Immobili & proprietà

Sommario

MEMORANDUM
a cura di Paola Aglietta 345

OPINIONI
Esecuzioni LA PROCEDURA DELLE ASTE IMMOBILIARI
immobiliari di Riccardo Scuccimarra 347
Amministratore LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE PASSIVA DELL’AMMINISTRATORE
di Gian Vincenzo Tortorici 355
Assemblea DECESSO DEL CONDOMINO E PARTECIPAZIONE DEGLI EREDI ALL’ASSEMBLEA CONDOMINIALE
di Giuseppe Bordolli 361
Prima casa MUTUI PRIMA CASA: È GIÀ PARTITO IL FONDO DI GARANZIA PER GLI UNDER 35
di Raffaella Zisa 368
Locazioni LA CEDOLARE SECCA
di Carla Occhipinti e Francesco Del Stabile 371
Successione LA SUCCESSIONE MORTIS CAUSA NEL CONTRATTO DI LOCAZIONE EX LATERE CONDUCTORIS
nel contratto di Claudio Cavalera 376
Occupazione OCCUPAZIONE DI IMMOBILI SENZA TITOLO E RIMEDI ESPERIBILI DAL PROPRIETARIO
senza titolo di Mauro Di Marzio 382

GIURISPRUDENZA
Giurisprudenza - La sentenza del mese - Il credito dell’amministratore per anticipazioni
deve essere provato (Corte di Cassazione, sez. II, 9 maggio 2011, n. 10153), a cura di Mariagrazia Monegat 389
Giurisprudenza - In primo piano, a cura di Roberto Triola 391
Giurisprudenza - Rassegna di merito, a cura di Gerardo De Letteriis, Alessandro Re, Maurizio Sala, Rita
Tamborrino 395

PRATICA
Problemi pratici - La manutenzione del giardino condominiale, a cura di Vincenza Albertini 401
Quesiti - Casa & Questioni, a cura di Augusto Cirla 403

INDICE
INDICE AUTORI 405
INDICE CRONOLOGICO 405
INDICE ANALITICO 405

Immobili & proprietà 6/2011 343

Immobili & proprietà
Sommario
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Immobili & proprietà 6/2011

Memorandum
a cura di Paola Aglietta - Dottore commercialista in Torino
LUNEDÌ 6 GIUGNO 2011
Contratti locazione e “cedolare secca”
Registrazione o proroga dei contratti di locazione stipulati fino al 7
maggio 2011, per i quali si intende optare per la “cedolare secca”,
utilizzando gli appositi moduli (SIRIA o 69) ed esercitando l’opzione.
Sul tema si veda in dettaglio nella sezione “In evidenza” del Memo-
randum.
GIOVEDÌ 16 GIUGNO 2011
Versamento delle imposte sulla base del Modello
Unico 2011
È fissato al 16 giugno 2011 il termine per il versamento delle impo-
ste a saldo per l’anno 2010, risultanti dalla dichiarazione, unitamente
al primo acconto per il 2011.
ICI - Prima rata 2011
Entro il 16 giugno 2011 deve essere versata la prima rata dell’ICI do-
vuta per l’anno 2011.
In alternativa, alla stessa data, il contribuente può versare l’intera im-
posta, con rata unica annuale.
Consolidato fiscale
È fissato al 16 giugno 2011 il termine per le comunicazioni relative al-
la tassazione di gruppo (con esercizio coincidente con l’anno solare):
– opzione per prima applicazione del regime, da comunicare con ap-
posito modello a cura della società controllante; l’opzione è valida il
triennio 2011-2013;
– rinnovo dell’opzione per il triennio 2011-2013.
GIOVEDÌ 30 GIUGNO 2011
5 per mille
Le Onlus e gli altri enti che si sono regolarmente iscritti nell’elenco
dei beneficiari del 5 per mille 2011 entro la scadenza dello scorso 7
maggio, devono inviare entro il 30 giugno 2011, a mezzo raccoman-
data con ricevuta di ritorno alla Direzione Regionale dell’Agenzia, una
dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attestante la persistenza
dei requisiti che danno diritto all’iscrizione, allegando alla stessa la
copia di un documento di identità del sottoscrittore
Black list
Tutti i soggetti passivi identificati ai fini IVA in Italia che effettuano
operazioni con soggetti siti in Paesi “black list” devono presentare
apposita comunicazione in via telematica.
Entro il 30 giugno deve essere trasmessa la comunicazione relativa
alle operazioni del mese di maggio 2011, per i soggetti con periodi-
cità mensile.
Al riguardo, si ricorda che i soggetti che hanno registrato, nei quattro
trimestri precedenti e per ciascuna categoria di operazioni (cessioni
Immobili & proprietà 6/2011
Scadenze
Memorandum
di beni, acquisti di beni, prestazioni di servizi attive e passive) un am-
montare trimestrale non superiore a euro 50.000, possono effettua-
re le comunicazioni con periodicità trimestrale. Gli altri soggetti han-
no l’obbligo di comunicazione mensile.
Operatori finanziari
Entro il 30 giugno deve essere inviata la Comunicazione dei dati
all’Anagrafe Tributaria da parte degli operatori finanziari, conte-
nente i dati relativi ai rapporti intrattenuti con i clienti nel mese di
maggio.
Presentazione del Modello Unico 2011 in forma cartacea
Entro il 30 giugno 2011 le persone fisiche per le quali ricorrono i pre-
supposti possono presentare il Modello Unico 2011 in forma carta-
cea per il tramite di un ufficio postale.
In generale, tutti i contribuenti sono obbligati a presentare la dichia-
razione Modello Unico 2011 esclusivamente per via telematica, di-
rettamente o tramite intermediario abilitato; sono esclusi da tale ob-
bligo e pertanto possono presentare il modello Unico 2011 cartaceo
i contribuenti che:
– pur possedendo redditi che possono essere dichiarati con il mod.
730, non possono presentare il mod. 730 perché privi di datore di la-
voro o non titolari di pensione;
– pur potendo presentare il mod. 730, devono dichiarare alcuni red-
diti o comunicare dati utilizzando i relativi quadri del modello UNICO
(RM, RT, RW, AC);
– devono presentare la dichiarazione per conto di contribuenti dece-
duti;
– sono privi di un sostituto d’imposta al momento della presentazio-
ne della dichiarazione perché il rapporto di lavoro è cessato.
La dichiarazione ICI per l’anno fiscale 2010
La dichiarazione ICI deve essere presentata, ove necessaria, entro il
termine di presentazione della dichiarazione dei redditi relativa al-
l’anno in cui il possesso dell’immobile ha avuto inizio.
Il contribuente deve pertanto fare riferimento al termine di presen-
tazione della propria dichiarazione dei redditi: 30 giugno per i contri-
buenti che presentano il modello in forma cartacea, 30 settembre se
in via telematica.
In via generale, la dichiarazione ICI non deve essere presentata
quando gli elementi rilevanti ai fini dell’imposta dipendono da atti per
i quali sono applicabili le procedure telematiche attraverso il modello
unico informatico (MUI). Si tratta del modello tramite il quale i notai
effettuano la registrazione, la trascrizione, l’iscrizione e l’annotazione
nei registri immobiliari, nonché la voltura catastale di atti relativi a di-
ritti sugli immobili.
Variazione ISTAT
Comunicazione Istat del 15 aprile 2011 (1)
La variazione percentuale relativa al mese di gennaio 2011, rispetto
allo stesso mese dell’anno precedente è la seguente:
Nota:
(1) Si veda il sito internet: www.istat.it/prezzi/precon/rivalutazioni/
Trattasi dell’ultima variazione ISTAT disponibile nel momento in
cui viene dato alle stampe il presente contributo.
345
Scadenze
Memorandum

Titolo della tabella Con riguardo agli appalti, sono previste semplificazioni delle regole
di affidamento per le opere pubbliche fino a 1 milione di euro.
Mese Variazione Variazione È introdotto un “bonus ricerca”, per gli anni 2011 e 2012, che con-
annuale 100% ridotta al 75% siste in un credito di imposta per le imprese che finanziano progetti
di ricerca nelle università. Le modalità saranno individuate con appo-
Marzo 2011 + 2,5% + 1,825% sito provvedimento.
È previsto anche un “bonus per le assunzioni al sud”, con un credi-
to di imposta per le imprese che assumono a tempo indeterminato
nelle aree “svantaggiate”.
IN EVIDENZA Nell’ambito delle costruzioni private, sono previste alcune semplifi-
cazioni, tra le quali:
La “cedolare secca” sugli affitti: i nuovi modelli di re- – introduzione del “silenzio assenso” per il rilascio del permesso di
gistrazione costruire, ad eccezione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali,
paesaggistici e culturali;
Provvedimento Agenzia delle Entrate 7 aprile 2011 – estensione della segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) agli
Con provvedimento del 7 aprile 2011 l’Agenzia delle Entrate ha ap- interventi edilizi precedentemente compiuti con denuncia di inizio at-
provato i nuovi modelli per la registrazione dei contratti di locazione, tività (DIA);
con la possibilità di effettuare contestualmente l’opzione per la “ce- – assorbimento dell’obbligo di comunicazione all’autorità locale di
dolare secca”. pubblica sicurezza da parte della registrazione dei contratti di com-
Nello stesso provvedimento ha indicato le modalità di esercizio del- pravendita immobiliare.
l’opzione per la cedolare secca e le modalità di versamento dell’im- Tra le misure di semplificazione degli adempimenti fiscali:
posta. – abolizione, per lavoratori dipendenti e pensionati, dell’obbligo di co-
Per i nuovi contratti di locazione, l’opzione per la “cedolare secca” municazione annuale dei dati relativi a detrazioni per familiari a cari-
può essere effettuata in sede di registrazione co, salvo in caso di variazione dei dati;
del contratto di locazione, utilizzando: – abolizione della comunicazione preventiva all’Agenzia delle Entrate
– il “modello SIRIA”, reperibile sul sito Internet dell’Agenzia delle in occasione di ristrutturazioni che godono della detrazione del 36
Entrate; per cento.
– il nuovo modello 69 (approvato anch’esso dal provvedimento), se Sono inoltre innalzate le soglie per la tenuta della contabilità in forma
non sussistono le condizioni specifiche richieste per l’utilizzo del mo- semplificata, che sono portate a:
dello SIRIA. – euro 400.000,00, per le imprese di servizi (già euro 308.874,14);
L’opzione per la cedolare secca può essere esercitata anche: – euro 700.000,00, per le altre imprese (già euro 516.456,90).
– in sede di proroga del contratto di locazione (utilizzando il nuovo Si segnala da ultimo che viene reintrodotta la possibilità di procede-
modello 69, nel termine dei 30 giorni per il versamento dell’impo- re con la rideterminazione del valore di acquisto dei terreni edificabi-
sta); li e delle partecipazioni non negoziate nei mercati regolamentati, at-
– in sede di dichiarazione dei redditi o mediante registrazione volon- traverso il pagamento di un’imposta sostitutiva.
taria, nel caso di contratto non soggetto ad obbligo di registrazione
(in quanto stipulato con scrittura privata non autenticata e con dura-
ta inferiore a 30 giorni nell’anno);
– per le annualità successive alla prima (nel caso in cui l’opzione non
sia stata esercitata per la prima annualità), utilizzando, sempre utiliz-
zando il nuovo modello 69.
L’opzione per la cedolare secca è valida per l’intero periodo di durata
residua del contratto o della proroga, salvo revoca.
Condizione per l’efficacia dell’opzione è che il locatore comunichi
preventivamente, con lettera raccomandata al conduttore, la propria
rinuncia alla facoltà di chiedere l’aggiornamento del canone di loca-
zione, anche se prevista nel contratto.
L’Agenzia delle Entrate ha inoltre precisato che il regime della cedo-
lare secca non si applica alle società semplici ed enti non commer-
ciali. E ciò ancorché i relativi redditi fondiari siano tassati con i me-
desimi criteri previsti per le persone fisiche.
Termini per l’opzione per i contratti i cui termini di registrazione sono
già scaduti o scadono entro il 6 giugno 2011:
– contratti scaduti o già registrati alla data del 7 aprile 2011: il loca-
tore può applicare la cedolare secca in sede di dichiarazione dei red-
diti da presentare nell’anno 2012 per i redditi 2011 (non rimborsabili
le imposte di registro e di bollo già versate);
– contratti il cui termine di registrazione o proroga scade tra il 7 apri-
le ed il 6 giugno 2011: la registrazione o proroga può avvenire entro
il 6 giugno 2011, utilizzando gli appositi moduli (SIRIA o 69) ed eser-
citando l’opzione;
– contratti il cui termine di registrazione o proroga scade dopo il 7
giugno 2011: registrazione o proroga utilizzando gli appositi moduli
(SIRIA o 69) ed esercitando l’opzione.

Decreto sviluppo
È stato approvato in data 5 maggio scorso lo schema di decreto leg-
ge cosiddetto “decreto sviluppo”.
Il decreto contiene diverse novità e si segnalano le principali.
In materia di accertamento e “spesometro”, viene abolito l’obbligo
di comunicazione delle operazioni superiori a euro 3.000,00, se il pa-
gamento avviene con bancomat e carte di credito.

346 Immobili & proprietà 6/2011

 Opinioni
Processo

Esecuzioni immobiliari

La procedura delle aste

immobiliari
di Riccardo Scuccimarra - Avvocato in Roma

Il processo esecutivo è strutturato, come tutta l’attività giurisdizionale in genere, secondo il generale sche-
ma del procedimento, inteso come sequenza prestabilita di norme che prevedono una serie ordinata di con-
dotte (facoltà, oneri, divieti) e di atti collegati e coordinati tra loro, insieme preordinati alla realizzazione del-
l’unico atto finale. Il presente contributo, senza alcuna pretesa di esaustività, si pone come obbiettivo il co-
ordinamento, seppur sintetico, delle norme dettate dal codice di procedura civile in relazione alle esecuzio-
ni immobiliari ed in particolare, ai diversi tipi di vendita che tale disciplina propone, anche alla luce della leg-
ge n. 24 del 22 febbraio 2010 (Aste telematiche).

Adempimenti preliminari dichiararsi dal giudice dell’esecuzione, anche d’uffi-

Le aste giudiziarie sono l’atto del processo esecutivo,
disposto dal Giudice dell’esecuzione su richiesta del
creditore procedente, allo scopo di alienare forzosa-
mente i diritti del debitore, sui propri beni mobili ed
immobili, al soggetto che risulta essere il maggior of-
ferente.
Il nuovo testo dell’art. 567 cod. proc. civ., disciplina
l’iter procedimentale che conduce alla vendita nel-
l’espropriazione immobiliare. Esso inizia con l’istan-
za di vendita da proporsi (dal creditore pignorante o
da altro creditore intervenente munito di titolo ese-
cutivo) al giudice dell’esecuzione nominato dal pre-
sidente del tribunale ai sensi dell’art. 484 cod. proc.
civ., nel termine acceleratorio di 90 giorni dal pi-
gnoramento (1) e col rispetto del termine dilatorio
di dieci giorni dal medesimo atto (2). I successivi
commi 2 e 3, disciplinano gli ulteriori adempimenti
ai quali deve provvedere il creditore che procede al-
la vendita; in particolare quest’ultimo deve provve-
dere, entro centoventi giorni dal deposito del ricor-
so, ad allegare allo stesso l’estratto del catasto effet-
tuato nei venti anni anteriori alla trascrizione del pi-
gnoramento oppure il certificato notarile attestante
le risultanze delle visure catastali e dei registri im-
mobiliari. Detto termine può essere prorogato per
giusti motivi oppure ai fini di completare la predetta
documentazione nei termini e con le modalità di cui
al comma 3 dell’art. 567 cod. proc. civ., stabilendosi
che la mancata richiesta o concessione della proro-
ga o la mancata integrazione della documentazione
nei termini, comporta l’inefficacia e la conseguente
cancellazione della trascrizione del pignoramento da
cio, con ordinanza, sentite le parti (3). Si applica
inoltre l’art. 562, comma 2 cod. proc. civ., a mente
del quale il giudice dichiara altresì l’estinzione del
processo esecutivo se non vi sono altri beni pignora-
ti.
Il certificato della rendita catastale consente al giu-
dice dell’esecuzione di stabilire il valore dell’immo-
bile agli effetti dell’espropriazione, ossia il valore ba-
se per la vendita, calcolato a norma dell’art. 15,
comma 1, cod. proc. civ. Tuttavia trattasi di un cri-
terio di massima poiché talvolta, quando ad es. si
tratta di immobile non soggetto a tributo o la cui
rendita non è stata determinata, il giudice può pre-
Note:
(1) Art. 497 (Cessazione dell’efficacia del pignoramento): «Il pi-
gnoramento perde efficacia quando dal suo compimento sono
trascorsi novanta giorni senza che sia stata richiesta l’assegna-
zione o la vendita». Il mancato rispetto di questo termine, de-
corrente dalla notificazione dell’atto di pignoramento, dà luogo
all’inefficacia del pignoramento, con conseguente estinzione del
processo e cancellazione della trascrizione ai sensi dell’art. 562
cod. proc. civ. Ma se, nonostante la tardività, viene ugualmente
fissata l’udienza, il debitore ha l’onere di sollevare l’eccezione di
inefficacia del pignoramento in udienza come sua prima difesa.
Così: Cass. 16 giugno 2003, n. 9624, in Riv. es. forz., 2004, 274.
(2) La prevalente giurisprudenza ritiene che questo termine dila-
torio decorra dalla notificazione dell’atto di pignoramento: v. ad
es. Cass. 16 settembre 1997, n. 9231, in Foro it., 1998, I, 1969;
Cass. 25 giugno 1977, n. 2733. La prevalente dottrina e qualche
isolata pronuncia di merito, ritiene invece che detto termine de-
corra dalla trascrizione: v. ad es. Trib. Asti 25 ottobre 1995, in
Giur. it., 1997, 1, 2, 112, con nota adesiva di P.L. Nela.
(3) Trattasi di anomala figura di un termine perentorio prorogabi-
le da coordinarsi con una possibile proroga ad iniziativa officiosa
per il caso di documentazione incompleta e non anche comple-
ta, ma carente. Così: F. Corsimi, in Giur. it., 2007, 2015.

Immobili & proprietà 6/2011 347

Opinioni
Processo
scindere da esso, eventualmente ricorrendo ad un
esperto ex art. 568, comma 3, cod. proc. civ. Questa
determinazione del valore dell’immobile è compiuta
dal giudice dell’esecuzione a mezzo del provvedi-
mento col quale dispone la vendita, e che viene pro-
nunciato in sede di udienza di autorizzazione della
vendita, e sempre che in tale sede non siano state
sollevate opposizioni.
Modalità di vendita
La disciplina dell’udienza di autorizzazione della
vendita e delle modalità che precedono e investono
tale autorizzazione è contenuta nel nuovo testo
(quale modificato dalla legge n. 80/2005) dell’art.
569 cod. proc. civ. Le modalità della vendita si ri-
conducono a due procedure diverse: la vendita sen-
za incanto e la vendita con incanto eventualmente
delegabile a un professionista ai sensi dell’art. 591-
bis cod. proc. civ. (4). A differenza del sistema pre-
cedente, la nuova disciplina prevede che si debba in
primo luogo disporre sempre la vendita senza incan-
to, passando alla vendita con incanto solo in caso di
esito negativo di quella senza incanto. L’importanza
e la portata pratica di questa innovazione si fonda
sulla semplificazione propria della vendita senza in-
canto il cui iter per gli aspiranti acquirenti, insieme
con la presenza attiva del custode giudiziario, non-
ché la previsione dell’ausilio del finanziamento ban-
cario e la segretazione delle offerte di cui all’art. 571,
comma 4, cod. proc. civ. è volto a limitare le specu-
lazioni degli “affaristi delle espropriazioni” (5).
Vendita senza incanto
La procedura di vendita senza incanto ha inizio con
la pubblicazione dell’avviso di vendita, le cui moda-
lità di redazione e della pubblicità risultano dall’art.
570 cod. proc. civ. e, più in generale, dall’art. 490
cod. proc. civ. richiamato (6). Dall’avviso va esclusa
l’indicazione del debitore ex art. 174 D.Lgs. 30 giu-
gno 2003 n. 196. Chiunque, tranne il debitore, può
compiere un’offerta per l’acquisto dell’immobile pi-
gnorato, con dichiarazione scritta da presentarsi in
cancelleria personalmente o a mezzo di procuratore
legale, anche per persona da nominare, a norma del-
l’art. 571 cod. proc. civ. La dichiarazione deve con-
tenere l’indicazione del prezzo, del tempo e modo
del pagamento e ogni altro elemento utile alla valu-
tazione dell’offerta. È possibile effettuare l’offerta
anche mediante accredito a mezzo di bonifico o de-
posito su conto bancario o postale a norma dell’art.
173-quinquies disp. att., cod. proc. civ.
L’offerta è irrevocabile, salvo che il giudice ordini
l’incanto oppure siano decorsi centoventi giorni
348
dalla sua presentazione ed essa non sia stata accolta.
Essa, peraltro, non è efficace se perviene oltre il ter-
mine stabilito ai sensi dell’art. 569, comma 3 cod.
proc. civ., se è inferiore al prezzo determinato a nor-
ma dell’art. 568 cod. proc. civ. o se l’offerente non
presta cauzione, con le modalità stabilite nell’ordi-
nanza di vendita, in misura non inferiore al decimo
del prezzo da lui proposto.
L’offerta deve essere depositata in busta chiusa al-
l’esterno della quale sono annotati, a cura del can-
celliere ricevente, il nome, previa identificazione, di
chi materialmente provvede al deposito, il nome del
giudice dell’esecuzione o del professionista delegato
ai sensi dell’art. 591-bis cod. proc. civ. e la data del-
l’udienza fissata per l’esame delle offerte. Se è stabi-
lito che la cauzione è da versare mediante assegno
circolare, lo stesso deve essere inserito nella busta.
Le buste sono aperte all’udienza fissata per l’esame
delle offerte alla presenza degli offerenti (7).
L’art. 572 cod. proc. civ. è invece dedicato alle deli-
berazioni sull’offerta, relativamente alla quale il giu-
dice dell’esecuzione sente le parti e i creditori iscrit-
ti non intervenuti. Se l’offerta è superiore al valore
dell’immobile come determinato a norma dell’art.
568 cod. proc. civ., aumentato di un quinto, l’offer-
ta è senz’altro accolta. Se l’offerta è inferiore a tale
valore, il giudice non può far luogo alla vendita se vi
è il dissenso del creditore procedente, ovvero se il
giudice ritiene che vi è seria possibilità di migliore
vendita con il sistema dell’incanto. Tutto questo
nell’ipotesi che l’offerta sia una sola; se invece le of-
ferte sono più, il giudice dell’esecuzione invita gli of-
ferenti ad una gara sull’offerta più alta; ma per que-
sta gara è necessaria l’adesione degli offerenti stessi;
se tale adesione manca, il giudice può disporre la
vendita al maggiore offerente oppure ordinare l’in-
canto (art. 573 cod. proc. civ.).
Note:
(4) V. sul punto, A. Cerino Canova, Offerte dopo l’incanto, Pado-
va, 1975, 149 ss.; poi A. Bonsignori, L’esecuzione forzata, Tori-
no, 2006, 235 ss.
(5) Cosi M. Rosato, L’espropriazione immobiliare, cit., 315. v. R.
Fontana, in Foro it., 2005, V, 126 e, più di recente, G. Sensale,
Profili dell’espropriazione immobiliare, in Riv. es. forz., 2006, 78
ss.
(6) La legge n. 263/2005 ha inserito il riferimento al sito Internet
sul quale è pubblicata la relativa relazione di stima, del numero e
del recapito telefonico del custode nominato in sostituzione del
debitore.
(7) L’apertura delle buste prima dell’udienza e senza la presenza
di testimoni dà luogo ad un vizio che, come ogni altra violazione
della procedura di vendita, è sanabile se non fatto valere nei ter-
mini e con le modalità dell’opposizione agli atti esecutivi. Così:
Cass. 15 settembre 2008, n. 23683, in Guida al diritto, 2008, 48,
52.
Immobili & proprietà 6/2011

Quando dispone la vendita, il giudice pronuncia un
decreto col quale indica le modalità del versamento
del prezzo (art. 574 cod. proc. civ.). Quindi (ma solo
a versamento avvenuto), pronuncia un altro decreto
col quale l’immobile viene trasferito in proprietà al-
l’acquirente (ossia il decreto che l’art. 586 cod. proc.
civ. configura per il caso della vendita con incanto)
(8).
Vendita con incanto
Il meccanismo della vendita con incanto consiste
invece in una gara ad offerte in aumento (c.d. ven-
dita all’asta). La procedura inizia con l’ordinanza a
mezzo della quale il giudice ordina l’incanto. Tale
ordinanza - che è anch’essa pubblicata dal cancellie-
re ai termini dell’art. 490 cod. proc. civ. e con even-
tuali altre forme di pubblicità straordinaria - deve
contenere taluni elementi necessari per il successivo
svolgimento della procedura e che sono elencati
nell’art. 576 cod. proc. civ. Tra essi sono particolar-
mente importanti, oltre all’indicazione del prezzo
base dell’incanto (che è quello determinato ai sensi
dell’art. 568 cod. proc. civ.), l’indicazione del giorno
e dell’ora dell’incanto, la misura minima dell’au-
mento da apportarsi alle singole offerte; l’ammonta-
re della cauzione (in misura non superiore al decimo
del prezzo base d’asta) da depositare in via preventi-
va entro un termine da fissarsi; il termine entro il
quale, in caso di aggiudicazione, il prezzo deve esse-
re versato nonché il termine che deve decorrere tra
le forme di pubblicità e l’incanto. Possono essere
eventualmente disposte forme di pubblicità straordi-
naria (9). Le operazioni di vendita possono essere af-
fidate a un istituto autorizzato (art. 159 disp. att.
cod. proc. civ.) (10) e ad un professionista.
L’art. 579 cod. proc. civ. stabilisce che chiunque può
partecipare all’incanto, personalmente o a mezzo di
procuratore speciale, ad eccezione del debitore; tut-
tavia il coniuge di quest’ultimo in regime di comu-
nione legale dei beni potrebbe parteciparvi, trattan-
dosi di disposizione eccezionale di stretta interpreta-
zione (11). Gli avvocati possono fare offerte per per-
sona da nominare che va designata nel termine di
tre giorni, altrimenti l’aggiudicazione diviene defi-
nitiva al nome dell’avvocato, ex art. 583 cod. proc.
civ. La carenza di tale qualità costituisce ostacolo
soltanto alla sostituzione dell’aggiudicatario (12).
L’art. 580 cod. proc. civ. stabilisce la necessità di
prestare la cauzione ex art. 576 cod. proc. civ. per of-
frire all’incanto. Sotto il profilo procedurale, la cau-
zione va quindi considerata condizione di efficacia
dell’offerta, come si desume dall’art. 571 cod. proc.
civ. a proposito della vendita senza incanto (13).
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Processo
Conseguentemente, l’offerta non accompagnata
dalla cauzione può essere dichiarata inefficace con
provvedimento ordinatorio, mentre l’ammissione
all’incanto di offerta inefficace per i suddetti motivi
dà luogo a un’irregolarità che può essere fatta valere
con l’opposizione agli atti esecutivi. Sotto il profilo
civilistico, invece, la cauzione viene assimilata alla
caparra confirmatoria, come si deduce dallo stesso
art. 580 cod. proc. civ. il quale precisa che se l’offe-
rente non diviene aggiudicatario, la cauzione gli vie-
ne restituita dopo la chiusura dell’incanto (salvo
che lo stesso abbia omesso di partecipare ancorché a
mezzo di procuratore speciale all’incanto senza giu-
stificato motivo, nel qual caso gli vengono restituiti
solo i nove decimi) mentre per l’ipotesi che l’offe-
rente divenga aggiudicatario, ma non versi il prezzo
nel termine stabilito, l’art. 587 cod. proc. civ. preve-
de la fissazione di un nuovo incanto e la perdita del-
la cauzione a titolo di multa.
L’incanto ha luogo in un’udienza davanti al giudice
dell’esecuzione anche in assenza dei creditori, non
trovando applicazione la disciplina delle udienze
(14). Il sistema adottato per il conteggio del tempo
è dato dall’attesa di un periodo complessivo di tre
minuti per la proposizione di altre offerte che non
sono valide se non superano il prezzo base o l’offerta
precedente nella misura indicata nell’ordinanza che
dispone l’incanto (15). In questo caso, l’offerente
Note:
(8) Questo decreto è impugnabile solo con l’opposizione agli at-
ti esecutivi. Così: Cass. 12 novembre 1998, n. 11430.
(9) La cui inosservanza, pertanto, non dà luogo a nullità, cfr. Ce-
rino Canova, in Giur. it., 1983, I, 2, 755; contra Cass. 23 novem-
bre 1985, n. 5826. Non dà luogo a nullità l’inosservanza del ter-
mine che deve decorrere tra le forme di pubblicità ordinaria e
l’incanto, cfr. Cass. 3 dicembre 1984, n. 6297, in Giur. it., 1987,
1, 1, 765.
(10) A. Proto Pisani, in Foro it., 1992, I, 444 ss.; R. Oriani, in Riv.
dir. proc., 1993, 998 ss.; G. Costantino, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1993, 1053 ss.
(11) Cass. 2 febbraio 1982, n. 605, in Foro it., 1982, I, 1979.
(12) Cass. 17 settembre 1981, n. 5145, in Foro it., 1982, I, 1107.
Fino alla designazione, l’avvocato è legittimato all’opposizione
agli atti esecutivi, cfr. Cass. 26 febbraio 1994, n. 1966, in Giur. it.,
1994, I, 1, 1276. Si è molto discusso se il mandato all’avvocato
possa essere anche successivo all’aggiudicazione e comunque
sostituito dall’accettazione della persona nominata. Per l’esposi-
zione delle contrapposte opinioni, v. E. Fagiani, In tema di aggiu-
dicazione per persona da nominare ai sensi dell’art. 583 c.p.c., in
Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 1429 ss.
(13) Cass. 28 aprile 1994, n. 4113.
(14) Cass. 19 luglio 2004, n. 13354, in Riv. es. forz., 2004, 804 e
in Foro it., 2005, 1, 457 e, in precedenza, Cass. 6 agosto 1997,
n. 7281.
(15) Il conteggio, quindi, non viene più effettuato col sistema
detto della candela vergine ossia con l’accensione dopo ogni of-
(segue)
349
Opinioni
Processo
precedente cessa di essere impegnato dalla sua offer-
ta ex art. 581 ultimo comma cod. proc. civ., rima-
nendo aggiudicatario l’offerente la cui offerta non è
superata, entro il periodo suddetto, da una valida of-
ferta maggiore (16).
Avvenuto l’incanto, possono ancora essere fatte of-
ferte di acquisto con le modalità di cui all’art. 571
cod. proc. civ. entro il termine perentorio di dieci
giorni (17), per un prezzo superiore di almeno un
quinto rispetto a quello raggiunto nell’incanto (c.d.
aumento di quinto o offerta dopo l’incanto) quale
condizione di efficacia dell’offerta. Se viene supera-
to questo minimo, l’offerta dopo l’incanto fa caduca-
re l’offerta precedente con la successiva apertura di
un’ulteriore gara ai termini dell’art. 573 cod. proc.
civ.
Il nuovo testo dell’art. 584 cod. proc. civ. disciplina,
nei successivi commi l’iter da percorrere per queste
ulteriori offerte e della gara ulteriore che può svol-
gersi tra i nuovi offerenti. A questa gara possono
partecipare, dunque, l’offerente o gli offerenti in au-
mento, oltre all’aggiudicatario provvisorio (18) ed
anche gli offerenti al precedente incanto che, entro
il termine fissato dal giudice, abbiano integrato la
cauzione nella misura di cui al comma 2.
Il decreto di trasferimento
L’aggiudicatario, per divenire proprietario del bene,
dovrà provvedere a versare il prezzo nel termine e
nel modo fissati dall’ordinanza che dispone la vendi-
ta consegnando al cancelliere il documento com-
provante l’avvenuto versamento, ex art. 585 cod.
proc. civ. Soltanto dopo il suddetto versamento, il
giudice dell’esecuzione pronuncia il decreto di cui
all’art. 586 cod. proc. civ., col quale trasferisce al-
l’aggiudicatario il bene espropriato, ordinando la
cancellazione delle trascrizioni, dei pignoramenti e
delle iscrizioni ipotecarie successive alla trascrizione
del pignoramento (19). L’aggiudicazione è revocabi-
le fino a quando il decreto non sia stato emanato
(20).
Il decreto contiene l’ingiunzione al debitore o al cu-
stode di rilasciare l’immobile venduto e costituisce
titolo esecutivo per il rilascio, nonché titolo per la
trascrizione della vendita sui pubblici registri immo-
biliari (art. 586 cod. proc. civ.) (21).
Il trasferimento riguarda anche gli accessori, le per-
tinenze e i frutti, anche se il decreto di cui trattasi
non ne fa esplicita menzione (22) e lascia salve le
eventuali locazioni aventi data certa anteriore al pi-
gnoramento a norma dell’art. 2923 cod. civ. (23).
Gli effetti sostanziali della vendita forzata sono di-
sciplinati dagli artt. 2919 ss. cod. civ., che offrono
350
all’acquirente una certa stabilità configurando l’irri-
levanza delle nullità degli atti anteriori alla vendita
(art. 2929 cod. civ.) e, tra l’altro, escludendo la ga-
Note:
(continua nota 15)
ferta fino a tre candele che durino accese circa un minuto cia-
scuna, sebbene si ritenesse, precedentemente alla legge 3 ago-
sto 1998 n. 302, che, in caso di impossibilità di disporre di que-
sto tipo di candela, fosse legittimo avvalersi di sistemi alternati-
vi di conteggio del tempo, cfr. Cass. 22 marzo 1996, n. 2512, in
Foro it., 1997, 1, 2279.
(16) La mancanza di pluralità degli offerenti non compromette la
validità dell’incanto, cfr. Cass. 3 maggio 1980, n. 2910.
(17) Cass. 29 novembre 1995 n. 12400, in Giur. it., 1996, I, 1,
1070, ha ritenuto prorogabile detto termine, purché con istanza
anteriore alla scadenza; Cass. 19 gennaio 1987, n. 420, in Giur.
it., 1987, I, 1, 2000, ha riconosciuto, inoltre, la natura proces-
suale di tale termine (agli effetti della sospensione feriale), in re-
lazione con la natura processuale della disciplina della vendita
forzata.
(18) Senza bisogno di presentare nuova istanza né di integrare la
cauzione: Cass. 27 febbraio 1998, n. 2226, in Foro it., 1998, I,
2193.
(19) Il giudice dell’esecuzione può sospendere la vendita quan-
do ritiene che il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quel-
lo giusto al fine di evitare abusi, sicché rilevano eventuali ele-
menti fuorvianti, piuttosto che la difformità dal prezzo di merca-
to, cfr. Cass. 6 agosto 1999, n. 8464, in Giur. it., 2000, 462. Si ri-
tiene che essa sia applicabile in via analogica anche nel caso del-
la vendita senza incanto. In questo senso, G. Tarzia, La sospen-
sione della vendita forzata immobiliare, in Riv. dir. proc., 1991,
1090 ss.); ma contra, C. Vellani, Un nuovo caso di sospensione
dell’aggiudicazione immobiliare, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
1992, 120.
La valutazione circa la giustezza del prezzo è discrezionale e per-
ciò non censurabile in cassazione, cfr. Cass. 19 aprile 2000, n.
5073, in Riv. es. forz., 2000, 323; non sembra comunque che
questa valutazione da compiersi secondo il parametro del valo-
re oggettivo dell’immobile al momento della vendita, possa
esaurirsi nella semplice possibilità di ottenere un prezzo supe-
riore, poiché questa possibilità è già prevista dalla legge come
suscettibile di esser fatta valere con le forme e nei termini delle
offerte dopo l’incanto, cfr. Cass. 18 aprile 2003, n. 6269, in Giur.
it., 2004, 1620.
(20) B. Sassani, in AA.VV., L’espropriazione forzata, Torino,
1988, 480; Cass. 24 gennaio 2007, n. 1498; Cass. 23 febbraio
1993, n. 2221, in Giur. it., 1993, 1, 1, 2084.
(21) Questo titolo esecutivo di rilascio opererebbe anche nei
confronti di qualsiasi possessore o detentore che non vanti un
diritto reale o personale già opponibile al creditore pignorante,
cfr. Cass. 4 luglio 2006, n. 15268; Cass. 29 maggio 1995, n.
6038. Sarebbe ad es. opponibile, ma solo con riguardo alla de-
tenzione, il diritto del coniuge superstite a continuare a godere
della casa destinata ad abitazione della famiglia, cfr. Cass. 13
gennaio 2009, n. 963.
(22) Cass. 7 giugno 1982, n. 3453.
(23) Cass. 3 luglio 1982, n. 3978. In dottrina: M.C. Vani, L’espro-
priazione dell’immobile locato, Milano, 1997; A. Tedoldi, R. Vac-
carella, in Riv. es. forz., 2000, rispettivamente a p. 479 e a p. 488
(a commento di Trib. Monza 23 febbraio 2000), con particolare
riferimento all’incidenza della legge 9 dicembre 1998, n. 431
sulla disciplina di cui all’art. 2923 cod. civ.: il primo favorevole e
il secondo contrario all’opponibilità all’acquirente del contratto di
locazione invalido per difetto di forma scritta.
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ranzia per i vizi (art. 2922 cod. civ.), ma non quella
dell’aliud pro alio (24).
Se il prezzo non è depositato nel termine stabilito, il
giudice dell’esecuzione dichiara la decadenza del-
l’aggiudicatario, pronuncia la perdita della cauzione
a titolo di multa e dispone un nuovo incanto (art.
587 cod. proc. civ.). Si fa così luogo alla c.d. riven-
dita in danno dell’aggiudicatario inadempiente, nel
senso che se il ricavato è inferiore all’offerta dell’ag-
giudicatario, questi è condannato a pagare la diffe-
renza (art. 587, comma 2 cod. proc. civ.).
La morte dell’esecutato dopo il pignoramento ma
prima della pronuncia del decreto di trasferimento
non determina la chiusura anticipata del processo ai
sensi degli artt. 110 e 111 cod. proc. civ. riferibili ad
ogni tipo di processo (25). Conseguentemente, il
decreto di trasferimento, come va pronunciato nei
confronti dell’esecutato che pure abbia posto in es-
sere un atto di alienazione del bene pignorato (e tra-
scritto contro di lui), andrebbe egualmente pronun-
ciato e trascritto contro l’esecutato in ogni altra ipo-
tesi in cui, dopo il pignoramento, si sia verificato un
mutamento della titolarità del bene stesso inopponi-
bile ai creditori. Pertanto nel caso di morte dell’ese-
cutato, il decreto andrebbe pronunciato nel senso di
trasferire la titolarità del bene pignorato dal de cuius
all’acquirente in vendita forzata, e contro il de cuius
andrebbe altresì trascritto con pieno rispetto della
continuità delle trascrizioni.
Delega a un professionista della vendita
immobiliare
La legge 3 agosto 1998 n. 302 aveva inserito, dopo la
disciplina della vendita con incanto il nuovo istitu-
to della delega al notaio (che poi la legge n. 80/2005
ha esteso ad altri professionisti (26)) delle operazio-
ni di vendita di beni immobili o di beni mobili regi-
strati, dedicando ad esso i nuovi artt. 591-bis e 591-
ter cod. proc. civ. (27). Naturalmente rimane immu-
tata la funzione del giudice dell’esecuzione di dirige-
re l’espropriazione ex art. 484, comma 1 cod. proc.
civ. laddove il professionista designato con scelta di-
screzionale del giudice assume la veste di ausiliare di
questo e, se aveva dato la sua disponibilità ad essere
incluso negli elenchi di cui all’art. 179-ter disp. att.
cod. proc. civ., non può rifiutare l’incarico, salvo
che ricorra il giusto motivo di astensione di cui al-
l’art. 63, comma 1 cod. proc. civ., che costituisce an-
che un dovere. Le modalità del conferimento del-
l’incarico, la vigilanza sul relativo svolgimento e le
eventuali relative sanzioni sono precisate nell’art.
179-ter disp. att. cod. proc. civ.
La delega può essere revocata o modificata, ma non
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Opinioni
Processo
consente al giudice di sostituirsi al professionista
nell’esercizio dei poteri a lui delegati. Essa compren-
de tutte le operazioni nelle quali si articola la proce-
dura di vendita fino alla predisposizione (compresa
nella delega) del decreto di trasferimento, mentre la
pronuncia del decreto stesso è riservata al giudice
dell’esecuzione, così come resta a lui riservata la pro-
nuncia degli altri provvedimenti di cui all’art. 586
cod. proc. civ. come l’eventuale sospensione della
vendita per inadeguatezza del prezzo, ordine di can-
cellazione della trascrizione del pignoramento, oltre
alle operazioni di vendita senza incanto.
L’art. 591-bis, comma 2 cod. proc. civ. contiene la
dettagliata elencazione delle operazioni incluse nel-
la delega al professionista (28), mentre l’art. 591-bis
Note:
(24) Cass. 3 ottobre 1991, n. 10320; A. Saletti, Tecniche ed ef-
fetti delle vendite forzate immobiliari, in Riv. dir. proc., 2003,
1055 ss.; A. Barletta, La stabilità della vendita forzata, Napoli,
2002, 76 ss.
(25) Quindi nel processo potranno partecipare i successori del
de cuius i quali potranno anche instaurare uno di quei processi di
cognizione inseriti all’interno del processo esecutivo. Potranno
così proporre opposizioni agli atti esecutivi, ma anche, ad esem-
pio, un’opposizione ex art. 615 cod. proc. civ. di merito quando
intendano affermare che non esiste più il diritto del creditore
procedente di procedere con quel processo esecutivo (ormai nei
loro confronti) perché sono essi stessi titolari di un maggior con-
trocredito nei confronti dello stesso creditore da portare a com-
pensazione.
(26) L’art. 68, comma 2 cod. proc. civ. attribuisce al giudice, nel
momento in cui provvede sull’istanza di vendita di cui all’art.
569, e sentiti gli interessati, il potere di delegare ad un notaio
avente preferibilmente sede nel circondario o a un avvocato ov-
vero a un commercialista iscritti nei relativi elenchi di cui all’art.
179-ter delle disposizioni di attuazione, il compimento delle ope-
razioni di vendita secondo le modalità di cui al comma 3 del me-
desimo art. 569. Non si fa più riferimento quindi alla locuzione
«dottore commercialista» del testo precedente, ciò che sembra
implicare un’apertura per quegli altri professionisti che ora frui-
scono del titolo di “commercialista”, così Mandrioli, Diritto pro-
cessuale civile. Perplessità sono state espresse circa l’estensio-
ne a questi professionisti, e in particolare gli avvocati senza
l’esclusione dalle zone ove esercitano la professione, esclusione
forse implicita nel dato che solo rispetto ai notai la legge espri-
me la (contraria) preferibilità dei professionisti residenti nel cir-
condario, v. A. Proto Pisani, in Foro it., 2005, V, 93 e da E. Fabia-
ni, in Foro it., 2005, V, 130 ss.
(27) Sull’argomento, con riguardo alle norme anteriori, v. G. Mic-
colis, La delega ai notai nelle espropriazioni immobiliari, in Riv. dir.
civ., 1999, 325 ss.; C. Besso, Espropriazione forzata e notai, in
Giur. it., 1999, 2446. Con riguardo alla nuova disciplina, v. A. Men-
gali, F. Valerini, La nuova delega nella vendita forzata, in Il Sole-24
Ore, Milano, 2006; E. Fabiani, La delega delle operazioni di ven-
dita nell’espropriazione forzata immobiliare, Padova, 2007.
(28) «Il professionista delegato provvede: 1) alla determinazione
del valore dell’immobile a norma dell’art. 568, comma 3, tenen-
do anche conto della relazione redatta dall’esperto nominato dal
giudice ai sensi dell’art. 569, comma 1, e delle eventuali note de-
positate dalle parti ai sensi dell’art. 173-bis, comma 4, delle di-
sposizioni di attuazione del presente codice;
(segue)
351
Opinioni
Processo
cod. proc. civ. dispone, nei suoi commi successivi
che «il professionista delegato provvede altresì alla
redazione del verbale delle operazioni di vendita,
che deve contenere le circostanze di luogo e di tem-
po nelle quali le stesse si svolgono, le generalità del-
le persone presenti, la descrizione delle attività svol-
te, la dichiarazione dell’aggiudicazione provvisoria
con l’identificazione dell’aggiudicatario. Il verbale è
sottoscritto esclusivamente dal professionista dele-
gato ed allo stesso non deve essere allegata la procu-
ra speciale di cui all’art. 579, comma 2 (29). Il me-
desimo, avvenuto il versamento del prezzo con le
modalità stabilite ai sensi degli artt. 574, 585 e 590,
comma 2, cod. proc. civ., deve predisporre il decreto
di trasferimento e trasmettere senza indugio al giudi-
ce dell’esecuzione il fascicolo, allegando il certifica-
to di destinazione urbanistica dell’immobile quale
risultante dal fascicolo processuale.
L’art. 591-ter cod. proc. civ. attribuisce al professio-
nista il potere di risolvere direttamente tutte le que-
stioni attinenti alle modalità di svolgimento del-
l’esecuzione, pur potendosi rivolgersi per istruzioni
al giudice dell’esecuzione, il quale, se richiesto for-
malmente, provvede con decreto vincolante per il
professionista, ma reclamabile da chiunque vi abbia
interesse con ricorso allo stesso giudice. In questo
sub-procedimento, l’opposizione agli atti esecutivi
non è quindi proponibile contro i provvedimenti
del professionista né contro i decreti del giudice del-
l’esecuzione, bensì contro le ordinanze che quest’ul-
timo pronuncia a seguito del reclamo (30). Invece,
nella procedura senza delega al professionista l’op-
posizione è proponibile contro i singoli atti del sub-
procedimento, i quali, per effetto della mancata pro-
posizione dell’opposizione nel termine dei venti
giorni, acquisiscono stabilità, salva solo la revocabi-
lità delle ordinanze fino alla loro esecuzione (31).
Assegnazione, amministrazione giudiziaria
e distribuzione del ricavato
In caso di esito negativo dell’incanto per mancanza
di offerte, si può far luogo all’assegnazione che, ai
sensi dell’art. 588 cod. proc. civ., ogni creditore in-
teressato è onerato a chiedere nel termine di dieci
giorni prima della data dell’incanto. L’offerta di pa-
gamento deve essere contenuta nell’istanza di asse-
gnazione per somma non inferiore a quella prevista
nell’art. 506 cod. proc. civ. ed al prezzo determinato
a norma dell’art. 568 cod. proc. civ., il tutto come
previsto dall’art. 589 cod. proc. civ. Se poi non risul-
tano creditori privilegiati iscritti in pubblici registri
e se non sono intervenuti altri creditori oltre al pro-
cedente, questi può presentare offerta di pagamento
352
di una somma pari alla differenza fra il suo credito in
linea capitale e il prezzo che intende offrire, oltre le
spese.
Da una parte l’art. 590 cod. proc. civ. stabilisce che,
in caso di mancata vendita all’incanto per mancan-
za di offerte, il giudice provvede sulle domande di as-
segnazione fissando il termine entro il quale l’asse-
gnatario deve versare l’eventuale conguaglio pro-
Note:
(continua nota 28)
2) agli adempimenti previsti dall’art. 570 e, ove occorrenti, dal-
l’art. 576, comma 2;
3) alla deliberazione sull’offerta a norma dell’art. 572 e agli ulte-
riori adempimenti di cui agli artt. 573 e 574;
4) alle operazioni dell’incanto e all’aggiudicazione dell’immobile
a norma dell’art. 581;
5) a ricevere o autenticare la dichiarazione di nomina di cui all’art.
583;
6) sulle offerte dopo l’incanto a norma dell’art. 584 e sul versa-
mento del prezzo nella ipotesi di cui all’art. 585, comma 2;
7) sulla istanza di assegnazione di cui all’art. 590;
8) alla fissazione del nuovo incanto e del termine per la presen-
tazione di nuove offerte d’acquisto ai sensi dell’art. 591;
9) alla fissazione dell’ulteriore incanto nel caso previsto dall’art.
587;
10) ad autorizzare l’assunzione one dei debiti da parte dell’ag-
giudicatario o dell’assegnatario a norma dell’art. 508;
11) all’esecuzione delle formalità di registrazione, trascrizione e
voltura catastale del decreto di trasferimento, alla comunicazio-
ne dello stesso a pubbliche amministrazioni negli stessi casi pre-
visti per le comunicazioni di atti volontari di trasferimento non-
ché all’espletamento delle formalità di cancellazione delle tra-
scrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie conse-
guenti al decreto di trasferimento pronunciato dal giudice del-
l’esecuzione ai sensi dell’art. 586;
12) alla formazione del progetto di distribuzione ed alla sua tra-
smissione al giudice dell’esecuzione che, dopo avervi apportato
le eventuali variazioni, provvede ai sensi dell’art. 596;
13) ad ordinare alla banca o all’ufficio postale la restituzione del-
le cauzioni e di ogni altra somma direttamente versata median-
te bonifico o deposito intestato alla procedura dagli offerenti non
risultati aggiudicatari. La restituzione ha luogo nelle mani del de-
positante o mediante bonifico a favore degli stessi conti da cui
sono pervenute le somme accreditate».
L’art. 591-bis dispone, nel comma 3, che «Nell’avviso di cui al-
l’art. 570 è specificato che tutte le attività, che, a norma degli
artt. 571 ss., devono essere compiute in cancelleria o davanti al
giudice dell’esecuzione, o dal cancelliere o dal giudice dell’ese-
cuzione, sono eseguite dal professionista delegato presso il suo
studio ovvero nel luogo indicato nell’ordinanza di cui al comma
1. All’avviso si applica l’art. 173-quater delle disposizioni di at-
tuazione del presente codice».
(29) Senza intervento di testimoni; e pertanto non è un atto no-
tarile in senso stretto, ma è solo uno degli atti del procedimento
(cfr. G. Miccolis, op. cit., 359).
(30) La norma risolve i problemi dell’ambito dei poteri del pro-
fessionista delegato di fronte all’insorgere di difficoltà, anche
giuridiche, nonché, più in generale, del regime degli atti del pro-
fessionista stesso invalidi, illegittimi o inopportuni. Le diverse
soluzioni che erano state proposte per questi problemi oscilla-
vano tra l’attribuzione al professionista di ampi ed autonomi po-
teri da sottoporsi a controllo solo al termine della procedura e, vi-
ceversa, l’attribuzione al giudice dell’esecuzione di immediati
poteri di controllo sui singoli atti.
(31) R. Ortani, Il regime degli atti del notaio nelle operazioni di
vendita nell’espropriazione immobiliare, in Foro it., 1998, V, 397.
Immobili & proprietà 6/2011

