in Giur. cost., 2000, 1823, che ha dichiarato la ma-
sia dipesa da una scelta consapevole ovvero da un erro- nifesta infondatezza, con riferimento agli artt. 3 e 24, Cost., della questio-
re di calcolo (11). ne di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 645,
Sono altresı̀ noti i diversi effetti processuali che con- comma 2, 647 e 165, comma 1, c.p.c., nella parte in cui fa decorrere il
seguono alla costituzione tardiva dell’opponente, rispet- termine per la costituzione dell’opponente a decreto ingiuntivo dalla noti-
ficazione dell’opposizione anziché dalla restituzione dell’originale notificato
to a quelli prodotti dalla inosservanza dei termini di o da altro atto cui possa ricollegarsi la conoscenza dell’inizio del decorso
comparizione: in applicazione della disciplina prevista del termine, sia perché la dedotta disparità di trattamento rispetto alla di-
per la nullità dell’atto di citazione per vizi inerenti la vo- sciplina dell’inosservanza del termine di costituzione nel processo ordina-
catio in ius di cui all’art. 164, commi 1 e 2, c.p.c., l’asse- rio non sussiste per l’incomparabilità delle situazioni messe a raffronto, sia
perché nel procedimento monitorio è lo stesso opponente a porre le pre-
gnazione di un termine a comparire inferiore rispetto a messe per la sua costituzione nel termine ridotto, avvalendosi della facoltà
quello indicato può, infatti, risolversi con la sanatoria di dimidiare il termine di comparizione. Nel senso che, allorché l’oppo-
degli effetti ex tunc; la mancata costituzione nel termine nente non abbia espressamente chiesto di usufruire della riduzione alla
automaticamente dimidiato è, invece, causa di improce- metà dei termini di comparizione, pur assegnandone uno inferiore a quel-
lo previsto dalla legge, l’atto introduttivo è nullo per inosservanza del ter-
dibilità ex art. 647 c.p.c. Tale seconda conseguenza, nel- mine minimo a comparire, cfr. Trib. Lecce 12 gennaio 1996, ord., in Foro
le controversie di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003, è ora it., 1997, I, 2706 e in Corr. giur., 1997, 934, con osservazioni critiche di
direttamente deducibile dall’art. 2, comma 3, che si rife- B. Poliseno, Il termine a comparire nel giudizio di opposizione a decreto ingiun-
risce indistintamente a tutti i termini. tivo.
Sennonché, si è ritenuto che la dimidiatio prevista (12) Cfr. A. Tedoldi, op. cit.
non sia circoscritta ai termini di «comparizione» e, con- (13) A. Carratta, op. cit., 150.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 109


DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA n

Reati societari

Insider trading:
la prima condanna civile
TRIBUNALE DI MILANO 14 febbraio 2004
G.U. Fiecconi - M. M. e altri c. Intesa Bci s.p.a. e altri

Reati societari - Insider trading - Procedimento penale - Decreto di archiviazione - Rapporti fra azione civile e penale
- Natura del reato di insider trading - Persona offesa - Danneggiato da reato - Produzioni documentali - Ammissibi-
lità - Libero convincimento del giudice

(Art. 185, codice penale; artt. 74, 75, 651, codice procedura penale; art. 2, L. n. 157/1991; artt. 180 e 187,
D.Lgs. n. 58/1998)

I. Il decreto di archiviazione non ha valore di sentenza e, comunque, attiene a una valutazione sulla
sussistenza di gravi indizi per promuovere l’azione penale che può essere rimessa in discussione alla
luce di fatti nuovi.
Il reato di insider trading tutela in via diretta la sicurezza del mercato e l’interesse generale al corret-
to svolgimento degli scambi sui valori mobiliari e in via del tutto mediata gli investitori.

Reati societari - Insider trading - Informazione privilegiata

(Artt. 2 e 3, L. n. 157/1991; art. 180, D.Lgs. n. 58/1998)

II. L’informazione, attinente all’effettivo stato patrimoniale di una società, non nota al mercato e capace
di modificare sensibilmente l’andamento dei titoli, è una notizia riservata ed è caratterizzata da spe-
cificità e determinatezza, se si tiene conto che una certa previsione sul futuro della società non era
possibile se non all’interno del gruppo di banche che componevano il comitato ristretto.

Reati societari - Insider trading - Responsabilità extracontrattuale - Risarcimento danni - Valutazione equitativa del
danno

(Artt. 2043, 2056, codice civile)

III. L’art. 2043 c.c. non presuppone la commissione di un illecito penale o tipizzato per valutare una con-
dotta che abbia provocato un danno ingiusto, ma si accontenta di una valutazione complessiva della
portata lesiva della condotta, che si assume negligente, tenuta dall’agente, essendo esso un illecito a
struttura atipica, posto a garanzia del principio solidaristico del neminem laedere, per il quale non pre-
valgono le garanzie insite nell’ordinamento penale ai fini della prova della colpevolezza, ma si impone
solo la produzione di una prova rigorosa degli elementi posti a fondamento della domanda risarcitoria
in capo a chi assume di aver ricevuto un danno ingiusto per un altrui fatto colposo o doloso.
Il soggetto insider, che vende i titoli conoscendo la futura sorte della società, non rischia nulla, e si
avvantaggia ingiustamente di una posizione di assoluto privilegio informativo, mentre i rischi degli
investitori acquirenti, al momento dell’acquisto, sono ben maggiori rispetto a quelli prospettabili se-
condo un comportamento di normale diligenza.

