n LE SOCIETÀ .

ANNO XXIV

SOMMARIO
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO

Opinioni
LE SOCIETÀ E IL NUOVO DIRITTO AL TERMINE DEL PERIODO TRANSITORIO
Atti del Convegno di Milano del 20 settembre 2004 - Relazioni di O. Cagnasso, P. Montalenti, M. Notari, G. Presti, M. Rescigno,
M. Vietti 5

LE OPERAZIONI DI «LEVERAGED RECAPITALIZATION» NELLA NUOVA DISCIPLINA DELL’ART. 2501 BIS

di Stefano Cacchi Pessani e Luca G. Picone 27

LA DISCIPLINA DEI CONTROLLI NELLA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA

di Massimo Boidi 35

LA DISCPLINA FISCALE DEL DIRITTO DI RECESSO

di Paolo Montinari 41

Giurisprudenza
PANORAMA DI GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ
a cura di Vincenzo Carbone e Romilda Giuffré 45

COMPETENZA DEL GIUDICE ORDINARIO IN MATERIA DI SANZIONI INFLITTE ALLA CONSOB

Cass. 22 luglio 2004, n. 13703 - commento di Silvio Rizzini Bisinelli 49

MUTUALITÀ DELLE SOCIETÀ CONSORTILI E NATURA DEI CONTRIBUTI CONSORTILI

Cass. 11 giugno 2004, n. 11081 - commento di Enrico Erasmo Bonavera 53

LA PARTECIPAZIONE DI SOCIETÀ DI CAPITALI A SOCIETÀ DI PERSONE ALLA LUCE DELLA RIFORMA

App. Milano 5 maggio 2004 - commento di Fernando Platania 60

L’ELIMINAZIONE DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO NELLE S.R.L.

Trib. Napoli 4 giugno 2004, decr.; Trib. Palermo 16 aprile 2004, decr. - commento di Valentina Tripaldi 69

n PROCEDIMENTI SOCIETARI

Opinioni
LE PARTI E L’OGGETTO DELL’ARBITRATO SOCIETARIO: SPUNTI DI RIFLESSIONE
di Linda M.C. Morellini 79

Giurisprudenza
IL PROCESSO ORDINARIO DI COGNIZIONE AL VAGLIO DELLA CONSULTA
Trib. Brescia 18 ottobre 2004, ord. - commento di Enrica Senini 85

IL NUOVO ARBITRATO SOCIETARIO E ALTRE QUESTIONI

Trib. Latina 22 giugno 2004 - commento di Vincenzo Salafia 93

IL PASSAGGIO AL RITO SOCIETARIO NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO

Trib. L’Aquila 16 aprile 2004, ord. - commento di Barbara Poliseno 103

n DIRITTO PENALE COMMERCIALE

Giurisprudenza
INSIDER TRADING: LA PRIMA CONDANNA CIVILE
Trib. Milano 14 febbraio 2004 - commento di Stefania Giavazzi 110

LE SOCIETA’ N. 1/2005 3
 LE SOCIETÀ . ANNO XXIV n

n SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA

OSSERVATORIO COMUNITARIO
a cura di Elena Bigi - Studio legale De Berti Jacchia Franchini Forlani 126

n PANORAMA FISCALE
a cura di Barbara Ianniello 130

n INDICE 138

AVVERTENZE PER LA LETTURA

Con il D.Lgs. n. 6/2003, entrato in vigore il 18 gennaio 2004, è stata attuata la riforma societaria che, innovando sostanzialmente la discipli-
na in materia di società di capitali e di società cooperative, ha determinato un mutamento dell’assetto del codice civile (modifica della collo-
cazione in Capi e Sezioni, nuova numerazione dell’articolato, disposizioni confluite o accorpate in nuovi articoli, ecc.). Al fine di identifica-
re, comprendere e gestire l’impatto delle modifiche, nonché allo scopo di rendere omogenei i criteri di citazione delle norme del codice civi-
le si ritiene opportuno adottare un sistema differenziato a seconda della norma cui si fa riferimento. Cosı̀, mentre la normativa abrogata verrà
identificata con la dicitura «previgente», l’attuale disciplina appena novellata seguirà, invece, l’ordinaria modalità di citazione.

ERRATA CORRIGE
Il titolo corretto dell’articolo di Gerardo Spaltro pubblicato in questa Rivista, n. 12/2004, pag. 1530, è: »I provvedimenti assembleari per la
rimozione della causa di scioglimento per perdite». Ce ne scusiamo con l’Autore e con i lettori.

PER I COLLABORATORI
Tutti gli articoli (opinioni, note a sentenza, commenti a normativa) dovranno essere inviati alla Redazione in formato
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a sostegno delle tesi esposte. I caratteri essenziali sono i seguenti:
1) concisione del ragionamento giuridico;
2) limitazione dell’illustrazione introduttiva di temi e questioni allo stretto necessario, salvo che si tratti di temi e
questioni nuove o inedite;
3) apparato di note essenziale, con citazioni che privilegino contributi dottrinali autorevoli e decisioni giurisprudenziali
recenti o «capostipiti» di orientamenti;
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Ogni articolo, compresi i commenti a giurisprudenza e legislazione, deve essere intitolato e suddiviso al massimo in due
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contenuto, che dovrà condensare gli aspetti sostanziali, sottolineando gli argomenti di maggior interesse.
Le note dovranno essere redatte secondo i seguenti criteri:
– Citazioni ad articoli/commenti:
Iniziali nome Autore, cognome Autore, Titolo articolo, in Titolo rivista, n. fascicolo (se necessario), (pag.) ... (Nota: Le
Società si cita «in questa Rivista»)
Es.: G. De Nova, Contratto: per una voce, in Riv. dir. priv., 2003, 1, 63
– Citazioni di rimandi a giurisprudenza:
Estremi del provvedimento, in Titolo Rivista, anno, fascicolo (se necessario), (pag.) ..., con nota/commento di iniziali
nome Autore, Cognome Autore (se presente)
Es.: Cass. 13 marzo 2003, n. 3722, in questa Rivista, n. 6, 2003, 824, con nota di V. Salafia
– Citazioni di rimandi a libri (o sue parti):
Iniziali nome Autore, cognome Autore, Titolo, in Autore, Titolo libro, luogo della casa editrice, anno, numero tomo,
(pag.) ...
Es.: L. De Angelis, Art. 2615 ter, in G. Bonfante, D. Corapi, G. Marziale, R. Rordorf, V. Salafia (a cura di), Codice
commentato delle nuove società, Milano, 2004, II, 233

4 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

Tavola rotonda - Milano, 20 settembre 2004

Le società e il nuovo diritto

al termine del periodo transitorio (*)
A pochi mesi dall’entrata in vigore della riforma delle società di capitali, l’Osservatorio sulla riforma del
diritto societario della camera di commercio di Milano ne affronta, nel corso di una tavola rotonda tenu-
tasi il 20 settembre 2004, gli aspetti più salienti, con particolare riguardo agli istituti di nuova introdu-
zione, dei quali prospetta i numerosi problemi aperti. L’iniziativa fa seguito alle attività di studio e di
approfondimento che l’Osservatorio ha effettuato in riferimento al disposto normativo contenuto nei
due decreti legislativi di riforma del diritto societario, dirette non tanto a porre in discussione le scelte
di fondo o l’impianto normativo della riforma, quanto ad instaurare una sinergia con la Commissione
Vietti, cui sono stati sottoposti spunti di riflessione e di modifica.

Problemi aperti in tema

di struttura finanziaria della s.p.a.
di MARIO NOTARI

Nell’ambito dell’ampio tema della struttura finanziaria societaria, l’Autore individua taluno dei problemi
aperti in riferimento agli strumenti di debito (il limite quantitativo all’emissione di obbligazioni; «l’in-
certo mondo delle para-obbligazioni»), alla fattispecie intermedia fra gli strumenti di debito e gli stru-
menti di partecipazione al rischio di impresa, e cioè gli «strumenti finanziari partecipativi», introdotti
dalla riforma e definiti dall’art. 2346, comma 6, c.c. (rapporto con il diritto di opzione, rapporto con il
diritto di voto) ed infine alle azioni (attribuzione alle categorie di azioni della facoltà di nomina ed
eventualmente di revoca di alcuni degli amministratori).

Introduzione apparsa al termine dell’estate 2002, è abbastanza chiaro.

Da un lato si riscontra una evidente moltiplicazione de-

M
i associo anzitutto ai ringraziamenti già fatti
all’inizio della mattinata dal prof. Marchetti,
nei confronti dell’Osservatorio e del suo pre-
sidente, sia per l’attività fin qui svolta negli scorsi due
anni, sia per la stimolante occasione di sintesi e di con-
fronto di idee offerta dall’odierno convegno.
Non penso di essere in grado di dare esaustiva risposta
alla domanda, dal contenuto cosı̀ complesso, postami
ora dal presidente, di quale sia e come funzioni la strut-
tura finanziaria della nuova società per azioni. Molto
più semplicemente mi limiterò a tentare di individuare,
nell’ambito del vasto tema della struttura finanziaria, ta-
luno dei «problemi aperti», ancora sul tavolo del legisla-
tore e degli interpreti: questo, in fin dei conti, è il titolo
della Tavola rotonda, e questo, in parte, è anche lo sco-
po che ci si era insieme prefissi nell’ambito dei lavori
dell’Osservatorio.
Il quadro, dopo quasi due anni di analisi della prima
bozza dello schema governativo del decreto legislativo,
gli strumenti di raccolta, sia sul fronte degli strumenti ti-
pici, sia sul fronte degli strumenti (prima) atipici, me-
diante il fenomeno che potremmo dire della tipizzazione
degli «ibridi»; dall’altro lato, si assiste invece ad un si-
gnificativo ampliamento dell’autonomia negoziale, sia
nella fase genetica dell’emissione, sia nella determinazio-
ne del contenuto degli strumenti finanziari di raccolta
di capitali di rischio e di capitali di debito.
Ne derivano, in questa cornice, tante novità, tante scel-
te, tanti dubbi interpretativi, rispetto ai quali dobbiamo
domandarci quali possono essere oggi ritenuti i problemi
Nota:
(*) Atti del convegno organizzato a Milano, il 20 settembre 2004, dal-
l’Osservatorio sulla riforma del diritto societario della Camera di Com-
mercio di Milano, in collaborazione con la Camera Arbitrale di Milano.
L’Osservatorio, presieduto da Bruno Ermolli e coordinato da Paolo Mon-
talenti, ha reso pubblico il documento «Il diritto societario: sintesi di pro-
blemi aperti», disponibile sul Portale Ipsoa www.lesocieta.it.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 5
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
aperti. Taluni sono problemi di scelta e, quindi, proble-
mi ancora, se possibile, de iure condendo; altri sono inve-
ce problemi di ricostruzione del sistema che si è venuto
a creare con le numerose novità legislative, e, quindi,
problemi de iure condito. Cerco di selezionarne alcuni,
partendo dagli strumenti di debito, per arrivare poi agli
strumenti di raccolta di capitale di rischio.
Obbligazioni e strumenti di raccolta
di capitali di debito
I
n tema di «obbligazioni e dintorni» si possono se-
gnalare in particolare due problemi aperti.
a) Il primo di essi è già stato introdotto dal dott.
Ventura e riguarda il limite quantitativo. Come è noto,
la scelta del legislatore italiano è stata quella di ripro-
porre, come regola generale per le società per azioni, un
limite quantitativo, peraltro ampliato al doppio della
somma del capitale sociale, della riserva legale, e delle
riserve disponibili; limite che peraltro viene derogato,
tra l’altro, in presenza della duplice condizione che la
società emittente sia quotata e che le obbligazioni da
emettere siano destinate alla quotazione.
Il tema del limite quantitativo va annoverato tra le que-
stioni aperte, per una molteplicità di motivi e di dubbi
tuttora sussistenti sia sul piano interpretativo, sia su
quello delle scelte legislative. Anzitutto non pare sopito
il dubbio sulla opinabilità della misura e del parametro,
risultando francamente poco motivabile, su basi obietti-
ve, il perché del «doppio» e il perché di quelle compo-
nenti del patrimonio netto, con esclusione delle riserve
indisponibili diverse dalla riserva legale. In secondo luo-
go, non ci si può nascondere il dubbio di fondo circa
l’opportunità della totale esclusione del limite per le so-
cietà quotate. In terzo luogo, va sottolineato il dubbio
di idoneità di un limite quantitativo che, laddove esi-
stente, non tenga conto del gruppo cui appartiene la so-
cietà e soprattutto delle emissioni all’estero o tramite
controllate estere. E qui, trattandosi di problemi aperti,
si insinua un ulteriore dubbio, ossia se il tema del limite
quantitativo all’emissione di obbligazioni sia ancora un
problema di diritto societario, e non invece un proble-
ma da risolvere sulla base di norme di mercato: in fin
dei conti sino a quando le obbligazioni rimangono uno
strumento non destinato al mercato, non rivolto a una
generalità indistinta di soggetti, si tratta di un istituto
confinato in un’area privatistica, nella quale probabil-
mente il limite quantitativo ha un significato diverso o
addirittura ne è privo; al contrario il limite quantitativo
assume o può assumere, sempre che se ne sia davvero
convinti, un significato più pregnante laddove lo stru-
mento si apra al mercato. Ecco che allora forse si può
anche insinuare il dubbio che si debba spostarci su un
piano diverso, quello delle norme dei mercati finanziari,
invece che su quello del diritto societario.
b) Il secondo problema aperto in tema di strumenti di
debito riguarda i dintorni del mondo delle obbligazioni
6 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
e quindi quello che taluno ha definito come «l’incerto
mondo delle para-obbligazioni». L’art. 2411 c.c. certa-
mente riconosce una maggiore ampiezza della fattispecie
obbligazionaria, specialmente laddove dà espressamente
spazio alle obbligazioni subordinate, alle obbligazioni in-
dicizzate, alle obbligazioni in cui comunque il rendi-
mento dell’investimento dell’obbligazionista sia parame-
trato vuoi all’andamento della società, vuoi ad altri pa-
rametri oggettivi. Lo stesso art. 2411 c.c., inoltre, nel
comma 3 estende la disciplina delle obbligazioni agli
strumenti finanziari comunque denominati, che condi-
zionano il rimborso del capitale, e quindi non più il
rendimento, all’andamento economico della società. Si
noti, peraltro, che la norma stranamente non prevede il
condizionamento del rimborso ad altri parametri ogget-
tivi, come ad esempio l’andamento di società diverse da
quella emittente ovvero l’andamento di indici di borsa
o di quotazioni di determinate altre società.
Ecco quindi che il problema relativamente alle c.d. para
- obbligazioni riguarda sia l’ammissibilità, sia la qualifica-
zione dei titoli che esulano (o almeno sembrerebbero
esulare) dalla fattispecie obbligazionaria tipica, in quan-
to introducono nello schema obbligazionario elementi
spuri, che non comportano il condizionamento del rim-
borso all’andamento economico della società, bensı̀ ad
altri parametri. È un problema concreto, in quanto nel-
l’ultimo decennio ci sono state emissioni anche quanti-
tativamente molto significative di titoli che rientrano
in questa area, che rimane tuttavia un pò grigia. Pensia-
mo ai perpetual notes o ai prestiti irredimibili, quei presti-
ti cioè che sono rimborsabili solo allo scioglimento della
società, oppure i cosiddetti credit linked notes, cioè quei
prestiti il cui rimborso è legato alla posizione creditoria
anche di altre società o al rating di altre società, oppure
ancora quegli altri strumenti, i reverse convertible, an-
ch’essi quantitativamente molto utilizzati nell’ultimo de-
cennio, in cui viene previsto alternativamente o il rim-
borso del capitale o la consegna di altri titoli, qualora la
quotazione dei titoli stessi sia scesa sotto determinate so-
glie. Tutti strumenti, quindi, che hanno sı̀ una matrice
«di debito», in quanto comportano un finanziamento e
un obbligo di rimborso, ma nei quali si introducono ele-
menti spuri.
Di fronte a tali strumenti rimangono quindi aperti sia il
problema della loro generale ammissibilità - soprattutto
al di fuori del mondo bancario, laddove norme espresse
di natura primaria e secondaria li hanno presi in consi-
derazione - sia il problema della loro qualificazione. An-
che la loro qualificazione, infatti, al di là del profilo ci-
vilistico, mantiene un’importanza notevolissima, non
dovendo dimenticare che alla qualificazione civilistica si
riferiscono altri profili di disciplina, attinenti vuoi ai
mercati finanziari (si pensi ad esempio ai limiti di com-
posizione dei fondi comuni di investimento o di altri
patrimoni gestiti), vuoi alla rilevanza tributaria (si pensi
ad esempio al trattamento fiscale del rendimento o del
capital gain realizzati con tali strumenti). Ecco quindi
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
che rimane il dubbio se sia possibile cogliere in questo
terzo comma dell’art. 2411 c.c., forse formulato un pò
di corsa nei giorni precedenti all’emanazione del D.Lgs.
n. 6/2003, un principio in base al quale l’intera discipli-
na delle obbligazioni - e, quindi, i limiti quantitativi, i
controlli, le forme e la pubblicità della delibera di emis-
sione, l’organizzazione di classe dei sottoscrittori, etc. -
sia una disciplina applicabile ogniqualvolta ci si trova di
fronte a strumenti finanziari che hanno una prevalente-
mente causa di finanziamento, e che, pur avendo una
certa forma di «partecipazione» ai risultati dell’impresa,
non siano qualificabili come strumenti finanziari parte-
cipativi, regolati dallo statuto ai sensi dell’art. 2346,
comma 6, c.c.
Strumenti finanziari partecipativi
P
asso ora alla fattispecie intermedia fra gli stru-
menti di debito (obbligazioni) e gli strumenti di
partecipazione al rischio di impresa (azioni), e
cioè i noti «strumenti finanziari partecipativi», introdot-
ti dalla riforma e definiti dall’art. 2346, comma 6, c.c.,
appena citato.
Ciò che caratterizza questa nuova ed ampia categoria di
titoli è appunto l’essere «partecipativi», cioè dotati di
diritti patrimoniali o anche amministrativi che in qual-
che modo partecipano al contratto sociale o al rischio
d’impresa, diritti cioè che di norma spettano solo ai soci
e che invece vengono attribuiti, come tali, anche a tito-
lari di strumenti diversi dalle azioni. Di qui, si noti, deri-
va il fatto che la loro disciplina e la loro regolamenta-
zione debbano essere contenute nello stesso contratto
sociale, tant’è che è lo statuto, o una sua modifica, che
ne deve disciplinare «le modalità e condizioni di emis-
sione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di
inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge
di circolazione» (art. 2346, comma 6, c.c.).
Fra le tante questioni che questi strumenti finanziari
partecipativi sollevano, due in particolare mi sembra
che possano essere annoverate fra i problemi aperti. La
prima riguarda il rapporto con il diritto di opzione, la
seconda riguarda il rapporto con il diritto di voto.
a) Per quanto riguarda il primo profilo, cioè il rapporto
con il diritto di opzione, la questione non sta tanto nel
chiedersi se possa essere attribuito a tali strumenti finan-
ziari partecipativi il diritto di opzione per le emissioni
azionarie, perché a questo dubbio mi sembra abbastanza
semplice dare risposta negativa, pena la palese violazio-
ne anche della II Direttiva Comunitaria. Più che altro
dobbiamo porci il dubbio se una emissione di strumenti
finanziari partecipativi possa di fatto svuotare la (fonda-
mentale) protezione patrimoniale offerta dal diritto di
opzione agli azionisti: se è vero infatti che gli strumenti
finanziari partecipativi possono essere dotati di diritti
patrimoniali che partecipano al rischio d’impresa e che
quindi possono concorrere assieme ai soci all’utile, alla
distribuzione di riserve, alla ripartizione dell’attivo resi-
duo di liquidazione, ecco allora che un’emissione di
questi strumenti non in opzione ai soci rischia di aggira-
re quella protezione soprattutto patrimoniale che il dirit-
to di opzione riserva nei confronti dei soci stessi. In al-
tre parole, rischia di verificarsi una situazione del tutto
analoga a quanto avverrebbe, ad esempio, qualora ve-
nissero emesse azioni di risparmio con esclusione del di-
ritto di opzione e senza le tutele imposte dall’art. 2441,
comma 6, c.c.
b) Il secondo profilo, invece, concerne il rapporto con
il diritto di voto. È questa in fin dei conti, oltre al dirit-
to di opzione, la «grande muraglia» che differenzia gli
strumenti finanziari partecipativi dalle azioni. Gli stru-
menti finanziari partecipativi infatti non possono avere
il diritto di voto «nell’assemblea generale» (art. 2346,
comma 6, c.c.), ma possono tuttavia - se lo statuto lo
prevede - designare un amministratore, un sindaco,
nonché disporre del diritto di voto «su argomenti speci-
ficamente indicati» nello statuto stesso (art. 2351, com-
ma 5, c.c.). Il problema sta quindi nell’ampiezza con cui
dobbiamo ritenere attribuibile il diritto di voto a stru-
menti non azionari, specialmente sotto due profili:
i) anzitutto per quanto riguarda la nomina dei compo-
nenti degli organi amministrativi e di controllo, doven-
dosi tuttora chiarire quale sia limite quantitativo di am-
ministratori, sindaci o consiglieri di gestione designabili
dagli strumenti finanziari, ed in particolare se ad essi nel
loro complesso possa riservarsi un solo amministratore
e/o sindaco, piuttosto se ad ogni categoria di strumenti
finanziari possa essere attribuito il medesimo diritto, e,
in tal caso, se sussistano limiti assoluti di nomina extra-
assembleare; collocare tale limite nella soglia della metà
meno uno dei componenti degli organi di amministra-
zione e controllo appare forse una soluzione pragmatica
e di buon senso, ma la sua motivazione e la sua tenuta
interpretativa sono tutte da verificare;
ii) in secondo luogo, per ciò che concerne l’individua-
zione degli «argomenti specificamente indicati», rimane
da chiarire se si tratti o si possa trattare degli stessi argo-
menti su cui esiste la competenza assembleare, piuttosto
che di materie che necessariamente esulano dalla nor-
male competenza assembleare; questione, che, in tutta
evidenza, va a toccare in modo assai incisivo gli equili-
bri ed il funzionamento dell’organo che esprime la vo-
lontà della compagine sociale, posto che la collocazione
di questa linea di demarcazione può fare comportare ad-
dirittura una «invasione» più o meno marcata della ca-
tegoria degli strumenti finanziari partecipativi nell’ambi-
to della fattispecie azionaria.
Azioni e categorie speciali di azioni
P
roprio quest’ultimo argomento mi consente di
passare alla terza categoria degli strumenti finan-
ziari, quella delle azioni, riguardo alla quale non
starò certo a ricordare come sia stata ampliata la facoltà
dell’autonomia statutaria di modellare e diversificare la
LE SOCIETA’ N. 1/2005 7
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

figura tipica e paradigmatica, mediante il ricorso alle ca-
tegorie speciali di azioni, nonché riconoscendo espressa-
mente l’atipicità delle categorie speciali di azioni, e
quindi la libertà di attribuire svariati «diritti diversi»
(art. 2348 c.c.).
Per connessione però con il tema precedente, mi limito
ad accennare ad un problema aperto, che apparente-
mente viene ignorato dalla riforma e che sembra anche
invariato rispetto al passato: alludo al problema dell’at-
tribuzione alle categorie di azioni della facoltà di nomi-
na ed eventualmente di revoca di alcuni degli ammini-
stratori. L’esempio è abbastanza immediato: la categoria
di azioni «A» ha il diritto di nominare tre amministra-
tori, mentre la categoria di azioni «B» ha il diritto di
nominare quattro amministratori, su un consiglio di set-
te. È un tema tutto sommato semplice, oggi ancor più
sentito nella prassi rispetto al passato, in considerazione
dell’introduzione della norma che, in tema di patti para-
sociali, impone una durata massima anche nelle società
per azioni chiuse. Viene quindi preclusa una soluzione
parasociale della frequente esigenza dei soci di «spartire»
il diritto di nomina degli organi sociali, se non nei limi-
ti massimi di durata fissati dall’art. 2341 bis c.c.
Diventa pertanto assai rilevante e tuttora aperto il pro-
blema dei limiti dell’autonomia statutaria, nel modifica-
re il contenuto delle categorie di azioni, ed in particola-
re la questione se lo statuto possa spingersi a sovvertire
gli equilibri che normalmente sussistono fra il conferi-
mento del capitale di rischio e il potere, quanto meno
in senso potenziale, di nominare coloro che indirizzano
la gestione dell’impresa sociale. Si tratta di un problema
che probabilmente non presenta toni particolarmente
drammatici sino a quando il risultato che si vuole rag-
giungere è quello di mantenere una proporzione tra par-
tecipazione al capitale e potere di nomina degli ammi-
nistratori; del resto, lo stesso risultato sostanziale dovreb-
be potersi ottenere con un voto di lista ben congegnato.
Il problema diventa invece ancor più delicato laddove
si volesse sovvertire questo rapporto, rischiando di met-
tere in crisi gli stessi equilibri fra proprietà e controllo.
Ecco allora che le norme - come quelle cui prima ac-
cennavo in tema di strumenti finanziari partecipativi -
che fanno pensare a una soluzione affermativa del pro-
blema, si scontrano invece con altre norme rimaste im-
mutate e salde nel nostro ordinamento: si pensi in parti-
colare all’art. 2351 c.c., che presidia l’equilibrio fra pro-
prietà e controllo, da un lato ponendo il divieto del vo-
to plurimo e, dall’altro, ribadendo il limite del 50% del-
le azioni a voto non pieno: norme quindi che continua-
no a far pensare che un problema di equilibri fra pro-
prietà e controllo, fra coloro che hanno conferito il ca-
pitale di rischio e coloro che hanno il potere di indiriz-
zare la gestione dell’impresa sociale, sia tuttora
sussistente nella disciplina della società per azioni.

Le banche cooperative e la riforma

del diritto societario
di GAETANO PRESTI

La nuova disciplina delle cooperative è una delle parti meglio riuscita della riforma. Questa positiva va-
lutazione generale non può però far dimenticare talune zone d’ombra, riguardanti alcuni punti specifici
e, soprattutto, problemi di coordinamento: sia con il resto della riforma del diritto societario sia con il
sistema generale del diritto della cooperazione. In particolare, critica è la ricostruzione della disciplina
oggi applicabile alle banche cooperative: per entrambe le banche cooperative previste dall’ordinamento
(banche popolari e banche di credito cooperativo), infatti, la legge delega - all’art. 5, comma 3 - preve-
deva l’esclusione dall’ambito di applicazione della riforma ed il D.Lgs. n. 6/2003 le menziona soltanto
in una norma di attuazione (art. 223 terdecies).

Premessa lega avrebbe potuto provocare. Come noto, infatti, l’art.

5, L. n. 366/2001 era stato molto criticato in quanto,

P
er riconoscimento pressoché unanime la parte
relativa alle cooperative è una delle meglio riu-
scite della riforma, sia perché ha finalmente va-
lorizzato una serie di istituti tipici della cooperazione
(come p.e. la gestione di servizio, i ristorni, la differen-
ziazione dei diversi settori merceologici), sia perché il le-
gislatore delegato è stato particolarmente abile e accorto
nel rimediare ai guasti che una mal formulata legge de-
da un lato, si scorgeva l’intento di frantumare l’unitarie-
tà del mondo della cooperazione e, dall’altro, dettava
criteri contraddittori con il tasso di meritevolezza rico-
nosciuto ai due ambiti in cui tale mondo veniva diviso:
al riguardo si era parlato di «entrata a gamba tesa» nei
confronti del settore in questione. La Commissione
Vietti ha avuto l’indubbio merito di procedere a una
lettura «ragionata» della legge delega sulla base del prin-

8 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
cipio che le cooperative (tutte le cooperative) hanno
una funzione sociale proprio in quanto strumento della
mutualità quale gestione di servizio.
Questa positiva valutazione generale non può però far
dimenticare talune zone d’ombra della riforma, riguar-
danti alcuni punti specifici (parte dei quali sono stati
oggetto della memoria che l’Osservatorio ha inviato alla
Commissione Vietti) e, soprattutto, problemi di coordi-
namento: sia con il resto della riforma del diritto socie-
tario sia con il sistema generale del diritto della coope-
razione. A entrambi i temi ho già dedicato attenzione
in altri lavori ai quali mi permetto di rinviare (1); in
questa sede, pertanto, riserverò il mio intervento a uno
specifico problema di coordinamento: quello concer-
nente la ricostruzione della disciplina oggi applicabile
alle banche cooperative.
Per entrambe le banche cooperative previste nel nostro
ordinamento, vale a dire banche popolari e banche di
credito cooperativo, la legge delega - all’art. 5, comma
3 - prevedeva l’esclusione dall’ambito di applicazione
della riforma. L’esclusione era in linea con la tradizione:
anche la miniriforma del 1992, infatti, non si applicava
per nulla alle banche popolari e solo in misura assai ri-
dotta alle allora casse rurali e artigiane. Nel D.Lgs. n.
6/2003 le banche cooperative sono invece menzionate
soltanto in una norma di attuazione: l’art. 223 terdecies.
Le banche di credito cooperativo
come cooperative a mutualità prevalente
N
el primo comma della citata norma di attua-
zione - a rigore forse superfluo poiché delinea
una soluzione alla quale probabilmente si sa-
rebbe giunti anche in sua assenza e che comunque rien-
tra nell’ambito di quelle «norme di mero coordinamen-
to che non incidano su profili di carattere sostanziale
della relativa disciplina» che la legge delegava il Gover-
no a emanare - si parla solo di banche di credito coope-
rativo e si stabilisce che esse - se rispettano le norme
delle leggi speciali - sono considerate cooperative a mu-
tualità prevalente. Poiché ai sensi dell’art. 223 duodecies,
comma 6, la nuova patente di cooperativa a mutualità
prevalente è necessaria per fruire delle disposizioni fiscali
di carattere agevolativo (per le agevolazioni non tributa-
rie basta invece l’essere cooperativa), la norma citata si-
gnifica (anzi, come vedremo, significava) che per una
banca di credito cooperativo il rispetto delle leggi spe-
ciali, cioè in primo luogo del testo unico bancario, sosti-
tuiva i requisiti previsti nelle nuove norme del codice
civile che, come noto, sono rappresentati: a) dalla pre-
valenza, valutata seccamente sulla base dei dati di bilan-
ci, dell’attività della cooperativa con i soci rispetto a
quella con i terzi; b) dalla previsione di una serie di
clausole limitative del lucro per il socio cooperatore ri-
calcanti, anche se non esattamente coincidenti, le vec-
chie e consuete clausole Basevi.
Per vero, non era del tutto chiaro se il rispetto delle
norme bancarie sostituiva solo il parametro gestionale
previsto nei nuovi artt. 2512 e 2513 c.c. oppure anche
la necessità delle clausole statutarie di compressione del-
lo scopo di lucro ora indicate nell’art. 2514. Letteral-
mente, infatti, l’art. 2514, si esprime nel senso che «le
cooperative a mutualità prevalente devono prevedere nei pro-
pri statuti ...»; la presenza delle clausole parrebbe dun-
que rilevante non ai fini della qualificazione, ma come
obbligo per quelle cooperative che, sulla base del crite-
rio generale, siano da considerare come «a mutualità
prevalente». Tuttavia, in senso contrario alla lettera, si
pongono:
a) l’art. 223 duodecies disp. att. che, nel limitare l’applica-
zione delle disposizioni fiscali di carattere agevolativo
previste dalle leggi speciali «soltanto alle cooperative a mu-
tualità prevalente», parrebbe dare per scontato che tali so-
no giuridicamente definibili solo quelle nel cui statuto
sono presenti le note clausole e che di fatto le osservano;
b) e, soprattutto, l’art. 2545 octies che, ai fini della «perdi-
ta della qualifica di cooperativa a mutualità prevalente», pari-
fica il mancato rispetto per due esercizi consecutivi delle
condizioni di prevalenza alla modificazione delle previsio-
ni statutarie indicate nell’art. 2514. Del resto, se il legisla-
tore avesse effettivamente voluto far discendere dalla pre-
valenza della gestione di servizio la conseguenza necessa-
ria della compressione del fine lucrativo non si sarebbe
espresso in termini di «dovere» di adottare determinate
clausole statutarie (dovere, peraltro, privo di una sanzio-
ne ulteriore rispetto alla non fruizione delle agevolazioni
di natura tributaria), ma direttamente in termini di divie-
to legale di certi comportamenti. Entrambi i profili - sia
la prevalenza della gestione di servizio, sia la presenza
nello statuto delle clausole di compressione del lucro -
sono quindi da considerare essenziali per delineare la fat-
tispecie della cooperativa a mutualità prevalente.
Al di là dell’effettiva valenza pratica della questione (va
infatti ricordato che clausole come quelle indicate nel-
l’art. 2514 sono comunque tipiche delle banche di credi-
to cooperative), parrebbe quindi che in sé fosse sufficien-
te il rispetto delle norme delle leggi speciali per la qualifi-
cazione come cooperative a mutualità prevalente. Vi è
però da ricordare che la legge Basevi non è stata espressa-
mente abrogata e che, quindi, proprio in virtù di essa po-
teva sostenersi che le clausole di compressione del lucro
continuassero ad applicarsi alle banche di credito coope-
rativo. Auspicabile era, quindi, un intervento normativo
ad hoc per chiarire la questione, ribadendo la connessione
tra agevolazioni fiscali e limiti allo scopo di lucro.
Nota:
(1) Parere dei componenti del Collegio dei docenti del Dottorato di ricerca in
Diritto commerciale interno e internazionale, Università Cattolica di Milano
(parte relativa alle società cooperative), in Riv. soc., 2002, 1516 ss.; Coo-
perative e modellismo giuridico, in Coop. credito, 2003, 39 ss. e in Vella (a
cura di), Gli statuti delle imprese cooperative dopo la riforma del diritto societa-
rio, Torino, 2004, 1 ss.; Gli strumenti finanziari delle società cooperative, di
prossima pubblicazione negli Studi in onore di Vincenzo Buonocore e in
AA.VV., Le nuove società cooperative, Milano, 2005.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 9
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
L’intervento è avvenuto con il D.Lgs. 6 febbraio 2004,
n. 37 che ha modificato l’art. 28 T.U.B. aggiungendovi
un nuovo comma 2 bis cosı̀ formulato: «Ai fini delle di-
sposizioni fiscali di carattere agevolativo, sono conside-
rate cooperative a mutualità prevalente le banche di
credito cooperativo che rispettano i requisiti di mutuali-
tà previsti dall’articolo 2514 del codice civile ed i requi-
siti di operatività prevalente con soci previsti ai sensi
dell’articolo 35 del presente decreto».
La norma per un verso, significa che al fine di fruire
delle agevolazioni fiscali, le banche di credito cooperati-
vo devono adottare le clausole statutarie del nuovo art.
2514 e non quelle della legge Basevi; per altro verso,
che è sufficiente il solo rispetto dell’art. 35 T.U.B. al
posto della genericità del sopra ricordato art. 223 terde-
cies, comma 1 («.. che rispettino le norme ..») dal quale
poteva desumersi che non sarebbe stato sufficiente il so-
lo ossequio al criterio dell’esercizio del credito prevalen-
temente in favore dei soci previsto dall’art. 35, ma fosse
altresı̀ necessario osservare anche le altre prescrizioni del
testo unico: i requisiti geografici dei soci, la destinazione
degli utili, ecc.
D’altro canto, va ricordato che una banca di credito
cooperativo può essere in regola con la citata disposizio-
ne del testo unico anche qualora non rispetti l’esercizio
prevalente del credito in favore dei soci: la Banca d’Ita-
lia infatti può autorizzare, per periodi determinati, le sin-
gole banche di credito cooperativo a una operatività
prevalente a favore di soggetti diversi dai soci, [unica-
mente] qualora sussistano ragioni di stabilità (art. 35,
comma 2, T.U.B.): la banca di credito cooperativo che
riceva tale autorizzazione, quindi, non perde la qualità
di cooperativa a mutualità prevalente.
Il rinvio alla legislazione speciale, infine, dovrebbe vale-
re anche al fine dell’individuazione del criterio da utiliz-
zare per accertare la prevalenza gestionale. Conseguen-
temente, ai sensi del titolo VII, capitolo 2, sezione III
delle Istruzioni di Vigilanza, ai fini del rispetto del crite-
rio del 50%+1, andranno conteggiati non solo i crediti
concessi in favore dei soci, ma anche le attività a pon-
derazione zero e gli affidamenti a non soci che siano pe-
rò assistiti da garanzia personale, esplicita e incondizio-
nata di un socio. Non opera, in sostanza, per le banche
di credito cooperativo il criterio secco del confronto ri-
cavi da soci / ricavi da terzi previsto nel codice civile.
Le banche cooperative: la disciplina applicabile
I
l secondo comma del citato art. 223 terdecies si ap-
plica invece a tutte le cooperative di credito e pre-
vede che «alle banche popolari, alle banche di cre-
dito cooperativo ed ai consorzi agrari continuano ad ap-
plicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore
della legge n. 366 del 2001».
Per come è formulata la norma sembra assurda; a meno
che non voglia sostenersi che il 23 ottobre 2001, giorno
di entrata in vigore della legge delega, per tali coopera-
10 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
tive il sole si sia fermato come per gli ebrei mentre, sot-
to la guida di Giosuè, combattevano contro gli amorrei.
Se cosı̀ fosse a esse non si applicherebbe nessuna legge
successiva a quella data: p.e. quella in tema di riordino
dell’imposizione fiscale sulle cooperative dell’aprile 2002
oppure la legge Biagi sul mercato del lavoro. Si tratta di
conseguenze cosı̀ manifestamente irragionevoli da esclu-
dere che la norma possa interpretarsi letteralmente.
Altrettanto illogiche sono le conseguenze derivanti dal-
l’ipotesi che limita la persistente applicabilità solo a tut-
te quelle norme, esistenti alla data del 23 ottobre 2001,
e che poi sono state sostituite dalle disposizioni emanate
in attuazione della legge delega per la riforma del diritto
societario. Se cosı̀ fosse, infatti, dovrebbe dirsi che (so-
lo) per le banche di credito cooperativo, le banche po-
polari e i consorzi agrari sarebbero ancora in vigore le
vecchie disposizioni penali. Tesi, anche questa, eviden-
temente irrazionale.
In senso completamente opposto, potrebbe allora pen-
sarsi che la norma in esame (art. 223 terdecies disp. att.)
serva solo a mantenere in vigore le disposizioni delle
leggi speciali (il testo unico bancario per le banche e la
L. n. 410/1999 per i consorzi agrari), onde evitare che
all’entrata in vigore della nuova disciplina generale del-
le cooperative consegua l’abrogazione delle discipline
speciali. Ma anche questa interpretazione non regge.
Da un lato, infatti, il problema del rapporto «legge spe-
ciale / codice civile» non riguarda solo le cooperative
bancarie e i consorzi agrari: si pensi solo alle cooperative
di lavoro, recentemente riformate con la L. 2 aprile
2001, n. 142. Se la tesi sotto esame fosse corretta biso-
gnerebbe concluderne che questa legge sarebbe implici-
tamente abrogata. Dall’altro perché tale problematica è
affrontata in via generale dal nuovo art. 2520, comma
1 (che riprende, estendendolo, il vecchio art. 2517
c.c.), ove si afferma il principio della prevalenza delle
leggi speciali di settore sulle disposizioni del codice che
si applicano solo in quanto compatibili. In sostanza: per
affermare la sopravvivenza e, anzi, la prevalenza del te-
sto unico bancario sul codice civile non c’è affatto biso-
gno di una disposizione di attuazione.
In realtà, l’unica interpretazione plausibile del secondo
comma dell’art. 223 terdecies è quella basata sulla legge
delega che ne è al contempo metro di legittimità costi-
tuzionale e criterio ermeneutico.
Nella legge delega è per vero riscontrabile, con riguardo
alle banche cooperative, un flebile argomento letterale
in favore dell’interpretazione appena contestata. L’art.
5, comma 2, lett. g), nel prevedere l’estensione alle coo-
perative del controllo giudiziario ex art. 2409 c.c., sanci-
sce, infatti, la salvezza di quanto previsto nell’art. 70,
comma 7, T.U.B.: cioè della norma che stabilisce l’i-
napplicabilità dell’art. 2409 c.c. a tutte le banche. Ebbe-
ne, da tale espressa salvezza potrebbe induttivamente ar-
gomentarsi che la riforma si applica anche alle banche
di credito cooperativo e alle popolari giacché, altrimen-
ti, l’inciso appena ricordato sarebbe privo di senso. In
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
effetti, la salvezza del citato art. 70, comma 7, è del tut-
to superflua; argomentarne però a contrario una conse-
guenza tale da vanificare l’intero comma 3 dell’art. 5
della legge delega mi pare oltremodo difficile. Tanto
più che la storia dei lavori parlamentari della legge dele-
ga dimostra chiaramente che la ridondante formula del-
l’art. 5, comma 2, lett. g) è frutto solo di un cattivo
coordinamento. Essa infatti era presente nell’originale
proposta governativa quando la previsione relativa alle
banche cooperative era nel senso non dell’esclusione,
ma del coordinamento della disciplina della riforma con
quella della cooperazione bancaria. Nel momento in
cui venne votato l’emendamento che escludeva dal-
l’ambito di applicazione della riforma le cooperative
bancarie, coerenza avrebbe voluto che anche la lett. g)
del comma 2 venisse modificata. Ciò non avvenne a
causa della fretta, e della conseguente incuria, che per
note ragioni politico-giudiziarie caratterizzò il varo della
legge delega; ma da tale omissione non possono derivar-
si conseguenze radicalmente contrarie alla ratio legis.
Ben più affidabile per risolvere la questione è l’ultimo
comma dell’art. 5 L. n. 366/2001, che testualmente pre-
vede che «sono esclusi dall’ambito di applicazione delle
disposizioni di cui al presente articolo i consorzi agrari, non-
ché le banche popolari, le banche di credito cooperati-
vo e gli istituti della cooperazione bancaria in genere, ai
quali continuano ad applicarsi le norme vigenti salva
l’emanazione di norme di mero coordinamento che
non incidano su profili di carattere sostanziale della rela-
tiva disciplina».
La conseguenza, a questo punto, è lineare: a tali catego-
rie non si applicano le nuove norme del titolo VI del li-
bro V del codice civile (cioè le nuove norme espresse
in materia di cooperative); sono invece astrattamente
applicabili tutte le altre norme della riforma.
È una conseguenza di non poco conto. Significa che si
applicano non solo le nuove norme penali prima citate,
ma anche quelle sul bilancio (art. 6), sulla trasformazio-
ne, la fusione e la scissione (art. 7), sullo scioglimento,
la liquidazione e la cancellazione (artt. 8 e 9), sui gruppi
(art. 10). E anche, in parte, quelle sulle s.p.a.
Banche cooperative e norme in materia di s.p.a.:
il decreto correttivo n. 37/2004
Q uest’ultima notazione richiede una spiegazione.
Alle banche di credito cooperativo e alle ban-
che popolari continuano ad applicarsi le vec-
chie norme generali del codice in materia di cooperati-
ve, quelle che per la generalità della categoria sono state
abrogate; tra le vecchie norme che potremmo definire
«ultra-attive», tuttavia, vi è l’art. 2516 secondo il quale
«alle società cooperative si applicano in ogni caso le di-
sposizioni riguardanti i conferimenti e le prestazioni ac-
cessorie, le assemblee, gli amministratori, i sindaci, i libri
sociali, il bilancio e la liquidazione delle società per
azioni, in quanto compatibili con le disposizioni seguen-
ti e con quelle delle leggi speciali». Altre vecchie nor-
me contengono ulteriori rinvii alla disciplina delle
s.p.a.: talvolta espressi (2519, in tema di effetti dell’iscri-
zione nel registro delle imprese e nullità della società;
2521, comma 3, in tema di azioni; 2537 in tema di mo-
dificazioni dell’atto costitutivo; 2539 in tema di sciogli-
mento); talaltra impliciti (2526 in tema di recesso). In
generale va poi ricordato che, secondo l’opinione mag-
gioritaria, il rinvio - in quanto compatibili - alle norme
delle s.p.a. per colmare le lacune della disciplina espres-
sa delle cooperative era di carattere generale.
Ebbene, dopo la riforma, quali sono le disposizioni delle
s.p.a. oggetto di richiamo (da parte della vecchie norme
codicistiche sulle cooperative che continuano ad appli-
carsi a banche di credito cooperativo e a banche popo-
lari): quelle vecchie o quelle nuove? In altri termini: a
sopravvivere, a essere «ultra-attive», sono solo le vec-
chie norme espresse in tema di cooperative oppure, in
virtù dei ricordati rinvii, anche quelle in materia di
s.p.a.? L’ultra-attività è solo di primo o anche di secon-
do grado? Per esemplificare: dal 1 gennaio 2004 al colle-
gio sindacale di una banca popolare si applicano le vec-
chie o le nuove norme della s.p.a.; le deliberazioni as-
sembleari annullabili di una banca di credito cooperati-
vo sono impugnabili da qualunque socio non consen-
ziente oppure solo da tanti soci che raggiungano la so-
glia percentuale indicata nel nuovo art. 2377 (ovvia-
mente convertita da percentuale di capitale a percen-
tuale sul numero dei soci)? cause legali di recesso sono
quelle del vecchio oppure quelle del nuovo art. 2437?
Le osservazioni sopra svolte indirizzano senz’altro all’ap-
plicazione delle nuove norme; coerentemente, del resto,
alla tradizione di considerare quello dell’art. 2516 come
un rinvio mobile alla disciplina pro tempore in vigore
delle s.p.a.
Questa soluzione ha recentemente ricevuto conferma
dal già citato D. Lgs. n. 37/2004 che ha aggiunto un
nuovo comma 2 bis all’art. 52 T.U.B.: «Lo statuto delle
banche di credito cooperativo può prevedere che il controllo
contabile sia affidato al collegio sindacale».
La necessità di un’apposita clausola statutaria per asse-
gnare il controllo contabile ai sindaci indica che esso,
in mancanza, spetta al revisore esterno; la possibilità
della deroga statutaria solo per le banche di credito di
credito cooperativo implica che nelle banche popolari,
invece, anche in quelle che non fanno ricorso al merca-
to del capitale di rischio, il controllo contabile è indero-
gabilmente di competenza del revisore esterno.
Per entrambe le categorie è, quindi, acclarato che si ap-
plicano le nuove norme delle s.p.a. in tema di controlli
sull’amministrazione e sulla contabilità. La soluzione di
legge che distingue tra banche di credito cooperativo e
banche popolari è conforme con la normativa seconda-
ria sulle società ad azionariato diffuso: le banche di cre-
dito cooperativo - in base all’attuale formulazione del-
l’art. 2 bis, comma 3, reg. emittenti (in base al quale
«non si considerano emittenti diffusi quegli emittenti le
LE SOCIETA’ N. 1/2005 11
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
cui azioni sono soggette a limiti legali alla circolazione
riguardanti anche l’esercizio dei diritti aventi contenuto
patrimoniale, ovvero il cui oggetto sociale prevede
esclusivamente lo svolgimento di attività non lucrative
di utilità sociale o volte al godimento da parte dei soci
di un bene o di un servizio») - non lo sono mai e, quin-
di, possono affidare il controllo contabile ai sindaci ai
sensi dell’art. 2409 bis, comma 3 (2); le banche popola-
ri, invece, tendenzialmente lo sono sempre (ai sensi del-
l’art. 30, comma 4, T.U.B., infatti, devono avere più di
200 soci) e, quindi, devono inderogabilmente avvalersi
di un revisore esterno (3).
In definitiva, sempre nelle banche popolari e, in difetto
di clausola statutaria contraria, nelle banche di credito
cooperativo il controllo contabile va affidato a un reviso-
re esterno; e la disciplina della revisione andrà necessaria-
mente cercata nelle nuove norme delle s.p.a. Il che con-
ferma la tesi che oggetto del richiamo contenuto nel
«vecchio» art. 2516 siano le «nuove» norme sulla s.p.a.
Conclusioni
L
a ricostruzione della disciplina oggi applicabile
alle banche cooperative è dunque un puzzle che
si compone delle norme speciali contenute nel
testo unico bancario, delle vecchie norme del codice ci-
vile in materia di cooperative in quanto compatibili
con le disposizioni del testo unico bancario e, infine,
delle nuove norme sulle s.p.a. in quanto compatibili sia
con le vecchie disposizioni del codice civile sulle coope-
rative sia con quelle del testo unico bancario. È un in-
castro difficilissimo per l’interprete e assai pericoloso e
Problemi aperti in tema di s.r.l.: scioglimento,
operazioni sul capitale, trasferimento di quote
di ORESTE CAGNASSO
La riforma ha disciplinato più compiutamente la società a responsabilità limitata, limitando i rinvii alle
norme in materia di società per azioni, ma restano alcuni problemi di coordinamento. Si richiama l’at-
tenzione sui profili problematici in tema di scioglimento e liquidazione, operazioni sul capitale e trasfe-
rimento delle partecipazioni
M
i propongo di dedicare qualche rapido flash a
tre temi: scioglimento e liquidazione, opera-
zioni sul capitale e trasferimento delle parte-
cipazioni, nella prospettiva di esaminare alcuni profili
problematici e di proporre eventuali «ritocchi» al testo
normativo.
Mi scuso per un modo di esposizione un pò inconsueto,
perché parto dal fondo, ma può essere una soluzione
che consente di soffermarsi, sia pure brevemente, su
profili che, a volte, sono un pò trascurati.
12 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
infido per gli operatori; se è vero che qualsiasi soluzione
pone nuovi quesiti, quella appena offerta apre un vero
e proprio vaso di Pandora di problemi complicati e diffi-
cilmente risolvibili, visto che si tratta di integrare una
vecchia disciplina espressa con una nuova disciplina di
rinvio ispirata a criteri diversi e assolutamente non
omogenei con i primi.
È quindi assolutamente indifferibile, per un’elementare
esigenza di certezza del diritto, un intervento legislativo
in materia che chiarisca la disciplina applicabile alle
due specie di cooperative di credito che rappresentano -
soprattutto come articolazione territoriale - una parte ri-
levante del nostro sistema bancario. Che ciò possa esse-
re realizzato con un decreto correttivo sulla base della
legge delega appare tuttavia discutibile. L’art. 5, ultimo
comma, L. n. 366/2001, infatti, per le banche coopera-
tive e i consorzi agrari prevede solo la possibilità di ema-
nare norme di mero coordinamento che non incidano
su profili di carattere sostanziale della relativa disciplina.
Note:
(2) A mio parere una banca di credito cooperativo non può avvalersi
della possibilità di assegnare statutariamente il controllo contabile al colle-
gio sindacale qualora sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato
(art. 2409 bis, comma 3) ovvero adotti un sistema organizzativo diverso
da quello tradizionale (sempre che si ritenga che ciò sia possibile). Reviso-
re può essere anche una persona fisica (art. 2409 bis, comma 1).
(3) Che deve essere necessariamente una società di revisione; peraltro se
le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato, potrà trattarsi
anche di una società non iscritta nell’albo speciale tenuto dalla Consob,
ma solo in quello ministeriale dei revisori contabili (art. 2409 bis, com-
ma 2).
Scioglimento e liquidazione
I
n tema di scioglimento e liquidazione - si tratta di
uno dei settori di grande interesse della riforma -
esiste un qualche scoordinamento tra la disciplina
delle s.p.a. e delle s.r.l. Le norme, come è noto, sono
comuni a tutte le società di capitali, quindi può spiegar-
si come il legislatore a volte abbia dimenticato l’esisten-
za delle s.r.l.
Un esempio: tra le cause di scioglimento viene annove-
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
rata l’impossibilità di funzionamento o la continuata
inattività dell’assemblea. Qui il legislatore dimentica
che per le s.r.l. possono anche esserci decisioni dei soci
extra assembleari.
In tema di assemblea che delibera sulla nomina e sulla
revoca dei liquidatori e sui criteri di svolgimento della
liquidazione, il legislatore usa la formula «gli amministra-
tori debbono convocare l’assemblea». Non pare trattarsi di
un’assemblea che modifica l’atto costitutivo, tanto è ve-
ro che lo stesso legislatore espressamente richiama le
maggioranze previste per le modificazioni dell’atto costi-
tutivo o dello statuto. Né mi sembra una deliberazione
che incida in modo rilevante sui diritti dei soci, perché
si tratta comunque di una deliberazione di tipo organiz-
zativo.
In altre parole, questa decisione potrebbe anche essere,
mi pare, adottata nella s.r.l. in via extra assembleare.
Anche qui il legislatore, se si accetta questa impostazio-
ne, potrebbe modificare la formula e riferirsi a una deli-
berazione assembleare o a una decisione dei soci, quan-
do si tratta appunto di s.r.l.
Le operazioni sul capitale
I
n tema di disciplina relativa alle operazioni sul ca-
pitale, mi pare che vi sia qualche scoordinamento
sul piano puramente lessicale, laddove il legislatore,
in tre commi dedicati all’aumento di capitale (cfr. gli
artt. 2381 e 2381 bis c.c.), si riferisce costantemente alle
«decisioni» di aumentare il capitale, mentre queste sono
in ogni caso deliberazioni di aumentare il capitale, an-
che per le s.r.l., trattandosi di modifiche dell’atto costi-
tutivo.
È rimasta un pò in ombra (e i primi commentatori han-
no dedicato qualche attenzione al tema), l’ipotesi del-
l’aumento di capitale mediante nuovi conferimenti da
liberarsi in natura. Non è chiarissimo se sia sufficiente
questa previsione perché venga meno il diritto di sotto-
scrizione (o di opzione) dei soci, oppure se comunque,
per la soppressione del diritto di sottoscrizione e quindi
anche per l’ammissibilità dei conferimenti in natura,
debba essere prevista una clausola ad hoc.
Due brevi annotazioni ancora in tema di riduzione del
capitale per perdite.
Il legislatore prevede, seguendo lo schema già presente
nel precedente ordinamento, due interventi dell’assem-
blea: l’assemblea convocata per gli opportuni provvedi-
menti e poi, se la perdita rimane rilevante anche nell’e-
sercizio successivo, l’assemblea convocata per l’approva-
zione del bilancio e per la riduzione del capitale. Questo
secondo intervento dei soci, appunto in tema di appro-
vazione del bilancio e di conseguente riduzione del ca-
pitale sociale, rientra espressamente nell’albo delle deli-
berazioni necessariamente assembleari. Il legislatore ri-
chiede infatti per queste «decisioni dei soci» l’utilizzo
del principio di collegialità piena (art. 2479 c.c.).
Si pone pertanto il dubbio se anche l’assemblea convo-
cata per gli opportuni provvedimenti debba necessaria-
mente adottare le tecniche della collegialità piena: tut-
tavia, visto che il legislatore con molta precisione ri-
chiama il comma ove si parla dell’assemblea successiva,
sembrerebbe, al contrario, che la decisione sugli oppor-
tuni provvedimenti possa anche avvenire con tecniche
extra - assembleari. Il che pare, dal punto di vista opera-
tivo, non del tutto coerente. Forse potrebbe essere op-
portuno prevedere in tutti i casi la deliberazione di tipo
assembleare e quindi un rinvio all’intero art. 2482 bis
c.c. all’interno dell’art. 2479 c.c. e non solo al comma
dedicato all’assemblea convocata per approvare il bilan-
cio e ridurre il capitale.
Il legislatore, sempre nell’art. 2482 bis c.c., richiama una
norma, l’art. 2446, ultimo comma, c.c., dettata in tema
di società per azioni, ove si prevede la possibilità di ridu-
zione del capitale per perdite delegata all’organo ammi-
nistrativo. È un richiamo, a mio avviso, che crea molti
problemi, perché la norma in tema di società per azioni
presuppone la presenza di azioni senza valore nominale
e, quindi, si tratta di trasportare questa norma alle s.r.l.
e di cercare di capire qual è il suo presupposto di appli-
cazione; ma soprattutto pone il problema delle modalità
dell’intervento dell’organo amministrativo a cui sia stata
delegata questa competenza.
Espressamente nulla è detto, però parrebbe strano che
la deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale
sia necessariamente collegiale e l’eventuale decisione
degli amministratori delegata possa avvenire anche con
tecniche non collegiali.
Mi pare, per coerenza, che si debba escludere in questo
caso sia il regime di amministrazione disgiunta e con-
giunta, sia anche l’utilizzo delle tecniche del consenso
scritto e della consultazione scritta.
Forse una presa di posizione espressa da parte del legisla-
tore potrebbe eliminare il dubbio e l’incongruenza con
la norma che prevede la necessaria collegialità o co-
munque l’intervento del consiglio di amministrazione in
caso di aumento del capitale delegato. Mi pare infatti
che anche per la riduzione del capitale delegata valgano
le stesse considerazioni.
Salvo che il legislatore, mi sia consentito di formulare
un’osservazione più radicale, volesse eliminare il rinvio
a questa norma, sul presupposto che la s.r.l. si vuol co-
struire in modo più difforme possibile, almeno per cer-
ti aspetti, dalla s.p.a. Anche perché, mi pare, nelle so-
cietà di minori dimensioni sembra scarso l’interesse ad
una delega da parte dei soci di questa deliberazione,
tenendo anche conto del fatto che comunque tale
ipotesi si collocherebbe in una posizione di «contro-
tendenza». Nelle s.r.l. infatti è possibile accrescere i
poteri dei soci: qui invece avremmo una delega dei so-
ci agli amministratori, per di più neutralizzabile in ogni
caso con il diritto di ciascun amministratore o della
minoranza qualificata dei soci a sottoporre all’assem-
blea la decisione.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 13
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

Il trasferimento delle partecipazioni cinque anni. Questo divieto non è ammissibile, nel caso
delle quote, se non per la durata di due anni.

U
n’ultima, brevissima, considerazione, per con-
cludere, sul tema della intrasferibilità della
partecipazione, rendendo inoperante il reces-
so, solo per un periodo di due anni.
Certamente, è vero, la disciplina della s.r.l. deve muo-
versi in un’ottica autonoma rispetto alla disciplina delle
s.p.a., però non mi pare che, in questo caso, si tratti di
trasferire la disciplina delle s.p.a. alle s.r.l.
Come è noto, nel caso delle s.p.a., è possibile introdurre
un divieto di trasferimento delle azioni per la durata di
Data la diversa natura delle società, sembrerebbe più
coerente semmai la soluzione esattamente opposta, cioè
un divieto più lungo per le s.r.l. e più breve per le s.p.a.
Nelle s.r.l. mi pare che l’esigenza di «blindare» la com-
pagine sociale per un certo periodo sia avvertita e anche
degna di tutela, altrimenti si potrebbe creare o, in certi
casi, una «fuga» dalle s.r.l. oppure il ricorso a patti para-
sociali, che, appunto nelle s.r.l., sono un oggetto un pò
misterioso, non essendo disciplinati in alcun modo.

Problemi aperti in tema di s.r.l.:

i finanziamenti dei soci, la responsabilità
di MATTEO RESCIGNO

In relazione alla nuova disciplina della s.r.l., i problemi aperti toccano innanzitutto la materia dei finan-
ziamenti dei soci, in relazione alla quale molti dubbi crea l’art. 2467 in tema di postergazione: si sta de-
lineando una frattura interpretativa sulla possibilità di estendere la norma alle società per azioni, oltre
al dibattito sul significato concreto della postergazione del credito del socio e del suo ambito di applica-
zione (se cioè essa si applichi solo in caso di procedure concorsuali o di liquidazione della società, oppu-
re se la postergazione comporti il divieto di rimborso del finanziamento ai soci anche durante la vita
della società, come parrebbe più logico). Altre questioni riguardano le nuove regole sulla responsabilità
degli amministratori e dei soci gestori e la s.r.l. unipersonale.

R
ingrazio, sinceramente, per l’occasione datami
di partecipare a un tavolo cosı̀ stimolante di di-
scussione e svolgerò un’esposizione sintetica dei
profili di maggior rilievo, ai fini di questa discussione,
inerenti la disciplina delle società a responsabilità limi-
tata.
È ormai superfluo ripetere che la società a responsabilità
limitata ha rappresentato la principale delle novità della
riforma ed è ormai notazione di «routine» sottolineare
l’apertura che il legislatore ha inteso dare all’autonomia
statutaria come fonte della regolamentazione della s.r.l.
e, in particolare, alla libertà dei soci di scegliere gli as-
no all’interprete l’interrogativo che tali scelte (e nei la-
vori dell’Osservatorio questo tema è emerso in modo
netto con riguardo alla disciplina dei finanziamenti dei
soci) più che l’espressione di una particolarità della s.r.l.
rappresentino invece il punto di emersione e l’opzione
di soluzione di problemi invece trasversali all’intera ca-
tegoria delle società di capitali.
Sulla base di queste linee generali volevo intrattenermi
brevissimamente su tre punti.
La disciplina dei finanziamenti dei soci

setti organizzativi, senza alcun sacrificio della responsabi-
lità limitata, sotto il profilo delle scelte di regolamenta-
zione dei rapporti tra soci e fra soci e gestori. Questa li-
bertà, almeno nella valutazione che ritengono preferibi-
le, comporta la necessità, puntualmente espressa nella
legge delega, di interpretare con rigore i «contrappesi»
normativi sul piano della responsabilità, in particolare
con riguardo alla tutela degli interessi dei terzi e dei soci
di minoranza. Inoltre la indubbia novità dell’impostazio-
ne della disciplina della società a responsabilità limitata
ne rivela, in non pochi passaggi, il carattere di vero e
proprio laboratorio di soluzioni innovative - non adotta-
te, p.es., nella società per azioni - e che, talvolta, lascia-
I
l primo è quello, appena menzionato della discipli-
na dei finanziamenti dei soci.
L’art. 2467 prevede per la prima volta in modo
espresso la regola della postergazione, in caso di situazio-
ne di sottocapitalizzazione della società, dei finanzia-
menti effettuati dai soci. Durante i lavori dell’Osservato-
rio si è correttamente sottolineato che le esigenze che
conducono alla posizione di questa regola non sono dis-
simili da quelle che si possono presentare nella società
per azioni; è pur vero che le società a responsabilità li-
mitata sono forse statisticamente il luogo dove maggior-
mente si apprezza questo scarto fra capitalizzazione ed
esigenze finanziarie della società e dove maggiormente il

14 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
finanziamento dei soci è usato come tecnica di sommi-
nistrazione di risorse alla società da parte dei soci, quan-
do invece sarebbe necessario un conferimento. Alcuni
interpreti hanno subito sostenuto l’applicabilità della
norma anche ai finanziamenti dei soci di società per
azioni; cresce, però, specie negli ultimi commentari alla
riforma che sono apparsi l’opposta opinione. Si sta,
quindi, delineando una frattura interpretativa sulla pos-
sibilità di estendere l’art. 2467 alle società per azioni e
credo sia opportuno, concordando con la soluzione del-
l’Osservatorio, che si chiarisca che in realtà la norma
ha una valenza trasversale esprimendo un principio ge-
nerale dell’ordinamento societario.
La norma meriterebbe, per la verità, di essere chiarita
anche su altri punti e in particolare sul punto, che sta
dando luogo a dibattiti interpretativi molto stimolanti,
del significato concreto della postergazione del credito
del socio e del suo ambito di applicazione; cioè se essa
si applichi solo in caso di procedure concorsuali o, co-
me alcuni aggiungono, di liquidazione della società, op-
pure se la postergazione comporti il divieto di rimborso
del finanziamento ai soci anche durante la vita della so-
cietà, come parrebbe più logico in ordine alle finalità
della norma. Una soluzione intermedia che reputo ra-
gionevole potrebbe essere quella della non rimborsabili-
tà del finanziamento fintanto che permangano, durante
la vita della società, le situazioni che la legge prevede
come presupposti per la qualificazione del finanziamento
come postergato.
Le responsabilità nell’amministrazione della s.r.l.
I
l secondo punto sul quale volevo soffermare l’at-
tenzione riguarda le nuove regole sulla responsabili-
tà degli amministratori e dei soci gestori della so-
cietà a responsabilità limitata. Al riguardo - pur avendo
personalmente partecipato alle discussioni che sono sfo-
ciate nelle proposte dell’Osservatorio (e ovviamente
l’Osservatorio è un luogo di dibattito fecondo e aperto)
- sono solo parzialmente d’accordo con le istanze corret-
tive del rigore degli artt. 2467 e 2476 che ancor oggi,
come è stato autorevolmente sottolineato anche da
Piergaetano Marchetti nel suo intervento di apertura,
sono indicati come possibile motivo di una paventata
fuga dalle società a responsabilità limitata. Credo che
l’invito al monitoraggio di tale ipotizzato fenomeno sia
ovviamente opportuno e che, quindi, bisognerà verifica-
re se e come effettivamente questa fuga ci sarà e se sia
motivata dall’impatto delle due norme appena citate.
Vorrei, tuttavia, sottolineare a questo riguardo due aspet-
ti. Il primo aspetto riguarda il timore contro le iniziative
abusive, ricattatorie, emulative, che i singoli soci di una
società a responsabilità limitata potrebbero porre in esse-
re, vuoi con riferimento all’ampio potere di controllo e
verifica della documentazione sociale, vuoi con l’eserci-
zio individuale dell’azione di responsabilità. Sulla possibi-
lità di limitare normativamente o statutariamente questi
poteri (p.e., introduzione di soglie per l’accesso a tali di-
ritti), al fine di scongiurare abusi, esprimo le mie perples-
sità; a mio avviso, invece, il rafforzamento dei poteri in-
dividuali dei soci rappresenta un’occasione importante
per l’interprete e forse addirittura per lo stesso legislatore,
di fissare finalmente con chiarezza nel nostro ordinamen-
to la disciplina dell’abuso dei diritti spettanti alla mino-
ranza. Credo cioè, anche in relazione alla già sottolinea-
ta esigenza di preservare da letture limitative le norme
che fungono da contrappeso agli spazi di libertà organiz-
zativa concessa ai soci, che in questa situazione non si
debba intervenire in senso repressivo dell’esercizio del di-
ritto in quanto tale ma in senso chiarificativo, sia in sede
interpretativa, sia eventualmente normativamente, che
al diritto non consegue la possibilità di un suo uso emu-
lativo o abusivo. Esprimo, invece il mio convinto soste-
gno alla proposta dell’Osservatorio di reintrodurre espres-
samente nella disciplina della s.r.l. una norma analoga
all’art. 2394 il cui antico richiamo è scomparso. Tale
soppressione, infatti, ha reso incerta la qualificazione del-
l’azione di responsabilità dei creditori, che potrebbe esse-
re «retrocessa» ad azione extracontrattuale oppure do-
vrebbe ripetere dalla disciplina dell’azione surrogatoria i
suoi presupposti e la sua regolamentazione.
Il punto critico più significativo è il mancato raccordo
con la disciplina fallimentare che ancora fa riferimento
all’art. 2394. Se si abbandona, per la s.r.l., la tranquilla
applicazione dell’art. 146 in ragione del difetto di richia-
mo dell’art. 2394, ci si può addirittura interrogare se il
curatore sia oggi ancora legittimato, in una s.r.l., a pro-
muovere l’azione di responsabilità dei creditori: se tale
azione, infatti, fosse qualificata come strettamente extra
contrattuale, se ne potrebbe trarre l’inferenza che il cu-
ratore non sia più legittimato a promuoverla, proprio
perché attinente ad una situazione soggettiva individua-
le propria di ciascun creditore. E questo mi sembra in-
troduca un grave elemento di incertezza che va risolto,
credo, con la soluzione proposta nell’Osservatorio.
La s.r.l. unipersonale
I
l terzo e conclusivo argomento sul quale vorrei
svolgere un brevissimo accenno è quello della s.r.l.
unipersonale. La s.r.l. unipersonale viene salutata
dai dati statistici come un successo della riforma. Effetti-
vamente non era difficile prevedere che l’abbassamento
delle soglie di accesso alla società a responsabilità limita-
ta unipersonale avrebbe aperto la strada ad un suo mag-
giore utilizzo. Non solo nell’ambito delle piccole impre-
se, ma anche e soprattutto all’interno dei grandi gruppi,
i quali sfrutteranno la possibilità di avere più s.r.l. uni-
personali controllate da una sola società, senza dover co-
struire «mini partecipazioni» di terzi per evitare la re-
sponsabilità illimitata, e cosı̀ creare un gruppo fondato
su partecipazioni totalitarie di s.r.l. Si può anzi immagi-
nare un intero gruppo formato dalla testa ai piedi di so-
cietà a responsabilità limitata: madre s.r.l., partecipata to-
LE SOCIETA’ N. 1/2005 15
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

talitariamente da una persona fisica, con tante figlie s.r.l.
sotto-ordinate a loro volta totalitariamente partecipate.
Con la riforma però - e ciò è stato rilevato anche nel-
l’intervento del Presidente Salafia - ciò equivale ad al-
lontanare qualunque forma di controllo sulla gestione
di queste società. Infatti nella s.r.l. è possibile si verifichi
la sostanziale privatizzazione del controllo affidata ai so-
ci, con l’eliminazione di qualunque forma di controllo
esterno dell’autorità giudiziaria, al di sotto di certi requi-
siti patrimoniali. Se si pensa alla possibilità riconosciuta
alle società a responsabilità limitata di emettere titoli di
debito, non so se questa soluzione possa esser condivisa
e credo che anche sotto questo profilo un’opera di mo-
nitoraggio degli effetti della riforma debba essere atten-
tamente svolta. Nell’ottica di un rafforzamento delle re-
gole a tutela dei terzi e dei soci di minoranza vorrei an-
che sottolineare l’importanza dell’art. 2476 sulla respon-
sabilità dei soci gestori (applicabile, a mio avviso, anche
alle società per azioni): in particolare va notato il lega-
me che esiste tra questa norma e l’apertura all’autono-
mia statutaria in tema di concessione di diritti particola-
ri ai soci in materia di gestione.
Io ritengo che la norma abbia un significato più profon-
do e generale, ma anche in una visione modellata sulle
regole particolari della società a responsabilità limitata
credo che sia una norma opportuna e da valorizzare.

La riforma del diritto societario: prime valutazioni

e prospettive
di PAOLO MONTALENTI
I problemi che la riforma lascia aperti sono numerosi: l’Osservatorio sulla riforma del diritto societario
della Camera di commercio di Milano ne ha indicati alcuni al legislatore e comunque agli interpreti e agli
operatori, in previsione del nuovo decreto correttivo. I punti salienti riguardano la responsabilità limitata
dell’unico azionista, la disciplina della responsabilità per gli atti compiuti prima dell’iscrizione, l’esercizio
del diritto di opzione sulle azioni proprie da parte della società (che pare contrastare con le previsioni
della II Direttiva CE, art. 18.1), la disciplina dell’invalidità delle deliberazioni, l’abolizione di ogni vincolo
per l’emissione di obbligazioni da parte di società quotate, la disciplina dei gruppi. Ma è, forse, in tema
di arbitrato che l’intervento correttivo appare maggiormente opportuno.

La riforma del diritto societario: la lunga marcia disciplina dei patti parasociali non si applica alle quotate
e, per converso, si è dettata una disciplina specifica per

L
a riforma del diritto societario sta per concludere
la sua lunga marcia.
Dal dibattito, non solo nazionale, sulla corporate
governance apertosi con la legge Draghi del 1998, attra-
verso i lavori della Commissione Mirone nel 2000, poi
con i lavori della Commissione Vietti, la legge delega
nel 2001 (L. n. 366/2001), i decreti legislativi delegati
del gennaio 2003 (D.Lgs. nn. 5 e 6/2003), gli «Avvisi
di rettifica ed errata corrige» del luglio e settembre dello
stesso anno, giungiamo all’entrata in vigore della rifor-
ma con il 1 gennaio 2004.
E il processo verso il «prodotto finale» è continuato
con il D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, che ha apportato
rimedio ad un problema di cruciale importanza e cioè il
coordinamento del nuovo diritto societario con la disci-
plina della società quotata e delle società bancarie.
Un coordinamento che si è tradotto anche in una con-
sistente estensione al diritto comune di soluzioni già ac-
colte per la società quotata, dimostrando come la disci-
plina delle società quotate non sia una sorta di provin-
consentire l’applicazione dei modelli alternativi di governan-
ce (dualistico e monistico) alle società quotate, con la
presenza però di un rappresentante delle minoranze. Si
sono poi estesi al diritto comune istituti e soluzioni pri-
ma circoscritti alla quotata: cosı̀ si è estesa la disciplina
delle azioni di risparmio anche alle altre categorie di azioni; si
è uniformata la disciplina dell’assemblea straordinaria, sia
sulle convocazioni sia sulla minoranza di blocco; si è
ravvicinata la disciplina dell’informazione e dei controlli.
Ma il cammino non è ancora concluso: si attende per
la fine del 2004, il traguardo finale, con l’ultimo, an-
nunciato, decreto correttivo.
L’impatto sulla prassi societaria:
prime valutazioni
Q ual è stato l’impatto della riforma sulla prassi
societaria?
Allo stato possiamo soltanto abbozzare, anche

cia separata del diritto societario bensı̀ il laboratorio Nota:

avanzato del diritto societario moderno (4). (4) Mi permetto, sul punto, di rinviare al mio La società quotata, in Trattato
Con il D.Lgs. n. 37/2004 si è cosı̀ chiarito che la nuova di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. IV, t. 2, Padova, 2004.