nunciando il decreto di trasferimento a norma del-
l’art. 586 cod. proc. civ. Dall’altra, qualora non vi
siano domande di assegnazione o se il giudice decide
di non accoglierle, l’art. 591 comma 1 cod. proc. civ.
stabilisce, che questi dispone l’amministrazione giu-
diziaria a norma degli artt. 592 ss. cod. proc. civ., op-
pure pronuncia nuova ordinanza ai sensi dell’art.
576 cod. proc. civ. perché si proceda a nuovo incan-
to il cui esito negativo renderebbe inevitabile l’am-
ministrazione giudiziaria (32).
L’amministrazione giudiziaria, invece, è una misura
provvisoria che ha lo scopo di lasciare un margine di
tempo affinché il nuovo incanto o l’assegnazione
possano avvenire nelle condizioni più idonee. Essa è
disposta per un termine non superiore a tre anni ed
è affidata ad uno o più creditori o a un istituto al-
l’uopo autorizzato, oppure allo stesso debitore, se
tutti i creditori vi consentono ex art. 592 cod. pro.
civ. L’amministratore è tenuto al rendiconto ex art.
593 cod. proc. civ., e le rendite (da depositarsi nei
modi stabiliti dal giudice) possono essere assegnate
ai creditori a decurtazione del loro credito ex art.
594 cod. proc. civ. Durante l’amministrazione giudi-
ziaria, ognuno può fare offerta d’acquisto, data la fi-
nalità dell’istituto. Per le medesime ragioni, il credi-
tore pignorante o uno dei creditori intervenuti può,
in ogni momento, chiedere che il giudice dell’esecu-
zione, sentite le altre parti, proceda a un nuovo in-
canto o all’assegnazione ex art. 595, comma 1 cod.
proc. civ. Allo scadere del termine, l’amministrazio-
ne cessa (salve proroghe che non possono prolunga-
re complessivamente l’amministrazione oltre i tre
anni) e viene quindi disposto un nuovo incanto
(art. 595, comma 2 cod. proc. civ.).
La disciplina dettata dal codice relativa alla distri-
buzione del ricavato, invece, è aggiuntiva ed inte-
grativa di quella generale contenuta negli artt. 509
cod. proc. civ. ss.; essa è imperniata sul progetto di
distribuzione che il giudice dell’esecuzione (o il pro-
fessionista delegato) - salvo il caso che vi sia un solo
creditore - deve compiere entro trenta giorni dal
versamento del prezzo. Tale progetto contiene la c.d.
graduazione dei creditori in relazione ai rispettivi di-
ritti di prelazione, e la relativa liquidazione; esso va
depositato in cancelleria affinché possa essere con-
sultato dai creditori e dal debitore, nel contesto di
un’ordinanza che fissa un’udienza (a distanza di al-
meno dieci giorni) per l’audizione degli uni e dell’al-
tro ex art. 596 cod. proc. civ. All’udienza, le parti
possono approvare il progetto, tenendo conto che la
mancata comparizione all’udienza implica approva-
zione ai sensi dell’art. 597 cod. proc. civ., oppure
raggiungere altrimenti un accordo. Di ciò si dà atto
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Processo
nel processo verbale e il giudice dell’esecuzione o il
professionista delegato ordina il pagamento delle
singole quote. L’eventuale mancanza dell’accordo,
differentemente dall’espropriazione mobiliare, im-
plica già una vera e propria contestazione sull’esi-
stenza del diritto di uno o più creditori o della rela-
tiva ragione di prelazione da risolversi con l’even-
tuale giudizio di cognizione di cui all’art. 512 cod.
proc. civ., richiamato dall’art. 598 cod. proc. civ.
Le aste telematiche
Il quadro normativo di base è stato oggetto di vari
interventi, fino alla recentissima legge n. 24 del 22
febbraio 2010, che ha convertito in legge con modi-
ficazioni il D.L. n. 193 del 29 dicembre 2009.
Pertanto, una volta che saranno emanati i regola-
menti di attuazione, con riferimento alle procedure
esecutive immobiliari, il giudice potrà disporre che
la vendita con o senza incanto, eventualmente dele-
gando un professionista, nonché il versamento delle
cauzioni e del prezzo e la presentazione delle offerte
vengano effettuati anche con modalità telematiche.
Infatti, in base al nuovo art. 569, comma 4 cod.
proc. civ.: «Con la stessa ordinanza, il giudice può
stabilire che il versamento della cauzione, la presen-
tazione delle offerte, lo svolgimento della gara tra gli
offerenti e, nei casi previsti, l’incanto, nonché il pa-
gamento del prezzo, siano effettuati con modalità te-
lematiche»; inoltre, sulla base dell’art. 161-ter disp.
att. cod. proc. civ.: «Il Ministro della giustizia stabi-
lisce con proprio decreto le regole tecnico-operative
per lo svolgimento della vendita di beni mobili e im-
mobili mediante gara telematica nei casi previsti dal
codice, nel rispetto dei principi di competitività,
trasparenza, semplificazione, efficacia, sicurezza,
esattezza e regolarità delle procedure telematiche»;
ed ancora, sulla base dell’art. 173-quinquies cod.
proc. civ: «Il giudice, con l’ordinanza di vendita di
cui all’art. 569, comma 3, del codice, può disporre
che la presentazione dell’offerta d’acquisto e la pre-
stazione della cauzione ai sensi degli artt. 571, 579,
580 e 584 del medesimo codice possano avvenire
con sistemi telematici di pagamento ovvero con car-
te di debito, di credito o prepagate o con altri mezzi
di pagamento con moneta elettronica disponibili
nei circuiti bancario e postale e mediante la comu-
nicazione, a mezzo di telefax o posta elettronica, di
Nota:
(32) A meno che si ritenga possibile riaprire la via dell’eventuale
assegnazione o fissazione di altro incanto con l’ulteriore supera-
mento dei limiti. Così M.F. Ghirga, Determinazione del valore
dell’immobile pignorato dopo il secondo incanto andato deserto,
in Riv. es. forz., 2001, 58 ss.
353
Opinioni
Processo

una dichiarazione contenente le indicazioni pre- te di terzi, il rischio di turbativa d’asta con false of-
scritte dai predetti articoli, nel rispetto della norma- ferte, e il rischio di interposizione fittizia di soggetti
tiva, anche regolamentare, concernente la sottoscri- che non vogliono apparire o non possono partecipa-
zione, la trasmissione e la ricezione dei documenti re all’asta.
informatici teletrasmessi. Il versamento del prezzo Sulla base di una prima classificazione proposta dal
può essere effettuato con le stesse modalità di cui al Consiglio Nazionale del Notariato le aste telemati-
primo comma». che di dovrebbero distinguere sul piano dell’identifi-
Volendo quindi esaminare i tipi di asta telematica cazione dell’offerente remoto: tipo A, asta con in-
con o senza incanto, astrattamente ipotizzabili, si os- canto contestuale (preceduta o meno da offerta in
serva quanto segue. busta chiusa) con identificazione “forte” dell’offe-
Nell’asta senza incanto, come detto, l’offerente ver- rente remoto, riservata alle vendite immobiliari ed
sa la cauzione e presenta la sua offerta al banditore, alle vendite mobiliari di valore rilevante; tipo B,
in busta chiusa; nel giorno convenuto, le buste ven- asta con incanto contestuale con identificazione
gono aperte dinanzi al banditore; un sistema telema- “debole” dell’offerente remoto riservata alle vendite
tico di asta senza incanto dovrebbe prevedere, come mobiliari di medio valore; tipo C, asta aperta (E-
requisiti minimi: l’identificazione dell’offerente re- bay) con identificazione “debole” dell’offerente re-
moto, la possibilità di versare la cauzione con moda- moto, riservata alle vendite mobiliari di modesto va-
lità telematiche, la cifratura e la trasmissione con lore (33).
modalità sicure delle offerte in modo, da un lato, da
garantirne la segretezza, e dall’altro, di assicurare al-
l’offerente che l’offerta è giunta a destinazione, dan-
done ricevuta, la visibilità da remoto della fase di
apertura delle offerte, per ovvi motivi di trasparenza.
Nell’asta con incanto, come detto, si prevede la par-
tecipazione davanti al banditore del o degli offeren-
ti, previo deposito di una cauzione; gli offerenti ad
alta voce dichiarano il proprio prezzo; alla fine del
tempo previsto risulta aggiudicatario il maggior offe-
rente. Un sistema telematico di aste con incanto do-
vrebbe prevedere: l’identificazione dell’offerente re-
moto, la predisposizione di uno “spazio virtuale” te-
lematico, gestito dal banditore, al quale far autenti-
care gli offerenti da remoto, che consenta a tutti gli
attori di interagire tra loro durante la fase dell’in-
canto con modalità sicure, la possibilità di versare la
cauzione con modalità telematiche.
Nell’asta in due fasi (presentazione delle offerte se-
guita da incanto), vengono ammessi all’incanto co-
loro che abbiano preventivamente presentato un’of-
ferta; la fase dell’incanto è eventuale perché nel ca-
so di presentazione di un’unica offerta, si avrà im-
mediata aggiudicazione all’offerente. Un sistema te-
lematico di asta in due fasi dovrebbe combinare le
caratteristiche dei due sistemi di asta sopra descritti.
Nell’asta con incanto lungo, il banditore mantiene Nota:
aperta la fase dell’incanto per un periodo di tempo (33) «L’asta immobiliare telematica nel processo esecutivo Spunti
piuttosto lungo; alla scadenza del termine risulterà di riflessione da un progetto del Consiglio Nazionale del Notariato»
aggiudicatario chi avrà presentato la migliore offer- (a cura della Commissione Informatica), visibile su https://webrun.
n o t a r i a t o . i t / n o t a r t e l / A s t e Te l e m a t i c h e / d
ta; questa tipologia di asta è attualmente diffusa qua- ocumeni/asta_immobiliare_telematica_spunti_di_riflessione.pdf.
si esclusivamente nella sua modalità telematica (E- L’obiettivo del Notariato è quello di gestire l’asta telematica con in-
bay). Quest’ultima tipologia di asta presenta tutta- canto contestuale con identificazione “forte” dell’offerente remo-
to. Ove poi la procedura sia affidata al notaio pubblico ufficiale po-
via il rischio della perdita della cauzione a causa di trà essere coniugata anche l’esigenza di compiere la verifica ri-
clonazione delle password di accreditamento da par- chiesta dalla normativa in materia di lotta al riciclaggio.

354 Immobili & proprietà 6/2011


Amministratore
La rappresentanza processuale
passiva dell’amministratore
di Gian Vincenzo Tortorici - Avvocato in Pisa
Il legale rappresentante del condominio è, ex lege, l’amministratore e a questi devono essere notificati gli
atti giudiziari con i quali i terzi creditori di somme di denaro o di prestazioni di fare, radicano un giudizio nei
confronti del condominio. Ma, in questo caso, quali sono gli obblighi dell’amministratore alla luce della più
recente giurisprudenza di legittimità?
Il condominio: ente di gestione
Il legislatore del 1942, nell’emanare l’importante ri-
forma del codice civile e commerciale, risalente al
così detto codice Albertino, ha inteso regolamenta-
re, con il libro terzo del R.D. 16 marzo 1942, n. 262,
i diritti reali di godimento e con il titolo settimo del
suddetto libro, ha disciplinato la comunione al pri-
mo capo e il condominio al secondo capo.
La normativa inerente al condominio è autonoma
rispetto a quella della comunione che si applica in
modo residuale solo nelle fattispecie non specifica-
tamente individuate dagli articoli 1117 - 1138 cod.
civ. e relative disposizione di attuazione dall’art. 61
all’art. 72.
Il legislatore, però, non ha definito la natura giuridi-
ca del condominio, limitandosi a prevedere un edifi-
cio eretto in verticale, composto da più unità immo-
biliari di proprietà esclusiva strutturalmente e fun-
zionalmente collegate alle parti e agli impianti (1)
che, ai sensi dell’art. 1117 cod. civ., si presumono
comuni a tutti i condomini (2).
Il condominio, quindi, si costituisce mediante la
vendita di un primo appartamento e/o fondo di un
unico stabile (3).
Dottrina e giurisprudenza, essendo il condominio
carente di personalità giuridica, proprio per la col-
locazione testuale della sua disciplina, hanno sup-
plito alla deficienza del legislatore e hanno defini-
to il condominio quale ente di gestione, fornito so-
lo di soggettività giuridica, con le conseguenze in-
terpretative che da una siffatta situazione deriva-
no.
Organi del condominio sono l’assemblea e l’ammi-
nistratore; la prima, costituita dall’intera compagine
condominiale, ha il potere di decidere ogni gestione
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Condominio
ordinaria e straordinaria dell’edificio poiché com-
proprietaria dei beni comuni; il secondo, invece, è
un mero esecutore delle volontà dei condomini, ra-
tificate dall’assemblea.
I poteri dell’assemblea
L’assemblea, che decide la reale amministrazione del
condominio, ne costituisce il suo organo deliberati-
vo.
L’assemblea, ai sensi dell’art. 1135 cod. civ., deve
provvedere:
1) alla conferma dell’amministratore e all’eventuale
sua retribuzione;
2) all’approvazione del preventivo delle spese occor-
renti durante l’anno ed alla ripartizione tra i condo-
mini;
3) all’approvazione del rendiconto annuale dell’am-
ministratore e all’impiego del residuo attivo della
gestione;
4) alle opere di manutenzione straordinaria costi-
tuendo, se occorre, un fondo sociale.
L’assemblea deve, inoltre, deliberare sui seguenti ar-
gomenti:
a) nomina e revoca dell’amministratore;
b) ricorso contro i provvedimenti dell’amministra-
tore;
c) delibere concernenti le liti passive ed attive che
esorbitano dai poteri dell’amministratore;
d) ricostruzione dell’edificio;
Note:
(1) Cass. 2 marzo 2007, n. 4973.
(2) Cass. 24 novembre 2008, n. 27894.
(3) Cass. 3 novembre 2010, n. 22423; Cass. 30 settembre 2008,
n. 24305.
355
Opinioni
Condominio
e) riparazioni straordinarie di notevoli entità;
f) scioglimento della comunione nell’ipotesi di cui
agli artt. 61, disp. att. e 1136, comma 2 cod. civ.;
g) formazione e modifica del regolamento condomi-
niale (artt. 1138 e 1136, comma 2, cod. civ.);
h) ratifica degli interventi dell’amministratore esor-
bitanti i poteri del mandato conferitogli.
L’assemblea, dunque, ha la specifica funzione di de-
liberare in merito alla vita stessa del condominio, in
quanto solo in tale sede ogni condomino ha la possi-
bilità concreta di esprimere, con il proprio voto, la
sua volontà che contribuisce a costituire quell’atto
collettivo - delibera - che stabilisce la gestione ordi-
naria e straordinaria dei beni e dei servizi comuni,
nonché le relative innovazioni.
La peculiarità dell’assemblea condominiale, specifi-
catamente disciplinata dall’art. 1136 cod. civ., è co-
stituita dalla circostanza che la volontà condomi-
niale si forma validamente solo nella sede e nel luo-
go ove viene convocata l’assemblea stessa. Affinché,
quindi, una delibera sia valida necessita che sia
adottata dall’assemblea, non potendo essa delegare
questo compito, suo precipuo, né a parte dei condo-
mini, né all’amministratore, né, tanto meno, a terzi
estranei al condominio.
Tra l’altro l’incontro in assemblea delle singole vo-
lontà degli interessati deve avvenire contestualmen-
te dopo un dibattito costruttivo su ogni punto all’or-
dine del giorno e quindi dopo che ogni condomino
presente, personalmente o per delega, abbia espresso
il proprio parere e votato la conseguente delibera,
dopo aver valutato anche l’opinione degli altri con-
domini.
Non è, dunque, ammissibile una votazione a distan-
za, mediante la sottoscrizione per adesione indivi-
duale di una lettera circolare, seppure inoltrata sin-
golarmente e a turno ad ogni condomino.
Rientra nei poteri dell’assemblea qualunque prov-
vedimento, anche non previsto dalla legge o dal re-
golamento di condominio, purché non inerente a
finalità extracontrattuali o contra legem, anche
quello, dunque, di revocare una precedente delibe-
ra (4).
I poteri dell’assemblea, in sintesi, si esplicano nel ga-
rantire a tutti i condomini indistintamente, il mi-
glior godimento delle cose e dei servizi comuni,
provvedendo alla loro regolare e periodica manu-
tenzione e, conseguentemente, conservazione.
I poteri dell’amministratore
Il rapporto che s’instaura tra condomini e ammini-
stratore non è stato definito dal legislatore e in
dottrina e in giurisprudenza permane una costante
356
incertezza, considerato che ogni tesi esposta è ca-
rente in un suo passaggio logico. Certamente l’am-
ministratore non è un organo, inteso in senso tec-
nico, del condominio che non è un ente colletti-
vo; infatti, il condominio non costituisce una res
separata dai singoli condomini, come prima dedot-
to.
La figura contrattuale che più è assimilabile al rap-
porto di cui trattasi, è il mandato. Del resto lo stesso
legislatore con l’ultimo comma dell’art. 1130 cod.
civ. e con l’intero art. 1131 cod. civ., richiama le
funzioni del mandatario, seppure ampliandole per
adeguarle alla realtà del condominio.
L’amministratore è stato definito, dunque, un man-
datario sui generis, considerato che il mandatario de-
ve godere della piena fiducia del mandante, non può
agire contro lo stesso e non ne ha la rappresentanza
processale, mentre l’amministratore di condominio:
1) rappresenta tutti i condomini, compresi quelli
che erano assenti all’assemblea in cui è stato nomi-
nato e, persino, quelli che hanno votato contro la
sua nomina o la sua riconferma, ancorché quelli su-
bentrati per acquisto inter vivos nella compagine
condominiale nelle more della gestione annuale;
2) può agire nei confronti del proprio mandante, ad
esempio, per disciplinare l’uso delle parti comuni o
per obbligarlo al rispetto del regolamento di condo-
minio, in particolare delle clausole contrattuali, ov-
vero per riscuotere coattivamente i contributi con-
dominiali;
3) ha la rappresentanza processuale del condominio,
appositamente conferitagli dal legislatore.
Al momento della nomina o della riconferma, que-
sti viene investito automaticamente del potere di
gestire e rappresentare il condominio.
Ne consegue che, quale mandatario deve compiere i
propri doveri con la diligenza del buon padre di fa-
miglia ai sensi dell’art. 1710 cod. civ.
Si rammenta che allo stato l’amministratore dura in
carica un solo anno e che la sua nomina è obbligato-
ria se il numero dei condomini, e non delle unità
immobiliari costituenti l’edificio condominiale, sia
superiore a quattro. Se i condomini sono soltanto
tre o quattro la nomina dell’amministratore è facol-
tativa, anche se l’assemblea sussiste e deve sempre
espletare le incombenze alla medesima prescritte
dalla legge.
La rappresentanza dell’amministratore
Con l’art. 1131 cod. civ. il legislatore conferisce al-
Nota:
(4) Cass. 29 marzo 2007, n. 7711.
Immobili & proprietà 6/2011

l’amministratore il potere di rappresentanza sostan-
ziale e processuale del condominio. Deve stipulare i
contratti che sono necessari per la gestione del con-
dominio e che sono deliberati dall’assemblea dei
condomini, siano essi pattuiti con aziende pubbli-
che, quale l’azienda per la fornitura dell’acqua, ov-
vero con aziende private, quali un’assicurazione o
un’impresa edile o, ancora, con professionisti, quali
un ingegnere per la direzione dei lavori di manuten-
zione di una parte dell’edificio o un avvocato per la
difesa giudiziaria del condominio.
La rappresentanza dell’amministratore si esplica in
tutte le attività di gestione del condominio e tale
potere di intervento gli permane, anche se già deca-
duto, sino a che non venga sostituto dal nuovo am-
ministratore.
La rappresentanza processuale dell’amministratore
si manifesta essenzialmente per consentire al condo-
minio di costituirsi ritualmente in ogni azione giudi-
ziaria. Laddove, infatti, non esista l’amministratore,
l’eventuale atto di citazione di un terzo deve essere
notificato a tutti i condomini indistintamente, non
essendovi un soggetto unico legittimato passivo per
il condominio.
La legittimazione attiva e passiva dell’amministrato-
re può essere autonoma ex lege, seppur più spesso può
derivargli da una esplicita approvazione assembleare.
Tale rappresentanza compete anche al nuovo ammi-
nistratore nominato dopo l’instaurarsi del giudizio,
senza necessità, pertanto, di dover conferire al lega-
le, che assiste il condominio, una nuova procura ad
litem (5).
Inoltre, va ricordato che, in forza dei principi sopra
esposti relativi alla legittimazione attiva dell’am-
ministratore, questi ha anche la possibilità di pro-
porre tutte le impugnazioni (ricorso in appello o in
cassazione) che si rendono necessarie in conse-
guenza alla originaria costituzione in giudizio, per
la quale sia stato a suo tempo autorizzato dall’as-
semblea.
Tutto quanto sopra dedotto, tuttavia, non priva i
singoli condomini del potere di agire autonoma-
mente a difesa dei loro diritti, né impedisce loro di
intervenire in un giudizio già radicato contro il con-
dominio; in quest’ultimo caso, non sussiste mai un
litisconsorzio tra loro (6).
Pur tuttavia la legittimazione concorrente del con-
domino non sussiste nel caso di un giudizio promos-
so da un altro condomino che ha impugnato una de-
libera; in quest’ipotesi, infatti, la sentenza è finaliz-
zata a soddisfare esigenze meramente collettive del-
la gestione del condominio e non inerisce all’inte-
resse soggettivo dei singoli condomini. Ne discende
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Condominio
che legittimato ad impugnare la sentenza di primo
grado, sfavorevole al condominio, è esclusivamente
l’amministratore, la cui acquiescenza esclude la pos-
sibilità di appello del singolo (7).
La legittimazione processuale dell’amministratore si
distingue in attiva e passiva. Sussiste la prima allor-
ché il condominio radichi una causa contro un terzo
o impugni, con un appello o con un ricorso in cassa-
zione, una sentenza sfavorevole, rispettivamente di
primo e di secondo grado.
In relazione al disposto dell’art. 1131 cod. civ. l’am-
ministratore può autonomamente agire in giudizio se
l’azione concerne i poteri di esercizio che gli deriva-
no direttamente dalla legge e, in particolare, dall’art.
1130 cod. civ.; se dovesse esorbitare da tali poteri de-
ve avere l’autorizzazione ad agire dall’assemblea.
Per contro, sino all’agosto 2010, era pacifico che
l’amministratore una volta radicata una causa con-
tro il condominio, potesse costituirsi sempre in giu-
dizio e impugnare le sentenze di condanna del con-
dominio stesso, con il solo limite di informarne l’as-
semblea se l’oggetto della causa avesse ecceduto i
suoi poteri, sanzionato, quest’obbligo, con la sua re-
voca giudiziale.
Si deve rammentare, altresì, che l’amministratore
deve provare in giudizio sia la sua nomina in tale ca-
rica, sia l’autorizzazione assembleare a stare in giudi-
zio (8) e che il domicilio del condominio è sempre
presso lo studio dell’amministratore e non ove è sito
il palazzo (9).
Tra l’altro chi debba promuovere una azione giudi-
ziaria nei confronti del condominio, sia esso un con-
domino o un terzo, deve chiamare in giudizio l’effet-
tivo amministratore in carica e non colui che appa-
re esserlo (10).
La recente giurisprudenza
Le sentenze del 6 agosto 2010 n. 18331 e n. 18332
delle Sezioni Unite della Cassazione hanno stabilito
il seguente principio di diritto: «L’amministratore di
condominio, in base al disposto dell’art. 1131 cod.
civ., commi 2 e 3, può anche costituirsi in giudizio e
impugnare la sentenza sfavorevole senza previa au-
torizzazione a tanto dall’assemblea, ma dovrà, in tal
Note:
(5) Cass. 16 ottobre 2008, n. 25251.
(6) Cass. 10 novembre 2010, n. 22886; Cass. 14 luglio 2008, n.
19307.
(7) Cass. 19 ottobre 2010, n. 21444.
(8) Cass. 25 ottobre 2001, n. 13164.
(9) Cass. 21 maggio 2001, n. 6906.
(10) Cass. 4 gennaio 2002, n. 65.
357
Opinioni
Condominio
caso, ottenere la necessaria ratifica del suo operato
da parte dell’assemblea per evitare pronuncia
d’inammissibilità dell’atto di costituzione ovvero
d’impugnazione».
Le motivazioni delle citate sentenze si fondano su
tre circostanze ritenute prevalenti:
a) è l’assemblea di condominio che delibera la sua
gestione, anche processuale e, quindi, solo a questa
compete la decisione di quale strategia difensiva
debba essere attuata;
b) l’assemblea in un condominio esiste sempre,
mentre la nomina dell’amministratore è obbligato-
ria soltanto se i condomini sono superiori al numero
di quattro; dunque, in un condominio, questi può
non esservi;
c) si deve sempre concedere al singolo di dissentire
dalla lite ex art. 1132 cod. civ. e questo diritto sog-
gettivo non può in alcun modo essere compresso.
In quest’ipotesi, però, si rischia che siano numerosi i
condomini che dissentano dalla lite, anche con
l’unico fine di non anticipare spese legali, con la
conseguenza che o solo pochi sopportano tale onere
o non si raggiunge la maggioranza prevista dal com-
ma 4 dell’art. 1136 cod. civ. per la costituzione in
giudizio o per l’impugnazione di una sentenza. È op-
portuno, quindi, che l’amministratore con una nota
scritta, anche a verbale, specifichi esattamente le
conseguenze negative che possano derivare da un
siffatto atteggiamento.
Si deve rammentare che i principi di diritto dettati
dalle Sezioni Unite vincolano non solo i giudici di
merito, ma anche quelli di legittimità adunati nelle
Sezioni semplici.
Le conseguenze pratiche
Da quanto deciso dalle Sezioni Unite derivano
adempimenti pratici che l’amministratore deve por-
re in essere.
Il problema non sorge laddove il condominio sia ci-
tato in giudizio per una causa che si debba svolgere
con rito ordinario; questo prevede, infatti, un lasso
di tempo tra la notifica dell’atto introduttivo del
giudizio e l’udienza di almeno 90 giorni e, pertanto,
l’amministratore ha sempre il tempo sufficiente per
convocare un’assemblea e per far stabilire alla mede-
sima se resistere o meno in giudizio, nonché a quale
avvocato affidarsi per la migliore difesa del condo-
minio.
Le problematiche che sorgono in relazione all’adem-
pimento specifico della sentenza di cui trattasi, se ri-
gorosamente interpretata, sono relative, da una par-
te, alla mancata validità dell’assemblea di condomi-
nio, ad hoc convocata, e dall’altra alla eventuale as-
358
senza della tempistica per consentire l’espressione di
una precisa volontà assembleare.
Prendendo in esame dalla seconda questione, l’ipo-
tesi si verifica allorché il condominio sia chiamato
in causa con un ricorso per un provvedimento cau-
telare e, quindi, per un provvedimento di urgenza;
in questo caso mancano i termini per convocare
un’assemblea. Al fine di evitare decadenze e preclu-
sioni, soprattutto se si deve chiamare in garanzia un
terzo, come per esempio l’istituto assicuratore, il
condominio deve comunque costituirsi in giudizio,
chiedendo alla prima udienza il termine, previsto
dall’art. 182 cod. proc. civ., affinché l’amministrato-
re si possa munire della delibera condominiale; ap-
pena ricevuto l’atto introduttivo del giudizio, l’am-
ministratore deve immediatamente convocare l’as-
semblea al fine di poter esibire in udienza l’avvenu-
ta convocazione.
Qualora l’assemblea non ratifichi l’avvenuta costi-
tuzione in giudizio, le spese legali relative sono co-
munque addebitabili ai condomini, in quanto le ec-
cezioni sollevate o le istanze presentate per evitare
preclusioni e decadenze, costituiscono un’utile ge-
stione della cosa comune.
Più difficile valutare la natura dell’accertamento
tecnico preventivo, in quanto non si tratta di una
vera e propria azione giudiziaria, anche se una suc-
cessiva causa di merito possa essere radicata con la
conseguenza che, nel caso di soccombenza, il condo-
minio si vedrebbe costretto a pagare le spese legali
anche dell’accertamento de quo.
In questo caso, nell’incertezza di una sicura interpre-
tazione giurisprudenziale, è opportuno che l’ammi-
nistratore si presenti personalmente in udienza, assi-
stito dal suo abituale avvocato di fiducia, e chieda
un breve rinvio, al fine di poter svolgere regolar-
mente l’assemblea che, come nella fattispecie prece-
dente, deve aver già convocato.
La prima problematica sopraindicata inerisce alla
circostanza di un’assemblea andata deserta o di
una delibera che non abbia raggiunto il quorum
deliberativo di 500 millesimi dei presenti in as-
semblea.
L’amministratore nel convocare l’assemblea, deve
allegare la copia dell’atto notificatogli, nonché se-
gnalare in modo particolare che, nel caso l’assem-
blea andasse deserta o la delibera non fosse valida, vi
sono conseguenze negative per il condominio, ad
esempio decadenza dal diritto di chiamare l’assicura-
zione a garanzia, e che ciascun condomino può co-
stituirsi in giudizio, sussistendo la sua legittimazione
processuale concorrente con quella dell’amministra-
tore, sempre che il petitum della causa non riguardi
Immobili & proprietà 6/2011