Il Tribunale (omissis). che convenute nella commissione dell’illecito civile


prospettato e delineato nelle sue linee fondamentali da-

I
l giudice ritiene che dal materiale probatorio siano gli attori. La ricostruzione dell’illecito civile attribuito
emersi sufficienti e univoci elementi, precisi e con- alle banche convenute, operata dagli attori, poggia pre-
cordanti per affermare la responsabilità delle ban- valentemente sulla violazione della norma incriminatri-

110 LE SOCIETA’ N. 1/2005


n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA

ce speciale, che punisce il comportamento di c.d. insider tesi delle banche convenute si è dimostrata del tutto in-
trading di chi utilizza notizie riservate nel negoziare titoli fondata per i seguenti motivi.
di società emittenti valori mobiliari, alterando le regole
del mercato, e sulla non ottemperanza del Comitato al Il comportamento di insider trading contestato
Reg. Consob n. 5553/1991, nella parte in cui obbliga i alle banche convenute
gruppi di maggioranza delle società quotate a comunica-

S
ostengono gli attori che le convenute sono re-
re al mercato e all’organo di vigilanza mutamenti nel-
sponsabili dei danni subiti dagli ignari investitori
l’assetto interno del gruppo che possano incidere sulle per avere venduto le azioni SCI sulla base di in-
quotazioni dei titoli. Più in generale, viene contestato formazioni riservate, comportamento che avrebbe causa-
alle banche di avere violato le norme interne al gruppo to danni a coloro che hanno acquistato le azioni senza
delle banche creditrici che aveva istituito il Comitato e disporre delle stesse informazioni; le convenute, difatti,
una generale insensibilità alle regole di trasparenza e di avrebbero violato il divieto di vendere stabilito dall’art.
correttezza che vigono nel mercato degli strumenti fi- 2, L. n. 157/1991, che punisce la condotta di coloro
nanziari. La trattazione dei temi principali attinenti alla che speculano sul mercato in una posizione di privilegio
responsabilità per violazione di norme imperative neces- informativo (Trib. Roma 23 maggio 1996, in Giur.
sita di argomentazioni distinte e separate, basandosi su comm., 1997, II, 207), sul principio di fondo che le re-
diversi comportamenti di inottemperanza a norme o a gole del mercato degli strumenti finanziari poggiano sul-
doveri (attivi e omissivi), benché la condotta delle ban- l’equivalenza tra gli investitori, sulla trasparenza e sulla
che, ai fini di un giudizio di responsabilità civile, debba correttezza del mercato, che l’ordinamento tutela anche
essere unitariamente valutata alla luce di tutte le circo- penalmente. Nell’azione risarcitoria da illecito aquiliano
stanze dedotte dagli attori quali indici di condotta illeci- gli attori hanno dedotto di avere subı̀to un ingiusto
ta generatrice di un danno ingiusto agli investitori. Nel danno per effetto dell’abuso di informazioni riservate
giudicare il comportamento negligente riscontrato in commesso dalle convenute, le quali hanno venduto sul
capo a chi rappresentava gli istituti di credito, sotto il mercato agli investitori (come gli attori) titoli della SCI
profilo della responsabilità civile, non rileva solamente che le convenute sapevano essere ormai del tutto privi
l’accertamento della commissione materiale del fatto di valore, data la gravità della situazione patrimoniale
contrario alla legge (la negoziazione di titoli quotati in della società, a loro nota da tempo. La norma di cui si
posizione di privilegio informativo), ma anche la valuta- assume la violazione, punendo penalmente l’insider tra-
zione dell’elemento colposo o doloso in capo a chi l’ha ding disponeva all’epoca che è vietato acquistare o ven-
violata. Orbene, nel comportamento assunto dai massi- dere ovvero compiere altre operazioni, anche per inter-
mi rappresentanti degli istituti di credito è ravvisabile, posta persona, su valori mobiliari, ivi compresi i relativi
per i fatti sopra esposti, un comportamento di grave ne- diritti di opzione, qualora si posseggano informazioni ri-
gligenza, perché refrattario ad ogni regola di professiona- servate ottenute in virtù della partecipazione al capitale
lità richiesta nel settore bancario e poco attento all’os- di una società ovvero in ragione dell’esercizio di una
servanza delle leggi e dei regolamenti che regolano il funzione, anche pubblica, professione o ufficio. In forza
settore delle società quotate, sı̀ da poter muovere nei della medesima norma, l’informazione riservata era quel-
confronti delle banche convenute che non hanno vigi- la specifica di contenuto determinato, di cui il pubblico
lato sulla condotta dei propri funzionari, un giudizio ne- non dispone, concernente strumenti finanziari o emit-
gativo che le rende direttamente responsabili per via tenti di strumenti finanziari, che, se resa pubblica, sareb-
dell’art. 2049 c.c., che sancisce una presunzione di re- be idonea a influenzarne sensibilmente il prezzo (art. 2
sponsabilità solidale dei padroni e committenti (prepo- L. n. 157/1991). La formulazione della norma, di segui-
sti) per fatti colposi o dolosi commessi dai dipendenti. to, è stata mutata specificando il comportamento vieta-
Si rammenta che le parti convenute, in merito a tale to e restringendone in parte la portata. Gli attori, per-
presunzione, non hanno svolto difese, poiché esse han- tanto, assumono che le banche che componevano il
no tendenzialmente affermato la liceità della condotta Comitato, e cosı̀ anche Centrobanca, erano a cono-
assunta dai loro funzionari sotto ogni profilo, legale e scenza diretta di informazioni suscettibili di incidere in
deontologico, avallandone di fatto i risultati. La tesi di maniera rilevante sul prezzo dei titoli SCI, rilevabili dal
fondo sostenuta dalle medesime, difatti, poggia sulla «fascicolo strettamente confidenziale» pervenuto a tutte
considerazione che le banche avessero fatto scelte auto- le banche convenute da parte dell’advisor sin dal 10 giu-
nome e disgiunte sulla base di notizie (lo stato di crisi gno 1997, discusso nella riunione dell’11 luglio del Co-
della società) già diffuse o conoscibili secondo un crite- mitato. A questo giudice non pare possa confutarsi la
rio di normale diligenza e prevedibilità da parte di qual- tesi degli attori con gli argomenti opposti dalle difese
siasi investitore, in linea con gli accordi precedente- delle parti convenute, poiché la ricostruzione dei fatti
mente presi tra le banche, che non avevano previsto sopra svolta, supportata dall’ indagine ispettiva della
l’imposizione di vincoli sulle azioni SCI detenute dalle Consob e dalle informazioni testimoniali raccolte dal
medesime. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, la P.M., porta ad affermare che, all’epoca in cui venne dif-

