Sei sulla pagina 1di 125

n LE SOCIETÀ .

ANNO XXIII

SOMMARIO
n OPINIONI
ALCUNE QUESTIONI DI INTERPRETAZIONE DEL NUOVO RITO SOCIETARIO
di Vincenzo Salafia 1457

I CRITERI DI FORMAZIONE DEL PRIMO BILANCIO POST FUSIONE: INTERPRETAZIONE DELL’ART. 2504 BIS, COMMA 4, C.C.
di Matteo Caratozzolo 1460

IL PRINCIPIO DELLA FUNZIONE ECONOMICA NELLA REDAZIONE DEL BILANCIO


di Marco Venuti 1467

LE GRAVI IRREGOLARITÀ NEL NOVELLATO TESTO DELL’ART. 2409 C.C.: BREVI RIFLESSIONI
di Luigi Abete 1475

IL TERMINE PER L’ESERCIZIO DELLE AZIONI DI RESPONSABILITÀ: PRESCRIZIONE O DECADENZA?


di Stefano Ambrosini 1480

«PASSIVITY RULE» E D.LGS. N. 6/2003


di Sergio Perugino 1484

AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE DELLLA LEGGE SULLA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI


di Giovanni Turri 1493

LA PERDITA DEL CAPITALE E LA TUTELA DEL SOCIO DEBOLE


di Giuseppe Girello 1501

GLI ADEGUAMENTI STATUTARI DELLE COOPERATIVE


di Luigi Filippo Paolucci 1503

n GIURISPRUDENZA

Cassazione
GIURISPRUDENZA IN SINTESI - PANORAMA DI GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ
a cura di Vincenzo Carbone e Romilda Giuffré 1508

ISCRIVIBILITÀ DEGLI «UTILI DI PERIODO» NELLA SITUAZIONE PATRIMONIALE REDATTA AI SENSI DELL’ART. 2446 C.C.
Cass. 23 marzo 2004, n. 5740 - commento di Effiong L. Ntuk 1511

VALUTAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ DELL’AMMINISTRATORE


Cass. 23 marzo 2004, n. 5718 - commento di Alessandra Fusi 1517

LA TASSAZIONE DELLE OPERAZIONI DI FUSIONE PER INCORPORAZIONE DI SOCIETÀ INTERAMENTE POSSEDUTE


Cass. 22 marzo 2004, n. 5691 - commento di Barbara Ianniello 1521

Corte d’appello
RESPONSABILITÀ DELL’AMMINISTRATORE PER VENDITA DI AZIONI NON INTERAMENTE LIBERATE
App. Milano 13 febbraio 2004 - commento di Gerardo Spaltro 1530

Tribunale
REVOCA CAUTELARE EX ART. 2476 C.C.: AMMISSIBILITÀ ANTE CAUSAM E DUBBI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE
Trib. Roma 5 agosto 2004; Trib. Santa Maria Capua Vetere 20 luglio 2004 - commento di Manuela Malavasi 1542

L’ACCESSO AL RITO ABBREVIATO SOCIETARIO E LA TUTELA DELLE PARTI


Trib. Sulmona 24 marzo 2004 (ord.) - commento di Daniela Longo 1558

QUESTIONI IN TEMA DI AZIONE DI RESPONSABILITÀ DA PARTE DEL CURATORE


Trib. Ivrea 29 gennaio 2004 - commento di Alessandra Fabrizio 1564

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1455


LE SOCIETÀ . ANNO XXIII n

n PANORAMA FISCALE
a cura di Barbara Ianniello 1571

n SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA


OSSERVATORIO COMUNITARIO
a cura di Elena Bigi - Studio legale De Berti Jacchia Franchini Forlani 1577

n INDICI 1581

AVVERTENZE PER LA LETTURA


Con il D.Lgs. n. 6/2003, entrato in vigore il 18 gennaio 2004, è stata attuata la riforma societaria che, innovando sostanzialmente la discipli-
na in materia di società di capitali e di società cooperative, ha determinato un mutamento dell’assetto del codice civile (modifica della collo-
cazione in Capi e Sezioni, nuova numerazione dell’articolato, disposizioni confluite o accorpate in nuovi articoli, ecc.). Al fine di identifica-
re, comprendere e gestire l’impatto delle modifiche, nonché allo scopo di rendere omogenei i criteri di citazione delle norme del codice civi-
le si ritiene opportuno adottare un sistema differenziato a seconda della norma cui si fa riferimento. Cosı̀, mentre la normativa abrogata verrà
identificata con la dicitura «previgente», l’attuale disciplina appena novellata seguirà, invece, l’ordinaria modalità di citazione.

REDAZIONE AMMINISTRAZIONE
Per informazioni in merito Per informazioni su gestione abbonamenti, numeri
a contributi, articoli ed argomenti trattati arretrati, cambi d’indirizzo, ecc.
Rivista di diritto e pratica commerciale
scrivere o telefonare a:
societaria e fiscale scrivere o telefonare a:
IPSOA Redazione
IPSOA Servizio Clienti
Casella Postale 12055 - 20120 Milano Casella postale 12055 – 20120 Milano
telefono (02) 82476.091 – telefax (02) 82476.079 telefono (02) 824761 – telefax (02) 82476.799
e-mail: lsonline@ipsoa.it Servizio risposta automatica:
www.ipsoa.it/lesocieta telefono (02) 82476.999

EDITRICE Autorizzazione del Tribunale di Milano n. 452 oppure


Wolters Kluwer Italia S.r.l. del 28 novembre 1981 — Inviare assegno bancario/circolare non trasferibile
Strada 1, Palazzo F6 intestato a Wolters Kluwer Italia S.r.l.
20090 Milanofiori Assago (MI) Spedizione in abbonamento postale - 45% - art. 2
comma 20/b legge 662/96 - Filiale di Milano Indicare nella causale del versamento il titolo della
Iscritta nel Registro Nazionale della Stampa rivista e l’anno di abbonamento.
INDIRIZZO INTERNET
http://www.ipsoa.it con il n. 3353 vol. 34 foglio 417 in data 31 luglio 1991 Prezzo copia: E 16,00
Iscrizione al R.O.C. n. 1702
Arretrati: prezzo dell’anno in corso
DIRETTORE RESPONSABILE ABBONAMENTI all’atto della richiesta
Donatella Treu Gli abbonamenti hanno durata annuale e si intendono
confermati per l’anno successivo se non disdettati entro Sono disponibili le annate arretrate rilegate
COORDINATORE SCIENTIFICO la scadenza a mezzo semplice lettera. al prezzo di E 170,00
Vincenzo Salafia
ITALIA DISTRIBUZIONE
REDAZIONE Abbonamento annuale: E 182,00 Vendita esclusiva per abbonamento
Elena Brambilla, Adriana Baldi, Rossella Magnelli Abbonamento annuale + Rassegna di giurisprudenza:
E 214,00 Il corrispettivo per l’abbonamento a questo periodico
REALIZZAZIONE GRAFICA Abbonamento annuale + Codici legali: E 232,00 è comprensivo dell’IVA assolta dall’editore ai sensi
Ipsoa e per gli effetti del combinato disposto dell’art. 74
ESTERO del D.P.R. 26/10/1972, n. 633 e del D.M.29/12/1989
Abbonamento annuale: E 364,00 e successive modificazioni e integrazioni.
FOTOCOMPOSIZIONE
ABCompos s.r.l.
20090 Rozzano - Via Pavese, 1/3 - Tel. 02/57789422 MAGISTRATI e UDITORI GIUDIZIARI - sconto del 30%
sull’acquisto dell’abbonamento annuale alla rivista, Egregio abbonato,
STAMPA applicabile rivolgendosi alle Agenzie Ipsoa di zona Ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, La
GECA s.p.a. - Via Magellano, 11 (www.ipsoa.it/agenzie) o inviando l’ordine via posta a informiamo che i Suoi dati sono conservati nel data base in-
Wolters Kluwer Italia S.r.l., Strada 1 Pal. F6, 20090 formatico del titolare del trattamento, Wolters Kluwer Italia
20090 Cesano Boscone (MI) S.r.l. Responsabile del trattamento: Ufficio MID. L’elenco
Assago (MI) o via fax al n. 02-82476403 o rivolgendosi
aggiornato di tutti i responsabili del trattamento potrà essere
PUBBLICITÀ: al Servizio Informazioni Commerciali al n. 02-82476794. richiesto per iscritto all’Ufficio MID presso la sede della so-
Nell’ordine di acquisto i magistrati dovranno allegare cietà. I Suoi dati saranno utilizzati dalla nostra società, da en-
fotocopia del proprio tesserino identificativo attestante ti e società esterne ad essa collegati, nonché da soggetti terzi,
l’appartenenza alla magistratura e dichiarare di essere titolari autonomi del trattamento, solo per l’invio di materia-
iscritti all’Associazione Nazionale Magistrati. le amministrativo-contabile, commerciale e promozionale.
db communication s.r.l. Ai sensi dell’art. 7 del citato D.Lgs., Lei ha diritto di cono-
scere, aggiornare, rettificare, cancellare i Suoi dati, nonché
via Leopoldo Gasparotto 168 - 21100 Varese MODALITÀ DI PAGAMENTO di esercitare tutti i restanti diritti ivi previsti, mediante co-
tel. 0332/282160 - fax 0332/282483 — Versare l’importo sul C/C/P n. 583203 intestato a municazione scritta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Ufficio
e-mail: info@dbcomm.it WKI S.r.l. Gestione incassi - Strada 1, Palazzo F6, MID, Milanofiori, Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (Mi).
www.dbcomm.it Milanofiori

1456 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

Procedimenti in materia economica

Alcune questioni di interpretazione


del nuovo arbitrato societario
di VINCENZO SALAFIA

Secondo l’opinione del legislatore delegato, espressa nella relazione, l’art. 34 regola un modello di arbi-
trato che viene ad aggiungersi e non a sostituire, limitatamente alle società commerciali, quello regolato
dalla legge processuale generale; quest’ultimo rimane quindi un modello alternativo, che i soci potreb-
bero preferire a quello ora introdotto nell’ordinamento.

L’arbitrato societario nel nuovo decreto cessario, anche come strumento di interpretazione, gra-
processuale zie al quale è possibile correggere eccessi e sconfinamen-
ti della legge di delega. In questo modo, è possibile

N
el precedente ordinamento societario era paci- escludere dalla previsione dell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003
ficamente riconosciuta la validità della clauso- la società semplice, nel senso che il relativo statuto po-
la statutaria con la quale veniva rimessa alla trà comprendere una clausola compromissoria costruita
cognizione di arbitri, rituali o irritali, la risoluzione di in osservanza degli artt. 806 ss. c.p.c., ma diversa da
determinate controversie fra la società ed i soci. La giu- quella prevista dal citato art. 34.
risprudenza non registrava contrasti al riguardo, con rife- Nell’ampia categoria delle società commerciali deve, pe-
rimento ad ogni tipo di società (1). rò, comprendersi la società cooperativa, la quale, a parte
Si poteva, quindi, ben dire che l’arbitrato per la risolu- lo spirito mutualistico, svolge comunque un’attività che
zione delle controversie societarie rappresentava, allora, non può non definirsi commerciale, in quanto diretta
una valida alternativa alla giurisdizione ordinaria. alla produzione o allo scambio di beni e servizi.
L’art. 12, comma 3, della legge di delega per la riforma
del diritto societario 3 ottobre 2001, n. 366 conferı̀ al Concorrenza del nuovo modello di arbitrato
governo il potere di prevedere che gli statuti delle socie- con quello tradizionale
tà commerciali potessero contenere clausole compromis-

I
sorie, anche in deroga agli artt. 806 e 808 c.p.c., per l problema che qui intendo affrontare, e che nasce
tutte o alcune tra le controversie societarie. dall’esame del predetto art. 34, riguarda soltanto il
L’art. 34 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in attuazione rapporto in cui il modello di arbitrato, previsto e
della delega, ha stabilito che gli atti costitutivi delle regolato dalla nuova legge speciale, si pone con quello
società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al generale disciplinato dagli artt. 806 c.p.c.
mercato del capitale di rischio, possono, mediante Rilevo immediatamente che, secondo l’opinione del le-
clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad gislatore delegato, espressa senza dubbi nella relazione,
arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insor- l’art. 34 ha soltanto regolato un modello di arbitrato
genti tra i soci ovvero tra i soci e la società, che abbia- che viene ad aggiungersi e non a sostituire, limitata-
no per oggetto diritti disponibili relativi al rapporto so- mente alle società commerciali, quello regolato dalla
ciale. legge processuale generale. Questo, pertanto, rimane un
L’ampiezza del riferimento alle società, senza distinzione modello alternativo, che i soci potrebbero preferire a
di un tipo dall’altro, potrebbe indurre a ritenere che il quello ora introdotto nell’ordinamento.
legislatore delegato abbia ecceduto dai confini stabiliti Tuttavia, in dottrina si è già formata qualche opinione
nella legge di delega, nella quale, come già posto in evi- contraria, secondo la quale la nuova norma processuale
denza, il potere conferito al governo riguardava solo le
società commerciali. L’ampio riferimento alle società, Nota:
infatti, indurrebbe a ritenere che anche per la società (1) Cfr. Cass. 30 marzo 1994, n. 2084, in questa Rivista, 9, 1984, 993,
semplice, la quale pacificamente è una organizzazione per la società in nome collettivo; Trib. Milano 3 ottobre 1996, ivi, 3,
con la quale non può essere svolta attività commerciale, 1997, 305; App. Milano 19 novembre 1996, ivi, Flash, 3, 1997, 3; Cass.
la comprensione nello statuto di una clausola compro- 30 marzo 1998, n. 3322, ivi, Flash, 6, 1998, 3, per le società di capitali
in genere; App. Bologna 20 settembre 1997, ivi, Flash, 12, 1997, 2 e
missoria sarebbe valida. Tuttavia, penso che il coordina- Cass. 4 febbraio 1998, n. 1111, ivi, Flash, 5, 1998, 2, per le società coo-
mento della norma delegata con quella di delega sia ne- perative.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1457


OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

avrebbe funzione esclusiva di altre concorrenti forme ar- come esclusiva di quella tradizionale, si potrebbe dubita-
bitrali per le società commerciali (2). re della sua costituzionalità, sul rilievo che essa fa alle
Questa tesi non mi sembra convincente, perché non ne società commerciali e ai loro soci un trattamento diver-
vedo un fondamento normativo adeguato. so ed irrazionale rispetto a quello riservato dalle norme
Ho prima ricordato che, anteriormente alla riforma so- generali a tutti gli altri soggetti di diritto.
cietaria, era principio acquisito quello secondo cui in Mi sembra importante osservare che la legge delega
ogni statuto societario, qualunque fosse il tipo di società autorizzò il governo a consentire che gli statuti conte-
cui si riferisse, era legittimo includere una clausola com- nessero clausole compromissorie eventualmente in dero-
promissoria, costruita in osservanza delle norme proces- ga agli artt. 806 e 808, senza tuttavia poter disporre la
suali generali. cessazione di efficacia delle norme generali sull’arbitrato
A questa situazione l’art. 34 non mostra di voler deroga- per le società commerciali. La legge di delega intese in
re, se non per quanto concerne la modalità di organizza- tal modo aumentare le facoltà dei soci e delle società
zione del giudice arbitrale e la qualità del suo potere co- commerciali e non già diminuirle.
gnitivo e decisorio. Nel dettato legislativo non si rinvie- D’altra parte, osservo ancora che i sostenitori della tesi
ne alcuna espressione linguistica che possa essere intesa contraria a quella qui esposta ammettono la legittimità
come diretta a consentire alle società commerciali di del compromesso, nei termini previsti dal codice di pro-
avvalersi in futuro, ove lo vogliano, solo della nuova cedura civile, se stipulato con riferimento ad una lite
forma arbitrale. Sul piano della interpretazione logica, specifica e dopo la sua insorgenza. Ammissione questa
d’altra parte, non si riesce ad individuare una ragione che si basa, in maniera evidente, sul riconoscimento
idonea a giustificare la volontà del legislatore di abolire che il compromesso tradizionale non è incompatibile
l’istituto arbitrale societario, nella forma che aveva pri- con la struttura e la funzione delle società commerciali.
ma della riforma, per le società commerciali. Ma, se non vi è incompatibilità, perché mai dovrebbe
La nuova forma si caratterizza essenzialmente per il fatto escludersene la legittimità se quel compromesso, con la
che la nomina degli arbitri deve essere, a pena di nullità formula tipica della clausola statutaria, venisse concepi-
della clausola, affidata ad un soggetto estraneo alla so- to dai soci e dalla società come forma giurisdizionale ge-
cietà, alla cui eventuale inattività potrà supplire solo il nerale per la risoluzione delle loro controversie?
presidente del tribunale del luogo, in cui la società ha Anche a voler valorizzare come ragione del nuovo mo-
la sede legale. Questo carattere, che intende assicurare dello arbitrale quella di superare le difficoltà, preceden-
per quanto possibile la terzietà degli arbitri, è strumenta- temente manifestatesi per l’adattamento delle clausole
le rispetto all’ampiezza di poteri a loro conferiti. compromissorie tradizionali alle controversie societarie e
L’ampliamento dei tradizionali poteri, siccome regolati consistenti nella impossibilità di rispettarne la natura bi-
dal codice di procedura civile, risulta evidente: a diffe- naria, dipendente dalla loro predisposizione per risolvere
renza che agli arbitri ordinari, a quelli nominati secondo controversie fra due parti, non mi sembra che aumenti-
il nuovo modello sarà consentito di risolvere, sia pure no i motivi per considerare per escludere il modello tra-
solo incidentalmente, questioni, che per legge non pos- dizionale per la risoluzione delle liti societarie. Ricono-
sono costituire oggetto di giudizio arbitrale e di conce- sco che le clausole tradizionali potranno applicarsi solo
dere cautelarmente la sospensione della deliberazione a controversie nelle quali sia possibile riunire eventual-
assembleare, oggetto della domanda di annullamento, mente i litiganti in modo da farne due gruppi contrap-
proposta da chi promuove l’arbitrato. A fronte, però, di posti e non anche a quelle nelle quali questa possibilità
questi ampi poteri, essi devono decidere secondo diritto, non vi sia; ma questo inconveniente, che si traduce in
anche se la clausola li autorizzasse ad usare criteri di una limitata efficacia della clausola arbitrale, non ne
equità, quando abbiano conosciuto di questioni non comporta la nullità.
compromettibili ovvero quando l’oggetto del giudizio
sia costituito dalla validità di delibere assembleari (cfr. Gli effetti della modificazione della clausola
art. 36). compromissoria originaria
La novità della riforma è, dunque, rappresentata dalla

L’
art. 34, ultimo comma, stabilisce che l’introdu-
costruzione di un nuovo istituto giurisdizionale con in-
zione e la soppressione di clausole compromis-
cremento del potere decisorio, bilanciato dalla limitazio-
sorie devono essere approvate dai soci, che rap-
ne dell’autonomia delle parti nella formazione del giudi-
presentino almeno i due terzi del capitale sociale, con
ce arbitrale.
facoltà per i soci assenti o dissenzienti di recedere dalla
La nuova legge offre ai soci e alle società la nuova isti-
società.
tuzione, che rappresenta però per la loro autonomia un
Questa regola pone alcuni problemi.
limite, che può giustificarsi solo se si riconosce che il
nuovo modello arbitrale concorre con quello tradiziona-
le, in maniera che il suo impiego costituisca una scelta Nota:
libera dei soggetti interessati. (2) Cfr. Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it.,
Se, invece, la nuova forma arbitrale fosse interpretata 2003, I, 1284.

1458 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

Il primo riguarda la questione se la speciale maggioranza Nel provvedimento non ne sono spiegate le ragioni per-
prevista si applichi anche all’approvazione delle delibe- ché, dovendo il tribunale pronunciare in sede di recla-
razioni aventi per oggetto clausole compromissorie tradi- mo contro l’ordinanza emessa dal giudice designato che
zionali, quelle, cioè, che fanno riferimento alle norme il giudizio di nullità aveva espresso, il collegio ha solo
processuali generali. preso in esame e valutato i motivi del reclamo, che era-
È evidente che, data la connessione normativa con la no basati sull’asserita inapplicabilità dell’art. 34 alle so-
nuova forma arbitrale, la speciale maggioranza si riferisce cietà personali e sulla possibile sostituzione della parte
solo alla sua introduzione o soppressione, anche perché nulla della clausola con le regole relative al modello di-
la sua particolare qualificazione è giustificata dalla quali- sciplinato dalla riforma. Tuttavia, dal tenore del provve-
tà dell’arbitrato, che costituisce oggetto della deliberazio- dimento sembra potersi ricavare che il Tribunale abbia
ne. Qualità che, come già posto in evidenza, se per un condiviso il giudizio di nullità espresso dal giudice desi-
lato si basa sull’ampiezza dei poteri degli arbitri, per altro gnato, che era stato adito per la concessione della misu-
verso comporta una rilevante limitazione del potere del- ra cautelare della sospensione del provvedimento di
le parti di scegliere direttamente la maggioranza delle esclusione da una società in nome collettivo del socio
persone alle quali attribuire la funzione arbitrale. ricorrente.
Altra questione riguarda le società cooperative, nelle Ciò premesso, osservo che l’elaborazione del nuovo
quali il voto dei soci non è di norma commisurato alla contenuto della clausola compromissoria originaria ne
quantità del capitale sottoscritto, ma riferito alla indivi- rappresenterà una modificazione e non potrà essere con-
dualità di ciascun socio, con eccezione dei casi di voto siderata una regola nuova, che nasca nel vuoto lasciato
plurimo previsti dall’art. 2538 c.c. La norma in esame dalla perenzione della precedente. Potrà essere motivata
determina la maggioranza deliberativa con riferimento dall’intento dei soci di avvalersi della nuova forma isti-
al capitale sociale, secondo le norme generali contenute tuzionale per i vantaggi che potranno derivarne, ma
negli artt. 2368 e 2369 c.c. Anche nelle cooperative, avrà il limitato contenuto innovativo di modificare al-
però, nonostante il diverso modo di attribuzione del vo- cuni caratteri del modello arbitrale precedentemente
to assembleare ai soci, è possibile realizzare nelle assem- previsto nello statuto ed ora solo adeguato.
blee maggioranze qualificate, del tipo indicato nella nor- La modificazione delle regole di costituzione del giudice
ma in esame, mediante riferimento alla collettività dei arbitrale e dell’efficacia del suo lodo, tuttavia, non mo-
soci e tenendo conto del numero complessivo dei voti dificherà il regime statutario precedente, caratterizzato
a loro spettanti (cfr. art. 2538 c.c.). dal ricorso ad una forma privata di tutela giuridica, e
L’ultima questione concerne la disciplina degli effetti non potrà, quindi, in alcun caso essere intesa come in-
delle deliberazioni assembleari, con le quali si modifi- troduzione di clausola compromissoria nello statuto, ma
cheranno le clausole compromissorie esistenti negli sta- solo come mezzo per avvalersi della opportunità, che la
tuti anteriori alla riforma. Premetto che, secondo la mia riforma offre, di rendere più efficace la tutela già previ-
opinione, queste clausole continueranno ad essere legit- sta dallo statuto. Anche l’eventuale sostituzione dell’ori-
time e potranno, quindi, essere conservate senza che la ginaria clausola per arbitrato irrituale con quella prevista
loro validità ed efficacia diminuiscano o cessino. Rite- dalla nuova legge processuale costituirà, secondo me,
nere, in contrario, che con l’entrata in vigore del nuovo un mutamento delle modalità di costituzione degli arbi-
decreto processuale esse deperiscano e perdano l’origina- tri e dell’efficacia della loro decisione, sempre nel solco
ria validità, mi sembra una tesi azzardata. originario della sottrazione della controversia alla imme-
La nullità di una clausola statutaria può dipendere solo diata cognizione del giudice ordinario.
dalla sua contrarietà ad una norma inderogabile di leg- Ne consegue che, anzitutto, la maggioranza necessaria
ge, che espressamente la disponga o che protegga un in- per la suddetta modificazione sarà quella ordinaria chie-
teresse generale con una regola diversa e incompatibile sta dall’art. 2436 c.c. per le modificazioni dello statuto
con la clausola. sociale. In secondo luogo, il socio assente o dissenziente
Ho cercato sopra di dimostrare come la storia e la logica non avrà diritto di recedere dalla società, perché la mo-
della nuova istituzione siano univocamente nel senso di dificazione non cambierà il regime della risoluzione del-
accrescere i poteri decisori degli arbitri societari, senza le controversie, oggetto della vecchia clausola statuta-
tuttavia proibire ai soci e alle società commerciali di ria, ma solo le modalità di funzionamento e di effica-
continuare ad avvalersi della tradizionale istituzione ar- cia.
bitrale. Aggiungo che, data la natura eccezionale della regola in
Recentemente, però, la tesi che vieta alle società com- esame, la quale attribuisce ai soci un potere di recesso
merciali di introdurre negli statuti clausole compromis- in più rispetto a quelli previsti dagli artt. 2437 e 2473
sorie tradizionali, avanzata in dottrina, ha ricevuto con- c.c., che già rappresentano una eccezione all’ordinario
senso in giurisprudenza; il Tribunale di Trento, con una
elaborata ordinanza, ha giudicato nulla l’originaria clau-
sola compromissoria, non adeguata alle regole contenu- Nota:
te nell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003 (3). (3) Cfr. Trib. Trento 8 aprile 2004, in questa Rivista, 8, 2004, 996.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1459


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

potere dei soci delle società di capitali di svincolarsi dal- dicati dagli artt. 223 bis disp. att., le clausole compro-
la compagine societaria mediante alienazione della par- missorie preesistenti non si applica il comma 6 dell’art.
tecipazione posseduta, una sua estensione anche alla 34. Con l’effetto che ai soci assenti dalla riunione o as-
modificazione dell’originaria clausola compromissoria sa- semblea deliberante o dissenzienti rispetto alla delibera-
rebbe contraria al precetto contenuto nell’art. 14 preleg- zione modificativa non avrebbe potuto riconoscersi il
gi, che prescrive l’applicazione delle norme eccezionali diritto di recesso. Fondamento logico di questa norma
solo ai casi e ai tempi previsti. non può non essere stato che la valutazione della irrile-
Qui non si tratta di interpretazione estensiva della nor- vanza della modificazione deliberata come causa di in-
ma, ammessa anche per le regole eccezionali, ma di in- troduzione nello statuto di un nuovo regime risolutore
terpretazione analogica, perché la modifica della clauso- delle controversie societarie.
la statutaria è fenomeno diverso dalla introduzione ex Mi rendo conto che questa regola transitoria potrebbe
novo di una regola e può avvicinarsi a questa solo per il anche essere intesa nel senso che, proprio perché l’ade-
rilievo che, nell’uno e nell’altro caso, dopo la modifica- guamento della clausola compromissoria originaria alle
zione, come dopo l’introduzione di una nuova clausola, prescrizioni dell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003 consiste in so-
lo statuto societario avrà nel suo seno una regola di stanza nell’introduzione di una clausola di contenuto di-
contenuto nuovo e in parte diverso da quello preceden- verso e nuovo, il legislatore ha voluto evitare al sempli-
te. Situazione questa che presenta, rispetto a quella con ce adeguamento l’effetto grave del diritto di recesso per
cui la si compara, caratteri essenziali diversi, i quali de- i soci contrari o dissenzienti, riservandolo solo agli ade-
vono prevalere sul marginale punto di contatto posto guamenti decisi oltre il termine indicato dalla citata
in evidenza, al fine di escludere il ricorso all’analogica norma di attuazione. Questa possibile interpretazione,
applicazione della norma qui esaminata. tuttavia, non mi persuaderebbe, perché essa equivarreb-
A sostegno della tesi esposta può anche osservarsi che il be all’altra secondo cui il fondamento logico della rego-
comma 2 dell’art. 41 D.Lgs. n. 5/2003, la cui efficacia è la venisse indicato nell’intento di risolvere direttamente
oramai decaduta, stabiliva che alle modifiche statutarie la questione se l’adattamento costituisca innovazione ra-
deliberate dalle società, iscritte nel registro delle imprese dicale o semplice modificazione, optando per il secondo
prima del 1 gennaio 2004, per adeguare, nei termini in- corno del dilemma.

Bilancio

I criteri di formazione del primo


bilancio post fusione: interpretazione
dell’art. 2504 bis, comma 4, c.c.
di MATTEO CARATOZZOLO

Dopo aver illustrato, nel n. 11/2004 di questa Rivista, i criteri di formazione del primo bilancio successi-
vo alle fusioni e scissioni, si analizzano, ora, le nuove disposizioni introdotte dalla riforma societaria
nell’art. 2504 bis c.c., soffermandosi sui valori da iscrivere nel bilancio di apertura, sulla disciplina del
disavanzo da fusione e su quella dell’avanzo di fusione e, infine, sui prospetti contabili da allegare alla
nota integrativa.

Premessa do adeguatamene il principio di prevalenza della sostan-


za sulla forma introdotto dalla legge di riforma nell’art.

P
rima di procedere all’analisi delle nuove disposi- 2423 bis, n. 1, c.c., con effetto dal 1 gennaio 2004. Ciò
zioni introdotte dalla legge di riforma nell’art. significa che non è possibile non tener conto della so-
2504 bis c.c., occorre formulare due osservazioni: stanza economica dell’operazione di fusione (o scissio-
a) l’interpretazione delle nuove disposizioni, come si è ne) e far prevalere solo la concezione che della fusione
avvertito nell’introduzione, deve essere fatta valorizzan- ha la dottrina civilistica dominante oggi in Italia, che la

1460 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

considera una mera operazione di riorganizzazione azien- a) Immobilizzazioni materiali ed immateriali: i saldi conta-
dale, anche qualora essa comporti il trasferimento del bili al 31 marzo che sono i valori «risultanti dalle scrit-
controllo sull’incorporata (o sul patrimonio della scissa ture contabili alla data di efficacia della fusione» non
trasferito alla beneficiaria); possono essere iscritti nel bilancio al 31 dicembre 2004,
b) occorre tener conto della disciplina delle differenze perché in tal modo verrebbero ignorate le riduzioni di
di consolidamento contenute nell’art. 33 D.Lgs. n. 127/ valore verificatesi nel periodo 31 marzo - 31 dicembre
1998 per la sostanziale identità (almeno sul piano eco- per ammortamenti e svalutazioni straordinarie, che mo-
nomico) della fattispecie: la fusione tra incorporante dificano significativamente i saldi.
che controlla l’incorporata comporta, come il consolida- Inoltre, a fine esercizio alcuni cespiti potrebbero essere
mento della controllata, l’annullamento della partecipa- usciti dal patrimonio, perché venduti, sostituiti o co-
zione e la sua sostituzione con le attività e passività della munque dismessi, o potrebbero avere un valore pari a
società partecipata. È dunque possibile come è stato da zero, perché interamente ammortizzati;
tempo segnalato dalla dottrina, un’applicazione per ana- b) Immobilizzazioni finanziarie: i crediti finanziari al 31
logia delle disposizioni dell’art. 33 citato agli avanzi e di- dicembre 2004 hanno un importo diverso da quello al
savanzi di fusione, almeno a quelli di annullamento (1). 31 marzo sia perché nel frattempo sono maturati gli in-
teressi, sia perché possono essere stati rimborsati in tutto
Bilancio al quale si riferisce la norma: o in parte, sia perché possono avere subito una svaluta-
bilancio d’esercizio o bilancio d’apertura zione per presunte perdite di inesigibilità rispetto al loro
valore nominale.

D
a un primo esame della norma in commento e I titoli e le partecipazioni, analogamente, possono avere
della relazione alla legge delega, sembra che un valore ben diverso da quello del 31 marzo, per tutta
essa si sia riferita al primo bilancio d’esercizio una serie di ragioni, specie per le partecipazioni valutate
successivo alla conclusione del procedimento di fusione col metodo del patrimonio netto;
o scissione (anche se un riferimento esplicito a tale bilan- c) Rimanenze di magazzino: è praticamente impossibile
cio non si riscontra nella norma in commento, che par- che il valore di materie, semilavorati, merci e prodotti
la di «primo bilancio successivo alla fusione» espressio- sia rimasto immutato, perché questi cespiti, immessi nel
ne che potrebbe essere riferita sia al primo bilancio d’e- patrimonio dell’incorporante alla data del 31 marzo, so-
sercizio sia al bilancio d’apertura). no stati utilizzati nello svolgimento della gestione del
Tuttavia, va considerato che il primo dei bilanci che la complesso aziendale unificato ed hanno dunque subito
società incorporante o risultante dalla fusione deve redi- variazioni sia quantitative che di valore. Se anche vo-
gere dopo l’operazione e prima ancora della conclusione lesse considerarsi il caso eccezionale di non utilizzo nel-
dell’esercizio nel quale essa ha avuto compimento è il l’attività produttiva del magazzino proveniente dall’in-
bilancio d’apertura del complesso aziendale unificato corporata, ugualmente il valore al 31 dicembre dovreb-
dopo l’aggregazione dei patrimoni, che consiste tecnica- be essere diverso, perché si sarebbero prodotti fenomeni
mente di una situazione patrimoniale, senza conto eco-
nomico e senza nota integrativa. Bilancio che ha solo
un’efficacia interna nelle incorporazioni, mentre invece Note:
ha anche una possibile valenza esterna, nelle fusioni (1) Cfr. M. Caratozzolo, I bilanci straordinari. Profili economici, civilistici e tri-
proprie, in quanto corrisponde all’inventario iniziale butari, Milano, 1996, 331; L. A. Bianchi, La congruità del rapporto di cam-
bio nella fusione, Milano, 2002, 333, G. E. Colombo, Differenze di fusione e
dell’impresa, da iscrivere nel libro degli inventari ai sen- bilancio successivo all’incorporazione, in questa Rivista, 1992, 692; V. Salafia,
si dell’art. 2217, comma 1, c.c. Criteri di iscrizione del c.d. disavanzo di fusione nel bilancio di esercizio successi-
Si tratta allora di stabilire se è ad esso che la norma ab- vo alla fusione, in questa Rivista, 2001, 1439 ss. Per un’analisi della norma
dell’art. 2504 bis, comma 4, cfr. M.E. Salerno, in La riforma delle società, a
bia voluto riferirsi oppure al bilancio dell’esercizio in cui cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, 461 ss.; S. Sarcone, La
ha avuto compimento l’operazione. formazione del primo bilancio post-fusione: aspetti economici aziendali, in
Se si trattasse del primo bilancio d’esercizio, redatto con AA.VV., La riforma del diritto societario (a cura di N. Di Cagno), Bari
riferimento ad una data che può essere distante anche 2004, 153 ss., M. Perrino, in Società di capitali. Il nuovo ordinamento aggior-
nato al D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37 (a cura di G. Niccolini e A. Stagno
dieci/undici mesi rispetto a quella in cui si produce l’ef- d’Alcontres), Napoli, 2004, 1978.
fetto reale della fusione, la norma la quale richiede «l’i- (2) Per data di efficacia della fusione deve intendersi qui, anche per la
scrizione delle attività e passività «ai valori risultanti stessa collocazione della norma nell’art. 2504 bis rubricata «Effetto della
dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusio- fusione», la data in cui si produce l’effetto reale, erga omnes, della fusione;
ne medesima (2) sarebbe praticamente inapplicabile ossia, come precisa il comma 2 del medesimo art. 2504 bis, la data «in
cui è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2504», o, nelle
nella generalità dei casi, come cercherò di dimostrare sole incorporazioni, la successiva data stabilita dalle parti (e di solito coin-
con gli esempi che seguono, supponendo che la data di cidente, per motivi pratici, con quella di chiusura dell’esercizio nel quale
chiusura dell’esercizio dell’incorporante sia al 31 dicem- si completa il procedimento, quando esso dista pochi giorni dalla data
dell’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2504). Non può, invece, essere
bre 2004 e che la data di effetto reale, in cui si comple- assunta come tale la data alla quale, ai soli fini contabili e fiscali, si fanno
ta il procedimento di fusione, sia quella del 31 marzo retroagire gli effetti della fusione, anche perché questa retroattività può
2004: mancare e non costituisce un connotato naturale della fusione.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1461


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

di degrado e di obsolescenza dei quali occorrerebbe te- Si tratta, dunque, dei valori contabili riferiti al medesimo
ner conto; istante: le ore 24 del giorno di efficacia della fusione
d) Crediti commerciali: valgono le medesime considera- che coincide con le ore zero del giorno successivo, senza
zioni formulate per i crediti finanziari; per di più, essen- alcuna soluzione di continuità.
do di solito crediti a breve scadenza (4/6 mesi) buona Con questa interpretazione, l’assunzione dei medesimi
parte di essi non esiste più alla chiusura dell’esercizio saldi contabili finali dell’incorporata diviene perfetta-
perché è stata già incassata; mente logica e coerente, sul piano cronologico ed eco-
e) Attività finanziarie circolanti e disponibilità liquide: anche nomico-contabile (anche se notevolmente criticabile
qui lo svolgimento della gestione comporta fisiologiche per la sua contrarietà ai principi contabili internazionali
variazioni in quantità e valore per cui è quasi impossibi- ed al principio di prevalenza della sostanza sulla forma)
le che i relativi saldi contabili al 31 dicembre siano pari e non crea le alterazioni e gli squilibri sopra denunciati.
a quelle al 31 marzo; A conferma dell’interpretazione qui fornita, che il bilan-
f) Passività (T.F.R., Fondi rischi ed oneri, Debiti): il TFR cio debba essere quello di apertura, possono utilizzarsi i
è necessariamente diverso, perché, anche se vengono seguenti argomenti:
mantenuti gli stessi dipendenti, si incrementa man ma- – l’esigenza palesata dalla relazione alla legge delega (la
no che aumenta il loro periodo di servizio (cfr. art. quale parla di «criteri di congiunzione delle scritture
2120 c.c.). I debiti, finanziari e commerciali, subiscono contabili e di valutazione delle attività oggetto di trasfe-
anch’essi variazioni per ragioni analoghe a quelle dei rimento...») era quella di dettare una disciplina civilisti-
corrispondenti crediti. Solo qualcuno dei fondi rischi ca della valutazione delle attività e passività trasferite
può mantenere un importo immutato se non si sono dalle società incorporate o fuse alla società incorporante
verificate variazioni nell’entità e nelle caratteristiche del o risultante dalla fusione; ma il trasferimento si verifica
relativo rischio. alla data di aggregazione dei due patrimoni, ossia alla da-
Rispetto alle fusioni proprie, le variazioni subite dai saldi ta di efficacia della fusione, non ad una data successiva,
contabili possono essere ancora più rilevanti perché il che può essere distante anche diversi mesi dalla prima;
primo bilancio d’esercizio della nuova società viene rife- – la norma in commento, come si è rilevato, non parla
rito ad una data ancora più distante da quella di effica- di «primo bilancio d’esercizio, successivo alla fusione».
cia della fusione. La stessa norma, nella sua seconda parte, fornisce la di-
Dunque, la norma in commento, se riferita alla data di sciplina civilistica del disavanzo di fusione con disposi-
chiusura dell’esercizio è di impossibile applicazione. Vi è zioni che sono strettamente legate a quelle della sua pri-
solo un caso in cui essa potrebbe essere applicata: nelle ma parte; ma il disavanzo (cosı̀ come l’avanzo) si forma
incorporazioni, se la data di effetto della fusione coinci- al momento dell’aggregazione, della compenetrazione
desse con quella di chiusura dell’esercizio, facendo ricor- dei patrimoni, ossia alla data di riferimento del bilancio
so alla possibilità offerta dal comma 2, secondo periodo, d’apertura e non, a distanza di mesi, alla data del succes-
art. 2504 bis. sivo bilancio d’esercizio;
Ma questa situazione ha un carattere di eccezionalità, – l’interpretazione qui sostenuta è la più coerente con i
non di normalità e la norma resterebbe inapplicabile in principi contabili internazionali, i quali chiedono che
tutti gli altri casi. l’individuazione e valutazione delle attività e passività
Applicare la norma in questione nel modo che viene dell’entità acquisita e l’iscrizione del goodwill, avvengano
qui criticato significherebbe redigere un bilancio falso, alla «acquisition date» e non alla data del successivo bi-
perché non veridico e non corretto ai sensi dell’art. lancio d’esercizio.
2423, comma 2, c.c. Non ritengo possa accedersi ad una interpretazione al-
Gli effetti perversi, sopra indicati non si producono, in- ternativa, che consenta di superare i gravi problemi so-
vece, se per «primo bilancio successivo alla fusione, si pra evidenziati, ritenendo che la norma, quando parla
intende il bilancio d’apertura» (3). di «valori delle attività e passività si riferisca non agli
Qualunque sia la concezione che si abbia sull’obbligo di importi dei saldi contabili (grezzi o rettificati) bensı̀ ai
redazione e sulle funzioni di questo bilancio (da ritenersi
criteri di valutazione utilizzati per determinare l’importo
assolutamente obbligatorio nelle fusioni proprie ai sensi
di quei saldi.
dell’art. 2217, comma 1, c.c. perché, con la costituzione
Questa interpretazione non solo è in contrasto con la
della nuova società risultante dalla fusione, si dà luogo
chiara lettera della disposizione in commento, ma è an-
ad una nuova impresa) esso innegabilmente costituisce
cronologicamente il primo dei bilanci che l’incorporante
o la nuova società dovranno redigere dopo il compi- Nota:
mento dell’operazione di fusione. Essendo un bilancio (3) Sulla struttura e sulla funzione del bilancio d’apertura mi permetto di
iniziale, di apertura, di una nuova contabilità (nuova rinviare al mio I bilanci straordinari, cit., 312. Si noti che gli effetti «perver-
si» sopra menzionati si producono anche se come data di efficacia della
nella sostanza anche se non nella forma), quella del fusione si assume quella, di solito pari alla data di apertura dell’esercizio
complesso aziendale unificato, viene riferito alle ore zero nel quale si completa l’operazione, alla quale si fanno retroagire gli effetti
del giorno successivo a quello di efficacia della fusione. contabili e fiscali.

1462 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

che inutile, perché i criteri di valutazione delle attività zo derivante dall’annullamento o dal concambio di una par-
e passività nel primo bilancio d’esercizio successivo alla tecipazione» per stabilire che essi non sono imponibili e
fusione non possono che essere quelli già stabiliti dal- che, ai fini fiscali vengono mantenuti i precedenti valo-
l’art. 2426 c.c. Pertanto la norma, cosı̀ interpretata, sa- ri dell’incorporata prima dell’operazione. Per cui l’iscri-
rebbe inutiliter data. zione di valori correnti superiori a quelli contabili non
provoca un contemporaneo incremento del valore fisca-
I valori da iscrivere nel bilancio d’apertura le dei cespiti.
Anche in base alla relazione alla legge delega, occorre

I
valori da iscrivere sono quelli delle attività e passi-
vità della società incorporata o fusa risultanti dalle ritenere che la norma dell’art. 2504 bis, si riferisca ad
sue scritture contabili (4). Ora, va osservato che, ambedue i disavanzi e non solo al disavanzo da annulla-
alla data di effetto della fusione, la società interessata, mento.
che si estingue come soggetto di diritto, deve necessaria- A proposito della natura e del trattamento contabile
mente redigere un bilancio di chiusura; il quale, al mi- del disavanzo di fusione si è visto nella prima parte del
nimo, dovrà essere costituito da una situazione contabi- presente lavoro (6), che, mentre per il disavanzo da an-
le a quella data, o, se non viene pattuita la retrodatazio- nullamento è possibile fornire una spiegazione plausibile
ne degli effetti contabili e fiscali, un vero e proprio bi- della natura economica, specie se la fusione viene ese-
lancio costituito da stato patrimoniale e conto econo- guita dopo un periodo di tempo piuttosto breve dopo
mico, essendo necessario, almeno ai fini fiscali, determi- l’acquisizione della partecipazione di controllo, per il di-
nare il risultato economico del periodo che intercorre savanzo da concambio solo in alcuni casi è possibile sta-
dall’inizio dell’esercizio alla data di efficacia delle fusio- bilire che esso corrisponde a maggiori valori latenti dei
ne (5). beni dell’incorporata o al suo avviamento, mentre in al-
Pertanto, i valori contabili delle attività e passività, di tri casi sia al disavanzo che all’avanzo non è possibile at-
cui parla la norma in commento, sono quelli che figura- tribuire un preciso significato economico (pur trattando-
no nel bilancio di chiusura; se si tratta di un bilancio si di poste che normalmente hanno natura patrimoniale
completo, sono valori determinati dopo aver eseguito le e non reddituale).
scritture di «assestamento e chiusura» e dopo aver de- La norma in commento non fa distinzione fra disavanzo
terminato il risultato economico di periodo. In caso da annullamento e disavanzo da concambio. In osser-
contrario sono i saldi contabili cosı̀ come risultano alla vanza del principio di prevalenza della sostanza sulla for-
data di efficacia dell’operazione. ma, il trattamento contabile del disavanzo sia da annul-
Si tratta, dunque, di «valori di funzionamento». La nor- lamento che da concambio deve essere determinato in
ma non consente l’iscrizione né dei valori correnti presi base alla sua origine e natura economica.
in esame ai fini della determinazione del rapporto di Ciò significa che non in tutti i casi è possibile attribuire
cambio, né dei fair values alla data di effetto della fusio- il disavanzo ai maggiori valori correnti delle attività (o
ne come invece viene richiesto dai principi contabili ai minori valori correnti delle passività) ed all’avvia-
internazionali. mento.
La norma in commento non va presa alla lettera: è na- Si noti che la disciplina del disavanzo di fusione è
turale che vengano effettuate delle compensazioni fra espressa nell’art. 2504 bis in termini quasi identici a
crediti e debiti relativi ad un medesimo soggetto se ne
ricorrono le condizioni di legge e che vengano eliminati
i crediti e debiti reciproci fra incorporante ed incorpora- Note:
ta, che si estinguono per confusione (come avviene nel (4) La norma, evidentemente, non si riferisce anche alle attività e passivi-
bilancio consolidato). Naturalmente viene eliminata tà dell’incorporante, sia perché essa intende disciplinare i criteri di assun-
zione del patrimonio dell’incorporata da parte dell’incorporante, sia per-
anche la partecipazione dell’incorporante nell’incorpora- ché se riferita all’incorporante, costituirebbe una pura tautologia, perché
ta. le attività e passività dell’incorporante sono già iscritte in contabilità ai va-
lori che, appunto, risultano da essa alla data di effetto della fusione.
La disciplina del disavanzo da fusione (5) Per l’approfondimento di questo punto, in relazione ai valori iscrivibili
nel bilancio d’apertura ed alle condizioni alle quali può essere iscritto l’av-

P
assando ora all’esame della disciplina civilistica viamento, rinvio al mio I bilanci straordinari, cit., 337 ss. Le attività e passi-
del disavanzo di fusione occorre anzitutto stabili- vità di cui ricercare i valori correnti sono solo quelli delle società incorpo-
rate o fuse, non anche quelle dell’incorporante o della nuova società, no-
re se la norma si riferisca solo al disavanzo da nostante la norma si riferisca genericamente alle «società partecipanti alla
annullamento o anche a quello da concambio. fusione». A differenza di quanto ritenuto da qualche tributarista il bilan-
Storicamente è la prima volta che il disavanzo di fusio- cio di chiusura al quale fa riferimento la norma dell’art. 123 TUIR (oggi,
ne riceve una disciplina civilistica. Fino ad oggi, la di- art. 172) non può essere costituito da un semplice conto economico senza
lo stato patrimoniale, per le ragioni esposte nell’opera sopra richiamata;
sciplina del disavanzo era stata prevista solo dal legisla- ragioni che vengono condivise dalla dottrina aziendalistica (oltre che dai
tore tributario; quella offerta dall’attuale art. 172, com- tributaristi più attenti).
ma 2, TUIR si riferisce «ai maggiori valori iscritti in bi- (6) Cfr. M. Caratozzolo, I criteri di formazione del primo bilancio successivo
lancio per effetto dell’eventuale imputazione di disavan- alle fusioni e scissioni, in questa Rivista, n. 10, 2004, 1341 ss.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1463


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

quella delle differenze di consolidamento contenuta nel- risce (l’unica azienda o una delle aziende della società
l’art. 33 D.Lgs. n. 127/1991. incorporata), attraverso il calcolo del valore attuale dei
Ora, per quanto riguarda il disavanzo da annullamento, flussi finanziari futuri netti che si prevede essa potrà ge-
esso anzitutto deve essere imputato ai maggiori valori nerare e del suo valore finale. Tale procedimento di
correnti delle attività e/o ai minori valori correnti delle controllo del valore dell’avviamento non è in contrasto
passività dell’incorporata se questi valori esistono attual- con quanto previsto dal documento n. 24 dei principi
mente e sono significativi (ossia, determinano differenze contabili nazionali sulle «immobilizzazioni immateriali»
apprezzabili con i corrispondenti valori contabili). Se il quale, analogamente allo IAS 36, identifica il valore
invece non esistono differenze significative con i valori recuperabile nel maggiore fra il valore di realizzo sul mer-
correnti, la sostituzione non può essere effettuata. cato al netto dei costi diretti di vendita (che nel caso del-
Nell’effettuare la sostituzione occorre far ricorso a valori l’avviamento manca, ma che può essere riferito alla
correnti che siano provvisti di una loro «funzionalità» business unit cui esso viene allocato) ed il valore d’uso,
in relazione al loro inserimento sul complesso produtti- pari al valore attuale dei flussi finanziari futuri, anch’esso
vo unificato risultante dalla fusione, cioè che non siano necessariamente riferito qui all’intera business unit.
incompatibili con la struttura produttiva preesistente Per quanto riguarda il disavanzo da concambio, invece,
dell’incorporante e il trattamento contabile previsto dal comma 4 dell’art.
possano essere economicamente recuperati attraverso i 2504 bis non può essere applicato in tutti i casi, bensı̀
flussi finanziari e reddituali futuri che solo quando vi siano fondati elementi dei quali risulti
concorreranno a produrre (7). che la natura economica del disavanzo è quella che cor-
La norma in commento parla di imputazione ai valori risponde all’esistenza di maggiori valori latenti dell’atti-
correnti «ove possibile», con ciò significando non solo vo netto dell’incorporata e/o dell’avviamento, e tali va-
che i valori correnti, diversi da quelli contabili, devono lori sussistono effettivamente. Deve invece ritenersi
essere effettivamente sussistenti, ma anche che essi, inseri- esclusa qualora il disavanzo non abbia un preciso signifi-
ti nel complesso del «capitale di funzionamento», non cato economico ed abbia una formazione puramente ca-
devono poi essere superiori al loro «valore economica- suale.
mente recuperabile», come precisa l’art. 2426 c.c. sia In questa ipotesi ritengo che esso debba essere elimina-
per le attività immobilizzate che per quelle circolanti. to, portandolo a riduzione del patrimonio netto post-fu-
Il restante importo del disavanzo di annullamento non sione (ossia, o compensandolo con una o più riserve o,
può essere considerato sic ed simpliciter avviamento ed se questo non è possibile, iscrivendolo in una posta di
assoggettato al trattamento contabile dell’art. 2426, n. patrimonio netto avente segno negativo) e che non si
6) c.c. Se l’avviamento non c’è, magari perché la società possa procedere alla sua iscrizione all’attivo come una
incorporata negli ultimi esercizi ha sostenuto perdite e sorta di costo pluriennale da ammortizzare, perché, ap-
non ha ancora riacquistato soddisfacenti condizioni di punto, esso non corrisponde ad una entità patrimoniale
equilibrio economico e finanziario, l’avviamento non fornita di utilità futura, avendo in ipotesi una formazio-
può essere iscritto e la restante differenza costituisce una ne del tutto casuale.
perdita, che emerge in conseguenza della fusione.
In ipotesi di iscrizione dell’avviamento, questo va assog- La disciplina dell’avanzo di fusione
gettato ad ammortamento in conformità delle disposi-

L
a norma in commento non si occupa dell’avan-
zioni dell’art. 2426, n. 6) c.c., per tutta la durata della
zo di fusione, né da annullamento né da con-
sua presunta vita utile.
cambio. Per il suo trattamento contabile e per la
Inoltre, ai sensi del comma 3 dell’art. 2426, esso va, al-
relativa disciplina civilistica occorre rimettersi, dunque,
meno ogni anno, assoggettato al test di controllo del
valore, perché ove si manifestino perdite durevoli di va-
lore il residuo costo non ancora ammortizzato deve esse- Nota:
re ridotto o annullato. (7) Una recente dottrina giuridica (L. A. Bianchi, op. cit., 348 e 356) ri-
In proposito occorre necessariamente tener conto della conosce che il disavanzo da concambio nelle fusioni e scissioni esprima
nuova disposizione del n. 3 bis) art. 2427 sulle riduzioni «per principio» e «sia pure in parte» il maggior valore del patrimonio del-
la società incorporata o fusa e «trova poi sempre origine e giustificazione
di valore applicate alle immobilizzazioni immateriali di nei plusvalori che sono presenti nelle società che vengono fuse». Per que-
durata indeterminata, che richiamano i principi e con- sta dottrina è però necessario per l’iscrizione dei maggiori valori correnti e
cetti propri dello IAS 36, sull’impairment test. dell’avviamento, che si proceda all’effettuazione di una perizia di stima ai
Per cui, poiché nell’IFRS 3 e nei documenti IAS 36 e sensi dell’art. 2343 c.c. Secondo una recente dottrina aziendalistica (T.
Onesti, Alcune considerazioni sul trattamento contabile delle differenze di an-
IAS 38 all’avviamento viene attribuita una vita utile nullamento nella fusione per incorporazione, in Riv. dott. comm., 2003, 1275
«indefinita» (o «indeterminata» come dice la norma - 1291) il disavanzo da annullamento deve essere allocato in via priorita-
italiana), il controllo del valore dovrà essere effettuato ria sul valore corrente dei «beni accessori», che possono essere più facil-
mente realizzati sul mercato a prezzi uguali o superiori a quei valori. In tale
col ricorso ai procedimenti previsti dallo IAS 36, che modo la rivalutazione produce - «effetti marginali - se non addirittura nul-
sono basati in sostanza sulla determinazione del valore li sulla prospettica redditività tipica aziendale», salvaguardando le condi-
d’uso del complesso aziendale al quale l’avviamento ine- zioni di equilibrio duraturo dell’impresa.

1464 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

alle conclusioni della dottrina richiamate nella prima tà e passività provenienti dall’incorporata verranno rea-
parte del presente lavoro (8). Il trattamento contabile lizzate, direttamente o indirettamente, ai valori contabili
dovrà essere determinato anche qui, in omaggio al prin- iscritti nel bilancio d’apertura (realizzo diretto per rima-
cipio di prevalenza della sostanza sulla forma, in base al- nenze di magazzino, crediti e debiti, altre attività circo-
l’origine ed alla natura economica di tale posta. Anche lanti; realizzo indiretto, attraverso gli ammortamenti,
qui, come per il disavanzo manifesta tutta la sua in- per le immobilizzazioni, materiali ed immateriali). In
fluenza (specie per l’avanzo da annullamento) la disci- questa seconda ipotesi l’avanzo va iscritto in una apposi-
plina delle differenze di consolidamento prevista dall’art. ta riserva di patrimonio netto.
33 D. Lgs. n. 127/1991.
b) Avanzo da concambio
a) Avanzo da annullamento L’avanzo da concambio è in ogni caso una posta di na-
Per quanto riguarda l’avanzo derivante dall’annullamen- tura patrimoniale, non reddituale, ottenuta per differen-
to della partecipazione dell’incorporante nell’incorpora- za tra l’importo dell’aumento di capitale dell’incorporan-
ta, come si è visto, nella prima parte del presente lavo- te ed il valore contabile (eventualmente rettificato a se-
ro (9), esso può avere una natura che oscilla da quella guito dei «controlli di funzionalità» sopra menzionati)
di un minore importo del costo di acquisto della parte- del patrimonio netto dell’incorporata.
cipazione per l’esistenza di perdite ed oneri futuri della Esso può avere talvolta una formazione del tutto casua-
partecipata scontate sul prezzo, a quella di un utile po- le, alla quale non corrisponde un preciso significato eco-
tenziale, uno sconto sull’acquisto rispetto al valore della nomico; in vari casi può invece avere, come si è nella
partecipazione dovuto a circostanze favorevoli (debolez- prima parte del presente lavoro (10), la natura di un so-
za contrattuale del venditore o urgenza di realizzo; ac- vraprezzo azionario o, almeno, di una riserva di capitale.
quisizione ad un’asta giudiziaria o nel corso di una pro- Anche qui, non ritengo possibile attribuire valori cor-
cedura esecutiva comparabile; ecc.). renti ai beni dell’incorporata, per le medesime ragioni
Non ritengo sia possibile in presenza di avanzo sostituire esposte per l’avanzo da annullamento. In ambedue le
i valori contabili con i valori correnti delle attività e ipotesi sopra formulate (e cioè anche se la sua formazio-
passività dell’incorporata, perché in tal modo, verifican- ne non ha un preciso significato economico), l’avanzo
dosi nella normalità dei casi (specie se l’incorporata ha concorre a formare il patrimonio netto post-fusione e
immobili e partecipazioni di valore significativo, valutati deve essere attribuito ad una apposita riserva di capitale
al costo) un maggior valore corrente dell’attivo netto, che ne palesi la natura («Riserva da avanzo di fusione
l’avanzo si incrementa anziché ridursi. Inoltre, l’adozio- da concambio»).
ne dei valori correnti (sia pur rettificati in base ai loro
«caratteri funzionali» indicati nel precedente paragrafo I «prospetti contabili» da allegare
non sarebbe coerente con un sistema basato sul costo alla nota integrativa
storico al quale il legislatore della riforma societaria ha

I
l secondo periodo del comma 4 dell’art. 2504 bis
voluto attenersi. c.c. stabilisce che, se si tratta di società che fa ricor-
Se l’avanzo dipende da un valore contabile del patrimo- so al mercato del capitale a rischio, alla nota inte-
nio dell’incorporata che è «sopravvalutato», per la non grativa al primo bilancio d’esercizio successivo alla fusio-
corretta valutazione di alcuni suoi componenti attivi e ne occorre allegare «prospetti contabili indicanti i valori
passivi o per la previsione di oneri e perdite futuri, oc- attribuiti alle attività e passività delle società che hanno
corre anzitutto rettificare i valori contabili per ricondurli partecipato alla fusione e la relazione di cui all’art. 2501
a quelli corretti ai sensi dell’art. 2426 c.c. e dei principi sexies».
contabili, effettuando, dunque, la riduzione dei valori La norma si riferisce alla società incorporante che abbia
delle attività o l’incremento dei valori delle passività fi- le azioni quotate nei mercati regolamentati o diffuse fra
no al suo assorbimento, se possibile (es.: riduzione del il pubblico in misura rilevante (ai sensi dell’art. 2325
valore delle immobilizzazioni per perdite durevoli di va- bis, comma 1, c.c.) a prescindere dalla qualifica che ri-
lore; iscrizione in misura più congrua di accantonamen- vesta la società incorporata. Essa tende ad offrire al mer-
to a fondo rischi). Se, dopo aver effettuato tali rettifi- cato finanziario alcune informazioni supplementari ri-
che, rimane ancora un residuo importo, esso deve essere
iscritto in un apposito fondo rischi, analogo al «fondo
Note:
di consolidamento per rischi ed oneri futuri» previsto
dall’art. 33 D.Lgs. n. 127/1991, il cui valore costituisce (8) Cfr. M. Caratozzolo, I criteri di formazione del primo bilancio successivo
alle fusioni e scissioni, in questa Rivista, n. 11, 2004, 1341 ss. Per approfon-
sostanzialmente una posta correttiva del valore contabi- dimenti sul trattamento contabile dell’avanzo di fusione rinvio al mio, I
le dell’azienda dell’incorporata. bilanci straordinari, cit., 364 ss.
Se, invece, l’avanzo è la conseguenza di un acquisto del- (9) Cfr. M. Caratozzolo, I criteri di formazione del primo bilancio successivo
la partecipazione ad un prezzo inferiore al suo valore alle fusioni e scissioni, in questa Rivista, n. 11, 2004, 1343 ss.
economico, esso costituisce un «utile potenziale» che (10) Cfr. M. Caratozzolo, I criteri di formazione del primo bilancio successivo
diverrà, gradualmente effettivo man mano che le attivi- alle fusioni e scissioni, in questa Rivista, n. 11, 2004, 1341 ss.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1465


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

spetto a quelle che già risultano dalle disposizioni degli attività e passività da iscrivere nel primo bilancio suc-
artt. 2501 ter e seguenti sul procedimento di fusione. cessivo alla fusione o scissione. E ciò sia perché come si
La relazione di cui all’art. 2501 sexies è la relazione degli è visto nei precedenti paragrafi, quelle attività e passivi-
esperti sulla congruità del rapporto di cambio. Essa non tà sono solo quelle delle società incorporate o fuse, uti-
deve essere redatta, non essendovi concambio di azioni, lizzate per determinare l’avanzo o il disavanzo di fusione
nell’ipotesi di incorporazione di società interamente e non le attività e passività dell’incorporante o della
possedute (art. 2505) e può non essere redatta nell’ipo- nuova società; sia perché esse riguardano ogni ipotesi di
tesi di cui all’art. 2505 bis in cui venga incorporata una fusione, anche quelle senza concambio; sia, infine, per-
società di cui si possieda una quota di partecipazione ché non hanno nulla a che fare con la determinazione
uguale o superiore al 90%, se venga stabilito l’obbligo del rapporto di cambio, essendo riferite ad un momento
di acquisto delle azioni o quote dei soci di minoranza (la data di efficacia della fusione) che è successivo, di
per un corrispettivo determinato con criteri analoghi a vari mesi (sette/otto), a quello con riferimento al quale
quelli previsti in caso di recesso. è stato determinato il rapporto di cambio.
Dunque, la relazione viene redatta in ipotesi di fusione Se la conclusione che ho esposto, ossia che nei «pro-
con concambio. La norma in commento rafforza la con- spetti contabili» occorre i valori correnti che sono stati
clusione sopra esposta, che la disciplina del comma 4 tenuti presenti per la determinazione del rapporto di
dell’art. 2504 bis si applichi anche al disavanzo da con- cambio, è corretta, dalla nuova norma discendono le se-
cambio. guenti conseguenze:
La relazione menzionata deve già esser stata portata a a) poiché la norma parla di «valori attribuiti alle attività
conoscenza dei soci, perché depositata presso la sede so- e passività delle società che hanno partecipato alla fusio-
ciale prima dell’adozione della delibera di fusione ai sen- ne» ne discende che essa ridimensiona notevolmente la
si dell’art. 2501 sexies; essa inoltre è stata già portata a convinzione di una parte della dottrina, specie giuridica,
conoscenza dei creditori e dei terzi comunque interessa- che nel procedimento che porta alla determinazione del
ti, insieme alla deliberazione di fusione ed alla restante rapporto di cambio, abbiano poca o nessuna importanza
documentazione, col deposito presso il registro delle im- i valori correnti dell’attività e passività, essendo impor-
prese ai sensi dell’art. 2502. tante invece che risulti correttamente calcolato il loro
Richiedere la sua allegazione alla nota integrativa costi- rapporto e che, pertanto, la determinazione del rapporto
tuisce dunque un supplemento di pubblicità e di infor- di cambio non richieda necessariamente la previa deter-
mazione, che può avere un senso solo se essa di consi- minazione del valore corrente delle attività e passività
dera funzionalmente collegata al contenuto dei «pro- delle società interessate, assumendo importanza solo il
spetti contabili» di cui parla la norma. valore di complesso, determinato anche con uno dei me-
Ed allora, deve ritenersi che questo «prospetti contabi- todi (come il metodo reddituale puro o il metodo finan-
li», che non a caso devono riguardare» (tutte) le società ziario) che prescindono dalla previa determinazione di
che hanno partecipato alla fusione», ossia incorporante un valore corrente delle attività e passività (11). La nor-
ed incorporate, debbano servire a rendere palesi i valori ma in commento sembra invece richiedere, in ogni caso,
correnti delle attività e passività che sono serviti per cal- la determinazione di quei valori correnti e l’adozione di
colare il valore effettivo dei patrimoni delle società inte- un metodo di determinazione del valore del «capitale
ressate, ai fini della determinazione del rapporto di cam- economico» che non prescinda da essi (12);
bio. E ciò perché le altre norme sul procedimento di fu- b) la necessità di indicare i valori correnti delle attività e
sione non chiedono mai che tali valori vengano resi passività ed il valore dell’avviamento attenua sensibil-
pubblici, neanche nella relazione degli amministratori mente il valore della tesi, sostenuta da gran parte della
redatta ai sensi dell’art. 2501 quater. dottrina giuridica, di una significativa differenza tra va-
Non ritengo, invece, che la norma si riferisca ai valori lutazioni di conferimento effettuate ai sensi dell’art.
(contabili, di funzionamento) esposti nella situazione 2343 c.c., e valutazioni di fusione, effettuate ai fini della
patrimoniale infrannuale prevista dall’art. 2501 quater determinazione del rapporto di cambio.
(che deve essere redatta con i medesimi criteri del bi-
lancio d’esercizio) perché si tratterebbe di un inutile
Note:
doppione, dato che tale situazione (che in realtà è costi-
tuita da un bilancio infrannuale completo, con conto (11) Crf. fra le opere più recenti, L. A. Bianchi, op. cit., 256 ss. I valori
correnti da indicare nei «prospetti contabili» ai quali si riferisce la norma
economico e nota integrativa) deve già essere stata por- non sono neanche compresi, per le società con azioni quotate nei mercati
tata a conoscenza dei soci e resa pubblica e depositata regolamentati, nel ben più ampio prospetto informativo sulle fusioni (e
presso l’ufficio del registro delle imprese; e, sopratutto, scissioni) significative, richiesto dall’art. 70, All. 3B, Reg. Emittenti della
dato che il valore effettivo del patrimonio ed il rapporto Consob n. 11971/1999, che è pur ricco di dati prospettici utilissimi agli
investitori per valutare la convenienza delle fusioni e scissioni.
di cambio non si determinano di certo in base ai valori
(12) L’adozione dei valori correnti è indispensabile nelle scissioni ai fini
contabili delle attività e passività. della determinazione del «valore effettivo del patrimonio netto attribuito
Non ritengo neanche che la norma, pur se collocata a ciascuna società beneficiaria», ai sensi dell’art. 2506 bis, comma 3 (come
nel medesimo comma 4 dell’art. 2504 bis, si riferisca alle ho cercato di dimostrare nel mio I bilanci straordinari, cit., 420 ss.).

1466 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . BILANCIO

Criteri di redazione

Il principio
della funzione economica
nella redazione del bilancio
di MARCO VENUTI

Tra le novità recate dal D.Lgs. n. 6/2003, in materia di bilancio, va segnalato l’inserimento di un nuovo
principio di redazione: il cd. principio della funzione economica. Il senso da ascrivere al principio è tut-
t’altro che di immediato intendimento, tanto che la dottrina ha già prospettato diverse interpretazioni.
Il lavoro, dopo aver esaminato le posizioni assunte dalla dottrina, illustra le ragioni che depongono a fa-
vore dell’accoglimento di una certa tesi. Sulla base della tesi accolta, vengono affrontate alcune delle
possibili implicazioni pratiche del principio. In particolare, ci si sofferma sui contratti di compravendita
con obbligo di retrocessione a termine, tratteggiandone sia la natura che la rappresentazione contabile.

Illustrazione del principio e sua esegesi (2) Per un esame di questi principi si rinvia per tutti a: L.A. Bianchi, I
principi generali di bilancio, in L. A. Bianchi (a cura di), La disciplina giuridi-

C
om’è noto, il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, ca del bilancio di esercizio, Milano, 2001, 125 ss.; M. Caratozzolo, Il bilancio
nel riformare organicamente la disciplina delle d’esercizio, Milano, 1998, 125 ss.; G.E. Colombo, Bilancio d’esercizio, in
Trattato Colombo - Portale, Torino, 1994, VII, 187 ss.; S. Fortunato, Bilan-
società di capitali e società cooperative, ha ap- cio e contabilità d’impresa in Europa, Bari, 1993, in part. 103 ss.; B. Quatra-
portato modifiche rilevanti anche alla normativa codici- ro, Artt. 2421 - 2435 bis, in G. Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto
stica del bilancio di esercizio (1). Tra le novità intro- societario, VI, Milano, 2003, 94 ss.
dotte, una particolare attenzione merita l’aggiunta di un (3) Le disposizioni che presiedono alla formazione del bilancio si articola-
nuovo principio di redazione del bilancio in considera- no su tre livelli ordinati secondo un sistema di tipo piramidale nel quale:
al vertice sono posti i principi fondamentali (esposizione chiara e rappre-
zione sia della genericità della previsione inserita che sentazione veritiera e corretta) a cui si devono ispirare le regole di redazio-
della sua collocazione all’interno dell’articolo ove sono ne; alla base le disposizioni specifiche in tema di strutture e di valutazioni;
regolamentati i principi (continuità della gestione, com- in posizione intermedia, secondo una certa dottrina, i principi di redazio-
petenza, prudenza, costanza e valutazione separata) (2) ne del bilancio, secondo altra dottrina i principi generali in materia di
strutture e di valutazioni (nell’ambito dei quali i principi di redazione del
che informano a sé le norme di dettaglio in materia di bilancio). Sulla struttura piramidale dell’intera disciplina del bilancio, con
bilancio (3). diverse sfumature: E. Bocchini, Manuale di contabilità, Torino, 1995, 167
Il D.Lgs. n. 6/2003 ha introdotto al n. 1 del comma 1 s.; G.E. Colombo, Dalla chiarezza e precisione alla rappresentazione veritiera e
dell’art. 2423 bis il principio della funzione economica. corretta, in A. Palma (a cura di), Il bilancio di esercizio, Milano, 2003, 16 s.
e 22; F. Dezzani - P. Pisoni - L. Puddu, Il bilancio, Milano, 1996, 3 s.; A.
Il testo riformulato è il seguente: «1) la valutazione del- Lolli, La nota integrativa nel bilancio d’esercizio delle s.p.a., Milano, 2003,
le voci deve essere fatta secondo prudenza e nella pro- 199; A. Palma, Il sistema della disciplina del bilancio d’esercizio, in A. Palma,
spettiva della continuazione dell’attività, nonché tenen- op. cit., 16 s.; M. Venuti, Le clausole generali del bilancio, in Riv. dott.
do conto della funzione economica dell’elemento del- comm., 2003, 782 s.
l’attivo o del passivo considerato». (4) Per tutti: A. Provasoli, Il bilancio di esercizio, in Riv. dott. comm., 2003,
200 che afferma che «tale disposizione suscita perplessità sia sotto il profi-
Come osservato dalla dottrina (4), il senso da ascrivere lo della congruità tecnica sia sotto quello della adeguatezza della sua for-
al principio della funzione economica è tutt’altro che di mulazione letterale».
immediato intendimento (5). Si possono al riguardo (5) La formula introdotta determina qualche perplessità anche perché de-
prospettare diverse interpretazioni. nota una prospettiva patrimonialistica del bilancio che può ormai ritenersi
superata sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza più recente. Se si con-
sidera che le valutazioni, non attengono solo agli elementi attivi e passivi
Note: dello stato patrimoniale (come sembrerebbe suggerire l’espressione), ma
anche alle operazioni di gestione i cui effetti si riverberano sul conto eco-
(1) In tema di disposizioni transitorie, si ricorda che l’art. 223 undecies
nomico della società, è da reputarsi tecnicamente poco felice un riferi-
prevede che «I bilanci relativi agli esercizi chiusi prima del 1 gennaio mento circoscritto alla funzione economica degli elementi dell’attivo o
2004 sono redatti secondo le leggi anteriormente vigenti. I bilanci relativi del passivo che non tenga conto dalle conseguenze che tali operazioni
agli esercizi chiusi fra il 1 gennaio 2004 e il 30 settembre 2004 possono producono in termini di risultati di conto economico. Esistono operazioni
essere redatti secondo le leggi anteriormente vigenti o secondo le nuove complesse di non diretta pertinenza patrimoniale (si pensi, ad es, alla ra-
disposizioni. I bilanci relativi ad esercizi chiusi dopo la data del 30 settem- teizzazione di una plusvalenza di un’operazione di sale and lease back o al-
bre 2004 sono redatti secondo le nuove disposizioni». (segue)

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1467


OPINIONI . BILANCIO n

Un primo approccio (6) assimila la nozione di funzione zione corrispondente del patrimonio netto della società
economica a quella di valore d’uso (o di funzionamen- partecipata: art. 2426 n. 4). Nel secondo caso, invece, è
to) in quanto ritiene che attraverso di essa il legislatore un semplice investimento e si applica inderogabilmente
ha inteso statuire un principio fondamentale nella valo- un criterio di valutazione diverso (art. 2426 n. 9), con
rizzazione degli elementi di bilancio. Questa posizione conseguente obbligo di appostare la partecipazione al mi-
muove dalla constatazione che le valutazioni del patri- nor valore tra quello di costo storico e quello di presumi-
monio sociale devono essere effettuate considerando gli bile realizzo desumibile dall’andamento del mercato al
elementi dell’attivo e del passivo non come un qualcosa momento della chiusura dell’esercizio» (9).
a sé stante, ma in quanto integrati in un complesso eco-
Altro indirizzo invece, avvalendosi di una interpretazio-
nomico in «atto» e, come tali, tra di loro coordinati.
Ogni elemento concorre in modo proprio e specifico al- ne estensiva della formula introdotta, ritiene che il prin-
la realizzazione delle finalità imprenditoriali, svolgendo cipio coincida o almeno si avvicini a quello della preva-
una determinata funzione all’interno del sistema econo- lenza della sostanza sulla forma (10). Troverebbe cosı̀
mico di cui è parte. L’utilità di ogni elemento è da ri- espressa enunciazione un principio finora richiamato
cercare nell’attitudine a svolgere la funzione che gli è soltanto dai principi contabili nazionali (11) ed applica-
assegnata e, quindi, nell’idoneità ad essere usato (utiliz-
zato) per quella funzione. Pertanto, ogni attività ha un Note:
valore che è l’espressione monetaria della sua utilità (segue nota 5)
funzionale, che è per l’appunto il suo valore d’uso (o di l’utilizzo del tempo economico per l’imputazione nel bilancio dei ratei at-
funzionamento). Nei suoi risvolti applicativi, il princi- tivi o passivi) la cui esclusione dal campo di applicazione della norma
pio è posto a presidio, ad esempio, del corretto calcolo non sembra trovare, sia giuridicamente che contabilmente, alcuna giustifi-
cazione. Appare cosı̀ necessario intendere l’espressione in termini estensivi
dei deprezzamenti sistematici delle immobilizzazioni (in riferendola, oltre che agli elementi dell’attivo e del passivo, anche alle
sede di ammortamento), o delle perdite durevoli di va- operazioni di gestione non strettamente connesse a tali elementi.
lore (all’atto delle svalutazioni). (6) Prospetta la tesi A. Provasoli, op. cit., 200 ss., per poi respingerla sul-
Nella stessa prospettiva si colloca l’opinione (7) secon- l’assunto che in tal modo si privilegerebbe, inopportunamente, uno dei
do cui la disposizione trae il suo significato dal fatto che criteri di misurazione utilizzati nella redazione del bilancio di esercizio ri-
spetto agli altri, come, ad esempio, il costo storico, il costo corrente o il
le valutazioni di bilancio presuppongono l’effettuazione fair value. Se cosı̀ interpretata, precisa Provasoli, 201, «la disposizione co-
di una stima economica, quindi di una stima che tenga stituisce un approccio semplificato alle problematiche valutative che, per
conto della funzione economica del bene nell’ambito di più, può tradursi in un vincolo incoerente al sistema costituito dall’in-
tera disciplina».
dell’impresa in cui opera.
Ad avvalorare entrambe le tesi sono sia la lettera della (7) Ipotizza la soluzione G.E. Colombo, op. cit., 43 ss., per poi rigettarla
sulla considerazione che, se letta in questo modo, la previsione divente-
norma che la collocazione della disposizione tra i princi- rebbe inutile dal momento che esprimerebbe un principio ovvio.
pi di redazione del bilancio, cioè fra quelli considerati (8) In questo senso: G.E. Colombo, op. cit., 22, tenuto anche conto che
da una parte della dottrina (8) quali principi generali di la IV direttiva enumera i principi di redazione nell’ambito della sezione
valutazione. dedicata alle regole di valutazione (sez. 7, art. 31). Cfr. A. Lolli, op. cit.,
Non molto dissimile da questo orientamento è anche la 199; M. Venuti, op. cit., 782 s. Un discorso a parte va invece fatto per il
principio della funzione economica non enunciato dal legislatore comuni-
posizione di chi sostiene che il nuovo criterio «implica, tario tra i principi generali di valutazione ai sensi del menzionato art. 31.
in primo luogo, che intanto un elemento può essere ap- Si rinvia in proposito a quanto si dirà in seguito nel testo.
postato, in quanto esso effettivamente serva per l’eserci- (9) G. Olivieri - G. Presti - F. Vella, Il nuovo diritto delle società, Bologna,
zio dell’attività. Ad esempio il valore dei beni ad utilizzo 2003, 194 s. Cfr. R. Bauer, Gli effetti della riforma societaria su bilancio e go-
pluriennale va immediatamente azzerato se l’utilizzo si ar- verno d’impresa, Milano, 2003, 45; G. Bruni, I principi contabili, in Riv.
dott. comm., 2004, 27; V. Salafia, Il bilancio di esercizio, in AA.VV., Codice
resti prima dello scadere del periodo previsto. Inoltre, va commentato delle nuove società, Milano, 2004, 726 ss.
ricondotto a questo criterio anche il dovere dei redattori
(10) U. Ciamani, Le norme sul bilancio, in L. Starola (a cura di), La rifor-
del bilancio di qualificare le posizioni attive o passive in ma delle società di capitali e cooperative, Milano, 2003, 437 ss.; G.F. Campo-
ragione della funzione assunta dall’elemento patrimoniale basso, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino, 2003,
all’interno del processo economico. Una partecipazione 147; G.E. Colombo, op. ult. cit., 43 ss; A. Di Carlo, Commento, in M.
Sandulli - V. Santoro (a cura di), La riforma delle società per azioni, 2, t. II,
in un’altra società, ad esempio, può essere assunta dalla Torino, 2003, 802 s.; D. Fico, Le novità in tema di bilancio d’esercizio intro-
società, in via tendenzialmente stabile, per instaurare re- dotte dalla riforma del diritto societario, in questa Rivista, 2003, 545; A. Pal-
lazioni societarie o contrattuali durevoli; o invece può ri- ma, La formazione del bilancio di esercizio, in Palma (a cura di), op. cit., 4;
spondere a fini semplicemente di investimento, senza al- A. Provasoli, op. cit., 200 ss.; G. Paolone, La nuova disciplina in materia di
bilancio di esercizio, in N. Di Cagno N. (a cura di), La riforma del diritto so-
tro interesse cioè che di conservare la partecipazione fino cietario, Bari, 2004, 136 s.; L. Quattrocchio, Le novità in tema di bilancio
a che il mercato consenta di lucrare un buon prezzo di d’esercizio, in questa Rivista, 2003, 361. In concreto simile sembra la posi-
rivendita. La funzione economica della partecipazione è, zione di: F. Galgano, Il nuovo diritto societario, Padova, 2003, 313; F. Di
nel primo caso, a servizio di uno stabile rapporto sinergi- Sabato, Istituzioni di diritto commerciale, Milano, 2004, 235.
co e, quindi, deve essere considerata come un’immobiliz- (11) Secondo il doc. 11 della Commissione per la statuizione dei principi
contabili, approvato dai Consigli nazionali dei dottori commercialisti e
zazione (e perciò potrà essere valutata al valore di costo dei ragionieri (da ora in avanti, più semplicemente: principio contabile),
storico ovvero, in alternativa, ad un valore pari alla fra- (segue)

1468 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . BILANCIO

to nell’ambito delle previsioni codicistiche in termini rare chiarezza di redazione ed una rappresentazione veritiera e corretta del-
molto riduttivi (12). la situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico dell’eser-
cizio».
Va notato come tutti i filoni di pensiero menzionati,
tranne l’ultimo, attribuiscono alla locuzione «funzione (12) Eloquenti al riguardo le parole del principio contabile n. 11: «indivi-
duata la sostanza economica dell’operazione bisogna altresı̀ considerare gli
economica» un significato non innovativo, giacché ri- aspetti formali (contrattuali e giuridici) per le eventuali limitazioni impo-
conoscono in essa l’esplicitazione di principi non solo ste dalla vigente legislazione. Infatti, vi sono situazioni nelle quali: a) le
già operanti ma addirittura ovvi nell’attuale disciplina norme civilistiche relative a particolari fattispecie possono imporre una
specifica contabilizzazione che differisce da quella basata sulla sostanza
di bilancio. Nessuno dubita che nella redazione del bi- economica dell’operazione ...; b) le norme civilistiche impongono la rile-
lancio occorra tenere conto del valore d’uso dei beni, o vazione dell’operazione in base agli aspetti formali ma non impediscono
che un bene possa essere appostato in bilancio solo se che gli effetti dell’operazione possano essere trattati contabilmente secon-
foriero di utilità, o ancora che in sede di valutazione di do gli aspetti sostanziali ...; c) le norme tributarie impongono una conta-
bilizzazione ovvero la richiedono come condizione per conseguire benefici
bilancio si debba tener conto della destinazione del be- fiscali altrimenti non ottenibili rispetto ad una contabilizzazione basata
ne nel processo produttivo dell’impresa. sulla sostanza economica. Nelle situazioni di cui ai punti a) e c) nelle qua-
L’ultima impostazione trattata è l’unica a riconoscere al li la contabilizzazione non può effettuarsi in base alla sostanza dell’opera-
principio una valenza innovativa (coerentemente con zione si devono fornire nella nota integrativa tutti gli elementi ed i dati
(informazioni complementari) atti ad esprimerla. Tra tali informazioni ri-
la c.d. ipotesi di non ridondanza del legislatore) (13) ed sultano anche gli effetti di tale impostazione sostanziale sulla situazione
è, oltre che, la più accreditata dalla dottrina, anche la patrimoniale-finanziaria, sul patrimonio netto e sul risultato dell’esercizio,
più convincente alla luce delle altre ragioni che la sup- affinché il bilancio possa raggiungere le sue finalità di chiarezza nella reda-
zione e di rappresentazione veritiera e corretta in precedenza richiamate e
portano. possa quindi rispettare i postulati del bilancio stesso. Tali informazioni
Anzitutto, a favore di questa interpretazione depongono complementari, anche se fornite dall’azienda, sono ritenute di rilevanza
i lavori preparatori, considerato che dalla loro disanima tale che si raccomanda agli organi preposti al controllo del bilancio di
si evince la volontà del legislatore di introdurre un prin- darne anch’essi evidenza nelle proprie relazioni nella forma appropriata.
Quanto appena detto si applica anche ai casi di difformità di specifiche
cipio espressivo della nozione di prevalenza della sostan- disposizioni di legge rispetto ai postulati di bilancio, in quanto ai fini della
za sulla forma piuttosto che un principio contraddistinto informativa complementare le predette difformità sono da equiparare ai
da un diverso significato. È noto che il sottogruppo che casi di contrasto tra aspetti sostanziali e formali». Da rimarcare come le si-
ha curato la revisione della disciplina del bilancio nel tuazioni di cui al punto c) non dovrebbero più verificarsi dopo l’avvenuta
abrogazione del comma 2 dell’art. 2426.
testo proposto alla Commissione ministeriale deputata
alla predisposizione dello schema di decreto legislativo (13) Sul rilievo di tale ipotesi nell’ambito dell’argomentazione giuridica,
ex multis: G. Tarello, L’interpretazione della legge, Trattato Cicu - Messineo,
da presentare al Consiglio dei ministri aveva previsto Milano, 1980, I, t. 2, 371 s.
l’introduzione del principio della prevalenza della so- (14) Per l’esattezza, il sottogruppo presieduto dal Prof. Guatri aveva pro-
stanza sulla forma (14) per poi, coerentemente con esso, posto l’inserimento nell’art. 2423 bis di un nuovo comma 2 bis cosı̀ for-
disciplinare il trattamento di alcune operazioni, tra cui mulato: «si deve privilegiare, ove possibile, la rappresentazione della so-
la locazione finanziaria (e, dunque, la contabilizzazione stanza sulla forma».
con il metodo finanziario allorché i relativi contratti (15) Nei principi contabili internazionali (Ias n. 17 pubblicato in allegato
al Regolamento CE n. 1725/2003 del 29 settembre 2003, in G.U. n. L
comportino il trasferimento all’utilizzatore della parte 261/1 E del 13 ottobre 2003) il contratto di leasing è definito come finan-
prevalente dei rischi e benefici dei beni locati, coerente- ziario quando trasferisce all’utilizzatore i rischi ed i benefici tipici della pro-
mente con quello che è il trattamento previsto dai prin- prietà del bene locato. La classificazione di un’operazione di leasing dipen-
cipi contabili internazionali per il c.d. leasing finanzia- de, dunque, dalla sostanza economica dell’operazione, piuttosto che dalla
forma del contratto. Utili indicatori per la classificazione di un contratto
rio) (15). di leasing come finanziario sono rappresentati dai seguenti elementi: a) il
contratto contiene un’opzione di acquisto del bene a favore dell’utilizzato-
Note: re al termine dell’operazione; b) l’opzione di acquisto del bene è pattuita
(segue nota 11) all’atto della stipulazione del contratto ad un prezzo significativamente in-
«affinché il bilancio possa essere utile per i suoi utilizzatori e fornire la rap- feriore al fair value atteso alla data di esercizio dell’opzione, sicché è ragio-
presentazione in modo veritiero e corretto degli eventi di gestione si ren- nevole ritenere che il bene possa essere riscattato; c) la durata del leasing
copre la maggior parte della vita economica del bene; d) all’inizio del
de necessario determinare e comprendere gli aspetti sostanziali di ognuno
contratto il valore attuale dei pagamenti minimi dovuti per il leasing equi-
di tali eventi e non solo i suoi aspetti formali. La sostanza rappresenta l’es-
vale almeno al fair value del bene locato; e) il bene locato è di natura cosı̀
senza necessaria dell’evento o del fatto, ossia la vera natura dello stesso. ...
particolare da consentirne un impiego, senza rilevanti modifiche, soltanto
Per ciascuna operazione o fatto e comunque per ogni accadimento azien-
a quel determinato utilizzatore. Cfr. Principi contabili nazionali nn. 17,
dale, è indispensabile conoscere la sostanza economica dello stesso qua-
par. 9.8, e 22, par. B.III. c). È appena il caso di accennare, non essendo
lunque sia la sua origine (contrattuale, legislativa ecc.). L’identificazione
questa la sede adatta per approfondire la tematica, come nella nozione
della sostanza economica delle operazioni è basilare per tutto il procedi- contabile di leasing finanziario sembra sensato ricondurre la figura del lea-
mento di formazione del bilancio. Pertanto, è essenziale che già nella fase sing traslativo, di elaborazione giurisprudenziale (ma ora accolta anche dal
di rilevazione dell’operazione nelle scritture contabili si abbia la conoscen- legislatore: art. 7 D.L. 24 dicembre 2003, n. 354, convertito nella L. 26
za di tutti gli elementi pertinenti per la determinazione della relativa so- febbraio 2004, n. 45). In breve, si è in presenza di un contratto di locazio-
stanza economica. Ciò comporta di individuare non solo le caratteristiche ne finanziaria a carattere traslativo allorché le parti intendono «realizzare
dell’evento isolato, bensı̀ anche quelle relative ad eventi ed operazioni ad con quel contratto un preminente e coessenziale effetto traslativo, senza
esso correlate o correlabili il cui insieme concorre a determinare l’unitarie- che abbia più rilevanza la figura soggettiva dell’imprenditore o la confor-
tà dell’operazione negli aspetti sostanziali. La sostanza economica dell’ope- mazione del bene oggetto di contratto, destinato a conservare alla scaden-
razione che è stata cosı̀ identificata rappresenta, salvo i casi indicati suc- za del rapporto un valore economico residuo particolarmente apprezzabile
cessivamente, l’elemento prevalente per la contabilizzazione, valutazione per l’utilizzatore perché notevolmente superiore al prezzo di opzione: in
ed esposizione dell’evento nel bilancio, affinché quest’ultimo possa assicu- (segue)