esclusivamente le esigenze collettive della gestione
di un bene o di un servizio comune (11).
Andata deserta una prima assemblea, è opportuno
che l’amministratore ne convochi una seconda ri-
marcando le motivazioni critiche dell’atto di con-
troparte, ribadendo l’opportunità di una costituzio-
ne in giudizio per gli esiti favorevoli al condominio
che ne potrebbero derivare e per contro rimarcando
le conseguenze negative che ne deriverebbero in ca-
so di mancata costituzione in giudizio per contrasta-
re le pretese avverse. Se ancora andasse deserta l’as-
semblea, l’amministratore non deve costituirsi in
giudizio in quanto la carenza di autorizzazione può
determinare la inammissibilità della sua costituzione
che può essere dichiarata con sentenza anche sol-
tanto al termine del giudizio.
Se invece la delibera fosse annullabile, e venisse im-
pugnata, se il giudice del merito assegnatario della
causa inerente alla validità della delibera ne sospen-
desse l’efficacia, l’amministratore non deve costi-
tuirsi, mentre se non ne sospende l’efficacia l’ammi-
nistratore deve costituirsi in giudizio, dovendosi ri-
tenere valida la delibera sino alla pubblicazione del-
la sentenza che eventualmente ne dichiarerà l’an-
nullabilità ex nunc e non ex tunc.
È opportuno rammentare che con l’autorizzazione
alla costituzione nel giudizio di primo grado, l’am-
ministratore non può farsi contestualmente auto-
rizzare all’eventuale impugnazione della sentenza
che fosse negativa per il condominio ovvero la co-
stituzione in giudizio nella causa d’appello promos-
sa dal terzo soccombente in primo grado, conside-
rato che all’epoca la compagine condominiale può
essere anche notevolmente mutata e deve essere
sempre questa a valutare l’opportunità di stare in
giudizio nel secondo grado, esaminate le motiva-
zioni della sentenza e quelle eventuali dall’appel-
lante.
Si deve altresì rilevare che nella causa di opposizio-
ne al decreto ingiuntivo richiesto nei confronti di
un condomino moroso, attore sostanziale è sempre il
condominio e, quindi, l’amministratore non ha al-
cuna necessità di una preventiva autorizzazione as-
sembleare per costituirsi in giudizio (12).
Le ultime sentenze
Il principio afferente delle Sezioni Unite aveva sol-
levato dubbi tra gli interpreti poiché sembrava por-
si in contrasto con il dettato letterale, soprattutto,
del terzo comma dell’art. 1131 cod. civ. e le criti-
che mosse sembravano trarre conferma in un passo
della sentenza 25 ottobre 2010, n. 21841, della Se-
zione II della Cassazione che osservava: «Curare
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Condominio
l’osservanza del regolamento di condominio è
compito precipuo affidato dall’articolo 1130 cod.
civ. all’amministratore, il quale pertanto, è senz’al-
tro abilitato ad agire e a resistere nei pertinenti
giudizi, senza che occorra quell’apposita autorizza-
zione, che è richiesta dalla disposizione richiamata
dalla ricorrente soltanto per le liti attive e passive
esorbitanti dalle incombenze proprie dell’ammini-
stratore stesso».
Con ordinanza del 23 dicembre 2010, n. 26015,
sempre la Sezione II della Corte, rilevato che l’am-
ministratore del condominio non risultava essere
stato autorizzato dall’assemblea a proporre il ricorso
per Cassazione, ha disposto che vi provvedesse e ha
rinviato la causa a nuovo ruolo, coerentemente,
quindi, al principio di diritto esposto dalle Sezioni
Unite.
Infine, con sentenza del 31 gennaio 2011, n. 2179,
la Sezione II della Cassazione ha emesso una sen-
tenza che può definirsi d’interpretazione autentica
del principio di diritto di cui si discute; infatti, ri-
chiamando espressamente le sentenze nn. 18331 e
18332 delle Sezioni Unite, la Corte ha precisato
che all’amministratore è conferita, dall’art. 1131,
comma 1, cod. civ., una rappresentanza di diritto;
pertanto, questi è legittimato ad agire e a resistere
in giudizio, nonché a proporre impugnazione auto-
nomamente senza alcuna autorizzazione dell’assem-
blea di condominio, allorché il petitum della causa
inerisca alle attribuzioni per lui stabilite dall’art.
1130 cod. civ., che la sentenza espressamente ri-
chiama.
In tal modo l’amministratore è chiamato a valutare
se il giudizio concerne o eccede i suoi poteri istitu-
zionali e comportarsi, dunque, di conseguenza: con-
ferire la procura ad litem ad un avvocato senza o con
il preventivo assenso dell’assemblea.
In conclusione si può affermare che, mentre ante
sentenze de quibus l’amministratore poteva sempre
costituirsi in giudizio e impugnare le sentenze sfavo-
revoli al condominio, godendo di una rappresentan-
za processuale passiva illimitata, con il solo obbligo
di riferirne alla prima assemblea utile, qualora l’og-
getto della causa esorbitasse dai suoi poteri, dopo le
suddette sentenze, in quest’ultima fattispecie, l’am-
ministratore dovrà sempre farsi autorizzare la costi-
tuzione in giudizio ovvero la proposizione di un ap-
pello o di un ricorso per Cassazione da un’apposita
assemblea condominiale.
Note:
(11) Cass. n. 21444/2010, cit.
(12) Cass. 9 febbraio 2011, n. 3174.
359
Opinioni
Condominio
Questo principio è applicabile sia che si tratti di un
giudizio di merito, sia che si tratti di un giudizio nel
quale si richieda l’emissione di un provvedimento
cautelare.
Le deduzioni sopra enunciate si limitano, quindi, al-
le sole materie che esulano dalle competenze ex lege
attribuite all’amministratore di condominio, anche
360
se a volte non è agevole per l’amministratore com-
prendere se l’oggetto della causa rientri o meno nel-
le sue competenze istituzionali; ma per una tale va-
lutazione può sempre ricorrere all’ausilio del suo le-
gale di fiducia o di quello delle associazioni di cate-
goria che sono preposte alla tutela preventiva dei lo-
ro associati.
Immobili & proprietà 6/2011

Assemblea
Decesso del condomino e
partecipazione degli eredi
all’assemblea condominiale
di Giuseppe Bordolli - Consulente legale in Genova
Anche negli edifici condominiali di maggiori dimensioni, la notizia del decesso di un condomino viene quasi
sempre diffusa da altri condomini, parenti che vivono nello stesso caseggiato, consiglieri ecc., e, quindi, di
regola l’amministratore riceve agevolmente l’informazione in questione, ma quando ciò non accade si pone
il problema di convocare gli eredi, i quali se non tempestivamente avvertiti potrebbero contestare in via giu-
diziale le delibere formatasi senza la loro partecipazione.
Se viene meno il proprietario di un appartamento
dello stabile, considerando che l’attribuzione al-
l’avente causa dei diritti e degli obblighi che sono
propri del condomino è collegata ad una pluralità di
possibili titoli giuridici (successione legittima o te-
stamentaria, e, in quest’ultimo caso, titolarità come
erede o come legatario), è necessaria un’attività di
cooperazione del soggetto interessato, in quanto il
relativo accertamento non può essere razionalmente
posto a carico dell’amministratore.
Certo l’amministratore non può rimanere inerte, ma
deve, invece, agire con la necessaria diligenza facen-
do tutto il possibile per portare a conoscenza di tutti
gli interessati la convocazione dell’assemblea.
L’argomento è stato recentemente affrontato dalla
giurisprudenza di legittimità e di merito che hanno
proposto nuove soluzioni sia in merito al problema
della convocazione degli eredi sia in merito alla ri-
partizione dell’onere probatorio nel caso di impu-
gnazione della delibera formatasi in assenza del con-
domino non convocato.
Modalità di convocazione dell’erede
di un condomino
La giurisprudenza (e la dottrina (1)) hanno già af-
frontato la questione delle modalità e dei destinata-
ri dell’avviso di convocazione dell’assemblea con ri-
ferimento al condomino deceduto. Tuttavia le solu-
zione offerte non sono uniformi.
Così si è ritenuto che, se si ammette che l’ammini-
stratore, per effetto della mancata osservanza del-
l’onere di indicazione e dimostrazione della propria
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Condominio
qualità da parte del nuovo condomino-erede, non
può indirizzare allo stesso la comunicazione dell’av-
viso di convocazione dell’assemblea e, tuttavia, per
rendere valida la costituzione dell’assemblea, deve
mandare l’avviso a tutti i condomini (2).
Per quanto sopra, secondo la stessi tesi, l’antinomia
non può essere risolta se non ritenendo che l’ammi-
nistratore adempie al suo obbligo inviando l’avviso
all’ultimo domicilio, dove, in base al criterio dell’id
quod plerumque accidit, potrà verosimilmente essere
rinvenuto qualcuno (successore oppure no) che pos-
sa portare l’avviso a conoscenza degli interessati e
sincerandosi, quindi, della ricezione dell’avviso da
parte di persona addetta a quel domicilio, poco im-
portando, poi, che la persona che riceve l’avviso lo
faccia effettivamente pervenire all’abitazione degli
eredi.
In ogni caso tale opinione ritiene criticabile (3) una
Note:
(1) Branca, sub artt. 1100-1139, in Commentario del codice civi-
le, a cura di A. Scialoja, G. Branca, Bologna-Roma, 1982, 633;
Bertotto, Osservazioni in tema di convocazione di assemblea in
caso di morte di un condomino, in Nuova giur. civ. comm., 2007,
12, 139.
(2) Cass. 29 luglio 1978, n. 3798, in Foro. it., 1992, I, 2443 con
nota critica di G. Branca, che suggerisce, invece, di indirizzare
l’avviso in questione impersonalmente e collettivamente agli
eredi nella casa del de cuius, applicando analogicamente la nor-
ma di cui all’art. 303 cod. proc. civ. prevista per la riassunzione
del giudizio.
(3) Si osserva che la regola che prevede come destinatari ne-
cessari delle notifiche, dopo il decesso della parte, gli eredi (qua-
(segue)
361
Opinioni
Condominio
precedente decisione in base alla quale, ove gli ere-
di non dovessero rendersi attivi, correttamente
l’amministratore indirizza l’avviso di convocazione
dell’assemblea ‘‘collettivamente ed impersonalmen-
te’’agli eredi all’ultimo domicilio del defunto, anche
se sia passato l’anno dal decesso, in applicazione
analogica dell’art. 303 cod. proc. civ., il quale rivele-
rebbe l’atteggiamento del legislatore di fronte alla
morte del protagonista di un rapporto (4).
Invero tale orientamento è stato invece ribadito con
un sentenza più recente che, sulla considerazione
che l’art. 1136 cod. civ. non prescrive particolari
modalità per la notifica ai condomini dell’avviso di
convocazione (e, quindi la stessa disposizione si de-
ve ritenere osservata quando risulta provato, anche
a mezzo di presunzioni, che gli altri condomini ab-
biano avuto in qualunque modo notizia della convo-
cazione), ha concluso che si possono certamente
considerare sussistenti presunzioni gravi, precise e
concordanti circa la conoscenza della riunione da
parte di tutti i coeredi con riferimento al recapito di
un unico avviso di convocazione all’ultimo domici-
lio del defunto indirizzato ai suoi eredi non indivi-
duati personalmente (5).
Tuttavia, nell’inerzia degli eredi, al fine di rendere
possibile, anche nel caso di decesso di un condomi-
no, la partecipazione attiva all’assemblea deliberati-
va di «tutti» i partecipanti al condominio e, quindi,
degli eredi o chiamati all’eredità del condomino de-
funto, è comunque necessario informare i predetti
soggetti.
È pacifico, infatti, che ciascun chiamato all’eredità,
anche prima dell’accettazione, abbia legittimazione
ad intervenire alle assemblee del condominio del-
l’immobile compreso nell’eredità; né la legittimazio-
ne dovrebbe escludersi solo perché l’intervenuto po-
trebbe non risultare assegnatario dell’immobile, at-
teso che in tale ipotesi l’operato dell’intervenuto si
atteggerebbe alla stregua di una gestione di negozio
in favore degli effettivi assegnatari che per ipotesi
non fossero anch’essi intervenuti all’assemblea o
non avessero delegato il coerede (6).
Per avvertire gli eredi, così come per ogni altro con-
domino, non è previsto alcun obbligo di forma per
l’avviso di convocazione dell’assemblea, sicché la
comunicazione può essere fatta liberamente, in base
al principio della libertà delle forme, salvo che il re-
golamento non prescriva particolari modalità di no-
tifica del detto avviso (7).
Bisogna, però, considerare anche l’esigenza di sem-
plificazione gestionale del condominio e quindi
contemperare l’esigenza degli eredi (anche se colpe-
volmente inerti) alla partecipazione delle decisioni
362
assembleari con quella degli amministratori condo-
miniali a cui non si può certo richiedere di effettua-
re particolari ricerche, come sarebbero quelle dei
nominativi degli eredi del condomino defunto, so-
prattutto se si considera che un obbligo in tal senso
non è prescritto da nessuna norma di legge.
Del resto si deve considerare che come tutti gli in-
carichi, anche quello di amministratore di un con-
dominio deve essere svolto con “l’ordinaria diligen-
za”, e ciò presuppone certamente che, in situazioni
come quella di cui trattasi, l’amministratore faccia
quanto meno dei tentativi per rintracciare i condo-
mini-eredi, dovendosi escludere che lo stesso non
sia tenuto ad operare neppure una sia pur minima
attività per avvertirli (8).
Si consideri che proprio l’inquadramento in termini
di mandatario dell’amministratore appresta le coor-
dinate per risolvere la problematica in oggetto, os-
servandosi al riguardo che se si considera che il
mandatario è tenuto ad eseguire il mandato con la
diligenza del buon padre di famiglia (art. 1710, com-
ma 1, cod. civ.) non può negarsi che un siffatto ob-
bligo costituisca il fondamento giuridico di una do-
verosa condotta attiva e scrupolosa dell’amministra-
tore, volta a garantire nell’interesse dell’intero con-
dominio e, quindi, anche dei singoli condomini, la
più ampia partecipazione all’assemblea, che costitui-
sce la sede istituzionale per tutte le più rilevanti de-
cisioni dirette ad incidere - seppure con diversità di
effetti e di coinvolgimenti - sulle posizioni di ogni
singolo condomino (9).
Note:
(continua nota 3)
lora ignoti) “collettivamente ed impersonalmente” (art. 303 cod.
proc. civ.) non solo è coordinata al rilievo che successori nel pro-
cesso sono soltanto gli eredi (mentre nel condominio può esse-
re un legatario), ma, in quanto è preordinata alla regolarità di pro-
secuzione del giudizio del quale era parte il defunto, costituisce
norma speciale, propria del diritto processuale, che non può es-
sere ritenuta applicabile a pena di nullità fuori dal processo:
Cass. 29 luglio 1978, n. 3798, cit.
(4) Cass. 17 aprile 1969, n. 1215, in Foro it., 1969, I, 2948, 2951;
Trib. Napoli, 16 giugno 1970, in Foro.it., 1971, I, 470.
(5) Cass. 9 gennaio 1998, n. 138, in Giur. it., 1998, 1807.
(6) Cass. 1° luglio 2005, n. 14065, in Giust. civ. Mass., 2005, 6.
(7) Cass. 1° aprile 2008, n. 8449, in Vita not., 2008, 2, 93.
(8) Cass. 28 novembre 2000, n. 15283, in Riv. giur. edil., 2001, 1,
298; si veda anche De Tilla, Sugli obblighi degli amministratori di
ricerca dei recapiti condominiali, in Rass. loc. cond., 2001, 260;
Salciarini, Anagrafe condominiale e dovere dell’amministratore
di condominio. Una analisi sulle fonti, in Arch. loc. cond., 2001,
556.
(9) Si veda, Vidiri, L’obbligo di diligenza dell’amministratore di
condominio e la convocazione dell’assemblea, in Corr. giur.,
2007, 1547.
Immobili & proprietà 6/2011

Alla luce di quanto sopra è legittimo ritenere che
l’affermata ordinaria diligenza debba essere osserva-
ta, a maggior ragione, nell’ipotesi di certezza acquisi-
ta dell’avvenuto decesso del condomino, attraverso
il doveroso invio anche se di un semplice avviso di
convocazione intestato collettivamente ed imperso-
nalmente agli eredi del de cuius nel suo ultimo do-
micilio - alla stregua della disposizione dell’art. 303
cod. proc. civ. - per consentire, in tal modo, agli ere-
di o ai chiamati all’eredità di esercitare, anche in via
cautelativa, i loro diritti condominiali, secondo un
principio da considerarsi immanente nell’ordina-
mento giuridico per tutti i procedimenti per i quali
fosse necessaria la conoscenza dei soggetti a carico
dei quali siano destinati a prodursi gli effetti dell’at-
to in corso di formazione.
In ogni caso la comunicazione ex art. 303 cod. civ.
può essere fatta sino ad un anno dalla morte del pro-
prietario. È vero che questa norma è squisitamente
processuale, ma è altrettanto vero che, a maggior ra-
gione, può essere applicata nel campo del diritto so-
stanziale (10).
Inerzia degli eredi ed inattività
dell’amministratore: una tesi criticabile
Secondo una recente decisione (11) le tesi espresse
in precedenza non possono essere condivise.
Così si osserva che con l’invio dell’avviso ad un con-
domino di cui è già certo il decesso si risolve il pro-
blema della regolarità della convocazione dell’as-
semblea attraverso una finzione.
A ciò si aggiunge che la fictio si rivela comunque
inutile, ed il problema non può considerarsi neppu-
re formalmente risolto, quando all’ultimo indirizzo
del condomino defunto non vi sia chi possa mate-
rialmente ricevere l’avviso.
Del resto questa recente pronuncia non ritiene le-
gittima neppure l’applicazione analogica dell’art.
303 cod. proc. civ. ed il conseguente invio dell’avvi-
so di convocazione dell’assemblea «collettivamente
ed impersonalmente» agli eredi all’ultimo domicilio
del defunto, anche se sia passato l’anno dal decesso
(12).
Pertanto, questa opinione ritiene che l’amministra-
tore il quale sia a conoscenza del decesso di un con-
domino, fino a quando gli eredi non gli manifeste-
ranno la loro qualità, non avendo utili elementi di
riferimento e non essendo obbligato a fare alcuna
particolare ricerca, non sarà tenuto ad inviare alcun
avviso. Per sostenere la tesi si aggiunge che nessun
elemento utile potrebbe essere ricavato dalla denun-
cia di successione, consultabile presso gli uffici fi-
nanziari o ipotecari, dal momento che la stessa è ir-
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Condominio
rilevante ai fini dell’accettazione. Nello stesso sen-
so, poi, si precisa che, anche se l’amministratore fos-
se informato del decesso, potrebbe solo dedurne che
si è aperta una successione, ma non anche se la stes-
sa è destinata ad essere regolata in base alle norme
sulla successione legittima o testamentaria, né chi
siano i chiamati nelle due ipotesi e chi abbia effetti-
vamente accettato l’eredità, diventando in tal modo
erede e legittimato a partecipare alle assemblee con-
dominiali e, di conseguenza, titolare del diritto alla
convocazione. Infine si osserva come nessuna in-
combenza volta a provocare la nomina di un curato-
re dell’eredità giacente sia configurabile in capo al-
l’amministratore del condominio, che ha invece
l’obbligo di convocare all’assemblea tale curatore
ove il medesimo sia stato nominato, e di tale nomi-
na egli abbia avuto notizia.
Invero l’avviso indirizzato collettivamente e imper-
sonalmente agli eredi nell’ultimo domicilio del con-
domino defunto non richiede alcuna particolare ri-
cerca, a prescindere dalla eventuale onerosità della
stessa.
In altre parole, si rileva che la certezza del decesso,
non può esonerare l’amministratore dall’invio di
quella stessa comunicazione che avrebbe dovuto, in
ogni caso, inviare al condomino in vita, con la sem-
plice intestazione, collettivamente e impersonal-
mente, agli eredi del condomino e nello stesso do-
micilio: l’onere sopra descritto infatti non comporta
alcuna attività suppletiva di ricerca, ma certamente
raggiunge lo scopo di portare a conoscenza dell’inte-
ressato la fissazione dell’assemblea; del resto solo
questa minima attività è possibile considerare im-
prontata a buona fede e all’ordinaria diligenza la
condotta dell’amministratore, esonerato così da ul-
teriori (e anche complesse e lunghe) ricerche per in-
dividuare l’effettivo recapito dei singoli eredi.
In ogni caso, è innegabile che l’amministratore deb-
ba operare con l’ordinaria diligenza con la quale de-
vono essere svolti tutti gli incarichi affidati ai man-
datari, compreso quello relativo all’attività di con-
vocazione dei partecipanti al condominio (13).
Note:
(10) Terzago, Il condominio, Milano, 2010, 211.
(11) Cass. 22 marzo 2007, n. 6916, in Foro it., 2007, 10, 2753.
(12) Nella motivazione si contesta che una lettera diretta agli ere-
di richiamerebbe l’attenzione e verrebbe subito aperta, a diffe-
renza di una lettera indirizzata al defunto.
(13) Per l’equiparazione del rapporto tra amministratore e con-
domino a quello tra mandante e mandatario, si veda giurispru-
denza, tra le tante: Cass., Sez. Un., 8 aprile 2008, n. 9148, in Gui-
da al diritto, 2008, 17, 38; Cass. 30 marzo 2006, n. 7498, in
(segue)
363
Opinioni
Condominio
Corollario di tali considerazioni è che non risulta
fondata la tesi volta a ritenere inapplicabile la rego-
la fissata dall’art. 303 cod. proc. civ. sul presupposto
che tale norma non può operare fuori dal processo,
atteso che, operando l’analogia proprio quando
manca una specifica norma scritta o consuetudina-
ria, il disposto del citato articolo, calzando in pieno
alla convocazione dell’assemblea, ben può trovare
applicazione anche a tal fine (14).
Lungo la stessa linea di pensiero si è notato come sia
doverosa la comunicazione secondo la stessa moda-
lità indicata dall’articolo di cui sopra, da ritenersi
applicativo di un principio generale dell’ordinamen-
to che garantisce la reciproca tutela dei condomini,
compatibilmente con i tempi di gestione condomi-
niali (15).
Per quanto concerne, poi, la nomina di un curatore
è stato giustamente osservato che in caso di decesso
del condomino, l’amministratore del condominio
diventa, automaticamente e ipso facto, una sorta di
curatore all’eredità giacente relativamente alle parti
comuni dell’edificio condominiale che non sono di-
visibili e separabili (art. 1119 cod. civ.) e che conti-
nuano ad essere, pertanto, soggette necessariamente
ai poteri dell’amministratore, specialmente per
quanto attiene agli atti conservativi.
Quest’ultimi richiedono delle spese che, in relazione
alla proprietà del condominio deceduto potrebbe ri-
velarsi problematica atteso che un pagamento, sen-
za riserve, da parte del chiamato all’eredità, potreb-
be comportare l’accettazione tacita dell’eredità
(16).
Di conseguenza potrebbe essere non solo opportuna,
ma addirittura necessaria, la nomina di un curatore
conseguente alla specifica situazione condominiale
L’omessa convocazione dell’erede: le
conseguenze
La convocazione degli eredi collettivamente ed im-
personalmente nell’ultimo domicilio del defunto,
per la quale non occorre alcuna particolare ricerca,
appare idonea a realizzare, esaustivamente, sia la co-
noscenza degli eredi sia la condizione di cui all’art.
1136, comma 6, cod. civ., con conseguente esclusio-
ne del pericolo che la delibera possa essere impugna-
ta.
A tale proposito bisogna ricordare che secondo la
giurisprudenza tradizionale la preventiva convoca-
zione tutti i partecipanti ex art. 1136, comma 6, cod.
civ. costituiva requisito essenziale per la validità di
qualsiasi delibera, onde la mancata prova dell’avve-
nuta comunicazione o dell’avvenuta conoscenza,
per altra via, dell’avviso di convocazione da parte
364
degli aventi diritto a partecipare all’adunanza com-
portava non l’annullabilità, ma la nullità assoluta ed
insanabile della delibera (17) per difettosa costitu-
zione del corpo deliberante, ancorché il voto del
condomino non convocato non avrebbe avuto inci-
denza sul raggiungimento della maggioranza (18).
Ad avviso di tale impostazione, quindi, nel rigoroso
rispetto della lettera dell’art. 1136 comma 6, secon-
do cui l’assemblea non può deliberare se non consta
che tutti i condomini sono stati invitati alla riunio-
ne, in difetto di comunicazione a tutti i condomini,
viene a mancare lo stesso potere deliberativo dell’as-
semblea.
Tuttavia in dottrina si era rilevato come l’art. 1137
cod. civ. individuasse solo il soggetto legittimato al-
l’impugnativa senza lasciare trapelare che sotto la
dizione “deliberazioni contrarie alla legge e al rego-
lamento” si dovessero individuare due forme di in-
validità: in altre parole, la distinzione tra delibere
nulle e delibere annullabili non trovava alcun ri-
scontro normativo, poiché detta norma disciplinava
compiutamente soltanto l’azione di impugnazione
della delibera prescindendo del tutto dalla natura
del vizio che si assumeva inficiare la validità della
medesima delibera (19).
Note:
(continua nota 13)
Giust. civ. Mass., 2006, 3; Cass. 9 giugno 2000, n. 7861, in Arch.
loc. cond., 2001, 83; Cass. 27 gennaio 1997, n. 826, in Foro it.,
1997, I, 826; Cass. 24 marzo 1961, n. 1720, in Riv. giur. edil.,
1982, I, 627; Trib. Roma, 22 luglio 2009, n. 16313, in Giust. civ.
Mass., 2009; Trib. Bari, 24 settembre 2008, n. 2158, in Giust.
civ. Mass., 2008.
(14) Vidiri, L’obbligo di diligenza dell’amministratore, cit.
(15) Izzo, Il decesso del condomino e l’avviso di convocazione:
una pronunzia innovativa, ma non condivisibile, in Giust. civ.,
2007, I, 1603.
(16) Izzo, Il decesso del condomino e l’avviso di convocazione:
una pronunzia innovativa, ma non condivisibile, cit.
(17) Cass. 1° ottobre 1999, n. 10886, in Giust. civ., 2000, I, 41;
Cass. 19 agosto 1998, n. 8199, in Arch. loc., 1998, 670; Cass. 12
giugno 1997, n. 5267, in Foro it. Rep., 1997, voce Comunione e
condominio, n. 206; Cass. 27 giugno 1992, n. 8074, in Giur. it.,
1993, I, 1, 1763, con nota di M.C. Traverso, Brevi osservazioni in
tema di convocazione di assemblea condominiale; Cass. 5 ago-
sto 1988, n. 4846, in Vita not., 1988, 707. Cass. 15 dicembre
1982, n. 6919, in Giust. civ., 1983, I, 3044; Cass., 29 gennaio
1978, n. 3798, in Foro it., 1978, I, 2443; Cass. 12 novembre
1970, n. 2368, in Giust. civ., 1971, I, 471; tra le decisioni di meri-
to, si segnalano Trib. Perugia, 7 settembre 1989, in Arch. loc.,
1990, 72, e Trib. Torino, 4 marzo 1985, in Giur. it., 1987, I, 2, 151.
(18) Cass. 12 febbraio 1993, n. 1780, in Giust. civ., 1993, I, 1835;
Cass. 15 dicembre 1990, n. 11947, in Arch. loc., 1991, 285.
(19) G. Terzago, Brevi appunti sul termine per l’impugnativa del-
le delibere condominiali, in Riv. giur. edil., 1969, II, 176; M. Cre-
scenzi, Le controversie condominiali, Padova 1991, 112; in ge-
nerale sulla distinzione tra delibere nulle ed annullabili: Celeste,
(segue)
Immobili & proprietà 6/2011

Le considerazione sopra svolte sono state nel tempo
recepite dalla giurisprudenza che a decorrere dal
2000, ha cominciato a sostenere la mancata comu-
nicazione, anche a uno solo dei condomini, dell’av-
viso di convocazione dell’assemblea, in quanto vizio
del procedimento collegiale, comporta non la nulli-
tà, ma la semplice annullabilità della delibera (20).
Le ragioni poste a fondamento di questa opinione
giurisprudenziale sono interamente recepite dalle
Sezioni Unite (21) che, in un caso di omessa convo-
cazione di un condomino, hanno, in primo luogo ri-
proposto, il parallelismo tra la norma di cui all’art.
1137 cod. civ. ed i corrispondenti artt. 1441, 1442 e
2377 cod. civ. dettati in ambito societario, ricondu-
cendo il concetto dell’annullabilità all’interesse le-
so, ossia all’interesse strumentale in quanto connes-
so con le regole procedimentali concernenti la for-
mazione degli atti, e reputando non grave il vizio re-
lativo alla formazione della delibera, come tale, non
inficiante l’atto deliberativo se non fatto valere en-
tro il contemplato termine decadenziale (22).
Riprendendo, quindi, la ricostruzione operata da
parte della dottrina (23), la Corte ha ritenuto che le
cause di nullità delle delibere assembleari condomi-
niali fossero riferibili ai soli vizi collegati alla sostan-
za degli atti, vale a dire all’impossibilità o all’illicei-
tà dell’oggetto derivanti dal difetto di attribuzioni in
capo all’assemblea stessa; mentre vanno intese come
deliberazioni annullabili quelle assunte dall’assem-
blea senza l’osservanza delle forme prescritte dall’art.
1136 cod. civ. per la convocazione, la costituzione,
la discussione e la votazione in collegio, ma pur sem-
pre nei limiti delle attribuzioni specificate dagli artt.
1120, 1121, 1129, 1132, 1135 cod. civ.
Sul tema specifico dell’omessa convocazione si è ri-
levato che se il combinato disposto degli artt. 1105
comma 3 e 1109 cod. civ., in tema di comunione,
prevede l’impugnazione della delibera entro il ter-
mine di decadenza di trenta giorni nel caso di omes-
sa preventiva informazione (ipotesi indubbiamente
assimilabile alla mancata convocazione di tutti i
partecipanti), è ragionevole dubitare che l’articolo
1136 comma 6 cod. civ., in tema di condominio, di-
sciplinando la stessa fattispecie e usando la stessa
formula, abbia ricollegato alla mancata convocazio-
ne di un condomino conseguenze diverse e ben più
gravi. La soluzione sostenuta dalle Sezioni Unite,
del resto, è certamente equilibrata, atteso che tutela
sia le esigenze di certezza della collettività condomi-
niale, sia i diritti del singolo condomino che non ha
potuto partecipare all’assemblea.
Quest’ultimo, sebbene non regolarmente convoca-
to, e, quindi, escluso dal procedimento di formazio-
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Condominio
ne della decisione assembleare, può sempre impu-
gnarla, facendo così valere le sue ragioni, anche se
nel ristretto termine di trenta giorni dalla comuni-
cazione. Tale soluzione, come si può comprendere,
soddisfa pienamente la restante parte della colletti-
vità condominiale che, in caso contrario, per un vi-
zio formale, sarebbe esposta al rischio di un’azione
legale del condomino non convocato anche dopo il
trascorrere di un notevole lasso di tempo.
In ogni caso, nella disciplina condominiale la nulli-
tà non prevista e, quindi, in assenza di specifica pre-
visione normativa, sembra logico doversi ammettere
la nullità di una decisione assembleare soltanto nei
casi più gravi. Si può parlare di nullità, in particola-
re, solo nel caso di oggetto impossibile (esorbitanza
della delibera rispetto al settore della gestione delle
parti comuni, cioè in materia non compresa tra le
attribuzioni, per cui non è ammesso il voto collegia-
le e difetto di competenza o esercizio abnorme di po-
teri) ovvero illecito (violazione di norme imperative
o lesione dei diritti riconosciuti dalla legge o attri-
buiti dagli atti di acquisto o dalle convenzioni). Di
Note:
(continua nota 19)
L’impugnazione delle delibere del condominio. L’oggetto, i sog-
getti, le modalità, l’inibitoria, il giudizio,l’arbitrato, Milano, 2007,
3 ss.; A. Scarpa, Deliberazioni condominiali e conflitto di interes-
si, in Rass. loc., 1998, 137; R. Triola, Condominio e contenzioso,
Milano 1995, 5; ID., L’assemblea di condominio, Milano 1991,
101; E. Calvanese, Nullità ed impugnabilità delle deliberazioni
delle assemblee condominiali, in Temi romana, 1990, II, 209;
Preite, Osservazioni in tema di deliberazioni condominali, in Fo-
ro pad., 1964, I, 454; Buttaro, In tema di inesistenza di delibera-
zione assembleare per difetto di maggioranza, in Banca, borsa,
tit. cred., 1962, I, 213; D.R. Peretti Griva, Il condominio delle ca-
se divise in parti, Torino, 1960, 490.
(20) Cass. 5 gennaio 2000, n. 31, in che è stata seguita, nella
stessa linea interpretativa, da Cass. 5 febbraio 2000, n. 1292, in
Arch. loc., 2000, 581, e da Cass. 1° agosto 2003, n. 11739, in Vi-
ta not., 2003, I, 1411; aderiscono al nuovo orientamento, riguar-
do ad altre fattispecie: Cass. 2 ottobre 2000, n. 13013, in Giur.
it., 2001, 1119, in un’ipotesi di difetto di quorum; Cass. 25 giu-
gno 2001, n. 8676, in Giust. civ., 2002, I, 179; Cass. 22 novem-
bre 2002, n. 16485, in Arch. loc., 2003, 194; Cass. 9 gennaio
2004, n. 143, in Rass. loc., 2005, 122, sull’incompletezza dell’or-
dine del giorno; in dottrina si veda G. Terzago, Nullità e annulla-
bilità delle delibere condominiali: nuovi confini, in Riv. giur. edil.,
2000, 4, 562.
(21) Così, Cass., Sez. Un., 7 marzo 2005, n. 4806, in Foro it.,
2006, 10, 2902; per un commento della sentenza si veda: Cele-
ste, Ribadito dalle Sezioni Unite il recente revirement della Cor-
te di Cassazione sulla differenza tra delibere condominiali nulle e
annullabili, in Riv. giur. edil., 2005, 4, 1116; Bordolli, Di Rago, Più
certezze sulle delibere condominiali. Ecco il confine fra nullità e
annullabilità, in Dir. e giust., 2005, 14, 12.
(22) La decisione è stata successivamente confermata da Cass.
21 febbraio 2007, n. 4014, in Giust. civ. Mass., 2007; Cass. 1°
agosto 2006, n. 17486, in Giust. civ. Mass., 2006, 7-8.
(23) Si veda Corona, Proprietà e maggioranza nel condominio ne-
gli edifici, Torino 2001, 332 ss.
365
Opinioni
Condominio
conseguenza tutte le altre deliberazioni contrarie al-
la legge o al regolamento di condominio, assunte
dall’assemblea senza l’osservanza delle forme pre-
scritte dall’art. 1136 cod. civ. per la convocazione, la
costituzione, la discussione e la votazione in collegio
(ma pur sempre nei limiti delle attribuzioni specifi-
cate dagli artt. 1120, 1121, 1129, 1132, 1135 cod.
civ.), sono semplicemente annullabili: le decisioni
affette da questi vizi, quindi, se non vengono impu-
gnate dai condomini dissenzienti ed assenti entro
trenta giorni, restano valide ed efficaci nei confron-
ti di tutti in via definitiva.
Alla luce di quanto sopra si può affermare che, se-
condo le Sezioni Unite, l’invalidità si sdoppia avuto
riguardo all’attribuzione (cui si riconducono i vizi
relativi all’oggetto, concernenti gli interessi privati
indisponibili ai sensi dell’art. 1138 cod. civ. e gli in-
teressi afferenti alle facoltà e ai poteri attinenti le
cose, i servizi e gli impianti comuni) e alla parteci-
pazione (cui si ricollegano, invece, i vizi attinenti al-
la formazione degli atti ovvero riguardanti gli inte-
ressi strumentali inerenti il funzionamento del col-
legio).
L’impugnazione della delibera dell’erede
non convocato: l’onere probatorio
Secondo un principio giurisprudenziale consolidato,
nel caso in cui il condomino agisca per far valere
l’invalidità della predetta delibera, incombe sul con-
dominio convenuto l’onere di provare che tutti i
condomini siano stati tempestivamente avvisati del-
la convocazione, quale presupposto per la regolare
costituzione dell’assemblea, mentre resta a carico
dell’istante la dimostrazione degli eventuali vizi ine-
renti alla formazione della volontà della medesima
assemblea (24).
In particolare la giurisprudenza meno recente ave-
va affermato che il condomino che deducesse la
mancata convocazione dell’assemblea avrebbe do-
vuto fornire la prova negativa del mancato rispetto
delle regole circa la formazione della volontà as-
sembleare (nella specie, la mancata convocazione
per l’assemblea dei condomini) (25) e nello stesso
ordine di idee si era affermato che incombe all’op-
ponente la prova del vizio di costituzione dell’as-
semblea (26).
Tuttavia anche recentemente si è ribadito che l’one-
re di provare che tutti i condomini sono stati tem-
pestivamente convocati incombe al condominio,
non potendosi addossare al condomino che deduca
l’invalidità dell’assemblea la prova negativa del-
l’inosservanza di tale obbligo (27). Secondo la stessa
tesi non esiste alcuna contraddizione logico-giuridi-
366
ca fra le esposte affermazioni di principio, poiché la
diversa soggettività dell’onere probatorio, alla luce
dei principi informatori della materia (art. 2697,
commi 1 e 2 cod. civ.) si spiega con il rilievo che,
mentre nella prima ipotesi l’impugnativa del condo-
minio è portata contro una deliberazione formal-
mente valida, nel secondo caso incombe al condo-
minio fornire la dimostrazione della regolarità della
convocazione, quale elemento costitutivo della vali-
dità della deliberazione (28).
Del resto la giurisprudenza ha più volte ribadito che
poiché l’art. 1136 cod. civ. non prescrive modalità
di notifica ai condomini dell’avviso di convocazio-
ne per la regolarità della relativa assemblea, si deve
ritenere che la disposizione di legge sia stata osser-
vata allorquando risulti provato, anche a mezzo di
presunzioni (29), che i condomini abbiano in qua-
Note:
(24) Cass. 13 novembre 2009, n. 24132, in Giust. civ., 2010, 4,
893 e in Imm. e dir., 2010, 4, 2 con nota di A. Scarpa; Cass. 12
giugno 1997, n. 5267, in Foro it. Rep., 1997, voce Comunione e
condominio, n. 206; Cass. 19 novembre 1992, n. 12379, in Arch.
loc., 1993, 533; Cass. 9 dicembre 1987, n. 9109, in Foro it. Rep.,
1987, voce cit., n. 142; Cass. 22 novembre 1985, n. 5769, in
Arch. loc., 1986, 273; Cass. 14 dicembre 1982, n. 6863, in Arch.
civ., 1983, 487, per la quale è, invece, sufficiente provare che
l’invito all’assemblea, indipendentemente dalla sua effettiva co-
noscenza, sia stato regolarmente fatto a ogni condomino.
(25) Cass. 8 novembre 1989, n. 4691, in Giust. civ. Mass., 1989,
11; Cass. 14 marzo 1987, n. 2658, in Giust. civ. Mass., 1987, 3.
(26) Cass. 27 giugno 1978, n. 3169, in Giust. civ. Mass., 1978;
Cass. 8 marzo 1975, n. 869, in Giust. civ. Mass., 1975; Cass. 9
luglio 1975, n. 2696, in Giust. civ. Mass., 1975.
(27) Cass. 13 novembre 2009, n. 24132, cit., secondo cui non si
può attribuire al comportamento dei condomini partecipanti ad
un’assemblea non totalitaria, i quali nulla abbiano eccepito al ri-
guardo, valore di prova presuntiva univoca della ricezione del-
l’avviso di convocazione anche da parte di quei condomini che a
tale seduta non abbiano preso parte; Cass. 25 marzo 1999, n.
2837, in Rass. loc. e cond., 1999, 301, secondo cui tale prova
non può essere offerta con la dimostrazione della consegna del-
l’avviso a soggetti ai quali non è stato conferito uno stabile pote-
re di rappresentanza nei confronti del condominio; Cass. 19 ago-
sto 1998, n. 8199, in Arch. loc., 1998, 670, che comunque am-
mette la possibilità di ricorrere a presunzioni; Trib. Genova, 7
gennaio 2008, in Guida al diritto, 2008, 21, 51 (s.m.).
(28) Cass. 19 novembre 1992, n. 12379, in Arch. loc., 1993, 533.
(29) Sempre in tema di comunicazione dell’avviso di convocazio-
ne dell’assemblea di condominio, si è sostenuto che la presun-
zione di conoscenza ex art. 1335 cod. civ. degli atti recettivi in
forma scritta giunti all’indirizzo del destinatario opera per il solo
fatto oggettivo dell’arrivo dell’atto nel luogo indicato dalla norma,
sicché l’onere di provare l’avvenuto recapito all’indirizzo del de-
stinatario è a carico del mittente, salva la prova del destinatario
medesimo dell’impossibilità di acquisire in concreto l’anzidetta
conoscenza per un evento estraneo alla sua volontà; in realtà,
sembra trattarsi di un diverso orientamento solo apparente, se si
considerano i principi generali desumibili dall’art. 2697 cod. civ.
in relazione con le situazioni che possono presentarsi in tema di
impugnazione di delibera condominiale: così Cass. 29 aprile
1999, n. 4352, in Arch. loc., 1999, 804.
Immobili & proprietà 6/2011