LE SOCIETA’ N. 1/2005 111


DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA n

fuso tra le banche convenute il documento strettamente strare il possesso di un’informazione riservata, l’aver
confidenziale, le banche che ne avevano avuto cogni- comprato e rivenduto in un arco di tempo particolar-
zione avevano potuto facilmente confrontarsi con il da- mente ristretto quantitativi ingenti di valori mobiliari al
to che il piano di risanamento, nonostante la sottoscri- cui emittente si riferisce l’informazione riservata, special-
zione dell’aumento di capitale avvenuto appena tre me- mente quando i valori mobiliari siano stati in massima
si prima, era di fatto fallito e non aveva riportato la so- parte rivenduti a ridosso della diffusione presso il pubbli-
cietà nella sperata situazione di equilibrio economico e co della informazione riservata e prima dello stabilizzarsi
finanziario (omissis). Il fatto di rilievo è che esse, anche del mercato in conseguenza della diffusione della pre-
solo per semplice comportamento negligente (perché detta informazione, poi diffusa e in seguito alla quale si
poco attento alle regole che reggono gli scambi degli è verificata una sensibile variazione nell’andamento dei
strumenti finanziari nel mercato regolamentato), hanno valori mobiliari interessati (Trib. Roma 23 maggio
utilizzato informazioni direttamente acquisite dalla com- 1996, in Giur. comm.,1997, 207: nel caso affrontato dal
pagine amministrativa della società, non divulgate al Tribunale di Roma l’imputato si trovava nella situazio-
mercato e in grado di incidere, se rese pubbliche, sul va- ne opposta a quella delle banche convenute, poiché -
lore delle azioni in maniera rilevante. Le banche che essendo socio di una società partecipante a una proget-
hanno venduto gli strumenti finanziari sul mercato, tata fusione - la notizia riguardava titoli che avrebbero
aperto e regolamentato proprio per garantire al massimo avuto un considerevole rialzo del prezzo in seguito alla
la trasparenza dei traffici e l’affidabilità del mercato stes- diffusione della notizia riservata). Nella norma richia-
so, hanno agito in una situazione di particolare privile- mata, in sostanza, si vieta a chiunque si trova sul merca-
gio, avvalendosi di informazioni che, se note, non to in posizione di assoluto privilegio informativo di por-
avrebbero permesso loro di sfruttare la situazione favore- re in essere operazioni su strumenti finanziari, indicando
vole per la vendita del titolo che si era per varie ragioni all’interprete che la prova dell’illecito può essere rilevata
creata sul mercato, in riferimento al risultato dichiarato anche attraverso indici temporali riferibili all’imminenza
nella relazione al bilancio al 31 dicembre 1996 dal della diffusione della notizia sul mercato e in una fase
c.d.a. e a informazioni sull’interesse di diversi gruppi al- immediatamente successiva alla sua diffusione, prima
l’acquisto dei titoli. In realtà, solo il comitato ristretto dell’esaurimento della c.d. «euforia finanziaria». Nel ca-
delle banche era nella posizione di sapere che l’unica so concreto, in effetti, si è visto che le banche hanno
proposta di acquisto ricevuta (Tamarix - Trident) dismesso quasi tutti i loro pacchetti di azioni, sfruttando
avrebbe messo le banche nelle condizioni di dovere sco- anche la fase immediatamente successiva alla diffusione
prire i conti aziendali anzitempo e divulgare una situa- della notizia. In egual modo, nel caso in questione non
zione che era via via peggiorata e non permetteva loro si pone in dubbio il carattere di notizia riservata dell’ in-
di ripianare le perdite già subite in qualità di creditrici formazione attinente all’ effettivo stato patrimoniale
della società, imponendo una rinuncia dei loro crediti. della società, in quanto non noto al mercato, e della
Vale la pena sottolineare che le banche convenute non sua capacità di modificare sensibilmente l’andamento
solo hanno agito utilizzando informazioni note solo al- del titolo SCI, tale da renderla hard information: la nor-
l’advisor e alla compagine amministrativa in una situa- ma incriminatrice tende ad escludere dal mercato degli
zione di mercato loro favorevole (di fatto vendendo ti- strumenti finanziari coloro che possono operare in una
toli a un prezzo vantaggioso allorché la tendenza del posizione di privilegio informativo rispetto ad altri, po-
mercato era all’acquisto), ma hanno permesso di ali- nendo il divieto di compiere qualsivoglia operazione su
mentare l’illusione dei fruitori del mercato che fosse in titoli di società delle quali si possiedono informazioni ri-
atto un rastrellamento da parte di investitori o «raiders», servate in quanto provenienti direttamente dalla sua or-
celando che esse stesse stavano alimentando il mercato ganizzazione interna. Si noti anche che, nel caso che
di titoli SCI dismettendo «alla chetichella» gran parte occupa, non solo l’informazione ricevuta dalle banche
dei titoli posseduti: in proposito, non può essere sotta- era riservata, ma era economicamente fruttuosa, se valu-
ciuto che al mercato non era mai giunta la notizia delle tata con un giudizio probabilistico ex ante che tenga
massicce dismissioni di titoli in atto da parte delle ban- conto di tutte le circostanze del caso, e che pertanto il
che creditrici, nonostante le quotazioni del titolo SCI comportamento assunto dalle banche appare censurabi-
fossero ancora in una fase positiva a causa di presunti le anche sotto il profilo della nuova disciplina sull’insider
rastrellamenti in corso (omissis). Sotto il profilo della va- trading, più favorevole al reo, che delinea la soglia di pu-
lutazione della condotta tenuta dalle banche convenute nibilità in senso sostanzialistico, tenendo conto dell’ef-
alla luce della norma imperativa che vieta di negoziare fettiva lesività della condotta e della convenienza eco-
titoli a coloro che sono in possesso di informazioni riser- nomica del comportamento illecito assunto (cfr. Art.
vate, il giudizio non può che essere di censura. Si ram- 180 D.Lgs. n. 58/1998; Trib. Milano 30 ottobre 1999,
mentano, in proposito, gli scarsi precedenti giurispru- in Riv. trim. dir. pen., e in Economia, 2001, 255). La giu-
denziali, i quali comunque offrono un indirizzo interpre- risprudenza, poi, ha specificato che l’insider trading ha
tativo utile per il caso in questione. È stato ritenuto che natura di reato di pericolo, la cui idoneità concreta a
costituiscono indizi gravi, precisi e concordanti, a dimo- violare gli interessi tutelati, della trasparenza e del cor-