16 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
alla luce dei dati statistici aggiornati al mese di settem-
bre 2004, alcune riflessioni, sia pure provvisorie. Per di-
verse ragioni.
In primo luogo, al 20 settembre 2004, la maggioranza
delle società (circa l’80%) doveva ancora adeguare lo
statuto alla riforma.
La scadenza del termine del 30 settembre 2004, è stata
del resto, per qualche verso, «sdrammatizzata» dallo
stesso legislatore: ad esempio si è chiarito, con il D.Lgs.
n. 37/2004, che per la s.r.l. «se l’atto costitutivo non di-
spone diversamente il controllo contabile è esercitato
dal collegio sindacale» (art. 2477, ultimo comma).
Inoltre l’autonomia statutaria - fortemente incentivata
dalla riforma - ha certamente il pregio di consentire agli
operatori di ricercare soluzioni ottimali, ma presenta sia
dei costi informativi, per individuare le soluzioni più ido-
nee tra le molte possibili sia dei tempi di adattamento,
per valutare le possibili conseguenze dell’innovazione.
Una certa prudenza è, dunque, fisiologica, non patologi-
ca.
Ciò non toglie che è quanto mai opportuno che le so-
cietà procedano all’adeguamento statutario, anche sol-
tanto per evitare che debba essere un giudice a decidere
quali norme dello statuto siano imperativamente sosti-
tuite dalla nuova disciplina.
Qualche dato disponibile è però già significativo (5).
Sin d’ora si registra un pieno successo - un vero boom -
della s.r.l. unipersonale. Nell’area milanese - ad esempio
- le s.r.l. con unico socio sono passate da 1.944 al 30
settembre 2003 a 5.767 al 30 giugno 2004.
Per quanto riguarda la scelta dei modelli notiamo, ma il
fenomeno preesisteva alla riforma, un rapporto di circa
1 a 15 tra società per azioni e società a responsabilità li-
mitata. Infatti, a livello nazionale al 1 settembre 2004 si
registrano 35.288 s.p.a. e 537.625 s.r.l.; al 1 settembre
2003 avevamo 36.758 s.p.a. e 551.752 s.r.l. (con nume-
ri assoluti leggermente più elevati per entrambi i tipi).
Più arduo è comprendere se vi sia stato un passaggio da
società per azioni a società a responsabilità limitata o vi-
ceversa.
Dai dati assoluti la diminuzione sembra leggermente
maggiore (in proporzione) per la società per azioni: in-
fatti nel 2004 le s.r.l. diminuiscono di 14.127 unità, e
cioè del 2,56%, le s.p.a. di 1.470 unità e cioè del 4%.
Particolarmente interessanti sono poi i dati relativi alle
trasformazioni: sempre a livello nazionale dal 1 gennaio
2004 al 1 settembre 2004 le s.p.a. trasformate in s.r.l.
sono 331, mentre dal 1 gennaio 2003 al 1 settembre
2003 erano 205; però nel medesimo periodo anche le
trasformazioni da s.r.l. in s.p.a. passano da 312 nel 2003
a 432 nel 2004.
Credo che allo stato sia difficile dire se prevalga il ricor-
so alla s.r.l. per la maggiore flessibilità del modello o la
«fuga» dalla s.r.l. verso la s.p.a., per timore di un uso di-
storto dei poteri di controllo del socio previsti nella so-
cietà a responsabilità limitata.
Non in base ai dati statistici, ma sulla base dell’esperien-
za professionale possiamo dire che si sono registrati en-
trambi i fenomeni: ad esempio, un ricorso alla s.r.l. nei
gruppi come forma della subholding detenuta al 100%,
per le evidenti semplificazioni operative; per contro, la
trasformazione in s.p.a. di quelle s.r.l. con rapporti parti-
colarmente conflittuali tra maggioranza e minoranza.
Ciò che si può ancora notare è che, contrariamente alle
aspettative, i nuovi modelli di governance hanno già re-
gistrato un certo successo (ove si pensi che la maggio-
ranza delle società deve ancora adeguare lo statuto): a
livello nazionale si contano già 22 società con il sistema
dualistico - apprezzato, parrebbe, da società familiari e
da società a partecipazione pubblica - e 93 società con
il sistema monistico (apprezzato, è un’ipotesi, dai gruppi
anglosassoni o statunitensi).
Di là dai dati statistici, credo di poter dire che la riforma
abbia, con un certo equilibrio, introdotto nel sistema
nuovi spazi di libertà e nel contempo opportuni elementi
di autorità, cioè di norme imperative, dirette a rafforzare,
ove necessario le tutele inderogabili.
Il nuovo diritto societario: nexus of contracts
e/o neoistituzionalismo?
V
orrei - in proposito - partire da una riflessione
di carattere generale sulle chiavi di lettura del-
la riforma del diritto societario.
Come spesso avviene, si procede per approssimazioni
progressive. Nuovi istituti, nuovi paradigmi, anche siste-
matici, attirano la nostra attenzione; poi, ad un esame
successivo e più meditato, ci si rende conto che la pri-
ma lettura era imprecisa o addirittura errata.
L’ampio spazio attribuito all’autonomia statutaria, in par-
ticolare sotto il profilo dell’accentuazione della contrat-
tualità del rapporto tra i soci; la semplificazione della disci-
plina, il favor per tecniche nuove di ricorso al mercato finan-
ziario, sicuramente rappresentano linee direttrici della ri-
forma. Indubbiamente si registra - e il giudizio non può
che essere positivo - il superamento del tradizionale «di-
rigismo paternalistico» del diritto societario.
È anche vero che si è assegnato uno spazio significativo
al carattere di «negozialità» del rapporto tra i soci nel-
l’intrapresa economica comune. Un solo esempio: la di-
sciplina del recesso è l’espressione più corposa di una vi-
sione dell’agire in comune dei soci come regolazione
contrattuale del proprio rapporto, che in tanto persiste
in quanto il consenso e l’intesa si mantengano. Il diritto
societario previgente era invece fortemente connotato
dalla tutela della continuità dell’impresa, al punto che
nelle società in cui le quote sono senza mercato, il socio
rimaneva «prigioniero» della società.
Il legislatore ha mutato radicalmente prospettiva: la tu-
tela dell’exit diviene il perno della disciplina; forse, si è
Nota:
(5) Si tratta di dati gentilmente forniti da InfoCamere, Società Consortile
di Informatica delle Camere di Commercio Italiane per azioni.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 17
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
mosso qualche passo oltre misura rispetto agli obiettivi
additati dalla legge delega: basti pensare che se la socie-
tà è a tempo indeterminato, ogni socio può, in qualun-
que momento, recedere dalla società.
Sotto questo profilo, la riforma del diritto societario ita-
liano riecheggia le teorie d’oltreoceano della società co-
me nexus of contracts, che, anche da noi, sono state più
volte riportate già a partire dal dibattito sulle public com-
panies e sulla riforma attuata dal Testo Unico della Fi-
nanza. Nella riforma del diritto societario, dunque, l’am-
pia facoltà di modulare il rapporto sociale, secondo le
esigenze dei soci, è un tratto sistematico innegabile.
Mi pare, tuttavia, che su un diverso piano logico-giuridi-
co, la riforma abbia introdotto un sistema rigido, perché
inderogabile, di regole dirette a tutelare l’efficacia dell’agi-
re dell’ente, la stabilità degli atti societari, l’efficienza delle re-
gole di funzionamento dello strumento societario. Riduzione
delle cause di nullità della società, restrizione significati-
va dell’area di invalidità delle delibere, rafforzamento
dei poteri degli amministratori, costituiscono l’architrave
di una prospettiva innovativa, volta a tutelare, inderoga-
bilmente, la saldezza della struttura e dei suoi atti.
Si deve cioè sottolineare che il legislatore si è mosso su
due piani che non devono essere tra loro confusi: il pia-
no dei rapporti tra i soci, connotato dal grande spazio
affidato all’autonomia privata e alla negozialità, e il pia-
no della tutela della funzionalità dello strumento socie-
tario, caratterizzato da un nucleo forte di imperatività.
Per usare delle formule, riscontriamo una sorta di neoisti-
tuzionalismo che convive con il contrattualismo; neoisti-
tuzionalismo da intendersi non più come tutela dell’im-
presa in sé che trascende l’interesse dei soci (ovvero l’i-
stituzionalismo tradizionale), ma come tutela dell’effi-
cienza della struttura societaria, come strumento di orga-
nizzazione dell’attività di impresa. Ancora un dato: la
possibilità di costituire società per azioni e società a re-
sponsabilità limitata unipersonali, è, anche sotto il profi-
lo della (d’ora in avanti legittima) suddivisione dell’or-
ganizzazione del rischio del singolo imprenditore, l’esem-
pio chiaro della concezione della società come strumen-
to organizzativo e di destinazione funzionale di segmenti
di patrimonio. Il riferimento nell’ambito della responsa-
bilità per abuso di direzione unitaria, cioè la responsabi-
lità per abusiva direzione e coordinamento, ai principi
di corretta gestione, non solo societaria ma anche im-
prenditoriale, è un ulteriore elemento a conferma di que-
sta impostazione.
Libertà e autorità nel nuovo diritto societario:
spunti per una riflessione
I
n conclusione si può dire che il legislatore ha, con
la riforma, tentato di trovare un punto di equilibrio
tra un’istanza di «liberalizzazione», da più parti
avanzata e il mantenimento, o anche il rafforzamento,
di regole inderogabili a tutela di interessi terzi, dei credi-
tori, del mercato, degli azionisti esterni.
18 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
La maggiore libertà in materia di conferimenti, la deti-
picizzazione di azioni e strumenti finanziari, la conferma
dell’abrogazione del sistema omologatorio, i maggiori
spazi per l’assunzione di partecipazioni, l’offerta di mo-
delli opzionali di governance, la liberalizzazione del reces-
so, la possibilità di creare patrimoni destinati, la destrut-
turazione della società a responsabilità limitata, sono in-
dici incontrovertibili di una forte estensione degli spazi
concessi all’autonoma determinazione dei soci nel mo-
dellare il rapporto societario.
Per converso, oltre alle regole inderogabili mirate alla
tutela dell’efficienza dell’organizzazione, nell’ottica neoi-
stituzionalistica prima segnalata, si registrano nuove re-
gole a tutela o dei minoritari o del mercato.
Pubblicità dei patti parasociali, precisazione delle funzio-
ni del presidente del consiglio di amministrazione, tra-
sparenza nella disciplina degli interessi degli amministra-
tori e nei gruppi, ampliamento del sistema informativo,
estensione a tutte le società di capitali dell’azione di re-
sponsabilità della minoranza, aumento dello standard di
responsabilità degli amministratori, sono segnali signifi-
cativi di un’attenzione del legislatore alla necessità di af-
fidare la protezione di interessi altri a strumenti rigorosi,
cioè a norme inderogabili.
A volte il risultato non pare però del tutto equilibrato.
Ad esempio in materia di restrizione dell’area dell’inva-
lidità fa discutere la previsione di decadenza e sanatoria
in tema di nullità delle delibere; lascia perplessi la possi-
bilità di privazione dei soci di competenze tipicamente
inderogabili (sede della società, ecc.); suscita perplessità
la scarsa imperatività in materia di conti dei patrimoni
destinati.
Per converso altre norme, inderogabili, sembrano pecca-
re per eccesso. Cosı̀ è ad esempio in tema di società a
responsabilità limitata.
La responsabilità personale del socio anche per la mera
«approvazione» di operazioni dannose, l’esperibilità da
parte di ogni singolo socio dell’azione di responsabilità
contro l’amministratore, il diritto di ispezione contabile
in capo al singolo socio, anche in presenza di collegio
sindacale, paiono strumenti eccessivi di protezione, per-
ché rischiano di stimolare comportamenti emulativi, al-
lontanando cosı̀ gli operatori da un modello - la s.r.l. -
che dovrebbe invece porsi come modello generale di so-
cietà di capitali.
Ancora, in materia di gruppi, la responsabilità per abuso
di direzione e coordinamento non solo di chi abbia pre-
so parte al fatto lesivo, ma anche di chiunque «ne abbia
consapevolmente tratto beneficio», pare misura troppo
severa.
In conclusione il «mix» tra autonomia e imperatività
non sempre trova, nella riforma, un punto di equilibrio,
ma oscilla, a volte, tra eccessi di libertà e eccessi di in-
derogabilità, che incrinano l’unitarietà di un edificio si-
curamente complesso e difficile da costruire con armo-
nici paradigmi e soluzioni architettoniche coerenti. Ma,
come si è detto più volte: la riforma è un cantiere aper-
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
to; senza eccedere in revisioni continue una «messa a
punto» potrebbe rendersi ancora necessaria.
I problemi aperti: una sintesi
I
problemi che la riforma lascia aperti sono numerosi
come ho già, poco sopra, avuto modo di rilevare.
L’Osservatorio sulla Riforma del Diritto Societario
della Camera di Commercio di Milano ne ha indicati al-
cuni al legislatore e comunque agli interpreti e agli opera-
tori.
Volendo sintetizzarne i punti salienti (6), si segnalano,
anzitutto, sia la imperfetta formulazione della norma in
tema di responsabilità limitata dell’unico azionista, che sem-
brerebbe sancire l’insanabilità della decadenza dal bene-
ficio in caso di conferimento integrale tardivo e che su-
scita il dubbio se l’adempimento pubblicitario sia da ri-
tenersi immediatamente tardivo o soltanto decorso il
termine di trenta giorni (art. 2325), sia l’eccessivo rigo-
re, unito all’incertezza dei parametri, della disciplina del-
la responsabilità per gli atti compiuti prima dell’iscrizio-
ne (art. 2331, comma 2).
L’esercizio del diritto di opzione sulle azioni proprie da
parte della società (art. 2357 ter, comma 2), a meno di
interpretazioni ortopediche, contrasta con le previsioni
del diritto comunitario (cfr. II Direttiva CE, art. 18.1).
La prescrizione relativa al maggior termine per l’approva-
zione del bilancio di esercizio (art. 2364, comma 2) sugge-
risce la sostituzione della congiunzione «e» con la di-
sgiuntiva «oppure»; la disciplina dell’invalidità delle deli-
berazioni pare eccessivamente restrittiva sia in tema di
tutela risarcitoria nel caso di delibere annullabili (art.
2377, comma 6) sia in tema di nullità «sanabili» (art.
2379), sia, ancora, in tema di impugnativa delle delibe-
razioni del consiglio di amministrazione (art. 2388,
comma 5), cosı̀ come pare necessario disciplinare il
«conflitto di interessi» dell’amministratore unico (art.
2391).
Mantenere l’incompatibilità per i componenti del consi-
glio di sorveglianza che abbiano rapporti con la società e
con il socio di controllo (art. 2409 duodecies, comma
10) significa compromettere seriamente le opportunità
applicative del sistema dualistico.
Ancora, l’abolizione di ogni vincolo per l’emissione di
obbligazioni da parte di società quotate (art. 2412, com-
ma 4) dovrebbe essere rimeditata.
Quanto alla società a responsabilità limitata non si può
non segnalare l’eccesso di inderogabilità degli strumenti
di controllo dei soci (art. 2476), che rischia di deprime-
re fortemente le potenzialità applicative connesse con la
flessibilità del nuovo modello.
Numerosi i punti critici nella disciplina dei gruppi: in te-
ma di vantaggi compensativi, per l’anomala formulazio-
ne dell’esimente (art. 2497, comma 1); di responsabilità
solidale per abuso di direzione unitaria anche di chi «ne
abbia consapevolmente tratte beneficio» (art. 2497,
comma 2), per il segnalato eccesso di rigore; in tema di
azione risarcitoria del socio o del creditore nei confronti
della società eterodiretta (art. 2497, comma 3), per la li-
mitazione al diritto al risarcimento del danno che ne
deriva; di finanziamenti di gruppo (art. 2497 quinquies),
la cui disciplina non colpisce le fattispecie maggiormen-
te pregiudizievoli e di coordinamento tra società (art.
2497 septies), la cui regolamentazione pare limitarsi alle
ipotesi in cui il controllo azionario è assente.
Ma è, forse, in tema di arbitrato che l’intervento corret-
tivo appare opportuno.
Una questione ineludibile: validità o invalidità
delle clausole arbitrali «vecchio stile»?
V
i è infatti un punto nella nuova disciplina del-
l’arbitrato societario su cui il legislatore do-
vrebbe intervenire, per sgombrare il campo da
un’incertezza, che rischia di minare l’obiettivo, dichiara-
to, di snellire il bradipismo della giustizia togata in mate-
ria d’impresa.
L’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/2004 stabilisce che, a
«pena di nullità», la clausola compromissoria deve preve-
dere la nomina di tutti gli arbitri da parte di un soggetto
esterno.
In assenza di una disposizione transitoria le clausole «vec-
chio stile» paiono, dunque, tutte fulminate da nullità.
E questa è, ad esempio, l’interpretazione del Consiglio
Notarile di Milano.
Ma da un passo della relazione alla legge parrebbe inve-
ce evincersi la volontà di mantenere un regime di
«doppio binario».
Come ho avuto più volte modo di ribadire - ricordo in
particolare una Tavola rotonda organizzata da Italia Og-
gi a Milano il 10 ottobre 2003 - qui non si tratta di un
problema di opinabilità interpretativa, bensı̀ di un pro-
blema di certezza delle regole di giustizia. Infatti - dicevo
- ogni lodo che non soddisfi il cliente potrà essere im-
pugnato. Non solo: in qualsiasi controversia instaurata
in presenza di clausola arbitrale, redatta precedentemen-
te all’entrata in vigore della nuova disciplina, il conve-
nuto avrebbe sollevato, - dicevo - vuoi in sede di arbi-
trato, vuoi in sede giurisdizionale, l’eccezione di carenza
di giurisdizione, con il rischio per l’attore, in caso di acco-
glimento, di non poter più proporre l’azione nella sede
ritenuta competente.
Lo scenario descritto si è, in effetti, puntualmente verifi-
cato.
Una corte trentina - Trib. Trento 8 aprile 2004 (7) -
ha stabilito la nullità della clausola compromissoria
Note:
(6) Si veda il documento integrale: Camera di Commercio di Milano -
Osservatorio sulla Riforma del Diritto Societario, Il diritto societario: sintesi
di problemi aperti, disponibile sul portale Ipsoa www.lesocieta.it. Il lettore
potrà constatare, ove al momento della pubblicazione di questo scritto il
decreto correttivo fosse approvato, quali suggerimenti siano stati accolti.
(7) Trib. Trento 8 aprile 2004, ord., in questa Rivista, 2004, 996, con
commento di Linda M.C. Morellini.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 19
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
«vecchio stile». E nello stesso senso pare essersi pronun-
ciato anche il Tribunale di Latina (8).
Per converso altro tribunale, con decisione orientata in
senso opposto (Trib. Torino 27 settembre 2004), ha
pronunciato l’improponibilità dell’azione di impugnativa
di una deliberazione assembleare, ritenendo valida la
clausola compromissoria.
In conclusione, ove la clausola non sia stata opportuna-
mente modificata - ed è improbabile che lo sia ove la
controversia sia insorta o imminente - il socio non sa se
rivolgersi agli arbitri o al giudice togato, con il rischio
in entrambi i casi o di vedere duplicati i tempi di giusti-
zia o di vedersi negare giustizia, qualora siano decorsi i
termini di decadenza.
In conclusione: in un momento storico in cui si mira a
favorire le forme alternative di risoluzione delle contro-
versie, a decongestionare la giustizia togata, a promuo-
vere il ricorso all’arbitrato, ad agevolare in definitiva so-
luzioni più rapide per le controversie commerciali, l’am-
bigua formulazione della norma non è stata un’opzione
felice.
Nel merito: la soluzione del doppio binario, ipotizzata
Intervento
di MICHELE VIETTI
A conclusione della tavola rotonda di analisi del nuovo diritto societario al termine del periodo transito-
rio, l’Autore risponde alle questioni applicative sollevate dall’Osservatorio sulla riforma del diritto socie-
tario della Camera di commercio di Milano, soffermandosi, in particolare, sugli strumenti di risoluzione
alternativa alle controversie, sulla normativa applicabile ai gruppi e sulla regolamentazione delle coope-
rative.
D
ico subito che il metodo di lavoro instaurato
dall’Osservatorio presieduto dall’amico Ermolli
e coordinato da Montalenti rappresenta per
me, ma credo per tutti, un esempio di spirito collabora-
tivo, di consapevolezza che pur nella diversità dei ruoli
si può fare un grande lavoro di integrazione, di appro-
fondimento scientifico e pratico degli aspetti normativi
della riforma. Ha ragione Ermolli, se su ogni progetto di
riforma ci fosse un Osservatorio in grado di monitorare
e valutare le ricadute, gli impatti sul sistema, probabil-
mente faremmo delle riforme migliori o accompagne-
remmo il cammino delle riforme con maggiore puntua-
lità, con maggiore attenzione. Per esempio, faccio un
augurio, se qualcuno farà un Osservatorio sull’applica-
zione della riforma dell’ordinamento giudiziario, che pu-
re è una riforma contrastata, ma importante, questo sarà
più utile di tante discussioni ideologiche o di principio
che di tutto parlano tranne che dell’impatto sull’orga-
nizzazione a questa riforma. Ebbene, l’attenzione, l’ap-
prezzamento per il lavoro dell’Osservatorio si è manife-
20 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
nella relazione, cioè la permanenza di un arbitrato socie-
tario di diritto comune accanto al nuovo arbitrato so-
cietario potrebbe ritenersi convincente, anche perché la
nomina esterna di tutti gli arbitri suscita perplessità in
molti operatori.
Ma la formula legislativa che prescrive la nomina ester-
na «a pena di nullità» - come stabilisce, testualmente, il
secondo comma dell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003 - induce
all’interpretazione esattamente opposta.
Se il legislatore intende mantenere l’arbitrato societario
di diritto comune è bene che lo stabilisca espressamen-
te, con una norma di univoca lettura: lasciare, in questo
caso, la parola agli interpreti rischia di gettare un’ombra
di incertezza su di un istituto sempre più prezioso per la
soluzione delle controversie d’impresa.
Nota:
(8) Trib. Latina 22 giugno 2004, cfr., infra, in questo numero della Rivi-
sta, con il commento di V. Salafia. Lo segnalano, criticamente, Auletta e
Zoppini, Doppia chance di arbitrato per le società, in Il Sole 24 Ore, 2 settem-
bre 2004.
stato da parte del nostro Ministero, anzitutto fin dall’ini-
zio dei lavori, con la designazione di un componente
della Commissione, il Prof. Ferruccio Auletta che parte-
cipasse al tavolo di lavoro dell’Osservatorio con la spe-
cifica funzione di ufficiale di collegamento in qualche
modo tra la Commissione e l’Osservatorio. E si è mani-
festata ancor più forse, dedicando una riunione la scorsa
settimana del gruppo dei coordinatori della nostra Com-
missione, quasi interamente all’esame delle osservazioni
che erano pervenute a firma del Prof. Montalenti, ma
raccogliendo tutte le sollecitazioni frutto del lavoro, del-
le audizioni, delle riflessioni che l’Osservatorio aveva
fatto. Bene, questo tipo di attenzione non è consueto e
credo che sia la dimostrazione migliore, la prova nei fat-
ti della importanza che il Ministero attribuisce al lavoro
che voi avete fatto. Dunque io approfitto volentieri di
questa circostanza per ringraziarvi, per dirvi che la Com-
missione e io personalmente siamo grati al Presidente
Ermolli, al Prof. Montalenti, a tutti coloro che hanno
collaborato a questo lavoro. E per dirvi anche che non
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
consideriamo esaurito il vostro compito, non vorremmo
giubilarvi, vorremmo che continuaste a lavorare perché
anche se con la fine dell’anno, come è noto, si chiude
la possibilità di intervenire con correzioni formali sul te-
sto, questa riforma è per valutazione comune una rifor-
ma epocale, è una riforma che è arrivata dopo 60 anni
rispetto al codice del 1942, che è la più grossa, la più
grande novella del Codice nell’ultimo mezzo secolo,
che interviene su interessi straordinariamente rilevanti,
che ha operato innovazioni profonde e che, dunque, ha
bisogno di un monitoraggio non annuale, ma certamen-
te di più ampio respiro, indipendentemente da quali sa-
ranno poi gli strumenti normativi utilizzabili per inter-
venire sul tessuto della riforma.
Oggi certamente ragioniamo nel breve periodo sull’ulti-
mo decreto correttivo di cui il riformatore dispone. Co-
me è noto la delega consentiva interventi entro un an-
no dalla sua entrata in vigore, dunque il termine del 31
dicembre 2004 è il termine finale per le eventuali corre-
zioni. Questo ci impone una tempistica che inevitabil-
mente diventa anche un condizionamento della sostan-
za dell’intervento correttivo. Questo perché dobbiamo
tenere conto che per la delega le Commissioni parla-
mentari hanno 60 giorni per esprimere il proprio parere,
che bisogna prevedere i tempi tecnici per una doppia
adozione da parte del Consiglio dei Ministri e per l’in-
vio del provvedimento il nostro termine finale non è il
31 dicembre, ma inevitabilmente diventa il 15 o poco
più. Tutto questo fa sı̀ che noi dobbiamo predisporre il
correttivo entro e non oltre la fine di settembre, massi-
mo ai primi giorni di ottobre, perché se no, non ci sa-
rebbero più i tempi tecnici per arrivare alla sua pubbli-
cazione, alla sua adozione, alla sua pubblicazione entro
la fine dell’anno. Questo termine cosı̀ breve è un primo,
ma forte condizionamento dell’ampiezza dell’intervento.
Tuttavia l’intervento ci sarà, l’intervento è allo studio
già da parecchi mesi, l’intervento si è avvalso anche del
contributo che l’Osservatorio ha dato, mi permetto an-
che di far notare che la collocazione della riunione ple-
naria della Commissione, convocata per domani, non è
casuale, cioè ha voluto tener conto del vostro conve-
gno, di questa occasione odierna e dunque non è stata
anticipata proprio per un gesto anche di cortesia e di at-
tenzione nei confronti dell’Osservatorio e del suo lavo-
ro. Come è noto, ho ritenuto di convocare la Commis-
sione nel suo plenum nonostante il Ministero abbia for-
malmente sconvocato i lavori di tutte le commissioni
per mancanza di fondi per indennizzare i commissari,
peraltro di un gettone assolutamente simbolico e di va-
lore nominale, a parte i rimborsi delle spese.
Ho chiesto ai commissari uno sforzo di generosità perso-
nale e soprattutto un gesto di responsabilità rispetto al
lavoro in corso, invitandoli comunque a partecipare do-
mani a questa riunione per non pregiudicare il nostro
lavoro e i tempi stretti che abbiamo di fronte.
A parte il problema dei tempi, il correttivo ha comun-
que dei limiti che gli sono propri, dei limiti intrinseci.
La delega ci dà da questo punto di vista in qualche mo-
do un giogo da rispettare che non ci consente di elevare
lo sguardo oltre la prospettiva dei decreti legislativi nn.
5 e 6, quello processuale e quello sostanziale del 2003,
proprio perché la delega parla di puri correttivi di natu-
ra formale di errori materiali e di aggiustamenti e di eli-
minazione di contraddizioni intrinseche. Allora questo
fa sı̀ che in linea di principio sono escluse dalla nostra
possibilità di intervento tutte quelle opzioni interpretati-
ve non strettamente necessarie. Laddove intendo per
interpretazioni, per opzioni interpretative non necessa-
rie, quelle che eliminino alternative esegetiche assoluta-
mente incompatibili e incongruenti. Viceversa, sono
opzioni interpretative non necessarie quelle che consen-
tono alternative esegetiche in qualche modo equipol-
lenti che dipendono da scelte di pura opportunità. Su
queste ultime non abbiamo tempo e comunque non ci
è consentito intervenire.
Cosı̀ come l’altro limite obbligato che noi abbiamo è
quello delle determinazioni degli interventi che possono
fare derivare problemi di copertura finanziaria. Da que-
sto punto di vista cito un caso esemplare, che è stato
quello della esenzione fiscale del verbale di conciliazio-
ne stragiudiziale, è stato introdotto dal D.Lgs. n. 5/
2003, in cui lo sforzo di far capire agli uffici del Ministe-
ro dell’economia che non era un minor gettito, come è
stato interpretato, ma era al più la rinuncia a un mag-
gior gettito del tutto virtuale, perché si trattava di un
atto imponibile che non c’era prima della riforma e,
quindi, non si vede come avrebbe potuto determinare
un minor gettito. Debbo dire che su questo però la di-
sponibilità alla comprensione da parte dell’economia è
stata molto ridotta e, quindi, siamo stati costretti già per
garantire quella piccola copertura con un tetto tutto
sommato modesto di 25 mila euro, il combattimento è
stato di non poco momento.
Altrettanto non sono immaginabili interventi che siano
connotati da una matrice ideologica o corporativa che
pretendano di introdurre nella riforma aspetti che sono
rimasti oggettivamente estranei alle precedenti esplicita-
zioni normative. Detto in altri termini, non possiamo
utilizzare il correttivo per stravolgere l’impianto della ri-
forma o per cambiare in modo sostanziale i connotati di
uno o più istituti che la riforma ha voluto in un certo
modo e questo possa o meno piacere.
Detto questo dal punto di vista degli spazi che sono per-
corribili, voglio dedicare qualche breve considerazione
ai lavori dell’osservatorio e ai punti che l’osservatorio
ha esaminato e ci ha rappresentato con particolare evi-
denza.
I vostri lavori hanno riguardato gli strumenti di risolu-
zione alternativa delle controversie, la disciplina delle
s.p.a., la disciplina delle s.r.l., quella delle cooperative e
quella dei gruppi; cioè avete abbracciato l’intero arco
della riforma. Comincio dalle proposte dell’osservatorio
a proposito degli strumenti di risoluzione alternativa
delle controversie, cioè del D.Lgs. n. 5/2003. Mi fermo,
LE SOCIETA’ N. 1/2005 21
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
anche per ragioni di tempo, sulla diagnosi e sulle terapie
che sono state fatte a proposito dell’arbitrato di diritto
speciale. Come è noto, la riforma ha suscitato un ampio
dibattito circa la sorte dell’arbitrato di diritto comune,
dibattito che proprio la Camera Arbitrale di questa Ca-
mera di commercio, già in un convegno a Milano fin
dal 28 maggio scorso aveva dato conto. Le posizioni in
campo sono sostanzialmente antitetiche e quindi rien-
triamo in quel caso di opzioni esegetiche radicalmente
alternative che, dunque, necessitano probabilmente un
chiarimento da parte del legislatore e le posizioni sono
quelle di chi ritiene esclusiva la nuova disciplina e di
chi, viceversa, ritiene che la nuova disciplina si possa
considerare concorrente con quella del diritto comune.
Nell’ambito della Commissione stessa della riforma, al-
cuni hanno sostenuto, cito Zoppini, Auletta, ospitati
anche dal Sole 24Ore, che l’ispirazione originaria della
riforma, per la verità fatta propria anche dalla relazione
al Decreto Legislativo fosse quella di consentire una
possibilità aggiuntiva di risoluzione giudiziaria e non, vi-
ceversa, quella di sostituire sic et simpliciter quella ante-
riore. Tuttavia ci sono state autorevoli voci contrarie.
C’è una giurisprudenza, cito il Tribunale di Latina (9),
il Tribunale di Trento (10), che già si è espressa in sen-
so contrario, tra gli altri Cabras sempre sul Sole e anche
organismi professionali, come il Consiglio notarile di
Milano.
Per questo credo che sia necessario intervenire per man-
tenere quello che ritengo l’intendimento originario della
riforma, in qualche modo risalente alla stessa legge dele-
ga. Sono in questo confortato anche dai lavori dell’os-
servatorio che mi pare sostanzialmente in linea con l’o-
rientamento che si sta manifestando, prevalente anche
in seno alla Commissione, che vuole spianare la strada
a una soluzione che chiarisca al meglio, in termini legi-
slativi, la permanente ultrattività dell’arbitrato di diritto
comune.
Ed ora una breve considerazione a proposito delle vostre
osservazioni in tema di s.p.a. alcune richieste di modifi-
ca mi sembrano condivisibili nella ratio anche se non
necessariamente comportanti modifiche legislative. Fac-
cio un esempio, ma ce ne sono molti altri nel vostro
elenco, l’art. 2377 sesto comma, dove si prevede il ter-
mine di decadenza di 90 giorni anche per la domanda
di risarcimento del danno della delibera annullabile,
che apre la discussione del perché sia stato scelto un ter-
mine di decadenza, anziché utilizzare il tradizionale isti-
tuto prescrizionale ordinario, ebbene, questo, pur condi-
videndo il fatto che si tratta di una novità rilevante, an-
che significativa, tuttavia si ritiene e io convengo, tutto
sommato, su questa linea, che stiamo qui parlando della
risarcibilità del danno al valore effettivo della partecipa-
zione societaria, non tanto a quello in concreto subito
dal singolo socio e quindi una formula che, in quanto
alternativa all’impugnativa, ha l’intento di stabilizzare la
compagine societaria e, dunque, l’organizzazione. Per
cui, pur condividendo la vostra preoccupazione di intro-
22 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
durre in qualche modo un’anomalia, tuttavia ci sembra
che le ragioni su cui ci avete indotto però a ripensare e
questo comunque credo sia positivo in termini di consa-
pevolezza di ciò che si fa, credo che tuttavia debbano
deporre a favore del mantenimento della previsione.
Cosı̀ dico ancora il 2388 quarto comma, in cui voi pro-
ponete un richiamo all’esclusione del terzo comma del
2377, cioè l’applicazione dei limiti quantitativi del pos-
sesso azionario, ci pare che la previsione possa conside-
rarsi assorbita nel riferimento normativo all’applicazione
in quanto compatibili e, dunque, ci sembra che in via
interpretativa si possa pervenire alla medesima soluzione
che voi auspicate.
Viceversa, mi sembra che sia corretto il vostro invito ad
intervenire sull’art. 2364, secondo comma, la previsione
del maggior termine rispetto ai 120 giorni per la chiusu-
ra dell’esercizio, previsti per l’approvazione del bilancio,
laddove si fa riferimento al consolidato e alle particolari
esigenze. Mi sembra corretta la preoccupazione che pos-
sa indurre a richiedere la presenza di entrambe le condi-
zioni e dunque che sia preferibile la disgiuntiva oppu-
re..... e quindi credo che ci muoveremo in questa linea.
Cosı̀ pure, mi pare degna di attenzione la proposta di
intervenire sull’art. 2391, conflitto di interessi dell’am-
ministratore che, come è noto, è una delle innovazioni,
forse maggiori della riforma. Si nota che c’è una carenza
di previsione a proposito della figura dell’amministratore
unico e si propone da parte vostra il ricorso a un’auto-
rizzazione, sono francamente un pò perplesso sulla solu-
zione dell’autorizzazione assembleare che mi sembra un
pò in contrasto, rispetto alla costruzione in positivo del
conflitto di interessi per cui bisogna dichiarare il conflit-
to e a fronte di questo avere semplicemente una con-
grua motivazione, introdurre addirittura l’autorizzazione
per l’amministratore unico mi sembrerebbe in qualche
modo penalizzante o comunque scoordinato rispetto al
caso del Consiglio in cui c’è soltanto il dovere di di-
chiarare il proprio interesse. Credo che però l’intervento
sia opportuno e dunque si potrebbe accedere a una ipo-
tesi di comunicazione, cioè un obbligo di dare notizia
alla prima assemblea utile. Questa mi sembra che non
contrasterebbe rispetto all’impianto complessivo, però
verrebbe incontro a un problema vero che voi avete
posto.
Il limite all’emissione delle obbligazioni
H
o visto con piacere che dopo aver per un pò
ignorato la nostra modifica dell’art. 2412,
quando ci si è accorti da parte dei commenta-
tori, degli operatori, che l’avevamo fatta, tutti hanno
Note:
(9) Trib. Latina 22 giugno 2004, cfr., in questo numero della Rivista, con
il commento di V. Salafia.
(10) Trib. Trento 8 aprile 2004, ord., in questa Rivista, n. 8, 2004, 996,
con commento di Linda M.C. Morellini.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
applaudito a quella soluzione. Dopo averci imputato an-
che i crac della Cirio, della Parmalat come effetti della
riforma, con qualche scoordinamento cronologico, sia-
mo riusciti a dire che per la verità, se ci fosse stato il
2412, probabilmente il problema di rimborsare gli obbli-
gazionisti della Parmalat e della Cirio non ci sarebbe
stato perché, come è noto, questa norma prevede una
responsabilità solidale dell’intermediatore finanziario,
dell’operatore professionale nel caso in cui collochi sul
mercato del risparmio obbligazioni emesse oltre il dop-
pio del capitale sociale e delle riserve. Voi ponete giu-
stamente il problema dell’estensione di questa previsio-
ne anche alle società quotate e, dico io, anche alle so-
cietà estere, mi sembra evidente. Come è noto, sul tema
c’è un’iniziativa parlamentare perché nel disegno del ri-
sparmio si propone di intervenire sul 2412, in qualche
modo facendo propria la soluzione del codice, anche se
con un limite temporale, perché nel disegno del rispar-
mio si prevede il limite annuale per la responsabilità
dell’investitore professionale, poi non mi è chiaro per-
ché, ma comunque il limite annuale. Allora, io mi sono
permesso di dire che si poteva immaginare di introdurre
in sede di correttivo questa estensione, venendo incon-
tro alle sensibilità che erano maturate su questo argo-
mento e, dunque, prevedendo che il meccanismo della
garanzia solidale potesse essere esteso anche alle quotate
e alle società estere.
Ho visto che questo ha dato luogo a una querelle gior-
nalistica, ma esclusivamente giornalistica, perché ho ap-
preso da un giornale finanziario milanese che avremmo
assistito a un blitz di Vietti che scippava questa proposta
dell’art. 2412 al disegno sul risparmio e a un contro blitz
del Ministro Siniscalco che se ne sarebbe riappropriato.
Tutto questo è frutto di assoluta fantasia. Non c’è stato
nessun blitz da parte nostra e nessun contro blitz da par-
te dell’economia. In sede di discussione della Commis-
sione ci si è limitati a dire che ci sembra opportuno che
le proposte di modifica del codice riformato siano ricon-
dotte a coerenza, perché la riforma può piacere o non
può piacere, ma ha una sua coerenza. Dunque sarebbe
opportuno che non si cominciasse da subito ad intacca-
re questa coerenza con disposizioni magari benemerite,
magari ispirate dalle migliori intenzioni, ma in qualche
modo contraddittorie, rispetto a quello che abbiamo
scritto nel codice. Non parlo delle obbligazioni, ma par-
lo, per esempio delle proposte relative ai ruoli dei soci
di minoranza, ai ruoli dei sindaci di minoranza, di cui si
vorrebbero infarcire tutte le società, indipendentemente
dalle loro dimensioni, con prospettive, a mio parere as-
solutamente incongrue, con rischi di contenziosi infini-
ti, con difficoltà poi di identificare chi sarebbero questi
soci di minoranza i quali non girano normalmente nelle
assemblee con il cartellino appartengo alla maggioranza,
appartengo alla minoranza. E dunque lo stesso disegno di
legge si preoccupa di dire: ma nel caso la minoranza
non ci sia, allora facciamo riferimento agli obbligazioni-
sti, non comprendendosi poi bene chi è che dovrebbe
essere deputato a identificare quando c’è la minoranza e
chi è la minoranza. Quindi, la preoccupazione è inter-
venire in modo coerente.
Allora, noi ci siamo limitati a dire che queste proposte
di estensione della solidarietà dell’investitore professio-
nale alle quotate e alle estere, potevano tranquillamente
trovare una loro collocazione nel correttivo, ma per una
ragione semplicissima, perché il correttivo gode di un
binario più agevolato, perché sta in un Decreto Legisla-
tivo che, come è noto, ha bisogno soltanto del parere
delle Commissioni, poi viene adottato direttamente dal
governo, mentre il disegno di legge, ci pareva sommes-
samente da osservatori, che viaggi con qualche ritardo,
sia un accelerato rispetto a un rapido e, quindi la dispo-
nibilità era di agganciare alla locomotiva del rapido uno
o due vagoni per dare intanto una risposta in termini
tempestivi, visto che ci stiamo raccontando da un anno
che l’importante era dare l’impressione che il Parlamen-
to intervenisse con celerità rispetto agli avvenimenti
che erano capitati e mi pare, viceversa, che vengano
man mano sempre più confinati dalla storia alla crona-
ca.
La stessa cosa, a mio parere, può valere per le incompa-
tibilità delle società di revisione. Già nel Testo Unico
di finanza c’era la possibilità che il Ministero della giu-
stizia intervenisse sul punto con un regolamento, questo
regolamento dal 1998 non è mai stato attivato, forse
qualche limitato intervento che sancisca una incompa-
tibilità almeno tra chi fa attività di certificazione e chi
fa attività di consulenza, che tutti hanno invocato a
gran voce, la si potrebbe intanto introdurre qua. Ma ri-
peto, non sono rivendicazioni dettate da volontà ege-
moniche, sono l’offerta della disponibilità di un convo-
glio che sta passando, che probabilmente arriverà a de-
stinazione in tempi più rapidi e quindi se davvero vo-
gliamo fare qualche cosa che ci sta a cuore, che inter-
viene su un fronte delicato e in qualche modo ferito, si
può fare. Se poi non c’è una volontà politica in questo
senso, da parte nostra non ci sarà assolutamente nessun
irrigidimento.
Questo per dire - e mi avvio a concludere sul punto -
che ovviamente anche le vostre proposte debbono esse-
re sempre valutate in un contesto politico più ampio e
più complessivo, non sempre quello che è tecnicamente
condivisibile è politicamente praticabile, il compito di
chi ha responsabilità politica è proprio quello di tentare
una sintesi degli interessi che combini l’attenzione, la
correttezza giuridica formale con il contesto politico, so-
cio-economico in cui ci troviamo ad operare. Quello
che però io spero, ma certamente lo avete fatto, voi ap-
prezzerete è l’attenzione e la valutazione nel merito di
ciò che ci avete detto.
Un punto molto delicato è quello dei sistemi alternati-
vi. Ci si dice forse la riforma è stata troppo poco corag-
giosa nel disegnare i sistemi monistico e dualistico come
radicalmente altri rispetto al sistema tradizionale. In par-
ticolare per quanto riguarda il sistema dualistico, ci si di-
LE SOCIETA’ N. 1/2005 23
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

ce che forse il consiglio di sorveglianza è troppo assimi-
lato al collegio sindacale e ha troppo pochi poteri di in-
tervenire rispetto al consiglio di gestione. Allora, io dico
subito che sul punto l’equilibrio trovato è un equilibrio
discutibile, ma che era comunque difficile perché nella
costruzione del monistico, comunque il consiglio di sor-
veglianza non può e non deve avere compiti di gestio-
proprio la s.r.l. unipersonale che ha riscosso un successo
forse anche superiore alle aspettative e questo in qual-
che modo premia chi ha fatto qualche investimento sul
cambiamento.
La disciplina dei gruppi

P
er quanto riguarda i gruppi dico brevemente.
ne. Allora, noi già con il precedente correttivo interve-
Come vi è noto, la normativa sui gruppi risente
nimmo attribuendo al consiglio di sorveglianza il potere
di una impostazione, anche scientifica che ha
di deliberare in ordine ai piani economici, strategici e fi-
avuto riguardo ai cosiddetti vantaggi compensativi. Al-
nanziari, con il che, facendo un passo avanti non indif-
lora, ciò premesso, l’equilibrio che si è trovato sulle scel-
ferente rispetto ai ruoli dei due organismi. Andare anco-
te operate, equilibrio precario ovviamente, come tutti
ra più in là francamente non è facile, perché diversa-
gli equilibri, mi induce a immunizzare perlopiù questa
mente noi rischieremmo di trasformare il consiglio di
parte della riforma da interventi di giudiziaria, ma io
sorveglianza in un doppione del consiglio di gestione,
credo che proprio il gruppo e le norme sul gruppo sa-
che è esattamente ciò che il legislatore non voleva. Se
ranno un banco di prova per la verifica giurisdizionale e
però ci si fa osservare, come anche voi avete fatto, che
che difficilmente interventi correttivi potrebbero non ri-
nel 2409 duodecies, decimo comma, con il richiamo al-
schiare di dar luogo ad altrettanti dubbi interpretativi
le cause di incompatibilità si finisce di escludere dalla
inevitabilmente riaffidati alla giurisprudenza, dunque
possibilità di far parte del consiglio di sorveglianza un
noi dobbiamo evitare l’illusione che attraverso il corret-
numero eccessivo di soggetti, io credo che questo debba
tivo il legislatore possa porre rimedio a tutti i dubbi in-
essere preso in considerazione e dunque si può immagi-
terpretativi. Per cui dopo l’ultimo intervento non ci sa-
nare, forse non tanto come voi suggerite, la soppressio-
ranno più equivoci. No, gli equivoci ci saranno, le op-
ne della lettera «C» di questo articolo, perché finirem-
zioni interpretative, alternative rimarranno e inevitabil-
mo di renderne compatibili forse troppi, ma piuttosto
mente il ruolo della giurisprudenza sarà grande per dire
una riformulazione che escluda almeno dalla incompati-
una parola se non definitiva almeno più certa su questi
bilità coloro che genericamente hanno rapporti di natu-
quesiti.
ra patrimoniale. Credo che raggiungeremmo lo stesso ri-
Giustamente voi dite sarebbe auspicabile che nell’art.
sultato che voi ci avete segnalato e che vi sta a cuore,
2497, terzo comma, si chiarisse se l’azione del socio con-
salvando le altre ipotesi.
tro la società o l’ente che esercita la direzione e il con-
Un ultimo accenno alla s.r.l., che è la novità più grande
trollo è azione surrogatoria o è legittimazione ordinaria
della riforma e dunque proprio per questo è anche il
del beneficio di esclusione dell’eccezione di pagamento,
fronte meno cedevole rispetto agli altri, alle sollecitazio-
è una condizione di procedibilità. Ho tuttavia timore
ni di cambiamento, soprattutto quando l’ispirazione del-
che avventurarci in via normativa su questo terreno, fi-
le riforme che si vorrebbero è un pò nel senso di una
nisca di riaprire una discussione che c’è stata, è stata
maggiore omologazione con la s.p.a., non so se faccio
molto ampia, molto profonda e che, ripeto, ha prodotto
con questo un processo alle intenzioni, ma certamente
un risultato di equilibrio probabilmente instabile, ma di
lo spirito della riforma, discutibile finché si vuole, anda-
equilibrio che nei brevissimi tempi che abbiamo di
va in senso inverso. Per cui, per esempio, la proposta
fronte potrebbe rischiare di essere pregiudicato più di
dell’art. 2469, secondo comma, per cui si immagina che
quanto potremmo consolidare.
la intrasferibilità delle partecipazioni si mantenga nel
termine dei due anni, che lı̀ è previsto, mentre voi ipo-
Le cooperative
tizzate un termine maggiore, a me sembra che sia coe-

rente con la volontà di segnare una distanza rispetto alla
omologa previsione che c’è per la s.p.a., dove il termine
è di cinque anni, per cui sarei tendenzialmente favore-
vole a mantenere questa distinzione proprio nella logica
di una s.r.l. a porta aperta, in cui la previsione del reces-
so funge comunque in qualche modo da clausola di sal-
vaguardia rispetto alle altre rigidità. Credo che comun-
que la s.r.l. dovrà essere uno dei temi di maggiore atten-
zione da parte del vostro monitoraggio futuro perché è
l’innovazione su cui abbiamo scommesso di più e quindi
forse sarà anche quella su cui saranno necessari maggiori
interventi.
Mi conforta apprendere anche dalla vostra rilevazione
che una delle novità più apprezzate dalla riforma è stata
H
o sentito in conclusione dell’intervento prece-
dente un’osservazione che condivido. Molti
degli interventi che si auspicano sul fronte
delle cooperative non tengono conto del limite stretto
che l’art. 5 della delega ha imposto. So che voi avete
fatto audizioni, anche con le centrali della cooperazio-
ne, con gli studiosi del tema. Penso che almeno un
punto di quelli da voi sollecitati possa essere accolto, mi
riferisco all’abrogazione che voi ipotizzate tra i requisiti
impeditivi dell’acquisto della qualità di socio dell’eserci-
zio individuale di imprese - dice l’art. 2527, secondo
comma, - identiche o affini. È una norma che ha creato
problemi interpretativi. Voi ipotizzate di rimettere la
questione all’atto costitutivo, penso che in alternativa si

24 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
potrebbe optare per un intervento chiarificatore che so-
stituisca la dicitura di imprese identiche o affini con la
dicitura di concorrenti, in modo che sia chiaro che stia-
mo parlando di un’ipotesi di concorrenza sleale e non
creiamo la difficoltà di andare a individuare che cosa
sono, che cosa non sono le imprese identiche o affini,
anche perché se sono identiche o affini, ma non sono
concorrenti, non si vede perché questo debba determi-
nare l’impedimento della qualità di socio.
Sull’art. 2545 quinquies in cui voi proponete di estende-
re la previsione sulla divisione del diritto agli utili e del-
le riserve non solo ai soci cooperatori, ma anche ai fi-
nanziatori, dite giustamente per evitare elusioni, tuttavia
in una discussione preliminare all’interno della Com-
missione si è notata qualche resistenza sul punto, riba-
dendosi che la volontà del legislatore è stata proprio sol-
tanto quella di fare riferimento ai cooperatori e non ai
finanziatori. Dunque l’osservazione è certamente perti-
nente, ma la materia delle cooperative è un’altra di
quelle materie a nervi scoperti, in cui il rischio di met-
tere mano è un rischio che comporta la produzione di
corti circuiti e quindi bisogna atteggiarsi con grande
prudenza.
Ho fatto una carrellata, non credo di aver risposto a tut-
to, spero di aver dato però il segno di un’attenzione e di
un rispetto per il lavoro che voi avete fatto. Chiudo, se
mi consente, con una citazione che ho letto sul Corrie-
re, mi pare un inedito di Mario Luzi, che dice bene an-
che la difficoltà e lo stato d’animo con cui chi ha la re-
sponsabilità di questa riforma vive la sua fase finale,
consapevole che su alcune cose quello che facciamo og-
gi non potrà essere più fatto domani, ma anche che ciò
che facciamo oggi può in qualche modo compromettere
o pregiudicare il lavoro che abbiamo fatto ieri. Dice
questo passaggio di Mario Luzi in questa poesia: «da uo-
mini per uomini, legiferare è difficile. Difficilmente il
giusto si cattura, un grumo che rimorde al fondo dell’a-
nima perdura». Grazie.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 25
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

Fusione

Le operazioni
di «leveraged recapitalization»
nella nuova disciplina dell’art. 2501 bis
di STEFANO CACCHI PESSANI E LUCA G. PICONE

Gli Autori affrontano la questione se la nuova disciplina dell’art. 2501 bis c.c. sia applicabile anche alle
operazioni note nella prassi come leveraged recapitalization, le quali si distinguono da quelle «classi-
che» di merger leveraged buy out perché non realizzano un effettivo trasferimento del controllo della so-
cietà target, ma sono dirette ad indebitare quest’ultima per liberare e distribuire ai suoi soci una quota
del suo valore di capitale economico. Pur avendo finalità diverse, le leveraged recapitalizations si basano
su analisi relative alla sostenibilità del debito analoghe a quelle di ogni altra operazione di leverage, e
sollevano le medesime esigenze di tutela degli interessi dei soci e dei creditori. Gli Autori concludono
per l’applicazione diretta dell’art. 2501 bis c.c. alle operazioni di leveraged recapitalization attuate attra-
verso l’acquisto infragruppo a debito del controllo della target e successiva fusione tra acquirente - inde-
bitata e target e applicazione analogica a quelle realizzate con la c.d. struttura delle due newco.

I termini del problema realizzare l’operazione. Newco 1 costituisce una seconda

società - veicolo (newco 2) e apporta ad essa, imputan-

L
a nuova disposizione in tema di «fusione a segui-
to di acquisizione con indebitamento» (merger
leveraged buy-out; per brevità, lbo), di cui all’art.
2501 bis c.c., pone diversi problemi interpretativi (1);
alcuni di questi, destinati ad assumere particolare rile-
vanza pratica, riguardano l’individuazione del campo di
applicazione della disciplina ivi prevista e la possibilità di
estenderla ad operazioni non rientranti nella fattispecie
in esso contemplata.
Con il presente contributo ci proponiamo di offrire
qualche spunto di riflessione in merito all’applicabilità
della citata disciplina alle operazioni straordinarie note,
nella prassi degli affari, con la terminologia anglosassone
di «leveraged recapitalization» (letteralmente: ricapitalizza-
zioni a debito) o, più brevemente, «recap». Tali opera-
zioni possono realizzarsi in forme diverse.
a) In una prima fattispecie il socio di controllo della so-
cietà oggetto di leverage (che chiameremo, per comodi-
tà, target) vende la propria partecipazione ad altra società
dallo stesso socio interamente posseduta, che si indebita
al fine di pagare al venditore il prezzo della compraven-
dita. Completata l’acquisizione la società target e quella
acquirente si fondono ed il debito contratto dalla secon-
da per acquisire il controllo della prima viene «traslato»
sul patrimonio di quest’ultima.
b) Una variante di tale operazione viene realizzata con
la c.d. «struttura delle due newco» (2). Il socio di con-
trollo costituisce una prima società-veicolo (newco 1),
che prende a debito le risorse finanziarie necessarie a
done la maggior parte a sovrapprezzo, le risorse finanzia-
rie raccolte a debito. Newco 2 a questo punto acquista,
con mezzi propri, la partecipazione di controllo in target
dal suo stesso socio di controllo. Target viene quindi fu-
sa per incorporazione in newco 2 e la società risultante
dalla fusione distribuisce la riserva sovrapprezzo azioni
costituita con i fondi conferiti da newco 1, procurandosi
a debito le somme a tal fine necessarie. Newco 1 impie-
ga la propria quota - parte della riserva sovrapprezzo
azioni distribuita da newco 2 per rimborsare il debito
contratto per dare attuazione all’operazione.
c) La terza fattispecie considerata è, sotto certi profili,
analoga alla seconda: il socio di controllo conferisce la
propria partecipazione in target ad una società - veicolo
da esso interamente posseduta, imputando la maggior
parte del suo valore a sovrapprezzo. Target viene quindi
fusa per incorporazione nella società - veicolo/conferita-
ria, ed anche in questo caso la società risultante dalla
fusione distribuisce la riserva sovrapprezzo azioni rive-
niente dal conferimento della partecipazione di control-
lo in target, procurandosi a debito la liquidità necessaria.
Pur essendo operazioni relativamente comuni nella
Note:
(1) Cfr. per tutti, M.S. Spolidoro, Fusioni pericolose (merger leveraged buy-
out), in Riv. soc., 2004, 229, e la dottrina ivi citata.
(2) Per una completa descrizione dell’operazione di lbo con due newco,
cfr. L. G. Picone, Orientamenti giurisprudenziali e profili operativi del leveraged
buy out, Milano, 2001, 235.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 27
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
prassi degli affari, non risulta che la dottrina italiana se
ne sia mai occupata (3), né constano pronunce della
giurisprudenza.
Tutte e tre le operazioni considerate (che per comodità
di esposizione chiameremo leveraged recap) presentano
una caratteristica comune, che vale a distinguerle dalla
fattispecie tipica di lbo disciplinata dal legislatore: pur
implicando la circolazione di una partecipazione di con-
trollo, esse non hanno una effettiva incidenza sugli assetti
proprietari della società target e non realizzano, quindi,
un «trasferimento del controllo» vero e proprio, perché
il soggetto controllante (indirettamente) la target rimane
lo stesso venditore. A ciò si aggiunga che, nella seconda
ipotesi considerata, vi è sı̀ un indebitamento contratto
(da newco 1) per l’acquisto, ma la società incorporante
(newco 2) non è indebitata; quindi con la fusione non
si «trasla» alcun debito nel patrimonio della target - in-
corporata. Nella terza ipotesi, poi, non vi è neppure un
indebitamento prima dell’acquisizione: l’eventuale inde-
bitamento sarà contratto dalla società incorporante per
distribuire la riserva sovrapprezzo (costituita in conse-
guenza del conferimento della partecipazione in target)
solo dopo la fusione.
La finalità comune di queste operazioni è un’altra: la
compravendita o il conferimento della partecipazione di
controllo in target sono strumentali a «liberare» una
quota del valore di capitale economico della società tar-
get (eventualmente, previa modifica della sua struttura
patrimoniale) distribuendo al socio di controllo (nella
prima operazione) o a tutti i soci in proporzione alle lo-
ro partecipazioni (nelle altre due operazioni), con som-
me eventualmente prese a debito, parte della potenziale
redditività e liquidità che essa è in grado di generare
(c.d. «cash out»). Lette da un’altra angolazione, le ope-
razioni di leveraged recap risultano nell’anticipazione ai
soci di una quota degli utili e del valore che si prevede
la società target potrà generare in futuro, e che si trova-
no appunto «attualizzati» nel valore di capitale econo-
mico della società; utili e valore che, quando verranno
realizzati, saranno destinati a copertura degli oneri fi-
nanziari conseguenti all’operazione di leverage, anziché
ai soci, che li avranno già percepiti (4).
Le tre operazioni considerate, per quanto diverse, nelle
finalità e nella struttura, dall’ipotesi «classica» di lbo, ap-
paiono sotto altri profili analoghe a quest’ultima.
Innanzitutto perché - da un punto di vista operativo -
si fondano sullo stesso tipo di analisi e valutazioni delle
operazioni di lbo. Anch’esse, infatti, si risolvono nella li-
quidazione di una quota dell’investimento dei soci nel
capitale economico della target e quindi nella «monetiz-
zazione» del valore attuale della sua futura redditività, il
tutto con somme in ultima analisi prese a debito dalla
target. Condizione imprescindibile, quindi, è che la so-
cietà target sia in grado di generare un free cash flow (va-
le a dire flussi di cassa che non debbano o non possano
utilmente essere impiegati per l’investimento nell’attivi-
tà di impresa) regolare, prevedibile e sufficiente ad as-
28 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
sorbire il peso finanziario dell’operazione, senza compro-
metterne l’equilibrio economico-finanziario e gestionale
né deprimerne le prospettive di crescita e sviluppo. Alla
base di un’operazione di leveraged recap v’è sempre un
piano economico e finanziario, che analizza in dettaglio
sulla base di un business plan pluriennale la prevedibile
evoluzione della gestione della società target, le sue pro-
spettive di crescita e la sua potenziale redditività, la
struttura ed il costo finanziario dell’operazione, nonché
la capacità della società target di generare le risorse fi-
nanziarie necessarie a reggere il peso dell’operazione di
leverage e quindi a renderla nel suo complesso sostenibile.
Le operazioni di leveraged recap sollevano, pertanto, esi-
genze di tutela degli interessi dei soci e dei creditori del-
la società target, e di relativa informazione, analoghe a
quelle tipiche del merger lbo. Anche nelle operazioni di
leveraged recap, infatti, sul patrimonio della società target
viene a gravare un debito che non nasce, per cosı̀ dire,
dall’interno dell’impresa, nella logica e nella prospettiva
dello sviluppo dell’attività della target, ma dall’esterno,
perché legato, geneticamente, ad una vicenda relativa
alla circolazione delle partecipazioni sociali. Cionono-
stante, quando sono rivolte a parità di condizioni agli
azionisti (e quindi in special modo nei casi considerati
sub b) e c)), le operazioni di leveraged recap possono es-
sere particolarmente apprezzate dal mercato, sia per i be-
nefici immediati che ne derivano (il dividendo straordi-
nario), sia perché, entro certi limiti «fisiologici», lo
sfruttamento della capacità di indebitamento di una so-
cietà può accrescere il valore del capitale economico
dell’impresa (5). Ma, naturalmente, l’uso della leva fi-
nanziaria in questo tipo di operazioni pone quegli stessi
problemi di ragionevolezza delle previsioni relative alla
sua sostenibilità ed alla sua incidenza sull’equilibrio eco-
nomico e finanziario della società target, che sono propri
delle operazioni di lbo, e solleva quindi - anche con
maggiore intensità, trattandosi di operazioni infragruppo
Note:
(3) Nella letteratura statunitense, invece, cfr. per tutti R.J. Gibson - B.S.
Black, The law and finance of corporate acquisitions, Westbury, New York,
1995, 401.
(4) Nella prima operazione, in particolare, il socio di controllo «monetiz-
za» il proprio investimento, liquidando - sotto forma di prezzo - la propria
quota - parte del valore di capitale economico della target, con somme
che in ultima analisi vengono prese a debito da quest’ultima. Nella secon-
da e nella terza operazione, la «monetizzazione» dell’investimento di tutti
i soci (non solo del controllante) avviene attraverso la distribuzione di un
dividendo straordinario, sempre con somme prese a debito dalla target; le
complesse operazioni societarie che precedono la distribuzione del divi-
dendo hanno precisamente lo scopo di fare emergere, nello stato patrimo-
niale della target, i «valori» distribuiti. Rispetto alla prima operazione con-
siderata, nelle ultime due manca, peraltro, l’effetto tipico «incriminato»
delle operazioni di lbo: la traslazione di un debito contratto per acquisire
partecipazioni sociali sul patrimonio della società acquisita. Il debito che
viene a gravare sul patrimonio della target è infatti contratto per realizzare
la distribuzione delle riserve: l’operazione non vale a porre il patrimonio
della target a servizio di un debito contratto da un socio solamente per ac-
quisirne una partecipazione.
(5) L. Guatri, La valutazione delle aziende, Milano, 1994, 49.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
- le medesime esigenze di tutela degli azionisti e dei cre-
ditori della società target.
Il problema che qui ci poniamo è, appunto, quello di
verificare se le operazioni di leveraged recap sopra descrit-
te rientrino, o meno, nell’ambito di applicazione della
disciplina di cui all’art. 2501 bis, c.c., e, quindi, se gli
azionisti ed i creditori della target possano beneficiare
anche in questo tipo di operazioni della tutela informa-
tiva e sostanziale prevista dalla nuova disciplina della
«fusione a seguito di acquisizione con indebitamento».
Il leveraged recap realizzato con la vendita
infragruppo del controllo
I
l primo problema deriva dalla considerazione che
nelle operazioni di leveraged recap non vi è un cam-
bio di controllo: esse, infatti, come si è visto, ven-
gono preordinate da un socio che mantiene, al termine
dell’operazione, il controllo della società target.
Il problema nasce dal fatto che sia l’art. 7 L. n. 366/
2001 sia l’art. 2501 bis c.c. si applicano alle fusioni «tra
società, una delle quali abbia contratto debiti per acqui-
stare il controllo dell’altra». Il rilievo attribuito dalla leg-
ge all’acquisto del controllo fa sorgere un primo interroga-
tivo in merito all’applicazione delle disposizioni citate
all’operazione descritta sub a) (per vero, come detto, il
medesimo problema si pone in tutte le fattispecie di le-
veraged recap sopra illustrate). Ci si chiede, allora, se la
nuova disciplina si applichi anche ad operazioni che
comportino il trasferimento di una partecipazione sı̀ «di
controllo», ma all’interno del medesimo gruppo di so-
cietà.
Questo primo problema trova risposta senz’altro positi-
va.
In primo luogo occorre evidenziare come, sul piano let-
terale, tanto l’art. 7 L. n. 366/2001 quanto l’art. 2501
bis c.c. si limitano a richiedere che una delle società
partecipanti alla fusione abbia contratto debiti per ac-
quisire il controllo dell’altra, senza fare distinzione tra il
caso in cui l’acquirente ed il venditore siano tra loro in-
dipendenti o siano invece soggetti a comune controllo.
Ciò che la legge richiede, quindi, perché sia integrata la
fattispecie di «fusione a seguito di acquisizione con indebita-
mento», è il fatto oggettivo che la fusione comporti la
traslazione sul patrimonio della società acquisita di un
debito legato sul piano genetico e funzionale ad una vi-
cenda che riguarda la circolazione di una partecipazione
che attribuisca il controllo della target. La nozione di lbo
rilevante nella nuova disciplina non richiede invece
che, in concreto, al trasferimento di questa partecipazio-
ne consegua anche un mutamento effettivo del control-
lo della società acquisita. Sotto il profilo letterale, quindi,
la nuova disciplina appare in primo luogo direttamente
applicabile anche alle operazioni di leveraged recap in esa-
me, atteso che nelle stesse vi è una società che, con
somme prese a debito, acquista senz’altro una partecipa-
zione di controllo della target e poi si fonde con la stes-
sa, essendo irrilevante che il soggetto venditore manten-
ga in ultima analisi il controllo (indiretto) di target.
Questa conclusione è confortata anche dall’esame della
ratio della nuova disciplina.
Al riguardo, si deve osservare come, in relazione ad ipo-
tesi diverse da quella qui in considerazione (vale a dire
operazioni di lbo finalizzate al consolidamento di una posi-
zione di controllo preesistente), vi è chi ha sostenuto
che la nuova disciplina non possa applicarsi ad opera-
zioni che non comportano un effettivo trasferimento
del controllo tra soggetti tra loro indipendenti (6). Ciò
in quanto la nuova normativa nascerebbe dalla volontà
del legislatore di dare maggiore certezza circa la discipli-
na di operazioni funzionali alla liquidità ed all’efficienza
del mercato del controllo societario, inteso come stru-
mento di corporate governance funzionale alla più effi-
ciente allocazione e gestione delle risorse produttive; e
come tale presupporrebbe (e regolerebbe) solo una vi-
cenda che incida sugli assetti proprietari della società
bersaglio. Tale opinione dovrebbe implicare che la nuo-
va disciplina dell’art. 2501 bis c.c. non sia applicabile al-
le operazioni di leveraged recap (laddove non vi è un ef-
fettivo cambio di controllo). La tesi, tuttavia, seppur
autorevolmente sostenuta, non appare condivisibile.
Il problema va analizzato su due piani diversi: uno rela-
tivo all’art. 7 L. n. 366/2001, e l’altro che riguarda inve-
ce l’art. 2501 bis c.c.
Per quanto attiene alla legge delega, si può osservare co-
me la storia legislativa non fornisca alcuna univoca in-
dicazione del motivo per il quale il legislatore abbia rite-
nuto di intervenire nel dibattito precedentemente insor-
to, a sostegno della liceità delle operazioni di lbo. Non
pare, quindi, fondato affermare che tra i motivi ispirato-
ri dell’intervento del legislatore delegante vi sia stato il
positivo apprezzamento per operazioni funzionali all’effi-
cienza del mercato del controllo societario: nel silenzio
della legge e in assenza di lavori parlamentari che con-
fermino tale ipotesi, si tratta - appunto - di una sempli-
ce ipotesi, che come tale non può rilevare ai fini dell’in-
terpretazione della nuova disciplina. L’unico dato certo
è quello che si desume dalla norma. Orbene, l’art. 7 L.
n. 366/2001 rappresenta - almeno secondo l’opinione
più autorevole, cui si aderisce (7) - una norma di inter-
pretazione autentica, con la quale il legislatore, senza de-
rogare all’art. 2358 c.c., ne ha chiarito la portata, inter-
venendo nel dibattito sviluppatosi in dottrina e giuri-
sprudenza in merito ad un problema ben noto (se il
merger leveraged buy-out potesse o meno, ed a quali con-
dizioni, ritenersi operazione in frode al divieto di assi-
Note:
(6) M. Bernardi, Legittimità delle operazioni di «leveraged buy-out», in Dir.
prat. soc., 2003, 45 ss., 53; M.S. Spolidoro, op. cit., 237. Contra, già L. G.
Picone, Il leveraged buy out nella riforma del diritto societario, in Contratto e
impresa, 2003, 1391.
(7) Sostenuta in primis da Schlesinger, Merger leveraged buy out e riforma
societaria, in Corr. giur., 2003, 705.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 29
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
stenza finanziaria). La portata dell’art. 7 L. n. 366/2001,
in quanto norma di interpretazione autentica, è segnata,
quindi, oltre che dalla sua lettera (la quale, come si è
visto, richiede che una delle società partecipanti alla fusio-
ne abbia acquisito una partecipazione che le attribuisca
il controllo dell’altra), solamente dal problema della
eventuale assistenza finanziaria prestata dalla società tar-
get a favore dell’acquirente delle proprie azioni (tale era
il dubbio da alcuni sollevato prima della riforma, e defi-
nitivamente chiarito, in senso negativo, dal legislatore
delegante): problema che si poneva tutte le volte che la
fusione avesse avuto l’effetto di traslare sul patrimonio
sociale di una società un debito contratto da un socio
per acquistarne una partecipazione, e ciò a prescindere
dall’incidenza dell’operazione sugli assetti di controllo
della società acquisita.
Per quanto riguarda, invece, l’art. 2501 bis c.c., si può
osservare come esso risponda non tanto alla volontà di
favorire la contendibilità del controllo societario, quan-
to all’esigenza di tutelare gli interessi dei soci e dei credi-
tori della società target rispetto al problema centrale po-
sto dalle operazioni individuate dal legislatore delegante,
e cioè la ragionevolezza delle previsioni relative alla sostenibi-
lità finanziaria del nuovo indebitamento. L’incidenza delle
operazioni in esame sugli assetti di controllo della socie-
tà target è quindi irrilevante rispetto alle esigenze di tu-
tela dei soci e dei creditori sottese all’art. 2501 bis c.c.
Come altrove osservato (8), infatti, ciò che rileva è la
traslazione sul patrimonio sociale della società bersaglio
di un debito legato ad una vicenda estranea alla gestio-
ne caratteristica dell’impresa, perché relativo al trasferi-
mento delle partecipazioni sociali. È proprio rispetto a
questo debito, e all’incidenza che la sua traslazione sul
patrimonio della società bersaglio può avere sull’equili-
brio economico-finanziario di quest’ultima, che si pone
l’esigenza di tutela degli interessi dei soci e dei creditori
che sta alla base della nuova disciplina dell’art. 2501 bis
c.c.: e tale esigenza si pone allo stesso modo sia in ope-
razioni che incidono effettivamente sugli assetti di con-
trollo della target, sia in operazioni che si limitano a
consolidare una posizione di controllo preesistente ov-
vero - come quella in esame - a trasferirla tra soggetti
sottoposti a comune controllo.
In questa prospettiva, appare allora chiaro come il riferi-
mento contenuto nell’art. 2501 bis c.c. all’acquisto del
controllo, come scopo ultimo dell’indebitamento, quali-
fichi la fattispecie tipica su di un piano essenzialmente de-
scrittivo: si tratta infatti del caso di lbo più frequente nel-
la prassi, in ordine al quale era sorto il noto contrasto
di opinioni in merito alla sua legittimità e in relazione
al quale, soltanto, il legislatore delegante ha sentito l’esi-
genza di intervenire con un norma di interpretazione
autentica e che quindi il legislatore delegato ha recepito
come paradigmatico nel disegnare la nuova disciplina
dell’art. 2501 bis c.c. La circostanza che un’operazione
di lbo incida sugli assetti proprietari della società target è
quindi un elemento naturale della fattispecie di «fusione
30 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
a seguito di acquisizione con indebitamento» prevista
dalla legge, non, invece, un elemento essenziale della
stessa.
In conclusione: l’art. 2501 bis c.c. trova diretta applica-
zione alle operazioni di leveraged recap realizzate con la
vendita infragruppo di una partecipazione di controllo
della società target.
Il leveraged recap realizzato con la struttura
della doppia newco
L’
operazione di leveraged recap descritta sub b)
non è altro, sotto il profilo strutturale, che un
lbo infragruppo realizzato con la struttura delle
due newco.
Questa particolare tipologia di lbo (ben conosciuta nella
prassi) (9) è caratterizzata dal fatto che la società acqui-
rente non ha debiti, avendo acquistato il controllo della
target con i mezzi propri apportati dal suo socio unico;
con la conseguenza che la fusione tra società acquirente
ed acquisita non può comportare la traslazione sul patri-
monio della target di un debito che non esiste. E poiché
l’elemento qualificante della nozione di «fusione a se-
guito di acquisizione con indebitamento» è proprio dato
dal fatto che una delle società partecipanti alla fusione
abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’al-
tra, l’art. 2501 bis c.c. non è direttamente applicabile alle
operazioni in esame: in questo caso, quindi, si pone il
problema di verificare se la nuova disciplina dell’art.
2501 bis c.c. risulti comunque applicabile.
In via preliminare occorre considerare che le operazioni
di leverage, realizzate con la struttura delle due newco,
sollevano, in ultima analisi, esigenze di tutela degli inte-
ressi degli azionisti e dei creditori della target analoghe a
quelle tipiche di un lbo: sul patrimonio della società tar-
get, infatti, viene a gravare (non per effetto immediato
della fusione, bensı̀ in un momento successivo, con la di-
stribuzione del sovrapprezzo - che, peraltro, rientra in
un disegno unitario con la fusione) un indebitamento
che non risponde ad esigenze interne all’impresa ma è
legato a vicende inerenti le partecipazioni sociali. Si
tratta di un risultato analogo (seppur non identico) a
quello delle operazioni tipiche di lbo; la differenza è che,
Note:
(8) L. G. Picone, Il leveraged buy out nella riforma del diritto societario, cit.,
1406.
(9) Nella prassi, infatti, le operazioni di leverage che riguardano società
con azioni quotate - e che quindi hanno dimensioni più significative e
nelle quali più facilmente si pone un problema nei rapporti tra soci, essen-
do virtualmente impossibile acquistare una partecipazione totalitaria - so-
no normalmente realizzate con la struttura delle due newco. Ciò sia per-
ché questa struttura consente di evitare l’effetto diluitivo della posizione
relativa di potere del promotore dell’operazione, altrimenti inevitabile in
un lbo «puro» nel quale la società acquirente ha prevalentemente debiti e
dispone di pochi mezzi propri da fare valere nella determinazione del rap-
porto di cambio, e sia perché nelle operazioni relative a società con azioni
quotate è maggiormente avvertita l’esigenza di strutturare l’operazione in
modo tale da trattare tutti gli investitori allo stesso modo.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
come detto, il debito è contratto in un momento suc-
cessivo alla fusione e che il valore di capitale economi-
co della target è liquidato attraverso la distribuzione di
riserve disponibili, e quindi a vantaggio di tutti i soci in-
distintamente, e non del solo socio che vende la propria
partecipazione di controllo (e, per l’effetto, l’indebita-
mento complessivo di target sarà tanto maggiore quanto
più grande è la quota di capitale detenuta da soci «ter-
zi»). Ma, il debito che viene a gravare sul patrimonio
della società target pone i medesimi problemi in ordine
alla sostenibilità dell’operazione di leverage e alla sua in-
cidenza sull’equilibro finanziario e gestionale della socie-
tà (10).
Al riguardo, non è mancato chi ha sostenuto che pro-
prio la circostanza che il legislatore non abbia conside-
rato, né nella legge delega né in quella delegata, le ope-
razioni realizzate con la struttura delle due newco renda
questo tipo di operazioni più problematico, aggravando
il rischio che esse siano censurate perché in frode del-
l’art. 2358 c.c. (11): in altre parole, il fatto che il legi-
slatore abbia disciplinato solamente una delle tante
«forme» di lbo varrebbe, in quest’ottica, a rendere illeci-
te tutte le altre, per contrasto con il divieto di assistenza
finanziaria previsto dall’art. 2358 c.c., cui il silenzio del
legislatore finirebbe con l’attribuire una sorta di «forza
espansiva».
Questa opinione non è però condivisibile. Come si è
già detto, infatti, da una parte, il legislatore delegante
ha solamente voluto chiarire, in via di interpretazione
autentica, che l’art. 2358 c.c. non si estende alle opera-
zioni di lbo «classiche» (la «fusione a seguito di acquisi-
zione con indebitamento»), perché solo in relazione a
tali operazioni erano sorti i noti contrasti interpretativi,
che il legislatore ha voluto chiarire. Il legislatore delega-
to, poi, ha dettato una disciplina relativa a quella mede-
sima fattispecie già oggetto dell’intervento del legislatore
delegante; né avrebbe potuto fare altrimenti, atteso che
tale fattispecie segnava il limite entro il quale la delega
poteva essere esercitata. Il silenzio del legislatore in me-
rito ad operazioni di lbo diverse da quella «classica»,
espressamente contemplata, non può quindi essere letto
come un indice della volontà di escluderne la legittimi-
tà: esso testimonia soltanto il fatto che, per quanto qui
rileva, prima della riforma non erano stati avanzati, in
relazione alla struttura della doppia newco, quegli stessi
dubbi sollevati invece rispetto al merger leveraged buy
out «puro» (12). E sarebbe allora paradossale che l’aver
chiarito, con una norma di interpretazione autentica (e
quindi senza alcuna portata innovativa) il regime giuri-
dico della fattispecie più problematica di lbo possa im-
plicare, «a contrario» (13), che diventino illegittime di-
verse fattispecie che risultavano, già prima della riforma,
meno problematiche sotto il profilo della loro compati-
bilità con l’art. 2358 c.c.
Vi è anche chi, intravedendo nelle operazioni di lbo
realizzate con le due newco una configurazione «artifi-
ciosa» e «machiavellica» del leveraged buy out, ha soste-
nuto che tali operazioni, dopo la riforma, debbano sen-
z’altro ritenersi in frode all’art. 2501 bis c.c.: secondo
questo orientamento, nelle operazioni in esame l’inten-
to elusivo si manifesterebbe addirittura in re ipsa, senza
che occorrano indagini di tipo psicologico o d’altro ge-
nere; di conseguenza, esse sarebbero invalide tutte le
volte che non siano state attuate nel rispetto della nuo-
va disciplina di legge (14).
Questa tesi, non condivisibile nelle premesse, si avvici-
na, nelle conclusioni, a quella che, a nostro parere, è la
soluzione più corretta da darsi al problema del rilievo
dell’art. 2501 bis c.c. rispetto alle operazioni di lbo (e,
quindi, anche di leveraged recap) realizzate con la struttu-
ra delle due newco.
La tesi non è condivisibile nelle premesse, perché le
operazioni in esame hanno, nella normalità dei casi,
una loro autonoma motivazione: quella di evitare l’effetto
diluitivo della posizione del socio di controllo che, nel
caso di acquisto «a debito» di una partecipazione non
totalitaria, consegue alla fusione (ed è questo, tipica-
mente, il caso delle più rilevanti operazioni di lbo realiz-
zate nel nostro ordinamento, in quanto relative a socie-
tà con azioni quotate) (15), oppure quella di «modula-
re» nel tempo la quantità di debito traslata sul patrimo-
nio della società target con successive deliberazioni di di-
stribuzione della riserva sovrapprezzo. Al riguardo, è no-
Note:
(10) Anche le operazioni realizzate con la struttura delle due newco, infat-
ti: i) legano i flussi di cassa prodotti dalla società target ad una vicenda
che riguarda la circolazione di una partecipazione di controllo; ii) impri-
mono un vincolo di destinazione al free cash flow che la società acquisita
può generare, legato, indirettamente, al costo finanziario dell’acquisizione;
e iii) si fondano su previsioni relative all’attitudine della società bersaglio
a generare free cash flow proiettate nel tempo. In tale prospettiva, l’unica
differenza tra le due tipologie di lbo considerate è che nelle operazioni a
doppio veicolo l’oggetto ultimo di tali valutazioni non è il debito contrat-
to per l’acquisizione, ma quello che verrà contratto per distribuire il divi-
dendo straordinario, con il quale il primo verrà in tutto o in parte rimbor-
sato.
(11) Cosı̀ Carrière, Il leveraged financing ed il project financing alla luce della
riforma del diritto societario: opportunità e limiti, in Riv. soc., 2003, 995 ss., il
quale sottolinea il «contrasto tipologico che oggi emerge, «a contrario»,
evidente rispetto alla fattispecie tipica confermata ora dal legislatore - essa
sola però - come lecita».
(12) Cfr. le considerazioni già espresse in L.G. Picone, Orientamenti giuri-
sprudenziali e profili operativi del leveraged buy out, cit., 235 ss.
(13) In tale senso, cfr. Carrière, op. cit., 1042.
(14) M.S. Spolidoro, op. cit., 239.
(15) Nel caso in cui il controllo della target sia acquistato prevalentemen-
te a debito, infatti, poiché il rapporto di cambio della fusione «sconta» il
debito contratto dalla newco per acquistare il controllo della target, i soci
della società acquirente-indebitata si ritroveranno, in conseguenza della
fusione, titolari di una partecipazione nel capitale della società che ne ri-
sulta inferiore a quella originariamente acquistata dalla newco nella target.
Correlativamente, i soci della target diversi dall’acquirente verranno a de-
tenere una partecipazione superiore a quella che essi originariamente dete-
nevano nella target. L’effetto diluitivo della posizione relativa dei promo-
tori dell’operazione, che consegue alla fusione, è tanto maggiore quanto
maggiore sia l’uso della leva finanziaria (vale a dire il rapporto tra debiti e
mezzi propri della società acquirente).
LE SOCIETA’ N. 1/2005 31
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
to che, perché possa parlarsi di frode alla legge, si richie-
de, oltre all’identità del risultato oggettivo, o la prova
dell’intento elusivo (teoria soggettiva) (16) o comunque
l’esistenza di indizi dai quali si possa obiettivamente de-
sumere l’assenza di un concreto interesse delle parti a
porre in essere il negozio incriminato (teoria oggetti-
va) (17). Pertanto, l’esistenza di una specifica motiva-
zione per porre in essere le operazioni considerate esclu-
de, alla radice, che si possa a priori presumere che la fi-
nalità ultima delle stesse sia sempre quella di eludere
l’applicazione della disciplina (indubbiamente imperati-
va) di cui all’art. 2501 bis c.c. (18).
Ciononostante, il risultato cui la citata tesi perviene è
quello della necessaria applicazione dell’art. 2501 bis c.c.
alle operazioni realizzate con la struttura delle due new-
co, come mezzo per evitare la sanzione dell’invalidità ex
art. 1344 c.c. Si tratta, come si è detto, di un risultato
condivisibile, ma solo sul piano pratico.
A nostro parere, infatti, rispetto alle operazioni in esame
l’art. 2501 bis c.c. deve trovare applicazione necessaria,
prima ancora che sul piano della frode alla legge, su
quello, che logicamente lo precede, dell’interpretazione
analogica della norma (19).
Ai fini dell’applicazione analogica di una disposizione di
legge sono necessarie, come noto, tre condizioni: i) l’as-
senza di una specifica disposizione che regoli il caso
considerato; ii) che la norma in questione non sia di ca-
rattere eccezionale; e iii) la sussistenza di una eadem ratio
che giustifichi l’estensione dell’ambito di applicazione
della norma (20). Dell’esistenza di una lacuna normati-
va nel caso di specie si è già detto: le operazioni di lbo
realizzate con la struttura delle due newco non costitui-
scono «fusione a seguito di acquisizione con indebita-
mento» ai sensi dell’art. 2501 bis c.c. e non sono quindi
oggetto di una specifica regolamentazione.
Pure deve ritenersi sussistente la seconda condizione,
vale a dire il carattere non eccezionale dell’art. 2501 bis
c.c. Al riguardo, si deve osservare come, secondo un’o-
pinione espressa in dottrina, l’art. 2501 bis c.c. andrebbe
inteso come norma che «chiarisce e precisa a quali con-
dizioni le operazioni di merger leveraged buy out sono le-
gittime, in quanto non in contrasto con il divieto di
fornire prestiti o prestare garanzie per l’acquisto di azioni
proprie» (21). Secondo questa tesi, l’art. 2501 bis c.c.
avrebbe quindi la funzione di qualificare, limitandone la
portata, l’art. 7 delle legge delega, nel senso che il prin-
cipio dettato dal legislatore delegante troverebbe appli-
cazione solo nella misura in cui la fusione sia attuata
nel pieno rispetto della norma introdotta dal legislatore
delegato; con la conseguenza che un’operazione di lbo
realizzata non in conformità all’art. 2501 bis c.c. dovreb-
be ritenersi invalida perché in frode al divieto di assi-
stenza finanziaria. Questa tesi, attribuendo allo stesso
art. 2501 bis c.c. la funzione di limitare la portata e
l’ambito di applicazione dell’art. 2358 c.c., finisce con il
riconoscere alla norma carattere eccezionale con la con-
seguente impossibilità di estenderne per analogia l’appli-
32 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
cazione a casi diversi da quello specificatamente discipli-
nato.
Si tratta, però, di una tesi che non può essere condivisa
per varie ragioni. Innanzitutto perché presuppone che il
principio dettato dall’art. 7 della legge delega debba rite-
nersi illegittimo in quanto in contrasto con il divieto di
assistenza finanziaria, che è di origine comunitaria e
non tollera eccezioni o deroghe da parte del legislatore
nazionale (22). E (secondo la tesi qui criticata) sarebbe
proprio la legge delega che, condizionando il principio
dettato dal legislatore delegante al rispetto di alcune
specifiche previsioni, ne avrebbe «sanato» l’illegittimità.
Se cosı̀ fosse, però, sorgerebbe un insanabile contrasto
tra decreto delegato e legge delega, la quale non attri-
buiva al legislatore delegato il potere di limitarne la por-
tata, né, tanto meno, il potere di «correggerne» un
eventuale vizio per conflitto di norme. Inoltre, questo
orientamento finisce con il trattare le due norme (l’art.
7 della legge delega e l’art. 2501 bis c.c.) in modo diver-
so, senza alcuna apparente giustificazione. Non è chiaro,
infatti, perché si debba qualificare come (illecita) deroga
alla norma comunitaria la legge delega, e come (legitti-
mo) correttivo della sua portata quella delegata (che in
tal caso sarebbe a sua volta in contrasto con la dele-
ga) (23).
Note:
(16) Cfr., ex multis, F. Santoro - Passarelli, Dottrine generali del diritto civile,
Napoli, 1966.
(17) U. Morello, Il problema della frode alla legge rivisitato, in AA.VV., Fu-
sioni, concentrazioni e trasformazioni di comodo: tra autonomia e controllo, Mi-
lano, 1990, 16 ss.
(18) Naturalmente, ciò non esclude che, in concreto, questa possa essere
la motivazione «elusiva» che induca il promotore di un’operazione di lbo
a strutturarla attraverso due società-veicolo. Si tratterà, allora, di dimostra-
re, in concreto ed in relazione alle specifiche circostanze del caso, che l’o-
perazione, sotto il profilo soggettivo o oggettivo, sia in frode all’art. 2501
bis c.c.
(19) Si corregge, quindi, in questa sede la tesi già espressa da uno degli
autori del presente contributo, in un primo commento alla nuova discipli-
na dell’art. 2501 bis c.c., laddove si proponeva l’applicazione «in via caute-
lativa» della disciplina dell’articolo in esame alla fattispecie di lbo realizzata
con due newco (cfr. L.G. Picone, Il leveraged buy out nella riforma del diritto
societario, cit., 1411).
(20) In argomento, per tutti, cfr. N. Bobbio, voce Analogia, in AA.VV.,
Noviss. Dig. it., dir. da A. Azara e E. Eula, I, Torino, 1957, 601 s.
(21) Montalenti, Commento all’art. 2501 bis, in AA.VV., Il nuovo diritto
societario, commentario diretto da G. Cottino e G. Bonfante, O. Cagnas-
so, Montalenti, Bologna, 2004, 2322; si veda anche la dottrina ivi citata.
(22) La tesi riflette le argomentazioni sviluppate da A. Dolmetta, Il merger
leveraged buy out nella legge delega n. 366/2001, in Corr. giur., 2002, 239.
(23) La tesi in parola riconosce infatti che il legislatore nazionale possa
chiarire in senso restrittivo la portata dell’art. 2358 c.c. solo entro deter-
minati limiti, in particolare quello dato dalla ragionevolezza dell’uso della
leva finanziaria. Il confine tra «legittimo chiarimento» e «illegittima dero-
ga» su cui fa leva questa tesi è però arbitrario. Infatti, o si ammette che il
legislatore nazionale abbia il potere di chiarire in senso restrittivo la porta-
ta di un divieto di origine comunitaria, ma allora la legittimità dell’inter-
vento del legislatore prescinde dalla sua misura («legittimazione» piena
piuttosto che condizionata delle operazioni di merger leveraged buy-out);
(segue)
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
Più in generale, poi, si deve osservare come l’orienta-
mento qui criticato nasca dal tentativo di riproporre
post riforma la tesi già avanzata prima della riforma, se-
condo la quale, affinché l’operazione di lbo potesse sfug-
gire alla sanzione dell’illiceità per violazione indiretta
dell’art. 2358 c.c., era necessario che il progetto indu-
striale che ne stava alla base fosse inserito in un piano
finanziario equilibrato, sorretto da un significativo ap-
porto di mezzi propri e idoneo ad escludere che l’obietti-
vo primario dell’operazione consistesse nell’utilizzazione
del patrimonio della società target per ripianare il debito
contratto per l’acquisizione (24). Secondo questa impo-
stazione, la «ragionevolezza» dell’uso della leva finanzia-
ria rappresentava indice e garanzia del fatto che il debi-
to contratto per l’acquisizione non sarebbe stato ripaga-
to con il patrimonio della società target e valeva quindi
ad escludere una violazione indiretta dell’art. 2358
c.c. (25).
Questo tentativo di riproporre, dopo la riforma, questa
tesi si scontra, però, proprio con l’art. 2501 bis c.c. La
«ragionevolezza» cui si riferisce l’art. 2501 bis c.c. si po-
ne, infatti, in una prospettiva affatto diversa da quella
già proposta dalla citata dottrina. Per il legislatore, infat-
ti, la ragionevolezza dell’uso della leva finanziaria non
rileva quale «garanzia che il debito non sia pagato con
il patrimonio della società acquisita»: al contrario, nel-
l’art. 2501 bis c.c. ragionevolezza del piano economico
finanziario significa, precisamente, ragionevole impiego del
patrimonio della società acquisita e dei flussi di cassa da que-
sta prodotti a servizio del debito contratto per l’acquisi-
zione. La norma, quindi, presuppone risolto in senso po-
sitivo (dalla legge delega, che il legislatore delegato non
poteva né ignorare né superare) il problema dell’ammis-
sibilità della traslazione del debito contratto per l’acqui-
sizione sul patrimonio della società bersaglio; si preoccu-
pa solamente, su un piano diverso e logicamente succes-
sivo, di tutelare gli interessi degli azionisti e dei creditori
affinché l’impiego del patrimonio e dei flussi di cassa
della società target a servizio del ripagamento del debito
(che di per sé non può ritenersi in contrasto con l’art.
2358 c.c.) non ne comprometta l’equilibrio finanziario
e gestionale.
Come già affermato da parte della dottrina prima della
riforma (26), la frode all’art. 2358 c.c. non ha nulla a
che vedere con il leveraged buy out e la «ragionevolezza»
oggi richiesta dal legislatore ne è una conferma, e non
già un limite che rende lecita l’assistenza finanziaria.
Del resto, la violazione diretta dell’art. 2358 c.c. prescin-
de dalla quantità dell’assistenza finanziaria prestata dalla
società: conseguentemente, anche la violazione indiretta
(per frode alla legge) del medesimo divieto dovrebbe
valere per qualsiasi importo di debito traslato con la fu-
sione sul patrimonio della target, a nulla rilevando - a
tal fine - che l’uso della leva finanziaria sia ragionevole
o meno.
Se è corretto quanto sopra affermato, il problema dell’e-
ventuale natura eccezionale dell’art. 2501 bis c.c. deve
essere allora impostato, e risolto, diversamente. Si è già
detto che, secondo la tesi cui si aderisce, con l’art. 7
della legge delega il legislatore non ha inteso derogare
al divieto di assistenza finanziaria, ma ne ha invece le-
gittimamente chiarito, in via di interpretazione autenti-
ca, la portata. Il legislatore delegante è intervenuto nel
dibattito dottrinale relativo alla legittimità delle opera-
zioni di lbo, con una chiara adesione all’orientamento
maggioritario e quindi stabilendo (in linea con chi so-
steneva che queste operazioni non fossero struttural-
mente suscettibili di integrare una violazione indiretta
dell’art. 2358 c.c.) che la traslazione di un debito con-
tratto per acquisire il controllo di una società sul suo pa-
trimonio non può qualificarsi mai come assistenza finan-
ziaria. Il legislatore delegato è poi a sua volta intervenu-
to con l’art. 2501 bis c.c. ma su di un piano completa-
mente diverso; la norma, infatti, muovendo dal presup-
posto (imposto dal legislatore delegante) per cui le ope-
razioni di lbo non possono qualificarsi come violazione,
neppure indiretta, dell’art. 2358 c.c., détta - all’interno
della disciplina generale della fusione - alcune specifiche
disposizioni relative alle operazioni in questione, ispirate
ad un principio di portata più generale: quello per cui
la traslazione sul patrimonio della società di un debito
che non risponde ad un’esigenza interna all’impresa, ma
è legato ad una vicenda relativa alla circolazione di una
Note:
(segue nota 23)
oppure si nega che il legislatore nazionale abbia un tale potere, ed allora
si dovrebbe ritenere in contrasto con la norma comunitaria d’origine
qualsiasi norma interna volta a chiarire in senso restrittivo la portata del-
l’art. 2358 c.c., indipendentemente dalle condizioni in essa prevista.
(24) Montalenti, Leveraged buyout: una sentenza chiarificatrice, in Giur. it.,
1999, 2106 s.: «Più precisamente, la «ragionevolezza» dell’uso della leva
finanziaria, verificata sulla base dell’assetto del finanziamento dell’acquisi-
zione, costituisce una garanzia obiettiva che il debito non sia pagato con
il patrimonio della società acquisita, perché fornisce una base concreta al-
le prospettive di creazione di cash flow futuro ed è quindi dato reale, e
non meramente progettuale, di garanzia preventiva della conservazione
dell’impresa sociale, che è, di fondo, il fine ultimo dell’art. 2358 c.c.». Per
una critica a tale tesi (non già in ordine ai suoi risultati - di per sé condi-
visibili, in quanto la ragionevolezza è espressione di un principio generale
- bensı̀ in ordine alla lettura che della ragionevolezza si dava in merito al
presunto contrasto con il divieto di assistenza finanziaria e la frode alla
legge: l’assistenza finanziaria essendo vietata indipendentemente dalla mi-
sura della stessa), cfr. L.G. Picone, Orientamenti giurisprudenziali e profili
operativi del leveraged buy out, cit., 154.
(25) Si sostiene, infatti, che il legislatore delegato, nel chiarire che le ope-
razioni di lbo fondate su di un uso «ragionevole» della leva finanziaria
non comportano violazione dell’art. 2358 c.c., si sarebbe in effetti orienta-
to verso una legittimazione «condizionata» di queste operazioni. Il legisla-
tore delegato, cioè, non avrebbe derogato all’art. 2358 c.c., ma avrebbe
sostanzialmente aderito in via di interpretazione autentica alla tesi sopra
ricordata, secondo la quale, già prima della riforma, le operazioni di lbo
fondate su di un uso della leva finanziaria ragionevole non erano in contra-
sto con il divieto di assistenza finanziaria. Mentre invece continuerebbero
a rimanere illegittime per violazione dell’art. 2358 c.c. le operazioni di lbo
fondate su previsioni relative alla sostenibilità del debito contratto per
l’acquisizione irragionevoli, come prima della riforma, cfr. P. Montalenti,
Commento all’art. 2501 bis, cit., 2322.
(26) Cfr. L.G. Picone, Orientamenti giurisprudenziali e profili operativi del le-
veraged buy out, cit., 174, e dottrina ivi citata.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 33
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
partecipazione sociale, deve rispondere a specifici requi-
siti di sostenibilità e di ragionevolezza. L’art. 2501 bis
c.c. non è quindi norma volta a chiarire a quali condi-
zioni la fusione, in un’operazione di lbo, non violi il di-
vieto di assistenza finanziaria: esso rappresenta, invece,
un tassello della disciplina del procedimento di fusione,
che non deroga ad un principio generale ma ne è anzi
l’espressione. Come tale, non è norma eccezionale, ed è
quindi suscettibile di applicazione analogica a casi diver-
si da quello espressamente considerato dalla legge.
Rimane a questo punto da verificare l’ultima condizione
necessaria per l’applicazione analogica dell’art. 2501 bis
c.c. alle operazioni realizzate con la struttura delle due
newco: l’esistenza di una eadem ratio. Come si è già det-
to, le operazioni in esame sollevano quelle stesse esigen-
ze di tutela degli interessi dei soci e dei creditori della
società target che costituiscono il motivo ispiratore della
nuova disciplina dell’art. 2501 bis c.c.: il debito rispetto
al quale tali esigenze si pongono è sı̀ diverso (perché
non nasce per acquisire il controllo della target ma, una
volta avvenuto l’acquisto, per procurarsi la liquidità neces-
saria a distribuirne le riserve disponibili), ma esso stesso
non risponde ad una logica di investimento interna al-
l’impresa, essendo legato ad una vicenda comunque re-
lativa alle partecipazioni sociali, funzionale alla distribu-
zione ai soci di una quota del valore di capitale econo-
mico della target. Anche nelle operazioni in esame,
quindi, si pone il problema della ragionevolezza delle
previsioni relative alla capacità della società target di ge-
nerare free cash flow in misura sufficiente a rimborsare il
debito; e anche rispetto a queste operazioni sussiste
quella stessa esigenza, che qualifica l’ulteriore ratio del-
l’art. 2501 bis c.c., di assicurare ai soci ed ai creditori
della società target una adeguata informativa proprio in
relazione al piano economico - finanziario che sta alla
base dell’operazione, alle previsioni relative alla capacità
della società di assorbire il costo finanziario dell’opera-
zione ed alla loro ragionevolezza.
Si può quindi ritenere che la disciplina dell’art. 2501 bis
c.c. debba essere estesa per analogia anche ad operazioni
di leverage diverse da quella ivi espressamente prevista,
ed in particolare alle fusioni (senza debito) strumentali
ad operazioni di lbo e di leveraged recap realizzate con la
struttura delle due newco. La circostanza che il problema
relativo alla sostenibilità dell’operazione di leveraged re-
cap si ponga in un momento successivo alla fusione (il
momento della distribuzione della riserva sovrapprezzo),
infatti, non appare elemento qualificante per disapplica-
re la disciplina in esame. Ciò è vero tutte le volte in
cui esista, già al momento della fusione, un intrinseco
collegamento tra la fusione e la successiva distribuzione
del dividendo, dato dal fatto che entrambi tali passaggi
siano previsti sin dall’origine nel piano che è alla base
dell’operazione e possano quindi configurarsi come ope-
razione unitaria, in relazione alla quale, per le ragioni
anzidette, deve necessariamente trovare applicazione (in
via analogica) l’art. 2501 bis c.c.
34 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
Il leveraged recap realizzato con il conferimento
della partecipazione di controllo
L
e operazioni di leveraged recap realizzate con il
conferimento di una partecipazione di controllo
ad una società veicolo intermedia presentano,
come si è detto, alcuni punti in comune con quelle rea-
lizzate con la struttura delle due newco. La partecipazio-
ne di controllo nella target, infatti, anziché essere ven-
duta alla società veicolo intermedia, viene ad essa confe-
rita, a valori correnti e sulla base di una perizia ex art.
2343 c.c., con sottoscrizione di un capitale (minimo)
ed un sovrapprezzo (massimo). La successiva fusione
della target nella società-veicolo (conferitaria) ha l’effet-
to pratico di modificare la composizione giuridica del
patrimonio della target. Ad esito della fusione, infatti, le
attività della target si ritrovano in buona parte bilancia-
te, al passivo, dalla riserva sovrapprezzo costituita, nel
netto della società-veicolo incorporante, con il conferi-
mento della stessa partecipazione in target (27). Questa
riserva sovrapprezzo viene mantenuta con la fusione per
poi essere successivamente distribuita ai soci utilizzando
la capacità di indebitamento della target. Anche in que-
sto caso la fusione è strumentale ad una complessiva
operazione finalizzata alla liquidazione a tutti i soci della
target, in proporzione alle loro partecipazioni, di una
quota del valore economico della target con somme dal-
la stessa prese a debito.
Rispetto alle operazioni realizzate con le due newco,
queste presentano però ancor minori punti di contatto
con l’ipotesi classica di lbo: non vi è, infatti, a monte, al-
cun debito contratto per acquisire una partecipazione di
controllo. L’operazione in esame potrebbe quindi a tutta
prima essere assimilata ad una normale distribuzione di
riserve disponibili (che può, in generale, farsi con som-
me prese a debito, ove la società non disponga della ne-
cessaria liquidità), come tale estranea alla logica e quin-
di all’ambito di applicazione della nuova disciplina del
merger leveraged buy out.
A ben vedere, però, sussistono anche in questo caso ra-
gioni di ordine sostanziale tali da giustificare e consenti-
re, sotto il profilo dell’eadem ratio, l’applicazione analogi-
ca dell’art. 2501 bis c.c. a questo tipo di operazioni.
L’applicazione analogica della norma alle operazioni di
lbo e di leveraged recap realizzate con la struttura delle
due newco (di cui si è discusso nel precedente paragra-
fo), infatti, si spiega per il fatto che l’operazione nel suo
Nota:
(27) La realizzazione di un’operazione di leveraged recap, come quella con-
siderata, attraverso la fusione inversa della società-veicolo conferitaria nella
target è invece problematica, essendo controverso il trattamento contabile
da riservarsi alle differenze negative di fusione che ne derivano, cfr. le op-
poste opinioni di R. Michelutti, Problematiche tributarie della fusione inversa,
in Riv. dott. comm., 2001, 1195 ss. (che le assimila ad una perdita da an-
nullamento di azioni proprie) e M.S. Spolidoro, Effetti patrimoniali e rap-
presentazione contabile della fusione inversa, in questa Rivista, 2000, 333 ss.
(che ne ammette l’iscrizione all’attivo, allo stesso modo del disavanzo da
annullamento nella fusione diretta).
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI

complesso, unitariamente considerata, ha l’effetto e lo
scopo di fare gravare sul patrimonio della target un debi-
to funzionale alla liquidazione ai soci di una quota del
valore di capitale economico della target. Il «nocciolo»
del problema posto da tutte le operazioni di lbo sta ap-
punto in ciò che viene imputato ad una società target
un debito, non inerente alla sua attività di impresa, ma
contratto per distribuire ai soci una quota del valore del
capitale economico. Un debito, quindi, che in ultima
analisi obbliga la società target a generare quel reddito e
quei flussi di cassa già liquidati ai soci e «promessi» a
chi ha finanziato l’operazione e che pone il problema
della ragionevolezza delle previsioni relative alla capacità
della target di generare in futuro i flussi di cassa necessari
per il rimborso del debito, sulla base delle quali si fonda
l’intera operazione di leverage.
Naturalmente, anche una «normale» operazione di di-
stribuzione di riserve, se realizzata a debito, ha l’effetto
di far gravare sul patrimonio sociale un debito non stru-
mentale all’attività tipica dell’impresa ma solo alla di-
stribuzione di ricchezza ai soci, e può essa stessa porre
un problema di sostenibilità sul piano finanziario ed inci-
dere negativamente sull’equilibrio finanziario e gestiona-
le della società. Ma nel caso di un’operazione di levera-
ged recap ci si trova dinanzi ad una operazione che è sin
dal principio concepita e strutturata al fine di fare emer-
gere, con il conferimento e la fusione, i valori contabili
correnti delle attività della target e quindi a distribuire
questo maggior valore ai soci. Un’operazione, quindi,
che a differenza di una «normale» distribuzione di riser-
ve disponibili, è appunto finalizzata a creare tali riserve e
a distribuire ai soci una quota del valore di capitale eco-
nomico della società target, indebitando la stessa. Sotto
questo profilo, quindi, le operazioni di leveraged recap in
esame pongono, rispetto ad una «normale» distribuzio-
ne di riserve, un problema ulteriore ed autonomo, che
avvicina queste operazioni a quelle tipiche di lbo disci-
plinate dall’art. 2501 bis c.c.: quello dato dalla ragionevo-
lezza delle previsioni relative alla effettiva capacità della
società target di generare nel futuro quella redditività e
quei flussi di cassa già attualizzati e distribuiti ai soci,
previo indebitamento della target. Si tratta, lo si è già
detto più volte, del problema che è alla base dell’art.
2501 bis c.c., e che giustifica l’estensione per analogia
della nuova disciplina alle operazioni in esame.

Società a responsabilità limitata

La disciplina dei controlli

nella società a responsabilità limitata
di MASSIMO BOIDI
Dottore commercialista in Torino (*)

Il controllo nelle società a responsabilità limitata è argomento complesso, ampiamente riformulato ri-
spetto al passato. Preso atto che il socio non amministratore, per norma inderogabile, non vede mai leso
il proprio diritto ad effettuarlo, occorre esaminare le singole fattispecie, individuate sulla base della let-
tura dell’art. 2477 c.c.: s.r.l. di minori dimensioni, che su base volontaria decidono di dotarsi del colle-
gio sindacale o del revisore o di entrambi; s.r.l. di maggiori dimensioni, per capitale sociale o per supe-
ramento dei limiti (di cui all’art. 2435 bis c.c.), le quali, per obbligo di legge, devono procedere alla no-
mina del collegio sindacale; infine, s.r.l. comunque tenute alla redazione del bilancio.

Premessa

P
er affrontare l’argomento che qui interessa, oc-
corre prima di tutto individuare e fare riferimen-
to agli articoli del codice civile, cosı̀ come no-
vellati dal legislatore della riforma societaria.
In effetti il sistema dei controlli interni nelle società a
responsabilità limitata è disciplinato da due sole norme:
l’art. 2476, comma 2, c.c., in materia di controllo indi-
viduale del socio (1), e l’art. 2477 c.c., in materia di
Note:
(*) Il testo ricalca, con l’aggiunta delle note, la relazione tenuta al Conve-
gno, I nuovi controlli societari: funzioni, compiti, poteri e rischi penali, svoltosi
ad Alba il 16 aprile 2004.
(1) Art. 2476, comma 2, c.c.: «I soci che non partecipano all’amministra-
zione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento
degli affari sociali e di consultare anche tramite professionisti di loro fidu-
cia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione».