lunque modo avuto notizia della convocazione
(30).
Tale principio presuppone, però, quell’opinione giu-
risprudenziale secondo cui l’omessa convocazione di
un condominio determina la nullità della delibera.
Secondo una recente decisione (31), però, che ap-
pare in evidente contrasto con il consolidato orien-
tamento della giurisprudenza di legittimità, conside-
rando che (dopo Cass., Sez. Un., 7 marzo 2005, n.
4806) l’omessa convocazione del condomino all’as-
semblea comporta la mera annullabilità della deli-
bera adottata in quella riunione, si dovrebbe coeren-
temente concludere che l’onere di provare l’esisten-
za del vizio sia posto a carico dello stesso condomino
che agisce impugnando tale delibera, essendo
espressione del principio generale che è sempre one-
re dell’attore allegare e provare i fatti costitutivi del-
la domanda, e, quindi, in caso di impugnazione del-
la delibera condominiale, i fatti dai quali discende
l’invalidità del provvedimento assembleare.
In altre parole coerentemente con le regole di distri-
buzione del carico istruttorio poste dall’art. 2697,
commi 1 e 2 cod. civ., dovrebbe gravare sul condo-
mino ricorrente l’onere di dedurre e provare, in caso
di contestazione la prova l’elemento costitutivo del-
l’invalidità della deliberazione impugnata, cioè i fat-
ti dai quali l’omessa comunicazione risulti.
Questa conclusione trova conferma nella giurispru-
denza della Suprema Corte che ha chiarito come
l’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697
cod. civ., su chi intenda far valere in giudizio un di-
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Condominio
ritto, ovvero su chi eccepisca la modifica o l’estinzio-
ne del diritto da altri vantato, non subisca deroga ne-
anche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in
quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non
esclude né inverte il relativo onere, gravando esso
pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il
fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo (32);
tuttavia, non essendo possibile la materiale dimo-
strazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova
può esser data mediante dimostrazione di uno speci-
fico fatto positivo contrario, o anche mediante pre-
sunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo.
Pertanto, quando la pretesa si basa su un fatto nega-
tivo che sia desumibile da uno specifico e positivo
fatto contrario, la prova deve essere data - anche per
presunzioni - attraverso la dimostrazione di quest’ul-
timo, giacché la negatività dei fatti non (sempre)
esclude né inverte l’onere della prova (33).
Note:
(30) Cass. 18 febbraio 2000, n. 1830, in Riv. giur. edil., 2000, I,
612; Cass. 2 giugno 1999, n. 5399, in Giust. civ., 2000, I, 1110;
Cass. 3 febbraio 1999, n. 875, in Foro it. Rep., 1999, voce Co-
munione e condominio, n. 211, Cass. 28 gennaio 1995, n. 1033,
in Riv. giur. edil., 1995, I, 586; Cass. 15 marzo 1994, n. 2450, in
Giur. it., 1995, I, 1, 1100; Cass. 5 agosto 1988, n. 4846, in Vita
not., 1988, 707; Cass. 28 febbraio 1987, n. 2148, in Riv. giur.
edil., 1987, I, 374.
(31) Trib. Salerno, 28 settembre 2010, in Immobili & Diritto,
2010, 4, 28.
(32) Cass. 1° aprile 2009, n. 7962, in Guida al diritto, 2009, 21, 77.
(33) Cass. 30 maggio 2007, n. 12700, in Giust. civ. Mass., 2007, 5.
367
Opinioni
Fisco
Prima casa
Mutui prima casa: è già partito il
fondo di garanzia per gli under 35
di Raffaella Zisa - Avvocato in Vittoria e in Ragusa
Grazie al Fondo di garanzia appena entrato in vigore, alle giovani coppie o ai nuclei familiari monogenitoriali
con figli minori l’accesso al credito per l’acquisto dell’abitazione principale diviene possibile anche in ipotesi
di condizioni lavorative precarie.
Con decorrenza dal 18 febbraio 2011 è entrato in vi-
gore il Regolamento recante la disciplina del Fondo
istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Mini-
stri - Dipartimento della gioventù col fine di con-
sentire, alle giovani coppie o ai nuclei familiari mo-
nogenitoriali con figli minori (e con priorità per
quelli i cui componenti non risultano occupati con
rapporto di lavoro a tempo indeterminato), l’acces-
so a finanziamenti agevolati per sostenere le spese
connesse all’acquisto della prima casa (1).
Si tratta esattamente del decreto 17 dicembre 2010
n. 256 il quale, nel rispetto delle competenze delle
regioni in materia di politiche abitative, detta i cri-
teri per l’accesso al Fondo suddetto unitamente alle
modalità di funzionamento dello stesso.
Conformemente a quanto statuito dal D.L. 1° luglio
2009 n. 78, convertito con modificazioni dalla legge
3 agosto 2009 n. 102, si prevede che l’esecuzione
delle attività relative alla gestione amministrativa
del Fondo sia affidata ad una società a capitale inte-
ramente pubblico (c.d. Gestore), la quale svolga la
propria attività quasi esclusivamente nei confronti
dell’amministrazione dello Stato al cui controllo ri-
mane soggetta (2).
Nello specifico, l’istituzione del Fondo ad opera del
Dipartimento (soggetto attuatore) varrà a garantire
quei mutui ipotecari, il cui scopo sia l’acquisto del-
l’abitazione principale da parte dei soggetti mutua-
tari che, in possesso dei requisiti di cui per legge, al-
la garanzia siano stati ammessi dopo averne fatto ri-
chiesta per il tramite dei soggetti erogatori (c.d. fi-
nanziatori) previsti in normativa.
Questi ultimi - individuati dal Regolamento nelle
banche iscritte all’albo di cui all’art. 13 del T.U.
bancario n. 385/1993 e negli intermediari finanziari
iscritti nell’elenco di cui all’art. 107 del medesimo
368
testo unico - sulla base di apposite convenzioni sti-
pulate con il Dipartimento, si impegneranno a non
richiedere ai mutuatari garanzie aggiuntive oltre al-
l’ipoteca sull’immobile (3).
Il che, del resto, in via corrispettiva all’impegno as-
sunto dallo Stato, con l’ammissione alla garanzia del
Fondo, di coprire le ipotesi di temporanea insolven-
za dei mutuatari beneficiari nel pagamento delle ra-
te dell’acceso mutuo ipotecario.
Requisiti dei mutuatari per l’ammissione
alla garanzia del fondo
Possono richiedere ammissione alla garanzia i sog-
getti che, al momento della presentazione della do-
Note:
(1) Art. 13, comma 3-bis, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, converti-
to con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come
modificato dall’art. 2, comma 39, della legge 23 dicembre 2008,
n. 191.
(2) Il Gestore, in sede di esecuzione dell’attività di gestione del
Fondo, provvederà ad esaminare la documentazione trasmessa-
gli dai soggetti finanziatori; a corrispondere ai medesimi le som-
me dovute in caso intervento della garanzia del fondo; a control-
lare, a campione, i documenti presentati dal mutuatario in fase di
richiesta di ammissione alla garanzia.
Dal canto suo il Dipartimento non si limiterà ad esercitare poteri
di indirizzo (anche di tipo tecnico-operativo) nei confronti del Ge-
store, dovendo altresì verificare, eventualmente a mezzo di ispe-
zioni all’uopo disposte, il corretto adempimento dei compiti ad
esso demandati.
Il tutto sulla base di apposito disciplinare emanato dal Diparti-
mento e sottoscritto per accettazione dal Gestore, atto a garan-
tire al primo forme di vigilanza sull’attività del secondo analoghe
a quelle esercitate sui propri servizi.
(3) In seno alle medesime convenzioni saranno esattamente pre-
visti gli eventi che consentono ai mutuatari una sospensione del-
le rate del mutuo fino a 12 mesi. Il ricorrere di uno dei suddetti
eventi, con conseguente legittima richiesta di sospensione da
parte del mutuatario, produce l’inefficacia della procedura even-
tualmente intrapresa dal finanziatore per l’intervento della garan-
zia.
Immobili & proprietà 6/2011

manda di mutuo, risultino in possesso dei seguenti
requisiti soggettivi:
a) età inferiore a 35 anni (4);
b) reddito complessivo non superiore a euro
35.000,00, con la precisazione che non più del 50%
del reddito complessivo imponibile ai fini IRPEF
può derivare da contratto di lavoro a tempo indeter-
minato;
c) insussistenza di ulteriori situazioni di proprietà, ri-
feribili ad essi stessi richiedenti, concernenti immo-
bili ad uso abitativo, fatta tuttavia eccezione per
quelli di provenienza successoria, concessi in uso
gratuito a genitori e fratelli, di cui siano titolari
esclusivi o in comunione con altro successore.
Operazioni ammissibili
L’operazione di finanziamento ammissibile alla ga-
ranzia del Fondo deve concernere immobili (del cui
acquisto si tratti) di superficie non superiore a 90
metri quadrati, che non rientrino (per poter essere
adibiti ad abitazione principale) nelle categorie ca-
tastali A1, A8 e A9.
È concessa priorità, nella concessione della garanzia,
agli immobili situati in aree a forte tensione abitati-
va, mentre rimangono in ogni caso esclusi gli immo-
bili che risultino avere le caratteristiche di lusso di
cui al decreto del Ministero dei lavori pubblici in
data 2 agosto 1969.
Mutui ammissibili alla garanzia sono quelli di am-
montare non superiore a euro 200.000,00, sotto-
scritti coi tassi di cui al comma 2 dell’art. 2 del de-
creto (5).
Ammissione alla garanzia
Alla richiesta di ammissione alla garanzia del Fondo
provvede, unicamente per via telematica, il soggetto
finanziatore giusta comunicazione al Gestore della
documentazione raccolta dal mutuatario, la quale at-
testi il ricorrere, nell’operazione di finanziamento del-
la cui garanzia si tratti, di tutti i requisiti (soggettivi e
oggettivi) previsti per l’accesso all’agevolazione (6).
Una volta pervenuta al Gestore, alla richiesta di
ammissione è assegnato un numero di posizione pro-
gressivo determinato dall’anno, dal mese, dall’ora e
dal minuto di arrivo.
Successivamente il Gestore provvede a verificare la
disponibilità del Fondo in modo che l’avvenuta o
negata ammissione alla garanzia sia comunicata al
finanziatore nel rispetto dei seguenti termini: entro
15 giorni lavorativi l’avvenuta ammissione; entro 3
giorni lavorativi la negata ammissione, nel caso in
cui le disponibilità del fondo risultino totalmente
impegnate.
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Fisco
Va tuttavia tenuto presente che, indipendentemen-
te dall’esito della richiesta di ammissione, i finanzia-
tori rimangono liberi di erogare o meno il mutuo.
Natura e misura della garanzia. Intervento
Come la normativa in commento testualmente pre-
vede, la garanzia del Fondo, la cui efficacia decorre
in via automatica dalla data di erogazione del mu-
tuo, è a prima richiesta, diretta, esplicita, incondi-
zionata ed irrevocabile.
Il che, in breve, sta a significare che, in caso di ina-
dempimento del mutuatario, riscontrato secondo i
termini e le modalità di cui al medesimo regolamen-
to (7), il finanziatore potrà direttamente chiedere al
Gestore l’intervento della garanzia del Fondo.
Nei quindici giorni lavorativi successivi al ricevi-
mento della richiesta di intervento (corredata di
tutta la documentazione prevista) da parte del sog-
getto finanziatore, il Gestore, nel rispetto dell’ordi-
ne cronologico di ricevimento delle richieste, sarà
tenuto a provvedere alla corresponsione dell’impor-
to dovuto (8).
In forza del pagamento, il Dipartimento è surrogato
nei diritti del finanziatore, ai sensi ed effetti dell’art.
1203 cod. civ.: quindi tramite il Gestore, eventual-
mente anche mediante la procedura di iscrizione a
ruolo di cui al D.P.R. n. 602/1973 e D.Lgs. n.
46/1999, potrà provvedere al recupero della somma
pagata in uno agli interessi legali maturati dal paga-
Note:
(4) Per le coppie coniugate entrambi i componenti il nucleo fa-
miliare devono avere età inferiore al limite indicato.
(5) Per i mutui di durata superiore a venti anni, tasso massimo
pari o equivalente a Euribor + 150 punti base; a Euribor + 120
punti base per i mutui di durata inferiore a venti anni a tasso va-
riabile; a tasso massimo pari o equivalente a I.R.S. + 150 punti
base per mutui di durata superiore ai 20 anni ed a I.R.S. + 120
punti base per mutui di durata inferiore nel caso di mutui a tasso
fisso.
(6) I finanziatori non sono in alcun modo responsabili della veridi-
cità delle informazioni presentate dai mutuatari, alla cui verifica
nemmeno sono tenuti.
(7) L’art. 6 del decreto prevede infatti che, in caso di inadempi-
mento del mutuatario, il finanziatore, decorsi 90 giorni lavorativi
dalla data di scadenza della prima rata rimasta anche parzial-
mente insoluta, invierà al mutuatario, a mezzo lettera raccoman-
data con avviso di ricevimento, diffida al pagamento di somma
pari all’ammontare delle rate insolute, degli interessi contrattua-
li e di mora. Ciò fatto, al decorso di ulteriori 100 giorni lavorativi,
in mancanza di adempimento alcuno da parte dell’intimato, il fi-
nanziatore potrà chiedere al Gestore l’intervento della garanzia
del fondo.
(8) Il termine di 15 giorni suddetto rimane sospeso, in ipotesi di
documentazione incompleta, fino alla data di ricezione della do-
cumentazione mancante. Tuttavia, ove i documenti richiesti non
pervengano al Gestore nel termine di 90 giorni lavorativi dalla
data della richiesta, l’intervento della garanzia del fondo sarà ne-
gato.
369
Opinioni
Fisco
mento fino alla data del rimborso e alle spese soste-
nute per il recupero.
Precisato che mutui ammissibili alla garanzia sono
quelli di ammontare non superiore a euro
200.000,00, rispetto ai quali la garanzia può essere
concessa nella misura del cinquanta per cento (50%)
della quota capitale tempo per tempo in essere e per
un ammontare non superiore a euro 75.000,00, la
normativa ha cura di precisare che, per la quota del
credito e degli accessori non garantita dal Fondo, il
finanziatore rimane libero di avviare, a propria cura e
spese, la procedura per il recupero coattivo.
In tal caso, dopo aver incassato la propria quota re-
sidua di pertinenza, è tenuto a rimborsare il Fondo
della quota sulla quale ha prestato la garanzia.
Inefficacia della garanzia
Nel caso di dichiarazioni mendaci o di false attesta-
370
zioni effettuate dal beneficiario agli effetti dell’atti-
vazione della garanzia, il Gestore provvederà a far
cessare immediatamente l’operatività della garanzia,
con trasmissione dei relativi atti alla competente
autorità giudiziaria, dopo aver contestato l’addebito
nelle forme di legge.
A carico del beneficiario della garanzia, una volta
che questa sia cessata, scatterà l’obbligo di rimborsa-
re il Fondo della somma corrisposta al finanziatore,
rivalutata secondo gli indici ISTAT di inflazione ol-
tre che maggiorata degli interessi corrispettivi al tas-
so legale.
In ipotesi di mancato versamento da parte del bene-
ficiario, il Gestore procederà al recupero coattivo
eventualmente anche mediante la procedura di
iscrizione a ruolo di cui al D.P.R. n. 602/1973 e
D.Lgs. n. 46/1999.
Immobili & proprietà 6/2011

Locazione
La cedolare secca
di Carla Occhipinti - Dottore Commercialista e Revisore legale dei conti in Ragusa e Francesco Del
Stabile - Avvocato in Ragusa e Milano
L’art. 3 del D.Lgs. n. 23/2011 ha introdotto la facoltà, limitata al locatore persona fisica, di assoggettare i ca-
noni percepiti sulla locazione di immobili ad uso abitativo ad un’imposta sostitutiva (cedolare secca), in al-
ternativa al regime ordinario Irpef.
Le regole di attuazione pratica del nuovo quadro normativo introdotto dal decreto (in vigore dal 7 aprile 2011)
sono specificate nel testo del provvedimento del direttore dell’Agenzia delle Entrate pubblicato il 7 aprile
2011.
Con le disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 23/2011
(Disposizioni in materia di federalismo fiscale muni-
cipale) comincia a prendere forma il c.d. federali-
smo fiscale municipale previsto dalla legge n.
42/2009, la quale mira a dare attuazione all’art. 119
della Costituzione, che sancisce l’autonomia finan-
ziaria di entrata e di spesa per i Comuni, le Provin-
ce, le Città metropolitane e le Regioni. L’attuazione
dell’art. 119 completa il processo di revisione costi-
tuzionale contenuto nella legge costituzionale
3/2001 (riforma del Titolo V della Costituzione) che
ha dato un nuovo assetto al sistema delle autonomie
territoriali, collocando gli enti territoriali al fianco
dello Stato come elementi costitutivi della Repub-
blica, come recita l’art. 114 della Costituzione (Co-
muni, Province, Città metropolitane, Regioni e Sta-
to hanno pari dignità, pur nella diversità delle ri-
spettive competenze).
Con l’introduzione della c.d. “cedolare secca” il legi-
slatore ha inteso intervenire su un settore tradizio-
nalmente ad elevato rischio di evasione, introdu-
cendo una disposizione di favore che consenta
l’emersione del sommerso (1) e lo snellimento dei
controlli. Come si vedrà più in dettaglio, la finalità
antievasiva è perseguita alleggerendo la tassazione
sui canoni, in particolare per i locatori con un’ele-
vata aliquota marginale Irpef, ed elevando sensibil-
mente la risposta sanzionatoria.
La cedolare secca è un’imposta sostitutiva: essa è pa-
ri al 21% del canone di locazione per i contratti a
canone libero, ed al 19% per quelli a canone con-
cordato (2).
L’applicazione della cedolare secca sostituirà non so-
lo l’Irpef dovuta sul canone di locazione relativo agli
immobili per i quali è stata esercitata l’opzione, ma
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Fisco
anche le relative addizionali regionali e comunali e
le imposte di registro e di bollo sulla registrazione, le
eventuali proroghe e la risoluzione del contratto di
locazione (3).
La disciplina riassunta non è applicabile in ogni ca-
so di locazione immobiliare, bensì debbono ricorre-
re presupposti di natura soggettiva ed oggettiva.
Ambito soggettivo
L’opzione per l’applicazione del regime della cedola-
re secca può essere esercitata dal locatore, persona
fisica, proprietario o titolare di diritto reale di godi-
mento di unità immobiliari abitative locate. Sono
pertanto esclusi dall’ambito di applicazione i con-
tratti per i quali il locatore sia una società ovvero i
contratti per i quali il locatore, sebbene persona fisi-
ca, effettui la locazione nell’esercizio di una attività
d’impresa, arte o professione.
In proposito non può non segnalarsi il “pericolo”
Note:
(1) Secondo uno studio dell’Agenzia delle Entrate gli affitti in ne-
ro rappresenterebbero il 40% del totale. Se si eliminano i casi in
cui il locatario è un ente o un operatore economico e ci si limita
agli affitti abitativi tra privati, probabilmente la percentuale rad-
doppia. Fonte: Dialoghi Tributari, 2010, 3, 318.
(2) Nei contratti a canone libero i contraenti possono decidere li-
beramente l’ammontare del canone; invece nei contratti a cano-
ne concordato il canone deve essere compreso in una banda di
oscillazione frutto di accordi stipulati tra le organizzazioni degli in-
quilini e quelle dei proprietari. L’aliquota del 19% si applica ai
contratti stipulati secondo le disposizioni di cui agli artt. 2, com-
ma 3, e 8, legge n. 431/1998, relativi ad abitazioni ubicate nei co-
muni di cui all’art. 1, comma 1, lett. a) e b), D.L. n. 551/1988,
convertito con modificazioni dalla legge n. 61/1989, e negli altri
comuni ad alta tensione abitativa individuati dal Comitato inter-
ministeriale per la programmazione economica.
(3) L’imposta di registro rimane dovuta nel caso di cessione del
contratto.
371
Opinioni
Fisco
che rischiano di correre i proprietari di una pluralità
di unità immobiliari i quali potrebbero vedersi rico-
nosciuta da parte dell’Agenzia delle Entrate la qua-
lifica di “imprenditore” (esercizio abituale e profes-
sionale dell’attività di locazione immobiliare), con
il conseguente disconoscimento dei vantaggi deri-
vanti dalla cedolare secca e l’applicazione di tutte le
norme conseguenti alla qualifica imprenditoriale.
Soltanto “chi vivrà vedrà” se le conseguenze ipotiz-
zate in questa sede risultano fondate.
Ambito oggettivo
Dal punto di vista oggettivo l’opzione non potrà ri-
guardare qualsiasi immobile, ma soltanto quelli lo-
cati ad uso abitativo (4) e le relative pertinenze lo-
cate congiuntamente all’abitazione (box, posti auto,
soffitte, ecc.). La cedolare può essere applicata an-
che a contratti di locazione non soggetti a registra-
zione come, ad esempio, i contratti di durata inferio-
re a trenta giorni nel corso dell’anno.
Calcolo dell’imposta ed analisi comparativa
Si rammenta che al primo scaglione Irpef si applica
un’aliquota del 23%. Poiché la cedolare secca è
un’imposta sostitutiva del 21% (19% per i contratti
a canone concordato), la nuova modalità di tassa-
zione appare prima facie assolutamente vantaggiosa;
tuttavia il calcolo di convenienza non può prescin-
dere da un’analisi comparativa rispetto alla discipli-
na ordinaria, in relazione alla capacità reddituale
complessiva del contribuente.
È utile ricordare che, nell’ambito del regime ordina-
rio, i canoni di locazione contribuiscono alla deter-
minazione del reddito imponibile Irpef al netto di
una deduzione del 15% (5), cui si applica una ulte-
riore riduzione del 30% nel caso di canone concor-
dato (6).
Nel caso in cui si opti per la cedolare, invero, il red-
dito da locazione non rileverà ai fini del reddito
complessivo Irpef del contribuente. Tuttavia i cano-
ni percepiti rileveranno ai fini del riconoscimento e
della determinazione, per il contribuente, di dedu-
zioni, detrazioni ed altri benefici anche di natura
non tributaria, nonché ai fini dell’indicatore della
situazione economica equivalente (I.S.E.E.).
In linea di massima, quindi, nella stragrande mag-
gioranza dei casi in cui il contratto è a canone libe-
ro, l’imposta sostitutiva risulta quasi sempre conve-
niente rispetto al regime ordinario. Sebbene la con-
venienza aumenti con la progressione dell’aliquota
marginale Irpef, se si tiene conto delle addizionali
locali e regionali (7) e delle imposte di bollo e di re-
gistro, la cedolare potrebbe risultare più convenien-
372
te anche per i contribuenti del primo scaglione Ir-
pef. Tuttavia, nel caso in cui il contribuente usufrui-
sca di deduzioni e detrazioni che trovano capienza
nell’imposta, lo stesso potrebbe non trarre alcun
vantaggio dall’applicazione della cedolare secca, in
quanto l’imposta sostitutiva non tiene conto di de-
duzioni e detrazioni, ma si applica esclusivamente
sull’importo del canone di locazione.
Le considerazioni diventano più complesse nell’ipo-
tesi di canone concordato. In questo caso infatti so-
lo il 40,5% del canone è soggetto ad Irpef ed addi-
zionali sotto il regime vigente, un vantaggio sostan-
ziale che è solo marginalmente recuperato da una
cedolare fissata al 19%. Sotto il regime vigente inol-
tre, l’imposta di registro sui contratti a canone con-
cordato è applicabile solo al 70% dell’imponibile. In
questi casi pertanto, la soglia di convenienza, ovve-
ro il reddito sopra il quale diventa vantaggioso opta-
re per la cedolare secca, si sposta verso l’alto, varian-
do a seconda dei casi in base all’importo del canone
ed alle deduzioni e/o detrazioni disponibili.
Un ulteriore fattore da considerare nel calcolo della
convenienza è rappresentato dal congelamento del
canone nel caso di opzione per la cedolare secca. Il
locatore che opti per l’imposta sostitutiva, infatti, è
obbligato a rinunciare all’aggiornamento del cano-
ne, anche se previsto a qualsiasi titolo dal contratto
di locazione, incluso l’adeguamento alle variazioni
dell’indice nazionale dei prezzi al consumo (indice
Istat). In scenari di inflazione particolarmente ele-
vata dunque, la cedolare diventerebbe relativamen-
te meno conveniente rispetto al regime ordinario
nel quale il canone di locazione cambierebbe in pa-
rallelo alle variazioni dell’indice Istat (8).
Da notare infine che la cedolare comporta dei bene-
fici anche per il locatario. Oltre al congelamento del
canone di cui sopra, sotto il regime di imposta sosti-
Note:
(4) Immobile accatastato in una delle categorie abitative del
gruppo A, fatta eccezione per la categoria A/10, che fa riferi-
mento ad “uffici e studi privati”.
(5) Cfr. art. 34, comma 4-bis, D.P.R. n. 917/1986 (TUIR).
(6) Cfr. art. 8, comma 1, legge n. 431/1998.
(7) Queste ultime fissate in quota minima allo 0,9% dall’art. 3,
comma 1, D.Lgs. n. 56/2000.
(8) La più recente variazione dell’indice nazionale dei prezzi al
consumo per le famiglie di operai e impiegati registrata dall’Istat
nel marzo 2011 (variazione dell’indice rispetto allo stesso mese
dell’anno precedente) è stata del 2,5%. La variazione dell’indice
è in costante aumento dall’agosto del 2009, soprattutto a causa
dei rincari del prezzo del petrolio e delle materie prime in gene-
rale. Nonostante il recente rialzo dei tassi di interesse da parte
della Banca Centrale Europea, è probabile che le tensioni infla-
zionistiche persistano almeno nel breve periodo.
Immobili & proprietà 6/2011

tutiva non graverebbe sul locatario l’imposta di regi-
stro pari all’1% del canone annuale dovuta invece
sotto il regime ordinario.
Pluralità di locatori o di immobili
Nel caso di immobili con più locatori, ciascuno di
essi deve esercitare la propria opzione distintamente
dagli altri. I locatori che decidono di non esercitare
l’opzione per l’imposta sostitutiva devono pagare
l’imposta di registro che, in questo caso, dovrà esse-
re calcolata sulla parte del canone di locazione attri-
buibile alla loro quota di possesso/godimento del-
l’immobile. L’imposta di bollo, invece, dovrà essere
versata nella sua interezza.
Nel caso in cui il contratto di locazione abbia ad og-
getto immobili per i quali è esercitata l’opzione di
applicazione della cedolare secca ed immobili per i
quali è invece applicato il regime di tassazione ordi-
naria, l’imposta di registro sarà dovuta solo sui cano-
ni riferiti a queste ultime unità immobiliari. Se il ca-
none è pattuito unitariamente, l’imposta di registro
sarà calcolata sulla parte di canone attribuibile a cia-
scun immobile in base alla rendita catastale ad esso
attribuita. Anche in questo caso l’imposta di bollo è
dovuta nella sua interezza.
Adempimenti
Per i nuovi contratti, l’opzione va esercitata in sede
di registrazione del contratto, ma in caso di manca-
to esercizio è manifestabile anche in qualsiasi an-
nualità successiva.
Per il 2011 i contribuenti possono scegliere di opta-
re per l’applicazione della cedolare secca telematica-
mente tramite il software SIRIA, messo a disposizio-
ne sul sito dell’Agenzia delle Entrate (9), oppure
con il modello 69 cartaceo. L’utilizzo del modello
cartaceo è obbligatorio nei seguenti casi: a) esercizio
di opzioni diverse da parte di più locatori; b) con-
tratto con più di tre locatori; c) contratto con più di
tre locatari; d) contratto per più unità abitative; e)
contratto per un unico immobile con più di tre per-
tinenze; f) contratto su immobili non regolarmente
censiti in catasto; g) contratto con ulteriori pattui-
zioni in aggiunta alla disciplina standard del rappor-
to di locazione; h) opzione effettuata successiva-
mente al primo anno di vigenza.
A partire dall’anno prossimo l’esercizio dell’opzione
andrà indicato direttamente nella dichiarazione dei
redditi.
Il locatore deve preventivamente comunicare l’eser-
cizio dell’opzione al locatario a mezzo di lettera rac-
comandata, nella quale deve essere espressamente
indicata la rinuncia all’esercizio della facoltà di ag-
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Fisco
giornamento del canone. In caso di mancata comu-
nicazione l’opzione non sarà ritenuta valida ed i re-
lativi redditi soggetti a tassazione ordinaria.
In caso di opzione per la cedolare secca su un nuovo
contratto, la registrazione del contratto sostituirà
l’obbligo di comunicazione all’autorità locale di
pubblica sicurezza della “nuova occupazione” del-
l’unità immobiliare (10).
La scelta vale per tutta la durata del contratto o del-
la proroga, ma può essere revocata in ciascuna an-
nualità contrattuale successiva a quella in cui l’op-
zione è stata esercitata. La revoca va effettuata entro
il termine per il versamento dell’imposta di registro
relativa all’annualità di riferimento, fatta salva la
possibilità di esercitare l’opzione in qualsiasi annua-
lità successiva.
Regime transitorio
L’opzione per il 2011 può essere applicata anche ai
contratti scaduti oppure già registrati alla data di en-
trata in vigore della normativa (7 aprile 2011). In
questo caso, la scelta va indicata nella dichiarazione
da presentare nel 2012, ma non è previsto il rimbor-
so delle imposte di registro e di bollo già versate.
L’Agenzia delle Entrate non ha ancora chiarito qua-
le sia il comportamento da seguire nel caso in cui sia
già avvenuto l’aggiornamento dei canoni.
Per quanto riguarda invece i contratti i cui termini
di registrazione scadono tra il 7 aprile e il 6 giugno
2011, l’Agenzia delle Entrate ha concesso una pro-
roga ai tempi di registrazione del contratto e di eser-
cizio dell’opzione fino a tale data, per consentire agli
utenti di valutare meglio gli effetti della nuova nor-
mativa (11).
Tempistica
Il calcolo e le scadenze per il versamento degli ac-
conti e del saldo da versare per la cedolare secca ri-
calcano quelli previsti per l’Irpef.
Per il 2011 è necessario versare, in qualità di accon-
to, l’85% della cedolare dovuta, calcolata in via pre-
visionale. Il primo acconto, pari al 40% dell’impor-
to dovuto, dovrà essere pagato entro il 16 giugno
(salvo proroghe) (12) e il secondo acconto, pari al
Note:
(9) http://www.agenziaentrate.gov.it.
(10) Cfr. art. 12, D.L. n. 59/1978, convertito, con modificazioni,
dalla legge n. 191/1978.
(11) Cfr. comunicato stampa dell’Agenzia delle Entrate del 6 apri-
le 2011.
(12) Il versamento del primo acconto può essere posticipato al
16 luglio applicando una maggiorazione dello 0,4% e può essere
rateizzato secondo le medesime regole in vigore per l’Irpef.
373
Opinioni
Fisco
60% dell’importo dovuto, andrà versato entro il 30
novembre. Tuttavia, se l’85% della cedolare calcola-
ta è inferiore a 51,65 euro, l’acconto non è dovuto
mentre se è inferiore a 257,52 euro, l’acconto andrà
versato in un’unica soluzione entro il 30 novembre.
Il regime transitorio inoltre prevede che per i con-
tratti con decorrenza dal 1° giugno in poi l’acconto
sia versato tutto entro il 30 novembre, mentre per i
contratti con decorrenza dal 1° novembre in poi
l’acconto non è dovuto.
Rimane aperto il nodo del calcolo dell’acconto Irpef
in caso di opzione per la cedolare. Il rischio è quello
di versare un importo superiore a quello dovuto che
darebbe origine ad un credito nei confronti delle au-
torità fiscali. L’interpretazione maggiormente condi-
visa è che il contribuente può, in tal caso, eseguire il
calcolo degli acconti Irpef e delle addizionali dovuti
scorporando dall’imponibile i redditi da locazione
soggetti a cedolare, senza tuttavia ricadere nella fat-
tispecie del calcolo previsionale che potrebbe dar
luogo a sanzioni per omesso o carente versamento,
ma piuttosto nella fattispecie del metodo storico ret-
tificato.
A partire dal 2012 sarà necessario versare il 95%
della cedolare in acconto, laddove l’acconto potrà
essere calcolato applicando il metodo storico, ovve-
ro rifacendosi alla cedolare dell’anno precedente.
Similarmente all’Irpef, l’eventuale eccedenza di ver-
samento in acconto potrà essere compensata con
l’importo dovuto a saldo ed eventualmente chiesto a
rimborso.
Il versamento del saldo deve avvenire rispettando le
medesime scadenze previste per il pagamento del-
l’Irpef e descritte sopra per il versamento del primo
acconto.
Sanzioni
Come accennato precedentemente, con l’introdu-
zione della cedolare secca il legislatore si propone di
incentivare l’emersione dei contratti di locazione in
nero, fornendo sostanziali incentivi fiscali, ma con-
temporaneamente inasprendo le sanzioni applicabi-
li in caso di mancata osservanza delle norme di leg-
ge introdotte.
Infatti in caso di omessa od infedele dichiarazione
(13), le sanzioni amministrative introdotte dalla
nuova disciplina risultano raddoppiate rispetto a
quelle vigenti. Ne consegue che, se non viene indi-
cato alcun reddito di locazione in dichiarazione, la
sanzione è compresa tra il 240% ed il 480% dell’im-
posta non dichiarata. Laddove invece sia stato di-
chiarato un importo inferiore, la sanzione è tra il
200% ed il 400% della maggiore imposta dovuta. In-
374
fine, il legislatore ha introdotto una sanzione del
30% nell’ipotesi in cui il contribuente, che ha opta-
to per l’imposta sostitutiva, non abbia provveduto,
in tutto o in parte, ai relativi versamenti.
È opinione condivisa che, in applicazione del gene-
rale principio del favor rei, applicabile in materia tri-
butaria sulla base della disposizione di cui all’art. 3,
D.Lgs. n. 472/1997, sul pregresso si dovranno appli-
care le sanzioni previste dalla normativa previgente
(14), in quanto più favorevoli.
Ma la novità più rilevante delle norme sanzionato-
rie riguarda le “sanzioni indirette” introdotte dal le-
gislatore nell’eventualità di omessa registrazione di
un contratto ovvero di registrazione di un contratto
con un canone inferiore rispetto a quello effettivo o
di registrazione di un contratto di comodato fittizio.
Le conseguenze in questi casi sono: a) durata mini-
ma del contratto di locazione fissata in quattro anni
a partire dalla data di registrazione volontaria ovve-
ro d’ufficio; b) applicazione, al rinnovo del contrat-
to, della disciplina di cui all’art. 2, comma 1, legge n.
431/1998 (15); c) fissazione del canone, a partire
dalla data di registrazione, al minimo tra l’importo
Note:
(13) L’accertamento dei redditi da parte delle autorità fiscali in
questi casi avviene secondo le procedure stabilite dall’art. 41-
ter, D.P.R. n. 600/1973. In particolare, è previsto che: a) nel caso
in cui il canone dichiarato sia superiore al maggiore tra l’85% del
canone pattuito contrattualmente ed il 10% del valore dell’im-
mobile, gli uffici delle imposte non sono autorizzati a richiedere
a banche e ad altri intermediari finanziari informazioni e docu-
menti relativi ai loro clienti, a rettificare le dichiarazioni presenta-
te e ad eseguire l’accertamento parziale; b) nell’eventualità di
mancata registrazione del contratto, si presume che il contratto
sia in essere per i quattro periodi d’imposta precedenti quello
dell’accertamento e che il canone sia uguale al 10% del valore
dell’immobile; c) il valore dell’immobile ai fini dell’applicazione
dei precedenti punti è determinato in base alle disposizioni del-
l’art. 52, comma 4, D.P.R. n. 131/1986 (ovvero non rettificando il
valore catastale dichiarato, se tale importo è superiore a cento
volte il reddito catastale, aggiornato con i coefficienti stabiliti per
le imposte sul reddito).
(14) Secondo l’art. 3, comma 3, D.Lgs. n. 472/1997 «se la legge
in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione e le
leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entità diversa, si applica
la legge più favorevole».
(15) Rinnovo tacito di altri quattro anni a meno che il locatore in-
tenda adibire l’immobile agli usi o effettuare sullo stesso le ope-
re di risanamento di cui all’art. 3 della stessa legge oppure ven-
dere l’immobile alle condizioni e con le modalità di cui al mede-
simo art. 3. Alla seconda scadenza del contratto, ciascuna delle
parti ha diritto di attivare la procedura per il rinnovo a nuove con-
dizioni o per la rinuncia al rinnovo del contratto, comunicando la
propria intenzione all’altra parte con lettera raccomandata da in-
viare almeno sei mesi prima della scadenza. La parte interpella-
ta deve rispondere sempre a mezzo raccomandata entro ses-
santa giorni dalla data di ricezione della raccomandata di cui al
secondo periodo. In mancanza di risposta o di accordo il contrat-
to si intenderà scaduto alla data di cessazione della locazione. In
mancanza della comunicazione di cui al secondo periodo il con-
tratto è rinnovato tacitamente alle medesime condizioni.
Immobili & proprietà 6/2011