112 LE SOCIETA’ N. 1/2005


n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA

retto funzionamento dei mercati finanziari, deve essere il fatto che l’andamento del titolo in quel periodo era
valutata ex ante, prescindendo da tutte le circostanze co- positivo anziché negativo e che non vi era stata contra-
nosciute a posteriori e tenendo conto solo di quelle co- zione nelle negoziazioni; nelle difese delle convenute si
noscibili nel momento in cui l’operazione viene posta espone che un simile andamento positivo non poteva
in essere (Trib. Brescia, sez. II, 16 settembre 2002, in essere spiegato in ragione delle motivazioni diffuse dal
Riv. pen., 435, 2003). A parere del giudice, anche tale c.d.a., facendo intendere che l’indice del titolo aveva
supporto argomentativo rileva nel caso in questione, preso un percorso suo proprio che prescindeva dalla gra-
ove gli effetti della diffusione della notizia sullo stato li- vità della situazione. A parere del giudice, una lettura
quidatorio della SCI si prospettavano ex ante negativi della realtà che non si basi sul dato oggettivo che la no-
per le quotazioni dei titoli SCI. Una siffatta interpreta- tizia del grave stato di salute della società non era stata
zione della norma incriminatrice appare in linea con la diffusa sul mercato si pone come premessa fondamenta-
sua ratio, che tende a garantire che le negoziazioni av- le per incorrere in errori di valutazione. Il fatto che il ti-
vengano in termini di assoluta parità tra i soggetti inve- tolo SCI, dopo una lieve flessione, fosse in una fase di
stitori, escludendo a priori coloro che, per la posizione rialzo, testimonia da sé che, all’epoca, il mercato non
assunta all’interno della compagine amministrativa o so- usufruisse delle notizie note all’interno della compagine
ciale, ovvero in ragione di rapporti particolari intratte- sociale. Non si può ragionevolmente sostenere che, in
nuti con la società, si siano trovati ad accedere diretta- carenza di comunicazione al mercato, con mezzi idonei
mente a notizie riservate potenzialmente incidenti sul (comunicati stampa del c.d.a. o quant’altro), la situazio-
corso dei titoli. I destinatari di tale divieto, pertanto, ne di grave crisi in cui versava la società nell’anno in
non potrebbero certamente essere coloro che abbiano corso, a dispetto delle previsioni manifestate poco tem-
semplicemente ricevuto, per via indiretta, informazioni po addietro, fosse immediatamente percepibile anche
o suggerimenti sullo stato dei titoli, utili per esprimere per uno speculatore esperto; né si può fondatamente so-
semplici valutazioni e pronostici. Si ritiene, pertanto, stenere che le informazioni in possesso delle banche
che possa affermarsi che gli istituti di credito convenuti, non fossero caratterizzate da specificità e determinatezza
per la qualità rivestita all’interno del comitato e/o come tali da postulare la formulazione di ulteriori valutazioni
soci detentori dei pacchetti di maggioranza, fossero ve- e previsioni, come se all’interno del comitato ristretto
nuti in possesso, direttamente, di informazioni rilevanti non fosse scontato che l’unica alternativa rispetto all’a-
e non note in grado di incidere significativamente sul lienazione a Tamarix o a terzi fosse lo scioglimento della
valore delle azioni. Il fatto che a ridosso delle operazioni società. Quanto sopra permette di concludere nel senso
di dismissione dei titoli non risulti una formale presa che non si trattava, dal punto di vista degli istituti di
d’atto del fallimento del piano di risanamento e di riget- credito, che erano azionisti di maggioranza e creditori
to di ogni altro tentativo di salvataggio si spiega alla lu- della società, di semplici valutazioni o pronostici sull’an-
ce delle circostanze favorevoli di mercato in cui si tro- damento della società, ma di vere e proprie certezze cir-
vavano a operare: le convenute erano già in possesso di ca il fallimento del piano di risanamento e l’incapacità
tutti gli elementi costituenti l’informazione riservata e di trovare adesioni o mezzi ulteriori per continuarlo. Ta-
agirono in conseguenza di tale informativa. Nei processi li dati, invero, erano immediatamente percepibili solo
decisionali all’interno del Comitato acquistò indubbio alle banche riunite nel comitato ristretto che, in pari
peso la notizia, anch’essa nota solo all’interno del ceto tempo, rappresentavano gli interessi sia dell’intero ceto
bancario, che alcune banche stessero vendendo sul mer- creditore della SCI che della compagine sociale di mag-
cato, rendendo quindi ancora più ineluttabile la previ- gioranza, ed avevano i loro interessi direttamente rap-
sione che le banche avrebbero lasciato andare «la SCI presentati dai componenti del c.d.a. di loro nomina,
... a bagno». Il comportamento successivo assunto dalle con avallo della Banca d’Italia che aveva approvato il
banche azioniste, comprese le convenute, che hanno piano di risanamento. In un contesto di potenziali inter-
praticamente lasciato il timone conducendo la società a ferenze e conflitti tra funzioni sociali e interessi dei cre-
una liquidazione giudiziale ai sensi degli artt. 2448, ditori rappresentati nel comitato, la notizia riservata sul-
comma 3, e 2450 c.c. (in base alla normativa in vigore lo stato reale della società si qualifica come specifica e
sino al 31 dicembre 2003), si pone a completamento di determinata, solo se tiene conto che una certa previsio-
un quadro indiziario e probatorio già sufficientemente ne sul futuro della società non era possibile se non al-
dimostrativo della loro volontà di sciogliersi da ogni l’interno del gruppo di banche che componevano il co-
vincolo e impegno precedentemente preso nei confronti mitato ristretto: ne è testimone il fatto che tutte le ban-
della società, con un’azione previamente deliberata e che appartenenti al comitato ristretto hanno proceduto
concertata all’interno del comitato. In proposito, gli ar- alla vendita massiccia dei titoli. Centrobanca, che non
gomenti opposti dalle convenute risultano poco convin- faceva parte del comitato, come si è visto, si è trovata
centi. Difatti, in essi si sottolinea che le dimissioni del nella medesima situazione di privilegio informativo,
c.d.a. potevano far presagire al mercato le sorti della so- conformandosi a una condotta previamente iniziata da
cietà, posto che si trovava in una fase di ristrutturazione: altre banche. Alla luce di quanto sopra, sussistono suffi-
tale deduzione, peraltro, si pone in netto contrasto con cienti elementi per affermare la responsabilità solidale