LE SOCIETA’ N. 1/2005 35
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
controllo legale dei conti (2), anche se poi vedremo in
seguito come tale rubricazione non sia stata tra le più fe-
lici.
Dalla lettura dell’art. 2477 si possono enucleare le sin-
gole casistiche, che l’interprete si troverà ad affrontare
sul punto specifico:
1. società a responsabilità limitata di minori dimensio-
ni (i cui limiti si ricavano a contrariis da quelli dettati
per la categoria delle s.r.l. a maggiori dimensioni, di
cui al secondo e terzo comma del medesimo articolo),
che non affida né ad un apposito organo interno, né
ad un revisore esterno il controllo legale dei conti. Del
pari non viene istituita una funzione organizzata ed
autonoma di controllo sulla legalità e la correttezza
della gestione;
2. società a responsabilità limitata di minori dimensioni,
che, su base volontaria, decide di dotarsi del collegio
sindacale o del revisore - persona fisica o società di revi-
sione - o anche di entrambi;
3. società a responsabilità limitata di maggiori dimensio-
ni, di cui commi 2 e 3 dell’art. 2477;
4. società a responsabilità limitata tenuta alla redazione
del bilancio consolidato.
Controllo individuale del socio
non amministratore
P
rima di passare alla disamina delle singole fatti-
specie ipotizzate, non bisogna dimenticare la
portata del secondo comma dell’art. 2476, che
assume la veste di denominatore comune nei confronti
di tutte le possibili ipotesi del successivo art. 2477.
Rispetto al passato, e nello specifico rispetto all’art.
2489 c.c. prev., il controllo individuale del socio è co-
munque assicurato anche in quelle società, ove per ob-
bligo o per autonoma scelta siano presenti organi di
controllo. Il controllo individuale del socio, non ammi-
nistratore, come vedremo in seguito, diventa quindi
una norma inderogabile, che non può essere limitata da
clausole statutarie e non può essere resa di più difficile
esercizio.
Non è questa la sede per una puntuale disamina della
nuova disposizione, la quale, peraltro, ricalca in massima
parte il contenuto dell’art. 2489 c.c. prev., ragione per
la quale ci si limiterà a sottolineare gli aspetti innovati-
vi.
Rispetto al passato, viene precisato che il diritto di ispe-
zione spetta solamente ai soci, che non siano partecipi
all’amministrazione della società. Questo significa che la
disposizione perde qualsiasi significato, qualora tutti i so-
ci siano anche amministratori della società.
Nel passato si discuteva se la formulazione utilizzata dal-
l’art. 2489 c.c. prev. (3) si applicasse ai soli libri sociali
previsti dall’art. 2421 o si estendesse anche ai libri con-
tabili, di cui agli artt. 2214 ss. c.c. La risposta all’epoca
era negativa, soprattutto in relazione al successivo capo-
verso del medesimo articolo, che cosı̀ continuava: «I so-
36 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
ci che rappresentano almeno un terzo del capitale socia-
le hanno inoltre diritto di far eseguire annualmente a
proprie spese la revisione della gestione». Dal momento
che tale inciso non è stato riproposto nel nuovo art.
2476, si può desumere che oggi il controllo individuale
non è più limitato ai soli libri sociali, ma è ampliato an-
che ai documenti relativi all’amministrazione, che devo-
no essere pertanto intesi come l’intera documentazione
contabile. Tale diritto viene inoltre attribuito a ciascun
socio, senza che sia richiesta una specifica e qualificata
quota di partecipazione, delegabile altresı̀ ad un profes-
sionista di fiducia del socio medesimo.
Il ruolo del socio, in questo specifico contesto, esce sicu-
ramente rafforzato, anche in relazione al successivo
comma 3 dell’art. 2476, che consente a ciascun socio di
promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli
amministratori, con la possibilità di chiedere al giudice,
in caso di gravi irregolarità nella gestione, un provvedi-
mento cautelare di revoca.
Nomina volontaria del collegio sindacale
e/o del revisore contabile
E
saurita l’analisi di questa doverosa premessa,
che, tra l’altro, costituisce anche l’esame della
prima delle quattro fattispecie sopra indicate,
passiamo alla seconda ipotesi operativa, vale a dire quel-
la che, in ossequio alla massima autonomia statutaria,
propria di questo tipo di società, lascia alla volontà dei
soci la facoltà di prevedere organi di controllo endoso-
cietari, in assenza di uno specifico obbligo di legge. Si
tratta, per avere una corrispondenza con il dettato nor-
mativo, di quanto previsto al comma 1 dell’art. 2477
c.c.
Con tale disposizione il legislatore ha voluto concedere
ai soci la più ampia libertà sulle competenze del colle-
gio/revisore (4).
I soci potrebbero quindi decidere di affidare ai sindaci
solo il controllo di alcune poste di bilancio, oppure li-
mitare l’intervento dei sindaci alle sole riunioni dell’or-
gano amministrativo, oppure ancora, con la nomina del
Note:
(2) Art. 2477 c.c.: «L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le
competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore.
La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non
è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni.
La nomina del collegio sindacale è altresı̀ obbligatoria se per due esercizi
consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal primo comma
dell’art. 2435 bis. L’obbligo cessa se, per due esercizi consecutivi, due dei
predetti limiti non vengono superati.
Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in
tema di società per azioni; se l’atto costitutivo non dispone diversamente,
il controllo contabile è esercitato dal collegio sindacale».
(3) La norma cosı̀ disponeva: «Nelle società in cui non esiste il collegio
sindacale, ciascun socio ha diritto di avere dagli amministratori notizia
dello svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali».
(4) N. Cavalluzzo - Y. Azzini, Un collegio sindacale su misura nelle s.r.l., in
Il Sole 24 Ore 9 marzo 2004.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
solo revisore, eliminare l’obbligo della relazione del col-
legio sindacale al bilancio, sostituendolo con la redazio-
ne di un elaborato che dia conto solo delle verifiche
compiute e dei risultati delle medesime. Questa libertà
si traduce, per le realtà di minori dimensioni, nella pos-
sibilità di dotarsi di un organo, che potrebbe garantire
una maggiore attendibilità dei bilanci, limitando allo
stesso tempo i costi, rispetto ai compensi di un collegio
sindacale in normale attività.
Ci si è chiesti in dottrina (5), a mio parere giustamente,
se, a fronte di questa libertà dei soci, corrisponda la
massima autonomia nel determinare competenze e po-
teri del collegio sindacale e/o del revisore o se, al con-
trario, vi siano dei limiti.
Vorrei prima di tutto sottolineare l’uso della particella
«e/o» tra collegio sindacale e revisore: la rubricazione
dell’art. 2477 («Controllo legale dei conti») e l’uso del-
la congiunzione «o» al primo comma del medesimo po-
trebbero portare a ritenere che la nomina del collegio
sindacale e del revisore siano alternative fra loro. La
considerazione della diversità dei compiti del revisore ri-
spetto a quelli del collegio sindacale porta invece, a
mio parere, a consentire che l’atto costitutivo della s.r.l.
possa prevederli entrambi, con compiti a questo punto
mutuati dalla corrispondente previsione per le società
per azioni.
Cercando invece di rispondere alla domanda sopra for-
mulata, si potrebbe in prima battuta considerare che, es-
sendo il controllo interno svolto nell’interesse dei soci,
questi avrebbero piena facoltà di disciplinarlo ed orga-
nizzarlo a loro piacimento, con il grado di efficienza rite-
nuto più opportuno. Tale impostazione non sembra tut-
tavia condivisibile, in quanto risulta difficile pensare al-
l’istituzione di una funzione di controllo interno, salvo
poi regolarla in modo tale da negare gli scopi tipici che
la connotano (6).
Dal momento che il legislatore parla di nomina del col-
legio sindacale e/o di un revisore, penso si possa ragio-
nevolmente sostenere che la discrezionalità dei soci sia
comunque ristretta in tale ambito, ragione per la quale
gli istituti debbano conservare le caratteristiche princi-
pali che li caratterizzano e li individuano.
Si potrà dunque nominare il solo collegio sindacale, al
quale si potrà affidare un controllo sulla gestione, pieno
o limitato che sia; si potrà affidare al collegio sindacale
anche il controllo contabile, di cui all’art. 2409 bis; si
potrà, a mio parere, delimitare i compiti del collegio al
solo controllo sulla gestione, non potendosi argomenta-
re che, partendo dalla titolazione dell’articolo, al colle-
gio sindacale si debba sempre e comunque affidare un
controllo di tipo contabile (7).
Non mi trova d’accordo la tesi, secondo la quale l’alter-
nativa proposta dall’art. 2477 non avrebbe carattere tas-
sativo, ragione per cui i soci potrebbero liberamente
strutturare organi di controllo diversi, sulla falsariga dei
modelli di governance alternativi previsti per le società
per azioni: innanzitutto perché il legislatore parlando di
collegio sindacale e/o di revisori ha inteso riferirsi esclu-
sivamente a tali organi; in secondo luogo perché alcune
norme proprie della s.r.l. sono incompatibili con i siste-
mi alternativi di governance (8).
È invece da condividere la considerazione, secondo la
quale la nomina del solo revisore non consentirebbe di
attribuirgli anche competenze proprie del collegio sinda-
cale relative al controllo sulla correttezza della gestio-
ne (9).
Da questa disamina sembra potersi desumere che ai soci
non compete tutta quella libertà, che alcuni hanno vo-
luto individuare nella formulazione dell’art. 2477.
Certamente si può pensare ad una buona dose di auto-
nomia in relazione alle competenze ed ai poteri dei sin-
daci e dei revisori, come abbiamo visto in precedenza,
ma, proprio in ossequio al dettato normativo, non si po-
trà pensare alla stessa libertà in relazione ad altri aspetti,
quali nomina, cessazione, cause d’incompatibilità, requi-
siti di professionalità, ecc...
A questo vanno aggiunte altre norme inderogabili sul-
l’argomento, che vanno ad individuare ulteriori limiti
in ordine all’attività di controllo (10): si pensi all’art.
2479, n. 3, che riserva alla competenza dei soci la no-
mina, nei casi previsti dall’art. 2477, dei sindaci e del
presidente del collegio sindacale o del revisore; oppure
all’art. 2478 bis, che richiamando in tema di bilancio
l’art. 2429, obbliga, in caso di nomina del collegio sin-
dacale, alla redazione ed al deposito della specifica rela-
zione sui risultati dell’esercizio sociale, facendo osserva-
zioni e proposte sul bilancio d’esercizio e sulla sua ap-
provazione; oppure ancora al comma 2 dell’art. 2475
ter, sull’impugnabilità delle decisioni adottate dal consi-
glio di amministrazione con il voto determinante di un
amministratore in conflitto di interessi con la società,
qualora cagionino un danno patrimoniale; infine al
comma 1 dell’art. 2479 ter in materia di invalidità delle
decisioni dei soci, se prese non in conformità della legge
o dell’atto costitutivo.
Resta da esaminare, nel caso della nomina facoltativa,
il tema della responsabilità dei sindaci e del revisore,
per accertarsi se, in caso di inadempimento dei loro do-
Note:
(5) G. Cavalli, Il controllo legale dei conti nelle società a responsabilità limitata,
in Giur. comm., n. 6, 2003.
(6) G. Cavalli, op. cit.; V. Salafia, Il controllo legale dei conti nella società a
r.l., secondo la riforma societaria, in questa Rivista, n.1, 2003, 13; S. Fortu-
nato, I controlli nella riforma delle società, ivi, n. 2 bis, 2003, 303.
(7) In questo senso vedi anche Associazione Disiano Preite, Il nuovo dirit-
to delle società, Bologna, 2002.
(8) Cfr. S. Ambrosini, L’amministrazione e i controlli nella società per azioni,
in La riforma delle società, Torino, 2003, il quale correttamente sottolinea
l’incompatibilità del sistema dualistico con la norma inderogabile prevista
all’art. 2479, secondo la quale l’approvazione del bilancio è sempre riser-
vata alla competenza dei soci.
(9) G. Cavalli, op. cit.
(10) Associazione Disiano Preite, op. cit.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 37
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
veri, sia applicabile la disciplina ordinaria o se, al con-
trario, si possa parlare di una responsabilità, per cosı̀ di-
re, attenuata, posto che le funzioni assegnate ai control-
lori facoltativi sarebbero destinate ad esaurire i loro ef-
fetti all’interno della società (11).
La tesi della responsabilità attenuata potrebbe essere so-
stenuta, qualora la funzione di controllo fosse destinata
ad esaurire il proprio compito nella tutela dei soli inte-
ressi sociali e non fosse finalizzata ad avvalorare la fidu-
cia dei terzi nell’affidabilità patrimoniale della società.
L’uso del condizionale è tuttavia d’obbligo, dal momen-
to che lo scopo della nomina facoltativa degli organi so-
pra citati è solitamente motivata dall’intento di conferi-
re garanzie in ordine all’attendibilità dei conti ed alla
correttezza gestoria.
La finalità c.d. esterna è poi ulteriormente confermata
dal citato richiamo dell’art. 2478 bis all’art. 2429, per
cui il bilancio, in presenza del collegio sindacale e/o di
un revisore, deve essere corredato delle prescritte rela-
zioni e con esse depositato presso il competente Regi-
stro delle imprese.
Nomina obbligatoria del collegio sindacale
E
saurita la disamina della seconda ipotesi, passia-
mo all’esame della terza, vale a dire quella ri-
guardante le s.r.l. c.d. «maggiori», quelle cioè
obbligate a nominare il collegio sindacale, senza la pos-
sibile alternativa di un revisore unico, in relazione ai
commi 2 e 3 dell’art. 2477:
– capitale sociale non inferiore a E 120.000;
– ovvero superamento per due esercizi consecutivi di
due dei limiti, di cui all’art. 2435 bis:
– totale dell’attivo di stato patrimoniale: E 3.125.000;
– ricavi delle vendite e delle prestazioni: E 6.250.000;
– dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50
unità.
Tale impostazione deriva in maniera diretta dalle indi-
cazioni fornite dall’art. 3, commi 1, lett. b), e 2, lett. e),
della legge delega, la quale, anche per le s.r.l., conferma-
va l’esigenza di prevedere dei limiti dimensionali, al di
sopra dei quali imporre un controllo legale dei conti.
Va altresı̀ notato che non era espressamente previsto
che tale incombenza fosse affidata al collegio sindacale,
né che dovesse essere istituito un organo di controllo
interno con competenze estese ad aspetti diversi da
quelli strettamente contabili.
Per le s.r.l. di maggiori dimensioni il legislatore avrebbe
potuto adottare, come correttamente osservato (12),
una delle seguenti soluzioni:
a. mantenere il collegio sindacale cosı̀ come esso era
strutturato dal codice civile, con compiti promiscui di
controllo dei conti e di controllo sull’amministrazione;
b. mantenere il collegio sindacale, ma soltanto come or-
gano di controllo contabile, con l’eliminazione o l’atte-
nuazione di compiti di natura diversa;
c. attribuire il controllo dei conti a revisori esterni, con
38 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
il mantenimento del collegio sindacale quale organo di
controllo sull’amministrazione della società, sulla falsari-
ga di quanto previsto dalla Legge Draghi per le società
quotate e prefigurato dallo stesso art. 4, comma 2, lett.
a.1) della legge delega;
d. devolvere il controllo legale dei conti a revisori ester-
ni, con l’eliminazione di una funzione interna di con-
trollo sull’amministrazione e, quindi, l’abolizione dello
stesso collegio sindacale, connotando cosı̀ in termini
più marcati la peculiarità della s.r.l.
Scartata fin da subito l’ultima di queste quattro ipotesi,
resta da stabilire quale delle altre tre sia stata scelta dal
legislatore.
Abbiamo prima visto quali sono le condizioni, secondo
le quali la nomina del collegio sindacale si rende, all’in-
terno della s.r.l., obbligatoria per legge.
Va subito notato che, al superamento di due dei para-
metri per due esercizi consecutivi, la nomina del colle-
gio non scatta immediatamente all’inizio del terzo, ma
può, se non deve, essere differita sino all’assemblea per
l’approvazione del bilancio, dal momento che i dati de-
sumibili dal bilancio medesimo diventano definitivi so-
lamente con la sua approvazione.
Nel caso opposto, e cioè quando per due esercizi conse-
cutivi i parametri, di cui all’art. 2435 bis, non vengono
superati, mi sembra di poter confermare che occorra
sempre l’approvazione del secondo bilancio, mentre ci
si può chiedere se il collegio cessi in forma automatica
o se occorra una formale delibera assembleare.
Se l’atto costitutivo non prevede espressamente l’obbli-
go del collegio sindacale, si può fondatamente sostenere
che il collegio sindacale deve intendersi in carica, fin-
ché rimane un obbligo di legge; quest’ultimo venuto
meno, si realizza una sorta di decadenza automatica dal-
l’ufficio, sicché una delibera assembleare in tal senso as-
sumerebbe una mera finalità dichiarativa di una situa-
zione di per sé già prodottasi.
Ciò premesso, cerchiamo di rispondere al quesito prece-
dentemente posto, dovendo allo scopo evidenziare che
il comma 4 dell’art. 2477 dispone che, nel caso qui esa-
minato, si applicano al collegio le disposizioni in tema
di società per azioni. Il decreto correttivo n. 37/2004 ha
poi aggiunto che «se l’atto costitutivo non dispone di-
versamente, il controllo contabile è esercitato dal colle-
gio sindacale».
La chiave più corretta di lettura della norma sembra es-
sere, a mio avviso, quella che, al di là della titolazione
dell’art. 2477, interpreta nel senso più ampio il rinvio
dell’articolo medesimo.
Accanto quindi all’attribuzione del controllo contabile,
sul quale, grazie anche al decreto correttivo, non sembra
più sussistere dubbio alcuno, devono intendersi devoluti
Note:
(11) G. Cavalli, op. cit.
(12) G. Cavalli, op. cit.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
al collegio sindacale i doveri previsti dall’art. 2403,
comma 1, e quindi la vigilanza sull’osservanza della leg-
ge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta
amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza del-
l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adot-
tato dalla società e sul suo concreto funzionamento.
Per quanto riguarda il controllo contabile va, invece,
sottolineata la diversa impostazione rispetto alla società
per azioni; mentre secondo l’art. 2409 bis il controllo
contabile spetta ad un revisore o ad una società di revi-
sione e solo in determinate situazioni, alla luce di una
specifica previsione statutaria, può essere affidato al col-
legio sindacale, nella società a responsabilità limitata il
legislatore ha voluto inserire una diversa connotazione.
Infatti, dopo l’integrazione del comma 4 dell’art. 2477,
il controllo contabile spetta ex lege al collegio sindacale,
salvo diversa previsione statutaria, che potrà quindi pre-
vederne l’affidamento ad un revisore esterno o ad una
società di revisione.
Il rinvio alle disposizioni in materia di società per azioni
mi porta comunque a desumere che anche per effettua-
re il controllo contabile nelle s.r.l., il collegio sindacale
dovrà essere composto da revisori contabili iscritti nel-
l’apposito registro.
Si sottolinea, tuttavia, ancora una volta che, malgrado
questa impostazione assai vicina a quella prevista per la
società per azioni, la vigilanza del collegio sindacale sarà
sempre affiancata da quella individuale del socio, ex art.
2476, che è sancita da una norma inderogabile, applica-
bile a tutte le società a responsabilità limitata e non so-
lo a quelle, come nel passato, sprovviste del collegio
sindacale.
Data quindi la risposta alla domanda iniziale, affrontia-
mo ora il tema dei compiti specifici dei sindaci della
s.r.l. sotto il profilo del controllo contabile, qualora lo
stesso, per statuto, sia chiamato ad assolvere tale incom-
benza.
Da un punto di vista strettamente professionale il colle-
gio sindacale si troverà a svolgere le verifiche che le so-
cietà di revisione sono chiamate ad effettuare nelle so-
cietà quotate, sulla base delle indicazioni contenute nel-
l’art. 155 TUF.
Ora, le medesime disposizioni sono state in pratica tra-
sfuse nell’art. 2409 ter e sono quindi queste a guidare i
sindaci nei compiti di natura contabile all’interno delle
s.r.l. (13):
– verifica, con periodicità almeno trimestrale, avente ad
oggetto il controllo sia della regolare tenuta della conta-
bilità sociale, sia della corretta rilevazione nelle scritture
contabili dei fatti di gestione;
– verifica sul bilancio di esercizio, in particolare sulla
corrispondenza dello stesso alle risultanze delle scritture
contabili e alla sua conformità alle norme che lo disci-
plinano;
– redazione di una relazione, nella quale esprimere un
giudizio sul bilancio di esercizio.
Particolare attenzione deve essere rivolta al primo dei
compiti sopra indicati, al fine di cercare di fornire un’e-
semplificazione pratica su concetti, sicuramente validi,
ma altrettanto vaghi nei loro contenuti.
Si può quindi ipotizzare un primo controllo di natura
formale sulla regolare tenuta della contabilità, avente
ad oggetto l’impianto dei libri contabili e, più nel detta-
glio, l’assolvimento di tutte le formalità attinenti la loro
messa in uso.
Successivamente si può pensare ad un controllo più so-
stanziale, volto alla verifica delle scritture in partita dop-
pia, al fine di accertare la correttezza della redazione e
la corrispondenza economica dei fatti registrati.
La verifica deve ovviamente essere fatta a campione,
scegliendo alcuni fatti economici (vendite, acquisti, in-
cassi, pagamenti, ecc.), anche in funzione della loro rile-
vanza economica, ed operando un confronto con i cor-
rispondenti documenti contabili (fatture, estratti conto,
ecc.).
A titolo esemplificativo (14) l’attenzione dei sindaci
dovrà pertanto essere rivolta a verificare:
– la conformità delle registrazioni ai fatti amministrativi,
operando un controllo con i documenti contabili;
– la correttezza delle registrazioni alla luce delle disposi-
zioni del codice civile, integrate nella pratica dall’appli-
cazione di corretti principi contabili;
– l’evoluzione di eventuali poste di bilancio;
– la presenza di eventuali situazioni anomale o di ingiu-
stificate variazioni nelle voci contabili analizzate.
Resta infine da esaminare la problematica relativa all’e-
sercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei
sindaci di s.r.l. nominati per obbligo di legge, tenuto
conto che le norme contenute nell’art. 2476 dispongo-
no dell’azione esclusivamente nei confronti degli ammi-
nistratori.
Premesso che non è d’aiuto l’ultimo comma del citato
articolo (15), se non per confermare che, ovviamente,
anche i sindaci rispondono dei danni causati da loro
inadempimenti, non si può che ricorrere alle disposizio-
ni dettate sull’argomento in materia di s.p.a., vale a dire
l’art. 2407, il quale, a sua volta, al terzo comma, richia-
ma gli artt. 2393 e 2393 bis.
Il risultato è uno solo: mentre nei confronti degli ammi-
nistratori di s.r.l. l’azione di responsabilità può essere
esercitata da ciascun socio, nei confronti dei sindaci del-
le medesime si richiede o una delibera assembleare, ex
art. 2393, o un’iniziativa di tanti soci, che rappresentino
almeno un quinto del capitale sociale, ex art. 2393 bis.
Dal momento che, come giustamente osservato (16),
Note:
(13) Y. Azzini - N. Cavalluzzo, Controlli, la Draghi fa scuola, in Il Sole 24
Ore 23 marzo 2004.
(14) Y. Azzini - N. Cavalluzzo, op. cit.
(15) Art. 2476, ultimo comma: «L’approvazione del bilancio da parte dei
soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le re-
sponsabilità incorse nella gestione sociale».
(16) G. Cavalli, op. cit.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 39
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI n

nel caso di responsabilità concorrente la legge mantiene
fermo il vincolo di solidarietà fra l’obbligazione risarcito-
ria degli amministratori e quella dei sindaci, questa di-
versificazione di disciplina non riesce facilmente com-
prensibile ed appare destinata a creare difficoltà proces-
suali, che sarebbe stato preferibile evitare.
Gli organi di controllo nelle s.r.l. tenute
alla redazione del bilancio consolidato
fatto che, se il legislatore ha voluto imporre il collegio
sindacale a quelle s.r.l. di dimensioni paragonabili a
quelle di una s.p.a., al fine di evitare, tramite il ricorso
ad un tipo di società piuttosto che all’altro, una discipli-
na pregnante in materia di controlli, in relazione alla di-
mensione dell’impresa ed agli interessi potenzialmente
in gioco, non si può di certo, e a maggior ragione, esclu-
dere il regime dell’art. 2409 bis ss. c.c. per quelle s.r.l.,
che, per funzioni e rilievo, siano obbligate alla redazione
del bilancio consolidato (18).

R
imane ora da esaminare l’ultima ipotesi operati-
va, vale a dire quella relativa alla s.r.l. tenuta
alla redazione del bilancio consolidato, in qua-
lità di società controllante, ex art. 25, comma 1, D.Lgs.
n. 127/1991. L’art. 41, comma 1, del medesimo decreto
dispone che «il bilancio consolidato deve essere assog-
gettato ad un controllo che ne accerti la regolarità e la
corrispondenza alle scritture contabili dell’impresa con-
trollante e alle informazioni trasmesse dalle imprese in-
cluse nel consolidamento». Il comma 3 prosegue, pre-
scrivendo che «il controllo è demandato agli organi o
soggetti, cui è attribuito per legge quello sul bilancio di
esercizio dell’ impresa controllante».
Di fronte a questa eventualità possiamo pensare a due
differenti situazioni:
– la prima, nella quale la s.r.l. controllante è di ridotte
dimensioni e quindi, come tale, non obbligata a nomi-
nare il collegio sindacale;
– la seconda, nella quale la s.r.l. è di maggiori dimensio-
ni e come tale obbligata, a sensi del comma 2 e/o 3 del-
l’art. 2477, a nominare il collegio sindacale.
A mio parere, proprio sulla base della disposizione con-
tenuta nell’ultimo comma dell’art. 2477, che prescrive
l’obbligo della nomina del collegio sindacale solo in
presenza delle condizioni di cui al secondo e terzo com-
ma, non ritengo questa un’ ulteriore causa di nomina
obbligatoria dell’organo di controllo. Anzi, partendo
dall’ analisi del comma 3 dell’art. 2409 bis, che sottrae
al collegio sindacale la possibilità di esercitare il control-
lo contabile, quando la società sia soggetta all’obbligo di
redazione del bilancio consolidato, disponendo di affida-
re il medesimo ad un revisore esterno o ad una società
di revisione, ritengo che anche in materia di s.r.l. si pos-
sa ragionare in maniera analoga e pertanto:
– nelle s.r.l. minori si dovrà nominare un revisore (o
una società di revisione), il quale, per effetto del terzo
comma del citato art. 41 D.Lgs. n. 127/1991, dovrà pro-
cedere ai controlli sia sul bilancio d’esercizio, che sul bi-
lancio consolidato, nonché svolgere gli ulteriori adempi-
menti, di cui all’art. 2409 ter; Note:
– nelle s.r.l. maggiori, benché vi sia già l’obbligo di no- (17) A favore di questa interpretazione, cfr. R. Marciano, in AA. VV.,
mina del comma 3 dell’art. 2409 bis si dovrà procedere La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003;
G. Olivieri, in Trattato Colombo - Portale, Torino, 1994; R. Rordorf, I si-
alla nomina di un revisore o di una società di revisione stemi di amministrazione e controllo nella nuova s.r.l., in questa Rivista, n. 5,
per procedere ai controlli, di cui al citato art. 2409 ter. 2003, 666; N. Cavalluzzo, E per i gruppi controlli da specialisti, in Il Sole 24
In questo caso al collegio sindacale rimarranno i con- Ore 9 marzo 2004. Contra, cfr. G. Cavalli, op. cit.; D. Corapi, Il controllo
trolli di legalità e di corretta amministrazione (17). interno delle s.r.l., in questa Rivista, n. 12, 2003, 1573.
A questa conclusione si giunge anche considerando il (18) In questo senso R. Rordorf, op. cit.

40 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
Società di capitali
La disciplina fiscale
del diritto di recesso
di PAOLO MONTINARI
Dottore commercialista in Lecce
Si affrontano, alla luce delle novità delle riforme del diritto societario e tributario, le problematiche fi-
scali e la modalità di tassazione dell’importo ricevuto dal socio recedente, a seconda che sia una persona
fisica non esercente attività di impresa, un imprenditore individuale, una società di persone o di capitali.
Premessa
L
a riforma del diritto societario, approvata dal
D.Lgs. n. 6/2003 ed in vigore dal 1 gennaio
2004, tra le numerose novità ha apportato an-
che una sostanziale modifica alla disciplina del diritto di
recesso dei soci dalla società. Il recesso consiste nella
possibilità del socio, al verificarsi delle condizioni previ-
ste dalla legge e dall’atto costitutivo, di sottrarsi agli ob-
blighi derivanti dal contratto sociale e di uscire dalla so-
cietà.
La disciplina civilistica
C
ivilisticamente, la disciplina del recesso del so-
cio presenta diverse differenze a seconda che si
tratti di società per azioni o di società a re-
sponsabilità limitata.
Per entrambe le tipologie societarie, la linea guida segui-
ta dal legislatore, nel prevedere quali cause determinino
il diritto al recesso, è quella di tutelare il socio che non
ha concorso ad approvare una determinata decisione as-
sembleare, e che veda in essa, un cambiamento sostan-
ziale e concreto della sua partecipazione, sia sotto il pro-
filo del rischio che della redditività.
Per quanto riguarda le società per azioni, la disciplina
del recesso è prevista dagli artt. 2437 ss. c.c. L’art. 2347
c.c. prevede una serie di cause, inderogabili dalle parti,
che danno diritto al socio di recedere. Il comma 2 di ta-
le norma, inoltre, prevede altre due cause di recesso,
che però sono derogabili dalle parti, cioè:
a) la proroga del termine in caso di società a tempo de-
terminato;
b) l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circola-
zione della partecipazione.
Inoltre, per le società costituite a tempo indetermina-
to (1), è previsto che il socio possa recedere in ogni
momento con un preavviso di almeno sei mesi, estendi-
bile dallo statuto ad un anno; ciò perché, altrimenti, il
socio rischierebbe di essere vincolato alla società per
tutta la vita.
Per le società per azioni che non fanno ricorso al capita-
le di rischio, lo statuto può prevedere altre cause di re-
cesso.
Il diritto di recesso spetta, per tutte o parte delle azio-
ni (2), ai soci che non hanno concorso all’approvazione
della delibera; oltre che i soci dissenzienti, sono tali an-
che i soci astenuti o che non hanno partecipato all’as-
semblea.
Per quanto riguarda le società a responsabilità limitata,
il diritto di recesso è disciplinato principalmente dall’art.
2473 c.c. Le cause che determinano la possibilità di
azionare il diritto di recesso si distinguono in:
1. cause previste dalla legge e non derogabili o limitabili
dalle parti;
2. cause convenzionali previste dallo statuto.
Vi sono, poi, per le società a responsabilità limitata, al-
tre cause inderogabili di recesso, previste da altre dispo-
sizioni normative. In particolare, costituiscono motivo
di recesso:
– la previsione nell’atto costitutivo dell’intrasferibilità
della partecipazione, anche a causa di morte, o la subor-
dinazione della sua cessione al gradimento degli organi
sociali, dei soci o di terzi (art. 2469, comma 2, c.c.).
L’atto costitutivo potrà stabilire un termine, non supe-
riore a due anni dalla costituzione della società o dalla
sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il di-
ritto di recesso non è esercitabile;
– la modifica dei diritti riguardanti l’amministrazione
della società o la distribuzione degli utili (art. 2468,
comma 4, c.c.);
– la delibera di aumento del capitale sociale, qualora
Note:
(1) Per durata indeterminata, si intende anche quella che supera la durata
media della vita umana.
(2) La relazione accompagnatoria spiega che è consentita la possibilità
del recesso parziale in quanto si ritiene coerente che il socio possa voler
ridurre la sua partecipazione, e quindi rischiare di meno, ma comunque
restare all’interno della società.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 41
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
questo sia riservato esclusivamente a terzi (art. 2481 bis
c.c.);
– per i soci dissenzienti o assenti, l’introduzione o la
soppressione della clausola compromissoria prevista nel-
l’atto costitutivo, che consente una soluzione stragiudi-
ziale, tramite nomina di un collegio arbitrale, delle con-
troversie fra i soci o fra i soci e la società (art. 34 D.Lgs.
n. 5/2003);
– per il socio di una società aderente ad un gruppo, l’as-
soggettamento o la cessazione del rapporto di direzione
e controllo che comporti un’alterazione del rischio del-
l’investimento oppure la modifica dell’attività della so-
cietà controllante che comporti un mutamento sensibile
e diretto delle condizioni economiche e patrimoniali
della società controllata (art. 2497 quater c.c.).
Le ultime due cause di recesso valgono anche per le so-
cietà per azioni.
Il recesso sarà privo di effetti qualora venga rimossa la
causa che lo legittima oppure si deliberi la liquidazione
della società.
La disciplina fiscale
P
oiché l’esercizio del diritto di recesso potrebbe
comportare alcuni problemi finanziari alla socie-
tà, il legislatore si è preoccupato di stabilire che
la liquidazione della partecipazione del socio dovrà av-
venire, prioritariamente, mediante cessione agli altri so-
ci oppure a terzi; solo qualora non si riesca a cedere la
partecipazione questa dovrà essere annullata dalla socie-
tà.
Qualora la partecipazione venga venduta ai soci o a ter-
zi, fiscalmente si dovrà seguire la disciplina relativa alla
cessione di partecipazione con conseguente, eventuale,
tassazione della plusvalenza o deducibilità della minu-
svalenza, a seconda che sia applicabile o meno l’istituto
della participation exemption.
Se il possessore è una persona fisica che detiene la par-
tecipazione in ambito extraimprenditoriale, si applicherà
la disciplina del capital gain di cui all’art. 67, comma 1,
lett. c) e c bis), D.P.R. n. 917/1986; in tal caso, se la
partecipazione ceduta è qualificata (3), la plusvalenza
concorrerà alla determinazione del reddito complessivo
per il 40% del suo ammontare, mentre, se è non qualifi-
cata, sarà tassata con imposta sostitutiva del 12,5% sul-
l’intero ammontare. L’eventuale minusvalenza (4) sarà
utilizzabile, entro il quarto anno successivo, in diminu-
zione delle future plusvalenze conseguite su partecipazio-
ni del medesimo tipo (qualificate e non qualificate).
Qualora il possessore sia una ditta individuale, una so-
cietà di persone o una società di capitali, si dovrà verifi-
care se sussistono i requisiti, previsti dall’art. 87 D.P.R.
n. 917/1986, per beneficiare, o meno, della participation
exemption:
– ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo
mese precedente quello della cessione. Si considerano
cedute prima le partecipazioni acquistate per ultime;
42 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
– classificazione fra le immobilizzazioni finanziarie nel
primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso.
Non rilevano gli eventuali cambiamenti di classificazio-
ne avvenuti successivamente. L’amministrazione finan-
ziaria può sindacare la classificazione in bilancio giudi-
candola elusiva qualora i requisiti civilistici per l’iscrizio-
ne fra le immobilizzazioni finanziarie non fossero rispet-
tati;
– residenza della società partecipata in uno Stato diver-
so da quelli considerati un paradiso fiscale, dall’inizio
del terzo periodo di imposta anteriore alla cessione;
– esercizio, da parte della società partecipata, dall’inizio
del terzo periodo di imposta anteriore alla cessione, di
un’attività di impresa commerciale. Non si considera
commerciale l’attività delle società immobiliari, cioè
nelle quali il patrimonio, calcolato in base al valore di
mercato, sia costituito prevalentemente da beni immo-
bili diversi dagli impianti e dai fabbricati utilizzati diret-
tamente per l’esercizio dell’attività di impresa.
Sussistendo tutti i suddetti requisiti, per le ditte indivi-
duali e le società di persone, la plusvalenza concorrerà
alla determinazione del reddito solo per il 40% del suo
ammontare, mentre il restante 60% sarà esente da tassa-
zione. Specularmente, l’eventuale minusvalenza sarà de-
ducibile per il 40%.
Qualora il possessore sia una società di capitali, invece,
la plusvalenza sarà totalmente esente da tassazione (e la
minusvalenza del tutto indeducibile).
Se non sussistono i requisiti di cui al citato art. 87, la
plusvalenza sarà integralmente tassata o la minusvalenza
interamente deducibile.
Nel caso in cui non si riesca a cedere la partecipazione,
il rimborso al socio recedente dovrà essere effettuato
dalla società mediante riduzione delle riserve disponibili
e, se necessario, del capitale sociale.
Per i soci, costituirà reddito (di capitale se il socio è per-
sona fisica non imprenditore, di impresa se la partecipa-
zione detenuta nell’ambito dell’attività di impresa), ai
sensi degli artt. 47, comma 7, e 89, comma 2, D.P.R. n.
917/1986, la differenza fra l’importo ricevuto e il costo
fiscale delle azioni o quote annullate.
Se il socio è una persona fisica che detiene la partecipa-
zione in ambito extraimprenditoriale, l’eccedenza perce-
pita sarà sempre considerata utile e tassata similmente
ai dividendi. Quindi, se la partecipazione è qualificata,
l’eccedenza concorrerà alla determinazione del reddito
complessivo per il 40% del suo ammontare, mentre per
il restante 60% sarà esente da tassazione; invece, se la
partecipazione è non qualificata, l’eccedenza sarà tassata
Note:
(3) La partecipazione è qualificata se il soggetto possiede una quota di di-
ritti di voto superiore al 20% (2% se la società partecipata è quotata) o
una partecipazione al patrimonio superiore al 25% (5% se la partecipata
è quotata).
(4) Per le partecipazioni qualificate, la minusvalenza è riportabile solo per
il 40% del suo ammontare.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . OPINIONI
per il 100% con una ritenuta a titolo di imposta del
12,5%.
Tale ritenuta si applicherà solo sull’eccedenza, salvo che
il percettore non comunichi alla società il suo costo fi-
scale della partecipazione, in quanto, in tal caso, essa si
applicherà sull’intero ammontare percepito.
L’eventuale minusvalore fra quanto percepito ed il costo
fiscale della partecipazione, invece, non sarà deducibile
non trattandosi di una cessione della partecipazione a
titolo oneroso.
Qualora il percettore sia un soggetto che detiene la par-
tecipazione nell’ambito dell’attività di impresa, si dovrà
distinguere se il rimborso avviene mediante utilizzo di
riserve di utili, di capitale o di entrambe.
Se la liquidazione della quota, infatti, avviene mediante
il solo utilizzo di riserve di utili, l’eccedenza sarà trattata
ed assoggettata a tassazione come se fosse un dividendo.
Quindi, alla luce della riforma tributaria prevista dal
D.Lgs. n. 344/2003, nel caso in cui il percettore sia una
società di capitali, questa sarà tassata solo sul 5% del-
l’eccedenza, mentre il restante 95% sarà esente da im-
posizione. Se il percettore, invece, è una ditta indivi-
duale oppure una società di persone, l’eccedenza con-
correrà alla determinazione del reddito complessivo per
il 40% mentre il restante 60% sarà esente.
Se, tuttavia, il costo fiscale della partecipazione è supe-
riore all’importo ricevuto, ai sensi dell’art. 101, comma
4, D.P.R. n. 917/1986, la differenza non sarà deducibile
se la partecipazione rispetta i requisiti per beneficiare
della participation exemption.
Se la liquidazione avviene mediante l’utilizzo di riserve
di capitale, ai sensi dell’art. 87, comma 7, D.P.R. n.
917/1986, qualora la partecipazione annullata possieda i
requisiti per beneficiare della participation exemption, tale
eccedenza sarà esente da tassazione se il recedente è
una società per azioni, oppure (per il rinvio all’art. 87
effettuato dall’art. 58, comma 2, TUIR) tassata solo per
il 40% del suo ammontare se egli è un imprenditore in-
dividuale o una società di persone (parimenti, l’even-
tuale minusvalore tra l’importo ricevuto ed il costo fi-
scale sarà totalmente indeducibile nel caso di società
per azioni o deducibile solo per il 40% se imprenditore
individuale o società di persone).
Se, invece, la partecipazione non possiede i requisiti
previsti per la citata esenzione, il detto plusvalore sarà
tassato per l’intero ammontare (e l’eventuale minusva-
lore sarà interamente deducibile).
Nel caso in cui, l’eccedenza rispetto al costo fiscale della
partecipazione sia in parte relativa alla distribuzione di
riserve di capitale ed in parte a quella di riserve di utili,
la circolare 26/E del 16 giugno 2004 ha affermato che,
poiché può beneficiare della participation exemption sol-
tanto la somma ricevuta mediante ripartizione di riserve
di capitale eccedente il costo fiscale della partecipazio-
ne, ai fini del calcolo della tassazione dell’eccedenza, si
dovrà considerare per prima la somma ricevuta relativa
alla ripartizione delle riserve di capitale e poi a quelle di
utili.
La circolare fa, poi, il seguente esempio:
– Costo fiscale della partecipazione: 3.000; prezzo pat-
tuito per il recesso: 4.500, di cui 4.000 mediante distri-
buzione di riserve di capitale e 500 con distribuzione di
riserve di utili.
– Eccedenza esente da tassazione (nel rispetto dei requi-
siti della participation exemption) 1.000 (4.000 3.000).
– Eccedenza tassata come dividendo 500 (4.500
1.500 1.000).
Tale soluzione appare criticabile in quanto non tiene
conto della volontà del legislatore di assoggettare a tas-
sazione in modo differente l’eccedenza formatasi con ri-
serve di capitali rispetto a quelle di utili. Nell’esempio
della circolare, il prezzo del recesso è per quasi l’89% pa-
gato mediante l’utilizzo di riserve di capitale, ma l’ecce-
denza che beneficia dell’esenzione è una percentuale
molto minore (il 66%).
A livello teorico, si ritiene che una soluzione che più si
adatti alla volontà del legislatore, sia quella di ripartire
l’eccedenza in proporzione all’ammontare delle riserve
di capitale e di utili utilizzate; ad esempio, se il costo fi-
scale della partecipazione è pari a 6.000, e a seguito del
recesso, si riceve l’importo di 9.000, 6.000 a titolo di ri-
partizione di riserve di capitale e 3.000 a titolo di ripar-
tizione di riserve di utili, l’eccedenza, pari a 3.000, sarà
per due terzi (6.000/9.000) esente, se si rispettano i re-
quisiti della participation exemption, e per un terzo
(3.000/9.000), cioè 1.000, tassata sotto forma di divi-
dendo.
È opportuno, comunque, precisare che tale ultima inter-
pretazione è più conveniente per il contribuente solo
qualora ad esercitare il recesso sia una società di capitali
con una partecipazione avente i requisiti per l’esenzione.
Infatti, in tal caso, l’eccedenza potrebbe essere in parte
esente e non tassata per il 5% del suo ammontare.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 43
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
Panorama di giurisprudenza
di legittimità
di VINCENZO CARBONE
con la collaborazione di ROMILDA GIUFFRÈ (*)
n Amministratori
AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITÀ
NELLA S.R.L.
Cassazione civile, Sez. I, 26 agosto 2004, n. 16999
Pres. De Musis - Rel. Marziale - Porto Pirastu s.r.l. c.
D.
Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Ammini-
stratori - Responsabilità - Azione sociale nei confronti del socio
amministratore - Deliberazione dell’assemblea - Accertamento
d’ufficio
(Artt. 2393, 2409, 2498, codice civile prev.)
Due soci costituiscono, al 50% ciascuno, una società a
responsabilità limitata, il cui oggetto sociale è la realizza-
zione di un villaggio turistico. Il socio non amministra-
tore ricorre, ex art. 2409 c.c. prev., al Tribunale di Ca-
gliari, che revoca l’altro socio dalla carica di amministra-
tore, nominandone uno giudiziario. Quest’ultimo accer-
ta le gravi irregolarità, e convoca l’assemblea per l’appro-
vazione del bilancio e la nomina di un nuovo ammini-
stratore o del liquidatore. Nel corso dell’assemblea, il so-
cio non amministratore chiede all’amministratore giudi-
ziario di proporre azione di responsabilità nei confronti
dell’originario amministratore. Su voto contrario dei fi-
gli-usufruttuari della quota dell’amministratore revocato,
l’amministratore giudiziario, essendosi verificata l’ipotesi
di cui all’art. 2448, n. 3, c.c. prev., chiede di riferire al
tribunale. La società viene quindi posta in liquidazione.
Dopo qualche tempo, il liquidatore - facendo espresso
riferimento alla citata delibera - propone azione di re-
sponsabilità nei confronti dell’amministratore revocato,
ma questi, costituendosi, eccepisce che le proposizione
non era stata autorizzata dall’assemblea. Il Tribunale,
escludendo che i figli usufruttuari della quota dell’ammi-
nistratore revocato si trovassero in conflitto di interessi,
dichiara improponibile l’azione stessa.
La Corte territoriale, pur riconoscendo l’esistenza del
conflitto di interessi, conferma la sentenza di primo gra-
do, rilevando che nessuna decisione era stata adottata
dall’assemblea.
La Corte di cassazione, adita dalla società soccombente,
nel respingere il gravame, ha deciso nei seguenti termi-
ni:
L’esercizio dell’azione sociale di responsabilità va deli-
berato, anche nelle società a responsabilità limitata, ai
sensi dell’art. 2487 c.c. prev., in relazione art. 2393,
comma 1, c.c. prev., dall’assemblea dei soci: la man-
canza di tale presupposto, incidente sulla legittimazio-
ne processuale del rappresentante della società, può
anche essere rilevato d’ufficio dal giudice.
Sul punto, cfr. Cass., sez. I, 2 settembre 1998, n. 8699,
con commento di Zamperetti, in questa Rivista, n. 4,
1999, 432, da Vidiri, in Giust. civ., 1999, I, 1439, e da
Vaira, in Giur. it., 1999, 1660, secondo cui «in ipotesi
di società a responsabilità limitata composta da soli due
soci (titolari ciascuno del 50% del capitale sociale) en-
trambi amministratori, è valida la deliberazione assem-
bleare con la quale si decida l’azione di responsabilità
nei confronti di uno di quei soci, il quale si sia astenuto
dalla deliberazione, e con la quale il medesimo venga
revocato dalla carica di amministratore. Infatti, relativa-
mente all’azione di responsabilità, risulta raggiunta la
maggioranza richiesta dall’art. 2393 c.c. [prev.], e, quan-
to alla revoca dalla carica di amministratore, v’è stato il
voto favorevole dell’altro socio-amministratore, titolare
di una quota ben superiore al quinto del capitale socia-
le, come prescritto dal comma 3 della stessa norma. La
validità di una siffatta deliberazione permane anche nel
caso che lo statuto sociale prescriva la maggioranza asso-
luta dei voti per tutte le deliberazioni assembleari, posta
l’illegittimità della norma statutaria che fissi maggioran-
ze superiori a quella prevista dalla legge per la delibera-
zione dell’azione sociale di responsabilità».
n Bilancio
COSTI DI AMPLIAMENTO
E CRITERI DI VALUTAZIONE
Cassazione civile, Sez. I, 28 agosto 2004, n. 17210
Pres. Saggio - Rel. Gilardi - Consob c. Gildemeister Ita-
liana s.p.a.
Nota:
(*) I testi integrali delle sentenze segnalate sono pubblicati nel Portale Ip-
soa Le Società www.lesocieta.it., nella sezione Rivista/Documentazione
integrativa.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 45
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
Società di capitali - Bilancio - Criteri di valutazione - Costi di
ampliamento - Iscrizione nell’attivo con correlativa imputazione
al conto economico del solo costo di ammortamento - Presuppo-
sti - Esborso sostenuto dalla società per la risoluzione di un con-
tratto - Riconducibilità alla nozione di costi di ampliamento -
Esclusione
(Art. 2426, codice civile prev.)
La Consob conviene in giudizio una società per azioni,
per sentir dichiarare la nullità della delibera di approva-
zione del bilancio, nel cui attivo erano stati indicati per
intero i costi di ampliamento (da anticipata risoluzione
di un contratto), mentre nel conto economico era stato
inserito il solo costo di ammortamento, distribuito in
cinque anni. Il Tribunale di Bergamo e la Corte di ap-
pello di Brescia rigettano la domanda.
Su ricorso della Consob, secondo cui il costo dell’antici-
pata risoluzione avrebbe dovuto essere imputato intera-
mente al conto economico dell’anno dell’accadimento,
la Corte di cassazione ha cosı̀ deciso:
In tema di società per azioni, l’utilità patrimoniale di
cui all’art. 2426, comma 1, n. 5, c.c. prev., costituente
il presupposto per la capitalizzazione della spesa, tra
l’altro, di ampliamento e per la sua iscrizione nell’atti-
vo dello stato patrimoniale, con correlativa imputazio-
ne al conto economico del solo costo di ammortamen-
to ripartito in più annualità, non si identifica con il
mero vantaggio derivante da un’operazione positiva,
da un buon investimento o da un risparmio di spesa,
ma deve configurarsi quale ricavo d’impresa diretta-
mente collegato al costo sostenuto in un determinato
esercizio e tale da manifestarsi, in termini di utilità
economica generata appunto dal costo, anche in anni
successivi. Pertanto, l’esborso sopportato da una socie-
tà per la risoluzione anticipata di un contratto, ritenu-
to ostativo alla realizzazione di un programma di am-
pliamento aziendale, non può, anche quando le ragioni
della capitalizzazione siano state illustrate dagli ammi-
nistratori nella relazione di bilancio, essere annoverato
tra i costi di ampliamento, ai quali si riferisce la citata
disposizione, essendo da escludere che il costo della ri-
soluzione, che pur rappresenti la condizione per l’ef-
fettuazione dei costi di ampliamento, sia tale da porsi,
in relazione al suddetto ampliamento, in rapporto di
causa ad effetto.
Non constano recenti precedenti in termini.
n Società cooperative
ILLEGITTIMITÀ DELLA DELIBERA DI ESCLUSIONE
E TERMINI DI IMPUGNAZIONE
Cassazione civile, Sez. I, 24 agosto 2004, n. 16727
Pres. Grossi - Rel. Gilardi - Edilizia Raffaello s.c. a r.l. in
liquidazione - c. D. G.
46 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
Società cooperative - Rapporti tra soci e società - Esclusione del
socio - Opposizione ex art. 2527 c.c. prev. - Termine - Decor-
renza - Decadenza
(Art. 2527, codice civile prev.)
Il Tribunale e la Corte di appello di Bari rigettano le
domande di una cooperativa edilizia, volte ad ottenere
il rilascio di un alloggio da parte di un socio escluso,
nonché il risarcimento del danno da occupazione abusi-
va.
Ricorre dinanzi alla Suprema Corte la cooperativa soc-
combente, lamentando, tra l’altro, «violazione dell’art.
2527, comma 2, c.c. [prev.] o dell’art. 131 R.D. n.
1165/1938, in relazione all’art. 360, nn. 3, 4 e 5 c.p.c.,
in quanto le questioni che attengono alla validità, effi-
cacia o esistenza dei requisiti di legge per l’esclusione
del socio di cooperativa possono essere valutate solo
nell’ambito del procedimento di opposizione, che il so-
cio deve instaurare a norma dell’art. 2527, comma 2,
c.c. [prev.] (se la cooperativa edilizia rientra fra quelle
non usufruenti di agevolazioni) ovvero dell’art. 131
R.D. n. 1165/1938, qualora si tratti di cooperative age-
volato».
La Corte di cassazione, accogliendo le doglianze della
cooperativa sul punto, ha enunciato la seguente ratio de-
cidendi:
L’opposizione di cui al comma 3 dell’art. 2527 c.c.
prev. costituisce l’unico rimedio accordato al socio
escluso per far valere l’illegittimità del provvedimento,
anche nel caso in cui se ne contesti la regolarità; per-
tanto, una volta decorso il termine (trenta giorni dalla
comunicazione), stabilito a pena di decadenza, per la
proposizione di tale impugnazione, deve escludersi che
eventuali vizi del provvedimento possano essere dedot-
ti in giudizio dalla parte interessata o rilevati dal giudi-
ce.
Principio pacifico. Ricca la giurisprudenza in materia,
cfr., da ultimo, Cass., sez. I, 15 luglio 2004, nn. 13122 e
13407, in questa Rivista, n. 12, 2004, 1510.
n Società di capitali
RECESSO DEL SOCIO E RIMBORSO DELLE AZIONI
Cassazione civile, Sez. I, 26 agosto 2004, n. 17012
Pres. Proto - Rel. Rordorf - G. c. Montedison s.p.a.
Società di capitali - Società per azioni - Azioni - Modificazioni
dell’atto costitutivo - Recesso del socio - Rimborso - Periodo di
riferimento della quotazione ai fini del rimborso - Semestre ante-
riore alla deliberazione che legittima il recesso
(Art. 2437, codice civile prev.; artt. 2437, 2437 ter, codice
civile)
L’assemblea di una società per azioni delibera l’aumento
gratuito del proprio capitale sociale, in parte mediante
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
incremento del valore nominale delle azioni in circola-
zione, in parte mediante emissione di nuove azioni, da
assegnare ai soci in proporzione. Contemporaneamente,
la società per azioni delibera la fusione per incorporazio-
ne di altra società per azioni ed il cambiamento dell’og-
getto sociale.
Circa due mesi dopo, un socio che non aveva parteci-
pato all’assemblea manifesta la propria volontà di reces-
so. Sulla controversia insorta, il Tribunale di Milano
statuisce che il socio aveva diritto al rimborso non solo
delle azioni da lui già possedute, ma anche di quelle
che gli sarebbero spettate in conseguenza dell’aumento
gratuito di capitale sociale, ma valutando queste ultime
con riguardo ad un prezzo di mercato successivo. Il socio
propone appello, ritenendo che il controvalore di tutte
le azioni da rimborsare dovesse essere determinato sulla
base del prezzo medio registrato nel semestre anteriore
alla delibera. La società propone appello incidentale, ri-
tenendo che al socio non spettasse il rimborso della
azioni attribuite, a seguito dell’aumento gratuito del ca-
pitale sociale, in quanto lo stesso era receduto proprio
in conseguenza della delibera di aumento.
La Corte di appello di Milano accoglie l’appello inci-
dentale, confermando per il resto la sentenza di primo
grado: per la Corte, le delibere dell’assemblea relative
all’aumento di capitale ed alla fusione erano inscindibi-
li, per cui il socio dissenziente ad una delle due non po-
teva beneficiare degli effetti dell’altra.
La Corte di cassazione, adita dal socio soccombente,
con lungo ed argomentato iter logico, ha espresso il se-
guente principio di diritto:
Il diritto di rimborso delle azioni spettante al socio che
recede, ai sensi dell’art. 2437 c.c. prev., è rigorosa-
mente ancorato alle quotazioni di mercato registrate
nel semestre anteriore al giorno in cui è stata assunta
la deliberazione assembleare che legittima il recesso,
con la conseguenza che pretese variazioni di misura
del possesso azionario del socio receduto, asseritamen-
te verificatesi in un momento successivo al periodo
compreso in quel semestre, non possono entrare nel
calcolo del rimborso spettante, e ciò tanto più quando
le ulteriori azioni delle quali il socio sarebbe divenuto
titolare in un momento successivo siano di nuova
emissione, derivando da un’operazione di aumento del
capitale sociale. (Nella fattispecie si trattava di delibe-
razione di aumento gratuito del capitale seguita a deli-
berazione di modifica dell’oggetto sociale).
Non constano recenti precedenti in termini.
n Trasformazione
CESSIONE DI QUOTE E IUS POSTULANDI
Cassazione civile, Sez. II, 13 agosto 2004, n. 15737
Pres. Pontorieri - Rel. Trombetta - Amogin A&C s.n.c.
c. F.lli B. e P.R. s.n.c.
Trasformazione - Effetti - Estinzione di un soggetto e correlativa
creazione di un altro - Configurabilità - Esclusione - Conse-
guenze
(Art. 2498, codice civle)
Il Tribunale di Treviso dispone un accertamento tecni-
co preventivo al fine di verificare la sussistenza di vizi,
denunciati dai committenti, nella realizzazione di un ca-
pannone industriale. All’esito, gli appaltatori convengo-
no in giudizio i committenti per il pagamento del saldo
residuo. Tribunale e Corte di appello, sia pure differen-
do nell’accertamento del quantum debeatur, condannano
entrambe i committenti.
In particolare, la Corte di appello, espletata la CTU, ri-
conosce l’avvenuta eliminazione di quasi tutti i difetti
denunciati e la sanabilità e/o condonabilità di altre ope-
re.
Su ricorso dei committenti, la Corte di cassazione ha,
preliminarmente, statuito che i convenuti erano regolar-
mente costituiti e rappresentati, in quanto:
La trasformazione di una società in un altro dei tipi
previsti dalla legge non si traduce nell’estinzione di un
soggetto e nella correlativa creazione di un altro e di-
verso soggetto, ma configura, per converso, una vicen-
da meramente evolutivo - modificativa dello stesso
soggetto. A più forte ragione, la cessione di quote so-
ciali a persone diverse dagli originari soci dell’ente
(nella specie, società in nome collettivo, che comun-
que mantiene sempre la stessa natura giuridica) non
dà luogo ad un nuovo soggetto di diritto, con la conse-
guenza che, ai fini dell’attribuzione dello ius postulan-
di, è rilevante la sola circostanza che la procura sia
conferita, in origine come successivamente, da coloro
che abbiano la rappresentanza della società.
Nel merito, la Corte, ritenendo sanabili e/o condonabili
alcune delle opere, respinge il ricorso, confermando le
decisioni di merito.
Nei termini della massima non constano recenti prece-
denti.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 47
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

Mercati finanziari

Competenza del giudice ordinario

in materia di sanzioni
inflitte alla Consob
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 22 luglio 2004, n. 13703
Pres. Grieco - Rel. Marziale - S. c. Consob

Mercati finanziari - Organi di controllo - Consob - Poteri - Promotori finanziari - Applicazioni di sanzioni interditti-
ve - Giurisdizione giudice ordinario - Sussistenza

(Artt. 22, 23, L. n. 689/1981; art. 196, D.Lgs. n. 58/1998; art. 33, D.Lgs. n. 80/1998; art. 7, L. n. 205/
2000)

I. Anche a seguito della nuova disciplina di cui all’art. 33 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 88 (cosı̀ come rifor-
mulato dall’art. 7 L. 21 luglio 2000, n. 205), che ha introdotto un nuovo e generale assetto dei rap-
porti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, devolvendo alla giurisdizione esclusi-
va del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi, tra l’al-
tro, quelli afferenti alla vigilanza sul mercato mobiliare, la competenza giurisdizionale a conoscere
delle opposizioni (art. 196 D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla Consob
ai promotori finanziari, anche se di tipo interdittivo, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria.

La Corte (omissis). 2000, a norma del quale «sono devolute alla giurisdizio-
ne esclusiva del giudice amministrativo tutte le contro-

L’
esistenza della giurisdizione del giudice ammini-
strativo è stata affermata, dal Tribunale, in base
al rilievo che tra le controversie in materia di
vigilanza sul mercato mobiliare, devolute dall’art 33
D.Lgs. 30 marzo 1998, n. 80 (cosı̀ come riformulato dal-
l’art. 7, L. 21 luglio 2000, n. 205) alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo sono ricomprese
anche quelle relative alle opposizioni avverso le sanzioni
irrogate dalla Consob ai promotori finanziari ai sensi
dell’art. 196 D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58.
3. Tale assunto viene contestato dal ricorrente che - de-
nunziando vizio di motivazione, nonché violazione e
falsa applicazione dell’art. 11, disp. prel. c.c., dell’art.
196 D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e dell’art. 33 D.Lgs.
31 marzo 1998, n. 58, cosı̀ come riformulato dall’art. 7
L. 21 luglio 2000, n. 205 - censura la sentenza impu-
gnata per non aver riconosciuto la giurisdizione del giu-
dice ordinario.
3.1. Il presente giudizio è stato instaurato il 16 febbraio
2001 e, quindi, dopo l’entrata in vigore, avvenuta il 10
agosto 2000, della citata L. n. 205/2000: non può esser-
vi dubbio, pertanto, che la giurisdizione, in applicazione
del principio sancito dall’art. 5, c.p.c., debba essere indi-
viduata sulla base del nuovo testo dell’art. 33 D.Lgs. n.
80/1998, cosı̀ come riformulato dall’art. 7 L. n. 205/
versie in tema di pubblici servizi, ivi compresi quelli af-
ferenti alla vigilanza ... sul mercato mobiliare».
3.2. Con riferimento al testo originario del predetto art.
33 D.Lgs. n. 80/1998, questa Corte, con orientamento
ormai consolidato (Cass., sez. un., 11 luglio 2001, n.
9383; 11 febbraio 2003, n. 1992), ha statuito che la
competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni
avverso le sanzioni inflitte dalla Consob ai promotori fi-
nanziari, anche se di tipo interdittivo, spetta all’autorità
giudiziaria ordinaria, ponendo in evidenza: a) che il ter-
zo comma dell’art. 196 D.Lgs. n. 58/1998, richiamando,
con specifico riferimento «alle sanzioni applicabili ai
promotori finanziari» le disposizioni contenute nella L.
24 novembre 1981, n. 689, eccezion fatta per l’art. 16,
individua per la tutela giurisdizionale avverso l’irrogazio-
ne di tali sanzioni il procedimento disciplinato dagli
artt. 22 e 23 di detta legge, il quale è riservato alla giuri-
sdizione del giudice ordinario; b) che il citato art. 196
D.Lgs. n. 58/1998 riveste carattere di specialità rispetto
alla disposizione contenuta nell’art. 33 D.Lgs. n. 80/
1998, che delinea, in via generale, i rapporti tra la giuri-
sdizione del giudice ordinario e del giudice amministra-
tivo e deve quindi escludersi che sia stato (parzialmen-
te) abrogato dall’entrata in vigore della norma più re-
cente; c) che principi non diversi valgono per le sanzio-

LE SOCIETA’ N. 1/2005 49
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
ni di carattere interdittivo, come quella irrogata al ricor-
rente, posto che anche tali sanzioni, non diversamente
da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla «ba-
se della gravità della violazione e tenuto conto dell’e-
ventuale recidiva» (e quindi sulla base di criteri che
non possono ritenersi espressione di discrezionalità am-
ministrativa) e che l’ambito di applicazione della L. n.
689/1981 (che già originariamente non era rigorosa-
mente limitato alle sole sanzioni pecuniarie, essendo
espressamente prevista l’opposizione avverso le ordinan-
ze che dispongono la sola confisca: art 22) è stato suc-
cessivamente esteso alle sanzioni non pecuniarie (art.
210 D.Lgs. n. 30 aprile 1992, n. 285; art. 22 bis L. n.
689/1981, introdotto dall’art. 98 D.Lgs. 30 dicembre
1999, n. 507).
3.2.1. Le novità contenute nel nuovo testo del citato
IL COMMENTO
di Silvio Rizzini Bisinelli
Il commento esamina la decisione delle Sezioni Unite,
la quale risolve un apparente conflitto tra le norme di
cui all’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998 e all’art. 196 D.Lgs.
n. 58/1998. Esso illustra le ragioni poste a fondamento
della tesi, accolta dai Giudici di legittimità, a favore
della sussistenza della giurisdizione ordinaria in mate-
ria di sanzioni inflitte alla Consob, nel solco dell’orien-
tamento, di recente ribadito anche da una pronuncia
della Corte costituzionale, contrario all’ampliamento
smodato e generalizzato dell’applicazione della giuri-
sdizione esclusiva del giudice amministrativo in tutti i
campi in cui sia parte la P.A.
I. La Corte di cassazione si è pronunciata, a Sezioni
Unite, sul tema del conflitto tra giurisdizione ordinaria
e giurisdizione amministrativa esclusiva, in virtù della
norma contenuta nell’art. 33 D.Lgs. 31 marzo 1998, n.
80 e l’art. 7 L. 21 luglio 2000, n. 205, che amplia le
materie rientranti nella giurisdizione esclusiva ammini-
strativa.
La pronuncia del giudice di legittimità riveste parti-
colare interesse perché interviene contestualmente alla
sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n.
204, che ha dichiarato parzialmente incostituzionale ap-
punto l’art. 33 citato (la sentenza della Cassazione è tec-
nicamente successiva, ma può essere considerata conte-
stuale in quanto non fa riferimento alla sentenza della
Corte costituzionale).
Nel caso vagliato dalla Corte, il Signor S., promoto-
re finanziario, ricorreva al Tribunale di Palermo in op-
posizione alla delibera della Consob che disponeva la
sua sospensione dall’albo, quale sanzione interdittiva
prevista per la violazione delle norme disciplinanti l’atti-
vità di promotore finanziario, di cui all’art. 18, comma
50 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
art. 33 D.Lgs. n. 80/1998 non giustificano l’abbandono
di tale orientamento, trattandosi di modifiche introdot-
te al fine di eliminare il dubbio che l’intero settore delle
attività relative al mercato mobiliare fosse stato ricom-
preso nella nozione di servizio pubblico e come tele de-
voluto alla giurisdizione del giudice amministrativo. E
deve, quindi, ritenersi che neppure l’entrata in vigore
della legge 205/00 (il cui art. 7 ha sostituito il testo ori-
ginario dell’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998) abbia inciso sul-
l’applicazione dell’art. 196 D.Lgs. n. 58/1998.
I giudizi di opposizione avverso l’irrogazione delle san-
zioni ai promotori finanziari continuano, pertanto, ad
essere devoluti alla cognizione del giudice ordinario.
4. Il ricorso deve essere, quindi, accolto e la sentenza cas-
sata, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario.
(omissis).
1, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58. La Consob eccepiva
il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Il Tribunale, ritenendo non infondata l’eccezione di
difetto di giurisdizione avanzata dalla Consob, a norma
dell’art. 33 D. Lgs. n. 80/1998, rimetteva la decisione
alle Sezioni Unite della Corte di cassazione ai sensi del-
l’art. 41 c.p.c., per regolamento di giurisdizione, nono-
stante la richiesta di rigetto presentata dal Signor S.
Con la sentenza in commento, la Cassazione delibe-
rava che la causa fosse rimessa al giudice ordinario, con-
fermando il principio, più volte espresso in preceden-
za (1), della sussistenza di un’espressa eccezione alla giu-
risdizione esclusiva amministrativa in materia di sanzio-
ni, anche interdittive, inflitte dalla Consob.
La pronuncia della Cassazione
La decisione poggia su una ricostruzione logico - giu-
ridica che risolve un apparente conflitto di norme, tra
l’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998, norma generale successiva e
l’art. 196 D.Lgs. n. 58/1998, norma speciale precedente.
L’art. 33 cit. prevede che siano devolute alla giurisdi-
zione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le con-
troversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi
quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazio-
ni e sul mercato mobiliare...».
L’art. 196, al contrario, prevede (con norma di rin-
vio) che alle sanzioni applicabili ai promotori finanziari
si applichino le disposizioni contenute nella L. 24 no-
vembre 1981, n. 689.
Nota:
(1) Tra le più recenti, richiamate anche dalla Corte, la famosa sentenza
Cass. 11 luglio 2001, n. 9383, in Foro it., 2002, I, 2128; Cass. 11 febbraio
2003, n. 1992, in Mass. Giust. civ., 2003, 304 e Cass. 29 aprile 200, n.
6695, in Mass. Giust. civ., 2003, f. 4.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
In particolare, l’art. 20 della legge citata prevede che
l’autorità amministrativa (nel caso di specie la Consob)
ha il potere di emanare un provvedimento di applica-
zione della sanzione amministrativa interdittiva. Il com-
binato disposto degli artt. 22 e 22 bis L. n. 689/1981 at-
tribuisce quindi al giudice (ordinario) del luogo in cui è
stata commessa la violazione la competenza a decidere
dell’eventuale opposizione contro la sanzione anche in-
terdittiva irrogata dalla Consob.
A fronte della pretesa applicazione della norma di
cui all’art. 22 da parte del reclamante, la Consob solleva
il difetto di giurisdizione pretendendo l’esistenza, in ma-
teria di impugnativa nei confronti delle sanzioni ammi-
nistrative interdittive, della giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo; l’autorità di vigilanza sui mercati
finanziari si richiama al concetto di giurisdizione esclusi-
va in materia di pubblici servizi, tra i quali sarebbe rien-
trata la vigilanza sul mercato mobiliare, richiamando la
lettera del nuovo art. 33 primo comma (nel testo succes-
sivo alla novella della L. 21 luglio 2000, n. 205).
Effettivamente, era stato già stato affermato, dal giu-
dice amministrativo, che «connotato essenziale della
nozione di pubblico servizio, cui l’art. 33 D. Lgs. n. 80/
1998, come sostituito dall’art. 7 L. 21 luglio 2000, n.
205, ricollega la devoluzione delle controversie relative
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è
la preposizione del soggetto gestore ad una attività im-
plicante l’erogazione di prestazioni direttamente fruibili
da parte della generalità degli utenti» (2); una definizio-
ne tesa a sottolineare la sussistenza di un ampio spettro
di materie di competenza esclusiva del giudice ammini-
strativo, indipendentemente dalla natura delle posizioni
giuridiche oggetto del contendere (diritti soggettivi o
interessi legittimi) che potrebbe aver influenzato il tri-
bunale adito nell’ammettere l’eccezione di giurisdizione
sollevata, includendovi altresı̀ le controversie aventi ad
oggetto le sanzioni di cui all’art. 196 D. Lgs. 24 febbraio
1998, n. 58 comminate dalla Consob.
Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, tuttavia,
sottolineando il richiamo dell’art. 196 all’applicazione
delle disposizioni contenute nella L. n. 689/1981, è di
diverso avviso ed afferma che è senz’altro la giurisdizio-
ne ordinaria competente a «conoscere delle opposizioni
avverso le sanzioni inflitte dalla Consob ai promotori fi-
nanziari, anche se di tipo interdittivo» (3).
Nello specifico, la Corte illustra tre ragioni a fonda-
mento della tesi a favore della giurisdizione ordinaria:
a) in primo luogo, il richiamo alla L. n. 689/1981
operato dall’art. 196 D.Lgs. n. 58/1998 comporta per
rinvio l’applicazione diretta alla fattispecie degli artt. 22
e 23 della stessa legge, tuttora vigenti, i quali delineano
la procedura di opposizione alle sanzioni irrogate dalla
Consob, individuando nel giudice ordinario l’organo
competente a decidere;
b) atteso che l’art. 33 D Lgs. n. 80/1998 definisce in
via generale i rapporti intercorrenti tra la giurisdizione
ordinaria e quella amministrativa e riveste carattere di
norma generale a cospetto dell’art. 196 D.Lgs. n. 58/
1998; la Corte esclude che quest’ultimo «sia stato (par-
zialmente) abrogato dall’entrata in vigore della norma
più recente»;
c) ulteriore rilievo a favore della giurisdizione ordina-
ria è la valutazione del potere della Consob di irrogare
sanzioni (anche di tipo interdittivo); la Corte considera
tale potere vincolato esclusivamente «alla gravità della
violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva» (art.
196 TUIF), senza alcun intervento di discrezionalità
amministrativa. Solo ove l’esercizio di tale potere fosse
stato rimesso alla discrezionalità dell’autorità ammini-
strativa, la eventuale impugnativa delle sanzioni effetti-
vamente applicate sarebbe rientrata tra le ipotesi di giu-
risdizione amministrativa esclusiva. Infatti, solo in quel
caso il reclamante avrebbe potuto sostenere la violazio-
ne di un proprio interesse legittimo alla correttezza del-
l’azione dell’amministrazione; nel caso di specie, di fron-
te ad un comportamento vincolato dell’amministrazio-
ne, il reclamante si limitava a lamentare una violazione
di un proprio diritto soggettivo (quello di esercitare libe-
ramente l’attività di promotore finanziario).
La Corte, nel caso concreto, richiama anche l’appli-
cazione della norma speciale di cui all’art. 98 D.Lgs. 30
dicembre 1999, n. 507, il quale ha esteso l’ambito di
applicazione della L. n. 689/1981, introducendo, con
l’art. 22 bis di quest’ultima, la possibilità di proporre op-
posizione al giudice ordinario altresı̀ «quando è stata ap-
plicata una sanzione di natura diversa da quella pecu-
niaria, sola o congiunta a quest’ultima»; norma quindi
applicabile anche nel caso di applicazione di sanzione
interdittiva da parte della Consob (4).
Dunque la Cassazione, per i casi di impugnativa con-
tro le sanzioni amministrative interdittive, conferma, a
Note:
(2) TAR Calabria, sez. II, 11 novembre 2003, n. 3146.
(3) La già citata Cass. n. 9383/2001 (nt. 1) più esplicitamente prevede
che «la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni alle san-
zioni inflitte dalla Consob ai promotori finanziari [...] spetta all’autorità
giudiziaria ordinaria, qual che sia la natura della sanzione concretamente
irrogata, non potendosi legittimamente ritenere che la giurisdizione del-
l’autorità giudiziaria ordinaria sia, nella specie, limitata alla sola ipotesi di
irrogazione di sanzioni pecuniarie, detta giurisdizione dovendosi, per con-
verso, ritenere estesa a tutti i tipi di sanzione concretamente irrogate dal-
l’organo di controllo (e cioè al richiamo scritto, alla sospensione dall’albo
e alla radiazione)».
(4) In sostanza, la Corte ribadisce quanto espressamente statuito in prece-
denza da Cass. n. 1992/2003 (nt. 1): «La competenza giurisdizionale a co-
noscere delle opposizioni avverso le sanzioni inflitte dalla Consob ai pro-
motori finanziari per violazioni delle disposizioni del D.Lgs. 23 luglio
1996, n. 415, e del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, appartiene all’autorità
giudiziaria ordinaria, quale che sia la natura della sanzione in concreto ir-
rogata e, quindi, anche nel caso di sanzione di tipo interdittivo, atteso
che l’art. 196 del citato D.Lgs. n. 58/1998, da un lato, nel richiamare
espressamente le disposizioni della L. 24 novembre 1981, n. 689, si riferi-
sce a tutte le sanzioni applicabili ai promotori finanziari, e, dall’altro, stabi-
lisce che la scelta della sanzione applicabile deve essere effettuata in «base
alla gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva», dun-
que sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezio-
nalità amministrativa».
LE SOCIETA’ N. 1/2005 51
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
Sezioni Unite, il proprio orientamento favorevole alla
giurisdizione ordinaria, sottolineando che l’art. 33 D.Lgs
n. 80/1998 ha la funzione di «eliminare il dubbio che
l’intero settore delle attività relative al mercato mobilia-
re fosse stato ricompreso nella nozione di servizio pub-
blico e come tale devoluto alla giurisdizione del giudice
amministrativo»; ragion per cui, anche le modifiche ap-
portate attraverso l’emanazione della L. n. 205/2000
(che ne hanno modificato in modo sostanziale il conte-
nuto) non avrebbero, secondo i giudici della Suprema
Corte, «inciso sull’applicazione dell’art. 196 D.Lgs. n.
58/1998».
Conseguenza ne è che, nonostante per espressa pre-
visione di legge sussista la giurisdizione esclusiva ammi-
nistrativa nel caso di «vigilanza sul credito» e di «mer-
cato mobiliare» (ex art. 33 D.Lgs. n. 80/1998), il giudi-
ce competente a decidere delle opposizioni alle sanzioni
irrogate dalla Consob risulta essere comunque il giudice
ordinario (ex artt. 196 D.Lgs. n. 58/1998 e 22 bis L. n.
689/1981).
Il percorso logico - giuridico illustrato dalla Corte è
volto a delineare un sistema normativo che, seppure in-
centrato sull’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998 che individua
nel giudice amministrativo il giudice esclusivo delle ma-
terie afferenti il settore pubblico, riconduce comunque
al giudice ordinario le materie di interferenza nel rap-
porto pubblica amministrazione - privato ove oggetto
della contesa non sia il singolo atto amministrativo ma
lo stesso rapporto (e quindi i diritti soggettivi del sogget-
to reclamante).
La Corte costituzionale e il nuovo orientamento
La pronuncia pare riflettere e confermare un orienta-
mento che si muove contro una logica dello smodato e
generalizzato ampliamento del campo di applicazione
della giurisdizione amministrativa, propugnata dal legi-
slatore specie negli ultimi cinque anni e che ha recente-
mente trovato un fermo colpo di freno nella già citata
sentenza della Corte costituzionale del 24 luglio 2004.
Senza volersi dilungare sul contenuto della sentenza
citata per la quale si rinvia agli interventi di tre illustri
autori (5) che ne hanno recentemente e diffusamente
trattato, basti in questo contesto rilevare che anche la
Corte costituzionale, con l’autorità di giudice delle leggi,
ha finalmente imposto una forte correzione di rotta allo
sbandamento del legislatore, teso negli ultimi anni ad
ampliare in modo semplicistico l’ambito di applicazione
della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
in tutti i campi in cui sia parte la pubblica amministra-
zione.
Per quanto attiene al contenuto dell’art. 33 D.Lgs.
n. 80/1998, oggetto di specifica impugnativa presso la
Corte costituzionale, quest’ultima con la sentenza n.
204/2004 opera una espunzione chirurgica di alcuni ter-
mini al fine di fugare definitivamente ogni dubbio sulla
portata della giurisdizione esclusiva del giudice ammini-
strativo.
52 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
La sentenza del 6 luglio 2004, ha dichiarato infatti
«costituzionalmente illegittimo l’art. 33, comma 1,
D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui prevede
che sono devolute alla giurisdizione del giudice ammini-
strativo «tutte le controversie in materia di pubblici ser-
vizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in
materia di pubblici servizi relativi a...». Ha inoltre di-
chiarato costituzionalmente illegittimo e rimosso il se-
condo comma dell’art. 33, che conteneva una specifica-
zione analitica di alcuni tipi di controversie di compe-
tenza esclusiva del giudice amministrativo indicate ge-
nericamente dal primo comma («Tali controversie so-
no, in particolare, quelle: ...»).
Con questo intervento correttivo, la norma contenu-
ta nel primo comma dell’art. 33 perde ogni valenza di
norma generale attributiva di giurisdizione e viene ri-
convertita a norma speciale contenente l’indicazione
tassativa delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, per le
ipotesi elencate in quello che originariamente era il se-
condo comma, ma che dopo l’intervento è inscindibil-
mente fuso nel primo.
Con l’eliminazione dal panorama giuridico della nor-
ma di portata generale di cui al primo comma dell’art.
33 citato, si riespande il principio/criterio generale di ri-
partizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giu-
dice speciale basato sulla natura dell’oggetto del recla-
mo, già contenuto negli artt. 2 e 4 L. 20 marzo 1865,
n. 2248; esso prevede che ove siano fatti valere in giu-
dizio diritti soggettivi la giurisdizione appartenga in ge-
nerale al giudice ordinario, mentre ove vengano fatti
valere interessi legittimi, la giurisdizione spetti al giudice
amministrativo.
Sono naturalmente fatte salve le eccezioni a tale
principio singolarmente e specificamente dettate dal le-
gislatore per economia processuale, quando viene di-
chiarata la giurisdizione del giudice amministrativo an-
che in materia di diritti soggettivi; ma esse devono esse-
re considerate l’eccezione della norma eccezionale piut-
tosto che un principio di portata generale.
In conclusione dunque, non pare casuale e deve es-
sere spunto di riflessione che la Corte di cassazione a
Sezioni Unite e la Corte costituzionale, a pochi giorni
di distanza pronuncino due sentenze che, pur assoluta-
mente differenti per presupposti, portata ed effetti, siano
fortemente in sintonia sui risultati, quelli di un ridimen-
sionamento della giurisdizione del giudice amministrati-
vo nei confronti del giudice ordinario.
Nota:
(5) Cfr. Carbone, Consolo, Di Majo, Il walzer delle giurisdizioni rigira e ri-
torna a fine ottocento, in Corr. giur., 2004, 1125.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA

Consorzi

Mutualità delle società consortili

e natura dei contributi consortili
CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 11 giugno 2004, n. 11081
Pres. Grieco - Rel. Marziale - Regione Marche c. Fallimento C.M.I.D.M.C. s.p.a. consortile e altri

Consorzi - Consorzi industriali con attività esterna - Società consortile - Beni e servizi prodotti - Rapporto con le im-
prese socie - Natura societaria - Natura consortile

(Art. 2615 ter, codice civile)

I. I beni e i servizi prodotti da una società consortile non sono destinati ad essere ceduti a terzi, ma
sono diretti alle imprese socie, che vengono, quindi, ad essere legate alla società da un duplice rap-
porto: di natura societaria, per quel che riguarda la gestione della società, e di natura consortile, re-
lativamente alla fruizione di tali beni o servizi. (massima non ufficiale).

Consorzi - Consorzi industriali con attività esterna - Copertura costi di gestione - Pagamento corrispettivi - Versa-
menti contributi in denaro

(Art. 2615 ter, codice civile)

II. L’esigenza di garantire alla società consortile un flusso continuo di mezzi finanziari per coprire i costi
di gestione, vale a dire le spese necessarie per assicurare in modo duraturo l’erogazione delle presta-
zioni, a beneficio delle imprese socie, può venire soddisfatta imponendo a queste il pagamento di
corrispettivi a fronte delle prestazioni consortili, ovvero il versamento di contributi in danaro, specifi-
camente previsti dall’art. 2615 ter, comma 2, c.c. (massima non ufficiale).

Consorzi - Consorzi industriali con attività esterna - Società consortile - Contributi consortili - Natura di finanzia-
mento - Obbligo di remunerazione o restituzione - Esclusione

(Artt. 2615 ter, codice civile)

III. I contributi consortili costituiscono una forma di finanziamento della società consortile che non ge-
nera alcun obbligo di remunerazione o di restituzione in favore del soggetto che li abbia versati.
(massima non ufficiale).

La Corte (omissis). – che, essendo stati i contributi erogati in favore della

società, doveva essere quest’ultima e non gli ammini-

P
er quel che concerne il ricorso principale, l’esa-
me, in questa sede, rimane circoscritto al secon-
do motivo, con il quale la Regione Marche - de-
nunziando violazione e falsa applicazione, oltre che del-
l’art. 4, L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, degli artt. 93
ss. l. fall. e dell’art 2395 c.c.; nonché vizio di motivazio-
ne - censura la sentenza impugnata per aver negato (ol-
tretutto con motivazione incongrua) il diritto alla ripeti-
zione delle somme erogate a titolo di contributo, senza
considerare:
– che i contributi erano stati erogati per una finalità di
pubblico interesse;
stratori a rispondere della loro utilizzazione difforme da
quella imposta dalla legge;
– che la responsabilità prefigurata dall’art. 2395 c.c. po-
stula che il danno subito dal socio (o dal terzo) rappre-
senti una conseguenza «diretta» del comportamento de-
gli amministratori e non costituisca, pertanto, il riflesso
di quello subito dal patrimonio sociale.
1. Dalla formulazione dell’art. 1, L. Marche 23 giugno
1986, n. 15 si ricava che la s.p.a. «C. M. I. D. M.» ha
natura di società consortile e che la partecipazione ad
essa della Regione Marche è avvenuta «secondo le nor-
me del codice civile».

LE SOCIETA’ N. 1/2005 53
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
2. Le società consortili derogano alla regola, propria del-
le società lucrative, secondo cui il conferimento fissa la
misura massima dell’obbligo pecuniario del socio verso
la società (artt. 2253 e 2345 c.c.). L’art. 2615 ter c.c.
prevede, infatti, che l’atto costitutivo può stabilire l’ob-
bligo dei soci di versare contributi in denaro, e tale pre-
visione, come è pacifico, si riferisce ai contributi «suc-
cessivi», imposti in aggiunta al conferimento.
In linea di massima, i beni e i servizi prodotti da una so-
cietà consortile non sono destinati ad essere ceduti a ter-
zi, ma sono diretti alle imprese socie, che vengono quin-
di ad essere legate dalla società da un duplice rapporto:
di natura societaria, per quel che riguarda la gestione
della società, e di natura consortile, relativamente alla
fruizione di tali beni e servizi. Anche la partecipazione
ad una società consortile è preordinata al conseguimento
di un vantaggio economico, che tuttavia, come nelle so-
cietà mutualistiche, non si realizza mediante la distribu-
zione di un utile (come nelle società lucrative), ma at-
traverso la percezione diretta di un beneficio economico
consistente, a seconda dei casi, in una riduzione dei costi
(quando il consorzio è finalizzato all’acquisto in comune
di materie prime), ovvero in una maggiorazione dei rica-
vi, se il consorzio ha ad oggetto la vendita in comune
dei beni prodotti dai singoli consorziati.
I risultati positivi della gestione si realizzano, quindi, di-
rettamente nel patrimonio dei singoli soci e, pertanto,
l’attività svolta dalla società consortile (specie quando
essa opera secondo il principio della mutualità pura, ri-
servando i beni e i servizi prodotti esclusivamente ai so-
ci) non è destinata a produrre un reddito. All’esigenza
di garantire alla società un flusso continuo di mezzi fi-
nanziari per coprire i «costi di gestione», vale a dire le
spese necessarie per assicurate in modo duraturo l’eroga-
zione delle prestazioni a beneficio delle imprese socie,
può provvedersi imponendo il pagamento di un corri-
spettivo ovvero, come nel caso di specie, il versamento
di contributi in denaro: eventualità, quest’ultima, speci-
ficamente contemplata dall’art. 2615 ter, secondo com-
ma, c.c.
I contributi costituiscono una forma di finanziamento
che non genera alcun obbligo di remunerazione o di re-
stituzione. Essi, pertanto, vanno nettamente distinti dai
prestiti sociali e assimilati ai «versamenti a fondo perdu-
to».
3. Se non vi è obbligo di restituzione non può esservi
ammissione al passivo.
È evidente, allora, che la tutela del socio è limitata all’e-
sperimento di rimedi risarcitori. Il ricorso all’art. 2395
c.c., contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte terri-
toriale, è tuttavia problematico. Invero, una volta esclu-
so il diritto alla restituzione delle somme versate a titolo
di contributo non è ipotizzabile un danno diretto del
singolo socio e viene, quindi, meno il presupposto per
l’applicazione di tale disposizione, nel cui ambito di pre-
visione non sono ricompresi i danni che costituiscono
il riflesso dell’impoverimento del patrimonio sociale
54 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
(Cass. 28 marzo 1996, n. 2850; 27 giugno 1998, n.
6364; 8 gennaio 1999, n. 97).
Il rilievo è quindi esatto, ma l’errore in cui è incorsa la
Corte territoriale non ha efficacia causale, poiché con-
cerne una questione la cui soluzione non costituisce la
premessa della decisione adottata e non può, quindi,
comportare la cassazione della sentenza impugnata, ma,
se del caso, solo la correzione della motivazione in dirit-
to ad sensi dell’art. 384, secondo comma, c.p.c. (Cass.
27 marzo 1993, n. 3665; 5 febbraio 1979, n. 779; 26
marzo 1973, n. 832).
La doglianza, per quel che attiene a pretese carenze del-
la motivazione è poi palesemente inammissibile, essen-
do queste ultime riferite, non alla motivazione in fatto,
ma a quella in diritto, e, in quanto tali, estranee all’am-
bito di applicazione dell’art. 360, n. 5, c.p.c.
Il ricorso deve essere, quindi, respinto.
C
on i due ricorsi incidentali, di identico conte-
nuto, il D. M. e il B. (rispettivamente, compo-
nente del consiglio di amministrazione della
società e convenuto in giudizio dalla curatela fallimen-
tare quale amministrazione di fatto della società medesi-
ma) censurano la sentenza impugnata per aver disposto
l’integrale compensazione delle spese nei rapporti con la
società fallita, in violazione dei criteri fissati dagli artt.
91 e 92 c.p.c.
La statuizione censurata poggia sull’affermazione che sa-
rebbe «certa l’imputazione del fallimento del progetto
dell’opera ad un operato amministrativo quanto meno
non felice, lecito o illecito che sia».
I ricorrenti, pur riconoscendo che i «giusti motivi di
compensazione» sfuggono ad una precisa catalogazione,
ritengono al pronuncia censurabile perché quelli indivi-
duati dalla Corte territoriale sarebbero erronei, illogici
e, comunque, estranei al presente giudizio.
1. Anche tali doglianze sono infondate. È invero, age-
vole replicare: a) che in questa sede di legittimità non
può essere sindacata l’esattezza della valutazione effet-
tuata, essendo essa fondata su un apprezzamento di fat-
to, ma solo la «congruità» della motivazione, (Cass. 2
agosto 2001, n. 11597; 23 aprile 2001, n. 5976; 12 lu-
glio 2001, n. 9271); che la congruità della motivazione
è esclusa solo dalla presenza di «vizi logici», che i ricor-
renti hanno però omesso di indicare (come invece sa-
rebbe stato necessario (Cass. 8 settembre 2000, n.
11854; 30 marzo 2000, n. 3904; 6 ottobre 1999, n.
11121), limitandosi ad assumere la scarsa plausibilità de-
gli argomenti addotti dalla Corte territoriale a fonda-
mento della decisione adottata; c) che i «giusti motivi»
non debbono riguardare necessariamente l’oggetto spe-
cifico della controversia (Cass. 23 aprile 2001, n. 5976;
28 novembre 1998, n. 12108).
N
eppure i ricorsi possono, quindi, essere accol-
ti.
(omissis).
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
IL COMMENTO
di Enrico Erasmo Bonavera
La compresenza negli enti consortili, al pari di quanto
avviene per le società cooperative, di un duplice rap-
porto tra società e soci, che è al contempo di natura
societaria, relativamente alla gestione della società, e
di natura consortile, relativamente alla fruizione, da
parte dei soci, dei beni o servizi prodotti dall’ente,
comporta che la società consortile abbia necessità di
reperire presso le imprese socie i mezzi finanziari idonei
a coprire i costi di gestione, principalmente mediante
la previsione di contributi consortili, i quali determina-
no un obbligo a carico dei soci e, correlativamente,
non generano alcun obbligo di restituzione o di remu-
nerazione a favore del socio che li abbia versati.
I. - III. La Regione Marche, assunta una partecipa-
zione in una società consortile (per azioni) «secondo le
norme del codice civile» - riferisce la sentenza in com-
mento - ed avendo eseguito finanziamenti in favore del-
la stessa a titolo di contributo, ha dapprima dichiarato
la «decadenza» della società consortile dai finanziamenti
e successivamente, sopravvenuto il fallimento della stes-
sa, ha chiesto di essere ammessa al passivo del fallimen-
to, in via chirografaria, in misura pari all’ammontare dei
finanziamenti erogati.
Avverso il provvedimento di (parziale) ammissione
del credito insinuato al passivo hanno proposto opposi-
zione, ovviamente con contrapposte finalità, sia la stessa
Regione che un altro creditore ammesso.
Il Tribunale adı̀to ha respinto l’opposizione proposta
dalla Regione Marche ed ha accolto invece l’impugna-
zione del creditore ammesso, avendo in particolare rile-
vato che i contributi non erano stati versati a titolo di
mutuo, ma in base ad un rapporto regolato su base pari-
tetica, sicché l’Ente erogante non aveva la potestà di in-
cidere unilateralmente sui diritti della beneficiaria. La
sentenza è stata poi confermata dalla Corte d’appello.
Sul ricorso per cassazione proposto dalla Regione, la
Suprema Corte ha affermato importanti princı̀pi in te-
ma di mutualità delle società consortili e di contributi
consortili, su cui - al di là delle peculiarità della fattispe-
cie - è opportuno soffermarsi con attenzione.
La mutualità nelle società consortili
La Corte ha innanzi tutto precisato che «in linea di
massima, i beni e i servizi prodotti da una società con-
sortile non sono destinati ad essere ceduti a terzi, ma so-
no diretti alle imprese socie». Si tratta di una constata-
zione che riflette lo scopo consortile (comune ai consor-
zi e alle società consortili) e che consente di accomu-
narlo allo scopo cooperativistico.
Caratteristica fondamentale dell’impresa cooperativa
è che «lo scopo perseguito è il servizio richiesto dagli as-
sociati che l’hanno creata per un oggetto particolare
corrispondente ai loro bisogni» (1), in contrapposizione
all’impresa capitalistica nella quale invece «il soddisfaci-
mento dei bisogni degli utenti è una condizione, ma
non il fine di essa (che non serve questi bisogni per se
stessi, ma li utilizza)» (2). Da tale contrapposizione deri-
va poi la distinzione (3) tra, la «gestione di servizio»,
tale definendosi quella propria dell’impresa che destina i
propri servizi essenzialmente (o principalmente) ai pro-
pri associati, da un lato, e l’«impresa di resa», in quanto
creata e amministrata allo scopo di trarne il maggior
profitto in termini di numerario, dall’altro (4).
Non è questa la sede per approfondire la nozione di
«gestione di servizio» nelle società cooperative (5). Qui
preme, soltanto, insistere sul fatto che la reciprocità del-
le prestazioni tra ente e associati, nella quale si sostanzia
la gestione di servizio, rappresenta una delle più signifi-
cative accezioni della mutualità e che essa costituisce al-
tresı̀ caratteristica precipua del fenomeno consortile.
È stato cosı̀, in particolare, rilevato che il riferimento
che l’art. 2602 c.c. fa allo «svolgimento di determinate
fasi delle rispettive imprese» - effetto della riforma attua-
ta con L. 10 maggio 1976, n. 377 - «sta ad indicare che
il consorzio costituisce una organizzazione collaterale al-
le imprese consorziate, che svolge per queste e con que-
ste un servizio» (6).
Cosı̀, in particolare a seguito della menzionata legge
di riforma della disciplina dei consorzi, è risultata «estre-
mamente difficile, se non impossibile, una distinzione
tra i due tipi di mutualità (quella consortile e quella
cooperativa): in tutti e due i casi infatti si mira a procu-
rare agli associati un vantaggio economico diretto, che
può consistere, sia in un risparmio di spesa che in un
aumento di guadagno per gli aderenti, o, comunque,
nell’eliminazione del profitto degli intermediari» (7).
In entrambi i casi, peraltro, non è strettamente ne-
Note:
(1) In questi termini il massimo studioso della cooperazione: P. Verrucoli,
Cooperative (imprese), in Enc. dir., X, Milano, 1962, 550.
(2) Ibidem.
(3) Dovuta al Fauquet, Il settore cooperativo, Milano, 1948, 70 ss., e dive-
nuta ormai classica.
(4) P. Verrucoli, op. loc. cit.
(5) Nozione approfondita, del resto, dalla più autorevole dottrina: cfr.,
per tutti, oltre al già citato P. Verrucoli, A. Bassi, Delle imprese cooperative
e delle mutue assicuratrici, in Commentario Schlesinger, Milano, 1988, 57 ss.;
G. Bonfante, Imprese cooperative, in Commentario Scialoja - Branca, Bolo-
gna - Roma, 1999, 70 ss.
(6) A. Bassi, op. cit., 178.
(7) L.F. Paolucci, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli
scambi, in Trattato Rescigno, 18, Torino, 1983, 440.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 55
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
cessario che la mutualità, nella sua duplice accezione di
gestione di servizio e di vantaggio economico maturato
direttamente in capo all’associato per effetto della elimi-
nazione della intermediazione, sia «pura», ben potendo-
si ammettere che l’impresa (cooperativa e, a maggior ra-
gione, consortile) abbia rapporti ed operi anche con
soggetti terzi rispetto agli associati. In particolare, è asso-
lutamente pacifico che «la società consortile può opera-
re anche con i terzi e che il vantaggio mutualistico può
essere realizzato dai soci anche in via indiretta, nel senso
che la società può assumere il rischio delle operazioni di
acquisto o di vendita compiute nell’interesse dei soci e
distribuire tra questi ultimi il residuo della gestio-
ne» (8).
Lo scopo mutualistico nei consorzi
e nelle cooperative
La distinzione tra mutualità cooperativa e mutualità
consortile non attiene dunque alle modalità di realizza-
zione dello scopo comune degli associati e alla sua indi-
viduazione in funzione di un elemento - l’eliminazione
della figura dell’intermediario - che, se è idoneo a carat-
terizzare lo scopo mutualistico nei confronti dello scopo
di lucro, non è, però, sufficiente per qualificare i diversi
tipi di mutualità (9).
È, invece, profondamente diverso lo scopo mutuali-
stico dei soci cooperatori rispetto a quello proprio dei
consorziati: «i primi, in quanto lavoratori o consumato-
ri, si propongono di realizzare un incremento del salario
o un risparmio nelle proprie economie individuali o fa-
miliari, i secondi, in quanto imprenditori, mirano a
conseguire un aumento del profitto, sia riducendo i co-
sti di produzione, sia aumentando il prezzo di vendita
dei prodotti» (10). Tale distinzione, che attiene non
già alla sfera dell’impresa, bensı̀ a quella degli associati,
si riflette poi «nel fatto che la gestione di servizio nel
consorzio non presenta obbligatoriamente caratteri de-
mocratici e solidaristici dove, al contrario, democrazia e
solidarismo entrano nel programma causale della coope-
rativa qualificandolo in modo particolare» (11); e, con-
seguentemente, nella ulteriore differenza esistente tra il
fenomeno cooperativo e quello consortile, secondo cui
il primo è caratterizzato, per la sua natura solidaristica,
dalla regola della «porta aperta» e, per la sua natura de-
mocratica, dalla regola del voto capitario (per quanto
fortemente intaccata dalla recente riforma), mentre il
secondo postula, al contrario, che l’ingresso di nuovi
consorziati possa essere sottoposto a condizioni (cfr. art.
2603, secondo comma, n. 5, c.c.) e, quanto meno con
riguardo ai consorzi di contingentamento della produ-
zione o degli scambi, che il voto sulle deliberazioni rela-
tive all’attuazione dell’oggetto del consorzio, le quali
possono essere assunte a maggioranza (art. 2606, primo
comma, c.c.), sia espresso in base alle quote di produzio-
ne - e, in generale, di intervento nei singoli affari - spet-
tanti ad ogni consorziato (cfr. art. 2603, terzo comma,
c.c.). La differenza è poi evidentemente ancora più mar-
56 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
cata ove si considerino le società consortili, nelle quali
l’ammissione di nuovi soci e la partecipazione di questi
al voto sono regolate sulla base delle norme proprie del-
le società, dalle quali esse mutuano la struttura (societa-
ria, appunto).
La presenza nelle società consortili del carattere mu-
tualistico, nella sua accezione di «gestione di servizio»,
comporta - come rileva la sentenza in commento - la
compresenza di una duplicità di rapporti: di natura so-
cietaria, innanzi tutto, per quel che riguarda la gestione
della società, e di natura consortile per quel che riguar-
da invece la fruizione da parte delle imprese socie dei
beni prodotti o dei servizi prestati dall’impresa consorti-
le.
L’affermazione è ormai consolidata, quanto meno re-
lativamente alle società cooperative. È stato, cosı̀, acuta-
mente osservato che «il fenomeno cooperativo si scom-
pone ... in una duplicità di rapporti: c’è, da un lato, il
rapporto di società, oggetto del quale è l’esercizio in co-
mune, mediante i conferimenti dei soci, di una attività
economica; c’è, d’altro lato, una molteplicità di rapporti
di scambio, che si instaurano fra la cooperativa e i sin-
goli soci e che consistono, a seconda dello specifico og-
getto della cooperativa, in rapporti di compravendita, o
di credito o di assicurazione, ecc. I soci sono, al tempo
stesso, gestori dell’impresa e utenti di questa: ne sono
gestori collettivamente; ne sono utenti come singo-
li» (12). Del pari, in giurisprudenza è stato rilevato che
«il socio di una cooperativa, che sia anche beneficiario
del servizio mutualistico reso dalla medesima cooperati-
va, è parte di due distinti (anche se collegati) rapporti:
l’uno, di carattere associativo, che direttamente discen-
de dall’adesione al contratto sociale e dalla conseguente
acquisizione della qualità di socio; l’altro, per lo più di
natura sinallagmatica, che deriva dal contratto bilaterale
di scambio mediante il quale il socio si appropria del
bene o del servizio che la cooperativa gli fornisce. Si
tratta di rapporti collegati, giacché la qualità di socio è
un presupposto per l’acquisizione del bene o la fruizione
del servizio, e questa, a propria volta, costituisce la rea-
Note:
(8) G. Volpe Putzolu, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli
scambi, in Trattato Galgano, IV, Padova, 1981, 345.
(9) G. Volpe Putzolu, op. cit., 351. Cfr., anche, G. Oppo, L’essenza della
società cooperativa e gli studi recenti, in Riv. dir. civ., 1959, I, 395 ss., il quale
ravvisa nella mutualità un elemento comune sia alle cooperative che ai
consorzi e ne individua il carattere distintivo nel fatto che «la mutualità
consortile è una mutualità qualificata dallo scopo di disciplina dell’attività
economica (d’impresa)»; e, sostanzialmente nello stesso senso, A. Borgioli,
Consorzi e società consortili, in Trattato Cicu - Messineo, Milano, 1985, 98.
Critico riguardo a tale impostazione è invece R. Franceschelli, Consorzi
per il coordinamento della produzione e degli scambi, in Commentario Scialoja
- Branca, cit., 1992, 212, secondo il quale per i consorzi non si può parla-
re di mutualità «se non in senso lato e non tecnico».
(10) Cosı̀ G. Volpe Putzolu, op. cit., 351 s.
(11) G. Bonfante, op. cit., 299.
(12) F. Galgano, Diritto civile e commerciale, III, 1, Padova, 1990, 25.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
lizzazione dello scopo sociale. Ma, non di meno, quei
rapporti non vanno confusi, perché diversa ne è la na-
tura giuridica e perché la relativa disciplina non è mai
del tutto sovrapponibile» (13).
La predetta duplicità di rapporti, quale conseguenza
della natura mutualistica dell’ente e della gestione di
servizio che ne è corollario, per lo più rilevata con riferi-
mento alle società cooperative, è peraltro manifesta-
mente presente anche negli enti consortili (consorzi e
società consortili) per il fatto stesso che anche essi sono
caratterizzati dallo scopo mutualistico. Anche negli enti
consortili, invero «i soci sono, ad un tempo, produttori
del servizio e utenti dello stesso: essi sono collettiva-
mente produttori, e sono individualmente utenti. La
produzione del servizio forma oggetto del vincolo asso-
ciativo; la fruizione dello stesso è, invece, oggetto di se-
parati rapporti contrattuali di scambio fra consorzio (o
società consortile) e singoli consorziati» (14).
In effetti, la normale destinazione dell’attività del-
l’ente consortile al soddisfacimento degli interessi imme-
diati dei consorziati comporta che l’ente debba ricerca-
re, innanzi tutto nell’ambito dei consorziati stessi, prima
ancora che la remunerazione dell’attività svolta - la qua-
le, di regola, si riverbera direttamente, in trasparenza,
nella sfera dei consorziati -, la copertura dei costi di ge-
stione. I consorziati possono cosı̀ essere chiamati a rim-
borsare al consorzio le spese da questo sostenute per ser-
vizi resi loro, nonché a corrispondere una congrua per-
centuale sugli utili ritratti dalle operazioni compiute per
il tramite del consorzio o avvalendosi dell’organizzazione
consortile, o ancora a rifondere pro quota le spese gene-
rali del consorzio stesso o a ripristinare il fondo consorti-
le che fosse stato impegnato nel finanziamento di attivi-
tà compiute nel loro specifico interesse o anche nell’in-
teresse generale dei consorziati (15).
A ciò, dunque, provvedono gli stessi componenti
dell’ente consortile, principalmente mediante il paga-
mento di un corrispettivo per la cessione di beni o per
la prestazione di servizi - e talora anche di un canone,
non commisurato a tali specifiche cessioni e prestazioni,
ma invece a indici di presuntivo godimento dei servizi
consortili, per esempio in funzione della dimensione
dell’impresa associata, variamente commisurata (16) -
ovvero, mediante il versamento di contributi, espressa-
mente previsti dall’art. 2603, secondo comma, n. 3,
c.c., per i consorzi, e dall’art. 2615 ter, secondo comma,
c.c., per le società consortili. Pare, anzi, significativo ri-
levare che l’unica disposizione dettata dal legislatore in
ordine alla disciplina delle società consortili, carente
sotto ogni altro profilo (17), consiste appunto nel pre-
vedere, per esse, la possibilità di «stabilire l’obbligo dei
soci di versare contributi in denaro».
A tal proposito è stato autorevolmente chiarito che
«nei consorzi con attività esterna lo scopo può essere
raggiunto anche facendo pagare ai consorziati un corri-
spettivo in occasione della fruizione dei servizi consortili
e trattenendo una percentuale sulle vendite effettuate
per loro conto. Il meccanismo utilizzato in questa ipote-
si per il reperimento dei mezzi finanziari necessari a co-
prire i costi della gestione è analogo a quello dello
scambio» (18); ma «le somme versate in questo conte-
sto non sono contributi, e non rientrano quindi nella
previsione del n. 3 dell’art. 2603» (19). Dal che la con-
clusione che «l’obbligo contributivo non è, o meglio
può non essere, essenziale per la realizzazione dei fini
consortili» (20).
Può poi verificarsi che la società consortile, cosı̀ fi-
nanziandosi nel corso della propria attività, produca de-
gli utili: in tal caso, essi possono venire trasferiti nel pa-
trimonio delle imprese consorziate mediante la corre-
sponsione in loro favore dei c.d. ristorni, cioè sostanzial-
mente restituzioni di somme, che si distinguono tuttavia
dagli utili delle società lucrative in quanto la loro for-
mazione non rientra negli scopi dell’impresa (21).
Occorre, altresı̀, precisare che le due modalità di sov-
venzione dell’attività dell’ente consortile (da un lato, il
pagamento di un corrispettivo o di un canone, e, dal-
l’altro lato, il versamento di contributi) non si pongono
necessariamente come alternative l’una all’altra, ben po-
tendo invece coesistere: può ipotizzarsi infatti che il cor-
rispettivo delle prestazioni rese sia determinato in misu-
ra significativamente ridotta, rispetto all’effettivo valore,
sul mercato, della prestazione stessa, e che i consorziati
provvedano conseguentemente a coprire la differenza
mediante, appunto, i contributi consortili.
Diversa è poi, evidentemente, l’incidenza delle due
modalità di sovvenzione dell’ente consortile nella sfera
economica dei consorziati: la prima forma di sovvenzio-
ne peserà su di loro in proporzione all’utilizzo che gli
stessi faranno dei servizi resi dall’ente; la seconda incide-
rà invece sui consorziati secondo le rispettive quote di
partecipazione alla società consortile.
Peraltro, ancorché la previsione statutaria dell’obbli-
go a carico delle imprese consorziate di versare contri-
buti consortili in favore della società consortile (come
pure del consorzio) non sia strettamente necessaria, at-
Note:
(13) In questi termini Cass. 16 aprile 2003, n. 6016, in Giur. comm.,
2004, II, 386, con nota di V. Buonocore, Rapporto sociale e rapporto mu-
tualistico: una distinzione ineludibile; e in questa Rivista, 2003, 972; più re-
centemente, Cass. 18 maggio 2004, n. 9393, ivi, 2004, 1112.
(14) F. Galgano, op. cit., III, 2, 19.
(15) In questo senso Cass. 23 maggio 1951, n. 1282, in Giur. it., 1952, I,
1, 358.
(16) Cfr. D. Neri, I contributi in denaro nella disciplina delle società consortili,
in Giur. comm., 1986, I, 136.
(17) Mi permetto richiamare, al riguardo, il mio commento a Cass. 27
novembre 2003, n. 18113, Disciplina applicabile alle società consortili a r.l.,
in questa Rivista, 2004, 717.
(18) Cosı̀ G. Volpe Putzolu, op. cit., 374.
(19) Ibidem, 374 s.
(20) Ibidem, 375.
(21) D. Neri, op. loc. citt.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 57
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
teso che anche diverse possono essere le forme di sov-
venzione dell’ente, è tuttavia assai frequente l’inseri-
mento negli statuti di siffatte clausole, non foss’altro
per il fatto che «queste società sono per lo più scarsa-
mente capitalizzate, com’è peraltro normale che sia non
dovendo avere una struttura aziendale importante, tale
da far concorrenza a quella delle imprese socie, bensı̀
una struttura essenziale, snella, in grado di assolvere ai
compiti ad esse di volta in volta affidati dalle imprese
socie, delle cui aziende saranno piuttosto le società con-
sortili a doversi avvalere - ‘‘in trasparenza’’, come è insi-
to nel carattere di ogni istituto consortile - nell’intento
precipuo di creare non già per se stesse, bensı̀ per le im-
prese socie occasioni di lavoro e di sviluppi operati-
vi» (22).
La previsione statutaria di contributi consortili a ca-
rico delle imprese consorziate, ancorché non stretta-
mente necessaria, attesa - come detto - la astratta possi-
bilità per l’ente consortile di ricavare aliunde i mezzi pa-
trimoniali necessari per lo svolgimento della propria at-
tività, è, dunque, connaturale allo scopo consortile del-
l’ente.
Ne discende che, in presenza di tali clausole statuta-
rie, le imprese consorziate sono tenute al versamento, in
favore del consorzio o della società consortile, dei con-
tributi consortili. Questi costituiscono pertanto «una
forma di finanziamento a fondo perduto, quindi non ge-
nerano alcun obbligo né di remunerazione, né di resti-
tuzione» (23).
Ineccepibile è pertanto la conforme statuizione con-
tenuta nella sentenza in commento.
I precedenti giurisprudenziali e dottrinali
In senso analogo, la stessa Corte di cassazione (24)
aveva, del resto, già affermato il principio secondo cui
l’obbligo del partecipante ad un consorzio di versare a
quest’ultimo i contributi necessari al soddisfacimento
delle sue esigenze finanziarie, in dipendenza delle spese
occorrenti per il raggiungimento dello scopo consortile,
di quelle di gestione, ovvero anche di liquidazione nel
caso di delibera di scioglimento, deriva dalla suddetta
qualità di partecipante e non configura corrispettivo di
un servizio prestato; ulteriormente precisando i limiti
entro i quali l’ente consortile può richiedere il relativo
versamento, e cioè in forza di un bilancio debitamente
approvato, alla stregua delle previsioni statutarie, ovvero
di una deliberazione idonea a verificare la situazione fi-
nanziaria dell’ente e a sostituire detto documento conta-
bile, anche sotto il profilo della determinazione delle
quote incidenti sui singoli consorziati (25).
Nella giurisprudenza di merito sono state altresı̀ ripe-
tutamente confutate perplessità sollevate circa la validi-
tà di siffatte clausole, avuto riguardo a due distinti profi-
li.
È stata, innanzitutto, talora dedotta la invalidità delle
clausole suddette sotto il profilo della indeterminatezza
dell’oggetto della prestazione, per l’ipotesi che le stesse -
58 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
come per lo più accade - consentano all’organo ammini-
strativo dell’ente di determinare annualmente, sulla base
del risultato dell’esercizio, la misura del contributo da
porre a carico dei soci. L’obiezione è stata tuttavia re-
spinta, sul rilievo che «non si pone al riguardo alcun
problema di determinatezza dell’oggetto, posto che il fe-
nomeno non ha natura contrattuale, ma trova fonda-
mento direttamente nell’organizzazione consortile, e base
normativa nell’art. 2615 ter, secondo comma, c.c.» (26).
Ed è stato, anzi, osservato in dottrina (27) che lo scopo
di far corrispondere i contributi ai benefici tratti dai sin-
goli soci dall’attività consortile può non essere affatto
raggiunto mediante una rigida precostituzione statutaria
delle norme di ripartizione dei contributi, ma è invece
meglio perseguibile lasciando indeterminata nello statuto
tale ripartizione, a ciò ovviandosi demandando all’orga-
no amministrativo la determinazione in concreto della
misura dei contributi.
Sotto un diverso profilo, si è talora dubitato circa la
legittimità delle clausole statutarie che impongono ai
soci di società consortili il versamento di contributi in
danaro, sull’assunto che esse si porrebbero in contrasto
con il principio della responsabilità limitata che è alla
base della disciplina delle società di capitali.
Anche tale dubbio pare privo di fondamento; ed è
stato costantemente disatteso in giurisprudenza, sulla
considerazione «che l’obbligo del socio di coprire con
contributi in denaro la differenza tra costi e ricavi è le-
gittimo ai sensi dell’art. 2615 ter, secondo comma, c.c.,
tenuto conto che la norma non introduce una deroga
al principio della responsabilità limitata proprio della
s.r.l. incompatibile con la natura e la disciplina di tale
tipo di società, sia perché la responsabilità del socio ol-
tre i limiti del conferimento non può essere fatta valere
dai terzi, ma soltanto dalla società, sia perché in ogni
caso tale responsabilità è proporzionale alla quota e non
assume quindi i caratteri della responsabilità illimitata e
solidale propri della partecipazione alle società di perso-
Note:
(22) Cosı̀ L. De Angelis, Commento all’art. 2615-ter codice civile, in Codice
commentato delle nuove società, Milano, 2004, 1684.
(23) F. Casale, Clausola compromissoria e contributi in denaro nelle società
consortili, in questa Rivista, 2002, 233; nello stesso senso già G. Marasà,
Consorzi e società consortili, Torino, 1990, 116.
(24) Cass. 18 ottobre 1985, n. 5127, in questa Rivista, 1986, 497, con
commento di L. De Angelis, Condizioni per la richiesta dei contributi consor-
tili.
(25) Ibidem, loc. cit.
(26) Cosı̀ Trib. Monza 23 febbraio 2001 (ord.), in questa Rivista, 2002,
224, con commento di F. Casale, Clausola compromissoria e contributi in de-
naro nelle società consortili; nello stesso senso già Trib. Prato 23 dicembre
1988 (decr.), ivi, 1989, 727, che ha affermato la legittimità dell’atto costi-
tutivo di una società consortile il cui statuto, in applicazione del secondo
comma dell’art. 2615 ter c.c., prevedeva l’obbligo per i soci di erogare ad
essa conferimenti in denaro o prestiti, anche se l’oggetto di tale obbligo
non era determinato.
(27) D. Neri, op. cit., 137.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
ne» (28). Analogamente, con riferimento a una clauso-
la inserita nello statuto di una società consortile, con la
quale si poneva a carico dei soci l’obbligo di rimborsare
alla società stessa, nella misura indicata dal regolamento
interno, tutte le spese e gli oneri per il suo funziona-
mento, in modo tale che l’esercizio si chiudesse sempre
in pareggio, è stato rilevato, per affermarne la legittimi-
tà, che la norma dell’art. 2615 ter, secondo comma,
c.c., non pone vincoli alla regolamentazione statutaria
dell’obbligo contribu-tivo, sicché è possibile imporre ai
soci, per questa via, anche l’obbligo di automatico ed
integrale ripianamento delle perdite, senza che ciò com-
porti un contrasto con i princı̀pi della responsabilità li-
mitata e dell’autonomia patrimoniale; precisandosi che
«una clausola siffatta non può ritenersi nulla perché in-
compatibile con il principio della responsabilità dei soci
proprio della società di capitali. L’obbligo dei soci di
versare contributi in denaro nelle società consortili ha
presupposti e scopi diversi dalla responsabilità illimitata
che caratterizza la situazione dei soci illimitatamente re-
sponsabili nelle società di persone rispetto alla situazio-
ne dei soci nella società di capitali. La norma del secon-
do comma dell’art. 2615 ter, codice civile, si giustifica
proprio in vista dell’esigenza di adattare la disciplina so-
cietaria (delle società di capitali) alla specifica natura
della gestione consortile» (29).
La previsione di contributi consortili a carico delle
imprese consorziate non contrasta dunque con il princi-
pio della responsabilità limitata dei soci, che permane
inalterato anche nelle società consortili: «tant’è vero
che la richiesta di queste prestazioni - accessorie, appun-
to, rispetto al conferimento di ciascun socio obbligato
ad eseguirle - può essere avanzata soltanto dalla società
attraverso i suoi amministratori e non anche dai terzi,
creditori compresi. Nei confronti dei terzi, i soci - ad
esempio - di una società di capitali consortile manten-
gono inalterata la loro responsabilità limitata per le ob-
bligazioni sociali» (30). Sicché, in definitiva, l’obbligo
per i soci consorziati di versare contributi in danaro in
favore della società consortile non fa sorgere una loro
responsabilità illimitata, in contrasto con il principio
della responsabilità limitata propria delle società di capi-
tali, in quanto i soci stessi continuano a rispondere nei
confronti dei terzi esclusivamente nei limiti dell’am-
montare del valore delle rispettive quote partecipative.
In realtà, a ben vedere, il problema della determina-
bilità della misura dei contributi consortili è strettamen-
te legato a quello della individuazione dei limiti della
responsabilità dei singoli consorziati, atteso che i contri-
buti stessi sono per lo più determinati ex post in funzio-
ne dell’entità delle perdite d’esercizio che sono chiamati
a coprire; ed anzi, avuto riguardo a ciò, dovrebbe sem-
mai ritenersi che una precostituita precisa ripartizione
statutaria dei contributi in denaro possa in taluni casi
rendersi incompatibile con le finalità di questi (31).
Note:
(28) Trib. Alba 5 giugno 1997 (decr.), in questa Rivista, 1997, 1181, con
commento di L. De Angelis, I soci di s.r.l. consortile mantengono la respon-
sabilità limitata.
(29) App. Bologna 13 ottobre 1990, in questa Rivista, 1991, 66. Nello
stesso senso, con riguardo ad una clausola statutaria che imponeva ai soci
di una società consortile l’obbligo di versamenti annuali nella misura de-
terminata dall’assemblea, cfr. pure Trib. Milano 18 novembre 1991, in
Giur. it., 1992, I, 2, 225, il quale ha chiarito altresı̀ che i contributi con-
sortili non si configurano quale corrispettivo degli eventuali servizi prestati
ai soci consorziati, bensı̀ semplicemente come prestazione volta ad assicu-
rare la copertura dei costi di gestione della società consortile. Cfr., sul te-
ma, anche Trib. Monza 2 novembre 1984, in Giur. it., 1986, I, 2, 210; e
Trib. Milano 10 luglio 1995, in Gius, 1995, 3998.
(30) L. De Angelis, op. ult. cit., 1190. Nello stesso senso, cfr. G. Volpe
Putzolu, op. cit., 436; A. Borgioli, op. cit., 303 s.; F. Casale, op. cit., 234.
(31) D. Neri, op. loc. ult. cit.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 59
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA n