pattuito tra le parti ed il triplo della rendita catasta-
le incrementata, a partire dal secondo anno, del
75% dell’indice Istat.
Infine, i contratti registrati con indicazione di un
importo inferiore a quello effettivo ed i contratti di
comodato fittizio risulteranno nulli. Tale disposizio-
ne, che estende l’applicazione dell’art. 1, comma
346, legge n. 311/2004 (16), alle fattispecie di oc-
cultamento del corrispettivo della locazione e di co-
modato fittizio, genera le medesime perplessità che
tale norma ha suscitato in passato sulle conseguenze
civilistiche della nullità comminata. Se interpretata
come nullità assoluta infatti, la norma potrebbe es-
sere tacciata di incostituzionalità, essendo contraria
ai principi di libertà contrattuale, di agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti e di iniziativa econo-
mica privata riconosciuta al cittadino rispettiva-
mente dagli artt. 3, 24 e 41 della Costituzione italia-
na. Ad oggi la Corte Costituzionale si è pronunciata
sull’argomento con le ordinanze n. 420/2007 e n.
389/2008, chiarendo che la norma «non introduce
ostacoli al ricorso alla tutela giurisdizionale» cui fa
riferimento l’art. 24, ma lasciando sostanzialmente
aperti molti dubbi sulla reale portata della prescritta
nullità (17).
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Fisco
Tali sanzioni, oltre ad incrementare in maniera con-
sistente i costi della mancata osservanza dei termini
di legge, forniscono al locatario un incentivo a “de-
nunciare” il locatore.
Il legislatore introduce la possibilità di sanare i con-
tratti in corso non registrati o registrati per un im-
porto inferiore al canone effettivo o dissimulati sot-
to forma di comodato fittizio in essere alla data di
pubblicazione della nuova normativa, registrandoli
entro sessanta giorni a partire da tale data, ovvero
entro il 6 giugno 2011, fermo restando che la regola-
rizzazione non annullerebbe gli accertamenti sul
pregresso.
Note:
(16) L’articolo prevede che «i contratti di locazione, o che co-
munque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità im-
mobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli
se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati».
(17) Né possono sottacersi i dubbi di costituzionalità delle nuove
disposizioni che, offrendo vantaggi fiscali maggiori ai contri-
buenti con un elevato livello di reddito, potrebbero contraddire il
principio di progressività ex art. 53 della Costituzione. In secon-
do luogo, si potrebbero avanzare dei dubbi sulla riduzione, a
mezzo della norma, dell’ambito di discrezionalità dell’ente locale
stabilita dall’art. 119 della Costituzione. Tuttavia in sede di appli-
cazione della norma si vedrà se i giudici aditi intenderanno sot-
toporre al Giudice delle leggi tali perplessità.
375
Opinioni
Locazioni
Successione nel contratto
La successione mortis causa nel
contratto di locazione ex latere
conductoris
di Claudio Cavalera - Avvocato in Bologna
I diritti di obbligazione e, più in generale, le posizioni contrattuali - salvo che esse non derivino da contratti in-
tuitu personae - sono trasmissibili per via successoria, secondo le regole generali del diritto ereditario.
Per la successione nel rapporto locativo ex latere conductoris, la legge detta una disciplina speciale (gli artt.
6 e 37 della legge n. 392 del 27 luglio 1978), in deroga ai principi generali del diritto successorio, individuan-
do una serie di soggetti successibili che, soddisfatte determinate condizioni, possono subentrare nel con-
tratto di locazione alla morte del conduttore.
Per utilizzare un’espressione coniata da Santoro-Pas-
sarelli sotto la vigenza del Codice del 1865 (1), la
successione nel contratto di locazione viene consi-
derata un caso di c.d. “successione anomala speciale
ex lege”.
L’“anomalia”, vedremo meglio in seguito, risiede sia
nella vocazione ereditaria di determinati soggetti (i
successibili) che non appartengono alle categorie
previste dall’art. 565 cod. civ. (2), sia nel fatto che,
per succedere nella posizione contrattuale del de
cuius, occorre che il chiamato si trovi in una parti-
colare situazione, a seconda del tipo di contratto di
locazione (abitativo e non) cui è chiamato a succe-
dere.
La “specialità” risiede invece nel fatto che i succes-
sibili sono chiamati a subentrare in un bene (recte,
diritto) facente parte del patrimonio del defunto,
che viene considerato separatamente dagli altri beni
ereditari, e ciò in espressa deroga al principio di uni-
tà delle successioni che non ammette(rebbe) inve-
ce, in linea generale, alcuna diversità di trattamento
normativo per i beni caduti in successione.
Le forme di successione anomala, come evidenziato
opportunamente da Mengoni, rappresentano la pe-
netrazione nel diritto successorio dei principi dello
Stato sociale contemporaneo «caratterizzato da de-
roghe crescenti all’uguaglianza formale dei cittadini
e dall’imposizione di vincoli ai diritti soggettivi pri-
vati in funzione dell’utilità sociale, dell’instaurazio-
ne di più equi rapporti sociali (3).
Occorre inoltre precisare che le cc.dd. vocazioni
376
anomale, a causa delle ragioni di interesse sociale e
familiare che le determinano, sono in genere inde-
rogabili; ciò significa che non si potrà impedire che
il chiamato consegua il diritto successorio che la leg-
ge gli attribuisce, mentre quest’ultimo potrà sempre
rinunziarvi.
Quando si parla di “successione anomala per legge”,
si fa quindi riferimento a quelle particolari situazio-
ni successorie in cui vigono regole speciali diverse
da quelle che caratterizzano la comune disciplina
successoria.
La successione nel contratto di locazione
di immobili destinati all’uso abitativo
I diritti di obbligazione e, più in generale, le posizio-
ni contrattuali, si trasmettono per via successoria
agli eredi, salvo che non derivino da cc.dd. contrat-
ti intuitu personae, nei quali le qualità personali dei
contraenti rivestono un’importanza essenziale.
Ora: l’abitazione intesa come “bene-casa”, rappre-
Note:
(1) Santoro-Passarelli, Appunti sulle successioni legittime, Ro-
ma, 1930, 258 ss.
(2) «Art. 565 cod. civ. (Categorie dei successibili). Nella succes-
sione legittima l’eredità si devolve al coniuge, ai discendenti le-
gittimi e naturali, agli ascendenti legittimi, ai collaterali, agli altri
parenti e allo Stato, nell’ordine e secondo le regole stabilite nel
presente titolo».
(3) Mengoni, Successioni per causa di morte. Parte Speciale.
Successioni Legittime, in Trattato di dir. civ. Cicu-Messineo, con-
tinuato da Mengoni, Vol. XLIII, t. 1, Milano 1999, 243 ss.
Immobili & proprietà 6/2011

senta certamente uno degli elementi (materiali) fa-
centi parte della sfera giuridica e del patrimonio del
de cuius, ed è quindi trasmissibile mortis causa.
L’interesse di ogni individuo ad avere un’abitazione
è infatti una posizione giuridica assolutamente meri-
tevole di tutela nel nostro ordinamento, anche se
non assurge a rango di vero e proprio diritto sogget-
tivo.
La casa risponde infatti all’esigenza di ogni indivi-
duo di conservare il proprio habitat domestico, inte-
so come il centro non solo degli affetti personali, ma
anche degli interessi e delle consuetudini in cui si
esprime e si articola la vita familiare.
Con riferimento a tale bene il diritto successorio
prevede una disciplina speciale che deroga ai princi-
pi generali, l’art. 6 della c.d. legge sull’equo canone
(legge 27 luglio 1978, n. 392), mantenuto implicita-
mente in vigore dall’art. 14, comma 4, della legge n.
431 del 9 dicembre 1998 (che ha introdotto la nuo-
va disciplina delle locazioni degli immobili abitati-
vi), che disciplina compiutamente la successione
nel contratto di locazione ad uso abitativo.
Questa disposizione speciale va certamente coordi-
nata con la norma ordinaria prevista dal nostro co-
dice civile, l’art. 1614 cod. civ., che consente agli
eredi (anche non conviventi) del conduttore di re-
cedere dal contratto di locazione e, implicitamente,
riconosce il loro diritto di subingresso nel rapporto
locativo in corso (4).
La norma codicistica ha però un ambito applicativo
del tutto residuale, in quanto può essere invocata so-
lo per le locazioni non disciplinate dalla legge spe-
ciale (5); la Suprema Corte in più occasioni ha in-
fatti avuto modo di chiarire che «l’art. 6 della legge
n. 392/1978 ha compiutamente disciplinato la ma-
teria della successione nel contratto di locazione per
uso abitativo nel caso di morte del conduttore,
escludendo l’applicabilità dell’art. 1614 cod. civ. ai
rapporti assoggettati alla nuova e diversa disciplina,
con la conseguenza che […] gli eredi del conduttore
possono subentrare nel rapporto locativo solo se con
quest’ultimo conviventi»(6).
Le condizioni da soddisfare per poter
succedere nel rapporto locativo
(ad uso abitativo): il requisito soggettivo
del carattere personale del vincolo
L’art. 6, legge n. 392/1978, al primo comma dispone
che «In caso di morte del conduttore, gli succedono
nel contratto il coniuge, gli eredi ed i parenti ed af-
fini con lui abitualmente conviventi», nonché, do-
po la sentenza della Corte costituzionale n. 484 del
7 aprile 1988, il convivente more uxorio, a prescin-
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Locazioni
dere dalla situazione familiare del titolare (condut-
tore) del contratto e dalla presenza di eredi legitti-
mi; ciò, poiché, anche quest’ultimo, come gli altri
soggetti citati dalla norma, è titolare di un interesse
meritevole di tutela alla preservazione del proprio
luogo di abitazione, e la sua esclusione dai soggetti
successibili appariva in palese contrasto con il fon-
damentale principio di uguaglianza (art. 3 Cost.).
Nella norma speciale in commento, occorre innan-
zitutto evidenziare che il coniuge viene menzionato
separatamente dagli eredi; questa singolarità trova la
sua ragione storica nella formulazione dell’art. 1,
comma 4, della legge. n. 253 del 23 maggio 1950.
Prima della riforma del diritto di famiglia (legge 19
maggio 1975, n. 151) ricordiamo che il coniuge era
infatti titolare solo di una quota di usufrutto sull’ere-
dità del de cuius, qualora concorresse con i discen-
denti legittimi.
La norma in questione ha, come detto, natura inde-
rogabile (7) ed è essenzialmente volta a tutelare la
stabilità del nucleo familiare del conduttore decedu-
to, assicurando ai residui componenti di tale nucleo
il diritto di permanenza nell’abitazione familiare.
Le condizioni per poter succedere nel rapporto con-
trattuale instaurato col conduttore defunto sono es-
senzialmente due, e debbono verificarsi congiunta-
mente: la prima, che analizzeremo più approfondita-
mente in seguito, è l’“abituale convivenza” col de
cuius da parte del soggetto (o dei soggetti) che pre-
tende (pretendono) di succedergli nel rapporto; la
seconda è la qualità personale che tale soggetto de-
ve rivestire, e cioè deve essere “coniuge” o “erede”
(sia legittimo che testamentario), o “parente” o “af-
fine” o “convivente more uxorio” del de cuius.
La successione incide quindi sul contratto di loca-
zione unicamente sotto il profilo soggettivo, ma non
oggettivo, perché l’originario rapporto prosegue sen-
za soluzione di continuità con il nuovo conduttore e
mantiene la sua originaria scadenza.
In questa successione anomala i chiamati sono dun-
Note:
(4) «Art. 1614 cod. civ. (Morte dell’inquilino). Nel caso di morte
dell’inquilino, se la locazione deve ancora durare per più di un an-
no ed è stata vietata la sublocazione, gli eredi possono recedere
dal contratto entro tre mesi dalla morte. […]».
(5) Per es. nella successione nel rapporto di locazione di un ga-
rage privato ove sia escluso il rapporto di pertinenza con altro im-
mobile condotto in locazione dal medesimo conduttore.
(6) Cass. 21 aprile 1992, n. 4767, Rass. equo canone, 1992, 168
e Cass. 16 marzo 1995, n. 3074.
(7) La dottrina evidenzia al riguardo come i soggetti aventi diritto
a succedere sono titolari di un’autonoma posizione soggettiva
non pregiudicabile da un’eventuale clausola derogativa, trattan-
dosi di disposizione di ordine pubblico.
377
Opinioni
Locazioni
que individuati dalla legge in maniera assolutamen-
te indipendente dalle ordinarie regole che governa-
no la successione testamentaria o legittima; ed infat-
ti gli eredi (abitualmente conviventi col de cuius)
rappresentano solo una delle categorie di successibi-
li previste dalla norma.
La deroga alle regole ordinarie del diritto successo-
rio si rinviene sia nel presupposto dell’abituale con-
vivenza, che è del tutto assente dalle norme conte-
nute negli artt. 565 e ss. cod. civ., sia nella mancan-
za di regole di ripartizione tra gli aventi diritto della
posizione contrattuale trasmessa.
Le caratteristiche del subentro contrattuale
Diversamente da quanto accade nella successione
legittima, la chiamata dei successibili è automatica
(8), congiunta (se più di uno sono gli aventi diritto),
simultanea (non essendo stabilito alcun ordine di
preferenza fra i chiamati) e solidale (poiché non
vengono individuate quote astratte che delimitino il
diritto di ogni soggetto chiamato).
Pertanto, tutti i soggetti indicati dalla norma in
commento avranno pari diritto di abitare la casa og-
getto del contratto, senza che la pretesa di uno pos-
sa escludere o limitare quella dell’altro; essi saranno
quindi tutti tenuti, per l’intero, al pagamento del ca-
none di locazione, in via solidale tra loro (secondo
la regola generale prevista dall’art. 1294 per le ob-
bligazioni plurisoggettive dal lato passivo), ed in de-
roga a quanto stabilisce l’art. 1295 cod. civ. per le
obbligazioni del defunto che gravano sugli eredi.
Va però segnalato che alcune pronunce giurispru-
denziali hanno stabilito che la successione nel con-
tratto de quo non avviene in modo automatico e
quindi a prescindere dalla comunicazione o dalla co-
noscenza aliunde che di tale situazione abbia ricevu-
to il locatore. Ciò, poiché, sebbene la legge non im-
ponga espressamente al conduttore subentrante al-
cun onere comunicativo, l’obbligo generale di salva-
guardia (che è espressione del principio di buona fe-
de nell’esecuzione del contratto) impone a ciascuna
parte contrattuale (nella fattispecie, al soggetto su-
bentrante) di agire in modo da preservare gli inte-
ressi dell’altra (9).
Occorre inoltre precisare che il diritto di conoscere
quale sia il soggetto divenuto nuovo titolare del rap-
porto locativo è stato riconosciuto al locatore dalla
Suprema Corte in una sua pronuncia del 1992 (10);
a parere di scrive, il locatore deve poter conoscere
chi sia il soggetto interessato alle future vicende
contrattuali, al fine di poter interloquire col medesi-
mo, indirizzargli le comunicazioni inerenti il loro
rapporto (per es., la rinnovazione del contratto con
378
l’aggiornamento annuale del canone, la comunica-
zione di disdetta alla scadenza, la risoluzione in caso
di inadempimento, etc.).
È altrettanto evidente che il locatore deve poter ve-
rificare ed accertare che il soggetto subentrante ab-
bia il diritto di succedere all’originario conduttore; è
impensabile infatti che in un rapporto contrattuale
di durata a prestazioni corrispettive, il cambiamento
di titolarità di uno dei due contraenti possa operare
e svolgere i propri effetti nell’ignoranza dell’altro.
Pertanto, anche se l’obbligo di comunicare il suben-
tro nel rapporto contrattuale non è espressamente
previsto dalla legge speciale, in osservanza del prin-
cipio generale di correttezza e buona fede previsto
dal nostro codice civile (da intendersi anche quale
specificazione degli inderogabili doveri di solidarie-
tà sociale imposti dall’art. 2 della Costituzione), è
corretto ritenere che il soggetto subentrante sia, nel-
la fattispecie, comunque tenuto ad informare tem-
pestivamente il locatore dell’intervenuta successio-
ne nel rapporto.
Si può infatti a tal fine richiamare la categoria dei
cc.dd. doveri di protezione che gravano sulle parti
contrattuali (in cui vi rientrano certamente gli ob-
blighi di avviso e comunicazione), che sono l’espres-
sione dell’applicazione concreta del generale princi-
pio di buona fede, e costituiscono una serie di obbli-
ghi che sorgono parallelamente all’instaurarsi del
rapporto contrattuale, e che, quindi, si trasmettono
anch’essi per via successoria, gravando pertanto sul
soggetto subentrante.
Continuando nella disamina dell’istituto, osservia-
mo che la successione nel contratto si verifica sia
nell’ipotesi in cui il defunto fosse l’unico titolare del
rapporto, sia nel caso in cui egli fosse contitolare
con altri soggetti (11) ed avviene, secondo la giuri-
sprudenza di merito, una sola volta a favore dei sog-
getti in questione e non anche in favore degli aven-
ti causa da costoro (12).
La posizione contrattuale spettante ai soggetti indi-
viduati dall’art. 6 legge n. 392/1978 è la medesima
già presente nel patrimonio del de cuius, e non,
quindi, una situazione giuridica “nuova”; ne conse-
Note:
(8) Trib. Reggio Emilia, 21 gennaio 2002, in Arch. loc., 2002, 314;
Pret. Pordenone, 23 dicembre 1998, ivi 1999, 846; Trib. Milano,
31 gennaio 1994, in Foro it., 1994, 3440.
(9) Trib. Modena, 26 aprile 2004.
(10) Cass. 14 febbraio 1992, n. 1831.
(11) In tal senso Cass. 17 giugno 1995, n. 6910, in Giust. civ.,
1995, 2961; in Foro it., 1995, 2905; in Riv. giur. edil., 1995, 1028.
(12) Pret. Genova, 24 settembre 1994.
Immobili & proprietà 6/2011

gue che dovrà ritenersi applicabile anche nella fatti-
specie in esame la disciplina generale della succes-
sione mortis causa, in tema di indegnità (artt. 463 ss.
cod. civ.), dei diritti successori del coniuge separato
(art. 548 cod. civ.), di acquisto del legato (art. 649
cod. civ.).
La dottrina ravvisa in questa ipotesi un legato ex le-
ge anomalo e, più precisamente, un legato di posizio-
ne contrattuale (13).
Si tratta quindi di una successione a titolo particola-
re cui non si applicano le norme generali in tema di
accettazione e rinuncia dell’eredità, bensì quelle in
tema di legato, cosicché, per esempio, non sarà ne-
cessario un formale atto di accettazione da parte dei
chiamati.
Con la morte del conduttore, i soggetti che nel ri-
spetto delle condizioni stabilite dalla norma specia-
le gli succedono nel contratto, sono titolari di un au-
tonomo diritto rispetto al precedente conduttore,
che trae origine ed ha la sua fonte direttamente dal-
la legge.
Se i soggetti chiamati a succedere e facenti parte del
nucleo familiare del de cuius non intendono avvaler-
si del diritto che la legge riconosce loro e, quindi,
proseguire il rapporto di locazione, essi possono re-
cedere dal contratto avvalendosi del disposto di cui
all’art. 3, comma 4, legge n. 431/1998, che discipli-
na il recesso del conduttore per gravi motivi (14),
oppure dell’art. 4, comma 2, legge n. 392/1978 an-
cora vigente (15).
In mancanza di persone aventi diritto a succedere
nel rapporto locativo ai sensi della cita norma spe-
ciale, il rapporto si estinguerà non trovando applica-
zione in via sussidiaria l’art. 1614 cod. civ.; la suc-
cessione nel contratto di locazione abitativa ha in-
fatti una disciplina nuova e diversa rispetto a quella
(precedente) codicistica, e individua nei conviventi
(coniuge, eredi, parenti, affini e conviventi more
uxorio) l’unica categoria dei successibili.
Questo è l’orientamento giurisprudenziale che si è
consolidato nel tempo, che ha ritenuto che la disci-
plina codicistica delle locazioni di fondi urbani sia
stata implicitamente abrogata dalla legge n.
392/1978, la quale appunto prevede che si possa
avere successione nel contratto di locazione ad uso
abitativo solo se e quando fra i superstiti vi sia chi ha
convissuto abitualmente col defunto (16); si precisa
tuttavia che alcuni autori in dottrina (17) hanno in-
vece sostenuto che il rapporto tra la legge n.
392/1978 e il codice civile deve essere ricostruito in
termini di specialità, per cui, ove non trovi applica-
zione la lex specialis, deve tornare ad espandersi la di-
sciplina generale (art. 1614 cod. civ.).
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Opinioni
Locazioni
La giurisprudenza esclude però che gli eredi non
conviventi possano succedere nel contratto di loca-
zione.
Essi, in osservanza dei principi generali, risponde-
ranno quindi delle sole obbligazioni scadute al mo-
mento dell’apertura della successione e non adem-
piute da parte del de cuius, ma non subentreranno
nella detenzione qualificata del conduttore defunto,
venendosi a trovare con la res locata in una relazione
di mero fatto.
Il rapporto continuerà con loro nella mutata situa-
zione di mera detenzione (precaria, perché non assi-
stita da alcun titolo), che gli deriverà dalla qualità di
successori del defunto; conseguentemente l’obbligo
di restituzione dell’immobile locato assumerà natura
extracontrattuale e, ove non adempiuto spontanea-
mente, il locatore avrà titolo per esperire nei loro
confronti l’azione di rilascio per occupazione senza
titolo e di responsabilità ex art. 2043 cod. civ., do-
vendosi ritenere esclusa nella fattispecie la possibili-
tà di esperire i procedimenti sommari per il giudizio
di convalida di cui agli artt. 657-669 cod. proc. civ.
(18).
Il requisito oggettivo da soddisfare per
succedere nel rapporto locativo ad uso
abitativo: l’abitualità della convivenza
col de cuius
Perché possa sorgere in capo ad uno dei soggetti in-
dividuati dalla legge il diritto di succedere nel con-
tratto di locazione in caso di morte del conduttore, è
necessario aver convissuto “abitualmente” con que-
st’ultimo.
Innanzitutto occorre evidenziare che l’abitualità
della convivenza va accertata alla data del decesso
del conduttore, a nulla rilevando il fatto che i suc-
Note:
(13) Carraro, La vocazione legittima alla successione, Padova,
1979, 235 ss.
(14) Art. 3, comma 4, legge n. 431/1998: «Il conduttore, qualora
ricorrano gravi motivi, può recedere in qualsiasi momento dal
contratto, dando comunicazione al locatore con preavviso di sei
mesi».
(15) Art. 4, comma 2, legge n. 392/1978: «Indipendentemente
dalle previsioni contrattuali il conduttore, qualora ricorrano gravi
motivi, può recedere in qualsiasi momento dal contratto con pre-
avviso di almeno sei mesi da comunicarsi con lettera raccoman-
data».
(16) Cass. 23 novembre 1990, n. 11328, in Giust. civ., 1991, I,
2379, seguita da Trib. Roma, 8 giugno 1992, in Giust. civ., 1992,
I, 2195.
(17) Mengoni, Successioni per causa di morte, cit., 260; Bonilini,
Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, 197.
(18) In tal senso Cass. 22 maggio 2001, n. 6965, in Giur. it.,
2002, 265.
379
Opinioni
Locazioni
cessibili individuati dall’art. 6 legge n. 392/1978 ab-
biano o meno continuato ad occupare l’immobile
locato anche dopo il decesso del loro dante causa,
posto che la successione mortis causa nel contratto di
locazione è fatto giuridico istantaneo che si realizza
(o non si realizza) al momento stesso della morte del
conduttore, restando insensibile agli accadimenti
successivi (19).
L’espressione “abituale convivenza” è piuttosto ela-
stica e trova la sua fisionomia in relazione alla stabi-
lità del rapporto abitativo, che è concetto ben di-
verso dalla (e non si identifica nella) mera ospitalità
o coabitazione, né con la convivenza anagrafica.
Deve trattarsi sul piano oggettivo di una stabile co-
munanza di vita domestica e, sul piano soggettivo, si
caratterizza per l’intenzione reciproca delle parti di
dimorare stabilmente sotto lo stesso tetto e di condi-
videre la vita quotidiana (20). La comunanza di di-
mora va infatti intesa come convivenza tra persone
unite fra loro da interessi affettivi, morali ed anche
economici e non nel senso di una qualsiasi coabita-
zione occasionale e transitoria.
Una posizione di abitazione precaria, come può esse-
re quella dell’ospite accolto dai suoi familiari, non
può in nessun caso far sorgere un rapporto giuridica-
mente rilevante nei confronti del locatore. Pertanto
è escluso dall’ambito applicativo dell’art. 6 legge n.
392/1978 il soggetto che si sia trasferito nell’abita-
zione del conduttore solo per prestargli assistenza e
quindi per ragioni transitorie, che potrebbero peral-
tro essere create ad arte (e quindi strumentali) per
subentrare nel contratto (21).
La permanenza nell’abitazione, perché sorga il dirit-
to a succedere nella locazione, deve essere stata
quindi continua e duratura nel tempo; l’alloggio, in
altri termini, doveva soddisfare in modo esclusivo
anche il bisogno del soggetto chiamato a succedere
nel rapporto (22).
Ai fini della prova di tale complessa situazione de-
terminante una comunanza di vita con il condutto-
re, non è infine sufficiente la semplice produzione
del certificato storico-anagrafico del successore, che
ha un valore meramente presuntivo della comune
residenza ivi annotata (23).
La successione nel contratto di locazione di
immobili destinati ad uso diverso da quello
abitativo
Le considerazioni svolte circa l’“anomalia” e la “spe-
cialità” della successione mortis causa nel rapporto
locativo ad uso abitativo, trovano riscontro anche
con riferimento alle locazioni di immobili ad uso di-
verso dall’abitazione.
380
L’art. 37 legge n. 392/1978, quando disciplina, tra le
altre, la successione mortis causa nel contratto in
esame, così recita: primo comma «In caso di morte
del conduttore, gli succedono nel contratto coloro
che, per successione o per precedente rapporto risul-
tante da atto di data certa anteriore alla apertura
della successione, hanno diritto a continuarne l’atti-
vità».
Terzo comma: «Se l’immobile è adibito all’uso di più
professionisti, artigiani o commercianti e uno solo di
essi è titolare del contratto, in caso di morte gli suc-
cedono nel contratto, in concorso con gli aventi di-
ritto di cui ai commi precedenti, gli altri professioni-
sti, artigiani o commercianti».
L’operatività della norma deve innanzitutto ritenersi
esclusa nel caso in cui l’immobile sia stato locato ad
associazioni o enti a carattere non imprenditoriale.
Mentre nella successione del contratto di locazione
ad uso abitativo per morte del conduttore, abbiamo
visto che il bene tutelato dalla norma speciale è la
“casa” intesa come abitazione, l’art. 37 legge n.
392/1978 tutela un bene profondamente diverso,
l’iniziativa economica privata e, più precisamente,
l’interesse di coloro che, in base ad una legittima
aspettativa, hanno diritto di proseguire l’attività
commerciale, artigianale o professionale, svolta nel-
l’immobile.
Occorre precisare che il primo comma dell’art. 37
legge n. 392/1978 si applica a tutti i contratti di im-
mobili destinati alle attività indicate nell’art. 27 leg-
ge n. 392/1978 (commerciali, artigiane, industriali,
di interesse turistico, professionali, di lavoro auto-
nomo, alberghi, pensioni e locande), a prescindere
che abbiano o meno rapporti diretti col pubblico dei
consumatori, a condizione che il conduttore sia una
persona fisica o un società di persone e non una per-
sona giuridica.
Il terzo comma della norma si riferisce invece unica-
mente alle locazioni di immobili destinati allo svol-
gimento di professioni intellettuali, nonché di atti-
vità artigianali o commerciali, con esclusione quin-
di delle attività industriali e alberghiere.
Note:
(19) In tal senso Cass. 1° agosto 2000, n. 10340, in Riv. giur.
edil., 2001, 336, con nota di De Tilla e Giur. it., 2001, 902; Cass.
3 ottobre 1996, n. 8652, in Giust. civ., 1997, 1654 con nota di Iz-
zo.
(20) Pret. Milano 17 dicembre 1983 e Cass. 23 novembre 1990,
n. 11328, cit.
(21) Trib. Milano, 15 febbraio 1996.
(22) Pret. Roma, 3 novembre 1983, in Temi Romani, 1984, 217 e
Pret. Napoli, 29 gennaio 1994, in Rass. equo canone, 1994, 588.
(23) Cass. 3 ottobre 1996, n. 8652.
Immobili & proprietà 6/2011

In entrambi i casi la successione nel contratto di lo-
cazione viene disciplinata non secondo le regole ge-
nerali e ordinarie del diritto ereditario, bensì secon-
do regole speciali.
Con riferimento al primo comma dell’art. 37 legge
n. 392/1978, il legislatore ha scelto due distinti cri-
teri (alternativi tra loro) per disciplinare il subin-
gresso: quello della successione (mortis causa) e quel-
lo della prova dell’esistenza di un rapporto risultan-
te da atto di data certa anteriore all’apertura della
successione, che dimostri il diritto alla continuazio-
ne dell’attività aziendale di soggetti diversi dai suc-
cessibili del de cuius.
La norma condiziona semplicemente la prosecuzio-
ne del rapporto locatizio alla sola titolarità astratta
del diritto alla continuazione dell’attività che viene
svolta nell’immobile, senza però richiedere anche il
fatto materiale della continuazione della stessa (24).
Colui che subentra nel rapporto locativo diviene
conduttore dell’immobile a tutti gli effetti, acquista
i medesimi diritti ed assume gli stessi obblighi del
suo dante causa. Avrà quindi il diritto di prelazione
ove il locatore intenda, nel corso del rapporto, tra-
sferire a terzi l’immobile (art. 38 legge n. 392/1978),
o, al termine dello stesso, nuovamente locarlo; avrà
inoltre diritto all’indennità per la perdita dell’avvia-
mento commerciale (art. 34 legge n. 392/1978), e
potrà avere, a propria volta, suoi aventi causa.
La norma è applicabile, oltre che nelle ipotesi di
successione mortis causa nell’azienda (così si legge
nella prima relazione parlamentare), nel caso di so-
cietà di fatto formatasi fra il conduttore, poi decedu-
to, e i soci superstiti; nel caso di contestazione al de-
funto e ai superstiti della titolarità della licenza di
esercizio e nel caso di impresa familiare ex art. 230-
bis cod. civ.
La successione ereditaria opera ex lege con la conse-
guenza che il locatore non può opporsi al subentro
del successore nell’azienda e, quindi, nel contratto
di locazione.
Il terzo comma dell’art. 37 legge n. 392/1978 disci-
plina invece la successione nell’ipotesi di uso con-
corrente dell’immobile da parte di più soggetti qua-
lificati (professionisti, artigiani o commercianti),
nel caso in cui deceda colui che risultava essere
l’unico titolare del contratto.
All’originario conduttore la norma speciale prevede
che gli succedano nel contratto di locazione gli
aventi diritto di cui ai primi due commi dell’art. 37
nonché, congiuntamente, gli altri professionisti, ar-
tigiani o commercianti utilizzatori dell’immobile.
La norma presuppone che il contratto sia stato sot-
toscritto con un professionista, con un artigiano o
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Locazioni
con un commerciante e che l’immobile si presenti
quindi adibito all’uso di più professionisti, artigiani
o commercianti al momento del decesso del condut-
tore titolare del rapporto.
La disposizione de qua introduce un diritto di suc-
cessione nel rapporto locativo autonomo, nel senso
che esso sussiste, in presenza degli altri requisiti, an-
che ove non sussista o sia fatto valere il diritto attri-
buito ai successori del conduttore (25).
L’operatività della norma presuppone che l’uso plu-
rimo sia stato previsto contrattualmente o che sia
stato successivamente consentito dal locatore, sic-
ché ove il couso dell’immobile non sia stato previsto
contrattualmente (o comunque autorizzato da loca-
tore), l’eventuale occupazione dell’immobile da par-
te di altri soggetti non li legittima a subentrare nel
contratto (26).
La Suprema Corte ha avuto modo di precisare che
l’autorizzazione al couso dell’immobile da parte del
locatore, non è desumibile dalla mera attribuzione
della facoltà di sublocazione, il cui esercizio non im-
plica la suddetta coutenza, ma costituisce, difatti, un
nuovo ed autonomo titolo di godimento (27).
Concludendo, sempre la giurisprudenza di legittimi-
tà ha stabilito che la successione nel contratto di lo-
cazione prevista dal comma 3 dell’art. 37 si applica
solo nel caso in cui i soggetti che si trovano a gode-
re dell’immobile alla morte dell’unico titolare del
contratto, svolgano un’attività omogenea rispetto a
quella esercita dal conduttore deceduto, e non è
dunque applicabile nel caso in cui il conduttore de-
ceduto abbia esercitato nell’immobile un’attività ri-
conducibile a una categoria, tra quelle indicate dal-
la norma, diversa da quella alla quale deve essere ri-
condotta l’attività dell’altro soggetto che si serve del
medesimo immobile (28).
Note:
(24) Cass. 3 febbraio 1998, n. 1093; conf. Cass. 1° dicembre
1993, n. 11888.
(25) Cass. 24 luglio 1991, n. 8286, in Foro it., 1993, I, 558.
(26) Cass. 17 novembre 1995, n. 11914, in Riv. giur. edil., 1996.
(27) Cass. 24 novembre 1990, n. 11349.
(28) Cass. 24 luglio 1991, n. 8286.
381
Opinioni
Processo

Occupazione senza titolo

Occupazione di immobili senza

titolo e rimedi esperibili dal
proprietario
di Mauro Di Marzio - Consigliere della Corte d’Appello di Roma

Il tema degli strumenti giudiziali di reazione dati al proprietario per difendersi dall’occupazione senza titolo di
un proprio immobile ad opera di un terzo presenta aspetti insidiosi: le azioni sono diverse e, a seconda di
quella prescelta, possono modificarsi profondamente le discipline applicabili quanto alla competenza, al rito
ed all’onere probatorio. L’articolo che segue intende individuare le diverse soluzioni perseguibili e guidare
l’operatore pratico nella scelta di quella di volta in volta più adatta.

Le «occupazioni senza titolo» timo, di sterminate proporzioni, estraneo alla pre-

Sebbene ampiamente diffusa nella pratica, la formu-
la «occupazione senza titolo» possiede un significato
ambiguo ed incerto, poiché raggruppa empiricamen-
te situazioni profondamente diverse tra loro, le qua-
li, pur accomunate dal tratto distintivo del possesso
o della detenzione della cosa altrui in mancanza di
un valido titolo giustificativo, possono dar vita a
controversie tanto di natura reale, quanto di natura
personale, e possono configurare a carico dell’occu-
pante, secondo i casi, sia responsabilità contrattuale
che extracontrattuale.
Può così essere parimenti etichettata come «occupa-
zione senza titolo», volendo ricorrere a qualche
esempio, quella del soggetto che si atteggi a proprie-
tario, ma risulti infine soccombente nel giudizio di
rivendicazione contro di lui intentato; quella del-
l’usurpatore il quale si sia brutalmente installato ma-
nu militari nell’immobile di altri senza addurre titolo
alcuno; quella del contraente - anzitutto il condut-
tore od il comodatario - che abbia ottenuto la de-
tenzione della cosa per contratto, ma sia poi incorso
in inadempimento, violando l’obbligazione di resti-
tuzione della cosa sorta in dipendenza dello sciogli-
mento della pattuizione. Di «occupazione senza tito-
lo», d’altronde, si discorre sovente anche con riguar-
do alla condotta della pubblica amministrazione che
intraprenda la strada del procedimento espropriati-
vo senza poi portarlo a termine, sì da rendere ab ori-
gine illegittima, poiché priva di titolo giustificativo,
l’occupazione dell’immobile attuata ai fini della rea-
lizzazione di un’opera pubblica: argomento, quest’ul-
sente trattazione.
Nelle diverse situazioni ipotizzabili, allora, si prospet-
tano secondo i casi diverse azioni esperibili dal pro-
prietario, a volte in concorrenza tra loro, con ricadu-
te processuali del massimo rilievo, sia in tema di in-
dividuazione del giudice competente, che del rito e
del riparto degli oneri probatori. Il tema dei rimedi
esperibili dal proprietario contro l’occupazione senza
titolo di un proprio immobile si risolve, quindi, nella
individuazione di figure dotate di sufficiente omoge-
neità concettuale, tali da comportare l’applicazione
di regole sostanziali e processuali uniformi.
Azione di rivendicazione e azione
di restituzione
Esaminiamo anzitutto, il caso in cui il proprietario
dell’immobile oggetto dell’occupazione faccia valere
contro l’occupante il proprio diritto di proprietà e
chieda, allegando la qualità di proprietario, la con-
danna dell’occupante medesimo al rilascio.
Qui si danno due diverse possibilità, secondo che il
proprietario attore esperisca la vera e propria azione
di rivendicazione disciplinata dall’art. 948 cod. civ.
ovvero faccia valere un diritto al rilascio di natura
non già reale, bensì meramente personale: e il tratto
distintivo tra le due menzionate ipotesi sta in breve
in ciò, che nel primo caso (quello della rei vindicatio)
la controversia concerne direttamente la proprietà
della cosa, mentre nel secondo caso (quello del-
l’azione personale) riguarda esclusivamente il diritto
alla restituzione della cosa.