LE SOCIETA’ N. 1/2005 113


DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA n

delle banche convenute nella commissione dell’illecito, diretta del reato di insider trading che, come sopra ricor-
in quanto ciascuna condotta delle medesime si è dimo- dato, si connota come un reato di pericolo, tendente a
strata essere frutto di un’azione concertata e decisa al- comprimere gli effetti negativi di comportamenti nego-
l’interno del comitato, quanto meno nell’imminenza ziali di soggetti che si avvantaggiano di posizioni privile-
della pubblicazione dei dati del bilancio semestrale della giate, azzerando i margini di rischio dei propri affari e ri-
società. versandoli sul mercato in generale. Tuttavia tale rilievo
svolto in sede penale non incide sulla loro posizione
La violazione del Regolamento Consob 5553/ giuridica soggettiva, tutelata per il tramite delle azioni
1991 e il generale comportamento negligente civili di risarcimento del danno. La necessità, sancita
assunto dalle banche convenute in relazione nell’art. 2056 c.c., della configurabilità di un danno im-
all’accordo interbancario sottoscritto mediato e diretto nella responsabilità extracontrattuale,
(omissis). valutabile anche in via equitativa sulla scorta dell’art.
1226 c.c., si porge come parametro di riferimento per il
L’annullamento per dolo dei contratti d’acquisto giudizio concernente la fondatezza delle pretese di in-
dei titoli SCI dennizzo formulate dagli attori. Ciò posto, occorre pre-
(omissis). mettere che l’esame dei fatti di cui sopra porta a ritene-
re che l’illecito riscontrato in capo alle banche, per un
Il danno ingiusto risarcibile verso, non si pone in termini diversi da quello contem-
plato nella fattispecie criminosa di riferimento e che,

C
ome si è visto, il complesso delle azioni e pertanto, anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo,
omissioni sopra rilevate porta a una sicura non appare strutturarsi diversamente dall’illecito penale,
conclusione che le banche convenute, per la integrato nei suoi elementi essenziali dalla condotta del-
posizione di garanzia che avevano assunto all’interno le banche che hanno negoziato i titoli sfruttando notizie
del comitato (oltre a Centrobanca che ne aveva recepi- riservate acquisite direttamente in ragione della posizio-
to le determinazioni), nel dismettere i titoli SCI hanno ne assunta all’interno della compagine sociale. Per altro
dimostrato un alto livello di negligenza, anche in rela- verso, nel valutare la colpevolezza delle banche, non si
zione alla funzione di garanzia che avevano assunto al- può trascurare che le banche hanno agito con forte de-
l’interno del gruppo delle banche azioniste, che si pone terminazione di azzerare i propri rischi, quanto meno
quale fatto generatore di un ingiusto danno nei con- trascurando di confrontarsi con gli organi di controllo
fronti dei terzi investitori, che avevano investito nei ti- preposti alla tutela del mercato e con gli altri istituti di
toli SCI sulla base di considerazioni che tenevano con- credito che avevano accordato loro fiducia, nell’intento
to della massiccia presenza delle banche nella compagi- di sfruttare notizie che sarebbero state in grado, se divul-
ne sociale e di un piano di risanamento concordato tra gate, di mutare notevolmente il corso dei titoli. Nella
le banche e la società con il benestare della Banca d’Ita- valutazione della condotta delle banche e della lesività
lia (la quale ha la funzione di vigilare sulle attività poste della medesima ai fini della considerazione della ingiu-
in essere dagli istituti di credito). Non è azzardato soste- stizia del danno inferto agli investitori, pertanto, occorre
nere che le banche convenute siano state complessiva- tenere conto che si è dimostrata sussistere una immedia-
mente negligenti da ogni angolo si voglia valutare la lo- ta continuità logico-temporale tra la vendita dei titoli,
ro condotta, fatte salve le attenuazioni sopra esposte in tenuta segreta dalle convenute, e il danno prodotto agli
riferimento al generale convincimento della non riferi- investitori nel medesimo periodo. I fatti dimostrano che
bilità alle medesime, in quel tempo, della normativa se- c’è stata, da parte delle banche, non solo una condotta
condaria inserita nel Regolamento Consob. Attorno al- di insider trading, ma anche, a causa delle omissioni in-
la nozione di danno ingiusto si incentra uno dei proble- formative e inadempimenti contrattuali sopra indicati,
mi fondamentali del moderno dibattito sulla responsabi- un effetto di turbativa sull’andamento del titolo in bor-
lità extracontrattuale: in particolare, occorre chiarire se sa. Sotto il profilo soggettivo, le banche convenute non
il danno sussista solo in presenza della lesione di un ve- si sentivano evidentemente impegnate al rispetto delle
ro e proprio diritto soggettivo, ovvero sia sufficiente il regole di trasparenza e di affidamento dei terzi ingenera-
pregiudizio a un interesse che risulti protetto come effet- to dalla loro partecipazione al piano, che si prospettava
to riflesso (o di rimbalzo) di una norma anche a ciò di- come un accordo congiunto tra le banche e il gruppo
retta, ma perseguente diverse finalità, soprattutto pub- SCI. Gli attori, deducendo un siffatto contesto di illicei-
blicistiche, come nel caso in questione, ove la normati- tà, di cui hanno fornito piena prova anche sotto il pro-
va sull’insider trading tutela in via diretta la sicurezza del filo dell’elemento soggettivo, assumono che non avreb-
mercato e l’interesse generale al corretto svolgimento bero comprato i titoli SCI se avessero conosciuto le rea-
degli scambi sui valori mobiliari, e in via del tutto me- li situazioni della società o, comunque, le specifiche in-
diata gli investitori. Le parti attrici sono state ritenute formazioni detenute dalle banche, utilizzate dalle mede-
non legittimate a partecipare al procedimento penale, sime allo scopo di trarne un profitto. Da questo deduco-
non essendo esse qualificabili come parti offese in via no che il danno subito in via diretta corrisponde alla