Partecipazioni sociali

La partecipazione di società
di capitali in società di persone
alla luce della riforma
CORTE DI APPELLO DI MILANO 5 maggio 2004 (data dec.)
Pres. Trombetti - Rel. Lamanna - Nd Importers Exporters s.r.l. c. T.M.

Società di capitali - Società di fatto - Soci - Persona fisica e società di capitali - Configurabilità - Esclusione

(Art. 2361, codice civile prev.; artt. 2247, 2361, codice civile)

I. Nel vigore della previgente normativa societaria, non era configurabile una società di fatto composta
da una persona fisica ed una società di capitali.

Società di capitali - Società di fatto - Attività dell’associante verso terzi - Esclusione - Associazione in partecipazione
- Configurabilità

(Art. 2361, codice civile prev.; artt. 2247, 2361, 2549, codice civile; art. 111 duodecies disp. att. codice civile)

II. Si configura un’associazione in partecipazione, e non una società di fatto, se l’associante, impiegan-
do nell’attività economica comune mezzi economici e macchinari, proceda ad emettere a suo nome le
fatture per le forniture eseguite e l’associato presti la sua opera materiale pur incassando, talvolta,
l’importo delle fatture.

La Corte (omissis). un contratto sociale, e dunque la sussistenza di tutti gli

elementi necessari per l’esistenza dell’ente societario.

L
a società appellante critica l’impugnata sentenza
sotto svariati profili e in primo luogo quanto alla
ritenuta esistenza di una società di fatto.
1. Su questo aspetto il Tribunale ha svolto due tipi di
considerazioni, il primo in diritto, l’altro in fatto.
Sotto il primo profilo ha affermato che la partecipazione
di una società di capitali a una società di persone fosse
fenomeno ormai «pacificamente ammesso» ed anzi an-
che «avallato dal novello legislatore societario»; ha sog-
giunto che, in ogni caso, la eccepita inammissibilità di
tale partecipazione non avrebbe potuto spiegare rilievo
nel contesto di una regolamentazione dei rapporti inter-
ni fra soci, non potendo negarsi la possibilità di costitu-
zione di rapporti di debito-credito in capo a chiunque
sia interessato ad una comune attività.
Sotto il secondo profilo, il Tribunale ha ritenuto in
concreto esistente la società di fatto fra la Nd Importers
Exporters ed il Sig. M. valutando l’esito istruttorio, il
quale, a suo dire, aveva posto in evidenza sia un confe-
rimento di beni, sia una volontà di condivisione di utili
e perdite, sia l’estrinsecazione verso i terzi (mediante
promozione pubblicitaria) della volontà di concludere
2. L’appellante deduce l’erroneità del giudizio espresso
dal primo Giudice sotto entrambi i profili, evidenziando
come, contrariamente all’assunto del Tribunale, per la
dominante giurisprudenza di legittimità sia impossibile
configurare una società di persone, regolare o irregolare,
e dunque anche una società di fatto, cui partecipino da
una parte persone fisiche, e dall’altra società di capitali,
e come nessun effetto potesse spiegare sulla negazione
di tale fenomeno una riforma del diritto societario che
sarebbe entrata in vigore solo a partire dal 2004.
Sul piano effettuale, poi, l’appellante sostiene che parla-
re, nel caso di specie, di una società di fatto, era davvero
poco aderente alla realtà, poiché se in origine in effetti
vi era stato un progetto societario, esso però mai si era
realizzato in concreto. Al contrario, l’istruttoria avrebbe
messo in luce piuttosto l’operare di una vicenda contrat-
tuale inquadrabile nell’ambito dell’associazione in parte-
cipazione, con una partecipazione paritaria di entrambe
le parti, associante ed associato, ad utili e perdite.
3. La censura merita accoglimento, nel senso e nei limi-
ti emergenti dall’analisi che segue.
La valutazione che il Tribunale doveva compiere per

60 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
stabilire se nella specie fosse stata esistente una società
di fatto esigeva anche la necessaria individuazione ed
identificazione di chi ne fosse stato socio.
A questa stregua il Tribunale ha ritenuto che fosse da
escludere la qualità di socio in capo al Sig. D., essendo
stato comprovato che costui aveva sempre e soltanto
agito quale legale rappresentante della società Nd Im-
porters Exporters, e ha quindi concluso che il rapporto
sociale fosse intercorso tra questa società e il Sig. M.
Né l’appellante, né l’appellato hanno mosso alcun rilie-
vo alla ritenuta estraneità del D. alla vicenda societaria
(o comunque alla vicenda di collaborazione associativa)
dedotta in causa (e quindi su tale aspetto la sentenza
può considerarsi definitiva ed immodificabile).
Una volta limitata la vicenda di rapporto alla partecipa-
zione soggettiva della Nd Importers Exporters e del Sig.
M., il Tribunale aveva poi l’onere di stabilire se essa po-
tesse ricondursi al fenomeno societario, tenuto conto,
da un lato, che uno dei soggetti che avrebbe assunto la
qualità di socio era una società a responsabilità limitata,
e, dall’altro, della ben nota querelle riguardante la
inammissibilità della partecipazione di una società di ca-
pitali ad una società di persone.
Esaminando questo aspetto il Tribunale ha liquidato la
questione assumendo che essa avesse già trovato una
pacifica soluzione positiva, avallata anche dalla legge di
novellazione della disciplina societaria.
Deve subito evidenziarsi che il riferimento a tale nuova
normativa (si suppone in relazione al testo novellato
dell’art. 2361, secondo comma, c.c., come modificato
dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, che prevede ora
espressamente - in connessione con l’art. 111 duodecies
disp. att. c.c. - la possibilità che una società di capitali
assuma partecipazioni in altre imprese comportanti re-
sponsabilità illimitata) era del tutto irrilevante ai fini
della soluzione del caso controverso.
Il fenomeno da esaminare non poteva infatti conside-
rarsi regolato dalla legge di novellazione societaria, en-
trata in vigore solo il 1 gennaio 2004, ma dal previgen-
te testo del codice civile.
E in relazione a tale anteriore assetto normativo il pro-
blema della configurabilità della partecipazione di una
società di capitali ad una società di persone non era ri-
solvibile in astratto, a prescindere dai dati normativi,
ma era strettamente dipendente da questi.
Del resto anche la giurisprudenza dominante, in ispecie
quella di legittimità, dopo aver affrontato ab initio la
questione ipotizzando che ad impedire la ammissibilità
o compatibilità di una partecipazione di una società di
capitali ad una società di persone fosse una «ontologi-
ca» diversità di struttura e di funzioni tra l’uno e l’altro
tipo societario, ha poi più correttamente fatto derivare
tale ritenuta incompatibilità dal contrasto con specifi-
che norme imperative, con il conseguente emergere di
ipotesi di nullità virtuale, circoscrivendo dunque all’am-
bito della disciplina positiva il parametro cui rapportare
gli indici di ritenuta incompatibilità.
Utile e significativo si rivela a questo riguardo un avver-
timento di carattere terminologico fatto dalla S. Corte
in un noto precedente in materia: ossia che «L’espres-
sione «ammissibilità» (con riguardo alla partecipazione
di cui si tratta, nelle varie possibili ipotesi) e quella con-
trapposta «inammissibilità», non hanno un significato
tecnico preciso, ma sono il semplice presupposto de-
scrittivo al fine della ricerca del trattamento riservato
dall’ordinamento a quella partecipazione; trattamento
che potrà spaziare dall’irrilevanza della figura soggettiva
del titolare della partecipazione, al fine di una valida
configurazione della società partecipante e di quella par-
tecipata, al riconoscimento dell’esistenza di semplici
«clausole atipiche» non incidenti sul tipo societario, al-
la violazione di norme imperative ovvero, infine, alla
frode alla legge, con conseguente nullità (di cui poi si
dovranno delimitare i confini e le conseguenze)».
Pertanto la valutazione del Tribunale doveva muoversi
nello stesso solco e mirare ad accertare se, alla luce della
normativa vigente all’epoca dei fatti ratione temporis, fos-
se configurabile o meno l’esistenza di una società di fat-
to partecipata da una società di capitali come la Nd Im-
porters Exporters, e trarre poi le dovute conseguenze
coerentemente con il fenomeno qualificato in premessa.
A questa stregua, però, l’aver semplicisticamente affer-
mato che pacifica fosse ormai la soluzione dell’ammissi-
bilità, lascia in effetti sorpresi, essendo vero semmai
esattamente il contrario, ossia che nella giurisprudenza,
a partire da quella della S. Corte di cassazione, è sempre
stato costantemente affermato il principio - divenuto fi-
nanche di diritto vivente - secondo cui tra le società di
capitali e le società di persone sussiste una tale incom-
patibilità da escludere la possibilità che una società a
base capitalistica possa far parte di una società a base
personale (compresa anzitutto quella di fatto), perché
ne risulterebbe una figura ibrida di una società allo stes-
so tempo di capitali e di persone con un’inammissibile
commistione fra due regimi, soprattutto in relazione al-
l’amministrazione dell’ipotizzata società e alla redazione
dei bilanci.
Ciò perché, secondo gli argomenti decisivi spesi dalla S.
Corte nelle sue più recenti decisioni, ammettendo la
partecipazione di una società di capitali in una società
di persone si avrebbe la conseguenza che la parte di pa-
trimonio investita in quella partecipazione verrebbe sot-
tratta alle regole in materia di amministrazione delle so-
cietà di capitali, che mirano ad assicurare la tutela del-
l’integrità del patrimonio sociale nell’interesse dei soci e
dei creditori e che costituiscono, nel loro complesso,
norme imperative ed inderogabili, applicandosi invece
le norme in materia di amministrazione delle società di
persone, per le quali i soci amministratori non sono sog-
getti a quei controlli, a fortiori quando si tratti di società
di fatto; e, quanto alla disciplina del bilancio (anch’essa
di carattere imperativo e costituente un momento es-
senziale e caratterizzante del «tipo» di società di capita-
li), si aprirebbe un contrasto interno di regole, tali da
LE SOCIETA’ N. 1/2005 61
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
porre in serio pericolo l’osservanza del principio fonda-
mentale della chiarezza e precisione (Cass. 2 gennaio
1995, n. 7; 16 febbraio 1993, n. 1906; 10 novembre
1992, n. 12087; 19 novembre 1991, n. 6151; ma so-
prattutto SU 17 ottobre 1988, n. 5636, che ha affronta-
to funditus la questione; 28 gennaio 1985, n. 464; 19
novembre 1981, n. 6151; 19 maggio 1980, n. 3263; 29
aprile 1980, n. 2874; 9 dicembre 1976, n. 4577; 21 feb-
braio 1968, n. 632; 7 agosto 1963, n. 2235; 16 febbraio
1963, n. 342; 11 gennaio 1962, n. 21; 3 aprile 1959, n.
993; 23 settembre 1958, n. 3035; 14 giugno 1958, n.
2024; 26 ottobre 1956, n. 3963; 18 giugno 1955, n.
1903).
Che questo orientamento fosse quanto meno logica-
mente accettabile nel sottolineare i fattori che rendeva-
no incompatibile la partecipazione di una società di ca-
pitali in una società di persone, lungi dal trovare smen-
tita nella disciplina introdotta dalla legge di novellazio-
ne, trova semmai una conferma ex post in essa, visto
che, non senza ragione, e forse proprio per non contrad-
dire le premesse dell’orientamento giurisprudenziale ap-
pena illustrato, il legislatore della novella ha ritenuto
necessario accompagnare la innovativa previsione con-
cernente la possibilità di partecipazione di una società
di capitali a una società di persone, con disposizioni in-
tese a cautelare almeno in parte proprio quelle esigenze
di trasparenza e controllo amministrativo e contabile
che la giurisprudenza aveva ritenuto pregiudicate (ad
esempio il testo riformato dell’art. 2361 ha disposto che
la partecipazione in oggetto debba soggiacere ad alcuni
specifici requisiti, dovendo essere deliberata dall’assem-
blea e dovendo gli amministratori dare di essa specifica
informazione nella nota integrativa del bilancio; inoltre,
con il citato art. 111 duodecies disp. att., si è stabilito
che «qualora tutti i soci illimitatamente responsabili, di
cui all’art. 2361, comma secondo, del codice, siano so-
cietà per azioni, in accomandita per azioni o società a
responsabilità limitata, le società in nome collettivo o
in accomandita semplice devono redigere il bilancio se-
condo le norme previste per le società per azioni; esse
devono inoltre redigere e pubblicare il bilancio consoli-
dato come disciplinato dall’art. 26 D.Lgs. 9 aprile 1991,
n. 127, ed in presenza dei presupposti ivi previsti»).
Ad ogni buon conto il Tribunale non si è preoccupato
di proporre nemmeno un solo argomento per confutare
il suddetto consolidato orientamento giurisprudenziale,
lasciando cosı̀ priva di qualunque giustificazione l’affer-
mata configurabilità della società di fatto in questione.
Né il primo Giudice poteva limitarsi a ritenere che la
eventuale incompatibilità «in astratto» del fenomeno
non potesse incidere sulla qualificazione del rapporto
svoltosi in concreto, e ciò per l’assunta prevalenza del
dato effettuale sul dato giuridico-formale (ciò perché si
sarebbe trattato, al postutto, di dirimere i rapporti inter-
ni di dare-avere tra i due presunti soci). Una volta ap-
plicata, infatti, alla stregua della giurisprudenza domi-
nante, non contraddetta da contrarie argomentazioni di
62 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
carattere efficacemente confutativo, la regola di giudizio
che considera incompatibile e nulla la costituzione di
una società di persone cui partecipi una società di capi-
tali, nullità invalidante sin dall’inizio il rapporto fra i
presunti soci, non poteva che derivarne un travolgi-
mento di tutti gli atti connessi e conseguenti, nell’arco
dell’intero rapporto, e per ciò stesso, proprio ai fini della
più congruente definizione dei rapporti di credito-debito
tra le parti in relazione ai loro apporti e agli esiti della
loro attività, sarebbe stato opportuno precisare che tale
definizione non poteva trarre fonte sic et simpliciter dalla
disciplina regolante le società personali, a causa della
suddetta nullità.
Deve peraltro aggiungersi che la ricostruzione proposta
dal Tribunale non poteva e non può considerarsi con-
vincente nemmeno sul piano della mera ricostruzione
giuridica sub specie di società di fatto del rapporto colla-
borativo intercorso fra le parti, operata partendo dai dati
storico-effettuali.
In sostanza il Tribunale, per sua esplicita dichiarazione,
ha ritenuto esistente una società di fatto fra la Nd Im-
porters Exporters ed il Sig. M. perché sarebbe stato pro-
vato: a) un conferimento di beni; b) una volontà di
condivisione di utili e perdite; c) e l’estrinsecazione
pubblicitaria della volontà programmatica di concludere
un contratto sociale.
Ma tali elementi non potevano affatto considerarsi suffi-
cienti a sostenere la detta conclusione, specie in consi-
derazione del fatto che la convenuta Nd Importers Ex-
porters aveva prospettato la diversa qualificazione del
rapporto di collaborazione con il M. come associazione
in partecipazione, figura che, sebbene solitamente ricon-
dotta sul diverso versante dei contratti di scambio, pre-
senta indubbiamente aspetti di parziale somiglianza con
il fenomeno societario, venendo in rilievo anche per es-
sa la esistenza di apporti per lo svolgimento dell’affare o
dell’impresa oggetto del programma di attività divisato
dalle parti, e un interesse delle parti stesse alla divisione
di utili e perdite.
Peraltro né sul versante societario, né su quello dell’as-
sociazione in partecipazione poteva avere invece auto-
nomo rilievo diacritico l’estrinsecazione di una mera vo-
lontà programmaticamente intesa alla costituzione di
una s.r.l., posto che poi tale società - com’è pacifico -
non fu costituita, e non poteva dunque l’intenzione di
porla in essere costituire ex se fattispecie integrativa del
quid minoris rappresentato dall’esistenza di una società di
fatto, se questa non poteva aliunde emergere per effetto
di comportamenti concludenti.
In realtà le prove raccolte in causa sembravano deporre
proprio per una configurazione al segno dell’associazione
in partecipazione.
I testi escussi in istruttoria hanno tutti evidenziato di
aver avuto rapporti diretti di carattere operativo solo
con una delle parti in causa (o con il M., o, meno fre-
quentemente, con il D. per conto della società Nd Im-
porters Exporters); nessuno ha poi potuto confermare
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
che all’esterno sembrasse operare una società di fatto tra
il M. e la Nd Importers Exporters. (omissis)
In sostanza i testi hanno posto in evidenza che il M.
proseguı̀ solo dal punto di vista operativo nell’attività di
lavoro che prima aveva esercitato per la Emmepi, conti-
nuando a seguire la clientela di questa, e a porre mate-
rialmente in opera gli stand commissionati, ma serven-
dosi sempre della Nd Importers Exporters per tutte le
relative pratiche contabili, in particolare per le fattura-
zioni (anche se incamerava lui stesso, almeno in parte, i
corrispettivi), oltre che come fonte organizzativa che
metteva a disposizioni mezzi, materiali e liquidità finan-
ziaria.
Merita di essere sottolineato il fatto che le fatture emes-
se a fronte di allestimenti di stand effettuati dalla coppia
in questione, ed aventi come destinatari e debitori i
clienti che avevano commissionato tali opere, erano
emesse dalla sola Nd Importers Exporters. Si tratta, in-
fatti, di fattore senza dubbio significativo, perché contri-
buisce a far ritenere che sia stata tale società ad assume-
re, in tutta la vicenda, la veste di associante, avendo
posto tra l’altro a disposizione la sua organizzazione, ap-
portando mezzi e macchinari (in parte acquistati dalla
disciolta società Emmepi, di cui era stato socio il M.)
ed apparendo come il soggetto che, verso i terzi, assu-
meva formalmente la gestione economica dell’affare
emettendo le fatture nel contesto della propria attività
d’impresa. Nella configurazione tipica del contratto di
associazione in partecipazione, infatti, la posizione del-
l’associato è caratterizzata da una sostanziale estraneità
alla gestione dell’affare o dell’impresa, mentre, alla luce
degli artt. 2552, primo comma, e 2551 c.c., i poteri di
gestione connessi all’esercizio dell’impresa restano all’im-
prenditore, e ogni responsabilità verso i terzi deve ascri-
versi all’associante.
Quanto al M., è emerso che costui ebbe sostanzialmen-
te ad apportare esclusivamente la sua opera, quale sog-
getto che aveva già svolto l’attività di allestimento di
stand. La sua figura sembra quindi agevolmente assimila-
bile a quella di un associato, anche considerato che, co-
m’è noto, si reputa ormai pacificamente ammissibile
l’apporto di prestazioni d’opera da parte dell’associato.
Quanto al profilo diacritico più decisivo per dirimere il
dubbio sull’esistenza di una società o di un’associazione
in partecipazione, ossia lo svolgimento di un’attività
economica effettivamente «in comune» con fondi dive-
nuti «comuni» e con una «comune» disposizione di vo-
lontà qualificabile come affectio societatis, nulla può con-
siderarsi acquisito al processo che potesse dimostrarne
veramente o almeno verosimilmente la sussistenza.
Per contro è emerso, come si è detto, che ciascun parte-
cipante effettuava proprie anticipazioni di somme per
questa o quella spesa (quasi sempre, peraltro, se non
esclusivamente, la Nd Importers Exporters), che anche
nei confronti dei terzi l’unico soggetto che si presentava
come titolare di un’impresa organizzata era la Nd Im-
porters Exporters, la quale fatturava le prestazioni e rea-
lizzava i progetti, mentre al M. era riservata solo la fun-
zione di prestatore d’opera in relazione al materiale alle-
stimento degli stand.
Quanto ai diritti di ciascuna parte rispetto all’utilità spe-
rata, e ai relativi rischi di perdita, sia chi ha prospettato
l’esistenza di una società di fatto (M.), sia chi ha vice-
versa prospettato l’esistenza di un’associazione in parte-
cipazione (la Nd Importers Exporters), ha concordato
in ordine alla entità della partecipazione delle parti agli
utili e alle perdite, considerandola paritaria.
Non è dunque in questione né l’entità percentuale del
diritto di credito agli utili (il che elimina ogni questione
sulla eventuale proporzionalità del diritto agli utili ri-
spetto al valore dell’apporto), né la misura della parteci-
pazione alle perdite, per ognuna delle parti in causa do-
vendo l’una e l’altra ragguagliarsi al 50% del totale,
quanto piuttosto la qualificazione della fonte, come si è
detto, dell’eventuale diritto di credito, e poi la sua con-
creta quantificazione in ragione dell’esito dell’attività
posta in essere, nella differenza algebrica tra costi e rica-
vi.
Dovendo ritenersi, per quanto si è fin qui evidenziato,
che il rapporto di collaborazione nella specie intercorso
fra le parti avesse natura di associazione in partecipazio-
ne, in cui la veste di associante sembra più credibilmen-
te essere stata assunta dalla Nd Importers Exporters, e
quella di associato dal M. - ragione che determina già
su questo aspetto la riforma della gravata pronuncia - è
conseguente ritenere che il M., nella detta veste, potes-
se quanto meno in astratto vantare un diritto di credito
nei confronti della controparte sia con riferimento al
valore del suo apporto, sia riguardo agli utili risultanti
dalla gestione dell’impresa o dell’affare (costituenti sul
piano sinallagmatico il corrispettivo del suo apporto), se
non assorbiti l’uno e gli altri dalle perdite (ma sempre
entro il limite massimo inderogabile dell’apporto come
stabilito dall’art. 2553 c.c., condizione che, tra l’altro,
rende anche misterioso, quanto meno sul piano della
convenienza e della dialettica processuale, in presenza
della concorde affermazione delle parti in ordine al fatto
che la quota di contribuzione di ciascuno agli utili e alle
perdite fosse comunque del 50%, il motivo per cui l’at-
tore abbia prospettato l’esistenza di una società di fatto,
che costituiva in apparenza ammissione contra se perché
contraria al suo interesse, visto che allora avrebbe corso
il rischio di rispondere delle perdite anche oltre il suo
apporto, e in caso di insolvenza derivante dalle perdite,
e quindi di fallimento della s.d.f., avrebbe anche corso
il rischio di fallire a causa della sua illimitata responsabi-
lità; e perché la convenuta abbia prospettato viceversa
l’esistenza di un’associazione in partecipazione, a sua
volta in apparenza contro il suo interesse, visto che del-
le perdite da essa allegata, di gran lunga superiori in as-
serto all’apporto del M., questi avrebbe dovuto rispon-
dere, diversamente dal caso in cui si fosse trattato di
s.d.f., solo nei limiti del suo apporto; ma tant’è...).
A scanso di ogni equivoco, comunque, deve osservarsi
LE SOCIETA’ N. 1/2005 63
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
che la diversa qualificazione del fatto da cui poteva deri-
vare il diritto di partecipare agli utili o l’obbligo di par-
tecipare alle perdite (associazione in partecipazione o so-
cietà di fatto) non costituiva ostacolo all’esame della
domanda, sia perché la qualificazione del fatto è attività
che compete ex officio al Giudicante, sia perché comun-
que il M. chiese anche espressamente, con memoria in-
tegrativa ex art. 183 c.p.c., di esaminare il suo diritto
agli utili e al rimborso del suo conferimento in relazione
alla alternativa prospettazione dell’esistenza di un’asso-
ciazione in partecipazione, sia in ogni caso perché l’ac-
certamento dell’esistenza di tale rapporto non implicava
alcuna immutazione del fatto, né, di conseguenza, alcu-
na variazione del tema oggetto di prova.
Deve infine anche rilevarsi che nella reciproca richiesta
di accertamento del dare e dell’avere vi era l’implicita
ammissione che il rapporto di collaborazione si fosse or-
mai esaurito e che quindi residuasse solo un problema
liquidativo. Non è il caso di indagare sulle precise ragio-
IL COMMENTO
di Fernando Platania
La riforma ha consentito la partecipazione di società di
capitali in società di persone, dando origine ad una se-
rie di questioni. Innanzitutto, la nullità della parteci-
pazione di società di capitali in società di persone, se-
condo la previgente normativa, non esclude che la so-
cietà di capitali debba rispondere delle obbligazioni
contratte dalla società di persone (anche di fatto) se il
rapporto societario sia proseguito dopo il 1 gennaio
2004.
Inoltre, le norme sui patrimoni separati, ed, in genere,
quelle introdotte dalla riforma, possono influenzare si-
gnificativamente la disciplina delle società di persone
partecipate da una società di capitali.
Infine, le procedure di liquidazione della società, ed in
particolare quelle relative al pagamento dei debiti so-
ciali, si applicano anche nelle ipotesi di nullità del con-
tratto di società di persone derivante dall’essenziale
partecipazione di una società di capitali.
La nullità della partecipazione
e lo jus superveniens
I. - II. È noto che la fondamentale sentenza della
Cassazione a sezioni unite (1), sulla nullità della parteci-
pazione di società di capitali in società di persone, non
ottenne il consenso della dottrina (2) che, anzi, la criti-
cò aspramente; è altrettanto vero, però, che dopo tale
pronunciamento, l’orientamento della giurisprudenza,
già prima, largamente contrario all’ammissibilità della
partecipazione di società di capitali in società di perso-
ne, si consolidò definitivamente tanto da spingere il le-
64 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
ni soggiacenti alla caducazione del rapporto, ben poten-
do semplicemente ascriversi la stessa, alla luce della qua-
lificazione del rapporto fin qui prospettata, come con-
sensuale decisione di porvi termine (anche in conside-
razione dell’apparente incapacità delle parti di produrre
utili e quindi per la mancanza di convenienza a prose-
guire un’attività speculativa in perdita).
In relazione a tale complessa problematica, che peraltro,
alla luce della concorde ammissione delle parti circa
l’entità paritaria di partecipazione agli utili e alle perdi-
te, finisce in concreto per non presentare sostanziali dif-
ferenze rispetto alla situazione che sarebbe derivata dalla
diversa qualificazione del rapporto sub specie di società
di fatto (salva la già detta limitazione del rischio dell’as-
sociato ad una entità non maggiore del suo apporto), si
muovono gli ulteriori motivi di critica svolti dall’appel-
lante, e quindi deve procedersi qui di seguito al relativo
esame, dopo averne illustrato il contenuto.
(omissis).
gislatore della riforma ad intervenire con una disposizio-
ne che, pur prendendo atto delle argomentazioni della
Cassazione, consentiva espressamente la partecipazione.
Non può sorprendere, quindi, che la Corte d’appello di
Milano abbia modificato la sentenza del Tribunale che,
contrariamente al ricordato orientamento giurispruden-
ziale, aveva dato addirittura per pacifica la piena ammis-
sibilità della partecipazione di società di capitali in so-
cietà di persone.
Il radicale mutamento normativo e l’importanza del-
l’argomento, rendono opportuno affrontare, sia pure a
grandi linee, i complessi problemi (sostanzialmente
ignorati dal legislatore) che sorgono dalla nuova disci-
plina.
Il nuovo testo dell’art. 2361 c.c. impone, innanzitut-
to, di valutare quale sia l’odierna posizione di quelle so-
cietà di persone (probabilmente non poche) che vede-
vano, al 1 gennaio 2004, nella loro compagine, la pre-
senza di società di capitali. Il problema, com’è evidente,
si pone in termini sostanzialmente simili, non solo, in
relazione a società regolarmente iscritte nel registro delle
Note:
(1) Cass., sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636, in questa Rivista, 1989, 1, 18.
(2) Cfr. V. Mariconda, Una «nota stonata» delle sezioni unite: la s.p.a. non
può essere accomandante di s.a.s., nota a Cass., sez. un., 17 ottobre 1988,
n. 5636, in Corr. giur., 1988, 12, 1293; per un’analitica critica della posi-
zione della giurisprudenza, cfr. F.M. Giuliani, Partecipazione di società di ca-
pitali a società personali: ricostruzione critica della tesi di nullità e delle sue possi-
bili conseguenze, in Giur. comm., 1993, I, 728.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
imprese ma anche, (ed è questo il problema più rilevan-
te, come reso evidente anche dalla sentenza annotata)
a società irregolari e « di fatto».
Secondo la Cassazione nel ricordato arresto, ancorché
la partecipazione di società di capitali dovesse conside-
rarsi nulla, non necessariamente nullo era, però, il con-
tratto costitutivo della società di persone partecipata da
quella di capitali, se gli altri soci, persone fisiche, fossero
stati almeno due e se la partecipazione della società di
capitali non avesse dovuto considerarsi essenziale (3).
Assai controversa era, però, la sorte dei rapporti fa-
centi capo alla società nulla. L’orientamento dottrinale
prevalente, ma non univoco, riteneva applicabile, le di-
sposizioni sulla nullità del contratto, con conseguente
obbligo, per ciascun socio, di restituire quanto ricevuto
in adempimento del contratto nullo; quanto ai conferi-
menti, si era sostenuto che «la questione andava risolta
operando una sorta di conversione del negozio nullo e
riducendo l’autonomia patrimoniale della società alla
fattispecie minore della comunione pro indiviso; il rim-
borso dei conferimenti, cosı̀, doveva seguire le norme
che regolavano le procedure di divisione a termini del-
l’art. 1111 ss. c.c.» (4). Tale orientamento non aveva
sempre trovato piena adesione della giurisprudenza pro-
prio in ragione del fatto che non consentiva di definire,
in modo soddisfacente, i rapporti con i terzi che aveva-
no contratto con la società confidando nella sua appa-
rente validità; cosı̀, sebbene si negasse, in prevalenza,
l’applicabilità della disciplina prevista dall’art. 2332 c.c.
prev. alle società di persone (5), la Cassazione in altra
circostanza (6) non aveva mancato di affermare che, a
seguito della declaratoria di nullità del rapporto, si apri-
va una fase, sostanzialmente liquidatoria, con possibilità
per ciascun socio di ottenere quanto residuo solo dopo
che fossero stati saldati tutti i debiti sociali. «Poiché il
contratto di società nullo ha comunque avuto, per un
certo tempo pratica attuazione, e ha prodotto effetti, la
conservazione degli effetti (giuridici ed economici) degli
atti medio tempore compiuti, ancorché senza titolo, non
può che farsi nell’ambito della figura giuridica nella cui
veste tali atti sono stati posti in essere e gli effetti si so-
no compiuti... Ma ciò sta anche a significare la piena
equiparazione, quoad effectum, della declaratoria di nulli-
tà della società di persone che ha agito come tale, allo
scioglimento... Per conseguenza, la ripartizione, fra colo-
ro che hanno agito come soci delle rispettive spettanze
sul patrimonio comune (una volta adempiute le obbli-
gazioni verso i terzi), si configura alla stregua di liquida-
zione della quota».
Lo jus superveniens impedisce, probabilmente, di pro-
cedere alla dichiarazione di nullità del rapporto, a meno
che non sia stata già iniziata, antecedentemente all’en-
trata in vigore della nuove norme, una vertenza diretta
a far valere tale nullità oppure non risulti cessato ogni
effettivo coinvolgimento della società di capitali nella
gestione della società di persone (7). È vero, infatti, che
in base alle regole della successione delle leggi nel tem-
po, la nuova disposizione regola soltanto i fatti successi-
vi alla sua introduzione (8), ma per procedere alla de-
claratoria di nullità deve sussistere un concreto ed attua-
Note:
(3) Cass. 17 ottobre 1988, n. 5636: «Tale contrasto riguarda, nella specie,
non direttamente la trasformazione della società in nome collettivo in so-
cietà in accomandita semplice, ma la sola partecipazione della società
quale socia accomandante, salva l’applicazione dell’art. 1420, c.c., che
sancisce la nullità del contratto plurilaterale se la nullità colpisce il vinco-
lo di una sola parte la cui partecipazione debba considerarsi essenziale».
Per una disamina più articolata delle ipotesi di partecipazione essenziale,
cfr. F.M. Giuliani, op. cit., 737 - 739; cfr., anche, M. Serra, La costituzione
delle società di persone, in Diritto delle società, a cura di R. Alessi e M. Resci-
gno, 1998, Milano, 59 ss.
(4) In questi termini, cfr. F.M. Giuliani, op. cit., 740; in senso profonda-
mente diverso, cfr. A. Schermi, Sull’effetto ex tunc della dichiarazione di nul-
lità del contratto costitutivo di società di persone, in Giust. civ., 1995, I, 1546,
che reputava necessario estendere la disciplina dell’art. 2332 c.c. di con-
versione delle cause di nullità in cause di scioglimento dettato per le so-
cietà di capitali a quelle di persone essendo comune l’esigenza di regolare
allo stesso modo fenomeni identici.
(5) Cass. 2 gennaio 1995, n. 7, in questa Rivista, 1995, 774, che, pren-
dendo atto della nullità della partecipazione della società di capitali in so-
cietà di persone, aveva escluso che potesse essere dichiarato il fallimento
di una società di capitali socia di società di persone fallita.
(6) Cass. 19 gennaio 1995, n. 565, in questa Rivista, 1995, 1041, per la
quale la declaratoria di nullità della società di persone va equiparata,
quoad effectum, allo scioglimento della stessa, con la conseguenza che, la
ripartizione, fra coloro che hanno agito come soci, delle rispettive spettan-
ze sul patrimonio comune (una volta adempiute le obbligazioni verso i
terzi), si configura alla stregua di liquidazione della quota. La necessità di
fare riferimento alla disciplina della liquidazione è stata anche riferita all’i-
potesi di revocatoria dei conferimenti in società di persone nell’ipotesi in
cui la partecipazione dovesse ritenersi essenziale, cfr. F. Platania, Diritto
delle società, cit., 767.
(7) Sulle necessità di esteriorizzare l’uscita del socio di società di persone
ai fini del decorso del termine di un anno per la declaratoria del fallimen-
to, Cass. 4 agosto 2004, n. 14962: «Il recesso del socio di società di perso-
ne, cui non sia stata data pubblicità, ai sensi dell’art. 2290, comma 2, c.c.,
è inopponibile ai terzi, con ciò dovendosi intendere che non produce i
suoi effetti al di fuori dell’ambito societario; conseguentemente, il recesso
non pubblicizzato non è idoneo ad escludere l’estensione del fallimento
pronunciata ai sensi dell’art. 147 l. fall., né assume rilievo il fatto che il re-
cesso sia avvenuto oltre un anno prima della sentenza dichiarativa di falli-
mento, posto che il rapporto societario, per quanto riguarda i terzi, a quel
momento è ancora in atto; l’apprezzamento compiuto dal giudice di meri-
to circa la idoneità del mezzo usato per portare a conoscenza dei terzi il re-
cesso di un socio dalla società di persone è incensurabile in sede di legitti-
mità se sorretto da motivazione adeguata e immune da vizi logici.
(8) Cass. 21 febbraio 1995, n. 1877: «In base ai principi che regolano la
successione delle leggi nel tempo, l’illiceità (e la conseguente invalidità)
del contratto deve essere riferita alle norme in vigore nel momento della
sua conclusione e, pertanto, il negozio giuridico nullo all’epoca della sua
perfezione, perché contrario a norme imperative, non può divenire valido
e acquistare efficacia per effetto della semplice abrogazione di tali disposi-
zioni, in quanto, affinché questo effetto si determini, è necessario che la
nuova legge operi retroattivamente, incidendo sulla qualificazione degli
atti compiuti prima della sua entrata in vigore» (principio espresso in rela-
zione ad un contratto di compravendita di azienda di commercio ambu-
lante disciplinata, all’epoca della stipula, da norme che subordinavano la
validità del contratto alla iscrizione dell’acquirente in una speciale sezione
del registro degli esercenti al commercio ed in possesso di una autorizza-
zione del sindaco, norme però abrogate successivamente all’inizio della
vertenza diretta a far valere la nullità del contratto; malgrado l’abrogazio-
ne e considerato che non erano state emesse disposizioni atte a far retroa-
gire l’effetto abrogativo, la Cassazione ha ritenuto di confermare la senten-
za che aveva dichiarato la nullità del contratto).
LE SOCIETA’ N. 1/2005 65
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
le interesse. Ove, infatti, si consideri che per l’art. 2269
c.c., ogni nuovo socio risponde, comunque, per le ob-
bligazioni sociali sorte anteriormente al suo ingresso, la
prosecuzione del rapporto societario, anche dopo l’en-
trata in vigore delle nuove norme, potrebbe rendere irri-
levante l’accertamento della pregressa nullità.
A tal fine occorre, però, valutare se, al momento
dell’entrata in vigore delle nuove norme, vi fosse effetti-
vamente un valido rapporto sociale. Come già ricorda-
to, qualora la nullità della partecipazione della società
di capitali si fosse estesa all’intero contratto (come nel
caso di società composta da due soli soci), risulterebbe,
ovviamente, inapplicabile l’art. 2269 c.c. (che presup-
pone la validità della società nella quale il nuovo socio
entra); mentre se, la partecipazione della società di capi-
tali non avesse dovuto considerarsi essenziale e fosse
proseguita anche dopo il 1 gennaio 2004, la società di
capitali, quale socia, dovrebbe rispondere anche delle
obbligazioni della società di persone sorte quando la sua
partecipazione, benché nulla, non viziava l’intero rap-
porto.
Non è da escludere, però, che l’obbligo di rispondere
delle obbligazioni, sorte in epoca precedente all’entrata
in vigore delle nuove norme, possa sussistere anche nel-
le ipotesi in cui la partecipazione della società di capitali
avesse dovuto ritenersi essenziale.
Se, infatti, si dovesse aderire, come sembra assoluta-
mente preferibile, al ricordato orientamento della Cassa-
zione secondo cui, la declaratoria di nullità del rapporto
sociale, derivante dalla partecipazione essenziale di una
società di capitali in una società di persone, avrebbe
comportato l’apertura di una fase di tipo liquidatorio, la
prosecuzione di fatto dell’esercizio dell’azienda, con il
concorso della società di capitali, potrebbe essere inter-
pretato come comportamento concludente, da cui desu-
mere, o, la volontà di tutti i soci di revocare implicita-
mente (sia pure ex nunc) la fase «sostanzialmente» liqui-
datoria derivante dalla (non più sussistente) nullità -
con restituzione alla società della piena efficienza opera-
tiva - oppure, (nel rispetto della disciplina dei trasferi-
menti immobiliari) come conferimento in una nuova
società, validamente operante, dell’azienda già gestita
dalla società nulla ma di proprietà dei soci in ragione
dell’inefficacia del vincolo sociale (9).
Com’è evidente, è proprio sul terreno della responsa-
bilità patrimoniale dei soci che si possono ipotizzare (co-
me accennato, anche, in un passaggio della sentenza
annotata) le più significative conseguenze della nuova
normativa, poiché non vi dovrebbero essere più ostacoli
alla configurazione, prima, invece, sempre costantemen-
te esclusa dalla giurisprudenza (10), di una società di
fatto tra la società di capitali ed una persona fisica.
L’atteggiamento negativo della giurisprudenza della
Cassazione in merito alla partecipazione di società di ca-
pitali in società di persone finiva, infatti, per preservare
le società di capitali dal rischio di fallimento conseguen-
te alla configurazione di una società di fatto (insolven-
66 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
te) tra società di capitali e persona fisica. È noto che a
far tempo dagli anni cinquanta e sessanta, a più riprese,
alcune autorità giudiziarie avevano tentato di rompere
lo schermo della personalità giuridica ed attribuire al so-
cio tiranno la piena responsabilità per le obbligazioni
sociali, ipotizzando la sussistenza di una società di fatto
tra il socio e la società di capitali. A seguito della modi-
fica legislativa, che ha previsto la piena configurabilità
di una società di persone con società di capitali (ed an-
che, con soli soci società di capitali), non è affatto da
escludere che possa trovare nuova linfa tale orienta-
mento, essendo ora venuto meno ogni ostacolo norma-
tivo (11).
Né sembra che l’assenza dell’autorizzazione assem-
bleare alla partecipazione in società di persone, prevista
dall’art. 2361 c.c., possa impedire la configurazione della
società di fatto. L’assenza di autorizzazione può avere in-
fluenza ai fini del riconoscimento della responsabilità
dell’amministratore ma non certo sul piano dei rapporti
con i terzi, per il disposto dell’art. 2384 c.c., che rende
inopponibile ai terzi stessi, se non agiscano espressamen-
Note:
(9) È pacifico, in giurisprudenza che l’esercizio in comune di attività di
impresa non possa dare vita ad una comunione di azienda; il tema della
comunione di azienda è stato, peraltro raramente, affrontato dalla giuri-
sprudenza in relazione, per lo più, alla successione di più eredi nell’azienda
individuale del de cuius: per la giurisprudenza (v. Cass. 27 novembre
1999, n. 13291; Cass. 14 aprile 1997, n. 3195) gli eredi acquistano la
qualità di soci della società, anche di fatto, non per la sola circostanza di
essere comproprietari dell’azienda ma a seguito del volontario esercizio
dell’attività imprenditoriale. Inoltre per App. Genova 9 giugno 1994, in
questa Rivista, 1995, 793, è anche possibile l’evoluzione da società a co-
munione e viceversa. Secondo Cass. 6 febbraio 2002, n. 1593, «la trasfor-
mazione di una ditta individuale in una società o di una società in impre-
sa individuale determina sempre un rapporto di successione tra soggetti
distinti, perché persona fisica e persona giuridica si distinguono appunto
per natura non solo per forma. Ne consegue che la nascita di un’impresa
individuale, cui quella collettiva trasferisca il proprio patrimonio, non pre-
clude la dichiarazione del fallimento della società entro il termine di un
anno dalla sua eventuale cancellazione dal registro delle imprese». Dopo
l’entrata in vigore delle nuove norme, venuta meno la causa di nullità, la
continuazione dell’esercizio della società da parte dei soci può determinare
il sorgere di una società di fatto formata con il conferimento dell’azienda
(sia che essa debba ritenersi fare capo ormai al solo socio persona fisica o
che essa sia da considerarsi di proprietà comune dei soci della, nulla, so-
cietà di persone) che, determina la prosecuzione dei rapporti inerenti alla
azienda e l’assunzione della responsabilità, secondo le regole del tipo, per
le obbligazioni aziendali.
(10) Cass. 19 gennaio 1995, n. 565, cit.
(11) Cass. 22 febbraio 2000, n. 1961. L’esistenza di una qualunque socie-
tà, semplice, di persone, di capitali, regolare, irregolare, e quindi anche di
una società di fatto, richiede il concorso di un elemento oggettivo, rappre-
sentato dal conferimento di beni o servizi, con la formazione di un fondo
comune, e di un elemento soggettivo, costituito dalla comune intenzione
dei contraenti di vincolarsi e di collaborare per conseguire risultati patri-
moniali comuni nell’esercizio collettivo di un’attività imprenditoriale. Ta-
le comune intenzione costituisce il contratto sociale, senza del quale la so-
cietà, qualsiasi società, non può esistere. Quel che caratterizza la società di
fatto, e la differenzia dalla società irregolare, non è dunque la mancanza
del contratto sociale, ma il modo in cui questo si manifesta e si esterioriz-
za; esso infatti può essere stipulato anche tacitamente, e risultare da mani-
festazioni esteriori dell’attività di gruppo, quando esse, per la loro sintoma-
ticità e concludenza, evidenzino l’esistenza della società.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
te in danno della società, ogni limitazione dei poteri de-
gli amministratori anche per gli atti compiuti al di fuori
dell’oggetto sociale o in violazione delle norme statuta-
rie (12).
I patrimoni destinati e la norma
di cui all’art. 2361 c.c.
La nuova disposizione dell’art. 2361 c.c. interagisce,
anche, con istituti introdotti per la prima volta con la
riforma ed, in particolare, con le disposizioni sui patri-
moni destinati ad uno specifico affare.
Infatti, il patrimonio separato di cui all’art. 2447 bis
c.c., non solo, può essere costituito dalla partecipazione
in una società di persone, ma, la stessa partecipazione
in una società di persone può costituire, perfino, l’affare
al quale il patrimonio è destinato. Come è chiaro, uno
degli aspetti più delicati di tale eventualità è rappresen-
tato dalla possibile interferenza del regime della respon-
sabilità patrimoniale dei soci per le obbligazioni contrat-
te dalla società di persone con quello delineato dall’art.
2447 quinquies c.c. che prevede, invece, che, salva di-
versa previsione della delibera, per le obbligazioni con-
tratte in relazione allo specifico affare, la società rispon-
da nei soli limiti del patrimonio destinato. Se, infatti,
dovesse effettivamente concludersi che le disposizioni
sui patrimoni destinati sottraggano, come effettivamente
può desumersi da una lettura non necessariamente for-
zata delle norme, la società dal rischio di dovere rispon-
dere, con il resto del proprio patrimonio, delle obbliga-
zioni della società di persone partecipata, si dovrebbe
giungere alla conclusione, probabilmente neppure
adombrata dal legislatore della riforma, che attraverso le
disposizioni sui patrimoni destinati sia possibile dar vita
ad una società in nome collettivo (regolare, ma fors’an-
che irregolare o di fatto) caratterizzata dalla limitazione
della responsabilità al solo conferimento da parte del so-
cio-società per azioni (13).
Né la conclusione proposta deve sorprendere, poiché
il nuovo testo dell’art. 2361 c.c. può rendere particolar-
mente complessa la disciplina di taluni istituti per effet-
to dell’intreccio della normativa delle società di capitali
con quella delle società di persone.
Si pensi alla norme relative all’amministrazione delle
società di persone: la partecipazione di una società di
capitali in una società di persone, retta dal principio
dell’amministrazione disgiuntiva, impone di ritenere che
debba considerarsi amministratore della società colui
che, in ciascun momento, rivesta il ruolo di legale rap-
presentante della società di capitali. Dovrebbe, invece,
escludersi che la società di capitali, socia di società di
persona, possa delegare a soggetti che non siano i suoi
stessi legali rappresentanti il compito di amministrare la
società di persone.
Lo scioglimento del rapporto dovrebbe conseguire al-
la sola messa in liquidazione (per qualsiasi motivo) della
società di capitali (oltrecché alla sua declaratoria di falli-
mento) e non alla sua estinzione, dal momento che, do-
po l’estinzione della società di capitali, non potrebbe
neppure individuarsi il soggetto cui attribuire il valore
della quota. Rimarrebbe aperto il problema della inter-
ferenza, sulla liquidazione della quota, dell’eventuale re-
voca della liquidazione della società di capitali. Signifi-
cativi mutamenti dell’oggetto sociale della società di ca-
pitali, o il trasferimento all’estero della sede sociale, op-
pure vicende relative alla consistenza patrimoniale, po-
trebbero costituire «giuste cause» di esclusione della so-
cietà di capitali.
Anche le società di capitali potrebbero conferire, al
pari dei soci persone fisiche, opere e servizi.
È anche possibile che l’irregolare gestione della socie-
tà di persona da parte degli amministratori della società
di capitali, possa legittimare i soci della società di capi-
tali a richiedere i provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c.
riflettendosi il loro agire irregolare od infedele, quali am-
ministratori della società di persone, sulla consistenza
patrimoniale della società di capitali partecipante.
Molto complessa si appalesa, infine, la possibilità di
procedere ad esecuzione forzata sulle quote di società di
persone detenute da società di capitali in caso di insol-
venza di quest’ultima.
La recente sentenza della Cassazione (14), che ha ri-
tenuto possibile il sequestro conservativo su quote di so-
cietà di persone e la loro successiva espropriazione forza-
ta, solo se lo statuto della società di persone ne permet-
ta la libera circolazione, non risolve, all’evidenza, tutte
le questioni: potrebbe trovare applicazione nelle società
di persona irregolari, partecipate da società di capitali,
anche, il disposto dell’art. 2270 c.c. che facoltizza il cre-
Note:
(12) Sulle forme e sulla portata dell’autorizzazione dell’assemblea, cfr. F.
Toschi Vespasiani, La partecipazione della s.p.a. in altre imprese comportante
responsabilità illimitata, in questa Rivista, 2004, 1076. È possibile che la pre-
visione dell’autorizzazione dell’assemblea sia stata ipotizzata, dal legislatore
della riforma, proprio al fine di non consentire la costituzione di società
di fatto; se questo era l’intento, esso si può certamente considerare non
raggiunto stante l’inopponibilità ai terzi di ogni limitazione di potere degli
amministratori. La stessa relazione alla riforma ritiene, infatti, che «nei
rapporti esterni, per tutelare l’affidamento dei terzi - e salva l’exceptio doli -
sia gli atti compiuti dall’amministratore munito dei poteri di rappresentan-
za ma privo di potere di gestione (atti estranei all’oggetto sociale o casi di
dissociazione del potere di rappresentanza dal potere di gestione), sia gli
atti che eccedono i limiti - anche se pubblicati - ai poteri di gestione o di
rappresentanza, rimangono validi e impegnativi; nei rapporti interni, inve-
ce, la mancanza o accesso di potere o l’estraneità dell’atto all’oggetto so-
ciale restano rilevanti quale base per un’azione di responsabilità».
(13) Ma anche società a responsabilità, come desumibile in modo diretto
ed immediato dall’art. 111 duodecies disp. att. c.c. sulla formazione del bi-
lancio delle società di persone quando esse siano integralmente partecipa-
te da società per azioni, società in accomandita per azioni e società a re-
sponsabilità limitata.
(14) Cass. 7 novembre 2002, n. 15605, in questa Rivista, 2003, 5, 707:
«le quote di partecipazione di una società di persone che per disposizione
dell’atto costitutivo siano trasferibili con il (solo) consenso del cedente e
del cessionario, salvo il diritto di prelazione in favore degli altri soci, pos-
sono essere sottoposte a sequestro conservativo ed essere espropriate a be-
neficio dei creditori particolari del socio anche prima dello scioglimento
della società».
LE SOCIETA’ N. 1/2005 67
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
ditore particolare del socio, qualora il resto del patrimo-
nio sia insufficiente a soddisfare le sue pretese, a richie-
dere la liquidazione della quota oltrecché a richiedere il
sequestro degli utili maturati dalla società di persone.
Associazione in partecipazione e società di fatto
L’individuazione di sicuri criteri identificativi della
società di fatto rispetto all’associazione in partecipazione
non è certamente agevole stante l’indubbia prossimità
dei due istituti.
In linea generale gli elementi più importanti su cui
imperniare la differenza sono stati individuati dalla pre-
senza (o assenza) di un fondo comune (15) e dallo svol-
gimento in comune di un’attività di impresa (16).
Tuttavia, la concreta individuazione di tali elementi
non è affatto agevole come desumibile, anche, dalla fat-
tispecie oggetto del giudizio della Corte d’appello di Mi-
lano nella quale, secondo la ricostruzione operata dagli
stessi giudici, una delle parti aveva svolto l’attività ma-
teriale di allestimento di stands fieristici e di incasso del-
le fatture emesse per le prestazioni eseguite, mentre l’at-
tività amministrativa di fatturazione era stata eseguita
dalla società di capitali. E per i giudici milanesi, lo svol-
gimento dell’attività di prestazione d’opera e di emissio-
ne delle fatture costituiva circostanza per attribuire al
prestatore d’opera, la posizione di associato ed alla socie-
tà quello di associante.
Eppure non può non sottolinearsi che, sempre se-
condo la ricostruzione operata dalla Corte, sia la società
di capitali, sia il prestatore d’opera, anche se per importi
diversi, avevano eseguito dei conferimenti di denaro ne-
cessari per il pagamento delle forniture; quindi, anche a
prescindere dal fatto che l’attività di prestazione d’opera,
di per sé sola, ben poteva costituire idoneo conferimen-
to al patrimonio sociale, anche il prestatore d’opera ave-
va eseguito versamenti in denaro destinati ad un fondo
comune.
Nella specie, pertanto, erano indubbiamente percepi-
bili i segni di costituzione di un fondo comune formato
da conferimenti d’opera e di denaro da parte del sogget-
to persona fisica e da conferimenti di denaro e di mac-
chinari da parte della società di capitali; l’attività econo-
mica costituita dall’allestimento di stands fieristici, con-
trariamente a quanto previsto dalle regole sull’associa-
zione in partecipazione, era stata, semmai, gestita nei
confronti dei terzi dalla persona fisica (sebbene indicato
come associato), che provvedeva a contattare i clienti,
eseguire le opere, ed anche incassare, prevalentemente,
l’importo delle fatture che, però, erano emesse dalla so-
cietà di capitali a suo nome.
Probabilmente (come avvenuto in altre occasio-
ni) (17) la scelta a favore dell’associazione in partecipa-
zione è derivata più che dal pieno e convinto riconosci-
mento della sussistenza, nella fattispecie concreta, delle
caratteristiche individualizzanti l’istituto, dall’effettiva
difficoltà di trovare, nel vigore delle disposizioni ora
abrogate, appagante soluzione alla questione della liqui-
68 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
dazione dei rapporti sorti a seguito dello svolgimento
dell’attività di impresa da parte dell’ente societario nul-
lo. Esigenza che poteva, però, trovare adeguata risposta
facendo riferimento all’orientamento della Cassazione
che equiparava, quanto agli effetti, la declaratoria di
nullità alla liquidazione dell’ente.
Note:
(15) R. Costi e G. Di Chio, Società in generale - Società di persone - Asso-
ciazioni in partecipazioni, Torino, 1980, 723. Cass. 15 marzo 1976, n. 958,
in Arch. civ., 1976, 1196. Nell’associazione in partecipazione, ancorché
sia convenzionalmente prevista la possibilità dell’associato di ingerirsi nel-
la gestione dell’impresa, la titolarità e la conduzione di quest’ultima spetta-
no esclusivamente all’associante, il quale è il solo ad intrattenere i rappor-
ti con i terzi e ad assumerne la relativa responsabilità. Ne consegue che si
è al di fuori dell’associazione in partecipazione, ricorrendo eventualmente,
nel concorso degli altri requisiti, una società di fatto, qualora una persona
diversa dal titolare della impresa non si limiti ad ingerirsi nella gestione
interna, ma ponga in essere rapporti contrattuali con i terzi, spendendo il
nome dell’impresa stessa. Cass. 17 maggio 2001, n. 6757, in Corr. giur.,
2002, 1, 82. L’istituto dell’associazione in partecipazione, di cui agli artt.
2549 c.c. ss., che si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzio-
ne da parte di un contraente (associante) di una quota degli utili, anche
forfettari, derivanti dalla gestione di una sua impresa o di un suo affare al-
l’altro (associato) e l’apporto, da quest’ultimo conferito, che può essere di
qualsiasi natura, purché strumentale per l’esercizio di quell’impresa o per
lo svolgimento di quell’affare, non determina la formazione di un soggetto
nuovo o la costituzione di un patrimonio autonomo, né la comunione
dell’affare o dell’impresa, che restano di esclusiva pertinenza dell’associan-
te; pertanto, è solo l’associante che fa propri gli utili, salvo, nei rapporti
interni, il suo obbligo di liquidare all’associato la sua quota di utili e di re-
stituirgli l’apporto.
(16) Trib. Verona 27 settembre 1993, in questa Rivista, 1994, 495: «L’e-
lemento discretivo fondamentale del contratto di associazione in parteci-
pazione rispetto a quello di società è rappresentato dalla assenza di un
esercizio in comune della attività economica, perché se è vero che all’as-
sociato possono essere riconosciuti particolari poteri, pure d’urgenza, nel-
l’esercizio dell’impresa, ciò non può mai consentire di riconoscere a lui fa-
coltà che, ove presenti, vanifichino l’assetto contrattuale, tanto da ingene-
rare all’esterno la rappresentazione di trattare con una società, financo ap-
parente. Gli altri elementi peculiari del contratto di società (conferimento
dei beni e scopo della divisione degli utili) sono in qualche modo comuni
alle due figure, mentre la responsabilità patrimoniale e i rischi economici
dell’attività d’impresa non sono elementi costitutivi della fattispecie con-
trattuale, ma conseguenza di essa; pertanto, quando la fattispecie in esame
non sia esattamente e interamente riconducibile a una delle due figure in
esame, il dubbio andrà risolto in favore della associazione in partecipazio-
ne, essendo indispensabile avere elementi certi per affermare la responsa-
bilità illimitata del partecipe, che si può spingere, ove si riconosca una so-
cietà in luogo del contratto dichiarato, fino al fallimento».
(17) Trib. Verona 27 settembre 1993, cit.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
Controllo giudiziario
L’eliminazione del controllo
giudiziario nelle s.r.l.
TRIBUNALE DI NAPOLI 4 giugno 2004 (decr.)
Pres. Frallicciardi - Rel. Celentano - L.F. c. G.P. e E.F.
Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Controllo giudiziario - Applicabilità
(Art. 2409, codice civile prev.; art. 2409, codice civile; art. 223 bis, disp. att. codice civile)
I. L’art. 2409 c.c. è applicabile, sino al 30 settembre 2004, alle società a responsabilità limitata che
non abbiano adottato le delibere assembleari di modifica dello statuto previste dall’art. 223 bis, com-
ma 3, disp. att. c.c.
Il Tribunale (omissis).
C
onsiderato che, alla stregua della riforma della
disciplina delle società di capitali e cooperati-
ve di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, l’art.
2409 c.c. non è più applicabile alle società a responsabi-
lità limitata;
considerato, tuttavia, che l’art. 223 bis, primo e terzo
comma, disp. att. c.c., nel testo risultante dalle impor-
tanti modifiche apportatevi dal D.Lgs. (cd. correttivo) 6
febbraio 2004, n. 37, consente, fino al 30 settembre
2004, alle società di capitali iscritte nel registro delle
imprese in data anteriore al 1 gennaio 2004 di modifi-
care con una o più deliberazioni dell’assemblea straordi-
naria dei soci adottate a maggioranza semplice il proprio
atto costitutivo e/o il proprio statuto per adattarli alle
disposizioni legali inderogabili ovvero per introdurvi
clausole che escludono l’applicazione delle disposizioni
legali derogabili introdotte dal D.Lgs. n. 6/2003 e, al
contempo, prevede che «per tali società» - fino all’ado-
zione di tali modificazioni dell’atto costitutivo e/o dello
statuto o, in mancanza, fino al 30 settembre 2004 -
continuino ad applicarsi le clausole dell’atto costitutivo
e/o dello statuto e le disposizioni legali vigenti alla data
del 31 dicembre 2003;
ritenuto che ciò significhi che la disciplina applicabile
alle società di capitali iscritte nel registro delle imprese
in data anteriore al 1 gennaio 2004 che non abbiano
ancora esercitato la facoltà di modificazione semplificata
dei propri atti costitutivi e/o dei propri statuti ad esse
concessa dalla citata disposizione transitoria è quella,
statutaria e legale, che era vigente alla data del 31 di-
cembre 2003, nella sua interezza;
ritenuto, infatti, che la tesi di chi, in dottrina, sostiene
invece che la provvisoria sopravvivenza (o, in conside-
razione della data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 37/
2004, meglio sarebbe dire, la reviviscenza) delle disposi-
zioni legali vigenti alla data del 31 dicembre 2003 di-
sposta dal nuovo testo dell’art. 223 bis, primo e terzo
comma, disp. att. c.c. sia limitata a quelle sole tra tali
disposizioni che concernevano materie già disciplinate
dall’atto costitutivo e/o dallo statuto non convince, es-
sendo in contrasto sia con la lettera che con la ratio del-
la correzione apportata alla suddetta disciplina transito-
ria dal cit. D.Lgs. n. 37/2004:
– con la lettera, poiché l’ultimo periodo del terzo
comma del nuovo testo del cit. art. 223 bis dispone
che, «fino alla avvenuta adozione della modifica statu-
taria e comunque non oltre il 30 settembre 2004, per
tali società resta in vigore la relativa disciplina statuta-
ria e di legge vigente alla data del 31 dicembre 2003»
e, dunque, non autorizza alcuna distinzione, nell’ambi-
to della «disciplina ... di legge vigente alla data del 31
dicembre 2003» «per tali società», cioè per le società
di capitali iscritte nel registro delle imprese in data an-
tecedente al 1 gennaio 2004, tra le disposizioni legali
concernenti materie già statutariamente disciplinate e
le altre;
– con la ratio, individuabile nell’intento di concedere
alle società di capitali un congruo termine per adattare
il proprio statuto alla nuova disciplina legale e, al con-
tempo, di evitare che, nel periodo di tempo all’uopo
concesso, la disciplina di tali società dovesse essere, in
tutto o in parte, individuata mediante un difficile, di-
verso caso per caso ed assai opinabile nei risultati colla-
ge tra clausole statutarie conformate tenendo presente il
precedente quadro normativo e nuove disposizioni di
legge;
– atteso che la M. & D. Gallery s.r.l. ha esercitato la
facoltà di adattamento delle sue clausole statutarie alle
nuove disposizioni legali concessale dall’art. 223 bis disp.
att. c.c. con una deliberazione assembleare, adottata in
LE SOCIETA’ N. 1/2005 69
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
data 17 maggio 2004 e verbalizzata dal dr. P. G., Notaio
in Napoli, della quale il ricorrente non ha contestato
né la validità né l’efficacia;
– ritenuto, pertanto, che il ricorso in esame era certa-
mente ammissibile alla data della sua presentazione e
che, tuttavia, il procedimento instaurato dalla sua pre-
sentazione è divenuto improseguibile per effetto dell’i-
scrizione nel registro delle imprese della deliberazione
assembleare adottata dalla suddetta società il 17 maggio
2004;
TRIBUNALE DI PALERMO 16 aprile 2004 (decr.)
Pres. Monteleone - Rel. Laudani - B.G. c. O.D.
Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Controllo giudiziario - Inapplicabilità
(Art. 2409, codice civile prev.; art. 2409, codice civile; art. 223 bis, disp. att. codice civile)
II. L’art. 2409 c.c. non è applicabile alle società a responsabilità limitata a partire dal 1 gennaio
2004, in quanto tale norma non rientra nella precedente disciplina, in vigore, in forza dell’art.
223 bis, comma 3, disp. att. c.c., fino all’adozione della modifica statutaria e comunque non oltre
il 30 settembre 2004.
Il Tribunale (omissis).
B
.G., titolare del 40% del capitale sociale della
società Finvest s.r.l., ha chiesto la nomina di un
amministratore giudiziario della medesima socie-
tà, previa ispezione giudiziale, ed in subordine la nomi-
na di un esperto per riordinare la contabilità societaria.
Il ricorso va dichiarato inammissibile in virtù della no-
vella in diritto societario introdotta con il D.Lgs. n. 6/
2003 e successive modifiche, entrata in vigore il 1 gen-
naio 2004.
Com’è noto, il controllo giudiziario previsto dall’art.
2409 c.c. non è più esperibile per le società a responsa-
bilità limitata, per effetto dell’abrogazione della norma
di cui all’art. 2488 c.c. sul collegio sindacale delle s.r.l.,
che dichiarava espressamente applicabile anche per tale
tipo di società l’art. 2409 c.c.
Inoltre, il controllo giudiziario disciplinato dal suddetto
articolo è stato parzialmente modificato, sotto il profilo
dei presupposti e degli effetti.
L’art. 223 novies disp. att. c.c., introdotto con il medesi-
mo decreto, disciplina il regime transitorio in relazione
all’art. 2409 c.c., stabilendo che i relativi procedimenti
pendenti alla data dell’1 gennaio 2004 proseguono se-
condo le norme anteriormente vigenti; mentre il secon-
do comma dello stesso articolo sancisce che il tribunale
ha il potere di dichiarare cessata la materia del conten-
dere, qualora le modifiche introdotte comportino la sa-
natoria delle irregolarità denunciate.
Tale ultima disposizione si riferisce sia alle s.p.a. che alle
s.r.l., deve però trattarsi in ogni caso di ricorso proposto
70 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
– ritenuto che l’accertamento della sussistenza delle ir-
regolarità denunziate dal F. richieda, anche in conside-
razione delle contestazioni del P., approfondimenti
istruttori che, alla stregua di quanto s’è detto, non ap-
paiono più possibili in questa sede e che, peraltro, ri-
chiederebbero l’integrazione del contraddittorio anche
nei confronti della società, sicché pare equo disporre
l’integrale compensazione tra le parti private costituite
delle spese del procedimento.
(omissis).
anteriormente all’1 gennaio 2004, data di entrata in vi-
gore della nova disciplina normativa, come sancito dal-
l’art. 43 D.Lgs. n. 6/2003.
Secondo l’assunto del ricorrente l’art. 2409 c.c. sarebbe
comunque applicabile alle s.r.l. fino al 30 settembre
2004.
Tale data corrisponde al termine ultimo che il legislato-
re ha indicato per la trasformazione delle s.r.l. in s.p.a.
oppure per l’adeguamento statutario delle s.r.l. alla nuo-
va disciplina normativa.
Infatti l’art. 223 bis disp. att. c.c., nella sua ultima for-
mulazione introdotta con D.Lgs. n. 37/2004, prevede
che entro il 30 settembre 2004 le società a responsabili-
tà limitata che non intendono trasformarsi in società
per azioni devono adeguare l’atto costitutivo alle nuove
norme inderogabili introdotte, oppure introdurre clauso-
le che deroghino alle nuove norme derogabili; la mede-
sima norma recita inoltre: «Fino alla avvenuta adozione
della modifica statutaria e comunque non oltre il 30 set-
tembre 2004 per tali società resta in vigore la relativa
disciplina statutaria e di legge vigente alla data del 31
dicembre 2003».
Seguendo tale tesi interpretativa la disciplina di legge
previgente applicabile fino all’adeguamento dello statu-
to ricomprenderebbe anche la norma di cui all’art.
2409 c.c.
Ciò sulla base di due argomentazioni: in primo luogo si
sarebbe espressa in tal senso la relazione governativa nel
commento all’art. 223 novies disp. att. c.c. sopra ricorda-
ta, là dove lascia chiaramente intendere che per le s.r.l.
il tribunale deve verificare la possibilità di dichiarare
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
cessata la materia del contendere alla scadenza del ter-
mine per l’adeguamento degli statuti; in secondo luogo
perché ritenendo immediatamente non applicabile l’art.
2409 c.c. si priverebbe di ogni tutela il singolo socio ri-
spetto alle irregolarità gestionali.
Sotto questo profilo occorre specificare che secondo
l’assunto del ricorrente non sarebbe immediatamente
applicabile nemmeno l’art. 2476 c.c. novellato, che ha
introdotto per le s.r.l. l’azione di danni individuale del
socio nei confronti dell’amministratore, e che viene
considerato sia nella stessa relazione governativa che da
alcuni commentatori come speculare e compensativo
dell’abrogazione del controllo ex art. 2409 c.c.
L’interpretazione appena esposta non è condivisibile.
Al contrario, deve ritenersi che la disciplina previgente
richiamata, sia essa statutaria o normativa, è esclusiva-
mente quella strettamente connessa alle modifiche - ob-
bligatorie o facoltative - che le società devono introdur-
re nei loro statuti, tutte inerenti fondamentalmente alla
struttura interna della stesse, con particolare riguardo al-
la forma di amministrazione prescelta.
Invece, quelle norme che esulano dall’assetto organizza-
tivo interno devono ritenersi immediatamente applica-
bili, non sussistendo alcuna ragione per procrastinare la
loro entrata in vigore ad un momento successivo a
quello fissato dal citato art. 43.
IL COMMENTO
di Valentina Tripaldi
Le decisioni in commento sostengono due opposte solu-
zioni della questione di diritto transitorio relativa al
momento a partire dal quale il controllo giudiziario
cessa di trovare applicazione nei confronti delle società
a responsabilità limitata. Sembra corretto ritenere
inammissibile il ricorso ex art. 2409 c.c., proposto in
data successiva al 1 gennaio 2004, in quanto l’art.
223 bis, comma 3, disp. att. c.c., consente soltanto la
temporanea sopravvivenza delle norme che regolano
materie disciplinate dallo statuto.
L’abrogazione dell’art. 2488 c.c.
e la disciplina transitoria
I. - II. I provvedimenti in epigrafe si occupano della
seguente questione di diritto transitorio: a partire da
quale momento cessa di trovare applicazione nei con-
fronti delle società a responsabilità limitata l’art. 2409
c.c., che disciplina la denunzia al tribunale delle gravi
irregolarità commesse dagli amministratori nella gestio-
ne della società.
In proposito, occorre ricordare che il D.Lgs. 17 gen-
naio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle
società di capitali e società cooperative, in attuazione
Tra queste deve senz’altro ricomprendersi l’art. 2409 c.c.
D’altra parte gli argomenti a sostegno dell’opposta tesi,
se pur suggestivi, non appaiono decisivi né tanto meno
insuperabili.
Infatti, la relazione governativa di accompagnamento al
D.Lgs. n. 6/003 non è vincolante ai fini interpretativi
della norma, ma costituisce esclusivamente uno tra i cri-
teri ermeneutici che devono guidare l’interprete nell’in-
dividuazione della effettiva volontà del legislatore.
Ciò significa che il contenuto della relazione di accom-
pagnamento deve comunque trovare un valido riscon-
tro negli altri criteri emerneutici ed in primo luogo nel-
lo spirito e nella lettera della legge.
Nel caso in esame cosı̀ non è, in quanto la norma di
cui all’art. 2409 c.c. in questione non riguarda in alcun
modo l’assetto interno della società e la sua inapplicabi-
lità alle s.r.l. a partire dall’1 gennaio 2004 ed a prescin-
dere dall’adeguamento statutario non è lesivo o pregiu-
dizievole di alcun interesse rilevante; a maggior ragione
ove si consideri che la nuova formulazione dell’art.
2476 c.c. deve ritenersi immediatamente applicabile per
le medesime ragioni sopra esposte in relazione all’art.
2409 c.c.
Viene meno, in tal modo, anche l’altra argomentazione
a sostegno dell’assunto in questa sede disatteso.
(omissis).
della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366) ha apportato
numerose e significative modifiche alla fattispecie del
controllo giudiziario, innovando la disciplina dettata
dall’art. 2409 c.c. (1).
Con riferimento alle società a responsabilità limitata,
inoltre, l’art. 2488 c.c. prev., il cui ultimo capoverso sta-
biliva l’applicabilità del controllo giudiziario anche nei
Nota:
(1) È opportuno rilevare come le novità che operano sul piano processua-
le debbano leggersi in coordinamento con la nuova disciplina dei procedi-
menti camerali introdotta dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. In particola-
re, vanno applicate alla fattispecie in esame sia le disposizioni generali di
cui agli artt. 25, 26 e 27 che le norme del rito c.d. plurilaterale di cui agli
artt. 30, 31 e 32. In argomento, cfr. F. Mainetti, in Il nuovo diritto societa-
rio. Commentario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P.
Montalenti, Bologna, 2004, I, sub art. 2409, 960 s.; E. Dalmotto, in Il
nuovo processo societario, diretto da S. Chiarloni, Bologna, 2004, sub art.
2409, 1256 s.; G. Olivieri, I procedimenti camerali plurilaterali. Le principali
fattispecie; il nuovo art. 2409 c.c., in www.judicium.it., par. 4; C. d’Ambro-
sio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, in questa
Rivista, 2004, 4, 449 s.; L. Nazzicone, in La riforma del diritto societario. So-
cietà per azioni. Amministrazione e controlli (artt. 2380 - 2409 noviesdecies),
a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2003, V, sub art. 2409, 315 s.; Id., La de-
nunzia al tribunale per gravi irregolarità ex art. 2409: le novità della riforma so-
cietaria, in questa Rivista, 2003, 1081 s.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 71
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
casi di mancanza del collegio sindacale, è stato abroga-
to (2). Peraltro, il nuovo art. 2476, comma 3, c.c., in
tema di azione di responsabilità contro l’organo ammi-
nistrativo, attribuisce al singolo socio anche il potere di
domandare un provvedimento cautelare di revoca degli
amministratori «in caso di gravi irregolarità nella gestio-
ne della società».
La riforma organica della disciplina delle società di
capitali è entrata in vigore l’1 gennaio 2004, ai sensi
dell’art. 10 D.Lgs. n. 6/2003.
Quest’ultima norma, tuttavia, deve essere letta unita-
mente a quella di cui all’art. 223 bis, comma 3, disp.
att. c.c. che, nel testo risultante dalle modifiche appor-
tate dall’art. 5, comma 1, lett. lll), D.Lgs. 6 febbraio
2004, n. 37 (recante «Disposizioni correttive e integrati-
ve dei decreti legislativi nn. 5 e 6 del 2003, recanti la
riforma del diritto societario, per il coordinamento con
il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia,
di cui al D.Lgs. n. 385/1993 e con il testo unico dell’in-
termediazione finanziaria, di cui al D.Lgs. n. 58/
1998») (3), cosı̀ dispone: «le deliberazioni dell’assem-
blea straordinaria di mero adattamento dell’atto costitu-
tivo e dello statuto a nuove disposizioni inderogabili
possono essere assunte, entro il termine di cui al primo
comma, a maggioranza semplice, qualunque sia la parte
di capitale rappresentata in assemblea. Con la medesima
maggioranza ed entro il medesimo termine possono es-
sere assunte le deliberazioni dell’assemblea straordinaria
aventi ad oggetto l’introduzione nello statuto di clausole
che escludono l’applicazione di nuove disposizioni di
legge, derogabili con specifica clausola statutaria; fino al-
l’avvenuta adozione della modifica statutaria e comun-
que non oltre il 30 settembre 2004, per tali società resta
in vigore la relativa disciplina statutaria e di legge vi-
gente alla data del 31 dicembre 2003».
A ben vedere, l’inciso finale di tale disposizione asse-
gna all’interprete il non facile compito di determinare
la disciplina di legge che deve considerarsi in vigore du-
rante la fase transitoria, ovvero nel periodo di tempo
che intercorre tra il 1 gennaio ed il 30 settembre del
2004 (4).
Note:
(2) Per quanto concerne l’ambito di applicazione, occorre rilevare, inoltre,
che il nuovo art. 2545 quinquiesdecies c.c. ha esteso il controllo giudiziario
a tutte le società cooperative. L’istituto in esame è anche applicabile alle
società in accomandita per azioni, in forza del rinvio operato dall’art. 2454
c.c. alla disciplina in tema di società per azioni; alle società sportive, com-
prese quelle aventi forma di s.r.l. ex art. 13 L. 23 marzo 1981, n. 91, come
modificato dal D.Lgs. n. 37/2004 (il potere di denuncia spetta, in queste
ipotesi, anche alle federazioni sportive nazionali); sembra, inoltre, destinato
ad operare per le società cooperative che, ai sensi del nuovo art. 2519,
comma 2, c.c., adottino il modello della società a responsabilità limitata
(per quest’ultimo rilievo, v. E. Dalmotto, op. cit., 1228; G. Di Cecco, in
La riforma delle società. Società cooperative, a cura di M. Sandulli e V. San-
toro, Torino, 2003, IV, sub art. 2545 quinquiesdecies, 223 s.; contra, cfr. F.
Aprile, Il controllo giudiziario nelle società cooperative: prima ricognizione inter-
pretativa, in questa Rivista, 2004, 10, 1231; C. d’Ambrosio, op. cit., 445).
(3) Il D.Lgs. n. 37/2004, ha introdotto, inoltre, un nuovo comma 2, ai
72 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
sensi del quale «le decisioni di trasformazione della società a responsabilità
limitata in società per azioni possono essere prese entro il 30 settembre
2004, anche in deroga a clausole statutarie, con il voto favorevole di una
maggioranza che rappresenti più della metà del capitale sociale».
(4) L’art. 223 bis comma 1, disp. att. c.c. sancisce, per le società di cui ai
capi V, VI e VII, titolo V, c.c., iscritte nel registro delle imprese alla data
del 1 gennaio 2004, l’obbligo di uniformare l’atto costitutivo e lo statuto
alle nuove disposizioni inderogabili entro il 30 settembre 2004. Il comma
4 della disposizione, inoltre, prevede che «fino all’adozione della modifica
statutaria, le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto
conservano la loro efficacia anche se non sono conformi alle disposizioni
inderogabili del presente decreto». È opportuno ricordare che il secondo
capoverso della norma in esame, nella formulazione originaria, cosı̀ statui-
va: «le deliberazioni necessarie all’adeguamento dell’atto costitutivo e del-
lo statuto alle nuove disposizioni, anche non inderogabili, possono essere
assunte dall’assemblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia
la parte di capitale rappresentata dai soci». Rispetto a tale normativa tran-
sitoria, le principali questioni che si ponevano all’attenzione dell’interpre-
te riguardavano: la delimitazione della clausola statutaria «non confor-
me», in grado di porre fuori gioco la nuova disciplina sino al 30 settembre
2004; l’individuazione degli adeguamenti dell’atto costitutivo che poteva-
no essere adottati in deroga alle ordinarie maggioranze prescritte dalla leg-
ge o dall’atto costitutivo. In argomento, cfr., L. Enriques - G. Scasellati
Sforzolini, Adeguamenti statutari: scelte di fondo e nuove opportunità nella ri-
forma societaria, in Notariato, 2004, 1, 69 s.; M. Rescigno, Il passaggio al
nuovo diritto delle società di capitali: considerazioni sparse sull’art. 223 bis e
non solo, in Corr. giur., 2004, 1, 111 s.; N. Abriani, Gli adeguamenti obbli-
gatori degli statuti delle società di capitali alla riforma del diritto societario, in
questa Rivista, 2003, 1302 s.; C. Caccavale - F. Tassinari, Nuovo diritto so-
cietario: regime transitorio e clausole statutarie, in Notariato, 2003, 169 s.; C.
Cera, Le modifiche degli statuti di s.p.a. alla luce della disciplina transitoria della
riforma del diritto societario, in questa Rivista, 2003, 1192 s.; C. Montagna-
ni, Appunti su alcune disposizioni transitorie della riforma del diritto societario,
in Giur. comm., 2003, I, 635 s.; U. Morera, Gli adeguamenti dell’atto costi-
tutivo e dello statuto alle nuove disposizioni in materia di s.p.a. (art. 223 bis,
disp. att. c.c.), in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 709 s.; P. Spada, Riflessio-
ni sul regime transitorio del nuovo diritto delle società di capitali, in Riv. not.,
2003, 638 s. Anche successivamente alle rettifiche disposte dal D.Lgs. n.
37/2004, si discute circa le modifiche statutarie che possono essere delibe-
rate con le maggioranze semplificate. In particolare, per quanto concerne
le deliberazioni volte alla «introduzione nello statuto di clausole che
escludono l’applicazione di nuove disposizioni di legge, derogabili con spe-
cifica clausola statutaria», sono emersi in dottrina due opposti filoni inter-
pretativi. Secondo un’impostazione restrittiva, la norma consente di adot-
tare a maggioranza semplice degli intervenuti soltanto le delibere volte a
continuare ad applicare la vecchia disciplina; lo scopo della disposizione
consiste, difatti, nel dare l’opportunità ai soci di mantenere gli equilibri
esistenti nel rapporto sociale, rispetto ai quali la fase di adeguamento è
neutra nell’ottica del legislatore. Cosı̀, L. Restaino, in La riforma delle socie-
tà. Aggiornamento commentato. Diritto sostanziale e processuale, a cura di M.
Sandulli, V. Santoro e B. Sassani, Torino, 2004, 167 s., il quale, a confer-
ma di questa tesi, richiama l’opinione espressa sul punto dal Consiglio no-
tarile di Milano. In senso analogo, cfr. anche C. Ibba, La nuova legislazione
commerciale. Riforma delle società: problemi di diritto transitorio, in Riv. dir.
civ., 2004, 3, 397 s. In conformità a tale linea interpretativa, cfr., inoltre,
S. A. Cerrato, Vecchie e nuove questioni di diritto transitorio alla luce del D.
Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, in Giur. it., 2004, 1555, secondo cui la dispo-
sizione trova applicazione solo quando lo statuto non contenga una regola
derogatoria di una norma del nuovo diritto; A. Bartalena, L’adeguamento
dell’atto costitutivo della s.r.l., in questa Rivista, 2004, 6, 669, il quale osser-
va che l’agevolazione vale solo riguardo alle materie per le quali in prece-
denza non era dato spazio all’autonomia privata. Per una lettura più am-
pia, cfr. C. Cera, Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37
alla disciplina transitoria e l’impatto sugli statuti delle s.p.a., in questa Rivista,
2004, 4, 416 s., il quale ritiene, invece, che la norma conferma l’intento
del legislatore di fornire gli strumenti più semplici e veloci per adeguare la
struttura societaria alle novità della riforma. Secondo l’A., esulano dal-
l’ambito di applicazione della disposizione i casi in cui: le norme debbono
essere derogate attraverso un’integrazione del regolamento di legge; lo sta-
tuto già regola la materia trattata dalle nuove disposizioni in modo diffor-
me, ma compatibile, con la nuova disciplina. In argomento, cfr., anche,
F. Pene Vidari, in Il nuovo diritto societario. Commentario diretto da Cotti-
(segue)
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
Sulla base di un’interpretazione meramente letterale
del dato normativo, potrebbe affermarsi che la previgen-
te normativa, statutaria e di legge, continui ad applicarsi
sino al 30 settembre 2004 nei confronti di tutte le so-
cietà che non abbiano provveduto ad adeguare lo statu-
to alle novità introdotte dalla riforma.
In tale prospettiva, sembrerebbe possibile sostenere
anche una reviviscenza dell’art. 2488, quarto comma,
c.c. prev., con la conseguenza di ritenere ancora ammis-
sibile il controllo giudiziario nei confronti delle s.r.l. du-
rante la predetta fase transitoria.
Questa è la tesi fatta propria dalla decisione in epi-
grafe del Tribunale di Napoli, secondo cui la ratio del-
l’art. 223 bis, comma 3, disp. att. c.c. dovrebbe essere
individuata nell’intento di concedere alle società di ca-
pitali un congruo termine per adattare il proprio statuto
alla nuova normativa e, al contempo, di evitare che,
nel periodo all’uopo concesso, la relativa disciplina deb-
ba essere individuata mediante un «difficile, diverso ca-
so per caso ed assai opinabile collage tra clausole statuta-
rie conformate tenendo presente il precedente quadro
normativo e nuove disposizioni di legge». Deve ritener-
si, pertanto, che la disciplina di legge applicabile alle so-
cietà di capitali, iscritte nel registro delle imprese in da-
ta anteriore al 1 gennaio 2004, che non abbiano ancora
esercitato la facoltà di modificazione semplificata con-
cessa dalla norma in esame, sia quella vigente alla data
del 31 dicembre 2003, nella sua interezza (5).
Tale conclusione, tuttavia, non appare affatto condi-
visibile.
A tal proposito, va osservato, che, in sede di rettifi-
ca, non è stato modificato l’art. 10 D. Lgs. n. 6/2003, il
quale ha stabilito il momento di operatività della rifor-
ma al 1 gennaio 2004. Sembrerebbe, quindi, che l’in-
tenzione del legislatore sia stata quella di applicare la
nuova disciplina e di mettere fuori gioco quella prece-
dente a partire da tale data.
A tale disposizione di carattere generale, fa eccezione
il disposto di cui all’art. 223 bis, comma 3, disp. att. c.c.,
nella parte in cui prevede la temporanea sopravvivenza
delle clausole statutarie e delle norme di legge vigenti
alla data del 31 dicembre 2003.
Come è stato evidenziato (6), l’incipit della disposi-
zione in esame si riferisce soltanto all’ipotesi di manca-
ta adozione della modifica statutaria e, pertanto, deve
ritenersi in collegamento diretto con il paragrafo prece-
dente del medesimo comma, il quale regola la necessi-
tà di adeguare gli statuti alle nuove disposizioni indero-
gabili e la possibilità di introdurre alcune clausole che
regolano materie disciplinate dalle nuove norme dero-
gabili. Ne consegue che, sino alla relativa modifica e
comunque non oltre il 30 settembre 2004, sopravvivo-
no le regole dello statuto nonché le norme di legge
sulla base delle quali sono state redatte le clausole sta-
tutarie.
Sembra corretto ritenere, pertanto, che la norma
transitoria de qua sia volta a consentire soltanto la tem-
poranea vigenza delle disposizioni che regolano le mate-
rie espressamente disciplinate dallo statuto; rispetto alle
fattispecie ad esso estranee, invece, la disciplina intro-
dotta dalla riforma deve ritenersi applicabile a partire
dalla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 6/2003.
Il Tribunale di Palermo, con la pronuncia in epigrafe,
aderisce a tale interpretazione, dichiarando l’inammissi-
bilità del ricorso ex art. 2409 c.c., proposto nei confronti
di una società a responsabilità limitata, in data successiva
al 1 gennaio 2004. Al riguardo, osserva che la previgente
disciplina, statutaria o normativa, destinata a sopravvive-
re nella fase transitoria, è quella strettamente connessa al-
le modifiche che le società devono introdurre nei loro
statuti, «tutte inerenti alla struttura interna delle stesse,
con particolare riguardo alla forma di amministrazione
prescelta». Invece, le norme che esulano da tale assetto
organizzativo devono ritenersi immediatamente operati-
ve, non sussistendo alcuna ragione per procrastinare la
loro entrata in vigore ad un momento successivo al 1
gennaio 2004; tra queste, deve ricomprendersi l’art. 2409
Note:
(segue nota 4)
no, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, cit., III, sub artt. 223 bis - 223 vicies
ter, 2722 - 2723, secondo cui ogniqualvolta la nuova disciplina consente
una deroga alle norme di legge, si possono introdurre clausole statutarie
avvalendosi delle agevolazioni di cui sopra; l’esempio più significativo di
tale facoltà è dato dalla possibilità di attribuire nelle società per azioni al
collegio sindacale anche il controllo contabile, oltre a quello di legalità.
Sulla diversa questione relativa alle conseguenze del mancato adeguamen-
to dell’atto costitutivo alle nuove prescrizioni di legge nel termine del 30
settembre 2004, cfr. A. Bartalena, op. cit., 670; S.A. Cerrato, op. cit.,
1533 e nt. 5; L. Enriques - G. Scasellati Sforzolini, op. cit., 69 - 70; C. Ib-
ba, op. cit., 399 s.; F. Pene Vidari, op. cit., 2730; M. Rescigno, op. cit.,
110; N. Abriani, op. cit., 1305 s.; C. Cera, op. cit., 1193; C. Montagnani,
op. cit., 644 s.; U. Morera, op. cit., 636.
(5) Sulla base di tali premesse, il Tribunale ha rilevato altresı̀ che il pro-
cedimento, validamente instaurato, diviene improcedibile per effetto del-
l’iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione assembleare di
modifica dello statuto.
(6) Cera, Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37 alla disci-
plina transitoria e l’impatto sugli statuti delle s.p.a., cit., 417 s., il quale rileva
che notevoli dubbi possono sorgere in presenza di clausole statutarie che
rinviano alla legge: se il rinvio è fatto alle normativa vigente di tempo in
tempo, si deve fare riferimento alla nuova legge pro tempore applicabile; se
il rinvio è puro e semplice, nel periodo transitorio deve applicarsi la disci-
plina previgente richiamata. Sul punto, cfr. anche A. Bartalena, op. cit.,
670 s., che fa riferimento alle prescrizioni di legge anteriore riprodotte o
richiamate, espressamente o implicitamente, nelle clausole statutarie; L.
Restaino, op. cit., 166 s., secondo cui, invece, dal momento che la norma
de qua non distingue a seconda che la legge sia richiamata o no, sopravvi-
vono le norme che presuppongono una delibera assembleare di adegua-
mento, ferma restando l’immediata operatività delle disposizioni che da
questa prescindono. Cfr., inoltre, Pene Vidari, op. cit., 2710 s., il quale ri-
leva che, se lo statuto non contiene disposizioni in merito, deve trovare
applicazione la legge vigente al 31 dicembre 2003 soltanto quando la nor-
ma in oggetto abbia natura derogabile. Evidenzia l’inutilità della previsio-
ne in esame, M. Di Pace, Le problematiche della disciplina della s.r.l. tuttora
aperte all’indomani del D.Lgs. n. 37/2004, in questa Rivista, 2004, 836, se-
condo il quale si poteva affermare la sopravvivenza della disciplina previ-
gente in via analogica, non essendo pensabile che valessero le clausole
statutarie non conformi alle nuove regole, e non anche gli articoli del co-
dice civile su cui quelle clausole si basavano.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 73
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
c.c., il quale certamente non riguarda l’assetto interno
della società.
La decisione del Tribunale di Palermo conferma l’o-
rientamento emergente nella giurisprudenza di merito
che si è occupata del problema relativo all’individuazio-
ne della legge applicabile nel periodo transitorio. Esem-
pi rilevanti in tal senso sono due recenti provvedimen-
ti (7) che hanno affrontato la questione relativa alla da-
ta di entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art.
2476 c.c. In entrambe le decisioni si afferma, difatti,
che le norme di legge vigenti alla data del 31 dicembre
2003 sono destinate a trovare applicazione fino al 30
settembre 2004 per le società che non abbiano ancora
modificato il proprio statuto, ma solo limitatamente alle
materie da quest’ultimo regolate.
La disciplina transitoria del controllo giudiziario
È opportuno evidenziare che il legislatore delegato
ha dettato una disposizione transitoria specifica riguardo
alla nuova disciplina del controllo giudiziario.
Ai sensi dell’art. 223 novies disp. att. c.c. «i procedi-
menti previsti dall’art. 2409 del codice, pendenti alla
data del 1 gennaio 2004, proseguono secondo le norme
anteriormente vigenti. Il tribunale ha il potere di di-
chiarare cessata la materia del contendere, qualora le
modifiche introdotte comportino la sanatoria delle irre-
golarità denunciate».
In deroga al generale principio tempus regit actum,
che sancisce l’immediata applicabilità della sopravvenu-
ta legge processuale ai giudizi in corso, i procedimenti
pendenti alla data di entrata in vigore del decreto legi-
slativo continuano ad essere regolati dalla previgente di-
sciplina.
Al contempo, tuttavia, è consentito al giudice di
emettere un provvedimento che dichiari la cessazione
della materia del contendere, quando «le modifiche in-
trodotte comportino la sanatoria delle irregolarità de-
nunciate» (8).
Con riferimento ai presupposti di questo provvedi-
mento, l’orientamento dottrinale (9) prevalente ha evi-
denziato che la norma concerne esclusivamente le mo-
dificazioni apportate dalla novella alla disciplina sostan-
ziale in tema di controllo giudiziario e non anche a
quelle di norme processuali. Talune irregolarità risulte-
rebbero, difatti, sanate perché fattispecie che costituiva-
no violazioni di legge in base alla previgente normativa
divengono lecite per effetto dell’intervento legislativo.
In questa prospettiva, qualora il tribunale accerti, ad
esempio, che le gravi irregolarità, pur sussistendo, non
sono idonee a cagionare un danno alla società e quindi
non integrano i presupposti sostanziali della denuncia di
cui al comma 1 dell’art. 2409 c.c., dovrà considerare
l’irregolarità sanata e dichiarare cessata la materia del
contendere (10).
Sarebbero prive di alcun rilievo, invece, le novità
procedimentali, come l’abolizione del controllo giudizia-
rio per le s.r.l. ovvero l’eliminazione della legittimazione
74 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
attiva del pubblico ministero per le società che non fan-
no ricorso al mercato del capitale di rischio. Tali modi-
ficazioni, difatti, non precludono la prosecuzione, con il
precedente rito, dei relativi procedimenti instaurati pri-
ma dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 6/2003, ovvero
in data anteriore al 1 gennaio 2004.
Occorre rilevare, tuttavia, che, ove si intenda aderire
alla tesi sostenuta dal Tribunale di Napoli con il decre-
to in epigrafe, la disposizione in esame dovrebbe essere
coordinata con quella di cui all’art. 223 bis, comma 3,
disp. att. c.c., nella parte in cui consente l’applicabilità
della previgente normativa sino al 30 settembre 2004,
per le società a responsabilità limitata, che non abbiano
ancora adottato la delibera di modifica dello statuto.
Sulla base di tali premesse, dovrebbe necessariamen-
te affermarsi l’ammissibilità dei ricorsi ex art. 2409 c.c.
proposti contro gli amministratori di s.r.l. entro la pre-
detta data e la loro prosecuzione in conformità alla pre-
cedente disciplina di cui al combinato disposto degli
artt. 2488, comma 4 e 2409 c.c.
Il controllo giudiziario e la revoca cautelare
degli amministratori nella nuova s.r.l.
Merita attenzione la decisione del Tribunale di Pa-
lermo nella parte in cui afferma che l’inapplicabilità del
controllo giudiziario alle s.r.l. non sembra essere pregiu-
Note:
(7) Trib. S.M. Capua Vetere 20 luglio 2004, in questa Rivista, 2004, 12,
1542, con commento di M. Malavasi, che ha affermato l’immediata en-
trata in vigore dell’art. 2476, comma 3, c.c. nella parte in cui attribuisce a
ciascun socio la legittimazione attiva alla proposizione dell’azione sociale
di responsabilità.; Trib. Bari 10 maggio 2004, in corso di pubblicazione su
questa Rivista, secondo cui l’art. 2476, comma 2, c.c., in tema di poteri di
controllo del socio sulla gestione, non può ritenersi applicabile nella fase
transitoria. Peraltro, in ragione dell’incidenza di tale disposizione sull’orga-
nizzazione e sul funzionamento dell’ente, l’esigenza di adattamento dell’at-
to costitutivo e dello statuto può sovvenire anche nell’ipotesi in cui le
clausole statutarie nulla dispongano in ordine ai profili involti dalla rifor-
ma.
(8) Va segnalata la portata innovativa di questa disposizione nella parte
in cui contempla un tipo di pronuncia che, sebbene largamente diffuso
nella prassi giurisprudenziale, non è espressamente previsto nel sistema
normativo che regola il processo civile, a differenza di quello amministra-
tivo (art. 23 L. 6 dicembre 1971, n. 1071) e di quello tributario (art. 46
D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546).
(9) Cfr. L. Nazzicone, op. cit., 319 s., secondo cui tale formula non coglie
l’essenza della pronuncia in esame, dovendo ritenere che si tratti, piutto-
sto, di un provvedimento di rigetto; d’Ambrosio, op. cit., 452; F. Mainetti,
op. cit., 964; M. Bussoletti, Il procedimento ex art. 2409 cod. civ., in Riv.
soc., 2003, 1214. Secondo una differente interpretazione più restrittiva, la
disposizione consentirebbe unicamente l’applicazione, anche ai procedi-
menti pendenti alla data del 1 gennaio 2004, del terzo comma dell’art.
2409 c.c. In conseguenza, la previa pendenza del procedimento non im-
pedisce la sostituzione di amministratori e sindaci con soggetti di adeguata
professionalità, che si attivino al fine di accertare se le violazioni sussisto-
no e di provvedere ad eliminarle; in tal caso, il tribunale è tenuto a pro-
nunciare la cessazione della materia del contendere dei giudizi iniziati do-
po l’entrata in vigore della riforma. In questi termini G. Canale, Il «nuo-
vo» procedimento previsto dall’art. 2409 c.c., in www.judicium.it, par. 12;
G. Olivieri, op. cit., par. 7.
(10) Cfr. E. Dalmotto, op. cit., 1294 s.
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
dizievole di alcun interesse rilevante ove si consideri
che, per le medesime ragioni esposte in relazione all’art.
2409 c.c., deve ritenersi applicabile a partire dal 1 gen-
naio 2004 il nuovo art. 2476, comma 3, c.c.
Nella Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 6/2003, si
legge che, rispetto alla nuova disciplina, diviene «so-
stanzialmente superflua ed in buona parte contradditto-
ria con il sistema la previsione di forme di intervento
del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409. Esse
infatti sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazio-
ne alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità
da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in
quella sede provvedimenti cautelari come la revoca de-
gli amministratori. La prospettiva è in sostanza quella di
fornire ai soci uno strumento in grado di consentire ad
essi di risolvere i conflitti interni alla società» (11).
Sembrerebbe, pertanto, che l’intenzione del legislato-
re sia stata quella di sostituire nelle società a responsabi-
lità limitata alla disciplina di cui all’art. 2409 c.c. quella
di cui all’art. 2476, comma 3, c.c., compensando la
mancanza del controllo giudiziario con la legittimazione
del socio a domandare la revoca degli amministratori
«in caso di gravi irregolarità nella gestione della socie-
tà».
La scelta legislativa, tuttavia, non ha incontrato il fa-
vore della dottrina (12) che ha messo in evidenza come
l’eliminazione del controllo giudiziario nell’ambito delle
società a responsabilità limitata, anche se affiancata dal-
l’introduzione del provvedimento cautelare di cui all’art.
2476, comma 3, c.c., riduca di molto la sfera di operati-
vità della tutela giudiziale contro le «gravi irregolarità»
commesse nella gestione della società.
Tale conclusione si giustifica, in primo luogo, con ri-
ferimento ai presupposti del provvedimento cautelare de
quo. Come emerge dalla lettura dell’art. 2476, comma
3, c.c., la revoca degli amministratori costituisce una
misura cautelare strumentale all’azione individuale di re-
sponsabilità; in quanto tale, essa presuppone l’accerta-
mento del fumus boni iuris e del periculum in mora rap-
presentati, rispettivamente, dalle gravi irregolarità gesto-
rie dannose per il patrimonio sociale e dal pregiudizio
che potrebbe derivare all’ente dalla permanenza in cari-
ca degli amministratori (13). Ne consegue che il ricor-
Note:
(11) La relazione evidenzia altresı̀ che tale disciplina è coerente con «il
principio secondo il quale, sulla base della struttura contrattuale della so-
cietà, ad ogni socio è riconosciuto il diritto di ottenere notizie dagli am-
ministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere
ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l’am-
ministrazione della società». Sulla nuova disciplina dettata dall’art. 2476
c.c., cfr. M. Arato, Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti
nella s.r.l., in questa Rivista, 2004, 1194 s.; S. Ambrosini, La responsabilità
degli amministratori nella nuova s.r.l., in questa Rivista, 2004, 293 s.; O. Ca-
gnasso, in Il nuovo diritto societario. Commentario diretto da Cottino, Bon-
fante, Cagnasso e Montalenti, cit., II, sub art. 2476, 1876 s.; B. Ianniello,
La riforma del diritto societario. Guida sistematica e comparata alla nuova disci-
plina delle società di capitali e cooperativa, Milano, 2004, 190 s.; A. Silvestri-
ni, Responsabilità degli amministratori nella s.p.a. e nella s.r.l. dopo la riforma
societaria, in questa Rivista, 2004, 6, 695 s.; Associazione Preite, Il nuovo di-
ritto delle società a cura di G. Olivieri, G. Presta, F. Vella, Bologna, 2003,
260 s.; G. Cavalli, Il controllo legale dei conti nelle società a responsabilità limi-
tata, in Giur. comm., 2003, I, 722 s.; D. Corapi, Il controllo interno delle
s.r.l., in questa Rivista, 2003, 1572 s.; L. De Angelis, Amministrazione e
controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 475 e 484;
S. Di Amato, in La riforma del diritto societario. Società a responsabilità limi-
tata, a cura di G. Lo Cascio, cit., VIII, sub art. 2476, 198 s.; Id., Le azioni
di responsabilità nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in
Giur. comm., 2003, I, 289 s.; S. Fortunato, I controlli nella riforma delle so-
cietà, in questa Rivista, 2003, 305 s.; G. Giannelli, Amministrazione e con-
trollo nella s.r.l., in La riforma del diritto societario a cura di N. Di Cagno,
Bari, 2004, 208 s.; F. Mainetti, Il controllo dei soci e la responsabilità degli
amministratori nella società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2003,
936 s., pubblicato anche in AA.VV., La riforma delle società. Profili della
nuova disciplina, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2003; F. Parrella, in La ri-
forma delle società. Società a responsabilità limitata - Liquidazione - Gruppi -
Trasformazione - Fusione - Scissione a cura di Sandulli e Santoro, cit., III,
sub art. 2476, 123 s.; M. Perrino, La «rilevanza del socio» nella s.r.l.: reces-
so, diritti particolari, esclusione, in Giur. comm., 2003, I, 816 s.; G. Rebecca
- M. Simoni, Gli statuti delle nuove s.r.l., Milano, 2004, 342 s.; C. Rivolta,
Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca,
borsa tit. cred., 2003, I, 697 s.; R. Rordorf, I sistemi di amministrazione e di
controllo nella nuova s.r.l., in questa Rivista, 2003, 670 s.; D. U. Santosuos-
so, I sistemi di amministrazione e controllo nel nuovo diritto societario, in Vita
not., 2003, I, 642 s.; G. Zanarone, Introduzione alla nuova società a respon-
sabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 76.
(12) In tal senso, cfr. S Ambrosini, op. cit., 296 s.; E. Dalmotto, op. cit.,
1220 s.; A. Silvestrini, op. cit., 697; L. Nazzicone, op. cit., 308 s.; M. Bus-
soletti, op. cit., 1228; N. Di Amato, in La riforma del diritto societario, cit.,
207; Id., Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina delle società a respon-
sabilità limitata, cit., 293. A tal proposito, va segnalato, inoltre, che la legge
delega n. 366/2001 contiene soltanto due riferimenti al controllo giudizia-
rio: l’art. 4, comma 2, lett. a), n. 4, che, per le società che fanno ricorso
al mercato dei capitali di rischio, prevede di attribuire la legittimazione at-
tiva alla denuncia anche ai sindaci o ai componenti di altro organo di
controllo previsti dal comma 8, lett. d), nn. 2 e 3; l’art. 5, comma 2, lett.
g), che dispone l’estensione dell’istituto alle cooperative diverse da quelle
costituzionalmente riconosciute, salvo quanto previsto dall’art. 70, comma
7, TUB, di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385. Si è quindi dubitato
della legittimità costituzionale della nuova disciplina per violazione della
legge delega, la quale non prevede l’eliminazione del controllo giudiziario
per le società a responsabilità limitata. Cosı̀, v. E. Dalmotto, op. cit.,
1215. In senso analogo, v. L. Nazzicone, op. cit., 307; C. Montagnani, Il
controllo giudiziario: ambito di applicazione e limiti dell’attuale tutela, testo
provvisorio dello scritto destinato agli studi in onore di Buonocore, par.
3; G. Gilardi, Il controllo giudiziario dopo la riforma della disciplina delle socie-
tà, in Questione giustizia, 2003, 525; C. d’Ambrosio, op. cit., 443. Sembra
escludere, invece, l’eccesso di delega, M. Bussoletti, op. cit., 1213.
(13) Cfr., S. Ambrosini, op. cit., 298; O. Cagnasso, op. cit., 1888; E. Dal-
motto, op. cit., 1220 - 1221; C. Montagnani, Il controllo giudiziario, cit.; A.
Silvestrini, op. cit., 696; N. Di Amato, in La riforma del diritto societario,
loc. cit.; Id., Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina della società a re-
sponsabilità limitata, loc. cit.; L. Nazzicone, in La riforma del diritto societario,
cit., 308 - 309. Segnala che le irregolarità gestionali che non causano un
danno patrimoniale alla società paiono irrilevanti al fine di ottenere la re-
voca anche M. Rescigno, Osservazioni sulla riforma del diritto societario in te-
ma di società a responsabilità limitata, in La riforma del diritto societario, Atti
del XVII Convegno del Centro Nazionale di Difesa e Prevenzione socia-
le, Courmayeur, 27-28 settembre 2002, Milano, 2003, 265.
Per la natura cautelare di questo provvedimento, da cui discende l’appli-
cabilità del combinato disposto degli art. 669 bis ss. c.p.c. e degli artt. 23 -
24 D.Lgs. n. 5/2003, v. G. Olivieri, I procedimenti camerali plurilaterali, cit.,
par. 3, che propone di inquadrare la fattispecie in esame nei provvedi-
menti d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c., costituendo una misura idonea
ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito; Id., La
tutela cautelare ante causam e in corso di causa nella riforma del processo socie-
tario, in www.judicium.it., par. 2. Nello stesso senso, successivamente, v.
d’Ambrosio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma,
cit., 444. Sulla problematica relativa all’ammissibilità della revoca degli
amministratori ante causam, v. A. Silvestrini, op. cit.; F. Mainetti, Il con-
(segue)
LE SOCIETA’ N. 1/2005 75
 DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
rente può ottenere la revoca solamente provando la
presenza di irregolarità che abbiano arrecato danno alla
società, essendo irrilevanti, invece, le violazioni che
non appaiono lesive del patrimonio sociale. La denun-
zia ex art. 2409 c.c., invece, può proporsi in presenza di
gravi irregolarità che «possono arrecare danno alla so-
cietà», ovvero anche di un pregiudizio soltanto poten-
ziale (14).
In secondo luogo, va osservato che gli effetti di tale
misura cautelare non risultano affatto equivalenti a
quelli propri dei provvedimenti che il giudice ha il po-
tere di emettere nel corso e a definizione del giudizio di
cui all’art. 2409 c.c. Il procedimento di cui all’art.
2476, comma 3, c.c., difatti, è finalizzato esclusivamen-
te alla rimozione dall’incarico dell’amministratore con-
venuto in giudizio. Nel silenzio della legge, pertanto,
deve escludersi: l’ammissibilità di un provvedimento di
ispezione della società a spese dei soci; la conclusione
del procedimento con la pronuncia di quei «provvedi-
menti provvisori» di cui all’art. 2409, comma 4, c.c.,
volti a tutelare la correttezza della gestione sociale; la
possibilità che il giudice nomini un amministratore giu-
diziario in sostituzione degli amministratori revoca-
ti (15).
Non è possibile trascurare (16), infine, che, la nuova
disciplina esclude la possibilità di attivare alcun control-
lo giudiziale sulle irregolarità della gestione nelle ipotesi
in cui le violazioni commesse dall’organo amministrati-
vo costituiscano il frutto di un intento fraudolento co-
mune a tutti i soci; «tali considerazioni valgono poi, a
maggior ragione, per le società a responsabilità limitata
unipersonali, che rischiano di divenire un luogo di im-
punità per gli amministratori che compiano gravi irrego-
larità con la connivenza o su mandato dell’unico socio
che li ha nominati» (17).
In tale prospettiva, si giustifica il tentativo di alcuni
commentatori (18) diretto a recuperare una residuale
sfera di operatività al controllo giudiziario nelle società
Note:
(segue nota 13)
trollo dei soci e la responsabilità degli amministratori, cit., 944; L. Nazzicone,
in La riforma del diritto societario, cit., 308; C. Ruggiero, La revoca dell’am-
ministratore nella nuova s.r.l., in questa Rivista, 2004, 1089. Inoltre, per ri-
ferimenti sulla diversa e più generale questione dell’ammissibilità del ricor-
so alla tutela urgente ex art. 700 c.p.c. in presenza di mezzi di cautela tipi-
ci contro le irregolarità nella gestione sociale, v. I. Pagni, Mala gestio degli
amministratori e tutela urgente, in Riv. dir. comm., 2003, 457 ss. e in
www.judicium.it.
Va messo in evidenza, peraltro, che la norma in esame sembra configurare
una misura cautelare, la revoca degli amministratori, priva di contenuto
anticipatorio della decisione di merito, il cui oggetto è costituito dal risar-
cimento del danno. Per superare gli inconvenienti sistematici e pratici de-
rivanti dalla previsione di un provvedimento cautelare privo del requisito
della strumentalità, è stata prospettata una diversa interpretazione dell’art.
2476, terzo comma, c.c.: occorre tenere distinta dall’azione di responsabili-
tà un’autonoma azione di merito, volta alla revoca dell’amministratore in
carica.
76 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
Cosı̀ M. Bussoletti, op. cit., 1227. Per analoghi rilievi, v. B. Ianniello, op.
cit., 192; S. Compagnucci, La revoca dell’amministratore della s.r.l. secondo il
nuovo art. 2476, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, a
cura di Santoro, Milano, 2003, 173, secondo il quale tale conclusione si
giustifica anche perché la nuova disciplina di cui agli artt. 23 e 24 D.Lgs.
n. 5/2003, pur avendolo attenuato, non ha eliminato il principio di stru-
mentalità che deve intercorrere tra il provvedimento cautelare e la deci-
sione di merito.
In senso dubitativo, v. F. Mainetti, Il controllo dei soci, cit., 943, secondo
cui potrebbe anche configurarsi una speciale strumentalità: la funzione del
provvedimento sarebbe quella di evitare che la permanenza in carica degli
amministratori nel corso del giudizio possa procurare ulteriori danni alla
società; O. Cagnasso, op. cit., 1889.
Sul punto, v. anche S. Ambrosini, op. cit., il quale ritiene che il problema
sembra stemperarsi in ragione della previsione di cui all’art. 23, comma,
D.Lgs. n. 5/2003, ai sensi del quale i provvedimenti cautelari idonei ad
anticipare la decisione di merito «non perdono la loro efficacia se la causa
non viene iniziata».
Peraltro, nel senso che la revoca può essere chiesta sia quale misura stru-
mentale all’azione di responsabilità, ante causam ed in corso di causa, sia
quale misura autonoma in ipotesi di violazione da parte degli amministra-
tori di norme che regolano l’agire gestorio, v. C. d’Ambrosio, op. cit.,
445.
Non è mancato, infine, chi, in ragione del silenzio della norma sul punto,
ritiene che il provvedimento di revoca possa essere concesso anche in as-
senza di un danno già verificatosi. Cosı̀, v. C. Ruggiero, op. cit.; V. Salafia,
Il nuovo modello di società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2003, 8;
L. Panzani, L’azione di responsabilità ed il coinvolgimento del gruppo di imprese
dopo la riforma, in questa Rivista, 2002, 1481, nota 11.
Cfr., inoltre, S. Fortunato, I controlli nella riforma della società, cit., 306, se-
condo il quale, in considerazione della diversità di petitum e di causa pe-
tendi delle due azioni, occorre svincolare la richiesta del provvedimento
cautelare dall’azione di responsabilità.
(14) In proposito, occorre rilevare che il requisito costituito dalla poten-
zialità dannosa delle irregolarità è stato introdotto nel primo capoverso
dell’art. 2409 c.c. dal D.Lgs. n. 6/2003. In argomento, cfr. F. Mainetti, in
Il nuovo diritto societario, cit., 936 s.; E. Dalmotto, op. cit., 1231 s.; C.
d’Ambrosio, op. cit., 448; L. Nazzicone, in La riforma del diritto societario,
cit., 309 - 310; Id., La denunzia al tribunale, cit., 1079; F. Galgano, Diritto
commerciale. Le società, Bologna, 2004, 347; Id., Il nuovo diritto societario,
in Trattato Galgano, XIX, Padova, 2003, 305; Id., Diritto civile e commercia-
le, III, L’impresa e le società, 2, Padova, 2004, 347; S. De Vitis, in La rifor-
ma delle società. La società per azioni e la società in accomandita per azioni, a
cura di Sandulli e Santoro, cit., 2/I, sub art. 2409, 605 s.; M. Bussoletti,
op. cit., 1213 s.; S. Pescatore, Manuale di diritto commerciale, a cura di Buo-
nocore, Torino, 2003, 311 - 312.
(15) Cosı̀, cfr. E. Dalmotto, op. cit., 1220.
Per l’impossibilità provvedere alla nomina dell’amministratore giudiziario,
v. Olivieri, I procedimenti camerali plurilaterali, loc. cit., secondo il quale
l’assemblea dei soci, o chi deve esercitare tale potere a norma dell’atto co-
stitutivo dovrà provvedere alla nomina dei nuovi amministratori e, in di-
fetto, si verificherà lo scioglimento della società per impossibilità di funzio-
namento; A. Silvestrini, op. cit., 697; G. Gilardi, op. cit.; S. Ambrosini,
op. cit., 296, che nega altresı̀ la disponibilità dell’ordine di ispezione giudi-
ziale. Evidenziano anche l’inammissibilità dei predetti provvedimenti
provvisori, Di Amato, in La riforma del diritto societario, cit., 207 - 208; Id.,
Le azioni di responsabilità, cit., 293 - 294; R. Rordorf, op. cit., 672; L. Nazzi-
cone, in La riforma del diritto societario, cit., 308 - 309; Id., La denunzia al
tribunale, cit., 1078 - 1079.
(16) Cosı̀ S. Ambrosini, op. cit., 296 - 297.
(17) E. Dalmotto, in Il nuovo processo societario, cit., 1222. In senso critico
rispetto all’abolizione del controllo giudiziario nella s.r.l. unipersonale, v.
anche Associazione Preite, Il nuovo diritto delle società , cit., 267; M. Resci-
gno, Osservazioni sulla riforma, cit., 267 - 268.
(18) Cosı̀, C. Ruggiero, op. cit., 1102; A. Silvestrini, op. cit., 696; G.C.
Rivolta, op. cit., 691 - 692; G. Arieta - F. De Santis, Diritto processuale so-
cietario, Padova, 2004, 578; L. Nazzicone, La denunzia al tribunale, cit.,
1079; Id., in La riforma del diritto societario, cit., 307; F. Mainetti, in Il nuo-
vo diritto societario, cit., 930 - 931, il quale rileva che l’istituto in esame
può essere introdotto con una clausola statutaria; non possono essere
(segue)
n DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO . GIURISPRUDENZA
a responsabilità limita, obbligate ex lege, alla nomina del
collegio sindacale (19).
In queste ipotesi, difatti, l’ultimo capoverso dell’art.
2477 c.c. stabilisce l’applicabilità delle «disposizioni in
tema di società per azioni», delle quali sembra fare parte
anche l’art. 2409 c.c.
Tale interpretazione pare suggerita dalla collocazione
topografica della norma, posta nell’ambito del paragrafo
intitolato «del collegio sindacale» (20). Emerge, peral-
tro, la necessità di coordinare l’art. 2477, comma 4, c.c.
con il nuovo art. 2409 c.c., il cui ultimo capoverso at-
tribuisce, nelle società per azioni, la legittimazione attiva
alla denunzia anche al collegio sindacale: non è possibi-
le escludere dai poteri - doveri dell’organo di controllo
di società a responsabilità limitata, quando questo è ob-
bligatorio e la società ha rilevanza maggiore anche verso
i terzi, alcuno di quelli che sono attribuiti ex lege ai sin-
daci di società per azioni (21).
Occorre rilevare, infine, che anche una recente sen-
tenza dal Tribunale di Roma (22) ha confermato tale
indirizzo interpretativo, evidenziando che quella prevista
dall’art. 2476, comma 3, c.c. non sembra costituire
«una disciplina esaustiva, dal contenuto specializzante»,
per ciò idonea ad escludere l’applicabilità del controllo
giudiziario alle società a responsabilità limitata dotate di
collegio sindacale: da un lato, non consente al socio di
denunciare le irregolarità commesse dai sindaci in viola-
zione dei loro doveri; dall’altro, non attribuisce al colle-
gio sindacale che intenda adempiere alle proprie obbli-
gazioni il potere di provocare il controllo sulla gestione,
domandando la revoca cautelare degli amministratori.
Deve ritenersi, pertanto, che il rinvio di cui all’art.
2477, comma 4, c.c. alle disposizioni in tema di società
per azioni comprenda anche l’art. 2409 c.c.
Note:
(segue nota 18)
esclusi, inoltre, gli strumenti di tutela offerta dall’art. 2476 c.c.; Id., Il con-
trollo dei soci, cit., 98 - 99; C. d’Ambrosio, op. cit., 443; E. Dalmotto, op.
cit., 1223 - 1224.
Contra: M. Arato, op. cit., 1199 - 1200 e nt. 23; O. Cagnasso, op. cit.,
1877 - 1878, nt. 3, secondo il quale il rinvio alle norme sulle società per
azioni deve essere inteso nei limiti della compatibilità; peraltro, dalla nuo-
va disciplina si evince la scelta del legislatore di aver attribuito a ciascun
socio strumenti sanzionatori della mala gestio degli amministratori. In senso
analogo, v. S. Ambrosini, op. cit., 296; A. Cavalli, op. cit., 721, nota 21;
M. Bussoletti, op. cit., 1228; L. Quattrocchio, in Il nuovo diritto societario.
Commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, cit., II,
sub art. 2477, 1897.
Per l’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l., v. anche Associazione
Preite, Il nuovo diritto delle società, cit., 266 - 267; D. Santosuosso, op. cit.,
644 - 645; G. Gilardi, op. cit.; R. Rordorf, op. cit. In dubbio C. Caccavale,
L’amministrazione, la rappresentanza ed i controlli, Milano, 2003, 392 - 393;
R. Marciano, in La riforma delle società, a cura di Sandulli e Santoro, cit.,
III, sub art. 2477, 140.
(19) Si tratta delle ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 2477, commi 2 e 3,
c.c., il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le
s.p.a. oppure per due esercizi consecutivi sono stati superati due dei limiti
indicati dal comma 1 dell’art. 2435 bis c.c.
(20) Cosı̀ G.C. Rivolta, op. cit., 692.
(21) Cfr. D. Corapi, op. cit., 1574, secondo il quale, in caso di nomina
per scelta dei soci, una clausola dell’atto costitutivo potrebbe escludere la
legittimazione dell’organo di controllo al ricorso ex art. 2409 c.c.
(22) Trib. Roma 29 settembre 2004, in www.ipsoa.it/societaonline, che
ad ulteriore sostegno di tale conclusione fa riferimento all’art. 13, L. n. 91/
1981, come modificato dall’art. 8, lett. c), D.Lgs. n. 37/2004, ai sensi del
quale il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. si applica alle società sportive
professionistiche, comprese quelle aventi forma di s.r.l.; in tali casi, il pote-
re di denunzia spetta anche alle federazioni sportive nazionali. La decisio-
ne, inoltre, ribadisce che nelle s.r.l. prive di collegio sindacale non vi è
spazio per il controllo giudiziario per le seguenti ragioni: il diritto di con-
trollo sulla gestione attribuito ai soci; l’indicazione delle gravi irregolarità
quale presupposto del provvedimento di revoca degli amministratori; la le-
gittimazione di ciascun socio all’esercizio dell’azione di responsabilità; assen-
za di alcun rinvio all’art. 2409 c.c. da parte della nuova disciplina.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 77
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI

Arbitrato

Le parti e l’oggetto dell’arbitrato

societario: spunti di riflessione
di LINDA M.C. MORELLINI
Avvocato in Genova

La nuova normativa, allo scopo di garantire principalmente gli interessi del gruppo sociale, crea una
compiuta species arbitrale che, non sostituendo il modello codicistico, prevede importanti innovazioni,
anche di natura processuale, che la avvicinano alla giustizia togata. Tra le novità più significative, in tal
senso, appaiono l’ampliamento dei soggetti nei confronti dei quali esplicherà efficacia la pronuncia arbi-
trale, l’ammissibilità dell’intervento volontario anche di terzi estranei alla clausola arbitrale e dell’inter-
vento coatto di altri soci, l’estensione dei poteri in capo agli arbitri e delle materie su cui questi ultimi
saranno chiamati a decidere.

Premessa statutaria), attribuendo a questo tipo di arbitrato la stes-

sa efficacia che sarebbe propria di quella del giudizio sta-

I
l legislatore, con il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5,
tuale, sia pure con parziale limitazione dell’autonomia
nella parte relativa al titolo V (Dell’arbitrato), nel
del singolo. In tal senso il legislatore ha cosı̀, ad esem-
tentativo di chiarire alcuni punti oscuri, che si era-
pio, riconosciuto la possibilità per gli arbitri di concede-
no creati nella prassi giurisprudenziale, di configurare
re misure cautelari, limitatamente alla sospensione di
un’uniformità di disciplina interna in materia di arbitra-
delibere assembleari (art. 35, comma 5); ha previsto la
to societario, anche nel caso di arbitrato internazionale,
possibilità dell’intervento volontario di terzi, nonché
di assicurare agli arbitri maggiori poteri disciplinati in ri-
dell’intervento coatto dei soci (art. 35, comma 2); ha
gorose previsioni normative, nonché di ridurre il con-
consentito agli arbitri la possibilità di affrontare inciden-
tenzioso, ha creato un tipo particolare di arbitrato che,
ter tantum questioni vertenti su materie non compro-
alcuni interpreti, hanno definito «arbitrato da leg-
mettibili (art. 35, comma 3); ha esteso agli arbitri la
ge» (1), ovvero «fantasma di giurisdizione specia-
competenza a decidere su materie prima riservate al giu-
le» (2).
dice statuale, quali le controversie aventi ad oggetto la
Ci si è allora chiesti se, a fianco di questa legislazione
validità di delibere assembleari (art. 35, comma 5; art.
speciale, si possano configurare anche ipotesi di arbitra-
36, comma 1), ovvero la responsabilità di amministrato-
to societario regolate dal solo diritto comune.
ri, liquidatori e sindaci (art. 34, comma 4); ha richiesto
L’art. 12 della legge delega (3) ha autorizzato a legifera-
per l’arbitrato una forma di pubblicità (art. 35, comma
re in materia di clausola compromissoria statutaria ed in
1), disattendendo con ciò i principi ispiratori dell’arbi-
tal senso il legislatore ha operato. Tuttavia, il legislatore
trato di diritto comune connotato da requisiti di riserva-
delegante non ha toccato la possibilità di prevedere un
tezza; ha previsto la maggioranza dei due terzi del capita-
arbitrato societario fondato su un accordo diverso da
le sociale per le modifiche dell’atto costitutivo introdut-
una clausola compromissoria statutaria, né tale volontà
restrittiva può essere percepita, sia pure implicitamente,
dal titolo V del decreto in esame. Di conseguenza, la Note:
nuova normativa si applica alle clausole compromissorie (1) P. Biavati, Il procedimento nell’arbitrato societario: prime riflessioni, in Atti
statutarie, mentre per le clausole compromissorie conte- del convegno, L’arbitrato nel diritto societario alla luce della recente riforma, Bo-
logna, 21 marzo 9 maggio 2003, 2.
nute in patti parasociali (4), in negozi di trasferimento
di partecipazioni societarie, nonché per i compromessi a (2) E. Fazzalari, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Riv. arb.,
2003, 444.
lite insorta, si applica la normativa prevista dal diritto
(3) L. 3 ottobre 2001, n. 366.
comune (5).
Come si vedrà infra, la nuova normativa darà origine a (4) Sulla natura autonoma negoziale del patto parasociale, cfr. G. A. Re-
scio, La distinzione del sociale da parasociale (sulle c.d. clausole statutarie para-
problemi interpretativi, tuttavia, non può non discono- sociali), in Riv. soc., 1991, I, 596 ss.
scersi al legislatore di aver cercato di tutelare massima- (5) G. Miccolis, Arbitrato e conciliazione nella riforma del diritto societario»,
mente il gruppo sociale, rafforzando e legittimando uno in www.judicium.it, 5; F. Auletta, Dell’arbitrato, in La riforma delle società,
strumento di tutela del gruppo (clausola compromissoria Il processo, Bruno Sassani (a cura di), Torino, 328 ss.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 79
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI
tive o soppressive di clausole compromissorie (fatto sal-
vo il diritto dei soci assenti o dissenzienti di esercitare il
recesso, art. 34, comma 6).
Sostanzialmente, dunque, la nuova disciplina tende a
diminuire l’autonomia del singolo a vantaggio del grup-
po sociale, con la conseguenza di affievolire le differenze
con la giustizia togata, tanto che si è ravvisata da auto-
revole dottrina una «vistosa giurisdizionalizzazione del
procedimento arbitrale» (6).
A fronte di una procedura arbitrale cosı̀ disciplinata, po-
trebbe dubitarsi della natura negoziale dell’arbitrato: tale
natura potrà infatti difficilmente conciliarsi con la pre-
visione di interventi volontari o coatti nel procedimen-
to in corso, di un potere cautelare in capo agli arbitri,
di arbitrabilità di controversie vertenti su materie aventi
ad oggetto diritti indisponibili, di nomina degli arbitri
da parte di un terzo estraneo, nonché di lodi aventi effi-
cacia vincolante per la società, anche se essa non ha
partecipato al giudizio arbitrale. La nuova disciplina
sembrerebbe limitare dunque la natura negoziale solo al-
la mera convenzione arbitrale, avente ad oggetto un
giudice diverso da quello indicato dallo Stato, mentre
per gli altri aspetti prescinderebbe dall’autonomia con-
trattuale dei privati (7).
L’affievolimento delle differenze rispetto alla giustizia
statuale e la prevalente tutela del gruppo, rispetto alla
tutela del singolo, sono confermate d’altra parte dall’am-
pliamento dei soggetti nei confronti dei quali il procedi-
mento arbitrale ed il relativo giudizio possono avere effi-
cacia, nonché dall’estensione delle materie di compe-
tenza degli arbitri.
L’ampliamento dei soggetti
C
on riguardo a tale aspetto, nel linguaggio pro-
cessuale con la parola «parti» ci si riferisce ai
soggetti che danno vita alla dinamica proces-
suale e che ne subiscono gli effetti essendo i destinatari
del provvedimento con cui si concluderà il proces-
so (8). Vengono allora in rilievo l’art. 34, commi 3 e 4,
nonché l’art. 35, commi 2 e 4. La clausola compromis-
soria statutaria è vincolante per i soci e la società, inclu-
si coloro la cui qualità è oggetto di controversia (art.
34, comma 3). Parti dunque sono i soci e la società.
Con riguardo ai soci, la laconicità della formulazione
del comma 3 dell’art. 34 ha ingenerato dubbi tra gli in-
terpreti, nel senso se tale disposizione debba compren-
dere anche i soci subentranti ed i soci aggiunti e se, con
la locuzione «oggetto di controversia», debba intendersi
qualunque tipo di controversia, ovvero solo quella col-
legata a norme statutarie.
Quanto al primo quesito, in ossequio allo spirito del le-
gislatore della riforma, che privilegia la legge del gruppo,
piuttosto che l’autonomia del singolo (9), pare potersi
comprendere sia il socio succeduto sia il socio aggiunto.
Entrambi, infatti, accettando di entrare a far parte del
gruppo, dovranno sottostare alle regole che sottendono
80 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
al gruppo stesso e che sono contenute nell’atto costituti-
vo (10); senza poi contare che il comma 6 dell’art. 34,
laddove la legge del gruppo tocca la più spiccata auto-
nomia (11), prevede il diritto di recesso del socio (as-
sente o dissenziente) nel caso in cui i due terzi del capi-
tale sociale approvino l’introduzione e/o la soppressione
di clausole statutarie compromissorie. Tale possibilità
non può che essere estesa anche al socio succeduto e/o
aggiunto che, venuto a conoscenza della clausola com-
promissoria statutaria, sia, rispetto ad essa, dissenzien-
te (12).
Con riguardo al secondo quesito, pare essere più confor-
me allo spirito legislativo l’interpretazione secondo cui
le controversie oggetto del giudizio arbitrale sono solo
quelle collegate a norme statutarie giacché esse, nel caso
in cui trovino la loro origine in un patto parasociale o
in un contratto di cessione di quote, in ossequio alla tu-
tela delle scelte di autonomia privata (13), dovranno
essere regolate da apposita clausola compromissoria,
non potendosi richiamare quella statutaria che limita i
suoi effetti agli appartenenti al gruppo (14).
Parti del giudizio arbitrale potranno essere poi ammini-
stratori, liquidatori, sindaci, in quanto la clausola com-
promissoria statutaria, che potrà comprendere anche tali
tipi di controversie, sarà vincolante nei confronti dei
suddetti organi sociali che hanno accettato l’incarico
(art. 34, comma 4).
Si è discusso sul tenore della norma, anche perché il
patto compromissorio è comunque esterno al rapporto
che lega la società agli organi sociali e con l’accettazio-
ne dell’incarico questi ultimi non darebbero un consen-
so esplicito alla scelta della via arbitrale (15): certo è
che - sempre nell’ottica perseguita dal legislatore di pri-
vilegiare il gruppo sociale - l’accettazione dell’incarico
potrebbe rappresentare un’implicita sottomissione alla
Note:
(6) E. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in www.judicium.it, 2003, 9.
(7) F. Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it.,
2003, 1285.
(8) C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, 15, Torino, 2003, II,
294.
(9) M. Bove, L’arbitrato nelle controversie societarie, in www.judicium.it, 8.
(10) In argomento, per una differente soluzione a seconda che si tratti di
società di persone, ovvero di società cooperative, ovvero di società per
azioni:, cfr. A. Pisani Massamormile, Riflessioni in tema di clausola arbitrale
e di nomina degli arbitri in materia societaria, in Riv. soc., 2000, 275 ss.
(11) M. Bove, op. cit., 9; E. Zucconi Galli Fonseca, La convenzione arbitra-
le nelle società dopo il decreto delegato di riforma, in www.judicium.it, 11.
(12) P. Rescigno, Arbitrato e autonomia contrattuale, in Riv. arb., 1991, 13
ss.
(13) G. A. Rescio, La disciplina dei patti parasociali dopo la legge delega per la
riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2002, 841.
(14) F. Carpi, Profili dell’arbitrato in materia di società, in www.judicium.it,
11.
(15) F. P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in www.judicium.it, 3 s.;
F. Carpi, op. cit., 7; E. Zucconi Galli Fonseca, op. cit., 12.
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI
legge del gruppo (16). In tal senso si è ritenuto che,
qualora vi fosse una modifica statutaria che introducesse
una clausola compromissoria, gli organi sociali, che ave-
vano accettato la carica in base al precedente statuto,
potrebbero rinunciare all’incarico a suo tempo loro con-
ferito e da loro accettato (17).
Il problema sollevato in ordine alla legittimità dell’e-
stensione della clausola compromissoria agli organi so-
ciali, in quanto estranei allo statuto sociale, potrebbe es-
sere l’occasione per introdurre anche nel nostro sistema,
cosı̀ come avviene nell’esperienza americana, i c.d.
«contratti di amministrazione», nei quali, oltre alla spe-
cifica previsione, tra l’altro, dei compiti e della misura
dei compensi che possono essere ancorati ai risultati
economici della società (18), potrebbe anche essere in-
serita la clausola compromissoria, ponendo fine con ciò
ai dubbi emersi a seguito del D.Lgs. 17 gennaio 2003,
n. 5.
Ci si è chiesti se l’art. 34, comma 4, nel silenzio della
legge, debba estendersi anche ai consigli di gestione, ai
consigli di sorveglianza, ai revisori, o alle società di revi-
sione, nominati ex artt. 2477 e 2409 bis c.c. rispettiva-
mente per le s.r.l. e per le s.p.a.: in ragione della specia-
lità della previsione si sono avanzati dubbi di poter in-
terpretare estensivamente o addirittura analogicamente
tale disposizione (19). Peraltro, l’art. 1 D.lgs. 17 gennaio
2003, n. 5, estendendo l’applicazione dell’art. 34 alle
azioni di responsabilità da chiunque promosse contro gli
organi amministrativi e di controllo, pare risolvere posi-
tivamente la questione.
L’intervento volontario dei terzi e coatto dei soci
S
empre con specifico riguardo ai soggetti parti
dell’arbitrato societario, la riforma introduce
un’importante novità, prevedendo all’art. 35,
comma 2, sia l’intervento volontario di terzi a norma
dell’art. 105 c.p.c., sia l’intervento coatto dei soci ex
artt. 106 e 107 c.p.c.
Nell’arbitrato di diritto comune si ritiene ammissibile
l’intervento volontario di terzi all’essenziale condizione
che, per tale intervento, vi sia l’esplicito consenso delle
parti del patto compromissorio (fatta salva l’ipotesi del-
l’intervento adesivo dipendente), con esclusione drasti-
ca per l’intervento coatto, stante la mancanza di potere
coercitivo in capo agli arbitri (20). Con la riforma, in-
vece, parti del giudizio arbitrale potranno essere, a segui-
to dell’ammissibilità incondizionata dell’intervento vo-
lontario, anche terzi estranei alla clausola ovvero, a se-
guito dell’ intervento coatto, altri soci. Tale previsione
normativa rappresenta dunque una novità di rilievo,
giacché si ammette l’intervento di soggetti che non so-
no parti della clausola compromissoria e ciò indipen-
dentemente dall’ accettazione delle parti del giudizio ar-
bitrale e/o degli arbitri.
Alcuni interpreti hanno ritenuto comprendere la possi-
bilità di chiamare in causa anche la società e non solo i
soci, richiamandosi all’art. 2393 bis c.c., che impone ai
soci di minoranza, che rappresentano un quinto del ca-
pitale sociale, o la diversa misura prevista dallo statuto,
di chiamare in causa la società nel caso di esercizio del-
l’azione di responsabilità (21).
Indubbiamente tale estensione potrebbe sia adattarsi
con quanto previsto dall’art. 35, comma 4, che prevede
l’efficacia del lodo anche nei confronti della società, sia
essere coerente con le finalità volute dal legislatore che,
con la previsione di due tipi di intervento nel giudizio
arbitrale, ha cercato di risolvere i problemi che nella
prassi si presentavano soprattutto nel caso di arbitrati
multiparte.
È probabile che i rigidi schemi processuali previsti per
l’istituto dell’intervento (volontario o coatto che sia)
difficilmente potranno adattarsi al giudizio arbitrale che,
da sempre, si connota per la libertà delle forme; e cosı̀
la previsione di un limite temporale, per poter valida-
mente intervenire nel giudizio arbitrale in esame (prima
udienza, da ritenersi estensibile nel silenzio della norma
anche all’intervento coatto, pur se prevista solo per l’in-
tervento volontario), imporrà agli arbitri di determinare
una prima udienza e, in conformità di quanto previsto
nel processo di cognizione (in particolare nell’art. 183
c.p.c.), si dovrà in quella sede richiedere la presenza del-
le parti, esperire il tentativo di conciliazione e determi-
nare il programma di lavoro dell’arbitrato (22).
Peraltro, al di là di tale limitazione temporale, espressa-
mente richiesta dalla norma, non pare essere coerente
con le finalità perseguite dal legislatore, cercare di adat-
tare l’arbitrato alle forme normativamente imposte per
il processo civile. Non sembra cosı̀ opportuno chiedersi
con quali modalità dovrà esercitarsi l’intervento ad ope-
ra del terzo o del socio, o quali provvedimenti dovrà as-
sumere l’arbitro nel caso di mancata osservanza dell’or-
dine di intervento coatto ad opera di una delle parti o
di mancato rispetto del termine (23).
Il legislatore della riforma ha voluto, come si è visto,
adattare tale tipo di arbitrato alle esigenze di rapidità
che normalmente sottendono ai rapporti societari, tute-
lando prioritariamente il gruppo sociale nel rispetto dei
principi del contraddittorio e di difesa. In base a tali
Note:
(16) E. Zucconi Galli Fonseca, op cit., 12.
(17) E. Zucconi Galli Fonseca, op cit., 12; F. Auletta, op cit., 348.
(18) È interessante per uno sguardo comparatistico su tale argomento: G.
Ferrarini, Valore per gli azionisti e governo societario, in Riv. soc., 2002, 472
ss.
(19) M. Weigmann, L’inserimento nello statuto delle società di capitali di clau-
sole compromissorie, in www.judicium.it, 7.
(20) T. Carnacini, voce Arbitrato rituale, in Noviss. Dig. it., Torino,
1958, 893 ss.
(21) D. Amadei - N. Soldati, Il processo societario, Milano, 2003, 147.
(22) E. Ricci, op. cit., 8; P. Biavati, op. cit., 9.
(23) P. Biavati, op. cit., 9.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 81
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI
scopi, pare, dunque, essere preferibile la soluzione di ri-
tenere applicabili gli artt. 105 e 107 c.p.c. e dunque
considerare ammissibile l’intervento tout court (volonta-
rio per i terzi, coatto per i soci), affidando peraltro la ri-
soluzione di ogni altra questione agli artt. 816 ss. c.p.c.
dettati in tema di arbitrato di diritto comune, ovvero ai
regolamenti arbitrali, ove si tratti di arbitrato ammini-
strato (24).
Infine nel concetto di parte, oltre ai soci, è compresa
anche la società nei cui confronti, tra l’altro, in base al-
l’art. 35, comma 4, saranno vincolanti le statuizioni del
lodo.
Esclusione delle società quotate
E’
da precisare anzitutto che il legislatore non di-
stingue tra i diversi tipi di società, quindi oc-
corre ricomprendere tutte le società commer-
ciali (25), con la sola esclusione delle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio per espressa
previsione dell’art. 34, comma 1.
Tale esclusione ha dato adito a qualche critica. Si è
motivata l’esclusione sul presupposto che la grande dif-
fusione del capitale rende difficilmente applicabile l’op-
zione arbitrale: i soci investitori non avrebbero interesse
a partecipare all’amministrazione della società tanto che
essi, in misura prevalente, neppure conoscono lo statu-
to (26). Inoltre, l’investitore, che acquista normalmente
a mezzo di intermediario, dovrebbe essere avvicinato al
consumatore, e dunque vincolato alla clausola compro-
missoria solo a seguito di espressa sottoscrizione (27).
Peraltro l’esperienza comparatistica segnala una grande
diffusione dell’arbitrato anche quando il capitale è am-
piamente diffuso; e d’altra parte si può concordare con
coloro che ritengono non essere concretamente ipotizza-
bile un rischio che i singoli soci siano convenuti in un
arbitrato dalla società e da altri soci posto che, nelle so-
cietà quotate, le azioni devono essere interamente libe-
rate ed inoltre gli statuti di società ammesse in mercati
regolamentati non possono contenere clausole di prela-
zione o gradimento (28). Senza dubbio la rapidità con-
nessa al giudizio arbitrale rispetto all’ordinario giudizio
di cognizione avrebbe potuto essere un vantaggio anche
per le società che fanno ricorso al capitale di rischio,
giacché tale rapidità si coniugava meglio anche con le
esigenze correlate all’andamento dei titoli (29).
Escluse dunque le società che fanno ricorso al capitale
di rischio, occorre chiedersi in che limite il lodo potrà
essere vincolante nei confronti della società.
Una lettura testuale del comma 4 dell’art. 35, potrebbe
dare adito a dubbi di costituzionalità, in relazione agli
artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost. Pare, dun-
que, più consono ai principi del nostro ordinamento ri-
tenere che il lodo possa esplicare la sua efficacia nei
confronti della società nella stessa misura in cui que-
st’ultima potrebbe subire un atto di disposizione nego-
ziale delle parti. In quest’ottica si è inteso potersi esten-
82 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
dere l’efficacia del lodo non solo nei confronti della so-
cietà, ma anche nei confronti dei soci che non hanno
partecipato al lodo (30), argomentando dal fatto che
comunque a questi ultimi è riconosciuto il potere di in-
tervenire, di essere chiamati ed infine di proporre l’op-
posizione di terzo (31).
Ampliamento delle materie nell’arbitrato
societario
V
engono in rilievo gli artt. 34, commi 1 e 5;
35, commi 3 e 5; 36, comma 1.
L’art. 34, comma 1, anzitutto afferma che le
clausole compromissorie dovranno avere ad oggetto di-
ritti disponibili relativi al rapporto sociale.
Tale affermazione introduce due problemi da affrontare:
il primo riguardante cosa si intende per diritti relativi al
rapporto sociale, il secondo concernente il concetto di
diritti disponibili.
Quanto al primo problema, si è sostenuto che si posso-
no comprendere sia le controversie che hanno ad og-
getto il rapporto sociale, sia quelle che hanno ad ogget-
to un diritto che nasce o è comunque connesso a quel
rapporto, in quanto la causa petendi di quel diritto è ap-
punto l’esistenza, ovvero il modo di essere di quel rap-
porto, con ciò rifacendosi a quanto si è sostenuto nell’e-
sperienza giurisprudenziale maturata in materia di lavoro
in applicazione dell’art. 409 c.p.c. (32).
Con riguardo al secondo problema, il legislatore solo
apparentemente non ha utilizzato la delega nella parte
in cui si attribuiva al governo la possibilità di prevedere
clausole compromissorie statutarie anche in relazione a
Note:
(24) F. P. Luiso, op. cit., 9.
(25) Si è giustamente osservato come la norma in commento, riferendosi
genericamente alle società, parrebbe comprendere anche le società di per-
sone, di conseguenza dovrebbe prevedersi l’obbligo, anche per esse, di
adeguare la clausola statutaria prevista nell’atto costitutivo, anche se l’a-
dempimento degli statuti è previsto solo per le società di capitali ex art.
223 bis, D. lgs. n. 6/2003. Come è stato giustamente affermato, si tratta di
una lacuna legislativa che dovrà necessariamente essere colmata: M.
Weigmann, op. cit., 11.
(26) F. P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in www.judicium.it, 2; P.
Biavati, op. cit., 4.
(27) F. Carpi, op. cit., 6; S. Chiarloni, Riflessioni minime sul nuovo processo
societario, in www.judicium.it, 4.
(28) F. Corsini, op. cit., 1291.
(29) A.A.V.V., I procedimenti La riforma del diritto societario, Milano,
2003, 436 (nt. 2); in senso critico anche M. Weigmann, op. cit., 5; F.
Corsini, op. cit., c. 1292.
(30) F. P. Luiso, op. cit., 9 - 10; E. Zucconi Galli Fonseca, op. cit., 9; M.
Bove, op. cit., 10 - 11; E. Fazzalari, op. cit., 447; D. Amadei - N. Soldati,
op. cit., 150.
(31) AA.VV., I procedimenti, op. cit., 452.
(32) F. P. Luiso, op. cit., 4; A. Prato Pisani, Lavoro (controversie individuali
in materia di), in Dig. civ., X, Torino, 1993, 324.
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI
questioni che non possono formare oggetto di transazio-
ne (33).
Infatti, nonostante la letterale limitazione ai diritti di-
sponibili (art. 34, comma 1), il legislatore ha previsto
nell’art. 35, comma 3 non solo la possibilità di risolvere
incidenter tantum questioni non compromettibili (34),
ma anche di decidere questioni aventi ad oggetto la va-
lidità di delibere assembleari (artt. 35, comma 5; 36,
comma 2), in relazione alle quali si è riconosciuto agli
arbitri anche il potere di sospendere la delibera impu-
gnata, oggetto del procedimento. Tutto ciò con l’unico
limite imposto dall’ art. 36 secondo cui, in tali casi, il
lodo dovrà essere secondo diritto e la pronuncia sarà
sempre impugnabile ex artt. 829, comma 2, e 831
c.p.c., ciò ancorché le parti abbiano previsto un arbitra-
to secondo equità, ovvero l’arbitrato sia internazionale.
Tali previsioni, unitamente al riferimento contenuto
nell’art. 34, comma 5, che esclude l’arbitrabilità delle
controversie in cui la legge prevede l’intervento obbli-
gatorio del P.M., hanno indotto autorevole dottrina a
ritenere che, nonostante l’apparente formulazione del-
l’art. 34, comma 1, l’arbitrato ha fatto «vistoso ingresso
nel campo delle materie non disponibili» (35).
Il riferimento operato dal legislatore nell’art. 34, comma
1 ai diritti disponibili, nonché negli artt. 35, comma 3;
36, comma 1, alle questioni non compromettibili, ha
cosı̀ creato un vivace dibattito in merito all’oggetto del-
l’arbitrato societario.
Prima della riforma, la distinzione tra diritti disponibili
e diritti indisponibili, era basata sulla differenza tra dirit-
ti che sono protetti dall’ordinamento giuridico con nor-
me dispositive e diritti salvaguardati da norme imperati-
ve a tutela dell’interesse non del singolo, ma della col-
lettività (36).
Tale forma di distinzione aveva dato luogo a problemi
interpretativi ed origine a pronunce che, ad esempio,
non ritenevano arbitrabile la controversia attinente alla
contrarietà del bilancio alla effettiva situazione patrimo-
niale (37), ovvero alla nullità di delibere assemblea-
ri (38), ovvero allo scioglimento di società (39). Tale
distinzione dunque non si adattava ad un istituto, come
l’arbitrato, che poteva, nella maggior parte dei casi, tro-
varsi di fronte ad un giudizio con pluralità di parti (40)
e comunque di fronte a controversie in cui il criterio di-
stintivo della indisponibilità e/o inderogabilità dei diritti
è assai incerto (41).
Il richiamo dunque operato dal legislatore sia ai diritti
disponibili, sia alle questioni non compromettibili non
sembra aver risolto i dubbi esistenti prima della riforma,
come dimostrano i contrasti interpretativi sorti in dot-
trina successivamente all’introduzione dell’arbitrato so-
cietario.
Ciò è tanto vero che qualche autore ha ravvisato nel
concetto della transigibilità (42) il criterio per delineare
le materie oggetto dell’arbitrato, anziché quello della di-
sponibilità/derogabilità, ancora sostenuto da una parte
di dottrina (43), ciò argomentando dal combinato di-
sposto degli artt. 34, commi 1, e 5, nonché 35, commi
2, 3 e 5, giacché, proprio da essi, potrebbe escludersi il
ricorso al criterio distintivo fondato sulla identificazione
di norme cogenti dettate nell’interesse dei terzi o nel-
l’interesse generale. Infatti in sede di pronuncia arbitrale
la mancata osservanza di norme cogenti consentirebbe
ai terzi sia di proporre l’opposizione del terzo (art. 35,
comma 3), sia di intervenire in giudizio ex art. 35, com-
ma 2. Neppure potrebbe farsi riferimento all’interesse
generale, perché è il legislatore che, per materie in cui
viene coinvolto l’interesse generale, ha previsto l’inter-
vento del Pubblico Ministero ed in tal senso il legislato-
re ha stabilito la non compromettibilità in arbitri di tali
controversie (art. 34, comma 5).
Secondo tale opinione di pensiero, dunque, un diritto è
transigibile perché è disponibile (44) ed in tal senso de-
porrebbero la previsione della compromettibilità di con-
troversie aventi ad oggetto: la responsabilità di ammini-
stratori, liquidatori e sindaci (art. 34, comma 4) (45), la
Note:
(33) Il comma 3 dell’art. 12 L. 3 ottobre 2001, n. 366 recita: «il Governo
può altresı̀ prevedere che gli statuti delle società commerciali contengano
clausole compromissorie anche in deroga agli artt. 806 e 808 del codice
di procedura civile per tutte o per alcune tra le controversie societarie di
cui al comma 1. Nel caso che la controversia concerna questioni che
non possono formare oggetto di transazione, la clausola compromissoria
dovrà riferirsi ad un arbitrato secondo diritto, restando escluso il giudizio
di equità ed il lodo sarà impugnabile anche per indicazione di legge».
(34) Dubbi sulla effettiva applicabilità di tale disposizione in tema di que-
rela di falso, sono stati sollevati da A. Tedoldi, Le questioni pregiudiziali di
nullità nell’arbitrato rituale: dall’art. 819 c.p.c. all’arbitrato societario (art. 35,
comma 3, D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), in www.judicium.it, 22.
(35) E. Ricci, op. cit., 3; contra, cfr. F. P. Luiso, op. cit., 9, il quale ritiene
che comunque l’arbitrato sia sempre ancorato alla disponibilità dei diritti,
ancorché possa conoscere incidenter tantum questioni non compromettibi-
li, cosı̀ come «il G.A. non viola l’art. 103 Cost. allorché conosce (e non
decide) del diritto pregiudiziale di un terzo, ovvero il giudice del lavoro
conosce (e non decide) della situazione pregiudiziale di cui è titolare un
lavoratore minorenne (art. 2, comma 2, c.c.)».
(36) Trib. Pavia 17 dicembre 1987, in questa Rivista, 1988, 270.
(37) Trib. Padova 20 giugno 1989, in Foro pad., 1989, I, 327; Trib. Ge-
nova 25 gennaio 1982, in Giur. comm., 1982, II, 684.
(38) Trib. Ascoli Piceno 21 ottobre 1992, in questa Rivista, 1993, 356;
Trib. Lecce 3 luglio 1987, ivi, 1988, 36; A. Pisani Massamormile, op. cit.,
272 ss.
(39) Cass. 19 settembre 2000, n. 12412, in Giust. civ., 2001, I, 405.
(40) F. Auletta, D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. L’arbitrato (artt. 34 - 36),
in La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 857 ss.
(41) Per una chiara distinzione tra inderogabilità ed indisponibilità: A.
Tedoldi, op. cit., 17, con richiami alla nt. 81.
(42) F. Corsini, op. cit., 1288 ss.
(43) M. Bove, op. cit., 3.
(44) F. Corsini, op cit., 1289.
(45) Secondo tale ricostruzione l’applicazione del criterio della transigibili-
tà, potrebbe consentire agevolmente di estendere, nel silenzio della nor-
ma, anche ai consigli di sorveglianza ed ai consigli di gestione la previsio-
ne dell’art. 34, comma 4, visto che, anche per tali nuove figure di organi
sociali è prevista dall’art. 2409 decies, comma 4, c.c. la possibilità di rinun-
(segue)
LE SOCIETA’ N. 1/2005 83
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . OPINIONI
validità di delibere assembleari (art. 35, comma 5; art.
36, comma 1), il potere cautelare limitatamente alla so-
spensione della delibera assembleare (art. 35, comma
5) (46) e la possibilità per gli arbitri di conoscere, sia
pure incidenter tantum, di questioni non compromettibili
(art. 35, comma 3).
La teoria della transigibilità è stata peraltro contrastata
da coloro che ritengono che la disposizione dell’art. 34,
comma 1, sia assolutamente inequivoca nella definizio-
ne dell’area delle controversie compromettibili in quan-
to, eliminando ogni accenno alla transazione, ancorché
richiamata nell’art. 12, comma 3, della legge dele-
ga (47), ha limitato ai soli diritti disponibili l’oggetto
del patto compromissorio (48).
In conclusione, apprezzabile appare la volontà del legi-
slatore di ampliare l’oggetto dell’arbitrato per cercare di
snellire i compiti dei tribunali e di giurisdizionalizzare
l’arbitrato (49) in un’ottica garantistica per il gruppo so-
ciale unitariamente inteso, certo è che l’applicazione di
norme processuali difficilmente potrà adattarsi alla liber-
tà delle forme propria del procedimento arbitrale ed il
riferimento sia ai diritti disponibili (art. 34, comma 1),
sia alle questioni non compromettibili (artt. 35, comma
3, 36, comma 1), potrebbe continuare a generare pro-
nunce in contrasto tra loro, perché fondate sui concetti
84 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
incerti dell’indisponibilità e della inderogabilità dei di-
ritti con il conseguente rischio di non realizzare, nella
pratica concreta, le finalità che, con la riforma, il legi-
slatore intendeva perseguire.
Note:
(segue nota 45)
ciare e transigere, a maggioranza assoluta del consiglio di sorveglianza, tali
controversie, con ciò superando gli eventuali dubbi di legittimità circa la
possibilità di applicazione analogica della norma. Per contro si è visto che
tale dubbio può essere superato dall’art. 1 D. Lsg. n. 5/2003.
(46) A tal riguardo potrebbe prospettarsi un’ipotesi di incostituzionalità
della norma dal momento che è stato previsto che l’ordinanza di sospen-
sione della delibera non sia reclamabile e ciò in contrasto con quanto
previsto in diritto processuale in materia di provvedimenti cautelari, con-
tro i quali è sempre consentito il reclamo (art. 669 terdecies c.p.c.). In tal
senso: F.P. Luiso, op. cit., 10; P. Biavati, op. cit., 17; A. Briguglio, Concilia-
zione ed arbitrato nelle controversie societarie, in www.judicium.it, 5.
(47) L. 3 ottobre 2001, n. 366.
(48) A. Tedoldi, op. cit., 22.
(49) A tale riguardo pare interessante richiamare la recente ordinanza
con cui la Corte costituzionale ha confermato la legittimazione dei collegi
arbitrali a sollevare questioni di legittimità costituzionale di una legge o di
un atto avente forza di legge, sostanzialmente parificando gli arbitri alla
giurisdizione ordinaria (Corte cost. 13 - 15 gennaio 2003, n. 11, in Giur.
cost., 2003).
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

Procedimento ordinario di cognizione

Il processo ordinario di cognizione

al vaglio della Consulta
TRIBUNALE DI BRESCIA 18 ottobre 2004 (ord.)
Pres. Cumin - Rel. Sabbadini - B. c. B. e altri

Procedimenti societari - Procedimento ordinario di cognizione - Questioni di legittimità costituzionale - Contrasto con
gli artt. 3, 76, 97 e 111 Cost. - Non manifestamente infondate

(Artt. 3, 76, 97 e 111, Cost.; artt. 2 - 17, D.Lgs. n. 5/2003)

I. Non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 5/2003, limi-
tatamente al titolo II capo I, agli artt. 2 - 17, in relazione agli artt. 3, 76, 97 e 111, primo e secondo
comma, Cost.

Il Tribunale (omissis). plicare il rito speciale) per le cause societarie come ori-
ginariamente indicato nel c.d. «schema Mirone».

T
rattandosi di causa fra i soci di società in nome
collettivo avente ad oggetto l’impugnativa dei
bilanci e la revoca e l’esclusione dalla società
degli amministratori, essa rientra all’evidenza fra quelle
previste dalla lett. a) art. 1 D.Lgs. n. 5/2003, per cui as-
sume rilievo nel caso specifico l’applicazione delle norme
processuali stabilite dal citato decreto al titolo II, capo I,
relativamente agli artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,
13, 14, 15, 16 e 17, disciplinanti appunto il giudizio di
cognizione di primo grado davanti al tribunale in com-
posizione collegiale nelle materie di cui all’art. 1 del de-
creto citato.
Orbene, al fine di valutare la non manifesta infondatez-
za della questione di costituzionalità dell’articolato sopra
citato, trattandosi di normativa delegata, va esaminato
l’art. 12 della legge delega al governo per la riforma del
Ora, l’art. 76 Cost. vuole che l’esercizio della funzione
legislativa non possa essere delegato al Governo se non
con determinazione dei principi e criteri direttivi e sol-
tanto per tempo limitato e per oggetti definiti.
La migliore dottrina e la stessa giurisprudenza della Cor-
te costituzionale hanno da sempre interpretato la norma
nel senso che essa intende vietare non solo il trasferi-
mento di pieni poteri dalle camere al governo ma qua-
lunque legge delegante che non operi una previa deter-
minazione della portata e del tipo della disciplina dele-
gata, cosı̀ che l’attività del Governo risulti sostanzial-
mente vincolata a realizzare con un circoscritto margine
di scelte operative una serie di risultati già precostituiti
da parte delle Camere, assolvendo in sostanza le norme
delegate una funzione attuativa delle norme deleganti.

diritto societario (L. 3 ottobre 2001, n. 366) che in ma-
teria processuale per quanto riguarda in particolare il
processo di cognizione di primo grado (che questo Tri-
bunale è chiamato ad applicare al caso di specie), dele-
gava il governo, testualmente, ad «emanare norme di-
rette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione
dei procedimenti» prevedendo che per il perseguimento
di dette finalità il governo era delegato a dettare regole
processuali che in particolare potevano prevedere la
«concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali», nient’altro.
Né aggiunge altro la relazione ministeriale al disegno di
legge delega che si limita ad indicare l’obiettivo della
«concentrazione».
In particolare, non veniva più prevista l’istituzione di se-
zioni specializzate (che sarebbero state chiamate ad ap-
N
e deriva, quindi, che il legislatore ordinario
deve stabilire principi e criteri cosı̀ specificati
da far prevedere l’esito finale della delega, per
quanto il suo oggetto possa essere esteso e complesso,
pena l’incostituzionalità della legge delega per genericità
ed indeterminatezza.
Come insegna infatti anche la giurisprudenza della Cor-
te cost. occorre individuare la ratio della delega (cfr.
sentenza n.163/2000) ed i principi e criteri direttivi
vanno letti «tenendo conto del complessivo contesto di
norme in cui si collocano e individuando le ragioni e le
finalità poste a fondamento della legge di delegazione»
(cfr. sentenze n. 425/2000 e n. 96/2001).
Nel caso di specie ritiene questo Tribunale che la sinte-
tica norma contenuta nella legge delega, per evitare il
sospetto di incostituzionalità per indeterminatezza e ge-
nericità, non possa non essere letta e interpretata facen-