382 Immobili & proprietà 6/2011


L’azione di rivendicazione e quella di restituzione
hanno insomma natura e presupposti diversi (1):
1) la prima ha carattere reale ed è fondata sul diritto
di proprietà di un bene, di cui l’attore assume di es-
ser titolare, ma di non averne la materiale disponi-
bilità; è esperibile contro chiunque, di fatto, possie-
de o detiene il bene (art. 948 cod. civ.), ed è volta ad
ottenere il riconoscimento del diritto di proprietà di
esso ed a riaverne il possesso;
2) la seconda è fondata sull’originaria inesistenza, o
altresì sul sopravvenuto venir meno, di un titolo al-
la detenzione del bene da parte di chi attualmente
ne disponga per averlo ricevuto da colui che glielo
richiede o dal suo dante causa - e per questo ha na-
tura personale - ed è volta, previo accertamento di
tale mancanza, ad attuare il diritto personale alla
consegna del bene.
Le due azioni, dunque, tendono entrambe al medesi-
mo risultato pratico del recupero della disponibilità
materiale del bene, ma sono distinte, sia per causa
petendi che per petitum: e per questo la domanda di
restituzione dell’immobile fondata sull’arbitraria di-
sponibilità materiale da parte del convenuto, non
accompagnata dalla contestuale richiesta di accerta-
mento del diritto reale di proprietà, non può esser
qualificata come rivendica, ma come azione perso-
nale di rilascio o di restituzione.
I riflessi della distinzione tra azione di rivendicazio-
ne e azione di restituzione sono notevoli ed eviden-
ti e riguardano, nell’ordine logico, la soggezione alla
mediazione obbligatoria, il radicamento della com-
petenza, il riparto degli oneri probatori, il rito.
Sulla mediazione obbligatoria
L’art. 5 D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 prevede l’obbligo
del preventivo procedimento di mediazione quando
si intenda «esercitare in giudizio un’azione relativa
ad una controversia in materia di condominio, dirit-
ti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di fa-
miglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risar-
cimento del danno derivante dalla circolazione di
veicoli e natanti, da responsabilità medica e da dif-
famazione con il mezzo della stampa o con altro
mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e
finanziari». Sicché la norma è certamente applicabi-
le all’azione di rivendicazione, la quale introduce
una controversia in materia di diritti reali, mentre
non sembra applicabile, data la sua natura personale
e non reale, all’azione di restituzione: la disciplina
della mediazione obbligatoria, del resto, costituendo
un ostacolo all’esercizio dei diritti in giudizio, è di
stretta interpretazione, e dunque non può essere ap-
plicata analogicamente all’azione personale di resti-
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Processo
tuzione, salvo quanto si dirà tra breve con riguardo
al caso in cui il proprietario faccia valere non già il
proprio diritto di proprietà, ma un titolo contrattua-
le di rilascio risalente ad una locazione, un comoda-
to, un affitto di azienda.
Sulla competenza
In passato, quando ancora la competenza verticale
era ripartita ratione valoris tra pretore e tribunale, era
fermo il principio secondo cui, avendo l’azione di ri-
lascio di un immobile detenuto senza titolo natura
personale e non reale, la determinazione della com-
petenza per valore doveva avvenire in base al crite-
rio del valore determinato non ai sensi dell’art. 15
cod. proc. civ. (sulla base del reddito dominicale o
della rendita catastale), ma dell’art. 12 cod. proc.
civ., in via analogica, con riferimento al corrispetti-
vo ricavabile dall’immobile quale canone di locazio-
ne annuale (2). Oggi non sembra poter sorgere ana-
loga questione nei rapporti tra giudice di pace e tri-
bunale, giacché il primo possiede, fatte salve alcune
eccezioni non rilevanti, una competenza per le sole
cause relative a beni mobili, sicché non v’è modo di
ricondurvi la controversia, sia pure di natura mera-
mente personale, avente ad oggetto il rilascio di un
immobile (3).
Rimane attuale, invece, la questione della compe-
tenza territoriale. Nelle cause di natura reale, infat-
ti, trova applicazione il criterio di radicamento della
competenza territoriale del forum rei sitae, ossia del
luogo in cui si trova la cosa, fissato dall’art. 21 cod.
proc. civ. Ma per aversi causa relativa a «diritti reali
su beni immobili», come è stabilito nell’art. 21 cod.
proc. civ., è necessario che la controversia abbia ap-
punto ad oggetto l’accertamento, positivo o negati-
vo, di un diritto reale su un bene immobile, dei mo-
di di costituzione dello stesso ovvero delle posizioni
soggettive, attive o passive, che direttamente ne de-
rivano. Pertanto, rimangono estranee alla speciale
Note:
(1) Di recente Cass. 17 gennaio 2011, n. 884; Cass. 23 dicembre
2010, n. 26003; Cass. 27 gennaio 2009, n. 1929; Cass. 26 feb-
braio 2007, n. 4416.
(2) Tra le molte, v. Cass. 12 maggio 1999, n. 4700; Cass. 20 mar-
zo 1999, n. 2603; Cass. 25 febbraio 1999, n. 1643; Cass. 2 giu-
gno 1998, n. 5397; Cass. 25 novembre 1986, n. 6931; Cass. 16
settembre 1983, n. 5602; Cass. 13 ottobre 1980, n. 5482; Cass.
12 maggio 1980, n. 3126; Cass. 20 novembre 1979, n. 6061.
(3) Mentre appartiene al giudice di pace la domanda di risarci-
mento del danno subito da un immobile, nei limiti di valore di cui
all’art. 7 cod. proc. civ., perché in tal caso la domanda ha ad og-
getto non l’immobile, ma una somma di danaro, senza che rile-
vi, ai fini della competenza per valore il titolo di godimento del
bene. In tal senso da ultimo Cass. 20 luglio 2010, n. 17039.
383
Opinioni
Processo

competenza territoriale stabilita dalla norma citata, Cosa succede se il convenuto contesta
ancora una volta, le azioni aventi natura personale e la proprietà dell’attore
non reale (4): sicché, mentre l’azione di rivendica-
Abbiamo posto poc’anzi un punto fermo: nell’azione
zione va proposta al giudice del luogo in cui si trova
di rivendicazione l’attore chiede accertarsi la pro-
la cosa, l’azione personale di restituzione - salvo, na-
prietà e condannarsi per l’effetto il convenuto al ri-
turalmente, non si tratti di controversia in materia
lascio mentre nell’azione di restituzione chiede sem-
di locazione e comodato di immobili o affitto di
plicemente il rilascio ponendo a fondamento la pro-
aziende, nel qual caso si ricade nella disciplina del-
prietà del bene, allegata come mero presupposto del-
l’art. 21 cod. proc. civ., riferito anche alle cause con-
la domanda spiegata.
cernenti tali contratti - può essere proposta agli
Cosa accade, allora, nel secondo caso, se il conve-
eventualmente diversi giudici competenti in appli-
nuto contesta che l’attore sia proprietario ed assume
cazione delle regole ordinarie stabilite dagli artt. 18,
anzi di essere egli stesso il proprietario della cosa og-
19 e 20 cod. proc. civ.
getto della domanda?
Oneri probatori Una parte della giurisprudenza ha affermato, anche
in tempi abbastanza recenti, che nel caso di azione
Nel caso della domanda di restituzione l’attore non
diretta ad ottenere il rilascio di un immobile occu-
ha l’onere di fornire la rigorosa prova del suo diritto
pato senza titolo la contestazione del diritto di pro-
di proprietà - la c.d. probatio diabolica richiesta all’attore in
prietà dell’attore, anche se effettuata dal convenuto
rivendicazione, ossia la prova di un acquisto a titolo origi-
con la deduzione di un suo contrastante diritto do-
nario ovvero di un acquisto a titolo derivativo che risalga ad
minicale unicamente per far respingere la domanda,
un acquisto a titolo originario e, cioè, di una catena di ac-
trasforma l’azione personale in azione reale, dal mo-
quisti a titolo derivativo che copra un ventennio, termi-
mento che il giudice deve decidere sulla sussistenza
ne di compimento dell’usucapione - ma può limitar-
del diritto di proprietà vantato da una parte e nega-
si a provare la propria qualità di proprietario con as-
to dall’altra. Ne consegue la necessità per l’attore di
sai maggiore elasticità, deducendo quindi l’insussi-
dimostrare la proprietà del bene fornendo la prova
stenza ab origine, oppure il successivo venir meno per
del suo acquisto a titolo originario, e nel contempo
invalidità, inefficacia, decorso del termine di durata,
dovendosi escludere qualsiasi onere probatorio a ca-
esercizio della facoltà di recesso, ecc., del titolo giu-
rico della parte convenuta di dimostrare la legittimi-
ridico legittimante la detenzione del bene da parte
tà della detenzione dell’immobile da parte sua (5).
del convenuto, che è perciò obbligato a restituirlo.
In seguito, però, si è replicato, ridando vigore ad un
Ecco, dunque, che l’esercizio dell’azione di restitu-
precedente indirizzo (6), che la difesa del convenu-
zione di un immobile detenuto sine titulo può fon-
to il quale pretenda d’essere proprietario della cosa
darsi, tanto per fare qualche esempio, sulle certifica-
in contestazione non è idonea a trasformare in reale
zioni catastali, su una denuncia di successione, su at-
l’azione personale proposta nei suoi confronti per
ti di compravendita o donazione non risalenti al
dure ragioni: a) per il divieto imposto al giudice di
ventennio antecedente: tutti documenti insufficien-
immutare ex officio il titolo della pretesa, sicché la
ti, almeno in linea generale, ai fini della prova della
controversia non può che essere decisa con esclusi-
rei vindicatio.
vo riferimento al titolo dedotto dall’interessato ed
Il rito alla disciplina giuridica ad esso inerente; b) perché,
accedendo alla contraria opinione, si giungerebbe
L’azione di rivendicazione è senza dubbio sottoposta
all’inammissibile conseguenza di ritenere la sempli-
al rito di cognizione ordinaria, ma l’attore può altre-
ce contestazione del convenuto strumento proces-
sì avvalersi del procedimento sommario di cognizio-
suale idoneo a modificare, insieme alla natura, an-
ne di cui agli artt. 702-bis ss. cod. proc. civ.: procedi-
mento che in linea di massima non dovrebbe trova-
Note:
re ostacoli di applicabilità - pur con tutti i dubbi che
(4) Tra le molte Cass. 8 giugno 2006, n. 13353; Cass. 26 novem-
l’espressione «istruttoria non sommaria» contenuta bre 1998, n. 11976.
nell’art. 702-ter cod. proc. civ. suscita - sotto il pro- (5) Cass. 19 maggio 2006, n. 11774; Cass. 26 settembre 1991,
filo degli accertamenti da eseguire, in genere di na- n. 10073; Cass. 2 giugno 1998, n. 5397; Cass. 30 giugno 1998,
tura meramente documentale o al più a mezzo di n. 6403.
CTU. Dell’azione di restituzione si dirà più avanti, (6) Cass. 9 settembre 1998, n. 8930; Cass. 16 agosto 1990, n.
8326; Cass. 5 ottobre 1978, n. 4454; Cass. 4 ottobre 1971, n.
giacché occorre introdurre ulteriori sotto-distinzio- 2713; Cass. 2 agosto 1968, n. 2770; Cass. 3 febbraio 1968, n.
ni. 357.

384 Immobili & proprietà 6/2011


che l’onere della prova incombente sull’attore, a
questi imponendo, con stravolgimento della difesa
predisposta in relazione alla diversa azione proposta,
una prova ben più onerosa, la probatio diabolica della
revindica, di quella cui sarebbe stato tenuto alla
stregua dell’azione personale inizialmente introdot-
ta.
Sembra dunque essersi stabilizzato l’insegnamento
secondo cui la difesa del convenuto che pretenda di
essere proprietario del bene in contestazione, non è
idonea a trasformare in reale l’azione personale pro-
posta nei suoi confronti (7).
Azioni personali e riti applicabili
Si è aperto questo articolo dando conto dell’equivo-
cità dell’espressione «occupazione senza titolo» e si
è precisato che i rimedi esperibili dal proprietario
possono avere natura reale, come nell’azione di ri-
vendicazione, o natura personale, come nell’azione
di restituzione. Ora deve essere ulteriormente sotto-
lineato che anche l’espressione «azione personale»,
sicuramente dotata di un ben delineato significato
per quanto contrapposta all’espressione «azione rea-
le», è tuttavia portatrice di un alto tasso di disomo-
geneità.
Si è visto come la giurisprudenza discorra di azione
personale ogni qual volta la domanda è fondata non
solo sull’originaria inesistenza, ma anche sul soprav-
venuto venir meno di un titolo alla detenzione del
bene da parte di chi attualmente ne disponga: sicché
la formula così riassunta racchiude anch’essa situa-
zioni del tutto eterogenee. Deve distinguersi, cioè,
secondo che le azioni personali siano basate: a) sul-
l’insussistenza ab origine di un titolo; b) su di un rap-
porto contrattuale cessato, oppure in itinere.
Titolo insussistente ab origine
La domanda diretta a ottenere la rimozione di una
situazione lesiva del diritto di proprietà, non accom-
pagnata dalla contestuale richiesta di declaratoria
del diritto reale, quando è fondata sull’insussistenza
originaria del titolo, assume la veste dell’azione di
reintegrazione in forma specifica, ex art. 2058 cod.
civ., di natura personale (8): e ciò perché, consisten-
do la proprietà nel diritto non soltanto di disporre,
ma anzitutto di godere in modo pieno ed esclusivo,
come è detto nell’art. 832 cod. civ., la privazione del
godimento spettante al proprietario, in dipendenza
dell’occupazione sine titulo, costituisce violazione
aquiliana, riconducibile al paradigma dell’art. 2043
cod. civ., del diritto di proprietà, che va come tale
reintegrato ai sensi del citato art. 2058.
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Processo
Titolo medio tempore cessato
Accade sovente, tuttavia, che la domanda di rilascio
dell’immobile perché detenuto senza titolo si fondi
non così e semplicemente sull’insussistenza del tito-
lo ab origine, ma sul venir meno di esso per qualun-
que causa. Guardando alla giurisprudenza, si può ad
esempio rammentare che sono state considerate ipo-
tesi di occupazione senza titolo, in dipendenza del-
l’intervenuta cessazione di un rapporto locatizio:
1) quella del conduttore in mora nel rilascio, ovvero
che mantenga la detenzione della cosa locata dopo
la cessazione del contratto, nel quadro di applicazio-
ne dell’art. 1591 cod. civ. (9);
2) quella dell’erede non convivente del conduttore
defunto, nell’ambito delle locazioni assoggettate al
congegno successorio previsto dagli artt. 6 e 37 del-
la legge n. 392 del 1978, sul rilievo che egli non suc-
cede al proprio dante causa nella detenzione qualifi-
cata e che il rapporto contrattuale si estingue con la
morte del conduttore - analogamente al caso di mor-
te del titolare dei diritti di usufrutto, uso o abitazio-
ne -, sicché l’erede assume la veste di un detentore
precario della res locata al de cuius, e nei suoi con-
fronti sono esperibili le azioni di rilascio per occupa-
zione senza titolo, oltre che di responsabilità extra-
contrattuale (10);
3) quella del subconduttore o cessionario del con-
tratto di locazione, nel quadro di applicazione del-
l’art. 36 della legge n. 392 del 1978, prima del perfe-
zionamento della fattispecie contemplata da que-
st’ultima norma (11);
4) quella dell’acquirente di un immobile già conces-
so in locazione al conduttore in forza di un contrat-
to di locazione cessato alla data dell’acquisto, ipote-
si nella quale è stata esclusa l’esperibilità dell’azione
Note:
(7) Così, ad esempio, Cass. 26 febbraio 2007, n. 4416, relativa ad
azione di rilascio di immobile alla quale parte convenuta aveva
contrapposto domanda riconvenzionale di usucapione, ha con-
fermato la sentenza di merito che aveva ritenuto sufficiente al-
l’accoglimento della domanda principale la prova del venir meno
del titolo di detenzione, unitamente all’infondatezza della ricon-
venzionale. Analogamente Cass. 17 gennaio 2011, n. 884; Cass.
12 ottobre 2000, n. 13605.
(8) Cass. 18 luglio 1991, n. 7984; Cass. 24 marzo 1079, n. 1744.
(9) Cass. 10 luglio 1997, n. 6270; Cass. 22 novembre 1991, n.
12543; Cass. 18 novembre 1986, n. 6772.
(10) Cass. 22 maggio 2001, n. 6965; sull’abrogazione dell’art.
1614 cod. civ. ad opera degli artt. 6 e 37 della legge n. 392 del
1978 v. Cass. 22 maggio 2001, n. 6965; Cass. 1° agosto 2000, n.
10034; Cass. 16 marzo 1995, n. 3074; Cass. 21 aprile 1992, n.
4767; Cass. 22 luglio 1991, n. 8155; Cass. 23 novembre 1990, n.
11328.
(11) Cass. 15 maggio 1997, n. 4284.
385
Opinioni
Processo
per convalida di sfratto per finita locazione, giacché
l’acquirente della cosa locata con contratto ormai
scaduto non acquista la qualità di locatore (12).
E nello stesso senso, ancora ad esempio, può discor-
rersi di occupazione senza titolo in capo all’occu-
pante di un alloggio di edilizia popolare il quale
manchi dei requisiti per il subentro al precedente as-
segnatario con cui egli conviveva, ovvero del como-
datario dopo la cessazione del comodato (13).
Intuitive le conseguenze sul rito applicabile. L’azio-
ne di rilascio dell’immobile detenuto senza titolo
per essere esso ab origine mancante è sottoposta, na-
turalmente, al procedimento di cognizione ordina-
ria, ovvero a quello sostitutivo costituito dal proce-
dimento di cognizione sommaria di cui all’art. 702-
bis ss. cod. proc. civ. Sembra invece da escludere
l’applicabilità alle menzionate occupazioni senza ti-
tolo del rito locatizio di cui all’art. 447-bis cod. proc.
civ., dal momento che - escluso il suo impiego per
via di analogia, trattandosi di norma eccezionale ri-
spetto alla regola generale che affida la tutela giuri-
sdizionale dei diritti al rito di cognizione ordinaria -
la portata semantica del riferimento alle controver-
sie in materia di locazione, comodato e affitto di
azienda, per quanto dilatata attraverso il procedi-
mento di interpretazione estensiva, non può giunge-
re a ricomprendere quelle controversie le quali nul-
la abbiano a che vedere con le figure contrattuali
specificamente previste dalla disposizione.
Il principio appena fissato - ossia che le azioni aqui-
liane concernenti occupazioni senza titolo non sono
di regola soggette all’art. 447-bis cod. proc. civ. - ri-
chiede però una precisazione. Può accadere, infatti,
che sia lo stesso conduttore ad agire nei confronti
del terzo detentore senza titolo invocando la tutela
aquiliana della propria posizione creditoria. Difatti,
la giurisprudenza, dopo aver in un primo tempo ne-
gato la legittimazione del conduttore ad agire per la
consegna contro il terzo occupante senza titolo (14),
ha successivamente mutato opinione, in seguito al-
l’ammissione della tutela aquiliana del credito,
giungendo così ad affermare - in un caso in cui il
conduttore aveva ricevuto in locazione da uno
IACP un immobile al momento occupato senza ti-
tolo da un terzo - che la disposizione dettata dall’art.
1585, comma 2, cod. civ., in base alla quale il con-
duttore ha facoltà di agire in nome proprio contro le
molestie di fatto arrecate da terzi al godimento della
cosa, è applicabile in via analogica al caso in cui il
fatto illecito altrui impedisca l’attuazione del rap-
porto (15). Orbene, non sembra potersi dubitare
che una simile controversia abbia ad oggetto mate-
ria locatizia, tenuto conto dell’ampia dizione del-
386
l’art. 447-bis cod. proc. civ., giacché l’interesse giuri-
dicamente protetto, leso dalla condotta aquiliana, è
in tal caso costituito proprio dal diritto di godimen-
to del conduttore, fondato sul contratto di locazio-
ne. Di qui la soggezione della lite al rito locatizio
(16).
Allo stesso modo sottoposte al rito locatizio sono le
domande di rilascio di immobili detenuti senza tito-
lo in ragione della cessazione di un contratto di lo-
cazione, o di comodato, o di affitto di azienda: come
negli esempi fatti poc’anzi con riguardo alle occupa-
zioni divenute senza titolo in dipendenza dell’inter-
venuta cessazione di un rapporto locatizio.
Accanto alle azioni di rilascio fondate sulla cessazio-
ne di un rapporto locatizio, vanno considerate, co-
me si accennava, quelle fondate sull’assunto che il
rapporto locatizio in itinere non si è perfezionato. Si
può fare il caso della soggezione all’art. 447-bis cod.
proc. civ. delle controversie in tema di preliminare
di locazione (17), di quelle in tema di anticipata ese-
cuzione di un contratto di locazione in attesa di for-
malizzazione (18), di quelle in tema di responsabili-
tà precontrattuale concernente locazione, comoda-
to o affitto di azienda (19).
Vi sono, poi, le azioni di rilascio di immobili dete-
nuti senza titolo fondate su un rapporto obbligatorio
diverso dalla locazione, ovvero dal comodato o dal-
l’affitto d’azienda, cessato oppure in itinere.
Così, ad esempio, con riguardo alla cessazione di un
rapporto diverso dalla locazione, è stato affermato
che la cessazione dell’anticresi, per scadenza del ter-
mine convenzionale, o per decorso del periodo mas-
simo di dieci anni, previsto dall’art. 1962, comma 2,
cod. civ., comporta che il protrarsi del godimento
dell’immobile, da parte del creditore anticretico,
configura occupazione senza titolo, con il conse-
guente obbligo di corresponsione di un indennizzo
(20). Ed ancora, con riguardo ad un rapporto obbli-
Note:
(12) Trib. Roma 23 giugno 2006, Immobili & Diritto, 2006, 9, 74.
(13) Cass. 13 giugno 2008, n. 15995, per il caso di morte del co-
modante.
(14) Cass. 16 maggio 1962, n. 1087.
(15) Cass. 22 febbraio 1996, n. 1411.
(16) V. Trib. Nocera Inferiore 23 aprile 1997, Arch. loc. cond.,
1998, 241, in riferimento all’ipotesi di azione proposta dal con-
duttore per molestie di fatto provenienti da terzi.
(17) Cass. 16 gennaio 2003, n. 581.
(18) Cass. 20 marzo 1999, n. 2603.
(19) Per quest’opinione sia consentito rinviare a Di Marzio, Di
Mauro, Il processo locatizio, Milano, 2007, 1059.
(20) Cass. 2 agosto 1977, n. 3406.
Immobili & proprietà 6/2011

gatorio in itinere diverso dalla locazione, è stato det-
to che il promissario acquirente di un immobile,
che, immesso nel possesso all’atto della firma del
preliminare, si renda inadempiente per l’obbligazio-
ne del prezzo, da versarsi prima del definitivo, e pro-
vochi la risoluzione del contratto preliminare, è te-
nuto al risarcimento del danno in favore della parte
promittente venditrice, atteso che la legittimità ori-
ginaria del possesso viene meno a seguito della riso-
luzione lasciando che l’occupazione dell’immobile si
configura come sine titulo (21). Ma gli esempi po-
trebbero continuare a lungo: si immagini la conse-
gna di un’area di cantiere all’appaltatore ed al suc-
cessivo scioglimento del contratto di appalto; alla
costituzione di un diritto di superficie poi venuto a
cessare - strumento spesso utilizzato ai fini delle in-
stallazione di impianti di distribuzione di carburante
- ed alla persistente occupazione del bene da parte
del superficiario; e così via.
Anche con riguardo a simili ipotesi, è da escludere
che debba trovare applicazione il rito locatizio. Né
una simile conclusione sembra porsi in contrasto
con la ratio ispiratrice dell’art. 447-bis cod. proc. civ.
- evitare che l’individuazione del giudice competen-
te e, poi, del solo rito potesse dipendere dalla quali-
ficazione giuridica del rapporto controverso; evitare
gli inconvenienti della frammentazione dei riti ope-
ranti con riguardo ai diversi aspetti del rapporto lo-
catizio - dal momento che una significativa interfe-
renza tra le controversie effettivamente assoggettate
alla norma in questione e quelle aventi ad oggetto
rapporti contrattuali affatto estranei ad essa, se pur
possibile (può essere ad esempio problematico di-
stinguere in concreto una locazione da un diritto
reale di superficie), non sembra facile ad ipotizzare.
In conclusione, dunque, il rito locatizio pare doversi
esclusivamente applicare a quelle controversie in te-
ma di occupazione senza titolo:
a) che abbiano natura aquiliana, quando l’interesse
leso sia geneticamente collegato al rapporto locati-
zio;
b) che si fondino sulla cessazione di un pregresso
rapporto locatizio, di comodato o di affitto di azien-
da, ovvero su un analogo rapporto ancora in itinere.
Cosa succede se il convenuto eccepisce
di essere conduttore
Resta aperta la importante questione pratica del ri-
lievo, ai fini della determinazione del rito applicabi-
le, delle difese e/o delle contro-domande spiegate
dal convenuto, come nell’ipotesi - frequentissima
nella pratica - che l’attore si limiti a far valere la ti-
tolarità dell’immobile occupato senza titolo ed il
Immobili & proprietà 6/2011
Opinioni
Processo
convenuto assuma di detenerlo a titolo di locazione,
comodato o affitto d’azienda.
Sulla materia si rinviene una pronuncia della S.C.,
la quale sembrerebbe aver ritenuto che influisca sul-
la competenza, ed altresì sul rito, la semplice ecce-
zione con cui il convenuto, a fronte dell’azione di ri-
lascio di un immobile detenuto senza titolo, replichi
invece di ritenere cum titulo, in forza di uno dei rap-
porti menzionati dall’art. 447-bis cod. proc. civ.
(22).
Si può replicare, tuttavia, che una simile conclusio-
ne si pone in urto con il disposto dell’art. 5 cod.
proc. civ., per cui la competenza - e parimenti il rito
- si determina dalla domanda, sicché l’atteggiamen-
to difensivo del convenuto risulta ininfluente, a me-
no che non dia luogo all’introduzione di una contro-
domanda. Perciò, solo qualora il convenuto quale
occupante senza titolo si difenda chiedendo accer-
tarsi la sua qualità di conduttore, ovvero comodata-
rio o affittuario di azienda, dovrà applicarsi il rito lo-
catizio.
Ed in effetti non mancano pronunce le quali espres-
samente affermano che sul rito influiscono le do-
mande, ma non le eccezioni e mere difese, quale, ad
esempio, quella del convenuto che, a fronte dell’in-
troduzione di una causa locatizia, assuma invece
l’inesistenza del rapporto di locazione tra le parti
(23).
Il risarcimento del danno
Anche il tema del risarcimento del danno da occu-
pazione senza titolo presenta alcuni aspetti merite-
voli di essere illustrati.
Occorre anzitutto dire che discorriamo qui del risar-
cimento del danno che può essere parimenti richie-
sto dall’attore in rivendicazione ovvero da quello
che svolga l’azione personale di restituzione, sia pu-
re in dipendenza della cessazione di un pregresso
rapporto. È eccettuata, però, l’ipotesi dell’azione di
restituzione basata sulla cessazione di un contratto
di locazione, nel qual caso occorre verificare l’appli-
cabilità della specifica disposizione dettata per il ri-
tardato rilascio dall’art. 1591 cod. civ.
Sul tema, nella giurisprudenza della S.C., si trova
reiteratamente affermato il principio secondo cui, in
caso di occupazione senza titolo di un cespite immo-
biliare altrui, il danno subito dal proprietario è in re
Note:
(21) Cass. 29 gennaio 2003, n. 1307; per un caso simile App. Ca-
tania 14 ottobre 2003, Giur. merito, 2004, 538.
(22) Cass. 3 settembre 1998, n. 8761.
(23) V., al riguardo, tra le altre, Cass. 3 marzo 2000, n. 2368.
387
Opinioni
Processo
ipsa, discendendo dalla perdita della disponibilità
del bene e dall’impossibilità di conseguire l’utilità ri-
cavabile dal bene medesimo in relazione alla natura
normalmente fruttifera di esso. La determinazione
del risarcimento del danno ben può essere, in tal ca-
so, operata dal giudice sulla base di elementi presun-
tivi semplici, con riferimento al c.d. danno figurati-
vo e, quindi, con riguardo al valore locativo del be-
ne usurpato (24).
Il riferimento a valore locativo dell’immobile è di
intuitiva spiegazione. L’art. 820 cod. civ. definisce
come frutti civili quelli che si traggono dalla cosa
come corrispettivo del godimento che altri ne abbia,
frutti tra i quali è espressamente considerato il corri-
spettivo delle locazioni. Va da sé che il mancato go-
dimento della cosa occupata senza titolo determina
appunto un impedimento alla naturale fruttificazio-
ne del bene occupato, sicché il pregiudizio economi-
co subito dal proprietario danneggiato può conse-
guentemente essere parametrato al valore locativo
dell’immobile (25).
Dal principio così formulato si è consapevolmente
discostata una pronuncia secondo cui il danno da
occupazione abusiva di immobile non può ritenersi
sussistente in re ipsa e coincidente con l’evento, che
è viceversa un elemento del fatto produttivo del
danno, ma, ai sensi degli artt. 1223 e 2056 cod. civ.,
trattandosi al contrario di un danno-conseguenza,
sicché il danneggiato che ne chieda in giudizio il ri-
sarcimento è tenuto a provare di aver subito un’ef-
fettiva lesione del proprio patrimonio per non aver
potuto ad esempio locare o altrimenti direttamente
e tempestivamente utilizzare il bene, ovvero per
aver perso l’occasione di venderlo a prezzo conve-
niente o per aver sofferto altre situazioni pregiudi-
zievoli, con valutazione rimessa al giudice del meri-
to, che può al riguardo peraltro pur sempre avvalersi
di presunzioni gravi, precise e concordanti (26).
Quest’ultima soluzione possiede per un verso un so-
lido addentellato concettuale nella costruzione del
danno aquiliano come danno-conseguenza determi-
nato, a monte, dalla lesione dell’interesse giuridica-
mente protetto, ossia del danno-evento (27). Per al-
tro verso, l’indirizzo giurisprudenziale che nega il ca-
rattere di danno in re ipsa del pregiudizio arrecato al
proprietario dall’occupante senza titolo, imponen-
dogli di provare di aver subito un’effettiva lesione
del proprio patrimonio, nei termini poc’anzi indica-
ti, finisce per estendere all’occupazione senza titolo
regole più volte affermate - negli stessi termini alla
lettera adottati dalla ricordata sentenza - con riferi-
mento al risarcimento del maggior danno di cui al
citato art. 1591 cod. civ. (28): quanto, però, que-
388
st’ultima impostazione risulti distonica con riguardo
al risarcimento del danno da occupazione senza tito-
lo è reso palese dall’osservazione che l’art. 1591 cod.
civ. disciplina, appunto, un’ipotesi di risarcimento
(non solo del danno, ma) del maggior danno spet-
tante, se provato, al locatore, al quale compete co-
munque ed in ogni caso il pagamento del corrispet-
tivo convenuto fino al rilascio.
Ed in definitiva il principio affermato dalla S.C. nel-
l’unica, a quanto consta, occasione prima ricordata
è rimasto isolato, mentre la soluzione del danno in re
ipsa - che è tecnicamente errata, perché il danno
non è mai in re ipsa - è stata ribadita anche in tempi
recentissimi. In effetti, però, le cose sono meno osti-
che di quanto sembra. È vero che la S.C. discorre
con tanta costanza di danno in re ipsa, ma ciò che in-
tende dire è semplicemente che la prova del danno
è in re ipsa: (29) che il danno a carico del proprieta-
rio privato del godimento del bene, pur concettual-
mente distinto dalla lesione del diritto di proprietà,
è un danno che può normalmente desumersi dalla
lesione stessa.
Note:
(24) Cass. 10 febbraio 2011, n. 3223; Cass. 13 giugno 2008, n.
15995; Cass. 6 novembre 2008, n. 26610; Cass. 8 maggio 2006,
n. 10498; Cass. 18 gennaio 2006, n. 827; Cass. 11 gennaio
2005, n. 378; Cass. 5 novembre 2001, n. 13630; Cass. 7 giugno
2001, n. 7692; Cass. 21 gennaio 2000, n. 649; Cass. 18 febbraio
1999, n. 1373; Cass. 11 marzo 1995, n. 2859; Cass. 8 novembre
1985, n. 5459.
(25) Per l’osservazione che il valore locativo dell’immobile è solo
un criterio orientativo utilizzabile ai fini della determinazione del
quantum v. Cass. 4 novembre 1995, n. 11524.
(26) Cass. 11 gennaio 2005, n. 378.
(27) Si veda per tutte la celebre Cass., Sez. Un., 11 novembre
2008, n. 26972, in tema di risarcimento del danno non patrimo-
niale.
(28) Cass. 30 luglio 2004, n. 14624; Cass. 22 luglio 2004, n.
13628.
(29) L’affermazione secondo cui il danno non è mai in re ipsa, ma
può esserlo la prova, è ad esempio contenuta in due importanti
sentenze in tema di risarcimento del danno da irragionevole du-
rata del processo: Cass., Sez. Un., nn. 1339 e 1340 del 2004.
Immobili & proprietà 6/2011

Corte di Cassazione
La sentenza del mese
a cura di Mariagrazia Monegat
Avvocato in Milano
CONDOMINIO
IL CREDITO DELL’AMMINISTRATORE PER ANTICIPAZIONI
DEVE ESSERE PROVATO
Corte di Cassazione, sez. II, 9 maggio 2011, n. 10153
Assemblea - Deliberazioni - Rendiconto - Approvazione - Di-
savanzo tra uscite ed entrate - Anticipazioni amministratore -
Riconoscimento credito verso condominio - Insussistenza -
Onere prova a carico amministratore - Necessità
In materia di deliberazioni di assemblea condominiale,
l’approvazione del rendiconto ha valore di riconosci-
mento di debito in relazione alle sole poste passive spe-
cificamente indicate. Pertanto, l’approvazione di un ren-
diconto di cassa che presenti un disavanzo tra uscite ed
entrate, non implica che, per via deduttiva, possa rite-
nersi riconosciuto il fatto che la differenza sia stata ver-
sata dall’amministratore utilizzando denaro proprio, ov-
vero che questi sia comunque creditore del condominio
per l’importo corrispondente, atteso che la ricognizione
di debito, sebbene possa essere manifestata anche in
forma non espressa, richiede pur sempre un atto di voli-
zione su di un oggetto specificamente sottoposto al-
l’esame dell’organo collettivo, chiamato a pronunciarsi
su di esso.
Nell’ipotesi di occupazione senza titolo di un cespite im-
mobiliare altrui, il danno è in re ipsa e la sua determina-
zione nel quantum ben può essere operata facendo rife-
rimento al cosiddetto “danno figurativo” e, quindi, al va-
lore locativo del cespite usurpato.
Va preliminarmente rammentato che l’amministratore, quale
mandatario dei condomini, ha diritto di ottenere dal mandan-
te i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato e per
l’adempimento delle obbligazioni conseguenti ed ha diritto di
essere rimborsato delle anticipazioni fatte in esecuzione del
mandato (1). L’amministratore che provveda a corrispondere
somme di denaro per far fronte al pagamento di fornitori o di
altri servizi in favore del condominio dal medesimo ammini-
strato, e dunque esegua le obbligazioni nascenti dal manda-
to non già con la provvista, bensì con mezzi propri, ha certo
diritto di rivalersi sul mandante condominio per il recupero di
tali somme, compresi gli interessi legali dall’anticipazione al
saldo, nonché il risarcimento dei danni eventualmente subiti
in ragione dell’incarico (2). È l’assemblea dei condomini che
ha il potere di approvare anche successivamente, l’operato
dell’amministratore che abbia effettuato spese di manuten-
zione ordinaria o straordinaria sulle cose comuni senza la pre-
Immobili & proprietà 6/2011
Giurisprudenza
Sintesi
ventiva approvazione da parte della stessa assemblea e di di-
sporre in favore dell’amministratore il rimborso. Perciò non è
sufficiente che dal rendiconto approvato dall’assemblea dei
condomini emerga un disavanzo e quindi maggiori uscite per
spese rispetto a quanto riscosso attraverso i versamenti dei
singoli condomini per far sorgere in capo all’amministratore il
diritto di credito per le anticipazioni dallo stesso effettuate
per provvedere al pagamento di fornitori: è indispensabile
che l’amministratore, al pari di ogni altro soggetto creditore,
dimostri fornendo la prova l’esistenza del suo credito e il suo
ammontare.
La S.C. con la sentenza in commento conferma il principio
secondo cui in tema di condominio negli edifici, poiché il cre-
dito per il recupero delle somme anticipate nell’interesse del
condominio si fonda, ex art. 1720 cod. civ. sul contratto di
mandato con rappresentanza che intercorre con i condomini,
l’amministratore deve offrire la prova degli esborsi effettuati
presentando un rendiconto del proprio operato che deve ne-
cessariamente comprendere la specificazione dei dati conta-
bili delle entrate, delle uscite e del saldo finale. Nell’ipotesi di
mandato oneroso il diritto del mandatario al compenso e al
rimborso delle anticipazioni e spese sostenute è condiziona-
to alla presentazione al mandante del rendiconto del proprio
operato, che deve necessariamente comprendere la specifi-
cazione dei dati contabili delle entrate, delle uscite e del sal-
do finale. L’obbligo di rendiconto può legittimamente dirsi
adempiuto quando il mandatario abbia fornito la relativa pro-
va attraverso i necessari documenti giustificativi non soltan-
to della somma incassata (oltre che, se del caso, della quali-
tà e della quantità dei frutti percetti) e dell’entità causale de-
gli esborsi, ma anche di tutti gli elementi di fatto funzionali al-
la individuazione ed al vaglio delle modalità di esecuzione del-
l’incarico, onde stabilire (anche in relazione ai fini da perse-
guire ed ai risultati raggiunti) se il suo operato si sia adegua-
to, o meno, a criteri di buona amministrazione (3).
La giurisprudenza di merito facendo applicazione di tale prin-
cipio ha tratto la conclusione che il rendiconto approvato dal-
l’assemblea dei condomini, non successivamente impugna-
to, renda perciò incontestabile la registrazione tra i debiti di
bilancio della voce relativa alle somme eventualmente indi-
cate a titolo di restituzione delle anticipazioni eseguite dal-
l’amministratore del condominio (4).
Nella vicenda in esame l’amministratore otteneva dal tribu-
Note:
(1) Cass. 4 ottobre 2005, n. 19348.
(2) Cass. 30 marzo 2003, n. 7498.
(3) In tal senso si era pronunciata la S.C. con sentenza n. 13878
del 9 giugno 2010.
(4) Così, di recente Trib. Bari, 18 aprile 2011, n. 1331 in
www.Giurisprudenzabarese.it.
389
Giurisprudenza
Sintesi

nale l’emissione di decreto ingiuntivo per il pagamento di dito in capo all’amministratore perché ciò non dimostra che
una somma quale residuo corrispettivo per l’attività svolta sia stato questi ad anticipare somme corrispondenti a tale di-
nel corso di sei anni di gestione, avverso il quale il condomi- savanzo. È quindi necessario che l’amministratore fornisca la
nio proponeva opposizione contestando sia i rendiconti posti prova in concreto, come prevede l’art. 2697 cod. civ., di aver
a fondamento della pretesa creditoria, sia l’esistenza di provveduto con proprie risorse al pagamento delle spese
esborsi effettuati dall’amministratore quali anticipazioni per che sopravanzano le entrate. Invero, ben potrebbe accadere
conto del condominio amministrato. L’opponente chiedeva che, nonostante il disavanzo di cassa, il fornitore sia stato pa-
la revoca del decreto ingiuntivo e, in via riconvenzionale, la gato con risorse provenienti, ad esempio, da un fondo spese
condanna dell’ex amministratore a restituire la somma già ri- straordinario accantonato in precedenti gestioni.
cevuta. Il giudizio di primo grado si concludeva con l’accogli- Inoltre, perché possa parlarsi di ricognizione di debito occor-
mento dell’opposizione e la condanna alla restituzione della re la manifesta espressione da parte del soggetto che si ri-
somma già percepita dall’ex amministratore. conosce debitore, il condominio, o meglio i condomini che
In grado di appello la decisione era totalmente riformata con approvando il rendiconto a maggioranza obbligano tutti gli al-
condanna del condominio a pagare all’ex amministratore un tri partecipanti ad adempiere all’obbligazione.
importo ritenuto a suo credito. Nel caso di specie gli elementi acquisiti dalla corte di merito
Le ragioni su cui la corte di merito ha fondato il proprio con- - l’approvazione dei rendiconti recanti un disavanzo contabile
vincimento si riassumono in pochi punti: la reiterata morosi- e la non infrequente morosità di alcuni condomini - non pos-
tà dei condomini nel corso delle plurime gestioni aveva reso sono secondo la S.C. essere ritenuti elementi fattuali costi-
necessarie le anticipazioni ad opera dell’amministratore e ciò tuenti l’equipollente di un riconoscimento di debito, per la to-
emergeva dai rendiconti approvati dalle assemblee e dalla tale specificità del soggetto. E ciò neppure nel caso - come
verifica effettuata da un apposito comitato dei condomini nella specie - in cui il riconoscimento risulta essere stato
che ne aveva all’unanimità riscontrato il fondamento. espresso da un apposito comitato di condomini, del tutto in-
Avverso tale decisione il condominio ha proposto ricorso per capace di far sorgere obbligazioni in capo al condominio, rec-
cassazione sulla base di cinque motivi, il primo dei quali è tius ai condomini.
stato accolto con l’enunciazione del principio di cui alla mas- È perciò indispensabile che l’amministratore fornisca la pro-
sima. va del proprio credito verso il condominio con altri mezzi e
Si duole, infatti il condominio ricorrente di una violazione e che, per il futuro, i rendiconti evidenzino con quali risorse fi-
falsa applicazione dell’art. 1137 cod. civ. da parte della corte nanziarie si è provveduto al pagamento delle spese quando il
di merito avendo deciso la sussistenza del credito dell’ex am- conto della gestione presenta un disavanzo.
ministratore sulla sola circostanza dell’approvazione dei ren-
diconti senza che fosse chiaramente e specificamente indi-
cata l’esistenza di un debito verso l’amministratore. Il quesi-
to di diritto sottoposto al vaglio della corte di legittimità è se
possano ritenersi fonte di obbligazione per i condomini an-
che le deliberazioni assembleari che non risultino specifica-
mente approvate dall’assemblea per assenza dell’argomento
oggetto della deliberazione e se dall’approvazione di un ren-
diconto condominiale recante un disavanzo di gestione con-
segua di per sé il riconoscimento da parte dei condomini e la
conseguente obbligazione di rimborso di eventuali anticipi di
spesa in favore dell’amministratore.
La S.C. richiama principi già affermati in ordine alla corretta
tenuta dei conti di gestione, ribadendo la non necessità nel-
l’ambito della gestione condominiale, di ricorrere a forme ri-
gorose di contabilità, come invece previsto e richiesto per i
bilanci delle società, purché sia comunque possibile attraver-
so la lettura dei dati aggregati dei costi della gestione con le
“entrate” costituite dai versamenti delle quote da parte dei
condomini, l’insieme delle spese effettuate e di contributi ri-
scossi, specificando le diverse partite e dunque con un gra-
do di specificazione tale da far comprendere agevolmente la
tipologia e l’entità della spesa. In tema di rendiconto, per al-
tro, ben può farsi riferimento alle norme previste nel codice
di procedura civile (artt. 263 e 264) per ribadire la necessità
di una sua analiticità, elemento che consente al destinatario
del conto stesso (nel caso l’assemblea dei condomini) di po-
ter contestare le singole partite. Di conseguenza non solo il
rendiconto deve essere chiaro ed analitico, ma anche l’ap-
provazione di esso deve essere fatta per singole partite. A
ciò si aggiunge la considerazione che il rendiconto condomi-
niale è redatto con il criterio di cassa, dunque esso deve far
emergere con chiarezza la totalità delle somme riscosse e la
totalità delle spese sostenute nel periodo di gestione. Tutta-
via il mero disavanzo, ossia un risultato di segno negativo,
non comporta di per sé che possa dirsi riconosciuto un cre-