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1469


OPINIONI . BILANCIO n

La proposta però non ha trovato il favore della Com- benefici e i rischi tipici della proprietà del bene. Evidenti sono poi gli effet-
missione. Questa ha modificato sia la contabilizzazione ti che produce la scelta di una o l’altra rappresentazione sugli indici di bi-
lancio, poiché mutano significativamente gli importi di bilancio dell’attivo
prescelta per le operazioni di locazione finanziaria (16) - immobilizzato e dei debiti finanziari. La modalità di contabilizzazione pre-
è ora espressamente richiesto l’utilizzo del metodo patri- scelta riverbera i suoi effetti anche in sede di determinazione del reddito
moniale per l’iscrizione e la valutazione negli schemi le- imponibile (art. 102, c. 7, TUIR). Infatti, mentre se il bene è acquistato in
gali, mentre il metodo finanziario (17) è prescritto sola- proprietà, il costo sostenuto è deducibile lungo la vita utile del bene, se es-
so è acquisito con un contratto di leasing a carattere traslativo, il costo del-
mente a livello di informativa di nota integrativa (18) - l’operazione (in presenza di una contabilizzazione con il metodo patrimo-
che la formula del nuovo principio di redazione del bi- niale) è deducibile (sotto forma di canone da imputare a conto economi-
lancio, introducendo cosı̀ la locuzione «funzione econo- co) lungo la durata del contratto, cioè per un periodo di tempo che può
essere anche di molto inferiore rispetto alla vita utile del bene. Va da sé
mica degli elementi attivi e passivi». Pur apportando che tale beneficio fiscale può assumere importi anche notevoli.
queste modifiche, la Commissione ha però mantenuto
(18) Va osservato come nell’ordinamento giuridico nazionale la nozione
in più passi della relazione di accompagnamento il rife- di locazione finanziaria ha una portata più ristretta rispetto a quella del
rimento al principio generale della prevalenza della so- leasing finanziario di cui ai principi contabili internazionali. Per operazioni
stanza sulla forma (19). A ciò va poi aggiunto che gli di locazione finanziaria, infatti, si intendono le operazioni di locazione di
beni materiali o immateriali, acquistati o fatti costruire dal locatore su
altri criteri attuativi del principio di redazione come ori- scelta e indicazione del conduttore che ne assume tutti i rischi e con fa-
ginariamente formulato non risultano essere stati ogget- coltà per quest’ultimo di diventare proprietario dei beni locati al termine
to di cambiamento. della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito (cd. prezzo di
L’idea che si trae dalla vicenda, considerati anche i ri- riscatto). Cfr. art. 17, L. 2 maggio 1976, n. 183; Banca d’Italia, circolari 8
febbraio 1989, n. 49 e 5 agosto 1996, n. 217. La locazione finanziaria è,
chiami normativi e di relazione esistenti, è che la Com- quindi, tipicamente strutturata in modo da coinvolgere tre soggetti unita-
missione abbia voluto edulcorare la portata del precetto, mente alla previsione di un’opzione di riscatto a favore dall’utilizzatore al
ma non espungerlo per adottare un altro principio. Se termine del contratto. Questi elementi non sono, tuttavia, necessari affin-
si accoglie questa tesi, il principio della funzione econo- ché un’operazione risponda ai requisiti previsti dai principi contabili inter-
nazionali per essere ricompresa nel leasing finanziario. Si rinvia, in proposi-
mica rappresenterebbe un avvicinamento al principio to, a quanto scritto nella n. 15.
della prevalenza della sostanza sulla forma nei limiti in (19) La relazione richiama il principio della prevalenza della sostanza sulla
cui ciò è compatibile con l’attuale disciplina legale e, forma allorché afferma che «l’art. 6 L delega n. 366/2001, prevede la revi-
quindi, non in contrasto con quanto prescritto dalle al- sione della disciplina del bilancio per alcune importanti operazioni quali,
tre norme generali o particolari in materia di iscrizione per esempio, la locazione finanziaria, i pronti contro termine e gli stru-
menti finanziari derivati. Queste operazioni sono attualmente contabilizza-
e di valutazione (20). te secondo gli aspetti formali dei contratti sottostanti. La moderna dottri-
na aziendalistica e la prassi internazionale, cui spesso fa riferimento la rela-
zione accompagnatoria alla legge delega, prevedono invece che la rappre-
Note: sentazione in bilancio di queste operazioni (e in generale di tutti gli acca-
(segue nota 15) dimenti economici) sia effettuata secondo la realtà economica sottostante
questo caso il trasferimento del bene all’utilizzatore non costituisce una agli aspetti formali» e, più avanti, in sede di applicazione del principio,
eventualità del tutto marginale, ... ma rientra nella funzione che le parti con riguardo alla contabilizzazione dei contratti di compravendita con ob-
assegnano al contratto»: Cass. 4 luglio 1997, n. 6034, in Riv. not., 1998, bligo di retrocessione a termine e alle informazioni da fornire in nota in-
II, 731, con nota di Varano. Sul leasing traslativo, ex pluribus: Cass., sentt. tegrativa per le operazioni di locazione finanziaria. V., in proposito, anche
13 dicembre 1989, nn. 5569 - 5574, di cui le nn. 5570, 5572 e 5573 quanto scritto nella relazione di accompagnamento alla legge delega.
pubblicate in Giust. civ., 1990, I, 28 ss.; le nn. 5570 e 5573 in Foro it., (20) Ora, se al principio della prevalenza della sostanza sulla forma fosse
1990, c. 461, con note di De Nova e Pardolesi, la n. 5569 in Giur. it., data piena attuazione occorrerebbe riformulare un cospicuo numero di di-
1990, I, I, 1., 379, con nota di Bonfante; Cass., s.u., 7 giugno 1993, n. sposizioni di legge, tra cui parte di quelle che regolano gli aspetti di bilan-
65, in Giust. civ., 1993, I, 1199, con nota di Fantauzzi; Cass. 17 dicembre cio delle operazioni definite dallo Ias 22 (ora Ifrs 3) di «aggregazione di
1997, n. 127904, in Foro it., 1998, I, 820; Cass. 7 febbraio 2001, n. 1715, imprese» (fusioni, scissioni, cessioni e conferimenti di azienda). Sulla base
in Foro pad., 2001, I, 282; Cass. 14 aprile 2000, n. 4855; Cass. 4 agosto del principio della prevalenza della sostanza sulla forma, le operazioni che
2000, n. 10265, in Banca, borsa tit. cred., 2001, II, 650, con nota di Car- comportano il sostanziale trasferimento della proprietà dell’azienda (e dei
ducci Artenisio; Cass. 28 novembre 2003, n. 18229. titoli di essa rappresentativi) ad altro gruppo di imprese dovrebbero essere
(16) Nell’ambito dell’ampia letteratura italiana ante riforma in tema di raffigurate in bilancio in modo non dissimile tra loro. La disciplina codici-
trattamento contabile del leasing, V.: AA.VV., La contabilizzazione delle stica (ma lo stesso può dirsi per la disciplina tributaria) configura la fusio-
ne e la scissione prevalentemente come atto di riorganizzazione dei patri-
operazioni di leasing, Milano, 1983; M. Caratozzolo, op. cit., 396 ss.; G.E.
moni appartenenti ai soci, mentre la cessione o il conferimento di azienda
Colombo, Il bilancio d’esercizio, cit., 267 ss.; F.M. Giuliani, Il leasing nel bi-
(o di partecipazione) come vero e proprio atto intersoggettivo di trasferi-
lancio, Milano, 1996; L. Staffico, La rilevazione contabile del leasing da parte
mento di patrimoni. Una normativa rispettosa del principio della preva-
del locatario, Milano, 1982; E. Viganò, L’iscrizione del leasing nei conti e nei
lenza della sostanza sulla forma dovrebbe, invece, discriminare fra le situa-
bilanci d’impresa, Napoli, 1969. Sull’argomento, v. anche le affermazioni
zioni non già in ragione dei diversi tipi di vicende modificative dell’ente
critiche di M. Bussoletti, Il nuovo bilancio delle banche, in Banca, borsa, tit. coinvolto, bensı̀ in ragione degli spostamenti di proprietà sostanziale
cred., 1994, 792, 799, sulla situazione legislativa in materia. Nella giuri- eventualmente determinatesi. In termini economici, le fusioni, le scissioni,
sprudenza ante riforma, cfr. Cass., sez. trib., 26 maggio 2003, n. 8292, in le cessioni e i conferimenti di azienda quando comportano il trasferimen-
Riv. dir. trib., 2003, II, 949, con nota di Benazzi. Nella letteratura post ri- to del controllo da un gruppo ad un altro (ma non quando si tratta di
forma: B. Quatraro, op. cit., 130 ss. operazioni infragruppo), dovrebbero essere sempre considerate alla stregua
(17) È noto che se nella contabilizzazione del leasing finanziario l’utilizzato- di acquisizioni di aziende e come tali gli elementi del patrimonio trasferito
re si avvale del metodo patrimoniale non deve iscrivere alcunché nello sta- dovrebbero essere iscritti e valutati. Va da sé che il principio della preva-
to patrimoniale dato che, formalmente, non ha la proprietà del bene, ma lenza della sostanza sulla forma ha trovato nei precetti codicistici un’appli-
solo il suo godimento. Per converso, se si avvale del metodo finanziario è cazione piuttosto limitata, rispetto alla quale il trattamento contabile del
tenuto ad iscrivere il bene ricevuto nell’attivo in contropartita a un debito leasing finanziario è solo una della nutrita schiera di previsioni incoerenti
di natura finanziaria dal momento che acquisisce, sostanzialmente, tutti i (segue)

1470 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . BILANCIO

D’altro canto, l’esegesi proposta è l’unica che trova un della classificazione, può determinare il cambiamento
appiglio nella delega, giacché la matrice del principio dei criteri di valutazione adottabili).
sembra doversi rintracciare nella lett. c) dell’art. 6 L. n. Per meglio chiarire questo concetto è opportuno soffer-
366/2001 in cui si richiedeva la fissazione di una specifi- marsi su una fattispecie concreta quale quella della con-
ca disciplina in relazione al trattamento di alcune im- tabilizzazione delle operazioni di vendita con obbligo di
portanti operazioni quali, tra le altre, la locazione finan- retrocessione a termine, cioè della rappresentazione in
ziaria, i pronti contro termine e gli strumenti finanziari
derivati. A comprova di quanto detto va osservato che Note:
con la riforma il principio ha trovato applicazione in di- (segue nota 20)
verse nuove regole, tra cui: i contratti di compravendita e, probabilmente, nemmeno la più importante. Sottolinea l’incoerenza
con obbligo di retrocessione e gli strumenti finanziari del legislatore nella fissazione del trattamento contabile del leasing, G.E.
derivati (21), a livello di iscrizione e valutazione di bi- Colombo, Dalla chiarezza e precisione, cit., 44. Per una dottrina particolar-
mente sensibile ai problemi posti in taluni casi della mancata considera-
lancio; il leasing finanziario e le variazioni di valore delle zione da parte del legislatore della sostanza economica nei fenomeni di
immobilizzazioni immateriali di natura indeterminata, a «aggregazioni di imprese», cfr. M. Bussoletti, Procedimento sanzionatorio e
livello di informativa di nota integrativa (22). «vicende modificative dell’ente» nella legge sulla responsabilità amministrativa
Il principio ha anche una sua coerenza sotto il profilo degli enti collettivi, in Riv. dir. comm., 2003, I, 133 ss.
sistematico se si considera che il principio della preva- (21) Sullo stato dell’arte in materia prima della riforma societaria, si rin-
lenza della sostanza sulla forma è già presente - con for- via a: M. Venuti, Le recenti novità legislative in materia di valutazione delle
operazioni «fuori bilancio», in Riv. dott. comm., 2001, 697 ss., ove ampi rife-
mulazione più perspicua - nella disciplina di bilancio rimenti bibliografici.
delle banche ed altri enti finanziari (art. 7, comma 4, (22) R. Maglio, Il principio contabile della prevalenza della sostanza sulla for-
D.Lgs. n. 87/1992). Sul punto si verrebbe cosı̀ ad avvi- ma, Padova, 1998, spec. 12, 60, 103, sottolinea l’ampiezza e l’indetermina-
cinare la disciplina codicistica a quella del settore ban- tezza del principio della prevalenza della sostanza sulla forma tanto da re-
cario. putare necessarie ulteriori specificazioni di natura applicativa al fine di cir-
coscriverne la portata, sull’esempio dell’esperienza inglese ove lo standard
Va anche detto che il principio trova anche un suppor- setter contabile nazionale ha, proprio per questa ragione, provveduto ad
to nei precetti nella IV direttiva a seguito delle novità emanare uno specifico principio contabile: il FRS 6. Cfr. G. Albertinazzi,
introdotte con la direttiva n. 51/2003. Ora, il par. 6 del- Sostanza e forma nel bilancio di esercizio, Milano, 2002, 223 ss., con consi-
l’art. 4 prevede che «gli Stati membri possono autorizza- derazioni però rivolte più alla generale filosofia dei modelli di rappresenta-
zione di bilancio; C. Calandrini, I criteri generali di redazione del bilancio d’e-
re o prescrivere che la presentazione degli importi nelle sercizio, in E. Cavalieri (a cura di), Il bilancio di esercizio degli enti creditizi,
voci del conto profitti e perdite e dello stato patrimo- Torino, 1993, 94, con riguardo specificamente ai bilanci bancari. Da rile-
niale tenga conto della sostanza dell’operazione o del vare come, anche nel contesto giuridico italiano, in mancanza di declina-
zioni applicative del principio della funzione economica, esiste il rischio
contratto contabilizzati». Nella relazione alla proposta di una diversità di rappresentazione a parità di sostanza economica a se-
di direttiva (23) si precisa come la ragione di tale inno- conda di chi redige il bilancio.
vazione è da ricondurre all’esigenza di ammodernare le (23) La relazione alla proposta di direttiva, in G.U. n. C 227 E del 24
direttive avvicinandole anche sul punto alle previsioni settembre 2002, spiega che «a norma degli Ias, talune operazioni o con-
dei principi contabili internazionali (24), i quali espres- tratti vanno riportati nel conto economico e nello stato patrimoniale in
samente statuiscono il principio della prevalenza della voci che rispecchiano la sostanza dell’operazione o del contratto piuttosto
che la loro forma giuridica. La modifica proposta autorizza espressamente
sostanza sulla forma. gli Stati membri a consentire o prescrive che, nel determinare la voce
dello schema di presentazione del bilancio nella quale va contabilizzato
Profili applicativi. Il caso dei contratti un certo importo, si tenga conto della sostanza oltre che della forma».
di compravendita con obbligo di retrocessione (24) Il framework dello Iasb, nel paragrafo dedicato al principio della
a termine «prevalenza della sostanza sulla forma» (par. 35), stabilisce che «se l’infor-
mazione deve rappresentare fedelmente le operazioni e gli altri eventi che

S
e l’interpretazione secondo cui il principio coin- intende rappresentare, è necessario che essi siano rilevati e rappresentati
in conformità alla loro sostanza e realtà economica e non solamente se-
cide o almeno si avvicina a quello della preva- condo la loro forma legale. La sostanza delle operazioni e degli altri eventi
lenza della sostanza sulla forma è quella da prefe- non è sempre coerente con ciò che appare dalla loro forma legale o archi-
rire, qualche cenno meritano i conseguenti riflessi appli- tettata. Per esempio, un’impresa può cedere un’attività a terzi in maniera
cativi. tale che dagli atti appaia che la proprietà del bene sia trasferita alla con-
troparte; nonostante ciò, possono esservi accordi che assicurano all’impre-
Il principio della prevalenza della sostanza sulla forma ri- sa di poter continuare a godere i benefici economici futuri connessi a tale
guarda - nella normalità dei casi - dapprima i presuppo- attività. In tali situazioni, la rilevazione di una vendita non rappresente-
sti di iscrivibilità di un elemento patrimoniale o di un rebbe fedelmente l’operazione avvenuta (se di operazione si può parlare)».
accadimento gestionale e solo dopo la scelta dei criteri La versione in italiano del framework dello Iasb si trova allegata al docu-
mento della Commissione Europea, Osservazioni riguardanti taluni artico-
di valutazione più consoni alla modalità di rappresenta- li del regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento Europeo e del
zione adottata. Questo perché la scelta della classifica- Consiglio, relativo all’applicazione dei principi contabili internazionali,
zione in bilancio più rispondente all’essenza economica della quarta direttiva (78/660/CEE) del Consiglio del 25 luglio 1978 rela-
tiva ai conti annuali di taluni tipi di società e della settima direttiva 83/
dell’operazione costituisce un momento antecedente al- 349/CEE del Consiglio del 13 giugno 1983 relativa ai conti consolidati,
la valutazione e, dunque, si pone come un prius logico Bruxelles, novembre 2003, in http://europa.eu.int/comm/internal_market/
idoneo a influenzarne i risultati (infatti: la variazione accounting/docs/ias/200311-comments/ias-200311-comments_it.pdf.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1471


OPINIONI . BILANCIO n

bilancio di quei contratti di vendita stipulati tra le parti i frutti del bene salvo poi stornarli con apposita posta
prevedendo fin dall’inizio l’obbligo di riacquisto da parte essendo questi frutti di spettanza della controparte in
del venditore - ad una determinata data e per un certo qualità di titolare del bene (29). In questo modo si ren-
prezzo - del bene originariamente ceduto, senza che vi de la rilevazione dei frutti irrilevante ai fini reddituali.
siano clausole che, in qualche modo, condizionino o
rendano incerta l’operazione di riacquisto (25). Note:
Nella prospettiva del cedente «a pronti», l’operazione (25) Per completezza merita qualche cenno specifico la diversa e più am-
può economicamente assolvere ad una duplice funzione: pia gamma di contratti a termine esistenti sul mercato. Il contratto a ter-
mine («forward») è contraddistinto dal fatto che le parti assumono l’impe-
quella di raccolta temporanea di liquidità e quella di gno ad eseguire, a una determinata data e nel rispetto di una serie di con-
concessione in godimento di un bene per un dato pe- dizioni pattiziamente concordate, una o più prestazioni consistenti nel tra-
riodo. sferimento della proprietà di un bene dietro il corrispettivo di un prezzo
Nella prima ipotesi, la stipula da parte della società di ovvero nel pagamento di una somma di denaro. A seconda del bene og-
getto di trasferimento ovvero dell’indicatore preso a riferimento si parla:
un contratto di cessione temporanea del bene risponde con riguardo alle merci, di «commodity forward»; relativamente alle azioni,
all’esigenza di ottenere la disponibilità di una certa som- alle obbligazioni, ai titoli del debito pubblico e alle divise estere, di «cur-
ma di denaro per un predeterminato periodo. Sotto rency forward contract»; in merito ai tassi di interesse, di «forward rate agre-
questo aspetto, la titolarità del bene ceduto per la dura- ment»; e nel caso di indici azionari, di «equity forward». Pur assolvendo ad
una medesima funzione finanziaria, ciascuna di queste tipologie «forward»
ta dell’operazione si pone a garanzia del finanziamento assume, in concreto, una diversa struttura giuridica proprio per poter me-
ottenuto. Il cessionario «a pronti» riceve quale remune- glio aderire alle specifiche esigenze del mercato a cui si rivolge. Al riguar-
razione del finanziamento concesso sia i frutti del bene do, basti pensare - a titolo meramente esemplificativo - che, mentre il
«commodity forward» realizza il trasferimento a termine della proprietà del-
(sempreché trattasi di bene produttivo di frutti) (26) la merce a cui si riferisce, il «forward rate agrement» prevede che, alle sca-
che (nel caso in cui i primi non siano di per sé suffi- denze pattuite, avvenga soltanto la regolazione del differenziale dei tassi
cienti) la differenza positiva tra prezzo «a termine» presi in considerazione. Del resto, è proprio questa adattabilità dei «for-
(prezzo di retrocessione) e prezzo «a pronti» (prezzo di ward» una delle ragioni che ha sancito il successo di tale strumento nei
mercati finanziari internazionali. Per un approfondimento dell’argomento
vendita). si rinvia a: F. Colagrande - D. Prandina, Strumenti finanziari innovativi, Mi-
Nella seconda ipotesi, la stipula del contratto risponde lano, 1999; N. Girolamo - M. Paolillo - L. Rossi, I contratti derivati nel bi-
all’esigenza del cessionario «a pronti» di avere il godi- lancio di banche e società finanziarie, Bologna, 1995; G. Petrella, Gli stru-
menti finanziari derivati, Milano, 1997; A. Perrone, La riduzione del rischio
mento del bene per il lasso di tempo concordato. Nella di credito negli strumenti finanziari derivati, Milano, 1999.
sua essenza l’operazione è assimilabile a un prestito di
(26) Ciò in quanto il cessionario «a pronti» è colui che ha, sotto il profi-
un bene (27) realizzato mediante il trasferimento tem- lo giuridico, la titolarità del bene per la durata dell’operazione.
poraneo della proprietà e dietro la corresponsione di (27) Più specificamente l’operazione può essere avvicinata al contratto di
una somma di denaro a titolo di deposito cauzionale. I mutuo, considerato soprattutto che, a mente dell’art. 1814 c.c., «le cose
benefici attesi dal cessionario «a pronti» possono essere date in mutuo passano in proprietà del mutuatario».
rappresentati, a seconda del bene, da: diritti patrimonia- (28) Qualora l’operazione di compravendita con obbligo di retrocessione
li, diritti amministrativi o vantaggi di altro tipo (ad es. rappresenta nella sua essenza il «prestito» di un’immobilizzazione materiale
le utilità ritraibili dall’impiego di un impianto). Il ce- o immateriale, la differenza tra il prezzo «a pronti» (maggiore) e il prezzo
«a termine» (minore) va iscritta nella voce 5 - Altri ricavi e proventi -
dente «a pronti» riceve quale compenso per la conces- del conto economico in considerazione della natura sia dell’operazione
sione in godimento del bene la differenza positiva tra (prestito di un bene) che del bene oggetto di trasferimento (bene non
prezzo «a pronti» (prezzo di vendita) e «prezzo a termi- produttivo di proventi di natura finanziaria).
ne» (prezzo di retrocessione). (29) Va precisato come non sempre è il cessionario «a pronti» a benefi-
Sia nell’uno che nell’altro caso, la contabilizzazione nel ciare dei vantaggi ritraibili dal bene per il periodo in cui è legalmente il
proprietario. Ciò può, ad esempio, verificarsi nel caso di un bene strumen-
rispetto del principio della rappresentazione della so- tale di cui la società acquisisce la temporanea proprietà ma non anche il
stanza sulla forma è analoga. possesso (e quindi l’utilizzo). Se lo scopo del contratto stipulato è finanzia-
Gli effetti sul bilancio del cedente «a pronti» possono re la società cedente «a pronti», la cessione del bene assolve ad una mera
essere cosı̀ sintetizzati: funzione di garanzia, per il cui soddisfacimento non è necessario anche il
passaggio del possesso del bene. Mantenendo la società cedente «a pron-
a) le attività oggetto di compravendita rimangono ti» il possesso del cespite, essa continuerà a fruire dei benefici derivanti
iscritte nello stato patrimoniale e ad esse si continuano dal suo utilizzo senza che questi passino, se non diversamente pattuito, alla
ad applicare gli ordinari criteri di valutazione (con controparte. In questo particolare caso, l’operazione si avvicina a quella di
un contratto di sale and lease back, salvo differenziarsene per la presenza di
eventuali relative svalutazioni); un obbligo, e non di una facoltà, di retrocessione a termine del bene. Pro-
b) gli importi di cui si ha il diritto al ricevimento sono prio questa somiglianza nei caratteri delle operazioni fa sı̀ che, se si potesse
rilevati come crediti (o come entrate di cassa se effetti- contabilizzare il sale and lease back con il metodo finanziario, la rappresen-
vamente ricevuti) con in contropartita l’iscrizione di un tazione fornita in bilancio sarebbe analoga a quella di un’operazione di
vendita con obbligo di retrocessione a termine, ove il possesso (e l’utiliz-
debito nei confronti della controparte; zo) del bene rimane in capo alla società cedente «a pronti». Per comple-
c) i proventi e/o gli oneri dell’operazione, comprensivi tezza, è appena il caso di rammentare che il «sale and lease back» è un
della differenza tra il prezzo a termine e il prezzo a pron- contratto con il quale un’impresa cede un bene strumentale di sua pro-
prietà ad una società di leasing, realizzandone il plusvalore attraverso il
ti, sono iscritti, per competenza, nel conto economico prezzo di cessione e ne conserva, tuttavia, la disponibilità per effetto della
(in genere: voci 16 e 17) (28). Poiché la società man- contestuale stipula con lo stesso acquirente di un contratto di leasing
tiene iscritto il bene in bilancio, essa è tenuta a rilevare avente ad oggetto il bene stesso (c.d. leasing «di ritorno»).

1472 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . BILANCIO

Volendo esemplificare il tutto, si può ipotizzare il caso ne (ammortamento del bene). Pertanto, se l’ammorta-
di una società che cede «a pronti» un ammontare di ti- mento del cespite è a quote decrescenti la differenza va
toli per un importo pari a 100 con impegno di riacqui- ripartita nei conti economici interessati secondo il me-
starli «a termine» al prezzo di 110. Dopo l’effettuazione desimo andamento decrescente, mentre se l’ammorta-
dell’operazione «a pronti» la società deve rilevare: un mento è a quote costanti, la differenza va imputata se-
credito di 100 per la somma pattuita per la cessione «a condo il criterio del pro-rata temporis.
pronti» e in contropartita un debito di natura finanzia- Al termine pattuito per la retrocessione del bene la so-
ria (30) per un eguale importo. Alla fine di ogni eserci- cietà estinguerà con il pagamento della relativa somma
zio, la società iscrive un rateo passivo per la quota di il debito dovuto.
competenza dell’esercizio della differenza tra i due prezzi Avendo poi riguardo al cessionario «a pronti», la rap-
concordati («a termine» e «a pronti»). Il rateo è, infat- presentazione in bilancio non può che essere simmetrica
ti, lo strumento attraverso cui si fa concorrere alla deter- a quella prevista per il cedente. Il che significa che la
minazione dei risultati degli esercizi interessati dall’ope- società cessionaria, in contropartita al pagamento della
razione la remunerazione pattuita in termini di differen- somma iniziale pattuita (o al relativo debito), è tenuta
za tra i prezzi delle due compravendite. A conclusione ad iscrivere un credito da classificare tra le attività del
dell’operazione la somma del debito finanziario, del ra- circolante o tra quelle immobilizzate a seconda della du-
teo passivo e della quota parte della differenza di com- rata del contratto. I frutti derivanti dal godimento del
petenza dell’ultimo esercizio corrisponde alla cifra con- bene di cui si ha la titolarità temporanea e gli eventuali
cordata «a termine», cioè 110. Quanto agli interessi altri proventi e/o oneri vanno imputati nei conti econo-
maturati nel corso dell’operazione, essi sono - come det- mici degli esercizi di competenza. Al termine pattuito
to - stornati con apposita voce, cosı̀ da «sterilizzarli» per la retrocessione dell’attività, la società riscuoterà il
redditualmente. credito vantato.
Altra situazione ipotizzabile è quella di una società che Tale modalità di contabilizzazione, coerente con la so-
cede «a pronti» un ammontare, ad es., di azioni per un stanza economica dell’operazione, è quella ora prevista
importo pari a 100 assumendo l’impegno di riacquistarle per siffatte operazioni dal legislatore. Si ricorda, infatti,
«a termine» al prezzo di 90. All’atto della prima opera- che la novellata disciplina codicistica dispone all’art.
zione deve rilevare: un credito di 100 per la somma pat- 2424 bis che: «le attività oggetto di contratti di compra-
tuita per la cessione «a pronti» e in contropartita un de- vendita con obbligo di retrocessione a termine devono
bito di 90 per la cifra stabilita «a termine» e un risconto essere iscritte nello stato patrimoniale del venditore» e
passivo di 10 per la differenza tra i due prezzi. L’ammon- all’art. 2425 bis che «i proventi e gli oneri relativi ad
tare del risconto dovrà essere ripartito, per competenza, operazioni di compravendita con obbligo di retrocessio-
tra i componenti positivi del conto economico lungo la ne a termine, ivi compresa la differenza tra prezzo a ter-
durata del contratto. mine e prezzo a pronti, devono essere iscritti per le quo-
Un’annotazione a parte merita il caso in cui il contratto te di competenza dell’esercizio».
di compravendita con obbligo di retrocessione ha per In sede di informativa di nota integrativa è richiesta l’il-
oggetto un bene ammortizzabile. Posto che la perdita lustrazione «distintamente per ciascuna voce, l’ammon-
della titolarità del bene è solo temporanea, la società ce- tare dei crediti e dei debiti relativi ad operazioni che
dente «a pronti» deve - come per le altre possibili atti- prevedono l’obbligo per l’acquirente di retrocessione a
vità oggetto di contratto - continuare ad iscrivere il ce- termine» (art. 2427, n. 6, ter).
spite nel proprio attivo dello stato patrimoniale e, con- Il caso riportato è sintomatico di quanto una rappresen-
seguentemente, stanziare i relativi ammortamenti secon- tazione conforme all’essenza economica sia diversa ri-
do le modalità ordinarie. È ovvio che del mantenimen- spetto ad una rilevazione rispettosa della forma giuridica
to dei costi di ammortamento in capo alla società ce- utilizzata, giacché in quest’ultima ipotesi si dovrebbe più
dente se ne tiene conto nella determinazione del prezzo semplicemente contabilizzare l’operazione alla stregua di
di retrocessione tanto che può affermarsi che una quota una doppia distinta compravendita. In particolare, al-
del corrispettivo è idealmente contrapposta all’entità l’atto della cessione dell’attività il venditore «a pronti»
prevista dell’ammortamento. Quanto detto è particolar- dovrebbe cancellare dall’attivo il bene per iscrivere il
mente evidente nel caso in cui lo scopo dell’operazione corrispettivo ricevuto, salvo annotare nei conti d’ordine
è la concessione in godimento di un bene e, dunque, si l’impegno al riacquisto del bene a termine. L’acquirente
«a pronti» invece dovrebbe rilevare l’attività acquisita
è in presenza di una differenza positiva tra prezzo «a
nel proprio stato patrimoniale valutandola nel rispetto
pronti» e quello «a termine». Poiché tale differenza rap-
degli ordinari criteri di valutazione previsti in relazione
presenta il corrispettivo riconosciuto alla società ceden-
te per il godimento temporaneo del bene, la partecipa- Nota:
zione della differenza alla determinazione dei risultati
(30) Nell’esempio, trattandosi in effetti di un’operazione di finanziamen-
economici di esercizio deve avvenire nel rispetto del to, la voce del passivo è iscritta tra i debiti di natura finanziaria. Altrimen-
principio di competenza e, quindi, con lo stesso criterio ti, nel caso di un’operazione assimilabile ad un prestito, la passività va
di imputazione degli oneri derivanti dall’utilizzo del be- iscritta negli altri debiti.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1473


OPINIONI . BILANCIO n

alla sua classificazione in bilancio. L’acquirente dovreb- Note:


be poi indicare nei conti d’ordine l’impegno a retroce- (31) Da segnalare come campo di applicazione fecondo del principio del-
dere il bene. Al termine pattuito si dovrebbe effettuare la prevalenza della sostanza sulla forma sono le cd. operazioni conduit at-
l’operazione opposta, con acquisto del bene da parte del traverso cui le imprese realizzano un risparmio di imposta traendo vantag-
gio dall’utilizzo strumentale delle legislazioni fiscali più convenienti dei va-
venditore «a pronti» e sua vendita da parte della con- ri paesi con riguardo alle situazioni oggettive e soggettive che si presenta-
troparte. no all’atto pratico. Sono dunque operazioni volte a realizzare determinati
Il principio della funzione economica determina dunque risultati economici attraverso strumenti e canali non altrimenti adoperati
una differenza in termini sia di iscrizione delle attività e, comunque, finalizzati a contenere il prelievo di imposta a cui diversa-
mente l’operazione sarebbe soggetta. Nella rappresentazione di questo
che, per effetto di tale iscrizione, nei criteri di valutazio- complesso di operazioni (ove è ricorrente l’utilizzo di negozi collegati) ap-
ne da adottare. Alla luce di questa constatazione si può, pare fondamentale focalizzarsi sull’essenza del fenomeno economico sotto-
pertanto, asserire che il principio determina una funzio- stante piuttosto che sulla forma giuridica onde evitare una rappresentazio-
nalizzazione delle valutazioni di bilancio agli inquadra- ne fuorviante dei risultati economici perseguiti per mezzo di esse. Sull’ar-
gomento, si rinvia a: M. Venuti, Le operazioni conduit, in Tributi, 1997, 21
menti contabili prescelti (31). ss. Il principio della prevalenza della sostanza sulla forma può, inoltre, tro-
vare applicazione in presenza di un rapporto di mandato senza rappresen-
Alcune considerazioni finali tanza. Se è vero che in tale ipotesi gli effetti economici delle operazioni
poste in essere dal mandatario si producono solo in capo al mandante,

I
n conclusione, sembra opportuna qualche breve l’applicazione di tale principio impone che il conto economico della so-
considerazione sulla collocazione della norma nel- cietà mandataria non debba essere influenzato dagli esborsi effettuati per
gli acquisti di beni (mobili non registrati) o servizi effettuati per conto del
l’impianto normativo codicistico in tema di bilan- soggetto mandante, ma solo dai costi sostenuti in nome e per conto pro-
cio (32). prio per il funzionamento della propria struttura e dalle provvigioni spet-
Poiché, come si è visto, il principio in questione river- tanti per l’opera di intermediazione effettuata. Soltanto questi ultimi oneri
e proventi dovrebbero assumere rilievo ai fini della determinazione del ri-
bera i suoi effetti sulle disposizioni sia in tema di struttu- sultato dell’esercizio considerato che, sotto il profilo sostanziale, il manda-
ra che di valutazione, il legislatore avrebbe potuto pre- tario svolge esclusivamente un’attività di intermediazione (cioè non ha
vedere, come da qualcuno sostenuto, l’inserimento della uno specifico interesse a conseguire la proprietà dei beni o l’utilità dei ser-
norma in uno specifico comma dell’art. 2423. Tuttavia, vizi acquisiti, né tanto meno a lucrare un eventuale utile da negoziazione
all’atto del ritrasferimento).
l’ipotesi prospettata non sarebbe stata di fatto praticabile
giacché una tale ubicazione avrebbe comportato l’attri- (32) Di A. Carlo, op. cit., 802, ritiene infelice la collocazione della locu-
zione. Osserva come «in chiave economica è fin troppo evidente che un
buzione al principio di una posizione sovraordinata ri- bilancio non può rispettare il requisito del true and fair view se non è co-
spetto agli altri principi in tema di bilancio, in chiaro struito in modo da riflettere il significato economico delle operazioni com-
contrasto con il dettato della direttiva comunitaria. piute» per poi concludere come di fatto «all’enunciazione non fa seguito
un coerente dettato nelle norme specifiche».
Considerato che le previsioni contenute nell’art. 2423
sono fuori dal campo di applicazione della deroga obbli- (33) La scelta del legislatore europeo di inserire il principio tra le previsio-
ni in tema di strutture si spiega anche in ragione del fatto che tali previ-
gatoria prevista dal comma 4 dell’articolo, va da sé che, sioni sono nella IV direttiva poste prima delle regole in tema di valutazio-
se il principio fosse ivi ubicato, diventerebbe inderoga- ne.
bile al pari delle clausole della chiarezza e della rappre- (34) Va precisato come l’utilizzo di una formulazione più appropriata e
sentazione veritiera e corretta. Si realizzerebbe cosı̀ una l’inserimento della previsione in un apposito comma dell’art. 2423 bis
vincolatività della norma diversa rispetto a quella di tut- avrebbe agevolato l’intellegibilità del principio.
te le altre regole in tema di formazione del bilancio,
non supportata dalla IV direttiva, ove è invece prevista
la derogabilità di tutti i principi generali e particolari in
tema di valutazioni e strutture, ivi incluso il principio
della prevalenza della sostanza sulla forma.
In alternativa, si sarebbe potuto inserire il principio del-
la prevalenza della sostanza sulla forma, cioè della fun-
zione economica, nell’art. 2423 ter; solo che anche que-
sta decisione non sarebbe stata pienamente convincente
considerato che la regola, operando pure nel campo del-
le valutazioni, interagisce con i principi enunciati nel-
l’art. 2423 bis e relative norme di dettaglio.
Per questa ragione la collocazione scelta è, in termini di
topica legislativa, la più ragionevole tra quelle possibili
nell’attuale disciplina di bilancio (33). La soluzione è
peraltro coerente con la decisione presa con riguardo al-
la disciplina del D.Lgs. n. 87/1992, ove il principio della
prevalenza della sostanza sulla forma è trattato in uno
specifico comma nell’ambito dei criteri per la redazione
dei conti di bilancio (34).

1474 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

Controllo giudiziario

Le gravi irregolarità nel novellato


testo dell’art. 2409 c.c.:
brevi riflessioni
di LUIGI ABETE (*)

Nel sistema previgente l’interesse pubblico presidiato dal controllo ex art. 2409 c.c. era da riconnettere
all’esigenza di salvaguardia dei limiti, di cui all’art. 41, comma 2, Cost., alla libertà di iniziativa econo-
mica privata. Nel sistema della riforma l’estremo del pericolo di danno, che, ai sensi dell’art. 2409, com-
ma 1, c.c., qualifica le «gravi irregolarità», identifica, viceversa, il fondamento e la finalità del controllo
in via esclusiva con la tutela dell’interesse patrimoniale della società alla sua proficua amministrazione.
In detta prospettiva, limitatamente alle società che fanno ricorso al mercato del capitale, la legittima-
zione del P.M. è da ricondurre, più esattamente, all’esigenza di accordare protezione a siffatti organismi
collettivi in quanto caduti in una sorta di transeunte incapacità, esigenza di rilievo indubbiamente pub-
blicistico nonostante la valenza privatistica delle ragioni patrimoniali che ai medesimi organismi socie-
tari fanno capo e che, in tal guisa, risultano salvaguardate.

Premessa si registra, del ricorso al mercato dei capitali, quale pecu-


«I fatti gravissimi del crac Parmalat e altre inquietanti liare forma di finanziamento dell’attività di impresa, ed
crisi finanziarie ...., hanno messo a nudo i limiti del si-
stema di controlli interni ed esterni previsto dal nostro
ordinamento a tutela di chi investe nel capitale di ri- Note:
schio (azioni) e di debito (obbligazioni, bond) delle so- (*) Lo scritto riproduce in massima parte il testo dell’intervento svolto
cietà che fanno appello al pubblico risparmio... Si è im- nel corso del convegno Informazioni controlli e tutela del risparmio: problema-
mediatamente avvertita l’esigenza di porre mano a inci- tiche storiche e economico-giuridiche, tenutosi a Napoli il 21 maggio 2004.
sivi interventi legislativi volti a rafforzare la tutela dei ri- (1) Cosı̀ Abriani, Dal caso Parmalat alle nuove regole a tutela del risparmio,
sparmiatori e a limitare gli effetti negativi inevitabil- in questa Rivista, 2004, 269.
mente subiti, in termini di discredito, dal nostro merca- (2) I recenti dissesti finanziari, spiega Abriani, op. cit., hanno colpito se-
riamente «le illusioni sulle capacità di monitoraggio e autoregolamentazio-
to finanziario» (1). ne del (solo) mercato». Del resto, «un capitalismo senza interferenze sta-
È innegabile che un simile giudizio susciti un senso di tali non è mai esistito né sembra probabile che possa esistere, nonostante
profondo sconcerto, di disorientamento quanto meno, quanto affermano incautamente oggi alcuni liberisti»: cosı̀ Gliozzi, Il Go-
accreditando il convincimento che tuttora perduri, in verno delle imprese, in Enc. it., 2000, Roma, 2001, 777. Viceversa, per la
concezione naturalistica, risalente ai fisiocratici del secolo XVIII, «il mer-
questo specifico settore, una situazione, se non di totale cato è il luogo della libertà e spontaneità, che «mani invisibili» orientano
anomia, di inadeguata normazione. verso il maggior benessere e la più diffusa felicità degli uomini»: cosı̀ Irti,
Né, per altro verso, il disappunto per il deficitario «stato L’ordine giuridico del mercato, Roma - Bari, 2001, 82. A proposito della
teoria delle «mani invisibili» che governerebbero il mercato, spiega Alpa,
della legislazione» abbisogna di una sorta di irritrattabile La cultura delle regole - Storia del diritto civile italiano, Roma - Bari, 2000,
opzione «legalistico - dirigistica», giacché costituisce ora- 397, che «secondo Richard Posner, uno dei corifei dell’analisi economica
mai convincimento ampiamente condiviso quello per del diritto, il mercato - cioè le forze dell’economia - costituisce una porzio-
cui il mercato non rappresenta una porzione della realtà ne della realtà immune da regole giuridiche e le regole giuridiche non
debbono alterarne il corso, ma adattarvisi senza creare alterazioni e scom-
immune da regole giuridiche (2) e si configura «come lo- pensi».
cus artificialis, che la legge costruisce e governa, orienta e (3) Cosı̀ Irti, op. cit., 82, sicché, precisa l’A., «tanti sono i modelli o i tipi
controlla» (3). E ciò ancorché le più recenti impostazio- di mercato quanto le concepibili leggi regolatrici», puntualizzando, inoltre,
ni opinino nel senso che l’ordine legale coessenziale all’e- che «non c’è mercato fuori dalla decisione politica e dalla scelta legislati-
conomia di mercato «è fatto di regole arbitrali e non in- va: anche l’abbandono degli affari al puro gioco degli interessi individuali
è una decisione e una scelta» e, quindi, che «l’economia senza politica
trusive, di limiti all’azione privata e non di fini imposti non è che una politica contro un’altra politica».
ab externo, di antitrust e non di pianificazione» (4). (4) Cosı̀ Amato, Diritto dell’economia, in P. Grossi (a cura di), Giuristi e le-
In ogni caso, il disappunto tanto più si giustifica in rap- gislatori - Pensiero giuridico e innovazione legislativa nel processo di produzione
porto alla crescita progressiva, che pur nel nostro Paese del diritto, Milano, 1997, 153.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1475


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

in rapporto alla correlata ed, in verità, tuttora essenzial- In aderenza alla polivalente connotazione dell’istituto
mente auspicata espansione del modello nordamericano che emerge dalla relazione al codice, si è in dottrina
di organizzazione della medesima attività ovvero della esplicitato «che il rimedio dell’art. 2409 è previsto sia a
public company, società con azioni quotate in borsa e am-
piamente diffuse tra il pubblico dei risparmiatori (5).
Note:
Non è mia intenzione enucleare specificamente i profili
dell’attuale disciplina che, in quanto inadeguati, solleci- (5) Spiega Gliozzi, op. cit., che «le public companies sono molto diffuse ne-
gli Stati Uniti e in Gran Bretagna; meno, invece, nei paesi dell’Europa
tano l’opera novellatrice del legislatore (6); né, in pari continentale e in Giappone. In questi ultimi paesi, infatti, la maggior par-
tempo, intendo vagliare le soluzioni recepite in un re- te delle società quotate in borsa non è facilmente scalabile, come la public
cente progetto di riforma del sistema dei controlli inter- company, essendo saldamente controllata da poche banche (in Germania)
ni ed esterni (7). o da un ristretto numero di famiglie (in Italia), oppure da banche e trami-
te un sistema di alleanze tra diverse società (in Giappone)».
Mi interessa, piuttosto, nel quadro dei controlli destinati
(6) In proposito cfr. Abriani, op. cit., ove, tra l’altro, si sottolinea che
ad operare ab externo, valutare il significato e la portata «una priorità condivisa ... è rappresentata dall’introduzione di più rigorose
sistematica dell’inciso «che possono arrecare danno alla incompatibilità a presidio dell’effettiva indipendenza degli organi preposti
società o a una o più società controllate», che nel testo al controllo della gestione e della corretta tenuta della contabilità» e si ri-
dell’art. 2409, comma 1, c.c., quale novellato a seguito marca, in particolare, «l’esigenza di introdurre un drastico divieto per le
società di revisione di ricevere dalle società soggette al loro controllo o da
e per effetto della «riforma» di cui al D.Lgs. n. 6/2003, altre società appartenenti allo stesso gruppo consulenze o altri incarichi
concorre a qualificare le «gravi irregolarità» idonee a non audit». Cfr., altresı̀, Fimmanò, I gap di informazione e controllo nei crac
determinare il controllo del tribunale. E ciò, precipua- Cirio e Parmalat e le prospettive di riforma, in questa Rivista, 2004, 401, ove
si evidenzia, tra l’altro, che «il passaggio al modello della banca universale
mente, giacché il controllo esogeno dell’autorità giudi- ha prodotto un conflitto immanente tra le sue diverse funzioni: l’erogazio-
ziaria è destinato ad esplicarsi pur con riferimento alle ne del credito alle imprese, la raccolta del risparmio, la gestione dello stes-
società emittenti azioni quotate in mercati regolamenta- so, l’emissione ed il collocamento dei titoli partecipativi o di debito delle
ti ed alle società emittenti azioni diffuse fra il pubblico imprese spesso finanziate. Conseguentemente il conflitto produce un altro
conflitto tra stabilità e trasparenza»; al contempo l’A. prospetta che «una
in misura rilevante, limitatamente alle quali, per giunta, riforma razionale e non eccessivamente destabilizzante imporrebbe molto
i poteri d’ispezione e le ulteriori prerogative dell’organo più semplicemente l’accorpamento dei controlli di stabilità nella Banca
giurisdizionale sono attivabili su iniziativa del P.M. (art. d’Italia, di quelli relativi alla trasparenza nella Consob e di quelli in mate-
ria di concorrenza nell’Antitrust».
2409, u. c., c.c.).
D’altronde, la locuzione «gravi irregolarità nella gestio- (7) Trattasi del progetto di riforma presentato alla Presidenza della Came-
ra in data 16 febbraio 2004 e stampato con il numero A.C. 4705. Il pro-
ne che possono recare danno alla società o ad una o getto è disponibile sul sito Ipsoa www.lesocieta.it. Al riguardo cfr. inoltre
più società controllate» si rinviene altresı̀ nel testo, cosı̀ Schlesinger, La riforma delle tutele del risparmio. Il progetto del Governo, in
come riformulato a seguito e per effetto del D.Lgs. n. Corr. giur., 2004, 285; l’A. evidenzia che il progetto fa perno sulla trasfor-
mazione della «Consob» in «Autorità per la tutela del risparmio», autori-
37/2004, dell’art. 152, comma 1, D.Lgs. n. 58/1998 (8), tà, quest’ultima, destinata ad assumere funzioni e competenze allo stato
ove si accorda la legittimazione alla denunzia ex art. spettanti alla Banca d’Italia, quali, tra le altre, quella di cui all’art. 129
2409 c.c. al collegio sindacale, al consiglio di sorve- TUB. ovvero la potestà di differire l’esecuzione ovvero di vietare l’emissio-
glianza ovvero, ancora, al comitato per il controllo sulla ne di valori mobiliari di ammontare eccedente il limite dalla medesima
banca fissato in vista ed allo scopo di assicurare stabilità al mercato dei
gestione (9). valori mobiliari; in ogni caso l’A. esprime riserve in ordine all’idoneità di
un semplice trasferimento di funzioni «a determinare una maggiore effi-
L’interesse alla denuncia ex art. 2409 c.c. cienza dei futuri controlli a tutela del risparmio ed a soddisfare cosı̀ le pre-
occupazioni che in proposito si sono diffuse».
nella disciplina previgente
(8) Il comma 2 del citato art., quale riformulato dal D.Lgs. n. 37/2004,

N
el sistema di recente abrogato controversa è attribuisce, dal canto suo, alla Consob il potere di denunziare al tribunale
stata la finalità che il controllo giudiziario pre- ai sensi dell’art. 2409 c.c. le eventuali gravi irregolarità commesse dal col-
legio sindacale, dal consiglio di sorveglianza e dal comitato per il controllo
figurato all’art. 2409 c.c. concorresse ad assol- sulla gestione nell’adempimento dei doveri di vigilanza ai medesimi organi
vere e, parallelamente, dibattuta è stata la riferibilità demandati. Nella previsione del comma 2 dell’art. 152 TUF, quindi, la
soggettiva e la correlata natura, pubblica o privata, del- «grave irregolarità» se del caso ascrivibile dell’organo di vigilanza rileva ex
se, indipendentemente dall’attitudine a cagionare un danno al patrimonio
l’interesse che mercé la denunzia al tribunale si ambisse della società.
a salvaguardare.
(9) La medesima locuzione leggesi, inoltre, nel corpo, del pari come rifor-
Né, in verità, alla diversificazione delle opinioni sono mulato a seguito e per effetto del D.Lgs. n. 37/2004, dell’art. 70, comma
state di ostacolo le indicazioni di cui alla relazione del 7, D.Lgs. n. 385/1993, ove, tra l’altro, è sancita la non applicabilità alle
ministro guardasigilli al codice del 1942: quivi, al n. banche della disciplina di cui all’art. 2409 c.c. con attribuzione del potere
di controllo alla Banca d’Italia.
985, il profilo teleologico del controllo ex art. 2409 c.c.
è espressamente caratterizzato non solo in rapporto all’e- (10) Al n. 985 della relazione del ministro guardasigilli si legge testual-
mente: «a maggior tutela non solo delle minoranze, ma dell’interesse ge-
sigenza di tutela delle minoranze, ma, altresı̀ ed in di- nerale, che è connesso alla corretta amministrazione delle società, il codi-
pendenza dell’espressa attribuzione di legittimazione al ce fa inoltre un altro ardito passo innanzi. Con una norma del tutto nuo-
P.M., in rapporto all’esigenza di assicurare presidio al- va (art. 2409, ultimo comma) esso infatti dispone che i provvedimenti
ora indicati possono essere adottati dal tribunale anche su richiesta del
l’interesse generale connesso alla corretta amministrazio- pubblico ministero, attribuendo in tal modo all’autorità giudiziaria un di-
ne della società (10). (segue)

1476 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

tutela dell’interesse pubblico, sia a tutela degli interessi enunciazioni giurisprudenziali che, specialmente in tema
privati» (11); più esattamente, si è puntualizzato «che di scritture contabili e di bilancio, hanno qualificato co-
la cerchia degli interessi tutelati si estende fino a ricom- me «gravi irregolarità» condotte, a rigore, inidonee a
prendere l’interesse generale dell’economia del paese, menomare il patrimonio societario (22), per tal via so-
per le ripercussioni che sull’economia stessa può avere il pravanzando le ragioni del medesimo organismo collet-
funzionamento delle società commerciali» (12), e si è
ulteriormente precisato che «la coincidenza tra l’interes-
se sociale ed i vari interessi tutelati mediante l’istituto Note:
dell’art. 2409 può essere solo parziale» (13) e, quindi, (segue nota 10)
che «sussiste ... divergenza riguardo a tutti quegli inte- ritto di iniziativa, per tutelare nei casi più gravi l’interesse sociale di fronte
ressi, perseguiti con il ricorso all’art. 2409, che sono di- ad amministratori o sindaci scorretti o negligenti. Per quanto basata su
presupposti diversi e con uno scopo più circoscritto, la norma dell’art.
versi dall’interesse sociale» (14). 2409, ultimo comma, risponde allo stesso spirito con cui sono state detta-
Variegato, per altro verso, è stato il panorama delle opi- te le norme generali sulla responsabilità dell’imprenditore dagli articoli
nioni prospettate dall’elaborazione giurisprudenziale. 2089 e seguenti». Gli artt. 2089 ss. c.c., espunti dal nostro sistema a segui-
Invero, da un lato, si è assunto che il procedimento ex to della soppressione dell’ordinamento corporativo, sanzionavano, difatti,
in vario modo l’imprenditore resosi inottemperante agli obblighi imposti
art. 2409 c.c. avesse, quale primaria finalità, la tutela dalla disciplina corporativa nell’interesse della produzione, in guisa da re-
dell’interesse pubblicistico, dell’interesse generale (15) care grave danno all’economia nazionale.
o, quanto meno, della stessa società (16) alla corretta (11) Cosı̀ Tedeschi, Il controllo giudiziario sulla gestione delle società per azio-
amministrazione del medesimo organismo collettivo; ni, in Trattato Colombo - Portale, Torino, 1988, V, 195.
dall’altro, si è sostenuto che lo scopo della denunzia al (12) Cosı̀ Tedeschi, op. cit., 204.
tribunale fosse da identificare precipuamente con la tu- (13) Cosı̀ Tedeschi, op. cit., 205.
tela delle minoranze societarie contro lo strapotere delle (14) Cosı̀ Tedeschi, op. cit., 205. L’A. tuttavia soggiunge che, quantun-
maggioranze (17). Nella prima prospettiva, in particola- que la denunzia al tribunale sia altresı̀ diretta alla protezione di interessi
re, si è affermato che il P.M. fosse abilitato alla denun- pubblici, «ciò non significa, né implica che i soci e gli amministratori
debbano perseguire tali interessi, estranei a quelli della società, anziché
zia ex art. 2409 c.c. anche nelle ipotesi di approvazione, l’interesse sociale». Del resto, si è chiarito autorevolmente, in relazione ai
a maggioranza o all’unanimità, dell’operato degli ammi- limiti alla libertà d’iniziativa economica privata di cui all’art. 41, comma
nistratori e dei sindaci ovvero, ancora, nelle ipotesi di 2, Cost., che «il rispetto dell’utilità sociale è limite dell’iniziativa economi-
rinuncia da parte dei soci al ricorso all’uopo propo- ca, non è dovere di perseguire l’utilità medesima»: cosı̀ Oppo, Principi, in
Tratt. dir. comm., diretto da Buonocore, I, 1, Torino, 2001, 39. In propo-
sto (18) ovvero, infine, nell’ipotesi in cui la società sito si veda, inoltre, Irti, op. cit., 68, ove si esplicita che la norma di cui al-
avesse avuto un unico socio per nulla intenzionato ad l’art. 41, comma 2, Cost. «vieta modalità, che siano o contrastanti con
avvalersi del controllo giudiziario (19). l’utilità sociale o fonte di danno per taluni beni. Essa non introduce un
In ogni caso sol ed unicamente in ambedue le varianti controllo sugli scopi perseguiti, né un sindacato sul merito dell’impresa».
della prima prospettiva l’interesse della società risultava (15) Cfr. in tal senso Trib. Milano 7 luglio 1995, in Giur. it., 1995, I, 2,
593; App. Milano 18 aprile 1989, in Dir. fall., 1989, II, 826; Trib. Milano
giustapposto, quale interesse a pieno titolo di un sogget- 24 novembre 1988, in Giur. it., 1989, I, 2, 193; Trib. Milano 18 luglio
to terzo, a quello dei singoli soci, giammai identifican- 1986, in Giur. comm., 1987, II, 82.
dosi o risolvendosi tout court nell’interesse della colletti- (16) Cfr. in tal senso Cass. 15 gennaio 1985, n. 60, in Dir. fall., 1985, II,
vità dei soci medesimi (20). Viceversa, nel solco della 419; Trib. Udine 22 giugno 1989, in Giur. comm., 1991, II, 826. Siffatta
seconda impostazione era destinato a scomporsi nell’in- opzione rifletteva verosimilmente la difficoltà a connotare in guisa pubbli-
cistica l’interesse alla corretta amministrazione della società al cospetto di
teresse dei soci, sı̀ da lasciare nella piena disponibilità fenomeni societari di modeste dimensioni.
della compagine collettiva le ragioni dell’ente personifi-
(17) Cfr. in tal senso App. Firenze 2 dicembre 1989, in Dir. fall., 1990,
cato, ancorché «primo» fra i «terzi» rispetto ai soci. II, 1094.
In perfetta corrispondenza lo specifico ambito della no- (18) Cfr. in tal senso Trib. Milano 30 ottobre 1986, in Dir. fall., 1988, II,
zione di «grave irregolarità» ha rispecchiato, a sua volta, 107.
le diverse caratterizzazioni dell’interesse garantito dalla (19) Cfr. in tal senso Trib. Vicenza 21 settembre 1985, in questa Rivista,
denunzia al tribunale. Segnatamente, con riferimento al 1986, 172.
primo e dicotomicamente articolato filone esegetico, ve- (20) Il primo indirizzo ricostruttivo, evidentemente, rifletteva l’insegna-
ro è che la giurisprudenza è apparsa propensa a conno- mento tradizionale del giudice di legittimità, secondo cui la società orga-
tare in guisa di irregolarità rilevante ex art. 2409 c.c. nizzata su base capitalistica, avente personalità giuridica propria, non si at-
teggia come mera comunione di interessi di cui soggetti siano i soci, ma
ogni violazione di norma civile, penale, tributaria ed come la personificazione di un interesse superiore e distinto, non sempre
amministrativa da cui potesse derivare un concreto no- e necessariamente coincidente con quello dei singoli soci e, appunto per-
cumento al patrimonio della società e, di riflesso, agli ché tale, oggetto di un’autonoma tutela giuridica: cfr. in tal senso Cass.
interessi dei soci e dei creditori sociali (21), evidente- 25 ottobre 1958, n. 3471, in Giur. it., 1960, I, 1, 586, e Cass. 20 giugno
1958, n. 2148, in Giur. it., 1959, I, 1, 203.
mente ed in tal modo riconnettendo, precipuamente
(21) Cfr. in tal senso Trib. Milano 15 ottobre 1985, in Giur. comm.,
mercé l’esplicitato profilo teleologico, all’organismo so- 1986, II, 459.
cietario piuttosto che alla pubblica indifferenziata collet-
(22) Si vedano, ad esempio, Trib. Napoli 29 marzo 1991, in questa Rivi-
tività la titolarità dell’interesse presidiato dal controllo sta, 1991, 994, secondo cui costituisce «grave irregolarità» l’inosservanza
giudiziario. Nondimeno, numerose si sono registrate le (segue)

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1477


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

tivo, propriamente l’interesse alla conservazione della Note:


sua integrità patrimoniale, ed opinando in tal maniera (segue nota 22)
nel senso che l’interesse de quo agitur, rei publicae spectat. delle norme imperative dettate in materia di redazione del bilancio di
esercizio, segnatamente il deposito, oltre il termine di legge, di un bilancio
Il significato e la portata del novum non approvato dall’assemblea, privo degli allegati e dell’indicazione del
capitale sociale; App. Brescia 22 febbraio 1991, in questa Rivista, 1991,

L
e indicazioni dei primi commentatori circa la 794, secondo cui integra una «grave irregolarità» la mancata convocazio-
ne senza ritardo dell’assemblea in ipotesi di obbligatorietà; Trib. Napoli
valenza da attribuire all’inciso «che possono ar- 31 gennaio 1991, in questa Rivista, 1991, 1094, secondo cui rappresenta-
recare danno alla società o a una o più società no «gravi irregolarità» la falsa attestazione circa il regolare svolgimento
controllate», figurante nel novellato testo dell’art. 2409, dell’assemblea ordinaria e la tenuta di una doppia contabilità; Trib. Cassi-
no 16 febbraio 1990, ivi, 1990, 1103, secondo cui sostanzia una «grave ir-
comma 1, c.c., appaiono contrastanti. regolarità» l’omessa pubblicazione di bilanci relativi ad una pluralità di
Si è, da un lato, assunto che «aver postulato che le irre- esercizi; Trib. Bologna 26 luglio 1990, ivi, 1990, 1513, secondo cui costi-
golarità gestionali siano idonee a produrre un danno al- tuisce «grave irregolarità» la rilevante e continuata attività di agente assi-
la società rappresenta una novità priva di contenuto curativo svolta dalla società al di fuori delle autorizzazioni e dei requisiti
professionali di cui alla L. n. 48/1979 ed in contrasto con l’oggetto socia-
realmente innovativo» (23). Dall’altro, si è sostenuto le; App. Brescia 12 ottobre 1983, ivi, 1984, 661, secondo cui integrano
che l’inciso in commento costituisce «una delle novità gli estremi di una «grave irregolarità» i vizi attinenti alla redazione del bi-
più importanti» (24) del riformato art. 2409 c.c. e si è lancio di esercizio.
soggiunto che «la nuova previsione appare ricca di im- (23) Cosı̀ d’Ambrosio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la
plicazioni nell’interpretazione per un verso della ratio riforma, in questa Rivista, 2004, 443.
della norma, per altro verso del campo di applicazione (24) Cosı̀ De Vitis, Articolo 2409, in La riforma delle società, a cura di San-
dulli e Santoro, Torino, 2003, 605.
della stessa» (25).
Propendo per tale ultima opzione esegetica. (25) Cosı̀ De Vitis, op. cit., 605 s.
In primo luogo reputo sia da escludere che nel sistema (26) Si è anticipato che al n. 985 la relazione del ministro guardasigilli
esplicita che la legittimazione del P.M., prefigurata all’ultimo comma del-
appena abrogato la legittimazione del P.M. valesse a l’art. 2409 c.c., avesse a fondamento la medesima ispirazione delle norme
giustificare la identificazione dell’interesse pubblico su- generali sulla responsabilità dell’imprenditore di cui agli artt. 2089 ss. ov-
scettibile di salvaguardia con la denunzia al tribunale vero traesse giustificazione e ratio dall’ordinamento corporativo.
con l’aspirazione alla «funzionalizzazione» dell’attività (27) Nella previsione dell’art. 41, comma 3, Cost. «lo Stato, o il «pubbli-
d’impresa: la caducazione degli artt. 2089 ss. c.c., a se- co», appare sotto duplice volto: da un lato, come soggetto dell’attività econo-
mica (imprenditore, al pari dei privati, agricolo o commerciale o industria-
guito della soppressione dell’ordinamento corporativo, le); dall’altro, come soggetto dell’attività legislativa, autore di quelle norme
induce ad negare recisamente che il P.M. fosse abilitato che, determinando programmi e controlli opportuni, siano in grado di in-
ad attivarsi ai fini della realizzazione di dati obiettivi di dirizzare e coordinare a fini sociali l’agire economico di tutti gli imprendi-
politica economica, in particolare ai fini dell’efficiente tori. La decisione di sistema è, insieme, dualistica e totalitaria. Dualistica,
poiché contempla, con pari dignità e senza delimitazioni di ambiti, impre-
operatività delle imprese societarie giacché fattori di se private e imprese pubbliche. Totalitaria, poiché affida alla legge, e dun-
pubblica e privata ricchezza (26). Del resto, pur nel sol- que allo Stato come fonte produttiva di norme, il disegno globale dell’econo-
co della prospettiva dirigistica recepita, benvero a fini mia: il dovere di indirizzarla e coordinarla a fini sociali. Si tratta di una vi-
sione teleologica, o, appunto, di dirigismo, volto a raggiungere fini sociali,
sociali, dal comma 3 dell’art. 41 Cost. (27), compete al- prescelti dal legislatore ordinario»: cosı̀ Irti, op. cit., 19 s.
l’apparato amministrativo (28), non di certo al (28) Spiega Irti, op. cit., 35, che «il dirigismo totalitario dell’art. 41 esige-
P.M. (29), la realizzazione dei programmi e controlli va dallo Stato una triplice e congiunta funzione: da un lato, di determina-
dettati dal legislatore. re, come legislatore, programmi e controlli; dall’altro, di agire come impren-
In secondo luogo opino che l’assenza nella previgente ditore, gestendo l’attività economica pubblica; infine, come apparato ammi-
nistrativo, di attuare i programmi e di svolgere i controlli. Soltanto con l’e-
normativa di qualsivoglia positivo riferimento all’estre- sercizio di queste funzioni, lo Stato era in grado di indirizzare e coordinare
mo del pregiudizio, pur potenziale, inducesse corretta- la globalità delle imprese. Non poteva fermarsi a legiferare; era necessario
mente a ritenere che l’interesse pubblico che precipua- discendere nel gestire e nell’amministrare».
mente la legittimazione del P.M. proiettava nel procedi- (29) Cfr. in tal senso Buonocore (a cura di), Manuale di diritto commercia-
mento ex art. 2409 c.c. (30), fosse da ricondurre alla le, Torino, 2001, 342 s.
«diffidenza dell’ordinamento per un’iniziativa caratteriz- (30) La condivisa ricostruzione dottrinale opinava nel senso che il proce-
dimento ex art. 2409 c.c. fosse rivolto alla tutela di interessi privati e pub-
zata dalla movimentazione di ricchezza in un regime di blici ovvero degli uni e degli altri; nondimeno, si era opportunamente
irresponsabilità dei soci, che rischiano soltanto il confe- chiarito che non era possibile affermare che il procedimento fosse finaliz-
rimento» (31); l’interesse di matrice pubblicistica era, zato alla tutela di interessi privati ovvero pubblici a seconda che l’iniziati-
cioè, da riconnettere al timore che la persona giuridica, va provenisse dalla minoranza ovvero dal P.M.: cfr. espressamente in tal
senso Tedeschi, op. cit., 209.
di cui strumentalmente gli azionisti si avvalgono, potes-
(31) Cosı̀ Buonocore, Manuale di diritto commerciale, cit., 343.
se disattendere le regole del mercato (32).
In questi termini, se è vero che la concezione legalistica (32) Cfr. esplicitamente in tal senso Buonocore, Manuale di diritto com-
merciale, cit.
ed artificiale del mercato espressa dalla Costituzione,
(33) Si è assunto, invero, che con la partecipazione dell’Italia alle Comu-
nonostante la «sorte» del comma 3 dell’art. 41 nità europee, prima, e all’Unione Europea, dopo, l’ordine economico
Cost. (33), permane tuttora impregiudicata ed in alcun espresso dalla complessiva previsione dell’art. 41 Cost. «sarebbe. entrato
modo scalfita dalle menomazioni di sovranità derivanti in crisi. L’economia di mercato, motore del processo di integrazione euro-
(segue)

1478 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

dalla partecipazione ad organismi sovranazionali, quanto zando che, «più precisamente, sembra consumarsi una rottura dell’ordine
meno in relazione ai valori della utilità sociale, della si- costituzionale per l’affermarsi di quella che S. Cassese ha veritieramente
definito la nuova costituzione economica». Nel segno di questa nuova sensi-
curezza, della liberta e della dignità umana che il com- bilità l’art. 41, ultimo comma, Cost. «ci appare come un residuato stori-
ma 2 dell’art. 41 Cost. giustappone alla libertà di inizia- co», come una norma che «ha perduto qualsiasi effettivo vigore»: cosı̀ Ir-
tiva economica privata consacrata al comma 1, mi sem- ti, op. cit., 101. L’A., tuttavia, avverte che «si tratterebbe di una norma in
bra possa affermarsi che nel sistema codicistico antece- quiescenza, ma pronta a ridestarsi e a riprendere energia, quando per mute-
voli circostanze storiche, o il disegno europeo o i principi dell’economia
dente la novella di cui al D.Lgs. n. 6/2003 l’interesse di mercato subissero una qualche sosta o un vero declino».
pubblico azionabile mediante la denunzia al tribunale e (34) Onde esplicitare l’intimo significato del limite dell’«utilità sociale» è
presidiato dalla legittimazione del P.M., pur relativa- sufficiente evidenziare che la giurisprudenza costituzionale, traendo spunto
mente ai fenomeni societari di modeste dimensioni, fos- da pertinenti osservazioni dottrinali, ha ricondotto alla nozione di «utilità
se da ravvisare nella salvaguardia dei limiti di cui all’art. sociale» gli interessi che «fanno capo mediatamente o immediatamente
alla collettività nazionale, e non esclusivamente a singole categorie di
41, comma 2, Cost. (34), limiti in cui si inverano i operatori economici»: in tal guisa è difficile negare che l’aspirazione al li-
«doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e neare funzionamento, né strumentale né fraudolento, delle strutture socie-
sociale» di cui all’art. 2 Cost. (35). tarie munite di personalità giuridica, faccia capo alla comunità generale,
Viceversa, credo che la prefigurazione ex D.Lgs. n. 6/ sicché a giusta ragione, attraverso la mediazione della legge ordinaria e
dell’atto amministrativo (eventualmente mercé atti di volontaria giurisdi-
2003 dell’estremo del «pericolo di danno» valga ad zione ossia mercé i provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c.), si possa ambire
astrarre ed a svincolare l’esplicazione dell’iniziativa eco- a realizzarla. A tal ultimo riguardo chiarisce opportunamente Irti, op. cit.,
nomica della società (recte: l’esplicazione dell’iniziativa 87, che «i doveri costituzionali di solidarietà esigono la mediazione della leg-
economica degli azionisti mercé l’organismo strumentale ge ordinaria e dell’atto amministrativo»; che «la solidarietà non è concepibile
fuori da una situazione personale. Questa determinatezza e singolarità, essen-
della società-persona giuridica) dal rispetto dei limiti ziale affinché la solidarietà vivifichi i rapporti quotidiani, richiede la me-
che il Costituente ha imposto al mercato. Mi sembra, diazione di atti legislativi e amministrativi: attraverso gradi decrescenti di ge-
più esattamente ed a titolo esemplificativo, sia da esclu- neralità, si giunge alla solidarietà con qualcuno in una data situazione».
dere che vi sia spazio per sanzionare alla stregua del (35) «Principi costituzionali inderogabili sono quelli di libertà dell’iniziati-
nuovo dettato dell’art. 2409 c.c. l’inottemperanza all’ob- va economica, da un lato, e di rispetto dell’utilità sociale dall’altro; da in-
tendersi, quest’ultima, non solo come mera utilità economica ma come
bligo, di cui all’art. 2435, comma 1, c.c., di deposito del valore comprensivo di sicurezza, libertà, dignità umana (art. 41 Cost.) e
bilancio e dei relativi allegati da parte degli amministra- dunque del dovere di solidarietà, anche economica (art. 2) Valori da ri-
tori di una società, se del caso attraverso l’iniziativa del spettare nei rapporti interni ed esterni all’impresa e cosı̀ anzitutto nei rap-
P.M. qualora il medesimo ente societario faccia ricorso porti di lavoro e nei rapporti di collaborazione autonoma»: cosı̀ Oppo,
op. cit., 39.
al mercato dei capitali. E ciò, benvero, quantunque l’a-
(36) A conclusioni in certa misura differenti può verosimilmente addive-
dempimento di siffatto dovere di informazione ex art. nirsi in relazione al gia menzionato potere di attivazione del controllo giu-
2435, comma 1, c.c. garantisca la sicurezza del credito e diziario ex art. 2409 c.c. che l’art. 152, comma 2, TUF, accorda alla Con-
del risparmio (art. 47, comma 1, Cost.) e, comunque, sob: quivi le «gravi irregolarità» rilevano di per sé, indipendentemente
soddisfi un’esigenza senza dubbio presidiata dal parame- dall’attitudine a recar pregiudizio alla società ovvero ad una o più società
controllate. Tuttavia va debitamente soggiunto, in primo luogo, che le ir-
tro costituzionale dell’ «utilità sociale» (36). regolarità de quibus sono unicamente quelle ascrivibili all’organo di vigi-
Su tale scorta reputo che la valenza sistematica da rico- lanza, sicché le «gravi irregolarità» dell’organo gestorio, pur non idonee a
noscere all’inciso «che possono arrecare danno alla so- generare un pericolo di pregiudizio, possono al più, nel solco di questa
cietà o a una o più società controllate» sia da intendere, previsione normativa, acquisir rilievo in via mediata ed indiretta; in se-
condo luogo, che il comma 3 del medesimo art. 152 TUF precisa che il
pur in relazione alle società di cui all’art. 2325 bis, com- disposto del comma 2 non si applica alle società con azioni quotate solo
ma 1, c.c., in guisa di metamorfosi dell’interesse protet- in mercati regolamentati di altri paesi dell’Unione Europea.
to, da ravvisare non più nell’aspirazione alla salvaguar- (37) Non è a negarsi che, alla stregua della letterale portata dell’inciso
dia (anche) dell’interesse generale alla corretta ammini- «gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società
strazione della società e, quindi, (anche) dell’interesse o a una o più società controllate», potrebbe acquisire rilevanza il pericolo
di pregiudizi di natura non patrimoniale; ciò, evidentemente, sul presup-
pubblico alla salvaguardia dei limiti costituzionali alla li- posto, suffragato dall’insegnamento del giudice del diritto (cfr. Cass. 5 di-
bertà di iniziativa economica privata, ma, più semplice- cembre 1992, n. 12951, in Foro it., 1994, I, 561) e di autorevole dottrina
mente, nell’aspirazione alla salvaguardia dell’interesse (Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 1994, 168), secondo cui
patrimoniale della società alla sua proficua o, quanto gli enti personificati sono titolari di diritti non patrimoniali, quali quello
alla salvaguardia della propria reputazione, della propria identità personale
meno, non pregiudizievole amministrazione (37). (si veda, tuttavia, in senso contrario, Trib. Milano 18 settembre 1989, in
Certo, la permanente legittimazione del P.M., limitata- Dir. inf., 1990, 144 che ha negato il risarcimento del danno alla reputa-
mente alle società di cui all’art. 2325 bis, comma 1, c.c., zione lamentato da una società). Ciò nonostante, il danno che la grave
è segno e dà conferma del perdurante rilievo pubblicisti- irregolarità deve essere atta a cagionare, è da riconnettere essenzialmente
alla menomazione di un interesse suscettibile, alla stregua della comune
coscienza, di valutazione economica, tenuto conto che oggetto dell’attivi-
tà societaria è propriamente l’esercizio di un’attività economica (cosiddet-
Note:
to scopo-mezzo). In questi termini è possibile correlare il «danno temuto»
(segue nota 33)
di cui all’art. 2409, comma 1, c.c. al danno «sofferto» di cui all’art. 2392,
peo, avrebbe scalzato l’economia dirigistica, nel senso che per effetto del- comma 1, c.c. ed argomentare nel senso che il pregiudizio la cui verifica-
l’ordinamento comunitario l’idea del mercato sarebbe penetrata anche zione la denunzia al tribunale mira a prevenire, è lo stesso pregiudizio di
nel nostro Paese»: cosı̀ Franzese, Ordine economico e ordinamento giuridico. cui, mercé l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, si ambisce a con-
La sussidiarietà delle istituzioni, Padova, 2004, 23. L’A. prosegue, puntualiz- seguire il ristoro.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1479


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

co dell’interesse che può sottendere il procedimento ex società, se del caso anteponendovi l’interesse della mag-
art. 2409 c.c., allorché la denunzia al tribunale concerni gioranza, suggerisce l’equiparazione con la posizione dei
le s.p.a. del duplice anzidetto modello. Al contempo, la minori ovvero degli interdetti, la cui protezione, al di là
legittimazione del P.M., limitatamente alle società che della valenza privatistica degli interessi patrimoniali ai
fanno appello al mercato del capitale di rischio, consen- medesimi facenti capo, costituisce ex se, indiscutibil-
te tuttora, a precipuo vantaggio del ceto creditorio, la mente, finalità di pubblico interesse.
netta diversificazione tra interesse (patrimoniale) della
società ed interesse dei soci ossia impedisce che l’inte-
resse (patrimoniale) dell’organismo collettivo emittente Nota:
azioni quotate in mercati regolamentati ovvero diffuse (38) Parallelamente è ad opinarsi che la mancata previsione della legitti-
tra il pubblico in misura rilevante si risolva tout court mazione del P.M. nella novella s.p.a. «chiusa» valga a condizionare la sal-
nell’interesse dei soci (38). vaguardia dell’interesse patrimoniale della società (e, di riflesso, dei creditori
Ciò nonostante il significato pubblicistico connesso al- sociali) alla concreta dinamica dei rapporti tra maggioranza e la minoranza;
l’impregiudicato potere d’iniziativa del P.M. mi sembra il che, in verità, appare perfettamente in linea con la «contrattualizzazio-
ne» del diritto societario voluta e realizzata dal legislatore della «riforma».
sia da ricondurre propriamente all’interesse, all’esigenza Del resto le istanze di fondo dell’azione riformatrice sono state da autorevo-
di accordare protezione ai menzionati organismi colletti- le dottrina indicate nell’efficientismo, nel superamento delle ultime tracce
vi in quanto caduti in una sorta di transeunte incapaci- di funzionalizzazione dell’impresa e di istituzionalizzazione della società per
tà: l’eventualità che i titolari dell’organo gestorio, a mez- azioni, nel primato del mercato e nel tendenziale ribaltamento, specialmen-
te per le società «chiuse», del principio secondo il quale in materia di so-
zo dei quali l’ente assume le sue determinazioni, manife- cietà di capitali la norma imperativa è la regola e l’autonomia privata è
sta la sua volontà ed agisce concretamente, si sottragga- l’eccezione (il riferimento è a d’Alessandro, Le linee generali della riforma, re-
no all’obbligo di perseguire l’interesse patrimoniale della lazione tenuta al Forum di Courmayeur del 27 - 28 settembre 2002).

Amministratori

Il termine per l’esercizio


delle azioni di responsabilità:
prescrizione o decadenza?
di STEFANO AMBROSINI (*)

La disposizione di cui all’art. 2393, comma 3, c.c., secondo cui l’azione sociale di responsabilità contro
gli amministratori può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla ca-
rica, solleva l’interrogativo se il termine stabilito sia un termine di prescrizione o, invece, di decadenza.
Benché il tenore letterale della norma faccia pensare ad un’ipotesi di decadenza, si evidenziano, in que-
sto lavoro, gli elementi che, considerati nel loro complesso, sembrano legittimare una soluzione in senso
contrario.

Premessa dacale, atteso il rinvio operato dall’art. 2407, ultimo


comma, laddove per i revisori contabili l’art. 2409 se-

I
n base a quanto disposto dall’art. 2393, comma 3, xies, ultimo comma, stabilisce, con diversa formulazione,
c.c., l’azione sociale di responsabilità contro gli am-
ministratori può essere esercitata «entro cinque an- Note:
ni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica». (*) Il presente saggio ricalca, con gli opportuni adattamenti ed integrazio-
Questa norma è riprodotta, per il sistema dualistico, dal- ni, il contenuto dell’ultimo paragrafo del volume I controlli interni nelle so-
l’art. 2409 decies, comma 3, c.c. (1), mentre è resa og- cietà di capitali. La nuova disciplina del collegio sindacale, Bologna, 2004, (ed.
provv.), in corso di pubblicazione definitiva.
getto di espresso richiamo, per il sistema monistico, dal-
(1) Con la differenza, naturalmente, che in questo sistema l’azione può
l’art. 2409 noviesdecies. essere deliberata, oltre che dall’assemblea, anche dal consiglio di sorve-
Lo stesso regime vale poi per i membri del collegio sin- glianza.