LE SOCIETA’ N. 1/2005 85
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
do riferimento alla disciplina del vigente processo di co-
gnizione davanti al tribunale, come contenuta nel libro
II titolo I del codice di procedura civile, il rito cioè che
sino al 31 dicembre 2003 è stato applicato anche alle
controversie societarie e che il legislatore delegante ave-
va davanti al momento della concessione della delega.
Questa ricostruzione sistematica della volontà del legi-
slatore delegante non solo appare rispettosa del dettato
costituzionale ma permette anche una agevole e sempli-
ce lettura della norma stessa.
La disciplina del processo di cognizione davanti al tribu-
nale contenuta nel codice di procedura civile prevede
infatti che il processo si svolga attraverso la successione
di più udienze fisse ed obbligatorie, in particolare quella
di prima comparizione (art. 180 c.p.c.), quindi la prima
udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.), cui segue una
prima udienza per la discussione e l’ammissione delle
prove (art. 184 c.p.c.) ed eventualmente una seconda
udienza, su richiesta delle parti, sempre per la discussio-
ne e l’ammissione delle prove (art.184, primo comma,
seconda parte, c.p.c.) e quindi, all’esito, un’ulteriore
udienza di precisazione delle conclusioni (art. 189
c.p.c.).
Il legislatore delegante indicando il principio di «con-
centrazione del procedimento» faceva evidentemente
riferimento proprio a questa scansione prevista nel pro-
cesso ordinario.
Ugualmente il processo ordinario vigente prevede che
tra il giorno della notificazione della citazione e quello
dell’udienza di comparizione debbano intercorrere ter-
mini liberi non minori di sessanta giorni, fissa il termine
meramente ordinatorio di quindici giorni per la succes-
sione fra le varie udienze (art. 81 disp. att. c.p.c.), stabi-
lisce ai sensi dell’art.183 c.p.c., comma 5, un termine
massimo di trenta giorni per il deposito di memorie e di
altri trenta per le repliche, non prestabilisce nessun ter-
mine per il deposito delle memorie istruttorie ex art.
184 c.p.c., primo comma, seconda parte, e prevede il
termine di sessanta giorni per il deposito delle comparse
conclusionali e di venti per eventuali repliche.
Anche in questo caso, evidentemente, il legislatore de-
legante quando indicava il principio della «riduzione
dei termini processuali» faceva riferimento a quanto
previsto nel processo ordinario vigente.
Solo questa lettura dei principi fissati dal legislatore de-
legante, altrimenti invero generici, appare, ad avviso
del Tribunale, corretta da un punto di vista costituzio-
nale.
E
bbene, è allora evidente che l’articolato conte-
nuto negli artt. da 2 a 17 D.Lgs. n. 5/2003 con
cui si è inteso dare attuazione alla delega, con-
trasta con i principi fissati dal legislatore delegante per
«eccesso di delega».
Il nuovo rito societario previsto per il processo di cogni-
zione davanti al tribunale costituisc, infatti, come indi-
cato dalla stessa relazione della commissione ministeria-
86 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
le e rilevato da subito dalla dottrina, un vero e proprio
nuovo modello processuale, che si distacca volutamente
sia dal modello processuale del 1942, sia da quello del
processo del lavoro del 1973 ed infine anche da quello
abbozzato nella riforma del 1990.
Ispirandosi forse a modelli ottocenteschi (il procedimen-
to formale previsto dal codice di procedura civile del
1865) ed ancor più risalenti nel tempo, il nuovo rito di
cognizione di primo grado davanti al tribunale in mate-
ria societaria prevede tutta la prima fase del processo
senza l’intervento del giudice; nell’atto di citazione ai
sensi dell’art. 2 non è più indicata l’udienza avanti al
giudice ed il termine che l’attore fissa al convenuto per
la comunicazione della comparsa di risposta è stabilito
solo nel minimo, cosı̀ nella comparsa di risposta ai sensi
dell’art. 4 il convenuto può a sua volta fissare all’attore
per eventuale replica un termine stabilito ancora una
volta solo nel minimo, e con lo stesso meccanismo l’art.
6 prevede la possibilità di una replica da parte dell’atto-
re e l’art. 7 la possibilità di una controreplica da parte
del convenuto e poi ancora ulteriori repliche e contro-
repliche.
Solo con l’istanza di fissazione di udienza di cui all’art. 8
interviene finalmente il giudice, in un momento però
in cui sia il thema decidendum che il thema probandum si
sono già definitivamente formati, totalmente al di fuori,
quindi, del controllo del giudice.
D’altra parte la stessa istanza di fissazione di udienza,
con gli effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall’art.
10, è uno strumento lasciato nella totale disponibilità
delle parti o anche di una sola di esse, che può utilizzar-
lo a suo piacimento, nel momento ritenuto più oppor-
tuno.
Ancora poi va segnalato l’art. 13 in tema di contumacia
o costituzione tardiva del convenuto, che introduce l’in-
novativo principio (di cui nella delega non vi è trac-
cia), per cui nel caso in cui il convenuto non notifichi
la comparsa di risposta nel termine stabilito o anche so-
lo si costituisca tardivamente «i fatti affermati dall’attore
si intendono non contestati e il tribunale decide sulla
domanda in base alla concludenza di questa».
Ora, come rilevato dalla dottrina ed anche da organi di
rilevaza costituzionale, siamo di fronte alla creazione di
una «disciplina interamente nuova per il processo socie-
tario di cognizione ordinaria, non prevista dalla legge
delega» in quanto «si doveva solo concentrare il proce-
dimento e cosı̀ ridurre i termini».
Viceversa, «l’operazione effettuata dal decreto legislativo
non è stata quella di prevedere un rito concentrato ri-
spetto all’attuale rito ordinario disciplinato dagli artt.
163 a 310 c.p.c., bensı̀ quella di introdurre nell’ordina-
mento un’anticipazione del rito ordinario prefigurato
dal testo redatto dalla commissione ministeriale per la
riforma del processo civile».
Ed ancora, «con lo schema di decreto legislativo si è di-
sciplinato per intero un nuovo rito a cognizione piena
operante secondo linee culturali che implicano l’assun-
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
zione di un modello processuale in toto difforme da quel-
lo vigente, mentre il codice attuale prevede un potere
di collaborazione del giudice nella definizione del thema
probandum e del thema decidendum, il legislatore delegato
ha sottratto qualunque intervento del giudice e rimesso
alle parti la gestione dell’intera fase preparatoria si tratta
di una soluzione dell’eterno problema dell’equilibrio tra
privato e pubblico nel processo di cui si discute da tem-
po di cui però non vi è traccia nella legge delega che
non ha inteso incidere sul modello processuale».
Tutto ciò poi contrasta sino ai limiti dell’irragionevolez-
za con il fatto che il legislatore delegante ha rinunciato
all’istituzione di sezioni specializzate nella materia socie-
taria, per cui secondo il sistema delineato dalla riforma
processuale in oggetto avremo giudici non specializzati
che in compenso applicheranno riti speciali a seconda
delle varie materie sottoposte alla loro cognizione, con
quali ricadute sulla funzionalità e sul buon andamento
degli uffici giudiziari è facile immaginare
I
n sintesi, quindi, dovendo fra le varie interpretazio-
ni possibili della legge preferire, secondo l’insegna-
mento della stessa Corte costituzionale, quella che
offre una lettura in linea con i precetti costituzionali,
appare pertanto doveroso, secondo questo Tribunale, ri-
tenere che la legge delega indicando i principi già sopra
richiamati intendesse riferirsi al processo di cognizione
davanti al tribunale vigente, come previsto nel libro II
titolo I del codice di procedura civile, autorizzando
quindi il governo a prevedere semplicemente una con-
centrazione delle udienze e la riduzione dei termini pro-
cessuali ivi previsti.
Ritenere viceversa che possa essere rispettosa del dettato
costituzionale contenuto nell’art. 76 una legge delega
che si limiti ad indicare un obiettivo rimettendo al de-
creto delegato l’individuazione della via idonea a rag-
giungerlo, come pure si è sostenuto, pare piuttosto
un’interpretazione assai pericolosa, potenzialmente ever-
siva dell’ordinamento costituzionale (atteso che posto
un obiettivo verrebbe lasciata al governo l’individuazio-
ne della via più idonea per raggiungerlo!), in contrasto
con il consolidato orientamento in materia da sempre
espresso dalla migliore dottrina e dal giudice delle leggi
e contraria alla stessa prassi decennale seguita dal Parla-
mento e dai governi della Repubblica (si pensi, per re-
stare alla materia processuale, alla specificità della legge
delega n. 81/1987 per l’emanazione del nuovo codice di
procedura penale con i suoi 105 principi!).
P
er tutti i motivi sopra indicati, pertanto, ritiene
questo Tribunale che non sia manifestamente
infondata la questione di costituzionalità della
parte del citato decreto legislativo relativa al procedi-
mento di primo grado davanti al tribunale di cui agli
artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17
(attesa la connessione fra tutti gli articoli interessati),
con riferimento non solo all’art. 76 ma anche agli artt.
98 e 111, primo e secondo comma, Cost.
Ed invero:
– con riferimento all’art. 3 Cost. sia perché appare irra-
gionevole introdurre per alcune materie un ulteriore rito
speciale ispirato ad un modello processuale completa-
mente diverso da quelli vigenti e che si aggiunge ad es-
si, senza contestualmente prevedere l’istituzione di giudi-
ci specializzati, con evidenti ricadute negative sulla fun-
zionalità del sistema, sia perché il nuovo rito rimettendo
totalmente alle parti la predisposizione del thema deci-
dendum e del thema probandum impedisce l’intervento
direzionale e correttivo del giudice che costituisce lo
strumento per realizzare anche nel processo civile l’egua-
glianza sostanziale di tutti i cittadini davanti alla legge;
– con riferimento all’art. 76 Cost. perché appare palese
nel decreto legislativo di attuazione della delega agli
artt.da 2 a 17 la violazione per «eccesso di delega» dei
principi e dei criteri direttivi contenuti nella norma de-
legante, interpretata secondo l’unica lettura costituzio-
nalmente corretta, cioè facendo riferimento al modello
del processo di cognizione davanti al tribunale previsto
nel codice di procedura civile vigente;
– con riferimento all’art. 98 Cost. perché posto che
non viene prevista alcuna sezione specializzata, appare
in contrasto con il principio del buon andamento (ap-
plicabile anche agli uffici giudiziari), prevedere che lo
stesso giudice sia chiamato ad applicare più riti, fondati
su modelli completamente diversi l’uno dall’altro, a se-
conda delle materie;
– con riferimento all’art. 111, primo e secondo comma,
Cost. perché detta norma obbliga il legislatore a predi-
sporre un «giusto processo» davanti a giudice terzo ed
imparziale, garantendo la ragionevole durata del giudi-
zio, mentre il processo delineato nel decreto legislativo
agli artt. da 2 a 17 prevede che tutta la prima fase si
svolga senza che il giudice possa intervenire da subito
onde garantire il «giusto processo» evitando inutili lun-
gaggini e il compimento di atti nulli o viziati, lascia alle
parti piena libertà di far scattare le preclusioni connesse
all’istanza di fissazione di udienza (riportando in auge
una sorta di «furbizia processuale» che tanti decenni di
elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sembravano
aver ormai espunto dal nostro sistema processuale), non
prevede alcun termine massimo per garantire sin dall’i-
nizio la ragionevole durata del processo, posto che
quanto si legge nella relazione della commissione mini-
steriale secondo cui «fino a quando una delle parti non
chiede la fissazione dell’udienza non può esserci ritardo
imputabile all’amministrazione» appare in palese contra-
sto con il più recente orientamento in materia della
Corte Europea dei diritti dell’uomo.
(omissis).
LE SOCIETA’ N. 1/2005 87
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
IL COMMENTO
di Enrica Senini
Il commento esamina le argomentazioni poste a fonda-
mento dell’ordinanza, con la quale il Tribunale di Bre-
scia ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 2 - 17 D.Lgs. n. 5/2003, in re-
lazione agli artt. 3, 76, 97 e 111 Cost., e si sofferma in
particolare sul presunto vizio di eccesso di delega rile-
vato dal tribunale in relazione alle direttive poste dal-
l’art. 12 L. n. 366/2001. Esso tratta, inoltre, della rite-
nuta violazione del principio di uguaglianza, con speci-
fico riferimento alla mancata istituzione delle sezioni
specializzate, nonché del buon andamento della pubbli-
ca amministrazione, ritenuto dai giudici remittenti rife-
rito anche alla funzione giurisdizionale. Ampi cenni
vengono rivolti, infine, alla tematica del «giusto pro-
cesso» e all’interrogativo se la fase preliminare del
processo societario debba computarsi ai fini della dura-
ta ragionevole del processo, anche in relazione alla giu-
risprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
I. Con l’ordinanza in commento, il Tribunale di
Brescia solleva la questione di legittimità costituzionale
degli artt. da 2 a 17 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in re-
lazione agli artt. 3, 76, 98 (1) e 111, primo e secondo
comma, Cost., sottoponendo al giudice delle leggi una
problematica già segnalata dalla dottrina in prima lettu-
ra delle nuove disposizioni di diritto processuale societa-
rio, in merito alla quale si auspicava quanto prima l’in-
tervento di una pronuncia chiarificatrice.
La presunta violazione dell’art. 76 Cost.
per vizio di «eccesso di delega»
Il Tribunale si interroga principalmente sulla legitti-
mità dell’intervento riformatore, in relazione alle diretti-
ve poste dall’art. 12 L. 3 ottobre 2001, n. 366, che aveva
delegato il governo ad emanare norme che, senza modifi-
che della competenza per territorio e per materia, fossero
«dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizio-
ne dei procedimenti» in materia societaria, bancaria e fi-
nanziaria, dettando regole che attuassero il principio di
concentrazione e riducessero i termini processuali.
Rilevata l’estrema sinteticità di tale dettato normati-
vo, i giudici remittenti osservano che l’unica via per sal-
vare la legge delega dal sospetto di incostituzionalità per
indeterminatezza e genericità, è quella di interpretarla
assumendo come parametro di riferimento il processo
ordinario di cognizione di cui al codice di rito.
L’intervento del legislatore delegato, in altre parole,
si sarebbe dovuto limitare a concentrare la scansione
temporale delle udienze di cui agli artt. 180, 183, 184 e
189 c.p.c., e a ridurre i termini per il deposito degli
scritti difensivi previsti dagli artt. 180, 183, quinto com-
ma, 184 e 190 c.p.c.; esulava, quindi, dalle competenze
88 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
del governo la creazione ex novo di un rito speciale
completamente diverso da quello descritto dal codice di
procedura civile.
Questa era anche l’opinione espressa dal C.S.M., nel
parere allo schema del decreto legislativo recante la
«Definizione dei procedimenti in materia di diritto so-
cietario e di intermediazione finanziaria, nonché in ma-
teria bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della
legge 3 ottobre 2001, n. 366», reso in data 13 dicembre
2002, che aveva rilevato come l’art. 12 della legge dele-
ga avesse inteso assumere come tertium comparationis il
processo civile ordinario, mentre «con lo schema di de-
creto legislativo, si è disciplinato per intero un nuovo ri-
to a cognizione piena operando secondo linee culturali
che implicano l’assunzione di un modello processuale in
toto difforme da quello vigente (...), ma di cui non vi è
traccia nella legge delega, che non ha inteso incidere
sul modello processuale».
La dottrina maggioritaria aveva avallato questa te-
si (2), manifestando dubbi di illegittimità costituzionale
del D.Lgs. n. 5/2003 per eccesso di delega, in quanto
quest’ultima contemplava solamente la «concentrazione
del procedimento e la riduzione dei termini processua-
li», autorizzando, quindi, un intervento «correttivo»
della struttura del processo civile di cognizione vigente,
non la creazione di un nuovo procedimento.
Il Tribunale di Brescia fa proprie tali argomentazioni,
richiamando espressamente alcuni passi del citato parere
del C.S.M. e concludendo che la norma contenuta nel-
la legge delega deve «essere letta e interpretata facendo
riferimento alla disciplina del vigente processo di cogni-
zione davanti al tribunale, come contenuta nel libro II
titolo I del codice di procedura civile, il rito cioè che si-
no al 31 dicembre 2003 è stato applicato anche alle
controversie societarie e che il legislatore delegante ave-
va davanti al momento della concessione della delega».
Per vagliare il fondamento e la correttezza di tale im-
postazione, è necessario anzitutto esaminare attenta-
mente il disposto dell’art. 12 L. n. 366/2001.
La norma non contiene alcun espresso riferimento al
Note:
(1) Il Tribunale, rilevata l’errata indicazione dell’art. 98 Cost., anziché
dell’art. 97 Cost., (con riferimento al principio di buon andamento della
P.A.), con provvedimento in data 4 novembre 2004, ha disposto la cor-
rezione dell’errore materiale, sicché in luogo dell’art. 98 Cost. deve legger-
si art. 97 Cost.
(2) C. Consolo, Esercizi imminenti sul c.p.c.: metodi asistematici e penombre,
in Corr. giur., 2002, 1541; G. Costantino, Il nuovo processo commerciale:
la cognizione ordinaria in primo grado, in Riv. dir. proc., 2003, 387; A. Proto
Pisani, La nuova disciplina del processo societario (note a prima lettura), in Fo-
ro it., 2003, V, 2; G. Tarzia, Interrogativi sul nuovo processo societario, in
Riv. dir. proc., 2003, 641. V. in relazione a questa tematica anche L. Ru-
bino, in AA.VV., I procedimenti, Milano, 2003, 27.
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
processo civile ordinario; essa delegava semplicemente il
governo ad emanare norme «dirette ad assicurare una
più rapida ed efficace definizione dei procedimenti» in
materia societaria, dettando regole processuali che rea-
lizzassero la concentrazione del procedimento e la ridu-
zione dei termini processuali.
Muovendo da un’analisi letterale di tale disposizione,
una parte della dottrina aveva evidenziato come la legge
delega avesse semplicemente imposto al legislatore l’at-
tuazione del principio di concentrazione e la riduzione
dei termini processuali, ma nessun vincolo «che lo
astringesse allo schema e all’ideologia del codice del
1940» (3).
In effetti, la «concentrazione» e la «riduzione dei ter-
mini processuali» non necessariamente dovevano essere
attuate sul modello del codice di rito; anzi, forse proprio
l’«adattamento» di quest’ultimo alle direttive del legisla-
tore delegante ne avrebbe impedito la compiuta attuazio-
ne. Difficile, infatti, pensare alla riduzione del lasso tem-
porale di quindici giorni che dovrebbe intercorrere fra
un’udienza e l’altra ex art. 81, secondo comma, disp. att.
c.p.c. (già ampiamente non rispettato nel processo ordi-
nario) (4), cosı̀ come altrettanto inutile sarebbe stata
una riduzione dei termini per il deposito delle memorie
di cui agli artt. 180, 183, e 190 c.p.c., atteso che lo stesso
codice di rito li stabilisce soltanto nel massimo, nulla im-
pedendo al giudice di fissare alle parti termini più brevi.
Lo stesso processo civile ordinario, di fatto, potrebbe
essere più concentrato, se le udienze fossero fissate nel
rispetto dell’art. 81 disp. att. c.p.c. e se il giudice, valuta-
tane l’opportunità nelle singole fattispecie, assegnasse al-
le parti termini più brevi per lo scambio delle memorie;
ma sappiamo che ciò nella prassi non è possibile per il
carico di lavoro gravante sugli uffici giudiziari, e tale
considerazione di certo non muterebbe per le cause so-
cietarie, se ad esse fosse applicabile un rito ordinario
«corretto» secondo tali dettami.
Oltre alle evidenziate difficoltà, ci si può inoltre
chiedere se un processo costruito su un «ritocco» del ri-
to ordinario vigente avrebbe perseguito gli obiettivi del-
la rapidità e dell’efficacia espressamente indicati dal legi-
slatore delegante: da più parti, infatti, si è sottolineata
la concreta inutilità di alcune udienze introdotte con la
riforma del 1990 (segnatamente, di quella di prima
comparizione ex art. 180 c.p.c.), nelle quali il giudice si
limita a concedere termini per il deposito di scritti di-
fensivi, senza che sia espletata alcuna ulteriore attività.
Si comprende allora come l’attuazione delle direttive
della legge delega attraverso la concentrazione delle
udienze e la riduzione dei termini previsti dal c.p.c. non
avrebbe colto pienamente l’intento del legislatore, che
mirava a creare un processo rapido ed efficace in mate-
rie che, per loro natura, necessitano di soluzioni imme-
diate e che non richiedono - di norma - un’istruttoria
complessa tale da dedicarvi memorie ed udienze ad hoc
per il suo espletamento.
L’idea di introdurre un rito completamente nuovo
poteva allora risultare astrattamente vincente: ne è nato
un procedimento che ha sottratto al giudice gli incom-
benti meramente routinari, eliminando le udienze nelle
quali vengono disposti rinvii e concessi termini per il
deposito di scritti, e ha lasciato la fase iniziale del pro-
cesso in mano alle parti, che decidono quando porre fi-
ne allo scambio degli atti, seppur «controllate» da ter-
mini e preclusioni che il legislatore ha comunque rite-
nuto di imporre.
Resta, quindi, da valutare se la legge delega consenti-
va la creazione di un modello processuale radicalmente
difforme da quello codicistico, senza violare il disposto
dell’art. 76 Cost.
La giurisprudenza costituzionale è costante nell’affer-
mare che «la delega legislativa non elimina ogni discre-
zionalità del legislatore delegato, i cui margini risultano
più o meno ampi a seconda del grado di specificità dei
principi e dei criteri direttivi fissati dal legislatore dele-
gante» (5).
Occorre pertanto individuare la ratio della legge dele-
ga, per verificare se la norma delegata sia ad essa rispon-
dente; tale giudizio «va condotto, da un lato, definendo,
alla luce del complessivo contesto normativo e delle fi-
nalità che ispirano la delega, la portata delle norme che
fissano i principi e i criteri direttivi e, dall’altro, conside-
rando che i principi posti dal legislatore delegante costi-
tuiscono non solo la base e il limite delle norme delega-
te, ma strumenti per l’interpretazione della portata delle
stesse, le quali, pertanto, vanno lette, fintanto sia possi-
bile, nel significato compatibile con detti principi» (6).
L’art. 12 L. n. 36620/01 ha un contenuto indubbia-
mente scarno, ma di certo non indeterminato, perché
individua chiaramente i principi che il legislatore dele-
gato doveva attuare: la creazione di un procedimento
rapido ed efficace attraverso regole processuali che preve-
dessero la concentrazione e la riduzione dei termini proces-
suali. Come è stato osservato (7), la legge delega ha in-
dicato l’obiettivo, «rimettendo al legislatore delegato
l’individuazione della via idonea a raggiungerlo».
E ciò è pienamente legittimo, atteso che il compito
della legge delega è quello di indicare gli obiettivi che il
legislatore delegato deve perseguire, non necessariamen-
te quello di specificare nel dettaglio le concrete modali-
Note:
(3) C. Punzi, Lineamenti del nuovo processo in materia societaria. Il processo
ordinario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 75; R. Vaccarella, La riforma so-
cietaria: aspetti processuali. Il rito ordinario, in Corr. giur., 2003, 1501; E. Se-
nini - F. Vedana, Il nuovo processo societario, bancario e finanziario, Torino,
2004, 44.
(4) Sul punto, cfr., in particolare, R. Vaccarella, op. cit., 1501.
(5) Corte cost. 31 maggio 2000, n. 163, in Giust. civ., 2000, I, 2529 e in
Giur. cost., 2000, 1453.
(6) Corte cost. 4 aprile 2001, n. 96, in Giust. civ., 2001, I, 1735. V. an-
che, nello stesso senso, Corte cost. 17 ottobre 2000, n. 425, in Giur.
comm., 2001, II, 179.
(7) R. Vaccarella, op. cit., 1502.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 89
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
tà attuative di tali direttive, che possono essere rimesse
alla discrezionalità (più o meno ampia, a seconda della
specificità della norma delegante) del Governo.
Nella specie, l’art. 12 L. n. 366/2001 aveva lasciato
al legislatore delegato ampio margine di discrezionalità
per assicurare una rapida ed efficace definizione dei pro-
cedimenti in materia societaria attraverso la concentra-
zione e la riduzione dei termini processuali.
Nel perseguimento di questo obiettivo, il Governo
ha ritenuto di svincolarsi da un modello processuale co-
munque lento e senz’altro non «efficace» nell’accezione
che il legislatore delegante intendeva significare: cioè
quella di un processo privo di udienze inutili, che stimo-
la alla completezza delle difese sin dallo scambio degli
atti introduttivi e che si esaurisce in un’unica udienza,
all’esito della quale viene pronunciata la decisione.
Il procedimento ordinario di cognizione di cui al
D.Lgs. n. 5/2003 rispetta pienamente questo intento,
avendo previsto uno scambio preliminare di atti fra le
parti che può esaurirsi nella sola notifica degli atti intro-
duttivi (svincolato dalla scansione temporale di udienze
spesso inutili), e giungere alla decisione all’esito di un’u-
nica udienza (di norma collegiale) fissata entro cinquan-
ta giorni dalla designazione del giudice relatore.
È agevole comprendere come tale modello abbia at-
tuato la «concentrazione» e la «riduzione dei termini
processuali», nel contempo creando un processo senz’al-
tro « rapido»ed «efficace», nel pieno rispetto, dunque,
dell’esercizio della funzione legislativa delegata di cui al-
l’art. 76 Cost.
Al limite, si sarebbe potuto sollevare un dubbio di il-
legittimità costituzionale della stessa legge delega per ec-
cessiva genericità e indeterminatezza (8) (questione co-
munque non posta dal tribunale remittente), ma non
del decreto legislativo emanato in sua attuazione, che ri-
spetta le direttive della delega e non si pone dunque in
contrasto con l’art. 76 Cost.
La questione di legittimità costituzionale
sollevata in relazione agli artt. 3 e 97 Cost.
I giudici bresciani sollevano, inoltre, la questione di
legittimità costituzionale con riferimento all’art. 3 Cost.,
ravvisando la violazione del principio di uguaglianza
sotto due distinti profili: da un lato, perché il legislatore
delegato ha introdotto un rito speciale per le cause so-
cietarie senza contestualmente istituire sezioni specializ-
zate. Dall’altro lato, perché la c.d. «fase preliminare» di
questo nuovo modello processuale è completamente ri-
messa alla disponibilità delle parti, il che preclude al
giudice l’intervento direzionale e correttivo «che costi-
tuisce lo strumento per realizzare anche nel processo ci-
vile l’eguaglianza sostanziale di tutti i cittadini davanti
alla legge».
Non pare che le disposizioni di cui agli artt. 2 - 17
D.Lgs. n. 5/2003 si pongano in contrasto con l’art. 3
Cost. cosı̀ come ritenuto dal tribunale.
L’originario disegno di legge delega presentato dalla
90 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
«Commissione Mirone» (e, successivamente, dalla
«Commissione Rovelli»), prevedeva l’istituzione di se-
zioni specializzate presso il tribunale di ciascuna città se-
de di corte d’appello cui devolvere, fra le altre, tutte le
controversie in materia societaria, bancaria e finanziaria,
trattandosi di fattispecie che postulano una conoscenza
non soltanto giuridica, ma anche economica e finanzia-
ria.
Tale scelta è stata abbandonata nel testo definitivo
della L. n. 366/2001, probabilmente considerando che
le cause in materia societaria rappresentano una percen-
tuale risibile del carico giudiziario gravante su ciascun
tribunale, il che rendeva l’istituzione di sezioni specializ-
zate un’operazione antieconomica ed eccessiva rispetto
allo scopo che il legislatore intendeva perseguire. Vi era
poi la ferma opposizione manifestata dal Consiglio Na-
zionale Forense, timoroso che l’opzione legislativa pre-
giudicasse l’attività professionale degli operatori dei cen-
tri minori, non sede di corte d’appello e, quindi, di se-
zione specializzata (9).
La legge delega non ha fatto alcun riferimento alle
sezioni specializzate, e il legislatore delegato, pertanto,
non ne ha previsto l’istituzione. Abbiamo quindi giudici
ordinari che, in materia societaria, bancaria e finanzia-
ria, applicano il rito speciale di cui agli artt. 2 - 17
D.Lgs. n. 5/2003.
Il codice di procedura civile vigente già prevede che
giudici non specializzati (cioè i giudici civili ordinari)
applichino il rito speciale del lavoro nelle cause che
hanno ad oggetto rapporti di locazione, comodato o af-
fitto di azienda (art. 447 bis c.p.c.), e ciò avviene nel
pieno rispetto dei principi costituzionali.
La Corte costituzionale (10) ha infatti affermato che
«il legislatore, nella sua discrezionalità - con il solo limi-
te della non manifesta irragionevolezza o non palese ar-
bitrarietà - può adottare norme processuali differenziate
tra i tipi di giurisdizione e di riti procedimentali, non es-
sendo tenuto, sul piano costituzionale, ad osservare re-
gole uniformi rispetto al processo civile, proprio per le
ragioni che possono giustificare la pluralità di giurisdizio-
ni, le diversità processuali e le differenze delle tipologie
dei riti speciali».
È dunque legittimo che il legislatore abbia introdotto
per le materie di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003 un rito
speciale, che viene applicato da giudici ordinari non
specializzati; ciò non comporta alcuna disparità di tratta-
mento, né «evidenti ricadute negative sulla funzionalità
Note:
(8) Tenuto comunque conto che «anche per le leggi delega vale il fonda-
mentale canone per cui deve essere preferita l’interpretazione che le pon-
ga al riparo da sospetti di incostituzionalità» (Corte cost. 17 luglio 2000,
n. 292, in Giur. cost., 2000, 2221).
(9) Cfr. V. Mariconda, La riforma delle società senza giudice specializzato, in
Corr. giur., 2001, 1125.
(10) Corte cost. 10 maggio 2002, n. 179, in Giur. it., 2003, 17, annotata
da V. Vanacore.
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
del sistema», posto che l’applicazione di tale rito, con-
formemente a quanto accade per le controversie di cui
all’art. 447 bis c.p.c., non incide in alcun modo sul ruo-
lo del giudice e sul lavoro delle cancellerie.
Con riguardo al secondo profilo di incostituzionalità
sollevato dal tribunale in relazione all’art. 3 Cost., non
pare sia violato il principio di uguaglianza nella scelta
legislativa di rimettere alle parti la definizione del thema
decidendum e del thema probandum al di fuori dell’inter-
vento correttivo e direzionale del giudice. L’uguaglianza
sostanziale dei cittadini davanti alla legge viene infatti
garantita dall’applicazione di quest’ultima da parte di un
giudice imparziale, non dalla celebrazione del processo
secondo determinate norme processuali, che si applica-
no nei confronti di ciascun cittadino senza distinzione
alcuna.
D’altro canto, anche nel rito del lavoro il thema deci-
dendum e il thema probandum si formano al di fuori del
«controllo» e della «direzione» del giudice nell’accezio-
ne intesa dalla pronuncia in commento, in quanto le
preclusioni per entrambe le parti maturano prima dell’u-
dienza ex art. 420 c.p.c., cioè prima dell’intervento del
giudice. In altre parole, anche nel processo del lavoro le
parti devono formulare tutte le loro domande, eccezioni
ed istanze istruttorie anteriormente alla prima udienza
avanti il giudice, senza che questi, in tale fase introdut-
tiva, intervenga a «controllare» e a «dirigere» l’attività
difensiva svolta dalle parti, che sarà oggetto di valutazio-
ne in sede decisoria.
Una breve riflessione merita anche la questione di
incostituzionalità (strettamente collegata a quella di cui
sopra) sollevata dal tribunale in relazione all’art. 97
Cost., argomentando che la mancata istituzione delle
sezioni specializzate «appare in contrasto con il princi-
pio del buon andamento (applicabile anche agli uffici
giudiziari)», poiché lo stesso giudice è «chiamato ad ap-
plicare più riti, fondati su modelli completamente diver-
si l’uno dall’altro, a seconda delle materie».
Per consolidato orientamento della Corte costituzio-
nale, «l’esercizio della funzione giurisdizionale risulta
estraneo alla tematica del buon andamento della pub-
blica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.», in quan-
to quest’ultimo «si riferisce agli organi dell’amministra-
zione della giustizia esclusivamente per profili concer-
nenti l’ordinamento degli uffici giudiziari e il loro fun-
zionamento sotto l’aspetto amministrativo, ma non ri-
guarda l’esercizio della funzione giurisdizionale nel suo
complesso e i diversi provvedimenti che ne costituisco-
no espressione» (11).
I giudici remittenti ravvisano la violazione dell’art.
97 Cost. nel fatto che, nelle controversie in materia
economica, il giudice deve applicare un rito diverso da
quello ordinario di cui al codice di procedura civile, e
ciò complicherebbe l’ordinaria gestione del ruolo e,
conseguentemente, l’esercizio della funzione giurisdizio-
nale.
La censura pare quindi rivolta al cattivo andamento
non già dell’apparato amministrativo degli uffici giudi-
ziari, quanto piuttosto dell’esercizio della funzione giuri-
sdizionale, il che esula dal contenuto dell’art. 97 Cost.,
come ritenuto dalla giurisprudenza più sopra citata.
Violazione del principio del giusto processo?
L’ultima questione di illegittimità costituzionale vie-
ne sollevata dal Tribunale di Brescia in relazione all’art.
111, primo e secondo comma, Cost., riflettendo sul fat-
to che l’articolato normativo che disciplina il procedi-
mento ordinario di cognizione in materia societaria
«prevede che tutta la prima fase si svolga senza che il
giudice possa intervenire da subito onde garantire il
«giusto processo» evitando inutili lungaggini e il compi-
mento di atti nulli o viziati, lascia alle parti piena libertà
di far scattare le preclusioni»e « non prevede alcun ter-
mine massimo per garantire sin dall’inizio la ragionevole
durata del processo».
Prima di valutare la fondatezza della tesi del tribuna-
le, è necessario soffermarsi su alcune considerazioni.
La c.d. «fase preliminare» del nuovo rito societario si
articola nello scambio alternato di atti fra le parti, che
può durare, secondo quanto stabilito dall’art. 7, comma
3, D.Lgs. n. 5/2003, «finché non è decorso il termine
massimo di ottanta giorni dalla notifica della memoria
di controreplica di cui al comma 2». In qualsiasi mo-
mento anteriore al decorso di tale termine massimo, nel
rispetto del disposto dell’art. 8, ciascuna parte può porre
fine allo scambio delle memorie e chiedere con apposita
istanza la fissazione dell’udienza davanti al giudice. Que-
sti, con decreto ai sensi dell’art. 12, fissa l’udienza di di-
scussione e, nel contempo, decide sull’ammissibilità del-
le prove richieste dalle parti, indica le questioni proces-
suali rilevabili d’ufficio, invita le parti a rendere l’inter-
rogatorio libero, assegna un eventuale termine per rego-
larizzare gli atti o per rinnovare la notifica nulla, con
ciò impedendo che eventuali irregolarità formali degli
atti possano inficiare le successive fasi processuali.
Tale schema consente di rilevare, in primo luogo,
che il ruolo del giudice all’interno del processo non vie-
ne meno, anzi, viene valorizzato, in quanto egli è esone-
rato dalla mera fissazione di termini (come accade nel
processo civile ordinario nelle udienze ex artt. 180, 183
e 184 c.p.c.) e interviene soltanto nel momento in cui
è chiamato a decidere sulle istanze e sulle questioni pro-
spettate dalle parti. Il nuovo rito societario garantisce
pertanto la presenza di un giudice terzo e imparziale a
tutela del «giusto processo».
In secondo luogo, che non è vero che il D.Lgs. n. 5/
2003 non stabilisce alcun termine di durata massima
della fase preliminare del processo: essa è fissata dall’art.
7, comma 3, anche se per giungere alla sua determina-
Nota:
(11) Corte cost. 4 febbraio 2000, n. 30, in Giur. cost., 2000, 212; Corte
cost. 12 marzo 2004, n. 94, in Giur. cost., 2004, f. 2; Corte cost. 7 maggio
2004, n. 138, in Giur. cost., 2004, f. 3.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 91
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

zione bisogna effettivamente imbattersi in un calcolo che l’art. 2, comma 2, L. 24 marzo 2001, n. 89 («Legge
complicato (12). Pinto») considera determinante ai fini dell’accertamen-
I giudici remittenti evidenziano che la relazione mi- to della sussistenza della violazione.
nisteriale al D.Lgs. n. 5/2003 dichiara espressamente Anche sotto tale ultimo profilo, dunque, non pare
che «fino a quando una delle parti non chiede la fissa- fondata la questione di illegittimità costituzionale degli
zione dell’udienza non può esserci ritardo imputabile al- artt. 2 - 17 D.Lgs. n. 5/2003 sollevata dai giudici bre-
l’amministrazione». Il che pare in linea con quanto so- sciani, ma spetterà ora alla Consulta sciogliere ogni dub-
stenuto da parte della dottrina nell’affermare che, in un bio in merito.
modello processuale cosı̀ congegnato, « è la parte che
stabilisce se provocare la decisione del giudice: come ta-
le, essa non può lamentarsi di subire danni per il pro-
lungarsi del giudizio a seguito di una condotta proces-
suale che essa stessa ha scelto e determinato o contri-
buito a determinare» (13).
La Corte Europea dei diritti dell’uomo ritiene che
anche nei modelli processuali sorretti dall’iniziativa di
parte (tipico è il processo adversary dei sistemi di com-
mon law), lo Stato è comunque tenuto a «conformarsi
al requisito della trattazione delle controversie in un ter-
mine ragionevole», e se « lascia che i procedimenti
continuino oltre il «termine ragionevole» prescritto dal-
l’art. 6 della Convenzione senza fare qualcosa per farli
progredire, esso sarà responsabile del conseguente ritar-
do» (14). E quel «qualcosa» può consistere nell’incre-
mento del numero dei giudici, oppure nell’adozione di
una normativa processuale che imponga «automatici li-
miti di tempo e preclusioni».
Il problema di un’eventuale illegittimità costituziona-
le degli artt. 2 - 17 D.Lgs. n. 5/2003 per violazione del-
l’art. 111 Cost. non risiede, dunque, nell’avere lasciato
la direzione della fase preliminare del processo nella di-
sponibilità delle parti, quanto piuttosto nel verificare se
lo Stato abbia previsto meccanismi idonei ad assicurare
il rispetto del termine ragionevole di cui all’art. 6 par. 1
della Convenzione Europea per la salvaguardia dei dirit-
ti dell’uomo e delle libertà fondamentali e all’art. 111
Cost.
Nell’avere stabilito una durata massima della fase
preliminare del processo, pena l’estinzione del giudizio,
e nell’avere scandito lo scambio degli atti entro deter-
minati termini a pena di decadenza, il legislatore delega-
to si è conformato al disposto dell’art. 6 par. 1 della
Convenzione, cosı̀ come interpretato dai giudici di Stra-
sburgo.
E forse è proprio il rito societario il modello proces-
suale idoneo a garantire il rispetto della durata ragione-
vole del processo, se consideriamo che prima che un
giudizio ordinario pervenga alla decisione trascorrono
diversi anni, mentre il processo societario può essere de-
finito in un periodo di tempo inferiore all’anno. Note:
Per esonerare lo Stato dalla responsabilità per l’ecces- (12) La norma prevede che lo scambio preliminare degli atti possa durare
siva durata della c.d. «fase preliminare» del processo so- fino alla scadenza del «termine massimo di ottanta giorni dalla notifica
cietario non sarà sufficiente allegare che essa è intera- della memoria di controreplica di cui al comma 2» dell’art. 7; la durata
mente gestita dalle parti e che, quindi, nessun ritardo è massima di tale fase è, dunque, all’incirca di 210 giorni.
imputabile all’Amministrazione, ma occorrerà dimostra- (13) Arieta - De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 107.
re che, nel caso singolo, il ritardo è dipeso esclusiva- (14) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 29 luglio 2003, Price & Lowe /
mente dal «comportamento delle parti», un parametro Regno Unito, in Giur. it., 2004, 487, con nota di Didone.

92 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

Arbitrato

Il nuovo arbitrato societario

e altre questioni
TRIBUNALE DI LATINA 22 giugno 2004
Pres. est. Cataldi - F.M. B. c. Meccano Holding s.r.l.
Procedimenti societari - Impugnazione di deliberazioni assembleari - Mancata iscrizione nel registro delle imprese -
Eccezione di inammissibilità - Riproposizione dell’impugnazione dopo l’iscrizione - Obbligo di esame dell’eccezione
proposta nel primo giudizio - Insussistenza
(Artt. 4, 16, D.Lgs. n. 5/2003)

I. L’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione di una deliberazione assembleare straordinaria non

ancora iscritta nel registro delle imprese non deve essere esaminata se l’attore ha riproposto la me-
desima impugnazione, con i motivi già esposti nella precedente, dopo l’iscrizione della medesima
deliberazione nel registro delle imprese.
Procedimenti societari - Arbitrato - Clausola compromissoria statutaria - Eccezione di difetto di giurisdizione - Con-
dizioni di efficacia
(Art. 34, D. Lgs. n. 5/2003)

II. La clausola arbitrale contenuta nello statuto di una s.r.l. e conforme alle disposizioni contenute ne-
gli artt. 806 ss. c.p.c. è nulla, se al momento del giudizio, nel quale sia eccepito il difetto di giuri-
sdizione del giudice ordinario adito dall’attore, non è stata adeguata all’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003.

Procedimento societario - Arbitrato - Clausola compromissoria statutaria - Conformità agli artt. 806 ss. c.p.c. -
Nullità - Sostituzione automatica con clausola di cui all’art. 34 D.Lgs. n. 5/ 2003 - Inammissibilità
(Art. 1419, codice civile; art. 34, D.Lgs. n. 5/2003)

III. Se la clausola compromissoria statutaria, conforme agli artt. 806 ss. c.p.c., non è stata adeguata alle
disposizioni contenute nell’art. 34 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, non può essere automaticamente
sostituita dal modello di clausola compromissoria previsto e regolato dal predetto art. 34.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Deliberazioni assembleari - Omologate dal tribunale - Omesso
reclamo avverso il decreto di omologazione - Impugnazione - Ammissibilità

(Artt. 2436, 2479 ter, codice civile)

IV. È irrilevante l’omissione di reclamo avverso il decreto con il quale il tribunale ha omologato una de-
libera dell’assemblea straordinaria di una s.r.l. al fine di decidere sull’ammissibilità dell’impugnazio-
ne per invalidità della deliberazione omologata.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Deliberazioni assembleari - Impugnazione - Legittimazione dei
soci - Condizioni

(Art. 2479 ter, codice civile)

V. È legittimato all’impugnazione per invalidità delle deliberazioni dell’assemblea di una s.r.l. qualun-
que socio, indipendentemente dal valore della quota di capitale sociale posseduta, a condizione che
non vi abbia consentito.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 93
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Deliberazioni assembleari - Impugnazione - Legittimazione

- Mezzi di prova

(Art. 2479 ter, codice civile)

VI. La prova della legittimazione del socio all’impugnazione delle deliberazioni assembleari di una
s.r.l. può essere data con qualunque mezzo.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Assemblea - Convocazione - Secondo le modalità indicate
nello statuto - Convocazione da parte del presidente del consiglio di amministrazione - Invalidità - Conseguenze

(Artt. 2479 bis e ter, codice civile)

VII. L’assemblea della società a responsabilità limitata deve essere convocata con le modalità indica-
te dall’atto costitutivo; se questo dispone che deve provvedere l’organo amministrativo, la con-
vocazione decisa e disposta dal presidente del consiglio di amministrazione è viziata, con l’ef-
fetto di invalidare la deliberazione assunta dall’assemblea, se questa non si sia costituita tota-
litariamente.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Assemblea - Mancanza di convocazione - Assenza di un

solo socio - Configurabilità di assemblea totalitaria - Condizioni

(Art. 2479 bis, codice civile)

VIII. Non è configurabile nella riunione, nella quale manchi anche un solo socio, l’assemblea totalita-
ria di una società a responsabilità limitata.

Il Tribunale (omissis). individua il periodo compreso tra il 1 gennaio 2004 e il

30 settembre 2004 per l’adeguamento degli statuti socie-

A
ncora preliminarmente, il Collegio rileva che
la questione relativa all’ammissibilità, o meno,
dell’impugnazione delle delibere assembleari
prima della loro necessaria iscrizione nel registro delle
imprese, che si è posta, in sede cautelare, per il primo
giudizio instaurato dall’attore, è assorbita interamente
dalla successiva riproposizione dell’identica impugnazio-
ne, avverso gli stessi atti e per gli stessi motivi, operata
dall’attore dopo tale iscrizione, attraverso la notificazio-
ne della seconda impugnazione, perfezionatasi comun-
que nel termine di cui all’art. 2479 ter, comma 1, c.c.
(ed infatti la convenuta non ha eccepito alcuna deca-
denza). Pertanto, in forza dell’una o dell’altra impugna-
zione, identiche nel contenuto, il Collegio deve comun-
que attingere il merito della lite.
tari, ma deve escludersi che durante tale fase temporale
le clausole compromissorie contrastanti con la disciplina
inderogabile di cui all’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/
2003, per quanto interessa ai fini di questo giudizio, pos-
sano perpetuare la loro efficacia. A tale conclusione, in-
fatti, non conduce il comma 5 dell’art. 223 bis disp. att.
c.c., secondo cui le disposizioni statutarie, ancorché non
conformi a norme inderogabili della riforma, mantengo-
no efficacia sino al 30 settembre 2004: l’ultrattività è in-
fatti prevista per le disposizioni statutarie che «non sono
conformi alle disposizioni inderogabili del presente de-
creto» e cioè del D.Lgs. n. 6/2003, mentre nulla è pre-
visto per il caso di non conformità al D.Lgs. n. 5/2003,
sicché è da ritenere che le disposizioni statutarie in con-
trasto con la nuova disciplina processuale cessino di
avere efficacia con l’entrata in vigore di quest’ultima.

S
empre in via preliminare, il Collegio ritiene al-
tresı̀ che l’eccepito difetto di giurisidizione o di
competenza, derivante dalla clausola compro-
missoria di cui all’art. 24 dello statuto della convenuta,
non sussiste, poiché la stessa clausola è nulla per contra-
sto con la disciplina cogente imposta dall’art. 34, com-
ma 2, D.Lgs. n. 5/2003, in ordine al potere di nomina
degli arbitri, alla quale non è stata uniformata, come
prescrive invece l’art. 223 bis disp. att. c.c., introdotto
dall’art. 9, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 5/2003.
È vero, peraltro, che lo stesso art. 223 bis disp. att. c.c.
Deve parimenti escludersi, ad avviso del Giudicante,
che la conseguenza del mancato adeguamento di atti
costitutivi e statuti, che già contengano clausole com-
promissorie contrarie alle nuove norme inderogabili,
possa essere quella della conservazione delle clausole in
questione, previa la sostituzione automatica delle dispo-
sizioni patrizie divenute contra legem con quelle di legge,
in applicazione della regola contemplata dal comma 2
dell’art. 1419 c.c., in forza del quale le clausole di un
contratto contrarie a norme imperative di legge, quali
debbono considerarsi le norme in materia di arbitrato,

94 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
sono da queste ultime sostituite di diritto anche quando
il legislatore non abbia espressamente previsto la sostitu-
zione delle clausole e pattuizioni in contrasto con le
norme imperative di legge).
Infatti il meccanismo conservativo invocato pare non
adeguato alla fattispecie oggetto del giudizio, atteso che:
la sostituzione automatica non sarebbe operata integral-
mente, essendo solo ipotizzabile che la clausola che con-
tinui a prevedere la nomina degli arbitri ad opera delle
parti, e non di un soggetto terzo, sia, dal 1 gennaio
2004, ai sensi del comma 2 dell’art. 1409 c.c., integrata
dal solo ultimo periodo del comma 2 dell’art. 34, il qua-
le stabilisce che, se il terzo estraneo non provveda alla
nomina di tutti gli arbitri, la designazione degli stessi va
chiesta al Presidente del tribunale del luogo in cui la so-
cietà ha sede legale. Quindi non sarebbe applicabile in-
teramente la nuova disciplina legale, ma solo quella par-
te di essa - il ricorso al giudice per la nomina degli arbi-
tri - che il legislatore configura come extrema ratio, ma
che, per le società inadempienti all’onere di adegua-
mento della clausola preesistente, diverrebbe la regola,
con un capovolgimento della ratio della norma e con la
formazione di una nuova disciplina negoziale solo in
parte mutuata da quest’ultima (sulla necessità che la so-
stituzione automatica non possa riguardare soltanto una
parte della clausola ed una parte della norma cogente
cfr. Cass. 16 febbraio 1983, n. 1184);
avendo il legislatore configurato una vacatio legis desti-
nata appositamente anche all’adeguamento dei negozi
societari alla nuova normativa, l’inerzia delle società
preesistenti potrebbe essere sintomatica della consape-
vole volontà delle stesse di lasciare elidere, per effetto
della nuova disciplina cogente, la clausola compromis-
soria dal proprio ordinamento, alla quale non dovrebbe
quindi sovrapporsi necessariamente una sorta di ultratti-
vità della clausola per effetto della sua sostituzione auto-
matica;
la conservazione della clausola compromissoria non è
resa necessaria dal fine di garantire comunque alle parti
la produzione o la persistenza di un diritto che le stesse
perderebbero altrimenti a causa della nullità radicale
della stessa pattuizione: essendo l’arbitrato comunque
uno strumento di tutela dei diritti, la sua inoperatività
consentirà,ovviamente, comunque di adire la tutela giu-
diziaria, con garanzie ancora maggiori per gli interessati.
Per lo stesso motivo, la nullità della clausola compro-
missoria inadeguata non comporta la nullità dell’intero
negozio societario ai sensi dell’art. 1419, comma 1, c.c.,
e quindi la sostituzione automatica della disciplina della
stessa clausola non è resa necessaria neppure dal fine
maggiore di conservare la fonte negoziale della società.
Ancora preliminarmente, riguardo all’eccezione d’inam-
missibilità sollevata dalla Meccano s.r.l., il Collegio os-
serva che la circostanza che la delibera impugnata sia
stata iscritta nel registro delle imprese a norma dell’art.
2436, commi 3 e 4, c.c., e che contro il decreto del Tri-
bunale non sia stata proposto reclamo, non può costi-
tuire certo causa di inammissibilità della successiva im-
pugnazione della medesima delibera, come invoca inve-
ce parte convenuta.
Infatti il procedimento ed il provvedimento di cui al-
l’art. 2436, commi 3 e 4, c.c., come da richiamo espres-
so operato dall’art. 29 D.Lgs. n. 5/2003, appartengono
alla volontaria giurisdizione, ed alla specie dei procedi-
menti camerali nei confronti di una sola parte, rappre-
sentata dalla stessa società istante per l’iscrizione. Per-
tanto deve escludersi che un provvedimento per sua na-
tura inidoneo all’ irrevocabilità, privo dell’istruttoria
propria della piena cognizione e, soprattutto, reso all’esi-
to di un procedimento al quale il socio dissenziente ri-
mane estraneo ( potendo egli soltanto limitarsi a rende-
re note al notaio le pretese censure di legittimità del de-
liberato da iscrivere, sperando che questi le faccia pro-
prie e non proceda all’iscrizione ai sensi dell’art. 2436,
comma 3, c.c.), possa precludere al socio dissenziente il
diritto di impugnare successivamente la stessa delibera,
una volta iscritta ed efficace, come invece espressamen-
te consente, senza riserve di sorta in ordine all’iter pre-
gresso del deliberato assembleare, l’art. 2479 ter c.c.
S
empre in sede preliminare, il Collegio rileva che
l’eccezione della convenuta, relativa al preteso
difetto di legittimazione dell’attore all’impugna-
zione, per non essere quest’ultimo titolare almeno del
5% del capitale sociale, come aumentato proprio in for-
za della delibera impugnata, è infondata.
Infatti l’art. 2479 ter c.c., che disciplina, per le s.r.l.,
l’impugnazione delle decisioni dei soci invalide, nell’ul-
timo comma richiama l’art. 2377 c.c., che disciplina la
stessa materia per le s.p.a., non integralmente, ma solo
per i commi 1, 5, 7, 8 e 9, escludendo pertanto i commi
3 e 4, che introducono la limitazione alla legittimazione
invocata dalla convenuta. Né, peraltro, potrebbe soste-
nersi che i predetti commi siano invece applicabili alle
s.r.l. per effetto del richiamo che lo stesso art. 2479 ter
c.c., nell’ultimo comma, fa dell’art. 2378 c.c., che, a sua
volta, nel comma 2 rinvia all’art. 2377, comma 3, c.c.,
assegnando al ricorrente l’onere di dare prova della pro-
pria legittimazione. È infatti da escludersi che un mero,
e generico, richiamo indiretto - dall’art. 2479 ter, com-
ma 4, c.c. all’art. 2378 c.c, e dal comma 2 di quest’ulti-
mo all’art. 2377, comma 3, c.c. - pertinente all’onus pro-
bandi possa prevalere sull’esplicito e specifico richiamo
parziale operato dallo stesso art. 2479 ter, comma 4, c.c.
ad alcuni soltanto dei commi dell’art. 2377 c.c., giacché
pare logico che se il legislatore avesse inteso richiamare,
in materia di s.r.l., il comma 3 dell’art. 2377 c.c., con la
relativa limitazione alla legittimazione, lo avrebbe fatto
includendo tale comma accanto agli altri che ha espres-
samente richiamato, e non si sarebbe servito del tramite
dell’art. 2378 c.c. Quindi la mancata inclusione del
comma 3 dell’art. 2377 c.c. tra i commi della stessa nor-
ma richiamati dall’art. 2479 ter c.c. è sintomatica della
LE SOCIETA’ N. 1/2005 95
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
volontà del legislatore di non porre limiti alla legittima-
zione del socio impugnante.
Peraltro, se pure non si condividesse tale interpretazio-
ne, non si potrebbe non rilevare come il meccanismo
invocato dalla convenuta, per cui il socio che impugni
una delibera assembleare che determini l’aumento di ca-
pitale sarebbe legittimato soltanto se detenesse almeno
il 5% del capitale sociale come aumentato dallo stesso
atto censurato, finirebbe, nella gran parte dei casi, per
vanificare la richiesta di sospensione della stessa delibe-
ra, poiché, per impedirne l’efficacia tramite pronuncia
giudiziaria, il ricorrente dovrebbe prima darvi esecuzio-
ne, sottoscrivendo l’aumento quanto meno sino al limi-
te minimo della propria legittimazione ad impugnare.
Quanto poi alla contestazione che l’attore non abbia
dato prova di possedere almeno il 5% del capitale socia-
le prima dell’aumento impugnato, è sufficiente rimanda-
re ai patti parasociali depositati e sottoscritti dagli unici
due soci, che nella premessa riconoscono nello stesso at-
tore il titolare del 40% del capitale totale.
Venendo poi al merito della lite, la fattispecie concreta
d’invalidità che in via principale ed assorbente deve
considerarsi è quella relativa al preteso difetto di legitti-
mazione del Presidente del c.d.a. della s.r.l. convenuta
alla convocazione dell’assemblea, ordinaria e straordina-
ria, del 12 marzo 2004. Il dato normativo da cui occorre
muovere è rappresentato dall’art. 2479 bis, comma 1,
c.c., che rimette all’atto costitutivo «i modi di convoca-
zione dell’assemblea dei soci». L’atto costitutivo della
s.r.l. convenuta prevede, all’art. 9, che la convocazione
sia effettuata «a cura dell’organo amministrativo», che
l’art. 13 identifica o in un amministratore unico, o in
un c.d.a. composto da tre a sette membri. Pertanto, poi-
ché la forma concretamente assunta dall’organo ammi-
nistrativo è quella del c.d.a. di tre membri, come non è
contestato tra le parti ed è anzi documentalmente pro-
vato, è quest’ultimo organo collegiale che è legittimato
alla convocazione, e che avrebbe potuto pertanto con-
vocare l’assemblea che ha assunto le deliberazioni impu-
gnate. La volontà dell’organo collegiale, ovviamente,
non poteva identificarsi con quella del suo Presidente
(che è anche il socio di maggioranza), ma presupponeva
una deliberazione votata dalla maggioranza dei membri.
Tuttavia, come risulta dal verbale del c.d.a. del 25 feb-
braio 2004, tale maggioranza non si raggiunse, poiché
l’Amministratore delegato, socio di minoranza ed attua-
le attore, votò a sfavore della relativa proposta, avanzata
dal Presidente del c.d.a., mentre il terzo membro del
collegio, avendo fatto pervenire le proprie dimissioni
dalla carica, non partecipò affatto alla seduta. Nono-
stante tale situazione, il Presidente del c.d.a. convocò
egualmente l’assemblea, i cui deliberati sono pertanto
viziati, secondo la tesi attorea, ab origine.
S
ostiene tuttavia la convenuta che il Presidente
della c.d.a. poteva egualmente convocare l’as-
semblea in forza dell’art. 2479 c.c., che attribui-
96 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
sce ad «uno o più amministratori» il potere di sottopor-
re all’assemblea argomenti che non sarebbero di compe-
tenza di questa in base all’atto costitutivo. La tesi non
può essere accolta. Infatti l’art. 2479, comma 1 c.c., di-
sciplina la competenza per materia dell’assemblea, con-
sentendone l’ampliamento, rispetto alle previsioni del-
l’atto costitutivo, agli amministratori, ma non incide
sulle modalità di convocazione della stessa, che restano
disciplinate, ex art. 2479 bis, dallo statuto. Pertanto gli
amministratori che volessero sottoporre all’assemblea ul-
teriori argomenti, dovrebbero comunque attivarne la
convocazione nei modi statutari.
Inoltre la formula testuale «uno o più amministratori» è
in realtà la riproduzione dell’analoga espressione («uno
o più soci» cui è affidata l’amministrazione della s.r.l.), e
quindi presuppone che l’affidamento dell’amministrazio-
ne a più persone/soci coincida, di regola ed a norma del
terzo comma dell’art. 2475 c.c., con il c.d.a. Quindi, per
effetto del combinato disposto tra gli artt. 2479 e 2475
c.c., se la società è amministrata da un c.d.a., è a tale
organo collegiale, e non ai singoli membri di questo
(privi, in quanto tali, di alcuna autonoma competenza),
che spetta anche il potere di ampliare, rispetto all’atto
costitutivo, la competenza assembleare a norma dell’art.
2479 c.c.
S
ostiene ancora la convenuta che il Presidente
del c.d.a. poteva convocare l’assemblea ai sensi
dell’art. 2258, comma 3, c.c., richiamato dall’art.
2475, comma 3, c.c., sussistendo l’urgenza di evitare un
danno alla società. La tesi è tuttavia palesemente con-
traddetta dal tenore letterale delle norme: l’ art. 2258,
comma 3, c.c. richiama l’art. 2475 c.c. soltanto quando
l’amministrazione della s.r.l. sia affidata a più persone
congiuntamente, non anche quando, come nel caso di
specie, le «più persone» costituiscano, come è la regola,
l’unico organo amministrativo collegiale, ovvero il
c.d.a.
Peraltro l’art. 2379 c.c., che, nel comma 3, considera
espressamente estranea alla fattispecie della mancata
convocazione dell’assemblea della s.p.a. l’ipotesi in cui
l’avviso provenga da «un componente dell’organo d’am-
ministrazione», non è espressamente richiamato dall’art.
2479 ter, comma 4, c.c., per la s.r.l., per cui deve esclu-
dersi l’applicabilità di tale sorta di sanatoria al caso sub
iudice.
Infine, il richiamo ( peraltro neppure dedotto da parte
convenuta tra i motivi di validità della delibera), conte-
nuto nell’art. 9 dello statuto, all’art. 2366, comma 3
(ora 4) c.c., non è rilevante per la decisione della pre-
sente controversia, anche a prescindere dalla sua inter-
pretazione, che pare riferita alle «formalità» della con-
vocazione ( forma,termine di consegna e contenuto del-
l’avviso), ma non al potere di effettuare la convocazione
stessa, che di tali formalità è comunque un necessario
presupposto. Infatti, nel caso di specie, non era presente
alle sedute assembleari l’intero capitale sociale, essendo
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
assente il socio di minoranza, attuale attore, per cui non
sono applicabili né l’art. 2366, comma 3, c.c., né l’art.
2479 bis, ultimo comma.
Escluso pertanto che il Presidente del c.d.a., in quanto
tale, potesse legittimamente convocare l’assemblea, deve
rilevarsi che tale vizio - radicale e non sanato dalla con-
dotta del socio di minoranza, attuale attore, che non
comparve nella seduta assembleare ordinaria e straordi-
naria, e che ha impugnato i relativi deliberati - si riflette
inevitabilmente sulla validità della stessa assemblea e
delle decisioni che questa assunse il 12 marzo 2004. Pe-
raltro il vizio procedimentale, motivo di annullabilità
(per un precedente specifico v. Cass. 2 agosto 1977, n.
3422), è tanto radicale, per essere a monte di tutte le
IL COMMENTO
di Vincenzo Salafia
L’interpretazione della nuova normativa societaria, con
riferimento alla s.r.l. e al processo societario introdotto
dal D.Lgs. n. 5/2003, solleva diverse questioni. In par-
ticolare, sulla questione relativa alla nullità della clau-
sola arbitrale societaria l’Autore ritiene, non condivi-
dendo la tesi sostenuta dal Tribunale di Latina, che la
configurazione del nuovo arbitrato societario sia con-
corrente con quello tradizionale (artt. 806 ss. c.p.c.).
La decisione in esame ha affrontato e risolto una se-
rie di problemi che l’interpretazione delle nuove norme
di diritto societario pone con riferimento particolare alla
società a responsabilità limitata e al nuovo procedimen-
to societario.
Un socio di una società a responsabilità limitata, il
quale nell’organizzazione di essa ha il ruolo di ammini-
stratore delegato dal consiglio di amministrazione, ha
impugnato una deliberazione dell’assemblea straordinaria
e quella conseguente del consiglio di amministrazione,
chiedendone contemporaneamente la sospensione in
via cautelare, senza attendere che fosse avvenuta l’iscri-
zione nel Registro delle imprese di quella assembleare.
Il giudice designato ha respinto l’istanza di sospensio-
ne, probabilmente perché non era ancora attuale l’effi-
cacia della deliberazione, ancora non iscritta nel registro
delle imprese e perciò ancora improduttiva di effetti a
norma degli artt. 2436 e 2480 c.c., con conseguenti ri-
flessi su quella consiliare di attuazione. L’iscrizione non
era ancora avvenuta perché, come si arguisce dalla mo-
tivazione, il notaio, che aveva redatto il verbale della
deliberazione, non l’aveva chiesto e gli amministratori
si erano rivolti al tribunale per ottenerne l’omologazio-
ne, che però non era stata ancora concessa al momento
della decisione sull’istanza cautelare.
Successivamente lo stesso socio ha riproposto la stes-
successive fasi degli atti collegiali censurati, da non ren-
dere opportuno, ed anzi possibile, che il Tribunale in
questa sede assegni il termine di cui al secondo periodo
del comma 1 dell’art. 2479 ter c.c., come richiesto dalla
convenuta, poiché tale provvedimento non contribui-
rebbe a far adottare una nuova decisione esente dalle
invalidità denunciate, ma si risolverebbe, nel caso di
specie, nell’emissione di un’ordine di convocare l’assem-
blea, rivolto all’organo amministrativo, ovvero in un’in-
gerenza che sarebbe del tutto eccedente rispetto alla fi-
nalità «conservativa» della norma invocata.
Va quindi accolta la domanda di annullamento degli
atti societari impugnati.
(omissis).
sa domanda e la stessa istanza cautelare contro le mede-
sime deliberazioni, dopo che di quella assembleare era
stata eseguita l’iscrizione nel registro delle imprese.
Impugnazione della delibera assembleare
prima dell’iscrizione nel Registro delle imprese
I. Il Tribunale, chiamato a decidere nell’udienza di
discussione sulle due cause riunite, non ha, quindi, cor-
rettamente affrontato l’eccezione di inammissibilità che
la società convenuta aveva proposto avverso la prima
impugnazione e la conseguente istanza cautelare, in
quanto la risoluzione della relativa questione sarebbe
stata inutile in presenza del successivo atto di impugna-
zione, in relazione al quale sembra non essere stata ri-
proposta la medesima eccezione. Il Tribunale ha ritenu-
to che l’eccezione fosse assorbita per effetto della rinno-
vazione dell’impugnazione e, dunque, si deve presumere
che essa non sia stata riproposta, perché in caso contra-
rio il tribunale avrebbe dovuto esaminarla, sia pure per
respingerla (cfr. la prima massima).
Avrebbe dovuto respingerla, non tanto perché la se-
conda impugnazione era stata proposta dopo l’iscrizione
della deliberazione assembleare nel registro delle impre-
se, quanto perché l’impugnazione delle deliberazioni as-
sembleari, soggette a questa iscrizione, è proponibile an-
che anteriormente ad essa. L’art. 2479 ter c.c. fa decor-
rere il termine di 90 giorni per l’impugnazione dalla tra-
scrizione della deliberazione nel libro delle decisioni dei
soci, a prescindere dalla sua eventuale iscrizione nel re-
gistro delle imprese. La norma non richiama, per l’appli-
cazione alle s.r.l., anche il comma 6 dell’art. 2377 c.c.,
il quale nelle società per azioni fissa la predetta decor-
renza dall’iscrizione nel registro delle imprese per le deli-
berazioni assembleari che vi sono soggette. La diversità
di regole per due fattispecie simili, giustificata dall’inten-
to legislativo di differenziare la disciplina della s.r.l. da
quella della società per azioni, non è costituzionalmente
LE SOCIETA’ N. 1/2005 97
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
rilevante sotto il profilo della uguaglianza di trattamento
di fattispecie simili, perché i soci nella s.r.l., grazie ai po-
teri informativi e di accesso all’esame dei libri sociali a
loro concessi dall’art. 2476 c.c., sono in grado di cono-
scere tempestivamente la data della suddetta trascrizione
e, quindi, non subiscono alcun pregiudizio relativamen-
te a causa dell’anticipata decorrenza del termine di im-
pugnazione.
La data della trascrizione delle deliberazioni assem-
bleari non coincide con quella della loro iscrizione nel
registro delle imprese, se ad essa assoggettate. La legge
non indica alcun termine entro il quale essa deve avve-
nire, rimettendo alla diligenza degli amministratori il re-
lativo adempimento, il quale, in ogni caso, è indipen-
dente dall’eventuale iscrizione nel registro delle imprese
delle deliberazioni. Il libro, sul quale deve essere esegui-
ta, deve rappresentare la storia dell’assemblea e deve,
quindi, comprendere tutte le deliberazioni, comprese
quelle che, a causa della loro mancata iscrizione, se ob-
bligatoria, non assumono efficacia. Di conseguenza, gli
amministratori non sono tenuti ad attendere la loro
iscrizione nel registro delle imprese, non essendo questa
una condizione necessaria.
D’altra parte, il notaio, che ha redatto il verbale del-
la deliberazione assunta dall’assemblea straordinaria,
non è in grado di chiederne al registro l’iscrizione se
non dopo qualche giorno dalla chiusura della riunione,
dovendo prima elaborarne il testo definitivo, sottoporlo
alla sottoscrizione del presidente dell’assemblea, valutare
la legittimità della deliberazione, redigere la domanda di
iscrizione e provvedere al suo deposito.
Potrebbe, pertanto, accadere che, durante il giudizio
di impugnazione della deliberazione, se ne accerti la
mancanza della prescritta iscrizione; è ovvio che di que-
sto evento il giudice dovrà tenere conto nella decisione,
che non potrà essere di accoglimento della domanda di
annullamento a causa della mancanza di pratico interes-
se dell’attore, già soddisfatto al di fuori dell’intervento
giudiziario dalla inidoneità dell’atto impugnato a pro-
durre effetti. Certamente sarà necessario valutare se la
mancanza di iscrizione sia derivata dall’inadempimento
del notaio, che ha redatto il verbale, o anche dalla deci-
sione degli amministratori di non chiedere al tribunale
l’omologazione, perché nel primo caso il difetto di iscri-
zione non è ancora definitivo, mentre lo è nel secondo.
La mancata iscrizione della deliberazione, che vi sia
soggetta, indipendentemente dalla sua definitività, è
sempre rilevante in sede di delibazione giudiziaria dell’i-
stanza cautelare di sospensione della sua efficacia. È rile-
vante perché il giudice non può sospendere una effica-
cia non ancora iniziata.
Correttamente, pertanto, nella fattispecie in esame il
giudice designato ha respinto l’istanza cautelare, ritenen-
do contemporaneamente che il tribunale doveva proce-
dere all’esame del merito dell’impugnazione.
Per evitare questa conseguenza, si potrebbe forse
consigliare i soci a prevedere nello statuto della s.r.l.
98 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
una clausola che imponga agli amministratori di atten-
dere per la trascrizione delle deliberazioni straordinarie
l’esito del procedimento di iscrizione nel registro delle
imprese, senza tuttavia esonerarli dal relativo obbligo
nel caso di esito negativo e definitivo. In tal modo le
deliberazioni straordinarie verranno trascritte nel libro
delle decisioni, ma non prima dell’iscrizione nel registro
delle imprese o della certezza che esse non saranno più
iscritte; ne deriverebbe per i soci e la società il vantag-
gio di non affrontare un giudizio eventuale di impugna-
zione senza ancora conoscere se esse saranno iscritte e
se, perciò, diverranno idonee alla produzione di effetti.
Per la s.p.a. questo problema non si pone, perché
l’art. 2377, comma 6, c.c. prevede per l’impugnazione
delle deliberazioni soggette ad iscrizione nel registro del-
le imprese un termine di decadenza, la cui decorrenza
inizia appunto dalla suddetta iscrizione e non da quello
della loro trascrizione nel libro delle adunanze e delle
deliberazioni dell’assemblea. Fatto, questo, irrilevante,
perché anche per l’impugnazione delle deliberazioni
non soggette ad iscrizione il termine di impugnazione
inizia a decorrere dalla data della loro assunzione.
Nullità della clausola arbitrale societaria
II. La seconda massima afferma la nullità della clau-
sola arbitrale contenuta nello statuto, la cui formulazio-
ne risaliva al tempo in cui era ancora in vigore il prece-
dente ordinamento societario e, perciò, elaborata in
conformità agli artt. 806 ss. c.p.c. La nullità vien fatta
discendere dalla opinione secondo la quale, nelle socie-
tà di capitali, e di riflesso anche nelle cooperative, la
clausola arbitrale nelle società, con eccezione di quelle
che ricorrono al mercato del capitale di rischio, per ef-
fetto della riforma, può avere solo il contenuto indicato
nell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003. Opinione questa sulla qua-
le si sono registrati consensi in dottrina (1) Si tratta, pe-
rò, di opinione che contrasta, anzitutto, con la relazione
di accompagnamento del decreto processuale, nella qua-
le senza alcuna esitazione si dichiara che la disposizione
dell’art. 34 si aggiunge e non sopprime il regolamento
dell’arbitrato contenuto nel codice di procedura civile.
Il legislatore, dunque, configura il nuovo arbitrato come
non esclusivo; sebbene la sua scelta venga incentivata
dai vantaggi che le nuove norme vi collegano. Per
esempio, saranno ammessi interventi di altri soci; agli
arbitri spetterà il potere di decidere le questioni inciden-
tali, sia pure con l’effetto dell’impugnabilità del lodo per
nullità o per revocazione di terzo, anche in deroga a
quanto previsto per l’arbitrato internazionale dall’art.
838 c.p.c.; agli arbitri spetterà il potere di sospendere, su
Nota:
(1) Cfr., in tale senso, E. Picaroni, L’arbitrato nella riforma del processo so-
cietario, di prossima pubblicazione in questa Rivista; L. M.C. Morellini, Le
parti e l’oggetto dell’arbitrato societario: spunti di riflessione, in questo numero
della Rivista, retro; in giurisprudenza, cfr. Trib. Trento 8 aprile 2004, in
questa Rivista, n. 8, 2004, 996, con commento di L. M.C. Morellini.
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
istanza di parte, l’efficacia delle deliberazioni assembleari
impugnate. È certamente irrilevante l’opinione del legi-
slatore se non trova riscontro nella oggettività della nor-
ma da lui elaborata, ma assume un qualche rilievo,
quanto meno come strumento interpretativo, quando
nella norma non esistono indicazioni chiaramente con-
trastanti.
In secondo luogo, non si rinviene nelle nuove nor-
me alcun indizio sicuro che giustifichi, senza alcuna ri-
serva, la tesi condivisa dal Tribunale di Latina, anzi vi
sono segni contrari (2). L’art. 34 prevede la facoltà dei
soci di inserire nello statuto una clausola arbitrale, nella
quale deve essere affidato ad un terzo estraneo alla so-
cietà il potere di nominare tutti gli arbitri, il cui numero
deve essere determinato dallo statuto. Affermare, come
in dottrina qualche autore sostiene, che l’art. 34 ha vo-
luto risolvere il dibattito in precedenza svoltosi sull’am-
missibilità delle clausole compromissorie negli statuti so-
cietari, non mi sembra storicamente esatto, perché già
da lungo tempo ogni dubbio al riguardo era stato supe-
rato e i contrasti riguardavano soprattutto la formazione
dell’organismo arbitrale. La norma, a mio avviso, non
ha, dunque, lo scopo di riconoscere espressamente ai so-
ci la facoltà di ricorrere agli arbitri, la quale era stata lar-
gamente riconosciuta in passato alla stregua dell’ordina-
mento processuale generale del 1942, ancora oggi vi-
gente (3).
Ha, invece, sempre secondo la mia opinione, lo sco-
po di consentire la scelta di un organismo arbitrale par-
ticolarmente garantito nella sua imparzialità, perché la
nomina degli arbitri, di tutti, si badi bene, dovrà essere
fatta da un soggetto estraneo alla società e, sebbene la
legge al riguardo taccia, indipendente anche dal sogget-
to con cui la società è entrata in conflitto. Questa ga-
ranzia viene assicurata anche nel caso in cui il terzo de-
signato non provveda, perché allora la nomina degli ar-
bitri dovrà essere fatta dal presidente del tribunale.
Questa speciale garanzia viene dalla legge reputata
tanto elevata da consentire un significativo ampliamen-
to dei poteri decisori degli arbitri.
L’innovazione, tuttavia, non sconfessa la forma di ar-
bitrato che il codice di procedura civile prevede e rego-
la, la quale ha funzionato per tanti anni ed è caratteriz-
zata, soprattutto, dalla scelta ad opera dei contendenti
del rispettivo arbitro ed, indirettamente anche, se possi-
bile attraverso la designazione da parte degli arbitri di
parte, della scelta del presidente del collegio. L’imparzia-
lità è meno garantita rispetto al nuovo modello, ma
non esclusa, perché gli arbitri, qualunque sia la fonte
della loro nomina, devono giudicare in base alle regole
giuridiche o all’equità, secondo i casi, e non nell’interes-
se del soggetto che li ha nominati.
La configurazione del nuovo modello arbitrale come
concorrente con quello tradizionale mi sembra, del re-
sto, l’unica conforme al criterio direttivo contenuto nel-
l’art.12, comma 3, legge delega 3 ottobre 2001, n. 366,
con il quale il governo venne incaricato di prevedere
nella riforma la possibilità di previsione negli statuti di
clausole compromissorie anche in deroga agli artt. 806
e 808 c.p.c. Criterio che pare, in modo sufficientemente
chiaro, ispirato dall’intento di consentire ai soci di dero-
gare dai limiti indicati nelle citate norme processuali, ri-
guardanti essenzialmente la qualità delle controversie
compromettibili, con l’effetto, pertanto, di incrementare
e le facoltà dei soci e non di limitarle, come invece av-
verrebbe se, in presenza del decreto processuale, si voles-
se ora escludere il loro potere di preferire ancora il mo-
dello arbitrale tradizionale.
A prescindere da questi rilievi, osservo che, sulla ba-
se delle nuove norme, nessuno contesta la facoltà dei
soci e della società di rimettere agli arbitri, nominati in
conformità a quanto dispongono gli artt. 806 ss. c.p.c.,
la decisione di controversie mediante un compromesso
specificamente stipulato dopo che il conflitto si è verifi-
cato. Si riconosce, cioè, che l’ordinamento consente, in
questo caso, la devoluzione di una controversia societa-
ria ad un collegio arbitrale di tipo diverso da quello pre-
visto nell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003. L’arbitrato tradiziona-
le non viene, quindi, espulso dal nuovo ordinamento
processuale societario.
Se si accetta questa osservazione, non vedo perché si
dovrebbe impedire ai soci di scegliere statutariamente
un arbitrato diverso da quello indicato dall’art. 34 del
decreto processuale, ma conforme alle regole generali
del codice di procedura civile, rinunciando ai vantaggi
che deriverebbero da una scelta diversa e conforme alla
nuova norma processuale.
Rilevo, inoltre, che la forma tradizionale di arbitrato,
ormai riconosciuto come legittimo dalla dottrina e dalla
giurisprudenza con riferimento ad ogni tipo di società,
rimane l’unica forma praticabile nelle società per azioni
che ricorrono al mercato del capitale di rischio, alle
quali espressamente l’art. 34 vieta l’applicazione della
nuova forma, senza però inibire la loro facoltà di com-
promettere in arbitri tutte le controversie entro i limiti
fissati dal codice di procedura civile.
Dall’insieme di queste osservazioni mi pare che si
possa trarre la conclusione che non vi è nel decreto
processuale alcuna ostilità verso la forma tradizionale di
arbitrato, ma solo l’intento di consentire una maggiore
efficacia e tempestività delle decisioni arbitrali societa-
rie, in funzione della quale si è elaborata una nuova e
complessa disciplina.
Note:
(2) Cfr. P. L. Nela, in AA.VV., Il nuovo processo societario, a cura di
Chiarloni, 930 ss., il quale cita l’art. 820 c.p.c., richiamato dall’art. 35 del
decreto, e segnala gli artt. 809, 811 - 813 c.p.c. indispensabili per colmare
le lacune della nuova disciplina; Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2003, 526.
(3) Cfr. Cass. 11 maggio 1982, n. 2945, in questa Rivista, 1982, 1160;
Cass. 30 marzo 1998, n. 3322, ivi, Flash, 6, 1998, 3; App. Bologna 22 feb-
braio 1997, ivi, 1997, 1156; Trib. Milano 3 ottobre 1996, ivi, 1997, 305.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 99
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
Mancato adeguamento della clausola arbitrale
statutaria alla nuova normativa
III. Condivido la terza massima, con cui il Tribunale
afferma, per un verso, l’immediata applicabilità dell’art.
34 del decreto processuale con l’entrata in vigore del
nuovo ordinamento societario e, per altro verso, l’inso-
stituibilità del contenuto della clausola arbitrale tradizio-
nale, ancora presente nello statuto della società conve-
nuta, con quello previsto dal nuovo ordinamento pro-
cessuale.
L’art. 223 bis disp. att. c.c. concedeva alle società di
capitali e alle cooperative il termine del 30 settembre
2004 per adeguare le norme dei propri statuti alle nor-
me inderogabili del nuovo diritto. La scadenza del sud-
detto termine senza che l’adeguamento fosse avvenuto
non comportava, nella comune interpretazione, altro ef-
fetto che la definitiva cessazione di efficacia delle vec-
chie clausole e l’applicazione, in loro sostituzione, delle
nuove regole inderogabili.
Relativamente alle norme contenute nell’art. 34 del
decreto processuale, la stessa disposizione transitoria
non è applicabile perché l’adeguamento degli statuti alle
nuove regole sull’arbitrato non è imposto; l’art. 41 di-
spone solo che, se l’adeguamento viene fatto, non si ap-
plica la speciale qualificata maggioranza prevista dall’art.
34, comma 6, per l’introduzione o la soppressione della
clausola compromissoria nella nuova forma.
Nella fattispecie l’adeguamento della clausola com-
promissoria originaria al testo dell’art. 34 non era stato
deliberato ed il Tribunale ne ha tratto come conseguen-
za la sopravvenuta nullità, nel presupposto, che secondo
me non è stato correttamente configurato, dell’esclusivi-
tà della nuova forma arbitrale, come oggetto delle relati-
ve clausole statutarie.
Certamente infondata è stata la tesi della società, se-
condo la quale la vecchia clausola era stata automatica-
mente sostituita dal contenuto dell’art. 34 del decreto
processuale, nel presupposto che, dovendo prevalere la
volontà dei soci di sottrarre le controversie societarie al-
la giurisdizione ordinaria, manifestatasi appunto con la
relativa clausola statutaria, doveva ritenersi la vecchia
forma arbitrale sostituita da quella prevista dal nuovo
ordinamento processuale. Il Tribunale ha correttamente
osservato che, dovendo ragionare per presunzioni, si sa-
rebbe potuto anche presumere che l’omesso adegua-
mento dello statuto fosse manifestazione dell’intento di
ricondurre la cognizione delle predette controversie nel-
l’alveo della giurisdizione ordinaria.
In ogni caso, aggiunge il Tribunale, non sarebbe le-
gittima la sostituzione della clausola con altra conforme
all’art.34 suddetto, come la società sosteneva. L’opinio-
ne del Tribunale, che condivido, si basa sul rilievo che
la sostituzione di diritto delle clausole contrattuali nulle
con norme imperative, se esse non comportino la nulli-
tà dell’intero contratto, è legittima, a norma dell’art.
1419 c.c., solo quando quella da sostituire costituisce
un elemento essenziale e necessario del contratto, non
100 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
anche quando sia frutto dell’esercizio di una facoltà dei
contraenti (4). Nella fattispecie, invece, è del tutto evi-
dente che la clausola compromissoria contenuta nello
statuto di una società deriva dall’esercizio della facoltà
dei soci di sottrarre alla giurisdizione ordinaria la cogni-
zione delle controversie societarie e di devolverle agli
arbitri. L’eventuale nullità di questa clausola non ne
consente la sostituzione con il contenuto di una norma
di legge, anche se configurata come imperativa, sia per-
ché la cancellazione definitiva della clausola dallo statu-
to non produce conseguenze sul tessuto normativo di
esso, sia perché in concreto il contenuto della nuova
norma impone ai soci senza alcuna alternativa, nell’am-
bito del nuovo modello arbitrale, di designare la perso-
na estranea alla società, alla quale attribuire la nomina
di tutti gli arbitri.
Omologazione della delibera assembleare
e omesso reclamo
IV. La quarta massima è ovvia. L’omologazione di
una deliberazione assembleare ad opera del tribunale,
anche in assenza di reclamo alla corte d’appello, non ha
altro valore che quello di riconoscerne la legittimità, ai
soli fini dell’iscrizione nel registro delle imprese. L’omo-
logazione non ha valore decisorio e non può assumere
efficacia di giudicato, perché pronunciata in sede di vo-
lontaria giurisdizione con lo scopo di verificarne l’assen-
za di difetti, peraltro sotto il solo profilo dell’invalidità
assoluta.
Il limitato scopo di essa non può ovviamente esclu-
dere la contestazione della legittimità della deliberazione
in un giudizio contenzioso, in esito al quale si potrà de-
finitivamente accertarne la conformità alla legge o allo
statuto, secondo i casi.
D’altra parte, nel giudizio di omologazione, pur non
essendo proibito, non è previsto l’intervento del socio
contrario alla deliberazione, con la forma della presenta-
zione di memorie. Ma, anche se nella prassi giudiziaria
tollerato, esso non potrà mai essere considerato come
atto di impugnazione della deliberazione e non può, in
ogni caso, essere reputato come necessario per l’even-
tuale dichiarazione di nullità della deliberazione, né es-
sere, infine, essere valutato come atto idoneo a legitti-
mare il socio ad un eventuale reclamo alla corte d’ap-
pello avverso il decreto del tribunale. Il reclamo è, in-
fatti, consentito dalla legge solo a chi ha partecipato co-
me ricorrente o come interveniente necessario, cioè al
P.M., al giudizio di omologazione (5). Ne consegue che
il non aver proposto reclamo contro il decreto di omo-
logazione di una deliberazione assembleare da parte del
socio contrario, che nella specie non risulta nemmeno
aver presentato memorie al giudice dell’omologazione, è
Note:
(4) Cfr., al riguardo, Cass. 21 agosto 1997, n. 7822.
(5) Cfr., al riguardo, art. 27, D.Lgs. n. 5/2003.
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
circostanza del tutto irrilevante al fine di riconoscere
l’ammissibilità della sua successiva impugnazione per in-
validità della deliberazione.
Impugnazione delle delibere assembleari:
legittimazione attiva
V. L’art. 2479 ter, nel riconoscere ai soci, assenti dal-
la riunione assembleare o che non hanno consentito al-
l’approvazione della deliberazione, la legittimazione ad
impugnarla perché non conforme alla legge o all’atto
costitutivo, non richiama, per regolarla, il comma 3 del-
l’art. 2377, il quale relativamente alla società per azioni
limita la legittimazione ai soci in possesso di una quanti-
tà determinata di capitale sociale, salvo che lo statuto
preveda una diversa e minore misura o addirittura l’e-
sclusione della limitazione stessa. Questa omissione non
può significare altro che i soci della s.r.l. sono legittimati
all’impugnazione delle deliberazioni assembleari indi-
pendentemente dal valore della quota di capitale posse-
duta, come con la quinta massima riconosce il Tribuna-
le di Latina.
La differente disciplina della legittimazione dei soci
all’impugnazione predetta, nella s.p.a. e nella s.r.l., non
ha un fondamento logico, se non quello, peraltro discu-
tibile, che nelle società per azioni il frazionamento del
capitale è talmente elevato che condizionare la predetta
legittimazione al solo possesso di quote di capitale, an-
che di una sola di valore minimo, esporrebbe a serio pe-
ricolo di instabilità le decisioni assembleari. Rischio
questo meno probabile nelle s.r.l., il cui capitale subisce
frazionamenti in rapporto alla minima, di solito, compa-
gine sociale e, quindi, di norma mai di valore minimo o
irrilevante. Fondamento discutibile, perché la legge non
impedisce la costituzione di s.r.l. con capitale e compa-
gine societaria non diversi quantitativamente da quelli
propri della società per azioni.
A mio modesto avviso, sembra che il legislatore dele-
gato, nel conformarsi al criterio direttivo, contenuto nel-
la legge delega, di prevedere regole che assicurassero una
sufficiente stabilità delle decisioni assembleari, non ha
trovato di meglio che escogitare la limitazione della le-
gittimazione alla loro impugnazione, ma ha giudicato
inopportuno estenderla anche alle s.r.l., che nel panora-
ma delle future società dovrebbe rappresentare, secondo
gli auspici, la forma organizzativa propria delle piccole
imprese collettive. Lo strumento previsto certamente
contribuirà al consolidamento delle decisioni dell’assem-
blea, ma a costo del sacrificio della tutela giudiziaria, che
l’art. 24 della Costituzione assicura al titolare di qualun-
que diritto, qualunque ne sia il valore economico.
È vero che l’art. 2377 c.c. riconosce ai soci non le-
gittimati all’impugnazione il diritto di chiedere il risarci-
mento del danno, che potrebbero subire per effetto del-
la deliberazione, da loro reputata illegittima. Ma è an-
che vero che, a parte qualche deliberazione con conte-
nuto patrimoniale, come quella relativa alla distribuzio-
ne degli utili di esercizio o alla limitazione o soppressio-
ne del diritto di opzione, di norma le decisioni dell’as-
semblea non hanno capacità di produrre nel patrimonio
dei soci danni immediati e diretti, requisiti questi neces-
sari per agire in risarcimento a norma delle regole gene-
rali contenute negli artt. 1223 e 2056 c.c. La nomina
degli amministratori o dei sindaci, il trasferimento della
sede sociale, il mutamento dell’oggetto sociale etc. non
sono decisioni direttamente dannose per i soci e, quin-
di, a me pare difficilmente proponibile con successo, in
riferimento ad esse, l’azione di risarcimento del danno,
in seno alla quale il socio dovrà provare, non solo la
contrarietà della decisione alla legge o allo statuto, ma
anche il danno che direttamente e immediatamente
gliene è derivato.
Legittimazione del socio all’impugnazione
e mezzi di prova
VI. La prova della propria legittimazione, come con-
dizione essenziale dell’azione, il socio di una s.r.l., che
impugni una deliberazione dell’assemblea, deve fornirla,
anche indipendentemente dalla contestazione, che ne
faccia la società convenuta. Poiché le quote del capitale
della s.r.l. sono ideali, in quanto rappresentative di una
frazione di esso, rilevabile dalla lettura del libro soci, la
prova del relativo possesso potrà essere fornita con qual-
siasi mezzo. Mediante richiesta al giudice di invitare la
società ad esibire il libro soci a norma degli artt. 210 ss.
c.p.c. o producendo un qualsiasi documento, provenien-
te dalla società o non contestato da essa, dal quale risul-
ti che l’attore è titolare di una quota del predetto capi-
tale etc.
Modalità di convocazione dell’assemblea
VII. Con la settima massima, il Tribunale afferma
che, coordinando l’art. 2479 bis c.c. con l’art. 9 dello
statuto della società convenuta, si ricava la regola se-
condo cui la convocazione dell’assemblea doveva essere
decisa e disposta in base a decisione presa dal consiglio
di amministrazione, che in seno alla società rappresenta-
va l’organo di amministrazione.
Ragionamento corretto e condivisibile. L’art. 2475,
comma 3, c.c., dispone che, quando l’amministrazione
della s.r.l. è affidata a più persone, queste costituiscono
il consiglio di amministrazione. Nulla dispone sulle mo-
dalità con le quali il consiglio dovrà assumere le proprie
decisioni; ma questo silenzio deve necessariamente in-
tendersi nel senso della immanenza del principio mag-
gioritario, che costituisce ormai un principio giuridico
generale proprio di tutti i collegi ed applicabile anche
nel caso, come il presente, nel quale esso non sia espres-
samente richiamato.
La stessa norma consente che l’amministrazione sia
ripartita fra tutti gli amministratori in modo che la ge-
stione sia compiuta da ciascuno disgiuntamente dall’al-
tro o sia svolta con il consenso unanime di tutti, salvo
che per le decisioni relative ai progetti di scissione e fu-
LE SOCIETA’ N. 1/2005 101
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA n

sione, nonché per quelle riguardanti l’aumento del capi- all’assenza di convocazione dell’assemblea, se il relativo
tale a norma dell’art. 2481 c.c. avviso proviene, come nella specie in esame, da un
In mancanza di norma statutaria, che disponga l’eser- membro del consiglio di amministrazione e sia stato ido-
cizio dell’amministrazione in maniera diversa da quella neo ad informare i destinatari della convocazione e del-
collegiale, dunque, deve ritenersi che il consiglio di am- la data dell’assemblea. Tuttavia, questa regola, con la
ministrazione deve decidere con il concorso di tutti quale viene sanata la nullità del procedimento di con-
membri e con l’osservanza del principio di maggioranza. vocazione dell’assemblea della società per azioni, non è
Nella fattispecie era accaduto che, in assenza del- stata richiamata dall’art. 2479 ter e non può quindi ap-
l’amministratore delegato e a seguito delle dimissioni plicarsi, nemmeno analogicamente, alla s.r.l., attesa l’ec-
presentate dal terzo amministratore, il presidente del cezionalità delle norme che sanano determinate nullità.
consiglio aveva deciso da solo la convocazione dell’as- In ogni caso, anche se la predetta sanatoria fosse sta-
semblea ed aveva provveduto a diramare il relativo av- ta applicabile, essa avrebbe avuto solo l’effetto di impe-
viso. La decisione del presidente ha rappresentato la via dire la configurazione dell’irregolarità come causa di
d’uscita da una situazione di stallo, per la quale la nuova nullità della convocazione e quindi anche della delibe-
legge societaria nulla dispone. Non si prevede quale razione assembleare. Non già anche quello di escludere
debba essere la decorrenza degli effetti delle dimissioni il vizio riflesso della deliberazione, in quanto relativa-
di un amministratore e non si prevede nemmeno come mente invalida e pertanto annullabile. La sanatoria del-
si possa procedere rapidamente alla sua sostituzione. In la nullità ha la funzione di trasformare l’invalidità asso-
mancanza di regole legislative dirette o richiamate da al- luta in relativa e, quindi, di ridurre il tempo entro il
tra disciplina, tuttavia penso che sia legittima l’applica- quale l’impugnazione può essere proposta.
zione analogica delle norme della società per azioni, le
quali, pur non costituendo più il quadro entro il quale VIII. Infine, con l’ultima massima, correttamente il
deve muoversi la nuova s.r.l., rappresentano in ogni ca- Tribunale osserva che nella specie non era possibile
so un utile punto di riferimento in considerazione della configurare la riunione dei soci come assemblea totalita-
spiccata similitudine di alcune situazioni proprie della ria, in quanto mancava il socio che aveva proposto
s.r.l. con quelle proprie della società per azioni. L’art. l’impugnazione. Non vi è altro da aggiungere. L’assem-
2475 richiama, per l’applicazione alla s.r.l., l’art. 2383, blea totalitaria può configurarsi anche in assenza di re-
commi 4 e 5; riproduce esattamente, sia pure in parte, golare convocazione, a condizione che, per quanto ri-
la regola contenuta nell’art. 2380 bis comma 3. Tanto guarda la s.r.l., siano presenti tutti i soci, siano presenti
basta, a mio giudizio, per valutare simile la struttura dei o informati anche gli amministratori ed eventualmente
consigli di amministrazione che operano all’interno di i sindaci, se esistono nell’organizzazione e nessuno di essi
una s.r.l. a quella dei consigli operanti all’interno di una si opponga alla trattazione dell’argomento sottoposto al-
società per azioni. Ne discende, di conseguenza, la di- la loro attenzione (cfr. art. 2479 bis, ultimo comma).
mostrazione che in concreto sussistono, per il caso qui
in esame, le condizioni previste dall’art. 12 delle preleg-
gi e, specificamente, per l’applicazione degli artt. 2385 e
2386 c.c. Secondo queste norme, nella specie, le dimis-
sioni presentate da uno dei tre amministratori dovevano
ritenersi immediatamente efficaci, dato che rimaneva in
carica la maggioranza dei componenti del consiglio elet-
ti dall’assemblea, e nello stesso tempo causa idonea per-
ché gli amministratori, rimasti in carica, procedessero al-
la cooptazione di un terzo amministratore, in attesa del-
le decisioni dell’assemblea. A questa nomina, il consi-
glio, composto dai membri rimasti in carica, avrebbe
dovuto provvedere, soprattutto dopo che ne era stata
constatata la difficoltà di funzionamento. Certamente, a
questa difficoltà il presidente del consiglio non avrebbe
potuto ovviare assumendo in proprio tutti i poteri del
consiglio stesso, fra i quali quello della convocazione
dell’assemblea.
Il Tribunale ha, dunque, correttamente riscontrato
nella convocazione, decisa ad iniziativa del solo presi-
dente del consiglio, il vizio costituito, appunto, dalla
violazione delle norme sopra citate. Vizio che l’art.
2379 c.c., nella disciplina della società per azioni,
espressamente prevede per escludere che esso equivalga

102 LE SOCIETA’ N. 1/2005

n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA

Procedimento per ingiunzione

Il passaggio al rito societario

nel giudizio di opposizione
a decreto ingiuntivo
TRIBUNALE DI L’AQUILA 16 aprile 2004 (ord.)
G.U. Montanaro - Tecnoservizi s.r.l. c. Alta Valle Aterno s.r.l.

Procedimento per ingiunzione - Rapporto societario - Opposizione - Rito ordinario - Entrata in vigore del rito societa-
rio - Notificazione della citazione - Mutamento di rito - Decreto ingiuntivo - Provvisoria esecuzione - Disciplina co-
mune

(Artt. 643, 645, 648, codice procedura civile; artt. 1, 2, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5)

I. Il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo relativo ad un rapporto societario può provvedere sulla
esecuzione provvisoria del decreto, ma deve altresı̀ disporre il mutamento di rito e la cancellazione
della causa dal ruolo, se il giudizio è stato introdotto nelle forme ordinarie con atto di citazione noti-
ficato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 5/2003.

Il Tribunale (omissis). sensi dell’art. 645 c.p.c. e ha disciplinato la modalità di

adozione dei provvedimenti ai sensi degli artt. 648 e

I
l giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo n.
397/2003 emesso da questo Tribunale in data 24
dicembre 2004, avendo ad oggetto uno dei rappor-
ti di cui all’art. 1 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (Defini-
zione dei procedimenti in materia di diritto societario e
di intermediazione finanziaria, nonché in materia ban-
caria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3
ottobre 2001, n. 366) - in particolare, la controversia in
esame, attenendo ad un rapporto societario, rientra nel-
la previsione di cui alla lett. a) - ed essendo stato intro-
dotto successivamente al 1 gennaio 2004, data di entra-
ta in vigore del suddetto decreto (art. 43), doveva essere
proposto nelle forme ivi previste.
Benché nelle cause ex art. 645 c.p.c. la domanda giudi-
ziale sia quella proposta dall’opposto con il ricorso ai
sensi dell’art. 633 c.p.c. (cfr., solo tra le ultime, Cass.,
sez. III, 12 maggio 2003, n. 7128; Cass., sez. I, 22 aprile
649 c.p.c.) non vi possono essere dubbi che il rito dise-
gnato dal legislatore delegato del 2003 debba trovare
applicazione anche nei giudizi di opposizione a decreto
ingiuntivo relativi ai rapporti di cui all’art. 1 D.Lgs. n.
5/2003, e ritenuto che in mancanza di espressa previsio-
ne in senso contrario da parte del legislatore delegato
debbano trovare applicazione le disposizioni del codice
di procedura civile («in quanto compatibili»: art. 1,
comma 4, D.Lgs. n. 5/2003), anche il presente giudizio
deve intendersi introdotto con la notificazione dell’atto
di citazione (art. 643, ultimo comma, c.p.c.).
Conseguentemente, essendo stato notificato in data 9
febbraio 2004 l’atto di citazione in opposizione al decre-
to ingiuntivo n. 397/2003, non possono esservi dubbi
che il presente giudizio dovesse essere instaurato con il
rito disciplinato dagli artt. 2 ss. D.Lgs. n. 5/2003.