114 LE SOCIETA’ N. 1/2005


n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA

perdita netta dell’investimento, con deduzione della non si prospettava nella sua reale dimensione. Gli inve-
vendita finale (tramite l’OPA successivamente lanciata, stitori possono anche presentarsi sul mercato come spe-
allorché la società era già fallita). Tale assunto, però, culatori senza con questo incorrere in violazioni di nor-
non è coerente con le violazioni riscontrate e il com- me o in comportamenti censurabili. L’affidamento al
portamento di negligenza contestato alle banche. Le mercato di coloro, come gli attori, che in quel periodo
banche convenute, da un lato, avrebbero avuto l’obbli- hanno investito nei titoli SCI si giustificava in conside-
go di astenersi dalle vendite dei titoli e, sotto il profilo razione del patrimonio disponibile di notizie sullo stato
regolamentare e contrattuale, avrebbero dovuto divulga- della società, sull’andamento del titolo, e sulla presenza
re alla Consob, al mercato e alle altre banche facenti del ceto creditorio nella composizione azionaria di mag-
parte dell’accordo la progressiva vendita dei titoli, in gioranza (78,1%), tutti fattori sui quali il comportamen-
grado di variare la posizione di controllo sulla società e to attivo e omissivo delle banche convenute ha inciso
di pregiudicare l’attuazione del piano. In nessun modo è in maniera notevole, collocandole in una situazione di
sostenibile che esse avrebbero avuto l’obbligo di divul- massimo vantaggio rispetto ad altri investitori. Da que-
gare al di fuori della loro cerchia che la società era sot- sta diversa allocazione dei rischi rispetto a quella pro-
tocapitalizzata, sulla via della liquidazione e il piano spettabile, con giudizio ex ante, da parte degli ignari in-
non era più realizzabile, trattandosi di informazioni riser- vestitori (siano essi anche esperti speculatori), pertanto,
vate attinenti alla gestione della società che devono es- è derivato un danno diretto e ingiusto, poiché non è so-
sere divulgate periodicamente dal c.d.a., allorché i dati stenibile che, trattandosi di speculatori propensi al ri-
risultano certificati e certi alla compagine amministrati- schio, non meritino alcuna tutela.
va, unica responsabile, anche verso i terzi, della gestione Il mercato borsistico, difatti, non può essere giudicato
dell’impresa. Difatti, non vi è dubbio che sulle banche come un territorio di giocatori d’azzardo: una simile pro-
non gravassero gli obblighi di intervento o di denuncia spettiva genererebbe solo sfiducia verso un mercato su
che gravano sugli amministratori o sul collegio sindaca- cui si fonda l’intera economia di un paese industrializza-
le, essendo - in via tra loro congiunta - semplici azioni- to e post-moderno, che poggia le sue finanze e risorse
ste di maggioranza della società, anche se esercitanti anche sulla collocazione del risparmio in strumenti fi-
un’influenza determinante sulla sua gestione. Dall’altro nanziari. Proprio tenendo presente che il comportamen-
lato, nell’avanzare una valutazione sulla consistenza del to illecito delle convenute attiene al fatto di avere ven-
danno inferto dalle banche direttamente agli investitori duto allorché sarebbe stato loro obbligo di non vendere
che hanno acquistato i titoli nel momento in cui alcu- in conseguenza delle informazioni a loro note o di infor-
ne di esse li vendevano, sotto il profilo del nesso causale mare comunque il mercato delle vendite di numerosi ti-
tra condotta e evento, occorre tenere presente che, nel toli in atto da parte di alcune banche, in grado di inci-
medesimo periodo, circolavano sul mercato notizie su dere sul controllo della società, e dunque anche sulla
possibilità di un lancio di un’OPA sulle azioni della valutazione del titolo, il danno direttamente subito dagli
SCI da parte di un gruppo interessato che hanno inciso attori non si può quantificare sulla base di un calcolo
anch’esse, in maniera concomitante, nell’orientare gli matematico della differenza tra quanto investito e quan-
investitori verso l’acquisto dei titoli SCI, tant’è che M. to perso (danno emergente), dedotto il corrispettivo ri-
M. si è trovato ad acquistare titoli anche nel periodo cevuto per la successiva partecipazione all’OPA, come
successivo alla pubblicazione dei dati negativi sullo stato caldeggiato dagli attori. Trattandosi di un danno deri-
patrimoniale della società contenuti nella relazione se- vante da un imprevedibile e ingiusto assoggettamento a
mestrale, evidentemente per avvantaggiarsi del forte ri- un maggior margine di rischio, la valutazione del giudi-
basso. Come sostenuto con vigore dalle difese delle con- ce, che parte dai dati forniti dagli attori, non specifica-
venute, non si può trascurare che gli investitori, nell’ac- mente contestati dai convenuti, e dai dati ricavabili
quistare titoli azionari di una società da anni in fase di nella relazione della Consob in atti, non può che essere
crisi, hanno dimostrato una spiccata propensione al ri- equitativa (art. 1226 c.c.), poiché si tratta di misurare
schio. Tuttavia, ciò che rileva sottolineare è che le ban- valori non esattamente ponderabili, sulla base delle pos-
che che hanno venduto i loro titoli conoscendo la futu- sibili variabili del mercato in situazioni simili e che ten-
ra sorte della società non hanno rischiato nulla, e si so- gono conto del presumibile grado di lesività della con-
no ingiustamente avvantaggiate di una loro posizione di dotta attiva e omissiva dei soggetti che hanno violato,
assoluto privilegio informativo, mentre i rischi degli in- per proprio comportamento negligente, norme giuridi-
che. Il danno risarcibile agli attori, dunque, non equiva-
vestitori acquirenti si sono rivelati ben maggiori, al mo-
le automaticamente all’evento lesivo corrispondente alla
mento dell’acquisto dei titoli sul mercato, rispetto a
perdita di valore dei propri investimenti (che portereb-
quelli prospettabili secondo un comportamento di nor-
be al calcolo della differenza tra valore di acquisto e
male diligenza. In sostanza, ci si trova a che fare con il
prezzo di realizzo).
sostanziale assottigliamento delle aspettative di investi-
(omissis).
tori che, sulla base delle notizie circolanti, avevano scel-
to di agire in una situazione di rischio non consapevoli
del fatto che il rischio da essi assunto, per quanto alto,