1480 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

che l’azione si prescrive nel termine di cinque anni dalla tuzionalità della norma ove essa venga cosı̀ interpretata,
cessazione dell’incarico. in ragione sia dell’irragionevole disparità di trattamento
Rispetto a quest’ultima previsione, decisamente più per- rispetto alla disciplina di azioni risarcitorie consimili
spicua, l’art. 2393, comma 3, solleva l’interrogativo se (com’è a dirsi della disposizione testé menzionata sulla
quello ivi stabilito sia un termine di prescrizione o, in- responsabilità del revisore contabile, ma anche dell’art.
vece, di decadenza. E la differenza non è, intuitivamen- 2476 sulla responsabilità degli amministratori nella so-
te, di poco momento, atteso che nel secondo caso lo cietà a responsabilità limitata) (9), sia della violazione
spirare del quinquennio avrebbe una valenza «tomba- del diritto di difesa (10). E tali vizi di incostituzionalità
le», laddove il termine prescrizionale, come noto, è su- corroborano l’assunto della natura prescrizionale del ter-
scettibile di sospensione e di interruzione (senza dire mine, apparendo logico optare, nell’ottica di un’esegesi
dell’applicazione dell’art. 2947, comma 3, quando il fat- «conservativa» della norma, per l’interpretazione con-
to è considerato dalla legge come reato) (2). forme al dettato costituzionale piuttosto che per quella
Il tenore letterale della norma fa pensare, a tutta prima, contrastante con esso.
ad un’ipotesi di decadenza (3), individuando essa un
momento successivamente al quale l’esperimento dell’a- Note:
zione risulta precluso (4). Ad una riflessione più medi-
(2) Per un’ampia rassegna giurisprudenziale cfr., da ultimo, Leban, Prescri-
tata, tuttavia, tale conclusione non appare affatto sicura; zione e decadenza nel diritto privato, Padova, 2003; Merz - Sguotti, Manuale
vi sono anzi svariati elementi che, considerati nel loro pratico delle prescrizioni, decadenze, termini, preclusioni, Padova, 2004.
complesso, sembrano legittimare una soluzione di segno (3) Questa ipotesi ricostruttiva, affacciata, seppur dubitativamente, da
opposto (5). Panzani, L’azione di responsabilità ed il coinvolgimento del gruppo di imprese
dopo la riforma, in questa Rivista, 2002, 1477, è ripresa e sviluppata da Di
Amato, Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina della società di capitali,
Natura prescrizionale del termine in Giur. comm., 2003, I, 297 ss., e da Dalmotto, Commento all’art. 2393,
in Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto

U
n primo pur non decisivo indizio è ravvisabile societario, I, Bologna, 2004, 799.
nella durata del termine, tipica della prescri- (4) Cfr. V. Tedeschi, voce «Decadenza (dir. proc. civ.)», in Enc. dir., XI,
zione, laddove per le decadenze è di regola sta- Milano, 1962, 791 ss., il quale sottolinea che nell’indagare la natura pre-
bilito un arco di tempo assai più breve (basti pensare al- scrizionale o decadenziale di un termine non «vanno trascurate espressio-
le impugnative di deliberazioni assembleari e consiliari). ni, solitamente proprie della decadenza, come quelle che la domanda non
è proponibile oltre un dato termine, o che l’azione dev’essere proposta o
Un secondo elemento è rappresentato dal già ricordato il diritto deve essere esercitato entro un dato termine».
disposto dell’art. 2409 sexies, il cui comma 3, afferma (5) Cfr. Corsi, Le nuove società di capitali, Milano, 2003, 81; Galgano, Di-
che l’azione di responsabilità contro i revisori dei conti ritto commerciale, Bologna, 2004, 328; Vassalli, Commento all’art. 2392, in
«si prescrive» entro cinque anni dalla cessazione del- Niccolini-Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali, I, Napoli,
l’incarico (6): non parrebbe invero ragionevole ipotiz- 2004, 690, i quali mostrano di ritenere scontata la natura prescrizionale
del termine in questione. Nel medesimo senso, da ultimo, Bonelli, Gli am-
zare un termine decadenziale per amministratori e sin- ministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, 2004, 197, il quale
daci ed uno (inequivocabilmente) prescrizionale per i dà peraltro conto del fatto che «per taluni si tratterebbe di decadenza».
revisori, tanto più tenendo conto del fatto che il primo (6) La norma è evocata anche da Nazzicone, Commento all’art. 2393, in
comma dell’art. 2409 sexies richiama espressamente Nazzicone - Providenti, Società per azioni. Amministrazione e controlli. Artt.
l’art. 2407. 2380 - 2409 noviesdecies, in Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto so-
cietario, 5, Milano, 2003, 196.
Ma ciò che concorre in maniera decisiva ad orientare
(7) Questa ipotesi dell’obbligazione risarcitoria «virtuale» (per non essersi
l’interprete verso la natura prescrizionale del termine so- il pregiudizio ancora verificato) costituisce anzi, secondo alcuni, la vera ra-
no i gravi inconvenienti a cui darebbe luogo l’adesione tio della norma, altrimenti superflua stante il combinato disposto degli
alla tesi contraria. Ed infatti, in tale ipotesi la condotta artt. 2941, n. 7) e 2949 (Vassalli, op. loc. cit.; Santosuosso, La riforma del
illecita di amministratori e sindaci andrebbe esente da diritto societario. Autonomia privata e norme imperative nei DD.Lgs.17 gen-
naio 2003, nn. 5 e 6, Milano, 2003, 147 - 148).
sanzione ogniqualvolta il danno si verificasse (o si mani-
(8) Cfr. Nazzicone, op. cit., 195.
festasse) oltre cinque anni dopo la cessazione dalla cari-
ca (7). E non si tratta certo di un «caso di scuola», co- (9) Muovendo dall’assunto della natura decadenziale del termine di cui
all’art. 2393, Di Amato, op. cit., 298, ravvisa in ciò un’ingiustificata dispa-
me dimostra, ad esempio, l’esperienza in materia di ac- rità di trattamento rispetto al regime della società a responsabilità limitata,
certamento di violazioni a norme fiscali o contributive, giacché «l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche non sembra atteg-
il quale viene di regola effettuato vari anni dopo la giarsi diversamente per il maggior coinvolgimento degli interessi generali
commissione dell’illecito (8). nella attività della s.p.a.». E sul punto v. anche - ma nella medesima pro-
spettiva del testo - Zamperetti, Commento all’art. 2395, in Cottino, Bon-
Né potrebbe obiettarsi che nelle situazioni più gravi re- fante, Cagnasso, Montalenti (diretto da), op. cit., 831, per il quale, ove si
sta pur sempre la possibilità di costituirsi parte civile nel optasse per la tesi della decadenza, si addiverrebbe al «paradosso di lascia-
procedimento penale, giacché deve considerarsi, a tacer re tendenzialmente illimitata l’esperibilità dell’azione (attraverso l’interru-
zione della prescrizione) in un tipo societario che, non facendo ricorso al
d’altro, l’ipotesi che il reato venga estinto, il che prive- mercato dei capitali di rischio, difetta della situazione forse più tipica di
rebbe di ogni tutela il soggetto danneggiato. esercizio dell’azione stessa, e per converso di comprimere lo stesso diritto
Le conseguenze che la tesi della decadenza comporta, nella s.p.a., dove essa è invece presente».
inoltre, appaiono censurabili sotto il profilo dell’incosti- (10) Nazzicone, op. cit., 198; Dalmotto, op. cit., 801.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1481


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

Vi è infine una considerazione di ordine sistematico - sul punto da parte della Relazione illustrativa sembre-
funzionale, com’è stata definita (11), che contribuisce rebbe indirettamente confermarlo) (15), l’azione sociale
ad avvalorare la tesi qui propugnata. di responsabilità contro amministratori e sindaci si pre-
A ben vedere, infatti, là dove il diritto delle società pre- scrive nel termine di cinque anni da quando essi sono
vede termini decadenziali è in ragione dell’obiettivo di cessati dalla carica, ovvero dal successivo momento in
attribuire certezza a situazioni giuridiche che altrimenti cui il danno si è prodotto ed esteriorizzato; sempre che
potrebbero incidere negativamente sull’organizzazione costoro, naturalmente, non abbiano intenzionalmente
dell’ente. Ciò accade, tipicamente, nell’impugnativa di celato (o concorso a celare) l’esistenza del pregiudizio,
delibere assembleari e consiliari (artt. 2377, comma 5, e giacché in tale ipotesi non vedrei motivo di escludere
2388, comma 4) e nell’opposizione dei creditori alla fu- l’applicazione dell’art. 2941, n. 8), ai sensi del quale la
sione (art. 2503, comma 2), ma anche, ad esempio, nel- prescrizione rimane sospesa tra il debitore che ha dolo-
l’esercizio del diritto di recesso (art. 2437 bis, comma 1), samente occultato l’esistenza del debito e il creditore,
nonché, seppur con la forma del silenzio - assenso, nel finché il dolo non sia stato scoperto.
reclamo avverso il bilancio finale di liquidazione (art.
2493) e nella manifestazione del diniego alla liberazione Azione sociale dei crediori e decorrenza
dei soci illimitatamente responsabili nel caso di trasfor- della prescrizione
mazione (art. 2500 quinquies, comma 2).
Orbene, in materia di responsabilità di amministratori e
sindaci non viene in rilievo alcuna istanza di stabilità
dell’organizzazione sociale, ma soltanto l’esigenza, peral-
Q uanto all’azione dei creditori sociali, la riforma
non ha previsto alcunché in merito ai tempi
del suo esercizio; ne deriva che va tenuto fermo
il principio secondo il quale, essendo la condotta lesiva
tro di carattere generale, di consolidare le conseguenze
degli amministratori individuabile nella mancata tutela
dell’eventuale inerzia nell’esercizio del diritto al risarci-
dell’integrità del patrimonio sociale, la prescrizione ini-
mento dei danni: esigenza, questa, che viene soddisfatta
zia a decorrere nel momento in cui i creditori sono posti
in modo acconcio attraverso l’istituto della prescrizio- in grado di percepire l’evento dannoso, rappresentato
ne (12) e in rapporto alla quale la decadenza rappresen- appunto dall’insufficienza del patrimonio.
terebbe, per cosı̀ dire, un eccesso del mezzo rispetto al fi- Il che porta ad affermare, nel caso di fallimento della
ne. società, che il dies a quo della prescrizione inizia a decor-
Muovendo appunto dal presupposto che quella in esa- rere, di regola, dalla data di deposito della sentenza di
me costituisca un’ipotesi di prescrizione, parte della dot- fallimento, sebbene non possa escludersi che l’insuffi-
trina ritiene che con l’art. 2393, comma 3, il legislatore cienza del patrimonio sociale sia stata resa nota a tutti i
abbia inteso stabilire che il termine ivi previsto decorra creditori epoca anteriore (16). Condivisibile appare
a prescindere dall’eventuale impossibilità ad esercitar-
lo (13). A mio giudizio, invece, delle due l’una: o detto
termine ha natura decadenziale, e allora nulla quaestio; Note:
oppure si tratta - come credo - di prescrizione, e allora (11) Da Zamperetti, ibidem.
la relativa disciplina deve trovare integrale applicazione, (12) Cosı̀ Zamperetti, ibidem.
a cominciare dal principio actio nondum nata non prae- (13) Cosı̀ Galgano, op. cit., 328; Nazzicone, op. cit., 198.
scribitur per l’ipotesi in cui il danno non si sia ancora (14) Bonelli, op. cit., 176.
verificato al momento della cessazione dalla carica, pena
(15) Se davvero la previsione di un termine di decadenza rappresentasse,
un inaccettabile vulnus al principio in base al quale un nella materia che ci occupa, «l’innovazione forse più importante operata
diritto non può cadere in prescrizione se medio tempore dal legislatore della riforma» accanto al disposto dell’art. 2393 bis - come
non è stato possibile esercitarlo (principio della cui de- reputa Dalmotto, op. cit., 799 - allora non si spiegherebbe come la Rela-
zione possa tacere su una novità di tale portata.
rogabilità è, a mio avviso, lecito dubitare).
Il piano processuale e quello sostanziale vengono co- (16) Muovendo proprio da tale presupposto, una recente decisione di
merito (App. Torino 23 gennaio 2003, in Giur. comm., 2004, II, 149,
munque a sovrapporsi, compenetrandosi fra loro, nella con nota critica di Iozzo), ha ritenuto che l’adempimento della formalità
misura in cui si convenga, come pare corretto fare, con del deposito del bilancio sia di per sé sufficiente a determinare una cono-
il rilievo che il danno «è un elemento della «fattispecie scenza legale, in capo ai creditori, della situazione economico-finanziaria
del debitore (nello stesso senso, in precedenza, Trib. Messina 14 dicembre
produttiva del diritto al risarcimento», e pertanto fino a 1998, in Fallimento, 1999, 674; Trib. Roma 17 settembre 2001, in questa
che il danno non si sia prodotto la società non può agi- Rivista, 2002, 744). Tale interpretazione, tuttavia, non tiene conto del fat-
re in responsabilità contro gli amministratori» (14). to che le risultanze contabili non possono, per loro natura, considerarsi
In definitiva, la disposizione dell’art. 2393, comma 3, conosciute dalla generalità dei creditori, bensı̀, in linea di principio, soltan-
to dai c.d. creditori qualificati. Senza dire che, secondo la più avvertita
deve verosimilmente leggersi nel senso di recepire all’in- giurisprudenza, il bilancio di esercizio in tanto può assumere significato ai
terno della disciplina societaria la regola di cui all’art. fini che ci occupano in quanto non siano necessarie, per valutare la diffe-
2941, n. 7), senza che se ne possa inferire l’intenzione renza negativa fra attivo e passivo, particolari nozioni tecniche o comun-
di far maturare la prescrizione anche per quei diritti che que la conoscenza di elementi non direttamente desumibili dal bilancio e
dai suoi allegati (Trib. Milano 8 ottobre 2001, in Giur. it., 2002, 795, cui
non sia stato in ipotesi possibile esercitare. adde Trib. Napoli 3 maggio 1997, in Dir. fall., 1998, II, 178). Un’indiretta
Ora, se le cose stanno nel modo anzidetto (e il silenzio (segue)

1482 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

quindi l’orientamento della giurisprudenza (17), la qua- zo direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi di
le afferma che l’azione di responsabilità nei confronti amministratori e sindaci, il secondo comma dell’art.
degli amministratori e dei sindaci esperibile dai creditori 2395, introdotto ex novo dalla riforma, stabilisce che ta-
sociali (ovvero dal curatore fallimentare della società le azione può essere esercitata entro cinque anni dal
poi fallita) è soggetta a prescrizione quinquennale, con compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il
decorrenza non già dalla commissione dei fatti integrati- terzo.
vi di tale responsabilità, bensı̀ dal (successivo) momento Al riguardo, reputo possano senz’altro valere le conside-
dell’insufficienza del patrimonio sociale rispetto al soddi- razioni poc’anzi esposte relativamente all’art. 2393,
sfacimento dei crediti; momento che, non coincidendo comma 2, per affermare la natura prescrizionale anche
necessariamente con il determinarsi dello stato di insol- di questo termine (19); ne consegue che la prescrizione
venza, può anche risultare anteriore alla dichiarazione non inizia a decorrere che dal momento in cui il danno
di fallimento. In tal caso, l’onere della prova della pree- risulti conosciuto, o comunque conoscibile attraverso
sistenza al fallimento dello stato di insufficienza patrimo- l’ordinaria diligenza, da parte del singolo socio o ter-
niale della società spetta al soggetto che, convenuto in zo (20).
giudizio, eccepisca la prescrizione, senza che detto onere
possa dirsi soddisfatto adducendo genericamente che
l’insufficienza patrimoniale si sarebbe manifestata già al
momento della messa in liquidazione della società, po-
sto che il procedimento di liquidazione non è necessa- Note:
riamente determinato dall’eccedenza delle passività sulle (segue nota 16)
attività e che la perdita integrale del capitale sociale conferma alla critica in parola, poi, può forse ricavarsi dall’assunto che,
non implica l’automatico venir meno di ogni valore del presupponendo l’azione di responsabilità dei creditori sociali (e del curato-
re) contro gli amministratori della società la dimostrazione non solo del-
patrimonio sociale. l’insufficienza patrimoniale ma anche dell’intervenuta violazione degli ob-
A rigore, non può neppure escludersi che, per converso, blighi di conservazione dell’integrità del patrimonio (e sul punto v. Weig-
l’insolvenza si manifesti in termini certi solo in epoca mann, L’organo amministrativo, in questa Rivista, 1999, 793), la prescrizio-
successiva alla dichiarazione di fallimento. L’ipotesi, sep- ne decorre dal momento in cui i creditori abbiano (o possano aver) avuto
pur evidentemente assai poco frequente, può essere conoscenza di entrambi detti presupposti; il che, salvo specifica prova
contraria, in base all’id quod plerumque accidit è raro che si verifichi prima
quella di una società che, ancorché impossibilitata ad del fallimento.
adempiere tempestivamente e con mezzi normali di pa- (17) Cass. 28 maggio 1998, n. 5287, in Foro it., 2000, I, 242.
gamento le proprie obbligazioni (e dunque senz’altro in-
(18) Sull’esistenza di uno stato di decozione pur in presenza di beni che,
solvente) (18), disponga di un patrimonio immobiliare ancorché astrattamente idonei a far fronte alle passività, non risultino di
astrattamente idoneo a coprire i debiti. Al cospetto di pronta liquidazione, v., in luogo di altri, Jorio, Le crisi d’impresa. Il fallimen-
una tale situazione, infatti, si potrebbe sostenere che so- to, Milano, 2000, 210.
lo a seguito del realizzo di detti beni ad opera del cura- (19) Rivedo quindi la posizione, sebbene dubitativa, espressa all’indomani
tore fallimentare risulti percepibile, se del caso, l’effetti- della novella nel saggio La responsabilità degli amministratori nella nuova
va incapienza della società. s.r.l., in questa Rivista, 2004, 299, nota 52.
Quanto infine all’azione individuale del socio o del ter- (20) Conforme Zamperetti, op. cit., 833.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1483


OPINIONI . MERCATI FINANZIARI n

Offerta pubblica di acquisto

«Passivity rule»
e D.Lgs. n. 6/2003
di SERGIO PERUGINO

Gli artt. 102 ss. TUF disciplinano i comportamenti che le parti coinvolte in un’OPA devono e possono te-
nere. La L. n. 149/1992, che in passato regolava la materia, imponeva alla società target una «assoluta
passività», nel senso che non esistevano misure difensive nei confronti di acquirenti non graditi. Ribal-
tando la previgente disciplina, l’art. 104 TUF restituisce centralità decisionale all’assemblea dei soci du-
rante l’OPA, consentendo alla società bersaglio di scegliere se accettare l’offerta stessa, oppure se re-
spingerla, mettendo in moto tutta una serie di operazioni per difendersi da un’aggressione simile. In
particolare, è interessante capire fino a che punto la riforma del diritto societario interviene e rende an-
cora possibile l’utilizzo di certe misure antitakeover; e fino a quale altro, invece, interviene e ne elimina
in radice la praticabilità.

Premessa mente all’offerta oppure utilizzare la partecipazione per


respingere l’aggressore. Non è questa la sede per appro-

I
l testo unico degli intermediari finanziari in mate-
fondire i problemi legati a tale norma, ma è necessario
ria di offerte pubbliche di acquisto, agli artt. 102 ss.
almeno sottolineare come tale articolo segna una svolta
disciplina i comportamenti che le parti coinvolte
non di poco conto che il legislatore ha intrapreso in
in un’OPA devono e possono tenere.
Al riguardo, salvo analizzare in altra sede il comporta- merito.
mento dell’offerente (in relazione al quale l’art. 102 Infatti la L. n. 149/1992, che in passato regolava la ma-
TUF impone più che altro, doveri di carattere informa- teria, ha sempre sollevato numerose discussioni, e rispet-
tivo), è interessante esaminare più da vicino il compor- to alle parallele soluzioni europee presentava caratteristi-
tamento cui è tenuta la società bersaglio dell’OPA stes- che tutte particolari (2). In sostanza la precedente disci-
sa, per capire in fondo quali sono i limiti e le possibilità plina imponeva alla società target, «una assoluta passivi-
che la stessa ha a disposizione nel momento in cui deci- tà», in base alla quale era di fatto impedita qualsiasi
da di contrastare un offerente non gradito. possibilità di adottare misure difensive nei confronti di
Sul punto, ai sensi dell’art. 104 TUF, la società aggredi- acquirenti non graditi. Di fatto un sistema cosı̀ elabora-
ta da un’OPA, dovrebbe di regola astenersi «dal com- to metteva in evidenza il rischio che le società, nel ti-
piere atti od operazioni che possano contrastare il con- more di trovarsi disarmate di fronte a iniziative ostili, fi-
seguimento degli obiettivi dell’offerta... salvo autorizza- nissero con il «blindarsi» o, addirittura, con il rinuncia-
zione dell’assemblea ordinaria o straordinaria per le deli- re alla quotazione, realizzando effetti di «ingessamento»
bere di competenza...». degli assetti proprietari, deleteri per l’intero mercato. Al
In altri termini, tale norma prevede per la società bersa- di là delle discussioni sollevate, ribaltando dunque l’im-
glio, la possibilità di scegliere se accettare passivamente postazione della previgente disciplina l’art. 104 si pone
l’offerta stessa, determinando cosı̀ il trasferimento del sulla scia dell’orientamento emerso in sede comunitaria,
controllo e il cambiamento del management societario; restituendo centralità decisionale all’assemblea dei soci
oppure respingere la stessa e mettere in moto tutta una durante l’OPA e realizzando, in modo più incisivo...una
serie di operazioni per difendersi da un’aggressione simi-
le. Note:
Punto cruciale della norma consiste nel fatto che per (1) Prevedendo, tra l’altro, una maggioranza particolarmente elevata: «an-
porre in essere misure del genere e lasciare, quindi, inal- che in seconda e terza convocazione con il voto favorevole di tanti soci
terato l’assetto societario è necessaria l’autorizzazione as- che rappresentano almeno il trenta per cento del capitale sociale», art.
sembleare ad hoc (1). Per questa strada l’art. 104 attri- 104 TUF.
buisce ai soci il potere decisionale in ordine all’adozione (2) La disciplina in questione non si limitava a imporre divieti agli ammi-
nistratori, ma li estendeva anche alle modificazioni dell’atto costitutivo e
di misure difensive in grado di contrastare il successo dello statuto (art. 16, commi 2 e 3); per di più il compimento degli atti
dell’offerta; sarà cioè la compagine sociale a decidere se vietati, a nulla valeva il consenso della maggioranza dei soci riuniti in as-
valorizzare il proprio investimento aderendo immediata- semblea.

1484 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . MERCATI FINANZIARI

chiara linea di tendenza che vede negli azionisti i prin- ducendo una maggiore flessibilità per quel che riguarda
cipali protagonisti delle scelte della società (3). il contenuto delle azioni e della struttura finanziaria del-
la società, non sembra comunque consentire la configu-
Misure difensive statunitensi razione di titoli incorporanti diritti differenziati in rela-
zione alla persona del relativo titolare, salvo quanto pre-

I
l nostro tema non può prescindere dall’analisi, an- visto dall’art. 2351, comma 3, c.c., in relazione alla limi-
che sommaria, di quelle che sono le regole e le tec- tazione del voto e al voto a scalare, ammessi con riferi-
niche che le società straniere, statunitensi in parti- mento alle società che non fanno ricorso al capitale di
colare, hanno a disposizione. Uno studio del genere, è rischio.
utile sia perché difficilmente si può prescindere dall’ana-
lisi del comportamento che le società non italiane pos- Shark repellents
sono avere nei confronti di un’OPA ostile, sia perché Meccanismi del genere sono forse stati tra i primi utiliz-
queste stesse tecniche possono anche essere «importate» zati negli Stati Uniti. Come nel caso precedente anche
e utilizzate dalle società del nostro paese; rappresentan- questo meccanismo non ha tanto la funzione di impedi-
do, quindi, potenziali armi di difesa aggiuntive e ulterio- re o precludere in toto scalate ostili, quanto piuttosto
ri rispetto a quelle create o autorizzate dal nostro ordina- quella di scoraggiare l’offerta stessa, o aumentandone i
mento interno. In questa sede è il caso di richiamare so- costi o ritardando il momento i cui l’offerente potrà
lo quelle operazioni più diffuse e capire se siano o meno esercitare di fatto il controllo della società acquisita.
compatibili con il nostro diritto societario. Tra le varie previsioni statutarie al riguardo è possibile
incontrare l’inserimento di maggioranze particolarmente
Poison pills elevate per l’approvazione di determinati atti della so-
Misure difensive del genere possono presentarsi secondo cietà, come ad esempio fusione o vendita di beni azien-
svariate formulazioni, ma il tratto essenziale comune è dali particolarmente importanti; alternativamente è pos-
rappresentato dal fatto che di regola l’obiettivo di tali sibile procedere all’emissione di azioni privilegiate da ri-
misure non è tanto quello di ostacolare e contrastare di- servare ad azionisti «amici», stabilendo statutariamente
rettamente l’offerta, quanto piuttosto, quello di rendere la necessità di approvazione della categoria da essi costi-
molto più gravosa la sua esecuzione. In generale tali mi- tuita per qualsiasi operazione di fusione o vendita di
sure prevedono l’attribuzione di azioni della società tar- particolare rilevanza (6). Ancora, per proteggere il ma-
get agli stessi azionisti, con la particolarità che l’acquisto nagement da variazioni e modifiche della composizione
delle stesse è subordinato al verificarsi di una condizione sociale, è diffuso l’uso di clausole che prevedono limita-
sospensiva (trigger event) solitamente rappresentata dal- zioni al potere di revocare gli amministratori, o addirit-
l’acquisto, da parte di un soggetto, di una determinata tura la previsione di tre diverse categorie di amministra-
percentuale delle azioni della società, ovvero dal lancio tori, ciascuna delle quali è eletta ogni anno per un pe-
di un’offerta finalizzata all’acquisto di una certa percen- riodo di tre anni onde rendere necessarie almeno due
tuale di azioni (4). Nonostante la loro diffusione oltreo- assemblee dei soci annuali prima di poter modificare in
ceano, è in parte intuibile l’incompatibilità che tali tec- modo incisivo la composizione del consiglio di ammini-
niche presentano con le regole del nostro diritto socie- strazione.
tario. É chiaro che, di regola, l’inserimento di tali clausole è
In effetti le poison pills devono la loro diffusione, soprat- accompagnato anche dalla previsione di quorum assem-
tutto al fatto che possono essere direttamente inserite bleari particolarmente elevati, proprio in vista di una lo-
dagli amministratori in virtù del loro generale potere di ro eventuale modifica o soppressione, arrivando altri-
emettere azioni per l’aumento del capitale sociale (5); menti al paradosso che l’offerente acquisti una percen-
ma al contrario il nostro ordinamento include l’aumen- tuale del capitale sociale che gli permetta se non di rag-
to di capitale nella competenza dell’assemblea straordi- giungere le maggioranze necessarie previste nella clauso-
naria, e pertanto è difficile immaginare il loro impiego la, quantomeno quella maggioranza necessaria proprio
da parte dell’organo amministrativo in totale autonomia per sopprimere o modificare la clausola stessa, aggirando
rispetto all’organo assembleare. Inoltre il nostro ordina- cosı̀ l’ostacolo della scalata.
mento sancisce il principio di uguaglianza delle azioni Al contrario lo scalatore dovrebbe o convincere un ele-
in base al quale i titoli emessi devono essere, salva la
creazione di particolari categorie di azioni, di uguale va- Note:
lore e attribuire ai loro possessori uguali diritti. Al con- (3) Cfr. Marchetti - Bianchi (a cura di) La disciplina delle società quotate
trario, il tipico meccanismo delle poison pills gioca sul- nel Testo Unico della Finanza, Milano, 1999.
l’attribuzione soltanto ad alcuni soci e non ad altri del (4) M. Ventoruzzo in Scritti Giuridici per Guido Rossi, Milano, 2002, 509.
diritto di sottoscrizione o acquisto delle azioni della so- (5) G. Ferrarini, Le difese contro le OPA ostili: analisi economica e compara-
cietà, rendendo di fatto tali misure incompatibili con il zione, in Giur. comm., 1999, 776.
nostro ordinamento interno. Né questo principio è stato (6) L. A. Bianchi, Le tecniche di difesa dalle scalate nella recente esperienza
posto i discussione dalla recente riforma che, pur intro- statunitense, in Riv. soc., 1987, 513.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1485


OPINIONI . MERCATI FINANZIARI n

vato numero di azionisti a votare per eliminare tali clau- Misure «italiane»
sole ovvero acquistare una percentuale di azioni suffi-

L’
ciente a modificare lo statuto con i voti di cui dispone analisi comparata effettuata, è utile se si consi-
direttamente (7). dera che alcune di queste misure sono, come
Alla luce di ciò, è facile capire che una tecnica del ge- abbiamo visto, pacificamente utilizzabili anche
nere non è incompatibile con il nostro diritto interno e dalle società del nostro paese o, quantomeno, non sono
non è difficile immaginarne la diffusione anche nel no- del tutto incompatibili con le regole del nostro ordina-
stro paese. mento.
Infatti il legislatore (principio fatto salvo anche dalla ri- Focalizzata la nostra attenzione sul comportamento te-
forma del diritto societario) lascia ampio spazio all’auto- nuto dagli altri paesi al riguardo, è necessario e inevita-
nomia privata, consentendo l’innalzamento delle mag- bile guardare più da vicino quello che è stato (e sarà)
gioranze di legge, con il solo limite, individuato come l’atteggiamento del nostro legislatore sul punto. Sicura-
noto in via interpretativa, che non venga per questa mente quello che più interessa, è analizzare, nel detta-
strada pregiudicato il funzionamento dell’organo assem- glio come la riforma del diritto societario (prevista per
bleare. le società non quotate) incida sulla disciplina delle so-
cietà quotate.
Golden parchutes Più in particolare, riferendoci alle tecniche che una so-
I change of control employment contracts, meglio conosciu- cietà quotata ha a disposizione per difendersi da un’O-
ti come golden parachutes, consistono in clausole con- PA ostile, è interessante capire fino a che punto la rifor-
trattuali introdotte per disciplinare i rapporti tra la so- ma interviene e rende ancora possibile l’utilizzo di certe
cietà e i suoi più alti dirigenti o amministratori e assicu- misure antitakeover; e fino a quale altro, invece, intervie-
rano di regola al top management il pagamento di con- ne e ne elimina in radice la praticabilità.
sistentissime somme di denaro e/o altri benefits nel caso In primo luogo sarà utile passare in rassegna quella serie
di loro revoca giustificata da una modifica delle mansio- di norme e regole che non sono state modificate, quan-
ni o funzioni da costoro esercitate o di licenziamento tomeno nella sostanza, dal nuovo testo legislativo.
privo (8) di giusta causa. Un’analisi del genere ci permette di capire quali sono,
Misure del genere non contrastano direttamente l’OPA, in fondo, i problemi pratico - applicativi, le questioni
né tantomeno cercano di aumentare i costi della scalata giuridiche che si trasmettono ancora irrisolte dal vec-
stessa, quanto piuttosto cercano di rendere meno appe- chio al nuovo sistema legislativo e di conseguenza, salvo
tibile la stessa società obiettivo dell’offerta. Infatti è pos- a vedere future decisioni giurisprudenziali, ci permette
sibile che il patrimonio della società, in caso di buon di capire tutta una variegata categoria di operazioni an-
esito della scalata, risulti da un lato, depauperato in ma- tiOPA che, nonostante un intervento legislativo di cosı̀
niera anche significativa a causa della liquidazione da notevole portata non sono state «toccate» e sono anco-
pagare a tali soggetti; dall’altro è possibile trovarsi di ra oggi praticabili.
fronte a una società che «decapitata» dei propri vertici, In secondo luogo andranno esaminate tutte quelle nor-
rischia una paralisi dell’attività stessa. me che, attraverso l’abolizione di divieti o limiti o attra-
Quanto alla compatibilità o meno di tali misure con il verso l’inserimento di nuovi istituti, hanno realmente
nostro diritto societario va rilevato che qualora tale modificato e innovato l’assetto legislativo preesistente,
clausola sia rivolta a proteggere dirigenti non ammini- per capire cosı̀ quali operazioni antiscalata il legislatore,
stratori, non si pongono rilevanti problemi dal momen- mette a disposizione delle parti per la prima volta in as-
to che la predeterminazione di un’indennità di fine rap- soluto o quali rende di fatto non più utilizzabili.
porto a favore di un dirigente in caso di mutamento del In sostanza, è utile catalogare le tecniche difensive trat-
controllo non sembra violare alcuna norma vigente. Si- tando separatamente le misure che sono, per cosı̀ dire,
tuazione diversa, invece, appare nel momento in cui «sopravvissute» alla riforma e sono quindi frutto dell’e-
l’indennità venga prevista a favore dei dirigenti ammi- sperienza passata; dalle misure difensive che è possibile
nistratori, in questo caso infatti oltre a rilevare sotto il intravedere alla luce delle modifiche e innovazioni che
profilo del possibile conflitto di interessi in capo agli la riforma ha apportato.
amministratori che ne deliberano l’inserimento nei ri-
spettivi contratti disciplinanti il loro rapporto con la so- Tecniche sopravvissute

C
cietà, esse potrebbero porsi in contrasto con le regole ome accennato, dal confronto della vecchia e
che sanciscono la revocabilità ad nutum dei medesimi ai nuova disciplina, ci rendiamo conto che in re-
sensi dell’art. 2383 c.c. Non è questa la sede per affron- lazione a certi istituti la riforma non interviene
tare la questione, ma è solo il caso di sottolineare che
l’impiego in funzione difensiva di questi golden parachu-
Note:
tes non desta particolari preoccupazioni o incompatibili-
tà, in ragione della capacità delle stesse regole di diritto (7) M. Ventoruzzo, op. cit., 506.
societario di contenerne gli effetti distorsivi. (8) L. A. Bianchi, op. cit., 515.

1486 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . MERCATI FINANZIARI

in modo significativo e pertanto, anche se non sono fenomeno senza introdurre specifici correttivi in tal sen-
moltissime, esistono delle tecniche difensive, che come so (12).
in passato, sono ancora oggi praticabili. Più in particola- In Italia la situazione non è molto diversa e l’introduzio-
re si tratta di strumenti predisposti dalle stesse società il ne del capo IX dedicato alla direzione e coordinamento
cui possibile impiego in funzione antitakeover non è og- di società, ha inserito una nuova disciplina che comun-
getto di alcuna regolamentazione e rappresentano, in que non incide in maniera significativa e diretta sugli
sostanza, misure che non perseguono direttamente o effetti generati dai gruppi sul mercato del controllo. In
esplicitamente finalità di difesa preventiva contro un’e- effetti, la tesi sottesa al D.Lgs. è quella di dare rilievo
ventuale OPA ostile, quanto piuttosto regole e istituti giuridico allo stato di appartenenza al gruppo e di con-
che, pur nella varietà degli obiettivi dichiarati, si presta- seguenza di ritenere «normale» l’intromissione della
no anche a difendere la società contro eventuali attac- controllante nell’attività della controllata. Al riguardo,
chi esterni. la riforma ha introdotto una nuova forma di responsabi-
lità per la controllante, in virtù della quale l’esercizio
Gruppi di società dell’attività di direzione e coordinamento di società, è
Tralasciando l’esame di tutte le problematiche che la pienamente legittimo e riconosciuto; tuttavia non è illi-
disciplina dei gruppi comporta, è utile sottolineare che, mitato dal momento che l’ingerenza della capogruppo
come altri istituti, anche il gruppo societario determina nei riguardi della controllata può essere esercitata solo
una separazione netta tra controllo sociale e diritti eco- entro certi limiti fisiologici (13).
nomici dal momento che, per questa strada, un azioni- Per questa strada il legislatore ha escluso l’altro indirizzo,
sta ha la possibilità di controllare un’impresa, pur essen- pur presente in dottrina e in giurisprudenza, secondo il
do a lui riconducibile una frazione soltanto del capitale quale i principi tipici del diritto societario non possono
sociale. e non devono subire alcun mutamento per il fatto che
Infatti, è pratica molto diffusa ricorrere a catene di so- una società sia parte o meno di un gruppo. In base a ta-
cietà controllate a «cascata» e riconducibili ad un’unica le principio, in altre parole, la società controllata con-
holding al vertice (9). serverebbe intatta l’autonomia giuridica e patrimoniale,
In sostanza, il ricorso a strutture del genere permette alla dovendo gli amministratori curare il solo interesse della
dirigenza di quest’ultima di controllare una società ope- società che gestiscono. Al di là di tale discorso e dell’in-
rativa, o un’altra holding nel caso di gruppi su tre livelli, troduzione di forme più incisive di pubblicità e traspa-
pur possedendo una quota molto bassa di quest’ulti- renza per il gruppo stesso, in linea di massima la discipli-
ma (10). na dei gruppi non è cambiata radicalmente e ciò proba-
Analogo fenomeno accade nel caso di lunghe catene di bilmente comporterà, ancora per molto, l’utilizzo di tali
partecipazioni attraverso le quali la società capogruppo assetti proprietari anche in funzione antitakeover.
ottenga il controllo su un vasto insieme di attività con
un impegno finanziario diretto e limitato. Acquisto di azioni proprie
È facile capire la portata che un meccanismo del genere L’acquisto di azioni proprie è un’altra potenziale opera-
si presta ad assolvere in funzione antiscalata: in presenza zione che la società può porre in essere per difendersi
di un’OPA ostile lanciata su una società controllata di da un’OPA ostile.
fatto dall’azionista X attraverso una catena di partecipa- Anche se limitata al 10% del capitale sociale, che co-
zioni (ad esempio con una quota del 30 % detenuta per munque nelle società quotate, rappresenta una parteci-
il tramite di altra società quotata, controllata a sua volta pazione non di poco conto, tale operazione, pur perse-
da altra società quotata) l’azionista potrebbe votare con guendo principalmente altre funzioni, può tuttavia esse-
l’intero pacchetto azionario indirettamente posseduto a re utilizzata dagli amministratori per dissuadere in via
favore di una tecnica di difesa e, confidando sull’assen- preventiva qualsivoglia futuro scalatore. Il ricorso ad es-
teismo degli azionisti di minoranza, potrebbe ragione-
volmente attendersi che l’assemblea la autorizzi con il
suo voto determinante (11). Note:
In Europa conseguenze del genere non sono state tra- (9) Cfr. F. Barca - M. Becht, The control of Corporate Europe, Oxford,
scurate dal gruppo di esperti incaricato dalla Commis- 2001.
sione europea di individuare linee guida per una disci- (10) Come sottolinea il G. Ferrarini, op. cit., il 25% nel caso di partecipa-
plina comunitaria dell’OPA, tuttavia gli interventi sug- zione del 50% nella prima e in uguale misura della prima nella seconda,
fino al 12,5% nel gruppo a tre livelli.
geriti non si spingono oltre ad un generico invito rivol-
(11) L’esempio è di L. Enriques, in Tema di difese contro le OPA ostili: ver-
to alla Commissione per introdurre una regolamentazio- so assetti proprietari più contendibili o più piramidali?, in Giur. comm., 2002,
ne del fenomeno, ad esempio impedendo la quotazione 108 ss.
di più di una società per ciascun gruppo o introducendo (12) Si tratta del Report of the High Level Group of Company Law Experts.
misure di protezione degli azionisti esterni. Allo stato at- (13) A tal fine l’art. 10 legge delega ha precisato che la direzione unitaria
tuale, il nuovo testo della proposta di direttiva in mate- e il coordinamento devono contemperare adeguatamente l’interesse del
ria di OPA si limita a imporre forme di pubblicità del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di quest’ultime.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1487


OPINIONI . MERCATI FINANZIARI n

sa, infatti, è idoneo a diminuire il quantitativo di azioni tale riflesso specificamente disciplinate, questi istituti
in circolazione che potrebbero essere apportate dagli possono rivelarsi utili meccanismi anche come difesa
azionisti della società bersaglio ad un’offerta non con- preventiva dalle acquisizioni ostili.
cordata.
In materia di acquisto di azioni proprie la riforma, salvo Acquisto di azioni della controllante
le modifiche in altri sensi e l’inciso dell’art. 2357 ter, Alla luce di quanto detto fin qui, non si può trascurare
comma 1, c.c., il contenuto e la regolamentazione delle l’operazione di acquisto di azioni della controllante (ag-
stesse è rimasta sostanzialmente invariata, pertanto an- gredita da un’OPA ostile) da parte della controllata; di-
cora oggi si ripropone il problema della compatibilità o sciplinata ai sensi degli artt. 2359 bis ss.
meno dell’autorizzazione assembleare all’acquisto (previ- A ben vedere le due operazioni sono del tutto assimila-
sta dal comma 2 dell’art. 2357 c.c.) e l’autorizzazione as- bili, infatti in entrambi i casi gli amministratori raggiun-
sembleare necessaria, ai sensi dell’art. 104 TUF, per per- gono l’obiettivo di ritirare alcuni titoli dal mercato, l’u-
mettere agli amministratori di porre in essere misure di- nica differenza è solo nelle modalità attraverso cui si
fensive antiOPA. Infatti nel primo caso, il legislatore realizza ciò. Nel primo caso, procedendo direttamente
prevede che ai fini dell’acquisto, da parte della società, all’acquisto di azioni proprie, previa autorizzazione del-
di azioni proprie, è necessario che gli amministratori ot- l’assemblea ex art. 2357 c.c.; nel secondo caso, proce-
tengano un’esplicita autorizzazione assembleare in tal dendo indirettamente all’acquisto, tramite una loro con-
senso. trollata.
Analogamente, l’art. 104 TUF, vincola gli amministra- Anche questa operazione non è immune da critiche.
tori della società, dal momento che gli stessi, perché Come nel caso precedente, anche l’acquisto ai sensi de-
possano porre in essere misure difensive contro un’OPA gli artt. 2359 bis ss. solleva questioni giuridiche per certi
ostile, devono anch’essi essere muniti di un’autorizzazio- versi anche più delicate rispetto a quelle esaminate in
ne assembleare ad hoc. precedenza.
È chiaro che il problema non si pone nel momento in Infatti, sebbene le due operazioni siano sostanzialmente
cui l’acquisto di azioni proprie sia stato non solo appro- identiche, sebbene il legislatore le disciplini allo stesso
vato dall’assemblea al riparo da qualunque scalata, ma modo quanto alle prescrizioni in ordine al quantitativo
anche eseguito dagli amministratori prima del suo di titoli che si possono acquistare, alla sorte delle azioni
preannuncio. In questo caso, infatti, rimarrebbe intatta acquistate in eccedenza, alla procedura da seguire per
l’efficacia antiscalata costituita dalla diminuzione dei ti- l’acquisto di titoli se questi sono quotati su mercati rego-
toli in circolazione apportabili ad un’eventuale offerta. lamentati (14); resta tuttavia il fatto che in Italia l’ac-
Diversa è la situazione che si verifica in corso d’OPA. quisto di azioni della controllante è regolata ancora og-
Il problema nasce nel momento in cui la delibera as- gi, anche alla luce della riforma, come fattispecie auto-
sembleare intervenga in «tempi pacifici», ma l’acquisto noma e diversa dall’acquisto di azioni proprie, in forma-
stesso sia realizzato dagli amministratori successivamen- le omaggio all’alterità giuridica della società controllata
te, quando è in atto una scalata che gli stessi intendono rispetto alla controllante.
contrastare. Una tale equiparazione era auspicabile dal momento
In questo caso infatti bisogna capire se l’acquisto pre- che le conseguenze, che scaturiscono dall’utilizzo di uno
ventivamente autorizzato, ma compiuto dagli ammini- o dell’altro meccanismo sono in parte diverse.
stratori della società bersaglio in pendenza dell’offerta, Se l’acquisto d azioni della controllante fosse stato equi-
debba essere nuovamente sottoposto al vaglio di un’as- parato all’acquisto di azioni proprie, in ossequio, a quan-
semblea ordinaria convocata ad hoc o meno. In altri ter- to detto, nel caso di OPA sulla società controllante,
mini bisogna domandarsi se, nel caso in cui fosse prima l’acquisto delle relative azioni avrebbe richiesto la pre-
dell’OPA, già intervenuta l’autorizzazione ai sensi del- ventiva autorizzazione dei suoi soci ex art. 104 TUF, sia
l’art. 2357, gli amministratori, una volta pubblicata l’of- nell’ipotesi in cui fosse la stessa società bersaglio a pro-
ferta possano dare esecuzione alla stessa oppure debbano cedervi, sia nel diverso caso in cui l’operazione fosse rea-
aspettare e munirsi di una nuova positiva manifestazio- lizzata tramite la società controllata. Inoltre, l’art. 104
ne di volontà da parte degli azionisti, chiamati a delibe- TUF, sarebbe stato invocabile anche nel caso in cui,
rare ex art. 104 TUF e quindi esplicitamente in funzio- pur essendo intervenuta prima dell’OPA l’autorizzazione
ne antiOPA. Senza esaminare nel dettaglio il problema, all’acquisto, esso fosse eseguito successivamente dagli
si sottolinea che la soluzione comunemente accolta, co- amministratori, l’operazione, essendo posta in essere in
me nel caso dell’aumento delegato di capitale, ritiene pendenza di OPA avrebbe richiesto pertanto una nuova
che la predisposizione di una tale tecnica anche se auto- deliberazione dell’assemblea della controllante bersaglio.
rizzata dall’assemblea competente prima del lancio del- Al contrario questa equiparazione non è stata realizzata
l’OPA, debba essere «riapprovata» dagli azionisti una
volta iniziata la scalata, in applicazione analogica o
estensiva dell’art. 104 TUF, dal momento che, ripetia- Nota:
mo, pur svolgendo funzioni peculiari, pur essendo sotto (14) Si vedano gli artt. 2359 bis e ter, nonché art. 132, comma 2, TUF.

1488 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . MERCATI FINANZIARI

e pertanto resta ancora il problema che, nel momento questa come mera esecuzione di un’operazione già auto-
in cui gli amministratori della società controllante/bersa- rizzata o se la stessa richieda invece una nuova specifica
glio decidano di porre in essere misure difensive l’auto- delibera dell’assemblea ex art. 104 TUF.
rizzazione a procedervi dovrà pervenire dall’assemblea Per risolvere il problema in questione, è necessario ope-
della controllata e non della controllante; con la para- rare delle distinzioni. In effetti, per quegli aumenti già
dossale conseguenza che, nonostante gli effetti della di- deliberati dall’organo amministrativo ex art. 2443 c.c. di
fesa ricadano tutti sulla controllante/bersaglio dell’offer- cui si debba curare esclusivamente l’esecuzione, sembra
ta, i suoi azionisti non avrebbero nessuna voce in capi- si possa seguire la tesi, sostenuta con riferimento alla
tolo. previgente disciplina, secondo cui non dovrebbe trovare
Passando all’analisi del D.Lgs. n. 6/2003 si nota come la applicazione la regola della passivity rule enunciata dal
situazione al riguardo non sia affatto mutata; in effetti TUF e quindi non sarebbe necessaria una nuova auto-
salvo il breve inciso contenuto al comma 1, art. 2357 rizzazione.
ter c.c., le norme relative alle società controllate e colle- Al contrario per quegli aumenti in relazione ai quali la
gate restano sostanzialmente immutate. Il legislatore in- delega all’aumento sia stata deliberata dall’assemblea
vece di prescrivere la preventiva autorizzazione dei soci prima dell’inizio della scalata, ma non ancora esercitata
della controllante, quale soggetto che in definitiva si av- dagli amministratori, appare necessaria una nuova ma-
vantaggia dell’operazione, l’art. 2359 bis c.c., ancora og- nifestazione di volontà dei soci. In questo caso, analoga-
gi, impone a tal fine la delibera dell’assemblea ordinaria mente a quanto trattato per il caso di acquisto di azioni
della controllata. Pertanto, anche questa operazione e le proprie, gli azionisti che hanno votato a favore del con-
questioni giuridiche che solleva restano ancora aperte. ferimento della delega per l’aumento possono non aver
considerato che il suo esercizio avrebbe potuto essere
Aumento delegato di capitale utilizzato dall’organo amministrativo in funzione difensi-
Il meccanismo che forse più degli altri è utilizzato anche va. Per tale successivo impiego della delega servirà una
per difendersi da scalate ostili, è da rinvenire in una nuova delibera di «conferma » dell’operazione già auto-
ben precisa ipotesi di aumento di capitale cosı̀ come di- rizzata, resa questa volta alla luce di tutte le informazio-
sciplinato dagli artt. 2443 c.c. ss. Competente a delibe- ni sulle caratteristiche della scalata in atto e sulle finali-
rare l’aumento di capitale è, in via di principio, l’assem- tà antitakeover del progetto di aumento.
blea straordinaria dei soci la quale fissa l’importo dell’au- Senza entrare nello specifico, era comunque il caso di
mento, la categoria e il prezzo delle azioni da emettersi. ricordare tale problematica dal momento che anche tale
Tuttavia lo statuto, anche in virtù di una modificazione strumento, come visto, non ha subito sostanziali modifi-
dello stesso, può rimettere la decisione agli amministra- che se non quella addirittura di agevolare il compito de-
tori predeterminandone però, l’ammontare massimo gli amministratori nel caso di delega all’aumento, in vir-
dell’aumento, il termine non superiore a cinque anni, tù dell’art. 2443, comma 1, c.c., il ricorso a misure del
entro il quale la decisione può essere presa, o l’eventua- genere sarà probabilmente ancora più diffuso.
le facoltà per gli amministratori di escludere o meno il
diritto di opzione. È probabile che la delega sia ancora Nuove tecniche difensive
più specifica e contempli tutte le ipotesi e direttive da

F
seguire, ma al di là di un’ipotesi del genere, in linea di inora, anche se in modo non esaustivo, abbiamo
principio resta a discrezione degli amministratori sceglie- analizzato tutta una serie di operazioni che come
re se aumentare o meno il capitale, se aumentarlo una si presentavano possibili in passato, cosı̀ sono
o più volte, se escludere o meno, laddove sia consenti- «sopravvissute» alla riforma e si ripresentano senza rile-
to, il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione. vanti variazioni ancora oggi; con l’inciso che operazioni
Anche alla luce del nuovo intervento normativo, pro- di tal genere risultano addirittura per certi versi agevola-
blemi possono sorgere nel momento in cui alla pari del- te, potenziate, rese più fruibili dal nuovo testo legislati-
l’autorizzazione all’acquisto vista in precedenza, la delega vo.
all’aumento sia concessa prima del lancio di un’OPA, Il passo logico ulteriore della nostra trattazione, deve
della quale però gli amministratori se ne avvalgono suc- ora concentrarsi non tanto sugli istituti e operazioni che
cessivamente, proprio in pendenza dell’OPA stessa. la riforma non ha trattato, quanto, piuttosto, proprio su
Come si intuisce, con questa tecnica i soci offrono agli quegli istituti e meccanismi che la stessa ha inserito.
amministratori un validissimo strumento antiscalata che Un’analisi del genere ci permetterà di capire quali sa-
gli stessi sono liberi di azionare ogni volta che la società ranno i nuovi meccanismi, le nuove operazioni che le
si trovi aggredita in tal senso. società potranno (o non potranno mai più) sfruttare al-
Al riguardo, è il caso do sottolineare il problema già af- la luce del nuovo assetto legislativo, per difendersi dal-
frontato in passato, in ordine al quale ci si chiede se l’aggressione di un’OPA ostile.
l’avvenuto conferimento della delega anteriormente al
lancio dell’OPA consenta di ritenere il successivo au- Limiti al possesso azionario e al voto
mento deliberato dagli amministratori in pendenza di Un punto particolarmente importante da sottolineare

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1489


OPINIONI . MERCATI FINANZIARI n

riguarda la possibilità o meno, alla luce del nuovo siste- maggioranza del capitale azionario è irrilevante ai fini
ma legislativo, dell’introduzione nello statuto di clausole della caducazione del limite di voto (16). Chiaramente
che limitano il possesso azionario o clausole che com- sia la regola abrogata che quella attualmente in vigore
portino limiti al diritto di voto. sono dirette al superamento della barriera alle OPA
Nel primo tipo rientrano tutte quelle clausole che, salvo creata dai limiti del possesso azionario, ma la seconda
le diverse formulazioni individuano una soglia massima persegue questo obiettivo con maggiore efficacia, soprat-
al di sopra della quale le azioni possedute non attribui- tutto se si considera che le OPA per il controllo in Ita-
scono la veste di socio o comunque non consentono lia, come regola generale, non sono condizionate al rag-
l’esercizio di diritti corporativi, primo fra tutti quello di giungimento di una maggioranza del capitale.
voto. Questa premessa è stata essenziale proprio perché l’inter-
Clausole del secondo tipo, invece, stabiliscono che nes- vento del D.Lgs. n. 6/2003 sul punto è particolarmente
sun azionista, qualunque sia la misura della sua parteci- incisivo.
pazione, potrà votare per più di una certa percentuale Ai sensi del nuovo art. 2351, comma 3, c.c. la questio-
del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto. ne dell’ammissibilità o meno dei limiti al diritto di voto,
Le azioni eccedenti rispetto al limite statutario sono istituto non espressamente contemplato dal nostro ordi-
sfornite del voto, ma beneficiano di tutti gli altri diritti namento prima della riforma del diritto societario, sem-
patrimoniali e amministrativi. bra essere arrivata a un punto fermo. Alla luce di tale
L’importanza di tali clausole (15) è da rinvenire anche disposizione, infatti, sembra lecito ritenere che siffatte
nella possibilità di impiegare le stesse in funzione anti- clausole statutarie siano ammissibili e valide con riferi-
scalata. Indubbiamente, clausole del genere scoraggiano mento alle società «chiuse», mentre non sono consenti-
in maniera incisa un’OPA ostile; salvo che l’offerente te per le società che fanno ricorso al capitale di rischio.
non cerchi e trovi l’appoggio di altri azionisti di rilievo Al contrario, per i limiti massimi al possesso azionario,
per ottenere una modifica statutaria di tale clausola (o la questione appare più complessa dal momento che
al contrario, salvo condizionare l’OPA stessa alla modi- clausole del genere non sono state oggetto di regola-
fica di tale clausola), è difficile immaginare che qualcu- mentazione alcuna da parte del nostro ordinamento se
no acquisisca una partecipazione di rilievo sapendo che non con riferimento alle società privatizzate. È per di
anche se arrivasse a detenere un numero di azioni supe- più chiaro che la nuova disposizione contenuta nell’art.
riore a quello consentito, comunque non potrebbe eser- 2351, comma 3, c.c., se pur riferita ai soli limiti al dirit-
citare i diritti sociali incorporati nei titoli detenuti oltre to di voto sembra destinata a riflettersi anche sulla que-
la soglia. Alla luce di ciò, non ci sarebbe nessun incen- stione della liceità delle clausole in esame con riferi-
tivo a tentare di conquistare tale società, ben sapendo mento alle società «aperte».
che all’acquisto della maggioranza delle azioni non cor- Infine, non è da trascurare l’inciso dell’ultimo comma
risponderebbe comunque la disponibilità in misura pro- dell’art. 2351, il quale stabilisce che lo statuto delle so-
porzionale dei relativi diritti di voto. cietà che non ricorrono al mercato del capitale di ri-
Per di più, l’introduzione di limiti al voto da parte di schio possono disciplinare lo scaglionamento del voto
una società quotata trasferisce ricchezza dagli azionisti in relazione alla quantità di azioni possedute dallo stesso
diffusi a quelli che esprimono il management. Infatti, soggetto. La previsione tende a contenere il peso delle
una tale modifica statutaria facilmente determina un de- partecipazioni più consistenti, con simmetrico beneficio
prezzamento delle azioni in considerazione della soprav- per quelle meno consistenti; superata, infatti, una certa
venuta minore probabilità di una scalata, ma al con- soglia fissata nello statuto il voto non verrebbe rapporta-
tempo avvantaggia i detentori di pacchetti azionari di to alle singole azioni bensı̀ a più azioni raggruppate.
rilievo ed il management, che possono godere di «bene- Sorvolando sulle questioni accennate non è difficile ca-
fici privati» del controllo al riparo dal rischio di scalate. pire l’importanza che istituti del genere rivestono ai fini
Analizzate simili conseguenze, bisogna sottolineare che della nostra trattazione, anche e soprattutto alla luce,
prima della riforma le limitazioni al voto erano consen- come abbiamo visto, della loro potenziale portata difen-
tite, e tra l’altro la loro adozione era ed è espressamente siva antitakeover.
ammessa dalla legge del 1994 sulle privatizzazioni e dun-
que per gli statuti delle società quotate privatizzate. Voto specifico e azioni correlate
Successivamente l’art. 212 TUF ha stabilito che tali li- Effetti in parte analoghi, potrebbero scaturire anche dal-
miti cadono se viene lanciata un’offerta d’acquisto su l’istituto, di nuova creazione, delle azioni correlate.
tutte le azioni ordinarie o un’offerta sul 60% delle stesse L’art. 2351 permette l’emissione di azioni che votano su
ai sensi dell’art. 107 TUF (che richiede tra l’altro un re-
ferendum tra gli azionisti sull’accettazione dell’offerta Note:
parziale). (15) Sul carattere antiscalata di queste clausole si veda G. Rossi, Privatiz-
In altre parole, la nuova norma non guarda all’esito del- zazioni e diritto societario, in Riv. soc., 1994, 397.
l’offerta d’acquisto, come faceva la disposizione prece- (16) Cfr. Enriques, Le OPA preventive nel testo unico in materia di interme-
dentemente in vigore, sicché il raggiungimento di una diazione finanziaria, in Giur. comm., 1999.

1490 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . MERCATI FINANZIARI

particolari argomenti, e in relazione allo stesso non si ri- si annoveri, per esempio, proprio il lancio di un’OPA
scontrano controindicazioni per l’esercizio di questo di- ostile sulle azioni della società. Di conseguenza sarebbe
ritto nell’assemblea generale della società, ordinaria e possibile prevedere che tali azioni, in generale, non at-
straordinaria. Con tale innovazione si delinea la rilevan- tribuiscano il diritto di voto, ma prevedere nel contem-
za dell’incidenza del rischio poiché il sottoscrittore di po che tale diritto venga «restituito» nel momento in
questi particolari titoli azionari (specie se i diritti patri- cui venga lanciata un’offerta sulle azioni della società
moniali che gli fossero attribuiti risultassero irrobustiti) stessa.
potrebbe nutrire un interesse soltanto per alcune delibe-
re e non per tutte. Aumento non proporzionale
Su questa scia l’art. 2351 ha preso in considerazione an- Altra tecnica che a partire dalla riforma sarà probabil-
che un’altra categoria di titoli per i quali il voto può es- mente possibile utilizzare anche in funzione antitakeover,
sere esercitato soltanto se si verificano particolari condi- consiste nel deliberare un aumento di capitale, preve-
zioni non meramente potestative. In definitiva gli even- dendo contestualmente la non proporzionalità tra con-
ti dedotti in condizione non devono dipendere dall’ar- ferimenti e azioni di nuova emissione.
bitraria discrezionalità né della società né degli azionisti Infatti, in materia di conferimenti la riforma introduce
interessati; devono, cioè, riguardarsi quali avvenimenti, importanti novità in ottemperanza, fra l’altro, ai principi
futuri e incerti, interni e esterni alla stessa società; ricon- espressi nella legge delega (art. 4). Per la prima volta il
ducibili, come tali, sia a situazioni particolari del merca- legislatore introduce il principio della disponibilità tra i
to sia di riorganizzazione della società. Avverato l’even- soci del rapporto tra valore del singolo conferimento e
to, gli azionisti della relativa categoria saranno convoca- quantità delle azioni da ciascuno di essi possedute.
ti per esprimere il voto anche nell’assemblea generale, Questo principio vale unicamente all’interno della com-
senz’altro in quella speciale. pagine sociale e si ricava dal disposto dell’art. 2346,
Immagino che il problema che sarà sollevato da tali re- comma 4, secondo cui a ciascun socio deve essere asse-
gole non sarà di poco conto, anche alla luce della disci- gnato un numero di azioni proporzionale alla parte di
plina dell’OPA. capitale sociale sottoscritta e per un valore non superio-
Un istituto del genere, infatti, potrebbe essere annove- re a quello del suo conferimento a meno che l’atto co-
rato all’interno di quella categoria che la dottrina mag- stitutivo non preveda una diversa assegnazione delle
gioritaria sul punto ama definire come tecniche di difesa azioni. Il comma 5 dello stesso articolo ribadisce come
preventive al lancio dell’OPA. sopra accennato la necessità della corrispondenza tra va-
Infatti è possibile immaginare che, qualora la società lore dei conferimenti e capitale, affermando che in nes-
non desideri azionisti sgraditi, o anche, non voglia cor- sun caso il valore dei conferimenti può essere complessi-
rere il rischio di trovarsi, un domani, aggredita da un’O- vamente inferiore all’ammontare globale del capitale so-
PA ostile, possa procedere all’emissione di azioni del ciale.
primo tipo, escludere del tutto la possibilità che le stesse La non necessaria proporzionalità tra conferimento e
conferiscano il diritto di voto in relazione a quelle ma- numero delle azioni attribuite al singolo conferente am-
terie o argomenti che riguardano la normale gestione plia sicuramente l’autonomia negoziale dei soci la cui
della società; ma al contempo annoverare, tra gli argo- precedente limitazione non trovava alcuna concreta
menti specifici in ordine ai quali tali azioni «riacquista- giustificazione nella tutela dei terzi. Inoltre tale imposta-
no» il diritto di voto, proprio una delibera presa in con- zione permette una maggiore considerazione degli ap-
formità dell’art. 104 TUF, una delibera che quindi auto- porti del socio che non possano essere imputati al capi-
rizzi o meno gli amministratori a porre in essere misure tale sociale, ma che comunque avvantaggiano la socie-
difensive contro un’OPA ostile. tà. Tale innovazione permette infatti di regolamentare
In altre parole non è difficile immaginare la presenza, gli apporti diversi dai conferimenti, considerandoli co-
attraverso tali titoli, di un azionista che «dorme» duran- me parametri ulteriori per la distribuzione all’interno
te il normale, regolare andamento della società stessa, della compagine sociale delle singole azioni.
ma che proprio in virtù di come sono ideati tali titoli, Alla luce di quanto detto, un’operazione del genere ha
si «risvegli» autorizzando cosı̀, con il suo voto determi- una fortissima potenzialità antitakeover dal momento
nante l’utilizzo di misure difensive per contrastare un’O- che cumulerebbe in sé due conseguenze, due effetti che
PA ostile. scoraggerebbero l’offerente dall’acquisto della società.
Non è difficile immaginare che analoghe conseguenze Da un lato infatti, in considerazione dell’aumento del
possono essere realizzate anche attraverso titoli di altro capitale sociale, un’operazione del genere comportereb-
tipo. In particolare è possibile ricorrere in funzione anti- be l’aumento delle azioni in circolazione che l’offerente
OPA anche a quei titoli per i quali, come abbiamo ac- dovrebbe acquisire o, al contrario, diminuirebbe la posi-
cennato, il voto può essere esercitato solo se si verifica- zione che l’offerente ha raggiunto in seno alla società in
no particolari condizioni non meramente potestative. ordine alle azioni che ha già precedentemente acquista-
Chiaramente l’effetto analogo si raggiunge nel momen- to.
to in cui come condizione non meramente potestativa Dall’altro lato un ulteriore effetto disincentivante sareb-

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1491


OPINIONI . MERCATI FINANZIARI n

be dato proprio dalla assegnazione di un numero di che per il rinnovo dell’organo amministrativo si debba
azioni non proporzionale alla parte di capitale sociale far ricorso all’istituto della cooptazione, ossia il placet
sottoscritta. In effetti l’offerente si troverebbe ad affron- sulle nuove nomine da parte degli amministratori in ca-
tare un notevole sforzo economico per trovarsi poi una rica, placet chiaramente concesso solo nel momento in
posizione in seno alla società non proporzionale allo cui il «ricambio» sia stato preventivamente concordato.
stesso. Ancora, per qualsiasi modifica dello statuto o dell’atto
costitutivo, l’art. 2460 esige, come per il passato, l’ap-
Azionariato dei dipendenti provazione dell’assemblea straordinaria e degli ammini-
L’istituto, già prima della riforma, paventava un notevo- stratori in carica.
le effetto deterrente contro OPA ostili. Come già detto, appare quindi chiaro come un assetto
Infatti sebbene l’effetto principale sia quello di favorire organizzativo del genere presenti in re ipsa una funzione
la partecipazione dei lavoratori al capitale della società antitakeover, funzione tra l’altro enfatizzata in questa sede
nella quale «vivono», dal punto di vista del gruppo di dalla circostanza che è proprio l’assetto organizzativo a
comando, tale strumento permette di ridurre il numero presentare tali caratteristiche, nel senso che quasi a pre-
di azioni in circolazione che l’aggressore potrebbe acqui- scindere dalle operazioni antitakeover consentite o meno
stare, ed inoltre garantisce una maggiore coesione del- dall’art. 104 TUF, per poter contrastare l’aggressore non
l’assetto societario. ha neanche bisogno di ricorrere alla benché minima
I dipendenti, infatti, difficilmente alieneranno le azioni operazione, poiché già presenta profili antiscalata nella
«guadagnate», o in virtù del nuovo legame che si è sua stessa struttura interna. Sotto tale profilo è il caso di
creato con la società, o in considerazione del fatto che sottolineare come la funzione cosı̀ assolta dalla sapa
l’alienazione delle stesse all’aggressore significherebbe non abbia avuto l’attenzione che meritava nel TUF.
nel caso di buon esito dell’OPA, esporsi con le proprie Fin quando si utilizzi una struttura del genere ab origine
mani alle ristrutturazioni aziendali che il nuovo azionista per l’ammissione alla quotazione in borsa, il problema
di maggioranza porrebbe in essere. non si pone nel senso che gli investitori sono sin dall’i-
Ciò posto, il D.Lgs. n. 6/2003, non solo non ne ha li- nizio consapevoli della quasi impossibilità di raggiungere
mitato l’ambito di applicazione, ma ha addirittura am- il controllo, ma al tempo stesso anche il prezzo delle
pliato la possibilità di far ricorso allo stesso. azioni subirà un forte sconto in vista della scarsa con-
L’art. 2358 c.c., come in passato, ancora oggi autorizza tendibilità del controllo.
la società a concedere prestiti ai dipendenti e a fornire Problemi diversi si pongono nel momento in cui una
garanzie agli stessi per l’acquisto o la sottoscrizione di società, una volta quotata in borsa decida poi di trasfor-
azioni (17). marsi in sapa. In un caso del genere gli azionisti, specie
Alla luce dell’art. 2349, primo comma, come in passato piccoli risparmiatori, subirebbero un grave pregiudizio
ancora oggi la società può deliberare l’assegnazione di dal momento che vista la drastica riduzione della possi-
utili ai dipendenti della società, ma il nuovo testo am- bilità di raggiungere il controllo, ridurrebbe il valore di
plia l’ipotesi di specie offrendo questa possibilità oggi quotazione del titolo. Problemi non irrilevanti in consi-
anche ai dipendenti delle società controllate. derazione del fatto che sul punto né la previdente disci-
Ancora di più, al secondo comma permette che a favo- plina, cosı̀ come il nuovo testo o gli adattamenti previ-
re dei prestatori di lavoro vengano assegnate non più sti per il TUF, hanno affrontato il problema.
solo azioni, ma anche strumenti finanziari e in relazione
agli stessi l’art. 2351, comma 5, offre la possibilità di do-
tare gli stessi del diritto di voto su argomenti specifica-
mente indicati e di riservare ad essi la nomina di un
componente indipendente del consiglio di amministra-
zione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco.

Società in accomandita per azioni


L’assetto societario che si delinea facendo ricorso alla
società in accomandita per azioni, fa sı̀ che la società in
esame sia difficilmente contendibile. Infatti secondo
certi meccanismi, inalterati dopo la riforma, un’eventua-
le acquisizione ostile sarebbe destinata a fallire, infatti
l’offerente non gradito, quand’anche acquistasse la mag-
gioranza delle azioni, non riuscirebbe a nominare propri
amministratori né a far deliberare operazioni straordina-
rie senza il consenso dei membri del consiglio ancora in Nota:
carica, nominati dall’azionista scalzato dal comando. (17) Anche se nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili
Infatti l’art. 2457 nuovo testo, come in passato, impone risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.

1492 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . MERCATI FINANZIARI

Valori mobiliari

Ambito oggettivo
di applicazione della legge
sulla cartolarizzazione dei crediti
di GIOVANNI TURRI

Vengono analizzate le operazioni di cartolarizzazione dei crediti rese possibili anche in Italia in seguito
all’emanazione della L. 30 aprile 1999, n. 130. La definizione dell’operazione, i soggetti coinvolti e le
loro caratteristiche, la natura dei crediti oggetto di cessione costituiscono il filo conduttore dell’analisi,
non trascurando, tuttavia, le forme alternative di cartolarizzazione rispetto al disposto della L. n. 130/
1999, che prevedono l’utilizzo di derivati di credito.

Premessa Definizione dell’operazione

A L
seguito dell’entrata in vigore della L. 30 apri- a securitization può essere definita come una ope-
le 1999, n. 130, recante «Disposizioni sulla razione di finanziamento che si realizza con la
cartolarizzazione dei crediti», sarà possibile cessione a titolo oneroso di un pool di crediti pe-
realizzare, per intero, operazioni di securitization (1). cuniari (esistenti o futuri) da parte di un’impresa (detta
Infatti, prima di tale legge, le rare operazioni di cartola- originator) ad un soggetto economico (Special Purpose
rizzazione compiute da società italiane sono state realiz- Vehicle) appositamente costituito.
zate mediante la creazione di complesse strutture che Nella prassi, la Spv affida ad un servicer (rappresentato
prevedevano l’utilizzo di soggetti giuridici di diritto este- da una società specializzata nella gestione e nel recupero
ro. crediti, ovvero dallo stesso cedente) l’incarico di ammi-
In particolare, come gli stessi autori della letteratura giu- nistrare ed incassare i crediti nonché l’eventuale gestio-
ridica ed aziendale hanno avuto modo di evidenziare in
ne del recupero degli insolventi contro il pagamento di
più occasioni (2), gli ostacoli principali erano ricondu-
cibili a due ordini di problemi (3) connessi sia ad aspet-
ti legali che tributari (4). Note:
Per quanto riguarda i problemi di ordine legale, essi era- (1) AA.VV, Disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti, in Commentario, a
cura di Maffei - Alberti - Carinci - Galletti - Guerrieri, in Nuove leggi civ.
no riconducibili, da una parte, alla necessità di realizzare comm., n. 5, 2000; De Angeli - Oriani, La securitization dei crediti bancari,
una cessione delle attività da cartolarizzare efficiente ed Milano, 2000; Artale - Pampana - Rasola, Guida alla securitization, Roma,
efficace, tale da consentirne l’effettiva uscita dal bilan- 2000; Bontempi - Scagliarini, La Securitization, Milano, 1999; Colagrande
- Fiore - Grandina, Le operazioni di securitization, Milano, 1999; Damilano,
cio della società cedente ed assicurarne l’opponibilità La securitization dei crediti, Torino, 1999; Galletti - Guerrieri, La cartolariz-
nei confronti di terzi (5), evitando l’inserimento delle zazione dei crediti, Bologna, 2002; Carota, Della cartolarizzazione dei crediti,
operazioni di securitization in contesti legislativi predi- Padova, 2001.
sposti per fattispecie diverse, quali ad esempio il facto- (2) Frignani, La securitization come strumento di smobilizzo di crediti di massa,
ring, il leasing o il credito al consumo e, dall’altra, all’ in Boll. trim. Banca Popolare di Novara, n. 1, 1995; Stupazzini, Brevi consi-
derazioni sul processo di securitisation, in Riv. it. leasing, n. 3, 1994, 793-796.
esigenza di esonerare la raccolta dei fondi attraverso l’e-
(3) Per un’analisi più ampia dei diversi aspetti che caratterizzavano l’envi-
missione di ABS dal rispetto della prescrizione dell’art. roment italiano della tecnica dell’ABS prima dell’entrata in vigore della
2410 c.c. sui vincoli di patrimonializzazione per l’emis- nuova legge, v. La Torre, Securitization e banche, Bologna, 1995, cap. 7.
sione dei titoli (6). (4) Gualtieri, Taluni aspetti problematici attinenti la realizzazione di programmi
I problemi di natura fiscale erano rappresentati sia dal di securitization in Italia, in AA.VV., La securitization dei crediti bancari, a cu-
ra di De Angeli - Oriani, Milano, 2000, 151 ss.
trattamento tributario penalizzante a causa dell’applica-
zione della ritenuta alla fonte sui flussi di interessi; che (5) Seassaro, La cessione dei crediti. Opponibilità ai debitori ceduti ed ai terzi,
in AA.VV., La cartolarizzazione dei crediti in Italia, a cura di Pardolesi, in
dal pesante onere tributario sui trasferimenti di proprietà Quad. giur. comm., n. 196, Milano, 1999, 121 ss.
e l’imponibilità ai fini dell’imposta di registro della mag- (6) Rucellai, I problemi legati allo sviluppo della securitization in Italia, in
gior parte della contrattualistica. Giur. comm., 1995, I, 115 ss.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1493


OPINIONI . MERCATI FINANZIARI n

una commissione periodica ed il rimborso di determina- I crediti oggetto della cessione sono sottoposti ad una
te spese. specifica analisi da parte di una società di rating, che at-
Al fine di corrispondere la somma dovuta all’originator tribuisce agli stessi un determinato coefficiente di solvi-
per la vendita del pool di crediti, la Spv provvede diret- bilità.
tamente o tramite un’apposita società costituita a tale In tale valutazione vengono analizzate le performances
scopo e definita Special purpose vehicle all’emissione di ti- passate di crediti omogenei a quelli da trasferire (incassi,
toli garantiti dagli stessi, definiti asset backed securities, insolvenze, ritardi nei pagamenti), valutando la necessi-
che vengono ceduti agli investitori o ad una investment tà di garanzie supplementari.
bank. Al termine di tale processo, il punteggio attribuito ai
Ad ulteriore garanzia del rimborso dei titoli emessi alla crediti ceduti è in grado di attribuire una maggiore o mi-
scadenza prevista entra in gioco un garante (credit en- nore appettibilità ai titoli emessi a garanzia degli stessi.
hancer) (7), tale garanzia si aggiunge a quella rappresen- In virtù di quanto disposto dal comma 4 dell’art. 2 L.
tata dai crediti ceduti, allo scopo di migliorare il livello n. 130/1999, la valutazione dei crediti da parte delle so-
di rating dell’operazione (8). cietà di rating è obbligatoria in caso di sottoscrizione dei
Come specificato dal comma 2 dell’art. 3 L. n. 130/ titoli da parte di investitori non professionali.
1999, l’ammontare complessivo dei crediti ceduti costi- La realizzazione di un’operazione di securitization è in
tuisce un patrimonio separato (asset segregation) (9) a grado di produrre innumerevoli vantaggi per il soggetto
tutti gli effetti da quello della Spv o dall’emittente i ti- cedente.
toli (Spc, se diverso dal cessionario)in deroga al princi- In particolare, attraverso tale strumento finanziario, l’ori-
pio generale della responsabilità patrimoniale di cui al- ginator ha la possibilità di migliorare la propria situazio-
l’art. 2740 c.c. ne economico-patrimoniale-finanziario per cui il benefi-
Su tale patrimonio non sono, dunque, possibili azioni di cio descritto assume particolare rilevanza per le banche
creditori diversi dai portatori di titoli ed i pagamenti ese- e per gli intermediari, ossia quei soggetti obbligati al ri-
guiti dai debitori scaduti sono destinati in modo esclusi- spetto di specifici indici di patrimonializzazione imposti
vo al finanziamento degli investitori che hanno acqui- dalle Autorità di vigilanza, di diversificare le fonti di fi-
stato il titolo derivante dal processo di cartolarizzazione . nanziamento ed eliminare il rischio di oscillazione dei
Ai sensi dell’art. 1 della legge citata in premessa, le ope- tassi di interesse e di rendere migliore la redditività nella
razioni di cartolarizzazione vengono realizzate mediante misura derivata dal maggiore interesse cui viene reinve-
la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esi- stita la nuova liquidità rispetto al suo costo.
stenti che futuri, che possono essere individuati in bloc-
co se si tratta di una pluralità di crediti. I soggetti interessati
Ampio margine di discrezionalità viene lasciato agli

C
ome illustrato in precedenza, l’operazione di
operatori nella scelta dei crediti da cartolarizzare, non securitization coinvolge quattro diverse catego-
essendoci previsioni contenenti il presumibile grado di rie di soggetti : il cedente i crediti (originator),
solvibilità del debitore ceduto. il cessionario, l’emittente i titoli, il gestore dei fon-
Ne consegue che possono essere oggetto della cessione di (10).
sia i crediti in bonis sia quelli non performing, cioè di dif-
ficile realizzo.
L’assenza di previsioni in merito alle clausole con cui Note:
viene effettuata la cessione lascia supporre che la legge (7) Con tale termine si intende il soggetto che rilascia o predispone de-
possa trovare applicazione a prescindere dal fatto che la terminate garanzie atte a ridurre il livello complessivo del rischio creditizio
caratterizzante i titoli emessi allo scopo di ottenere un miglior rating e,
cessione sia realizzata pro soluto o pro solvendo. conseguentemente, di aumentare il prezzo ed il grado di liquidabilità dei
Oggetto della cessione possono essere anche i crediti fu- titoli. Vedi Brewer - Iseley, Credit Enhancement for Asset Backed Securities,
turi. in Lederman, The Handbook of asset Backed Securities, New York, 1990, 3-
I crediti, dunque, possono essere cartolarizzati prima che 21; Moojen - Van Sint Truiden, Bank Security and other credit enhacements
methods, Kluwer Law International, 1995; Wenman, Credit enhancement.
siano stati stipulati i contratti dai quali sorgeranno, sen- Introduction and overwiew, in International Securitization, Bacingstoke, 1991,
za che vengano posti limiti al periodo intercorrente tra 164 ss.; Pizzutilo, Aspetti finanziari delle operazioni di securitization, Milano,
la cessione e la venuta ad esistenza del credito. 2003, 173 ss.
I crediti cartolarizzati sembrano poter essere oggetto di (8) Rumi, Il ruolo del rating nelle operazioni di cartolarizzazione, in Dir. prat.
successiva cessione a terzi da parte della società veicolo. soc., 2000, 34; Amari - Valente, Il sistema di rating interno per la valutazione
Questo principio, non espressamente stabilito, può esse- e gestione dei rischi creditizi, in Banche e Banchieri, n. 6, 1996, 647.
re descritto dall’art. 2, comma 3, lett. d, dove nello spe- (9) Caputo - Nassetti, La segregation nei mercati finanziari internazionali: ga-
cificare le informazioni da fornire nel prospetto informa- ranzie vere o apparenti, in Riv. comm. int., 1995, 349 ss. Per comprendere
meglio il significato del termine «segregation» si può consultare Hornby,
tivo dei titoli, viene posto l’obbligo di indicare le condi- Oxford advanced learner’s dictionary of current english, 1990.
zioni in presenza delle quali è possibile, a vantaggio dei (10) Crespi, Aspetti tecnici dell’asset backed securitization. Le fasi e gli attori
portatori dei titoli, procedere all’alienazione dei crediti del processo di cartolarizzazione, in AA.VV., La securitization dei crediti ban-
cartolarizzati. cari, a cura di De Angeli - Oriani, Milano, 2000, 13 ss.

1494 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . MERCATI FINANZIARI

Quanto al primo, nessun particolare requisito di caratte- Allo stesso scopo di agevolare la gestione dei crediti ce-
re soggettivo è richiesto dalla normativa; per tale moti- duti, lo Spv può conferire al servicer il potere di rappre-
vo tale figura può essere rappresentata non solo da ban- sentarlo in ogni operazione connessa alla gestione od al-
che ed enti finanziari in genere ma anche, più in gene- l’incasso dei crediti.
rale, da imprese industriali e commerciali o imprenditori Secondo quanto disposto dal comma 6 dell’art. 2 L. n.
individuali. 130/1999, tale attività può essere svolta solo da Banche
Il cessionario (Special Purpose Vehicle) è un soggetto do- o da intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale
tato di personalità giuridica avente per oggetto esclusivo di cui all’art. 107 D.Lgs. n. 385/1993 (13).
la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazio- Per il servizio prestato il servicer viene remunerato con
ne, sulla base di quanto disposto dall’art. 3, comma 1, una commissione (servicing fee) liquidata periodicamen-
L. n. 130/1999 (11). te e pari circa allo 0,60-0,80% del capitale residuo alle
Attraverso tale previsione il legislatore ha voluto evitare diverse scadenze (14).
che il portafoglio crediti acquistato da tali società potesse
venire distratto da ulteriori attività dalle quali avrebbero Particolarità dell’operazione: pass through vs. pay
potuto generarsi delle perdite a danno degli investitori. through
Posto che gli investitori dei titoli vengono adeguata-

L
mente garantiti dal monte dei crediti ceduti, il legislato- a cartolarizzazione dei crediti può essere realizzata
re ha escluso per tali soggetti l’applicazione dell’art. 106, tramite:
comma 3, lett. c) D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385. 1. la cessione dei crediti ad un fondo comune,
Infatti, la lett. c), comma 3, art. 106 D.Lgs. n. 385/1993 che emette certificati di partecipazione;
prevede che gli intermediari finanziari possano essere 2. l’utilizzo di un trust cui sono trasferiti i crediti e che
iscritti nell’elenco per lo svolgimento dell’attività finan- emette titoli rappresentativi di quote del trust stesso
ziaria previo possesso, tra gli altri, di un capitale sociale (schema pass through o «via anglosassone»);
versato non inferiore a cinque volte il minimo per la co- 3. e di una società veicolo che acquista i crediti ed
stituzione di una società per azioni, ossia un miliardo. emette obbligazioni od eventualmente certificati di par-
Viceversa, posta l’inapplicabilità nei loro confronti di tecipazione,laddove dovesse utilizzare lo schema del
tale disposizione, le Spv nascono quasi sempre come so- contratto di associazione in partecipazione (schema pay
cietà sottocapitalizzate (dotate di thin capitalization) (12). through o «via franco - spagnola») (15).
Inoltre, secondo quanto disposto dal comma 1 dell’art. Tralasciando il primo modello che non presenta proble-
7 L. n. 130/1999 la disciplina della securitization risulta mi dal punto di vista fiscale essendo l’operazione disci-
essere applicabile anche alle cessioni di crediti effettuate plinata in modo sufficiente dal nostro ordinamento, gli
nei confronti dei fondi dei fondi comuni di investimen- altri due modelli hanno, dal punto di vista pratico, le
to, aventi per oggetto crediti, costituiti ai sensi del medesime finalità: il cedente porta fuori bilancio i credi-
D.Lgs n. 58/1998. ti cartolarizzati, riducendo l’attivo o migliorando il coef-
L’emittente i titoli (Special Purpose Company) è un sog- ficiente di solvibilità e l’investitore diversifica il proprio
getto diverso dalle Spv. portafoglio acquistando titoli particolarmente sicuri.
In tale caso, secondo quanto disposto dal comma tre Sia nel modello pass through che in quello pay through,
dell’art. 3, del provvedimento in esame, la società emit-
tente deve essere necessariamente un intermediario fi- Note:
nanziario previsto dagli artt. 106 ss. D.Lgs. n. 385/1993.
(11) Ceriana, Prime osservazioni sugli aspetti civilistico e fiscali delle operazioni
Sui titoli emessi da tale società si applicano i controlli di cartolarizzazione, in Dir. prat. trib., 2001, I, 407 ss. e, in particolare, 420-
della Banca d’Italia sulle emissioni di strumenti finanzia- 428; Santoro, Le società finanziarie, Milano, 2000, 613 - 650; Giannelli,
ri di cui all’art. 129 del D.Lgs. n. 385/1993 e la corri- La società di cartolarizzazione dei crediti. Questioni regolamentari e profili di di-
spondente disciplina sanzionatoria ex art. 143 D.Lgs. n. ritto societario e dell’impresa, in Riv. soc., n. 4, 2002, 920-974.
385/1993. (12) Nella prassi internazionale gli Spv sono notoriamente a capitalizza-
zione sottile, «thinly capitalized» o « capital free», proprio perché la capita-
Il gestore dei fondi (Servicer) assume l’incarico di ammi- lizzazione non costituisce soltanto un immobilizzo di capitale sostanzial-
nistrare il portafoglio di crediti ceduti e della riscossione mente, incompatibile con gli obiettivi della cartolarizzazione, la quale mira
dei debitori. allo smobilizzo e non all’immobilizzo di attivi, ma costituisce anche una
Di norma, lo Spv affida tale incarico allo stesso origina- potenziale forma di rischio per gli Spv, e, di conseguenza, per i portatori
dei titoli emessi dagli Spv medesimi - cosı̀ Rucellai, I problemi legati allo
tor, posto che quest’ultimo soggetto è a conoscenza della sviluppo della securitization in Italia: prospettive di soluzione, in Giur. comm.,
situazione dei crediti ceduti, ed è in grado di garantirli 1995, I, 114.
al meglio. (13) Petraglia, La ristrutturazione dei crediti bancari. Ipotesi e prospettive futu-
Il contratto di servicing può essere qualificato come una re, in Fall., 2000, 469.
sorta di mandato all’incasso, mediante il quale la Spv (14) Rumi, Le funzioni di servicing nelle operazioni di cartolarizzazione, in
conferisce all’originator l’incarico di amministrare i paga- Dir. prat. soc., 2000, 20 ss.
menti, gestire il recupero degli insoluti e di rendiconta- (15) Frignani, La securitization come strumento di smobilizzo dei crediti di
zione periodica. massa. Profili di diritto comparato europeo, in Foro it., 1995, V, 294.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1495


OPINIONI . MERCATI FINANZIARI n

il cedente continua generalmente ad amministrare i cre- tive al più classico factoring utilizzabili dall’impresa che
diti in qualità di mandatario della cosiddetta società vei- intende eliminare dal proprio portafoglio determinati ri-
colo (Spv). schi creditizi.
Per questo servizio, il cedente riceve una commissione La securitization, come visto in precedenza, può essere
periodica. utilizzata anche come strumento di finanziamento; l’im-
Questa circostanza fa sı̀ che il cedente, con la cartolariz- presa che vi fa ricorso, infatti, può ottenere, mediante
zazione, pur scorporando alcuni crediti, ne trattenga una la cessione di un coacervo di attività, un corrispettivo
parte dell’utile sottoforma di commissione, determinando che rappresenta a tutti gli effetti un finanziamento, spes-
una ulteriore convenienza economica dell’operazione. so a condizioni più favorevoli di quanto non si sarebbe
Nel dettaglio la procedura pay-through si articola nelle altrimenti ottenuto.
seguenti fasi: I derivati di credito invece, sono uno strumento di ga-
1. attraverso l’individuazione di un portafoglio di crediti ranzia utilizzati per la sola esposizione al rischio di credi-
omogenei; to; tale tecnica non comporta il trasferimento delle atti-
2. vendita dei crediti pro soluto ad una società Spv appo- vità sottostanti (i crediti) e, quindi, non richiede trasfe-
sitamente costituita per l’operazione ed i cui unici cespiti rimento di denaro.
patrimoniali sono rappresentati dai crediti acquistati; Con i credti derivatives, si ripete, ciò che viene trasferito
3. emissione o vendita di obbligazioni (Asset Backed Se- è il solo rischio collegato ad un credito.
curities-Abs) da parte della Spv, al fine di acquistare i L’impresa, quindi, non fa altro che comprare, mediante
crediti in parola. il pagamento di un premio, protezione per una specifica
L’operazione è costruita in modo da creare un’assoluta se- posizione creditizia.
parazione tra il cedente ed i portatori delle obbligazioni. In definitiva, entrambe le tecniche consentono di tra-
Questi ultimi avranno diritto a chiedere il rimborso dei sferire ad un terzo un rischio di credito ma, mentre at-
titoli esclusivamente alla società veicolo, le cui uniche traverso la securitization, si ha anche il pagamento di un
attività sono rappresentate dai crediti acquistati. corrispettivo che, come più volte detto, si configura co-
Per gli investitori, il rischio dell’operazione è legato alla me un vero e proprio finanziamento, ciò che viene a
qualità dei crediti acquistati dalla società veicolo (Spv) mancare con un derivato su crediti.
e dalla loro capacità di generare un cash - flow sufficien- Vi possono essere circostanze nelle quali la società che
te al rimborso delle obbligazioni nei tempi e nelle mo- intende cedere il rischio non abbia bisogno di finanzia-
dalità previste. mento e, quindi, l’utilizzo della semplice securitization
La procedura pass-through richiede l’individuazione di potrebbe creare inefficienze finanziarie e costi indeside-
un soggetto veicolo (Spv) sottoforma di trust nel quale rati.
trasferire i crediti e l’emissione da parte del Spv di titoli Una possibile soluzione è quindi combinare le due tec-
rappresentativi di quote del trust, talché un soggetto niche cioè innestare i derivati nel processo di securitiza-
possiede l’1% del fondo ha diritto a ricevere l’1% del tion e far nascere, cosı̀, la securitization sintetica.
cash flow generato dai crediti depositati. La novità consiste nell’utilizzare i derivati su un pool di
Rispetto al modello pay-through, questa procedura pre- crediti, invece che su un credito specifico, e di farlo uti-
senta una significativa differenza. lizzando tutte le altre componenti e fasi di un’operazio-
Il trasferimento dei crediti al soggetto veicolo (Spv) av- ne di securitization.
viene mediante il deposito degli stessi in un trust e non In breve, ciò che accade è che la società cedente man-
con la loro vendita ad una società veicolo. tiene nel proprio bilancio i crediti, ma non il relativo ri-
Pertanto, la natura dei titoli emessi nei due casi è so- schio che, attraverso un derivato, trasferisce ad un Spv
stanzialmente diversa; contro il pagamento di un premio.
1. nel primo caso (pay through) sono una frazione del Lo Spv, a sua volta, emette delle obbligazioni ABS il
debito totale della società veicolo (Spv); cui rischio replica quello dei crediti, che sono nel bilan-
2. nel secondo caso (pass through) una quota del trust. cio della cedente, e con il ricavato compra dei titoli di
Di conseguenza, i soggetti che sottoscrivono i titoli pass stato o, comunque, esenti da rischio.
through diventano i cessionari del credito, nel caso del Periodicamente, lo Spv incassa la cedola dei titoli ed il
pay through il cessionario dei crediti è la società veicolo. pagamento del premio da parte del cedente il rischio ed
utilizza la somma di questi due flussi per pagare gli inte-
La più recente evoluzione: la securitization
sintetica ed il principal finance Nota:

L
a securitization sintetica (16) è una recentissima (16) Fabbri, Le synthetic securitization: un confronto con le operazioni classi-
innovazione che deriva dall’applicazione dei de- che, in Bancaria, n. 3, 2001, 53-58 e Le synthetic securitization. Struttura, ca-
rivati di credito alla securitization. ratteristiche economiche e logiche di valutazione, in Bancaria, n. 1, 2001, 54-
59; Pisoni, I credit derivatives e la cartolarizzazione dei crediti, in Impresa indu-
In ogni caso è bene ricordare che la securitization ed i striale e commerciale, n. 4, 2000, 851; Monti, Manuale di finanza per l’impre-
derivati di credito sono due tecniche operative alterna- sa. Teoria e pratica, Torino, 2000, 408 ss.