2003, n. 6421, Mass. Foro it., 2003, c. 549; Cass., sez.
III, 18 marzo 2003, n. 3984, ibidem, c. 339), ciò nondi-
meno il momento di instaurazione del giudizio, inteso
come accertamento nel contenzioso delle parti del dirit-
to azionato in sede monitoria, è quello di notificazione
dell’atto di citazione in opposizione, come espressamen-
te sancisce l’ultimo comma dell’art. 643. Orbene, pre-
messo che a seguito dell’aggiunta del comma 3 dell’art.
2 D.Lgs. n. 5/2003 ad opera dell’art. 4, comma 1, lett.
c), D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 67 (che ha previsto la ri-
duzione a metà del termini nei giudizi di opposizione ai
I
l primo periodo del comma 3 dell’art. 2 D.Lgs. n.
5/2003, introdotto dal D.Lgs. n. 67/2004, prevede
poi che «I termini sono ridotti alla metà nel caso
di opposizione a norma dell’articolo 645 del codice di
procedura civile».
Tale norma - della cui utilità, peraltro, può dubitarsi
laddove non si tratti di termini massimi - trova applica-
zione con tutta evidenza solo laddove la causa sia stata
correttamente introdotta con le forme del cosiddetto ri-
to societario. In particolare, l’inosservanza dei termini ri-
dotti non è rilevabile d’ufficio, ma su eccezione della

LE SOCIETA’ N. 1/2005 103

 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
parte che vi abbia interesse, ai sensi dell’art. 13, comma
4, D.Lgs. n. 5/2003.
Orbene, nel caso all’esame di questo Giudice, l’introdu-
zione del giudizio con il rito ordinario di cognizione de-
termina l’inapplicabilità agli atti compiuti secondo la di-
sciplina dettata dal Libro II del codice di rito delle di-
sposizioni dettate dal cosiddetto nuovo rito societario e
volti a disciplinare quelli che dovrebbero essere gli atti
«corrispondenti» (ossia, in buona sostanza, l’atto di cita-
zione e la comparsa di costituzione e risposta, poiché co-
munque, ossia anche laddove il mutamento di rito non
venga disposto alla prima udienza, questi sono gli atti
che in ogni caso le parti avranno compiuto). In partico-
lare, non potrà trovare applicazione quella sopra riporta-
ta di cui al primo periodo del comma 3 dell’art. 2, salvo
dover ritenere che l’opponente, pur erroneamente indi-
viduando la disciplina processuale applicabile, sia però
vincolato ad una singola disposizione di quella corretta-
mente applicabile. Anche laddove si dovesse ritenere
che comunque i termini siano ex lege - e non facoltati-
vamente, come nel rito ordinario di cognizione - ridotti
alla metà, e quindi che anche il termine di costituzione
dell’opponente sia automaticamente dimezzato, allora
dovrebbe anche ritenersi che - conformemente a quan-
to prevede la nuova disciplina con previsione di caratte-
re generale - la rilevabilità del mancato rispetto dello
stesso (e, quindi, in buona sostanza la mancata costitu-
zione ai sensi dell’art. 647, comma 1, c.p.c.) sia comun-
que rilevabile esclusivamente su eccezione di parte.
I
n base a quanto prescrive l’art. 2, comma 5, D.Lgs.
n. 5/2003, questo magistrato, quale giudice istrutto-
re designato dal presidente del tribunale ai sensi
dell’art. 168 bis c.p.c. in relazione al presente giudizio
ordinario di cognizione, rilevato che la causa in esame,
benché relativa ad uno dei rapporti elencati dal comma
1 dell’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003, sia stata proposta in forme
diverse da quelle previste da detto decreto, dovrebbe li-
mitarsi all’udienza di prima comparizione delle parti a
disporre con ordinanza (e quindi - deve ritenersi - a se-
guito della instaurazione del contraddittorio tra le parti)
il mutamento di rito e la cancellazione della causa dal
ruolo. Dalla comunicazione di tale ordinanza decorrono
i termini di cui all’art. 6 D.Lgs. n. 5/2003, vale a dire i
termini per la memoria di replica dell’attore.
In base ad una prima lettura della disciplina del nuovo
rito societario sembrerebbe, quindi, che nella presente
fase processuale il giudice - ovviamente ove tempestiva-
mente si avveda dell’errore processuale da parte dell’op-
ponente - non avrebbe il potere di provvedere sull’i-
stanza di provvisoria esecuzione ai sensi dell’art. 648
c.p.c. del decreto ingiuntivo opposto (cosı̀ come, pari-
menti, non potrebbe provvedere sulla revoca della
provvisoria esecuzione ai sensi dell’art. 649 c.p.c.). Per
quanto non si verta in ipotesi di difetto di competenza
del giudice adito, rientrando anche i giudizi in materia
societaria di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003 tra quelli di
104 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
competenza del tribunale, il giudice istruttore del tribu-
nale non ha in quanto tale il potere di decidere sulla
provvisoria esecuzione del decreto opposto (ovvero sulla
sospensione della stessa), poiché il suddetto comma 5
dell’art. 1 espressamente limita a tale organo erronea-
mente investito di siffatta controversia ed in sede di pri-
ma udienza il solo potere di disporre il mutamento di ri-
to e, quindi, la cancellazione della causa dal ruolo.
È la disciplina del rito societario che disciplina, invece,
l’adozione del provvedimento di provvisoria esecuzione
ex art. 648 c.p.c. (ovvero di quello ex art. 649). Il se-
condo periodo del comma 3 dell’art. 2 D.Lgs. n. 5/2003
(cosı̀ come integrato dall’art. 4, comma 1, lett. b),
D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37) dispone, infatti, che
«Ciascuna delle parti al momento della costituzione,
ovvero successivamente, può chiedere con ricorso che
sia designato il magistrato per l’adozione, previa compa-
rizione personale delle parti, dei provvedimenti di cui
agli artt. 648 e 649 del codice di procedura civile».
Sembrerebbe cosı̀ che l’opposto-convenuto in senso for-
male, pur essendo comunque tenuto, nonostante l’erro-
re dell’attore circa il rito, a costituirsi nei venti giorni
prima rispetto all’udienza indicata in atto di citazione,
depositando la propria comparsa di costituzione ai sensi
dell’art. 167 c.p.c., come appare chiaro anche in consi-
derazione dell’inciso del comma 5 per cui «restano fer-
me le decadenze già maturate», non potrebbe però chie-
dere nel costituirsi (ovvero all’udienza di prima compa-
rizione della parti, ovviamente prima che venga disposta
la cancellazione della causa dal ruolo) i provvedimenti
ai sensi dell’art. 648 c.p.c. Secondo quella che sembre-
rebbe essere la struttura delineata dal D.Lgs. n. 5/2003
(e successive modificazioni ed integrazioni), quindi,
l’opposto potrà formulare l’istanza di provvisoria esecu-
zione del decreto ingiuntivo opposto solo nel costituirsi
(o dopo essersi costituito) nell’ambito del giudizio rias-
sunto con le forme del rito societario. Ciò vorrebbe dire
che l’opposto-convenuto in senso formale dovrebbe at-
tendere che l’attore replichi ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. n.
5/2003, ovvero che comunque spiri il termine di cui al
primo comma di detto art. 6 (ossia il termine che è as-
segnato all’attore ai sensi dell’art. 4, comma 2, quindi
non inferiore a quindici giorni, considerato il suddetto
dimezzamento dei termini ai sensi del comma 3 dell’art.
2 D.Lgs. n. 5/2003, introdotto dal D.Lgs. n. 67/2004),
per potersi a sua volta costituire depositando memoria
di ulteriore replica ai sensi dell’art. 7, comma 1 - e cosı̀
eventualmente, in caso di inerzia dell’opponente, riassu-
mere la causa (anche se, a ben vedere, questi non ne
avrebbe interesse, proprio perché si tratta di giudizio di
opposizione a decreto ingiuntivo) - per poter formulare
istanza ai sensi del comma 3 dell’art. 2 D.Lgs. n. 5/
2003.
Orbene, cosı̀ ricostruendo la struttura processuale che
deriverebbe dall’erroneo utilizzo del rito ordinario di co-
gnizione da parte dell’opponente - che, con tutta evi-
denza, non ha alcun interesse che possa essere concessa
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
l’esecuzione del decreto opposto e che, pertanto, potreb-
be scientemente introdurre un’opposizione (anche me-
ramente pretestuosa) nelle forme del giudizio ordinario
di cognizione al solo fine di ritardare l’adozione del
provvedimento ex art. 648 c.p.c. - si finirebbe per impe-
dire per un lasso di tempo anche significativo che l’op-
posto possa conseguire la provvisoria esecuzione e, quin-
di, agire esecutivamente avverso il proprio debitore.
E - come si è accennato sopra - alla stessa sorte sarebbe
soggetto l’opponente che volesse conseguire la sospen-
sione della provvisoria esecuzione del decreto concessa
a norma dell’art. 642 c.p.c., che dovrebbe almeno at-
tendere la cancellazione e, quindi, riassumere la causa
con la memoria di replica ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. n. 5/
2003 per poter formulare detta istanza.
A
d avviso di questo Giudice, a ben vedere,
quella sopra delineata non è l’unica lettura
possibile del nuovo tessuto normativo risul-
tante dal raccordo tra la disciplina dettata dal Capo I
del Titolo I del Libro IV del codice di procedura civile
e quella introdotta dal D.Lgs. n. 5/2003. E, soprattutto,
non appare quella più aderente alla ratio stessa della di-
sciplina di cui al comma 5 dell’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003.
Laddove il giudizio di opposizione ex art. 645 c.p.c. rela-
tivo ad un rapporto compreso tra quelli di cui all’art. 1
D.Lgs. n. 5/2003 sia stato erroneamente introdotto nelle
forme del rito ordinario di cognizione, la designazione
del giudice istruttore ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c. da
parte del presidente del tribunale (ovvero del presidente
di sezione) deve intendersi anche come designazione
dello stesso quale «magistrato» che, disposto il muta-
mento di rito, provveda su eventuali istanze ai sensi de-
gli artt. 648 e 649 c.p.c. che le parti abbiano a richiede-
re nella fase che si celebra innanzi allo stesso della cau-
sa, ovvero ancora che abbiano già richiesto nel costi-
tuirsi.
A ben vedere, infatti, la necessità della previsione di un
ricorso al presidente perché venga nominato un «magi-
strato per l’adozione dei provvedimenti di cui agli artt.
648 e 649 del codice di procedura civile», previa instau-
razione del contraddittorio tra le parti, trova giustifica-
zione nella struttura stessa del rito disegnato dal legisla-
tore delegato del 2003, in cui, fino a che una delle parti
non depositi l’istanza di fissazione d’udienza ai sensi del-
l’art. 8 D.Lgs. n. 5/2003, non vi è un magistrato desi-
gnato, anche solo quale giudice relatore (e, quindi, con
i poteri decisori tassativamente previsti dalla disciplina
in parola), in relazione a detto giudizio. Conseguente-
mente, laddove invece un magistrato sia stato già desi-
gnato per detta causa, sebbene ciò sia dovuto all’errore
circa la scelta del rito da parte dell’opponente e sebbene
ciò sia avvenuto sulla scorta non dell’art. 2, comma 3,
D.Lgs. n. 5/2003, bensı̀ dell’art. 168 bis c.p.c., tale desi-
gnazione deve intendersi anche per l’adozione dei prov-
vedimenti di concessione della provvisoria esecuzione
del decreto ingiuntivo opposto (ovvero di revoca della
stessa).
L’interpretazione prospettata è resa possibile anche dalla
circostanza che la previsione del comma 3 dell’art. 2 fa
riferimento alla designazione di un «magistrato» per
provvedere sull’istanza ai sensi dell’art. 648 c.p.c. (ovve-
ro dell’art. 649). Il legislatore del 2004 ha cosı̀ opportu-
namente tenuta distinta la figura del giudice chiamato a
statuire sulla provvisoria esecuzione del decreto opposto
(o sulla revoca della provvisoria esecuzione concessa ai
sensi dell’art. 642 c.p.c.) da quella del giudice relatore,
invero non privo di rilevanti poteri decisionali, ma che
nella struttura del rito societario viene in rilievo solo
successivamente alla proposizione dell’istanza di fissazio-
ne di udienza. In altri termini, il potere di adottare i
provvedimenti in questione spetta ad un giudice mono-
cratico che non si identifica funzionalmente con il giu-
dice relatore da designarsi ai sensi dell’art. 12, comma
2, D.Lgs. n. 5/2003, per cui non vi sono ostacoli a rite-
nere che lo stesso possa essere individuato anche nel
magistrato designato ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c. e
che, proprio perché una designazione da parte del presi-
dente del tribunale v’è già stata, non sia necessaria un’i-
stanza di parte (ed una conseguente designazione) ad
hoc.
Conseguentemente, deve ritenersi che questo Giudice,
disposto preliminarmente il mutamento del rito, assunta
cosı̀ la diversa veste di magistrato designato nell’ambito
del rito societario, possa provvedere circa l’adozione del
provvedimento di provvisoria esecuzione del decreto in-
giuntivo opposto ai sensi dell’art. 648 (cosı̀ come di
quello della sospensione della stessa ex art. 649).
Per mera completezza deve anche rilevarsi come ciò
renda irrilevante la questione, sorta in relazione al rito
ordinario di cognizione a seguito della novella del
1990-1995, se la richiesta di provvisoria esecuzione del
decreto opposto possa essere vagliata in sede di prima
comparizione delle parti ai sensi dell’art. 180 c.p.c. ov-
vero se debba attendersi la definizione del thema deciden-
dum a seguito dell’udienza ex art. 183.
P
assando cosı̀ all’esame della richiesta di provviso-
ria esecuzione, deve rilevarsi come l’art. 648
c.p.c. sancisca la necessità che il giudice proceda
a un’ulteriore valutazione concernente la prova del fatto
costitutivo del diritto del ricorrente-creditore, e soltanto
nell’ipotesi in cui tale valutazione, operata alla stregua
degli ordinari criteri propri dell’ordinario processo di co-
gnizione, dia esito positivo, potrà concedere la provviso-
ria esecuzione del provvedimento monitorio. Sennon-
ché nel caso in esame l’opponente non contesta la sus-
sistenza del debito relativo al versamento dei decimi re-
sidui del capitale sociale a suo tempo sottoscritto ad in-
tegrazione dei tre decimi versati ex lege al momento del-
la costituzione della società, ma deduce esclusivamente
che in relazione a detto credito non possa utilizzarsi il
procedimento monitorio, poiché gli amministratori - e
LE SOCIETA’ N. 1/2005 105
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
non la società - avrebbero dovuto procedere alla vendi-
ta delle quote del socio moroso soltanto dopo aver diffi-
dato lo stesso nelle forme e nei termini di cui all’art.
2477 c.c.
Orbene, rilevato che il credito azionato dalla società op-
posta non è contestato dall’opponente, contestandosi
appunto soltanto l’aver azionato il procedimento moni-
torio, considerato altresı̀ che - seppure in sede di valuta-
zione sommaria propedeutica all’assunzione del provve-
dimento in parola - si ritiene che sia ben possibile agire
in confronto del socio moroso nel versamento dei deci-
mi residui pretendendo l’adempimento, nelle forme del
giudizio ordinario di cognizione o per decreto ingiunti-
vo, senza avvalersi della facoltà loro attribuita dall’art.
2477 c.c. (cfr. Trib. Nocera Inferiore 28 marzo 2002;
Trib. Bari 19 marzo 1979, id., Rep. 1980, voce Fallimen-
to, n. 542), questo Giudice ritiene conseguentemente
che debba essere concessa l’esecuzione provvisoria del
IL COMMENTO
di Barbara Poliseno
Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo relativo
ad un rapporto societario, erroneamente promosso nel-
le forme ordinarie, il giudice deve disporre il mutamen-
to di rito e la cancellazione della causa dal ruolo se-
condo quanto stabilito dall’art. 1, D.Lgs. n. 5/2003. Al
fine di determinare il rito applicabile, occorre, tuttavia,
nel procedimento per ingiunzione, fare riferimento alla
data del deposito del ricorso, e non alla data della no-
tificazione del ricorso e del decreto (art. 643 c.p.c.),
cosı̀ come la giurisprudenza ha più volte ribadito ai fini
della determinazione della competenza. L’ordinanza
che dispone il mutamento di rito spoglia il giudice
istruttore dei poteri di cui era stato investito; ne conse-
gue, che, contrariamente a quanto sostenuto dal prov-
vedimento in epigrafe, è il giudice appositamente desi-
gnato ai sensi dell’art. 2 del decreto delegato che è
chiamato a provvedere sulla provvisoria esecuzione del
decreto ingiuntivo.
Il rito applicabile a cavallo
dell’entrata in vigore della novella
I. Il provvedimento in epigrafe si fonda sul presuppo-
sto che la controversia abbia ad oggetto un rapporto so-
cietario di cui alla lett. a), comma 1, art. 1, D.Lgs. 17
gennaio 2003, n. 5.
Per l’applicabilità del nuovo rito societario, il Tribu-
nale ha rilevato che l’atto di citazione era stato notifica-
to il 9 febbraio 2004, nel vigore del decreto n. 5/2003
(ai sensi dell’art. 43 «il presente decreto entra in vigore
il 1 gennaio 2004»); «il momento di instaurazione del
giudizio, inteso come accertamento nel contenzioso del-
106 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
decreto ingiuntivo n. 397/2003 emesso da questo Tribu-
nale in data 24 dicembre 2004.
È
appena il caso di rilevare, infine, come la ri-
chiesta di fissazione dell’udienza di precisazione
delle conclusioni, formulata dall’opposta Tecno-
servizi s.r.l. all’odierna udienza, non possa essere intesa
come istanza di fissazione di udienza ai sensi dell’art. 8,
comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 5/2003.
P.Q.M.
– dispone il mutamento dal rito ordinario di cognizione
al rito disciplinato dagli artt. 2 ss. D.Lgs. n. 5/2003;
– concede la provvisoria esecuzione del decreto ingiun-
tivo n. 397/2003 emesso da questo Tribunale in data
24 dicembre 2003;
– dispone la cancellazione della presente causa dal
Ruolo generale degli affari contenziosi di questo Tribu-
nale.
le parti del diritto azionato in sede monitoria, è quello
di notificazione dell’atto di citazione in opposizione», in
ossequio all’art. 643, comma 3, c.p.c., secondo cui «la
notificazione determina la pendenza della lite»; il giudi-
zio era stato instaurato nelle forme ordinarie.
Il che ha, pertanto, consentito al giudice adito di di-
sporre il mutamento del rito e la cancellazione della
causa dal ruolo, in applicazione del comma 5 dello stes-
so art. 1 (1).
Nota:
(1) In generale, sulla disciplina prevista dall’art. 1, comma 5, D.Lgs. 17
gennaio 2003, n. 5, per il mutamento di rito (la disposizione, non presente
nello schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei ministri nel-
la seduta del 30 settembre 2002, è stata aggiunta con il D.Lgs. n. 5/2003),
si rinvia a A. Carratta, Sub art. 1. Ambito di applicazione, in Il nuovo processo
societario, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. Artt. 2378, 2409 e 2471 c.c., diretto
da S. Chiarloni, Bologna, 2004, 68 ss.; G. Gioia, Sub art. 1. Ambito di appli-
cazione, in La riforma delle società. Il processo, a cura di B. Sassani, Torino,
2003, 22 s.; L. Rubino, Sub art. 1. Ambito di applicazione, in La riforma del
diritto societario. I procedimenti (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), a cura di G.
Lo Cascio, Milano, 2003, 24 s.; G. Arieta - F. De Santis, Diritto processuale
societario, Padova, 2004, 65 ss.; C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile,
Torino, 2004, III; M. Fabiani, La partecipazione del giudice al processo societa-
rio, in Riv. dir. proc., 2004, 202 ss.; D. Dalfino, Sub art. 1. Ambito di applica-
zione, in D.Lgs. 17 febbraio 2003, n. 5, in corso di pubblicazione in Nuove
leggi civ.; G. Trisorio Liuzzi, Il nuovo rito societario: il procedimento di primo gra-
do davanti al tribunale, in http://www.judicium.it/news/ins_13_06_03/triso-
rio_news_pocesso.html, 7 ss.; C. Cecchella, Il nuovo rito ordinario per le liti
societarie: un’anticipazione della riforma del processo civile, in http://www.judi-
cium.it/news/ins_03_01_04/proccognsoc.html, 4 s.; M.C. Giorgetti, Fase in-
troduttiva e fissazione dell’udienza nel processo societario, in http://www.judiciu-
m.it/news/ins_28_02_04/giorgetti_proc.soc.html; D. Buoncristiani, Profili si-
stematici e problemi pratici del nuovo rito speciale societario, in http://www.judi-
cium.it/news/ins_26_04_04/buoncristiani_procSoc.html; con particolare ri-
(segue)
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
Sennonché, il richiamo all’art. 643 c.p.c. non appare
pertinente, in quanto si riferisce alla notificazione del ri-
corso e del decreto e non alla notificazione dell’atto di
citazione introduttivo del giudizio di opposizione. A
norma dell’art. 643, comma 2, infatti, «il ricorso e il de-
creto sono notificati per copia autentica a norma degli
artt. 137 e seguenti», e, ai sensi del comma 3, ed è tale
«notificazione (che) determina la pendenza della lite».
La notificazione dell’atto introduttivo è disciplinata dal-
l’art. 645 c.p.c.
Tuttavia, poiché, nella fattispecie in esame, il ricorso
e il decreto erano stati notificati il 3 gennaio 2004, l’ap-
plicazione della nuova disciplina ed il conseguente mu-
tamento di rito trovano una ragionevole giustificazione
proprio in virtù dello stesso art. 643, comma 3, c.p.c.
A tal proposito, non si può, peraltro, trascurare quel-
l’orientamento, ormai consolidato, in tema di indivi-
duazione del giudice competente, per il quale la notifi-
cazione del ricorso e del decreto ingiuntivo costituisco-
no attività funzionali esclusivamente alla «costituzione
del contraddittorio ed agli effetti sostanziali e processua-
li, nell’eventualità dell’opposizione», mentre, ai fini del-
la competenza, deve farsi riferimento alla data del depo-
sito del ricorso introduttivo, perché la fase dell’opposi-
zione è meramente eventuale (2).
Nella fattispecie oggetto del provvedimento in epi-
grafe, il ricorso per decreto ingiuntivo era stato deposita-
to il 22 dicembre 2003; il che, secondo il diffuso orien-
tamento appena richiamato e in applicazione dell’art. 5
c.p.c., avrebbe determinato la legge applicabile per l’in-
dividuazione del giudice competente, vuoi per il proce-
dimento monitorio, vuoi per l’opposizione. Avrebbe po-
tuto dubitarsi della legge applicabile per l’individuazione
del rito: tale individuazione rileva, infatti, soltanto ai fi-
ni del giudizio di opposizione, che è meramente even-
tuale, e non anche della fase monitoria, retta da un pro-
cedimento sommario ad hoc. In questa prospettiva, la
portata precettiva dell’art. 643, ultimo comma, c.p.c.,
funzionale alla prevenzione (3) - e pertanto alla produ-
zione degli effetti sostanziali e processuali della domanda
giudiziale - avrebbe potuto essere estesa anche alla de-
terminazione del rito.
Sennonché, sovente la questione relativa alla indivi-
duazione del rito si intreccia con la indicazione del giu-
dice competente.
Si pensi, ad esempio, al caso in cui un ricorso per
decreto ingiuntivo sia stato proposto, prima dell’entrata
in vigore della nuova disciplina, al giudice di pace, ma
sia stato notificato, insieme al decreto, successivamente.
Con riguardo alla competenza, il giudizio di opposizione
non potrebbe che proseguire innanzi al giudice di pace,
in ossequio al principio acquisito dalla giurisprudenza se-
condo cui è la legge vigente al momento del deposito
del ricorso che individua il giudice competente; con ri-
guardo, invece, al rito, il disposto dell’art. 643, comma
3, c.p.c., renderebbe applicabile l’art. 1, comma 3,
D.Lgs. n. 5/2003, cosicché la cognizione della causa sa-
rebbe attribuita al tribunale. Ma, come è noto, la com-
petenza del giudice dell’opposizione ha carattere funzio-
nale ed inderogabile; spetta all’ufficio di appartenenza
del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo (4).
Nell’ipotesi in cui, invece, il ricorso sia stato propo-
sto al tribunale competente prima dell’entrata in vigore
del D.Lgs. n. 5/2003, ma sia stato notificato successiva-
mente, la questione relativa all’individuazione del rito
applicabile non avrebbe alcuna rilevanza ai fini della
competenza: il richiamo dell’art. 643, comma 3, c.p.c.
in funzione dell’applicazione del nuovo rito societario,
non implicherebbe alcuna deroga al principio della per-
petuatio iurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c., perché co-
munque la causa sarebbe radicata innanzi al tribunale.
Ora, al fine di individuare il rito applicabile, non pa-
re corretto ritenere che il criterio di cui all’art. 643,
comma 3, cit. debba funzionare soltanto in questo se-
condo caso. La diversità del giudice competente non
può costituire elemento sufficiente per utilizzare parame-
tri diversi in funzione del rito da adottare.
Sembra, pertanto, ragionevole ritenere che, nel giu-
dizio di opposizione a decreto ingiuntivo relativo ad
una controversia in materia societaria, debba farsi riferi-
mento alla data del deposito del ricorso, non soltanto ai
fini dell’individuazione del giudice competente, ma an-
che del rito applicabile.
Note:
(segue nota 1)
guardo alla disciplina transitoria, cfr., da ultimo, E. Dalmotto, La disciplina
transitoria delle norme processuali della riforma del diritto societario, in http://
www.judicium.it/news/ins_ 28_02_04/_dalmotto_proc_soc.html.
(2) In tal senso, v., in motivazione, Cass. 18 marzo 2003, n. 3978, in Fo-
ro it., 2003, I, 3067, con nota di G. Sbaraglio, Procedimento di ingiunzione
e continenza: un opportuno intervento correttivo della Suprema corte, a cui si
rinvia per ulteriori riferimenti; Cass. 27 luglio 1999, n. 8118, in Rep. Foro
it., 1999, voce Ingiunzione (procedimento per), n. 29; Cass. 15 maggio
1998, n. 4904, ivi, 1998, I, 2423. Invece, nel senso che nel procedimento
per ingiunzione la competenza si determina in relazione al momento della
pendenza della lite, e quindi della notifica del decreto ingiuntivo, e non a
quello del deposito del ricorso, v. Trib. Latina 12 dicembre 1996, Rep.
Foro it., 1997, I, 1986, con nota di A. Scala, ove ulteriori riferimenti;
Trib. Roma 18 settembre 1996, ivi, 1997, voce cit., n. 28 e in Giur. it.,
1997, I, 2, 438, con nota di B. Ghittoni, La disciplina transitoria della com-
petenza nel procedimento monitorio.
(3) V. sul punto, G. Costantino, Il processo incivile nel 1995 (note sulla ap-
plicazione dimezzata delle riforma), in Foro it., 1995, V, 235, e in Scritti sulla
riforma della giustizia civile (1982 - 1995), Torino, 1996, § 4.3.
(4) Cfr. Cass. 14 luglio 2003, n. 10981, in Mass. Foro it., 2003, c. 1000;
Cass. 23 maggio 2003, n. 8165, ivi, c. 742; Cass. 21 gennaio 2003, n.
861, ord., ivi, c. 97; Cass. 21 gennaio 2003, n. 854, ivi; Cass. 17 gennaio
2003, n. 629, ivi, c. 71; Cass., sez. un., 18 luglio 2001, n. 9770 e Cass. 23
luglio 2001, n. 10011, ivi, 2001, I, 3613; Cass., sez. un., 18 luglio 2001, n.
9769, in Rep. Foro it., 2001, voce cit., n. 49, e in Giur. it., 2002, 1162 e
in Resp. civ., 2002, 747, con nota di S. Marinucci, Opposizione a decreto
ingiuntivo, riconvenzionale e competenza del giudice adito; nel senso che la fa-
se dell’opposizione si connota come prosecuzione di quella relativa alla
pronuncia del decreto stesso, secondo quanto si desume dal comma 2 del-
l’art. 645 c.p.c., v., tra le altre, Cass. 13 dicembre 1999, n. 13950, in Rep.
Foro it., 1999, voce cit., n. 128, in Arch. civ., 2000, 284 e in Giust. civ.,
2000, I, 687.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 107
 PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
In questa prospettiva, nella specie, il deposito del ri-
corso il 22 dicembre 2003 avrebbe determinato l’appli-
cazione dell’art. 41, D.Lgs. n. 5/2003, ai sensi del quale
«ai giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del
presente decreto si applicano le disposizioni anterior-
mente vigenti».
La cancellazione della causa dal ruolo
In applicazione dell’art. 1, D.Lgs. n. 5/2003, l’ordi-
nanza in rassegna provvede al mutamento del rito e,
contestualmente, alla cancellazione della causa dal ruolo.
Sennonché, la necessità di disporre la cancellazione
della causa dal ruolo ogni qualvolta sia disposto il muta-
mento di rito, non pare rispondere ad esigenze di effetti-
va utilità sul piano pratico, dal momento che, a norma
dell’art. 3, comma 1, D.Lgs. n. 5/2003, l’attore, a seguito
della notificazione dell’atto di citazione, deve, in ogni
caso, iscrivere la causa sul ruolo (5).
Sul piano sistematico, peraltro, la disciplina non tro-
va riscontro nella disciplina comune laddove agli artt.
426 ss. c.p.c., il mutamento di rito non implica che la
causa introdotta con il rito sbagliato debba essere altresı̀
cancellata dal ruolo: la circostanza che l’art. 1, comma
5, D.Lgs. n. 5/2003, disponga le modalità relative al pas-
saggio ad un rito (societario) del tutto diverso dal mo-
dello comune non costituisce ragione sufficiente per im-
maginare la necessità di compiere attività, probabilmen-
te, inutili.
Si è opportunamente rilevato che «una previsione di
questo tipo sarebbe stata logica se il legislatore avesse la-
sciato fuori dal circuito giudiziario l’intera fase prepara-
toria prevedendo che l’iscrizione a ruolo avvenga col
deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza [...]: in
quest’ipotesi sarebbe stato inevitabile cancellare la causa
dal ruolo per riportarla al suo corretto stato di avanza-
mento» (6).
Si è d’altro canto sostenuto che «la necessità di di-
sporre la cancellazione della causa dal ruolo risponde al-
le caratteristiche ed alla struttura del rito societario di
cognizione ordinaria [...]. Pertanto, l’uso dell’espressione
«cancellazione della causa dal ruolo» si deve interpreta-
re nel senso che il processo deve essere proseguito nelle
forme del rito societario, cioè con la notifica degli atti
difensivi indicati dalla norma stessa, e che tale notifica
deve avvenire nei termini fissati dalle norme del decre-
to legislativo n. 5 del 2003 che rispettivamente li preve-
dono, pena l’estinzione del giudizio ai sensi del terzo
comma dell’art. 307 c.p.c.» (7); e che «la profonda di-
versità della trattazione del rito delle controversie sociali
[...] impone quando si converte verso il rito speciale so-
cietario che il processo si liberi dal «governo» del giudi-
ce e perciò viene cancellato dal ruolo» (8).
Non è chi non veda come a tali esigenze, pur oppor-
tunamente rilevate, la cancellazione della causa dal ruo-
lo appaia all’interprete un espediente difettoso vuoi sul
piano pratico, vuoi per incoerenza sul piano sistematico.
108 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
Mutamento di rito e contestuale provvisoria
esecuzione del decreto ingiuntivo
Nella fattispecie in esame, il Tribunale ha altresı̀ di-
sposto la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo.
Sul piano pratico, il provvedimento potrebbe giusti-
ficarsi al fine di sventare tentativi dilatori: una diversa
soluzione lascerebbe spazio a opposizioni consapevol-
mente proposte secondo un rito sbagliato, all’esclusivo
fine di differire l’esame delle questioni relative alla ese-
cuzione provvisoria del decreto opposto.
Nel processo societario, la designazione di un giudice
che provveda su tale incombente è prevista soltanto nel
caso in cui sia espressamente chiesta ai sensi dell’art. 2,
comma 3, ultima parte, introdotto dall’art. 4, comma 2,
lett. b), capo II D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, per il
quale «ciascuna delle parti, al momento della costituzio-
ne, ovvero successivamente, può chiedere con ricorso
che sia designato il magistrato per l’adozione, previa
convocazione delle parti, dei provvedimenti di cui agli
articoli 648 e 649 del codice di procedura civile» (9).
Altrimenti, il contatto tra le parti ed il giudice è differi-
to alla proposizione dell’istanza di fissazione d’udienza di
cui all’art. 8 D.Lgs. n. 5/2003 ovvero alla comparizione
delle parti innanzi al collegio ai sensi del successivo art.
16. In ogni caso, dopo la notificazione della citazione
Note:
(5) G. Trisorio Liuzzi, op. cit., § 4.3; M.C. Giorgetti, op. cit., § 4; D.
Buoncristiani, op. cit., § 4; D. Dalfino, op. cit.
(6) Cfr. E. Dalmotto, op. cit.; M. Fabiani, op. cit., 203.
(7) G. Arieta - F. De Santis, op. cit., 66.
(8) C. Cecchella, op. cit., § 3.
(9) L’emendamento approvato avalla li primi commenti al decreto dele-
gato, per i quali a prescindere dalla opportunità concessa a norma dell’art.
19, di utilizzare le forme di un procedimento sommario ad hoc, il rito so-
cietario non esclude l’eventualità di ricorrere al procedimento per ingiun-
zione nei modi e nelle forme previste dall’art. 633 c.p.c. Per ulteriori rilie-
vi sul procedimento per ingiunzione previsto dal codice di rito nelle con-
troversie di cui all’art. 1, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, e sulle differenze
con il procedimento sommario di cui all’art. 19, in relazione ai presuppo-
sti di ammissibilità, alle tecniche procedimentali, nonché all’ambito di ap-
plicazione, cfr. A. Tedoldi, Appunti in tema di opposizione a decreto ingiunti-
vo e nuovo rito societario, in http://www.judicium.it/news/ins_28_04_04/te-
doldi_proc_soc._html; R. Tiscini, Il procedimento sommario di cognizione
nelle liti societarie, in Riv. trim. dir proc. civ., 2004, 266; B. Capponi, Il pro-
cedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D.Lgs.
17 gennaio 2003, n. 5), in Giur. it., 2004, 443 ss.; A. Saletti, Il procedi-
mento sommario nelle controversie societarie, in Riv. dir. proc., 2003, 467 ss.;
C. Consolo, Esercizi imminenti sul c.p.c.: metodi asistematici e penombre, in
Corr. giur., 2002, 1543; A. Ronco, Sub art. 19. Ambito di applicazione.
Procedimento, in Il nuovo processo societario, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5.
Artt. 2378, 2409 e 2471 c.c., diretto da S. Chiarloni, cit., 551 ss.; G.
Arieta - F. De Santis, op. cit., 354 ss.; E. Picaroni, Sub art. 19. Ambito di
applicazione. Procedimento, in La riforma del diritto societario. I procedimenti,
a cura di G. Lo Cascio, cit., 199 ss.; M. Cataldi, La riforma del diritto socie-
tario: il procedimento sommario di cognizione, in Giust. civ., 2003, II, 385; C.
Cavallini, Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie,
ivi, 445; A. Briguglio, Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo socie-
tario, in http://www.judicium.it/news/ins_04_05_04/briguglio_societa-
rio.html; S. Menchini, Il giudizio sommario per le controversie societarie, fi-
nanziarie e bancarie, in http://www.judicium.it/news_file/news/ins_02_02_04/
art.html.
n PROCEDIMENTI SOCIETARI . GIURISPRUDENZA
«a rispondere» e non «a comparire», l’opponente è te-
nuto a chiedere l’iscrizione della causa a ruolo al fine di
instaurare la fase preparatoria del processo, dedicata allo
scambio delle memorie difensive; e solo dopo tale
adempimento, potrà chiedere la designazione di un giu-
dice che provveda sulla esecuzione provvisoria del de-
creto opposto.
L’iter, dunque, è comunque diverso da quello previ-
sto per l’opposizione secondo il rito ordinario. Tale iter,
invece, è alterato, qualora, come nel caso di specie, il
magistrato erroneamente adito nelle forme ordinarie,
conceda l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo
a norma dell’art. 648, comma 1, c.p.c., prima di disporre
il mutamento di rito: tale provvedimento, infatti, è fun-
zionale a rendere applicabile l’intero corpus delle regole
processuali speciali, non soltanto alcune di queste.
La dimidiazione dei termini
Ai sensi dei commi 2 e 3 dell’art. 2 D.Lgs. n. 5/
2003, aggiunti dal decreto correttivo n. 37/2004, cit.,
«tutti i termini del procedimento possono essere ridotti
alla metà con provvedimento reso a norma dell’articolo
163 bis, comma 2, del codice di procedura civile. I ter-
mini sono ridotti alla metà nel caso di opposizione a
norma dell’articolo 645 del codice di procedura civile».
Come è noto, per il giudizio di opposizione a decreto
ingiuntivo, la giurisprudenza prevalente è nel senso di
ritenere che, in primo luogo, la riduzione dei termini di
comparizione alla metà di cui all’art. 645, comma 2,
c.p.c., ha carattere facoltativo, in quanto l’opponente
può assegnare al convenuto il termine ordinario di com-
parizione o anche uno maggiore (10); in secondo luogo,
qualora l’opponente si sia effettivamente avvalso di tale
facoltà, anche i termini di costituzione sono automatica-
mente ridotti alla metà; in ogni caso, il fatto obiettivo
della concessione all’opposto di un termine di compari-
zione inferiore a sessanta giorni comporta l’automatica
abbreviazione del termine di costituzione dell’attore,
perché è irrilevante che la concessione di quel termine
sia dipesa da una scelta consapevole ovvero da un erro-
re di calcolo (11).
Sono altresı̀ noti i diversi effetti processuali che con-
seguono alla costituzione tardiva dell’opponente, rispet-
to a quelli prodotti dalla inosservanza dei termini di
comparizione: in applicazione della disciplina prevista
per la nullità dell’atto di citazione per vizi inerenti la vo-
catio in ius di cui all’art. 164, commi 1 e 2, c.p.c., l’asse-
gnazione di un termine a comparire inferiore rispetto a
quello indicato può, infatti, risolversi con la sanatoria
degli effetti ex tunc; la mancata costituzione nel termine
automaticamente dimidiato è, invece, causa di improce-
dibilità ex art. 647 c.p.c. Tale seconda conseguenza, nel-
le controversie di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003, è ora
direttamente deducibile dall’art. 2, comma 3, che si rife-
risce indistintamente a tutti i termini.
Sennonché, si è ritenuto che la dimidiatio prevista
non sia circoscritta ai termini di «comparizione» e, con-
seguentemente, di costituzione in giudizio delle parti,
ma si estenda, invece a tutti i termini del procedimento
societario, sul presupposto che ai sensi del comma 2 del-
l’art. 2 D.Lgs. n. 5/2003 la riduzione sino alla metà con-
cessa dal giudice nei casi di urgenza si estende a tutti i
termini del procedimento, nessuno escluso; «a fortiori si
potrebbe argomentare che, quando l’opponente si sia
avvalso della facoltà di ridurre a trenta giorni il termine
assegnato al convenuto, come è consentito dal comma
3 dell’art. 2 D.Lgs. cit., tutti i successivi termini siano
conseguentemente ridotti alla metà» (12); si è a tal pro-
posito prospettato che l’opponente avanzi al presidente
del tribunale la richiesta di ulteriore dimidiazione di tut-
ti i termini del procedimento in applicazione del com-
ma 2 dell’art. 2, in ragione dell’esigenza di pronta spedi-
zione della controversia (13).
Nella motivazione dell’ordinanza in epigrafe, tutta-
via, si rileva correttamente che tale disposizione non
trova applicazione nella fattispecie considerata, potendo
invece, applicarsi nelle controversie introdotte nelle for-
me del nuovo rito societario.
Note:
(10) Nel senso, tuttavia, che il termine dimidiato si sostituisce ipso iure a
quello ordinario di cui all’art. 163 bis, c.p.c., cosicché anche nell’ipotesi in
cui l’opponente non dichiari di voler usufruire della riduzione, il termine
di comparizione è automaticamente ridotto alla metà, cfr. E. Garbagnati,
Il procedimento d’ingiunzione, Milano, 1991, 151 s.
(11) V. Cass. 20 novembre 2002, n. 16332, in Rep. Foro it., 2002, voce
cit., n. 39 e in Arch. civ., 2003, 979; Cass. 5 marzo 2001, n. 3752, in Foro
it., 2002, I, 193 e in Giur. it., 2002, 1626, con nota di E. Dalmotto, Co-
stituzionalità della tempistica per la costituzione dell’attore in opposizione a decre-
to ingiuntivo ed iscrizione a ruolo anteriore alla notificazione della citazione;
Cass. 30 marzo 1998, n. 3316, in Foro it., 1998, I, 2161 e in Giur. it.,
1999, I, 952, con nota di L. Tarantola, Mancata o tardiva costituzione del-
l’attore, improcedibilità ed effettiva conoscenza dell’inizio del decorso del termine
di costituzione. Cfr., inoltre, Corte cost. 23 giugno 2000, n. 239, in Rep.
Foro it., 2001, n. 38 e in Giur. cost., 2000, 1823, che ha dichiarato la ma-
nifesta infondatezza, con riferimento agli artt. 3 e 24, Cost., della questio-
ne di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 645,
comma 2, 647 e 165, comma 1, c.p.c., nella parte in cui fa decorrere il
termine per la costituzione dell’opponente a decreto ingiuntivo dalla noti-
ficazione dell’opposizione anziché dalla restituzione dell’originale notificato
o da altro atto cui possa ricollegarsi la conoscenza dell’inizio del decorso
del termine, sia perché la dedotta disparità di trattamento rispetto alla di-
sciplina dell’inosservanza del termine di costituzione nel processo ordina-
rio non sussiste per l’incomparabilità delle situazioni messe a raffronto, sia
perché nel procedimento monitorio è lo stesso opponente a porre le pre-
messe per la sua costituzione nel termine ridotto, avvalendosi della facoltà
di dimidiare il termine di comparizione. Nel senso che, allorché l’oppo-
nente non abbia espressamente chiesto di usufruire della riduzione alla
metà dei termini di comparizione, pur assegnandone uno inferiore a quel-
lo previsto dalla legge, l’atto introduttivo è nullo per inosservanza del ter-
mine minimo a comparire, cfr. Trib. Lecce 12 gennaio 1996, ord., in Foro
it., 1997, I, 2706 e in Corr. giur., 1997, 934, con osservazioni critiche di
B. Poliseno, Il termine a comparire nel giudizio di opposizione a decreto ingiun-
tivo.
(12) Cfr. A. Tedoldi, op. cit.
(13) A. Carratta, op. cit., 150.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 109
 DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA n

Reati societari

Insider trading:
la prima condanna civile
TRIBUNALE DI MILANO 14 febbraio 2004
G.U. Fiecconi - M. M. e altri c. Intesa Bci s.p.a. e altri

Reati societari - Insider trading - Procedimento penale - Decreto di archiviazione - Rapporti fra azione civile e penale
- Natura del reato di insider trading - Persona offesa - Danneggiato da reato - Produzioni documentali - Ammissibi-
lità - Libero convincimento del giudice

(Art. 185, codice penale; artt. 74, 75, 651, codice procedura penale; art. 2, L. n. 157/1991; artt. 180 e 187,
D.Lgs. n. 58/1998)

I. Il decreto di archiviazione non ha valore di sentenza e, comunque, attiene a una valutazione sulla
sussistenza di gravi indizi per promuovere l’azione penale che può essere rimessa in discussione alla
luce di fatti nuovi.
Il reato di insider trading tutela in via diretta la sicurezza del mercato e l’interesse generale al corret-
to svolgimento degli scambi sui valori mobiliari e in via del tutto mediata gli investitori.

Reati societari - Insider trading - Informazione privilegiata

(Artt. 2 e 3, L. n. 157/1991; art. 180, D.Lgs. n. 58/1998)

II. L’informazione, attinente all’effettivo stato patrimoniale di una società, non nota al mercato e capace
di modificare sensibilmente l’andamento dei titoli, è una notizia riservata ed è caratterizzata da spe-
cificità e determinatezza, se si tiene conto che una certa previsione sul futuro della società non era
possibile se non all’interno del gruppo di banche che componevano il comitato ristretto.

Reati societari - Insider trading - Responsabilità extracontrattuale - Risarcimento danni - Valutazione equitativa del
danno

(Artt. 2043, 2056, codice civile)

III. L’art. 2043 c.c. non presuppone la commissione di un illecito penale o tipizzato per valutare una con-
dotta che abbia provocato un danno ingiusto, ma si accontenta di una valutazione complessiva della
portata lesiva della condotta, che si assume negligente, tenuta dall’agente, essendo esso un illecito a
struttura atipica, posto a garanzia del principio solidaristico del neminem laedere, per il quale non pre-
valgono le garanzie insite nell’ordinamento penale ai fini della prova della colpevolezza, ma si impone
solo la produzione di una prova rigorosa degli elementi posti a fondamento della domanda risarcitoria
in capo a chi assume di aver ricevuto un danno ingiusto per un altrui fatto colposo o doloso.
Il soggetto insider, che vende i titoli conoscendo la futura sorte della società, non rischia nulla, e si
avvantaggia ingiustamente di una posizione di assoluto privilegio informativo, mentre i rischi degli
investitori acquirenti, al momento dell’acquisto, sono ben maggiori rispetto a quelli prospettabili se-
condo un comportamento di normale diligenza.

Il Tribunale (omissis). che convenute nella commissione dell’illecito civile

prospettato e delineato nelle sue linee fondamentali da-

I
l giudice ritiene che dal materiale probatorio siano gli attori. La ricostruzione dell’illecito civile attribuito
emersi sufficienti e univoci elementi, precisi e con- alle banche convenute, operata dagli attori, poggia pre-
cordanti per affermare la responsabilità delle ban- valentemente sulla violazione della norma incriminatri-

110 LE SOCIETA’ N. 1/2005

n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
ce speciale, che punisce il comportamento di c.d. insider
trading di chi utilizza notizie riservate nel negoziare titoli
di società emittenti valori mobiliari, alterando le regole
del mercato, e sulla non ottemperanza del Comitato al
Reg. Consob n. 5553/1991, nella parte in cui obbliga i
gruppi di maggioranza delle società quotate a comunica-
re al mercato e all’organo di vigilanza mutamenti nel-
l’assetto interno del gruppo che possano incidere sulle
quotazioni dei titoli. Più in generale, viene contestato
alle banche di avere violato le norme interne al gruppo
delle banche creditrici che aveva istituito il Comitato e
una generale insensibilità alle regole di trasparenza e di
correttezza che vigono nel mercato degli strumenti fi-
nanziari. La trattazione dei temi principali attinenti alla
responsabilità per violazione di norme imperative neces-
sita di argomentazioni distinte e separate, basandosi su
diversi comportamenti di inottemperanza a norme o a
doveri (attivi e omissivi), benché la condotta delle ban-
che, ai fini di un giudizio di responsabilità civile, debba
essere unitariamente valutata alla luce di tutte le circo-
stanze dedotte dagli attori quali indici di condotta illeci-
ta generatrice di un danno ingiusto agli investitori. Nel
giudicare il comportamento negligente riscontrato in
capo a chi rappresentava gli istituti di credito, sotto il
profilo della responsabilità civile, non rileva solamente
l’accertamento della commissione materiale del fatto
contrario alla legge (la negoziazione di titoli quotati in
posizione di privilegio informativo), ma anche la valuta-
zione dell’elemento colposo o doloso in capo a chi l’ha
violata. Orbene, nel comportamento assunto dai massi-
mi rappresentanti degli istituti di credito è ravvisabile,
per i fatti sopra esposti, un comportamento di grave ne-
gligenza, perché refrattario ad ogni regola di professiona-
lità richiesta nel settore bancario e poco attento all’os-
servanza delle leggi e dei regolamenti che regolano il
settore delle società quotate, sı̀ da poter muovere nei
confronti delle banche convenute che non hanno vigi-
lato sulla condotta dei propri funzionari, un giudizio ne-
gativo che le rende direttamente responsabili per via
dell’art. 2049 c.c., che sancisce una presunzione di re-
sponsabilità solidale dei padroni e committenti (prepo-
sti) per fatti colposi o dolosi commessi dai dipendenti.
Si rammenta che le parti convenute, in merito a tale
presunzione, non hanno svolto difese, poiché esse han-
no tendenzialmente affermato la liceità della condotta
assunta dai loro funzionari sotto ogni profilo, legale e
deontologico, avallandone di fatto i risultati. La tesi di
fondo sostenuta dalle medesime, difatti, poggia sulla
considerazione che le banche avessero fatto scelte auto-
nome e disgiunte sulla base di notizie (lo stato di crisi
della società) già diffuse o conoscibili secondo un crite-
rio di normale diligenza e prevedibilità da parte di qual-
siasi investitore, in linea con gli accordi precedente-
mente presi tra le banche, che non avevano previsto
l’imposizione di vincoli sulle azioni SCI detenute dalle
medesime. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, la
tesi delle banche convenute si è dimostrata del tutto in-
fondata per i seguenti motivi.
Il comportamento di insider trading contestato
alle banche convenute
S
ostengono gli attori che le convenute sono re-
sponsabili dei danni subiti dagli ignari investitori
per avere venduto le azioni SCI sulla base di in-
formazioni riservate, comportamento che avrebbe causa-
to danni a coloro che hanno acquistato le azioni senza
disporre delle stesse informazioni; le convenute, difatti,
avrebbero violato il divieto di vendere stabilito dall’art.
2, L. n. 157/1991, che punisce la condotta di coloro
che speculano sul mercato in una posizione di privilegio
informativo (Trib. Roma 23 maggio 1996, in Giur.
comm., 1997, II, 207), sul principio di fondo che le re-
gole del mercato degli strumenti finanziari poggiano sul-
l’equivalenza tra gli investitori, sulla trasparenza e sulla
correttezza del mercato, che l’ordinamento tutela anche
penalmente. Nell’azione risarcitoria da illecito aquiliano
gli attori hanno dedotto di avere subı̀to un ingiusto
danno per effetto dell’abuso di informazioni riservate
commesso dalle convenute, le quali hanno venduto sul
mercato agli investitori (come gli attori) titoli della SCI
che le convenute sapevano essere ormai del tutto privi
di valore, data la gravità della situazione patrimoniale
della società, a loro nota da tempo. La norma di cui si
assume la violazione, punendo penalmente l’insider tra-
ding disponeva all’epoca che è vietato acquistare o ven-
dere ovvero compiere altre operazioni, anche per inter-
posta persona, su valori mobiliari, ivi compresi i relativi
diritti di opzione, qualora si posseggano informazioni ri-
servate ottenute in virtù della partecipazione al capitale
di una società ovvero in ragione dell’esercizio di una
funzione, anche pubblica, professione o ufficio. In forza
della medesima norma, l’informazione riservata era quel-
la specifica di contenuto determinato, di cui il pubblico
non dispone, concernente strumenti finanziari o emit-
tenti di strumenti finanziari, che, se resa pubblica, sareb-
be idonea a influenzarne sensibilmente il prezzo (art. 2
L. n. 157/1991). La formulazione della norma, di segui-
to, è stata mutata specificando il comportamento vieta-
to e restringendone in parte la portata. Gli attori, per-
tanto, assumono che le banche che componevano il
Comitato, e cosı̀ anche Centrobanca, erano a cono-
scenza diretta di informazioni suscettibili di incidere in
maniera rilevante sul prezzo dei titoli SCI, rilevabili dal
«fascicolo strettamente confidenziale» pervenuto a tutte
le banche convenute da parte dell’advisor sin dal 10 giu-
gno 1997, discusso nella riunione dell’11 luglio del Co-
mitato. A questo giudice non pare possa confutarsi la
tesi degli attori con gli argomenti opposti dalle difese
delle parti convenute, poiché la ricostruzione dei fatti
sopra svolta, supportata dall’ indagine ispettiva della
Consob e dalle informazioni testimoniali raccolte dal
P.M., porta ad affermare che, all’epoca in cui venne dif-
LE SOCIETA’ N. 1/2005 111
 DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
fuso tra le banche convenute il documento strettamente
confidenziale, le banche che ne avevano avuto cogni-
zione avevano potuto facilmente confrontarsi con il da-
to che il piano di risanamento, nonostante la sottoscri-
zione dell’aumento di capitale avvenuto appena tre me-
si prima, era di fatto fallito e non aveva riportato la so-
cietà nella sperata situazione di equilibrio economico e
finanziario (omissis). Il fatto di rilievo è che esse, anche
solo per semplice comportamento negligente (perché
poco attento alle regole che reggono gli scambi degli
strumenti finanziari nel mercato regolamentato), hanno
utilizzato informazioni direttamente acquisite dalla com-
pagine amministrativa della società, non divulgate al
mercato e in grado di incidere, se rese pubbliche, sul va-
lore delle azioni in maniera rilevante. Le banche che
hanno venduto gli strumenti finanziari sul mercato,
aperto e regolamentato proprio per garantire al massimo
la trasparenza dei traffici e l’affidabilità del mercato stes-
so, hanno agito in una situazione di particolare privile-
gio, avvalendosi di informazioni che, se note, non
avrebbero permesso loro di sfruttare la situazione favore-
vole per la vendita del titolo che si era per varie ragioni
creata sul mercato, in riferimento al risultato dichiarato
nella relazione al bilancio al 31 dicembre 1996 dal
c.d.a. e a informazioni sull’interesse di diversi gruppi al-
l’acquisto dei titoli. In realtà, solo il comitato ristretto
delle banche era nella posizione di sapere che l’unica
proposta di acquisto ricevuta (Tamarix - Trident)
avrebbe messo le banche nelle condizioni di dovere sco-
prire i conti aziendali anzitempo e divulgare una situa-
zione che era via via peggiorata e non permetteva loro
di ripianare le perdite già subite in qualità di creditrici
della società, imponendo una rinuncia dei loro crediti.
Vale la pena sottolineare che le banche convenute non
solo hanno agito utilizzando informazioni note solo al-
l’advisor e alla compagine amministrativa in una situa-
zione di mercato loro favorevole (di fatto vendendo ti-
toli a un prezzo vantaggioso allorché la tendenza del
mercato era all’acquisto), ma hanno permesso di ali-
mentare l’illusione dei fruitori del mercato che fosse in
atto un rastrellamento da parte di investitori o «raiders»,
celando che esse stesse stavano alimentando il mercato
di titoli SCI dismettendo «alla chetichella» gran parte
dei titoli posseduti: in proposito, non può essere sotta-
ciuto che al mercato non era mai giunta la notizia delle
massicce dismissioni di titoli in atto da parte delle ban-
che creditrici, nonostante le quotazioni del titolo SCI
fossero ancora in una fase positiva a causa di presunti
rastrellamenti in corso (omissis). Sotto il profilo della va-
lutazione della condotta tenuta dalle banche convenute
alla luce della norma imperativa che vieta di negoziare
titoli a coloro che sono in possesso di informazioni riser-
vate, il giudizio non può che essere di censura. Si ram-
mentano, in proposito, gli scarsi precedenti giurispru-
denziali, i quali comunque offrono un indirizzo interpre-
tativo utile per il caso in questione. È stato ritenuto che
costituiscono indizi gravi, precisi e concordanti, a dimo-
112 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
strare il possesso di un’informazione riservata, l’aver
comprato e rivenduto in un arco di tempo particolar-
mente ristretto quantitativi ingenti di valori mobiliari al
cui emittente si riferisce l’informazione riservata, special-
mente quando i valori mobiliari siano stati in massima
parte rivenduti a ridosso della diffusione presso il pubbli-
co della informazione riservata e prima dello stabilizzarsi
del mercato in conseguenza della diffusione della pre-
detta informazione, poi diffusa e in seguito alla quale si
è verificata una sensibile variazione nell’andamento dei
valori mobiliari interessati (Trib. Roma 23 maggio
1996, in Giur. comm.,1997, 207: nel caso affrontato dal
Tribunale di Roma l’imputato si trovava nella situazio-
ne opposta a quella delle banche convenute, poiché -
essendo socio di una società partecipante a una proget-
tata fusione - la notizia riguardava titoli che avrebbero
avuto un considerevole rialzo del prezzo in seguito alla
diffusione della notizia riservata). Nella norma richia-
mata, in sostanza, si vieta a chiunque si trova sul merca-
to in posizione di assoluto privilegio informativo di por-
re in essere operazioni su strumenti finanziari, indicando
all’interprete che la prova dell’illecito può essere rilevata
anche attraverso indici temporali riferibili all’imminenza
della diffusione della notizia sul mercato e in una fase
immediatamente successiva alla sua diffusione, prima
dell’esaurimento della c.d. «euforia finanziaria». Nel ca-
so concreto, in effetti, si è visto che le banche hanno
dismesso quasi tutti i loro pacchetti di azioni, sfruttando
anche la fase immediatamente successiva alla diffusione
della notizia. In egual modo, nel caso in questione non
si pone in dubbio il carattere di notizia riservata dell’ in-
formazione attinente all’ effettivo stato patrimoniale
della società, in quanto non noto al mercato, e della
sua capacità di modificare sensibilmente l’andamento
del titolo SCI, tale da renderla hard information: la nor-
ma incriminatrice tende ad escludere dal mercato degli
strumenti finanziari coloro che possono operare in una
posizione di privilegio informativo rispetto ad altri, po-
nendo il divieto di compiere qualsivoglia operazione su
titoli di società delle quali si possiedono informazioni ri-
servate in quanto provenienti direttamente dalla sua or-
ganizzazione interna. Si noti anche che, nel caso che
occupa, non solo l’informazione ricevuta dalle banche
era riservata, ma era economicamente fruttuosa, se valu-
tata con un giudizio probabilistico ex ante che tenga
conto di tutte le circostanze del caso, e che pertanto il
comportamento assunto dalle banche appare censurabi-
le anche sotto il profilo della nuova disciplina sull’insider
trading, più favorevole al reo, che delinea la soglia di pu-
nibilità in senso sostanzialistico, tenendo conto dell’ef-
fettiva lesività della condotta e della convenienza eco-
nomica del comportamento illecito assunto (cfr. Art.
180 D.Lgs. n. 58/1998; Trib. Milano 30 ottobre 1999,
in Riv. trim. dir. pen., e in Economia, 2001, 255). La giu-
risprudenza, poi, ha specificato che l’insider trading ha
natura di reato di pericolo, la cui idoneità concreta a
violare gli interessi tutelati, della trasparenza e del cor-
n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
retto funzionamento dei mercati finanziari, deve essere
valutata ex ante, prescindendo da tutte le circostanze co-
nosciute a posteriori e tenendo conto solo di quelle co-
noscibili nel momento in cui l’operazione viene posta
in essere (Trib. Brescia, sez. II, 16 settembre 2002, in
Riv. pen., 435, 2003). A parere del giudice, anche tale
supporto argomentativo rileva nel caso in questione,
ove gli effetti della diffusione della notizia sullo stato li-
quidatorio della SCI si prospettavano ex ante negativi
per le quotazioni dei titoli SCI. Una siffatta interpreta-
zione della norma incriminatrice appare in linea con la
sua ratio, che tende a garantire che le negoziazioni av-
vengano in termini di assoluta parità tra i soggetti inve-
stitori, escludendo a priori coloro che, per la posizione
assunta all’interno della compagine amministrativa o so-
ciale, ovvero in ragione di rapporti particolari intratte-
nuti con la società, si siano trovati ad accedere diretta-
mente a notizie riservate potenzialmente incidenti sul
corso dei titoli. I destinatari di tale divieto, pertanto,
non potrebbero certamente essere coloro che abbiano
semplicemente ricevuto, per via indiretta, informazioni
o suggerimenti sullo stato dei titoli, utili per esprimere
semplici valutazioni e pronostici. Si ritiene, pertanto,
che possa affermarsi che gli istituti di credito convenuti,
per la qualità rivestita all’interno del comitato e/o come
soci detentori dei pacchetti di maggioranza, fossero ve-
nuti in possesso, direttamente, di informazioni rilevanti
e non note in grado di incidere significativamente sul
valore delle azioni. Il fatto che a ridosso delle operazioni
di dismissione dei titoli non risulti una formale presa
d’atto del fallimento del piano di risanamento e di riget-
to di ogni altro tentativo di salvataggio si spiega alla lu-
ce delle circostanze favorevoli di mercato in cui si tro-
vavano a operare: le convenute erano già in possesso di
tutti gli elementi costituenti l’informazione riservata e
agirono in conseguenza di tale informativa. Nei processi
decisionali all’interno del Comitato acquistò indubbio
peso la notizia, anch’essa nota solo all’interno del ceto
bancario, che alcune banche stessero vendendo sul mer-
cato, rendendo quindi ancora più ineluttabile la previ-
sione che le banche avrebbero lasciato andare «la SCI
... a bagno». Il comportamento successivo assunto dalle
banche azioniste, comprese le convenute, che hanno
praticamente lasciato il timone conducendo la società a
una liquidazione giudiziale ai sensi degli artt. 2448,
comma 3, e 2450 c.c. (in base alla normativa in vigore
sino al 31 dicembre 2003), si pone a completamento di
un quadro indiziario e probatorio già sufficientemente
dimostrativo della loro volontà di sciogliersi da ogni
vincolo e impegno precedentemente preso nei confronti
della società, con un’azione previamente deliberata e
concertata all’interno del comitato. In proposito, gli ar-
gomenti opposti dalle convenute risultano poco convin-
centi. Difatti, in essi si sottolinea che le dimissioni del
c.d.a. potevano far presagire al mercato le sorti della so-
cietà, posto che si trovava in una fase di ristrutturazione:
tale deduzione, peraltro, si pone in netto contrasto con
il fatto che l’andamento del titolo in quel periodo era
positivo anziché negativo e che non vi era stata contra-
zione nelle negoziazioni; nelle difese delle convenute si
espone che un simile andamento positivo non poteva
essere spiegato in ragione delle motivazioni diffuse dal
c.d.a., facendo intendere che l’indice del titolo aveva
preso un percorso suo proprio che prescindeva dalla gra-
vità della situazione. A parere del giudice, una lettura
della realtà che non si basi sul dato oggettivo che la no-
tizia del grave stato di salute della società non era stata
diffusa sul mercato si pone come premessa fondamenta-
le per incorrere in errori di valutazione. Il fatto che il ti-
tolo SCI, dopo una lieve flessione, fosse in una fase di
rialzo, testimonia da sé che, all’epoca, il mercato non
usufruisse delle notizie note all’interno della compagine
sociale. Non si può ragionevolmente sostenere che, in
carenza di comunicazione al mercato, con mezzi idonei
(comunicati stampa del c.d.a. o quant’altro), la situazio-
ne di grave crisi in cui versava la società nell’anno in
corso, a dispetto delle previsioni manifestate poco tem-
po addietro, fosse immediatamente percepibile anche
per uno speculatore esperto; né si può fondatamente so-
stenere che le informazioni in possesso delle banche
non fossero caratterizzate da specificità e determinatezza
tali da postulare la formulazione di ulteriori valutazioni
e previsioni, come se all’interno del comitato ristretto
non fosse scontato che l’unica alternativa rispetto all’a-
lienazione a Tamarix o a terzi fosse lo scioglimento della
società. Quanto sopra permette di concludere nel senso
che non si trattava, dal punto di vista degli istituti di
credito, che erano azionisti di maggioranza e creditori
della società, di semplici valutazioni o pronostici sull’an-
damento della società, ma di vere e proprie certezze cir-
ca il fallimento del piano di risanamento e l’incapacità
di trovare adesioni o mezzi ulteriori per continuarlo. Ta-
li dati, invero, erano immediatamente percepibili solo
alle banche riunite nel comitato ristretto che, in pari
tempo, rappresentavano gli interessi sia dell’intero ceto
creditore della SCI che della compagine sociale di mag-
gioranza, ed avevano i loro interessi direttamente rap-
presentati dai componenti del c.d.a. di loro nomina,
con avallo della Banca d’Italia che aveva approvato il
piano di risanamento. In un contesto di potenziali inter-
ferenze e conflitti tra funzioni sociali e interessi dei cre-
ditori rappresentati nel comitato, la notizia riservata sul-
lo stato reale della società si qualifica come specifica e
determinata, solo se tiene conto che una certa previsio-
ne sul futuro della società non era possibile se non al-
l’interno del gruppo di banche che componevano il co-
mitato ristretto: ne è testimone il fatto che tutte le ban-
che appartenenti al comitato ristretto hanno proceduto
alla vendita massiccia dei titoli. Centrobanca, che non
faceva parte del comitato, come si è visto, si è trovata
nella medesima situazione di privilegio informativo,
conformandosi a una condotta previamente iniziata da
altre banche. Alla luce di quanto sopra, sussistono suffi-
cienti elementi per affermare la responsabilità solidale
LE SOCIETA’ N. 1/2005 113
 DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
delle banche convenute nella commissione dell’illecito,
in quanto ciascuna condotta delle medesime si è dimo-
strata essere frutto di un’azione concertata e decisa al-
l’interno del comitato, quanto meno nell’imminenza
della pubblicazione dei dati del bilancio semestrale della
società.
La violazione del Regolamento Consob 5553/
1991 e il generale comportamento negligente
assunto dalle banche convenute in relazione
all’accordo interbancario sottoscritto
(omissis).
L’annullamento per dolo dei contratti d’acquisto
dei titoli SCI
(omissis).
Il danno ingiusto risarcibile
C
ome si è visto, il complesso delle azioni e
omissioni sopra rilevate porta a una sicura
conclusione che le banche convenute, per la
posizione di garanzia che avevano assunto all’interno
del comitato (oltre a Centrobanca che ne aveva recepi-
to le determinazioni), nel dismettere i titoli SCI hanno
dimostrato un alto livello di negligenza, anche in rela-
zione alla funzione di garanzia che avevano assunto al-
l’interno del gruppo delle banche azioniste, che si pone
quale fatto generatore di un ingiusto danno nei con-
fronti dei terzi investitori, che avevano investito nei ti-
toli SCI sulla base di considerazioni che tenevano con-
to della massiccia presenza delle banche nella compagi-
ne sociale e di un piano di risanamento concordato tra
le banche e la società con il benestare della Banca d’Ita-
lia (la quale ha la funzione di vigilare sulle attività poste
in essere dagli istituti di credito). Non è azzardato soste-
nere che le banche convenute siano state complessiva-
mente negligenti da ogni angolo si voglia valutare la lo-
ro condotta, fatte salve le attenuazioni sopra esposte in
riferimento al generale convincimento della non riferi-
bilità alle medesime, in quel tempo, della normativa se-
condaria inserita nel Regolamento Consob. Attorno al-
la nozione di danno ingiusto si incentra uno dei proble-
mi fondamentali del moderno dibattito sulla responsabi-
lità extracontrattuale: in particolare, occorre chiarire se
il danno sussista solo in presenza della lesione di un ve-
ro e proprio diritto soggettivo, ovvero sia sufficiente il
pregiudizio a un interesse che risulti protetto come effet-
to riflesso (o di rimbalzo) di una norma anche a ciò di-
retta, ma perseguente diverse finalità, soprattutto pub-
blicistiche, come nel caso in questione, ove la normati-
va sull’insider trading tutela in via diretta la sicurezza del
mercato e l’interesse generale al corretto svolgimento
degli scambi sui valori mobiliari, e in via del tutto me-
diata gli investitori. Le parti attrici sono state ritenute
non legittimate a partecipare al procedimento penale,
non essendo esse qualificabili come parti offese in via
114 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
diretta del reato di insider trading che, come sopra ricor-
dato, si connota come un reato di pericolo, tendente a
comprimere gli effetti negativi di comportamenti nego-
ziali di soggetti che si avvantaggiano di posizioni privile-
giate, azzerando i margini di rischio dei propri affari e ri-
versandoli sul mercato in generale. Tuttavia tale rilievo
svolto in sede penale non incide sulla loro posizione
giuridica soggettiva, tutelata per il tramite delle azioni
civili di risarcimento del danno. La necessità, sancita
nell’art. 2056 c.c., della configurabilità di un danno im-
mediato e diretto nella responsabilità extracontrattuale,
valutabile anche in via equitativa sulla scorta dell’art.
1226 c.c., si porge come parametro di riferimento per il
giudizio concernente la fondatezza delle pretese di in-
dennizzo formulate dagli attori. Ciò posto, occorre pre-
mettere che l’esame dei fatti di cui sopra porta a ritene-
re che l’illecito riscontrato in capo alle banche, per un
verso, non si pone in termini diversi da quello contem-
plato nella fattispecie criminosa di riferimento e che,
pertanto, anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo,
non appare strutturarsi diversamente dall’illecito penale,
integrato nei suoi elementi essenziali dalla condotta del-
le banche che hanno negoziato i titoli sfruttando notizie
riservate acquisite direttamente in ragione della posizio-
ne assunta all’interno della compagine sociale. Per altro
verso, nel valutare la colpevolezza delle banche, non si
può trascurare che le banche hanno agito con forte de-
terminazione di azzerare i propri rischi, quanto meno
trascurando di confrontarsi con gli organi di controllo
preposti alla tutela del mercato e con gli altri istituti di
credito che avevano accordato loro fiducia, nell’intento
di sfruttare notizie che sarebbero state in grado, se divul-
gate, di mutare notevolmente il corso dei titoli. Nella
valutazione della condotta delle banche e della lesività
della medesima ai fini della considerazione della ingiu-
stizia del danno inferto agli investitori, pertanto, occorre
tenere conto che si è dimostrata sussistere una immedia-
ta continuità logico-temporale tra la vendita dei titoli,
tenuta segreta dalle convenute, e il danno prodotto agli
investitori nel medesimo periodo. I fatti dimostrano che
c’è stata, da parte delle banche, non solo una condotta
di insider trading, ma anche, a causa delle omissioni in-
formative e inadempimenti contrattuali sopra indicati,
un effetto di turbativa sull’andamento del titolo in bor-
sa. Sotto il profilo soggettivo, le banche convenute non
si sentivano evidentemente impegnate al rispetto delle
regole di trasparenza e di affidamento dei terzi ingenera-
to dalla loro partecipazione al piano, che si prospettava
come un accordo congiunto tra le banche e il gruppo
SCI. Gli attori, deducendo un siffatto contesto di illicei-
tà, di cui hanno fornito piena prova anche sotto il pro-
filo dell’elemento soggettivo, assumono che non avreb-
bero comprato i titoli SCI se avessero conosciuto le rea-
li situazioni della società o, comunque, le specifiche in-
formazioni detenute dalle banche, utilizzate dalle mede-
sime allo scopo di trarne un profitto. Da questo deduco-
no che il danno subito in via diretta corrisponde alla
n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
perdita netta dell’investimento, con deduzione della
vendita finale (tramite l’OPA successivamente lanciata,
allorché la società era già fallita). Tale assunto, però,
non è coerente con le violazioni riscontrate e il com-
portamento di negligenza contestato alle banche. Le
banche convenute, da un lato, avrebbero avuto l’obbli-
go di astenersi dalle vendite dei titoli e, sotto il profilo
regolamentare e contrattuale, avrebbero dovuto divulga-
re alla Consob, al mercato e alle altre banche facenti
parte dell’accordo la progressiva vendita dei titoli, in
grado di variare la posizione di controllo sulla società e
di pregiudicare l’attuazione del piano. In nessun modo è
sostenibile che esse avrebbero avuto l’obbligo di divul-
gare al di fuori della loro cerchia che la società era sot-
tocapitalizzata, sulla via della liquidazione e il piano
non era più realizzabile, trattandosi di informazioni riser-
vate attinenti alla gestione della società che devono es-
sere divulgate periodicamente dal c.d.a., allorché i dati
risultano certificati e certi alla compagine amministrati-
va, unica responsabile, anche verso i terzi, della gestione
dell’impresa. Difatti, non vi è dubbio che sulle banche
non gravassero gli obblighi di intervento o di denuncia
che gravano sugli amministratori o sul collegio sindaca-
le, essendo - in via tra loro congiunta - semplici azioni-
ste di maggioranza della società, anche se esercitanti
un’influenza determinante sulla sua gestione. Dall’altro
lato, nell’avanzare una valutazione sulla consistenza del
danno inferto dalle banche direttamente agli investitori
che hanno acquistato i titoli nel momento in cui alcu-
ne di esse li vendevano, sotto il profilo del nesso causale
tra condotta e evento, occorre tenere presente che, nel
medesimo periodo, circolavano sul mercato notizie su
possibilità di un lancio di un’OPA sulle azioni della
SCI da parte di un gruppo interessato che hanno inciso
anch’esse, in maniera concomitante, nell’orientare gli
investitori verso l’acquisto dei titoli SCI, tant’è che M.
M. si è trovato ad acquistare titoli anche nel periodo
successivo alla pubblicazione dei dati negativi sullo stato
patrimoniale della società contenuti nella relazione se-
mestrale, evidentemente per avvantaggiarsi del forte ri-
basso. Come sostenuto con vigore dalle difese delle con-
venute, non si può trascurare che gli investitori, nell’ac-
quistare titoli azionari di una società da anni in fase di
crisi, hanno dimostrato una spiccata propensione al ri-
schio. Tuttavia, ciò che rileva sottolineare è che le ban-
che che hanno venduto i loro titoli conoscendo la futu-
ra sorte della società non hanno rischiato nulla, e si so-
no ingiustamente avvantaggiate di una loro posizione di
assoluto privilegio informativo, mentre i rischi degli in-
vestitori acquirenti si sono rivelati ben maggiori, al mo-
mento dell’acquisto dei titoli sul mercato, rispetto a
quelli prospettabili secondo un comportamento di nor-
male diligenza. In sostanza, ci si trova a che fare con il
sostanziale assottigliamento delle aspettative di investi-
tori che, sulla base delle notizie circolanti, avevano scel-
to di agire in una situazione di rischio non consapevoli
del fatto che il rischio da essi assunto, per quanto alto,
non si prospettava nella sua reale dimensione. Gli inve-
stitori possono anche presentarsi sul mercato come spe-
culatori senza con questo incorrere in violazioni di nor-
me o in comportamenti censurabili. L’affidamento al
mercato di coloro, come gli attori, che in quel periodo
hanno investito nei titoli SCI si giustificava in conside-
razione del patrimonio disponibile di notizie sullo stato
della società, sull’andamento del titolo, e sulla presenza
del ceto creditorio nella composizione azionaria di mag-
gioranza (78,1%), tutti fattori sui quali il comportamen-
to attivo e omissivo delle banche convenute ha inciso
in maniera notevole, collocandole in una situazione di
massimo vantaggio rispetto ad altri investitori. Da que-
sta diversa allocazione dei rischi rispetto a quella pro-
spettabile, con giudizio ex ante, da parte degli ignari in-
vestitori (siano essi anche esperti speculatori), pertanto,
è derivato un danno diretto e ingiusto, poiché non è so-
stenibile che, trattandosi di speculatori propensi al ri-
schio, non meritino alcuna tutela.
Il mercato borsistico, difatti, non può essere giudicato
come un territorio di giocatori d’azzardo: una simile pro-
spettiva genererebbe solo sfiducia verso un mercato su
cui si fonda l’intera economia di un paese industrializza-
to e post-moderno, che poggia le sue finanze e risorse
anche sulla collocazione del risparmio in strumenti fi-
nanziari. Proprio tenendo presente che il comportamen-
to illecito delle convenute attiene al fatto di avere ven-
duto allorché sarebbe stato loro obbligo di non vendere
in conseguenza delle informazioni a loro note o di infor-
mare comunque il mercato delle vendite di numerosi ti-
toli in atto da parte di alcune banche, in grado di inci-
dere sul controllo della società, e dunque anche sulla
valutazione del titolo, il danno direttamente subito dagli
attori non si può quantificare sulla base di un calcolo
matematico della differenza tra quanto investito e quan-
to perso (danno emergente), dedotto il corrispettivo ri-
cevuto per la successiva partecipazione all’OPA, come
caldeggiato dagli attori. Trattandosi di un danno deri-
vante da un imprevedibile e ingiusto assoggettamento a
un maggior margine di rischio, la valutazione del giudi-
ce, che parte dai dati forniti dagli attori, non specifica-
mente contestati dai convenuti, e dai dati ricavabili
nella relazione della Consob in atti, non può che essere
equitativa (art. 1226 c.c.), poiché si tratta di misurare
valori non esattamente ponderabili, sulla base delle pos-
sibili variabili del mercato in situazioni simili e che ten-
gono conto del presumibile grado di lesività della con-
dotta attiva e omissiva dei soggetti che hanno violato,
per proprio comportamento negligente, norme giuridi-
che. Il danno risarcibile agli attori, dunque, non equiva-
le automaticamente all’evento lesivo corrispondente alla
perdita di valore dei propri investimenti (che portereb-
be al calcolo della differenza tra valore di acquisto e
prezzo di realizzo).
(omissis).
LE SOCIETA’ N. 1/2005 115
 DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
IL COMMENTO
di Stefania Giavazzi
Una condotta di insider trading, ai sensi della normati-
va penalistica, è fatto generatore di danno ingiusto nei
confronti di terzi investitori, che hanno investito sui
medesimi titoli in una posizione di svantaggio informa-
tivo. Il giudice civile può procedere ad autonoma valu-
tazione dell’illecito aquiliano anche se sullo stesso fat-
to sia già intervenuta in sede penale richiesta di archi-
viazione.
La sentenza in commento ha una indubbia portata
storica. Si tratta, a quanto consta, della prima condanna
civile per un fatto di insider trading pronunciata nel no-
stro ordinamento (1). La sentenza è di sicuro interesse
non solo per la sua innegabile novità, ma anche perché
aggiunge nuovi elementi alla non mai esaurita riflessio-
ne sulla efficacia ed efficienza dei presidi esistenti per
fronteggiare i comportamenti dannosi per il mercato fi-
nanziario e per i suoi operatori.
Il caso all’origine della presente azione civile è stato
oggetto anche di procedimento penale, conclusosi con
decreto di archiviazione il 21 novembre 2002. La Pro-
cura della Repubblica presso il Tribunale di Geno-
va (2), dopo aver richiesto l’archiviazione per una serie
di ipotesi di reato, tra cui l’aggiotaggio, trasmetteva gli
atti alla competente Procura della Repubblica presso il
Tribunale di Milano, affinché procedesse separatamente
in ordine al reato di insider trading. La Procura di Mila-
no, pur riconoscendo che i soggetti indagati, rappresen-
tanti delle banche appartenenti al comitato ristretto,
potevano essere considerati insiders primari, riteneva
che la notizia da essi detenuta, ovvero la conoscenza
del fallimento del piano di ricostruzione in essere della
società SCI e del conclamato stato di dissesto della so-
cietà, non potesse essere qualificata come inside informa-
tion, sia perché informazione non caratterizzata da suffi-
ciente specificità e determinatezza di contenuto, sia per-
ché informazione nota al pubblico (3).
Nel caso di specie, è stato evidentemente espresso in
sede penale e in sede civile un diverso giudizio sulla
qualificazione del fatto come ipotesi di insider trading. In
termini astratti, tale diversità di giudizio non deve più
di tanto sorprendere: uno stesso fatto ben può rilevare
quale illecito di natura aquiliana, ma non integrare la
fattispecie di reato. Se fra i due illeciti vi è un’area di
sovrapposizione, gli elementi costitutivi del reato di insi-
der trading (punito, all’epoca dei fatti, dalla L. n. 157/
1991 e, a partire dal 1998, dall’art. 180 TUF), sono, in-
fatti, molto più stringenti rispetto a quelli richiesti dal-
l’atipico illecito aquiliano, se non altro sotto l’aspetto
dell’elemento soggettivo (4). L’accertamento dell’illeci-
to aquiliano è poi certamente più snello, poiché non le-
gato ai rigidi criteri interpretativi e probatori dettati, in
116 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
materia penale, dai principi di tassatività e di tipicità. È
innegabile, tuttavia, che il giudice civile ha ritenuto sus-
sistente, oltre alle violazioni amministrative degli obbli-
ghi informativi stabiliti dal Regolamento Consob n.
5553/1991, una piena violazione anche del divieto di
insider trading espresso dalla normativa penalistica e ha
trasmesso, «in considerazione della rilevanza penale dei
fatti sopra accertati», copia della sentenza alla Procura
presso il Tribunale di Milano per quanto di competen-
za.
Rapporto tra azione civile e procedimento penale
I. La sentenza presenta numerose questioni sotto il
profilo processuale, in relazione al rapporto tra azione ci-
vile e procedimento penale.
Durante la fase delle indagini preliminari e fino all’e-
sercizio dell’azione penale, il danneggiato da reato può
agire per le proprie pretese solo innanzi al giudice civile.
Alla fase del procedimento, può invece partecipare la
persona offesa dal reato. Sul punto, la motivazione
prende una posizione degna di rilevo, quando afferma
che «Le parti attrici sono state ritenute non legittimate
a partecipare al procedimento penale, non essendo esse
qualificabili come parti offese in via diretta del reato di
insider trading che, come sopra ricordato, si connota co-
me un reato di pericolo, tendente a comprimere gli ef-
fetti negativi di comportamenti negoziali di soggetti che
si avvantaggiano di posizioni privilegiate, azzerando i
margini di rischio dei propri affari e riversandoli sul
mercato in generale. Tuttavia tale rilievo svolto in sede
penale non incide sulla loro posizione giuridica soggetti-
va, tutelata per il tramite delle azioni civili di risarci-
mento del danno». Il giudice sembra sostenere che, po-
sto che il reato di insider trading protegge un bene giuri-
dico pubblicistico - la sicurezza e l’efficienza del mercato
- e solo in via mediata gli investitori, questi ultimi, pur
godendo di una posizione giuridica soggettiva che può
Note:
(1) In precedenza, in sede penale, Trib. Roma 23 maggio 1996, in Giur.
comm., 1997, II, 207; Trib. Siracusa 10 aprile 1997, in Banca, borsa tit.
cred., 1998, 319; Trib. Milano 30 ottobre 1999, in Riv. trim. dir. pen.
econ., 2001, 255; Trib. Brescia 25 giugno 2002, in Banca, borsa, tit. cred.,
2003, 732.
(2) Richiesta di archiviazione emessa il 16 gennaio 2001, nell’ambito del
proc. pen. n. 9/2001 R.G.N.R.
(3) Richiesta di archiviazione emessa il 9 luglio 2002, nell’ambito del
proc. pen. n. 29019/01 R.G.N.R.
(4) L’art. 180 TUF connota la condotta dell’insider nel senso dello sfrutta-
mento della notizia inside e richiede un dolo che, seppur non di profitto o
di danno, deve consistere nella consapevolezza e volontà di agire sul mer-
cato in ragione di una posizione di privilegio informativo. Ai fini dell’ille-
cito aquiliano è sufficiente un comportamento colposo che abbia causato
un danno ingiusto.
n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
essere tutelata da azioni civili di risarcimento del danno,
non possano essere qualificati persone offese dal reato.
L’affermazione ha assunto un certo peso ai fini della de-
cisione, poiché, se non si intende male, è la ragione
che ha portato il giudice a respingere la domanda degli
attori, ai sensi dell’art. 185 c.p., di risarcimento del dan-
no non patrimoniale.
La soluzione del Tribunale merita qualche osserva-
zione. Posto che la persona offesa è il titolare dell’inte-
resse la cui lesione o messa in pericolo costituisce l’es-
senza del reato (5), il fatto che il reato di insider trading
appartenga alla categoria dei reati di pericolo non pare ar-
gomento decisivo per negare agli investitori detta quali-
fica. La persona offesa, distinta dal soggetto passivo, può
essere titolare anche di un interesse semplicemente
esposto a pericolo di pregiudizio: se è vero che il rischio,
il pericolo, non è ancora danno, esso configura pur sem-
pre una situazione pregiudizievole giuridicamente rile-
vante (6).
Seguendo un certo orientamento dottrinale, non pa-
re decisivo nemmeno il rilevo che si tratti di condotte
primariamente lesive di interessi superindividuali. In
queste ipotesi, il ruolo della persona offesa può essere ri-
vestito anche da coloro che entrano in concreto contat-
to con il comportamento penalmente sanzionato (7).
Se è pur vero che la giurisprudenza, ai fini della qualifi-
cazione della persona offesa, tende a richiedere la titola-
rità del bene giuridico protetto (8), essa riconosce tutta-
via che nei reati plurioffensivi, anche qualora l’incrimi-
nazione sia prevista a tutela di un interesse pubblico ge-
nerale, anche la persona fisica, sulla quale cade l’azione
del colpevole, può essere qualificata quale persona offesa
dal reato (9). In tema di reati contro la pubblica ammi-
nistrazione, per esempio, la Cassazione ha affermato
che, poiché non si esclude che il pubblico interesse pos-
sa coincidere anche con un interesse privato, il giudice
di merito dovrà accertare l’eventuale coincidenza degli
interessi ai fini della qualificazione della persona offesa
dal reato (10). La medesima conclusione è stata rag-
giunta anche in tema di delitti contro la fede pubblica,
idonei a ledere anche la sfera giuridica dei privati, sep-
pur solo in via riflessa e mediata (11).
La titolarità del bene giuridico protetto può, allora,
in concreto, essere condivisa dalla particolare posizione
giuridica dell’interessato. Una diversa opinione, come
meglio si dirà, è sostenuta da una certa dottrina anche
per negare la configurabilità dell’insider trading quale ille-
cito aquiliano, sul presupposto che la mancanza di una
tutela diretta dell’interesse individuale da parte della
norma incriminatrice non consentirebbe di qualificare il
danno subito dall’investitore come danno ingiusto, rile-
vante ai sensi dell’art. 2056 c.c. Che l’insider trading non
sia posto a tutela, in via principale, del patrimonio indi-
viduale è fuori di dubbio, ma non pare che, a priori, si
possa escludere che l’interesse pubblico alla sicurezza e
l’efficienza del mercato non possa coincidere con un in-
teresse privato, se solo si considera che il mercato non è
altro che la sommatoria di singole posizioni individuali,
sulle quali ben può ricadere la condotta dell’insider.
L’accertamento, ai fini della qualificazione del risparmia-
tore come persona offesa dal reato, dovrà essere effettua-
to in concreto, valutando se l’aggressione al mercato
non si sia, in realtà, risolta anche in una aggressione a
singole posizioni individuali. Il privato investitore, che
si dimostri di essere entrato concretamente in contatto
con la condotta di insider trading, sarebbe contitolare del
bene giuridico tutelato dalla norma penale e, in quanto
tale, qualificabile come persona offesa dal reato (12).
È del tutto condivisibile invece l’assunto, espresso in
motivazione, secondo il quale la mancata qualificazione
degli investitori quali persone offese dal reato non intac-
ca il loro diritto soggettivo al risarcimento dei danni.
Pur esistendo, in pratica, la tendenziale coincidenza in
capo allo stesso soggetto delle due qualità, la persona of-
fesa e il danneggiato hanno presupposti diversi che pos-
sono non coesistere in capo al medesimo soggetto. Il
danneggiato è colui che subisce le conseguenze patrimo-
niali negative derivanti dalla condotta illecita ed è l’u-
nico legittimato a costituirsi parte civile nel procedi-
mento penale. Una opzione che si ritiene potesse essere
esercitata anche dagli odierni attori in caso di esercizio
dell’azione penale, potendo essi lamentare un danno di-
retto ed immediato, ai sensi del combinato disposto de-
gli artt. 185 c.p. e 74 c.p.p.
Se le qualifiche e le azioni che competono all’inve-
stitore, siano attribuibili anche alla Consob è altra que-
stione, che in questa sede non può essere approfondita.
Si rileva, soltanto, che la facoltà di costituirsi parte civi-
le sembrerebbe negata alla Consob, da un lato, per la
Note:
(5) Cass., sez. un., 19 giugno 1979, in Giur. it., 1980, II, 5.
(6) Abbadessa, L’insider trading nel diritto privato italiano: prima e dopo la leg-
ge 157/91, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, 750; Carriero, Asimmetrie infor-
mative e insider trading: prospettive civilsitiche di tutela, in Dir. ban. merc. fin.,
1995, 545, il quale sostiene che interessi pubblici quali la trasparenza del
mercato e la fiducia del risparmiatore costituiscono grandezze che per
quanto rilevanti sono destinate a rimanere sullo sfondo e ciò in quanto
l’insider trading è in ogni sua possibile espressione sempre un fatto lesivo di
interessi economici individuali.
(7) Giarda, La persona offesa dal reato nel processo penale, Milano, 1971,
23.
(8) Cass. pen., sez. VI, 29 maggio 2003, CED 219639; Cass. pen., sez.
VI, 28 settembre 1999, n. 2982.
(9) Cass. pen., sez. I, 28 marzo 2002, n. 12303; Cass. pen., sez. V, 1 set-
tembre 1999, n. 1523, in tema di falsità materiale commessa da pubblico
ufficiale in atto pubblico; Cass. pen., sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 3507
e Cass. 24 luglio 1998, in Arch. nuova proc. pen., 1998, 549, entrambe in
tema di calunnia.
(10) Cass. pen., sez. VI, 29 luglio 2003, n. 32019.
(11) Cass. pen., sez. V, 20 giugno 2001, n. 25143.
(12) Si osserva, peraltro, che nella richiesta di archiviazione del Sostituto
Procuratore presso il Tribunale di Genova in ordine ai concorrenti reati
di false comunicazione sociali e aggiotaggio, figurano, quali persone offese,
oltre alla Consob e alla società SCI, anche agli odierni attori.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 117
 DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
impossibilità di qualificarla quale soggetto danneggiato
dal reato di insider trading, non potendo essa lamentare
un danno diretto ai sensi dell’art. 74 c.p.p. (13), dall’al-
tro lato, per la mancanza di una espressa previsione legi-
slativa che la doti del necessario potere di esercizio del-
l’azione (14). Aderendo a questa interpretazione, si po-
trebbe concludere che mentre la Consob può rivestire
esclusivamente la qualifica di ente rappresentativo degli
interessi lesi dal reato, ai sensi dell’art. 187 TUF oggi vi-
gente, in capo agli investitori, in grado di lamentare un
danno diretto dal comportamento vietato, sono astratta-
mente ascrivibili sia la qualifica di persona offesa che
quella di danneggiato dal reato.
Il Tribunale ha, poi, respinto tutte le eccezioni av-
versarie sia sotto il profilo dell’autonomia del giudizio ci-
vile rispetto al già concluso procedimento penale sia in
merito alla problematica dell’acquisizione nel giudizio
civile delle prove raccolte nel procedimento penale.
Con l’introduzione del nuovo codice di procedura pena-
le, il nostro ordinamento non è più ispirato al principio
dell’unità di giurisdizione e alla prevalenza del giudizio
penale su quello civile, bensı̀ al diverso sistema della
pressoché completa autonomia e separazione dei due
giudizi, nel senso che il processo civile segue il suo corso
senza essere influenzato dal processo penale, procedendo
ad autonomo accertamento dei fatti e delle responsabili-
tà dedotte in giudizio (15). Il principio di autonomia
non è assoluto, poiché è temperato dalle ipotesi di so-
spensione necessaria del processo civile contemplate
dall’art. 75, comma 3, c.p.p (16) e dalle regole che di-
sciplinano l’influenza del giudicato penale nell’ipotesi di
sentenza di condanna dell’imputato, di cui può avvan-
taggiarsi l’attore nel separato giudizio civile. Nel caso di
specie, non sussistevano le condizioni integranti una
delle particolari ipotesi di sospensione del processo, non
essendovi stata alcuna traslatio iudicii, né esisteva, o po-
teva esistere, alcun possibile conflitto di giudicati. Il
problema della eventuale efficacia delle sentenze penali
nel giudizio civile si pone, infatti, unicamente in rap-
porto alle sentenze penali di condanna o di assoluzione
irrevocabili; e tale non può certamente essere definito il
decreto di archiviazione (17). Il decreto di archiviazio-
ne, pur avendo carattere decisorio, non chiude né defi-
nisce alcun procedimento istruttorio ed è quindi inido-
neo a produrre gli effetti tipici della cosa giudicata. Non
solo, esso non preclude nemmeno la possibilità di riapri-
re le indagini in ordine al medesimo fatto sulla base del-
l’esigenza di nuove investigazioni.
Posti questi principi, è innegabile che di quanto af-
fermato nel decreto di archiviazione e di quanto oggetto
di indagine nel procedimento penale vi sono moltissime
tracce nella motivazione della sentenza; tracce che, in
qualche passaggio, diventano vere e proprie risposte di
replica. Ritenuta superflua ogni ulteriore istruttoria, le
prove sulle quali si è fondato il convincimento del giu-
dice sono state solo ed unicamente quelle prodotte dagli
attori, provenienti dal procedimento penale (relazioni
118 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
Consob, produzioni documentali, dichiarazioni rese al
Pubblico Ministero da persone informate sui fatti). Le
difese avevano sollevato numerose eccezioni in merito a
dette produzioni documentali in relazione alla loro di-
sponibilità e alla loro provenienza. Il Tribunale osserva
non solo che si trattava di documenti «ritualmente acqui-
siti» e nella sfera di disponibilità degli attori, ma anche
che «il giudice civile può acquisire nel giudizio le prove
raccolte nel procedimento penale e fondare su di esse il
proprio convincimento». Contrariamente a quanto ac-
cade nel processo penale e in mancanza di qualsiasi di-
vieto di legge, il giudice civile di merito ben può utiliz-
zare, ai fini del proprio convincimento, anche prove
«raccolte» in un diverso giudizio fra le stesse e altre par-
ti, procedendo al diretto esame del contenuto del mate-
riale probatorio e ad un successivo proprio vaglio criti-
co, svincolato dalla interpretazione e dalla valutazione
del giudice penale (18). Questo principio è stato affer-
mato in giurisprudenza non soltanto con riferimento al-
le prove già acquisite con le garanzie di legge proprie del
processo penale, ma altresı̀ con riferimento a prove rac-
colte in procedimenti conclusi con sentenza di non do-
versi procedere per intervenuta amnistia (19) e, persino,
con riferimento a mere risultanze probatorie derivanti
da atti delle indagini preliminari (20). Con riguardo a
queste ultime, tuttavia, proprio perché non si tratta di
elementi valutati criticamente in dibattimento, nel ri-
spetto del principio del pieno contraddittorio, si ritiene
che le stesse potranno considerarsi solo quali semplici
indizi, idonei a fornire utili e concorrenti elementi di
Note:
(13) Si rileva che alcune pronunce di merito hanno riconosciuto anche
la risarcibilità in sede penale del danno indiretto e mediato, non essendo
esso escluso dall’art. 185 c.p., C. Ass. Milano 29 novembre 1991, in
Arch. nuova proc. pen., 1991, 755; in dottrina, cfr. Fortuna, Azione penale
e azione risarcitoria, Milano, 1980, 107.
(14) Nega la possibilità di costituzione di parte civile in capo alla Con-
sob, Trib. Brescia 25 giugno 2002, cit., 735; cfr. Seminara, La Consob e la
tutela penale del mercato mobiliare, in Pedrazzi e altri, Manuale di diritto pena-
le dell’impresa, Bologna, 1998, 471.
(15) Cass., sez. lav., 3 agosto 2004, n. 14875; Cass. civ., sez. II, 28 maggio
2001, n. 7242; Cass. pen., sez. VI, 20 dicembre 1993, in Giur. it., 1995,
II, 250.
(16) L’articolo dispone la sospensione necessaria del processo civile quan-
do l’azione sia iniziata in seguito alla costituzione di parte civile nel proces-
so penale, o in caso di emissione di una sentenza penale di primo grado.
(17) Ai sensi dell’art. 651 c.p.p., la sentenza penale di condanna ha effi-
cacia di giudicato nel processo civile di risarcimento del danno quanto al-
l’accertamento del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che
l’imputato lo ha commesso. Si osserva, peraltro, che anche in caso di giu-
dicato penale di condanna, l’esame della colpevolezza del convenuto è
demandato autonomamente al giudice civile. In questo senso, Cass., sez.
lav., 18 giugno 2004, n. 11432.
(18) Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2004, n. 11483; Cass., sez. lav., 23 gen-
naio 1998, n. 624.
(19) Cass. civ., sez. III, 27 maggio 2002, n. 7713.
(20) Cass. civ., sez. III, 10 maggio 2001, in Riv. civ. prev., 2001, 1160;
Cass. civ., sez. III, 20 dicembre 2001, n. 16069.
n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
giudizio (21). Nel caso qui trattato, se è innegabile che
non siano stati presi in considerazione elementi di pro-
va concorrenti rispetto a quelli provenienti dal procedi-
mento penale, è altresı̀ vero che un’autonoma istruttoria
non avrebbe probabilmente fornito elementi nuovi ri-
spetto al già completo quadro probatorio a disposizione
del giudice, risolvendosi in una inutile ripetizione di
quanto già emerso in sede di indagini preliminari.
Nessun rilevo critico sembra quindi potersi muovere
alla sentenza in merito all’osservanza dei principi che re-
golano i rapporti fra azione civile e azione penale. Rile-
va, infine, osservare che, stante la restituzione degli atti
al Pubblico Ministero, questo fatto di insider trading è
astrattamente passibile di un nuovo giudizio in sede pe-
nale. Ai sensi degli artt. 409 e 549 c.p.p., il decreto di
archiviazione è infatti revocabile dallo stesso G.I.P. che
lo ha emesso, in conseguenza di una diversa valutazione
della situazione probatoria relativa alla vicenda proces-
suale già esaminata (22).
Il fatto di insider trading
II. La sentenza, affermando la responsabilità delle
banche convenute nella commissione dell’illecito civile
prospettato dagli attori e condannandole al risarcimento
del danno, seppur valutato in via equitativa, risponde
positivamente alla spesso negata configurabilità di una
azione risarcitoria in capo agli investitori privati che ab-
biano operato sul mercato in concomitanza con un sog-
getto insider. Come meglio si preciserà, la particolare po-
sizione delle banche convenute e le modalità e la tem-
pistica delle operazioni effettuate da entrambe le parti
hanno indubbiamente agevolato l’opera del giudice,
consentendogli di superare con minore difficoltà alcuni
dei principali ostacoli relativi all’accertamento della sus-
sistenza del danno diretto lamentato dagli investitori.
Un’analisi della vicenda e una corretta qualificazione
giuridica della stessa appare quindi preliminare ad ogni
riflessione in merito all’accoglimento della domanda de-
gli attori.
La condotta posta in essere dalle banche appartiene
a quella tipologia di operazioni di abuso sul mercato, in
cui il possesso di un’informazione privilegiata consente
al soggetto insider di vendere dei titoli che sa destinati
al ribasso. A differenza delle ipotesi classiche, o comun-
que maggiormente ricorrenti, di insider trading, le ban-
che appartenenti al comitato ristretto hanno sfruttato la
notizia detenuta non tanto per arricchirsi, in vista di av-
vantaggiarsi di un surplus di prezzo del titolo, bensı̀ per
evitare la maggiore perdita che sarebbe loro derivata se
avessero effettuato l’operazione a notizia diffusa. Non si
è trattato, in sostanza, della classica «soffiata» sul caval-
lo vincente, bensı̀ della certezza che il cavallo su cui si
era investito era inevitabilmente perdente. La vendita
massiccia effettuata nell’agosto e nel settembre 1997 ha
evitato alle convenute di subire, anticipando i tempi, il
forte e improvviso tracollo del titolo, sospeso poi per ec-
cesso di ribasso il 28 ottobre, immediatamente dopo la
diffusione dei dati negativi contenuti nella relazione se-
mestrale del gruppo SCI. Anche dalla parte del rispar-
miatore, non si è trattato della classica situazione in cui
gli operatori, a fronte di un soggetto disponibile ad ac-
quistare, decidono di vendere i titoli in portafoglio per
un immediato e conveniente realizzo, non aspettandosi
movimenti in rialzo del titolo. Nel caso di specie, gli in-
vestitori decidevano, invece di dismettere anch’essi i ti-
toli SCI posseduti o di investire su altri titoli, come sa-
rebbe stato logico se lo stato di dissesto del gruppo fosse
stato loro noto, di acquistare o continuare ad acquistare
il titolo, forti del risultato di bilancio al 31 dicembre
1996 e dell’interesse, diffuso dalla stampa, da parte di
soggetti terzi all’acquisto della società. Si tratta, in so-
stanza, di operazioni di segno opposto, in un’ottica so-
stanzialmente ribaltata rispetto alle ipotesi classiche di
insider trading.
Certo è, ed è quello che più rileva, che le operazioni
sono state effettuate da soggetti che il giudice ha ritenu-
to essere in una posizione di profonda asimmetria infor-
mativa e con prospettive radicalmente differenti: per il
soggetto insider quella di liberarsi dei titoli in portafoglio
con le minori perdite possibili, per i risparmiatori quella
di investire su un titolo destinato al rialzo. La questione
sulla quale il giudice penale (il G.I.P. nell’accogliere la
richiesta di archiviazione) e quello civile si sono divisi è
relativa al fatto se le Banche fossero in una posizione di
vantaggio informativo. Detta circostanza è stata negata
dal Pubblico Ministero presso il Tribunale di Milano
nella richiesta di archiviazione, nella quale si legge che
quella detenuta dalle banche non era un’informazione
concreta caratterizzata da sufficiente specificità e deter-
minatezza di contenuto, essendo connotata da coeffi-
cienti di valutazione e previsione, ed era, soprattutto,
nota al pubblico dei risparmiatori.
L’art. 180, comma 3, TUF, come peraltro l’art. 3 L.
n. 157/1991, definisce l’informazione privilegiata come
quella informazione specifica di contenuto determinato,
di cui il pubblico non dispone, concernente strumenti
finanziari o emittenti strumenti finanziari, che, se resa
pubblica, sarebbe idonea a influenzarne sensibilmente il
prezzo. La dottrina è unanime nel ritenere che, ai fini
della nozione di specificità della notizia, che attiene al-
l’oggetto dell’informazione, rilevano sia le corporate infor-
mation, generate all’interno dell’emittente i titoli e rela-
tive alla sua situazione o alle sue prospettive patrimonia-
li, finanziarie e gestionali, sia le market information, che
riguardano invece fatti estranei all’emittente ma che at-
tengono al mercato nella sua globalità. Dall’oggetto del-
l’informazione esulano, quindi, soltanto le semplici voci
Note:
(21) Cass. civ., sez. III, 20 dicembre 2001, n. 16069.
(22) Sulla problematica dell’efficacia preclusiva del provvedimento di ar-
chiviazione in merito alla riapertura delle indagini, vedi per tutte Cass.
pen., sez. un., 22 marzo 2000, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, 337, con
nota di Stoja.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 119
 DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
o le notizie generiche dal contenuto indefinito e prive
di riscontro oggettivo. La notizia detenuta dalle banche
del Comitato ristretto circa la reale situazione finanziaria
del gruppo SCI e circa la volontà delle stesse banche di
non sostenere più il piano di ristrutturazione in corso
sembra, in sé, qualificabile come corporate information
specifica e di carattere concreto.
Quanto alla determinatezza, ovvero alla verosimi-
glianza della notizia, si osserva che la rispondenza al vero
dell’informazione e la certezza del verificarsi dell’evento
in essa contenuto - parametri che pare aver utilizzato an-
che il giudice civile - non sono in realtà requisiti richie-
sti dalla norma penale, né da altra fonte normativa (23).
Una recente sentenza del Tribunale di Brescia in tema
di insider trading, in cui l’informazione privilegiata riguar-
dava un piano strategico di riposizionamento produttivo
della società emittente i titoli, conferma l’assunto, preci-
sando che: «l’informazione specifica e di contenuto de-
terminato si può riferire ad un accadimento non ancora
certo, ma che abbia elevata probabilità di verificazione,
da collocarsi in un futuro prossimo» (24).
Ciò posto, pare innegabile che agli occhi delle ban-
che del comitato ristretto il prossimo default del gruppo
SCI fosse un evento più che verosimile, di certezza se
non assoluta quanto meno relativa. La imminente liqui-
dazione della società Sci era uno degli eventi non solo
possibili, ma con alte probabilità di verificazione. L’indi-
sponibilità del comitato ad attuare il nuovo intervento
finanziario, la mancata accettazione dell’offerta di acqui-
sto da parte della società Tamarix e il reale stato di dis-
sesto erano circostanze che, complessivamente conside-
rate, ponevano oggettivamente il gruppo SCI nella im-
possibilità di proseguire la propria attività. Si trattava,
invero, di qualcosa di più di una semplice notizia su dati
contabili e finanziari negativi, prossimi alla divulgazio-
ne, poiché le banche del comitato, nella posizione di
interlocutori esclusivi fra banche creditrici e società, go-
devano di un flusso informativo continuo e di una pa-
noramica di insieme costante ed aggiornata sulla reale
situazione economica, patrimoniale e finanziaria del
gruppo e sulle sue prospettive. In ogni caso, si rileva
che, anche qualora si volesse qualificare la conoscenza
del prossimo fallimento come mera valutazione o previ-
sione, non si potrebbe escludere a priori che una siffatta
previsione possa costituire un’informazione privilegiata.
L’ampiezza della formula legislativa rende, infatti, evi-
dente l’intento del legislatore di non distinguere fra cor-
porate e market information, purché si tratti di informazio-
ni idonee ad alterare sensibilmente il prezzo dei titoli
cui inseriscono (25). I requisiti della specificità e della
determinatezza sono allora intrinsecamente subordinati
al requisito della price sensivity; non è un caso che nella
giurisprudenza statunitense i due elementi siano acco-
munati in un’unica nozione, quella della materiality. Il
fatto che nessun rilevo pare essere stato mosso circa l’i-
doneità di questa informazione ad alterare sensibilmente
il prezzo delle azioni Sci conferma, indirettamente, il ca-
120 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
rattere privilegiato della stessa: d’altra parte, è difficile
non riconoscere che qualunque investitore consideri la
notizia del prossimo fallimento di una società quale no-
tizia ex ante idonea, se resa pubblica, ad alterare sensibil-
mente il prezzo del titolo.
Quanto, infine, alla circostanza che la notizia fosse
nota al pubblico degli investitori, il giudice pare aver
correttamente ritenuto che la conoscenza, risalente ad
anni precedenti, della crisi della SCI non possa essere
considerata quale dato significativo per affermare che il
mercato fosse informato del reale stato di salute e delle
prospettive del gruppo nel momento storico considera-
to. Numerose altre circostanze ed informazioni, mai uffi-
cialmente smentite, portavano gli investitori a ritenere,
a contrario, che in quel momento la società, per quanto
in fase di ristrutturazione, non fosse affatto prossima al
fallimento, anche perché ancora sostenuta dal sistema
bancario, azionista di maggioranza, e oggetto di offerte
di acquisto da parte di altri gruppi. Inoltre, il titolo, che
aveva avuto nei mesi precedenti un andamento positi-
vo, non ha subito un impatto negativo nemmeno a
causa delle vendite massicce attuate dalle banche, poi-
ché tali operazioni erano state lette dal mercato quale
indice di un rastrellamento di azioni ad opera di terzi
interessati alla società.
Il fatto, pur nella sua peculiarità, presentava quindi
tutte le caratteristiche di una operazione di insider tra-
ding.
L’illecito civile e il risarcimento del danno
III. Venendo alla più complessa questione della risar-
cibilità del danno lamentato dagli attori, il modello di
tutela civilistico adottato dal Tribunale è attuato attra-
verso la regola risarcitoria. Il Tribunale respinge la do-
manda degli attori di annullamento del contratto di ac-
quisto dei titoli SCI. In effetti, l’investitore non può la-
mentare né la nullità, né l’annullabilità del contratto di
negoziazione, ma semmai, e semplicemente, un surplus
di prezzo del titolo (26). Salve ipotesi di contrattazione
diretta fra investitore e insider, in cui l’investitore disinfor-
mato potrebbe lamentare un vizio della volontà da parte
del soggetto insider e chiedere un annullamento del con-
Note:
(23) Galli, Insider trading: un primo commento, in Giur. comm., 1991, I,
956.
(24) Trib. Brescia 25 giugno 2002, cit., 732, con nota di Ragni. Semina-
ra, Il reato di insider trading tra obbligo di astensione e divieto di utilizzazione in
borsa di informazioni riservate. Considerazioni su riforme ordite, abortite e par-
torite, in Banca, borsa, tit. credito, 1998, 327; Giavazzi, Insider trading e profi-
li di incostituzionalità, ivi, 2004, 343.
(25) Bartalena, L’abuso di informazioni privilegiate, Milano, 1989, 119; Se-
minara, op. ult. cit., 325.
(26) Santoro, Insider trading: profili civilistici, in Contr. impr., 1992, 676 ss.;
Carriero, op. cit., 547. Contra, cfr. Abbadessa, L’insider trading nel diritto pri-
vato italiano: prima e dopo la legge 157/1991, in Banca, borsa tit. cred.,
1992, 757 ss., il quale ipotizza una tutela ai sensi dell’art. 1337 c.c.
n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
tratto per dolo (27), i contratti stipulati in violazione
della normativa che punisce lo sfruttamento di informa-
zioni riservate rimangono validi. È pacifico, inoltre, che
l’investitore non è legato né alla società emittente né al
soggetto insider da alcun rapporto contrattuale o fiducia-
rio. La mancanza di un concreto affidamento e l’inesi-
stenza a carico dell’insider di un obbligo informativo so-
stanzialmente erga omnes, portano ad escludere anche la
configurabilità di una eventuale responsabilità precon-
trattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c. (28).
La tutela del risparmiatore nel nostro ordinamento
sembra dunque passare inevitabilmente attraverso una
tutela risarcitoria, che può fondarsi o sulla lesione del
patrimonio o sulla violazione degli obblighi di informa-
zione che gravano su tutti i soggetti che operano nel
mercato finanziario. Chi adduca di aver subito un dan-
no patrimoniale o non patrimoniale a causa di una atti-
vità di insider trading può certamente azionare nel pro-
cesso penale la specifica responsabilità civile da reato.
Sulle ragioni che hanno portato al mancato accogli-
mento della richiesta degli attori di risarcimento del
danno non patrimoniale ai sensi dell’art. 185 c.p. si è
già detto. Quanto al danno patrimoniale, quando il rea-
to non è integrato in tutti i suoi elementi, sembra con-
gruo ricondurre l’insider trading alla figura dell’illecito
aquiliano (29). In mancanza di norme specifiche di fon-
te legislativa, il modello dell’illecito aquiliano, idoneo a
ricomprendere ogni ipotesi di danno causato a terzi in
assenza di una relazione contrattuale tra danneggiato e
danneggiante, consente all’interprete di muoversi fuori
dagli angusti spazi dettati dal principio di legalità vigen-
te per l’applicazione delle sanzioni penali e amministra-
tive.
Come già accennato, tuttavia, le difficoltà di attua-
zione di questo modello sono molte e, secondo parte
della dottrina, soprattutto penalistica, persino insupera-
bili. In particolare, si obietta che il privato investitore,
ignaro dell’attività di insider trading, si troverebbe di
fronte alla prova diabolica di individuare correttamente
il soggetto insider e le modalità della sua condotta. Sul
piano dell’accertamento probatorio, i sostenitori di que-
sta posizione ritengono poi impraticabile la ricerca di
un nesso eziologico fra l’utilizzazione della conoscenza
privilegiata e il pregiudizio economico altrui, poiché il
danno dell’investitore si sarebbe verificato anche in as-
senza della condotta di insider trading e il profitto ricava-
to dall’insider corrisponderebbe a quello che avrebbe
realizzato chiunque avesse effettuato la medesima opera-
zione (30). In sostanza, dinnanzi al guadagno dell’insi-
der, non potrebbe parlarsi di un correlativo danno indi-
viduale giuridicamente rilevante (31). Secondo questa
dottrina, inoltre, la previsione di una incriminazione
per abuso di informazioni privilegiate non consentirebbe
di per sé di qualificare la fattispecie in termini di ingiu-
stizia del danno. L’affermazione, con la quale per le ra-
gioni precedentemente esposte non si ritiene di concor-
dare, si fonda infatti sull’assunto secondo il quale la nor-
mativa anti insider trading non sarebbe specificatamente
rivolta alla salvaguardia delle posizioni individuali dei
singoli operatori, i quali possono ricevere da essa solo
una tutela indiretta: mancherebbe, in sostanza, la neces-
saria correlatività fra protezione giuridica dell’interesse
leso e danno (32). Se si aderisse a questa tesi, ne risulte-
rebbe che, a fronte ad un fatto di insider trading, il rispar-
miatore non godrebbe di alcuna azione diretta a tutela
del proprio patrimonio (33).
Posto che il Tribunale ha adottato una diversa solu-
zione, non rimane che da chiedersi se le opinioni testè
citate, ancorché certamente valide, siano sempre insu-
perabili. La peculiarità della vicenda e il suo percorso
processuale hanno indubbiamente consentito di supera-
re agilmente il primo ostacolo, quello relativo alla iden-
tificazione dei soggetti insiders. È un dato di fatto che la
particolarità dei soggetti coinvolti - istituti di credito,
riuniti in un comitato ristretto, che ricoprivano conte-
stualmente la posizione di azionisti di maggioranza del-
l’emittente - e le indagini già effettuate dalla Consob e
dalla autorità inquirente hanno permesso ai privati in-
vestitori di rivolgersi al giudice civile con qualcosa di
più consistente di un semplice sospetto circa i soggetti
che avevano illecitamente operato sul mercato. Sotto il
secondo profilo, quello dell’accertamento del nesso cau-
sale, il Tribunale si trovava invece di fronte al caso ri-
corrente, considerato irrisolvibile, di presunti danneggia-
ti che non erano le immediate e dirette controparti del
Note:
(27) In tal senso, cfr. Bartalena, Finalità e modalità di repressione dell’insider
trading, in Trattato Colombo - Portale, Torino, 1993, 228; Abbadessa, op.
ult. cit, 755, il quale ritiene che la configurazione dell’insider trading come
violazione dell’obbligo di informazione nei confronti della controparte
consente, fin tanto che lo scambio avviene in forma diretta, al contraente
disinformato di chiedere il risarcimento del danno e forse, in qualche ca-
so, lo stesso annullamento de contratto per dolo.
(28) Bartalena, op. ult. cit., 336 e ss.; Carriero, op. cit., 548 ss., il quale in-
vece propende per una responsabilità contrattuale per violazione degli ob-
blighi di buona fede sotto il profilo del dolo incidente. Sulla configurabili-
tà della responsabilità precontrattuale in tema di falsità in prospetto, cfr.
Ventoruzzo, La responsabilità da prospetto negli Stati Uniti d’America tra rego-
le del mercato e mercato delle regole, Milano, 2003, 233 - 243.
(29) In questo senso, v. Marchetti, Profili privatistici dell’insider trading, in
AA.VV., Il dovere di riservatezza. L’insider trading, Milano, 1992, 145 ss.;
Maccabruni, Insider trading e analisi economica del diritto, in Giur. comm.,
1995, 618; Fabrizio, Insider trading: ipotesi di danno riconducibili all’attività
dell’insider, in Econ. dir. terz., 1996, 841; Santoro, op. cit., 681.
(30) Petrone, L’insider trading: tecniche sanzionatorie e posizione della Con-
sob, in Cass. pen., 1991, 332; Bartalena, op. cit., 340; Seminara, Insider tra-
ding e diritto penale, Milano, 1989, 19; Carnevali, La responsabilità civile de-
gli amministratori per danno ai risparmiatori, in Contr. e impr., 1988. Per una
disamina a tutto campo della problematica, cfr. Carbone, Tutela civile del
mercato e insider trading, Padova, 1993.
(31) Seminara, op. ult. cit., 23; Bartalena, op. ult. cit., 232.
(32) Sulla impossibilità di fare riferimento alla norma penale per rivendi-
care una tutela aquiliana, cfr., per tutti, Abbadessa, op. cit., 761.
(33) Fortuna, L’insider trading: l’esperienza del mercato, in AA.VV., Il dove-
re di riservatezza. L’insider trading, Milano, 1992, 134.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 121
 DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
trading dell’insider (34). È indubbio che, anche sotto
questo aspetto, il giudice è stato, almeno in parte, age-
volato da alcune peculiarità della vicenda: il fatto che
le banche e gli investitori abbiano operato sempre in di-
rezioni assolutamente opposte, le prime vendendo e i
secondi acquistando; il fatto che la sequenza di attuazio-
ne dei due tipi di operazione sia avvenuta in continuità
logico - temporale e, in entrambi i casi, in prossimità
della diffusione della relazione semestrale; il fatto che le
banche abbiano anche violato, in un quadro di com-
plessiva negligenza, una serie di obblighi informativi e
contrattuali nei confronti del mercato e delle altre ban-
che facenti parte dell’accordo; il fatto che un comunica-
to proveniente dalla società nel mese di luglio e le noti-
zie successivamente pubblicate dalla stampa abbiano
sempre avuto un contenuto ottimistico sulla sorte del
gruppo; la circostanza, infine, che l’andamento del tito-
lo, sebbene valutata ex post, abbia registrato un effetto
di rialzo all’inizio di luglio, una forte oscillazione nel
mese di agosto e un eccesso di ribasso proprio in seguito
alla diffusione della relazione semestrale.
I fatti accertati deponevano tutti in favore di una
evidente correlazione fra vendita massiccia dei titoli e
acquisti da parte degli investitori a prezzi che non riflet-
tevano le conoscenze privilegiate detenute dal sistema
bancario. Nella spiegazione causale ha assunto poi un
peso fondamentale il fatto che le banche convenute e
gli attori avessero operato sul mercato nello stesso perio-
do in una situazione di conoscenze e di allocazione del
rischio opposta: le prime, vendendo titoli che sapevano
che di lı̀ a poco avrebbero avuto un crollo fisiologico,
non hanno rischiato nulla, i secondi decidendo di ac-
quistare o continuare ad acquistare gli stessi titoli, in
un’ottica di fiducia circa la continuità aziendale e circa
il sostegno della crisi del gruppo da parte del ceto ban-
cario, sono stati assoggettati ad un aumento imprevedi-
bile di rischio. Il Tribunale conclude, infatti, che a cau-
sa delle plurime condotte illecite tenute dalle banche,
che hanno «complessivamente turbato l’andamento del
titolo in borsa», gli attori «hanno pagato di più un bene
che valeva molto bene, esponendosi a margini di ri-
schio maggiori».
La motivazione è stata criticata, sotto il profilo della
prova del nesso causale, in quanto non sarebbe dimo-
strato che l’evento lesivo non si sarebbe prodotto in as-
senza del comportamento delle banche, poiché sarebbe
escluso che l’acquisto dei titoli da parte degli investitori
sia riconducibile, in termini di condicio sine qua non o di
causa efficiente, alla vendita delle azioni da parte delle
banche (35). Non potendo ricostruire - stanti le nume-
rose variabili del mercato - tutte le tranches del decorso
causale, il ragionamento del giudice sembrerebbe espo-
sto alla critica di mancanza di rigore nella prova del
nesso causale (36). Questa opinione si fonda principal-
mente sulla circostanza che, in quel periodo, circolava
sul mercato la notizia del lancio da parte di un gruppo
di un’opa sulle azioni SCI; notizia che avrebbe inciso,
122 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
come peraltro si riconosce anche nella motivazione, in
maniera concomitante nella determinazione dell’evento
dannoso e avrebbe indotto il signor M. a continuare a
comprare i titoli anche dopo la divulgazione della rela-
zione semestrale, che diffondeva lo stato di dissesto del
gruppo. La presenza sul mercato di questa diversa notizia
è fatto evidenziato anche dalle difese dei convenuti, per
sostenere che le operazioni di acquisto degli attori sono
state effettuate per ragioni diverse e autonome rispetto
al comportamento delle banche. Le difese, se non si è
inteso male, ipotizzano nel caso di specie una situazione
di causalità alternativa ipotetica, in cui, in mancanza
dell’azione dell’insider, l’evento si sarebbe comunque
prodotto in ragione di un’altra causa intervenuta nello
stesso momento.
Orbene, si ritiene che una corretta applicazione al
caso qui discusso della teoria della condicio sine qua non,
consenta invece di affermare che sussisteva un nesso di
causalità fra condotta e evento e di escludere l’interven-
to di decorsi causali autonomi. Secondo questa teoria,
ancorché ci si trovi di fronte ad un rapporto di causalità
in senso giuridico, è necessario che il fatto alla base del-
la responsabilità rappresenti una condizione necessaria
dell’evento. Questo criterio, contenuto nell’art. 40 c.p.,
secondo diffusa interpretazione, presuppone una corretta
descrizione dell’evento concretamente verificatosi e l’in-
dividuazione di una legge scientifica che consenta di
spiegarlo in modo razionale e verificabile (37).
Nel caso qui discusso, la descrizione dell’evento non
era operazione immediata. In tema di illecito extracon-
trattuale, il nesso casuale deve sussistere tra comporta-
mento vietato ed evento dannoso, poiché il danno è
elemento costitutivo della fattispecie e non un semplice
effetto (38). L’evento dovrebbe, allora, essere inteso co-
me il danno ingiusto giuridicamente descritto dall’illeci-
to aquiliano riferito al tempo, al luogo e alla posizione
sul mercato degli investitori. Il Tribunale individua l’e-
vento nel compimento da parte dei risparmiatori delle
operazioni sui titoli a condizioni diverse da quelle che
avrebbero avuto se fosse stati a conoscenza dei dati non
divulgati. Nella motivazione si legge che il danno ingiu-
sto è consistito in un «imprevedibile ed ingiusto assog-
Note:
(34) Sul nesso di causalità nel diritto penale, cfr. Stella, Leggi scientifiche e
spiegazione causale nel diritto penale, Milano, 2000; Fiandaca, voce Causali-
tà, in Dig. disc. pen., II, 1988, 119; Fiandaca Musco, Diritto penale, Parte
generale, Bologna, 2001, 200 ss.; Marinucci - Dolcini, Manuale di diritto pe-
nale, Parte generale, Milano, 2004, 116 ss.; Mantovani, Diritto penale, Parte
generale, Padova, 173.
(35) Cfr. Carriero, in Foro it., 2004, 1584.
(36) Cfr. Carriero, op. cit., 1583. Sulla necessità di un accertamento rigo-
roso del nesso causale ai fini della responsabilità penale, Stella, Giustizia,
cit., 210 ss.; Stella, Etica, cit., 76 ss.
(37) Stella, Fallacie e anarchia metodologica in tema di causalità, in Riv. it.
dir. proc. pen., 2004, 46 ss.
(38) Cass., sez. I, 15 ottobre 1999, in Foro. it., 2000, 1917.
n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
gettamento a un maggior margine di rischio», che si è
tradotto in un «assottigliamento delle aspettative di in-
vestitori che sulla base delle notizie circolanti avevano
scelto di agire in una situazione di rischio non consape-
voli del fatto che il rischio da essi assunto, per quanto
alto, non si prospettava nella sua reale dimensio-
ne» (39). In sostanza, non si trattava, secondo il Tribu-
nale, di provare cosa avesse indotto gli operatori ad ac-
quistare i titoli, fatto che si riconosce sarebbero forse av-
venuto in ogni caso, ma cosa avesse causato un acquisto
a condizioni inique.
La spiegazione causale adottata dalla sentenza fa poi
esplicito riferimento all’affidamento al mercato da parte
degli attori e alla diversa allocazione dei rischi sul mer-
cato provocata dalle condotte dalle convenute. Cosı̀ ar-
gomentando, il giudice individua nelle leggi della finan-
za e del mercato, e soprattutto nella legge relativa alla
formazione dei prezzi dei titoli, la legge scientifica in
grado di spiegare l’evento dannoso in modo razionale e
verificabile. Detta legge, se non è qualificabile come leg-
ge scientifica universale, presenta indubbiamente il van-
taggio di avere un elevato grado di conferma empirica
che deriva dall’osservazione dell’andamento del merca-
to. Secondo questa legge, i prezzi dei titoli riflettono e
incorporano sia le informazioni presenti sul mercato sia
il comportamento dei singoli operatori e l’investitore,
nell’assunzione delle proprie decisioni di investimento,
si affida necessariamente ai prezzi del mercato. Tale affi-
damento, secondo la giurisprudenza americana, ha un
robusto fondamento economico: infatti, secondo la c.d.
fraud on the market theory, in presenza di un mercato ef-
ficiente gli investitori assumono che il prezzo di uno
strumento finanziario rifletta tutte le informazioni mate-
riali disponibili, anche quelle non veritiere (40). Se
questo è vero, l’insider trading provoca inevitabilmente
un effetto distorsivo sui meccanismi di formazione dei
prezzi sul mercato, non riflettendo il corso del titolo tut-
te le informazioni a disposizione del mercato né il valo-
re intrinseco del titolo in quel momento (41). Gli ope-
ratori che procedono ad acquisti su titoli oggetto di tra-
ding da parte dell’insider subiscono un danno, poiché il
prezzo a cui acquistano il titolo è un prezzo diverso da
quello corrispondente al reale valore del titolo stesso.
Che, poi, questo effetto distorsivo sui prezzi sia ingiusto
lo si ricava facilmente dalla scelta del legislatore di cri-
minalizzare le pratiche di abuso di informazioni privile-
giate e di imporre a certi soggetti una serie di obblighi
informativi (42).
Descritto l’evento e individuata la legge che consen-
te di spiegare la posizione di svantaggio e di maggior ri-
schio in cui sono incorsi gli attori, occorre ancora verifi-
care che la condotta delle banche sia stata condizione
necessaria del danno lamentato dagli investitori. Appli-
cando il giudizio controfattuale previsto dalla teoria
condizionalistica, ricaviamo che: eliminata la condotta
del soggetto insider, la massiccia vendita dei titoli effet-
tuata dalle banche convenute, l’evento dannoso, come
sopra descritto, non si sarebbe verificato in quel modo e
a quelle condizioni, ovvero gli investitori non si sareb-
bero ritrovati nel portafoglio dei titoli acquistati ad un
prezzo che non rifletteva il loro valore reale; fatto che
non rientra nel grado di rischio che si assume l’investi-
tore che opera sul mercato. Se è cosı̀, non vi è stata al-
cuna causa addizionale o alternativa rispetto al compor-
tamento delle banche che sia stata sola sufficiente a de-
terminare l’evento dannoso. Per quanto attiene alla pre-
senza sul mercato della notizia di una presunta immi-
nente Opa, essa può certamente essere definita come
causa concomitante alla condotta delle banche, senza
tuttavia togliere a quest’ultima il suo attributo di causa
necessaria dell’evento. La problematica del concorso di
cause, disciplinata dall’art. 41, comma 1, c.p., è risolta,
secondo l’interpretazione dominante, nel senso che tut-
te le condizione indispensabili per il verificarsi dell’e-
vento sono equivalenti tra loro ed egualmente causa-
li (43). Questo principio, applicato in particolare al giu-
dizio civile di responsabilità (44), stabilisce che se un
evento dannoso è stato cagionato da una pluralità di
azioni o omissioni, coeve o succedutesi nel tempo, tutte
hanno uguale valore causale, senza distinzione tra cause
mediate ed immediate, dirette o indirette (45).
La condotta delle banche è, allora, condizione neces-
saria dell’evento, perché è stata una delle azioni che ha
provocato il danno lamentato dagli attori. La «depura-
zione» degli altri fattori causali è operazione che, sem-
mai, può rilevare nel momento, successivo, del calcolo
della corretta quantificazione del danno. Il fatto che la
notizia di una possibile OPA da parte di gruppi interes-
santi all’acquisto della società non consente di raggiun-
gere la prova che gli attori, conoscendo la notizia, si sa-
rebbero astenuti dall’operare sul mercato, è elemento
Note:
(39) Favorevole a questa interpretazione Fabrizio, op. cit., 1996, 839.
(40) Per un approfondimento della citata teoria e per una analisi delle
sue applicazioni nella giurisprudenza americana, v. Ventoruzzo, op. cit., 82
ss.
(41) Zadra, Struttura e regolamentazione del mercato mobiliare, Milano,
1988, 65 ss.; Fabrizio, Insider trading: ipotesi di danno riconducibili all’attività
dell’insider, in Econ. dir. terz., 1996, 838.
(42) Santoro, op. cit., 679. La tutela del mercato che è ratio della norma-
tiva penale si raggiunge solo attraverso la tutela dei soggetti che del mer-
cato fanno parte: Maccabruni, op. cit., 619; Marchetti, op. cit., 157; Abba-
dessa, op. cit., 762. Sulla nozione di danno ingiusto in giurisprudenza, cfr.,
per tutte, Cass., sez. un., 22 luglio 1999, in Foro. it, 1999, 2487.
(43) Stella, Leggi scientifiche, cit., 347; Id., Giustizia, cit., 271 ss; Id., Falla-
cie, cit., 44 ss; Fiandaca - Musco, op. cit., 221, Marinucci - Dolcini, op.
cit., 122. Cass. pen., sez. un., 11 settembre 2002, in Cass. pen., 2002,
3643. Per la giurisprudenza civile, in tema di concorso di cause, v. Cass.,
sez. III, 24 aprile 2001, in Res. civ. prev., 2002, 144; Cass., sez. II, 12 otto-
bre 2001, in Giur. it., 2002, 1145.
(44) Cass., sez. III, n. 488, in Giur. it., 2003, 2258.
(45) Cass., sez. III, 22 ottobre 2003, n. 15789, in Foro it., 2004, 2182;
Cass., sez. III, 15 gennaio 2003, n. 488; Cass., sez. III, 13 settembre 2000,
n. 12103, in Arch. civ., 2000, 1213; in sede penale, Cass., sez. IV, 7 giu-
gno 1999, n. 7156.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 123
 DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
considerato, nella valutazione equitativa del giudice, per
escludere che il quantum del danno subito potesse coin-
cidere con la perdita integrale dell’investimento, ossia
con la differenza tra valore di acquisto e il prezzo di rea-
lizzo (46).
Sanzione penale e sanzione civile
La sentenza ripropone indirettamente un tema che si
è posto in dottrina da lungo tempo e che ha visto di re-
cente nuovi sviluppi, grazie soprattutto ai risultati dell’a-
nalisi economica del diritto: l’efficacia della disciplina
penale a tutela dell’insider trading (47). Sembra opinione
ormai diffusa anche nel nostro ordinamento che la san-
zione penale, quanto meno quale esclusivo strumento
di tutela dell’insider trading, sia di per sé strumento ineffi-
cace contro gli abusi di mercato (48). Studi di law and
economics hanno chiarito che questa inefficacia dipende
dall’incapacità del divieto di ridurre il numero delle
condotte illecite e di punire quelle che effettivamente
sono state poste in essere (49). È noto, peraltro, che
sempre l’analisi economica del diritto sconsiglia l’utilizzo
della pena della reclusione per illeciti tipicamente com-
messi da soggetti con reddito elevato, suggerendo invece
l’adozione della pena pecuniaria (50). Con riferimento
in particolare all’insider trading, in estrema sintesi, l’im-
postazione che proviene da questo tipo di studi è quella
di assegnare dei diritti di proprietà sull’informazione pri-
ce sensitive e di regolare i conseguenti diritti di proprietà
con la disciplina del contratto (51). Non è questa la se-
de per un approfondimento delle cause della ineffettivi-
tà della sanzione penale, ma si condivide l’opinione cir-
ca l’insufficienza di una tutela solo indiretta offerta agli
investitori dallo strumento penalistico (52). La denun-
ciata inefficienza della norma penale in vigore, compro-
vata da una sua scarsissima applicazione giurisprudenzia-
le, ben potrebbe allora influenzare la portata innovativa
di questa pronuncia, contribuendo a rafforzare l’idea
che la tutela degli investitori, e di riflesso del mercato,
debba trovare rimedi complementari rispetto alla repres-
sione penalistica.
Il modello, l’unico ad oggi in grado di fungere da pa-
rametro di riferimento, è quello statunitense, posto che
i paesi europei hanno preferito negare al rimedio civili-
stico qualsiasi spazio all’interno della disciplina speciale.
Si evidenzia, peraltro, che in vari paesi europei esiste e
si sta rafforzando la tendenza di affiancare alla sanzione
penale quanto meno un regime sanzionatorio di tipo
amministrativo; una scelta condivisa anche da parte
della dottrina italiana (53). Negli Stati Uniti, l’apparato
sanzionatorio relativo ai rimedi civilistici è corposo e ar-
ticolato: esso si basa su provvedimenti ingiuntivi (54),
su azioni per la restituzione dei profitti illecitamente
conseguiti (55) e, infine, su azioni a carattere risarcito-
rio. All’interno delle misure risarcitorie, il potere di azio-
ne è legislativamente previsto sia in capo all’organismo
di controllo del mercato, la Sec, sia in capo ai privati
operatori. La Sec, fin dall’Insider trading sanctions act del
124 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
1984, può adire la Corte distrettuale al fine di imporre
una sanzione civile ai soggetti che abbiano violato le re-
gole contenute nelle sec. 10 e 14 ITSA 1984, delle nor-
me che di esse sono una applicazione - la rule 10b-5 e
la rule 14e - 3 - ovvero di qualsiasi altra norma del Se-
curities exchange act che vieti la pratica di insider tra-
ding (56). La Corte può applicare una sanzione commi-
surata al vantaggio conseguito dall’insider che va da
somma pari al profitto ottenuto fino ad somma pari al
triplo del profitto conseguito. La somma inflitta a titolo
di sanzione è destinata all’Erario dello Stato. È chiaro
che in questa ipotesi si tratta di una sanzione civile sui
generis, con finalità prettamente punitive.
Ai privati, quanto meno fino al 1988, non sembrava
consentita alcuna azione per ottenere il risarcimento dei
danni subiti a causa di una condotta di insider trading,
sostanzialmente per le stesse ragioni che hanno animato
Note:
(46) Abbadessa, op. cit., 763. La giurisprudenza americana ha cercato di
individuare dei metodi matematici ai fini di una corretta quantificazione
del danno subito dagli investitori; per una disamina, cfr. Ventoruzzo, op.
cit., 101 - 118.
(47) Linciano - Macchiati, Insider trading. Una regolazione difficile, Bolo-
gna, 2002; Maccabruni, insider trading e analisi economica del diritto, in
Giur. comm., 1995, 598; Cesarini, Aspetti economico aziendali dell’insider
trading, in AA.VV., Il dovere di riservatezza nel mercato finanziario, l’insider
trading, Milano, 1992, 11; Carbone, op. cit., 35 ss. Per la dottrina america-
na, cfr. Manne, Insider trading and stock market, New York, 1966; Neyat
Seyhun, The effectiveness of the insider trading sanctions, in Jour. Law econ.,
1992, 149 ss.; Fried, Reducing the profitavility of corporate insider trading
through pre - trading discosure, in South. Cal. Law rev., 71, 1998, 307.
(48) Carriero, op. cit., 537 ss.; Linciano - Macchiati, op. cit., 164 ss.; Ri-
gotti, Effettività delle misure repressive dell’insider trading: verifiche empiriche,
in Riv. soc., 1994, 818. Misure per una maggiore effettività del divieto di
insider trading sono state espresse dal Fesco (Forum of european securities
Commission), Market abuse. FESCÒS Action plan for financial services, 19
giugno 2000, in www.europefesco.org.
(49) Bris, Do insider trading laws work?, in Yale International Center of fi-
nance, 2000, in www.ssrn.com.
(50) Posner, Economic analysis of law, Toronto, 1992, 228.
(51) Fabrizio, op. cit., 826; Carlton - Fischel, The regulation of insider tra-
ding, in Stanf.law rev., 35, 1983, 861.
(52) Carbone, op. cit., 329.
(53) Per la Francia, Regolamento Cob 90-08; per la Gran Bretagna, art.
123 FSMA 2000; la direttiva comunitaria del Parlamento e del Consiglio
n. 6/2003, in tema di abusi di mercato. In dottrina, Napoleoni, Insider tra-
ding: i pallori del sistema repressivo. Una ipotesi di lavoro, in Cass. pen., 2001,
2228, 2241; Bartalena, Commento agli artt. 180 - 187, in La disciplina delle
società quotate nel testo unico della finanza, a cura di Marchetti - Bianchi,
Milano, 1999, 2014.
(54) Ai sensi della s. 21C-e, la Sec ha il potere di chiedere al giudice
competente di imporre ordini o ingiunzioni qualora ritenga che un sog-
getto abbia violato o stia per violare qualsiasi norma del SEA.
(55) Ai sensi della s. 21C-e SEA (Securities exchange act) del 1934, la Sec
può richiedere al giudice competente la restituzione dei profitti, mentre ai
sensi della sec. 16(b) SEA la società emittente il titolo può azionare un
procedimento per recuperare il profitto conseguito dai soggetti insiders nel-
le transazioni di segno opposto effettuate in un arco temporale non supe-
riore ai sei mesi.
(56) Cfr. s. 21A SEA.
n DIRITTO PENALE COMMERCIALE . GIURISPRUDENZA
il dibattito nel nostro ordinamento. La prima fonda-
mentale pronuncia risale al 1974, allorquando il Secon-
do circuito affermò che il risarcimento del danno non
dovesse avere come destinatari unicamente coloro che
avevano operato come controparte dell’insider, bensı̀
anche coloro che avevano operato sul titolo dal mo-
mento in cui l’insider aveva rotto il dovere fiducia-
rio (57). L’interpretazione fu rivista nel 1981, quando
la stessa Corte affermò che destinatari del risarcimento
potevano essere solo coloro che avevano operato con-
temporaneamente all’insider (58). Nel 1988, con l’en-
trata in vigore dell’ITSFEA (Insider Trading and Securi-
ties Fraud Enfrocemente Act), nacque una vera e propria
disciplina delle azioni private. Il legislatore aderiva alla
teoria del contemporaneus trader, secondo la quale hanno
diritto al risarcimento dei danni solo coloro che hanno
operato contemporaneamente all’insider. L’azione civile,
ai sensi della nuova s. 20A SEA (59), può esser eserci-
tata dai soggetti privati direttamente danneggiati, e poi
estesa attraverso lo strumento della class action (60), a
tutti coloro che hanno subito una violazione di posizio-
ne soggettiva dovuta allo stesso evento. La misura glo-
bale del risarcimento non può superare i profitti o le
perdite evitate dell’insider, eventualmente diminuito
della somma già restituita alla Sec ai sensi delle proce-
dure di cui alla s. 21d.
Note:
(57) Shapiro v. Merrill Lynch Pierce Fenner & Smith, 495 F.2d 228
(2nd Cir. 1974).
(58) Wilson v. Comtech Telecommunications Inc, 648 F. 2d 88, (2nd
Cir. 1981).
(59) «Any person who violates any provision of this title or the rules or regula-
tions thereunder by purchasing or selling a security while in possession of mate-
rial, non public information shall be liable in an action in any court of compe-
tent jurisdiction to any person who, contemporaneously with the purchase or sa-
le of securities that is the subject of such violation, has purchased (where such
violation is based on a sale of securities) or sold (where such violation is based
on a purchase of securities) securities of the same class».
(60) S.23 Federal Rule of civil procedure.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 125
 SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA . SINTESI n
Osservatorio comunitario
a cura di ELENA BIGI Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles (*)