390 Immobili & proprietà 6/2011


Corte di Cassazione
In primo piano
a cura di Roberto Triola
Consigliere di Cassazione
COMPRAVENDITA
PRELIMINARE
Corte di Cassazione, sez. II, 4 aprile 2011, n. 7632 - Pres.
Schettino - Rel. Piccialli
Esecuzione specifica - Immobile realizzato in totale difformi-
tà dalla concessione - Inammissibilità
In tema di esecuzione specifica dell’obbligo di conclu-
dere un contratto di compravendita, ai sensi della L. 28
febbraio 1985, n. 47, art. 40 non può essere pronunzia-
ta sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 cod.
civ. (e quindi neppure alla stipula dell’atto di trasferi-
mento) non solo qualora l’immobile sia stato costruito
senza licenza o concessione edilizia (e manchi la pre-
scritta documentazione alternativa concessione in sa-
natoria o domanda di condono corredata dalla prova
dell’avvenuto versamento delle prime due rate del-
l’oblazione), ma anche quando l’immobile sia affetto da
totale difformità dalla concessione e manchi la sanato-
ria.
Il caso
Il promissario acquirente aveva chiesto la risoluzione del
contratto preliminare in quanto l’immobile promesso in
vendita era risultato notevolmente difforme dalla conces-
sione edilizia. I giudici di merito avevano rigettato la do-
manda ritenendo insussistente la nullità, dedotta dall’atto-
re, del contratto ex artt. 17 e 40 legge n. 47 del 1985, es-
sendo siffatta sanzione prevista soltanto per le ipotesi, non
sanate, di mancanza della licenza o concessione edilizia o
totale difformità dalle stesse, e non anche per quelle di dif-
formità parziali.
La soluzione della Corte di Cassazione
ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha accolto il ricorso, ribadendo il principio affermato
da Cass. 18 settembre 2009, n. 20258, ed affermando che i
giudici di merito avevano rigettato la domanda senza dar con-
to della natura ed entità delle irregolarità, rispetto al titolo edi-
ficatorio, in concreto effettivamente sussistenti, sulla base di
un adeguato accertamento di fatto, indipendentemente da
quello basato sul mero formale dato documentale, costituito
da una domanda di condono e dal pagamento della relativa
oblazione.
Immobili & proprietà 6/2011
Giurisprudenza
Sintesi
CONTRATTI
NEGOZIO FIDUCIARIO
Corte di Cassazione, sez. II, 7 aprile 2011, n. 8001 - Pres.
Elefante Rel. Proto
Oggetto - Ritrasferimento di immobili - Forma scritta - Ne-
cessità
Il pactum fiduciae con il quale il fiduciario si obbliga a
modificare la situazione giuridica a lui facente capo a fa-
vore del fiduciante o di altro soggetto da quest’ultimo
designato, richiede, allorché riguardi beni immobili, la
forma scritta ad substantiam, atteso che esso è sostan-
zialmente equiparabile al contratto preliminare per il
quale l’art. 1351 cod. civ. prescrive la stessa forma del
contratto definitivo.
Il caso
L’attore aveva chiesto che venisse accertato l’obbligo della
moglie al ritrasferimento dei beni immobili alla stessa vendu-
ti, in quanto il trasferimento era avvenuto in forza di un pac-
tum fiduciae.
La soluzione della Corte di Cassazione
ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha ribadito il proprio orientamento in tema di forma
del pactum fiduciae (Cass. 29 maggio 1993, n. 6324; Cass.
19 luglio 2000, n. 9489).
DIRITTI REALI
SERVITÙ
Corte di Cassazione, sez. II, 12 aprile 2011, n. 8363 - Pres.
Elefante - Rel. Goldoni
Servitù industriale - Requisiti
È da escludere la configurabilità di una servitù industria-
le nell’accordo il quale preveda il divieto di destinare il
presunto fondo servente a locale con esercizio di tavoli
su una piazza, mancando la sottoposizione di un fondo
al servizio dell’altro.
Il caso
Tra le parti era sorta controversia in ordine alla inquadrabilità
come servitù industriale nel divieto di destinare il presunto
fondo servente a locale con esercizio di tavoli su una piazza.
391
Giurisprudenza
Sintesi
I giudici di merito avevano escluso la sussistenza di una ser-
vitù industriale, in ragione del fatto che il peso imposto dal
lato attivo non ineriva direttamente sul fondo dominante,
quale utilitas diretta sul fondo stesso e parimenti dal lato
passivo, il peso imposto non ineriva al fondo servente, trat-
tandosi di un obbligo personale connesso alla posizione di
esercente l’attività economica sul fondo medesimo. Trattan-
dosi quindi di patto di non concorrenza, di durata non deter-
minata dalle parti, lo stesso era ormai privo di efficacia, at-
teso che l’art. 2596 cod. civ. limita ad un quinquennio la va-
lidità di esso.
La soluzione della Corte di Cassazione
ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha rigettato il ricorso, osservando che la natura stes-
sa dell’istituto delle servitù, che non varia in ragione della de-
stinazione industriale dei fondi interessati, va ravvisata nella
sottoposizione di un fondo al servizio dell’altro e l’unica con-
notazione caratterizzante la servitù industriale è quella della
natura dell’attività espletata su di entrambi o su di uno dei
fondi interessati.
La singolarità degli accordi conclusi tra le parti, nella specie,
andava ravvisata nel fatto che gli stessi non prevedevano
l’asservimento di un fondo all’altro, ma il mancato utilizzo di
una facoltà inerente ad un fondo a favore dell’altro, cioè quel-
la di chiedere (o di non chiedere) al Comune, la concessione
a fruire di un’area determinata onde apporvi tavoli e sedie on-
de non contrastare l’altro fondo nell’ottenimento di tale fa-
coltà.
In una situazione siffatta, risultava evidente che non era rav-
visabile la struttura del diritto reale della servitù, atteso che
non si aveva la sottoposizione di un fondo al servizio dell’al-
tro, ma l’impegno a non esercitare una facoltà su di un fondo
appartenente a terzi, donde l’esclusione del rapporto tra fon-
di tipico della servitù, ma una obbligazione personale a tene-
te un determinato comportamento.
PROPRIETÀ
Corte di Cassazione, sez. III, 22 marzo 2011, n. 6525 -
Pres. Preden - Rel. Frasca
Responsabilità del proprietario - Terreno oggetto di rapporto
di locazione - Irrilevanza
La responsabilità del proprietario di un terreno sul quale
siano depositati rifiuti, ai sensi del D.Lgs. n. 22 del 1997,
art. 14, comma 3, sussiste anche nel caso in cui il terre-
no sia oggetto di un rapporto di locazione.
Il caso
Il Comune, premesso che su un terreno era stata accertata la
presenza di materiali qualificati come rifiuti tossico nocivi e
che l’esondazione di un fiume aveva cagionato la fuoriuscita
di parte dei materiali dal terreno ed inquinato i terreni dei pro-
prietari confinanti, con la conseguenza che esso attore aveva
dovuto eseguire interveti di bonifica ambientale, aveva chie-
sto la condanna del proprietario alla rifusione dei costi sop-
portati e al risarcimento del danno ambientale ai sensi degli
artt. 2043 e 2051 cod. civ. per avere omesso di vigilare sui
due conduttori, responsabili del deposito dei materiali e per
non avere attuato alcun intervento pur essendo consapevole
della presenza dei rifiuti. I giudici di merito avevano escluso
la legittimazione passiva del convenuto.
392
La soluzione della Corte di Cassazione
ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha accolto il ricorso, osservando che nella fattispecie
normativa di cui al D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 14, sono con-
template nel comma 1 e nel comma 2 anzitutto tre condotte,
rappresentate da “abbandono” di rifiuti “sul suolo e nel suo-
lo”, da “deposito incontrollato” sempre sul suolo o nel suo-
lo, e dalla “immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato
solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee”.
Ciascuna di queste tre condotte dà luogo - ferma la sogge-
zione alle sanzioni previste dall’art. 50 o dall’art. 51 dello
stesso D.Lgs., che colpiscono direttamente la condotta di
abbandono o di deposito - alla conseguenza dell’insorgenza
di un obbligo di attivazione, rappresentato dal dover provve-
dere alla “rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento
dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi”.
Queste condotte ripristinatorie sono imposte innanzitutto al-
l’autore delle condotte contemplate dai commi 1 e 2. In se-
condo luogo lo sono in via solidale al proprietario, al titolare di
un diritto reale di godimento e al titolare di un diritto perso-
nale di godimento sull’area interessata dalle condotte sud-
dette (che, per quanto attiene alla immissione, è, evidente-
mente, quella da cui l’immissione avviene). Tali soggetti so-
no tenuti alle condotte ripristinatorie, il cui inadempimento
da luogo poi alla soggezione alle spese di recupero, purché vi
sia stata una loro condotta dolosa o colposa. Siffatta condot-
ta, secondo l’apparente tenore della norma deve riguardare
la stessa condotta contemplata nei commi 1 e 2, nel senso
che detti soggetti debbono aver tenuto una condotta, com-
missiva od omissiva, che ha concorso (con quella dell’autore
materiale della violazione) alla verificazione della violazione
ed è stata frutto di un loro atteggiamento doloso o colposo.
Tale condotta commissiva od omissiva per il proprietario con-
cedente del diritto reale di godimento o della locazione sul
bene si può naturalmente concretare: a1) sia nell’avere con-
sentito espressamente o anche tacitamente l’uso del fondo
da parte dell’usufruttuario o del conduttore come deposito di
rifiuti; a2) sia nell’essere rimasti inerti dopo avere conosciuto
di tale adibizione, cioè nel non avere esercitato contro l’usu-
fruttuario o il conduttore i poteri intesi a far cessare la situa-
zione di utilizzazione del fondo come deposito.
PROPRIETÀ
Corte di Cassazione, sez. II, 16 marzo 2011, n. 6177 - Pres.
Schettino - Rel. Migliucci
C.d. accessione invertita - Costruzione eseguita in tutto o in
parte su un suolo comune del costruttore e di terzi - Inappli-
cabilità
La norma dell’art. 938 cod. civ., che disciplina la cosid-
detta accessione invertita, ha carattere eccezionale - in
quanto derogativa sia del principio dell’accessione
(“quod inaedificatur solo cedit“), sia di quello secondo
cui il proprietario ha diritto di disporre della propria cosa
in maniera piena ed esclusiva - e come tale non può tro-
vare applicazione nell’ipotesi di costruzione eseguita in
tutto o in parte su un suolo di proprietà comune del co-
struttore e di terzi, nella quale si applicano le norme sul-
la comunione, senza che sia eccepibile una disparità di
trattamento tra comunista e terzo.
Il caso
Il comproprietario di un terreno aveva chiesto la condanna di
Immobili & proprietà 6/2011

altro comproprietario e proprietario esclusivo di un fondo
adiacente alla demolizione delle opere realizzate sul terreno
di proprietà comune. La domanda era stata accolta.
La soluzione della Corte di Cassazione
ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha rigettato il motivo del ricorso con il quale l’origina-
rio convenuto si era lamentato del mancato esame della do-
manda di attribuzione del terreno oggetto del presunto scon-
finamento proposta ex art. 938 cod. civ., tenuto conto che la
decisione di tale domanda costituiva un antecedente logico
rispetto a quella di demolizione, confermando il proprio orien-
tamento in materia (cfr., in tal senso, da ultimo, Cass. 24 gen-
naio 2011, n. 156).
EDILIZIA E URBANISTICA
DISTANZE LEGALI
Corte di Cassazione, sez. II, 22 marzo 2011, n. 6487 - Pres.
Oddo - Rel. Proto
Normativa locale - Applicabilità di ufficio da parte del giudice
Le norme dei regolamenti comunali edilizi e i piani rego-
latori sono, per effetto del richiamo di cui agli artt. 872,
873 cod. civ., integrative delle norme del codice civile in
materia di distanze tra costruzioni, sicché il giudice deve
applicare le richiamate norme locali indipendentemente
da ogni attività assertiva o probatoria delle parti, acqui-
sendone conoscenza o attraverso la sua scienza perso-
nale o attraverso la collaborazione delle parti o attraver-
so la richiesta di informazioni ai Comuni.
Il caso
Il ricorrente (convenuto ed appellato nel giudizio di merito)
aveva lamentato violazione e falsa applicazione dell’art. 345
cod. proc. civ. perché la sentenza impugnata aveva ritenuto
ammissibile l’appello malgrado l’appellante avesse, in tema
di violazione delle distanze legali, invocato una norma diver-
sa da quella inizialmente posta a base della domanda.
La soluzione della Corte di Cassazione
ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha rigettato il ricorso ribadendo il proprio orientamen-
to (cfr. Cass. 27 marzo 2002, n. 4372 e, da ultimo, Cass. 15
giugno 2010, n. 14446).
LOCAZIONI
OBBLIGAZIONI DEL CONDUTTORE
Corte di Cassazione, sez. III, 12 aprile 2011, n. 8322 - Pres.
Petti - Rel. De Stefano
Restituzione del bene locato - Risarcimento del danno - Li-
quidazione
La domanda di risarcimento del danno emergente arre-
cato all’immobile locato, riguardo al quale il conduttore
abbia assunto contrattualmente l’obbligazione di prov-
vedere ad ogni attività di manutenzione anche straordi-
Immobili & proprietà 6/2011
Giurisprudenza
Sintesi
naria, non può essere rigettata senza il previo espleta-
mento di una specifica indagine tecnica sulla base degli
elementi già ritualmente acquisiti, la quale tenti di isola-
re, dal coacervo delle complessive spese per lavori ese-
guiti dal locatore all’immobile ritenute documentate o
attendibili, quelle relative ai costi di ripristino del bene
nelle condizioni esistenti all’inizio della locazione.
Il caso
Il locatore aveva chiesto la condanna del conduttore al risar-
cimento dei danni ex art. 1591 cod. civ. per la mancata ese-
cuzione delle opere di riparazione. I giudici di merito avevano
rigettato la domanda per non potersi considerare provato che
gli esborsi esposti dal locatore fossero relativi a spese per
ovviare a difetti di manutenzione a carico della conduttrice.
La soluzione della Corte di Cassazione
ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha accolto il ricorso, ritenendo che i giudici di merito
avevano totalmente omesso di prendere in considerazione le
conseguenze dell’obbligo contrattualmente assunto dalla lo-
cataria, di provvedere a tutte le opere di manutenzione anche
straordinaria: sicché, se non altro in teoria, la tesi del locato-
re dell’ascrivibilità a controparte di tutte le spese necessarie
per il ripristino andava verificata con apposita e specifica in-
dagine tecnica.
USO NON ABITATIVO
Corte di Cassazione, sez. III, 30 marzo 2011, n. 7234 -
Pres. Trifone - Rel. D’Amico
Indennità per la perdita dell’avviamento - Ulteriore indennità
ex art. 34, comma 2, legge n. 392/78 - Nozione di “nuovo
esercizio” - Cessione di azienda al nuovo conduttore - Inclu-
sione
In tema di locazione di immobili urbani, il diritto dell’ex
conduttore (ai sensi dell’art. 34, comma 2, legge n.
392/78), ad una ulteriore indennità «qualora l’immobile
venga, da chiunque, adibito all’esercizio della stessa at-
tività o di attività incluse nella medesima tabella mer-
ceologica che siano affini a quella già esercitata dal con-
duttore uscente ed ove il nuovo esercizio venga iniziato
entro un anno dalla cessazione del precedente», sussiste
anche quando ceda l’azienda al nuovo conduttore.
Il caso
L’ex conduttore aveva chiesto l’indennità aggiuntiva, di cui al-
l’art. 34, comma 2, legge 27 luglio 1978, n. 392. I giudici di
primo grado avevano rigettato la domanda, rilevando che la
cessione dell’azienda ad opera dell’ex conduttore al nuovo
conduttore contrastava con la richiesta dell’indennità ulterio-
re, del cui valore la cedente aveva già realizzato il profitto pro-
prio in virtù del negozio di cessione. La domanda era stata,
invece, accolta in appello, in base alla considerazione che la
disposizione di cui alla legge n. 392 del 1978, art. 34, comma
2, prevede che in caso di cessazione della locazione il con-
duttore ha diritto alla corresponsione di un’ulteriore indenni-
tà di avviamento di pari importo a quella di cui al comma 1
della stessa disposizione nel caso in cui l’immobile venga
adibito da chiunque all’esercizio della stessa attività o di una
attività affine a quella già esercitata dal precedente condut-
tore ove il nuovo esercizio venga iniziato da chiunque entro
un anno dalla cessazione del precedente rapporto.
393
Giurisprudenza
Sintesi

La soluzione della Corte di Cassazione
ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha rigettato il ricorso, invocando il principio affermato
da Cass. 6 maggio 2002, n. 6879, il quale trova la sua ratio
nel fatto che il locatore, una volta riacquistata la piena dispo-
nibilità dell’immobile, si avvantaggia inevitabilmente del valo-
re dell’avviamento localistico, derivato al bene dal pregresso
esercizio della medesima (o similare) attività commerciale,
sfruttandone la possibilità di una migliore collocazione sul
mercato delle locazioni, per cui non sarebbe giusto ammet-
tere che detto suo arricchimento possa avvenire in danno di
colui che, per presunzione di legge, il valore aggiunto dell’av-
viamento ha fatto acquisire all’immobile. Di conseguenza,
stante la suddetta presunzione di legge di incremento del va-
lore dell’immobile nel caso di quella particolare destinazione,
nessuna prova deve essere fornita dall’ex conduttore del fat-
to che il locatore, nello stipulare un nuovo contratto, si è ap-
propriato del valore aggiunto di avviamento.
USO NON ABITATIVO
Corte di Cassazione, sez. III, 24 marzo 2011, n. 6725 -
Pres. Trifone - Rel. Travaglino
Prelazione - Sublocatore - Titolarità del diritto - Esclusione
prestazione d’opera professionale, poiché l’opera di cui
è richiesto non si riduce al mero compito di trasfusione
della volontà delle parti, eventualmente in un modulo da
lui predisposto ma, in considerazione delle conseguenze
giuridiche ed economiche dell’atto e della sua funzione
preparatoria, si estende a quelle attività successive alle
quali l’atto è stato funzionalmente finalizzato perché sia
assicurata la sua attitudine ad assicurare il consegui-
mento dello scopo finale e del risultato pratico voluto
dalle parti.
Il caso
Il promissario acquirente aveva chiesto la condanna del nota-
io, incaricato della redazione di un contratto preliminare di
vendita al risarcimento dei danni subiti, per avere il profes-
sionista effettuato le visure ipotecarie solo dopo la stipula di
tale contratto. Il notaio si era difeso sostenendo che non gli
era stato mai conferito l’incarico di effettuare le visure in que-
stione. I giudici di merito avevano accolto la domanda.
La soluzione della Corte di Cassazione
ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha rigettato il ricorso, ribadendo il principio affermato
da Cass. 21 aprile 2000, n. 5232.

Il rapporto di sublocazione non fa venir meno la conti-

nuità della locazione originaria con il conduttore, onde
l’impossibilità di riconoscere al subconduttore la titolari-
tà del diritto di prelazione, anche nel caso di rinuncia del
conduttore all’esercizio dello stesso.

Il caso
I giudici di merito avevano rigettato la domanda del subcon-
duttore di riconoscimento del diritto di prelazione e di riscat-
to in conseguenza dell’alienazione dei locali a terzi da parte
del proprietario.

La soluzione della Corte di Cassazione

ed i collegamenti giurisprudenziali
La S.C. ha rigettato il ricorso, ponendosi in contrasto con
quanto affermato in precedenza (cfr. Cass. 23 febbraio 1991,
n. 1956).

NOTAIO

RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE

Corte di Cassazione, sez. III, 1° aprile 2011, n. 7552 - Pres.

Petti - Rel. Carleo

Redazione di contratto preliminare - Obbligo di effettuazione

delle c.d. visure ipotecarie - Sussistenza
Per il notaio, richiesto della preparazione e stesura di un
atto - anche se soltanto di una scrittura preparatoria,
idonea ad impegnare, come nel caso del versamento di
una caparra, giuridicamente ed economicamente le par-
ti che a lui si siano rivolte in funzione di una futura com-
pravendita di un immobile - la preventiva verifica delle
risultanze dei registri immobiliari, attraverso la loro vi-
sura, costituisce, salvo espressa dispensa per concorde
volontà delle parti, obbligo derivante dall’incarico confe-
ritogli dal cliente e, quindi, fa parte dell’oggetto della

394 Immobili & proprietà 6/2011


Tribunale
Rassegna di merito
a cura di Gerardo De Letteriis - Avvocato in Bari, Alessandro Re - Avvocato in Torino, Maurizio Sa-
la - Avvocato in Milano, Rita Tamborrino - Dottoranda di ricerca in Bari
APPALTO
RESPONSABILITÀ DELL’APPALTATORE
Tribunale di Milano, sez. X, 22 dicembre 2010, n. 14693
Rovina di edificio - Proprietario, appaltatore e subappaltatore
- Responsabilità - Condizioni
Il proprietario-committente di lavori strutturali all’inter-
no di un immobile non può esimersi dalle responsabilità
conseguenti all’omesso dovere di vigilanza sull’esecu-
zione dei lavori da parte dell’appaltatore.
In assenza di libro di cantiere e, quindi, di riferibilità de-
gli eventi dannosi succedutisi nel tempo ad uno piutto-
sto che ad un altro soggetto, i subappaltatori rispondo-
no in solido con l’appaltatore dei danni prodotti all’im-
mobile.
Il caso
Il proprietario di un appartamento conviene in giudizio la so-
cietà proprietaria del sottotetto ad esso soprastante e l’ap-
paltatore chiedendo il risarcimento dei danni subiti (sfonda-
mento del solaio, crepe e infiltrazioni) in conseguenza di una
serie di episodi verificatisi nel corso dei lavori di ristruttura-
zione del sottotetto medesimo.
L’appaltatore chiama in giudizio il subappaltatore e quest’ulti-
mo, a propria volta, un secondo subappaltatore, al quale ave-
vo commesso l’esecuzione di alcuni lavori.
Nessuno dei convenuti e terzi chiamati contesta i fatti limi-
tandosi a contestare la quantificazione dei danni e la non at-
tribuibilità della relativa responsabilità nella loro produzione.
La decisione del Tribunale ed i collegamenti
giurisprudenziali
Il Tribunale, assunta CTU, rileva che la società proprietaria del
sottotetto, sulla base di una operazione imprenditoriale, ha
provveduto alla ristrutturazione del medesimo, dapprima
operando con personale proprio e, successivamente, appal-
tando le lavorazioni.
In tale veste, prosegue il Tribunale, essa è responsabile non
solo dei danni prodotti allorché la medesima era assuntrice
dei lavori, ma anche dei danni procurati successivamente,
essendo la medesima tenuta, in considerazione altresì della
importanza degli interventi eseguiti, della suscettibilità dei
medesimi di creare danni alle strutture sottostanti, del carat-
tere imprenditoriale dell’attività posta in essere, a vigilare in
modo rigoroso sulle modalità con cui le imprese subappalta-
trici provvedevano all’esecuzione delle opere.
Quanto alle imprese appaltatrici e subappaltatrici, il Tribunale
Immobili & proprietà 6/2011
Giurisprudenza
Sintesi
osserva che il CTU non avendo potuto disporre del giornale
di cantiere, non è stato in grado di rispondere con certezza al-
la parte del quesito che lo incaricava di riferire la riferibilità dei
danni a una o l’altra delle imprese intervenute, riportando,
peraltro, una serie di circostanze utili alla decisione.
In particolare, dall’esame dei documenti e dei mezzi istrutto-
ri assunti in causa, il Tribunale accerta che, a seguito di suc-
cessione nell’esecuzione del lavori tra le varie imprese, vi era
stata assunzione di responsabilità per danni di una a favore
dell’altra e che i plurimi eventi lesivi della proprietà dell’atto-
re avevano, da un lato, prodotto autonomi danni e, dall’altro
lato, aggravato quelli già verificatisi.
Sulla scorta di tali elementi accertati in fatto, il Tribunale ac-
coglie le domande dell’attore condannando le parti convenu-
te e le terze chiamate, in via solidale tra loro, al risarcimento
dei danni e respinge le domande di manleva reciprocamente
svolte dalle convenute e dalle terze chiamate.
M.S.
CONDOMINIO
SPESE
Tribunale di Bari, sez. III, 30 marzo 2011, n. 1133
Criterio proporzionale spese - Deroga - Convenzione pattizia
- Unanimità dei consensi - Fondo cassa condominiale
In materia di ripartizione delle spese condominiali il cri-
terio della proporzionalità stabilito dal primo comma
dell’art. 1123 cod. civ. è la regola. In caso di convenzione
adottata all’unanimità, espressione di autonomia con-
trattuale, la regola può essere derogata. Tuttavia poiché
i condomini sono legati al vincolo di solidarietà passiva,
è ammessa una deliberazione assembleare volta a costi-
tuire un fondo cassa “ad hoc”, per sopperire all’inadem-
pimento dei condomini morosi.
Il caso
Con atto di citazione alcuni condomini di un Fondo in comu-
nione citavano lo stesso per chiedere una sentenza che di-
chiarasse l’invalidità di una delibera assembleare con la quale
era stato deliberato a maggioranza di ripartire, tra i condomini
non morosi, il debito delle quote condominiali di quelli morosi.
Inoltre gli attori eccepivano l’invalidità della delibera stessa
giacché adottata in assenza di preventiva convocazione di
tutti i comunisti.
Si costituiva il Fondo in comunione che resisteva.
Secondo il Tribunale solo la prima censura (afferente alla de-
libera adottata dalla maggioranza) merita accoglimento.
395
Giurisprudenza
Sintesi
Ritiene il giudice, infatti, che tale delibera sia invalida, poiché
adottata in violazione di quanto stabilito dal primo comma
dell’art. 1123 cod. civ.
Per tale motivo accoglie tale domanda e per l’effetto annulla
la delibera de quo.
La decisione del Tribunale ed i collegamenti
giurisprudenziali
La questione sottesa ha per oggetto le delibere assembleari
(rectius atti collegiali) adottate in violazione del primo comma
dell’art. 1123 cod. civ. secondo cui le spese necessarie per la
conservazione ed il godimento delle parti comuni sono so-
stenute dai condomini in misura proporzionale al valore della
proprietà di ciascuno, salvo diversa convenzione.
Alla luce di tale norma, la delibera assembleare, adottata a
maggioranza e che stabilisce di ripartire tra i condomini non
morosi il debito di quelli morosi, non può essere consentita.
Il criterio della proporzionalità stabilito dalla norma, infatti,
può essere derogato. All’uopo occorre, però, una convenzio-
ne sottoscritta da tutti i condomini oppure mediante delibe-
razione assembleare assunta con l’unanimità dei consensi
dei partecipanti (Cass. civ. 19 febbraio 1997, n. 1511, in Arch.
loc., 1997, 414).
Nel caso sotteso, invece, in difetto di una delibera assunta al-
l’unanimità e di un regolamento pattizio, la delibera è invalida.
Se la deliberazione condominiale ha statuito un criterio di ri-
partizione della spesa difforme, dunque, è affetta da nullità,
che può essere fatta valere dal condominio che l’ha votata,
ovvero da annullabilità, e come tale impugnabile nel termine
di cui l’art. 1137 cod. civ. quando l’assemblea ha deliberato
nell’esercizio delle attribuzioni previste dall’art. 1135 n. 2 e 3
cod. civ.(Cass., sez. II, 19 marzo 2010, n. 6714, in Red. Giust.
civ. Mass., 2010, 3).
Si precisa che il caso che ci occupa è rappresentativo di mol-
ti altri in cui coesistono assieme ai condomini adempienti
una certa parte di condomini, invece, morosi nei pagamenti.
Tale situazione sembra complicarsi a seguito del recente
orientamento della Cassazione (poco plausibile) che vede
tutti i condomini legati al vincolo di solidarietà passiva (Cass.,
Sez. Un., 8 aprile 2008, n. 9148, in Arch. loc. e cond., 2008,
351, 449) secondo cui il creditore può esercitare il suo diritto
per il residuo del credito anche nei confronti del condomino
che abbia pagato la quota da lui dovuta secondo la tabella
millesimale, all’amministratore del condominio.
Per tali motivi, ovvero quando esiste l’improrogabile urgenza
di trarre aliunde le somme da corrispondere al creditore, è
consentita una deliberazione assembleare che tenda a sop-
perire all’inadempimento del condominio moroso con la co-
stituzione di un fondo cassa “ad hoc”, volto proprio ad evita-
re danni ben più gravi nei confronti di tutti i condomini, espo-
sti, appunto, dal vincolo di solidarietà passiva (Cass., sez. II,
5 novembre 2001, n. 13631, in Foro. it., 2001, I, 3501).
Tale potere discrezionale appartiene all’assemblea e non pre-
giudica né l’interesse dei condomini alla corretta gestione del
condominio, né il loro diritto patrimoniale all’accredito della
proporzionale somma.
R.T.
TABELLE MILLESIMALI
Tribunale di Bari, sez. III, 3 marzo 2011, n. 800
Approvazione con riserva tabelle millesimali - Impugnazione -
Esclusione
396
L’approvazione “con riserva” delle tabelle millesimali, in
assenza di concreta ed attuale lesione, non legittima il
singolo condomino alla proposizione della relativa im-
pugnazione giudiziale.
Il caso
Il giudizio ha ad oggetto la citazione nei confronti del proprio
condominio per impugnare la delibera assembleare con cui
erano state modificate le tabelle millesimali. Le attrici ritene-
vano insussistenti i presupposti di cui all’art. 69 disp. att. cod.
civ., necessari per procedere alla variazione di queste ultime;
contestavano, inoltre, le maggioranze con cui erano state
adottate le nuove tabelle e impugnavano, altresì, l’approva-
zione.
Si costituiva ritualmente il condominio, nella persona del suo
amministratore pro tempore, impugnando e contestando in
toto la domanda attorea ed insistendo per il suo rigetto sulla
base della documentazione prodotta.
In particolare, il condominio convenuto deduceva che, nel-
l’assemblea condominiale, non si fosse affatto verificata la
definitiva approvazione delle nuove tabelle millesimali bensì
solo l’approvazione “con riserva”, in attesa di chiarire alcuni
aspetti con il geometra.
Il Tribunale di Bari rigetta la domanda e condanna le attrici a
pagare, nei confronti del condominio convenuto, le spese di
giudizio.
La decisione del Tribunale ed i collegamenti
giurisprudenziali
La sentenza in oggetto verte sulla controversa querelle in
merito all’approvazione delle tabelle millesimali ed alla loro
successiva impugnazione.
L’accettazione di quest’ultime, infatti, desumibile anche da
fatti concludenti, come il costante pagamento delle quote
condominiali in base ad esse dovute, non ne esclude l’impu-
gnabilità, ex art. 69, n. 1, disp. att. cod. civ., per obiettiva di-
vergenza del valore considerato rispetto a quello reale.
Ciò, tuttavia, si verifica solo nel caso in cui la divergenza de-
rivi da errori di fatto, attinenti alle caratteristiche degli ele-
menti necessari, ex art. 68 disp. att. cod. civ., per la valuta-
zione, o di diritto, in ordine alla identificazione degli elementi
stessi.
Ragion per cui, come nel caso di specie, resta esclusa la rile-
vanza di apprezzamenti soggettivi nella stima commerciale di
questi ultimi.
Ne discende, quindi, che l’attribuzione di un valore più eleva-
to rispetto a quello derivante dal mero calcolo della superficie
o della cubatura non costituisce errore idoneo a fondare la
suddetta impugnativa.
In estrema sintesi, l’errore tale da giustificare la revisione
delle tabelle millesimali, ai sensi dell’art. 69 disp. att. cod.
civ., non coincide con l’errore vizio del consenso, disciplinato
dagli artt. 1428 ss. cod. civ., ma consiste nella obiettiva di-
vergenza tra il valore effettivo delle singole unità immobiliari
e il valore proporzionale ad esse attribuito nelle tabelle, sen-
za che in proposito rilevi il carattere negoziale della formazio-
ne delle stesse. (Cass. civ., Sez. Un., 9 luglio 1997, n. 6222,
in Giust. civ. Mass., 1997, 1168).
Ad ulteriore conferma, giova ricordare che la Suprema Corte
a Sezioni Unite, in un recente arresto, ha finalmente chiarito
l’annosa diatriba relativa alla maggioranza necessaria per la
modifica delle tabelle, affermando che, se queste sono alle-
gate al regolamento di condominio, non è più necessario il
consenso unanime di tutti i condomini, ma è sufficiente la
maggioranza qualificata di cui al comma 2 dell’art. 1139 cod.
Immobili & proprietà 6/2011