1496 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . MERCATI FINANZIARI

ressi dovuti agli investitori in titoli ABS, laddove il pre- securitization che abbia come collaterale appunto tali ti-
mio rappresenta chiaramente il compenso per la rischio- toli e, quindi, emettere dei CBOS per rifinanziarsi.
sità del pool sottostante. I CBOS riflettono, chiaramente, il rischio di credito del
In caso di mancato incasso di uno o più crediti, lo Spv pool sottostante, ma non hanno il problema della liqui-
venderà i titoli in portafoglio per ripagare la società ce- dità dei bonds originari: per questa ragione vengono
dente e la perdita finale, com’è nel principio di un’ ope- venduti alla pari o, comunque, ad un prezzo relativa-
razione di securitization, verrà assorbita dagli investitori mente maggiore.
di Abs. La differenza tra il prezzo (rendimento) di acquisto dei
Quello appena illustrato è un esempio che serve solo ad bonds originari e quello ricavato dalla vendita dei
introdurre il concetto di securitization sintetica; è eviden- CBOS è il profitto della Banca che ha intrapreso l’ope-
te che la realtà operativa è molto più articolata e com- razione e corrisponde il premio di liquidità che il merca-
plessa. to richiede; in tale caso la securitization sfrutta un’imper-
Le operazioni di securitization sintetica sono oggi molto fezione del mercato.
poche e si è dunque solo agli albori di una tecnica de-
stinata ad evolversi molto rapidamente. Analisi della L. n. 130/1999

I
l testo della legge si compone di soli sette articoli,
Il principal finance
neanche troppo estesi.

L
a securitization può essere, di fatto, considerata Il legislatore, all’art. 1, non dà una definizione delle
soprattutto dalle merchant banks come un servi- operazioni di cartolarizzazione preferendo indicare il
zio offerto alle imprese che intendono perseguire campo di applicazione della legge.
le finalità precedentemente analizzate Rispetto alla delimitazione cosı̀ operata, l’art. 7 deve in-
Il ruolo delle merchant banks può essere considerato co- tendersi come una appendice che estende l’applicazione
me quello di originator e, in alternativa, può porsi come della legge ad altre operazioni là descritte.
diretto acquirente delle attività oggetto di cessione, au- Si potrebbe obiettare che, dal punto di vista del drafting,
mentandone il rischio relativo e, poi, in un momento il contenuto dell’art. 7 avrebbe dovuto essere racchiuso
successivo, organizzare la securitization al fine di rifinan- nell’art. 1 o, comunque, posto a ridosso dello stesso.
ziare l’acquisto effettuato. C’è, tuttavia l’impressione, corroborata dall’ampiezza
Tale alternativa, definita come principal finance, viene delle formula utilizzata e dalla dichiarata volontà legisla-
preferita, quando la prontezza nella risposta alle esigenze tiva di incentivare il ricorso ad operazioni di securitiza-
dell’impresa che intende cedere un pool di attività, vie- tion, che l’art. 7 con il solo limite del giudizio di compa-
ne adeguatamente apprezzata. tibilità tra le norme della L. n. 130/1999 e gli schemi
Ancora, tale strada è da preferirsi quando le condizioni introdotti, funge da clausola di chiusura.
di mercato suggeriscono di anticipare il momento di ac- All’individuazione delle fattispecie interessate dalla leg-
quisto delle attività oggetto di cessione rispetto al mo- ge, seguono tre articoli di fondamentale importanza ed,
mento del relativo rifinanziamento attraverso una securi- in particolare, gli artt. 2, 3 e 4.
tization, ancora, quando il mercato offre opportunità di Se è vero che il presupposto delle operazioni di cartola-
arbitraggio che si riescono a sfruttare attraverso proprio rizzazione è una cessione in blocco di crediti oppure un
la tecnica della securitization. finanziamento, non è altrettanto vero che l’esito dell’o-
A tale ultimo riguardo un esempio può essere rappre- perazione passa per la sollecitazione dell’investimen-
sentato dai CBO (Collateralised Bonds Obbligations); si to (17).
immagini che sul mercato vi siano titoli, originariamen- In altre parole, la creazione delle Asset Backed Securities
te emessi a lunga scadenza, con vita residua di soli po- è fatta in vista della loro emissione, che può avvenire,
chi anni e con un flottante relativamente basso e, dun- come si evince dalla lettura del comma 3 dell’articolo
que, con scarsa liquidità. 3, sia nei confronti di investitori istituzionali sia verso
In tale circostanza è plausibile che il prezzo di tali titoli investitori non qualificati dal mercato finanziario. In
sia ben al di sotto della pari, ovvero a sconto rispetto a considerazione di ciò, assume rilievo il programma del-
bonds dello stesso emittente che abbiano, però, maggio- l’operazione, il cui contenuto è descritto in modo parti-
re liquidità. colareggiato dall’art. 2 della legge.
Vi sono, cosı̀, sul mercato due classi di titoli simili e Nella stessa sede, il legislatore effettua il rinvio alla nor-
con lo stesso identico profilo di rischio, ma con rendi- mativa appositamente predisposta dalla Consob per sta-
mento diverso a causa di una diversa liquidabilità.
Questa situazione offre una opportunità di arbitraggio. Nota:
Una merchant bank potrebbe acquistare in proprio, ad
(17) Galletti - Guerrieri, op. cit., 82 ss.; Alpa - Capriglione, Commentario
esempio, da un’azienda di credito classi di obbligazioni al Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria, Padova, 1998, 901;
simili, assumerne il rischio relativo, organizzarlo come Maimeri, Prime osservazioni sul disegno di legge in materia di cartolarizzazione
un portafoglio di titoli ben diversificato, strutturare una dei crediti, in Banca, borsa tit. cred., 1999, I, 238.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1497


OPINIONI . MERCATI FINANZIARI n

bilire i requisiti dei soggetti incaricati del rating ed i rap- Guardando bene, la cessione dei crediti di massa sia esi-
porti tra questi ultimi e gli altri soggetti coinvolti nell’o- stenti al momento dell’operazione che futuri è condizio-
perazione. nata dal legislatore alla sola condizione dell’individuabi-
La figura dello Special Purpose Vehicle, che nel testo del- lità in blocco della pluralità (art. 1, comma 1) requisito,
la legge viene definito come «società per la cartolarizza- peraltro già richiesto nell’ambito delle Istruzioni di vigi-
zione dei crediti» è disciplinata dall’art. 3. lanza sulla cessione dei crediti emanate dalla Banca d’I-
La presenza di questo soggetto nell’economia della secu- talia in funzione di dare concreta attuazione all’art. 58
ritization «targata Italia» e di tutti i profili derivanti dalla TUB.
nozione di «patrimonio separato» testimoniano della Il concetto di rapporto «individuabile in blocco» (22)
preferenza di fondo accordata dal legislatore italiano al non compare per la prima volta nell’ordinamento italia-
modello anglosassone, che poggia sulla figura del no ma è gia stato utilizzato dal legislatore nella L. n. 95/
trust (18). 1979 per il trasferimento di complessi aziendali e dal le-
Il ruolo del veicolo speciale in considerazione delle ca- gislatore che, nel 1991, ha emanato la legge sul factoring
ratteristiche patrimoniali del medesimo impone un’ope- (L. 21 febbraio 1991, n. 52).
ra di coordinamento con le norme che disciplinano le L’elemento che contraddistingue l’individuabilità in
emissioni obbligazionarie in modo particolare con l’art. blocco è rappresentato dal fatto che non è necessario fa-
2410 c.c. che ha rappresentato, da sempre, il limite in- re riferimento all’eventuale volontà delle parti, quanto
valicabile di operazioni di cartolarizzazione «made in Ita- piuttosto alla presenza di un elemento comune a tutti i
ly». crediti che preesiste al momento della cessione.
Il terzo gruppo di core previsions del provvedimento è Tale conclusione fa riferimento agli artt. 2914, comma
quello contenuto nell’art. 4. 2, 1265 c.c. e 45 L. fall. che ritengono opponibili ai cre-
La cessione di crediti, che nella cartolarizzazione costi- ditori pignorabili le cessioni di crediti che siano state
tuisce il presupposto, solleva evidenti problematiche di notificate o accettate dal debitore anteriormente al pi-
opponibilità della stessa. gnoramento senza che il momento traslativo del credito
Abbandonato l’istituto della notifica al debitore cedu- abbia una qualche rilevanza.
to (19), concepito all’interno della codificazione del co- I rapporti giuridici «individuabili in blocco» sono stati
dice civile per la cessione di un contratto, il legislatore definiti dalla Banca d’Italia come «quei crediti, debiti e
ha voluto generalizzare l’ambito di applicazione dell’art. contratti che presentano un comune elemento distinti-
58 del Testo Unico Bancario. vo che può rinvenirsi ad esempio, nella forma tecnica,
Da un altro punto di vista, il trasferimento in blocco ai nei settori economici di destinazione, nella tipologia
creditori pone in conflitto le categorie dei creditori, del della controparte, nell’area territoriale e in qualunque
cedente e del cessionario e impone l’individuazione di elemento comune che consenta l’individuazione del
un criterio di prevalenza degli uni e degli altri. complesso dei rapporti ceduti» (23).
Tale funzione, anche in vista del coordinamento con le La necessità dell’individuazione in blocco dei crediti
regole concorsuali, è svolta dalle norma contenuta nel- rappresenta, nell’ambito delle operazioni di cartolarizza-
l’art. 4 all’interno della quale si registra una significativa
deroga alle norme del c.c. sulla cessione del credito. Note:
L’art. 5 della legge ha il compito di effettuare una rico- (18) Ferro Luzzi, La disciplina dei patrimoni separati, in Riv. soc., 2002, 121
gnizione di alcune disposizioni contenute nel codice ci- ss.; Rabitti Bedogni, Patrimoni dedicati, in Riv. not., 2002, 421 ss.; Inzitari,
vile e nella legislazione speciale che interessano le ope- I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in questa Rivista, 2003, 295 ss.;
razioni di cartolarizzazione, disponendo alcuni richiami Lamandini, Patrimoni dedicati ad uno specifico affare, ivi, 2002, 1497; Zop-
pini, Primi appunti sul patrimonio separato della società per azioni, in Fiducia
ed alcune deroghe. & Trust, 2003; Di Sabato, Sui patrimoni dedicati nella riforma societaria, in
L’art. 6 tratta dei profili fiscali dell’operazione la cui questa Rivista, n. 6, 2002, 665; De Angelis, Patrimoni destinati a specifici af-
analisi non fa parte dell’oggetto di questa ricerca (20). fari di spa. Profili contabili e fiscali, in Dir. prat. trib., 2003, I, 439.
(19) Graziadei, La notificazione del debitore ceduto come condizione di effica-
L’ambito oggettivo di applicazione della legge: cia della cessione dei crediti nei confronti dei terzi, in Banca, borsa, tit. cred.,
1962, II, 348 ss.
quali crediti possono essere ceduti
(20) Navone, I profili fiscali della securitization, in Rass. trib., n. 4, 2002,

L
a legge de qua è caratterizzata dall’ampiezza an- 1264 ss.; Lombardi - Nanni, Note sugli aspetti tributari della legge 30 aprile
che per quello che riguarda la natura dei crediti 1999 n. 130 in materia di cartolarizzazione dei crediti, in Giur. it., 1999,
2455 ss.
che possono essere ceduti, lasciando, in tal mo-
(21) Marianello, Dai crediti ai flussi di cassa. I cespiti ammortizzabili nelle ope-
do, ampio spazio alla creatività degli intermediari coin- razioni di finanza strutturata» in Riv. dir. priv., n. 4, 2003, 777 ss.
volti nell’operazione (21).
(22) Radicati di Brozolo, Le cessioni di crediti in blocco ex art. 58 T.U.: ri-
Il legislatore del 1999 ha inteso porre come unico requi- flessi di diritto comunitario ed internazionale privato, in Banca, borsa, tit. cred.,
sito che il credito potenzialmente cedibile abbia una na- 1997, 510; La Licata, La cessione di rapporti giuridici individuabili in blocco,
tura pecuniaria con la sola esclusione dei crediti che in Quaderni ricerca della consulenza legale di Banca d’Italia, 1997, 15 ss.
non sono espressi in termini monetari. (23) Par. 3, Sez. I, Cap. LXIII Istruzioni di Vigilanza.

1498 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . MERCATI FINANZIARI

zione, un aspetto estremamente importante su cui si ba- veduto alla stipulazione dei contratti dai quali tali cash
sa tutta l’impalcatura finanziaria e legale dell’operazione flows sorgeranno (29).
stessa da cui dipende la buona riuscita dell’operazione Se, dunque, il legislatore non ha ritenuto necessario
stessa. pretendere l’esistenza del contratto dal quale derivereb-
Si segnala che la legge sulla cartolarizzazione si limita ad be il credito per consentirne, comunque, la cessione ai
affermare la cedibilità dei crediti futuri (art. 1, comma fini dell’operazione di factoring, analoga impostazione
1) senza però fornire alcun tipo di definizione a tale dovrebbe trovare applicazione anche per quanto riguar-
proposito, come, invece, faceva il comma 3, art. 3, legge da le operazioni di cartolarizzazione ed anche il dato
sul factoring il quale definiva i crediti futuri come i cre- normativo piuttosto lato della L. n. 130/1990 porta a
diti «che dovranno sorgere da contratti da stipulare in confermare ulteriormente tale considerazione.
un periodo di tempo non superiore ai ventiquattro me- La legge sul factoring, infatti, può essere vista come una
si». norma generale, una sorta di legge cornice, in materia
Effettuando un’interpretazione letterale del testo norma- di cessione dei crediti di cui la legge sulla cartolarizzazio-
tivo, appare corretto affermare che la limitazione relati- ne rappresenta una specie (30).
va ai ventiquattro mesi non possa essere applicata alle Seguendo dunque questa impostazione appare possibile
operazioni di titolarizzazione, tenendo conto che la dot- ipotizzare la cessione dei crediti derivanti da contratti
trina, nell’interpretare la legge sul factoring ha giustifica- non ancora materialmente conclusi la cui esistenza è
to tale limite, non tanto ai fini della validità dell’opera- tuttavia ipotizzabile nell’ambito dell’ordinaria attività
zione, quanto piuttosto ai fini dell’applicazione del parti-
dell’impresa cedente.
colare regime di opponibilità della cessione medesima,
previsto dalla L. n. 52/1991 (24).
La cessione e la sua opponibiltà con particolare
In ogni caso, nell’ambito della definizione del concetto
riguardo all’ottica fallimentare
di «credito futuro», è opportuno richiamare la giurispru-

U
denza che, ancor prima della legge sul factoring, si era no degli aspetti fondamentali delle operazioni
sviluppata sulla questione. di cartolarizzazione consiste nella creazione di
Secondo un primo, e più risalente, orientamento giuri- un vincolo di destinazione tra i crediti ed i ti-
sprudenziale la cedibilità del credito futuro veniva so- toli emessi con la conseguente necessità di rendere tale
stanzialmente subordinata alla circostanza che il rappor- vincolo opponibile ai soggetti terzi (31).
to dal quale tali crediti sarebbero sorti fosse già esistente Al fine di superare i problemi applicativi della disciplina
al momento della cessione,mancando, in caso contrario, civilistica, prevista dall’art. 1264 c.c. e di quella sulla
il requisito della determinabilità del bene oggetto della cessione dei crediti d’impresa, il legislatore ha previsto
cessione (25). che alle operazioni di cessione dei crediti poste in essere
Parte della dottrina, però, aveva criticato tale interpre- all’interno di un’operazione di cartolarizzazione vengano
tazione restrittiva affermando che potevano essere og- applicati i commi 2, 3 e 4 TUB.
getto di cessione non solo crediti futuri derivanti da Da quando la cessione del credito viene pubblicata sulla
una fonte attuale al momento della cessione, ma anche Gazzetta Ufficiale si producono gli effetti:
crediti futuri derivanti da una fonte anch’essa futura ri- 1. dell’aggredibilità del portafoglio dei crediti solo da
spetto al momento della vendita (26). parte dei portatori dei titoli, con esclusione, sia dei terzi
L’orientamento successivo della giurisprudenza di merito creditori del soggetto cedente che di quelli della Spv es-
sembrava farsi portatore di tale esigenza accogliendo il
principio secondo il quale non appare necessario che al
momento della stipulazione della cessione sussista già la Note:
fonte obbligatoria dei crediti futuri (27). (24) Troiano, La cessione dei crediti futuri, Padova, 1999, alla cui bibliogra-
La posizione del giudice di merito è stata, poi, confer- fia si rimanda.
mata dalla Cassazione che ha affermato quanto segue: (25) In senso conforme, Cass. 2 agosto 1977, n. 3421 e Cass. 5 giugno
1978, n. 2798.
«rientra nella nozione di credito futuro suscettibile di
cessione anche un credito semplicemente sperato cioè (26) Dolmetta, La carta di credito, Milano, 1982, 58; Panzini, Leasing e
factoring. Panorama della giurisprudenza in tema di revocatoria fallimentare, in
meramente eventuale; l’aleatorietà che in tal caso carat- Riv. it. leasing, 1988, 65.
terizza il contratto di cessione è insita nella nozione di (27) Trib. Milano 16 ottobre 1989, in Riv. it. leasing, 1990, 182.
cosa futura e non comporta l’invalidità del nego- (28) Cass. 8 maggio 1990, n. 4040, in Foro it., 1991, I, 2489 ss., con nota
zio» (28). di Simone, Cessione di crediti futuri: la Cassazione ci ripensa.
Tale orientamento giurisprudenziale sembra preannun- (29) In tal senso, Inzitari, Obbligazioni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991,
ciare anche alcuni principi che hanno trovato accogli- 947.
mento nella legge sul factoring (L. n. 52/1991) che, co- (30) Spano, Appunti in tema di cartolarizzazione dei crediti, in Giur. comm.,
me detto in precedenza, prevede la possibilità di effet- 1999, I, 436.
tuare la cessione dei crediti anche prima che si sia prov- (31) Guerrieri, Cessione dei crediti di impresa e fallimento, Milano, 2002.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1499


OPINIONI . MERCATI FINANZIARI n

sendo peraltro il citato portafoglio separato dal patrimo- della legge sulla cartolarizzazione possano essere utilizzate
nio della società; in tal senso.
2. dell’opponibilità della cessione agli altri aventi causa Sia la dottrina che la giurisprudenza maggioritarie (32)
del cedente, il cui titolo d’acquisto non sia stato efficace ritengono che la cessione di crediti futuri sia un contrat-
verso i terzi in data anteriore; to perfetto fin dal momento della sua conclusione, in
3. e dell’opponibilità della cessione ai creditori del ce- cui l’effetto traslativo dei crediti si verifica in modo
dente che non abbia pignorato il credito prima della automatico anche se differito nel tempo e cioè nel mo-
pubblicazione della cessione, tale disposizione è applica- mento in cui il credito verrà ad esistere.
bile analogicamente al fallimento del cedente, qualora Ciò vale in modo particolare nel caso in cui il contratto
questo sia avvenuto in un periodo successivo alla data di cessione sia configurato come un accordo di cessione
di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. globale dei crediti, contenente in modo preciso gli ob-
L’applicazione dell’art. 58 TUB alle modalità della ces- blighi che le parti intendono assumere in funzione del
sione deve essere valutato in modo positivo, dal mo- contratto stesso, senza rinviare a successivi atti di cessio-
mento che presenta il vantaggio di consentire il trasferi- ne da perfezionare nel momento in cui sorgeranno i
mento dal cedente al cessionario delle garanzie accesso- crediti.
rie ai crediti, senza la necessità di alcuna formalità od Quest’ultima configurazione contrattuale potrebbe, in-
annotazione. fatti, portare a ritenere che le parti abbiano voluto con-
Ciò risulta di grande utilità, ad esempio, nelle operazio- cludere un semplice contratto, impegnandosi a porre in
ni di cartolarizzazione aventi ad oggetto i crediti ipote- essere successivi atti di cessione, impedendo, cosı̀, di
cari, dove la garanzia ipotecaria relativa si trasferisce considerare il contratto perfezionato sin dalla sua con-
automaticamente in capo alla Spv per effetto della ces- clusione.
Premesso ciò, ai fini dell’opponibilità del fallimento del-
sione e della sua pubblicazione.
l’atto di cessione, anche di crediti futuri, non è necessa-
È opportuno segnalare la recente modifica apportata al-
rio identificare il momento in cui si è verificato l’effetto
l’art. 58 TUB ad opera dell’art. 12 D.Lgs. n. 342/1999,
traslativo, essendo sufficiente che l’atto di cessione sia
il quale contiene gli emendamenti al citato Testo unico
stato notificato o accettato dal debitore con atto avente
che, al terzo comma, contiene un’estensione dell’appli- data certa prima della dichiarazione del fallimento, for-
cazione della disciplina sulla cessione dei rapporti a sog- malità pubblicitarie che, nel caso di un’operazione di
getti diversi dalle banche purché rientrino nell’ambito cartolarizzazione, vengono sostituite dalla pubblicazione
di applicazione dell’art. 107 del suddetto TUB, ossia i sulla Gazzetta Ufficiale dell’avvenuta cessione.
soggetti sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia. Per quanto concerne la problematica legata all’azione
Tale intervento, come si può leggere nella relazione di revocatoria fallimentare si ricorda che i termini previsti
accompagnamento al decreto, ha lo scopo di estendere dai commi 1 e 2 dell’art. 67 L. fall., rispettivamente,
le facilitazioni previste dall’art. 58 TUB anche a soggetti due anni ed un anno, sono ridotti a sei e tre mesi ai
non bancari purché sottoposti a vigilanza, allineandosi, sensi dell’art. 4, ultimo comma, della legge.
in tal modo, al nuovo regime normativo introdotto con Di conseguenza, il curatore fallimentare potrebbe esperi-
la L. n. 130/1999. re l’azione revocatoria fallimentare nei confronti dell’at-
In virtù dell’ampliamento del novero dei soggetti cessio- to di cessione, qualora riesca a provare che il cessiona-
nari, si è posto il problema dell’applicabilità agli stessi rio, al momento della cessione, era a conoscenza dell’in-
delle discipline speciali di carattere processuale, soprat- solvenza del soggetto cedente, sempreché la cessione sia
tutto per quanto concerne la fase esecutiva, riconosciute avvenuta nei sei o tre mesi, a seconda delle diverse ipo-
alle banche, come, ad esempio, l’art. 41 TUB in mate- tesi, anteriori alla dichiarazione di fallimento.
ria di credito fondiario. In proposito, giova ricordare che il momento dell’avve-
Le modifiche apportate all’art. 58 cit. integrano, cosı̀, la nuta cessione, anche di crediti futuri, coincide con la
disciplina relativa alla cessione dei rapporti giuridici in- pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, con la conseguenza
dividuabili in blocco, garantendo il mantenimento in che, perché si concretizzi il rischio della revocatoria, il
capo ai soggetti cessionari nello stesso previsti di tutti i soggetto cedente dovrebbe fallire entro i sei o tre mesi
privilegi e facilitazioni anche processuali attribuite ai successivi, ipotesi alquanto improbabile.
soggetti bancari. Per quanto concerne l’aspetto soggettivo, legato alla co-
Qualche perplessità sull’efficacia della pubblicazione sul- noscenza dello di insolvenza del cedente da parte del
la Gazzetta Ufficiale ai fini dell’opponibilità della cessio- cessionario, potrebbe essere utile, ad esempio, farsi rila-
ne, si potrebbe ravvisare qualora la stessa abbia, come sciare da una società di revisione una certificazione sulla
oggetto, crediti futuri, nel caso il soggetto cedente falli-
sca prima che i crediti vengano ad esistere. Nota:
A tale proposito, pare opportuno soffermarsi, brevemen- (32) Scorza, Factoring e opponibilità al fallimento della cessione di crediti futuri,
te, sulle caratteristiche di una cessione di crediti futuri, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, 788; Baldini, Inopponibilità al fallimento
al fine di verificare se le modalità prescritte dall’art. 4 della cessione obbligatoria di crediti futuri, in Fall., 1997, 788 ss.

1500 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

solvibilità del soggetto cedente, che potrebbe costituire della disciplina sulla cartolarizzazione elementi che pos-
una valida prova contro le eventuali presunzioni di co- sano impedire l’utilizzo di questo istituto con la conse-
noscenza utilizzate dal curatore fallimentare nell’ambito guenza che nel caso in cui il curatore intendesse recede-
della procedura. re dall’avvenuta cessione, dovrebbe restituire al cessio-
Il legislatore tace sull’inapplicabilità dell’art. 65 L. fall. nario quanto anticipato, in relazione alla quota dei cre-
con la conseguenza che esso dovrebbe trovare, in linea diti non ancora sorti.
di principio, applicazione anche all’interno delle opera- Per quanto riguarda le operazioni di cartolarizzazione
zioni di cartolarizzazione. mediante finanziamento, valgono le medesime conclu-
Resta, tuttavia, da verificare come il dettato normativo sioni per quanto concerne l’opponibilità al fallimento,
della legge fallimentare possa essere coordinato con le con la precisazione che la pubblicazione in Gazzetta Uf-
disposizioni di cui all’art. 3 L. n. 130/1999 che vietano ficiale è sostituita dalla data del finanziamento, che do-
azioni di soggetti terzi rispetto ai sottoscrittori dei titoli vrebbe avere data certa ai fini dell’opponibilità al falli-
sul patrimonio separato. mento.
Secondo una parte della dottrina (33) ciò sarebbe possi- Le garanzie previste dalla legge all’art. 4, ultimo comma,
bile poiché l’azione volta all’accertamento preliminare per l’azione revocatoria, valgono anche per un’operazio-
della valida costituzione del patrimonio. ne di cartolarizzazione posta in essere mediante finanzia-
Tuttavia, il dettato normativo dell’art. 3, comma 2, L. mento, con la conseguenza che si applicano gli stessi
n. 130/1999 pare piuttosto netto nell’escludere qualsiasi termini di tre e sei mesi.
azione promossa da creditori diversi dai sottoscrittori dei
titoli a prescindere dalla natura e dalla finalità della stes-
sa. Nota:
In relazione ai crediti non ancora sorti e all’applicabilità (33) Proto, La nuova legge sulla cartolarizzazione dei crediti, in Fall., n. 11,
dell’art. 7 L. n. 52/1991, non si ravvisano nell’ambito 1999, 1173-1182.

Capitale sociale

La perdita del capitale


e la tutela del socio debole
di GIUSEPPE GIRELLO

Si propongono alcune riflessioni sulla tutela del socio debole nel caso di perdite eccedenti il patrimonio
netto contabile, alla luce dei nuovi principi contabili.

L
a normativa di bilancio vigente ha come obietti- disgiunta dalle regole di misurazione del risultato di eser-
vo principale la determinazione dell’utile distri- cizio.
buibile. I principi contabili ed i criteri di valuta- Il principio della prudenza porterà ancora a distribuire
zione previsti sono quindi indirizzati a questo obiettivo. solo gli utili conseguiti e non quelli rilevati con le nuo-
Con i nuovi principi contabili in arrivo cambia l’obiet- ve regole.
tivo di bilancio, che sarà l’utile prodotto e non più l’uti- Con la normativa vigente, poi, il patrimonio netto con-
le distribuibile. Il bilancio avrà senza dubbio maggior in- tabile risulta generalmente inferiore al patrimonio netto
teresse per gli analisti in quanto i valori contabili risul- economico, mentre con la nuova normativa i due valo-
teranno vicini ai risultati economici effettivamente con- ri tenderanno ad avvicinarsi. Comunque il nuovo patri-
seguiti. monio netto contabile non rappresenterà ancora il valo-
Il criterio del fair value, la grandezza maggiore tra il va- re economico dell’azienda, in quanto non terrà conto
lore di mercato (net selling price) e il valore in uso (value dei valori intangibili in essa presenti.
in use) sarà la base di valutazione per i nuovi bilanci i Queste considerazioni di premessa consentono alcune
cui risultati saranno quindi più volatili rispetto al passa- riflessioni sulla tutela del socio debole nel caso di perdi-
to e comporteranno una politica dei dividendi in parte ta del capitale, caso in cui la giurisprudenza ritiene val-

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1501


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

gano anche le norme equivalenti relative all’ipotesi di Cambiando le regole di bilancio cambierà poi, per effet-
riduzione del capitale sotto il minimo legale. to dei diversi criteri di valutazione, anche il momento in
Se le perdite eccedono il patrimonio netto contabile, lo cui si devono ripianare le perdite e ricostituire il capitale.
stesso risulta negativo, ma non lo è generalmente il va- Le deliberazioni assembleari in materia di copertura del-
lore economico dell’azienda, che tiene conto anche del- le perdite si baseranno in futuro sempre sul patrimonio
le plusvalenze latenti e dei valori intangibili. netto contabile, che sarà però diverso da quello deter-
Se il socio debole non ha la possibilità di coprire pro minato con i criteri vigenti e sarà inoltre volatile, in
quota le perdite eccedenti il patrimonio netto contabile quanto influenzato notevolmente dai valori di mercato
e di sottoscrivere la reintegrazione del capitale sociale degli elementi patrimoniali che lo compongono.
viene di fatto estromesso dalla società senza alcun in-
dennizzo con un indebito arricchimento dei soci che
partecipano alla ricapitalizzazione.
È quello che è successo nel caso Ferfin, per il gruppo
Ferruzzi e nel caso Telemontecarlo per Cecchi Gori.
Il nuovo diritto societario ha affrontato l’argomento so-
lo marginalmente, per le s.r.l., all’art. 2482 quater che
prevede che, in tutti i casi in cui la società riduca il ca-
pitale per perdite, non è ammessa alcuna modificazione
delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai so-
ci: la sottocapitalizzazione non può essere occasione o
strumento per alterare abusivamente gli equilibri sogget-
tivi interni.
La lettura della norma va intesa nel senso che, se viene
deliberata la ricostituzione del capitale sociale, deve es-
sere concesso al socio il diritto di opzione che permette
di conservare in proporzione inalterata la propria parte-
cipazione alla società. Se il socio non esercita il diritto
di opzione resta escluso dalla società per fatto proprio e
non perché escluso dalla società.
La normativa non considera però l’ipotesi in cui il socio
non possa esercitare il diritto di opzione per impossibili-
tà economiche ed è poi circoscritta alle s.r.l. e non tro-
va applicazione analogica nelle s.p.a. in quanto a norma
dell’art. 2441, quinto comma, il diritto di opzione può
essere escluso quando l’interesse della società lo esige; in
questo caso, l’interesse della società è quello di evitare
lo scioglimento con la copertura delle perdite eccedenti
il patrimonio netto e la ricostituzione del capitale.
Cosa si può fare allora per tutelare il socio debole nel
caso di perdite superiori al patrimonio netto contabile?
Una soluzione possibile, nelle s.r.l. e nelle s.p.a. che
non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, è la
previsione statutaria del diritto di recesso nel caso di
perdite superiori al patrimonio netto o che abbiano ero-
so il capitale sociale.
I soci che hanno coperto la perdita eccedente e reinte-
grato il capitale dovranno liquidare nella forma prevista
dal recesso i soci che non intervengono.
La liquidazione dovrà essere fatta al valore corrente del-
la partecipazione tenendo evidentemente conto del pa-
trimonio netto negativo.
Nelle società per azioni quotate, la soluzione del recesso
non è percorribile.
Occorre pertanto che lo statuto non preveda l’esclusio-
ne del diritto di opzione nel caso di reintegrazione del
capitale eroso dalle perdite. Il socio debole potrà cosı̀ es-
sere tutelato dalla cessione del diritto di opzione.

1502 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

Società cooperative

Gli adeguamenti statutari


delle cooperative
di LUIGI FILIPPO PAOLUCCI

Il termine per le modifiche statutarie nelle cooperative scade il 31 dicembre 2004: in una rapida carrel-
lata si riepilogano gli adeguamenti statutari obbligatori e facoltativi, con particolare attenzione alle mo-
difiche necessarie quali condizioni per continuare ad operare nell’area della legislazione agevolata.

Il termine per le modifiche statutarie delle società. Si è osservato anzi (2), soprattutto con ri-
nelle cooperative ferimento alle società per azioni, che una sua interpreta-
zione letterale sarebbe in contrasto, oltre che col princi-

I
l 31 dicembre 2004, previsto dall’art. 223 duodecies
pio della tipicità legislativa delle cause di scioglimento,
disp. att. c.c. come termine ultimo per l’adegua-
con i principi ispiratori della riforma societaria, chiara-
mento degli statuti delle cooperative alle disposizio-
mente espressi dall’art. 2 L. n. 366/2001, di favorire la
ni inderogabili della legge di riforma societaria, ormai è
nascita, la crescita e la competitività delle imprese, sem-
«dietro l’angolo», né vi sono speranze di ottenere la so-
plificando la vita delle società e ampliando la sfera di
lita proroga all’italiana del periodo transitorio, dato che
autonomia privata, e non certo di imporre adempimenti
anche il termine del 30 settembre 2004, previsto per l’a-
formali e costi aggiuntivi o di aumentare il tasso di im-
deguamento degli statuti delle società per azioni e delle
peratività del sistema del diritto societario.
società a responsabilità limitata, è scaduto senza che vi
Proprio sulla base di queste considerazioni si è giunti ad
sia stato alcun cenno a un’eventuale proroga.
affermare (3) che l’adeguamento degli statuti entro il
Il fatto che non vi sia alcuna prospettiva di proroga è ri-
31 dicembre 2004 non costituisce un vero e proprio ob-
levante innanzitutto nell’ottica degli amministratori, da-
bligo, ma si pone piuttosto soltanto alla stregua di un
to che l’onere di fare quanto necessario per consentire onere, dato che l’unica sanzione per il mancato adegua-
l’adeguamento degli statuti rappresenta per loro un vero mento sarebbe costituita dall’automatica inefficacia del-
e proprio obbligo nei confronti della società. In sostanza le clausole che siano in contrasto con la riforma, aven-
sono gli amministratori che debbono verificare se ricor- dosi quale conseguenza l’applicazione delle nuove nor-
rono i presupposti per le modifiche statutarie di adegua- me inderogabili, indipendentemente dalla loro formale
mento, debbono curare che venga predisposto un testo ricezione in statuto. Inoltre, in molti casi, l’adeguamen-
di statuto da sottoporre all’assemblea e convocare que- to dello statuto dovrebbe essere soltanto oggetto di una
st’ultima al fine di giungere in tempo utile alla delibera mera valutazione di opportunità e, se effettuato, avrà la
di variazione dello statuto (1). Soltanto adempiendo finalità di cogliere, sfruttando anche le particolari mag-
nei termini a tutto questo gli amministratori potranno gioranze, previste dall’art. 223 duodecies, eventuali nuovi
infatti scaricarsi da ogni responsabilità, la quale, comun- spazi e di evitare le incertezze derivanti da uno statuto
que, è da escludersi, nell’ipotesi in cui l’assemblea, pur parzialmente inapplicabile.
regolarmente convocata, rifiuti di adottare la delibera di Si è addirittura anche affermata su queste premesse l’op-
adeguamento dello statuto. portunità di un atteggiamento di attesa per gli adegua-
Il fatto che il termine del 31 dicembre 2004 debba esse- menti statutari, quasi per aspettare di vedere «che cosa
re considerato ormai improrogabile implica altresı̀ che si fanno gli altri».
debba tener conto degli effetti del mancato adeguamen- Questo atteggiamento, forse comprensibile (anche se
to nel suddetto termine, tenendo anche in considerazio- non si può condividere) nel caso delle società per azio-
ne il fatto che la relazione ministeriale di accompagna- ni, nelle quali le modifiche della riforma, pur rilevanti,
mento al D.Lgs. n. 6/2003 afferma che, in caso di man-
cato adeguamento, le società non possono ulteriormente ope-
rare, ed è prevista una causa di scioglimento ope legis. Note:
La precisazione della relazione è molto dura e una sua (1) Sul punto v. Odorizzi, Adeguamento degli statuti alla riforma entro il 30
interpretazione letterale implicherebbe che il mancato settembre 2004, in Forum Fiscale, 2004, 9, 91.
adeguamento, anche se relativo ad aspetti marginali, (2) V. sempre Odorizzi, op. loc. cit.
provochi la gravissima conseguenza dello scioglimento (3) V. sempre Odorizzi, op. loc. cit.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1503


OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

si presentano forse meno traumatiche, è certamente me- teressi dei soci», ha introdotto un’ulteriore condizione
no condivisibile nel caso delle società a responsabilità di validità dell’atto costitutivo, riferita specificamente al-
limitata e non lo è assolutamente nel caso delle società la compatibilità tra rapporto sociale e rapporto mutuali-
cooperative, non soltanto per il fatto che le innovazioni stico, è chiaro che una modifica su questo punto sarà
introdotte dalla riforma implicano un vero e proprio necessaria, laddove nei singoli statuti manchi questo re-
ampio ed importante restyling degli atti costitutivi, ma, quisito di specificità (6);
soprattutto, in considerazione delle norme sulla revisio- b) poiché lo stesso nuovo testo dell’art. 2521, comma
ne cooperativa. Infatti è evidente che, non appena sca- 2, c.c. prevede che l’atto costitutivo «stabilisca le regole
duto il termine per gli adeguamenti, questa dovrà essere per lo svolgimento dell’attività mutualistica» è chiaro
incentrata sull’esame delle previsioni statutarie (oltre che anche per quanto concerne questa precisazione,
che sui regolamenti predisposti dalla cooperativa stessa) che era ignota al testo precedente, vi dovrà essere un
con la possibilità di adottare i provvedimenti previsti intervento di adeguamento a livello statutario, conside-
dalle norme in materia di vigilanza (D.Lgs. 2 agosto rando anche il fatto che il terzo comma dell’articolo (al
2002, n. 220), che possono giungere fino alla liquidazio- n. 8), che si ricollega all’art. 2545 quinquies, impone
ne coatta. con tutta evidenza che vengano enunciate in statuto
È evidente, pertanto, che, nel caso delle cooperative, il «le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la
mancato adeguamento degli statuti, può effettivamente ripartizione dei ristorni»;
configurare, almeno in molti casi, una causa di sciogli- c) dato che l’art. 2527, primo comma, prevede che l’at-
mento, che va considerata sotto il profilo della impossi- to costitutivo deve stabilire «i requisiti per l’ammissione
bilità di conseguire l’oggetto sociale. dei soci e la relativa procedura, secondo criteri non di-
scriminatori coerenti con lo scopo mutualistico e l’atti-
Adeguamenti statutari necessari e facoltativi vità economica svolta dalla società», è chiaro che, an-
che su questo punto l’adeguamento degli statuti sarà ne-

S
e quindi nelle cooperative, anche quale conse-
guenza della vigilanza cui sono soggette, l’intro- cessario, per adattarlo alle nuove regole in tema valuta-
duzione degli adeguamenti statutari entro il 31 zione delle domande dei nuovi soci;
dicembre 2004 è estremamente importante, non si può d) poiché l’art. 2521, comma 3, n. 10, c.c., prevede che
però concordare col testo della relazione, affermando si debba indicare «il sistema di amministrazione adotta-
che in tutti i casi di mancato adeguamento ci si troverà to» è evidente che anche una precisazione su questo
di fronte a una causa di scioglimento delle società. punto è necessaria.
Sotto questo profilo bisogna distinguere, a mio avviso, Un discorso a parte deve essere fatto, per concludere,
fra adeguamenti necessari, adeguamenti che sono sol- per le piccole società cooperative, dato che l’art. 111
tanto condizione per conseguire certe agevolazioni e septies disp. att. c.c. prevede che devono trasformarsi
adeguamenti facoltativi. nella società cooperativa disciplinata dall’art. 2522 e
Per quanto riguarda gli adeguamenti necessari osservo quindi in una società cooperativa che adotta le norme
che è, innanzitutto, indubbiamente necessario - in con- sulle società a responsabilità limitata. È quindi evidente
siderazione del fatto che la riforma, rimuovendo il siste- che la mancata trasformazione nei termini implicherà
ma precedente, previsto dagli artt. 2513, 2514 e 2541 l’automatica messa in liquidazione della piccola società
c.c. prev., ha eliminato la distinzione tra cooperative a cooperativa.
responsabilità limitata (o con responsabilità sussidiaria
limitata per multiplo di quota) e cooperative a respon- Note:
sabilità illimitata e ha affermato che per le obbligazioni (4) V. Campobasso, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, To-
sociali risponde soltanto la società con il suo patrimo- rino, 2004, 213; Ceccherini e Schirò, Società cooperative e mutue assicura-
nio (4) - che le cooperative attualmente con soci a re- trici, in Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario, Milano, 2003,
sponsabilità illimitata, ovvero con soci tenuti a rispon- 45; Paolucci, Le cooperative dopo la riforma, Padova, 2004, 1 ss.
dere solidalmente per le obbligazioni sociali fino ad un (5) V. anche De Angelis, Le modifiche statutarie obbligatorie per le società di
multiplo delle rispettive quote, si trasformino in società capitali e cooperative, in Riv. dott. comm., 2004, 37.
cooperative a responsabilità limitata, introducendo nei (6) La riforma, del resto, è venuta incontro a un’interpretazione dottrinale
loro atti costitutivi le regole proprie delle cooperative di ormai consolidata che in questo senso si esprimeva, affermando che l’og-
getto sociale deve essere determinato in modo specifico, indicando il set-
questo tipo (5). tore nell’ambito del quale si svolgeva l’attività di impresa (Paolucci, Le so-
In secondo luogo è più che evidente che gli statuti do- cietà cooperative, Milano, 1999, 29), al fine dell’individuazione della disci-
vranno essere adeguati in una serie di casi in cui la rifor- plina in concreto applicabile e tale per cui venga resa manifesta quella
ma ha inciso in modo profondamente innovativo e coincidenza tra interesse sociale al perseguimento di uno scopo mutualisti-
quindi in particolare: co e interesse dei soci all’ottenimento di un vantaggio mutualistico. Tesi,
peraltro, pienamente condivisa dalla giurisprudenza. Sul punto v., per tut-
a) poiché l’art. 2521, comma 3, n. 3, c.c., stabilendo ti, Trib. Piacenza 17 luglio 1995, in Foro it., 1996, I, 2921; Trib. Milano
che lo statuto deve contenere l’«indicazione specifica 9 marzo 1999, in Giur. it., 1999, I, 1665; Trib. Genova 29 marzo 1998,
dell’oggetto sociale con riferimento ai requisiti e agli in- in Giur. comm., 1989, II, 449.

1504 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

Modifiche necessarie quali condizioni dubbio alcuno, essere inseriti nell’atto costitutivo, ma è
per ottenere certe agevolazioni chiaro che, in assenza di alcuna previsione statutaria,
varrà il limite massimo dei tre mandati consecutivi, pre-

I
ndipendentemente dalle modifiche statutarie indi- visto dall’art. 2542. A uguali conclusioni si può giunge-
cate nel paragrafo precedente, la cui mancata at- re per quanto concerne i limiti al voto plurimo, che
tuazione può avere inevitabilmente degli effetti può essere consentito nelle cooperative che realizzano
traumatici e implicare il verificarsi di una causa di scio- lo scopo mutualistico attraverso l’integrazione delle ri-
glimento ope legis della società, ve ne sono altre che, spettive imprese e di talune fasi di esse, dato che, in as-
pur non essendo condizione per la possibilità di conti- senza di alcuna precisazione statutaria, varrà, comunque
nuare ad operare della cooperativa, tuttavia sono condi- il limite del terzo dei voti spettanti all’insieme dei soci
zione essenziale per la possibilità di continuare ad opera- presenti o rappresentati in ciascuna assemblea generale,
re nell’area della legislazione agevolata. previsto dall’art. 2538, comma 4.
È evidente infatti che, poiché l’art. 2514, riprendendo In alcuni casi, infine, l’adeguamento statutario può di-
criteri ormai tradizionali nel nostro ordinamento, stabili- venire opportuno per l’operatività concreta della coope-
sce che le cooperative a mutualità prevalente devono rativa, cosı̀, stante il disposto dell’art. 2521, comma 2,
prevedere nei loro statuti delle clausole di non lucrativi- se la cooperativa intende svolgere la propria attività
tà (7), la presenza di queste clausole costituisce un quid non soltanto con i propri soci, ma anche con terzi, sarà
pluris, un carattere estrinseco della mutualità, ma indi- necessario esplicitarlo nell’atto costitutivo; uguale preci-
spensabile, unitamente al requisito di fatto della preva- sazione dovrà essere fatta, stante il disposto dell’art.
lenza, perché la cooperativa possa beneficiare delle age- 2526, comma 1, se la cooperativa intende prevedere l’e-
volazioni tributarie riservate alla cooperativa a mutualità missione di strumenti finanziari (stabilendo altresı̀ i limi-
prevalente (8). ti al diritto di voto di tali strumenti), o se intende crea-
La mancanza del requisito della prevalenza non signifi- re la categoria speciale degli aspiranti soci di cui curare
ca, però, che la società sia una non-cooperativa, una so- la formazione o l’inserimento nell’impresa.
cietà non mutualistica, bensı̀ semplicemente che si è in
presenza di una cooperativa diversa. La cooperativa che
si adegui alle condizioni di prevalenza previste dall’art.
2513 potrà esercitare la facoltà di scegliere se conservare
il regime di agevolazioni fiscali riservato alle cooperative
a mutualità prevalente, nel rispetto dei vincoli imposti
dalla legge, attraverso l’inserimento di tutte le specifiche
clausole statutarie previste dall’art. 2514, oppure optare
per un modello statutario che non prevede i limiti al-
l’intento capitalistico dei soci, ex art. 2514, e che, però,
non consente alla società di fruire delle agevolazioni fi-
scali riservate alle cooperative a mutualità prevalente,
ferma restando l’applicabilità di tutte le agevolazioni di-
verse da quelle tributarie.

Modifiche non essenziali

V
i sono poi alcune modifiche statutarie di ade-
guamento alla nuova normativa che si presen-
tano non essenziali, in quanto certamente utili
per il futuro operare della società, ma non determinanti
per la sua esistenza, né necessarie per consentire alla
cooperativa di rientrare nell’area della legislazione age-
Note:
volata.
Alludo, in particolare, ai criteri per la liquidazione della (7) In particolare: a) il divieto di distribuire i dividendi in misura superio-
re all’interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di due punti
partecipazione sociale al socio uscente o ai suoi eredi, e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato; b) il divieto di remune-
dato che, in assenza di specifica disposizione statutaria, rare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in
possono valere pienamente le norme del codice (art. misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i divi-
2535 c.c.) e le stesse considerazioni valgono per quanto dendi; c) il divieto di distribuire riserve fra i soci cooperatori; d) l’obbligo
di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell’intero patrimo-
riguarda la statuizione delle maggioranze richieste per la nio sociale, dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmen-
costituzione delle assemblee e per la validità delle deli- te maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della
berazioni assembleari (stante il combinato disposto degli cooperazione.
artt. 2538 e 2579 c.c.). (8) V. Fauceglia, Luci ed ombre nella nuova disciplina delle società cooperati-
Anche i limiti al cumulo delle cariche possono, senza ve, in Corr. giur., 2003, 1387.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1505


GIURISPRUDENZA . SINTESI n

Panorama di giurisprudenza
di legittimità
di VINCENZO CARBONE
con la collaborazione di ROMILDA GIUFFRÈ (*)

n Azioni ad attribuirle alle attrici, dietro pagamento del prezzo


di emissione, e fosse condannata al pagamento dei di-
ACQUISTO DELLA QUALITÀ DI SOCIO videndi maturati. In via subordinata propongono do-
ED ILLEGITTIMO RIFIUTO DI TRANSFERT manda di risarcimento dei danni. Dopo varie ulteriori
vicende processuali (sequestro ecc.), il Tribunale di
Cassazione civile, Sez. I, 15 luglio 2004, n. 13106 Trento dichiara la nullità del negozio di trasferimento,
Pres. Olla - Rel. Criscuolo - Orvea Organizzazione Ven- con le relative conseguenze di legge. La Corte di appel-
dite Alimentari s.p.a. ed altri c. Vinifin s.p.a. ed altra lo rigetta ancora una volta il gravame, anche sulla base
del giudicato formatosi nel corso del primo giudizio, e
Società di capitali - Società per azioni - Azioni - Qualità di so- rilevando che gli effetti della prima sentenza emessa
cio - Acquisto - Iscrizione nel libro dei soci - Potere discreziona- dal Tribunale dovevano risalire al momento in cui l’at-
le della società - Esclusione - Conseguenze in ipotesi di illegitti- to nullo era stato posto in essere e non a quello della
mo rifiuto del transfert pronunzia o, peggio, del passaggio in giudicato di essa:
(Artt. 2021 - 2023, codice civile; art. 2355, codice civile condanna quindi la s.p.a. anche al pagamento dei divi-
prev.) dendi.
La Suprema Corte, adita nuovamente dalla s.p.a. soc-
Due società di capitali ed un socio della società per combente, nel rigettare il ricorso, ha enunciato le se-
azioni convenuta adiscono il Tribunale di Trento, guenti rationes decidendi:
esponendo che le società avevano ceduto al «socio»
In tema di azioni di società, il compimento delle for-
parte delle loro quote di partecipazione al capitale della
malità previste dalla legge (artt. 2021 - 2023 c.c.: co-
convenuta, che però aveva rifiutato l’iscrizione del tra-
siddetto transfert) - e tra esse, l’iscrizione nel libro dei
sferimento nel registro dei soci, sulla base di una clau-
soci - come necessarie per l’esercizio dei diritti sociali
sola statutaria illegittima, perché recante il divieto di
non è affidato ad un potere discrezionale della socie-
trasferire le azioni a persona diversa dai soci, e quindi
tà, la quale è tenuta a dar corso ai relativi adempi-
in contrasto col principio della libera trasferibilità delle
menti, una volta verificata la conformità a diritto del
azioni, desumibile dall’art. 2355, comma 3, c.c. Gli at-
trasferimento dei titoli. Ne consegue che, ove la so-
tori chiedono pertanto la condanna della s.p.a. ad iscri-
cietà rifiuti il transfert richiesto dall’alienante o dall’ac-
vere l’acquirente nel libro dei soci, con decorrenza dalla
quirente, e il rifiuto si riveli ab origine illegittimo, la
data dei rispettivi atti di acquisto, anche ai fini del di-
società medesima non può addurre tale rifiuto per pa-
ritto alla liquidazione dei dividendi. Il Tribunale acco-
ralizzare il legittimo esercizio dei diritti (tra cui quello
glie la domanda, dichiarando la nullità della clausola
di opzione, di cui all’art. 2441 c.c. prev.) spettante al-
statutaria. Il gravame viene respinto dalla Corte territo-
l’acquirente dei titoli cui legalmente competeva la
riale.
qualità di socio.
I Giudici di legittimità, aditi dalla s.p.a. soccombente,
respingono il ricorso. In tema di transfert di azioni, si legga già Cass., sez. I, 5
Nel frattempo, il c.d.a. della s.p.a. delibera un aumento settembre 1995, n. 9314, in questa Rivista, 1996, 171,
di capitale, mediante emissione di azioni da offrire in con nota di Delucchi. Si legga, altresı̀, Cass., sez. II, 12
opzione agli azionisti. Le società alienanti dichiarano di giugno 2000, n. 7970, in Dir. prat. soc., n. 23, 2000,
voler esercitare il diritto, ma il c.d.a. rifiuta la richiesta, 96.
ritenendo esse società non legittimate.
Conclusi i tre gradi del primo giudizio, una società ed
il «socio» convengono in giudizio gli acquirenti delle
azioni «non optate», chiedendo che fosse accertato il Nota:
non valido esercizio del diritto di opzione, che - conse- (*) I testi integrali delle sentenze segnalate sono pubblicati nel Portale Ip-
guentemente - i soci fossero condannati a restituire le soa Le Società www. lesocieta.it, nella sezione Riviste/Documentazione
azioni alla società, e che quest’ultima fosse condannata integrativa.

1508 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SINTESI

n Gruppi di società n Procedure concorsuali

NATURA DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI SINDACI ESTENSIONE DEL FALLIMENTO


DELLA CONTROLLATA AL SOCIO RECEDUTO IN CASO DI RECESSO
NON PUBBLICIZZATO
Cassazione civile, Sez. lav., 9 agosto 2004, n. 15354
Pres. Senese - Rel. De Matteis - A. V. c. Rbm Errebiem- Cassazione civile, Sez. lav., 4 agosto 2004, n. 14962
me s.r.l. Pres. Ciciretti - Rel. Filadoro - P. c. INPS

Gruppi di società - Rapporti tra controllante e controllata - Sin- Procedure concorsuali - Fallimento - Società di persone - Reces-
daci - Sindaco della controllata lavoratore dipendente della con- so del socio - Omessa pubblicità - Rilevanza per i terzi - Esclu-
trollante - Natura del rapporto di lavoro - Onere del compenso sione - Estensione del fallimento - Configurabilità
(Artt. 2397, 2402, 2488, codice civile prev.) (Artt. 2290, 2300, codice civile; art. 360, codice procedura ci-
vile; art. 147, l. fall.)
Un dipendente di una società per azioni conviene la so-
cietà in giudizio, chiedendo il pagamento del compenso La Corte di appello di Torino rigetta il gravame propo-
spettategli quale componente del collegio sindacale di sto dall’ex socio di una società di persone avverso la
una società controllata. Il Tribunale e la Corte di appel- sentenza del locale tribunale, che aveva confermato il
lo di Milano rigettano la domanda, osservando che, pur decreto ingiuntivo, ottenuto dall’Inps, per il pagamento
se l’attività di componente del collegio sindacale è di contributi previdenziali. In particolare, per quel che
un’attività professionale autonoma e che deve essere in questa sede rileva, l’ingiunto aveva eccepito di essere
compensata ai sensi dell’art. 2402 c.c. prev., le parti del receduto dalla società prima del periodo contributivo,
rapporto sono libere di regolare le modalità di pagamen- di cui alla richiesta dell’Inps, e che comunque il diritto
to del compenso spettante e la sua misura, secondo il dell’ente si era prescritto, non rilevando che lo stesso
loro interesse. Nel caso di specie, secondo i Giudici di avesse tempestivamente presentato domanda di ammis-
merito, l’attore aveva svolto la propria attività nell’am- sione al passivo del fallimento della società, fallimento
bito dell’orario di lavoro subordinato, prestato presso la poi esteso anche all’ingiunto.
La Corte di cassazione, nel rilevare che la prova del-
controllante, e non risultava pattuito tra le parti alcun
l’avvenuta estromissione del socio dalla compagine so-
compenso ulteriore.
ciale era stata provata sı̀ attraverso documenti, nel cor-
Su ricorso del sindaco (secondo cui «posta la onerosità
so del giudizio, ma non era stata adeguatamente pub-
della prestazione professionale svolta dal sindaco, rico-
blicizzata prima, ha espresso il seguente principio di di-
nosciuta espressamente dalla sentenza impugnata, il ri- ritto:
corrente avrebbe dovuto provare soltanto di avere svol-
to tale incarico, cosa che pacificamente ha fatto, mentre Il recesso del socio di società di persone, cui non sia
sarebbe stato onere di parte convenuta provare fatti stata data pubblicità, ai sensi dell’art. 2290, secondo
estintivi dell’obbligazione, quale ad esempio un ipoteti- comma, c.c., è inopponibile ai terzi, con ciò dovendo-
co patto, con la medesima convenuta, di rinunzia al si intendere che non produce i suoi effetti al di fuori
corrispettivo, o di ritenerlo già ricevuto da un terzo di- dell’ambito societario; conseguentemente, il recesso
verso dalla convenuta»), la Cassazione ha accolto le sue non pubblicizzato non è idoneo ad escludere l’esten-
doglianze, cosı̀ statuendo: sione del fallimento pronunciata ai sensi dell’art. 147
l. fall., né assume rilievo il fatto che il recesso sia av-
Con riferimento alla disciplina del compenso spettan- venuto oltre un anno prima della sentenza dichiarati-
te ai componenti del collegio sindacale di una società va di fallimento, posto che il rapporto societario, per
di capitali, ove l’attività di sindaco di una società con- quanto riguarda i terzi, a quel momento è ancora in
trollata sia stata svolta da un dipendente (munito dei atto; l’apprezzamento compiuto dal giudice di merito
richiesti titoli professionali) della società controllante, circa la idoneità del mezzo usato per portare a cono-
tale attività non può rientrare nel sinallagma del rap- scenza dei terzi il recesso di un socio dalla società di
porto di lavoro subordinato, non potendo l’autono- persone è incensurabile in sede di legittimità se sor-
mia e responsabilità dell’incarico di sindaco essere retto da motivazione adeguata e immune da vizi logi-
soggette alla supremazia che caratterizza la subordina- ci.
zione, con la conseguenza che l’onere del compenso,
grava sulla controllata e non può rientrare nella retri- Sul profilo della necessaria pubblicità del recesso, cfr.
buzione corrisposta dalla controllante al suo dipen- Trib. S. Angelo dei Lombardi 20 giugno 2002, in Dir.
fall., 2002, II, 743 con nota di Murino; Cass., sez. I, 5
dente.
ottobre 1999, n. 11045, in questa Rivista, 2000, 568
Non constano recenti precedenti in termini. con nota di Ferrari.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1509


GIURISPRUDENZA . SINTESI n

n Società cooperative Nell’ambito di due identici giudizi, instaurati da una


cooperativa edilizia contro soci esclusi per il mancato
DIRITTI DERIVANTI DAL CONTRATTO SOCIALE versamento del saldo del prezzo per l’acquisizione del-
E TERMINE DI PRESCRIZIONE l’immobile, la Cassazione, riformando le decisioni dei
Giudici di merito, ed accogliendo le eccezioni della ri-
Cassazione civile, Sez. I, 13 luglio 2004, n. 12957 corrente, rileva la tardività delle opposizioni al provve-
Pres. Olla - Rel. Ceccherini - Opus Homini di garanzia dimento di esclusione, formulate solo in sede di com-
s.c. a r.l. c. I. parsa di costituzione, ben oltre il termine di trenta gior-
ni di cui all’art. 2527 c.c. prev., cosı̀ pronunciando:
Società cooperative - Rapporti tra società e soci - Diritti di credi- In tema di società cooperative ed in ipotesi di esclusio-
to - Derivanti dal contratto sociale - Prescrizione - Termini ne del socio, l’opposizione di cui al terzo comma del-
(Artt. 1362, 2949, codice civile; art. 2511, codice civile l’art. 2527 c.c. prev. costituisce l’unico rimedio accor-
prev.) dato al socio escluso per fare valere l’illegittimità del
provvedimento, anche nel caso in cui se ne contesti la
Il socio di una cooperativa propone opposizione al de- regolarità; una volta decorso il termine (trenta giorni
creto ingiuntivo, emesso dal Pretore di Cosenza; il de- dalla comunicazione), stabilito a pena di decadenza per
creto era stato emesso, a favore della società, per il pa- la proposizione di tale impugnazione, deve escludersi
gamento di provvigioni dovute dal socio a seguito della che eventuali vizi del provvedimento possano essere
prestazione (ed escussione) di una fideiussione, da parte dedotti dalla parte interessata o rilevati dal giudice.
della cooperativa, a garanzia di un prestito erogato al so-
cio da un istituto di credito convenzionato. L’opposizio- Giurisprudenza nutrita, costante e pacifica: a titolo
ne viene accolta. Il Tribunale, adito in sede di gravame, esemplificativo, e sotto vari aspetti, si leggano, tra le più
conferma la sentenza di primo grado, ritenendo prescrit- recenti, Cass., sez. I, 23 marzo 2004, n. 5722, in questa
to il diritto alla provvigione, perché ad essa applicabile Rivista, n. 10, 2004, 1251 con nota di Bonavera; Cass.,
il termine prescrizionale di un anno stabilito in materia sez. I, 27 agosto 1999, n. 8994, in Foro it., 2000, I,
di mediazione, nonostante la difesa della cooperativa 2660.
avesse eccepito che gli obblighi per cui era causa deri-
vassero da una clausola statutaria.
La Cassazione, adita dalla cooperativa soccombente, ac-
coglie il ricorso, incentrato sull’erroneità della affermata
prescrizione, enunciando il seguente principio di diritto:
Il diritto di credito derivante da rapporti sociali, pur in
caso di scopo mutualistico perseguito dalla società,
presuppone pur sempre il rapporto sociale stesso e,
conformandosi alla disciplina statutaria quanto al suo
contenuto, segue le sorti dei diritti derivanti dai rap-
porti sociali anche in punto di disciplina della prescri-
zione.
(massima non ufficiale)
Non constano recenti precedenti in termini.

TERMINI DI IMPUGNAZIONE
DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE

Cassazione civile, Sez. I, 20 luglio 2004, n. 13407


Pres. Grieco - Rel. Marziale - Raffaello s.c. a r.l. in liqui-
dazione c. G.

Cassazione civile, Sez. I, 15 luglio 2004, n. 13122


Pres. Grieco - Rel. Gilardi - Raffaello s.c. a r.l. in liqui-
dazione c. S.

Società cooperative - Rapporti tra soci e società - Esclusione del


socio - Opposizione ex art. 2527 c.c. prev. - Termine - Decor-
renza - Decadenza
(Art. 2527, codice civile prev.)

1510 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

Capitale sociale

Iscrivibilità degli «utili di periodo»


nella situazione patrimoniale
redatta ai sensi dell’art. 2446 c.c.
CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 23 marzo 2004, n. 5740
Pres. Saggio - Rel. Rordorf - Teleeditori s.r.l. c. Fallimento Canard Advertising s.p.a.

Società di capitali - Capitale sociale - Riduzione del capitale - Per perdite - Situazione patrimoniale - Rilevanza - Ef-
fetti

(Artt. 2446, 2447, codice civile prev.; artt. 2446, 2447, codice civile)

I. Ai fini dell’adozione dei provvedimenti richiesti dall’art. 2447 c.c. prev. in presenza di perdite di oltre
un terzo del capitale sociale e di conseguente riduzione di detto capitale al di sotto del minimo lega-
le, deve tenersi conto dei risultati, anche eventualmente positivi, di gestione enunciati nell’apposita
situazione patrimoniale sottoposta dagli amministratori all’assemblea chiamata a provvedere ai sensi
del citato articolo, quando tali risultati siano maturati in epoca successiva all’ultimo bilancio d’eser-
cizio nel quale le anzidette perdite erano state registrate.

Società di capitali - Capitale sociale - Riduzione del capitale - Per perdite - Illegittimità - Conseguenze

(Artt. 2446, 2447, codice civile prev.; artt. 2446, 2447, codice civile)

II. L’illegittimità della deliberazione di riduzione del capitale della società, perché adottata in assenza di
perdite che la giustificassero, riverbera i suoi effetti anche sulla conseguente deliberazione di ricosti-
tuzione del capitale asseritamente perduto.

La Corte (omissis). elidere le perdite facendo ricorso a dati infrannuali di


segno positivo, perché questi dati, fin quando non siano

L
a società ricorrente lamenta, oltre all’insufficien- a loro volta consolidati in un vero e proprio bilancio,
za e contraddittorietà dell’impugnata sentenza, segnalano soltanto un’inversione temporanea e tenden-
la violazione e falsa applicazione degli artt. ziale dell’andamento economico dell’impresa. Ove, vice-
2423, 2423 bis, 2433 e 2447 c.c. Essa ravvisa un vizio versa, si potesse tener conto anche di semplici «utili di
logico nel ragionamento della Corte, che ha prima ri- periodo», si tradirebbe la finalità di tutela dei creditori
cordato come la situazione da sottoporre all’assemblea, cui è preordinata la citata disposizione dell’art. 2447,
nei casi previsti dagli artt. 2446 e 2447 c.c., debba ri- perché si consentirebbe all’assemblea di disporre di tali
spondere alle regole ed alle finalità prescritte dal legisla- utili sulla base di un documento contabile non formal-
tore per la redazione del bilancio d’esercizio, e poi, vice- mente approvato, non soggetto al regime di pubblicità
versa, ha ritenuto che l’assemblea, per il ripianamento proprio del bilancio e relativo ad un arco di tempo non
delle perdite pregresse, potesse disporre di utili di perio- corrispondente a quello prescritto per la durata dell’eser-
do risultanti da detta situazione in nessun modo assimi- cizio sociale.
labili agli utili di esercizio, i quali soltanto sulla base di

I
un vero e proprio bilancio possono essere accertati, di- l ricorso incidentale condizionato proposto dalla
stribuiti o altrimenti adoperati. Il fatto che, nelle opera- curatela del fallimento della C. A. si riferisce ad
zioni sul capitale di cui si tratta, sia necessario tener un ulteriore profilo d’invalidità della deliberazione
conto anche delle eventuali maggiori perdite accertate assembleare impugnata - profilo d’invalidità attinente al
dopo la chiusura dell’ultimo esercizio non implica mini- modo in cui si è proceduto al ripianamento della perdi-
mamente - a parere della ricorrente - che sia consentito ta di capitale, mediante compensazione con un credito

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1511


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

vantato dal socio di maggioranza, non certo né liquido gativo circa il rapporto tra i risultati del bilancio già (o
ed esigibile, e non valutato da un esperto designato in contestualmente) approvato e quelli, eventualmente di-
sede giudiziaria - che la Corte territoriale ha omesso del versi, attestati dalla più recente situazione patrimoniale.
tutto di esaminare. Nessun dubbio sussiste che le eventuali maggiori perdite
emergenti da detta situazione patrimoniale concorrano

I
l ricorso principale pone all’attenzione della Corte a determinare l’entità complessiva della perdita sulla
una questione sulla quale non risultano esservi sta- quale l’assemblea è chiamata a provvedere. Sicché, do-
te precedenti pronunce di legittimità, ma solo deci- vendo l’eventuale riduzione dal capitale essere propor-
sioni di merito, peraltro di segno contrastante (varia- zionale alle perdite effettivamente accertate, essa deve
mente commentate dalla dottrina). tener conto del risultato infrannuale negativo, somman-
Si tratta di sapere se, ai fini dell’adozione dei provvedi- dolo a quello dell’ultimo bilancio.
menti richiesti dall’art. 2447 in presenza di perdita di ol- Maggiori incertezze sono sorte però in merito alla possi-
tre un terzo del capitale sociale e di conseguente riduzio- bilità di tener conto, nella determinazione della misura
ne di detto capitale al di sotto del minimo legale, debba delle perdite, anche degli eventuali risultati positivi di
o meno tenersi conto dei risultati di gestione enunciati periodo manifestatisi nella frazione di esercizio successi-
nell’apposita situazione patrimoniale sottoposta dagli va all’ultimo bilancio. Possibilità che taluno esclude, sti-
amministratori all’assemblea chiamata a provvedere ai mando non trattarsi di risultati economici sufficiente-
sensi del citato articolo, quando tali risultati siano matu- mente consolidati, ma altri invece ammette sostenendo
rati in epoca successiva all’ultimo bilancio d’esercizio e paventando che si finirebbe altrimenti per non tener
nel quale le anzidette perdite erano state registrate. conto della reale situazione patrimoniale della società al
1. Per la corretta soluzione del quesito occorre premet- momento della decisione assembleare.
tere che il menzionato art. 2447 deve esser letto in 1.1. Reputa la corte che quest’ultima opinione sia da
combinazione col precedente art. 2446 (che ugualmen- preferire.
te considera l’ipotesi di perdite superiori al terzo del ca- Non persuade, in contrario, l’obiezione secondo cui solo
pitale sociale, ma senza che questo si sia ridotto al di dati consacrati in un regolare bilancio approvato al ter-
sotto del minimo legale). Ne consegue che, anche in mine dell’esercizio sociale avrebbero quel grado di cer-
presenza di perdite di entità tale da integrare la previsio- tezza e di definitività necessarie per poterli prendere in
ne dell’art. 2447, gli amministratori sono tenuti a rispet- considerazione ai fini delle descritte operazioni sul capi-
tare la disposizione dell’articolo precedente e, perciò, a tale. Vero è, invece, che il legislatore non prevede affat-
convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni to che dette operazioni debbano essere compiute sulla
provvedimenti ed a sottoporre all’assemblea medesima base dai dati del bilancio d’esercizio, ma - come già ri-
una relazione sulla situazione patrimoniale della società cordato - prescrive che la riduzione del capitale sia pro-
con le osservazioni del collegio sindacale. porzionale alle perdite accertate mediante la situazione
È opinione prevalente in dottrina che tale relazione, patrimoniale che gli amministratori debbono predispor-
per la stessa finalità di misurazione del patrimonio socia- re proprio a tale specifico scopo, evidentemente sul pre-
le che vi è insita, sia da considerare alla stregua di un supposto che un siffatto sistema di rappresentazione ed
vero e proprio bilancio straordinario e che debba essere informazione contabile sia a ciò sufficiente. Viene pale-
redatta secondo i criteri legali dettati per il bilancio d’e- semente qui privilegiata un’esigenza di tempestività, in
sercizio. Anche la giurisprudenza di questa Corte, pur rapporto alla quale l’ordinaria scansione temporale del-
non postulando la piena equiparazione al bilancio d’e- l’attività economica dell’impresa in periodi annuali pre-
sercizio vero e proprio, conferma che la situazione patri- determinati non gioca un ruolo decisivo, perché quel
moniale cui le citate disposizioni del codice si riferisco- che davvero conta è che, accertate le eventuali perdite
no deve rispettare le regole legali di valutazione delle non appena possibile, le conseguenti operazioni sul ca-
poste di bilancio (cfr. Cass. n. 4923/1995 e Cass. n. pitale siano quanto più tempestive e quanto più aderen-
4326/1994). Perciò, con ogni evidenza, quando l’inter- ti a dati massimamente aggiornati. Solo cosı̀, del resto,
vallo di tempo tra la data di convocazione dell’assem- si giustifica la pacifica rilevanza, in tale contesto, delle
blea e la chiusura dell’esercizio sia minimo, e non siano eventuali ulteriori perdite (rispetto a quelle registrate
sopravvenuti medio tempore fatti significativi, lo stesso nell’ultimo bilancio) risultanti dalla situazione patrimo-
bilancio d’esercizio può assolvere la funzione d’informare niale ex artt. 2446 e 2447 c.c.
i soci per consentire loro di adottare i provvedimenti Non è dunque il preteso carattere provvisorio dei dati
conseguenti alla perdita del capitale. Quando, però, una enunciati in detta situazione infrannuale ad impedirne,
simile eventualità non ricorra, e gli amministratori ab- in termini generali, l’utilizzabilità nell’accertamento e
biano quindi sottoposto all’assemblea - come nel caso nella misurazione delle eventuali perdite del capitale so-
in esame - una situazione patrimoniale specificamente ciale al fine di adottare i conseguenti provvedimenti ri-
preordinata all’adozione dei suddetti provvedimenti sul chiesti dagli articoli sopra citati.
capitale, riferita ad una data diversa e successiva rispetto 2. Anche un’ulteriore e più specifica ragione di perples-
a quella di chiusura dell’ultimo esercizio, sorge l’interro- sità è però stata affacciata in ordine alla possibilità di

1512 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

sommare algebricamente alle pregresse perdite di bilan- le sociale previsto nell’atto costitutivo. E tale (parzial-
cio i risultati di segno positivo enunciati nella situazione mente) diversa finalità non può non riflettersi sulla por-
patrimoniale infrannuale (c.d. «utili di periodo»). Tale tata dei suaccennati principi di prudenza e di dissimme-
perplessità - particolarmente sottolineata nel ricorso in tria, i quali ovviamente (al pari di quello di competen-
esame - discende dal rilievo che, nella materia del bi- za) conservano anche in questo caso il loro pregnante
lancio di società e delle operazioni sul capitale sociale, valore, ma sul presupposto che la data di chiusura del-
il legislatore non pone sullo stesso piano gli utili e le l’esercizio sociale cui essi si ricollegano sia qui intesa co-
perdite di gestione; ma, al contrario, in ossequio ad un me quella (di regola più prossima) alla quale la situazio-
principio di prudenza (funzionale anche e soprattutto al- ne patrimoniale fa riferimento.
la tutela dei creditori sociali), vieta di disporre degli utili Non va infatti trascurato che la riduzione del capitale
prima che questi siano stati accertati con il formale e sociale per perdite ha una funzione, per cosı̀ dire, mera-
definitivo avallo dell’approvazione del bilancio d’eserci- mente dichiarativa. Serve cioè a far coincidere l’entità
zio da parte dall’assemblea. Se ne dovrebbe dedurre del capitale nominale della società con quello effettivo,
che, mentre le «perdite di periodo» risultanti dalla si-
riconducendo il primo alla misura del secondo, se ed in
tuazione patrimoniale infrannuale redatta ex artt. 2446
quanto questo sia realmente divenuto inferiore all’am-
e 2447 c.c. sono da prendere in considerazione ai fini
delle operazioni sul capitale indicato in detti articoli, al- montare indicato nell’atto costitutivo. Una riduzione
trettanto non può farsi con gli «utili di periodo». del capitale nominale che eccedesse la misura dell’effet-
2.1. Nemmeno questo rilievo appare, però, convincen- tivo corrispondente impoverimento subito dal patrimo-
te. nio sociale sarebbe priva di giustificazione. Come la più
È vero che, tra i principi di redazione del bilancio enun- attenta dottrina non ha mancato di rilevare, ne potreb-
ciati dall’art. 2423 bis c.c., figura anche quello di pruden- be derivare l’indebita liberazione di una porzione del pa-
za e che, in armonia con esso, è prescritto che si possano trimonio sociale (ancora effettivamente esistente) dal
indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data di vincolo di destinazione a capitale e, di conseguenza, la
chiusura dell’esercizio. È vero anche che nel medesimo futura eventuale distribuzione tra i soci della riserva di-
articolo compaiono pure altre disposizioni, quale quella sponibile venutasi cosı̀ a creare. Il che, in definitiva, si
che impone di tener conto dei rischi e delle perdite (ma risolverebbe in una diminuzione - non certo in un raf-
non anche dei proventi) di competenza dell’esercizio, forzamento - della garanzia patrimoniale dei creditori
anche se conosciuti dopo la chiusura di questo; talché si (privi oltre tutto, in tal caso, anche degli strumenti di
è parlato, a tal proposito, di un principio di dissimmetria tutela loro offerti dall’art. 2445 c.c. quando la riduzione
che, appunto in ossequio al fondamentale criterio della del capitale abbia luogo non per ragione di perdite).
prudenza, impone di tener conto delle perdite anche se Inconveniente, questo da ultimo ipotizzato, che non ap-
solo presunte ma non degli utili soltanto sperati. pare essersi verificato nel caso in esame, ma che vale a
Occorre però non dimenticare che siffatte regole ed i confermare, sul piano sistematico, come sia indispensa-
principi che la ispirano sono dettati per evitare il rischio bile che le operazioni di riduzione del capitale previste
di indebite fuoriuscite di ricchezza dal patrimonio della dai citati artt. 2446 e 2447 abbiano luogo avendo ri-
società, ed in particolare che si distribuisca tale ricchezza guardo al rapporto tra l’entità del capitale sociale e l’am-
tra i soci impoverendo il patrimonio dell’ente e ponen- montare del patrimonio netto della società, quale risulta
do cosı̀ a repentaglio le ragioni dei creditori, i quali in- dalla situazione patrimoniale riferita alla data più prossi-
vece hanno diritto ad essere soddisfatti con priorità ri- ma possibile, con la necessità di tener conto anche degli
spetto ai soci. Ma, se ciò spiega le cautele da cui è cir- effetti prodotti sul patrimonio dell’ente sino a tale data
condata la possibilità di distribuire gli utili sotto forma dai risultati della gestione infrannuale dell’impresa (se-
di dividendi o di acconti sui dividendi (art. 2433 bis
condo il criterio di competenza), siano essi di segno po-
c.c.), un’analoga giustificazione evidentemente non ri-
sitivo o negativo.
corre quando si tratti non già di ripartire tra i soci i pro-
venti della gestione dell’impresa sociale, bensı̀ di tener

L
conto del ricavato netto di tale gestione e del conse- e conclusioni ora indicate confermano l’esattezza
guente incremento del patrimonio della società per ri- dei principi cui si è attenuta la Corte d’appello
costruire nel modo più fedele possibile l’effettiva entità di Milano nel giudicare sulla controversia in esa-
di questo medesimo patrimonio in un momento dato. me, essendo per il resto evidente che l’accertata illegitti-
L’applicazione dei criteri legali di redazione del bilancio mità della deliberazione di riduzione del capitale della
d’esercizio anche alla situazione patrimoniale ex art. società ricorrente, in assenza di perdite che la giustificas-
2446 e 2447 c.c. non può dunque spingersi sino a tra- sero, ha inficiato anche la validità della conseguente de-
scurare che quest’ultima, a differenza del bilancio vero e liberazione di ricostituzione del capitale asseritamente
proprio, non può mai avere funzione distributiva di utili perduto (cfr. Cass. 6 novembre 1999, n. 12347).
tra i soci ma serve invece unicamente a misurare l’enti- Il ricorso principale dev’essere perciò rigettato.
tà attuale del patrimonio dell’ente in rapporto al capita- (omissis).

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1513


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

IL COMMENTO
di Effiong L. Ntuk
I. Ai sensi dell’art. 2447 c.c. prev., in presenza di to che il diritto di opzione (anche se la norma, contra-
una perdita di oltre un terzo del capitale, che ne com- riamente alla relazione di accompagnamento, non utiliz-
porti la diminuzione al di sotto del minimo legale, gli za tale espressione, è fuori discussione che di tale diritto
amministratori debbono «senza indugio» convocare l’as- si tratti) debba essere sempre riconosciuto a tutti i soci
semblea per i provvedimenti del caso. È opinione pacifi- «quando una società, a seguito di perdite, sia costretta a
ca che la norma vada letta in correlazione con l’art. deliberare una riduzione del capitale e il suo contempo-
2446 c.c. prev. (ed anzi tra le due norme vi sarebbe un raneo aumento a una cifra pari almeno al capitale mini-
rapporto di specialità poiché le prescrizioni dell’art. mo richiesto dalla legge» (4).
2447 c.c. prev. sono «dirette a disciplinare una partico- Prima di trattare del punto centrale della decisione
lare ipotesi di perdita del capitale eccedente il ter- commentata è utile ricordare la posizione espressa da
zo») (1) e, quindi, gli amministratori debbano sottopor- dottrina e giurisprudenza, anteriormente alla pronuncia
re all’assemblea «una relazione sulla situazione patrimo- esaminata, sul tema della situazione patrimoniale.
niale della società». L’espressione utilizzata dal legislato- Ed invero, secondo la stessa Cassazione tale docu-
re, come ha segnalato la dottrina più attenta, sembre- mento dev’essere redatto «con criteri sostanzialmente
rebbe fare riferimento «ad un rapporto di tipo discorsi- uguali a quelli prescritti per il bilancio di esercizio» e
vo, dal quale deve emergere un’unica cifra: quella della «deve ... esporre la situazione patrimoniale della società
perdita»; in realtà è chiaro che per valutare l’esistenza e con i medesimi obblighi di chiarezza e precisione di cui
l’entità della perdita gli amministratori devono esamina- agli artt. 2423 ss. c.c.» (5), ma, soprattutto, che deve es-
re un bilancio completo, sia esso il bilancio d’esercizio o sere quanto più possibile aggiornato (6).
un bilancio infrannuale (2). Se è ovvio, oltre che pacifico, che una situazione pa-

La situazione patrimoniale
Note:
La fattispecie esaminata dalla Cassazione verteva
proprio sulla rilevanza e sul contenuto della citata situa- (1) Nobili - Spolidoro, La riduzione di capitale, in Trattato Colombo - Porta-
le, 6, Torino, 1998, 376; Fimmanò, Il bilancio di riduzione, in Giur. comm.,
zione patrimoniale. Ed infatti, allorquando l’assemblea 1994, I, 1097.
sociale della società convenuta in giudizio aveva prov- (2) Nobili - Spolidoro, op. cit., 342 i quali aggiungono che poiché «non
veduto all’abbattimento del capitale sociale a zero ed al- esiste alcun apprezzabile interesse della società a tenere riservato il docu-
la sua ricostituzione, tale operazione era stata fatta sulla mento, dal momento che deve essere comunque resa pubblica la perdita»
base del bilancio redatto circa sei mesi prima e che e «che - per deliberare - gli azionisti devono preventivamente poter accer-
tare che la perdita supera effettivamente il terzo del capitale (devono cioè
esponeva, effettivamente, una consistente perdita, lad- poter controllare la valutazione degli amministratori) e quindi devono co-
dove però dalla situazione patrimoniale predisposta in noscere tutti i dati, e non solo il saldo finale (perdita), se ne deve conclu-
prossimità ed in funzione dell’assemblea convocata per dere che a fondamento della relazione deve esservi un bilancio (d’esercizio
la riduzione del capitale, la perdita risultava riassorbita o straordinario)».
ed appariva anzi un risultato di periodo positivo. Se (3) Sul tema v., in particolare, Gambino, Il principio di correttezza nell’ordi-
namento delle società per azioni, Milano, 1987, 7 ss.
dunque la decisione dell’assemblea avesse tenuto conto
dei risultati esposti nella situazione patrimoniale, non vi (4) Gliozzi, Istituzioni di diritto commerciale, Milano, 2003, 160.
sarebbe stata l’operazione di abbattimento e ricostituzio- (5) Cass. 5 maggio 1995, n. 4923, in Giur. comm., 1996, II, 354, con no-
ne del capitale sociale con la conseguenza, ovvia, che i ta di Papetti; cfr., inoltre, Cass. 4 maggio 1994, n. 4326, in Giur. it.,
1995, 1, I, 1592. Nella giurisprudenza di merito v., nello stesso senso, la
soci non sarebbero stati costretti a scegliere tra l’effettua- sentenza resa nel secondo grado di giudizio: App. Milano 19 settembre
re ulteriori apporti alla società o vedersi ridotta, sino a 2000, in Giur. it., 2001, II, 1203 con nota di Iozzo; Trib. Ravenna 27
perderla, la propria partecipazione sociale. maggio 1996, in Giur. comm., 1996, II, 806.
Chiariti cosı̀ i termini del problema, va ancora ricor- (6) Alle decisioni della cassazione citate in precedenza, adde: Trib. Mila-
dato che le operazioni sul capitale sono, notoriamente, no 31 gennaio 2003, in Giur. it., 2003, I, 1178, con nota di Spiotta ed
ivi approfondimenti anche sul tema della distantia temporis tra la data di
caratterizzate da una certa delicatezza. Esse, infatti, pos- redazione della situazione patrimoniale e quella di svolgimento dell’assem-
sono prestarsi, e di fatto hanno avuto tale funzione in blea; cfr. anche Trib. Ravenna 27 maggio 1996, cit.; nel senso che la fun-
numerose occasioni, come dimostrano i repertori giuri- zione informativa per la quale è richiesta la situazione patrimoniale possa
sprudenziali, a strumentalizzazioni finalizzate all’esclusio- essere svolta anche dal bilancio, allorquando esso contenga l’indicazione
dei fatti di rilievo verificatisi dopo la chiusura dell’esercizio sociale e riferiti
ne ovvero alla riduzione della partecipazione di soci che nella relazione degli amministratori ai sensi dell’abrogato art. 2429 bis c.c.
non abbiano più capitali da apportare alla società e che ed il cui contenuto veniva ripreso nell’art. 2428, n. 5, c.c., v. App. Mila-
risultino in qualche modo sgraditi (3), al punto che in no 11 marzo 1986, in questa Rivista, 1986, 862, con nota di Salafia; App.
Milano 21 marzo 1988 (decr.), ivi, 1986, 651; nel senso che sia invalida
sede di riforma delle società, ma con riferimento solo al- la deliberazione adottata sulla base di un generico richiamo al bilancio di
la società a responsabilità limitata (art. 2481 bis c.c.), esercizio chiuso dieci mesi prima: Trib. Roma 16 maggio 1986, in questa
per tentare di contrastare tale diffusa pratica si è stabili- Rivista, 1986, 1317.