n Società di capitali
Proposta di modifica della II direttiva societaria in materia di funzionamento delle società per
azioni
Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, volta a modificare la direttiva 77/91/CEE del Consiglio,
intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui al-
l’art. 58 del Trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per
azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa, COM(2004)final del 21 settembre
2004.

La seconda direttiva sul diritto delle società (1) venne adottata dalle istituzioni comunitarie nel lontano 1976 per
armonizzare alcune disposizioni nazionali applicabili alle società per azioni, al fine di tutelare gli interessi dei soci
e dei terzi, in particolare per quanto riguarda: la costituzione della società, il capitale minimo, le distribuzioni agli
azionisti, l’aumento e la riduzione del capitale. Scopo della direttiva era, quindi, di fissare le condizioni per assicu-
rare la salvaguardia del capitale della società nell’interesse dei creditori nonché quello di tutelare gli azionisti di
minoranza definendo il principio della parità di trattamento degli azionisti che si trovano in condizioni identiche.
Le condizioni fissate dalla direttiva si sono tuttavia rivelate, con il trascorrere degli anni ed i cambiamenti inter-
corsi nel mercato interno, eccessivamente stringenti e costose, in particolare per quanto concerne l’adozione da
parte delle società di misure relative al capitale.
L’esigenza di un allentamento di alcune disposizioni della direttiva è emersa in primis nell’ambito della quarta fase
dell’iniziativa di semplificazione della legislazione relativa mercato interno («Simplification of the Legislation on the
Internal market-SLIM»), avviata dalla Commissione europea nel 1998.
In tale contesto, un gruppo di lavoro sul diritto delle società ha elaborato una relazione sulla semplificazione della
seconda direttiva societaria (2), formulando raccomandazioni per gli aspetti che si prestavano ad essere semplifica-
ti e suggerendo la soppressione di determinati divieti ed obblighi di informazione (ad esempio in relazione ai con-
tributi in natura, all’acquisizione di azioni proprie, alla limitazione/abolizione dei diritti di prelazione sulle nuove
emissioni di azioni) nonché la razionalizzazione della proprietà del capitale di una società, con la possibilità di in-
trodurre diritti di acquisto e di vendita (i c.d. squeeeze-out e sell-out).
Le raccomandazioni del gruppo SLIM sono state recepite nella Relazione finale del Gruppo ad alto livello di
esperti del diritto societario (3), presentata nel novembre 2002, ed incorporate nel Piano d’azione sul diritto delle
società e la corporate governance, presentato nel maggio 2003 dalla Commissione europea (4), ove si auspicava
una proposta di revisione della seconda direttiva societaria per la fine del 2004.
La proposta di modifica della seconda direttiva societaria, ora al vaglio del Parlamento e del Consiglio europeo
sulla base della procedura comunitaria di codecisione, mira innanzitutto a modernizzare la normativa che discipli-

Note:
(*) I testi integrali dei provvedimenti segnalati sono pubblicati nel Portale Ipsoa Le società www. lesocieta.it, nella sezione Rivista/Documentazione inte-
grativa.
(1) Direttiva 77/91/CEE del Consiglio, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui
all’art. 58 del trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le
modificazioni del capitale sociale della stessa, in GUCE L 26 del 31 gennaio 1977, p. 1.
(2) Considerazioni rinvenibili in COM(2000) 56 final, del 4 febbraio 2000,«Results of the fourth phase of SLIM», in questa Rivista, n. 4, 2000, 503. Il
gruppo di lavoro per il diritto societario si è riunito agli inizi del 1999; composto da alti funzionari dei diversi Stati membri, da professionisti in diritto so-
cietario e da studiosi, il gruppo ha pubblicato la relazione sulla modernizzazione della seconda direttiva societaria nel settembre 1999.
(3) Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company law in Europe, concluso a Bruxelles il 4 no-
vembre 2002, disponibile sul sito Internet http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/company/company/modern/index.htm.
(4) Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo, «Modernizzare il diritto delle società e rafforzare il governo societario nell’Unione
europea - Un piano per progredire», COM(2003) 284 def., del 21 maggio 2003. Cfr. Osservatorio comunitario, in questa Rivista, n. 9, 2003, 1289.

126 LE SOCIETA’ N. 1/2005

n SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA . SINTESI
na la costituzione ed il mantenimento del capitale delle società per azioni, per permettere alle stesse di reagire più
rapidamente e con costi ridotti ai mutamenti dei mercati finanziari.
Secondo la Commissione infatti, solo attraverso una semplificazione della disciplina comunitaria, l’efficienza e la
competitività di tali imprese potrà aumentare, senza tuttavia scalfire le tutele di cui beneficiano gli azionisti, specie
di minoranza, e i creditori (5).
Passando ad un esame dettagliato del documento presentato dall’esecutivo europeo, va precisato come non venga
prospettato alcun cambiamento relativamente al campo d’applicazione della direttiva, che resta circoscritto per l’I-
talia alle società per azioni, né con riferimento ai requisiti che lo statuto di tali società e l’atto costitutivo debbono
possedere (6).
La prima interessante modifica concerne la possibilità per tali società di ottenere, a determinate condizioni, confe-
rimenti di capitale non in contanti, senza che questi ultimi debbano essere oggetto di una relazione valutativa di
un esperto indipendente (spesso molto costosa), nel caso in cui esista almeno un chiaro elemento di riferimento
per valutare i conferimenti stessi. In particolare, gli Stati membri possono autorizzare le società a non ricorrere ad
una valutazione di esperti indipendenti quando (7):
– i conferimenti non in contanti siano costituiti dai valori mobiliari di cui all’art. 4, par. 1, punto 18, della Di-
rettiva 2004/39/CE (8), valutati al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati su uno o più mercati
regolamentati di cui all’art. 4, par. 1, punto 14, della stessa direttiva durante i tre mesi che precedono l’effet-
tuazione del conferimento non in contante;
– qualora, su decisione dell’organo di amministrazione o di direzione, il conferimento non in contanti sia costi-
tuito da attività il cui valore equo sia già stato valutato da un esperto indipendente abilitato secondo le nor-
me e i principi dello Stato membro in cui la società ha sede ed il valore equo sia determinato in un periodo
compreso nei tre mesi dalla data effettiva del conferimento;
– qualora, su decisione dell’organo di amministrazione o di direzione, il conferimento non in contanti sia costi-
tuito da attività il cui valore risulti, per ogni singola attività, dai conti obbligatori dell’esercizio precedente, a
condizione che i conti siano stati redatti e controllati conformemente alla normativa comunitaria in mate-
ria (9).
Permane tuttavia, come peraltro anticipato, un approccio attento alla tutela dei diritti degli azionisti, in quanto è
prevista,
– in primis, la possibilità per gli azionisti che detengano una quota aggregata pari ad almeno il 5% del capitale
sociale di chiedere che la stima degli esperti indipendenti abbia comunque luogo (10);
– in secundis, l’introduzione di una serie di requisiti di pubblicità per tali tipi di conferimenti con il parallelo ob-
bligo di istituire, nei vari Stati membri, un’autorità amministrativa o giudiziaria indipendente per verificare la
legalità degli stessi (11).
L’esenzione dell’obbligo di ricorrere ad una valutazione di esperti indipendenti viene estesa, mutatis mutandis, al-
l’acquisizione da parte della società di elementi dell’attivo appartenenti ai soggetti fondatori della stessa (12) ed ai
casi di emissioni di azioni come corrispettivo di conferimenti non in contanti in seguito ad un aumento del capi-
tale sottoscritto (13).

Note:
(5) Cfr. secondo considerando della proposta.
(6) Cfr. artt. 1 - 9 della direttiva.
(7) Condizioni elencate nel nuovo art. 10 bis.
(8) Direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le diret-
tive 85/661/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che abroga la direttiva 93/22/CEE del Con-
siglio, in GUCE L 145 del 30 aprile 2004, p. 1. Secondo tale direttiva per valori mobiliari si intendono le categorie di valori, esclusi gli strumenti di pa-
gamento, che possono essere negoziate nel mercato dei capitali.
(9) In particolare ai sensi della quarta direttiva 78/660/CEE del Consiglio, del 25 luglio 1978, basata sull’art. 54, par. 3, lett. g), del Trattato e relativa ai
conti annuali di taluni tipi di società, in GUCE L 222 del 14 agosto 1978, p. 11, e dell’ottava direttiva 84/253/CEE del Consiglio, del 10 aprile 1984,
basata sull’art. 54, par. 3, lett. g), del Trattato, relativa all’abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili, GUCE L
126 del 12 maggio 1984, p. 20.
(10) Nuovo art. 10 bis.
(11) Nuovo art. 10 ter.
(12) Nuovo art. 11.
(13) Nuovo art. 27, par. 2.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 127

 SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA . SINTESI n
Anche le modalità in base alle quali le società possono acquistare, direttamente o tramite prestanome, azioni pro-
prie, vengono semplificate, in particolare:
– la durata dell’autorizzazione di acquisizione, sempre concessa dall’assemblea generale, verrà estesa da 18 mesi a
5 anni, per aumentare la flessibilità e ridurre gli ostacoli amministrativi per le società che devono essere rapi-
damente in grado di adeguarsi agli sviluppi del mercato finanziario;
– l’acquisizione non dovrà più essere limitata al 10% del capitale sottoscritto, ma sarà effettuabile nei limiti delle
riserve distribuibili;
– le operazioni potranno avere come oggetto solo azioni interamente liberate;
– tali operazioni andranno in ogni modo compiute nel rispetto del principio di parità di trattamento degli azio-
nisti (14).
Il divieto per la società di anticipare fondi, accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisizione delle proprie
azioni da parte di un terzo viene mitigato con l’introduzione della possibilità di accordare tali aiuti nel rispetto di
determinate condizioni, volte a tutelare gli interessi di azionisti e creditori ed evitare pratiche abusive delle socie-
tà. Nello specifico:
– tali operazioni dovranno avere luogo su iniziativa e sotto la responsabilità dell’organo di amministrazione o di
direzione;
– le operazioni dovranno svolgersi nel limite delle riserve distribuibili, con riferimento all’insieme delle transa-
zioni che costituiscono l’aiuto finanziario, e ad eque condizioni di mercato, ovvero i terzi dovranno acquistare
le azioni ad un giusto prezzo, per evitare la diluizione delle quote esistenti;
– l’organo di amministrazione o di direzione dovrà presentare all’assemblea generale una relazione scritta, preci-
sando le ragioni dell’operazione, l’interesse che essa rappresenta per la società, le condizioni alle quali viene ef-
fettuata ed i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società, nonché il prezzo al quale il
terzo acquisterà le azioni;
– il quorum richiesto per l’approvazione di tale progetto non potrà essere inferiore ai due terzi dei voti attribuiti
ai titoli rappresentati o al capitale sottoscritto rappresentato (15);
– qualsiasi azionista avrà comunque il diritto di contestare l’approvazione di tali aiuti finanziari rivolgendosi al-
l’autorità amministrativa o giudiziaria competente a statuire sulla legalità dell’operazione (16).
Un’ulteriore innovazione viene introdotta con riferimento alla possibilità, prevista dalla legislazione nazionale,
che lo statuto, l’atto costitutivo o l’assemblea generale della società escludano o limitino il diritto di opzione degli
azionisti in caso di aumento di capitale sottoscritto mediante conferimenti in danaro. In tali circostanze, l’organo
di amministrazione o di direzione non sarà più tenuto a presentare una relazione dettagliata all’assemblea generale
sui motivi di tale esclusione, a condizione che le nuove azioni vengano emesse al prezzo di mercato prevalente al
momento dell’emissione su uno o più mercati regolamentati (17). Tale esclusione o limitazione non deve però
avere una durata superiore ai cinque anni (18).
La Commissione propone inoltre di aumentare le garanzie dei creditori in caso di riduzione del capitale sottoscrit-
to, introducendo la possibilità, unicamente per i creditori il cui titolo sia anteriore alla pubblicazione della decisio-
ne sulla riduzione, di ottenere adeguate garanzie per i crediti non scaduti al momento della pubblicazione e di adi-
re le autorità amministrative o giudiziarie competenti per ottenere appropriate garanzie dei loro crediti, qualora di-
mostrino che la riduzione comprometterebbe l’esercizio dei loro diritti e che la società non ha fornito loro adegua-
te tutele (19).
Infine, per completare le disposizioni della direttiva concernenti l’ammortamento e la riduzione del capitale, non-
ché quelle relative all’emissione di azioni riscattabili (20), viene proposta l’introduzione di diritti di acquisto

Note:
(14) Nuovo art. 19, par. 1. In particolare, la lista delle condizioni in base alle quali un società può acquistare azioni proprie va considerata esaustiva, al
contrario di quelle contenute nell’originaria direttiva, visto lo scopo della nuova proposta di creare una disciplina uniforme in materia in tutta l’Unione.
(15) Nuovo art. 23, par. 1.
(16) Nuovo art. 23 bis.
(17) La nozione di mercato regolamentato viene definita dall’art. 4, par. 1, punto 14, Direttiva 2004/39/CE, come «sistema multilaterale, amministrato
e/o gestito dal gestore del mercato, che consente o facilita l’incontro - al suo interno ed in base alle sue regole non discrezionali - di interessi multipli di
acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a contratti relativi a strumenti finanziari ammessi alla negoziazione con-
formemente alle sue regole e/o ai suoi sistemi, e che è autorizzato e funziona regolarmente e ai sensi delle disposizioni del titolo III».
(18) Nuovo art. 29, par. 5 bis.
(19) Nuovo art. 32, par. 1.
(20) Artt. 35 - 39 della direttiva.

128 LE SOCIETA’ N. 1/2005

n SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA . SINTESI
(squeeze out) che consentiranno agli azionisti detentori di almeno il 90% del capitale sottoscritto di obbligare gli
azionisti di minoranza a vendere le loro partecipazioni ad un prezzo equo (21).
. Parallelamente, per gli azionisti di minoranza, verranno introdotti i diritti di vendita (sell-out), che consenti-
ranno loro di obbligare i detentori di una cospicua maggioranza del capitale, ovvero di almeno il 90% del ca-
pitale sottoscritto di una società quotata, ad acquistare le loro partecipazioni ad un prezzo equo (22). Gli Stati
membri potranno fissare una soglia più elevata per definire gli azionisti di maggioranza, purché essa non superi
il 95% del capitale sottoscritto.
In caso di mancato accordo sul prezzo, quest’ultimo dovrà essere determinato dalle autorità amministrative o giu-
diziarie competenti secondo la legislazione nazionale o da un esperto indipendente designato da tali autorità.
La proposta specifica come tali diritti di acquisto o di vendita non debbano pregiudicare la disciplina, peraltro
molto simile, in materia di offerte pubbliche di acquisto contenuta negli artt. 15 e 16 della direttiva 2004/25/
CE (23).
Se approvata dal Parlamento e dal Consiglio europeo la proposta dovrà essere implementata in tutti i 25 Stati
membri entro il 31 dicembre 2006; vista la portata delle modifiche per il regime delle società per azioni, ciascuno
Stato membro sarà peraltro tenuto a comunicare alla Commissione il testo delle disposizioni che implementano i
nuovi articoli della direttiva, allegando una tabella che indichi esattamente la corrispondenza tra i nuovi articoli
e la normativa nazionale d’attuazione.

Note:
(21) Nuovo art. 39 bis.
(22) Nuovo art. 39 ter.
(23) Direttiva 2004/25/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, concernente le offerte pubbliche d’acquisto, in GUCE L 142 del
30 aprile 2004, p. 12. Per un’analisi dettagliata della direttiva, cfr. Osservatorio comunitario in questa Rivista, n. 7, 2004, 917.

LE SOCIETA’ N. 1/2005 129

 FISCO E SOCIETÀ . SINTESI
Panorama fiscale
a cura di BARBARA IANNIELLO (*)
DOCUMENTAZIONE
n Intermediazione finanziaria
DICHIARAZIONE DEI REDDITI: AZIONI DI SICAV
ESTERE ACQUISTATE O DETENUTE TRAMITE
SIM ITALIANE
Interrogazione Camera dei deputati - Commissione Fi-
nanze - 17 novembre 2004, n. 5 - 03697
La detenzione all’estero di azioni di Sicav estere non de-
ve essere oggetto di monitoraggio fiscale, a condizione
che le stesse siano affidate in amministrazione o gestio-
ne ad intermediari italiani e che i relativi redditi siano
riscossi attraverso l’intervento degli intermediari stessi.
L’esonero spetta a condizione che le attività di natura
finanziaria suscettibili di produrre redditi imponibili sia-
no affidati in amministrazione o siano oggetto dei con-
tratti di gestione patrimoniale intrattenuti con interme-
diari residenti (banche, Sim, società fiduciarie, società
di gestione del risparmio, agenti di cambio, ecc ...).
n Iva
TRASFERIMENTO DEL MARCHIO D’IMPRESA
NELLA CESSIONE DI AZIENDA
Norma di comportamento Associazione dottori commer-
cialisti - Milano novembre 2004, n. 158
In caso di trasferimento di un marchio nell’ambito di
una cessione di azienda, l’intero corrispettivo percepito
per la cessione dell’azienda (o di un suo ramo) quale
«universalità di beni» è soggetto all’imposta di registro.
Non deve pertanto procedersi ad una distinta tassazio-
ne, ai fini Iva, del solo valore del marchio.
Cessione di beni e trasferimento del marchio - In caso
di cessione di beni strumentali atti, nel loro complesso
e nella loro interdipendenza, all’esercizio di un’impresa,
si deve ravvisare una cessione di azienda, soggetta ad
imposta di registro per il suo complessivo valore venale.
Per contro, la cessione di beni singoli, inidonei di per
sé ad integrare la potenzialità produttiva propria dell’im-
presa, deve essere assoggettata ad Iva.
Nell’ipotesi in cui il marchio venga trasferito quale ele-
mento dell’azienda, esso rientra nell’universalità di beni
che la costituiscono e, pertanto, il suo valore non può
essere separatamente assoggettato ad Iva.
La Corte di giustizia - La separata tassazione ai fini Iva
130 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
del valore del marchio, nell’ambito di una cessione di
azienda o parte di essa, è stata esclusa anche dalla Corte
di giustizia.
Secondo l’opinione della Corte, qualora uno Stato
membro si avvalga della facoltà di escludere da imposi-
zione ai fini Iva le cessioni aventi ad oggetto aziende o
parti delle stesse, il trasferimento di una universalità to-
tale o parziale di beni non è considerato come una ces-
sione di beni ai fini della sesta direttiva. Tale trasferi-
mento non è quindi soggetto ad Iva; ne consegue che
lo Stato membro che si sia avvalso di tale facoltà deve
applicare la regola della non avvenuta cessione a qual-
siasi trasferimento di una universalità totale o parziale di
beni.
n Società di capitali
I CHIARIMENTI DEL FISCO SUL NUOVO REGIME
DI TASSAZIONE PER TRASPARENZA
Circolare Ministero delle finanze - Agenzia delle entrate
- 22 novembre 2004, n. 49/E
Dall’Agenzia delle entrate arrivano chiarimenti a «tre-
centosessanta gradi» sul nuovo regime di tassazione per
trasparenza dei redditi prodotti dalle società di capitali,
in forza del quale è possibile l’imputazione diretta del
reddito prodotto da una società di capitali residente in
capo alle altre società di capitali socie, a prescindere
dalla sua effettiva percezione (artt. 115 e 116 TUIR).
Tassazione per trasparenza: caratteristiche, finalità e
vantaggi
Diversamente dalle società di persone, per le quali la
trasparenza fiscale costituisce da sempre il regime obbli-
gatorio di tassazione, per le società di capitali il nuovo
istituto di tassazione del reddito rappresenta una modali-
tà di imposizione alternativa.
Le condizioni che consentono di optare per la traspa-
renza sono le seguenti:
– sia la società partecipata sia i soci devono essere in
possesso dei requisiti previsti dalla legge;
– tutte le società coinvolte devono acconsentire.
In caso di esercizio dell’opzione, la società partecipata
non deve assolvere l’Ires sul reddito prodotto perché
questo viene imputato per trasparenza ai singoli soci
Nota:
(*) I testi integrali dei provvedimenti segnalati sono pubblicati nel Portale
Ipsoa Le Società www.lesocieta.it, sezione Rivista/Documentazione inte-
grativa.
n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI
partecipanti, per la loro quota percentuale di partecipa-
zione.
Il meccanismo impositivo - Il meccanismo impositivo
della trasparenza prevede il consolidamento dei risultati
della società partecipata in capo a tutti i soci e in misu-
ra corrispondente alla quota di partecipazione di ciascu-
no di essi.
Se anche la società partecipata trasparente fosse priva di
soggettività passiva di imposta in termini sostanziali, es-
sa sarà comunque tenuta alla presentazione della dichia-
razione dei redditi, analogamente a quanto accade per
le società di persone.
Finalità e vantaggi - Nel valutare l’opportunità di avva-
lersi o meno del regime fiscale della trasparenza occorre
tener presente che se, da un lato, il regime alternativo
può comportare la tassazione del socio prima che gli uti-
li siano effettivamente percepiti, dall’altro consente di
ovviare alla parziale doppia imposizione che si realizza
in capo al socio al momento della distribuzione dei divi-
dendi.
Perdite - La partecipante che opti per il regime di tra-
sparenza non solo può compensare i propri redditi con
le perdite prodotte dalla società trasparente, ma anche
operare la compensazione opposta. Nel caso in cui la
partecipante generi delle perdite nel periodo di validità
dell’opzione o abbia la disponibilità di perdite pregresse:
in questo caso la società socia ha il vantaggio di poter
utilizzare i suoi risultati negativi a fronte dei redditi im-
putati per trasparenza.
Il pro-rata patrimoniale - Il nuovo regime della traspa-
renza fiscale determina benefici anche ai fini del calcolo
del pro-rata patrimoniale (art. 97, comma 2, lett. b,
nuovo TUIR). Nel fissare una regola forfetaria volta a
determinare l’ammontare degli oneri finanziari non de-
ducibili nel caso di partecipazioni il cui valore di iscrizio-
ne in bilancio ecceda quello del patrimonio netto con-
tabile, si esclude infatti che il nuovo meccanismo operi
con riferimento sia alle partecipazioni in società il cui
reddito concorre insieme a quello della partecipante alla
formazione dell’imponibile di gruppo, sia alle partecipa-
zioni in società il cui reddito è imputato ai soci anche
per effetto dell’opzione ex art. 115. Tuttavia, per evitare
comportamenti elusivi, il legislatore fa salva l’ipotesi del-
la cessione di tali partecipazioni entro il terzo anno suc-
cessivo all’acquisto, disponendo, in tal caso, la rettifica
in aumento del reddito imponibile per l’importo corri-
spondente a quello degli interessi passivi dedotti nei pre-
cedenti esercizi in virtù della disposizione di favore.
Ambito soggettivo di applicazione
La possibilità di accedere al regime di trasparenza fiscale
viene circoscritta, in generale, alle sole società di capita-
li residenti, interamente partecipate da altre società di
capitali anch’esse residenti, ciascuna con una percentua-
le di partecipazione agli utili e di diritti di voto esercita-
bili nell’assemblea generale non inferiore al 10% e non
superiore al 50%. Tali requisiti devono sussistere in ca-
po a tutti i soci e permanere ininterrottamente per l’in-
tero periodo di validità dell’opzione, pena la fuoriuscita
dal regime.
Soggetti ammessi - Il regime di trasparenza si applica a
condizione che la società partecipata e tutte le società
partecipanti abbiano seguente forma giuridica di:
– società per azioni, in accomandita per azioni;
– società a responsabilità limitata;
– società cooperative;
– società di mutua assicurazione.
Non possono perciò avvalersi di tale regime: gli enti
pubblici economici e i consorzi che non risultino costi-
tuiti in forma societaria; le persone fisiche e le società
di persone in qualità sia di società socie che di società
partecipate.
Territorialità - Le società caratterizzate dalla forma giu-
ridica indicata devono essere residenti nel territorio del-
lo Stato.
Percentuali di partecipazione - Le società partecipanti
possono optare per la trasparenza a condizione che de-
tengano una partecipazione non inferiore al 10% (per-
centuale minima) né superiore al 50% (percentuale
massima).
La previsione riguardante la percentuale massima esclu-
de dal regime di trasparenza le partecipazioni totalitarie,
o comunque di controllo, per le quali risulta invece ap-
plicabile il regime del consolidato fiscale.
Partecipazione indiretta - Il socio (B) che, ad esempio,
possiede direttamente una partecipazione del 50% nella
società trasparente (A), e una ulteriore partecipazione
in altro soggetto (C), anch’esso socio nella stessa società
trasparente (A), può comunque esercitare l’opzione per
la trasparenza fiscale, in quanto la partecipazione indiret-
ta (tramite C) nella società trasparente (A) non rileva
ai fini del computo delle percentuali di partecipazione.
Diritti di voto - Le percentuali (minime e massime) di
partecipazione possedute dal socio devono essere tali da
assicurargli sia diritti di voto che partecipazione agli uti-
li. L’assemblea generale nella quale deve esercitarsi il di-
ritto di voto, per le società per azioni e in accomandita
per azioni, coincide con l’assemblea ordinaria (artt.
2364 e 2364 bis c.c.), mentre per le società a responsa-
bilità limitata occorre fare riferimento all’assemblea ex
art. 2479 bis c.c.
Usufrutto di azioni - I soci devono possedere, conte-
stualmente, tutti i requisiti previsti dalla norma. In alcu-
ni casi si può verificare una dissociazione fra qualità di
socio e titolarità di tali diritti, nel senso che gli stessi
possono spettare a soggetti diversi. Tale ipotesi si verifi-
ca, ad esempio, quando un socio dà in pegno o in usu-
frutto i propri titoli o nel caso di sequestro delle azioni.
La cessione in usufrutto ad un terzo dei titoli comporta
l’impossibilità e la cessazione, qualora fosse stata già
esercitata, dell’opzione per la trasparenza fiscale. Diver-
samente, l’opzione non viene automaticamente preclusa
se il socio decide di concedere in usufrutto parte dei
suoi titoli ad un altro socio, privandosi dei connessi di-
ritti patrimoniali e amministrativi. A tal fine, sarà ne-
LE SOCIETA’ N. 1/2005 131
 FISCO E SOCIETÀ . SINTESI
cessario verificare che le percentuali di partecipazione
agli utili e di diritti di voto effettivamente spettanti a
ciascuno di essi restino nel range di ammissibilità voluto
dal legislatore. In tal caso, gli effetti fiscali conseguenti
alla concessione in usufrutto delle azioni ad altri soci si
manifesteranno a partire dal periodo d’imposta successi-
vo a tale operazione.
Sequestro di azioni - Nell’ipotesi di sequestro di azioni,
analogamente a quanto accade per l’usufrutto, si ritiene
che non sia possibile per il socio accedere al regime di
trasparenza in quanto lo stesso perde il diritto di voto
sulle azioni sequestrate. Tale diritto spetta infatti al cu-
stode dei titoli.
Azioni date in pegno - Il diritto di voto spetta al credi-
tore pignoratizio se non si conviene diversamente; in
caso di pegno di cose fruttifere, il creditore ha la facoltà
di fare suoi i frutti, salvo patto contrario. Solo se il socio
e il creditore pignoratizio convengono che il diritto di
voto e il diritto agli utili continuino a sussistere in capo
al socio stesso, non si verificano preclusioni all’esercizio
dell’opzione (o al mantenimento del regime fiscale della
trasparenza).
Il principio «all in, all out» - Se anche uno solo dei so-
ci non presenta i requisiti richiesti, l’opzione risulta ine-
speribile anche da parte degli altri (ad es. nel caso di
una società sia partecipata da tre soci di cui, il primo,
con una partecipazione del 50%, il secondo con il 45%
e l’ultimo con una partecipazione minoritaria del 5%).
Il meccanismo è rigido e prevede che se uno solo dei
requisiti venga temporaneamente a mancare, in capo
ad uno o più soci, durante il periodo d’imposta interes-
sato dall’opzione, si perde il diritto alla tassazione per
trasparenza.
Soci non residenti
La circostanza che una o più società partecipanti abbia
la residenza all’estero non impedisce di per sé l’esercizio
dell’opzione, purché vengano soddisfatte le seguenti
condizioni:
– abbiano gli stessi requisiti delle società residenti;
– non vi sia l’obbligo di ritenuta alla fonte sugli utili di-
stribuiti.
Requisiti - In relazione alla prima delle condizioni indi-
cate, il coinvolgimento dei soggetti non residenti si riferi-
sce alle sole società socie, che possono avvalersi del regi-
me della trasparenza indipendentemente dalla loro forma
giuridica. Nei confronti delle società non residenti per-
mane, naturalmente, l’obbligo di possedere i requisiti re-
lativi alle percentuali di diritti di voto e di partecipazione
agli utili, ininterrottamente, a partire dal primo giorno fi-
no al termine del periodo di validità dell’opzione.
Ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti - La ratio della
seconda condizione consiste, invece, nel mantenere
inalterata, sul piano della tassazione, la situazione vigen-
te anteriormente all’esercizio dell’opzione per il regime
di trasparenza. Tale finalità poteva essere perseguita dal
legislatore soltanto ammettendo al regime in esame soci
non residenti non assoggettati a ritenuta in relazione
132 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
agli utili distribuiti dalla partecipata residente. Poiché
attualmente non esistono convenzioni stipulate dal no-
stro Paese contro le doppie imposizioni che prevedano
dividendi erogati da partecipate italiane che siano esenti
da ritenuta, questa condizione risulta soddisfatta soltan-
to se la partecipante non residente:
1) beneficia della direttiva c.d. società madri e figlie at-
tuata per i dividendi in uscita, nel rispetto delle seguenti
condizioni:
– costituzione in una delle forme giuridiche previste
nell’allegato alla direttiva (n. 90/435);
– fissazione della residenza, ai fini fiscali, in un Paese
UE;
– assoggettamento, nello stato di residenza, ad una del-
le imposte indicate nell’allegato della direttiva, senza
possibilità di fruire di regimi di opzione o di esonero da
tassazione che non siano territorialmente o temporal-
mente limitati;
– possesso di una partecipazione diretta nel capitale
della società residente (che intende optare per la tassa-
zione per trasparenza) non inferiore al 25%, ininterrot-
tamente per almeno un anno (deve essere anche pro-
dotta la certificazione rilasciata dallo Stato estero che
attesti che la società non residente possieda i requisiti
indicati nonché la documentazione attestante la sussi-
stenza delle condizioni richieste);
2) ha nel territorio dello Stato italiano una stabile orga-
nizzazione cui si riferisce la partecipazione nella società
trasparente, posto che nessuna ritenuta deve essere ope-
rata in tale circostanza sugli utili distribuiti dalla società
trasparente in relazione alla partecipazione. In questa
ipotesi, la società partecipante potrà essere anche una
società residente in un Paese extra UE.
Se non viene soddisfatto il requisito della non applica-
zione delle ritenute sui dividendi distribuiti ai soci non
residenti, l’opzione non può essere esercitata.
Detenzione ininterrotta della partecipazione qualificata
- Tale requisito non va necessariamente verificato su un
arco temporale precedente a quello dal quale decorre il
regime di trasparenza: il socio estero non subisce ritenu-
te sui dividendi anche prima che sia decorso il periodo
minimo, purché la condizione richiesta per fruire di tale
beneficio sia adempiuta anche successivamente alla data
della delibera di distribuzione.
Effetti - La tassazione per trasparenza comporta l’impu-
tazione, pro quota, dei redditi della partecipata in capo
ai soggetti non residenti, indipendentemente dell’effetti-
va percezione dei dividendi. I redditi imputati ai soci
non residenti si considerano prodotti nel territorio dello
Stato e, conseguentemente, concorrono a formare il
reddito imponibile degli stessi soci in Italia.
Costo fiscale della partecipazione
Il costo fiscale della partecipazione aumenta e diminui-
sce rispettivamente dei redditi e delle perdite imputati
al socio, e diminuisce, fino a concorrenza dei redditi im-
putati, anche in caso di distribuzione di utili. Posto che
la quota di perdita eccedente il patrimonio netto conta-
n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI
bile di riferimento della società partecipata non può es-
sere trasferita al socio, le eventuali coperture delle perdi-
te eccedenti, mediante versamenti da parte dei soci,
producono un aumento del costo fiscale della partecipa-
zione posseduta dagli stessi.
Imputazione delle ritenute e dei crediti d’imposta
Le ritenute d’acconto, i crediti d’imposta e gli acconti
non possono essere trattenuti dalla società trasparente,
ma devono essere necessariamente ripartiti tra i soci se-
condo la percentuale di partecipazione agli utili. Lo stes-
so vale per la detrazione per le imposte pagate all’estero.
Sono interamente attribuiti ai soci pro quota, a prescin-
dere dal limite di utilizzo di cui la partecipata avrebbe
dovuto tener conto se avesse provveduto alla liquidazio-
ne dell’imposta:
– gli oneri derivanti da erogazioni liberali in denaro in
favore dei partiti e movimenti politici sostenuti dalla
partecipata (art. 78 nuovo TUIR);
– i crediti d’imposta fruibili dalla società nei limiti del-
l’imposta sul reddito della società liquidata (crediti d’im-
posta utilizzabili normalmente dalle società a scomputo
delle proprie imposte, indicati nel quadro RU dell’Uni-
co società di capitali).
Resta in ogni caso fermo per i soci il limite di fruibilità
di tali oneri e crediti d’imposta, rappresentato dall’impo-
sta calcolata da ciascuno di essi sul proprio reddito com-
plessivo, comprensivo anche del reddito imputato per
trasparenza. I soci potranno riportare nei periodi d’im-
posta successivi la sola eccedenza di crediti d’imposta da
essi non utilizzati: l’eccedenza non utilizzata andrà defi-
nitivamente persa.
La società trasparente, che non è soggetta ad Ires, nel
periodo in cui sorge il diritto al credito d’imposta può
utilizzarlo in dimimuzione dei propri debiti tributari e
contributivi.
Perdita di efficacia dell’opzione
Se vengono meno le condizioni per l’esercizio dell’op-
zione per il regime fiscale della trasparenza, torna appli-
cabile il regime ordinario, generalmente dall’inizio del-
l’esercizio sociale in corso della società partecipata.
Le cause di decadenza dal regime fiscale della trasparen-
za per le società partecipanti possono essere (art. 6,
comma 1, lett. a), D.M. 23 aprile 2004):
– variazione della percentuale i partecipazione agli utili
posseduta, al di sotto del 10% o al di sopra del 50%;
– variazione della percentuale di diritti di voto possedu-
ta, al di sotto del 10% o al di sopra del 50%;
– mancato possesso ininterrotto dei requisiti previsti
dalla legge per l’intero periodo di validità dell’opzione;
– trasferimento all’estero della residenza, con obbligo di
assoggettamento a ritenuta alla fonte sugli utili distribui-
ti;
– trasformazione in un soggetto diverso dai seguenti: so-
cietà per azioni, società in accomandita per azioni, so-
cietà a responsabilità limitata, società cooperative e so-
cietà di mutua assicurazione.
Per la società partecipata:
– emissione di azioni per somma inferiore al loro valore
nominale;
– assoggettamento a procedure concorsuali;
– trasformazione in un soggetto che non sia società per
azioni, società in accomandita per azioni, società a re-
sponsabilità limitata, società cooperative e società di
mutua assicurazione;
– trasferimento all’estero della residenza;
– fusione o scissione della società partecipata, salvo che
l’opzione non venga confermata da tutti i soggetti inte-
ressati.
Variazione della compagine sociale - La modifica delle
percentuali di partecipazione agli utili e dei diritti di vo-
to tra i soci e/o la modifica della compagine sociale non
comportano la perdita di efficacia dell’opzione. Se i soci
entranti soddisfano le condizioni previste dalla legge, re-
stano vincolati all’opzione già esercitata dai vecchi soci.
Ciò in virtù del fato che chi decide di subentrare in
una società di capitali, che a dispetto della personalità
giuridica, ha optato per il regime della trasparenza, deci-
de di farlo consapevole del regime di tassazione che si
applicherà alla sua partecipazione. Il socio cedente ha
l’obbligo di comunicare al cessionario l’avvenuta opzio-
ne. La legge non specifica in quale forma debba avveni-
re tale comunicazione, la sua eventuale omissione non
può provocare effetti sul piano fiscale, essendo la scelta
operata per il regime di trasparenza irrevocabile.
Rideterminazione del reddito imponibile imputato al
socio
La disciplina della trasparenza fiscale prevede che il so-
cio debba rideterminare il reddito imponibile oggetto di
imputazione rettificando i valori patrimoniali della socie-
tà partecipata, fino a concorrenza delle svalutazioni de-
terminatesi per effetto di rettifiche di valore ed accanto-
namenti fiscalmente non riconosciuti, al netto delle ri-
valutazioni assoggettate a tassazione, dedotte dal socio
nel periodo d’imposta antecedente a quello dal quale ha
effetto l’opzione (art. 115, comma 11, nuovo TUIR).
Il legislatore ha cosı̀ voluto impedire che il socio, optan-
do per il regime della trasparenza, potesse fruire due vol-
te degli effetti fiscali prodotti da elementi negativi di
reddito rilevanti in capo alla partecipata.
La disciplina sopra richiamata si applica se:
– la partecipata opta per il regime di trasparenza;
– durante il periodo di osservazione stabilito dalla nor-
ma, una delle società socie ha svalutato, con rilevanza
fiscale, la partecipazione detenuta in tale società per un
ammontare che non sia stato interamente riassorbito da
eventuali rivalutazioni assoggettate a tassazione;
– la riduzione patrimoniale della società partecipata,
che ha legittimato la svalutazione, è stata determinata
da rettifiche di valore ed accantonamenti fiscalmente
non riconosciuti;
– nel periodo d’imposta precedente a quello di inizio
della tassazione per trasparenza, i valori fiscali degli ele-
menti dell’attivo e del passivo patrimoniale della società
partecipata divergono da quelli contabili.
LE SOCIETA’ N. 1/2005 133
 FISCO E SOCIETÀ . SINTESI
Al verificarsi di tutte queste condizioni, la società parte-
cipante deve rideterminare la propria quota di reddito
imputato per trasparenza, aggiungendo a quello prove-
niente dalla società partecipata anche il maggior impo-
nibile che deriva dal riallineamento dei suoi valori pa-
trimoniali.
La circolare, al riguardo, indica le modalità operative
per la rideterminazione dell’imponibile, unitamente a
esemplificazioni pratiche riportate in un allegato.
Acconti d’imposta
L’esercizio dell’opzione non libera completamente la so-
cietà partecipata dagli obblighi relativi agli acconti
d’imposta. L’acconto va versato nel primo periodo di
validità dell’opzione, e sarà scomputabile, in base alla ri-
spettiva percentuale di partecipazione agli utili, dall’im-
posta dovuta a saldo dai singoli soci (art. 115, comma
3, nuovo TUIR).
Al cessare del regime di tassazione per trasparenza, oc-
corre fare riferimento alle disposizioni in materia di con-
solidato nazionale (art. 124 nuovo TUIR).
Per il periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2005,
ai soli fini Ires, la misura dell’acconto è aumentata dal
99 al 102,5%.
Primo periodo d’imposta di efficacia dell’opzione - Gli
obblighi di acconto permangono anche in capo alla
partecipata, che dovrà calcolarli:
– con il criterio storico, sulla base del reddito prodotto
nel periodo d’imposta precedente;
oppure
– facendo ricorso al criterio previsionale, ma senza te-
nere conto degli effetti dell’opzione nella determinazio-
ne dell’imposta.
Periodi a partire dal secondo di efficacia dell’opzione -
La società partecipata non deve versare acconti. L’ob-
bligo ricade sui singoli soci che possono determinare
l’importo da versare a titolo di acconto sulla base del
metodo previsionale o del metodo storico, in ogni caso
considerando anche l’imposta corrispondente al reddito
imputato per trasparenza.
Mancato rinnovo dell’opzione - Se si opta per il criterio
storico, sia la società partecipata che i soci devono calco-
lare gli acconti sulla base di un’imposta «virtuale», cioè
assumendo come imposta del periodo precedente quella
che di sarebbe determinata in assenza dell’opzione:
– la partecipata deve commisurare l’acconto sull’impo-
sta corrispondente al reddito prodotto nel periodo pre-
cedente e imputato per trasparenza ai soci;
– le partecipanti determinano l’acconto sulla base del-
l’imposta corrispondente al reddito dichiarato nel perio-
do precedente, al netto di quello alle stesse imputato
per trasparenza dalla società partecipata.
Perdita di efficacia dell’opzione - Le disposizioni relative
agli obblighi di versamento dell’acconto, previste nel ca-
so in cui l’opzione non sia rinnovata alla sua naturale
scadenza, si applicano anche nell’ipotesi in cui soprag-
giunga l’inefficacia dell’opzione nel corso del triennio di
validità (art. 9, comma 3, D.M. 23 aprile 2004). In tal
134 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
caso, l’acconto deve essere ricalcolato ed integrato, se in-
feriore a quanto dovuto, nei termini ordinari; se essi sca-
dono prima dei trenta giorni successivi al verificarsi del-
l’evento ostativo al regime di trasparenza, il versamento
va effettuato entro trenta giorni da tale evento. In so-
stanza, le partecipate hanno sempre almeno trenta giorni
per integrare il versamento, senza incorrere in sanzioni.
Qualora i soci abbiano effettuato versamenti maggiori
rispetto a quanto dovuto possono attribuire la parte ec-
cedente alla società partecipata con le modalità previ-
ste, per la cessione infragruppo dei crediti d’imposta
(art. 43 ter D.P.R. n. 602/1973).
Responsabilità e accertamento
La società partecipata risponde solidalmente con ciascu-
na partecipante per l’assolvimento degli obblighi tribu-
tari conseguenti all’obbligo di imputazione del reddito
di partecipazione. La responsabilità è riferita all’imposta,
alle sanzioni e agli interessi conseguenti all’obbligo di
imputazione del reddito.
La responsabilità della partecipata è riferita in particola-
re alle ipotesi di omessa, incompleta, o infedele dichia-
razione del proprio reddito, ossia per le fattispecie ricon-
ducibili alla sua posizione fiscale. Non si può affermare
nessuna responsabilità in capo alla partecipata per fatti
ascrivibili al comportamento dei soci.
La responsabilità della partecipata è esclusa in particola-
re:
– per omessa o parziale dichiarazione da parte della so-
cietà partecipante del reddito imputato per trasparenza
dalla società partecipata, a meno che ciò non sia dovu-
to a reticenza della stessa partecipata nel fornire infor-
mazioni;
– omesso o carente versamento da parte della società
partecipante dell’imposta dovuta in base alla dichiara-
zione del reddito alla stessa imputato per trasparenza.
Nel regime di trasparenza delle società di capitali l’ac-
certamento del reddito prodotto dalla società trasparen-
te rileva sia nei confronti della società che dei soci te-
nuti all’assolvimento dell’imposta. L’atto di accertamen-
to deve essere necessariamente essere notificato, oltre
che alla società, anche ai soci, che potrebbero avere in-
teresse a contestarlo autonomamente.
Società a ristretta base proprietaria: i soggetti che frui-
scono della trasparenza fiscale
La seconda parte della circolare dell’Agenzia delle entra-
te fornisce chiarimenti sulla disciplina della trasparenza
fiscale riservata alle società a responsabilità limitata ed
alle cooperative con una ristretta base proprietaria, costi-
tuite esclusivamente da persone fisiche (art. 116, commi
1 e 2, nuovo TUIR e art. 14 D.M. 23 aprile 2004).
Come per le altre società di capitali, anche per le socie-
tà a ristretta base partecipativa la quota di reddito (o di
perdita) della società a responsabilità limitata (o della
cooperativa) viene imputata in capo al socio, a prescin-
dere dal fatto che questi percepisca effettivamente tale
quota di utili.
Vantaggi fiscali - L’opzione per il regime fiscale della
n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI
trasparenza consente alla società ed ai suoi soci di otte-
nere particolari vantaggi fiscali:
– il reddito della società partecipata viene trasferito dal-
la sfera impositiva Ires, cui corrisponde una tassazione
ordinaria con aliquota al 33%, alla sfera impositiva Irpef
(futura Ire), nella quale per i redditi di minore ammon-
tare operano aliquote inferiori a quella proporzionale
prevista per le società;
– il regime di trasparenza consente di evitare qualsiasi
ulteriore tassazione degli utili al momento della loro di-
stribuzione; non opererà, pertanto la ordinaria tassazione
(40% del dividendo distribuito per le partecipazioni
qualificate, ovvero la ritenuta a titolo d’imposta del
12,50%, nel caso di possesso di partecipazioni non qua-
lificate).
Ambito soggettivo - Le società partecipate (società a re-
sponsabilità limitata e cooperative) ed i suoi soci po-
tranno avvalersi del regime di trasparenza, se in possesso
dei seguenti requisiti:
– volume di ricavi non superiore alla soglia prevista per
l’applicazione degli studi di settore;
– compagine sociale composta esclusivamente da soci
persone fisiche, anche esercenti attività d’impresa, in
numero non superiore a dieci ovvero a venti, nel caso
di società cooperative.
Sono soggetti ammessi alla trasparenza, anche i consorzi
svolgenti attività commerciale, costituiti da imprenditori
individuali sotto forma di società a responsabilità limita-
ta.
Il volume di ricavi della partecipata - Prevedendo che
il regime si applica alle società a responsabilità limitata,
«il cui volume di ricavi non supera le soglie previste per
l’applicazione degli studi di settore», il legislatore ha vo-
luto riservare tale regime fiscale a soggetti di piccole di-
mensioni. Il regime di trasparenza può trovare applica-
zione anche nei confronti di una s.r.l. con ricavi di am-
montare inferiore alle soglie previste per l’applicazione
degli studi di settore che operi in settori per i quali non
sia stato ancora approvato alcuno studio di settore, ov-
vero in presenza di cause di esclusione o di inapplicabi-
lità degli studi stessi.
Per tutti gli studi approvati fino al 2004 i relativi decreti
ministeriali hanno fissato il limite in esame a euro
5.164.569,00. Qualora in futuro dovessero essere appro-
vati studi applicabili in presenza di un ammontare di ri-
cavi inferiore alla predetta soglia, di tale minore impor-
to si dovrà tenere conto anche ai fini della applicazione
del regime di trasparenza per le società che operano in
tali settori.
Società neo costituite - Le società neo costituite, non
avendo ricavi nell’anno precedente cui fare riferimento
per la verifica della soglia di ammissibilità al regime,
possono comunque optare per la trasparenza. Tuttavia,
per il mantenimento del regime negli anni successivi al
primo, andrà verificato il limite dei ricavi attraverso il
loro ragguaglio ad un anno.
Ricavi esclusi - Sono esclusi dal calcolo dalla soglia dei
ricavi rilevanti ai fini dell’ammissione al regime di tra-
sparenza:
– i ricavi che originano dalla cessioni di azioni, quote
di partecipazioni, strumenti finanziari similari alle azioni,
a condizione che tali valori mobiliari non costituiscano
per la società immobilizzazioni finanziarie;
– i ricavi derivanti dalla cessione di obbligazioni ed al-
tri titoli in serie o di massa, sempre che per la società ta-
li titoli non rappresentino immobilizzazioni finanziarie.
Caratteristiche dei soci - La disciplina del regime fiscale
della trasparenza delle società a responsabilità limitata
(o cooperative) si applica alle persone fisiche:
– residenti in Italia, anche se esercitano attività d’im-
presa;
– non residenti, a condizione che il reddito venga im-
putato con riferimento ad una partecipazione detenuta
attraverso una stabile organizzazione.
Socio estero - Per fruire del regime di trasparenza, il so-
cio estero non deve essere soggetto alla ritenuta a titolo
d’imposta (con aliquota del 27%), cioè la sua partecipa-
zione deve essere detenuta attraverso una stabile orga-
nizzazione.
Rilevanza della qualità di «socio» - Ai fini dell’applica-
bilità del regime è necessario che i soci siano persone fi-
siche e che il loro numero, durante tutto il periodo
d’imposta trasparente, non ecceda le dieci unità (venti
per i soci delle cooperative).
Rileva, in particolare, il numero dei soci iscritti per la
verifica del quale occorre considerare, anche gli even-
tuali comproprietari della medesima quota, nel caso in
cui i relativi diritti vengano esercitati a mezzo di rappre-
sentante comune.
Efficacia di negozi limitativi - Non è necessario il pos-
sesso di determinate percentuali di diritti di voto o di
partecipazioni gli utili. A condizione che il reddito non
venga trasferito a soggetti estranei alla compagine socia-
le, eventuali negozi limitativi di tali diritti, quali ad
esempio il pegno o l’usufrutto, non determinano la
inapplicabilità o la decadenza dal regime di trasparenza.
Sussistenza dei requisiti - Il superamento del limite del
numero dei soci, ovvero il verificarsi della condizione di
assoggettamento a ritenuta dei soci esteri in un qualsiasi
momento dei periodi di imposta, nei quali ci si avvale
del regime di trasparenza, determinerà decadenza (ovve-
ro esclusione) dal regime stesso.
S.r.l. unipersonale - L’assenza dei vincoli connessi a so-
glie massime di partecipazione consente di fruire del re-
gime di trasparenza anche alle società a responsabilità li-
mitata di tipo unipersonale.
Esercizio e durata dell’opzione
Anche nei riguardi delle società a ristretta base parteci-
pativa, l’opzione:
– è vincolante per tre periodi d’imposta della società
partecipata;
– deve essere esercitata congiuntamente dalla società
partecipata e da tutti i soci;
– deve essere comunicata dalla società partecipata al-
LE SOCIETA’ N. 1/2005 135
 FISCO E SOCIETÀ . SINTESI
l’Amministrazione finanziaria, entro il primo dei tre pe-
riodi d’imposta.
Comunicazioni all’Agenzia delle entrate
In riferimento agli obblighi di comunicazioni a carico
delle società a ristretta base partecipativa, è necessario
che:
– il socio manifesti la propria volontà di optare per il
regime della trasparenza, mediante invio alla partecipata
di una raccomandata con ricevuta di ritorno;
– la società partecipata comunichi all’Agenzia delle en-
trate l’esercizio dell’opzione per il regime della trasparen-
za;
– la partecipata comunichi all’Agenzia delle entrate il
verificarsi di uno degli eventi che provocano la deca-
denza dal regime, entro i successivi trenta giorni, decor-
renti:
– dall’avvenuta modifica della compagine sociale (in-
gresso di nuovi soci con superamento del numero massi-
mo dei soci ammessi ovvero ingresso anche di un nuo-
vo socio che non sia persona fisica);
– dalla data a partire dalla quale il socio estero non
possegga la quota attraverso una stabile organizzazione.
Non sussiste, invece, alcuno specifico obbligo di comu-
nicazione all’Agenzia delle entrate qualora vengano
conseguiti ricavi di ammontare superiore al limite di
5.164.569,00 euro, essendo tale informazione facilmente
desumibile dalla dichiarazione della società partecipata.
Rinnovo - Il rinnovo dell’opzione, al termine del trien-
nio, deve avvenire con le stesse modalità con le quali è
stata effettuata la prima opzione.
Cessione delle quote e variazioni della compagine so-
cietaria
In caso di variazione della compagine societaria, il socio
che cede la propria quota è tenuto a comunicare al so-
cio cessionario l’avvenuta opzione, nonché l’ammontare
dei redditi che gli sono stati in passato imputati per tra-
sparenza dalla società partecipata.
In caso di aumento del capitale sociale con ingresso di
nuovi soci, la partecipata è tenuta ad informare gli stessi
dell’avvenuta opzione; l’opzione esercitata dai vecchi so-
ci vincola coloro che entrano a far parte della compagi-
ne sociale, anche nel caso in cui i nuovi soci non fosse-
ro stati informati della circostanza che la società aveva
optato per il regime di trasparenza.
Decadenza dal regime
Specifiche cause di decadenza dal regime della traspa-
renza fiscale si manifestano nel caso in cui vengano me-
no i requisiti relativi al:
– superamento della soglia massima dei ricavi;
– venir meno dei requisiti dei soci.
Superamento della soglia massima di ricavi - La società
trasparente, che in un determinato periodo di imposta
(n) consegue ricavi (considerati ai fini dell’ammissione
al regime) maggiori di euro 5.164.569,00, decade dal re-
gime fiscale in esame a partire dal periodo d’imposta
successivo (n+1).
Venir meno dei requisiti dei soci - La decadenza dal-
136 LE SOCIETA’ N. 1/2005
n
l’opzione produce effetti immediati ossia dal periodo
d’imposta nel corso del quale si verifica che:
– la compagine sociale della società partecipata non è
più costituita esclusivamente da persone fisiche;
– il numero dei soci anche per un breve lasso di tempo
risulta superiore a dieci (venti nel caso di cooperativa);
– i soci non residenti non operano più attraverso una
stabile organizzazione.
Le variazioni della compagine risultano, invece, inin-
fluenti se:
– il socio entrante è una persona fisica;
– la compagine sociale rimane costituita da non più di
dieci elementi (venti per le cooperative);
– entri nella compagine un socio estero non soggetto a
ritenuta sui dividendi, fermo restanti i limiti sul numero
massimo dei soci.
La decadenza dall’opzione si verifica anche qualora la
società a responsabilità limitata abbia acquistato o pos-
seduto partecipazioni, che si qualifichino per il regime
della participation exemption con effetti dall’inizio del pe-
riodo d’imposta nel quale tali partecipazioni hanno ma-
turato i requisiti per fruire dell’esenzione.
Altre cause di decadenza - Producono la decadenza dal-
l’opzione:
– l’assoggettamento della partecipata ad una delle pro-
cedure concorsuali;
– la trasformazione della partecipata in altra società
non avente forma giuridica di s.r.l. (ovvero cooperativa,
purché costituite in entrambi i casi da sole persone fisi-
che);
– il trasferimento all’estero della residenza della società
partecipata.
In caso di trasformazione, la decadenza dall’opzione
esplica i propri effetti a partire da:
– data di trasformazione, in caso di trasformazione in
società non soggetta ad Ires;
– inizio del periodo d’imposta, in caso di trasformazione
in società diverse dalle s.r.l.
Fusione e scissione della partecipata - Le operazioni di
fusione e scissione della partecipata producono decaden-
za dal regime di trasparenza, con effetti a partire dalla
data in cui la relativa operazione assume rilevanza fisca-
le, tranne nel caso in cui l’opzione venga confermata
dai soggetti interessati. La conferma non può, tuttavia,
operare nell’ipotesi in cui :
– la società a responsabilità limitata si fonde con altra
società assumendo una forma giuridica diversa da una
società a responsabilità limitata;
– la società trasparente si fonde con società non posse-
duta da persone fisiche, anche se la risultante dalla fu-
sione sia una società a responsabilità limitata.
Liquidazione - Nell’ipotesi di messa in liquidazione del-
la s.r.l. non determina la decadenza dalla trasparenza, i
redditi (o le perdite fiscali) dei periodi intermedi, carat-
terizzanti la liquidazione, non sono soggetti al congua-
glio definitivo da effettuare al termine della procedura.
n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI

n Trasformazione aziendale che si presenta anomalo ed artificioso, si qua-

lifica come elusiva l’operazione di scissione parziale e
ANTIELUSIVITÀ: TRATTAMENTO FISCALE proporzionale, nella quale tra le attività assegnate alla
DI UN’OPERAZIONE DI SCISSIONE PARZIALE beneficiaria sia compreso un contratto di leasing immo-
E PROPORZIONALE biliare, seguita da successiva fusione per incorporazione
della società beneficiaria da parte della originaria con-
Parere Comitato norme antielusive 27 ottobre 2004, n. trollante della società scissa.
27 Una siffatta operazione, infatti, si palesa preordinata ad
aggirare la disciplina concernente la cessione del con-
In mancanza di valide ragioni economiche che giustifi- tratto di locazione finanziaria (ex art. 88, comma 5,
chino la scelta di un programma di ristrutturazione TUIR).

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LE SOCIETA’ N. 1/2005 137

 INDICE n

n INDICE ANALITICO Problemi aperti in tema di s.r.l.: scioglimento, opera-

zioni sul capitale, trasferimento di quote (di O. Ca-
Amministratori gnasso) ..................................................... 12
Azione sociale di responsabilità nella s.r.l. (Cass. 26
Società consortili
agosto 2004, n. 16999 - Panorama di giurisprudenza di
Mutualità delle società consortili e natura dei contri-
legittimità a cura di V. Carbone e R. Giuffré) ........... 45
buti consortili (Cass. 11 giugno 2004, n. 11081)
Arbitrato commento di E.E. Bonavera ............................ 53
Il nuovo arbitrato societario e altre questioni (Trib. Società cooperative
Latina 22 giugno 2004) commento di V. Salafia ...... 93 Illegittimità della delibera di esclusione e termini di
Le parti e l’oggetto dell’arbitrato societario: spunti di impugnazione (Cass. 24 agosto 2004, n. 16727 - Pa-
riflessione (di L. Morellini) ............................... 79 norama di giurisprudenza di legittimità a cura di V. Car-
Azioni e strumenti finanziari bone e R. Giuffré) ......................................... 46
Problemi aperti in tema di struttura finanziaria della Società di fatto
s.p.a. (di M. Notari) ...................................... 5 La partecipazione di società di capitali in società di
Banche cooperative persone alla luce della riforma (App. Milano 5 maggio
Le banche cooperative e la riforma del diritto socie- 2004) commento di F. Platania ........................ 60
tario (di G. Presti) ........................................ 8 Società per azioni
Bilancio Intervento sul nuovo diritto societario al termine del
periodo transitorio (di M. Vietti) ........................ 20
Costi di ampliamento e criteri di valutazione (Cass.
La riforma del diritto societario: prime valutazioni e
28 agosto 2004, n. 17210 - Panorama di giurisprudenza
prospettive (di P. Montalenti) ........................... 16
di legittimità a cura di V. Carbone e R. Giuffré) ........ 45 Proposta di modifica della II direttiva societaria in
Controllo giudiziario materia di funzionamento delle s.p.a. (Proposta di dir.
L’eliminazione del controllo giudiziario nelle s.r.l. UE 21 settembre 2004 - Osservatorio comunitario a cu-
(Trib. Napoli 4 giugno 2004, decr.;Trib. Palermo 16 ra di E. Bigi) ............................................... 126
aprile 2004, decr.) commento di V. Tripaldi ........... 69 Trasformazione
Fusione delle società Cessione di quote e ius postulandi (Cass. 13 agosto
Le operazioni di «leveraged recapitalization» nella 2004, n. 15737 - Panorama di giurisprudenza di legitti-
nuova disciplina dell’art. 2501 bis (di S. Cacchi Pessa- mità a cura di V. Carbone e R. Giuffré) ................ 47
ni e L. Picone) ............................................. 27
Mercati finanziari
Competenza del giudice ordinario in materia di san-
zioni inflitte alla Consob (Cass. sez. un. 22 luglio
2004, n. 13703) commento di S. Rizzini Bisinelli ..... 49
Procedimento ordinario di cognizione
Il processo ordinario di cognizione al vaglio della
Consulta (Trib. Brescia 18 ottobre 2004, ord.) di E.
Senini ....................................................... 85
Procedimento per ingiunzione
Il passaggio al rito societario nel giudizio di opposizio-
ne a decreto ingiuntivo (Trib. L’Aquila 16 aprile
2004, ord.) commento di B. Poliseno .................. 103
Reati societari
Insider trading: la prima condanna civile (Trib. Milano
14 febbraio 2004) commento di S. Giavazzi ........... 110
Recesso
La disciplina fiscale del diritto di recesso (di P. Monti-
nari) ........................................................ 41
Recesso del socio e rimborso delle azioni (Cass. 26
agosto 2004, n. 17012 - Panorama di giurisprudenza di
legittimità a cura di V. Carbone e R. Giuffré) ........... 46
Società a responsabilità limitata
La disciplina dei controlli nella società a responsabili-
tà limitata (di M. Boidi) ................................. 35
Problemi aperti in tema di s.r.l.: i finanziamenti dei
soci, la responsabilità (di M. Rescigno) ................. 14

138 LE SOCIETA’ N. 1/2005