civ. (Cass. civ., Sez. Un., 9 agosto 2010, n. 18477, in Diritto e
Giustizia 2010, 10, 390 con nota di N. Izzo).
Ragion per cui, la doglianza attorea in merito alle maggioran-
ze necessarie alla delibera è apparsa totalmente infondata.
Nel caso in questione, tuttavia, le attrici richiedevano anche
un risarcimento per la lesione provocata dall’approvazione di
tabelle millesimali “con riserva”.
In merito a quest’ultimo punto, il tribunale osserva che non
v’è stata alcuna prova di concreta ed attuale lesione, atteso
che la prima deliberazione non ha effettivamente applicato le
tabelle in questione, limitandosi a subordinarne l’applicazio-
ne ad un successivo incontro con il tecnico.
In tale successiva occasione le tabelle in questione non sono
state approvate, svuotando definitivamente di significato
ogni potenziale pregiudizialità delle stesse.
Ne deriva che, in relazione alla seconda doglianza, poiché, in
seguito al “ripensamento” del condominio, non vi è alcun in-
teresse residuale delle attrici all’impugnativa, non avendo
queste ultime subito alcuna lesione concreta ed attuale né
potenziale, la domanda non può essere accolta.
Alla luce del ragionamento su esposto, la decisione del Tri-
bunale appare condivisibile.
G.D.L.
SERVITÙ
Tribunale di Milano, sez. IV, 6 settembre 2010, n. 10443
Sottotetto - Riscaldamento - Passaggio di tubi - Servitù - Uso
della cosa comune
L’indeterminatezza del titolo di provenienza in una com-
pravendita immobiliare circa la presenza o meno di tubi
del riscaldamento a servizio di altra unità immobiliare
non esclude la legittimità della loro presenza.
Al contrario la presenza nel sottotetto di altri manufatti
a servizio delle unità immobiliari è qualificante ai fini del
mantenimento in loco dei tubi del riscaldamento.
Il caso
Il proprietario di un sottotetto conviene in giudizio un condo-
minio lamentando il passaggio di tubi del riscaldamento nella
pavimentazione della sua proprietà e chiedendo venisse ac-
certata l’inesistenza del diritto di servitù in capo al convenu-
to con condanna alla rimozione dei tubi ed al risarcimento dei
danni.
Il convenuto si costituisce resistendo alle avverse domande
e chiedendo, in via riconvenzionale, la rimozione del lucchet-
to apposto dall’attore alla botola di accesso al sottotetto.
La decisione del Tribunale ed i collegamenti
giurisprudenziali
Il Tribunale, decidendo la controversia, rileva che, dalla docu-
mentazione di causa ed all’esito dell’istruttoria è emerso che
tra il convenuto ed il dante causa dell’attore (venditore del
sottotetto con atto del 2005) era intervenuto un accordo per
dismettere l’impianto centrale di riscaldamento esistente e
«concedere reciprocamente l’installazione di impianti utili al
servizio di riscaldamento per le singole unità immobiliari con
spese a carico dei singoli comunitari». Nel sottotetto ogget-
to di controversia erano infatti già collocati i vasi di espansio-
ne dell’impianto centralizzato di riscaldamento, il servizio di
antenna televisiva centralizzata, i camini e gli esalatori al ser-
vizio dei singoli appartamenti.
Immobili & proprietà 6/2011
Giurisprudenza
Sintesi
Quanto all’eccezione dell’attore che nega che vi fosse il con-
senso all’installazione della rete di distribuzione dell’impianto
di riscaldamento del convenuto nel sottotetto in questione,
rivendicandone la piena proprietà in base all’atto di acquisto
da lui stipulato nel 2005, il Tribunale rileva l’insufficienza, nel
caso di specie, degli atti di provenienza per l’attribuzione del-
la proprietà esclusiva del sottotetto, essendone invece ac-
certata la destinazione all’uso comune come dimostrano, ol-
tre alla presenza nel locale di cui si controverte dei vasi di
espansione dell’impianto centralizzato di riscaldamento, del
servizio di antenna televisiva centralizzata, dei camini e degli
esalatori al servizio dei singoli appartamenti, e l’accessibilità
al sotto tetto medesimo esclusivamente attraverso una bo-
tola collocata sul soffitto del pianerottolo, quindi su un’area di
proprietà comune.
Sulla base degli accertamenti sopra svolti il giudice respinge
le domande attrici e, in accoglimento della riconvenzionale,
condanna l’attore a consegnare al convenuto copia della
chiave del lucchetto posto a chiusura della botola di accesso
al sottotetto.
M.S.
DECORO ARCHITETTONICO
Tribunale di Milano, sez. XIII, 3 luglio 2010, n. 8774
Realizzazione di nuovo manufatto in terrazza di proprietà
esclusiva - Incidenza sull’architettura del condominio - Condi-
zioni - Effetti
L’edificazione di una veranda in modalità casuale su un
terrazzo senza tenere conto, nella scelta dei materiali e
dei colori, di quelli della facciata condominiale così come
della simmetria dei volumi, viola il decoro architettonico
dell’edificio e va rimossa, a nulla valendo il camuffamen-
to parziale operato, oltretutto, con vasi di verde a sua
volta malamente operato.
Il caso
Il condominio conviene in giudizio un condomino e, premes-
so che il regolamento condominiale contrattuale vieta ai con-
domini di apportare varianti alle singole unità immobiliari che
possano pregiudicare l’estetica dell’edificio e che ogni va-
riante avrebbe dovuto essere approvata dall’assemblea dei
condomini, lamenta la realizzazione, da parte del condomino
convenuto, sul terrazzo del suo appartamento di un manufat-
to, senza la preventiva autorizzazione - anzi negata dal con-
dominio - ed in spregio al decoro architettonico dello stabile.
Il condominio chiede, quindi, che venga accertata l’illegittimità
della costruzione e la condanna del convenuto alla demolizio-
ne, oltre che al risarcimento dei danni subiti dal condominio.
Si costituisce il convenuto contestando la opponibilità del re-
golamento condominiale, che non era stato trascritto presso
la Conservatoria dei registri Immobiliari e che non era stato
da lui conosciuto, non essendo allegato al suo contratto di
compravendita.
Nega altresì che la veranda oggetto del giudizio alteri il deco-
ro architettonico dell’edificio, essendo nascosto da un filare
di piante, e, comunque, che il condominio sia stato danneg-
giato dall’opera.
La decisione del Tribunale ed i collegamenti
giurisprudenziali
Il Tribunale dispone CTU all’esito della quale emerge che la
397
Giurisprudenza
Sintesi
veranda oggetto di contestazione, ancorché nascosta dalle
piante è chiaramente visibile dalla strada.
Quanto alla lesione estetica il perito così conclude: «L’immo-
bile condominiale è un esempio di architettura razionalista in
cui il gioco dei pieni e dei vuoti è stato approfondito con una
cura per il dettaglio unica. Dalla semplice osservazione della
facciata si percepisce che l’armonia dei voli gradonati dialoga
con le logge, i terrazzi in oggetto e la visione parziale della
struttura che gioca con gli sfondati mostrandosi e nascon-
dendosi. L’aggiunta arbitraria e casuale di un volume eviden-
temente leggibile nell’osservazione della facciata crea una di-
sarmonia evidente ... di fronte a ritmi ed aggetti proporziona-
tamente armonizzati, il volume di cui si discute si pone in ma-
niera asimmetrica, casuale e non proporzionata con gli ag-
getti esistenti. Inoltre non rispetta alcun allineamento verti-
cale. Si segnala inoltre che i materiali utilizzati per la realizza-
zione del volume non tengono in considerazione alcuna delle
scelte dei materiali che caratterizzano il condominio. I serra-
menti esterni delle unità abitative, chiaramente leggibili in
facciata, sono in legno laccato bianco mentre i serramenti del
volume sono realizzati in alluminio laccato verde. Gli elemen-
ti oscuranti condominiali sono in legno chiaro. Tutte le coper-
ture dell’immobile sono color cotto mentre la copertura del
manufatto è in lamiera grecata grigio chiaro. Le balaustre e i
parapetti dei balconi sono in ferro laccato bianco sulle pareti
verticali con il solo piano orizzontale finale laccato verde. Il
manufatto invece tratta montanti e traversi in maniera indi-
stinta. A conclusione si segnala che lo stesso sistema di ca-
muffamento del manufatto appare indecoroso: vasi di verde
appoggiati a cassette dell’acqua gialle e chiaramente visibili
dal condominio fronteggiante non seguono il rigore e l’armo-
nia della facciata».
All’esito dell’istruttoria il Tribunale dichiara accertata la viola-
zione non solo del regolamento condominiale, ma anche del
principio di cui all’art. 1120, comma 2 cod. civ. che esclude le
innovazioni «... che alteri(no) il decoro architettonico ...» del-
l’edificio condominiale e l’art. 1127, comma 3 cod. civ. che
prevede la possibilità per i condomini di opporsi ad ogni so-
praelevazione che pregiudichi l’aspetto architettonico del-
l’edificio condominiale ed accoglie la domanda del condomi-
nio.
M.S.
DIRITTI REALI
SERVITÙ
Tribunale di Saluzzo, 27 gennaio 2011
Servitù - Per destinazione del buon padre di famiglia
La descrizione nell’atto di compravendita, da parte del-
l’alienante, del diritto di servitù gravante sul fondo alie-
nato manifesta in modo chiaro ed univoco l’intenzione
di assoggettare il fondo alienato ad un peso in favore e
per l’utilità dei beni immobili di cui questi conserva la
proprietà. Ma tale descrizione non può considerarsi ido-
nea a costituire convenzionalmente la detta servitù, non
essendo manifestazione di una comune volontà delle
parti di creare un diritto reale minore. La stessa permet-
te, tuttavia, di ritenere costituite le servitù per destina-
zione del padre di famiglia.
398
Il caso
La Confraternita di S.C. conveniva in giudizio i coniugi Sigg.ri
B. e A. B., allegando di aver loro venduto, con atto pubblico
del 18 novembre 1992, un compendio immobiliare situato a
M., mantenendo la proprietà della chiesa e del campanile ivi
ubicati. L’attrice evidenziava, specificandolo nell’atto di com-
pravendita, di aver mantenuto la servitù di presa d’acqua dal
rubinetto e di uso del gabinetto, situati in cortile, e di pas-
saggio nel cortile da esercitarsi, ad opera dei soli addetti al
culto, per accedere all’adiacente chiesa. Chiedeva, quindi,
che fosse accertata e dichiarata l’esistenza di tali servitù e
che i convenuti fossero condannati a consegnare loro copia
delle chiavi del cancello carraio e della porta pedonale per
consentirne l’esercizio da parte degli aventi diritto.
Si costituivano in giudizio i Sigg.ri B e A. B. negando che pri-
ma del loro acquisto i fondi fossero gravati da servitù, ed evi-
denziando che il passaggio, in ogni caso, non era stato eser-
citato per oltre vent’anni e che con l’atto di compravendita
non era stata costituita alcuna servitù. Chiedevano, quindi, il
rigetto delle domande dell’attrice e che fosse dichiarata
l’estinzione di ogni eventuale servitù per non uso ultraven-
tennale.
La decisione del Tribunale ed i collegamenti
giurisprudenziali
Il Giudice ha ritenuto dimostrata la fondatezza delle doman-
de.
Infatti, nell’atto di compravendita prodotto dalla Confraterni-
ta di S.C., risultava una dettagliata specificazione della servi-
tù che l’attrice intendeva mantenere sul fondo alienando. Pur
non potendosi considerare tale descrizione idonea a costitui-
re convenzionalmente le già menzionate servitù (dal mo-
mento che essa non rappresentava una manifestazione del-
la volontà comune delle parti di creare un diritto reale mino-
re), il Tribunale riteneva che sulla base di questa si fossero
costituite delle servitù per destinazione del padre di famiglia.
Il Giudice ricorda che, ai sensi degli artt. 1061 e 1062 cod.
civ., affinché possa essere costituita una servitù per destina-
zione del padre di famiglia, devono ricorrere due requisiti po-
sitivi (la previa appartenenza di due fondi poi divisi ad un me-
desimo proprietario, con opere visibili corrispondenti al con-
tenuto di una servitù apparente) e di un requisito negativo (la
mancanza di determinazioni dell’originario proprietario in me-
rito alla servitù all’atto di trasferimento della proprietà di uno
o di entrambi i fondi).
Nel caso di specie era incontroverso in causa e dimostrato
documentalmente che i fondi, di cui erano al tempo di causa
proprietarie le parti, appartenevano originariamente alla sola
attrice che divise il compendio immobiliare alienandone una
parte ai convenuti e conservando la proprietà della chiesa.
Prima di tale divisione e, quindi, prima del 1992, nessuna ser-
vitù era astrattamente configurabile a carico o a favore dei
fondi delle parti difettando il requisito dell’altruità di cui all’art.
1027 cod. civ. Il Tribunale riteneva, dunque, irrilevanti ai fini
del decidere le circostanze allegate dalle parti in ordine a
quanto accaduto prima della compravendita.
All’atto della divisione, tuttavia, tali servitù si costituirono ai
sensi dell’art. 1062 cod. civ. perché l’esistenza di alcuni ma-
nufatti (quali il rubinetto ed il bagno situati nel cortile, il por-
tone carraio di accesso al cortile e la porta pedonale che con-
duceva alla chiesa) aveva reso le relative servitù apparenti
(vedi in tal senso: Cass., sez. II, 31 maggio 2010, n. 13238;
Cass., sez. II, 11 febbraio 2009, n. 3389).
Ai fini della costituzione della servitù sarebbe, dunque, stato
sufficiente che l’attrice nulla dicesse in proposito. Ma la Con-
Immobili & proprietà 6/2011
 Giurisprudenza
Sintesi

fraternita di S.C. non tenne sul punto un comportamento condomini, residenti nel medesimo condominio in cui si tro-
omissivo andando, invece, a descrivere tali diritti reali limi- vavano gli alloggi di parte convenuta e di parte attrice, si era-
tando il diritto di passaggio e quello di uso del bagno ai soli no appropriati dei locali cantina senza rispettare la numera-
addetti al culto, manifestando, così, in modo chiaro ed ine- zione della planimetria generale.
quivoco l’intenzione di assoggettare il fondo alienato ad un
peso in favore e per l’utilità dei beni immobili di cui conser- La decisione del Tribunale ed i collegamenti
vava la proprietà (v.: Cass., sez. II, 15 ottobre 2007, n. 21597; giurisprudenziali
Cass., sez. II, 10 luglio 2007, n. 15447). Ai fini dell’accertamento della proprietà della cantina oggetto
La presenza di manufatti e le dichiarazioni rese dalla Confra- di controversia, il Giudice richiedeva l’espletamento di una
ternita di S.C. in sede di compravendita indicavano, quindi, la CTU. L’elaborato peritale individuava con certezza che la can-
volontà dell’originario unico proprietario di asservire i fondi tina di cui trattasi fu oggetto di acquisto ad opera dell’attrice,
oggetto di alienazione a quelli di cui manteneva la proprietà. in virtù dell’atto di compravendita stipulato per rogito Notaio
Le servitù in questione si costituirono, dunque, per destina- S., in data 20 dicembre 1975. Da tali risultanze il Tribunale de-
zione del padre di famiglia nel 1992; il decorrere di meno di sumeva, dunque, l’infondatezza della pretesa delle convenu-
venti anni tra la data di costituzione e l’instaurazione del giu- te di essere proprietarie in virtù dell’atto d’acquisto perfezio-
dizio escludevano che le stesse potessero essersi estinte nato dai genitori con rogito 22 agosto 1980 (riferendosi tale
per non uso. ultimo atto ad altra cantina).
Tuttavia, il Giudice riteneva perfezionatosi l’acquisto della
A.R. cantina in favore delle convenute per intervenuta usucapio-
ne.
POSSESSO Infatti, risultava essere provato con certezza, in via docu-
mentale e per testi, che la famiglia B. concesse in locazione
Tribunale di Saluzzo, 21 dicembre 2010 alla Sig.ra B. N. la cantina per cui è causa e che tale rapporto
Usucapione - Accertamento del possesso si era protratto nel tempo fino alla compravendita del bene
stipulata tra le convenute Sigg.re M. e i terzi chiamati Sigg.ri
In tema di usucapione, l’accertamento dell’esercizio del V.B. e P.J.B.
possesso uti dominus può avvenire tramite la riprova di In applicazione del fenomeno della successione nel posses-
aver concesso in godimento il bene ad un terzo sogget- so ex art. 1146, comma 2, cod. civ., veniva, dunque, conse-
to. guentemente accertato che le convenute M. avevano acqui-
sito la proprietà per usucapione della cantina oggetto di con-
Il caso troversia per effetto della somma tra il proprio possesso,
La Sig.ra D.B., introduceva il giudizio al fine di ottenere il rico- quello dei danti causa Sigg.ri V.B. e P.J.B e dei danti causa di
noscimento della proprietà esclusiva ed il rilascio della canti- questi ultimi (Cass., sez. II, 1° luglio 1996, n. 5964; Cass. 5
na, da lei acquistata per rogito in data 20 dicembre 1975 uni- febbraio 1982, n. 663).
tamente ad un alloggio in località S., essendosi avveduta nel-
l’agosto 2005 che questa era stata occupata dalle Sigg.re M. A.R.
Queste ultime sostenevano di essere proprietarie della can-
tina per effetto di acquisto, risalente al 13 febbraio 2004 ed
esteso anche ad un alloggio, dai danti causa V.B. e P.J. B., a
loro volta aventi causa iure successionis, dai rispettivi geni-
tori G.B. e M.S.
Le convenute chiedevano, dunque, di essere riconosciute le-
gittime proprietarie della cantina in virtù di compravendita, ov-
vero, in subordine, di intervenuto acquisto per usucapione.
Le Sigg.re M. deducevano, infatti, che i Sigg.ri G.B. e M.S.
avevano posseduto uti dominus la cantina di cui si tratta per
oltre trent’anni (concessa in locazione nel 1979) e che i
Sigg.ri V.B. e P.J. B. avevano a loro volta esercitato il posses-
so: era, dunque, decorso il termine perché maturasse in loro
favore l’usucapione. Le stesse, infine, chiamavano in giudi-
zio i danti causa, Sigg.ri V.B. e P.J. B., chiedendone, in via su-
bordinata, la condanna alla consegna della cantina oggetto di
compravendita nel 2004 o, in caso di evizione, la riduzione
del prezzo ed il risarcimento di tutti i danni scaturenti dal-
l’eventuale esito sfavorevole del giudizio.
I Sigg.ri V.B. e P.J.B si costituivano e, chiedendo il rigetto del-
le domande spiegate nei propri confronti, rilevavano che i lo-
ro genitori Sigg.ri G.B. e M.S., in data 22 agosto 1980, ave-
vano acquistato un alloggio unitamente ad un locale cantina-
to. Tali beni, in forza di un contratto di locazione anteriore al
rogito del 1980, erano stati concessi in locazione dai citati
Sigg.ri G.B. e M.S. alla Sig.ra B.N. Dopo di che, fino alla ces-
sione in favore delle convenute Sig.re M. dell’alloggio e del-
la cantina, quest’ultima veniva ininterrottamente posseduta
dalla famiglia B. I chiamati aggiungevano, inoltre, che molti

Immobili & proprietà 6/2011 399

 Pratica
Problemi tecnici

L’Architetto

La manutenzione del giardino

condominiale
a cura di Vincenza Albertini - Architetto in Milano

In base alla legge n. 40 del 2010, «le opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni, (…) che siano
contenute entro l’indice di permeabilità, ove stabilito dallo strumento urbanistico» e «gli elementi di ar-
redo delle aree pertinenziali degli edifici» possono essere oggi eseguiti mediante semplice comunicazione
di inizio lavori all’Amministrazione comunale (l’interessato agli interventi allegherà le autorizzazioni
eventualmente obbligatorie ai sensi delle normative di settore). L’esecuzione senza alcun titolo abilitati-
vo non comporta peraltro che un bel giardino per essere tale non debba essere preventivamente progetta-
to.

Il progetto del giardino

Un bel giardino non nasce per caso, è l’insieme armonico di tanti elementi: siepi, prato, alberi e arbusti, can-
celli, recinzioni, strade di accesso, muri e scale. Creare un giardino vuol dire mettere insieme tutto ciò in mo-
do gradevole esteticamente, in sintonia con il clima, con il luogo e con lo stile della casa. Infine, deve esse-
re preferibilmente pratico ed agevole da mantenere, soprattutto se non è privato, ma di pertinenza condo-
miniale. Anche un giardino in cui pensate di investire poco può essere bello, purché disegnato e realizzato
con cura.
Ad esempio, se un paesaggio, uno scorcio cittadino sono particolarmente gradevoli, è bene organizzare lo
spazio in modo da guidare l’occhio su ciò che si ritiene interessante: si prolungherà pertanto il prato nella di-
rezione voluta collocando a loro volta cespugli ed alberi in luoghi di contorno. La continuità giardino-pae-
saggio si può ricercare non solo nella valorizzazione di una veduta o di una prospettiva, ma anche nell’utiliz-
zazione di specie autoctone che tale paesaggio richiamano.
Se il giardino è piccolo, possiamo fare in modo di farlo sembrare più grande lasciando al centro un bel prato
libero e limitando le piante alle zone periferiche. Se invece il terreno è piuttosto grande e quindi impegna-
tivo da curare nella sua totalità, è conveniente delimitare con degli arbusti o una siepe lo spazio in prossimi-
tà dell’edificio, di cui ci si può occupare dedicandovi una maggiore attenzione.
È consigliabile mantenere l’andamento naturale del terreno, limitando i movimenti di terra solo dove ne-
cessario. Balze scoscese possono essere terrazzate per migliorare lo sfruttamento di parti altrimenti inutilizza-
bili. È anche bene sfruttare ciò che già esiste, ovviamente migliorandolo: ad esempio, conservando gli albe-
ri già adulti, consapevoli che la crescita di una pianta giovane richiede tempo, o recuperando siepi ed arbu-
sti scomposti tramite sapienti potature.
Un bel giardino valorizza l’immobile, ne accresce il valore e pertanto si può considerare un investimento si-
curamente redditizio; se si ha a disposizione un budget limitato è importante affidarsi a preventivi seri pro-
dotti da ditte serie, evitando sorprese alla fine dei lavori.
Altrettanto importante ai fini progettuali è sapere quanto tempo o quanto denaro ci si può permettere di de-
stinare alla cura e alla manutenzione del giardino. La miglior riuscita rimane comunque quella che compor-
ta l’utilizzo delle specie più adatte al clima, all’esposizione, al terreno su cui devono crescere. Ai fini del ri-
sparmio sulle spese di gestione è bene puntare più sulla naturalità che sull’artificiosità, evitando ad esempio
le siepi topiate e le bordure di fioriture miste.
Non va tralasciato il lato pratico o funzionale del progetto, a vantaggio della sola valorizzazione estetica: ri-
cordiamoci che un giardino può anche essere vissuto, seppur condominiale o di rappresentanza, o più sem-
plicemente percorso, creando sentieri e luoghi di sosta ombreggiati.

Immobili & proprietà 6/2011 401

Pratica
Problemi tecnici

Il tappeto erboso
Se è vero che i volumi, il gioco di pieni e vuoti, le zone d’ombra e le fioriture definiscono maggiormente un
giardino, la sua “naturalità” è espletata principalmente dal suo tappeto erboso, il quale è forse l’elemento del
giardino che richiede una manutenzione più reiterata. L’aspetto sano e ordinato del prato è ciò che contri-
buisce maggiormente a fornire un senso di ordine e, in caso contrario, accentua il senso di incuria.
Un bel manto erboso dipende dalla cura che gli riserviamo nel periodo che va dall’inizio alla fine della pri-
mavera. Se trascurato nella fase del risveglio e dello sviluppo sarà più sensibile ai danni provocati dal caldo
estivo e dalle avversità come parassiti o malattie. L’aridità primaverile è molto dannosa, paradossalmente è
più dannosa di quella estiva, quando le pianticelle d’erba entrano in una fase di stasi, con minori consumi
energetici. Se i mesi di marzo e di aprile sono soleggiati e poco piovosi, è necessaria una regolare fornitura
idrica. Se non si provvede, il prato apparirà comunque verde, ma con l’arrivo del caldo i danni si possono no-
tare con chiazze impoverite e forte concorrenza di infestanti. Occorre pertanto verificare per tempo il fun-
zionamento della centralina di irrigazione automatica, ove esistente. Indicativamente ad aprile (un pò pri-
ma al Sud d’Italia) è il momento in cui si torna a dedicarsi al taglio dell’erba e alla regolare gestione dell’ir-
rigazione commisurata all’andamento meteorologico.
Sarebbe buona cosa non tagliare l’erba quando il terreno è secco e asciutto, e neppure quando il prato è ba-
gnato. Nel primo caso l’erba non trova disponibili le risorse nutritive necessarie per riprendersi dopo il ta-
glio, nel secondo caso si facilita la diffusione di spore fungine. Il momento ideale per il taglio è il pomeriggio
per la primavera e la sera per l’estate.
Tagliare l’erba diventa cosa impegnativa, soprattutto tra la primavera e l’inizio dell’estate quando il ritmo di
crescita è elevato. Una buona alternativa è costituita da specie vegetali che non siano graminacee: queste
non producono fili d’erba ma foglioline fitte, con stelo corto, le quali formano una superficie compatta, esen-
te da tagli. Tra le specie più adatte la Dichontra repens, della famiglia delle Convolvulacee, e il Trifolium re-
pens (trifoglio nano), della famiglia delle Leguminose. Questo tipo di manto erboso è poco calpestabile, per-
ciò non adatto al gioco o al passaggio frequente. La soluzione si addice alle aree a verde di rappresentanza,
quali sono più spesso i giardini condominiali, in genere poco o per nulla fruibili e delimitate da siepi e pas-
saggi pedonali.
Se si vuole procedere al rifacimento del manto erboso in tempi rapidi, con un pronto effetto, si può ricorre-
re alla posa del prato in zolle o in rotoli. Questo andrà curato molto nel primo anno perché più sensibile al-
l’aridità e ai problemi, ma in seguito diventerà del tutto simile ai prati seminati.
In vista di una riprogettazione del giardino, la realizzazione di un nuovo manto erboso viene di norma la-
sciata per ultima. Per una buona riuscita, la prima cosa da analizzare è la fertilità del terreno. Il piano di rein-
tegro della fertilità può essere immediato (al momento dell’impianto del prato, tramite l’apporto di concime
o addirittura con la sostituzione del terreno, se giudicato non adatto) o di medio/lungo periodo, con conci-
mazioni periodiche in epoche successive. L’assenza di concimazione primaverile può provocare anch’essa se-
ri danni alla bellezza e alla salute del prato.
Il periodo primaverile è anche il momento ideale per la riprogettazione delle aiuole e delle bordure fiorite,
impostando fioriture differenziate e creando giochi di colori e volumi. Nel contempo, è buona cosa pensare
ad un impianto di irrigazione per il giusto apporto idrico al prato ed ai fiori.
È possibile progettare giardini a bassa manutenzione, senza inserire tappeti erbosi che necessitino di inter-
venti ad alta frequenza, con accorgimenti nella posa di cespugli e piante tappezzanti e con l’impiego cor-
retto degli alberi. Non si può invece fare a meno di corrette potature, essenzialmente di rimonda, della fer-
tilizzazione e del controllo fitosanitario, senza i quali prende il via un sensibile deterioramento. Non si trat-
ta solo di una questione estetica (il giardino in ordine) ma di un benessere generale, che non si mantiene
solo con la frequenza degli interventi, ma soprattutto con la costanza e la qualità delle operazioni effettua-
te negli anni.

402 Immobili & proprietà 6/2011

 Pratica
Quesiti

L’Esperto

Casa & questioni

a cura di Augusto Cirla - Avvocato in Milano

LA COMPRAVENDITA DELL’IMMOBILE E IL DIRITTO DI PRELAZIONE

Sto per acquistare un appartamento e l’agenzia immobiliare a cui mi sono rivolto mi ha avvisato che la validità della
proposta che intendo formulare, quand’anche accettata dal venditore, resta in ogni caso subordinata al mancato
esercizio del diritto di prelazione previsto in favore del precedente proprietario del bene. Gradirei avere dei chiari-
menti circa il funzionamento di tale diritto di prelazione, proprio per evitare l’insorgere di problematiche in sede di
stipula del contratto definitivo.

In molti casi, per lo più previsti per legge, la compravendita di una determinata unità immobiliare, per le sue caratteristi-
che intrinseche o per l’esistenza di determinate situazioni, non è rimessa alla sola volontà delle parti contraenti. Ciò ac-
cade in presenza di un diritto di prelazione, che si definisce, nel campo della compravendita, come il diritto di un sogget-
to ad essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nel caso in cui il proprietario dell’immobile si determini a ven-
derlo.
Il diritto di prelazione limita solo le modalità di esercizio del potere di alienazione del soggetto vincolato, ma certo non pregiu-
dica la sua libertà di decidere o meno la vendita: tale diritto si sostanzia esclusivamente nell’obbligo di preferire un determi-
nato soggetto - il c.d. prelazionario - nel caso in cui si decida di vendere alle condizioni che liberamente possono essere de-
terminate. Se la prelazione viene esercitata dal prelazionario, essa può produrre l’annullamento del contratto di compravendu-
ta concluso dall’alienante con un terzo.
La prelazione può essere volontaria o convenzionale, legale o derivare da una decisione del giudice.
La prelazione volontaria. Esiste una prelazione volontaria, il c.d. patto di prelazione, che le parti di un altro contratto posso au-
tonomamente concludere: è il caso del diritto di prelazione riconosciuto in un contratto di compravendita quando l’acquirente
si obbliga a preferire il venditore qualora si decida di rivendere il bene acquistato.
La prelazione volontaria fa sorgere solo l’obbligo di preferire un determinato soggetto, così che in caso di inadempimento, os-
sia nell’ipotesi in cui in spregio a tale diritto si proceda alla vendita senza preferire il soggetto cui spetta, si avrà come unica
conseguenza il diritto del prelazionario ad ottenere il risarcimento del danno. Il contratto di vendita stipulato tra l’obbligato alla
prelazione e il terzo è infatti valido ed efficace, non trovando applicazione né l’istituto del riscatto, che può conseguire solo per
legge, né quello dell’esecuzione specifica previsto dall’art. 2932 cod. civ., azione che non può essere esercitata né contro l’ob-
bligato alla prelazione perché costui ha già venduto al terzo il bene, né nei confronti del terzo, che non è tenuto a concludere
alcun contratto con il beneficiario della prelazione pretermesso: a quest’ultimo, in buona sostanza, non resta che richiedere il
risarcimento dei danni eventualmente subiti.
Anche l’acquirente può essere coinvolto nell’azione di risarcimento, qualora si dimostri che con il suo comportamento abbia
concorso con colpa o dolo nell’inadempimento.
La prelazione volontaria può anche essere inserita nel contratto definitivo, ad esempio in favore del venditore che, pur proce-
dendo alla vendita, intenda essere preferito nell’acquisto nel caso in cui l’acquirente, in un secondo tempo, decidesse di ri-
vendere il bene.
Le prelazioni legali. Nel caso in cui il diritto di prelazione sia previsto dalla legge, esso è opponibile ai terzi e comporta gene-
ralmente anche il diritto di riscatto, sicché nel caso in cui non sia consentito il suo esercizio, il soggetto prevaricato e non pre-
ferito ha il diritto di riscattare il bene nei confronti di colui che lo ha acquistato in violazione del diritto di prelazione: per tale mo-
tivo si parla di efficacia reale della prelazione.
Sono ipotesi di prelazione legale:
– il diritto dello Stato e degli enti territoriali di essere preferiti in caso di vendita di beni artistici, storici, archeologici e etnogra-
fici;
– il diritto dell’affittuario coltivatore diretto del fondo rustico o del proprietario coltivatore diretto del fondo confinante in caso
di vendita da parte del proprietario concedente;
– il diritto del conduttore di unità immobiliari destinate ad uso diverso dall’abitazione che eserciti un’attività a contatto con il
pubblico, in caso di vendita da parte del locatore;
– il diritto del conduttore di unità ad uso abitativo in caso di vendita da parte del locatore;
– il diritto del promissario acquirente di immobili in costruzione.
All’atto della stipulazione di un contratto preliminare avente ad oggetto un immobile soggetto a prelazione legale, è quindi ne-
cessario che:
– l’esistenza della prelazione risulti dal contratto preliminare;
– siano fissati i termini e le modalità per l’adempimento da parte del promittente venditore dell’obbligo di comunicare al be-
neficiario della prelazione la comunicazione;

Immobili & proprietà 6/2011 403

Pratica
Quesiti

– il preliminare sia assoggettato alla condizione sospensiva del mancato esercizio nel termine di legge del diritto di prelazione
da parte del beneficiario;
– sia prevista la stipulazione del contratto definitivo dopo il verificarsi della condizione sospensiva (mancato esercizio della pre-
lazione);
– il diritto del coerede di acquistare la quota indivisa dall’altro coerede che intenda alienarla a terzi.
La prelazione nelle locazioni commerciali. La legge n. 392/78 (c.d. dell’equo canone), ha previsto il diritto di prelazione per il
conduttore dell’unità immobiliare destinata ad uso diverso da quello di abitazione nel caso in cui il locatore intenda trasferire a
titolo oneroso l’immobile locato. Il conduttore ha diritto di essere preferito solo se l’unità immobiliare è destinata allo svolgi-
mento di un’attività che comporta contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori.
l limite imposto al proprietario nella libera circolazione dell’immobile è giustificato dalla tutela prestata al soggetto che eserci-
ta una determinata attività commerciale a mantenere l’avviamento e dunque la clientela che deriva proprio dall’essere svolta
in un determinato luogo. Il presupposto della tutela risiede comunque nella liceità dell’esercizio dell’attività commerciale, con
la conseguenza che nessuna tutela giuridica può essere riconosciuta a chi versa in situazione illecita (Cass. 7 agosto 2002, n.
11908).
Sono ritenute attività per le quali è riconosciuto il diritto di prelazione, oltre a quelle prettamente commerciali caratterizzate dal-
la vendita al dettaglio, anche le attività bancarie, i broker assicurativi, le palestre, i cinema, le autoscuole, le agenzie di viaggi
con vendita di biglietti e, in alcuni casi, i locali destinati ad esposizione.
È escluso il diritto di prelazione per i locali ove siano esercitate attività aventi natura transitoria o attività professionali, salvo
che sussista un’organizzazione di impresa prevalente sulla prestazione di servizi professionali, come ad esempio accade per il
laboratorio di diagnostica e analisi cliniche.
Del pari è esclusa la prelazione nel caso di vendita di immobili in cui sono esercitate attività complementari ovvero posti all’in-
terno di stazioni ferroviarie, porti, aereoporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi o villaggi turistici (art. 35 legge n.
392/78).
Nessun diritto di prelazione, infine, sussiste nel caso in cui conduttore dell’immobile posto in vendita sia una pubblica Ammi-
nistrazione.
Infine, è escluso il diritto di prelazione quando la proprietà dell’immobile è trasferita mediante conferimento ad una società,
poiché in tal caso non è configurabile un trasferimento a titolo oneroso, né è possibile che il conduttore titolare del diritto di
prelazione possa offrire al locatore-venditore la medesima controprestazione e le medesime condizioni, in quanto il conferi-
mento in società è correlato alla qualità di socio. (Cass. 29 settembre 2005, n. 19160).
È quindi opportuno che nel contratto preliminare venga inserita una clausola apposita così da condizionarne l’efficacia al man-
cato esercizio del diritto di prelazione da parte del conduttore.
Il proprietario locatore deve dare comunicazione al conduttore della sua volontà di vendere con atto notificato a mezzo ufficia-
le giudiziario. Sono considerate valide ed efficaci modalità equipollenti, quale la consegna al conduttore di un atto scritto pro-
veniente dal locatore e contenente tutte le indicazioni necessarie all’esercizio del diritto di prelazione, oltre all’invito prescritto
dalla legge.
Il conduttore nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione può esercitare la prelazione, offrendo di ac-
quistare a condizioni uguali a quelle comunicategli.
Il conduttore pretermesso, ovvero destinatario di proposta superiore a quello risultante dall’atto di trasferimento a titolo
oneroso dell’immobile, ha diritto di esercitare il diritto di riscatto (art. 39 legge n. 392/1978). Il riscatto deve essere esercitato
dal conduttore entro sei mesi dalla trascrizione del contratto di vendita attraverso l’iniziativa giudiziale, versando il prezzo pat-
tuito con esclusione di interessi e delle somme spese dal compratore per l’imposta di registro, trattandosi di semplice sosti-
tuzione del riscattante al contraente originario (Cass.19 gennaio 2010, n. 699).
La prelazione nell’uso abitativo. L’art. 3 legge n. 431/1998 disciplina le diverse fattispecie che legittimano il locatore ad avva-
lesi della facoltà di diniego del rinnovo del contratto, dandone comunicazione al conduttore con preavviso di almeno sei mesi,
tra le quali (lett. g), l’intenzione del proprietario di vendere l’unità immobiliare: in tale ipotesi spetta al conduttore il diritto di pre-
lazione da esercitarsi con le stesse modalità previste per la prelazione urbana nell’ambito delle locazioni ad uso diverso dal-
l’abitazione.
Nel termine previsto (sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione) il conduttore è tenuto a comunicare se intende eser-
citare il diritto di essere preferito nella vendita: il silenzio viene considerato come rifiuto.
Il diritto di prelazione nell’uso abitativo si applica solo se il locatore si avvale della facoltà di diniego del rinnovo del contratto
nei confronti del conduttore, motivandola con la propria intenzione di vendere l’immobile qualora egli non abbia la proprietà di
altri immobili ad uso abitativo oltre a quello eventualmente adibito a propria abitazione.
Al di fuori di tali ipotesi, il conduttore non può far valere il proprio diritto di prelazione nei confronti del locatore-venditore, né
tantomeno il proprio diritto di riscatto nei confronti dei successivi acquirenti dell’immobile.

404 Immobili & proprietà 6/2011

 Indici
Immobili & proprietà

INDICE DEGLI AUTORI Zisa Raffaella

Mutui prima casa: è già partito il fondo di garanzia
Aglietta Paola per gli under 35 ......................................................... 368
Memorandum ........................................................... 345

Albertini Vincenza
La manutenzione del giardino condominiale ............. 401 INDICE CRONOLOGICO
DEI PROVVEDIMENTI
Bordolli Giuseppe
Decesso del condomino e partecipazione degli eredi
all’assemblea condominiale ...................................... 361 Giurisprudenza
Corte di Cassazione
Cavalera Claudio 16 marzo 2011, n. 6177, sez. II ................................. 392
La successione mortis causa nel contratto di loca- 22 marzo 2011, n. 6487, sez. II ................................. 393
zione ex latere conductoris ....................................... 376
22 marzo 2011, n. 6525, sez. III ................................ 392
Cirla Augusto 24 marzo 2011, n. 6725, sez. III ................................ 394
La compravendita dell’immobile e il diritto di prela- 30 marzo 2011, n. 7234, sez. III ................................ 393
zione.......................................................................... 403 1° aprile 2011, n. 7552, sez. III.................................. 394
4 aprile 2011, n. 7632, sez. II .................................... 391
De Letteriis Gerardo
7 aprile 2011, n. 8001, sez. II .................................... 391
Tabelle millesimali ..................................................... 396
12 aprile 2011, n. 8322, sez. III ................................. 393
Del Stabile Francesco 12 aprile 2011, n. 8363, sez. II .................................. 391
La cedolare secca...................................................... 371 9 maggio 2011, n. 10153, sez. II ............................... 389
Tribunale
Di Marzio Mauro
3 luglio 2010, n. 8774, Milano, sez. XIII .................... 397
Occupazione di immobili senza titolo e rimedi espe-
ribili dal proprietario ................................................... 382 6 settembre 2010, n. 10443, Milano, sez. IV ............ 397
21 dicembre 2010, Saluzzo ....................................... 399
Monegat Mariagrazia 22 dicembre 2010, n. 14693, Milano, sez. X............. 395
Il credito dell’amministratore per anticipazioni deve 27 gennaio 2011, Saluzzo.......................................... 398
essere provato .......................................................... 389
3 marzo 2011, n. 800, Bari, sez. III............................ 396
Occhipinti Carla 30 marzo 2011, n. 1133, Bari, sez. III........................ 395
La cedolare secca...................................................... 371

Re Alessandro
Possesso................................................................... 399
INDICE ANALITICO
Servitù ....................................................................... 398 Appalto
Sala Maurizio Responsabilità dell’appaltatore
Decoro architettonico ................................................ 397 Rovina di edificio (Rass.) ........................................... 395
Responsabilità dell’appaltatore.................................. 395
Compravendita
Servitù ....................................................................... 397
Prelazione
Scuccimarra Riccardo La compravendita dell’immobile e il diritto di prela-
La procedura delle aste immobiliari........................... 347 zione, a cura di Augusto Cirla .................................... 403
Preliminare
Tamborrino Rita
Esecuzione specifica (Cass. n. 7632/2011) ............... 391
Spese ........................................................................ 395
Condominio
Tortorici Gian Vincenzo
La rappresentanza processuale passiva dell’ammini- Amministratore
stratore ...................................................................... 355 Il credito dell’amministratore per anticipazioni deve
essere provato, di Mariagrazia Monegat ................... 389
Triola Roberto La rappresentanza processuale passiva dell’ammini-
In primo piano (Corte di Cassazione) ...................... 391 stratore, di Gian Vincenzo Tortorici ............................ 355

Immobili & proprietà 6/2011 405

Indici
Immobili & proprietà

Assemblea Notaio
Decesso del condomino e partecipazione degli eredi Responsabilità professionale
all’assemblea condominiale, di Giuseppe Bordolli .... 361
Redazione di contratto preliminare (Cass. n.
Decoro architettonico 7552/2011) ................................................................ 394
Realizzazione di nuovo manufatto in terrazza di pro-
prietà (Rass.) ............................................................. 397 Processo
Parti comuni Esecuzioni immobiliari
La manutenzione del giardino condominiale, a cura La procedura delle aste immobiliari, di Riccardo
di Vincenza Albertini .................................................. 401 Scuccimarra ............................................................... 347
Passaggio di tubi (Rass.) ........................................... 397 Occupazione senza titolo
Spese Occupazione di immobili senza titolo e rimedi espe-
Criterio proporzionale spese, deroga (Rass.) ............. 395 ribili dal proprietario, di Mauro Di Marzio ................... 382

Tabelle millesimali
Impugnazione (Rass.) ................................................ 396

Contratti
Negozio fiduciario
Forma scritta (Cass. n. 8001/2011) ........................... 391

Diritti reali
Possesso
Usucapione (Rass.) .................................................... 399
Proprietà
Accessione invertita (Cass. n. 6177/2011) ................ 392
Responsabilità del proprietario (Cass. n. 6525/2011) 392
Servitù
Per destinazione del buon padre di famiglia (Rass.) .. 398
Servitù industriale (Cass. n. 8363/2011) .................... 391

Edilizia e urbanistica
Distanze legali
Normativa locale (Cass. n. 6487/2011) ...................... 393

Fisco
Locazione
La cedolare secca, di Carla Occhipinti e Francesco
Del Stabile ................................................................. 371
Prima casa
Mutui prima casa: è già partito il fondo di garanzia
per gli under 35, di Raffaella Zisa .............................. 368

Locazioni
Obbligazioni del conduttore
Restituzione del bene locato (Cass. n. 8322/2011) ... 393
Successione nel contratto
La successione mortis causa nel contratto di loca-
zione ex latere conductoris, di Claudio Cavalera ....... 376
Uso non abitativo
Indennità per la perdita dell’avviamento (Cass. n.
7234/2011) ................................................................ 393
Prelazione (Cass. n. 6725/2011) ................................ 394

406 Immobili & proprietà 6/2011