1514 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

trimoniale la quale sia redatta sulla base di dati vecchi quio al principio di prudenza occorre tenere conto dei
non sia idonea alla scopo per la quale la legge ne impo- rischi e delle perdite di competenza dell’esercizio e non
ne la redazione, discutendosi, piuttosto, del grado di ag- degli utili anche se conosciuti dopo la chiusura dell’eser-
giornamento della medesima, non manca, invece, an- cizio, tuttavia tale regola è dettata onde scongiurare il
corché nella specie la Cassazione non ne faccia cenno, rischio di distribuire indebitamente ai soci la ricchezza
una robusta corrente che sostiene che la situazione pa- contenuta nel patrimonio sociale a discapito dei credi-
trimoniale de qua richieda l’applicazione integrale delle tori. Tale esigenza, peraltro, non ricorre quando non si
disposizioni normative dettate in tema di bilancio d’e- tratti di ripartire tra i soci i proventi della gestione del-
sercizio (7) e, in particolare, sia necessaria la predisposi- l’impresa bensı̀ «di tener conto del ricavato netto della
zione di un vero e proprio conto economico (8). gestione e del conseguente incremento del patrimonio
Quest’ultima corrente giurisprudenziale riflette l’opi- della società per ricostruire nel modo più fedele possibi-
nione della dottrina dominante la quale ritiene che la le l’effettiva entità del patrimonio» in un dato momen-
situazione patrimoniale si differenzi dal bilancio soltanto to storico. Quest’ultimo passaggio mi pare particolar-
perché redatto nel corso dell’esercizio e si configura qua- mente puntuale: in fin dei conti la riduzione del capita-
le bilancio straordinario infrannuale (9), in quanto tale le ha una funzione soltanto nominale (o «dichiarativa»
corredato anche di conto economico (10); tutt’al più si per usare le parole utilizzate dalla cassazione) ovverosia
ammette soltanto che esso presenti una minore analiti- mira a «adeguare la cifra del capitale sociale nominale
cità. all’attuale valore del capitale reale... non comporta di
per sé alcuna riduzione del patrimonio sociale; quest’ul-
Imputabilità degli utili di periodo tima si è già verificata per effetto delle perdite subı̀te
al ripianamento delle perdite dalla società» (13). Da ciò emerge la necessità del rigo-
Venendo all’esame del principio di diritto affermato, roso rispetto della regola della proporzionalità della ridu-
per la prima volta, dalla Cassazione con la sentenza zione del capitale (art. 2446, comma 2, c.c. prev.); non
commentata, va rilevato come una parte della giurispru- a caso si è ritenuto, in giurisprudenza, che «la riduzione
denza di merito si fosse espressa nel senso che per la de- va operata nella stessa misura (delle perdite accertate) sen-
terminazione dell’ammontare delle perdite in sede di ri- za che possa introdursi un’interpretazione teleologica in
duzione di capitale sociale fosse corretto non tener con- ordine alla mancata lesione di interessi della società, dei
to dei cosiddetti utili di periodo, cioè degli utili che ri-
sultassero contabilmente realizzati in corso di esercizio, Note:
giacché tali utili diverrebbero liberamente disponibili ed
(7) V., a titolo esemplificativo, Trib. Verona 14 marzo 1985, in questa
utilizzabili solo al momento dell’approvazione del bilan- Rivista, 1986, 162; Trib. Cosenza 8 febbraio 1994 (decr.), ivi, 1994, 1071;
cio di esercizio (11). Trib. Napoli 29 ottobre 1996, in Dir. e giur., 1996, 631.
Sembrava, peraltro, prevalere l’orientamento opposto (8) Trib. Napoli 20 maggio 1986, in questa Rivista, 1986, 1011.
secondo cui, invece, la delibera di azzeramento e ricosti- (9) Negli stessi questi termini: Campobasso, Diritto commerciale, 2. Diritto
tuzione del capitale sociale, al fine di ripianare le perdi- delle società, Torino, 1999, 471 e nt. 1; Nobili - Spolidoro, op. cit., 343
te, deve previamente imputare al ripianamento delle ove ulteriori richiami di dottrina e giurisprudenza; Marchetti, La data di ri-
perdite i cosiddetti «utili di periodo» (12). ferimento della situazione patrimoniale nella riduzione del capitale per perdite, in
Riv. soc., 1982, 777, ove l’autore critica anche la «regola dei sessanta gior-
La Cassazione ha, finalmente, accolto questo secon- ni» allora elaborata dal Tribunale di Milano.
do orientamento con motivazioni che paiono convin- (10) Fimmanò, op. cit., 1100, il quale osserva, un pò enfaticamente, che
centi per quanto, forse, più incentrate sul confutare le «la verità è che la relazione degli amministratori non riveste alcun signifi-
argomentazioni in senso contrario che nel motivare cato per i soci se non è accompagnata dalla rappresentazione statica e di-
analiticamente la decisione presa. namica delle attività e passività sociali»; secondo Carbonetti, Riduzione
del capitale per perdite: questioni ancora controverse in tema di situazione patri-
Ed infatti, secondo la Suprema Corte poco importa moniale, in Riv. dir. comm., 1997, II, 11, invece, «non sarebbe conforme»
che i cosiddetti «utili di periodo» (ovverosia i risultati alla ratio sottostante la previsione dell’obbligo della situazione patrimonia-
positivi di gestione manifestatisi prima dell’assemblea le «imporre agli amministratori di predisporre anche il conto dei profitti e
chiamata alla riduzione del bilancio e risultanti dalla si- delle perdite».
tuazione patrimoniale) non siano consacrati in un rego- (11) App. Napoli 4 giugno 1999, in Giur. nap., 2000, 81; Trib. Roma 8
lare bilancio approvato al termine dell’esercizio sociale, novembre 1999, in questa Rivista, 2000, 748, con nota critica di G. E
Colombo; App. Roma 3 luglio 1998, in Riv. not., 1998, 1260.
dal momento che il legislatore stesso non prevede affat-
(12) In tal senso v.: Trib. Roma 4 febbraio 2000, in Giur. rom., 200,
to che le decisioni in punto riduzione del capitale socia- 338; Trib. Roma 2 giugno 1998, in Riv. not., 1998, 1259; App. Milano
le vadano prese sulla base dei dati di bilancio, bensı̀ che 19 gennaio 1999, in Notariato, 1999, 243 e in questa Rivista, 2000, 724,
tale riduzione sia proporzionale alle perdite accertate con nota favorevole di Salafia, salva qualche puntualizzazione, non di se-
mediante la situazione patrimoniale che gli amministra- condaria importanza, sulla erroneità di definire «utili di periodo» i compo-
nenti positivi di gestione emersi successivamente alla rilevazione della per-
tori devono predisporre proprio a tale specifico scopo. dita; Trib. Roma 17 febbraio 2000, in Foro it., 2001, I, 748; nonché la
Ed ancora, osservano i giudici di legittimità, è vero sentenza di secondo grado la cui correttezza la Cassazione ha confermato:
che in materia di bilancio è riscontrabile un principio App. Milano 19 settembre 2000, cit.
(cosiddetto «di dissimmetria») in base al quale in osse- (13) Campobasso, op. cit., 469.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1515


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

soci o di terzi» (14) e che «una delibera che riduca il Naturalmente va ricordato che in virtù del principio
capitale in misura diversa (maggiore o minore) sarebbe di continuità dei bilanci, la nullità della delibera di ri-
nulla in quanto contrastante con la norma di ordine duzione e ricostituzione del capitale comporta l’invalidi-
pubblico diretta a contrastare la veridicità dei presuppo- tà dei bilanci successivamente approvati.
sti dell’agire sociale» (15). Per concludere, occorre segnalare che la riforma del-
D’altra parte, da una riduzione del capitale non pro- le società ha introdotto con il nuovo art. 2379 ter c.c.
porzionale all’effettivo impoverimento subito dal patri- dei brevi termini di decadenza per l’impugnazione delle
monio sociale (e in quanto tale priva di giustificazione) delibere di aumento del capitale o di riduzione di esso
deriverebbe l’indebita liberazione di una porzione del ai sensi dell’art. 2445 c.c. In dottrina è stato subito con-
patrimonio sociale dal vincolo di destinazione a capitale statato che la norma non è applicabile, dunque, all’im-
e, di conseguenza, in definitiva, una diminuzione della pugnazione delle deliberazioni di riduzione del capitale
garanzia patrimoniale per i creditori sociali. per perdite ex art. 2446 c.c. (ma il discorso pare riferibi-
le pure alle deliberazioni ai sensi dell’art. 2447 c.c.) e
L’impatto della riforma dal momento che anche in tale ipotesi «è riscontrabile
Il nuovo testo dell’art. 2446 c.c. è sostanzialmente un certo grado di affidamento del mercato e sono astrat-
immutato rispetto alla formulazione della medesima tamente prospettabili i tre vizi della relativa deliberazio-
norma anteriormente alla riforma, tranne che per il pe- ne previsti nell’art. 2379 ter» ne consegue la possibilità
riodo finale del primo comma, secondo il quale «nell’as- di presagire «possibili future censure di illegittimità co-
semblea gli amministratori devono dare conto dei fatti stituzionale della norma» (20).
di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione».
Pare spontanea l’osservazione che il legislatore della
riforma ha perso qui una buona occasione per fare chia-
rezza sui vari problemi tecnico-contabili che la prece-
dente formulazione della norma aveva sollevato (16) e
che sono stati sopra riassunti. Certamente non è priva
di significato la proposizione aggiunta al primo comma
dell’art. 2446 c.c. e che impone agli amministratori di
dare conto dei fatti di rilievo verificatisi dopo la redazio-
ne della situazione patrimoniale (17); dal momento che
la medesima previsione era (ed è, anche dopo la rifor-
ma) contenuta nell’art. 2428, comma 2, n. 5, c.c. ver-
rebbe da pensare che il legislatore abbia voluto, seppur
timidamente, rafforzare la convinzione già diffusa in
dottrina che la situazione patrimoniale de qua equivalga
ad un bilancio vero e proprio in cui gli amministratori
debbano, per l’appunto tener conto dei risultati positivi
della gestione maturati in epoca successiva alla registra-
zione della perdita.

Effetti dell’invalidità della delibera di riduzione Note:


del capitale (14) Trib. Roma 7 marzo 2001, in Foro pad., 2001, I, 441.
II. Nulla quaestio, da ultimo, sulla conseguenza che (15) App. Milano 31 gennaio 2003, in Giur. it., 2003, 1178.
la Suprema Corte trae dall’invalidità della delibera di ri- (16) V. Cavanna, sub artt. 2445 - 2447, in AA. VV., Il nuovo diritto socie-
duzione del capitale sociale ovvero, di quanto affermato tario, diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Bologna, 2004,
nella seconda massima della sentenza in oggetto: si trat- 1616, il quale pudicamente antepone un «forse».
ta di un indiscutibile principio logico - giuridico, quello (17) La proposizione di cui all’ultima parte della norma avrebbe la funzio-
ne di fornire ai soci un’informazione completa secondo Marchetti, in que-
secondo cui venendo meno un antecedente necessario sta Rivista, 2000, 958, in nota a App. Milano 18 aprile 2000, richiamato
viene meno l’atto che ne consegue (tale principio, rias- anche da Salafia, sub art. 2446, in Bonfante - Corapi - Marziale - Rordorf
sunto nel brocardo latino quod nullum est nullum produ- - Salafia, Codice commentato delle nuove società, Milano, 2004, 894.
cit effectum, in materia processuale è anche codificato, (18) Cass. 6 novembre 1999, n. 12347, in Giust. civ., 2000, I, 739.
seppure a contrario, nell’art. 159 c.p.c.); negli stessi ter- (19) App. Milano 31 gennaio 2003, cit.
mini, con riferimento alle delibere assembleari di ridu- (20) Silvetti, sub art. 2379 ter, in Bonfante - Corapi - Marziale - Rordorf
zione e contemporaneo aumento del capitale - definite - Salafia, op. cit., 333; cfr. anche Muscolo, L’impugnazione delle delibere as-
come «ontologicamente e giuridicamente distinte ed sembleari di operazioni sul capitale, emissione di obbligazioni e approvazione del
bilancio, in questa Rivista, 2003, 932, la quale osserva che «la natura ecce-
autonome» ma ciò nondimeno «collegate e subordina- zionale e derogatoria della norma... fa dubitare della ammissibilità di una
te» (18) - la delibera di riduzione del capitale sociale estensione in via analogica della fattispecie alle deliberazioni di riduzione
viene travolta sotto il profilo della nullità derivata (19). di capitale per perdite».

1516 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

Amministratori

Valutazione della responsabilità


dell’amministratore
CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 23 marzo 2004, n. 5718
Pres. De Musis - Rel. Di Amato - Fall. Giza s.p.a. c. C.

Società di capitali - Amministratori - Responsabilità - Obblighi derivanti da specifiche disposizioni di legge o di statuto
e obblighi posti da clausole generali - Rispettivo contenuto - Violazione del generale obbligo di agire con diligenza -
Responsabilità - Limiti - Violazione di obblighi specifici - Esclusione della responsabilità

(Artt. 2391, 2392, codice civile prev.; artt. 1218, 2391, 2392, codice civile)

I. In tema di responsabilità degli amministratori di società, occorre distinguere tra obblighi gravanti su-
gli amministratori che hanno un contenuto specifico e già determinato dalla legge o dall’atto costitu-
tivo - tra i quali rientra quello di rispettare le norme interne di organizzazione relative alla formazio-
ne e alla manifestazione della volontà della società - e obblighi definiti attraverso il ricorso a clausole
generali, quali l’obbligo di amministrare con diligenza e quello di amministrare senza conflitto di in-
teressi. Mentre per questi ultimi la responsabilità dell’amministratore deve essere collegata alla viola-
zione del generico obbligo di diligenza nelle scelte di gestione, sicché la diligente attività dell’ammi-
nistratore è sufficiente ad escludere direttamente l’inadempimento, a prescindere dall’esito della
scelta, rilevante a diversi fini, per gli obblighi specifici, costituendo la diligenza la misura dell’impe-
gno richiesto agli amministratori, la responsabilità può essere esclusa solo nel caso previsto dall’art.
1218 c.c., quando cioè l’inadempimento sia dipeso da causa che non poteva essere evitata né supera-
ta con la diligenza richiesta al debitore. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che,
pur riconoscendo che un amministratore aveva violato lo specifico obbligo di rispettare le norme in-
terne di organizzazione, ne aveva tuttavia escluso la responsabilità sulla base di una ritenuta assenza
di colpa, argomentata con il riferimento all’esistenza di prassi societarie illegittime o al rilascio di
una delega da un soggetto non legittimato).

La Corte (omissis). rito della scelta, la colpa risultava dal fatto che, alla stre-
gua di un giudizio ex ante, la garanzia era stata rilasciata

C
on il primo motivo il fallimento ricorrente de- senza alcuna cautela. La Corte territoriale, inoltre, ave-
duce la violazione degli artt. 2392 c.c. o 146 l. va negato del tutto apoditticamente che potesse affer-
fall., con riferimento agli artt. 1710, 1176 e marsi la negligenza del C. «per non avere, ad esempio,
1218 c.c. nonché il vizio di motivazione, lamentando subordinato la garanzia a condizione o per non avere
che erroneamente la Corte di appello, dopo avere rico- apposto al contratto un termine finale o un limite di
nosciuto che il C. aveva agito violando norme di legge importo».
e di statuto, ne aveva poi escluso la responsabilità; infat- Il motivo è fondato per quanto di ragione. Per una esat-
ti, secondo il ricorrente, il dovere di diligenza dell’obbli- ta considerazione delle questioni sottoposte all’esame di
gato rappresenta soltanto la misura dell’adempimento e questa Corte si deve anzitutto rilevare, come emerge
non anche un requisito di imputabilità, atteso che la re- dalla sentenza impugnata e dal riferito motivo, che il
sponsabilità del debitore viene meno solo quando la fallimento, in relazione alla condotta del C., consistita
prestazione divenga impossibile per causa non imputabi- nel garantire a nome della società la restituzione allo
le all’obbligato. Nella specie, quindi, sussistevano i pre- spedizioniere di alcuni containers, ha chiesto il risarci-
supposti per l’affermazione della responsabilità poiché mento dei danni facendo valere due distinti profili di
una prassi societaria illegittima o la prospettiva di nuovi responsabilità correlati a due distinte obbligazioni. Il fal-
affari non potevano rappresentare altrettante esimenti limento ha, infatti, fondato la domanda sia sul fatto che
ed il convenuto avrebbe dovuto dare la prova di essersi il C. aveva assunto l’obbligazione senza averne il potere
trovato nell’impossibilità di rispettare le disposizioni di sia sul fatto che, comunque, detta assunzione era avve-
legge e di statuto; inoltre, escluso ogni sindacato sul me- nuta senza le necessarie cautele.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1517


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

Al riguardo, si deve ricordare che nell’ambito degli ob- di gestione: l’agire diligente è compenetrato nel conte-
blighi che gravano sugli amministratori e dalla cui vio- nuto della prestazione dell’amministratore e, pertanto,
lazione discende la responsabilità, si possono individuare la diligente attività del debitore per realizzare l’interesse
anzitutto gli obblighi che hanno un contenuto specifico del creditore esclude direttamente l’inadempimento.
e già precisamente determinato dalla legge o dall’atto È evidente, quindi, che erroneamente la Corte di appel-
costitutivo. Nell’ambito di tali obblighi si colloca certa- lo ha potuto fondare l’esclusione della responsabilità, in
mente quello di rispettare le norme interne di organizza- relazione all’inadempimento di una obbligazione specifi-
zione relative alla formazione ed alla manifestazione del- ca, e cioè quella di rispettare le norme interne di orga-
la volontà della società (artt. 2380, 2381 e 2384 c.c.). nizzazione, su una ritenuta assenza di colpa argomentata
Oltre a tali specifici obblighi, la legge prevede due do- con il riferimento all’esistenza di prassi illegittime o al ri-
veri identificati attraverso clausole generali e cioè l’ob- lascio di una delega da parte di un soggetto non legitti-
bligo di amministrare con diligenza (art. 2392, comma mato, quale il presidente del consiglio di amministrazio-
1, c.c.) e l’obbligo di amministrare senza conflitto di in- ne. Entrambe le circostanze, infatti, non sono ricondu-
teressi (art. 2391 c.c.). Trattandosi di clausole generali, cibili ad un impedimento che non è evitabile né supe-
le norme non specificano la condotta che l’amministra- rabile con la diligenza richiesta al debitore, considerato
tore deve tenere ed è, quindi, necessario stabilire di vol- che l’amministratore nella fattispecie deve semplice-
ta in volta, in relazione alle circostanze del caso concre- mente astenersi dal porre in essere atti per i quali non
to, quando vi sia violazione. In proposito, quanto all’ob- ha i poteri. Né si può prospettare, e del resto la sentenza
bligo di amministrare con diligenza, vige, come è noto, impugnata non lo ha fatto, una tolleranza del creditore
il principio dell’insindacabilità dell’opportunità e conve- nel ricevere una prestazione diversa da quella prevista,
nienza delle scelte gestionali. Tale principio muove dal- atteso che le prassi societarie cui si fa cenno sono riferi-
la distinzione tra controllo di legittimità e controllo di bili esclusivamente a comportamenti dei componenti
merito e conduce ad escludere che gli amministratori del consiglio di amministrazione e cioè dei soggetti te-
possano essere chiamati a rispondere degli errori di ge- nuti ad adempiere. Da ciò consegue che, in relazione al-
stione. In questa prospettiva, si è sottolineato che di- la pronunzia di esclusione della responsabilità per la vio-
screzionalità vuole dire libertà di identificare le scelte, lazione delle regole di formazione e di manifestazione
senza esonerare l’amministratore dall’osservanza del do- della volontà della società, il ricorso deve essere accolto,
vere di diligenza. Pertanto, se anche il giudice non può con rinvio alla Corte di merito che dovrà giudicare sul-
sindacare la scelta in sé, deve però controllare il percor- la base del principio che la responsabilità, in relazione a
so attraverso il quale essa è stata preferita. Secondo un detto inadempimento, può essere esclusa soltanto per
criterio fatto proprio da questa Corte, il discrimine va impossibilità della prestazione per causa non imputabile.
individuato nel fatto che mentre la scelta tra il compie- In sede di rinvio, potrà essere esaminata la questione
re o meno un atto di gestione, ovvero di compierlo in del nesso di causalità nei limiti in cui è rimasta assorbita
un certo modo o in determinate circostanze non è su- in appello.
scettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità

C
giuridica, al contrario la responsabilità può essere gene- on lo stesso motivo, come sopra riferito, il fal-
rata dall’eventuale omissione, da parte dell’amministra- limento ricorrente ha anche lamentato che er-
tore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle in- roneamente, in relazione all’obbligo di ammi-
formazioni preventive normalmente richieste prima di nistrare con diligenza, la Corte di appello avrebbe esclu-
procedere a quel tipo di scelta: in altre parole, il giudizio so la responsabilità senza la prova di una impossibilità
sulla diligenza non può investire le scelte di gestione, non imputabile ovvero, almeno, senza verificare se la
ma il modo in cui sono compiute (Cass. 28 aprile diligenza invocata dal C. a giustificazione del suo agire
1997, n. 3652). avesse il grado di professionalità richiesto dall’art. 1176
Quanto sinora detto consente di configurare diversa- c.c. La censura, per questa parte, è infondata. Infatti,
mente il rilievo della diligenza nelle obbligazioni a con- laddove la diligenza rappresenta lo stesso contenuto del-
tenuto specifico, da un lato, e nella generica obbligazio- l’obbligo degli amministratori l’assenza di colpa assume
ne di amministrare con diligenza, nell’altro. Nel primo rilievo non più soltanto nei limiti in cui esclude che
caso la diligenza rappresenta la misura dell’impegno ri- l’impossibilità della prestazione sia derivata da causa im-
chiesto agli amministratori e la responsabilità può essere putabile al debitore, ma assume rilievo direttamente per
esclusa, come previsto dall’art. 1218 c.c., soltanto se «l’i- escludere che l’obbligazione sia rimasta inadempiuta. In
nadempimento o il ritardo è stato determinato da im- altre parole, l’agire diligente ex artt. 1176 e 2392 c.c.
possibilità della prestazione derivante da causa a lui non esclude la sussistenza dell’inadempimento e fa venire
imputabile» ovverosia da causa che non possa essere né meno lo stesso presupposto del giudizio di responsabilità
evitata né superata con la diligenza richiesta al debitore. nei termini indicati dall’art. 1218 c.c. Per quanto con-
Nel secondo caso, invece, la responsabilità non viene cerne, poi, la valutazione con cui la Corte di merito ha
collegata alla violazione di un obbligo specifico, ma alla in concreto escluso la sussistenza di colpa (rectius la vio-
violazione del generico obbligo di diligenza nelle scelte lazione dei doveri di diligenza), si tratta di una valuta-

1518 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

zione di merito che non è sindacabile in questa sede, se delle vendite internazionali, l’esigenza di assicurare la
è immune, come nella specie, da vizi logici o giuridici. piena collaborazione delle compagnie di spedizione e
La Corte di appello, infatti, ha escluso una colposa trasporto, l’esigenza di mantenere un buon cliente e, in-
mancanza di cautela nella assunzione dell’obbligazione fine, la normalità dei pregressi rapporti che rendevano
di garanzia con una motivazione congrua, dopo una imprevedibile la mancata restituzione dei containers da
puntuale valutazione ex ante della situazione che si pre- parte del cliente algerino.
sentava al C. e dopo avere, quindi, valutato la prassi (omissis).

IL COMMENTO
di Alessandra Fusi
I. La curatela del fallimento di una società per azioni portamento dell’amministratore e distinguere il rischio
propone azione di responsabilità nei confronti di un di impresa dal danno derivante dalla mancata diligenza.
membro del consiglio di amministrazione per aver egli Prima della introduzione della riforma del diritto so-
stipulato con il vettore, in nome della società, una ob- cietario proprio con riferimento a questo punto si era
bligazione di garanzia per la restituzione dei container aperta una discussione in merito:
della merce venduta dalla società fallita, poi mai resti- – alla natura della diligenza richiesta agli ammini-
tuiti dall’acquirente. stratori e
Il caso rappresenta l’occasione per soffermarsi ancora – all’ampiezza del sindacato del giudice circa l’opera-
sulla natura della responsabilità degli amministratori ed to degli amministratori in sede di azione di responsabili-
esaminarla anche alla luce delle modifiche introdotte tà.
dalla riforma del diritto societario. Quanto al primo problema, l’art. 2392 c.c. prev. pre-
vedeva che gli amministratori dovessero adempiere i do-
Natura della responsabilità degli amministratori veri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo
nel codice previgente con la diligenza del mandatario. L’art. 1710 c.c., in te-
Nella complessa struttura organizzativa della società ma di mandato, fa espresso riferimento alla diligenza del
per azioni all’organo amministrativo è attribuita la fun- buon padre di famiglia, pur essendo evidente che il
zione dell’esercizio in concreto dell’attività costituente mandato, in quanto contratto, sottostia alle norme che
l’oggetto sociale. I soggetti nominati amministratori dal- disciplinano le obbligazioni in generale e dunque all’art.
la assemblea vengono dunque investiti di una funzione 1176 c.c. rubricato «diligenza nell’adempimento».
che si sostanzia in un complesso di poteri e doveri. Il secondo comma dell’art. 1176 c.c. prevede espres-
La Suprema Corte nella sentenza che si commenta, samente che nell’adempimento di obbligazioni inerenti
individua due ordini di obblighi cui sono tenuti gli am- all’esercizio di una attività professionale la diligenza deb-
ministratori. ba valutarsi con riguardo alla natura dell’attività eserci-
Da un lato, vi sono gli obblighi specifici indicati dalla tata.
legge o dall’atto costitutivo, quali ad esempio quello di Dottrina e giurisprudenza apparivano dunque divise
rispettare le norme interne di organizzazione e di forma- circa la natura della diligenza dell’amministratore nella
zione della volontà sociale. Dall’altro, vi sono una serie gestione della società. Taluni (1) sostenevano che l’am-
di obblighi generici quale quello di amministrare diligen- ministratore dovesse osservare unicamente la diligenza
temente la società e di non agire in conflitto di interessi. del bonus pater familias, avendo egli assunto una obbliga-
Nella prima ipotesi la diligenza costituisce la modali- zione di mezzi e non di risultato.
tà di adempimento della obbligazione e l’inadempimen- Giurisprudenza e dottrina maggioritarie (2) riteneva-
to deve essere verificato alla luce dell’art. 1218 c.c.
Pertanto, l’amministratore sarà considerato responsa- Note:
bile nella misura in cui non rispetti le disposizioni della
(1) In questo senso Galgano, Le società per azioni, in Trattato Galgano,
legge o dell’atto costitutivo, a meno che non provi che VII, Padova, 988, 267; Frè, Società per azioni, in Commentario Scialoja -
l’inadempimento sia stato determinato da impossibilità Branca, Bologna - Roma, 1982, 503; Di Sabato, Manuale delle società, To-
della prestazione per causa a lui non imputabile. rino, 1995, 499.
Risulta invece estremamente più complesso accertare (2) In questo senso Monelli, La responsabilità degli amministratori, in Tratta-
la responsabilità nella seconda ipotesi, laddove la dili- to Colombo - Portale, Torino, 1991, 351; Campobasso, Diritto commerciale,
genza costituisce l’oggetto della prestazione e dunque il 2, Torino, 1995, 345; Cottino, Diritto commerciale, Torino, I, 2, 1994,
548; Quatraro, La responsabilità degli amministratori nelle procedure concor-
semplice agire senza diligenza comporta un inadempi- suali, in questa Rivista, 1986, 486. Si veda altresı̀ Trib. Milano 2 marzo
mento all’obbligazione. 1995, in questa Rivista, 1996, 57; Trib. Milano 14 settembre 1992, in
In questa ipotesi è infatti necessario vagliare il com- questa Rivista, 1993, 511.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1519


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

no invece che agli amministratori fosse richiesta una di- tenere incarichi in società o in situazioni in cui il ri-
ligenza qualificata in ragione della natura professionale schio di una procedura concorsuale le esponeva a re-
dell’attività esercitata che richiede prudenza e attenzioni sponsabilità praticamente inevitabili».
superiori a quelle di un uomo medio. E non mancava Alla eliminazione della culpa in vigilando fa tuttavia
neppure chi sosteneva (3) che il dovere di diligenza da contrappeso la disposizione dell’art. 2381 c.c. che, da
comprendesse anche la perizia tecnica cioè una compe- un lato, obbliga gli organi delegati a informare periodi-
tenza specifica in materia contabile, finanziaria, indu- camente l’organo delegante circa l’andamento della ge-
striale e/o commerciale. stione e circa le operazioni di maggior rilievo; dall’altro
stabilisce che gli amministratori siano tenuti ad agire in
La responsabilità degli amministratori modo informato e attribuisce a ciascun amministratore
dopo la riforma il potere di chiedere agli organi delegati che in consiglio
La diatriba non è sfuggita al legislatore della riforma, siano fornite informazioni relative alla gestione della so-
che ha modificato l’art. 2392 c.c. prevedendo che gli cietà.
amministratori debbano adempiere i doveri ad essi im- Tali disposizioni mirano dunque in concreto a limi-
posti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta tare il più possibile le zone d’ombra all’interno della ge-
dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche compe- stione societaria e a rendere edotti gli amministratori
tenze (4). I criteri di riferimento per la valutazione della circa eventuali fatti o atti pregiudizievoli per la società.
responsabilità sono dunque costituiti dalla natura dell’in-
carico e dalle specifiche competenze dell’amministratore. Natura del controllo del giudice
Ciò consente evidentemente di graduare la responsabili- La riforma non ha invece chiarito la natura del con-
tà dell’amministratore sia in relazione alla posizione dal trollo effettuato dal giudice sull’operato degli ammini-
medesimo assunta all’interno del consiglio di ammini- stratori. Ci si chiede infatti in base a quali criteri debba
strazione (distinguendo ad esempio tra il presidente del essere condotta l’indagine giudiziaria e quale sia il discri-
consiglio di amministrazione, l’amministratore investito mine tra una condotta diligente ma economicamente
di particolari incarichi e il consigliere), sia in relazione sfortunata e una condotta negligente.
alle cognizioni tecniche di ciascun amministratore. È questo l’aspetto che differenzia gli amministratori di
In particolare, la relazione al D.Lgs. 17 gennaio società dal mandatario: infatti mentre il mandatario
2003, n. 6 con riferimento alle cognizioni tecniche chia- esaurisce la sua funzione nel porre in essere uno o più at-
risce che «non significa che gli amministratori debbano ti, agli amministratori è rimessa la gestione di una società
necessariamente essere periti in contabilità, in materia cui è innegabilmente connesso un elemento di rischio.
finanziaria e in ogni settore della gestione della ammini- Su questo punto la giurisprudenza (5) si è assestata
strazione della impresa sociale, ma significa che le loro nell’idea che il controllo del giudice debba esser svolto
scelte devono essere informate e meditate, basate sulle ex ante e in astratto prendendo in considerazione non la
rispettive conoscenze e frutto di un rischio calcolato e scelta in sé ma i criteri che hanno portato ad effettuare
non di irresponsabile o negligente improvvisazione». quella scelta poi rivelatasi dannosa per la società. Con-
Ne consegue che, ove l’amministratore sia dotato di trollo ex ante perché è evidente che il controllo ex post
particolari cognizioni tecniche, la sua negligenza in tale porterebbe comunque a considerare in maniera negativa
settore dovrà essere valutata in maniera più rigorosa;
la condotta degli amministratori. Controllo in astratto
qualora, invece, l’amministratore non abbia le sufficienti
perché il giudice non può arrivare a sindacare nel meri-
cognizioni tecniche nel settore nel quale deve operare
to le scelte gestionali cui è connaturato il rischio di im-
la scelta dovrà avvalersi di consulenti in grado di limita-
presa, ma deve limitarsi a verificare quali cautele sono
re il margine di errore della scelta aziendale specifica.
state assunte prima di effettuare la decisione.
È opportuno, inoltre, ricordare che il legislatore della
Sussiste quindi responsabilità degli amministratori
riforma ha modificato il secondo comma dell’art. 2392
quando l’operazione che ha causato il danno non
c.c. eliminando l’ipotesi di responsabilità per omessa vi-
avrebbe dovuto essere compiuta date quelle condizioni
gilanza e prevedendo invece una precisa responsabilità
nell’ipotesi in cui gli amministratori, essendo a cono-
scenza di fatti pregiudizievoli, non abbiano fatto quanto Note:
potevano per impedirne il compimento o eliminarne o (3) Cosı̀ Abbadessa, La gestione della impresa nella società per azioni. Profili
attenuarne le conseguenze dannose. organizzativi, Milano, 1975, 96. Ha escluso invece la peritia artis, Monelli,
Come si legge chiaramente nella relazione al D.Lgs op. cit., 360.
17 gennaio 2003, n. 6 la modifica «tende, pur conser- (4) Sandulli, La riforma delle società, Torino, 2003, 473; Silvestrini, Re-
vando la responsabilità solidale, ad evitare sue indebite sponsabilità degli amministratori nella s.p.a. e nella s.r.l. dopo la riforma societa-
ria, in questa Rivista, 2004, 681.
estensioni che, soprattutto nell’esperienza delle azioni
(5) In questo senso Trib. Milano 28 marzo 2003, in Gius, 2003, 2331;
esperite da procedure concorsuali, finiva per trasformarla Trib. Milano 20 febbraio 2003, in Giur. mil., 2003, 221; Trib. Milano 10
in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allonta- febbraio 2000 in Giur. comm., 2001, II, 326; Cass. 28 aprile 1997, n.
nando le persone più consapevoli dall’accettare o man- 3652, in questa Rivista, 1997, 1389.

1520 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . FUSIONE

che gli amministratori hanno accettato per negligenza e la responsabilità dell’amministratore per non aver rispet-
in base alle quali, usando i criteri di diligenza professio- tato le regole interne di amministrazione con riferimen-
nale, era possibile prevedere che si sarebbero prodotti to al conferimento di poteri, e cassa con rinvio la sen-
dei danni. tenza impugnata per ciò che concerne la verifica nel
In applicazione di tali principi la Suprema Corte, merito della diligenza usata dall’amministratore nella sti-
nella sentenza che si commenta, accoglie il ricorso pre- pula del contratto di garanzia per la restituzione dei con-
sentato dalla curatela fallimentare, ritenendo sussistente tainers contenenti la merce venduta dalla società fallita.

Fusione per incorporazione

La tassazione delle operazioni


di fusione per incorporazione
di società interamente possedute
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Trib., 22 marzo 2004, n. 5691
Pres. Favara - Rel. Botta - Nestlé Italiana s.p.a. c. Ministero delle finanze

Fusione - Fusione per incorporazione - Effetti - Società incorporante - Detenzione della totalità delle azioni o
quote della società incorporata - Applicazione imposta proporzionale - Contrasto con disciplina comunitaria -
Esclusione - Questioni di legittimità costituzionale - Manifesta infondatezza

(Artt. 3, 53, Cost.; art. 4, D.P.R. n. 131/1986; dir. n. 69/335/CEE del 17 luglio 1969)

I. In tema di imposta di registro, nel caso di incorporazione di società ad opera di altra società che
detiene la totalità delle azioni o delle quote dell’incorporata, l’applicazione dell’imposta in misura
proporzionale, ai sensi dell’art. 4, lett. b), della tariffa, parte prima, allegata al D.P.R. 26 aprile
1986, n. 131 (nel testo anteriore alla sostituzione operata dall’art. 10, comma 5, D.L. n. 323/
1996, conv. nella L. n. 425/1996, al quale non può essere attribuita natura interpretativa e, quin-
di, efficacia retroattiva), non trova ostacolo nella direttiva 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE - come
modificata dalle direttive n. 73/80/CEE e n. 85/303/CEE -, non potendo tale operazione inquadrar-
si nella fattispecie dei conferimenti dell’intero patrimonio societario in altra società di capitali re-
munerati esclusivamente mediante attribuzione di quote sociali, disciplinata dalla direttiva, es-
sendo già tutte le quote od azioni appartenenti all’incorporante. Sono, inoltre, manifestamente
infondate le questioni di legittimità costituzionale: a) del predetto art. 4, lett. b), della tariffa al-
legata al D.P.R. n. 131/1986, in riferimento all’art. 53 Cost., in quanto la suddetta ipotesi di fu-
sione per incorporazione di società interamente posseduta dall’incorporante costituisce comunque
espressione di potenzialità economica; b) della nota IV del medesimo art. 4 - secondo la quale, se
la società incorporante ha la sede legale e amministrativa in altro Stato membro della Comunità,
la fusione è registrata a tassa fissa -, in riferimento all’art. 3 Cost., poiché la norma costituisce
applicazione del principio, espresso dalla citata direttiva n. 69/335/CEE, in base al quale le opera-
zioni sottoposte a tassazione devono assolvere le imposte indirette in uno soltanto degli Stati
membri della Comunità.

La Corte (omissis). l’atto di fusione, oggetto della impugnata imposizione fi-


scale, concerne una fusione per incorporazione nella

C
on il primo motivo di ricorso rubricato sub a),
la società ricorrente denuncia violazione e fal- quale la società incorporante possedeva interamente il
sa applicazione dell’art. 4, Parte I, Tariffa alle- capitale sociale della società incorporata - contesta la le-
gata al D.P.R. n. 131/1986: la ricorrente - premesso che gittimità della «applicazione indiscriminata» dell’art. 4,

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1521


GIURISPRUDENZA . FUSIONE n

lett. b), Parte I, Tariffa allegata al D.P.R. n. 131/1986 di ricorso rubricato sub b): sarà, quindi, in occasione
«a tutti gli atti di fusione», applicazione che, a giudizio della valutazione di quest’ultima censura, che potranno
della ricorrente, «non può non apparire assurda ed in- essere considerate le ragioni relative alla fondatezza o in-
congrua qualora, come nel caso de quo, in occasione fondatezza della (supposta) contrarietà della disposizione
della fusione per incorporazione c.d. perfetta non si ve- de qua con il diritto comunitario. Al di fuori di questa
rifica alcuna manifestazione di ricchezza, a differenza di ipotesi sembra difficilmente configurabile un potere di
altre forme di fusione che determinano uno scambio disapplicazione della norma: a ben vedere, poi, l’illegitti-
con economia che sono terze rispetto alle Società parte- mità che, con il primo motivo, la società ricorrente
cipanti alla fusione». sembra voler dedurre, è una illegittimità della richiama-
Il motivo è inammissibile. Dalla lettura della sentenza ta norma tariffaria per contrasto con i principi costitu-
impugnata emerge che quanto dedotto nel motivo di ri- zionali di cui agli artt. 53 e 3 Cost. Se ciò è vero, come
corso sub a) è questione nuova, dato che l’oggetto del sembra, la società ricorrente avrebbe dovuto eccepire
giudizio è costituito dalla supposta contrarietà al diritto specificamente tale profilo di illegittimità, sollecitando
comunitario dell’applicazione dell’imposta proporzionale la Suprema Corte a valutarne la non manifesta infonda-
di registro all’atto di fusione de quo: si legge, infatti, nel- tezza e a rimettere gli atti alla Corte costituzionale.
la richiamata sentenza che «in data 14 settembre 1995 Poiché una siffatta eccezione è, nel ricorso, effettiva-
la società N. I. s.p.a. presentava istanza di rimborso per mente proposta dalla società ricorrente nel terzo motivo
la somma sopraindicata ritenendo che tale imposta non rubricato sub c), essa sarà esaminata nel quadro della
era dovuta perché percetta in contrasto con le disposi- valutazione di tale motivo, restando respinto come
zioni contenute nella direttiva CEE n. 69/335 del 17 lu- inammissibile, ed in ogni caso infondato, il primo moti-
glio 1969 e successive modificazioni». vo rubricato sub a).
La ricorrente, che non censura la sentenza impugnata

C
per omessa pronuncia sul punto, non indica in quali atti on il secondo motivo di ricorso, rubricato sub
difensivi - né ne riporta il contenuto, come dovrebbe in b), la società ricorrente denuncia violazione
ossequio al principio di autosufficienza del ricorso per del D.L. n. 323/1996, convertito con L. n.
cassazione -, essa abbia sollevato, nel giudizio di merito, 425/1996: con questa censura, la ricorrente, tornando
la questione che oggi pone con il motivo di ricorso sub alla originaria contestazione dell’imposta applicata all’at-
a): tale questione si sostanzia in una domanda nuova to di fusione de quo per contrarietà al diritto comunita-
che muta la causa petendi ed il petitum, in quanto si rio, sostiene che il giudice di merito non avrebbe tenuto
chiede - per la prima volta in sede di legittimità, nella conto della novella legislativa, costituita dalle disposizio-
quale non possono svolgersi i necessari accertamenti di ni di cui si deduce la violazione, la quale ha assoggetta-
fatto - di affermare non già la contrarietà al diritto co- to ad imposta di registro in misura fissa tutti gli atti di
munitario dell’applicazione agli atti di fusione dell’impo- fusione. Per effetto della richiamata novella legislativa,
sta proporzionale di registro, bensı̀ la illegittimità del- la quale sarebbe «stata formulata per recepire nell’ordi-
l’applicazione di tale imposta, alla luce del solo diritto namento interno la normativa comunitaria», non
interno, agli atti di fusione per incorporazione nei quali avrebbe più rilevanza, ad avviso della ricorrente, «la
la società incorporante possieda l’intero capitale della questione di quale debba essere la corretta interpretazio-
società incorporata. ne della norma comunitaria (direttive 69/335, 73/89,
In ogni caso, quand’anche si volesse escludere che il 85/303) in se stessa, dato che, per il diritto interno, è
motivo di ricorso sub a) abbia i connotati della «que- certo ed inequivoco che il legislatore italiano l’ha inter-
stione nuova» inammissibile in sede di legittimità, tale pretata e recepita in un certo modo, esattamente in
motivo non potrebbe in ogni caso essere accolto. quello per cui agli atti di fusione (anche per incorpora-
Con la censura de qua, infatti, la società ricorrente chie- zione) si applica l’imposta fissa di registro». E, sempre
de in buona sostanza alla Suprema Corte di «disapplica- secondo la ricorrente, la «nuova» normativa di diritto
re» una disposizione della Tariffa allegata al Testo Uni- interno, in quanto recepirebbe la direttiva comunitaria,
co dell’imposta di registro, ritenendone la illegittimità si applicherebbe ex tunc a decorrere dalla data della di-
nella parte in cui essa applichi agli atti di fusione per in- rettiva stessa.
corporazione, nei quali la società incorporante già pos- Il motivo - che anche in questo caso concerne una que-
sieda l’intero capitale sociale della società incorporata, stione che, sotto il profilo qui proposto, non appare di-
una imposta diversa (e maggiore) rispetto quella appli- battuta nel giudizio di merito, ma che può ritenersi am-
cata agli atti di fusione per incorporazione con concam- missibile concernendo una «nuova argomentazione di
bio. diritto» circa l’asserito contrasto dell’imposta di registro
Dall’analisi del motivo di ricorso in esame, emerge con proporzionale sugli atti di fusione con la direttiva comu-
chiarezza che la disapplicazione della norma di cui si nitaria - non è fondato.
censura l’illegittimità non concerne una fattispecie di Questa Suprema Corte ha già avuto modo di affermare
disapplicazione per contrasto con il diritto comunitario, - e proprio con riferimento ad una fattispecie che con-
questione che è, invece, investita dal secondo motivo cerneva una fusione per incorporazione, nella quale la

1522 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . FUSIONE

società incorporante possedeva l’intero capitale sociale 335/CEE dell’applicazione all’atto di fusione per incor-
della società incorporata -, che la disposizione di cui al- porazione dell’imposta di registro in misura proporziona-
l’art. 10, comma 5, D.L. n. 323/1996, convertito con L. le dell’1% - appare la sentenza della Corte di giustizia
n. 425/1996 - la quale ha previsto l’assoggettamento al- delle Comunità Europee, del 27 ottobre 1998 - pronun-
l’imposta fissa di registro di tutte le operazioni di fusione ciata nella causa C-152/97, Abruzzi Gas s.p.a. (Agas) c
societaria -, non può essere considerata una norma in- Amministrazione tributaria di Milano -, concernente la
terpretativa e, quindi, è priva di efficacia retroattiva proposizione alla Corte comunitaria della domanda se
(Cass. n. 14447/2000). la direttiva n. 69/335/CEE «osti alla riscossione di
La Corte, nella richiamata pronuncia, ha rilevato l’esi- un’imposta di registro in caso di fusione per incorpora-
stenza di un dato circa la voluntas legislatoris espressa nel- zione di società ad opera di un’altra società che già de-
la relazione al disegno di legge di conversione al richia- tiene la totalità delle azioni e delle quote delle società
mato decreto legge: nella suddetta relazione viene «rico- incorporate».
nosciuto che lo Stato italiano non si era ancora adegua- La Corte di giustizia, con tale sentenza, ha affermato
to alle direttive «essendo a tutt’oggi ancora applicabile quanto segue (punti 21 - 26, 29 - 30): «per rientrare
a tali operazioni (scilicet: fusioni per incorporazione) l’a- nell’ambito di applicazione della direttiva, l’operazione
liquota proporzionale dell’uno per cento», e si è affer- considerata deve potersi ricollegare a una delle fattispe-
mato anche che «le disposizioni sopra riportate, conte- cie previste all’art. 4 cui fa riferimento l’art. 10, lett. a)
nute nel comma 5, lettere b) e c), tendono a colmare e b), della direttiva. ... Tenuto conto del caso di cui si
tale carenza prevedendo l’applicabilità per le suddette tratta nella controversia a qua, si deve dichiarare, in pri-
operazioni della imposta fissa di registro in luogo di mo luogo, che un’operazione di fusione ad opera di una
quella proporzionale relativamente agli atti posti in esse- società che già detiene la totalità delle azioni e delle
re dalla data di entrata in vigore del decreto - legge quote delle società incorporate non comporta un au-
«(con ciò negandosi il valore retroattivo della norma)». mento del capitale sociale della stessa società e non
Ma oltre questo chiaro indizio esegetico, ricavabile dalla rientra, pertanto, nella previsione dell’art. 4, n. 1, lett.
relazione al disegno di legge, la Corte ha ritenuto che, c), della direttiva. Una simile operazione non rientra
sul piano dell’interpretazione letterale della norma in neanche nell’ambito di applicazione dell’art. 4, n. 1,
questione, «le parole usate dal legislatore non offrono
lett. d), direttiva. Certamente, il conferimento alla so-
spazio all’interprete per concludere per la natura inter-
cietà incorporante dei patrimoni netti delle società in-
pretativa della nuova norma e per la sua efficacia re-
corporate può causare un aumento del patrimonio so-
troattiva. Né sul piano logico può accedersi a questa
ciale della prima società. Tuttavia, per essere assoggetta-
conclusione della retroattività, poiché la nuova norma
bile ad imposta, tale operazione deve, secondo la dispo-
non ha affatto voluto eliminare dubbi interpretativi pre-
cedenti (in verità non esistenti), scegliendo, fra varie sizione in esame, trovare una contropartita non in quo-
interpretazioni della norma, quella ritenuta conforme al- te rappresentative del capitale o del patrimonio sociale,
la normativa comunitaria; la nuova norma, invece, bensı̀ in diritti della stessa natura di quelli dei soci, quali
molto più semplicemente, ha voluto modificare una si- il diritto di voto, la partecipazione agli utili o all’attivo
tuazione normativa nazionale preesistente, ed adeguarla risultante dalla liquidazione. Ora, nel caso di incorpora-
alla direttiva comunitaria, ritenendo che allora si erano zione ad opera di una società che detiene la totalità del-
verificate le condizioni per accogliere il nuovo principio le azioni o delle quote sociali della società incorporata,
comunitario, introdotto con la direttiva 85/303/CEE» una remunerazione di questo tipo è semplicemente
(Cass. n. 14447/2000). inapplicabile. Si deve infine dichiarare che un’operazio-
Infine, ad avviso della Corte, la stessa sentenza resa dal- ne come quella considerata nella causa a qua non rien-
la Corte di giustizia il 27 ottobre 1998 «emessa in epoca tra nell’ambito di applicazione dell’art. 4, n. 2, lett. b),
successiva all’adeguamento normativo operato nel della direttiva. Questa disposizione presuppone infatti
1996, che ha escluso che vi fosse contrasto tra la nor- che l’aumento del patrimonio sociale consista in presta-
mativa comunitaria e la norma italiana che prevedeva zioni effettuate da un socio, il che non si verifica nell’o-
l’imposizione dell’imposta di registro per le fusioni per perazione in esame. ... si deve concludere che, sebbene
incorporazione senza concambio, offre un ulteriore argo- la direttiva abbia segnatamente l’obiettivo di evitare
mento per escludere la natura interpretativa» della nuo- che i trasferimenti di attivi tra società incontrino osta-
va norma di diritto interno (Cass. n. 14447/2000). coli di natura fiscale in modo da favorire la riorganizza-
Questo orientamento deve essere condiviso, non essen- zione e il raggruppamento di imprese ..., essa non trova
do state addotte convincenti ragioni per discostarsene: applicazione nel caso di un’imposta di registro riscossa
in buona sostanza, la società ricorrente ripropone, sul per l’incorporazione di società ad opera di un’altra socie-
punto, le stesse ragioni già valutate e motivatamente di- tà che già ne detiene la totalità del capitale. Si deve,
sattese da questa Suprema Corte. quindi, risolvere la questione sottoposta alla Corte nel
In effetti, risolutiva ai fini della questione dibattuta nel senso che la direttiva non osta alla riscossione di un’im-
giudizio - contrasto con la direttiva comunitaria n. 69/ posta di registro in caso di incorporazione di società ad

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1523


GIURISPRUDENZA . FUSIONE n

opera di un’altra società che già detiene la totalità delle Sotto il primo profilo, è stata rilevata l’insostenibilità
azioni e delle quote delle società incorporate». della tesi, alla quale la ricorrente evidentemente fa rife-
Sulla base della citata pronuncia pregiudiziale d’inter- rimento, che la situazione d’inesistenza di incremento
pretazione della Corte di giustizia, che ha valore vinco- del capitale della società incorporante nella fusione per
lante (ex plurimis, cfr. Cass. S.U. n. 748/1999), questa incorporazione di società già posseduta interamente dal-
Suprema Corte, con orientamento costante, ha afferma- la incorporante, dovrebbe comportarne l’esenzione dal-
to che, in tema di imposta di registro, la direttiva comu- l’imposta di registro: invece, ha osservato questa Supre-
nitaria n. 69/335/CEE, come modificata dalle direttive ma Corte, poiché «il capitale dell’incorporata non au-
n. 73/80/CEE e n. 85/303/CEE, «non osta alla riscossio- menta quello dell’incorporante ma rientra nell’attivo di
ne dell’imposta proporzionale di registro - in base alla bilancio di questa, esso costituisce un bene trasferito as-
tariffa allegata al D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 - in caso soggettato ad imposta proporzionale di registro» (Cass.
di incorporazione di società ad opera di altra società n. 11100/1999).
che detiene la totalità delle azioni o delle quote della Vi è da dire che, anche qualora si volesse contestare la
società incorporata, non potendo tale operazione inqua- concezione - più volte ribadita dalla giurisprudenza di
drarsi nella fattispecie dei conferimenti dell’intero patri- questa Suprema Corte -, secondo cui le fusioni per in-
monio societario in altra società di capitali remunerati corporazione avrebbero carattere «traslativo», determi-
esclusivamente mediante attribuzione di quote sociali, nando un fenomeno di successione a titolo universale
disciplinata dalla direttiva, essendo già tutte le quote od della società incorporante alla società incorporata, che
azioni appartenenti all’incorporante. Né è configurabile si estinguerebbe (ex plurimis, cfr. Cass. n. 10595/2001;
la violazione del divieto della doppia imposizione (al n. 14383/2000; n. 8572/1999; n. 6298/1999; n. 9349/
momento della costituzione delle due società e a quello 1997), le conclusioni non potrebbero essere diverse. In-
della fusione), atteso che l’imposizione propria dell’atto fatti, quella parte della dottrina che, sotto il profilo civi-
traslativo che si verifica nella fusione per incorporazione listico, interpreta la fusione per incorporazione come
senza aumento di capitale ha presupposti diversi rispetto «vicenda modificativa», intesa alla riorganizzazione della
a quella dei conferimenti, che con la fusione non han- struttura e del patrimonio dei soggetti coinvolti, e non
no luogo» (Cass. n. 6234/2003; n. 2691/2003; 15528/ come «vicenda traslativa», che realizzi un trasferimento
2002; n. 4323/2002; n. 14447/2000; n. 11100/1999; n. di beni dalla società incorporata alla società incorporan-
9284/1999). te, ritiene che ciononostante, almeno per quanto con-
cerne il rispetto del principio della capacità contributi-

C
on il terzo motivo, rubricato sub c), la società va, resti razionale l’assoggettamento ad imposta di regi-
ricorrente propone due eccezioni di illegittimi- stro degli atti di fusione de quibus ed esclude, quindi, la
tà costituzionale dell’art. 4, lett. b), Tariffa, illegittimità costituzionale di una siffatta previsione nor-
Parte I, allegata D.P.R. n. 131/1986, rubricate sub c1) e mativa.
sub c2), e denuncia una (supposta) violazione dell’art. Se pur dovessero ritenersi assenti, nella fusione, vicende
12 Trattato CE con riferimento alla medesima disposi- di scambio - per una asserita mancanza di dualità tra i
zione. soggetti che dovrebbero interpretare i ruoli, rispettiva-
Con la prima eccezione di illegittimità costituzionale, mente, dell’alienante e dell’acquirente -, resterebbe giu-
rubricata sub C1), la società ricorrente sostiene che la stificata l’applicazione dell’imposta di registro poiché le
citata norma della tariffa allegata al testo unico dell’im- operazioni di fusione costituiscono in ogni caso una
posta di registro violerebbe l’art. 53 Cost., in quanto, «manifestazione di capacità economica», che emerge da
nell’ipotesi di fusione per incorporazione di società inte- un atto che soddisfa, per i criteri di redazione e le forme
ramente posseduta dall’incorporante, non vi sarebbe al- di pubblicità, agli altri requisiti formali richiesti per l’as-
cun «trasferimento di ricchezza almeno dal punto di vi- soggettamento al tributo in questione. Né può essere
sta sostanziale»: circostanza questa che, ad avviso della trascurato, sotto il profilo della rilevanza economica del-
ricorrente, si verificherebbe nelle fusioni mediante con- l’atto, il fatto che dalla fusione, nonostante la (suppo-
cambio, le quali sarebbero, invece, soggette a tassa fissa. sta) assenza di trasferimenti o alienazioni del patrimonio
L’eccezione è manifestamente infondata. Una valutazio- sociale, deriva una riorganizzazione dell’assetto patrimo-
ne, in proposito, è già stata data da questa Suprema niale dei soggetti coinvolti, in conseguenza della quale
Corte, la quale ha ritenuto che nell’operazione tassata il patrimonio della società incorporata viene ad essere
fosse identificabile un fatto espressivo di forza o poten- integrato nel patrimonio dell’incorporante e destinato -
zialità economica, affermando, quindi, la conformità secondo una ragionevole presunzione - alle finalità da
della disposizione censurata al principio del rispetto del- quest’ultima perseguite.
la capacità contributiva. La Corte, inoltre, ha anche Sotto il secondo profilo - quello relativo alla (supposta)
avuto modo di evidenziare l’assenza di un trattamento violazione del principio di uguaglianza -, è stata ritenuta
discriminatorio delle operazioni di fusione senza con- non condivisibile «la tesi della incostituzionalità per di-
cambio rispetto alle operazioni di fusione mediante con- sparità di trattamento della norma che effettuava una
cambio. distinzione tra i vari tipi di fusione e che penalizzava

1524 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . FUSIONE

quella per incorporazione senza concambio, che pure «manifestazioni di ricchezza». Prova ne sia che molte
esprimeva un minore indice di ricchezza, poiché tale operazioni irrilevanti ai fini dell’imposizione diretta, in
differente trattamento era legittimato dal fatto che l’in- quanto non produttive di nuova ricchezza, sono sogget-
tassabilità per la fusione con concambio discendeva da te all’imposta di registro, anche in misura proporzionale,
presupposti di fatto differenti (quale un visibile aumento in quanto manifestazioni di una capacità economica
di capitale) e dalla conseguente possibilità di applicare che ne giustifica l’imposizione (ad es., l’aumento gratui-
il principio di agevolazione delle operazioni di raccolta to di capitale sociale mediante passaggio di riserve, l’e-
di capitale» (Cass. n. 14447/2000). missione di obbligazioni, l’accensione di un mutuo, l’in-
In effetti, la registrazione a tassa fissa delle fusioni con casso di un credito con rilascio di quietanza, atti di na-
concambio è una conseguenza diretta dell’applicazione tura dichiarativa e non traslativa, ecc.).
della direttiva comunitaria, qui più volte richiamata, e Con la seconda eccezione di incostituzionalità, rubricata
non è riconducibile ad una volontà discriminatrice del sub c2), la società ricorrente denuncia un contrasto con
legislatore interno: la direttiva disciplina «l’imposizione l’art. 3 Cost. della disposizione di cui alla «nota IV»
indiretta incidente sulla «raccolta di capitali», intesi co- dell’art. 4, Tariffa allegata al testo unico dell’imposta di
me insieme di conferimenti per realizzare gli scopi socie- registro, a norma della quale, se la società incorporante
tari, rilevanti per la struttura della società, ai fini della «ha la sede legale e amministrativa in altro Stato della
costituzione o determinanti aumento di capitale o mo- Comunità Economica Europea», la fusione sarebbe regi-
difica dell’assetto di controllo, ovvero le imposte idonee strata a tassa fissa e non con l’applicazione dell’imposta
a limitare la «libera circolazione dei capitali» stessi ..., proporzionale all’1%.
che impongano quindi oneri fiscali al trasferimento di L’eccezione è manifestamente infondata. La denuncia-
una società da uno ad un altro Stato membro ... Fuori ta disposizione si palesa come applicazione del princi-
di tali limiti la direttiva non regola l’imponibilità indi- pio espresso - in materia di imposizione indiretta sulla
retta d’altre vicende». Se cosı̀ è, non può rientrare «tra raccolta dei capitali - dalla direttiva n. 69/335/CEE, in
i «conferimenti» il caso di fusione per incorporazione base alla quale le operazioni sottoposte a tassazione de-
oggetto di causa, che non ha dato luogo a circolazione vono assolvere le imposte indirette in uno soltanto de-
di capitali, per il mancato aumento del capitale dell’in- gli Stati membri UE: il principio è formulato nell’art.
corporante e l’omessa modifica della sua struttura socie- 2, comma 1, della direttiva, a norma del quale «le
taria, ma a mutamento del solo patrimonio, attraverso operazioni sottoposte all’imposta sui conferimenti sono
l’annullamento delle azioni dell’incorporata dall’attivo tassabili unicamente nello stato membro sul territorio
di bilancio, per cui sull’incorporante viene ad incidere il del quale si trova la sede della direzione effettiva della
trasferimento del fondo sociale dell’incorporata ad ogni società di capitali al momento in cui hanno luogo det-
effetto, anche per l’imposizione diretta» (Cass. n. te operazioni». In conseguenza di ciò, quando nell’atto
11100/1999). di fusione appaia come incorporante una società che
In verità, anche se per quanto riguarda l’imposizione di- ha la sede nel territorio di un altro stato membro del-
retta l’operazione di fusione è considerata fiscalmente l’Unione, l’atto in questione viene registrato a tassa fis-
neutra (cfr. art. 123 TUIR) nel senso che essa è ritenu- sa - ossia con tassazione ispirata al principio di commu-
ta inidonea a generare componenti positive di reddito, tatività -, che si configura come prestazione corrispetti-
ciò non significa che l’operazione non produca «diffe- va a fronte del servizio pubblico della registrazione del-
renze di fusione» - sia in positivo, come avanzo di fusio- l’atto.
ne, sia in negativo, come disavanzo di fusione - e sia Va altresı̀ rilevata l’inammissibilità della censura che la
quindi manifestazione di una capacità economica. Peral- società ricorrente muove alla sentenza impugnata per
tro, proprio nelle fusioni senza concambio appare più violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione alla formulata
probabile l’emergere di un avanzo di fusione - che si eccezione di incostituzionalità per contrasto con l’art. 3
manifesta quando il costo delle azioni possedute dall’in- Cost. della più volte richiamata norma della tariffa alle-
corporante è inferiore al valore del patrimonio netto gata al testo unico dell’imposta di registro: manca, infat-
dell’incorporata - o di un disavanzo di fusione, che si ti, nel ricorso, con palese violazione del «principio di
manifesta quando il costo delle azioni possedute dall’in- autosufficienza», né emerge dalla sentenza impugnata,
corporante eccede il valore del patrimonio netto dell’in- una qualsiasi dimostrazione (anzi nemmeno ve ne è la
corporata. mera indicazione) che tale questione sia stata posta (e
La neutralità fiscale ai fini delle imposte sul reddito che quando) nel corso del giudizio di merito, con quali atti
il legislatore ha sancito per le operazioni di fusione (an- e di quale contenuto.
che senza concambio) non mette in dubbio, sempre sot- La rilevata infondatezza, per le ragioni esposte, della
to il profilo di costituzionalità qui in esame, l’assoggetta- questione relativa al supposto contrasto con l’art. 3
mento delle medesime operazioni ad imposta di registro. Cost. della norma che dispone la registrazione a tassa
È diverso, infatti, il presupposto su cui si basano le im- fissa in luogo dell’applicazione dell’imposta proporziona-
poste dirette, finalizzate a colpire gli «incrementi di ric- le dell’1% sugli atti di fusione per incorporazione nei
chezza», e l’imposta di registro, finalizzata a colpire le quali la società incorporante abbia la sede nel territorio

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1525


GIURISPRUDENZA . FUSIONE n

di un altro Stato membro dell’Unione, sembra avere va- zionali»): sicché il suddetto principio non esplicherebbe
lore assorbente rispetto alla denuncia di violazione del- alcun effetto (e rimarrebbe inapplicabile), qualora la di-
l’art. 12 Trattato CE, rubricata sub c3) nel ricorso in di- scriminazione venga intesa, come mostra di intenderla
scussione. La norma di cui si denuncia il supposto con- la società ricorrente, in senso inverso, ossia laddove sia
trasto con l’art. 12 Trattato CE, non è, infatti, una nor- la persona giuridica «nazionale» a subire un trattamento
ma che intende stabilire un trattamento diverso «in ba- (supposto) in peius rispetto alla persona giuridica di un
se la nazionalità», bensı̀ una norma che si conforma ad altro stato membro. Il principio di non discriminazione
un principio del diritto comunitario in ordine all’impo- in base alla nazionalità, in buona sostanza, «impone la
sizione indiretta sulla raccolta dei capitali, che può esse- completa parità di trattamento per soggetti che si trovi-
re eseguita solo nello Stato membro nel quale ha sede no in una situazione disciplinata dal diritto comunitario,
la società. rispetto ai cittadini dello Stato membro» ed «osta a che
In verità l’eccezione è infondata anche sotto un diverso uno stato membro subordini la concessione di un dirit-
aspetto. to, ad uno dei soggetti menzionati, al requisito della re-
Il principio di non discriminazione espresso dall’art. 12 sidenza sul suo territorio, mentre detto requisito non vi-
Trattato CE vieta che una norma di uno Stato membro ge per i suoi cittadini» (Corte di Giustizia delle Comu-
imponga ai cittadini o alle persone giuridiche di un al- nità Europee, 2 febbraio 1989, C-186/87, Cowan c.
tro Stato membro, per questo solo fatto, un trattamento Tresor Public).
che comporti per essi maggiori oneri rispetto a quelli Pertanto il ricorso deve essere rigettato.
imposti ai propri cittadini (o a persone giuridiche «na- (omissis).

IL COMMENTO
di Barbara Ianniello
I. La Cassazione conferma la linea «rigorosa» sulla gressivo susseguirsi di disposizioni comunitarie e nazio-
tassazione delle operazioni di fusione per incorporazione nali.
di società interamente possedute. Allo scopo di favorire la libera circolazione dei capi-
Aderendo alle indicazioni della Corte di giustizia eu- tali, nonché di evitare discriminazioni e doppie imposi-
ropea, i giudici nazionali continuano a ribadire, con zioni, il Consiglio della Comunità europea ha prima
univocità oramai granitica, la compatibilità della disci- adottato la direttiva comunitaria 17 luglio 1969, n. 69/
plina comunitaria con la «vecchia» imposta di registro 335/CEE, concernente le imposte indirette da applicare
proporzionale applicata sulle operazioni di fusione che sulla raccolta di capitali all’interno degli Stati membri
non comportino spostamenti o movimenti di capitali o, della Comunità stessa. Successivamente, la direttiva 9
comunque, modifiche dell’assetto societario. aprile 1973, n. 80 ha ridotto l’aliquota sui conferimenti
Ma non solo. all’1%, a decorrere dall’1 gennaio 1976; da ultimo, la
La sentenza in commento sgombera il campo dai direttiva 10 giugno 1985, n. 303 ha stabilito, con decor-
dubbi di legittimità costituzionale che la disciplina ante- renza dall’1 gennaio 1986, l’esenzione dalle imposte sui
riore aveva sollevato. Ed anche sotto questo specifico conferimenti per le operazioni poste in essere tra società
profilo, riceve un ulteriore imprimatur l’interpretazione di capitali.
che - sia pure sulla base di una lettura formalmente A partire dal 20 giugno 1996, lo Stato italiano si è
ineccepibile della normativa comunitaria - legittima, finalmente adeguato alle disposizioni comunitarie preve-
nel vigore della normativa antecedente, il differente dendo, per gli atti di fusione, l’applicazione dell’imposta
trattamento fiscale del caso particolare (l’incorporazione di registro in misura fissa in sostituzione della preceden-
di una società che detiene la totalità delle azioni o quo- te tassazione proporzionale (1).
te dell’incorporata) rispetto a quello, più favorevole, ri-
servato alla categoria generale delle operazioni di con-
centrazione e di fusione remunerate esclusivamente me- Nota:
diante attribuzione di quote sociali. (1) In particolare, l’art. 4, lett. b), Tariffa, Parte I, D.P.R. 26 aprile 1986,
n. 131, nel testo prev. stabiliva l’applicazione dell’imposta proporzionale
di registro (con aliquota dell’1%) per le operazioni di fusione societaria.
La questione Successivamente, con l’art. 10, comma 5, lett. c), D.L. 20 giugno 1996,
Per meglio orientarsi nelle pieghe della questione n. 323 (conv. dalla L. 8 agosto 1996, n. 425), è stato previsto, per le me-
esaminata dalla sentenza in commento, è opportuno desime operazioni, l’assoggettamento ad imposta di registro in misura fissa
(pari a 129, 11 euro). Invero, nel comma 5, lett. c), art. 10, cit., non è
tener conto di alcune coordinate normative: ai fini stata individuata la data dalla quale la disposizione produce i suoi effetti;
dell’imposta di registro, infatti, l’attuale quadro imposi- la giurisprudenza e la prassi ministeriale in più occasioni hanno comunque
tivo delle operazioni di fusione è la risultante del pro- (segue)

1526 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . FUSIONE

Prima che il legislatore si «allineasse» alla disciplina go - sottraggono questo particolare tipo di operazioni so-
comunitaria, però, la tassazione proporzionale prevista cietarie dal campo applicativo della direttiva e, pertan-
dalla vecchia disciplina nazionale ha posto una serie di to, deve ritenersi che, in relazione alle stesse, l’applica-
problemi interpretativi. zione dell’imposta proporzionale di registro è «in linea»
In particolare, si è a lungo discusso se l’assoggetta- con la normativa comunitaria sulla tassazione delle ope-
mento delle operazioni di fusione all’imposta di registro razioni di raccolta del capitale.
con aliquota dell’1% fosse incompatibile - e quindi di- Il ragionamento dei giudici europei è dunque sempli-
rettamente inapplicabile (2) - con la direttiva del Con- ce: la tassazione proporzionale prevista dal legislatore
siglio 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE (come modificata nazionale è incompatibile con la disciplina comunitaria
dalle direttive nn. 73/80/CEE e 85/303/CEE) che dispo- solo se l’operazione di fusione comporta aumento del
ne l’esenzione dall’imposta sui conferimenti per le fatti- capitale sociale della società incorporante. In tal caso,
specie dei conferimenti dell’intero patrimonio societario infatti, la fusione rientrerebbe nella previsione dell’art. 4
in altra società di capitali remunerati esclusivamente che definisce in modo oggettivo ed uniforme le opera-
mediante attribuzione di quote sociali. zioni soggette all’imposta armonizzata dalla direttiva
stessa.
Gli orientamenti della giurisprudenza comunitaria Diversamente, la vecchia tassazione proporzionale
Sulla questione, le tappe fondamentali dell’evoluzio- delle fusioni per incorporazione di società interamente
ne giurisprudenziale comunitaria sono state segnate da possedute non può ritenersi in contrasto con la norma-
due pronunce. tiva UE poiché tali operazioni:
Con la prima (sentenza del 13 febbraio 1996, proce- a) non sono riconducibili nel n. 1, lett. c), art. 4, di-
dimenti riuniti C-197/94 e C-252/94) è stata dichiarata rettiva n. 69/335;
incompatibile con il diritto comunitario l’applicazione b) non rientrano nella successiva lett. d), in quanto,
dell’imposta proporzionale di registro sulle fusioni socie- benché si possa avere un aumento del patrimonio socia-
tarie, prevista dall’ordinamento francese. In quella occa- le della prima società, l’operazione deve trovare una
sione, la soluzione è stata fondata sulla considerazione contropartita non in quote rappresentative del capitale
che «le fusioni di cui trattasi si traducono in operazioni o del patrimonio sociale, bensı̀ in diritti della stessa na-
di aumento del capitale sociale di una società di capitali tura di quelli dei soci, quali il diritto al voto, la parteci-
mediante conferimento di beni di qualsiasi natura, pre- pazione agli utili o all’attivo risultante dalla liquidazio-
viste dall’art. 4, n. 1, lett. c), direttiva n. 69/335, nel ca- ne;
so particolare di cui all’art. 7, n. 1, lett. b), vale a dire c) non sono riconducibili neanche nell’ambito di ap-
nel caso di conferimento, da parte di una o più società plicazione dell’art. 4, n. 2, lett. b) della medesima diret-
di capitali, della totalità del loro patrimonio ad una o tiva poiché l’aumento del patrimonio sociale non com-
più società di capitali in via di creazione o già esisten- porta modifica dei diritti sociali ovvero del valore delle
ti». quote sociali.
Con specifico riferimento alle fusioni per incorpora-
zione di una società che già detiene la totalità delle La posizione della Cassazione
azioni o delle quote dell’incorporata, la Corte euro- Rientrando nei confini nazionali - e con specifico ri-
pea (3) ha invece escluso che le disposizioni comunita- ferimento alla tipologia di operazioni in oggetto - anche
rie ostino alla riscossione dell’imposta proporzionale di
registro di cui al previgente art. 4, Tariffa, D.P.R. n. Note:
131/1986. Ciò, in considerazione del fatto che tali ope- (segue nota 1)
razioni non rientrano in nessuna delle ipotesi elencate escluso la natura interpretativa della norma negandone l’efficacia retroatti-
all’art. 4 direttiva n. 69/335 poiché non comportano al- va. Ciò, in coerenza con quanto disposto dall’art. 13, comma 1, dello stes-
cun aumento di capitale sociale (art. 4, n. 1, lett. c), né so D.L., che espressamente recita: «Il presente decreto entra in vigore il
giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repub-
determinano aumenti del patrimonio sociale remunerati blica italiana...» . Sul punto, cfr. Circ. Ag. entrate 10 aprile 2001, n. 38/E
con l’attribuzione di diritti aventi la stessa natura di in I quattro codici della riforma tributaria Big, cd-rom, IPSOA. In giurispru-
quelli nella titolarità dei soci o consistenti in prestazioni denza, oltre a quella in commento, tra le pronunce più recenti vanno se-
gnalate: Cass., sez. V, 11 maggio 2004, n. 8908; Cass., sez. trib., 6 novem-
effettuate da un socio (art. 4, n. 1, lett. d) e n. 2, lett. bre 2000, n. 14447, in Dir. prat. soc., 2000, n. 23, 92.
b). Inoltre - è stato aggiunto - la fusione per incorpora-
(2) In materia di rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comu-
zione di società interamente posseduta non rientra nitario, costituisce oramai uno ius receptum il principio secondo cui le nor-
neanche tra le ipotesi considerate dall’art. 10 direttiva me comunitarie, ove siano chiare, precise e non sottoposte a condizioni,
n. 69/335; l’imposta versata per tali operazioni, infatti, né al potere discrezionale degli stati membri o delle istituzioni comunita-
non può considerarsi dovuta per una formalità prelimi- rie, hanno carattere cogente, imponendo, se non attuate, la disapplicazio-
ne delle disposizioni nazionali ad esse contrarie. In tema, si vedano le sen-
nare all’esercizio dell’attività sociale, né per l’iscrizione tenze della Corte di giustizia CE 19 gennaio 1982, della Corte cost. 18
di un aumento di capitale che sia condizione per l’eser- aprile 1991, n. 168, in Foro it., 1992, I, 660 e della Cass. 18 aprile 1999,
cizio e la prosecuzione di tale attività. Le descritte circo- n. 9284, in Giur. imp., 2000, 120.
stanze - hanno quindi concluso i giudici del Lussembur- (3) Corte di giustizia CE 27 ottobre 1998, causa C-152/97.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1527


GIURISPRUDENZA . FUSIONE n

la giurisprudenza di legittimità italiana (4) ha costante- festa indubbiamente un indice di ricchezza di gran lunga
mente ribadito che, in tema di imposta di registro, la di- più modesto rispetto ad una fusione con concambio eso-
rettiva del Consiglio 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE, co- nerata, invece, dall’imposta proporzionale sin dal 1986.
me modificata dalle direttive n. 73/80/CEE e n. 85/303/ Il risultato di una simile ricostruzione - si osserva - è la
CEE, non osta alla riscossione dell’imposta proporziona- determinazione di un’evidente disparità di trattamento:
le di registro in base alla tariffa allegata al D.P.R. 26 nel sistema anteriore al 1996, infatti, per le fusioni senza
aprile 1986, n. 131. concambio si creerebbe un regime impositivo molto più
L’orientamento della Suprema Corte - cui si unifor- gravoso ed ingiustificato rispetto alle altre. Un risultato,
ma la sentenza in commento - affonda le radici giustifi- questo, in aperto contrasto con gli artt. 3 e 53 Cost.
cative nella già esposta considerazione che l’operazione Ma anche sotto questo specifico profilo, tuttavia, le
di incorporazione di una società in un’altra che era già norme censurate hanno superato il vaglio giurispruden-
proprietaria al 100% non può inquadrarsi nella fattispe- ziale. In particolare, la sentenza in commento ha ritenu-
cie (disciplinata dalla direttiva) dei conferimenti dell’in- to manifestamente infondata la questione di legittimità
tero patrimonio societario in altra società di capitali re- costituzionale:
munerati esclusivamente mediante attribuzione di quote a) del predetto art. 4, lett. b), Tariffa allegata D.P.R.
sociali, essendo già tutte le quote od azioni appartenenti n. 131/1986, in riferimento all’art. 53 Cost., in quanto
all’incorporante. l’ipotesi di fusione per incorporazione di società intera-
Né - si aggiunge - la fusione mediante incorporazio- mente posseduta dall’incorporante costituisce comunque
ne in una società che possiede l’intera partecipazione espressione di potenzialità economica;
della società incorporata può ritenersi modifica statuta- b) della nota IV del medesimo art. 4 - secondo la
ria o dell’atto costitutivo, come tale non assoggettabile quale, se la società incorporante ha la sede legale e am-
all’imposta di registro ai sensi dell’art. 4, par. 3 della di- ministrativa in altro Stato membro della Comunità, la
rettiva 69/335 CEE, poiché «... nel nostro ordinamento fusione è registrata a tassa fissa -, in riferimento all’art. 3
l’incorporazione di società interamente possedute hanno Cost., poiché la norma costituisce applicazione del prin-
natura e disciplina diversa dalle modificazioni dell’atto cipio, espresso dalla citata direttiva n. 69/335/CEE, in
costitutivo (per le prime, ai sensi dell’art. 2504 quinquies base al quale le operazioni sottoposte a tassazione devo-
c.c. [prev.] e per le seconde, a norma degli artt. 2494 ss. no assolvere le imposte indirette in uno soltanto degli
c.c. [prev.])» (5). Stati membri della Comunità.
Sulla base delle medesime considerazioni, la più re- La vecchia tassazione proporzionale non si profila
cente giurisprudenza di legittimità ha anche affermato dunque in contrasto con l’art. 53 Cost. poiché - ad av-
la compatibilità della disciplina comunitaria con la vec- viso della Suprema Corte - quest’ultima disposizione «è
chia tassazione proporzionale di registro nel caso di fu- rispettata ogni qual volta il prelievo tributario trovi cau-
sione per incorporazione di due società, entrambe posse- sa in elementi di fatto che siano indici rivelatori di ric-
dute da una terza società, realizzata senza aumento di chezza, laddove la comparazione del trattamento tribu-
capitale. Infatti, analogamente all’ipotesi in cui la socie- tario riservato a situazioni diverse che si assumono eco-
tà incorporante detenga la totalità delle azioni o delle nomicamente equivalenti esula dal detto parametro co-
quote dell’incorporata, anche la fusione in esame «deve stituzionale per ricadere eventualmente sotto quello po-
ritenersi estranea alla citata normativa comunitaria la sto dall’art. 3, Cost ...» (7). Quanto al possibile contra-
quale, secondo la propria ratio, si riferisce ai conferimen-
ti volti a realizzare aumenti di capitale, con la conse- Note:
guenza che la sua applicazione va esclusa ogni volta in (4) Cfr., Cass., sez. V, 7 luglio 2004, n. 12440; 6 luglio 2004, n. 12394; 6
cui, per effetto di trasferimenti di beni o patrimoni, non luglio 2004, n. 12387 e 11 maggio 2004, n. 8908; Cass., sez. trib., 23
maggio 2003, n. 8125; Cass., sez. V, 17 dicembre 2003, n. 19371, 24 set-
vi è aumento di capitale e, quindi, non vi è conferi- tembre 2003, n. 14169; nonché Cass. 3 settembre 1999, n. 9284 in Vita
mento e non si realizza alcuna «raccolta» o «libera cir- not., 1999, 1448; Cass. 6 ottobre 1999, n. 11100, in Giur. imp., 2000,
colazione» di capitali» (6). 131; Cass. 6 novembre 2002, n. 15528, in Mass. Giust. civ., 2002, 1914;
Cass., sez. trib., 18 febbraio 2003, n. 2429; 21 febbraio 2003, n. 2692 e
28 gennaio 2003, n. 1242.
Vecchia normativa e sospetti di incostituzionalità
(5) In termini, Cass. 4 aprile 2004, n. 8448.
Ma non è tutto. Come si accennava in apertura, la
previgente disciplina nazionale non ha solo posto pro- (6) Testualmente, Cass., sez. V, 6 aprile 2004, n. 6785. Questione più de-
licata è invece quella della legittimità della «vecchia» tassazione di regi-
blemi di coordinamento con la disciplina comunitaria, stro sulle fusioni inverse (o reverse merger). Al riguardo, Cass. 21 gennaio
ma ha anche sollevato più di un dubbio di legittimità 2004, n. 994, in Corr. trib., n. 19, 2004, 1508, con commento di B. Ian-
costituzionale. niello, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE il compito di far luce sull’esi-
In particolare, è stata denunciata l’erroneità dell’im- stenza di un eventuale contrasto tra la previgente disciplina nazionale e la
normativa comunitaria sulla tassazione delle operazioni di raccolta del ca-
postazione che sostiene l’assoggettamento a tassazione pitale, avendo specifico riguardo alla fusione della società controllante
proporzionale della fusione per incorporazione senza nella controllata.
concambio, avvenuta nel periodo anteriore all’attuale (7) Cass., sez. V, 6 luglio 2004, n. 12387, in questa Rivista, n. 10, 2004,
regime, sul presupposto che un tale tipo di fusione mani- 1236.

1528 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . FUSIONE

sto con l’art. 3 Cost., esso va escluso in quanto l’esen- per incorporazione e la società incorporante possiede
zione dall’imposta proporzionale disposta dalla normati- l’intero capitale sociale delle incorporate, non essendovi
va comunitaria è dettata dall’esigenza politica di incen- alcun trasferimento di ricchezza, dal punto di vista eco-
tivare solo i conferimenti che accrescono la base patri- nomico, «non hanno ragione di applicazione i meccani-
moniale dell’impresa, e cioè quelli remunerati con l’at- smi previsti dalla legge a tutela dell’esatta determinazio-
tribuzione di azioni o quote, non avendo l’esenzione ra- ne del rapporto di cambio» (13).
gion d’essere ove manchi un effettivo accrescimento E ciò può costituire un ulteriore argomento giustifi-
della base patrimoniale: la diversità di disciplina trova cativo della diversità di trattamento fiscale tra le diverse
quindi giustificazione nella diversità di situazioni. tipologie di fusione.
Per quel che concerne poi la violazione del divieto
della doppia imposizione (al momento della costituzione
delle due società e a quello della fusione), la Cassazione
ne ha più volte escluso la configurabilità atteso che
l’imposizione propria dell’atto traslativo che si verifica
nella fusione per incorporazione senza aumento di capi-
tale ha presupposti diversi rispetto a quella dei conferi-
menti, che con la fusione non hanno luogo (8).

Conclusioni
L’interpretazione seguita dall’ormai costante orienta-
mento giurisprudenziale - e ribadita, una volta di più,
dalla sentenza in commento - ruota attorno ad un cen-
trale asse argomentativo: se la società incorporante pos-
siede interamente il capitale dell’incorporata, si realizza
un’ipotesi di fusione meramente formale, che porta a
completamento una operazione di fusione già intera-
mente realizzata prima, sul piano economico, per cui
Note:
l’operazione di concambio si riduce al mero annulla-
(8) Cass., sez. V, 26 gennaio 2004, n. 1278 e, nello stesso senso, Cass.,
mento delle azioni o quote corrispondenti (9). sez. V, 7 luglio 2004, n. 12440 e 18 aprile 2003, n. 6234.
Di fronte a questo monolitico atteggiamento inter-
(9) In tal senso, Simonetto, Trasformazione e fusione delle società, in Com-
pretativo, perde terreno la posizione di chi evidenzia co- mentario Scialoja - Branca, Bologna - Roma, 1976, 192 ss.; Tantini, Tra-
me questa rigorosa linea interpretativa si concluda in sformazione e fusione delle società, in Trattato Galgano, VIII, Padova, 1985,
un sillogismo dove «la premessa minore - incorporazio- 317 ss.
ne ad opera di una società che detiene la totalità delle (10) L. Rovelli, in GT - Giur. trib., n. 5, 1999, 376.
azioni o quote dell’incorporata - non è compresa nella (11) Cosı̀, Cass., sez. V, 26 gennaio 2004, n. 1278 e, nello stesso senso,
premessa maggiore, costituita dalla direttiva volta a fa- Cass., sez, V, 7 luglio 2004, n. 12440 e 18 aprile 2003, n. 6234.
vorire fiscalmente operazioni di concentrazione e di fu- (12) In ossequio al principio di economia procedurale, la semplificazione
sione che vedono una «remunerazione» quale corrispet- rispetto al procedimento normale di fusione consiste nella disapplicazione
in toto delle norme che prevedono e disciplinano la relazione dell’organo
tivo di un apporto patrimoniale» (10). amministrativo (art. 2501 quinquies) e degli esperti (art. 2501 sexies) e nel-
Invero, negando l’esenzione dall’imposta proporzio- la riduzione del contenuto del progetto di fusione, da cui non deve risul-
nale di registro nelle fusioni dirette e ammettendola so- tare: l’indicazione del rapporto di cambio e dell’eventuale conguaglio in
lo per quelle con concambio, si realizza effettivamente denaro; le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società
incorporante; la data a decorrere dalla quale tali azioni o quote partecipa-
una diversità di trattamento tra situazioni identiche per- no agli utili (art. 2501 ter, comma 1, nn. 3, 4 e 5: cfr., sul punto, F. Scar-
seguenti lo stesso obiettivo. Tuttavia, non è cosı̀ facile dulla, La trasformazione e la fusione delle società, in Trattato Cicu Messineo,
argomentarne l’incostituzionalità: le fusioni assoggettate diretto da L. Mengoni, XXX, 2, Milano, 2000, 434 ss.; F. Fimmanò, La
al regime più favorevole hanno infatti un contenuto di fusione semplificata, in Trattato teorico pratico delle società, II, a cura di G.
Schiano di Pepe, Milano, 1999, 269. Per riferimenti giurisprudenziali, si
effettivo spostamento di capitali, assente invece in quel- veda G. Manzini, Trasformazione, fusione e scissione di società, Padova,
le di cui si tratta, sicché la diversità di effetti prodotti 1998, 336 ss.
sulle strutture societarie dalle due analoghe operazioni (13) Cfr., Trib. Napoli 23 ottobre 1996, in questa Rivista, n. 1, 1997, 87,
può giustificarne il trattamento difforme sul piano fisca- con commento di B. Ianniello. Si osserva, peraltro, che proprio nella se-
le (11). gnalata ottica semplificativa l’attuale disposto dell’art. 2505, comma 2,
c.c., consente all’autonomia privata di spostare, in deroga all’art. 2502,
D’altro canto, un distinguo - sia pure a livello proce- comma 1, dall’assemblea all’organo amministrativo la competenza a deli-
durale - all’interno delle operazioni di fusione è operata berare sulla fusione per incorporazione. È tuttavia riconosciuto ad una mi-
dallo stesso codice civile. La ratio della disciplina che noranza qualificata dei soci della società incorporante, non inferiore al
5% del capitale sociale, il diritto di chiedere ed ottenere l’applicazione
prevede un procedimento «semplificato» (12) per il ti- della regola generale dell’art. 2502, comma 1, in luogo della norma «in-
po di fusione di cui si discute trova il suo fondamento terna», e quindi di riportare in capo all’assemblea la competenza a decide-
proprio sul rilievo che, quando si realizza una fusione re sui casi di fusione in argomento.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1529


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

Amministratori

Responsabilità dell’amministratore
per vendita di azioni
non interamente liberate
CORTE DI APPELLO DI MILANO 13 febbraio 2004
Pres. Patrone - Rel. Marescotti - EXE s.p.a. c. M.e C. e altri

Società di capitali - Società per azioni - Amministratori - Responsabilità - Irregolare tenuta della contabilità - Prova -
Effettivo pregiudizio al patrimonio sociale - Sussistenza

(Artt. 2392, 2395, codice civile prev.)