LE SOCIETA’ N. 1/2005 115


DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA n

IL COMMENTO
di Stefania Giavazzi
materia penale, dai principi di tassatività e di tipicità. È
Una condotta di insider trading, ai sensi della normati- innegabile, tuttavia, che il giudice civile ha ritenuto sus-
va penalistica, è fatto generatore di danno ingiusto nei sistente, oltre alle violazioni amministrative degli obbli-
confronti di terzi investitori, che hanno investito sui
ghi informativi stabiliti dal Regolamento Consob n.
medesimi titoli in una posizione di svantaggio informa-
5553/1991, una piena violazione anche del divieto di
tivo. Il giudice civile può procedere ad autonoma valu-
insider trading espresso dalla normativa penalistica e ha
tazione dell’illecito aquiliano anche se sullo stesso fat-
trasmesso, «in considerazione della rilevanza penale dei
to sia già intervenuta in sede penale richiesta di archi-
fatti sopra accertati», copia della sentenza alla Procura
viazione.
presso il Tribunale di Milano per quanto di competen-
za.
La sentenza in commento ha una indubbia portata
storica. Si tratta, a quanto consta, della prima condanna Rapporto tra azione civile e procedimento penale
civile per un fatto di insider trading pronunciata nel no- I. La sentenza presenta numerose questioni sotto il
stro ordinamento (1). La sentenza è di sicuro interesse profilo processuale, in relazione al rapporto tra azione ci-
non solo per la sua innegabile novità, ma anche perché vile e procedimento penale.
aggiunge nuovi elementi alla non mai esaurita riflessio- Durante la fase delle indagini preliminari e fino all’e-
ne sulla efficacia ed efficienza dei presidi esistenti per sercizio dell’azione penale, il danneggiato da reato può
fronteggiare i comportamenti dannosi per il mercato fi- agire per le proprie pretese solo innanzi al giudice civile.
nanziario e per i suoi operatori. Alla fase del procedimento, può invece partecipare la
Il caso all’origine della presente azione civile è stato persona offesa dal reato. Sul punto, la motivazione
oggetto anche di procedimento penale, conclusosi con prende una posizione degna di rilevo, quando afferma
decreto di archiviazione il 21 novembre 2002. La Pro- che «Le parti attrici sono state ritenute non legittimate
cura della Repubblica presso il Tribunale di Geno- a partecipare al procedimento penale, non essendo esse
va (2), dopo aver richiesto l’archiviazione per una serie qualificabili come parti offese in via diretta del reato di
di ipotesi di reato, tra cui l’aggiotaggio, trasmetteva gli insider trading che, come sopra ricordato, si connota co-
atti alla competente Procura della Repubblica presso il me un reato di pericolo, tendente a comprimere gli ef-
Tribunale di Milano, affinché procedesse separatamente fetti negativi di comportamenti negoziali di soggetti che
in ordine al reato di insider trading. La Procura di Mila- si avvantaggiano di posizioni privilegiate, azzerando i
no, pur riconoscendo che i soggetti indagati, rappresen- margini di rischio dei propri affari e riversandoli sul
tanti delle banche appartenenti al comitato ristretto, mercato in generale. Tuttavia tale rilievo svolto in sede
potevano essere considerati insiders primari, riteneva penale non incide sulla loro posizione giuridica soggetti-
che la notizia da essi detenuta, ovvero la conoscenza va, tutelata per il tramite delle azioni civili di risarci-
del fallimento del piano di ricostruzione in essere della mento del danno». Il giudice sembra sostenere che, po-
società SCI e del conclamato stato di dissesto della so- sto che il reato di insider trading protegge un bene giuri-
cietà, non potesse essere qualificata come inside informa- dico pubblicistico - la sicurezza e l’efficienza del mercato
tion, sia perché informazione non caratterizzata da suffi- - e solo in via mediata gli investitori, questi ultimi, pur
ciente specificità e determinatezza di contenuto, sia per- godendo di una posizione giuridica soggettiva che può
ché informazione nota al pubblico (3).
Nel caso di specie, è stato evidentemente espresso in
Note:
sede penale e in sede civile un diverso giudizio sulla
qualificazione del fatto come ipotesi di insider trading. In (1) In precedenza, in sede penale, Trib. Roma 23 maggio 1996, in Giur.
comm., 1997, II, 207; Trib. Siracusa 10 aprile 1997, in Banca, borsa tit.
termini astratti, tale diversità di giudizio non deve più cred., 1998, 319; Trib. Milano 30 ottobre 1999, in Riv. trim. dir. pen.
di tanto sorprendere: uno stesso fatto ben può rilevare econ., 2001, 255; Trib. Brescia 25 giugno 2002, in Banca, borsa, tit. cred.,
quale illecito di natura aquiliana, ma non integrare la 2003, 732.
fattispecie di reato. Se fra i due illeciti vi è un’area di (2) Richiesta di archiviazione emessa il 16 gennaio 2001, nell’ambito del
sovrapposizione, gli elementi costitutivi del reato di insi- proc. pen. n. 9/2001 R.G.N.R.
der trading (punito, all’epoca dei fatti, dalla L. n. 157/ (3) Richiesta di archiviazione emessa il 9 luglio 2002, nell’ambito del
1991 e, a partire dal 1998, dall’art. 180 TUF), sono, in- proc. pen. n. 29019/01 R.G.N.R.
fatti, molto più stringenti rispetto a quelli richiesti dal- (4) L’art. 180 TUF connota la condotta dell’insider nel senso dello sfrutta-
l’atipico illecito aquiliano, se non altro sotto l’aspetto mento della notizia inside e richiede un dolo che, seppur non di profitto o
di danno, deve consistere nella consapevolezza e volontà di agire sul mer-
dell’elemento soggettivo (4). L’accertamento dell’illeci- cato in ragione di una posizione di privilegio informativo. Ai fini dell’ille-
to aquiliano è poi certamente più snello, poiché non le- cito aquiliano è sufficiente un comportamento colposo che abbia causato
gato ai rigidi criteri interpretativi e probatori dettati, in un danno ingiusto.