I. In tema di responsabilità degli amministratori di società per azioni ex art. 2392 c.c. prev., l’eventuale
esistenza di una denunciata violazione di legge (nella fattispecie della violazione delle prescrizioni
stabilite in materia di regolare tenuta della contabilità e di fedele rappresentazione della situazione
patrimoniale e finanziaria della società e del suo andamento economico) non costituiscono presuppo-
sto sufficiente all’accertamento di una responsabilità risarcitoria degli amministratori, se non si ac-
compagna alla prova che da tali e siffatte violazioni siano direttamente derivati pregiudizi al patrimo-
nio sociale.

Società di capitali - Società per azioni - Amministratori - Riduzione del capitale al di sotto del minimo legale - Prov-
vedimenti ex art. 2447 c.c. - Scioglimento automatico della società - Effetti - Inefficacia ex tunc

(Artt. 2447, 2448, n. 4, codice civile prev.)

II. In ipotesi di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, i provvedimenti di cui all’art.
2447 c.c. prev., anche se assunti tardivamente, fanno venir meno con effetto ex tunc gli effetti dello
scioglimento automatico della società previsto dall’art. 2448, n. 4, c.c. prev.

Fusione per incorporazione - Società incorporante - In stato di scioglimento - Effetti - Inefficacia ex tunc

(Art. 2501, codice civile prev.)

III. Anche la fusione di una società in stato di scioglimento per perdite - ammissibile nei casi di cui al-
l’art. 2501, secondo comma, c.c. prev. - costituisce operazione idonea a far venir meno con effetto
ex tunc gli effetti dello scioglimento, nell’ipotesi in cui il patrimonio netto della società risultante
dalla fusione sia idoneo ad assorbire le perdite medesime.

La Corte (omissis). da 13 a 21); il versamento nel corso del 1992 alla


Wordship di complessive L. 1.006.705.493.

L’
appello, pur ammissibile entro i limiti esposti, Alcune di queste voci, pur illustrate nell’appello in ter-
deve essere rigettato. mini di dubbia comprensibilità, ricevono una spiegazio-
I riferimenti alle singole poste contabili conte- ne analitica nelle valutazioni e negli accertamenti del
state dall’appellante riguardano: la voce riferita ai «pro- consulente tecnico dott. M., a cui l’appellante fa esplici-
dotti multimediali autoprodotti» per costi pari a L. to richiamo, ove esse sono chiaramente descritte.
320.000.000; ulteriori costi, asseritamente inesistenti, Il consulente tecnico ha esaminato in particolare:
per L. 262.300.000 per fatture emesse nel 1993 (fatture a) la sottovoce «Programmi autoprodotti» iscritta nel

1530 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

bilancio 1992 tra le immobilizzazioni immateriali (alla accantonato un «fondo svalutazione partecipazioni in
voce «Beni immateriali e costi pluriennali») e per con- società controllate» di L. 19.000.000 e un «fondo rischi
tropartita tra le componenti positive del conto econo- su crediti verso società controllate» di L. 302.288.660,
mico (alla voce di ricavo «Capitalizzazione progetti»). con un effetto complessivo sul conto economico di
Si tratta di spese per prestazioni di lavoro che gli am- maggiori costi di L. 321.288.600.
ministratori avevano ritenuto riferibili alla realizzazione In conclusione, il consulente ha proceduto alle necessa-
di programmi di «software» applicativo prodotti da So- rie rettifiche di bilancio, valutando che il patrimonio
leco al fine di rivenderli ad imprese di assicurazione. netto (rettificato) della società Soleco avrebbe dovuto
Tuttavia, osserva il CTU, l’inclusione della spesa nella essere determinato in L. 540.019.881 al 31 dicembre
voce «programmi autoprodotti» avrebbe presupposto 1992 (patrimonio netto dunque positivo) e in L.
che i programmi di «software» in questione fossero già 156.333.860 al 31 dicembre 1993 (patrimonio netto
completati ed idonei all’uso e il relativo costo non dunque negativo), con l’effetto che al 31 dicembre
esaurisse la sua utilità nell’esercizio di sostenimento e 1993 le perdite di Soleco erano da stimare di misura ta-
manifestasse una capacità di produrre benefici econo- le da integrare l’ipotesi di cui all’art. 2447 c.c.
mici futuri; diversamente, l’importo avrebbe dovuto es-

N
sere più propriamente classificato fra i costi di ricerca e essun’altra voce contabile comprovata riguar-
di sviluppo. da atti di disposizione patrimoniale idonei a
Nella fattispecie in esame, secondo il CTU dott. M., recare un autonomo pregiudizio alla società e
non ricorrevano i presupposti per siffatta qualificazione nessun mezzo di prova è stato riproposto o argomentato
contabile: l’importo capitalizzato era assai rivelante in questo grado dall’appellante, sicché l’esame di merito
(quasi il 50% del capitale netto di Soleco); sulla capita- a cui la Corte è tenuta deve essere ristretto alla valuta-
lizzazione nulla avevano osservato di specifico ammini- zione dei soli titoli di responsabilità specificamente fatti
stratori e sindaci; la relazione degli amministratori al bi- valere con l’atto di impugnazione.
lancio 1992 non delineava prospettive favorevoli per In particolare deve considerarsi che, sulla base della si-
l’attività sociale; mancava una minima documentazione tuazione patrimoniale cosı̀ come sopra rettificata, l’ap-
idonea a valutare e misurare la supposta «utilità futura» pellante fa poi valere a titolo di danno quella voce di
della spesa cosı̀ capitalizzata e non era stata dimostrata spesa complessivamente stimata dal consulente in L.
la razionalità del procedimento logico seguito. In con- 672.235.180, che il consulente tecnico d’ufficio ha illu-
clusione, il dott. M. ha dedotto che quella capitalizzazio- strato con analitiche osservazioni.
ne rappresentava un malcelato e grossolano espediente Questa voce di spesa deve essere valutata considerando
per ridurre in via illegittima la perdita dell’esercizio che in base alla situazione patrimoniale ed economica
1992; della società risultante alla data del 29 dicembre 1994
b) la partecipazione nell’impresa controllata Wordship - data d’iscrizione dell’atto di fusione stipulato il 15 di-
e i crediti verso la stessa. cembre 1994 - il capitale di EXE s.p.a. era ritornato di
Anche nel bilancio al 31 dicembre 1992 della Words- fatto ad essere superiore al minimo legale, essendo il
hip, società controllata dalla Soleco in misura del 95%, capitale nominale pari a L. 3.000.000.000 e il patrimo-
era appostata un’illegittima imputazione all’attivo patri- nio netto (positivo) pari ad un totale di L.
moniale di costi per «Progetti multimediali» (anch’essi 3.199.341.241.
classificati nella voce «Beni immateriali e costi plurien- Anche il risultato economico dell’esercizio successivo,
nali») per L. 320.980.892. Anche tali costi avrebbero chiuso al 31 dicembre 1995, pur rappresentato da una
dovuto essere iscritti fra le spese qualificabili come «stu- perdita di L. 1.689.327.408, non ha determinato muta-
di e ricerche», sussistendo le stesse considerazioni svolte menti che potessero incidere sullo stato della società,
per l’analoga voce del bilancio Soleco (di cui al punto considerato che risulta alla stessa data un patrimonio
a che precede). netto positivo di L. 1.510.013.833.
Tenuto conto della necessità di rettificare il bilancio al Tali positivi risultati economici mutano completamente
31 dicembre 1992 di Wordship dell’importo cosı̀ inde- condizioni e presupposti della situazione fatta valere.
bitamente capitalizzato, ne derivava che il patrimonio
netto della stessa era negativo per L. 302.288.660. Tale
rettifica rendeva manifesta, per la controllante, la neces-
sità di procedere all’integrale svalutazione della propria
partecipazione in Wordship, iscritta nell’attività del bi-
Q uanto in particolare alla spesa di L.
672.235.180, che costituisce lo specifico ogget-
to delle censure riproposte dall’appellante, si
osserva che essa si riferisce, in misura prevalente, agli
lancio 1992 della Soleco per L. 19.000.000. Cosı̀ anche emolumenti e ai costi riferibili agli amministratori con-
il credito che Soleco vantava verso Wordship per L. venuti, che la società attrice aveva considerato oneri
472.601.171 al 32 dicembre 1992 avrebbe dovuto esse- «non necessari».
re svalutato, quanto meno fino a concorrenza del deficit In proposito risulta che G.R. era presidente del consi-
patrimoniale della partecipata (L. 302.288.660), con glio di amministrazione della Soleco, S.B., G.C. e
l’effetto che nel bilancio Soleco avrebbe dovuto essere M.M. erano, oltre che amministratori, la prima anche

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1531


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

consulente, e gli ultimi due dipendenti con qualifica di- davano pubblicità e marketing: attività in sé anch’esse
rigenziale. non compatibili con la liquidazione. A fronte di tali co-
a) S.B. in particolare era la responsabile del centro ope- sti non risultano acquisiti né corrispettivi né altre utilità
razioni dati della Soleco. specifiche, ma - osserva il CTU dott. M. - era «cosa, pe-
Il suo rapporto (come in proposito rileva il consulente, raltro, del tutto naturale atteso che l’attività svolta dal
sorto come lavoro subordinato e poi trasformato in con- Marrano (pubblicità, marketing, comunicazione ecc.)
sulenza professionale) non poteva convenientemente rappresenta una tipica ‘‘spesa generale’’ d’impresa alla
cessare, anche il centro elettronico era necessario anche quale, di norma, non sono correlativi ricavi in via di di-
per il completamento dei contratti in corso e perciò il retta imputazione». Questa è la posizione principale che
suo corretto e ordinato funzionamento doveva essere deve essere esaminata ai fini della pronuncia sui motivi
comunque assicurato. Il consulente non ha ravvisato di appello, avendo EXE dedotto anche in questa sede
elementi per condividere l’opinione di inutilità della che il danno dovrebbe essere quantificato nella misura
spesa relativa, tanto più che il rapporto di lavoro tra indicata dal CTU di L. 672.235.180, che, con riguardo
EXE e la B. era proseguito per le stesse funzioni e senza ai costi degli amministratori, si riferisce alla sola posizio-
soluzione di continuità fino al 31 maggio 1998, quindi ne di M.M.
non solo oltre la fusione, ma addirittura per altri due

I
anni dopo che fu deliberata l’azione di responsabilità da n definitiva, quanto alle specifiche componenti di
parte dell’assemblea della EXE. La motivata conclusione quel costo globale di L. 672.235.180, il consulente
del consulente tecnico non è censura dall’appellante. ha riscontrato le seguenti «nuove operazioni» in-
b) G.C. era dirigente con mansioni tecniche in ambito traprese successivamente al 31 dicembre 1993 con gli
EDP. Il rapporto si era concluso con licenziamento nel effetti economici sotto indicati:
luglio 1996. Anche in questo caso il consulente ha os- I) stipulazione di contratto di locazione finanziaria con
servato che l’utilizzo di competenze tecniche in ambito il fornitore IBM per un bene «non strettamente neces-
EDP non era di per sé incompatibile con la fase di liqui- sario al compimento di attività liquidatorie», compor-
dazione ed al contrario, per una società di «software», le tanti all’attrice una perdita di L. 10.533.780;
mansioni del C. ben potevano essere utili per il comple- II) corresponsione di somme alla controllata Wordship
tamento dei contratti in corso nei confronti dei clienti. e «sostenimento» di ulteriori oneri per interscambio
Anche in questo caso, la motivata conclusione del con- commerciale comportanti un «pregiudizio economico»
sulente tecnico non è censurata dall’appellante. a carico dell’attrice di L. 169.404.717;
c) G.R., a quanto è risultato dalla documentazione in III) «sostenimento» di spese per le prestazioni di M.M.
atti esaminata dal consulente, si era occupato della rine- comportanti un «pregiudizio economico» a carico del-
goziazione dei contratti in essere fra la Soleco e la IBM l’attrice di L. 492.296.521, con un risultato totale passi-
e della fusione tra Soleco e Techman Sistemi. Peraltro, vo pari all’anzidetto importo di L. 672.235.018.
la società attrice nulla aveva esposto per i costi a lui ri-

L
feribili. Anche questa posizione non è quindi rilevante a società appellante non deduce che le operazio-
ai fini dell’accoglimento della domanda dell’appellante. ni e le attività cui si riferiscono le voci in esame
d) Sulle posizioni degli amministratori C., B. e R. e sul- fossero fittizie e simulate e non argomenta in
la imputazione ai convenuti, a titolo di danno, dei rela- qual modo esse potrebbero avere arrecato al patrimonio
tivi costi per emolumenti il solo argomento sollevato sociale un qualche pregiudizio, se non in relazione alla
con l’appello riguarda la tesi che le mansioni retribuite disciplina prevista dalle disposizioni di legge in materia
non sarebbero state «di fatto mai svolte»; però, sul tito- di liquidazione.
lo cosı̀ dedotto, privo di motivazione specifica, l’attrice Pertanto, gli addebiti di responsabilità che la società
appellante non ha assolto l’onere della prova che le EXE, attrice appellante, ricava dalle argomentazioni del
competeva, omettendo qualunque deduzione istruttoria consulente tecnico devono essere esaminati esclusiva-
(ex art. 2697 c.c.). mente in relazione a questa prospettazione, definendo
e) M.M., infine era dipendente di Soleco con funzioni una duplice questione, considerando, cioè:
dirigenziali e prestava anche attività lavorativa a favore – se dalla violazione e disapplicazione delle regole legali
della società Wordship, di cui pure era amministratore. in materia di tenuta della contabilità e di redazione del
Per tutto il 1992 e il 1993 il costo del dirigente era sop- bilancio possano derivare automaticamente responsabili-
portato interamente da Soleco, che se l’era accollato, tà risarcitorie a carico degli amministratori a cui siano
anche se reso alla Wordship, cui le prestazioni del Mar- imputabili le irregolarità di amministrazione,
rano non erano mai state addebitate. L’accollo di costi – e se in particolare, nei casi in cui la violazione dei ca-
di competenza di Wordship era, secondo il CTU dott. noni che gli amministratori devono osservare nell’am-
M., incompatibile con uno stato di liquidazione. Nel ministrazione della società abbia agevolato l’occulta-
1994, l’attività del M. non era più prestata a tempo pie- mento di perdite del capitale, favorendo la prosecuzione
no presso la Wordship, ma veniva svolta (all’85%) a fa- dell’attività imprenditoriale pur se l’ammontare delle
vore di EXE. Le competenze professionali di M. riguar- perdite non lo avrebbe consentito, il fatto che gli am-

1532 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

ministratori abbiano intrapreso nuove operazioni faccia Non può tale responsabilità derivare dal solo fatto che
loro assumere responsabilità illimitata e solidale per gli le scelte imprenditoriali compiute non si siano rivelate
affari intrapresi e li obblighi al risarcimento del danno - felici né fortunate da un punto di vista economico.
ove questo sia configurato esclusivamente in relazione alla Il fatto che le operazioni intraprese abbiano comportato
incompatibilità degli effetti economici delle nuove operazioni ingenti costi è, del pari, di per sé solo irrilevante, essen-
con lo stato di liquidazione - in ogni caso, anche quando do evidente che quasi ogni atto di natura commerciale
successive operazioni abbiano comportato l’azzeramento ne comporta, e che la scelta di compierlo è legata alla
integrale delle perdite e la ricostituzione del capitale e prospettiva di ricavarne comunque dei vantaggi superio-
reso ammissibile la continuazione dell’attività d’impresa. ri.
Trattandosi, appunto, di una valutazione di opportunità

L
e risposte ad entrambe le questioni devono esse- operata «ex post», la mancata realizzazione di tale pro-
re negative. spettiva non vale a rendere illegittimo quell’atto, ove
In tema di responsabilità degli amministratori di non si dimostri che l’amministratore abbia agito senza
società per azioni (ex art. 2392 c.c.), l’eventuale esisten- osservare i doveri di prudenza e diligenza a cui è per leg-
za di una denunciata violazione di legge e la violazione ge obbligato (cfr. il cit. art. 2392 c.c.). In sé solo consi-
delle prescrizioni stabilite in materia di regolare tenuta derato, neppure il difetto d’informazione dei soci impli-
della contabilità e di fedele rappresentazione della situa- ca automaticamente che il patrimonio sociale abbia sof-
zione patrimoniale e finanziaria della società e del suo ferto di un qualche pregiudizio (cfr. Cassazione civile,
andamento economico non costituiscono presupposto sez. I, 28 aprile 1997, n. 3652, in Giust. civ., 1997, I,
sufficiente all’accertamento di una responsabilità risarci- 2780).
toria degli amministratori, se non si accompagna alla

L
prova - indispensabile in ogni azione di risarcimento del dan- a prospettazione della società appellante deve es-
no - che da tali e siffatte violazioni siano direttamente sere poi sottoposta ad un ulteriore vaglio, in cui
derivati pregiudizi al patrimonio sociale. L’inadempi- si consideri con più specificità la natura sostan-
mento degli amministratori non li espone automatica- ziale della ragione degli addebiti riproposti dalla EXE,
mente, infatti, alla responsabilità prevista dall’art. 2392 che imputa agli amministratori di avere intrapreso nuo-
c.c. (né a quella dell’art. 2043 c.c.), se non per i «danni ve operazioni, pur dopo che si era realizzata una causa
derivanti dall’inosservanza di tali doveri» (in questi ter- legale di scioglimento della società per la perdita inte-
mini, vd. art. 2392, primo comma, c.c.). grale del capitale sociale (artt. 2447-2449 c.c.).
La stessa conclusione deve essere affermata, nel caso Sulla questione la Corte svolge le argomentazioni che
concreto, tenuto conto delle sue particolarità, per le seguono.
violazioni nella specie consistite nell’avere presentato al- Secondo il combinato disposto degli artt. 2446, 2447 e
l’assemblea un bilancio redatto senza l’osservanza dei 2448 c.c., l’esistenza di perdite economiche in misura
criteri legali che avrebbero imposto che la valutazione superiore al capitale sociale dà luogo alla costituzione di
delle voci fosse fatta secondo più rigorosi criteri di pru- una fattispecie considerata dalla legge impeditiva della
denza, tenendo conto di tutti i rischi e delle perdite di prosecuzione dell’attività sociale. L’art. 2447 c.c., dispo-
competenza dell’esercizio (art. 2423 bis c.c.), ed avere ne che, quando per la perdita di oltre un terzo del capi-
cosı̀ rappresentato una situazione patrimoniale della so- tale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito dal-
cietà non rispondente alla situazione effettiva (in base l’art. 2327 c.c., gli amministratori devono senza indugio
ai criteri legali), di fatto evitando l’immediata adozione convocare l’assemblea per deliberare una riduzione del
dei provvedimenti richiesti dagli artt. 2446 e 2447 c.c., capitale e il contemporaneo aumento del medesimo
che invece - come ha rilevato il consulente tecnico - «ad una cifra non inferiore al detto minimo» o la tra-
sarebbero stati indispensabili, se si fosse correttamente sformazione della società.
evidenziato che era sopravvenuta la perdita del capitale La norma deve essere coordinata con la disposizione del
sociale. precedente art. 2446, che, regolando la stessa materia
In proposito devono muoversi due considerazioni. Anzi- della riduzione del capitale per perdite, stabilisce la di-
tutto deve rilevarsi che la perdita di esercizio e l’indebi- sciplina di carattere generale che va applicata anche al
tamento della società non sono adducibili - in sé - co- caso del successivo art. 2447: questo, infatti, per parziale
me causa di responsabilità degli amministratori; anche identità degli elementi costitutivi, rientra nella previsio-
in caso di gravi perdite di capitale, il fatto che il risulta- ne della regola generale, giacché il caso della perdita in-
to economico dell’attività d’impresa sia risultato negati- tegrale del capitale riceve nell’art. 2447 una disciplina
vo non è di per sé solo sufficiente a determinare una re- solo parziale relativa all’oggetto e al tipo delle delibera-
sponsabilità risarcitoria a carico degli amministratori nei zioni conseguenti alla perdita del capitale, ma non alle
confronti della società, ove non si dimostri che, a causa modalità e alle altre condizioni del procedimento, che
della violazione dei doveri di corretta tenuta contabile e restano disciplinate dall’art. 2446. Poiché l’ipotesi del-
delle norme sull’amministrazione, la società medesima l’art. 2447 rappresenta una specificazione della fattispe-
ha subito un danno. cie generale dell’art. 2446, le due discipline si integrano

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1533


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

fra loro, e quella speciale presuppone la contemporanea gli effetti, mediante l’adozione dei provvedimenti pre-
osservanza delle prescrizioni disposte dalla norma che visti dall’art. 2447 c.c. che integrano la fattispecie lega-
regola in via generale gli elementi costitutivi della fatti- le della condizione risolutiva della fattispecie di scioglimen-
specie della riduzione del capitale per perdite superiore to, costituita dal verificarsi della reintegrazione del ca-
al terzo. pitale sociale o dalla trasformazione della società, rien-
Queste due disposizioni vanno ancora coordinate con la trando nella facoltà dell’assemblea determinare l’ineffi-
norma prevista dall’art. 2448, n. 4, c.c., che stabilisce cacia dello scioglimento determinatosi di diritto, ed
che la società si scioglie per la riduzione del capitale al impedirne, quindi, gli effetti, attraverso l’adozione dei
disotto del minimo legale, «salvo quanto è disposto dal- provvedimenti previsti dall’art. 2447 c.c. (cfr. in gene-
l’art. 2447». rale Cass., sez. I, 29 ottobre 1994, n. 8928, in Giur.
Per tale effetto, deve ritenersi che la causa di sciogli- comm., 1996, II, 32).
mento della società per riduzione del capitale al disotto

L
del minimo legale consista in una fattispecie complessa e modificazioni introdotte alla disciplina della
risultante dalla perdita del capitale sociale e dalla omes- fusione delle società dal D.Lgs. 16 gennaio 1991
sa deliberazione di reintegrazione del capitale o di tra- n. 22, che ha ammesso che la partecipazione al-
sformazione della società, essendo prevista dalla legge la la fusione sia consentita alle società in liquidazione che
possibilità di eliminazione delle cause di scioglimento. non abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo (art.
Se permane la situazione di scioglimento («ope legis») 2501, secondo comma, c.c.), inducono a ritenere che la
della società per la riduzione del capitale sociale al di- fusione sia un nuovo caso in cui una società in stato di
sotto del minimo legale, lo scioglimento della società, liquidazione - purché non abbia iniziato la distribuzione
per effetto dell’art. 2448, n. 4, c.c., si produce automati- dell’attivo - possa rimuovere la causa di scioglimento.
camente e ciò determina un limite ai poteri e nelle at- Poiché la fusione realizza la concentrazione di più patri-
tribuzioni degli organi sociali, perché la legge prescrive moni sociali, la fusione mediante incorporazione con
che da quando si è verificato un fatto che determina lo una società «in bonis» di altra società che abbia il capi-
scioglimento della società non possono essere intraprese tale sociale ridotto al di sotto del limite legale e versi
nuove operazioni (art. 2449 c.c.). nelle condizioni previste dall’art. 2447 c.c. (ove l’opera-
La ragione del divieto di qualunque operazione o deli- zione non sia deliberata espressamente per finalità di li-
berazione che sia incompatibile con lo stato di sciogli- quidazione, in quanto l’incorporante sia o si ponga in li-
mento è da individuare negli effetti che la sopravvenuta quidazione) è ammissibile quando risulti dal patrimonio
causa di scioglimento determina rispetto all’oggetto e al- netto che la società risultante dalla fusione disponga di
l’attività sociale. Per effetto del verificarsi della causa di eccedenze patrimoniali e di riserve sufficienti ad assorbi-
scioglimento, i liquidatori e, fino alla loro nomina, gli re e neutralizzare le perdite della società rilevate prima
amministratori, non possono più agire per il persegui- della fusione, senza esporsi, a sua volta, alle conseguenze
mento dell’oggetto sociale statutario, in quanto all’og- previste dagli artt. 2447, 2448 e 2449 c.c.
getto originario si sono sostituiti per legge un nuovo og- In questo caso, la fusione retroagisce ed opera come
getto e un nuovo scopo dell’attività degli organi sociali, uno degli «opportuni provvedimenti» di cui all’art.
consistenti nella liquidazione del patrimonio sociale per 2446 c.c., ed è essa stessa rimedio idoneo a risolvere la
il pagamento dei creditori sociali e la ripartizione dei be- situazione di riduzione del capitale per perdite, ai sensi
ni residui fra i soci. Tutta l’attività degli organi sociali degli articoli 2447 e 2448 c.c., rendendo inefficace «ex
deve essere preordinata al perseguimento di questo og- tunc» lo scioglimento automatico della società (subordi-
getto e alla realizzazione di questo scopo: è, quindi, ille- nato alla condizione risolutiva della mancata ricostitu-
cita qualunque deliberazione od operazione che sia zione del capitale), che si era determinato di diritto, ai
obiettivamente incompatibile con le finalità proprie sensi dell’art. 2448, n. 4, c.c., e di cui impedisce, quindi,
che contraddistinguono questa fase obbligatoria ed im- gli effetti.
prescindibile della gestione sociale.

N
ella fattispecie della società EXE, il consulente

R
ispetto a tale disciplina, resta però salva l’ado- tecnico ha rilevato che, a seguito dell’esecu-
zione da parte dell’assemblea di una delle deli- zione e dell’iscrizione dell’atto di fusione, il
berazioni consentite dal codice civile come al- patrimonio netto della società incorporante è ritornato
ternative alla liquidazione (cfr. anche Cass., sez. I, 17 positivo, con l’effetto che si sono ricostituite le condi-
settembre 1997, n. 9252). zioni per la continuazione dell’attività sociale della Sole-
L’assemblea convocata per le deliberazioni conseguenti co-EXE e sono perciò venuti meno i presupposti della
alla perdita integrale del capitale sociale, una volta limitazione della capacità di agire degli amministratori,
constatata siffatta perdita, ha il potere di assumere le derivante dalla prospettata modificazione dello scopo
deliberazioni più idonee a determinare l’inefficacia del- che, diversamente, non avrebbe potuto più essere quello
le condizioni che avrebbero dato causa allo sciogli- dell’esercizio dell’impresa, bensı̀ quello della sua liquida-
mento di diritto della società, impedendone, quindi, zione, attraverso la definizione dei rapporti di credito e

1534 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

di debito con i terzi (cfr. Cass., sez. II, 2 aprile 1999, n. gruità delle prestazioni fatturate da Wordship a EXE, né
3221). viceversa, cosı̀ come manca qualunque elemento di pro-
Per tale effetto, poiché l’eventuale ritardo nell’adozione va (il cui onere gravava su EXE, a norma dell’art. 2697
degli opportuni provvedimenti richiesti non impedisce c.c.) che consenta di ritenere non realmente svolte ed
che essi, una volta deliberati, operino retroattivamente, esercitate quelle mansioni e funzioni, a cui sono riferiti
rimuovendo in via definitiva i presupposti della causa di costi ed emolumenti in discussione.
scioglimento, tutte le operazioni e le nuove spese che il Non può costituire comportamento illecito quello im-
CTU dott. M. aveva valutato come incompatibili con putato agli amministratori per avere tollerato la conti-
lo stato di liquidazione hanno riacquistato il carattere di nuazione dell’attività di M.M., amministratore e diri-
normalità e di liceità che dipende dalla loro piena com- gente, giacché i costi delle sue prestazioni di lavoro ri-
patibilità con la continuazione dell’attività d’impresa, guardano attività di pubblicità, marketing, comunicazio-
consentita dai provvedimenti societari frattanto assunti ne, che rappresentano - come già rilevato - una tipica
per il risanamento sostanziale ed effettivo delle perdite spesa generale d’impresa, del tutto insindacabile da par-
pregresse. te della Corte, giacché, se da una parte non viene nep-
Le nuove condizioni verificatesi nella società EXE, per pure dedotto che siano riferibili a prestazioni inesistenti
quanto attiene alle sole contestazioni qui sollevate sulle
o dolosamente esagerate, dall’altra deve ribadirsi come
nuove operazioni, precludono l’applicazione della dispo-
la rimozione definitiva e con effetti retroattivi della cau-
sizione prevista dall’art. 2449 c.c. e quella conseguente
dell’art. 2392 c.c., le cui disposizioni sono state fatte va- sa di scioglimento si riverberi anche sulla liceità della
lere dalla società appellante entro i soli limiti in cui va- continuazione delle mansioni di M.M., non incompati-
levano a sanzionare la condotta degli amministratori bili con la continuazione dell’attività imprenditoriale e
per avere disatteso, in via interinale, gli adempimenti e con lo svolgimento, da parte della società controllante,
le prescrizioni del citato art. 2449. tramite anche il distacco di proprio personale, di attività
Non impugna la società appellante quanto in proposito di direzione e di coordinamento di prestazioni di servizi
ha già accertato il primo giudice, allorché ha stabilito di interesse comune.
che anche la prosecuzione dei rapporti commerciali e Né, infine, sono dedotti elementi indiziari che inducano
degli interscambi con la società controllata Wordship, a ritenere inopportuna o dannosa la stipulazione di nuo-
una volta ricostituito il capitale sociale per effetto della vo contratto di locazione finanziaria con il fornitore
fusione, non poteva determinare l’insorgere di responsa- IBM, la cui utilità, attesa la rimozione della causa di
bilità alcuna per gli amministratori, dato che l’insuffi- scioglimento, e considerati i limiti delle deduzioni del-
cienza del patrimonio di Wordship non risulta dimostra- l’attrice appellante, non è sindacabile.
ta in causa e considerato che nessuna contestazione è Per le ragioni esposte, l’appello deve essere rigettato.
stata mossa in atti dalla EXE sulla effettività e sulla con- (omissis).

IL COMMENTO
di Gerardo Spaltro
I. - II. Il caso affrontato dalla Corte d’appello di Mi- di aver proseguito nel normale svolgimento della gestio-
lano, che è stato deciso alla luce della normativa ante- ne sociale, incompatibile con lo stato di liquidazione in
riore all’entrata in vigore della recentissima riforma del cui versava la società, dal quale sarebbe derivato danno
diritto societario, è rappresentato da una azione di re- al patrimonio sociale.
sponsabilità ex art. 2392 c.c. prev. (le distinte azioni La Corte milanese ha confermato la sentenza di pri-
previste dagli artt. 2394 e 2395 c.c. prev., pur promosse mo grado, con la quale era stata respinta la domanda ri-
nel giudizio di primo grado, non essendo state ripropo- sarcitoria, sul presupposto che, per effetto dell’atto di fu-
ste in sede di gravame) fatta valere da una società per sione successivamente stipulato dalla società, in qualità
azioni nei confronti degli ex componenti del consiglio di incorporante, tali perdite sarebbero state assorbite
di amministrazione, i quali avrebbero occultato nei bi- dalle eccedenze patrimoniali del nuovo organismo so-
lanci della società perdite superiori al terzo del capitale cietario risultante dalla fusione, con la conseguenza che
sociale, per effetto delle quali il capitale stesso si sarebbe la causa di scioglimento sarebbe stata rimossa con effica-
ridotto al disotto del limite legale. Agli amministratori cia retroattiva e la responsabilità degli amministratori
veniva quindi imputato di aver omesso di informare sarebbe stata per ciò stesso da escludersi, essendo venuto
l’assemblea dell’intervenuta causa di scioglimento della meno il presupposto giuridico sulla quale la stessa si fon-
società, non consentendole di porre ad esso rimedio, e dava.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1535


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

La corretta iscrizione in bilancio dei costi Né, del resto, avrebbero potuto essere iscritti tra i costi
per lo sviluppo di software e della svalutazione di ricerca e sviluppo, atteso che, come si è precisato,
di partecipazioni immobilizzate questi sono rappresentati da oneri che non sono riferibi-
Sebbene la Corte territoriale abbia omesso di pro- li all’acquisizione o produzione interna di uno specifico
nunciarsi sul fondamento delle violazioni di bilancio bene o diritto. E ciò anche a prescindere dal giudizio
contestate in quanto, non essendo state dedotte in giu- sulla loro eventuale utilità futura.
dizio come titolo autonomo di responsabilità in capo Perciò, i costi in esame avrebbero dovuti essere inte-
agli amministratori (1), bensı̀ unicamente quale stru- gralmente imputati al conto economico dell’esercizio di
mento per occultare la perdita del capitale, tale questio- competenza.
ne è rimasta assorbita dalla soluzione prospettata nella L’altra violazione contestata riguarda la mancata sva-
sentenza. Trattandosi, tuttavia, di questioni che invol- lutazione della partecipazione in una società controllata,
gono la valutazione della corretta applicazione di alcune in considerazione della illegittima appostazione, anche
fondamentali regole di redazione del bilancio, si reputa nel bilancio di quest’ultima, di costi indebitamente ca-
opportuno soffermarsi anche su di esse. pitalizzati. Dato per ammesso il presupposto della illegit-
La prima posta contabile oggetto di contestazione è timità della capitalizzazione da parte della controllata,
quella relativa alla iscrizione nell’attivo dello stato patri- non essendo rinvenibili nel testo della sentenza elemen-
moniale della società di costi relativi allo sviluppo di un ti sufficienti per poterla sottoporre a vaglio critico, oc-
software applicativo. corre verificare se la società controllante fosse conse-
I costi diretti sostenuti per la produzione interna di guentemente tenuta a svalutare nel proprio bilancio la
un software devono essere capitalizzati (anziché essere relativa partecipazione.
integralmente imputati al conto economico di compe- La valutazione delle partecipazioni aventi funzione
tenza, tra i costi dell’esercizio) (2) ed iscritti all’attivo di immobilizzazione può essere effettuata al costo storico
dello stato patrimoniale alla voce B.I.7, tra le «altre» oppure, a differenza di quelle rientranti nell’attivo circo-
immobilizzazioni immateriali (3), qualora il software sia lante, col metodo del patrimonio netto. Anche se non
stato completamente sviluppato, sia idoneo all’uso e sia
tutelabile come opera dell’ingegno protetta dal diritto di Note:
autore. Ciò in quanto i beni immateriali hanno una
(1) L’art. 2423 c.c., che impone agli amministratori lo specifico obbligo
propria individualità, sono generalmente rappresentati di redigere il bilancio con chiarezza ed in maniera da rappresentare in mo-
da diritti giuridicamente tutelati, che consentono all’im- do veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società
presa di sfruttarne i benefici attesi futuri per un determi- e il risultato economico dell’esercizio, pone una regola la cui violazione è
nato periodo proprio, e sono suscettibili di valutazione e autonoma fonte di responsabilità per gli amministratori.
qualificazione autonome ed indipendenti dal complesso (2) Il principio della competenza impone la rilevazione dei costi nei pe-
dei beni dell’impresa (4). riodi di competenza e la correlazione tra costi e ricavi per ripartizione del-
l’utilità o funzionalità pluriennale su base razionale e sistematica.
Da tenere distinti dai veri e propri beni immateriali
(3) A norma del primo comma dell’art. 2424 bis c.c., gli elementi patri-
sono, invece, gli oneri pluriennali (di tale categoria fan- moniale destinati ad essere utilizzati durevolmente devono essere iscritti
no parte i costi di impianto e di ampliamento; i costi di tra le immobilizzazioni. Tra di esse, l’art. 2424 c.c., al punto B.I individua
ricerca, di sviluppo e di pubblicità) i quali, pur essendo le immobilizzazioni immateriali, raggruppandole in sette categorie: 1) costi
anch’essi contabilmente inclusi tra le immobilizzazioni di impianto e di ampliamento; 2) costi di ricerca, di sviluppo e di pubbli-
cità; 3) diritti di brevetto industriale e diritti di utilizzazione delle opere
immateriali, non danno luogo all’acquisizione di un be- dell’ingegno; 4) concessioni, licenze, marchi e diritti simili; 5) avviamen-
ne singolarmente valutabile e sono capitalizzabili (ven- to; 6) immobilizzazioni in corso e acconti; 7) altre. Va infine ricordato
gono infatti nella prassi definiti «costi sospesi») (5) pre- che le immobilizzazioni immateriali, la cui utilizzazione è limitata nel tem-
vio consenso del collegio sindacale (6). po, devono essere sistematicamente ammortizzate in ogni esercizio in rela-
zione con la loro residua possibilità di utilizzazione. Gli ammortamenti co-
Le immobilizzazioni immateriali, tanto se apparte- sı̀ calcolati devono essere iscritti nel conto economico alla voce B.10.a
nenti alla categoria dei beni immateriali quanto se a (art. 2425 c.c.). Per il principio contabile CNDCR n. 24 «le immobilizza-
quella degli oneri pluriennali, possono essere iscritte nel- zioni immateriali sono caratterizzate dalla mancanza di tangibilità: per
l’attivo patrimoniale solo a condizione che si riferiscono questo vengono definite «immateriali». Esse sono costituite da costi che
non esauriscono la loro utilità in un solo periodo, ma manifestano i bene-
a costi effettivamente sostenuti, che non esauriscono la fici economici lungo un arco temporale di più esercizi».
propria utilità nell’esercizio di sostenimento, e manife- (4) Cfr. principio contabile CNDCR n. 24.
stano una capacità di produrre benefici economici futu-
(5) Si tratta infatti di costi che, pur non essendo collegati all’acquisizione
ri. Inoltre deve trattarsi di costi che possono essere di- o produzione interna di un bene o un diritto, non esauriscono la propria
stintamente identificati ed attendibilmente quantificati. utilità nell’esercizio in cui sono sostenuti.
Ciò precisato, deve osservarsi che nel caso di specie i (6) L’art. 2426, comma 1, n. 5, c.c. dispone che «i costi di impianto ed
costi capitalizzati si riferivano allo sviluppo di uno speci- ampliamento, i costi di ricerca, di sviluppo e di pubblicità aventi utilità
fico software da vendersi a imprese di assicurazioni, che pluriennale possono essere iscritti nell’attivo con il consenso del collegio
sindacale e devono essere ammortizzati entro un periodo non superiore a
non risultava essere stato completato ed idoneo all’uso cinque anni. Fino a che l’ammortamento non è completato possono esse-
e pertanto tali costi non potevano essere iscritti nella re distribuiti dividendi solo se residuano riserve disponibili sufficienti a co-
voce corrispondente ai beni immateriali autoprodotti. prire l’ammontare dei costi non ammortizzati».

1536 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

è specificato a chiare lettere, dalla natura della violazio- essendosi lo scopo sociale modificato dallo svolgimento
ne contestata si desume che la società abbia utilizzato il dell’attività imprenditoriale a quello della liquidazione
metodo del patrimonio netto. del patrimonio sociale.
Tale criterio di valutazione è previsto dall’art. 2426, Dalla normativa testé richiamata si ricava che al ve-
n. 4, c.c. prev., il quale dispone che «le immobilizzazio- rificarsi della perdita qualificata (la quale, alla luce della
ni consistenti in partecipazioni in imprese controllate o lettura coordinata degli artt. 2447 e 2448, n. 4, c.c.
collegate possono essere valutate, con riferimento ad prev., deve non solo aver ridotto il capitale sociale al di
una o più tra dette imprese, anziché secondo il criterio sotto del limite legale, ma anche essere di entità supe-
indicato al n. 1), per un importo pari alla corrisponden- riore al terzo del capitale stesso) (11), qualora l’assem-
te frazione di patrimonio netto risultante dall’ultimo bi- blea, prontamente convocata dagli amministratori, non
lancio delle imprese medesime, detratti i dividendi ed provveda a ripianare tale perdita oppure a trasformare
operate le rettifiche richieste dai principi di redazione la società, quest’ultima si scioglie.
del bilancio consolidato nonché quelle necessarie per il Il primo problema esegetico a porsi è quello di stabi-
rispetto dei principi indicati negli articoli 2423 e 2423 lire se i provvedimenti di neutralizzazione delle perdite
bis». da adottarsi dall’assemblea costituiscano condizione riso-
Il metodo in esame prevede dunque l’adeguamento lutiva oppure sospensiva della causa di scioglimento.
del valore della partecipazione alla corrispondente quota Nella prima ipotesi, infatti, lo scioglimento si realizze-
del patrimonio netto contabile della società partecipata, rebbe istantaneamente nel momento in cui si manifesta
consentendo cosı̀ di raggiungere lo stesso effetto che sa- la perdita del capitale, potendo essere successivamente
rebbe ottenibile mediante la redazione di un bilancio rimosso con effetto ex tunc mediante i provvedimenti
consolidato. Le modifiche subite dal patrimonio netto adottati dall’assemblea (12); viceversa, nella seconda
della controllata impongono ai redattori del bilancio
della controllante di adeguare il valore della partecipa-
Note:
zione: pertanto, essendosi nel caso di specie verificata
una riduzione del patrimonio netto della controllata, la (7) Il cui testo, a seguito della riforma del diritto societario, è stato inte-
gralmente riprodotto nell’art. 2484, n. 4, c.c., con la sola modifica del ri-
partecipazione avrebbe dovuto essere svalutata e la rela- chiamo anche all’art. 2482 ter in materia di s.r.l. (v. nt. 8).
tiva minusvalenza avrebbe dovuto essere imputata al (8) Prima della riforma, l’art. 2477 c.c., dettato per le s.p.a., era applicabi-
conto economico, come contropartita della riduzione di le anche alle s.r.l. in virtù del richiamo operato dall’art. 2497 c.c. Per ef-
valore della partecipazione, alla voce D.19.a tra le «sva- fetto della riforma, invece, per le s.r.l. è stata dettata una autonoma disci-
lutazioni di partecipazioni». plina dall’art. 2482 ter c.c.
(9) Niccolini, Scioglimento, liquidazione ed estinzione della società per azioni,
I provvedimenti di neutralizzazione della causa in Trattato Colombo - Portale, 7 ***, Torino, 290 ss.
di scioglimento della riduzione del capitale (10) Il precetto, ora contenuto nell’art. 2486 c.c., è stato modificato dalla
riforma del diritto societario: all’obbligo, definito in negativo, di non in-
per perdite traprendere nuovi affari sociali, è stato sostituito quello, definito in positi-
Come risulta confermato anche dall’analisi più sopra vo, di compiere esclusivamente quegli atti di gestione diretti a conservare
svolta, gli amministratori avevano effettivamente redat- l’integrità e il valore del patrimonio: in argomento cfr. V. Salafia, Sciogli-
to un bilancio nel quale erano occultate perdite che mento e liquidazione delle società di capitali, in questa Rivista, 2003, 377.
avevano intaccato il capitale sociale. (11) L’interpretazione qui accolta è sostenuta in dottrina da Campobasso,
Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 1995, 449; Cottino, Di-
È noto che la riduzione del capitale per perdite al di ritto commerciale, I, II, 661; Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1995,
sotto del limite legale costituisce causa di scioglimento 696; Fiorentino, Le variazioni del capitale nelle società per azioni, Napoli,
della società ai sensi dell’art. 2448, n. 4, c.c. prev. (7), 1948, 43; Galgano, La società per azioni, in Trattato Galgano, Padova,
il quale fa espressamente salvo quanto è disposto dal- 1988, 391; Gallesio - Piuma, I poteri dell’assemblea di società per azioni in li-
quidazione, Milano, 1986, 48; Greco, Perdite patrimoniali, riduzione e annul-
l’art. 2447 c.c. prev. lamento del capitale nella società per azioni, in Foro it., 1955, I, 745; Rivolta,
A sua volta, l’art. 2447 c.c. prev. (8) - che va letto La società a responsabilità limitata, in Trattato Cicu - Messineo e continuato
in modo coordinato all’art. 2446, col quale si pone in da Mengoni, Milano, 1982, 378; Tantini, Le modificazioni dell’atto costituti-
vo nella società per azioni, Padova, 1973, 286; in giurisprudenza da Trib.
rapporto di species a genus (9) - dispone che nell’even- Bologna 26 giugno 1990, in questa Rivista, 1990, 1509, con nota di Am-
tualità in cui perdite di entità superiore al terzo del capi- brosini; Trib. Roma 19 marzo 1990, ivi, 1990, 1371, con nota di Rordorf;
tale sociale abbiano ridotto il capitale medesimo al di Trib. Roma 18 luglio 1989, ivi, 1989, 1089. Contra G. Olivieri, I conferi-
sotto del limite legale, gli amministratori «devono senza menti in natura nelle società per azioni, Padova, 1989, 135; G. Montagna-
ni, Note in tema di riduzione del capitale, in Riv. not., 1991, 778; G. Figà
indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzio- Talamanca, Bilanci e organizzazione dei poteri dispositivi sul patrimonio socia-
ne del capitale ed il contemporaneo aumento del mede- le, Milano, 1997, 256.
simo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la (12) Cfr. F. Bonelli, La responsabilità degli amministratori, in Trattato Co-
trasformazione della società». lombo - Portale, 4, Torino, 1991, 331; id., La responsabilità degli amministra-
Il sistema si completa con l’art. 2449 c.c. prev., il tori di società per azioni, Milano, 1992, 16 ss.; R. Alessi, I liquidatori di socie-
tà per azioni, Torino, 1994, 67-68; L. Di Brina, La responsabilità per le nuo-
quale prescrive che quando si è verificato un fatto che ve operazioni successive allo scioglimento, Milano, 1996, 202; F. Devescovi,
determina lo scioglimento della società gli amministra- Nuove operazioni e responsabilità degli amministratori e dei liquidatori, Padova,
tori non possano intraprendere nuove operazioni (10), 1997, 227.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1537


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

ipotesi lo scioglimento avrebbe le caratteristiche di un di poter poi, in qualsiasi momento, rimuovere la causa
procedimento complesso a formazione progressiva, di scioglimento ab origine, come se non si fosse mai veri-
avendo come presupposto la riduzione del capitale so- ficata, al limite procedendo a trasformare la società do-
ciale al di sotto del minimo legale provocata dalla per- po aver continuato ad accumulare ulteriori gravissime
dita e perfezionandosi soltanto per effetto e nel momen- perdite.
to della mancata adozione del provvedimento di neutra- A ben vedere, esaminando il sistema nel suo com-
lizzazione della perdita medesima (13). plesso può ricavarsi proprio il principio secondo cui i
La giurisprudenza ormai consolidata (14), alla quale provvedimenti ex art. 2447 c.c. possono produrre la ri-
aderisce anche la sentenza in commento, avalla il primo soluzione con efficacia retroattiva dello scioglimento
orientamento, reputando la società immediatamente ed soltanto a condizione che vengano assunti entro un cir-
automaticamente sciolta al manifestarsi della riduzione coscritto lasso di tempo. A tanto si perviene conside-
della perdita (15), ferma restando la possibilità per l’as- rando che la regola che le società di capitali debbano
semblea di rimuovere retroattivamente la causa di scio- essere stabilmente dotate di un capitale sociale minimo
glimento, adottando uno dei provvedimenti previsti (il cui valore nominale, che deve essere indicato nello
dall’art. 2447 c.c. prev. statuto sociale, corrisponde all’ammontare dei conferi-
Chiarita tale preliminare questione, va affrontata menti sottoscritti dai soci e delle riserve imputate a ca-
un’ulteriore problematica: poiché l’art. 2447 c.c. prev. pitale) è valutata dal legislatore come imprescindibile,
riferisce la locuzione avverbiale «senza indugio» esclusi- costituendo fondamentale garanzia nei confronti dei ter-
vamente all’obbligo degli amministratori di convocazio- zi: beninteso, non nel senso di garanzia generica per il
ne dell’assemblea, stando al tenore letterale della norma soddisfacimento dei loro crediti, essendo tale funzione
sembrerebbe che essa disponga soltanto un obbligo di indubitabilmente assolta esclusivamente dal patrimonio
comportamento per questi e non anche un termine sociale, bensı̀ nel senso di surplus del valore delle attivi-
massimo entro il quale la società possa adottare i conse- tà rispetto alle passività (che è contabilmente rappre-
guenti provvedimenti, lasciando cosı̀ libera l’assemblea sentato dal patrimonio netto) e più precisamente di
di rimuovere con efficacia retroattiva la causa di sciogli- quelle parte avente il massimo grado di indisponibilità,
mento anche a distanza di molto tempo rispetto al suo essendo permanentemente vincolata al raggiungimento
manifestarsi. Chiamata a pronunciarsi sul punto, la Su- dello scopo sociale (non potendo essere restituita ai soci
prema Corte ha affermato che la delibera, «ancorché fintanto che la società non sia posta in liquidazione e
l’assemblea non sia stata convocata dall’amministratore soltanto se, e nei limiti in cui, all’esito di tale procedura
con la sollecitudine prevista dalla legge, non è viziata residuino fondi). Non va poi trascurato che il capitale
ed è valida a far venir meno con effetto ex tunc gli effet- sociale, rappresentando la quota di mezzi finanziari di-
ti dello scioglimento automatico della società previsto rettamente apportata dai soci (che, quindi, per la socie-
dall’art. 2448 n. 4, c.c.» (16). La S.C. motiva tale
enunciato ritenendo che non sussisterebbe un termine Note:
di decadenza oltre il quale all’assemblea sia precluso di (13) Cosı̀ G.F. Campobasso, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società,
deliberare a norma dell’art. 2447 c.c., in quanto il man- Torino, 1995, 252; G. Cottino, op. cit., 570; Di Sabato, op. cit.; conf., in
cato rispetto della sollecitudine che tale norma impone giurisprudenza, Trib. Napoli 2 luglio 1996, in questa Rivista, 1996, 1203,
agli amministratori per la convocazione dell’assemblea con nota di B. Ianniello, Alcune questioni in tema di riduzione di capitale per
perdite; Trib. Milano 31 ottobre 1991, ivi, 1992, 810 ed in Riv. dir. comm.,
può soltanto costituire fonte di responsabilità di questi, 1992, II, 515.
ma non può precludere all’assemblea, alla quale sarebbe
(14) Cass. 5 maggio 1995, n. 4923, in Giur. comm., 1996, II, 354, con
impedito di convocarsi autonomamente in mancanza di nota di R. Papetti; Cass. 29 ottobre 1994, n. 8928, in Giust. civ., 1995, I,
iniziativa degli organi a ciò deputati, di rimuovere, con 1895 ss. con nota critica di A. Schermi e in questa Rivista, n. 3, 1995,
effetto ex tunc, la causa di scioglimento. Nella medesima 359, con nota adesiva di S. Taurini; Cass. 13 gennaio 1987, n. 133, ivi,
scia si pone anche la sentenza oggetto del presente n. 3, 1987, 291 ss.; Cass. 28 giugno 1980, n. 4089, in Giur. comm., 1982,
II, 250; Cass. 5 gennaio 1972, n. 21, in Giust. civ., 1972, I, 246; Cass. 22
commento. novembre 1971, n. 3371, in Riv. dir. comm., 1972, II, 393; Cass. 24 set-
Il principio, seppur cosı̀ autorevolmente sostenuto, tembre 1970, n. 1698, in Giust. civ., 1970, 1519; Trib. Napoli 3 maggio
non è condivisibile: se è vero, infatti, che la norma in 1995, in Vita. not., 1995, 643; Trib. Torino 27 febbraio 1994, in Giur.
it., 1995, I, 2; App. Firenze 11 giugno 1993, in Giur. comm., 1994, II,
esame non indica in modo espresso un limite temporale 429, con nota di F. D’Angelo; Trib. Cagliari 9 febbraio 1987, in Riv. dir.
entro il quale poter rimuovere retroattivamente la causa comm., 1987, II, 553.
di scioglimento mediante reintegrazione del capitale o (15) L’impatto della nuova disciplina sul momento in cui si verifica lo
trasformazione della società, non può tuttavia senz’altro scioglimento verrà esaminato nell’ultimo paragrafo del presente com-
ritenersi che l’ordinamento giuridico possa tollerare che mento.
all’ente societario in stato di liquidazione sia consentito, (16) Cass. 29 ottobre 1994, n. 8928, cit. Conformi Cass. 28 giugno 1980,
ciò nonostante, di continuare ad operare indeterminata- n. 4089, in Giust. civ., 1981, I, 1745, con nota di M. Bussoletti; App. Mi-
lano 31 gennaio 2003, in Giur. it., 2003, 1178, con nota di Spiotta; Trib.
mente (e ciò in palese spregio soprattutto dei diritti dei Potenza 7 aprile 1998, in Foro it., 1999, I, 1019; App. Firenze 11 giugno
terzi, che, inconsapevolmente, contraggono obbligazioni 1993, in Giur. comm., 1994, II, 429, con nota di F. D’Angelo; Trib. Ca-
con una società soltanto apparentemente operativa) e gliari 9 febbraio 1987, in Riv. dir. comm., 1987, II, 553.

1538 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

tà non rappresenta un debito), assume anche il ruolo di stratori, rappresentando invece il nucleo della disciplina
fattore produttivo primario nell’ambito di una tipologia legale dello scioglimento, anche avuto riguardo alla tu-
societaria caratterizzata dal regime della limitatezza della tela del diritto dei terzi di venire tempestivamente infor-
responsabilità per i soci stessi. mati circa lo stato di liquidazione in cui versa la società;
D’onde la conclusione che nelle società di capitali dall’altro lato, una interpretazione sistematica non può
l’esistenza di un predeterminato capitale sociale minimo che condurre a ritenere che l’obbligo di convocare
(peraltro variabile in funzione del tipo societario pre- «senza indugio» l’assemblea trovi il proprio fondamento
scelto) costituisce requisito indefettibile affinché queste proprio nella necessità che la (eventuale) adozione dei
possano esercitare attività d’impresa. Va al riguardo an- provvedimenti di cui all’art. 2447 c.c. prev. avvenga
che ricordato che l’art. 34 della II Direttiva in materia tempestivamente.
societaria (17) impone che «il capitale sottoscritto non Diversamente opinando dovrebbe ammettersi l’esi-
può essere ridotto a un importo inferiore al capitale mi- stenza di un evidente paradosso, che, cioè, l’ordinamen-
nimo stabilito». to abbia lasciato l’ente societario arbitro di rendere ope-
La regola della effettività del capitale ha dunque na- rante l’evento dissolutivo a sua incondizionata discrezio-
tura cogente: l’ordinamento giuridico vieta che società ne, nel momento ritenuto più conveniente.
di capitali prive del capitale minimo possano operare, L’interpretazione qui accolta è condivisa da parte
impedendone la costituzione (nell’ipotesi di mancanza della giurisprudenza di merito (21), la quale si è peraltro
ab origine) o prescrivendone la cessazione dell’attività prodigata nel cercare di individuare il termine massimo
d’impresa (nell’ipotesi di mancanza sopravvenuta) (18). entro cui debbano essere adottati i provvedimenti in
Relativamente a tale ultima ipotesi, tuttavia, il legislato- questione, pervenendo, però, a conclusioni non univo-
re non ha delineato un precetto eccessivamente rigido che (all’approvazione del bilancio annuale (22) o, se-
e formalistico che imponesse la immediata dissoluzione condo altra opinione, nel termine di quattro mesi dalla
dell’ente societario al semplice verificarsi di una diminu- data della perdita) (23).
zione del capitale al disotto del limite legale: essendo Ritengo che il termine in questione debba essere
per sua natura il capitale di funzionamento - e di riflesso quello normalmente previsto per l’approvazione del bi-
il patrimonio netto (19), che esprime il valore contabi- lancio di esercizio, in quanto espressamente richiamato
le (ossia la differenza tra attività e passività) del patri- dall’art. 2446, secondo comma, c.c.: se, infatti, il rispet-
monio sociale - sottoposto a continue oscillazioni per ef- to di tale termine è imposto per il ripianamento della
fetto dell’andamento della gestione economica, si sareb- perdita, non assorbita entro l’esercizio successivo, di ol-
be infatti creato un pericoloso ostacolo al regolare svol- tre un terzo del capitale che non lo abbia ridotto al di
gimento dell’attività d’impresa. Molto più realisticamen- sotto del limite legale, a fortiori deve esserlo nella più
te, invece, il legislatore, ha ritenuto di dover delimitare
l’ambito di operatività del precetto, subordinando l’e- Note:
vento dissolutivo in discorso al verificarsi di determinati
(17) Direttiva 13 dicembre 1976, n. 79, in G.U.C.E. 26/1 del 31 gennaio
presupporti: in primo luogo viene attribuita rilevanza 1977.
non a qualunque perdita che abbia ridotto il capitale
(18) La centralità della funzione svolta dal capitale minimo è peraltro an-
sotto il minimo legale, ma, come si è visto, soltanto a cor più evidente laddove si consideri che l’ordinamento prevede esclusi-
quella di entità superiore al terzo del capitale medesimo; vamente un complesso di regole proprio a garanzia della effettività del ca-
in secondo luogo, viene data all’assemblea dei soci la fa- pitale minimo e non anche della sua adeguatezza rispetto all’attività svol-
ta, essendo quindi lasciata ampia libertà alle società di dotarsi dei mezzi
coltà di rimuovere la patologia con efficacia retroattiva, propri ritenuti più opportuni rispetto alle dimensioni dell’impresa.
cosı̀ da impedire qualunque soluzione di continuità del-
(19) Va al riguardo ricordato che le perdite vanno commisurate al patri-
l’attività d’impresa, a condizione, però, che ciò avvenga monio netto, dovendo essere imputate prima alle riserve (e tra queste pri-
entro fisiologici limiti temporali - tali cioè, da poter es- ma a quelle facoltative e poi, in successione, a quelle statutarie ed alla ri-
sere concretamente rispettati e, nel contempo, da ridur- serva legale) e successivamente, in caso di insufficienza di queste, al capi-
re al minimo il pericolo insito nella continuazione del tale sociale.
normale svolgimento dell’attività da parte di un organi- (20) La riforma del diritto societario, ammettendo espressamente la possi-
bilità di revoca dello stato di liquidazione in ogni momento, con delibera-
smo societario privo dei requisiti legali - trascorsi i quali zione assunta dall’assemblea con le maggioranze richieste per le modifica-
l’evento dissolutivo diviene definitivo. Fatta sempre sal- zioni dell’atto costituivo o dello statuto (art. 2487 ter c.c.), ha codificato
va, naturalmente, la possibilità di revocare lo sciogli- quello che, nel regime antecedente, era un principio ritenuto implicito
mento (20) dopo aver rimosso la patologia in atto: in nell’ordinamento, anche se non senza contrasti. In particolare, i contrasti
riguardavano non solo la stessa ammissibilità di una delibera di revoca,
questo caso, però, lo stato di liquidazione viene rimosso ma soprattutto se potesse essere deliberata dall’assemblea straordinaria a
con efficacia ex nunc, con tutto ciò che ne consegue in maggioranza ovvero all’unanimità.
ordine alle eventuali operazioni di gestione medio tempo- (21) Trib. Udine 8 febbraio 1996, in questa Rivista, 1996, 821, con nota
re effettuate. di L. Natale; Trib. Cassino 4 novembre 1991, in Giur. it., 1993, I, 2,
In tale contesto, da un lato il divieto di proseguire 154; App. Firenze 21 maggio 1990, in Dir. fall., 1990, II, 1429.
l’attività sociale non può essere svalutato e letto esclusi- (22) Trib. Cassino 4 novembre 1991, cit.
vamente come fonte di responsabilità per gli ammini- (23) Trib. Udine 8 febbraio 1996, cit.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1539


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

grave ipotesi in cui tale perdita abbia ridotto il capitale sente la partecipazione alla fusione anche alle società in
sotto il minimo. liquidazione a condizione che non abbiano iniziato la
Soltanto per completezza di esposizione va evidenzia- distribuzione dell’attivo (26). Nell’ipotesi in cui una
to che tutt’altra questione, rispetto a quella ora affronta- delle società partecipanti alla operazione di fusione versi
ta, è quella della mancanza di attualità della situazione in stato di liquidazione per la perdita del capitale, occor-
patrimoniale sottoposta all’assemblea in sede di adozio- rerà che tale perdita sia integralmente assorbita dalle ec-
ne dei provvedimenti ex art. 2447 c.c. prev. La indub- cedenze del patrimonio netto (in modo che il capitale
bia illegittimità di una delibera assunta sulla base di un sociale risulti non inferiore al minimo legale) della so-
presupposto di fatto non più attuale (potendo la perdita cietà risultante dalla fusione, dovendo quest’ultima ne-
essere ampiamente variata per effetto degli atti di gestio- cessariamente essere una società operativa, ossia immu-
ne successivi) lascia infatti del tutto impregiudicata la ne dalla causa di scioglimento (27).
soluzione della distinta problematica più sopra esamina- Essendo, dunque, la fusione operazione che, alla con-
ta (24). dizione ora precisata, può costituire legittimo strumento
Alla luce di tutto quanto sin qui esposto ed atteso giuridico atto ad eliminare la causa di scioglimento in
che il divieto per gli amministratori di compiere nuove questione (28), bisogna però stabilire se tale effetto pos-
operazioni sorge nel momento in cui essi vengono a co- sa conseguirsi con efficacia retroattiva, alla stregua dei
noscenza dell’avvenuta perdita del capitale ovvero da provvedimenti di cui all’art. 2447 c.c. prev.
quello in cui avrebbero dovuto venirne a conoscenza A me pare che ciò non sia consentito: innanzitutto
sulla base dell’ordinaria diligenza professionale (25), perché le previsioni della norma di cui all’art. 2447 c.c.
può concludersi nel senso che la responsabilità degli prev. sono di carattere eccezionale e, conseguentemen-
amministratori per le operazioni successivamente com- te, non estensibili a fattispecie ivi non previste (29);
piute può venir meno soltanto nell’ipotesi in cui l’even- inoltre perché la partecipazione alla fusione da parte di
to dissolutivo sia stato rimosso con efficacia retroattiva, una società in liquidazione spiega i medesimi effetti giu-
venendo a mancare ab origine il fatto da cui ha origine ridici (ex nunc) di una delibera di revoca dello stato di
la responsabilità: il che può verificarsi esclusivamente liquidazione.
nell’ipotesi in cui la delibera sia adottata tempestiva- Anche sotto tale aspetto, pertanto, si ritiene che la
mente, come più sopra precisato. Viceversa, nella diver- sentenza in commento non avrebbe potuto escludere
sa ipotesi in cui la delibera venga assunta con grave ri- aprioristicamente la responsabilità degli amministratori
tardo rispetto al manifestarsi della perdita, essa non può per le operazioni medio tempore compiute come conse-
provocare il venir meno dell’evento dissolutivo con ef-
fetto retroattivo, potendo soltanto costituire il presuppo- Note:
sto per una delibera di revoca della liquidazione, che,
(24) Confonde, invece, le due distinte problematiche App. Trieste 24
come si è precisato, non può che avere effetto ex nunc: marzo 2000, in questa Rivista, 2000, 1343, con nota critica di E. Sandrini,
con la conseguenza che la responsabilità degli ammini- la quale ha erroneamente reputato legittima la deliberazione di reintegra-
stratori per le nuove operazioni medio tempore compiute zione del capitale adottata sulla base di una situazione patrimoniale risa-
non potrebbe essere in alcun modo travolta. lente del tempo, richiamando l’insegnamento della Suprema Corte (v.
nt. 10) in materia di tardività della deliberazione rispetto al verificarsi del-
Applicando le esposte conclusioni alla fattispecie la perdita.
sottoposta al vaglio della Corte milanese, deve conclu- (25) Cass. 28 gennaio 1995, n. 1035, in Giur. it., 1995, I, 1; Cass. 19 set-
dersi circa la tardività della operazione di neutralizzazio- tembre 1995, n. 9887, in Foro it., 1996, I, c. 2873, con nota di G. Vidiri,
ne della perdita (maturata al 31 dicembre 1993) me- Responsabilità degli amministratori per nuove operazioni e fallimento della socie-
diante l’atto di fusione per incorporazione stipulato in tà; in Fallimento, 1996, 241; in questa Rivista, 1996, 11 con commento di
G. Zagra, Divieto di nuove operazioni: autonomia dell’azione ex art. 2449
data 15 dicembre 1994, ossia dopo quasi un anno. L’o- c.c.; in Giur. it., 1996, I, 1, c. 296; in Noariato, 11, con nota di P. Don-
perazione medesima non avrebbe, quindi, potuto provo- zelli, Configurabilità del divieto di nuove operazioni dopo lo scioglimento della
care la rimozione della causa di scioglimento con effetto società; in Corr. giur., 1996, con nota di D. Proverbio, Fallimento della
retroattivo e, conseguentemente, nemmeno la responsa- s.p.a. e legittimazione attiva ad esperire l’azione ex art. 2449 c.c.; in Giust.
civ., 1996, I, p. 3255, con nota di A. Romano, Responsabilità degli ammini-
bilità degli amministratori per le operazioni medio tempo- stratori per violazione del divieto di nuove operazioni; Trib. Genova 2 marzo
re compiute avrebbe potuto ritenersi travolta. 1992, in Fallimento, 1992, 1047.
(26) La norma è stata introdotta dall’art. 2, D.Lgs. 16 gennaio 1991, n.
La fusione come strumento atto a rimuovere 22 di attuazione della direttiva comunitaria in materia di fusioni e scissio-
la causa di scioglimento della riduzione ni societarie; il secondo comma è stato poi modificato dalla riforma del
diritto societario, limitatamente alla esclusione delle società sottoposte a
del capitale per perdite procedure concorsuali dall’ambito di operatività del divieto ivi previsto.
Fermo restando quanto sopra esposto, occorre co- (27) Cfr. C. Santagata, Le fusioni, in Trattato Colombo - Portale, 7 **, 1,
munque chiedersi se, in ogni caso, l’operazione di fusio- Torino, 2004, 32.
ne possa considerarsi strumento giuridico atto a rimuo- (28) V. Trib. Milano 6 giugno 1994, in Giur. comm., 1995, II, 398 ed in
vere retroattivamente la causa di scioglimento in discor- Riv. notar., 1996, 298.
so, come ritenuto dalla Corte d’appello di Milano. (29) Cfr. R. Rordorf, nota a Trib. Roma 19 marzo 1990, in questa Rivista,
Come è noto, l’art. 2501, secondo comma, c.c., con- 1990, 1371.

1540 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

guenza dell’avvenuta fusione. Probabilmente, però, la dispone che gli effetti dello scioglimento si verificano
Corte ha anche implicitamente considerato tale even- soltanto dal momento dell’iscrizione nel registro delle
tualità, essendosi preoccupata di vagliare l’esistenza di imprese della dichiarazione degli amministratori che la
un eventuale danno derivante dalle nuove operazioni accerta o, nel caso di scioglimento volontario, della de-
poste in essere dagli amministratori e tale verifica non libera assembleare che lo dispone.
avrebbe avuto alcun senso nella opposta ipotesi, affer- Si è invero affermato (32) che nell’ipotesi di sciogli-
mata nella sentenza, che l’evento dissolutivo fosse stato mento per perdite, poiché l’efficacia dello scioglimento
rimosso con effetto retroattivo. In tal caso, infatti, come medesimo, che in precedenza operava ipso iure, ora è su-
si è già visto, sarebbe venuto a mancare ab origine il fat- bordinata all’iscrizione nel registro delle imprese della
to generatore della responsabilità, con conseguente inu- dichiarazione degli amministratori, l’obbligo di non in-
tilità di qualunque indagine circa l’esistenza di un dan- traprendere nuove operazioni non scatterebbe più auto-
no ai fini della decisione del giudizio. maticamente al verificarsi della perdita, bensı̀ soltanto a
seguito del suddetto adempimento pubblicitario.
Osservazioni alla luce della riforma del diritto Tale assunto muove dalla erronea premessa che l’a-
societario dempimento pubblicitario in questione abbia ora effica-
La disciplina delle responsabilità sociale degli ammi- cia costituiva dello scioglimento della società. Come si
nistratori è stata oggetto di importanti modifiche da è più dettagliatamente dato conto in altra sede (33), in-
parte della riforma del diritto societario, sulle quali non fatti, la iscrizione nel registro delle imprese continua ad
è questa la sede per indugiare. Limitando l’esame ai pro- avere la funzione di rendere opponibile ai terzi il fatto
fili che riguardano la fattispecie concreta sottoposta al giuridico dello scioglimento, alla quale si è ora aggiunta
vaglio della pronuncia in commento, può tuttavia rile- quella di fissare in modo certo il momento dal quale es-
varsi che restano confermati i principi secondo i quali so svolge efficacia nei confronti dei terzi.
la responsabilità degli amministratori deriva dal non Se ciò è corretto, ne discende che verificatasi la cau-
aver adempiuto con diligenza ai doveri a loro imposti sa di scioglimento la società sia per ciò stesso in stato di
dalla legge e dallo statuto e che in tal caso essi rispon- scioglimento.
dono nei confronti della società per i danni ad essa ca- Si aggiunga, poi, che l’art. 2486 c.c. impone agli am-
gionati, con la conseguenza che sotto tali aspetti non ministratori di interrompere la normale gestione della
v’è alcuna soluzione di continuità tra la vecchia e la società non dal momento della iscrizione della dichiara-
nuova disciplina (30). zione di scioglimento presso il registro delle imprese,
Passando ad affrontare la specifica disciplina degli bensı̀ già dal semplice verificarsi della causa di sciogli-
obblighi il cui inadempimento è stato imputato agli am- mento, con la conseguenza che anche laddove si voles-
ministratori - obbligo di convocare senza indugio l’as- se aderire alla tesi della efficacia costitutiva della iscrizio-
semblea per i provvedimenti conseguenti alla perdita di ne, ciò non avrebbe nessuna influenza sul termine dal
oltre un terzo del capitale sociale, sancito dall’art. 2447 quale decorre l’obbligo degli amministratori.
c.c. prev.; obbligo di non intraprendere nuovi affari so- Va inoltre osservato che se, come si ritiene, anche
ciali dopo che si sia verificata una causa di scioglimen- nella vigenza della nuova disciplina la società è imme-
to, sancito dall’art. 2449, primo comma, cc. prev. - si ri- diatamente ed automaticamente sciolta al manifestarsi
leva che la prima delle anzidette norme è rimasta pres- della perdita, i provvedimenti di rimozione della causa
soché inalterata, essendo stata modificata soltanto nella di scioglimento di cui all’art. 2447 c.c. continueranno
parte in cui ora prevede che l’obbligo di convocazione ad avere efficacia retroattiva, sempre però alle condizio-
dell’assemblea competa oltre che agli amministratori an- ni di cui si è più sopra detto.
che al consiglio di sorveglianza e, nel caso di loro iner-
zia, al consiglio di sorveglianza, per coordinarla con la
nuova disciplina del sistema di amministrazione dualisti-
co; la seconda norma, come si è già visto (31), è stata
riprodotta nel nuovo art. 2486, primo comma, c.c., il
quale si è limitato a sostituire l’obbligo, definito in nega-
tivo, di non intraprendere nuovi affari sociali, con quel-
lo, definito in positivo, di compiere esclusivamente que- Note:
gli atti di gestione diretti a conservare l’integrità e il va- (30) Va comunque fatto cenno al fatto che il nuovo art. 2392 c.c. preve-
lore del patrimonio. La riforma non ha dunque apporta- de la diligenza per doveri generici.
to alle suddette norme modifiche tali da condurre ad (31) V. nt. 10.
una differente valutazione delle questioni sottoposte al-
(32) F. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Mi-
l’esame della sentenza in commento. lano, 2004, 165.
Ciò nondimeno, va attentamente esaminato l’impat- (33) V. il mio scritto L’accertamento delle cause di scioglimento delle società
to che potrebbe avere sulla disciplina in esame il nuovo di capitali: profili civili e processuali, di prossima pubblicazione su questa Ri-
terzo comma dell’art. 2484 c.c., il quale espressamente vista.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1541


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

Amministratori

Revoca cautelare ex art. 2476 c.c.:


ammissibilità ante causam e dubbi
di legittimità costituzionale
TRIBUNALE DI ROMA 5 agosto 2004
G.U. Covelli - Falck s.p.a. c. R.L., P.M., S.B. e altri

Società di capitali - Amministratori - Responsabilità - Revoca ante causam - Illegittimità costituzionale - Eccesso di
delega - Principio di ragionevolezza - Reclamabilità

(Art. 3, Cost.; art. 2476, codice civile; artt. 669 decies, 669 terdecies, codice procedura civile; artt. 23, 24,
D.Lgs. n. 5/2003)

I. Non è condivisibile l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 2476, comma 3, c.c., nella parte
in cui prevede la revoca dell’amministratore come «misura cautelare strumentale ad un’azione di me-
rito avente un mero contenuto risarcitorio» per violazione della legge delega e del principio di ragio-
nevolezza (art. 3 Cost.), sollevata nel corso di un procedimento cautelare, proposto con ricorso ante
causam, ex art. 2476, comma 3, c.c. al fine di revocare gli amministratori per mala gestio. Infatti, il
legislatore, come affermato dalla Corte costituzionale, può discrezionalmente articolare le misure
cautelari in funzione della effettiva tutela di posizioni soggettive; il provvedimento cautelare, ex art.
23 D.Lgs. n. 5/2003, può formare oggetto di reclamo e l’ordinamento consente forme di tutela analo-
ghe.

Società di capitali - Amministratori - Responsabilità - Revoca ante causam - Ammissibilità

(Art. 2476, codice civile; art. 23, D.Lgs. n. 5/2003)

II. Non è, fondata l’eccezione di inammissibilità dell’istanza ex art. 2476 c.c. in quanto proposta ante
causam, poiché l’esperibilità della tutela cautelare ante causam costituisce una regola generale del-
l’ordinamento processuale e non vi sono, sul punto, deroghe introdotte dall’art. 23 D.Lgs. n. 5/2003.

Il Tribunale (omissis). ritenuto che tale ricostruzione non è condivisibile, posto


che il legislatore può discrezionalmente articolare e mo-

R
ilevato, in particolare, che i resistenti R. L., P. dulare le misure cautelari in funzione della più ampia,
M. e S. B. hanno eccepito l’illegittimità costitu- effettiva e tempestiva tutela di posizioni soggettive (v.
zionale dell’art. 2476, comma 3, c.c. nella parte Corte Cost. n. 253/1994; n. 190/1985; n. 249/1996);
in cui prevede la revoca dell’amministratore come «mi- che la tutela introdotta con l’art. 2476, comma 3, con-
sura cautelare strumentale ad un’azione di merito avente segue ad una prospettiva essenzialmente privatistica del
un mero contenuto risarcitorio», per violazione della leg- controllo sull’amministrazione della società a responsa-
ge delega e per violazione del canone della ragionevolez- bilità limitata, la cui disciplina risulta caratterizzata da
za di cui all’art. 3 Cost., trattandosi di una misura «che una netta differenziazione di regime rispetto alla società
non si correla al contenuto dell’azione di merito e che per azioni e da una regolamentazione degli interessi di
produce nei confronti degli amministratori effetti che natura eminentemente contrattuale; che - come questo
non sono suscettibili di essere rimossi anche nel caso in Tribunale ha già avuto modo di rilevare - la tutela in
cui, nel successivo processo a cognizione piena, emerga questione è finalizzata ad impedire la verificazione di
l’infondatezza degli addebiti di responsabilità»; e ciò in conseguenze dannose, ulteriori rispetto a quelle denun-
contrasto - secondo i resistenti - con i principi della stru- ciate e poste a base della proposta (o proponenda) azio-
mentalità e della provvisorietà delle misure cautelari; ne di responsabilità, determinate da gravi irregolarità ge-

1542 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

stionali, ed appare dunque collegata all’azione sociale di sGas s.r.l., la quale partecipa in via totalitaria a LNG
responsabilità quale forma di tutela in forma specifica System s.r.l. e quest’ultima partecipa al 99,83% in LNG
(v. Trib. Roma 31 marzo 2004 Boni - Cotrone e Exe- Terminal s.r.l. di cui è socia anche CrossEnergy s.r.l.; e
cutive Sport Center s.r.l.; Trib. Roma 6 giugno 2004 Falck s.p.a. è socia (di minoranza) esclusivamente della
Korres - Giarenios; Trib. Roma 7 maggio 2004 De Ma- controllante CrossEnergy s.r.l. e chiede -innanzi tutto -
ria - Sanfilippo e ELPI s.r.l.); che il provvedimento cau- la revoca degli amministratori di detta società ai sensi
telare in questione può formare oggetto di reclamo ed è dell’art. 2476, cit.;
modificabile o revocabile (art. 23, commi 3 e 4, D.Lgs. ritenuto che sussistono i presupposti di legge per l’emis-
n. 5/2003) e, comunque, è destinato a venir meno nel sione di tale misura cautelare sotto il profilo della proba-
caso di rigetto, nel merito, dell’azione di responsabilità; bile fondatezza dell’azione sociale di responsabilità ai
che, peraltro, l’ordinamento consente forme di tutela sensi del comma 3 dell’art. 2476 c.c. (violazione, da
analoghe, in particolare in materia di società di persone parte degli amministratori, dei doveri sui medesimi in-
cui, con riguardo alle regole di funzionamento interno, combenti per legge e per statuto - ed innanzi tutto del
appare ispirata la nuova disciplina della società a re- dovere di amministrare con diligenza - e pregiudizio al
sponsabilità limitata (v. art. 2259 comma 3, c.c. richia- patrimonio della società), integrando i dedotti compor-
mato dagli artt. 2315 e 2293 c.c. sulla revoca per giusta tamenti degli amministratori - in base agli elementi allo
causa dell’amministratore di società di persone, aziona- stato acquisiti e alla cognizione sommaria propria della
bile, come in più occasioni affermato da questo tribuna- presente sede cautelare - gravi irregolarità gestionali;
le, anche in via cautelare), senza sostituibilità con un che, infatti, appaiono fondate le censure sollevate dalla
amministratore giudiziario, mancando, anche nell’art. ricorrente con riguardo ai rapporti contrattuali instaurati
2476, un’espressa previsione, ed essendo pertanto rimes- tra la controllata LNG Terminal s.r.l. e la InterCross
sa ai soci ogni determinazione al riguardo; che - pertan- s.r.l. sia sotto il profilo del contenuto delle pattuizioni,
to - non si ravvisa alcuna violazione del canone di ra- via via modificate, sia sotto il profilo della esecuzione
gionevolezza richiamato dai resistenti, dal momento che degli accordi (omissis);
lo strumento cautelare previsto dalla norma di cui al- rilevato che il collegio sindacale di LNG Terminal s.r.l.
l’art. 2476, comma 3, c.c. appare congruo rispetto al fi- non solo ha sottolineato la totale assenza di ragioni giu-
ne perseguito dal legislatore; stificative della variazione dei corrispettivi e delle condi-
ritenuto che non appare fondata neanche l’eccezione di zioni contrattuali di cui si è detto ma ha, innanzi tutto,
inammissibilità dell’istanza ex art. 2476, comma 3, c.c. denunciato la omessa e inadeguata informativa agli or-
in quanto proposta ante causam; gani di controllo e ai soci (omissis);
che, infatti, la esperibilità della tutela cautelare ante cau- rilevato che, a parte la questione della congruità del
sam prevista nelle disposizioni del procedimento caute- corrispettivo pattuito, appare comunque irragionevole e
lare uniforme (art. 669 ter c.p.c.), non derogate sul pun- contraria all’interesse sociale la scelta di trasferire alla
to dall’art. 23 D.Lgs. n. 5/2003, costituisce regola gene- società InterCross s.r.l. l’intero delle risorse economiche
rale dell’ordinamento processuale, finalizzata alla più presenti nella società LNG Terminal s.r.l. (omissis);
ampia tutela delle posizioni soggettive e, pertanto, può che, anche ove acquisiti all’esterno, i servizi asseritamene
subire deroghe solo ove queste siano dal legislatore prestati (ed infatti si sostiene che in buona misura tali
esplicitate (v., ad es., l’art. 2378, comma 3, c.c. richia- servizi «sono stati subappaltati» dalla società InterCross
mato anche dall’art. 2479 ter, comma 4, c.c. e dall’art. a consulenti specialistici esterni: studi geologici, impatto
2519, comma 1, c.c., in materia di sospensione dell’ese- ambientale, sicurezza...) sono rimasti comunque sforniti
cuzione delle delibere assembleari e, più in generale, di prova adeguata in ordine ai relativi costi e spese;
delle decisioni dei soci); nell’art. 2476 c.c. mancano, in- rilevato che il depauperamento patrimoniale della socie-
vece, concludenti ed inequivoci dati letterali nel senso tà LNG Terminal s.r.l. - e dell’intera filiera societaria -
di siffatta deroga: l’espressione «può altresı̀ chiedere, in in conseguenza degli ingiustificati esborsi e i gravosi im-
caso di gravi irregolarità della gestione, che sia adottato pegni assunti non risulta compensato da operazioni in-
provvedimento cautelare di revoca degli amministrato- tragruppo vantaggiose per la stessa, e appare il frutto di
ri» sembra legittimare il socio anche ad un rimedio cau- una gestione quantomeno gravemente negligente, e
telare tipico, nella sussistenza di determinati presupposti, contraria all’interesse sociale, da parte degli amministra-
ma non sembra condizionarne l’esperimento alla previa tori della stessa LNG Terminal s.r.l., gestione assentita
instaurazione del giudizio di merito (v., al riguardo, an- o, comunque, consapevolmente non contrastata dagli
che i precedenti provvedimenti del Tribunale di Roma, amministratori della società controllante CrossEnergy,
innanzi richiamati); stante anche la parziale identità delle persone fisiche
rilevato - passando all’esame delle singole istanze - che componenti i rispettivi consigli di amministrazione (P.
le società in questione fanno parte di un gruppo verti- M., coniuge del B., è presente nei consigli di ammini-
calmente integrato, costituito ai fini della realizzazione strazione di tutte le società della filiera e, al momento
di un impianto di rigassificazione in Calabria: CrossE- della firma dell’accordo quadro del 28 novembre 2001,
nergy s.r.l. è la holding e partecipa al 66,29% in Cros- era amministratore di entrambe le società contraenti);

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1543


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

che, pertanto, degli atti di mala gestio del patrimonio confronti di tali soggetti da parte di Falck s.p.a., quale
della società controllata sono responsabili anche gli am- terzo - ricorrendone i presupposti e, in particolare, la di-
ministratori della società controllante nei confronti dei mostrazione di un danno direttamente subito - ex art.
soci della stessa ove, come nella specie, sia stata proprio 2476, comma 6, o ex art. 2043 c.c. - non sarebbe stru-
la controllante a fornire alla controllata le risorse econo- mentalmente collegata la misura cautelare della revoca,
miche a ben determinati fini, e venga esercitata attività come si è detto prevista dal legislatore della riforma
direttiva secondo una comune logica imprenditoriale, esclusivamente nel collegamento con l’azione sociale di
addirittura con la presenza di medesime persone fisiche responsabilità; che ad analoghe conclusioni deve perve-
nella composizione dei rispettivi consigli di amministra- nirsi con riguardo alle pure richieste inibitorie di atti e
zione (il gruppo, come si è detto, è stato costituito ai fi- comportamenti degli amministratori, peraltro sfornite di
ni della realizzazione del progetto indicato nell’accordo prova in ordine alla sussistenza di un pregiudizio immi-
quadro e con le modalità ivi esplicitate con «sistematica nente ed irreparabile ai diritti (comunque di natura ri-
e progressiva destinazione delle risorse per la capitalizza- sarcitoria) prospettati da Falck s.p.a.; che non ricorrono
zione delle società controllate», e nello stesso accordo le condizioni per l’esperimento dell’azione di responsabi-
quadro, all’art. 1, si precisa che «CrossEnergy è la hol- lità - e cautelare - ex art. 2476, comma 3, in via surro-
ding che controlla tutte le società del gruppo ... il Consi- gatoria ex art. 2900 c.c. - Falck s.p.a. non risultando ti-
glio di tale società definisce tutte le strategie del grup- tolare di ragioni creditorie da tutelare o conservare nei
po..»); confronti dei soggetti cui pretende di surrogarsi, quali ti-
che, in ogni caso, gli amministratori della holding Cros- tolari dell’azione sociale di responsabilità nei confronti
sEnergy non hanno esercitato il loro mandato con la degli amministratori delle rispettive società (CrossEner-
dovuta diligenza anche omettendo ogni successivo con- gy s.r.l. con riguardo agli amministratori di CrossGas
trollo, o iniziativa, in relazione agli accordi contrattuali s.r.l., CrossGas s.r.l. con riguardo agli amministratori di
di cui è questione, onde eliminarne le conseguenze dan- LNG System s.r.l., LNG System s.r.l. con riguardo agli
nose, nell’interesse di CrossEnergys.r.l. (e di tutti i suoi amministratori di LNG Terminal); che è inammissibile
soci), il cui danno patrimoniale, quale socio di control- ogni deduzione o pretesa - nuova ed ulteriore rispetto a
lo, consegue al depauperamento del patrimonio della quanto richiesto con il ricorso e a quanto precisato al-
società controllata; l’udienza di comparizione - esposta nella memoria depo-
che analoghi fatti e comportamenti sembrano essere av- sitata da Falck s.p.a. nel corso del procedimento, il ter-
venuti anche nell’ambito delle società della «filiera to- mine concesso dal G.D. essendo finalizzato al commen-
scana»; to della ulteriore documentazione rispettivamente pro-
che, in base a tutti gli esposti rilievi, si ravvisano le con- dotta;
dizioni di legge per far luogo alla revoca degli ammini- ritenuto che non possono trovare accoglimento le istan-
stratori di CrossEnergy s.r.l in relazione all’azione di me- ze cautelari - provvedimenti inibitori atipici e sequestro
rito di responsabilità ex art. 2476, comma 3, c.c. (in tale conservativo sino alla concorrenza di 25 milioni di Euro
pronuncia rimane assorbita, ai fini di cui si discute nella - proposte da Falck s.p.a. nei confronti di A. B., e fonda-
presente sede, ogni valutazione circa l’azione di respon- te, nella prospettazione della ricorrente, sulla riferibilità
sabilità ex art. 2476, comma 6, c.c. per il prospettato «anche al comportamento dello stesso degli atti illegitti-
danno diretto di Falck s.p.a. conseguente alla lesione del mi posti in essere dagli amministratori delle varie socie-
diritto all’informazione ed in rapporto alla ritardata ap- tà», a) quale «amministratore di fatto» di CrossEnergy
provazione dei bilanci delle società controllate, in quan- s.r.l., b) quale socio di quest’ultima che ha intenzional-
to non rilevante ai fini della misura cautelare di revoca mente deciso o autorizzato il compimento di atti danno-
degli amministratori, questa essendo esclusivamente col- si per la società, i soci o i terzi, o c) quale socio esercen-
legata, nell’impianto normativo espresso dall’art. 2476, te attività di direzione e coordinamento, nonché d) per
all’azione sociale di responsabilità e, dunque, al danno violazione dei patti parasociali stipulati con Falck s.p.a.;
per la società); ritenuto, in base alle risultanze allo stato acquisite, che
che, pertanto, R.L., P.M., S.B. e A.F.I. (quest’ultimo non appaiono forniti elementi adeguati e sufficienti né
non si è costituito in giudizio nonostante l’avvenuta no- in ordine all’esercizio continuativo, da parte del B., di si-
tifica del ricorso) vanno revocati dalla carica di ammi- gnificativi poteri spettanti all’organo di amministrazio-
nistratori di CrossEnergy s.r.l.; ne, tale da fondare l’esercizio di fatto, da parte dello stes-
rilevato che - invece - non può essere accolta l’istanza so, della funzione amministrativa in CrossEnergy s.r.l.,
di revoca - o di inibitoria di atti e comportamenti - con né in ordine ai dedotti «interventi di natura gestionale
riguardo agli amministratori di LNG Terminal s.r.l. e e direttiva» da parte del B. medesimo sull’attività di
delle altre società controllate dal momento che Falck CrossEnergy s.r.l., tali da dedurne l’effettivo svolgimento
s.p.a. non è socio di dette società, e che l’art. 2476 attri- di una illegittima attività di eterodirezione, rilevante ai
buisce esclusivamente al socio la legittimazione a chie- fini del nuovo art. 2497 c.c. o - comunque - del genera-
dere in via cautelare la revoca degli amministratori; che le principio del neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c.;
ad ogni diversa azione di responsabilità esperibile nei che non può trovare applicazione l’art. 2476, comma 7,

1544 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

c.c., (a norma del quale «sono altresı̀ solidalmente re- di Euro 25 milioni, pure richiesta in danno del B. ed in
sponsabili con gli amministratori ai sensi dei precedenti favore di Falck s.p.a. per asserita «violazione dei patti
commi i soci che hanno intenzionalmente agito o auto- parasociali», appare carente del relativo presupposto co-
rizzato il compimento di atti dannosi per la società, i so- stituito dal diritto di credito di Falck s.p.a. verso B.
ci o i terzi»), posto che il B. non è socio di CrossEner- (omissis);
gys.r.l. (di cui è socia Falck per il 15% del capitale, ritenuto che non si ravvisano le condizioni di legge, sot-
mentre la restante compagine sociale è composta da Di- to il profilo assorbente del c.d. fumus boni iuris, per l’e-
scal Management LLC, CrossNet Global Com Ltd. e missione del richiesto sequestro conservativo sino all’im-
CrossNet Com s.r.l); porto di 15 milioni di Euro in danno di InterCross s.r.l.
che pertanto difettano di fumus boni iuris sia i richiesti (omissis);
provvedimenti inibitori, sia la richiesta di sequestro con- che, pertanto, le istanze cautelari suddette non possono
servativo correlata alle suddette azioni di responsabilità; trovare accoglimento.
che l’istanza di sequestro conservativo sino all’importo (omissis).

TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE 20 luglio 2004


G.D. De Matteis - G.C. c. A.C.

Società di capitali - Amministratori - Responsabilità - Disciplina transitoria - Applicabilità della vecchia disciplina
- Limiti

(Art. 223 bis, disp. att. codice civile; art. 10, D.Lgs. n. 6/2003)

III. Le norme di legge vigenti alla data del 31 dicembre 2003 continuano a trovare applicazione fino
al 30 settembre 2004 per le società di capitali iscritte nel registro delle imprese in data anteriore
al 1 gennaio 2004 che non abbiano ancora modificato il proprio statuto, ma limitatamente alle
materie da quest’ultimo regolate.

Società di capitali - Amministratori - Responsabilità - Revoca ante causam - Ammissibilità

(Art. 2476, codice civile)

IV. La revoca cautelare degli amministratori ex art. 2476, comma 3, c.c. non può essere richiesta an-
te causam; è strumentale all’azione di responsabilità degli amministratori medesimi; ha carattere
conservativo e non anticipatorio della sentenza di accertamento della responsabilità e di conse-
guente condanna al risarcimento dei danni.

Il Tribunale (omissis). carica di amministratore unico, nonché tenuto e con-


dannato al risarcimento di tutti i danni subiti dalla Figli

G
.C., socio al 50% della Figli di A. C. di Can- di A.C. di Cantù s.r.l. a causa degli illeciti comporta-
tù s.r.l. con sede legale in Caserta, via S. An- menti innanzi descritti».
tonio da Padova, n. 3, chiede la revoca caute- È, quindi, infondata l’eccezione di inammissibilità del ri-
lare di A. C. dalla carica di amministratore unico della corso cautelare per non aver G.C. «delineato .... l’azio-
Figli di A. C. di Cantù s.r.l. ne ordinaria che intende intraprendere» in danno di
La richiesta è formulata invocando il comma 3 dell’art. A.C, e ciò a prescindere dalla fondatezza (o meno) del-
2476 c.c., ai sensi del quale «l’azione di responsabilità l’opinione dottrinale secondo la quale, essendo venuto
contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, meno l’onere di instaurare per le tutele anticipatorie an-
il quale può altresı̀ chiedere, in caso di gravi irregolarità te causam la controversia ordinaria entro un termine pe-
nella gestione della società, che sia adottato provvedi- rentorio a pena di inefficacia del provvedimento caute-
mento cautelare di revoca degli amministratori medesi- lare, «il preannuncio della futura domanda diventa del tutto
mi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedi- superfluo», dovendo la validità del ricorso ante causam
mento alla prestazione di apposita cauzione». È formula- essere valutata ex ante e, quindi, «a prescindere dalla
ta, altresı̀, ante causam essendo intenzione del ricorrente prospettazione o dalla mancata prospettazione di un’a-
quella di cautelare la promuovenda azione di responsabi- zione di merito che potrebbe poi anche non essere ini-
lità, finalizzata a sentir dichiarare A.C. «revocato dalla ziata».

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1545


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

1. Per effetto di un atto di scissione parziale di società dal socio G.C. per difetto di legittimazione attiva alla
mediante costituzione di nuova società beneficiaria è proposizione dell’azione sociale di responsabilità, stante
stata costituita la Figli di A.C. di Cantù s.r.l. la ritenuta applicabilità alla fattispecie degli artt. 2393,
La Figli di A.C. di Cantù s.r.l. è stata poi iscritta nel re- 2394 e 2395 c.c. nel testo vigente alla data del 31 di-
gistro delle imprese di Caserta il 24 dicembre 2003. cembre 2003 e non dell’art. 2476 c, comma 3, c.c. qua-
Non ha, però, ancora adeguato lo statuto alla disciplina le introdotto dal D.Lgs. n. 5/2003.
inderogabile prevista dal D.Lgs. n. 6/2003, né ha rinun- Non è, però, condivisibile la tesi che posterga l’efficacia
ziato ad esercitare la facoltà di modificazione semplifica- delle «nuove» norme - per le società di capitali iscritte
ta del proprio atto costitutivo e/o statuto; è questo il nel registro delle imprese in data anteriore all’1 gennaio
chiaro significato di quanto emerso nel corso dell’udien- 2004 che non abbiano ancora esercitato, ovvero rinun-
za del 16 luglio 2004. ziato ad esercitare, la facoltà di modificazione semplifica-
La legittimazione di G.C., che agisce ai sensi del com- ta dei propri atti costitutivi e/o statuti - fino al 30 set-
ma 3 dell’art. 2476 c.c., presuppone quindi l’immediata tembre 2004.
applicabilità - alle società iscritte nel registro delle im- In tal senso non depone la lettura «sistematica» dell’ul-
prese prima dell’1 gennaio 2004 - della disciplina intro- tima parte del comma 2 art. 223 bis, cit.
dotta dal D.Lgs. n. 6/2003. È solo con la riforma del Il frammento di disposizione, infatti, è legato alla prece-
2003, infatti, che è stata attribuita a ciascun socio, indi- dente parte della norma non solo da un punto e virgola
pendentemente dalla misura della partecipazione al ca- (che - com’è noto - costituisce un segno di interpunzio-
pitale sociale, la legittimazione attiva alla proposizione ne che, come la virgola, segnala soltanto una pausa,
dell’azione sociale di responsabilità contro gli ammini- sebbene più forte, all’interno del periodo), ma anche
stratori. È questa un’innovazione di grande rilievo, in dal riferimento al caso della mancata adozione della
quanto la «vecchia» disciplina, mediante il sistema dei modifica statutaria, (modifica statutaria) prevista proprio
rinvii agli artt. 2393, 2394 e 2395 c.c. (cfr. comma 2 nella parte precedente del comma. Se cosı̀ è, le norme
dell’art. 2487), ne consentiva l’esercizio soltanto alla so- di legge vigenti alla data del 31 dicembre 2003 conti-
cietà, e nei limiti di cui all’art. 2394 c.c., ai creditori so- nuano a trovare applicazione fino al 30 settembre 2004
ciali. per le sole società di capitali iscritte nel registro delle
La questione del diritto applicabile si pone perché «le imprese in data anteriore all’1 gennaio 2004 che non
società di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro abbiano ancora modificato il proprio statuto, ma limita-
V, del codice civile, iscritte nel registro delle imprese al- tamente alle materie da quest’ultimo regolate (vedi pure
la data del 18 gennaio 2004, devono uniformare l’atto il comma 4 dell’art. 223 bis, cit., che fa salve le previ-
costitutivo e lo statuto alle nuove disposizioni inderoga- genti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto an-
bili» entro il 30 settembre 2004 (cfr. l’art. 223 bis, com- che se non sono conformi alle disposizioni di legge inde-
ma 1, disp. att. c.c.). Entro il medesimo termine (30 rogabili introdotte dal D.Lgs. n. 6/2003). Viceversa, nelle
settembre 2004), possono assumere delibere dell’assem- materie non disciplinate da clausole statutarie contenu-
blea straordinaria aventi ad oggetto l’introduzione nello te in atti adottati prima dell’1 gennaio 2004, trovano
statuto di clausole che escludono l’applicazione di nuo- immediata applicazione tutte le disposizioni di legge, de-
ve disposizioni di legge, derogabili con specifica disposi- rogabili e non, introdotte dalla riforma del 2003 (è que-
zione statutaria (comma 2, art. 223 bis, cit). Ma «fino sto anche il caso in cui lo statuto, senza regolare diretta-
alla avvenuta adozione della modifica statutaria e co- mente una determinata materia, si limiti a rimandare al-
munque non oltre il 30 settembre 2004, per tali società la legge).
[cioè per quelle iscritte nel registro delle imprese prima Né in senso contrario a quanto da ultimo esposto depo-
dell’1 gennaio 2004] resta in vigore la relativa disciplina ne il richiamo alla ratio della correzione apportata alla
statutaria e di legge vigente alla data del 31 dicembre norma transitoria dal D.Lgs. n. 37/2004, che è a tal
2003» (comma 2, ultima parte, cit. art. 223 bis). punto opinabile da non poter costituire solido ancorag-
Questa disposizione è già stata interpretata nel senso gio per un’interpretazione che già rappresenta di per sé
che, per le società di capitali iscritte nel registro delle un caso di «tecnicizzazione non univoca» rispetto ad
imprese in data anteriore al 18 gennaio 2004 che (come un’espressione presente nel linguaggio legislativo.
la Figli di A.C. di Cantù s.r.l.) non abbiano ancora Ciò posto, poiché nello statuto della Figli di A.C. di
esercitato, ovvero rinunziato ad esercitare, la facoltà di Cantù s.r.l. (v. art. 15) nulla è previsto in materia di re-
modificazione semplificata dei propri atti costitutivi e/o sponsabilità degli amministratori (cfr., ad esempio, Trib.
statuti, la disciplina oggi applicabile (in ogni caso fino Milano 15 ottobre 2001, in questa Rivista, 2002, 476,
al 30 settembre 2004) è quella statutaria e legale che secondo cui «la clausola dello statuto di una s.p.a. in
era vigente, nella sua interezza, alla data del 31/12/2003 virtù detta quale l’assemblea ordinaria, in prima convo-
(v. Trib. Napoli 29 aprile 2004, in Giur. nap., 2004, cazione, delibera con il voto dei soci presenti ed am-
255). messi al voto che rappresentino almeno il 60% del ca-
L’adesione a quest’opinione dovrebbe avere quale con- pitale sociale, è valida anche nella parte in cui è riferibi-
seguenza il «rigetto» della domanda cautelare proposta le alla delibera avente ad oggetto l’esercizio dell’azione

1546 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

sociale di responsabilità nei confronti degli amministra- assorbita «dalla legittimazione alla proposizione dell’a-
tori ex art. 2393 c.c.»), deve ritenersi immediatamente zione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e
applicabile - e cioè fin dall’1 gennaio 2004 - il comma dalla possibilità di chiedere in quella sede provvedimen-
3 dell’art. 2476 c.c., nella parte in cui attribuisce a cia- ti cautelari come la revoca degli amministratori» (par.
scun socio (e quindi a G.C.) la legittimazione attiva alla 11).
proposizione dell’azione sociale di responsabilità. La qualificazione del provvedimento di revoca come
La legittimazione attiva di G. C. non può essere negata cautelare impone all’interprete di tenere presenti, trat-
neanche da un altro punto di vista. tandosi di materia societaria, gli artt. 23 e 24 D.Lgs. n.
Secondo una diversa opinione, il decreto correttivo ed 5/2003 nonché gli artt. 669 bis e ss. c.p.c., richiamati in
integrativo, in caso di lacuna statutaria, avrebbe spostato materia societaria sia dal comma 7 dell’art. 23 sia dal
l’entrata in vigore della riforma - sempre per le società comma 4 dell’art. 1 del decreto processuale. La discipli-
iscritte nel registro delle imprese in data anteriore all’1 na si completa con quella specifica prevista dal comma
gennaio 2004 - solo per le norme di natura dispositiva fi- 3 dell’art. 2476 c.c.
no al momento dell’adeguamento degli statuti, ma co- Trattasi di un puzzle normativo dai contorni non sem-
munque non oltre il 30 settembre 2004, diversamente pre chiaramente definiti, ove la linea guida è rappresen-
dalle norme inderogabili comunque in vigore dall’1 gen- tata dal carattere speciale che assumono gli artt. 23, 24
naio 2004. D.Lgs. n. 5/2003 rispetto alle «disposizioni della sezione
Ma quella sulla legittimazione attiva all’azione sociale di I del capo III del titolo I del libro IV ...». Carattere spe-
responsabilità è norma inderogabile perché posta a tutela ciale rispetto alla disciplina del D.Lgs. n. 5/2003 assume
di ciascun socio ed in particolare di quelli di minoranza, poi quella posta dal comma 3 dell’art. 2476 c.c., con
soprattutto oggi che per le società a responsabilità limi- specifico riguardo al provvedimento cautelare che si va
tata (quantomeno per quelle senza collegio sindacale) è esaminando. Dunque, per tutti i profili non presi in
stato soppresso il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. espressa considerazione dall’art. 2476 c.c. trova applica-
Conseguentemente, anche a voler aderire all’opinione zione il D.Lgs. n. 5/2003; per tutti quelli non normati
da ultima esposta non potrebbe che convenirsi sul fatto dal decreto processuale si applicano gli artt. 669 bis ss.
che per le società iscritte nel registro delle imprese pri- c.p.c., sempre che questi ultimi non siano incompatibi-
ma dell’1 gennaio 2004 trovi applicazione sin da detta li.
data la norma del comma 3 dell’art. 2476 c.c., trattan- 1. A questo punto, si tratta di stabilire quando il ricorso
dosi, tra l’altro, di disposizione che (per essere stata suc- cautelare di revoca degli amministratori può essere pro-
cessivamente introdotta) nemmeno in astratto avrebbe posto: solo nell’alveo della già promossa azione di re-
potuto ricevere una diversa regolamentazione in statuti sponsabilità o anche ante causam?
adottati prima dell’1 gennaio 2004. In concreto, la nor- La risposta al quesito dipende dalla specifica configura-
ma sulla legittimazione attiva una differente disciplina zione che il comma 3 dell’art. 2476 c.c. offre del prov-
non può averla nemmeno in statuti successivi all’1 gen- vedimento cautelare in parola.
naio 2004 in quanto ogni modifica (che non potrebbe L’argomento di carattere letterale induce a ritenere che
che essere peggiorativa, essendo stata attribuita dalla ciascun socio abbia il potere di chiedere la revoca giudi-
legge la legittimazione attiva a ciascun socio indipenden- ziale dell’amministratore in caso di gravi irregolarità
temente dalla misura della partecipazione al capitale so- esclusivamente nel contesto di una già promossa azione
ciale) si risolverebbe in un’inammissibile esclusione o li- sociale di responsabilità (conforme anche la prevalente
mitazione della responsabilità (per la nullità del patto dottrina che si è occupata specificamente dell’argomen-
con cui i soci si impegnano a non deliberare l’azione di to; in senso contrario, cfr., però, Trib. Roma 31 marzo
responsabilità, cfr. Cass. 7030/1994). 2004, in Riv. not., 2004, II, 768 nonché Trib. S. Maria
C.V. 30 aprile 2004, ined., G.C. c. G.D.C.).

I
l provvedimento di revoca degli amministratori Depongono in tal senso i seguenti passi della relazione
che i soci di s.r.l. possono chiedere in caso di gravi allo schema di D.Lgs.:
irregolarità nella gestione della società ha natura – «la previsione di forme di intervento del giudice qua-
cautelare. Ciò è quello che si legge nel comma 3 dell’art. li quelle ora previste dall’art. 2409 .... sono sostanzial-
2476 c.c., benché la qualificazione di un provvedimento mente assorbite dalla legittimazione alla proposizione
sia un posterius e non un prius. dell’azione sociale di responsabilità da parte di ogni so-
Nella stessa relazione allo schema di D.Lgs., recante cio e dalla possibilità di chiedere in quella sede provvedi-
«Riforma organica della disciplina delle società di capi- menti cautelari come la revoca degli amministratori»;
tali e società cooperative, in attuazione della l. 3 ottobre – «... consegue il potere di ciascun socio di promuovere
2001, n. 366» approvato dal Consiglio dei ministri nel- l’azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la
la seduta del 10 gennaio 2003, poi divenuto D.Lgs. n. provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore in caso
6/2003, si legge, per «giustificare» la soppressione del di gravi irregolarità».
controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. per le s.r.l., che Nello stesso senso depone l’avverbio «altresı̀», contenu-
questa forma di intervento del giudice è sostanzialmente to nel comma 3 dell’art. 2476 c.c.: trattasi, infatti, di

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1547


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

parte invariabile del discorso che rafforza il rapporto co- dell’azione sociale di responsabilità occorre concludere
pulativo della parte successiva con quella precedente, che è errato continuare a ripetere, quasi dogmaticamen-
come si evince chiaramente dal comune significato at- te (come pure fanno alcuni autori), che il provvedimen-
tribuito alla parola. Nel contesto del citato comma 3, to cautelare, in tale ipotesi, anticipa gli effetti della sen-
l’avverbio «altresı̀» aggancia, quindi, sotto il profilo tem- tenza di merito. L’assoluta diversità di petita tra le due
porale la revoca giudiziale all’azione di responsabilità nel azioni (quella cautelare e quella di merito), infatti, è tal-
senso che la prima non può mai precedere l’esercizio mente evidente da non meritare ulteriori commenti.
della seconda. Ma la diversità di effetti tra provvedimento cautelare e
Il legislatore, pertanto, si è limitato a prevedere che nel sentenza di merito non esclude che la revoca cautelare
corso di un procedimento a cognizione piena ed esau- degli amministratori assicuri l’effettività della tutela giu-
riente possa, su istanza di parte, instaurarsi un sub-proce- risdizionale in relazione al diritto a contenuto patrimo-
dimento destinato a concludersi in tempi brevi con un niale fatto valere nel giudizio risarcitorio.
provvedimento sommario avente ad oggetto la revoca Il provvedimento di revoca degli amministratori ex art.
cautelare degli amministratori. 2476, comma 3, c.c. si cala, infatti, perfettamente nel
Né l’esclusione della possibilità della revoca cautelare contesto delle tutele cautelari conservative, il cui oggetto
ante causam costituisce limitazione irragionevole, non (ovvero il bene assicurato) non è ricompreso, a differen-
essendovi alcun sostanziale motivo per richiedere in via za di quanto avviene con le misure in tutto o in parte
cautelare ante causam la revoca degli amministratori di anticipatorie degli effetti della futura sentenza di merito,
una s.r.l. che possono essere subito convenuti in giudizio nell’ambito del contenuto del diritto sostanziale.
con l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità nel Ciò non esclude, però, che sia proprio fumus boni iuris
cui ambito, ma già immediatamente dopo la notifica di quest’ultimo a costituire condizione necessaria (ma
dell’atto di citazione, ben ne può essere richiesta la re- non sufficiente) per l’emissione provvedimento cautela-
voca cautelare con un procedimento che, attraverso la re, subordinato dunque ed innanzitutto all’esistenza di
pur possibile conversione del rito (cfr. art. 24, commi 4 un danno. Se, infatti, la revoca giudiziaria è strumentale
ss.), è finanche in grado di assicurare in tempo brevissi- all’azione sociale di responsabilità nel cui contesto, tra
mi la decisione di merito. Ciò dovrebbe indurre pure a l’altro, è necessariamente inserita, non si vede come un
negare la possibilità di richiedere ante causam ex art. provvedimento di tal fatta possa essere adottato quando
700 c.p.c. la revoca, tanto più che, dovendo il ricorso il danno per la società non si è ancora verificato. D’altra
cautelare indicare, tra l’altro, approfonditamente il fu- parte, per la pronuncia della revoca giudiziaria non è
mus boni iuris e il periculum in mora, non potrebbe nean- sufficiente un generico comportamento dannoso, essen-
che argomentarsi (in senso favorevole all’ammissibilità) do necessario che il danno sia il frutto di «gravi irrego-
dalla necessità di garantire ai soci la fruizione del più larità nella gestione della società».
ampio termine di prescrizione per l’esercizio dell’azione La revoca cautelare degli amministratori è, altresı̀, su-
di merito (a sostegno di quanto affermato ben può esse- bordinata all’esistenza del periculum in mora.
re richiamata tutta la letteratura e la giurisprudenza che Ora è vero che il comma 3 dell’art. 2476 c.c. tace sul
sotto il vigore del «vecchio» codice si è formata a pro- punto. È altrettanto vero, però, che da tempo che la
posito dell’art. 2378 c.c.). dottrina condivisibilmente ritiene che l’Arrests o Einst-
2. D’altra parte, appare chiaro che, se riferita all’accerta- weiligengrund, lungi dal potersi qualificare come mera
mento del credito ed alla conseguente condanna degli conseguenza della natura cautelare di un procedimento,
amministratori infedeli, la revoca cautelare ai sensi del costituisca all’opposto, se non l’esclusivo segnale della
comma 3 dell’art. 2476 c.c. non si risolve affatto nel- cautelarità, certamente uno degli indici principali di sif-
l’anticipazione, sia pure parziale, del contenuto e degli fatta natura.
effetti della sentenza sul diritto cautelato. Non è in gra- Non può dubitarsi, quindi, che la revoca cautelare degli
do, cioè, di assicurare le stesse utilità o utilità equivalen- amministratori sia condizionata (pure) dalla ricorrenza
ti a quelle della sentenza dichiarativa della responsabili- in concreto del requisito del periculum in mora, da inten-
tà degli amministratori e di conseguente condanna al ri- dere, stante la strumentalità con il giudizio risarcitorio,
sarcimento dei danni. E cosı̀ non si potrà mai dire che come pericolo che la permanenza in carica degli ammi-
colui il quale abbia agito per ottenere l’accertamento nistratori convenuti nel giudizio sociale di responsabilità
della responsabilità e la conseguente condanna degli renda quantomeno dubbia la possibilità di conseguire il
amministratori al risarcimento del danno possa dirsi og- risarcimento dei danni, ma non per il pericolo di disper-
gettivamente appagato dalla revoca degli amministratori sione della garanzia patrimoniale (per il che occorre in-
medesimi, a meno di non voler consentire un uso stru- vocare il sequestro conservativo), quanto piuttosto per
mentale del processo e cioè l’impiego di un mezzo previ- il possibile aggravamento del pregiudizio (già verificato-
sto dalle legge per conseguire finalità ad essa estranee. si) al patrimonio sociale che potrebbe conseguire da ul-
Se, quindi, si punta l’attenzione agli effetti che la revoca teriori comportamenti antigiuridici degli amministratori
degli amministratori è idonea a produrre per confrontar- «incriminati» (in questo senso, cfr. anche Trib. Roma
li con quelli derivanti dalla sentenza di accoglimento 31 marzo 2004, cit.).

1548 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

3. Importanti conseguenze sul piano della disciplina telare, sembra, infatti, che in caso di emissione di
conseguono dalla mancata inclusione del provvedimen- «provvedimenti d’urgenza» o di altri «provvedimenti
to di revoca degli amministratori ai sensi del comma 3 cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione
dell’art. 2476 c.c. tra quelli idonei ad anticipare gli effet- di merito» il giudice sia tenuto a liquidarle, nonostante
ti della decisione di merito e dalla configurazione come la pendenza della lite. Giustifica questa affermazione il
provvedimento cautelare incidentale. carattere del provvedimento, potenzialmente idoneo a
La connotazione del procedimento in esame come inci- definire (senza valore di giudicato) la controversia (art.
dentale comporta che il provvedimento di revoca degli 24, comma 3, ultima parte). Ricorre, quindi, la ratio legis
amministratori è disciplinato (nell’ordine prima indica- del comma 2 dell’art. 23, dal quale, pertanto, non v’è
to: vedi supra punto 2) dal comma 3 dell’art. 2476 c.c., ragione per discostarsi. Questa ratio non è, però, ravvisa-
dall’art. 24 D.Lgs. n. 5/2003, dagli artt. 669 bis ss. c.p.c. bile nel caso di revoca cautelare degli amministratori di
Per questi ultimi il richiamo nei limiti della compatibili- una s.r.l., in quanto, rimanendo per essa operante la re-
tà operato sia dal comma 7 dell’art. 23 sia dal comma 4 gola della strumentalità «piena» o «forte», è esclusa in
dell’art. 1 D.Lgs. n. 5/2003, senza distinzione alcuna tra radice qualsivoglia ultrattività.
i provvedimenti, è da intendere nel senso che trovano Discende anche l’inapplicabilità dell’ultima parte del
applicazione tutte le norme della sezione I del capo III, comma 3 dell’art. 24 D.Lgs. n. 5/2003, con la conse-
titolo I, libro IV del codice di procedura civile che non guenza che il provvedimento cautelare di revoca degli
sono espressamente derogate, non ponendosi - nel caso amministratori di una s.r.l. perde efficacia, ai sensi del-
in esame - alcun problema di compatibilità con le nor- l’art. 669 novies, comma 1, c.p.c., nel caso in cui si
me funzionali alla regola della «strumentalità struttura- estingua il giudizio di merito avente ad oggetto l’accer-
le». tamento della responsabilità e la conseguente condanna
Si applica, infine, l’art. 23, comma 5, D.Lgs. n. 5/2003; degli amministratori infedeli.
per quanto, infatti, nell’art. 24 manchi ogni riferimento 4. Riassumendo e completando, la domanda di revoca
al precedente art. 23, non par dubbia l’applicabilità - cautelare va proposta, ex art. 669 bis c.p.c., con ricorso
anche ai provvedimenti cautelari in corso di causa - del- da depositare, a somiglianza di quanto stabilito dal com-
le norme «innovative» indipendenti dal momento in ma 2 dell’art. 669 quater c.p.c., presso la cancelleria del
cui è presentata l’istanza cautelare. Del resto, il comma giudice del giudice relatore designato dal presidente ai
5 del citato art. 23 prevede per «tutti» i provvedimenti sensi dell’art. 12, comma 2, trattandosi causa riservata
in materia cautelare, e non solo per quelli anticipatori, alla decisione del collegio ai sensi del comma 3 dell’art.
la reclamabilità a norma dell’art. 669 terdecies c.p.c. Il 1 D.Lgs. n. 5/2003. Nel caso in cui la designazione non
provvedimento di accoglimento o di rigetto dell’istanza sia ancora avvenuta, il ricorso deve, invece, essere indi-
cautelare di revoca degli amministratori di s.r.l. è, per- rizzato al presidente che provvede, senza indugio, alla
tanto, reclamabile entro il termine di dieci giorni decor- designazione del magistrato cui affidare la trattazione
renti dalla comunicazione del provvedimento cautelare del procedimento cautelare (art. 24, comma 1). Que-
(art. 23, comma 5); a contrario, il termine di dieci giorni st’ultima designazione, sebbene la norma non lo precisi,
decorre, per i provvedimenti resi in udienza e perciò dovrebbe riguardare sia il merito sia il cautelare.
non bisognevoli di comunicazione, dalla data dalla pro- In caso di tribunale diviso in più sezioni, residua il dub-
nuncia. Ad espressa integrazione dell’art. 669 terdecies bio se il magistrato debba essere direttamente designato
c.p.c., è previsto poi: a) che «le circostanze e i motivi dal presidente del tribunale ovvero se questi debba limi-
sopravvenuti al momento della proposizione del recla- tarsi ad indicare la sezione, il cui presidente procederà
mo debbono essere proposti, nel rispetto del principio poi alla designazione del giudice della cautela. È questo
del contraddittorio, nel relativo procedimento»; b) che un problema del tutto analogo a quello posto dall’ulti-
«il tribunale può sempre assumere informazioni e acqui- mo comma dell’art. 669 ter c.p.c., anche se poi nella
sire nuovi documenti»; c) che «non è consentita la ri- maggior parte degli uffici pure i procedimenti cautelari
messione al primo giudice» (art. 23, comma 5). sono assegnati per tabella secondo l’iter previsto dall’art.
D’altra parte, una volta esclusa la natura anticipatoria 168 bis c.p.c.
della revoca giudiziale degli amministratori non è possi- A questo punto, occorre distinguere a seconda che l’i-
bile applicare al provvedimento i commi 2 e 6 dell’art. stanza cautelare di revoca sia presentata prima o dopo
23 nonché l’ultima parte del comma 3 dell’art. 24 l’emanazione del decreto di fissazione dell’udienza di cui
D.Lgs. all’art. 12; in quest’ultimo caso bisogna considerare an-
Più precisamente, i provvedimenti cautelari diversi - co- che l’ipotesi dell’istanza presentata direttamente all’udien-
me quello che si va esaminando - da quelli indicati nel za di discussione ex art. 16.
comma 1 dell’art. 23, essendo privi di ogni «autorità», A) Istanza cautelare in corso di causa presentata «ante-
non hanno alcun bisogno di una norma come quella riormente al decreto di cui all’art. 12».
sancita dal comma 6. In questa ipotesi, il giudice (come appena individuato)
Quanto al comma 2 dell’art. 23, occorre una precisazio- provvede a fissare con decreto l’udienza di trattazione
ne. Per quanto riguarda le spese del procedimento cau- del ricorso cautelare, invitando le parti «a depositare i

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1549


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

documenti che ritiene rilevanti anche in relazione alla giorni, dinanzi al collegio, verosimilmente con caratteri-
decisione della causa a norma dei commi 4 e seguenti. stiche simili a quelle previste dall’art. 12.
Può anche fissare termini per il deposito di documenti, All’udienza di comparizione delle parti innanzi a sé, il
memorie e repliche» (art. 24, comma 2), e ciò sempre giudice, dopo aver fatto precisare le conclusioni, do-
che non intenda procedere, ove richiesto, ai sensi del vrebbe, però, provvedere sull’istanza cautelare, essendo
comma 2 dell’art. 669 sexies c.p.c. L’udienza di compari- il comma 7 dell’art. 24 riferibile all’ipotesi sia di rinvio
zione delle parti è disciplinata, per espressa previsione, vero e proprio dell’udienza di discussione del merito sia
dall’art. 669 sexies c.p.c. e si svolge, pertanto, con le ca- di rinvio dell’udienza fissata originariamente per la trat-
ratteristiche proprie del rito cautelare comune; il giudice tazione del cautelare nel corso della quale il giudice ha
procede, quindi, «nel modo che ritiene più opportuno comunicato l’intenzione di procedere con il rito abbre-
agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai pre- viato fissando l’udienza innanzi al collegio. In tale ulti-
supposti e ai fini del provvedimento richiesto». mo caso, il meccanismo processuale, diversamente dal-
Nel caso in cui il giudice, all’udienza di comparizione l’ipotesi di decisione monocratica resa subito dopo la
delle parti, non ritenga - per qualsiasi motivo - la causa precisazione delle conclusioni, favorisce soltanto l’acce-
matura per la decisione di merito, il procedimento cau- lerazione della decisione di merito, senza per questo
telare deve sfociare in un’autonoma decisione. Cosı̀, consentire di soprassedere sull’istanza cautelare.
quando il giudice si è formato il proprio convincimento Il collegio innanzi al quale è stata fissata l’udienza di di-
(positivo o negativo) sull’esistenza del fumus boni iuris e scussione, nel caso in cui condivida la valutazione del
del periculum in mora richiesto dalla legge, traendolo in- giudice relatore ovvero del giudice designato, pronuncia
nanzitutto dalle difese delle parti e, ove necessario, dal- la sentenza con le forme di cui all’art. 281 sexies c.p.c.,
l’istruttoria cautelare, è tenuto, a seconda dei casi, a pro- a meno che la complessità della causa impedisca o ren-
nunciare la misura invocata dalla parte oppure a negar- da difficoltosa la contestuale redazione della motivazio-
la. ne all’udienza. In quest’ultimo caso, il dispositivo è letto
Nell’ipotesi in cui il giudice emetta il provvedimento in udienza e la motivazione è depositata nei successivi
cautelare di revoca degli amministratori non deve pro- 15 giorni (art. 24, comma 6).
nunciare sulle spese del procedimento, trattandosi di tu- Nel caso di rinvio della discussione innanzi al collegio,
tela conservativa per la quale è esclusa ogni possibile ul- in mancanza di previa decisione sull’istanza cautelare,
trattività in caso di estinzione del giudizio di merito deve essere emessa, ai sensi del comma 7 dell’art. 24,
avente ad oggetto l’accertamento della responsabilità e una pronuncia sul cautelare ad opera del giudice mono-
la conseguente condanna degli amministratori infedeli. cratico già investito del ricorso cautelare (è doveroso,
Il provvedimento positivo diventa, quindi, inefficace se- però, segnalare che, in tale ipotesi, la dottrina prevalen-
condo le previsioni di cui all’art. 669 novies c.p.c. ed è te ritiene che a pronunciarsi sul cautelare debba essere
soggetto a revoca o modifica secondo il disposto dell’art. il collegio al quale la causa è devoluta).
669 decies c.p.c., con gli ovvi adattamenti e/o limitazio- B) Istanza cautelare in corso di causa presentata succes-
ni imposti dal nuovo rito cautelare societario. L’attua- sivamente «al decreto di cui all’art. 12».
zione è disciplinata dall’art. 669 duodecies, nel mentre il In questa ipotesi, non espressamente regolata dal legisla-
reclamo è soggetto alla disciplina dell’art. 669 terdecies, tore, l’istanza cautelare deve essere indirizzata direttamen-
cosı̀ come derogata ed integrata dal comma 5 dell’art. te al giudice relatore, designato dal presidente ex art. 12,
23. comma 2, il quale, per aver già fissato l’udienza innanzi
Il provvedimento negativo è disciplinato, infine, dal al collegio, dovrebbe avere una conoscenza approfondi-
comma 1 dell’art. 669 septies c.p.c., né espressamente ta della causa di merito.
derogato, né incompatibile, ed è reclamabile come indi- Quindi, il giudice relatore, senza che vi sia spazio per
cato nel precedente c.p.v. l’applicazione del comma 2 dell’art. 24, fissa, ai sensi del
Può anche accadere che il giudice designato, all’udienza comma 3 dell’art. 24, l’udienza di trattazione del ricorso
prevista dall’art. 669 sexies c.p.c. per la decisione sul cautelare a norma dell’art. 669 sexies c.p.c., tendendo
cautelare, ritenga la causa matura per la decisione di conto che ha già fissato l’udienza per la discussione del
merito «senza bisogno di ulteriore assunzione di mezzi merito in una data compresa fra i dieci ed i trenta gior-
di prova ovvero che il giudizio sia comunque in condi- ni successivi alla comunicazione del decreto ex art. 12,
zione di essere definito». In tal caso, il giudice deve dar- comma 2.
ne comunicazione alle parti e deve invitarle a precisare Valutando concretamente le esigenze cautelari, il giudi-
le conclusioni. ce relatore potrebbe, quindi, far coincidere l’udienza ex
Precisate le conclusioni, il giudice, che nel caso in cui art. 669 sexies c.p.c. con quella già fissata innanzi al col-
non via sia stata una previa designazione ex art. 12 si legio per la discussione del merito.
trasforma automaticamente in giudice relatore della causa Nel caso in cui il giudice relatore fissi l’udienza ex art.
di merito anche nell’ipotesi in cui non sia stata deposi- 669 sexies c.p.c. autonomamente rispetto a quella fissata
tata l’istanza di fissazione dell’udienza, deve emanare un per la comparizione delle parti innanzi al collegio per la
decreto di fissazione dell’udienza, nei successivi trenta trattazione del merito, può chiedersi se sia possibile, co-

1550 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

me nel caso dei giudizi riservati alla decisione monocra- tere anticipatorio, anticipando in senso tecnico il contenu-
tica, una definizione della lite con il rito abbreviato. to della sentenza di merito (in tal senso, Trib. S. Maria
Sebbene in linea di principio non sembrano sussistere C.V. 30 aprile 2004, cit.).
ostacoli di ordine strutturale, dovendo l’istanza cautela- Non è, però, corretto ritenere che «la previsione di un
re, comunque, essere indirizzata al giudice relatore, pare provvedimento cautelare con funzione anticipatoria
che lo spazio applicativo per il «passaggio» al rito abbre- non può che significare l’ammissibilità della stessa do-
viato sia veramente residuale. manda in sede di merito».
Il giudice relatore, infatti, quando si rende conto, all’u- Non può, cioè, «ricavarsi» a ritroso la previsione di
dienza di discussione del cautelare fissata per una data un’azione costitutiva, qual è quella avente ad oggetto la
antecedente a quella di cui al comma 3, lett. a), dell’art. revoca degli amministratori (cosı̀ la prevalente e più
12, che la causa è matura per la decisione di merito, di- autorevole dottrina formatasi a proposito del comma 3
versamente dai giudizi a decisione monocratica, dovreb- dell’art. 2259 c.c.), dall’espressa previsione del solo
be emanare un decreto di fissazione dell’udienza innanzi provvedimento cautelare di revoca dei medesimi.
al collegio, nei successivi trenta giorni. Nell’ipotesi che A parte, infatti, il carattere singolare dei provvedimenti
si va considerando, però, con il decreto ex art. 12 già è a carattere costitutivo e la conseguente impossibilità di
stata fissata l’udienza di discussione innanzi al collegio applicare analogicamente oppure estensivamente la fun-
per una data compresa fra i dieci ed i trenta giorni suc- zione giurisdizionale in discorso, occorre rilevare che,
cessivi alla comunicazione del decreto stesso. cosı̀ come non esiste un «potere generale di cautela»
Ma se cosı̀ è, può accadere, anche tendendo conto che che consenta al giudice di emanare - anche d’ufficio -
le udienze collegiali, per tabella, sono meno frequenti di provvedimenti rimessi alla sua volontà nel contenuto e
quelle monocratiche, che, con la fissazione dell’udienza nei presupposti, altrettanto è a dirsi con riguardo al po-
ex art. 24, comma 5, si finisca a «ridosso» o addirittura tere generale di azione costitutiva, potendo il giudice in-
oltre l’udienza di discussione innanzi al collegio già fissa- tervenire sulla situazione giuridica di un soggetto, limi-
ta con il decreto ex art. 12. Potrebbe allora risultare del tando la sfera della sua autonomia privata, nei soli casi
tutto inutile l’innesco di un meccanismo processuale in cui la legge glielo consenta.
con finalità acceleratorie, senza che queste ultime abbia- Del resto, la stessa dottrina che autorevolmente sostiene
no concreta possibilità di realizzarsi. l’opinione qui non condivisa ritiene che essa dia luogo
È del tutto verosimile, pertanto, che il giudice relatore, ad «un’interpretazione invero piuttosto ardita» del com-
nel caso in cui abbia fissato l’udienza ex art. 669 sexies ma 3 dell’art. 2476 c.c. nella parte in cui espressamente
c.p.c. autonomamente rispetto a quella fissata per la consente la revoca cautelare.
comparizione delle parti innanzi al collegio per la tratta- Per concludere, nemmeno sembra possibile argomentare
zione del merito, definisca il procedimento cautelare di in senso favorevole all’ammissibilità di un’azione di me-
revoca con una decisione positiva o negativa a seconda rito avente ad oggetto la revoca degli amministratori
del convincimento che si è formato. della Figli di A.C. di Cantù s.r.l. in forza di una inter-
In ogni caso, la disciplina del provvedimento cautelare pretazione estensiva o analogica dell’art. 2259, comma
è quella che già si è vista nella precedente ipotesi. 3, c.c.
C) Istanza cautelare in corso di causa presentata diretta- Al di là dell’opinabilità del convincimento favorevole
mente all’udienza di discussione ex art. 16. all’interpretazione estensiva o analogica delle singole
In tal caso, se il collegio emette la decisione di merito norme che disciplinano fattispecie di azioni costitutive,
all’esito dell’udienza di discussione non vi è alcuna pro- va qui rilevato che il richiamo all’art. 2259 c.c. consen-
nuncia sul cautelare, «contenendo» la decisione sul me- te di colmare le lacune della disciplina delle s.r.l. a con-
rito quella sul cautelare. dizione di valorizzare il collegamento tra il nuovo mo-
Nell’ipotesi, invece, di rinvio - per qualsiasi motivo - dello di s.r.l. e la categoria delle società di persone.
dell’udienza di discussione, il giudice relatore, già desi- Sul punto, e senza alcuna possibilità di approfondimen-
gnato dal presidente ai sensi del comma 2 dell’art. 12, to in questa sede, occorre però osservare che la s.r.l.
deve procedere alla trattazione (e definizione) del proce- continua a configurarsi, nonostante la discussione segui-
dimento cautelare in applicazione analogica del comma ta alla riforma del 2003, come società di capitali più vici-
7 dell’art. 24 (come già rilevato, la dottrina prevalente na alle società personali soltanto per la flessibilità della
ritiene però che, in tale ipotesi, la pronuncia sul caute- struttura organizzativa che si presta meglio della s.p.a.
lare spetti al collegio). «per l’organizzazione di imprese di modeste dimensioni,
a base familiare e comunque con compagine societaria

Q uanto esposto in precedenza è ovviamente in-


compatibile con l’opinione di chi ritiene che il
provvedimento cautelare di revoca non possa
che poggiare sul diritto del socio ad ottenere in sede di
ristretta ed attiva».
Seguendo, quindi, un certo (ma autorevole) percorso
argomentativo potrebbe dirsi che laddove la s.r.l. è orga-
nizzata «per persone» e non corporativamente è legitti-
merito una condanna di revoca dell’amministratore. In mo attingere al regime dell’art. 2259 c.c.
questo senso, quindi, la revoca giudiziale avrebbe carat- Questo non è, però, il caso della Figli di A.C. di Cantù

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1551


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

s.r.l. che, essendo stata costituita antecedentemente confronti degli amministratori (art. 2476, comma 3,
all’1 gennaio 2004 e non avendo ancora adeguato il c.c.).
proprio statuto (v. il precedente punto 1 del primo pa- D’altra parte, che le motivazioni addotte a sostegno del-
ragrafo), non risulta essere organizzata «per persone», la eliminazione del controllo giudiziario ex art. 2409 c.c.
con conseguente impossibilità di ricorrere al regime del- nelle s.r.l. (quantomeno senza collegio sindacale) non
la revoca degli amministratori della società di persone. soddisfino è altra cosa sulla quale in questa sede non è
Non va, comunque, taciuta l’opinabilità del citato indi- possibile soffermarsi, potendosi solo rilevare che se l’uni-
rizzo interpretativo riflettendo sul fatto che quando il le- co strumento rimasto al socio di s.r.l. (organizzata corpo-
gislatore ha inteso richiamare, nella disciplina dell’am- rativamente, ma probabilmente anche «per persone»)
ministrazione delle s.r.l., le norme delle società di perso- che intende reagire alla mala gestio degli amministratori
ne lo ha espressamente fatto (v. art. 2475, comma 3, è costituito prima dal controllo individuale e poi dall’e-
c.c. ed ivi la menzione degli artt. 2257 e 2258): ubi lex sercizio dell’azione di responsabilità (e dalla possibilità
voluit dixit, ubi noluit tacuit. di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale) è
Che poi i soci di una s.r.l. non abbiano più la possibilità anche questo il risultato di una precisa scelta legislativa
di adire il tribunale ex art. 2409 c.c. è frutto di una scel- che come tale non può essere «aggirata» concedendo al
ta discrezionale del legislatore (non priva del sospetto di socio (pure) l’azione cognitoria di revoca dell’ammini-
incostituzionalità per eccesso di delega), che per questa stratore.
via ha inteso «privatizzare» il controllo su questo tipo

A
di società a favore di ciascun socio e del collegio sinda- lla stregua delle considerazioni che precedono
cale, con esclusione di ogni «ingerenza» esterna eccet- il ricorso ex artt. 669 ter c.p.c. e 2476, comma
tuata la revoca cautelare ex art. 2476, comma 3, c.c. Ed 3, c.c., con il quale G.C., nella qualità di so-
anzi proprio la revoca cautelare - a dire della relazione cio della Figli di A.C. di Cantù s.r.l., chiede ante cau-
ministeriale - dovrebbe giustificare la soppressione del sam (e cioè prima della notificazione dell’atto di citazione
controllo giudiziario, divenuto sovrabbondante sia per il avente ad oggetto l’azione di responsabilità) la revoca di
previsto controllo individuale del socio sulla gestione A.C. dalla carica di amministratore unico della Figli di
(art. 2476, comma 2, c.c.) sia per la legittimazione di A.C. di Cantù s.r.l., va dichiarato inammissibile.
ciascun socio a proporre l’azione di responsabilità nei (omissis).

IL COMMENTO
di Manuela Malavasi
I - IV L’ordinanza del Tribunale di Santa Maria Ca- chiedendosi se la nuova disciplina sia immediatamente
pua Vetere trae origine dal ricorso proposto, dopo l’en- applicabile alle società iscritte nel registro delle imprese
trata in vigore della riforma del diritto societario, da un anteriormente al 1 gennaio 2004 e che non hanno an-
socio di una s.r.l. per la revoca cautelare, ante causam, cora adeguato il proprio statuto.
dell’amministratore unico. Anche la pronuncia del Tribunale di Roma riguarda
Nel decidere sulla questione, il giudice di merito esa- un ricorso ante causam, promosso, in questo caso, da
mina a fondo due problematiche di indubbio interesse una s.p.a., socia di minoranza di una s.r.l., nei confronti
teorico ed applicativo: la proponibilità della revoca cau- degli amministratori di questa società e delle sue con-
telare prevista dall’art. 2476, comma 3, c.c. anterior- trollate, per ottenerne la revoca. Oltre ad accertare la
mente all’azione di responsabilità e l’individuazione del proponibilità ante causam dell’istanza di revoca ex art.
diritto applicabile, fino al 30 settembre 2004, per le so- 2476, comma 3 c.c., il giudice capitolino si pronuncia
cietà iscritte nel registro delle imprese entro il 31 di- sull’eccezione di illegittimità costituzionale di tale nor-
cembre 2003 che non abbiano ancora modificato i pro- ma nella parte in cui prevede la revoca dell’amministra-
pri statuti e/o atti costitutivi. tore come misura cautelare strumentale ad un’azione di
Nella fattispecie concreta, infatti, il ricorso cautelare merito, avente contenuto risarcitorio.
era stato proposto dal socio di una s.r.l., costituita prima
dell’entrata in vigore della riforma; di conseguenza, poi- La disciplina transitoria per le società iscritte
ché solo con il D. Lgs. n. 6/2003 si consente al singolo nel registro imprese prima del 1 gennaio 2004
socio, a prescindere dal valore della quota di partecipa- Come noto l’art. 10 D.Lgs. n. 6/2003 fissava al 1
zione al capitale sociale, di esperire l’azione di responsa- gennaio 2004 l’entrata in vigore delle nuove norme di
bilità (ex art. 2476 c.c.), il Tribunale campano, prima diritto societario; tuttavia l’art. 223 bis disp. att. c.c., so-
di valutare l’ammissibilità ante causam della revoca cau- prattutto dopo le modifiche apportate dal decreto inte-
telare, verifica la legittimazione attiva del ricorrente, grativo e correttivo n. 37/2004, ha originato molteplici

1552 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

dubbi interpretativi in merito all’individuazione del mo- autorizza alcuna distinzione tra le disposizioni legali con-
mento di entrata in vigore della riforma. cernenti le materie già statutariamente disciplinate e le
Il nuovo terzo comma della norma (1), dopo aver altre. Inoltre, la ratio della modifica apportata dal decre-
previsto la possibilità per l’assemblea straordinaria di to correttivo sarebbe proprio quella di evitare che, nel
adottare deliberazioni a maggioranza semplice per uni- periodo si tempo necessario per l’adeguamento dello sta-
formare l’atto costitutivo e lo statuto alle nuove disposi- tuto, la disciplina delle società iscritte nel registro delle
zioni inderogabili o per introdurre clausole statutarie imprese ante riforma dovesse essere individuata attraver-
che escludono l’applicazione delle nuove norme deroga- so un «collage tra clausole statutarie conformate tenendo
bili, aggiunge «fino alla avvenuta adozione della modifi- presente il precedente quadro normativo e nuove disposizioni
ca statutaria e comunque non oltre il 30 settembre di legge». Di conseguenza, secondo tale pronuncia, fino
2004, per tali società resta in vigore la relativa disciplina all’adeguamento statutario e comunque non oltre il 30
statutaria e di legge vigente alla data del 31 dicembre settembre, oltre alle clausole dell’atto costitutivo e dello
2003». Tale previsione si aggiunge a quanto già indica- statuto, continua ad applicarsi, nella sua interezza, la di-
to nell’originario comma 3 dell’art. 223 bis, divenuto sciplina normativa vigente al 31 dicembre 2003.
ora il 5, a mente del quale fino al 30 settembre 2004 Dello stesso avviso parrebbe essere parte della dottri-
«le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello na, secondo la quale l’art. 223 bis sancirebbe «l’ultrattivi-
statuto conservano la loro efficacia anche se non sono tà delle vecchie norme di diritto societario» fino all’adozione
conformi alle disposizioni inderogabili del presente de- delle modifiche statutarie e, comunque, non oltre il 30
creto».
L’infelice formulazione del nuovo art. 223 bis ha ori- Note:
ginato in dottrina difformi interpretazioni cui sono se- (1) La numerazione dei commi dell’art. 223 bis, in realtà, non è univoca
guite divergenti letture anche da parte dei primi giudici in quanto l’art. 5, comma 1, lett. lll), n. 1, D.Lgs. n. 37/2004 prevede
che si sono occupati dell’individuazione della disciplina «dopo il primo comma è inserito il seguente» - ossia quello sulla trasfor-
applicabile, prima del 30 settembre 2004, alle società mazione della s.r.l. in s.p.a. - senza numerare tale previsione come comma
1 bis mentre nel Capo I del decreto, relativo al coordinamento della rifor-
iscritte nel registro delle imprese anteriormente all’en- ma del diritto societario con il T.U.B. e con il T.U.F., i nuovi commi,
trata in vigore della riforma. come generalmente accade, vengono sempre numerati con l’indicazione
Alcuni autori evidenziano come la postergazione del- del numero arabo del comma precedente seguita dal bis (o dal numero in
l’entrata in vigore delle nuove norme di cui all’inciso fi- latino successivo a quello eventualmente già indicato nel comma prece-
dente). La mancata numerazione del presunto nuovo secondo comma
nale del comma 3 dell’art. 223 bis faccia riferimento alla dell’art. 223 bis trova una giustificazione nel fatto che la modifica ha natu-
mancata adozione della modifica statutaria prevista nel- ra correttiva del D.Lgs. n. 6/2003. Ma se tale considerazione porta a rite-
la parte precedente del comma. Di conseguenza, per le nere quanto indicato dall’art. 5, comma 1, lett. lll), n. 1 del decreto cor-
rettivo come il nuovo secondo comma dell’art. 223 bis vi è un ulteriore
materie disciplinate dallo statuto, le vecchie clausole aspetto che ha indotto alcuni autori a considerare la modificazione come
statutarie, anche se non conformi alle nuove norme, e la semplice aggiunta, sempre al primo comma, di un nuovo periodo: cfr.,
la relativa disciplina di legge vigente al 31 dicembre ad es., Pene Vidari, Commento all’art. 223 bis disp. att. c.c., in Il nuovo di-
2003, mantengono la loro efficacia fino al 30 settembre ritto societario, III, a cura di Cottino, Bologna, 2004, 2709 ss. L’art. 5,
comma 1, lett. lll), n. 2, sostituisce, infatti, il secondo comma dell’art. 223
2004. Nelle materie non regolate dallo statuto, invece, bis senza modificarne la numerazione, mentre alla successiva lett. mmm),
sono immediatamente applicabili le nuove norme di n. 2, si tiene conto del fatto che sia stato aggiunto un comma all’art. 223
legge, sia derogabili sia inderogabili (2). quinquiesdecies e si menziona il «vecchio» secondo comma come terzo
Più articolata è la posizione espressa dalla Commis- comma. L’impostazione da ultimo ricordata risulta seguita anche nella
pronuncia del Tribunale campano che indica come comma 2 quello con-
sione milanese costituita dal Consiglio notarile di Mila- tenente la previsione della proroga della «vecchia» disciplina statutaria e
no che, per le società di capitali costituite anteriormen- di legge. Tuttavia, per uniformità rispetto all’impostazione prevalente, si
te al 1 gennaio 2004, per individuare la disciplina appli- indicherà come comma 3 quello recante la previsione della permanenza
in vigore della disciplina statutaria e di legge vigente al 31 dicembre
cabile prima della modifica statutaria e comunque non 2003.
oltre il 30 settembre 2004, opera una distinzione a se-
(2) Cfr. Cera, Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37 alla
conda dell’esistenza o meno di patti nell’atto costitutivo disciplina transitoria e l’impatto sugli statuti delle s.p.a., in questa Rivista,
o nello statuto. Nel primo caso, infatti, secondo il Con- 2004, 417 ss. Si veda anche Di Pace, Le problematiche della disciplina della
siglio notarile, trovano applicazione tali patti, seppur s.r.l. tuttora aperte all’indomani del D.Lgs. n. 37/2004, ivi, 2004, 835 s.,
contrastanti con la nuova normativa (anche inderoga- che, pur affermando «continua ad essere valida la vecchia disciplina so-
cietaria fino al 30 settembre 2004», sottolinea come la novità apportata
bile), purché conformi a quella precedente. Invece, per dal D.Lgs. n. 37/2004 non fosse indispensabile in quanto non era pensabi-
le materie non disciplinate dai patti sociali o in presenza le che le clausole statutarie non conformi alle nuove regole valessero,
di un rinvio alla legge, le società saranno sottoposte alla mentre non valessero le vecchie norme su cui le clausole si basavano.
Quest’ultima riflessione induce a ritenere che, secondo l’autore, fino al 30
vecchia normativa, ove la nuova ammetta una regola- settembre non restino in vita tutte le norme ante riforma, ma solo quelle
mentazione conforme alla precedente, o dalla nuova connesse a specifiche disposizioni statutarie. Sul punto si veda anche Pene
nei restanti casi (3). Vidari, op. cit., 2709 ss.
In senso totalmente contrario si è espresso il Tribu- (3) Cfr. Principi uniformi in tema di società - Documenti elaborati dalla
nale di Napoli (4), secondo cui la formulazione letterale Commissione del Consiglio notarile di Milano, in Riv. not., 2004, 806.
dell’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 223 bis non (4) Trib. Napoli 29 aprile 2004, in Giur. nap., 2004, 255.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1553


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

settembre 2004, consentendo cosı̀ alla relativa disciplina 2003». Mentre tale inciso non suscita alcun problema
statutaria di regolare, fino a tale data, la vita della socie- per le disposizioni dell’atto costitutivo la cui efficacia
tà. La generica affermazione della permanenza della leg- era già prevista nell’originario comma 3 dell’articolo, di-
ge vigente al 31 dicembre 2003, seppur ne venga anche venuto ora il 5, molteplici dubbi sussistono in relazione
indicato come effetto la persistenza delle vecchie dispo- alla previsione dell’ultrattività delle «vecchie» norme.
sizioni statutarie, lascia infatti intendere che, a parere In particolare, si deve stabilire se resti in vigore tutta la
dell’autrice, restano in vigore tutte le norme anteriori al- disciplina ante riforma, o solo le disposizioni di legge
la riforma, seppur non connesse alle previsioni statuta- collegate a previsioni statutarie. Quest’ultima posizione
rie (5). appare senza dubbio la più logica, in quanto evita un
Come sopra accennato, nella prima delle due pro- differimento dell’entrata in vigore della riforma che, per
nunce in epigrafe, il giudice, accertando la legittimazio- i motivi sopra esposti, pare non essere stato l’intento
ne attiva del ricorrente, si pronuncia sulla disciplina del legislatore.
transitoria applicabile alle società iscritte nel registro In ogni caso, anche qualora si volesse adottare una
delle imprese ante riforma. In particolare, si evidenzia lettura estensiva, volta a ritenere che le disposizioni di
come l’ultima parte del comma 3 dell’art. 223 bis sia le- legge di cui al terzo comma dell’art. 223 bis non siano
gata alla precedente dal punto e virgola (che rappresen- solo quelle inerenti a materie disciplinate dallo statuto,
ta solo una pausa, seppur forte, interna al periodo) e dal si potrebbe cercare di circoscrivere l’efficacia procrasti-
riferimento alla mancata adozione della modifica statu- nata alle sole norme relative a materie disciplinate dalla
taria, prevista nella parte precedente del comma. Di riforma in modo derogabile. Non va, infatti, dimentica-
conseguenza, secondo il Tribunale di S. Maria Capua to che sussiste un forte legame tra la prima e la seconda
Vetere, per le società iscritte nel registro delle imprese parte dell’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 223 bis
ante riforma, restano in vigore, fino all’adeguamento sta- in quanto l’ultrattività ivi prevista perdura fino alla
tutario e, comunque, non oltre il 30 settembre, le «vec- mancata adozione della modifica statutaria (7) che,
chie» norme ma solo limitatamente alle materie regola- stando a quanto indicato nella parte precedente del pe-
te dallo statuto. Per le materie non disciplinate da clau- riodo, dovrebbe consistere nell’esclusione delle nuove
sole statutarie trova, invece, applicazione immediata la disposizioni di legge derogabili (o forse anche nell’adat-
nuova normativa introdotta dalla riforma. tamento a nuove disposizioni inderogabili, se si vuole ri-
La seconda pronuncia sopra riportata, diversamente collegare l’inciso «fino alla avvenuta adozione della mo-
dalla prima, applica subito il nuovo art. 2476 c.c. senza difica statutaria ... resta in vigore la relativa disciplina
nemmeno porsi il problema della sua immediata utilizza- statutaria e di legge vigente alla data del 31 dicembre
bilità anche se le società coinvolte sono tutte costituite 2003» anche al primo periodo del comma). Di conse-
anteriormente al 31 dicembre 2003. Se ne deduce, guenza, sembra possibile sostenere che il perdurare della
quindi, che il provvedimento in parola abbia implicita- «relativa disciplina statutaria e di legge» si riferisca alle
mente reputato applicabile, in via immediata, la nuova disposizioni concernenti materie disciplinate dalla rifor-
normativa. ma con norme derogabili che potrebbero, pertanto, es-
La tesi dell’immediata applicabilità delle nuove di- sere diversamente regolate dallo statuto. Per concludere,
sposizioni nelle materie non disciplinate dallo statuto pare corretto ritenere che le disposizioni pattizie conti-
appare, senza dubbio, condivisibile, soprattutto, come si nueranno a trovare applicazione (sino all’adeguamento
vedrà, per le ipotesi in cui la riforma non ammetta una statutario e, comunque, non oltre il 30 settembre
regolamentazione conforme alla disciplina precedente. 2004), non solo se non conformi alle norme di natura
Alle motivazioni addotte dal Tribunale di S. Maria Ca- dispositiva, ma anche se in contrasto con le nuove nor-
pua Vetere potrebbe aggiungersi qualche considerazione me inderogabili, per espressa previsione del comma 5
«di ordine pratico»: il decreto correttivo non ha appor- dell’art. 223 bis.
tato alcuna modifica all’art. 10 D.Lgs. n. 6/2003 che fis- Per le materie non disciplinate nello statuto o nel-
sa al 1 gennaio 2004 l’entrata in vigore della riforma, l’atto costitutivo, invece, sarà applicabile subito la nuo-
non introducendovi nemmeno un rinvio a quanto indi- va disciplina o, eventualmente, il regime previgente ma
cato nel terzo comma dell’art. 223 bis. Inoltre, il differi- solo nelle materie per le quali la riforma del diritto so-
mento tout court dell’entrata in vigore della riforma per cietario consente una deroga alla nuove norme.
le tutte le società che non abbiano ancora adeguato lo
statuto, sarebbe di rilevanza tale da non poter non esse-
re evidenziato nella relazione di accompagnamento al Note:
D.Lgs. n. 37/2004 che, invece, non presenta alcun cen- (5) Gallucci, in La nuova s.p.a. e la nuova s.r.l., a cura di Bauco, Milano,
no al riguardo (6). 2004, 583 ss.
Passando, poi, ad un non facile esame della lettera (6) Cfr. Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 37/2004, leggibile in La riforma
dell’art. 223 bis occorre valutare quale valenza attribuire delle società - Aggiornamento commentato, diritto sostanziale e processuale, a
alla previsione «resta in vigore la relativa disciplina sta- cura di Sandulli, Santoro, Sassani, Torino, 2004, 231.
tutaria e di legge vigente alla data del 31 dicembre (7) E, comunque, non oltre il 30 settembre 2004.

1554 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

Ammissibilità della revoca cautelare slatore soltanto in modo esplicito. Di conseguenza, poi-
ex art. 2476 c.c. ante causam ché la previsione della facoltà di chiedere «altresı̀» la re-
Punto nodale su cui si soffermano entrambe le pro- voca cautelare non rappresenta un dato letterale idoneo
nunce in commento, pur arrivando a conclusioni diver- a deporre in modo inequivoco a favore di tale deroga,
se, è la possibilità di esperire il ricorso cautelare per la né vi sono deroghe in tal senso nel D.Lgs. n. 5/2003, il
revoca degli amministratori di s.r.l. anteriormente alla ricorso volto ad ottenere la revoca degli amministratori
proposizione dell’azione di responsabilità. di s.r.l. è ammissibile anche ante causam (12).
I dubbi nascono dalla formulazione del terzo comma Dalla pronuncia del Tribunale di Roma in commen-
dell’art. 2476 c.c. in quanto, dopo il riconoscimento to si evince che la proponibilità dell’istanza di revoca
della legittimazione di ciascun socio, indipendentemen- cautelare disgiuntamente dall’azione di responsabilità
te dal valore delle quote di capitale possedute, a propor- era già stata sostenuta dallo stesso foro, oltre che con la
re l’azione di responsabilità nei confronti degli ammini- pronuncia del 31 marzo 2004 sopra citata, con quelle
stratori, si aggiunge che il socio «può altresı̀ chiedere in del 6 giugno 2004 e 7 maggio 2004, inedite. Stando ai
caso di gravi irregolarità nella gestione della società» l’a- pochissimi provvedimenti noti sull’argomento parrebbe,
dozione di un provvedimento cautelare di revoca degli quindi, che i giudici romani (gli unici, a quanto è dato
amministratori medesimi. sapere, ad essersi già occupati della problematica, oltre
Secondo l’ordinanza del Tribunale di S. Maria Ca- al Tribunale di S. Maria Capua Vetere) siano propensi
pua Vetere l’avverbio «altresı̀» aggancia sotto il profilo ad ammettere la revoca degli amministratori di s.r.l. ante
temporale «la revoca giudiziale all’azione di responsabili- causam (13).
tà nel senso che la prima non può mai precedere l’eser- Altrettanto non sembra, invece, potersi dire per la
cizio della seconda» ed è, quindi, indice della volontà dottrina in quanto, tra i primi commentatori della di-
del legislatore di non consentire la proposizione del ri- sposizione in esame, l’opinione prevalente è volta ad af-
corso cautelare disgiuntamente dall’azione di merito. fermare la necessità di esperire la domanda cautelare
Depongono nello stesso senso due passi della Rela- nell’ambito di un’azione di responsabilità già intrapre-
zione al D.Lgs. n. 6/2003 che, parlando dell’azione di sa (14). A sostegno di tale lettura è stato citato il paral-
responsabilità ex art. 2476 c.c., ricordano la possibilità lelismo tra la procedura de qua e quella delineata dal-
di chiedere «in quella sede» e «con essa» un provvedi- l’art. 2409 c.c. (che pare essere stata sostituita, per le
mento cautelare di revoca degli amministratori (8). s.r.l., dalla prima) (15). E cosı̀, come la revoca degli am-
La prima pronuncia edita sull’argomento evidenzia,
invece, come l’avverbio «altresı̀» sia un dato letterale
Note:
debole in quanto potrebbe essere letto anche nel senso
che la revoca cautelare tipica può chiedersi sia prima (8) Cfr. Relazione al D.Lgs. n. 6/2003 § 11, in La riforma delle società, cit.
sia durante la causa di merito (9). L’art. 2476, comma (9) Cfr. Trib. Roma 31 marzo 2004, in Riv. not., 2004, 768.
3, c.c. riconoscerebbe cosı̀ al singolo socio due distinti (10) Cfr. Faieta, Prime osservazioni sulla responsabilità ante causam dell’am-
strumenti di tutela nei confronti degli amministratori ministratore di s.r.l., in Riv. not., 2004, 772.
responsabili per mala gestio: l’azione di responsabilità in (11) Cfr. Trib. Roma 31 marzo 2004, cit.
caso di danni già verificatisi e la domanda di revoca in (12) Analogamente Trib. Roma 31 marzo 2004, cit., ha concluso per
via cautelare nelle ipotesi in cui gravi irregolarità nella l’ammissibilità del provvedimento de quo anche anteriormente al giudizio
di merito tutte le volte in cui vi siano gravi irregolarità nella gestione che
gestione integrino un caso di pericolo di danno o di ag- stiano per produrre o abbiano prodotto un danno che la revoca degli am-
gravamento di danno (10). ministratori impedisce di aggravare.
Inoltre, secondo tale orientamento, l’ammissibilità (13) Si veda anche Trib. Roma 6 luglio 2004, decr., cit. che, seppur in
ante causam della revoca cautelare dell’amministratore via del tutto incidentale, riconosce la possibilità di proporre istanza di re-
potrebbe desumersi da un’interpretazione sistematica voca cautelare degli amministratori, anteriormente all’instaurazione del
giudizio di merito.
che parte dalla considerazione che nel nostro ordina-
mento la tutela provvisoria e cautelare può sempre esse- (14) Cfr. Mainetti, Il controllo dei soci e la responsabilità degli amministratori
nella società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 936; Parrella, Com-
re promossa prima dell’instaurazione del giudizio di me- mento sub art. 2476 c.c., in La riforma delle società, a cura di Sandulli -
rito, salvo sia espressamente previsto il contrario. Non a Santoro, 2003, 132; Silvestrini, La responsabilità degli amministratori nella
caso - sottolinea la pronuncia sopra menzionata - ove il s.p.a. e nella s.r.l. dopo la riforma societaria, in questa Rivista, 2004, 696; De
Angelis, Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità limitata, in
legislatore ha voluto subordinare la tutela cautelare al- Riv. soc., 2003, 475; Dalmotto, Commento sub art. 2409 c.c., in Il nuovo
l’azione di merito, come nell’ipotesi della sospensione processo societario, a cura di Chiarloni, Bologna, 2004, 1219; Capo, Il go-
delle delibere assembleari, di cui all’art. 2378 c.c., lo ha verno dell’impresa e la nuova era della società a responsabilità limitata, in Giur.
espressamente previsto (11). comm., 2003, I, 515. Nello stesso senso, seppur incidentalmente, Salafia,
Amministrazione e controllo delle società di capitali nella recente riforma statuta-
Tale impostazione è stata ribadita dai giudici capito- ria, in questa Rivista, 2002, 1465; Di Amato, La riforma del diritto societario,
lini con la pronuncia in epigrafe ove si ricorda che il a cura di Lo Cascio, Milano, 2003, 207.
principio generale di esperibilità della tutela cautelare (15) L’inapplicabilità della disciplina del controllo giudiziario alle s.r.l. è
ante causam, essendo finalizzato ad una più ampia tutela stata affermata nella Relazione al D.Lgs. n. 6/2003 § 11, cit., sub art.
delle posizioni soggettive, può essere derogato dal legi- (segue)

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1555


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

ministratori ex art. 2409 c.c. avviene all’interno della dirsi per il tenore letterale del comma 3 dell’art. 2476
procedura di denunzia al tribunale, anche il provvedi- c.c. L’avverbio «altresı̀», infatti, pur suggerendo una let-
mento cautelare ex art. 2476, comma 3, c.c. si inserisce tura della norma nel senso che, nell’ambito di un’azione
nell’azione di responsabilità contro gli amministratori, di responsabilità, può anche essere chiesta la revoca
prevista dalla stessa disposizione (16). cautelare degli amministratori, non esclude in modo de-
Non mancano, comunque, posizioni dottrinali di se- cisivo ed inequivoco interpretazioni difformi. Si è, ad
gno contrario che, pur senza soffermarsi a fondo sulla esempio, affermato che l’art. 2476 c.c. attribuisce al sin-
problematica, forse nel tentativo di offrire la massima golo socio, in caso di mala gestio degli amministratori,
tutela ai soci di s.r.l. contro eventuali abusi dell’organo sia la possibilità di chiederne la revoca in via cautelare
amministrativo, ammettono l’esperibilità della domanda per gravi irregolarità nella gestione, sia quella di pro-
di revoca cautelare anche in mancanza dell’azione di muovere l’azione di responsabilità (20).
merito (17). Vero è anche che il contesto in cui si colloca la pre-
Decisamente più articolate sono, invece, le argomen- visione in esame, ossia la disciplina dell’azione di re-
tazioni addotte dal Tribunale di S. Maria Capua Vetere sponsabilità degli amministratori, induce a ritenere che
per motivare la pronuncia di inammissibilità del ricorso la richiesta di revoca debba avvenire nell’ambito di tale
cautelare ex art. 2476, comma 3, c.c. in quanto propo- azione.
sto prima dell’azione di responsabilità. Pare poi corretto evidenziare come, nella vexata
In aggiunta alle argomentazioni letterali sopra ricor- quaestio in esame, si debba tenere in considerazione an-
date, il giudice sammaritano osserva che negare la revo- che la natura della revoca de qua, espressamente definita
ca cautelare ante causam non comporta una limitazione come provvedimento «cautelare»; ne consegue che non
irragionevole del diritto di difesa in quanto è possibile può mancare il requisito della c.d. strumentalità, ossia
convenire subito in giudizio gli amministratori con l’a- l’indispensabile collegamento teleologico tra la misura
zione sociale di responsabilità e, immediatamente dopo cautelare e la causa di merito.
la notifica dell’atto di citazione, chiederne la revoca in Ora, la strumentalità viene in genere soddisfatta o
via cautelare. con l’anticipazione degli effetti propri della decisione di
La pronuncia si sofferma, inoltre, sulla natura del merito o con la conservazione di quello stato di fatto che
provvedimento di revoca e ne evidenzia l’inidoneità ad renderebbe fruttuosa l’efficacia del provvedimento princi-
anticipare gli effetti della decisione di merito, in quanto pale, se questo potesse essere eseguito immediatamente.
il primo risponde all’esigenza di ottenere lo scioglimento È evidente che, qualora nell’istanza volta ad ottenere
del rapporto con l’amministratore, mentre la seconda è la revoca degli amministratori ante causam non si dia at-
volta ad ottenere il risarcimento dei danni cagionati to dell’intenzione di promuovere un’azione di merito fi-
dall’amministratore. La negazione dell’anticipatorietà, nalizzata, non solo al risarcimento dei danni cagionati
già affermata da gran parte degli autori (18) che si sono dagli amministratori infedeli, ma anche alla loro revoca,
occupati della questione, pare senza dubbio condivisibi- non sussisterebbe il nesso strumentale (di natura antici-
le se si considera che, da un lato, la causa di merito ha
per oggetto una domanda risarcitoria che prescinde dal- Note:
la permanenza in carica degli amministratori accusati di (segue nota 15)
mala gestio, mentre, dall’altro, la revoca cautelare non è 2476 c.c., a cura di Sandulli e Santoro, Torino, 2003. In realtà l’inappli-
in grado di assicurare le stesse utilità della sentenza di cabilità alle s.r.l. dell’art. 2409 c.c. è stata messa in discussione, quanto
meno nelle ipotesi di s.r.l. dotate di collegio sindacale: cfr., in giurispru-
condanna al risarcimento dei danni. denza, Trib. Roma 6 luglio 2004, decr., nel sito Ipsoa www.lesocietà.it ed
In merito alla spinosa problematica della scindibilità in corso di pubblicazione su questa Rivista. Il problema è stato affrontato
della revoca cautelare degli amministratori di s.r.l. dalla in ultimo da Arato, Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti
causa di merito pare corretto osservare che la principale nella s.r.l., in questa Rivista, n. 10, 2004, 1194. Sul punto di veda anche
Mainetti, op. cit., 936.
argomentazione utilizzata a sostegno della tesi dell’ammis-
sibilità della revoca anteriormente al giudizio di responsa- (16) L’osservazione è di Parrella, op. cit., 132.
bilità non risulta decisiva. La possibilità di far derivare (17) Cfr. Faieta, op. cit., 772; Cagnasso, Commento sub art. 2476 c.c., in
Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino, Bologna, 2004, 1887; Proto,
dalle norme sul processo cautelare uniforme una regola Le azioni di responsabilità contro gli amministratori nella società a responsabilità
generale di proponibilità ante causam della revoca caute- limitata, in questa Rivista, 2003, 1139; Olivieri, La tutela cautelare ante cau-
lare pare, infatti, contestabile facendo riferimento alla sam e in corso di causa nella riforma del processo societario, in www.judiciu-
specialità della disciplina di cui all’art. 2476 c.c., che le- m.it. Dello stesso avviso, seppur con qualche riserva, Fortunato, I controlli
nella riforma delle società, in questa Rivista, 2003, 303.
gittima un rinvio agli artt. 23 e 24 D.Lgs. n. 5/2003 e poi
(18) Cfr. Ambrosini, Commento sub art. 2476 c.c., in Società di capitali.
alle disposizioni sui procedimenti cautelari in generale, Commentario, a cura di Niccolini - Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004,
fissate dagli artt. 669 bis ss. c.p.c., solo ove compatibili. 1599; Id., La responsabilità degli amministratori nella nuova s.r.l., in questa
D’altro canto, se la Relazione di accompagnamento Rivista, 2004, 298; Cagnasso, op. cit., 1887. Sul punto si veda anche Mai-
depone inequivocabilmente a favore dell’impossibilità netti, op. cit., 943.
di presentare istanza per la revoca cautelare anterior- (19) Si rimanda, al riguardo, a quanto indicato supra.
mente alla causa di merito (19), altrettanto non può (20) Si veda, al riguardo, quanto indicato da Faieta, op. cit., nt. 10.

1556 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

patoria) tra la causa di responsabilità ed il provvedimen- si potrebbe correlare al contenuto della causa di merito
to cautelare. e produrrebbe effetti nei confronti degli amministratori
Né pare che, in tale ipotesi, la strumentalità possa es- non rimuovibili nemmeno nell’ipotesi in cui, in sede di
sere soddisfatta inquadrando (come del resto parrebbe merito, risultino infondate le accuse di responsabilità.
più corretto) (21) il provvedimento de quo tra le misure Il giudice capitolino ravvisa, invece, un collegamen-
cautelari conservative, in quanto finalizzato ad evitare to tra l’azione di responsabilità e la revoca cautelare in
che gli amministratori, autori dei danni dei quali si quanto quest’ultima rappresenterebbe un tipo di tutela
chiede il risarcimento nell’azione di responsabilità, rima- in forma specifica, finalizzata ad impedire danni ulteriori
nendo in carica, possano peggiorare la situazione, cagio- rispetto a quelli posti alla base della proposta (o propo-
nando danni ulteriori alla società (22). La proposizione nenda) causa di merito. Al riguardo, richiamando le os-
ante causam dell’istanza cautelare non pare, infatti, con- servazioni precedentemente svolte, pare corretto evi-
sentire al giudice di verificare adeguatamente l’esistenza denziare che la caratteristica della strumentalità possa
dell’indefettibile rapporto di strumentalità tra la causa essere affermata nella misura in cui nel ricorso cautelare
di merito ed il provvedimento cautelare, mancando gli si palesi l’intenzione di domandare la revoca degli am-
strumenti idonei per valutare l’esistenza del pregiudizio ministratori responsabili di mala gestio anche nell’instau-
al patrimonio sociale di cui si vuole evitare in via caute- randa azione di responsabilità.
lare un aggravamento, a fronte di gravi irregolarità degli Secondo la pronuncia in commento, inoltre, il prov-
amministratori. vedimento di revoca dell’amministratore può essere og-
La peculiarità della materia e gli interessi in gioco ri- getto di reclamo, è modificabile o revocabile e viene
chiedono, infatti, un esame attento ed approfondito del meno nel caso di mancato accoglimento dell’azione di
requisito della strumentalità, esame che non sembra responsabilità.
possa essere adeguatamente svolto anteriormente all’in- Tali affermazioni meritano, senza dubbio, adesione
staurazione della causa di responsabilità, in quanto ge- per molteplici ragioni. Come sopra ricordato, la revoca
neralmente, solo in questa sede, vengono fornite le pro- cautelare dell’amministratore di s.r.l. è regolata, per gli
ve dei danni cagionati dagli amministratori alla società aspetti non disciplinati dall’art. 2476 c.c., dal D.Lgs. n.
e di cui si vuole evitare un aggravamento, con la revoca 5/2003 e, per i profili ivi non previsti, dagli artt. 669 bis
cautelare degli amministratori stessi. ss. c.c., in quanto compatibili. L’art. 23, comma 5, del
E cosı̀, tutte le volte in cui nel ricorso ex art. 2476, decreto processuale concede il reclamo al collegio ex
comma 3, c.c. non si affermi l’intenzione di chiedere, art. 669 terdecies c.p.c. «contro tutti i provvedimenti
anche nell’instaurando giudizio di merito, la revoca degli cautelari». Quest’ultimo inciso porta a ritenere che la
amministratori infedeli, la mancanza del requisito della previsione sia applicabile anche alle ipotesi di provvedi-
strumentalità o comunque le difficoltà connesse ad una menti cautelari richiesti durante il giudizio di merito,
corretta valutazione dello stesso, rappresentano argo- seppur l’art. 24 D.Lgs. n. 5/2003 sui provvedimenti cau-
menti che, unendosi a quelli sopra ricordati, portano a telari in corso di causa non richiami il precedente art.
negare l’ammissibilità del provvedimento ante causam. 23, comma 5 (23). In dottrina si è, infatti, evidenziato
A diverse conclusioni potrebbe, forse, giungersi nel come ragioni di uniformità interpretativa impongono di
caso in cui in sede cautelare si palesi l’intento di do- ritenere che le disposizioni dettate da tale comma in
mandare la revoca degli amministratori anche nell’azio- materia di reclamo abbiano una portata generale (24).
ne di responsabilità e si possa, quindi, ravvisare una na-
tura anticipatoria del provvedimento cautelare. In tal Note:
caso, soddisfatto il requisito della strumentalità, si po- (21) È l’opinione espressa dall’ordinanza del Tribunale di S.Maria C. V.
trebbe cercare di forzare il tenore dell’art. 2476, comma in esame.
3, c.c. e della relazione di accompagnamento ed ammet- (22) Cfr., in tal senso, Mainetti, sub art. 2476, in Codice commentato delle
nuove società, a cura di Bonfante - Corapi - Marziale - Rordorf - Salafia,
tere, nell’ottica di una maggior tutela, una revoca degli Milano, 2004, 1070. Si è precisato in dottrina come, trattandosi di caute-
amministratori infedeli anche anteriormente all’azione la posta a protezione dell’interesse dedotto nel giudizio di responsabilità,
di responsabilità. le «gravi irregolarità» che condizionano l’emissione del provvedimento de-
vono consistere in atti di gestione potenzialmente lesivi del patrimonio
sociale cfr. Salafia, Il nuovo modello di società a responsabilità limitata, in que-
L’eccezione di illegittimità costituzionale sta Rivista, 2003, 8.
dell’art. 2476, comma 3, c.c.
(23) Si afferma, ad esempio, che il comma 5 dell’art. 23 D.Lgs. n. 5/2003
La pronuncia del Tribunale di Roma in commento ha introdotto, «in materia societaria, un regime generale di reclamabilità
esamina, infine, l’eccezione di illegittimità costituzionale in sede cautelare» cosı̀ Montesano - De Santis, Diritto processuale societario,
del comma 3 dell’art. 2476 c.c., sollevata dai resistenti Padova, 2004, 399. Più in generale, si è sostenuto che l’applicabilità al
sulla considerazione che la misura ivi prevista, essendo procedimento cautelare in corso di causa delle disposizioni sul procedi-
mento ante causam, in quanto compatibili, evita un’ingiustificata disparità
in contrasto con i principi di strumentalità e provviso- di trattamento: cfr. Dalmotto, Il procedimento cautelare e il giudizio abbrevia-
rietà propri delle misure cautelari, violerebbe la legge to (artt. 23-24 D.Lgs. n. 5 del 2003), in www.judicium.it, 13 - 14.
delega ed il canone di ragionevolezza di cui all’art. 3 (24) Cfr. Besso - Canavese, Commento sub art. 24 D.Lgs. n. 5/2003, in Il
Cost. La revoca de qua, infatti, secondo i resistenti, non nuovo processo societario, a cura di Chiarloni, Bologna, 2004, 732.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1557


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

In merito alla possibilità di revocare o modificare il avanzare l’amministratore, revocato in sede cautelare
provvedimento de quo, va detto che la sua inidoneità al ma vincitore nel giudizio di merito.
giudicato fa sı̀ che tale misura sia modificabile e revoca- Pare corretto ritenere che l’amministratore, contro il
bile ex art. 669 decies c.p.c., peraltro espressamente ri- quale sia domandata la revoca in via cautelare, possa
chiamato dall’art. 23 D.Lgs. n. 5/2003 (25). chiedere ex art. 96 c.p.c. il risarcimento del danno, qua-
Per quanto concerne poi il venir meno degli effetti lora sia accertata la mala fede o la colpa grave del ricor-
della revoca cautelare anche in caso di rigetto dell’azio- rente.
ne di merito, non pare esservi alcuna ragione per esclu- Va, inoltre, tenuto presente che la revoca cautelare
dere l’applicabilità, nel caso di specie, della previsione perde efficacia in caso di rigetto nel merito dell’azione
di cui al terzo comma dell’art. 669 novies c.p.c. che sta- di responsabilità; ne deriva che l’amministratore avreb-
bilisce la perdita di efficacia del provvedimento cautela- be teoricamente diritto ad essere reintegrato nell’incari-
re a fronte della dichiarazione, in sede di merito, della co. Tale prestazione, nella maggior parte dei casi, però,
inesistenza del diritto a cautela del quale era stato con- risulterà, di fatto, infungibile per la società che avrà già
cesso. Alla stessa conclusione portano ragioni di ordine provveduto a sostituire l’amministratore revocato. Di
sistematico in quanto la norma sopra citata è espressa- conseguenza, rimanendo sempre nel campo delle mere
mente richiamata dall’art. 23, comma 4, D.Lgs. n. 5/ ipotesi, si potrebbe supporre che l’amministratore ingiu-
2003 per le ipotesi in cui al provvedimento ante causam stamente revocato, non potendo essere reintegrato nella
segua un giudizio di merito. carica, possa pretendere un risarcimento per equivalente
A questo punto è lecito domandarsi se l’amministra- nella misura pari al compenso non percepito.
tore di s.r.l. possa avanzare pretese qualora, alla revoca
in via cautelare, segua il rigetto nel merito delle doman- Nota:
de proposte con l’azione di responsabilità. Non è ovvia-
(25) Sull’applicabilità estensiva dell’art. 23, comma 3, D.Lgs. n. 5/2003
mente questa la sede per affrontare tale ulteriore proble- alle ipotesi di provvedimento cautelare in corso di causa si veda Besso -
matica, né tanto meno per formulare risposte all’interro- Canavese, Commento sub art. 24 D.Lgs. n. 5/2003, in Il nuovo processo so-
gativo, può soltanto ipotizzarsi quali pretese potrebbe cietario, cit., 731 s.