116 LE SOCIETA’ N. 1/2005


n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA

essere tutelata da azioni civili di risarcimento del danno, altro che la sommatoria di singole posizioni individuali,
non possano essere qualificati persone offese dal reato. sulle quali ben può ricadere la condotta dell’insider.
L’affermazione ha assunto un certo peso ai fini della de- L’accertamento, ai fini della qualificazione del risparmia-
cisione, poiché, se non si intende male, è la ragione tore come persona offesa dal reato, dovrà essere effettua-
che ha portato il giudice a respingere la domanda degli to in concreto, valutando se l’aggressione al mercato
attori, ai sensi dell’art. 185 c.p., di risarcimento del dan- non si sia, in realtà, risolta anche in una aggressione a
no non patrimoniale. singole posizioni individuali. Il privato investitore, che
La soluzione del Tribunale merita qualche osserva- si dimostri di essere entrato concretamente in contatto
zione. Posto che la persona offesa è il titolare dell’inte- con la condotta di insider trading, sarebbe contitolare del
resse la cui lesione o messa in pericolo costituisce l’es- bene giuridico tutelato dalla norma penale e, in quanto
senza del reato (5), il fatto che il reato di insider trading tale, qualificabile come persona offesa dal reato (12).
appartenga alla categoria dei reati di pericolo non pare ar- È del tutto condivisibile invece l’assunto, espresso in
gomento decisivo per negare agli investitori detta quali- motivazione, secondo il quale la mancata qualificazione
fica. La persona offesa, distinta dal soggetto passivo, può degli investitori quali persone offese dal reato non intac-
essere titolare anche di un interesse semplicemente ca il loro diritto soggettivo al risarcimento dei danni.
esposto a pericolo di pregiudizio: se è vero che il rischio, Pur esistendo, in pratica, la tendenziale coincidenza in
il pericolo, non è ancora danno, esso configura pur sem- capo allo stesso soggetto delle due qualità, la persona of-
pre una situazione pregiudizievole giuridicamente rile- fesa e il danneggiato hanno presupposti diversi che pos-
vante (6). sono non coesistere in capo al medesimo soggetto. Il
Seguendo un certo orientamento dottrinale, non pa- danneggiato è colui che subisce le conseguenze patrimo-
re decisivo nemmeno il rilevo che si tratti di condotte niali negative derivanti dalla condotta illecita ed è l’u-
primariamente lesive di interessi superindividuali. In nico legittimato a costituirsi parte civile nel procedi-
queste ipotesi, il ruolo della persona offesa può essere ri-
mento penale. Una opzione che si ritiene potesse essere
vestito anche da coloro che entrano in concreto contat-
esercitata anche dagli odierni attori in caso di esercizio
to con il comportamento penalmente sanzionato (7).
dell’azione penale, potendo essi lamentare un danno di-
Se è pur vero che la giurisprudenza, ai fini della qualifi-
retto ed immediato, ai sensi del combinato disposto de-
cazione della persona offesa, tende a richiedere la titola-
rità del bene giuridico protetto (8), essa riconosce tutta- gli artt. 185 c.p. e 74 c.p.p.
via che nei reati plurioffensivi, anche qualora l’incrimi- Se le qualifiche e le azioni che competono all’inve-
nazione sia prevista a tutela di un interesse pubblico ge- stitore, siano attribuibili anche alla Consob è altra que-
nerale, anche la persona fisica, sulla quale cade l’azione stione, che in questa sede non può essere approfondita.
del colpevole, può essere qualificata quale persona offesa Si rileva, soltanto, che la facoltà di costituirsi parte civi-
dal reato (9). In tema di reati contro la pubblica ammi- le sembrerebbe negata alla Consob, da un lato, per la
nistrazione, per esempio, la Cassazione ha affermato
che, poiché non si esclude che il pubblico interesse pos- Note:
sa coincidere anche con un interesse privato, il giudice (5) Cass., sez. un., 19 giugno 1979, in Giur. it., 1980, II, 5.
di merito dovrà accertare l’eventuale coincidenza degli (6) Abbadessa, L’insider trading nel diritto privato italiano: prima e dopo la leg-
interessi ai fini della qualificazione della persona offesa ge 157/91, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, 750; Carriero, Asimmetrie infor-
dal reato (10). La medesima conclusione è stata rag- mative e insider trading: prospettive civilsitiche di tutela, in Dir. ban. merc. fin.,
giunta anche in tema di delitti contro la fede pubblica, 1995, 545, il quale sostiene che interessi pubblici quali la trasparenza del
mercato e la fiducia del risparmiatore costituiscono grandezze che per
idonei a ledere anche la sfera giuridica dei privati, sep- quanto rilevanti sono destinate a rimanere sullo sfondo e ciò in quanto
pur solo in via riflessa e mediata (11). l’insider trading è in ogni sua possibile espressione sempre un fatto lesivo di
La titolarità del bene giuridico protetto può, allora, interessi economici individuali.
in concreto, essere condivisa dalla particolare posizione (7) Giarda, La persona offesa dal reato nel processo penale, Milano, 1971,
giuridica dell’interessato. Una diversa opinione, come 23.
meglio si dirà, è sostenuta da una certa dottrina anche (8) Cass. pen., sez. VI, 29 maggio 2003, CED 219639; Cass. pen., sez.
per negare la configurabilità dell’insider trading quale ille- VI, 28 settembre 1999, n. 2982.
cito aquiliano, sul presupposto che la mancanza di una (9) Cass. pen., sez. I, 28 marzo 2002, n. 12303; Cass. pen., sez. V, 1 set-
tutela diretta dell’interesse individuale da parte della tembre 1999, n. 1523, in tema di falsità materiale commessa da pubblico
ufficiale in atto pubblico; Cass. pen., sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 3507
norma incriminatrice non consentirebbe di qualificare il e Cass. 24 luglio 1998, in Arch. nuova proc. pen., 1998, 549, entrambe in
danno subito dall’investitore come danno ingiusto, rile- tema di calunnia.
vante ai sensi dell’art. 2056 c.c. Che l’insider trading non (10) Cass. pen., sez. VI, 29 luglio 2003, n. 32019.
sia posto a tutela, in via principale, del patrimonio indi-
(11) Cass. pen., sez. V, 20 giugno 2001, n. 25143.
viduale è fuori di dubbio, ma non pare che, a priori, si
(12) Si osserva, peraltro, che nella richiesta di archiviazione del Sostituto
possa escludere che l’interesse pubblico alla sicurezza e Procuratore presso il Tribunale di Genova in ordine ai concorrenti reati
l’efficienza del mercato non possa coincidere con un in- di false comunicazione sociali e aggiotaggio, figurano, quali persone offese,
teresse privato, se solo si considera che il mercato non è oltre alla Consob e alla società SCI, anche agli odierni attori.

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DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA n

impossibilità di qualificarla quale soggetto danneggiato Consob, produzioni documentali, dichiarazioni rese al
dal reato di insider trading, non potendo essa lamentare Pubblico Ministero da persone informate sui fatti). Le
un danno diretto ai sensi dell’art. 74 c.p.p. (13), dall’al- difese avevano sollevato numerose eccezioni in merito a
tro lato, per la mancanza di una espressa previsione legi- dette produzioni documentali in relazione alla loro di-
slativa che la doti del necessario potere di esercizio del- sponibilità e alla loro provenienza. Il Tribunale o