Procedimenti in materia economica

L’accesso al rito abbreviato


societario e la tutela delle parti
TRIBUNALE DI SULMONA 24 marzo 2004 (ord.)
G.U. Amatore - D. A. c. D’E. S.

Procedimento in materia economica - Procedimento giudiziario - Domanda cautelare in corso di causa - Fatti
non controversi - Lite in puro diritto - Giudizio abbreviato - Ammissibilità

(Art. 700, codice procedura civile; art. 24, D.lgs. n. 5/2003)

I. Nel rito societario, è ammissibile il giudizio abbreviato, quando sia presentata una domanda cau-
telare in corso di causa, se i fatti posti a fondamento di questa domanda non siano controversi e
la decisione, cautelare e di merito, involga questioni meramente giuridiche.

Il Tribunale (omissis). la res controversa, e che inoltre i fatti posti alla base
dell’azionata tutela cautelare possono ritenersi nella loro

R
itenuto che la domanda cautelare incidentale rilevanza oggettiva non controversi tra le parti;
non richiede, invero, l’espletamento di attività rilevato, inoltre, che anche la domanda di merito azio-
istruttoria, atteso che l’accoglimento della detta nata da parte attrice non richiede l’espletamento di atti-
domanda involge la soluzione di questioni giuridiche, il vità istruttoria e che ad analoga conclusione si perviene
cui approfondimento non richiede indagini in fatto sul- anche in riferimento alle domande riconvenzionali azio-

1558 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

nate solo in via subordinata dalla parte attrice, giacché P.Q.M.


la decisione dell’odierna controversia involge essenzial- invita le parti costituite a precisare innanzi a sé le con-
mente la soluzione di questioni di carattere eminente-
clusioni di rito e di merito.
mente giuridico;
ritenuto che il giudizio sia allo stato in condizione di es- (omissis)
sere definito nel merito;

IL COMMENTO
di Daniela Longo
Il giudizio abbreviato nel nuovo rito societario sostanziale, adottato all’esito di un giudizio a cognizione
I. Il provvedimento del Tribunale di Sulmona non piena, sia pure nascente come variante processuale di
rappresenta propriamente una decisione in materia cau- un procedimento cautelare in corso di causa (4).
telare.
Con esso, infatti, il giudice designato per la trattazio-
ne della cautela, ha comunicato alle parti, nell’ambito Note:
della udienza deputata alla comparizione delle stesse per
(1) Su tale ultima forma procedimentale, v., in generale, G. Arieta - F.
lo svolgimento di tale ultima attività, la propria inten- De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 313 ss.; E. Dalmotto,
zione, non già di decidere sulla medesima cautela, ma in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Ca-
di proseguire il giudizio di merito per la sua immediata gnasso, P. Montalenti, Bologna, 2004, sub artt. 23 - 24, 2945 ss.; C. Besso
definizione nelle forme del c.d. giudizio abbreviato, di- (E. Canavese), in Il nuovo processo societario, diretto da S. Chiarloni, Bolo-
gna, 2004, sub. art. 24, cit., 738 ss.; A. Bucci, Manuale pratico dei procedi-
sciplinato nei commi dal 4 al 7 dell’art. 24 D.Lgs. 17 menti societari, Padova, 2004, 153 ss.; G. Canale, Il procedimento sommario
gennaio 2003, n. 5 (1). e quello abbreviato: problemi e prospettive, in Giur. it., 2004, 1549 ss.; G.
Il provvedimento, allora, offre lo spunto per affronta- Costantino, Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare, in Riv. dir.
re taluni aspetti dell’accesso al rito abbreviato. proc., 2003, 667 ss.; D. Longo, Sub art. 24. Provvedimenti cautelari in corso
di causa e giudizio abbreviato, in D.Lgs. 17 febbraio 2003 n. 5, in corso di
La Relazione illustrativa allo schema di decreto legi- pubblicazione in Nuove leggi civ.; M. Marinelli, Note in tema di tutela caute-
slativo recante «Definizione dei procedimenti in mate- lare nel nuovo rito societario, in Corr. giur., 2004, 1252 ss.; L. Rubino, in
ria di diritto societario e di intermediazione finanziaria, La riforma del diritto societario. I procedimenti, a cura di G. Lo Cascio, Mila-
no, 2003, sub. art. 24, 276 ss.; A. Saletti, in La riforma delle società. Il pro-
nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione cesso, a cura di B. Sassani, Torino, 2003, sub. art. 24, 236 ss.; E. Senini -
dell’art. 12 della l. 3 ottobre 2001 n. 366» (2) evidenzia F. Vedana, Il nuovo processo societario, bancario e finanziario, Torino, 2004,
che con le disposizioni da ultimo richiamate si è voluto 237 ss.
introdurre un procedimento disegnato sulla falsariga di (2) La Relazione illustrativa è pubblicata in Giust. civ., 2002, II, 515 ss.,
quanto previsto dall’art. 21, L. 6 dicembre 1971, n. spec. 517.
1034, nel testo modificato dalla L. 21 luglio 2000, n. (3) Cosı̀, C. Besso (E. Canavese), op. cit., 768 s.
205. In precedenza, un procedimento simile a quello in (4) In tal senso, G. Arieta - F. De Santis, op. cit., 314.; A. Bucci, op.
parola era previsto dall’art. 19, comma 2, D.L. 25 marzo cit., 155; E. Senini - F. Vedana, op. cit., 238. Conforme, D. Amadei (N.
1997, n. 67, convertito con modificazioni con L. 23 Soldati), Il processo societario, Milano, 2003, 115, che specifica che l’ab-
breviazione riguarda soltanto il meccanismo decisorio e dai presupposti,
maggio 1997, n. 135, e dall’art. 1, comma 27, L. 31 lu- individuati nel corretto realizzarsi del contraddittorio, in una istruzione
glio 1997, n. 249, entrambi abrogati dall’art. 4, comma probatoria sufficiente o non necessaria, o comunque nella maturità della
2, della citata L. n. 205/2000. causa per la decisione, si desume che si tratta di pronuncia che segue ad
una cognizione piena ed ordinaria. Ancora, C. Besso (E. Canavese), op.
Nelle controversie assoggettate al nuovo rito com- cit., 767, sottolinea che tale procedimento speciale ha inizio secondo le
merciale, ai sensi dell’art. 24, comma 4, D.Lgs. 17 gen- regole del processo ordinario societario, e poi, immediatamente oppure
naio 2003, n. 5, qualora ne ricorrano i presupposti di sino al momento del deposito del decreto di fissazione dell’udienza, in
cui si dirà, il giudice della cautela, dopo aver invitato, coincidenza con la presentazione di una istanza cautelare, prosegue e ter-
mina seguendo la disciplina del rito abbreviato. Già in relazione al rito
come nel caso di specie, le parti presenti a precisare le abbreviato disciplinato dal citato art. 19, comma 2, d.l. 25 marzo 1997,
rispettive conclusioni di rito e di merito, decide nel me- n. 67, la Corte cost. 10 novembre 1999, n. 427, in Foro it., 2000, I,
rito a seguito della discussione, nelle limitate controver- 746; in Cons. Stato, 1999, II, 1679; in Giur. it., 2000, 161 e 1039 (m),
sie attribuite alla cognizione del giudice monocratico, con nota di T. Fenucci; in Corr. giur., 2000, 166, con nota di E. Picozza,
M.V. Ferroni; Giornale dir. amm., 2000, 240, con nota di L. D’Evoli; in
ovvero, negli altri casi, fissa l’udienza dinanzi al collegio, Riv. giur. ed., 2000, I, 24; in Giur. cost., 1999, 3762; in Arch. giur. oo.
affinché sia quest’ultimo a pronunciarsi. pp., 1999, 1161; in Riv. trim. appalti, 1999, 705, con nota di G. Caldero-
Il rito abbreviato rappresenta un procedimento som- ni; in Appalti urbanistica edilizia, 2000, 364;in Foro amm., 2000, 740;
Giust. civ., 2000, I, 2207, aveva chiarito che la sentenza «ha tutte le ca-
mario a cognizione piena (3), un modello procedimen- ratteristiche, per il tipo di cognizione piena e gli effetti, della ordinaria
tale «concentrato», idoneo a provocare una decisione sentenza che chiude il processo, escluso ogni carattere di «procedura
definitiva di merito, con efficacia di giudicato formale e sommaria».

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1559


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

I presupposti di accesso al rito abbreviato tata l’inidoneità della predetta questione a definire il
merito, sussistano gli elementi, anche istruttori, per la
a) L’istanza cautelare in corso di causa decisione sulla domanda (13).
Il primo presupposto, che deve sussistere perché sia Nel caso di specie, invece, il giudice designato per la
disposto il giudizio abbreviato, è che sia stata proposta trattazione del procedimento cautelare ha ritenuto la
istanza cautelare nel corso di un giudizio di merito (5). causa matura per la decisione senza bisogno di ulteriore
Questa scelta è stata, però, considerata incomprensi- assunzione di mezzi di prova.
bile ed eccessivamente prudente, in virtù del fatto che Ciò sulla base della constatazione che vuoi la do-
la esigenza di accelerazione posta a fondamento del giu- manda cautelare incidentale, vuoi la domanda di merito
dizio abbreviato può crearsi con i medesimi presupposti azionata da parte attrice, vuoi le domande avanzate in
anche in un procedimento all’interno del quale non sia via subordinata dalla stessa parte, non richiedevano l’e-
stata proposta alcuna istanza cautelare (6). spletamento di attività istruttoria, atteso che la decisio-
La spiegazione si intravede nella circostanza che sol- ne dell’intera controversia involgeva la soluzione di
tanto quando sia stata avanzata una domanda cautelare questioni di carattere eminentemente giuridico. A ciò si
il giudice prende visione delle carte processuali a pre- aggiungeva la circostanza che i fatti posti alla base del-
scindere dalla eventuale proposizione della istanza di fis- l’azionata tutela cautelare potevano ritenersi nella loro
sazione di udienza, cosicché diviene possibile valutare se rilevanza oggettiva non controversi tra le parti.
la decisione della causa possa essere effettivamente anti- Difatti, il presupposto della maturità della causa per
cipata (7). la decisione, ai fini dell’accesso al rito abbreviato, senza
All’opposto, il limite temporale oltre il quale la do- necessità di ulteriore attività istruttoria, si ritiene si rea-
manda cautelare non può più condurre alla decisione
della causa secondo il rito abbreviato si individua nel
Note:
deposito del decreto di fissazione della udienza di discus-
sione del giudizio di merito (8). Di conseguenza, nel ca- (5) Cosı̀, G. Costantino, op. cit., 671; S. De Matteis, Il processo cautelare
societario, in www.judicium.it, § 3.1.
so in cui l’istanza cautelare sia proposta dopo la emana-
(6) In tal senso, S. De Matteis, op. cit., § 3.1.; L. Rubino, op. cit., 279.
zione del decreto in parola, il giudice relatore procederà Conforme anche D. Amadei (N. Soldati), op. cit., 115 s., il quale neppu-
a trattare la sola istanza cautelare (9). re considera giustificata la mancata estensione di questa forma di giudizio
Non sembra, invece, costituire condizione necessaria ai procedimenti cautelari ante causam, anche in funzione dei quali si svol-
per l’accesso al rito in parola la effettiva sussistenza del ge l’udienza dell’art. 669 sexies c.p.c., occasione per l’avvio del meccani-
smo di cui ai commi 4 ss. dell’art. 24.
periculum in mora. Si ritiene, in tal senso, che l’accesso
sia ammissibile anche a seguito della proposizione di ri- (7) Cosı̀, ancora, L. Rubino, op. cit., 277 s., la quale ritiene, però, la spie-
gazione inidonea a giustificare, da un punto di vista finalistico, la mancata
corsi manifestamente infondati quanto a tale requisi- introduzione di un meccanismo acceleratorio idoneo ad incidere sul rito
to (10). ordinario tout court.
(8) Tale limite è riconosciuto da: C. Besso (E. Canavese), op. cit., 748;
b) Maturità della decisione o definibilità M. Cristiano, I nuovi procedimenti in materia di diritto societario, in Giur.
del giudizio mer., 2004, IV, 1617; S. De Matteis, op. cit., § 3.2.; R. Tiscini, I nova del
procedimento cautelare societario: la cd. strumentalità attenuata e il cd. giudizio
Ulteriori presupposti, che devono sussistere cumulati- abbreviato, in www.judicium.it, § 7; E. Picaroni, La disciplina uniforme del
vamente alla proposizione della domanda cautelare in nuovo procedimento cautelare, relazione nell’incontro di studio sul tema I
corso di causa ma alternativamente tra loro, sono dati nuovi procedimenti in materia di diritto societario, CSM, Roma, 3-5 giugno
2003, 16.
dalla maturità della decisione di merito senza bisogno di
assumere mezzi di prova ovvero dalla circostanza che il (9) V., ancora, E. Picaroni, op. cit., 16.
giudizio sia comunque in condizione di essere definito. (10) Cosı̀, C. Besso (E. Canavese), op. cit., 752 s.; E. Canavese (C. Bes-
Tale ultima circostanza si verifica, a parere della dot- so), in Il nuovo processo societario, cit., sub art. 24, 724; E. Dalmotto, op.
cit., 2948.
trina, quando sussistono questioni pregiudiziali di rito
(11) In tal senso, si sono espressi G. Arieta - F. De Santis, op. cit., 335;
aventi carattere impediente ovvero questioni prelimina- C. Besso (E. Canavese), op. cit., 750; G. Canale, op. cit., 1551; G. Co-
ri di merito aventi carattere assorbente (11). L’istanza stantino, op. cit., 674; F. De Santis, Il giudizio «abbreviato» nelle controversie
cautelare diviene, qui, l’occasione per rilevare la ragione societarie, in Riv. dir. proc., 2003, 1063 ss.; S. De Matteis, op. cit., § 3.1.;
impediente ed evitare l’inutile prosecuzione del proces- M. Fabiani, La partecipazione del giudice al processo societario, in Riv. dir.
proc., 2004, 193; A. Saletti, op. cit., 236; E. Senini - F. Vedana, op. cit.,
so (12). 241, nota 33.
Le parti saranno, comunque, chiamate a precisare le (12) V. R. Tiscini, op. cit., § 7, per la quale l’ipotesi in parola è quella
rispettive conclusioni interamente, anche in analogia della chiusura in rito del processo, quando cioè il giudice ravvisa delle ra-
con quanto previsto dall’art. 189, comma 1, c.p.c., e gioni impedienti la decisione di merito. Si riferisce alla definizione del
non limitatamente alla singola questione ritenuta assor- processo con sentenza di rito anche A. Proto Pisani, La nuova disciplina
del processo societario (note a prima lettura), in Foro it., 2003, V, 15. Diver-
bente. Il collegio è, infatti, sempre investito di tutta la samente, M. Fabiani, op. cit., 193, sostiene che il giudizio abbreviato può
causa e può pronunciare sentenza definitiva, oltre che essere intrapreso allorché il giudice rilevi la presenza di questioni idonee a
nell’ipotesi in cui ritenga fondata la questione avente definire il giudizio nel merito.
carattere assorbente o impediente, anche quando, valu- (13) La precisazione è effettuata da G. Arieta - F. De Santis, op. cit., 336.

1560 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

lizzi nelle ipotesi in cui: i fatti non siano contestati (14) contraddittorio anche sulle questioni idonee a definire
ovvero la causa sia di puro diritto (15); o ancora siano il processo, eventualmente rilevate d’ufficio. Allo stesso
sufficienti le sole prove documentali (16) o gli atti di modo, il collegio decidente dovrebbe fissare una nuova
istruzione acquisiti ai sensi dell’art. 669 sexies udienza di discussione, qualora ritenga la causa matura
c.p.c. (17). per la decisione sulla base di eccezioni rilevabili d’ufficio
Più in generale, si rileva che il presupposto in esame diverse da quelle in virtù delle quali è stato ammesso il
si verifica quando la istruttoria sia completa (18). E tut- giudizio abbreviato (25).
tavia, altri sottolinea che l’interpretazione più plausibile Soprattutto si sottolinea che ragionevolmente la tu-
è che non vi sia istruttoria da svolgere, perché la causa tela cautelare sarà prevalentemente invocata prima della
è documentale o la decisione è in diritto, e non che presentazione dell’istanza di fissazione d’udienza ai sensi
tutta la fase istruttoria si sia svolta. Cautela e merito, in- dell’art. 8, cosicché la definizione del giudizio secondo il
fatti, possono essere unificate proprio perché la causa è rito abbreviato potrà intervenire in un momento nel
immediatamente decidibile, a prescindere dall’assunzio- quale le parti non abbiano ancora definito il thema pro-
ne di prove costituende (19). bandum e, soprattutto, il thema decidendum, mediante lo
Se, allora, è sicuramente possibile il passaggio alla scambio degli atti di cui agli artt. 2 ss. del decreto dele-
immediata decisione nel merito quando i fatti siano pa- gato (26). La scelta del giudizio abbreviato potrebbe, al-
cifici e quando le parti si siano limitate a depositare do-
cumenti o a richiedere l’assunzione di mezzi di prova Note:
inammissibili e/o irrilevanti, l’utilizzazione del termine (14) Cosı̀, C. Besso (E. Canavese), op. cit., 750; S. De Matteis, op. cit., §
«ulteriore» ha condotto taluna dottrina a sostenere che 3.1.
la deduzione di mezzi di prova, ovviamente ammissibili (15) Ancora, S. De Matteis, op. cit., § 3.1.; R. Tiscini, op. cit., § 7.
e rilevanti, non precluda il passaggio al rito abbreviato. (16) V. C. Besso (E. Canavese), op. cit., 750; R. Tiscini, op. cit., § 7.
È possibile che il giudice assuma mezzi di prova, anche (17) V. S. De Matteis, op. cit., § 3.1.
costituendi, richiesti dalle parti ovvero esperibili d’uffi-
(18) Cosı̀, M. Fabiani, op. cit., 193.
cio, qualora l’assunzione possa avvenire in tempi rapidi,
convertendo successivamente il rito (20). (19) L’osservazione è di R. Tiscini, op. cit., § 7.
(20) V. C. Besso (E. Canavese), op. cit., 750 s.
La tutela delle parti: (21) La L. 3 ottobre 2001, n. 366, recante «Delega al Governo per la ri-
perplessità e soluzioni prospettate forma del diritto societario», infatti, non contiene alcuna previsione
espressa in ordine al giudizio abbreviato, come possibile sbocco del proce-
L’introduzione del rito abbreviato, oltre i dubbi di dimento cautelare. La Relazione illustrativa, cit., 517, fa rientrare tale proce-
incostituzionalità in ordine all’aderenza ai criteri diretti- dimento nella previsione di cui all’art. 12, n. 2, lett. d), di quest’ultima
vi della legge delega (21), solleva una serie di perplessi- legge, relativo al giudizio sommario. Contra, si sono espressi G. Arieta - F.
De Santis, op. cit., 318 s.; R. Caponi, La tutela sommaria nel processo socie-
tà sul rispetto del principio della domanda e di quello tario alla luce dei modelli europei, in Foro it., 2003, 145, nt. 24; M. Cristia-
del contraddittorio, nonché degli altri diritti delle parti no, op. cit., 1616; A. Proto Pisani, op. cit., 15. Tuttavia, G. Arieta - F. De
costituzionalmente garantiti. Santis, op. cit., 318; C. Besso (E. Canavese), op. cit., 770; A. Briguglio, Il
Taluna dottrina ha sottolineato la diversità esistente processo sommario di cognizione, relazione al convegno di studi sul tema «Il
nuovo processo societario», Avellino, 9-10 gennaio 2004, intravedono
tra la disciplina in esame, la quale prevede meramente un criterio idoneo a giustificare la previsione del rito in commento nella
la comunicazione alle parti presenti all’udienza della in- lett. a) del medesimo art. 12, il quale reca una generica direttiva di con-
tenzione del giudice di accedere al giudizio abbreviato, centrazione del procedimento e riduzione dei termini processuali. Cfr. C.
e la disposizione di cui al citato art. 21, L. n. 1034/ Consolo, Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali, in Corr.
giur., 2003, 1523; E. Dalmotto, op. cit., 2947.
1971, che consente al giudice di decidere immediata-
(22) In tal senso, v. G. Costantino, op. cit., 669 s.; il quale ritiene che
mente il merito, accertata la completezza del contraddit- con la comunicazione alle parti presenti, il principio del contraddittorio
torio e dopo aver sentito sul punto le parti costitui- sia pienamente rispettato, A. Proto Pisani, op. cit., 15. Più in generale, a
te (22). causa delle rilevanti differenze tra il giudizio abbreviato nel processo am-
Il fatto che il giudice si limiti a informare le parti ministrativo ed in quello commerciale, E. Senini - F. Vedana, op. cit.,
241, ritengono che, mentre il primo è passato positivamente al vaglio del-
presenti è suscettibile di ledere tanto il diritto di difesa la Corte costituzionale, per il secondo non potrà pervenirsi alla medesima
delle parti assenti, incidendo sulle garanzie del contrad- conclusione.
dittorio e del paritario trattamento delle parti (23), (23) Cosı̀, Carratta, Rito speciale per le società, in arrivo l’inedito «processo
quanto il diritto delle parti cui sia comunicata l’inten- senza giudice», in Dir. e giust., 2003, fasc. 7, 20.
zione del giudice, le quali non possono chiedere il depo- (24) V. L. Rubino, op. cit., 279 s., la quale, fermo restando la considera-
sito di memorie conclusionali né un rinvio della discus- zione che il giudizio abbreviato sacrifica la configurazione di un adeguato
contraddittorio, ritiene comunque esistente la facoltà da ultimo indicata.
sione (24). Tuttavia, la circostanza che, ai sensi del comma 6, art. 24, D.Lgs. n. 5/
Una interpretazione conforme ai principi del giusto 2003, la sentenza sia emessa a norma dell’art. 281 sexies è suscettibile di
processo presuppone, poi, che il giudice non dia una consentire il rinvio della discussione nei termini di cui a quest’ultima di-
mera comunicazione alle parti, con l’invito a precisare sposizione, ossia su istanza di parte.
le conclusioni, ma esprima i motivi del suo convinci- (25) In tal senso, v. M. Cristiano, op. cit., 1619.
mento a verbale, in modo da assicurare la pienezza del (26) Cosı̀, G. Costantino, op. cit., 667 s.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1561


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

lora, congelare le allegazioni delle parti al momento del- Ciò deriva, in primo luogo, dall’art. 111 Cost., attesa
la comunicazione, con effetti analoghi a quelli prodotti l’idoneità del rito abbreviato a sfociare in una pronun-
dalla notificazione della istanza di fissazione di udien- cia di merito avente efficacia di giudicato (33), nonché
za (27). dalla circostanza che l’udienza ex art. 669 sexies si svolge
Vi è chi, addirittura, sostiene che il giudice potrebbe comunque a contraddittorio integro (34).
considerare definiti tanto il thema decidendum quanto il Il giudizio avverrebbe, allora, nel pieno rispetto del
thema probandum e superflua ogni attività istruttoria non principio del contraddittorio, senza violare il principio
documentale dopo il solo deposito dell’atto di citazione
e prima ancora che il convenuto, e persino l’attore, si Note:
siano costituiti in cancelleria, ad esempio quando la
(27) V. G. Arieta - F. De Santis, op. cit., 332 ss. Riconosce un analogo
causa di merito possa essere decisa in rito in base ad ec- effetto di congelamento delle allegazioni, tale da consentire alle parti il so-
cezioni rilevabili d’ufficio (28). L’affermazione è smenti- lo potere di precisare le conclusioni nei consueti limiti consentiti dalla
ta, però, oltre che dalla citata decisione della Corte cost. emendatio libelli e senza svolgere attività rivolte all’allargamento del thema,
10 novembre 1999, n. 427, come si vedrà in seguito, G. Canale, op. cit., 1550.
La istanza cautelare e la successiva decisione del giudice di chiudere il giu-
anche dalla circostanza che la tutela cautelare in corso dizio nelle forme abbreviate comportano la maturazione di tutte le preclu-
di causa, dalla quale nasce come sua possibile evoluzione sioni, anche quelle che ove non vi fosse stata la trasformazione del rito sa-
il giudizio abbreviato, presuppone non soltanto la notifi- rebbero maturate successivamente, anche per S. De Matteis, op. cit., §
cazione della domanda, ma anche la costituzione di al- 3.1., nt. 132.
meno una delle parti, in quanto quest’ultima attività de- (28) Cosı̀, M. Cristiano, op. cit., 1616, nonché G. Canale, op. cit., 1550,
il quale, pur ritenendo che il giudizio abbreviato possa essere disposto an-
termina l’esistenza di un fascicolo d’ufficio, in riferimen- che prima che vi sia stata la costituzione del convenuto, dubita in tali
to al quale potrà essere depositato il ricorso (29). ipotesi della legittimità costituzionale del procedimento. Si noti che Cons.
Di conseguenza, nonostante il comma 4 dell’art. 24 Stato, sez. IV, 3 settembre 2001, n. 4602, in Foro amm., 2001, 2298, e
in commento non contenga alcuna delimitazione del- Cons. Stato, sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4561, ibidem, 1954, hanno affer-
mato che «ai fini dell’applicazione dell’art. 9 L. 21 luglio 2000, n. 205, ru-
l’ambito di applicazione del rito abbreviato, il quale ap- bricato Decisioni in forma semplificata e perenzione dei ricorsi ultradecennali,
pare ammissibile in tutte le controversie indicate nel- non è necessario che le parti siano presenti all’udienza, né che l’appellato
l’art. 1 del decreto delegato, qualora sia richiesta una sia costituito in giudizio, né che sia scaduto il termine fissato dalla legge
misura cautelare, sia anticipatoria che conservati- per la sua costituzione in giudizio, essendo invece sufficiente che sia stato
rispettato il principio della completezza del contraddittorio che è rispettato
va (30), si è ritenuto necessario circoscrivere il concreto qualora sia stato regolarmente notificato l’atto introduttivo del giudizio».
ambito applicativo del giudizio abbreviato nel processo (29) Cosı̀ osserva G. Olivieri, La tutela cautelare ante causam e in corso di
commerciale ai giudizi di impugnazione delle delibera- causa nella riforma del processo societario, in www.judicium.it, § 3.
zioni, che non richiedano né l’assunzione di prove costi- (30) In tale ultimo senso, v. G. Arieta - F. De Santis, op. cit., 328 s.; G.
tuende né lo svolgimento di una consulenza tecnica. In- Canale, op. cit., 1499; M. Cristiano, op. cit., 1616; S. De Matteis, op. cit.,
fatti, soltanto l’accertamento della validità delle delibe- § 3.1.; A. Proto Pisani, op. cit., 15; E. Senini - F. Vedana, op. cit., p. 243.
razioni della assemblea e del consiglio di amministrazio- (31) In tal senso, v. G. Costantino, op. cit., 668 ss., il quale chiarisce che
ne delle società, al pari di ogni giudizio di impugnazione in ogni altra ipotesi, sino a quando non siano maturate le decadenze deri-
vanti dalla istanza di fissazione di udienza e dalle note di cui all’art. 10,
di atti o provvedimenti, implica una compiuta articola- comma 1, potranno essere proposte nuove domande e nuove eccezioni,
zione in limine litis dei motivi di invalidità e un giudizio alle quali farà seguito una replica e la inevitabile necessità di rinnovare il
concentrato, in considerazione del fatto che l’esercizio giudizio sulla maturità della causa. Sul punto, R. Vaccarella (C. Consolo
della azione è sottoposto a termini di decadenza, non - G. Ruffini), La riforma societaria: aspetti processuali, in Corr. giur., 2003,
1505, rileva che l’istituto del giudizio abbreviato è stato mutuato dal pro-
sono ammissibili nuovi motivi di invalidità e gli accer- cesso amministrativo prendendo atto del fatto che normalmente quelle di
tamenti di fatto e l’assunzione di prove costituende sono impugnazione delle delibere sono cause che non richiedono istruttoria se
l’eccezione, non la regola (31). non documentale. Nello stesso senso, v. D. Amadei (N. Soldati), op. cit.,
115. Non limita l’ambito di applicazione del giudizio abbreviato ma rileva
A tali ipotesi, potrebbero aggiungersi i casi nei quali che difficilmente esso troverà applicazione nelle cause soggette al rito so-
il giudice designato per il procedimento cautelare rilevi, cietario, data la complessità delle controversie L. Rubino, op. cit., 281. Si
d’ufficio o su istanza di parte, una questione preliminare noti, poi, che la Relazione illustrativa, cit., 517, individua quale esempio ti-
di merito avente carattere assorbente ovvero pregiudi- pico di controversia nella quale potrebbe applicarsi il procedimento ab-
breviato, «l’impugnazione della delibera assembleare con istanza conte-
ziale di rito avente carattere impediente, la quale renda stuale di sospensione della efficacia». Tale limitazione è, tuttavia, conte-
superflua ogni ulteriore attività di definizione del thema stata da M. Cristiano, op. cit., 1616, la quale sostiene che l’applicabilità
decidendum e del thema probandum. Soltanto nelle circo- del nuovo rito è lasciata al prudente apprezzamento del giudice designato.
stanze sinora individuate si ritiene che il passaggio dal Cfr. L. Rubino, op. cit., 278 s., che critica la possibilità che il giudice pos-
sa discrezionalmente decidere in mancanza di una istanza di parte di dare
procedimento cautelare al giudizio di merito possa di- immediato corso e definizione al giudizio di merito, ritenendo superflue
mostrarsi compatibile con i principi costituzionali di cui non soltanto le prove, ma anche una compiuta definizione del thema deci-
agli artt. 24 e 111 Cost. (32). dendum.
Diverso orientamento sottolinea che, pur non essen- (32) V. G. Costantino, op. cit., 674.
do espressamente prevista, la completezza del contrad- (33) Le osservazioni sono svolte da G. Arieta - F. De Santis, op. cit., 337,
dittorio deve ritenersi con tutta evidenza assicurata nel nonché, successivamente negli stessi termini, da G. Canale, op. cit., 1550.
giudizio abbreviato commerciale. (34) In tal senso, D. Amadei (N. Soldati), op. cit., 114 s.

1562 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

della domanda (35). Anche la limitazione imposta al queste non si siano costituite in pendenza del relativo
giudice designato, il quale può adottare il rito abbrevia- termine, ovvero se la parte ricorrente, a seguito di nuo-
to soltanto dopo che sia presentata istanza cautelare in va documentazione acquisita al giudizio, proponga o
corso di causa, è ricondotta al rispetto di tali due princi- manifesti la volontà di presentare motivi aggiunti rile-
pi, proprio perché soltanto in tale ipotesi non si viola vanti ai fini della decisione o se la causa non è matura
né il principio della domanda né quello del contraddit- per la decisione, essendo necessario procedere ad ulte-
torio (36). riori acquisizioni istruttorie».
Il giudice, poi, invitando le parti costituite a precisa- Le condizioni individuate dalla Corte possono rite-
re le conclusioni di rito e di merito, instaura il contrad- nersi una sorta di «paradigma» costituzionale di ogni
dittorio sulla decidibilità della causa in forma abbrevia- modello di giudizio abbreviato (40).
ta: se dalle conclusioni delle parti emergono questioni In conclusione, può affermarsi che il rito abbreviato
che impongono un’ulteriore trattazione e non consento- in parola non deve essere necessariamente censurato di
no la conclusione immediata del processo, il giudice - incostituzionalità: la sua salvezza risiede nella alternativa
che pure inizialmente aveva ritenuto opportuno intra- tra il limitare, come prospettato da taluna dottrina,
prendere la strada del giudizio abbreviato - non potrà l’ambito di applicazione alle sole controversie di impu-
che decidere la sola fase cautelare, e disporre la prosecu- gnazione di delibere ed il ritenere, secondo gli insegna-
zione del processo fino a sentenza (37). menti della Corte costituzionale nella citata sentenza n.
Ancora, la possibilità per le parti di formulare le ri- 427 e gli orientamenti di dottrina e giurisprudenza for-
spettive conclusioni implica anche il potere, meramente matisi intorno all’art. 187 c.p.c., che l’accesso al rito sia
anticipato, di definitivamente delineare le rispettive do- condizionato alla sussistenza dei requisiti ordinari per l’e-
mande, allegazioni e richieste istruttorie (38). Inoltre, si missione di una sentenza che definisca il giudizio, «co-
sostiene che se il giudice ha ritenuto la causa matura per me l’integrità del contraddittorio, la completezza delle
la decisione, evidentemente, la materia del contendere prove necessarie per la pronuncia che deve essere emes-
si presume già integralmente formata, o almeno si presu- sa e gli adempimenti processuali previsti anche per la
me che allegazioni e domande siano già chiaramente tutela del diritto di difesa di tutte le parti».
formulate e che non vi sia ulteriore attività istruttoria da Di certo, però, se pure il giudizio abbreviato com-
svolgere; sicché, anche se i termini preclusivi non sono merciale può essere ricostruito in modo da rispettare i
ancora scaduti, essi si dimostrano concretamente inutiliz- diritti delle parti, ciò avviene attraverso l’opera di dot-
zati (o inutilizzabili). Se cosı̀ non fosse, mancherebbero i trina e giurisprudenza in ordine ai giudizi abbreviati già
presupposti dell’accesso al giudizio abbreviato (39).
Note:
Una possibile rilettura dell’accesso al rito (35) Cosı̀, A. Proto Pisani, op. cit., 15. La circostanza che sia necessaria la
abbreviato nel rispetto dei diritti delle parti proposizione di una domanda cautelare in corso di causa, oltre il fatto che
Alla luce delle considerazioni svolte sinora è, allora, tale procedimento risponde ad esigenze di economia dei giudizi, ha con-
possibile tentare una rilettura del nuovo rito speciale ri- dotto a ritenere che lo stesso giudizio abbreviato, a differenza dell’ipotesi
di conversione d’ufficio del procedimento sommario di cognizione in pro-
spettosa dell’art. 24 Cost. e di buona parte dei principi cesso a cognizione piena, non desti perplessità sotto il profilo del rispetto
del giusto processo, anche con l’aiuto delle valutazioni del principio della domanda, C. Besso (E. Canavese), op. cit., 753; R. Ca-
effettuate dalla Corte costituzionale in ordine all’analo- poni, op. cit., 145; G. Olivieri, op. cit., § 7.
go rito di cui all’abrogato art. 19, comma 2, D.L. 25 (36) La tesi, condivisa da M. Marinelli, op. cit., 1253, è sostenuta da S.
marzo 1997, n. 67, cit. De Matteis, op. cit., § 3.1. e nt. 134, il quale non esclude che il procedi-
mento possa volgere verso la definizione abbreviata anche prima della no-
Infatti, la Corte ha rilevato che, se pure è, in astrat- tificazione della comparsa di risposta.
to, possibile che la definizione del giudizio sopravvenga
(37) Ancora, R. Tiscini, op. cit., § 6. Contra E. Senini - F. Vedana, op. cit.,
prima della scadenza dei termini previsti per la costitu- 240, il quale rileva che l’invito del giudice a precisare le conclusioni lungi
zione in giudizio del resistente, «la questione del rappor- dall’instaurare il contraddittorio, al pari del processo amministrativo, riguar-
to tra le modalità abbreviate di definizione del giudizio da soltanto la formulazione delle richieste definitive avanzate dalle parti.
e la salvaguardia dei termini a difesa appare strettamen- (38) In tal senso, v. R. Tiscini, op. cit., § 6. Contra, come già rilevato, G.
te collegata al più generale problema dei limiti di attua- Arieta - F. De Santis, op. cit., 332 ss.; G. Canale, op. cit., 1550, i quali ri-
conoscono un effetto di congelamento anticipato delle preclusioni alla co-
zione di un sistema processuale basato sull’anticipata de- municazione del giudice circa la intenzione di accedere al rito abbreviato.
cisione del merito della controversia. Siffatto sistema,
(39) V., ancora, R. Tiscini, op. cit., § 6.
invero, non può prescindere dal necessario rispetto di
alcuni valori processuali, tra cui, in primo luogo, l’inte- (40) Cosı̀, G. Arieta - F. De Santis, op. cit., 320 e 337, i quali individua-
no in tale decisione della Corte costituzionale la necessità che il giudice
grità del contraddittorio e la completezza e sufficienza verifichi la sussistenza della piena integrità del contraddittorio, prima di
del quadro probatorio ai fini della sentenza da adottare. realizzare il proprio progetto di procedere con rito abbreviato. Cosicché,
La decisione, in forma abbreviata, immediatamente nel- pur quando il giudice abbia già fatto precisare le conclusioni di rito e di
merito, rimettendo la causa in decisione al fine di deciderla con rito ab-
la camera di consiglio fissata per la trattazione della do- breviato, è sempre possibile il regresso in istruttoria finalizzato alla integra-
manda cautelare, non può aver luogo se non sono state zione del contraddittorio. Cfr. successivamente negli stessi termini, G. Ca-
chiamate in giudizio tutte le parti interessate ovvero se nale, op. cit., 1550.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1563


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

presenti nel nostro ordinamento, ed in particolare me- Note:


diante l’opera della Corte costituzionale. Restano, allo- (41) V. L. Rubino, op. cit., 280, la quale rileva che la tendenza a soddi-
ra, fermi i dubbi sul pieno rispetto dei principi del giusto sfare l’interesse delle parti alla ragionevole durata del processo possono at-
processo di cui all’art. 111 Cost. (41), nella parte in cui tenuare ma mai comprimere fino a sostanzialmente eliminarle le garanzie
impone che «la giurisdizione si attua mediante il giusto del giusto processo regolato dalla legge.
processo regolato dalla legge», dato che il legislatore ab- (42) Cosı̀, G. Costantino, op. cit., 671. Diversamente, C. Besso (E. Cana-
bandona all’interprete, in assenza di regole legali prede- vese), op. cit., 771 s. esclude tali censure di incostituzionalità, in quanto
terminate, il proprio compito di assicurare l’effettivo ri- «regolato dalla legge» semplicemente vuol dire che il processo non può
spetto dei diritti fondamentali delle parti (42). essere disciplinato da fonti differenti.

Amministratori

Questioni in tema di azione


di responsabilità da parte
del curatore
TRIBUNALE DI IVREA 29 gennaio 2004
Pres. e Est. Marra - Fallimento Montedil s.r.l. c. M.P.

Società di capitali - Amministratori - Responsabilità - Azione ex art. 2449 c.c. prev. - Legittimazione del curato-
re fallimentare - Condizioni

(Artt. 2393, 2449, codice civile prev.; artt. 2393, 2485, codice civile; art. 146 l. fall.)

I. In ipotesi di fallimento di una società di capitali, poiché l’azione ex art. 2449 c.c. prev. non si tra-
sferisce al curatore in quanto di esclusiva spettanza dei terzi creditori, qualora l’amministratore
abbia compiuto «nuove operazioni», nonostante il verificarsi di cause di scioglimento della socie-
tà, il curatore può agire ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 146 l. fall. e 2393 c.c.
prev., ponendo a fondamento dell’azione sociale di responsabilità proprio la condotta di violazione
del divieto di compiere nuove operazioni.

Società di capitali - Amministratori - Responsabilità - Azione ex art. 146 l. fall. - Prescrizione - Decorrenza

(Artt. 2393, 2394, 2449, codice civile prev.; art. 146 l. fall.)

II. L’azione ex art. 146 l. fall., pur cumulando le due diverse azioni previste a norma degli artt. 2393
e 2394 c.c. prev., è soggetta a due diversi termini di prescrizione decorrenti, rispettivamente, dal-
la data di cessazione della carica dell’organo amministrativo e dal momento in cui il patrimonio
sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei creditori istanti.

Il Tribunale (omissis). n. 2772/1999; n. 10488/1998; n. 4415/1979; n. 3768/


1978) - che tale azione cumula le due diverse (quanto a

L’
eccezione preliminare di prescrizione dell’azione
è infondata. natura giuridica, titolarità, presupposti, etc.) azioni di re-
Deve sul punto rammentarsi che l’art. 146, se- sponsabilità previste dalle norme citate del codice civile
condo comma, l. fall. prescrive che «l’azione di respon- in un rimedio unitario ed inscindibile, finalizzato com’è
sabilità ... è esercitata dal curatore a norma degli artt. al risultato di acquisire all’attivo fallimentare (a tutela
2393 e 2394 c.c.», il che significa - secondo l’orienta- degli interessi sia della massa dei creditori che della so-
mento giurisprudenziale consolidato (cfr. ex multis Cass. cietà fallita) ciò che sia stato sottratto al patrimonio so-

1564 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

ciale per fatti imputabili agli amministratori. Ne conse- tà di cui all’art. 2393 c.c. prev. (di recente sul punto
gue, secondo la giurisprudenza citata, che il curatore Trib. Roma 17 settembre 2001, in questa Rivista, 2002,
può formulare istanze risarcitorie verso gli amministrato- n. 6, 744).
ri ed i sindaci della società fallita tanto con riferimento Nella specie è pacifico e non contestato che il M. ha ri-
ai presupposti della responsabilità (contrattuale) verso coperto ininterrottamente la carica di amministratore
la società, quanto a quelli della responsabilità (extracon- unico fino alla dichiarazione di fallimento dell’aprile
trattuale) verso i creditori sociali, dovendo ritenersi le 1997. La notifica dell’atto introduttivo di questo giudi-
due azioni «contemporaneamente proposte» dal curato- zio è dunque intervenuta ben prima del decorso del ter-
re (cosı̀ Cass. n. 2272/1999 cit.). mine quinquennale di prescrizione.
Ciò posto, con riguardo alla pretesa risarcitoria dei cre- Il rigetto dell’eccezione si impone quindi nei limiti di
ditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. prev. l’azione è cui sopra.
da ritenere prescritta ex art. 2949, secondo comma, c.c.,
non altrettanto può dirsi con riguardo alla pretesa risar-
citoria della società.
Infatti, per la prima il termine prescrizionale di cinque
anni inizia a decorrere, secondo il principio generale
Q uanto al merito della domanda di responsabili-
tà sociale l’attore contesta all’amministratore
unico di aver agito in violazione dei limiti di
legge, ed in particolare di non aver osservato gli obbli-
espresso dall’art. 2935 c.c. e tenuto conto della condi- ghi sanciti dall’art. 2447 c.c. prev., che impone nel caso
zione posta dall’art. 2394, secondo comma, c.c. prev., in cui il capitale sociale si riduce di oltre un terzo al di-
dal momento in cui «il patrimonio sociale risulta insuf- sotto del minimo di legge a causa di perdite di provve-
ficiente al soddisfacimento» dei creditori istanti; e nella dere senza indugio a ricapitalizzare la società, nonché
specie tale insufficienza, intesa (non come necessaria- dall’art. 2449 c.c. prev., che fa divieto all’amministrato-
mente coincidente con lo stato di insolvenza bensı̀) co- re di intraprendere nuove operazioni qualora sia interve-
me eccedenza delle poste passive su quelle attive (cfr. ex nuta una causa di scioglimento della società, come nel
multis Cass. n. 9815/2002 e n. 5287/1998), doveva ri- caso di specie la riduzione del capitale al disotto del mi-
sultare chiara già al momento in cui la perdita d’eserci- nimo legale.
zio risultava ben superiore al patrimonio netto della so- L’attore ha provato tramite la documentazione prodotta
cietà, realizzando in tutta evidenza la totale insufficienza che effettivamente le perdite della società Montedil
dello stesso a far fronte a qualsivoglia istanza creditoria. s.r.l., già presenti al bilancio 31 dicembre 1989, aveva-
Nella fattispecie tale situazione si era già realizzata al bi- no intaccato il capitale sociale e senza che esso venisse
lancio 31 dicembre 1994, laddove si può verificare che mai più reintegrato, e che malgrado ciò l’amministratore
la perdita d’esercizio era di lire 34.289.688 a fronte di aveva continuato ad intraprendere nuove operazioni,
un patrimonio sociale netto di lire 27.215.816; quindi come ad esempio l’acquisto del terreno da parte dell’Im-
essendo stata effettuata la notifica della citazione solo mobiliare Raffaella al fine di iniziare l’edificazione di vil-
nel luglio 2001, appare pacifico che sia trascorso il pe- lette, avvenuto in data 20 giugno 1991, e poi le vendite
riodo di prescrizione di cinque anni, decorrenti quanto- di porzioni immobiliari costruite sul terreno acquistato
meno dall’approvazione del bilancio al 31 dicembre di cui sopra, avvenute nel 1995 e nel 1996, e cioè
1994, non ricorrendo per tale domanda ragioni di inter- quando sicuramente si erano verificate le condizioni di
ruzione o sospensione della prescrizione. scioglimento ope legis della società ai sensi dell’art. 2448,
Invece il decorso del termine di prescrizione dell’azione n. 4, c.c. prev.
sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. prev. è sospeso, Il convenuto nel merito non ha contestato la ricostru-
ai sensi dell’art. 2941, n. 7, c.c., finché gli amministrato- zione dei fatti operata dall’attore, ma ha sollevato l’ecce-
ri (o i sindaci) destinatari della pretesa risarcitoria sono zione del difetto di prova in ordine a due elementi co-
in carica. Infatti secondo la dottrina e la giurisprudenza stitutivi della domanda di responsabilità degli ammini-
assolutamente prevalenti, si ritiene che l’azione promos- stratori e cioè l’esistenza di un danno in capo alla socie-
sa dal curatore ex art. 146 l. fall., non costituisca una tà ed il nesso di causalità tra la condotta contra ius degli
azione ex novo in capo al fallimento, autonoma rispetto stessi ed il danno derivato al patrimonio della società.
a quelle esercitabili ex artt. 2393 e 2394 c.c. prev.: con La Cassazione si è pronunciata più volte in ordine al
la dichiarazione di fallimento si trasferisce al curatore la thema probandum relativo a simili cause di responsabilità
legittimazione esclusiva ad esercitare quelle stesse azioni (Cass. 17 settembre 1997, n. 9252; Cass. 22 ottobre
che, prima del fallimento, spettavano separatamente al- 1998, n. 10488, in Il Fallimento, 1999, 10, 1079; e con
la società ed ai creditori sociali. Stante la non autono- riferimento alle responsabilità dei sindaci Cass. n. 5287/
mia dell’azione promossa dal curatore ex art.146 l. fall., 1998). Nella sentenza n. 10488/1998 può leggersi
se non dal punto di vista della legittimazione attiva, ap- espressamente: «La responsabilità degli amministratori
pare giusto ritenere che rimangano in vigore le norme verso la società da essi amministrata, prevista e discipli-
proprie delle azioni in essa cumulate, tra cui anche l’i- nata dall’art. 2392 c.c. (con il complemento dell’art.
potesi di sospensione della prescrizione prevista dall’art. 2393), ha ad oggetto il risarcimento dei danni che alla
2941, n. 7, c.c., relativamente all’azione di responsabili- società siano stati cagionati dall’inadempimento, da par-

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1565


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

te degli amministratori, dei doveri loro imposti dalla Orbene nella fattispecie se è provato che l’amministra-
legge o dall’atto costitutivo richiamati dal primo comma tore unico M. P., nel corso della sua gestione ha violato
dell’art. 2932, ovvero dall’inadempimento dell’obbligo i suoi doveri, fissati dalla legge e dallo statuto, ed in par-
generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo ticolare risulta l’inosservanza del divieto di iniziare nuo-
di intervento preventivo e successivo, posti a loro carico ve operazioni quando si era verificata una causa di scio-
dalla duplice clausola generale di cui al secondo comma glimento della società, ai sensi del richiamato art. 2449
dello stesso articolo: il thema probandum a fondamento c.c. prev., non è altrettanto provato quale è il danno
della responsabilità che al riguardo venga prospettata si patito dalla società mal gestita né che quell’eventuale
articola nei tre elementi dell’inadempimento da parte danno possa essere considerato casualmente riconduci-
degli amministratori di uno o più degli obblighi suindi- bile in via immediata e diretta alla sua condotta colposa
cati, del danno subito dalla società, e del nesso causale o dolosa, di cui si è detto.
intercorrente tra l’uno e l’altro: per quanto riguarda, in Era perciò necessaria una prova specifica sul nesso cau-
particolare, il contenuto del l’obbligazione risarcitoria, il sale, in conformità dei principi generali dell’ordinamen-
danno che l’amministratore responsabile è tenuto a ri- to, che invece è stata del tutto disattesa da parte dell’at-
sarcire è quello casualmente riconducibile in via imme- tore, sull’errato assunto che fosse sufficiente provare le
diata e diretta alla sua condotta colposa o dolosa, ed en- condotte illecite compiute dell’amministratore.
tro tale limite ricomprende, secondo i principi generali, Vale la pena sottolineare che correttamente il fallimen-
sia il danno emergente sia il lucro cessante», ed ancora to attoreo non ha agito ai sensi dell’art. 2449 c.c. ex se,
: «.....l’esigenza di una rigorosa verifica della sussistenza in quanto trattasi di azione preclusa al curatore e di
di un rapporto di conseguenzialità causale tra la condot- spettanza dei terzi creditori (v. Cass. 19 settembre 1995,
ta illecita e il danno. Il rispetto di tale esigenza si risolve n. 9887 e poi Cass. 20 giugno 2000, n. 8368), ma ha
nella riaffermazione del principio che agli amministrato- agito ai sensi degli artt. 146 l. fall. e 2393 c.c. prev., po-
ri deve essere accollato il risarcimento dei danni che si nendo a fondamento dell’azione sociale di responsabilità
pongano quale conseguenza immediata e diretta dalle proprio la condotta di violazione del divieto di compie-
commesse violazioni e nella misura equivalente al detri- re nuove operazioni. Ma in tale corretta impostazione
mento patrimoniale che non si sarebbe verificato se la giuridica, esso attore soggiace certamente ai limiti di
condotta illecita degli amministratori non fosse stata at- prova della sua domanda, limiti indicati chiaramente
tuata: da ciò derivano, nella maggior parte dei casi, con- dalla Cassazione riportata in esteso e fatti propri da que-
seguenze concretamente meno gravose per i responsabi- sto Collegio.
li, grazie alla esenzione dal risarcimento di quei danni Per le argomentazioni sin qui svolte si può quindi con-
che possano essere stati provocati da fatti a loro non cludere per la dichiarazione di prescrizione dell’azione
imputabili: ma non è da escludere che ne consegua, co- promossa ex artt. 146 l. fall. e 2394 c.c. prev., ed invece
me nel caso in esame, il riconoscimento di un più pe- per il rigetto per difetto di prova della contestuale azione
sante onere risarcitorio rispetto a quello che si vorrebbe promossa ai sensi degli artt. 146 l. fall. e 2393 c.c. prev.
delimitare in funzione del solo deficit fallimentare». (omissis).

IL COMMENTO
di Alessandra Fabrizio
I.-II. A decorrere dal 1 gennaio 2004 l’art. 2449 c.c. quale sarebbe precluso al curatore agire ai sensi dell’art.
prev. è stato sostituito dall’art. 4, comma 1, D.Lgs. 17 2449 c.c., in quanto trattasi di un’azione di spettanza
gennaio 2003, n. 6, che ha modificato l’intero capo dei terzi creditori che non si trasferisce al pari di quelle
VIII, titolo V libro V del codice civile, assumendo la di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. prev. in capo al curato-
numerazione di art. 2486 c.c. re, introduce un elemento di novità in merito all’attivi-
Sostanzialmente, però, la normativa non ha subito tà probatoria che comunque spetta al curatore nell’ipo-
modifiche. Il legislatore, infatti, ha confermato l’obbligo tesi in cui nel promuovere l’azione di responsabilità ex
che hanno gli amministratori di rendere noto, con la art. 146 l. fall. negli atti di mala gestio inserisce anche l’i-
massima sollecitudine, il verificarsi di una causa di scio- nosservanza del divieto di iniziare nuove operazioni do-
glimento nonché quello di preservare l’integrità del pa- po il verificarsi di causa di scioglimento della società.
trimonio sociale. Ai sensi dell’art. 2449 c.c. prev. (attuale art. 2486
c.c.), qualora si verifica una causa di scioglimento della
La pronuncia del Tribunale società prevista dall’art. 2448 c.c. prev. (attuale art.
La sentenza in commento, nel ribadire un oramai 2484 c.c.) in capo agli amministratori scattano dei pre-
consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il cisi obblighi. I più importanti sono: convocare, senza in-

1566 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

dugio, l’assemblea della società per adottare i provvedi- anche e, soprattutto, che tali operazioni hanno arrecato
menti del caso; non intraprendere nuove operazioni co- un danno al patrimonio sociale; danno in assenza del
munque incompatibili con lo stato di scioglimento e, quale, infatti, non potrebbe essere pronunciata alcuna
quindi, con le necessarie attività liquidatorie. sentenza di condanna nei confronti dell’amministratore
Nuove operazioni, infatti, possono essere definite tut- data la natura di responsabilità da inadempimento cui
te quelle che comportano l’avvio di azioni speculative, tale pronuncia è legata.
l’assunzione di nuovi rischi di impresa ed il consegui- Quanto all’azione di cui all’art. 2395 c.c. prev., que-
mento di nuovi utili; viceversa, non possono definirsi sta è riconducibile allo schema generale dell’azione di
«nuove» tutte quelle operazioni che ineriscono alla danni ex art. 2043 c.c., in quanto deriva da un’ipotesi
continuazione dell’impresa e sono, comunque, finalizza- di responsabilità extra - contrattuale da fatto illecito. Si
te alla realizzazione più conveniente dei beni della so- tratta, infatti, di un genere di responsabilità legata al
cietà, nonché all’estinzione dei rapporti pendenti (1). compimento da parte degli amministratori di atti ine-
Pertanto, possono essere annoverate fra le «nuove renti all’esercizio delle incombenze proprie della carica
operazioni» per cui scatta il divieto previsto dai sum- ricoperta e richiede la sussistenza di un danno diretto al
menzionati articoli tutte quelle che, in quanto volte al terzo o al singolo socio.
conseguimento di un utile e/o, comunque, poste in esse-
re per finalità diverse da quelle liquidatorie, possono es- La natura della responsabilità
sere fonte di depauperamento del patrimonio sociale e, verso il terzo per nuove operazioni
quindi, di responsabilità nei confronti della società stes- L’art. 2449 c.c. prev. contempla, invece, un tipo di
sa e, nel contempo, di responsabilità illimitata nei con- responsabilità diversa, che può definirsi extra - contrat-
fronti dei terzi. tuale solo in ragione dell’inesistenza fra gli amministra-
Differentemente da quanto previsto dagli artt. 2392 tori ed i terzi di un rapporto negoziale diretto.
ss. c.c. prev., la funzione principale e caratterizzante l’a- Trattasi di una sorta di responsabilità - sanzione (2)
zione di cui all’art. 2449 c.c. prev., non è quella di in- che trova il suo fondamento direttamente nella legge e
crementare il patrimonio sociale, in quanto non è esclu- che, come tale, può essere fatta valere a prescindere dai
so che le nuove operazioni possono talvolta rivelarsi requisiti oggettivi e soggettivi richiesti in via generale
vantaggiose per la società, ma, viceversa, quella di con- dall’art. 2043 c.c. Una responsabilità che esiste a pre-
sentire al terzo creditore di agire in via diretta per la ri- scindere dagli effetti negativi che le cosiddette nuove
scossione del suo credito, oltre che contro la società, an- operazioni possono avere sull’integrità del patrimonio
che nei confronti degli amministratori responsabili del- sociale, in quanto insita nel semplice fatto che dette
l’operazione. operazioni vengono poste in essere in spregio al divieto
L’azione di cui al predetto art. 2449 c.c. prev., rap- normativamente previsto. Una responsabilità da taluni
presenta, pertanto, un ulteriore e diverso tipo di azione definita latu sensu fideiussoria (3) in quanto titolare del-
di responsabilità voluta dal legislatore a completamento la stessa è, in primo luogo, la società in nome della qua-
delle garanzie assicurate ai terzi che vengono in rappor- le gli amministratori hanno compiuto le operazioni. L’a-
to con la società e si pone come norma di chiusura di zione che ne deriva, quindi, non si pone in termini ri-
un sistema che trova una significativa articolazione nel sarcitori, sicché la sua esperibilità è svincolata da ogni
disposto di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. prev. Sicché problematica concernente la prova di un danno risarci-
le due categorie di azioni, azione dei terzi e/o dei soci bile e del rapporto di causalità fra il verificarsi del dan-
(ex art. 2449 c.c. prev., ora art. 2486 c.c.) ed azione so- no medesimo e la condotta degli amministratori. L’azio-
ciale e/o dei creditori (ex artt. 2393 e 2394 c.c. prev.), ne potrebbe avere per oggetto l’adempimento verso l’at-
si differenziano fra loro sia riguardo alla causa petendi tore delle obbligazioni che l’amministratore ha assunto
che al petitum essendo riconnesse ad altrettanto diversi con la nuova operazione.
tipi di responsabilità. È in ragione delle suddette caratteristiche che l’azio-
Le azioni previste e disciplinate dagli artt. 2393 e ne di cui all’art. 2449, comma 1, c.c. prev., non può es-
2394 c.c. prev. presuppongono una lesione al patrimo- sere annoverata, nell’ipotesi in cui la società viene di-
nio sociale conseguente all’inosservanza da parte degli chiarata fallita, fra le azioni volte a tutelare la massa del
amministratori degli specifici obblighi inerenti la carica ceto creditorio e ciò soprattutto perché, contrariamente
di conservazione dell’integrità del patrimonio stesso. Un a quanto previsto per le azioni di cui agli artt. 2392 ss.
inadempimento, quindi, che può configurarsi anche nel
compimento di nuove operazioni dopo il verificarsi di Note:
una causa di scioglimento. Pertanto, verificatasi la pre- (1) Sulla nozione di «nuove operazioni» rilevanti per la presenza della re-
detta ipotesi, l’attore per esperire con successo la suddet- sponsabilità vedi Cass. 19 settembre 1995, n. 9887, con commento di G.
ta azione (avente natura prettamente contrattuale) do- Vidimi, in Foro it., 1996, I, 2873.
vrà dimostrare, non solo il compimento di nuove opera- (2) Cfr. R. Rordorf, Il risarcimento del danno nell’azione di responsabilità con-
zioni da parte dell’amministratore successivamente al tro gli amministratori, in questa Rivista, 1993, 617 ss.
verificarsi di una causa di scioglimento della società ma (3) Cfr. R. Rordorf, op. cit., 617.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1567


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

c.c. prev. non mira a reintegrare l’insufficienza patrimo- ovvero quella fallimentare e quella ordinaria che avreb-
niale dell’ente collettivo, ma, viceversa, solo a tutelare be dovuto deliberare l’assemblea dei soci ed essere attua-
l’interesse del singolo. ta dai liquidatori all’uopo nominati (4). Non è facile,
Le «nuove operazioni» non possono, a priori, essere però, tradurre in numeri e quantità i predetti concetti,
qualificate atti di mala gestio, ma lo diventano nel caso in quanto non è certamente semplice stabilire come e
in cui danno luogo, comunque, ad un comportamento in quali limiti una tempestiva liquidazione avrebbe evi-
inadempiente agli obblighi di conservazione e tutela del tato la totale dispersione del patrimonio sociale, non-
patrimonio sociale, ma in tale caso, come correttamente ché, e soprattutto, se avrebbe consentito l’esatto soddi-
affermato nella sentenza in commento, il curatore non sfacimento dei creditori.
agisce ai sensi dell’art. 2449 c.c. prev., bensı̀ del combi- Il criterio più corretto potrebbe essere quello di cal-
nato disposto di cui agli artt. 146 l. fall. e 2393 c.c. colare la differenza fra il patrimonio netto negativo al
prev., in quanto la responsabilità che viene fatta valere momento del verificarsi della causa di scioglimento ed
è solo ed esclusivamente quella di cui all’artt. 2392 ss. il patrimonio netto negativo al momento della dichiara-
c.c. prev. poiché l’azione mira, sempre e comunque, a zione di fallimento. Cosı̀ facendo il danno verrebbe
reintegrare la massa dei creditori di quella parte del pa- quantificato nell’entità dell’aumento del valore negativo
trimonio sociale che è andata dispersa in ragione delle del patrimonio. A livello probatorio, poi, potranno esse-
« nuove operazioni» intraprese. re utilizzati gli strumenti delle presunzioni semplici della
Invero, la possibilità di considerare trasferibile tout valutazione equitativa del danno con ampia facoltà per
court al curatore l’azione di cui al più volte cennato art. le parti di provare circostanze idonee ad orientare i ri-
2449 c.c. prev. è in totale contrasto con il principio del- sultati dei pregiudizi presuntivi o equitativi (5).
la par condicio creditorum, dal momento che, come am-
piamente illustrato, tale azione mira a tutelare esclusiva- La decorrenza del termine di prescrizione
mente l’interesse del singolo e non quello della massa. Anche riguardo al tema della decorrenza del termine
Di qui, quindi, l’onere probatorio cui deve assolvere a quo della prescrizione la sentenza in commento ribadi-
il curatore, il quale, infatti diversamente da chi agisce ai sce un principio oramai consolidatosi, sia in dottrina
sensi dell’art. 2449 c.c. prev., (anche sul punto la deci- che in giurisprudenza, che distingue l’ipotesi in cui l’a-
sione in commento è ampiamente condivisibile) dovrà zione sia esercitata ai sensi del combinato disposto di
dimostrare la responsabilità dell’organo amministrativo cui agli artt. 146 l. fall. e 2393 c.c. prev., o di cui agli
provando l’esistenza del nesso di causalità fra gli atti di artt. 146 l. fall. e 2394 c.c. prev.
mala gestio e l’insufficienza del patrimonio sociale che si L’azione di responsabilità è esercitata dal curatore a
intende ricostituire. norma degli artt. 2393 e 2394 c.c. prev., il che significa
- secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato -
Il risarcimento del danno che tale azione cumula le due diverse (quanto a natura
Anche sotto il profilo del danno risarcibile, mentre giuridica, titolarità, presupposti etc.) azioni di responsa-
l’azione ex art. 2449 c.c. prev. prescinde da ogni profilo bilità, previste dalle norme citate del codice civile in un
risarcitorio, viceversa, connotati prettamente risarcitori rimedio unitario ed inscindibile, finalizzato com’è al ri-
ha l’azione di cui all’art. 146 l. fall. Ne deriva che nell’i- sultato di acquisire all’attivo fallimentare (a tutela degli
potesi in cui la mala gestio degli amministratori si sia interessi sia della massa dei creditori che della società
concretizzata, oltre che nella prosecuzione dell’attività fallita) ciò che sia stato sottratto al patrimonio sociale
dopo il verificarsi di una perdita del capitale, anche nel- per fatti imputabili agli amministratori. Ne consegue
la consapevole dispersione del patrimonio in una misura che il curatore può formulare istanze risarcitorie verso
tale da far ritenere che ad essi sia imputabile la stessa gli amministratori ed i sindaci della società fallita tanto
causa di scioglimento, l’azione sociale di responsabilità con riferimento ai presupposti della responsabilità (con-
tenderà al recupero del patrimonio netto disperso dagli trattuale) verso la società, quanto a quelli della respon-
amministratori. sabilità (extracontrattuale) verso i creditori sociali, do-
In una siffatta ipotesi l’azione assumerà connotati vendo ritenersi le due azioni «contemporaneamente
prettamente risarcitori ed è possibile quantificare il dan- proposte» dal curatore (6).
no arrecato sia alla società, che ai creditori, nella misura È pacifico che l’azione di responsabilità che viene
delle conseguenze negative che entrambi hanno subito esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, comma 2, l.
dall’aggravamento del dissesto, essendo questo l’ambito
entro il quale è possibile quantificare l’entità del pregiu- Note:
dizio risarcibile. Nel corso dell’azione, pertanto, gli am- (4) Al riguardo, cfr. Iorio, Perdita del capitale sociale e responsabilità degli am-
ministratori convenuti dovrebbero fornire la prova che ministratori, in Fall., 1989, 982 ss.
una tempestiva liquidazione avrebbe consentito il paga- (5) Sull’argomento, v. Proto, in commento a Cass. n. 9252/1997, in Fall.,
mento integrale dei debiti e, di conseguenza, avrebbe 1998, 678.
evitato il fallimento della società. (6) Cfr., ex multis, Cass. n. 2772/1999; n. 10488/1998; n. 4415/1979; n.
Il raffronto va fatto fra le due forme di liquidazione, 3768/1978.

1568 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

fall., pur avendo carattere unitario ed inscindibile non scenza soggettiva del creditore, bensı̀, unicamente della
sorge ex novo in capo al curatore al momento della sen- generalizzata ed oggettiva possibilità di conoscenza da
tenza dichiarativa di fallimento, ma, viceversa, ai sensi parte dei terzi. Poiché il concetto di insufficienza patri-
degli artt. 2393 e 2394, comma 2, c.c. prev., nel mo- moniale intesa come eccedenza della passività sulle atti-
mento in cui viene dagli amministratori posta in essere vità, non coincide con l’insolvenza, il predetto momen-
la condotta inadempiente, ovvero il patrimonio sociale to può essere anteriore o posteriore alla dichiarazione di
risulti insufficiente al soddisfacimento dei creditori della fallimento anche se, normalmente, esso si colloca in
società e si trasmette al curatore nel caso di fallimento coincidenza temporale con essa la quale, nella maggior
sopravvenuto. Ne consegue che la prescrizione quin- parte dei casi, rappresenta il punto di emersione. Qualo-
quennale, di cui all’art. 2949, secondo comma, c.c. ra tale coincidenza non abbia luogo, ovvero l’insuffi-
prev., decorre rispettivamente da quando è stata posta cienza patrimoniale sia anteriore allo stato di insolvenza,
in essere la condotta inadempiente, ovvero dal verificar- l’onere di fornire la prova di fatti specifici da cui dedur-
si dell’insufficienza del patrimonio sociale, poiché da ta- re la preesistente manifestazione di detta insufficienza
le momento i creditori sociali possono far valere il loro spetta alla parte che eccepisce l’intervenuta decorrenza
diritto contro gli amministratori (art. 2935 c.c. prev.). della prescrizione (7).
Per la maturazione del termine di prescrizione assu-
me rilievo non già l’obiettiva sussistenza della condizio-
Nota:
ne di insufficienza patrimoniale, ma piuttosto la sua ri-
sultanza con essa, inteso il momento non della cono- (7) Cfr. Cass. n. 22721999, cit.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1569


n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI

Panorama fiscale
a cura di BARBARA IANNIELLO (*)

LEGISLAZIONE tutti i dipendenti della società stessa e di alcune sue


controllate di sottoscrivere azioni di nuova emissione ad
n Bilancio un prezzo scontato rispetto al valore di mercato.
La norma di riferimento - L’art. 51, comma 2, lett. g),
CONSOLIDATO NAZIONALE: DIFFERITO IL TERMINE TUIR, stabilisce la non concorrenza alla formazione del
PER LA COMUNICAZIONE DELL’OPZIONE reddito del valore delle azioni offerte alla generalità dei
dipendenti per un importo non superiore complessiva-
D.P.C.M. 27 ottobre 2004 mente nel periodo di imposta a euro 2.065,83, a condi-
(G.U. 29 ottobre 2004, n. 255) zione che dette azioni non siano riacquistate dalla socie-
Differito il termine entro il quale può essere comunica- tà emittente o dal datore di lavoro o comunque cedute
ta, da parte dei contribuenti soggetti all’Ires, l’opzione prima che siano trascorsi almeno tre anni dall’acquisto.
per avvalersi della disciplina in materia di consolidato Con il successivo comma 2 bis del medesimo articolo,
nazionale: le comunicazioni all’Agenzia delle entrate, viene inoltre chiarito che l’agevolazione disposta dalla
per le quali i termini scadono entro il 31 dicembre citata lettera g) può trovare applicazione oltre che con
2004, devono essere effettuate entro la medesima data. riferimento alle azioni emesse dall’impresa con la quale
il contribuente intrattiene il rapporto di lavoro, anche
n Capitale sociale per quelle emesse da società che direttamente o indiret-
tamente controllano la medesima impresa, ne sono con-
MISURE MINIME DI CAPITALE INTERAMENTE trollate o sono controllate dalla stessa società che con-
VERSATO PER L’ISCRIZIONE NELL’ALBO trolla l’impresa.
DELLE SOCIETÀ AUTORIZZATE Presupposti applicativi - Al fine dell’esclusione del va-
lore delle azioni offerte ai dipendenti dal concorso alla
D.M. Economia e finanze 13 luglio 2004 formazione dei relativi redditi imponibili di lavoro di-
(G.U. 8 ottobre 2004, n. 237)
pendente, occorre verificare la sussistenza delle seguenti
Per il triennio 2005 - 2007 le misure minime di capitale condizioni:
interamente versato richieste per l’iscrizione nell’albo  le azioni devono essere offerte alla generalità dei di-
dei soggetti privati abilitati ad effettuare le attività di pendenti;
– liquidazione e accertamento dei tributi;  le azioni devono avere valore complessivamente non
– di riscossione dei tributi e di altre entrate delle pro- superiore a euro 2.065,83 per ciascun periodo di impo-
vince e dei comuni; sta. Superata tale soglia la sola eccedenza è assoggettata
sono determinate, rispettivamente, in 775.000 euro ed ad imposizione;
in 2.583.000 euro.  le azioni devono essere mantenute per un periodo di
L’adeguamento del capitale sociale agli importi indicati tre anni a far data dall’assegnazione.
dovrà avvenire entro il 31 marzo 2005. La soluzione del Fisco - Con riferimento alla fattispecie
in esame, l’Agenzia delle entrate ha ritenuto sussistente
DOCUMENTAZIONE la prima delle condizioni sopra elencate poiché il piano
di azionariato previsto dalla holding francese risulta appli-
n Azioni cabile nei confronti di tutti i dipendenti della società
italiana senza distinzione di sorta né con riferimento alle
REDDITO DA LAVORO DIPENDENTE tipologie di forme contrattuali che disciplinano il rap-
E TRATTAMENTO FISCALE DELLE AZIONI porto di lavoro ne con riferimento alle tipologie di pre-
OFFERTE ALLA GENERALITÀ DEI DIPENDENTI stazioni rese dai lavoratori. Peraltro, la previsione - con-
tenuta nel piano azionario - di escludere dall’offerta i di-
Risoluzione Ministero delle finanze - Agenzia delle entra- pendenti in servizio da meno di tre mesi presso la socie-
te - 12 ottobre 2004, n. 129/E tà non sembra realizzare una effettiva disparità di tratta-
La risoluzione fornisce riposta all’interpello, presentato
da una holding francese, volto a conoscere il trattamento Nota:
fiscale delle azioni offerte alla generalità dei dipendenti (*) I testi integrali dei provvedimenti segnalati sono pubblicati nel Portale
nel caso in cui una società controllante intenda lanciare Ipsoa Le Società www.lesocieta.it, sezione Rivista/Documentazione inte-
un piano di azionariato diffuso al fine di consentire a grativa.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1571


FISCO E SOCIETÀ . SINTESI n

mento tra i lavoratori; può ritenersi, infatti, che il lasso L’Agenzia delle entrate ha fornito chiarimenti circa i li-
di tempo estremamente breve preso in considerazione miti temporali per l’utilizzo del credito d’imposta per le
dal piano quale condizione di accesso (tre mesi di servi- nuove assunzioni previsto dalla legge finanziaria 2001
zio) sia volto solo a garantire un effettivo inserimento (art. 7 L. n. 388/2000).
funzionale del lavoratore nell’azienda. Rilevazione ed utilizzo - Il credito d’imposta deve essere
È stato ritenuto, pertanto applicabile la disposizione re- rilevato alla fine del mese solare in cui si verifica l’incre-
cata dall’art. 51, comma 2, lett. g), TUIR a condizione mento occupazionale e spetta per tutti i mesi successivi
tuttavia che vengano rispettate anche le ulteriori condi- in cui è mantenuto. Può essere utilizzato a decorrere
zioni previste dalla norma. dalla prima data di versamento unificato successiva alla
Ulteriori precisazioni - In ogni caso - concludono le En- fine del mese solare in cui è maturato.
trate - concorrerà alla formazione del reddito di lavoro Quadro normativo di riferimento - Con riferimento al
dipendente, l’importo corrispondente alla differenza tra credito d’imposta già maturato e non indicato nella di-
il valore delle azioni, ridotto dell’importo corrispondente chiarazione dei redditi dal contribuente, gli interventi
ad euro 2.065,83, e l’eventuale importo pagato dal di- legislativi che si sono susseguiti nel tempo hanno deter-
pendente. Il valore delle azioni, ai fini del calcolo della minano tre distinti regimi:
predetta differenza, dovrà essere determinato secondo i  art. 7 L. n. 388/2000 (finanziaria 2001) applicabile
criteri dettati dall’art. 9, comma 4, TUIR, all’atto della dal 1 gennaio 2001 al 7 luglio 2002, agli incrementi oc-
loro assegnazione; non assumono alcuna rilevanza invece cupazionali rilevati, alla fine di ciascun mese, dal 1 otto-
le modalità prescelte dall’azienda per determinare il prez- bre 2000 al 7 luglio 2002 (in concreto, fino al 30 giu-
zo di sottoscrizione delle azioni da parte dei dipendenti. gno 2002);
 art. 2 D.L. n. 209/2002, applicabile, nel limite della
n Condono fiscale misura massima rilevata al 7 luglio 2002, agli incrementi
occupazionali rilevati nel periodo luglio - dicembre 2002;
L’UE CONTESTA LA LEGALITÀ DEL CAPITOLO IVA  art. 63 L. n. 289/2002 (finanziaria 2003), applicabile
DELL’ITALIA agli incrementi occupazionali rilevati a decorrere dal 1
gennaio 2003.
Nota Commissione europea 19 ottobre 2004 Bonus maturati - La fruizione del credito d’imposta re-
La Commissione europea ha chiesto formalmente all’I- lativo agli incrementi occupazionali rilevati dal 18 otto-
talia di modificare il capitolo Iva del condono fiscale bre 2000 al 7 luglio 2002 e nel periodo luglio-dicembre
adottato. 2002 non è soggetta a vincoli temporali. Salva l’ipotesi
Motivi - In particolare, la Commissione ha ritenuto che della prescrizione, il bonus maturato nei periodi prece-
la rinuncia generale e indiscriminata dell’attività di ac- denti può ancora essere legittimamente utilizzato.
certamento e riscossione degli eventuali importi supple- Il bonus maturato a decorrere dal 1 gennaio 2003, a dif-
mentari dell’Iva compromette il buon funzionamento ferenza di quello maturato nei periodi anteriori, non
del sistema armonizzato e la corretta riscossione delle ri- può essere fruito successivamente al 31 dicembre 2003
sorse proprie della Comunità: la misura in questione e al 31 dicembre 2006, salva l’ipotesi in cui il contri-
concede, infatti, a tutti i soggetti passivi una «immuni- buente non abbia saldi netti a debito risultanti dai mo-
tà» per periodi imponibili precedenti attraverso il paga- delli di versamento unificato (incapienza). In tal caso,
mento di una somma forfetaria, e quindi l’esenzione da una volta decorso il termine del 31 dicembre 2003 o
qualsiasi controllo amministrativo. Dal che deriva la del 31 dicembre 2006, il credito d’imposta fino ad allora
preclusione di qualsiasi procedimento legale nei con- maturato deve essere necessariamente portato in com-
fronti del soggetto, anche qualora in un secondo tempo pensazione, a pena di decadenza, all’atto dei versamenti
venissero provate irregolarità. unificati successivi. In virtù di tale interpretazione, la
Conseguenze - La domanda è stata presentata sotto for- presentazione di modelli di versamento unificato dai
quali risulti un saldo netto debitorio comporta la perdita
ma di parere motivato, seconda fase della procedura
del bonus non portato in compensazione, per un impor-
d’infrazione prevista dall’art. 226 Trattato CE. Se non
to pari a tale saldo.
verrà fornita una risposta soddisfacente al parere moti-
vato entro due mesi, la Commissione potrebbe adire la
n Fiscalità internazionale
Corte di giustizia.
ISTANZE DI RIMBORSO
n Credito d’imposta SULLA BASE DI CONVENZIONI
CONTRO LA DOPPIA IMPOSIZIONE
NUOVE ASSUNZIONI E LIMITI TEMPORALI
PER L’UTILIZZO DEL BONUS GIÀ MATURATO Comunicato Ministero delle finanze - Dipartimento poli-
tiche fiscali - 19 ottobre 2004
Risoluzione Ministero delle finanze - Agenzia delle entra-
te - 4 ottobre 2004, n. 127/E Il Ministero delle finanze ha reso disponibili i modelli

1572 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI

per i rimborsi di imposta sui dividendi, interessi e cano- teressi e canoni, nei confronti di Paesi esteri con i quali
ni previsti dalle Convenzioni bilaterali contro le doppie è in vigore una Convenzione per evitare le doppie im-
imposizioni. Le Convenzioni individuano quale dei due posizioni, il beneficiario del rimborso, o il suo rappresen-
stati contraenti esercita l’imposizione finale nel caso di tante, possono produrre una istanza mediante una appo-
un soggetto residente in uno di essi che ha percepito sita modulistica attualmente disponibile per i seguenti
redditi nell’altro. Paesi: Austria; Danimarca; Francia; Paesi Bassi.
Soggetti non residenti - Per il rimborso dell’imposta ita- Sull’istanza di rimborso deve essere apposta la certifica-
liana sui dividendi, interessi e canoni, dovuto ai resi- zione di residenza rilasciata dall’ ufficio locale dell’Agen-
denti dei Paesi con i quali è in vigore una Convenzione zia delle entrate territorialmente competente in base al
per evitare le doppie imposizioni, il beneficiario del rim- luogo di residenza del soggetto richiedente. L’istanza
borso, o il suo rappresentante, devono produrre una completa in ogni sua parte, sottoscritta dal beneficiario o
istanza mediante un modulo apposito. dal suo rappresentante e corredata della documentazione
È disponibile la modulistica per i seguenti paesi: Germa- richiesta, deve essere fatta pervenire all’amministrazione
nia; Portogallo; Regno Unito; Svizzera; Svezia; Stati estera, all’indirizzo indicato nel relativo modulo.
Uniti.
Domanda di rimborso per i soggetti non residenti relati- n Imposta di registro
vamente ai paesi per i quali non è disponibile la moduli-
stica - Riguardo ai paesi per i quali non è ancora disponi- INTESTAZIONE DI BENI A SOCIETÀ FIDUCIARIE
bile una modulistica, il beneficiario del rimborso, o il suo AUTORIZZATE
rappresentante, possono produrre una istanza mediante
una domanda informale, che deve essere presentata entro Risoluzione Camera dei deputati - VI Commissione - 7
48 mesi dalla data in cui l’imposta è stata prelevata. ottobre 2004, n. 449
La domanda di rimborso deve comprendere:
 cognome e nome, denominazione o ragione sociale, La VI Commissione della Camera dei deputati ha rite-
domicilio (indirizzo completo) del beneficiario, nonché nuto non convincente la risposta, data dalla Commis-
gli estremi del suo rappresentante legale o eventuale; sione n. 5-03395 all’interrogazione del 29 luglio, in me-
 la denominazione o ragione sociale, l’indirizzo della
rito all’applicazione dell’imposta di registro in misura fis-
sede sociale e il numero di codice fiscale del soggetto
sa sugli atti di intestazione fiduciaria di immobili. In
che ha corrisposto i dividendi, interessi e canoni;
particolare, non sono stati condivisi i presupposti della
 la dichiarazione del beneficiario o del suo rappresen-
soluzione accolta in quanto basata su una giurisprudenza
tante in cui si precisa:
 di essere residente del Paese con il quale è in vigore che non riguarda l’intestazione di beni a società fiducia-
la Convenzione; rie autorizzate ai sensi di legge, bensı̀ più semplicemente
 di essere il beneficiario effettivo dei dividendi, canoni l’intestazione fiduciaria di beni a persone fisiche.
e interessi; Il governo è pertanto impegnato ad assumere le iniziative
 di non avere una stabile organizzazione o una base fis- di competenza volte a consentire la sottoposizione a tassa
sa in Italia cui si ricolleghi effettivamente la partecipa- fissa degli atti di intestazione fiduciaria degli immobili alle
zione generatrice dei dividendi, o il credito generatore società fiduciarie autorizzate (L. n. 1966/1939), e degli atti
degli interessi o i diritti o i beni generatori dei canoni; di reintestazione da parte di queste ultime ai fiducianti.
 che i dati contenuti nell’istanza sono conformi al vero;
 l’importo richiesto a rimborso; n IVA
 l’indicazione dell’eventuale c/c (cod. ABI, cod. CAB,
etc.) su cui far affluire il rimborso; PROPOSTA DI REGOLAMENTO PER CHIARIRE
 la sottoscrizione del beneficiario o del suo rappresen- L’APPLICAZIONE DELLE REGOLE COMUNI
tante.
La domanda di rimborso deve, altresı̀, indicare nel caso Comunicato stampa - Commissione UE - 26 ottobre 2004
di interessi e canoni: data di pagamento, ammontare
complessivo dei redditi, ammontare dell’imposta da rim- La Commissione europea ha presentato una proposta di
borsare, natura degli interessi (se relativi a titoli): Nel regolamento diretto ad assicurare una più uniforme appli-
caso di dividendi: data di riscossione, ammontare com- cazione della normativa Iva all’interno della Comunità
plessivo al lordo della ritenuta, ammontare della ritenu- Europea, al fine di garantire trasparenza e certezza del di-
ta da rimborsare in forza della Convenzione. ritto a contribuenti e amministratori degli Stati membri.
L’istanza deve essere indirizzata a: Centro operativo del- Il Regolamento attribuirebbe forza legale ad alcune in-
l’Agenzia delle entrate di Pescara via Rio Sparto 2, terpretazioni sulla normativa Iva come ad esempio la
65100 Pescara. definizione di «servizi dispensati tramite mezzi elettroni-
Soggetti residenti in Italia - Per il rimborso dovuto ai ci», il luogo di diffusione di diversi servizi e le finalità
residenti italiani per le imposte assolte sui dividendi, in- delle esenzioni Iva.

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1573


FISCO E SOCIETÀ . SINTESI n

n Manovra fiscale ché al pagamento del compenso del curatore e delle


spese di procedura;
DISEGNO DI LEGGE FINANZIARIA 2005:  le posizioni fiscali sospese alla data di apertura del fal-
IL TESTO STRALCIATO DALLA CAMERA limento.
Chiusura del fallimento per inesistenza del passivo o
Comunicato Ministero delle finanze - 8 ottobre 2004 - per integrale pagamento dei creditori - Le ipotesi di
Atto Camera 5310 bis - Esame VI Commissione d.d.l. chiusura del fallimento per inesistenza del passivo o per
5310 bis - Estratto integrale pagamento dei creditori sono accomunate dal
ritorno in bonis dell’ex fallito, che può riprendere l’atti-
Il 6 ottobre 2004 il Presidente della Camera ha disposto, vità economica soggetta al regime ordinario del reddito
su parere della Commissione bilancio, lo stralcio di alcune d’impresa. Secondo l’Agenzia delle entrate, cosı̀ come
disposizioni valutate estranee al contenuto proprio della l’apertura della procedura concorsuale non determina di
legge finanziaria. Il Presidente della Camera ha presentato per sé l’estinzione dell’impresa, allo stesso modo la ripre-
le disposizioni irricevibili distinguendo tra quelle prive di sa dell’attività conseguente alla chiusura del fallimento
effetti finanziari, quelle onerose, e quelle settoriali. non comporta il sorgere di una nuova impresa. I beni
Tra le proposte, bocciate quelle riguardanti: residui del fallito tornato in bonis non rientrano, neppu-
 l’istituzione e l’organizzazione della segreteria tecnica in re ai fini fiscali, nel patrimonio per il fatto stesso che
materia di inquinamento marino occidentale (art. 18); non ne sono mai usciti: il curatore dovrà valorizzare i
 la facoltà per il Ministero dell’ambiente di avvalersi di beni compresi nel residuo attivo secondo il valore pree-
una s.p.a. per la difesa del suolo e il superamento delle si- sistente al fallimento, e quindi sulla base del costo fiscal-
tuazioni di dissesto idrogeologico (art. 25, commi 4 e 5); mente riconosciuto.
 le risorse per il servizio idrico integrato (art. 25, com- Lo stesso ragionamento è valido per le società: non si
mi 6 e 7); verifica alcuna tassazione al momento della restituzione
 la proroga dei vincoli delle riserve idriche (art. 25, dei beni alla società ex fallita, rinviando l’assoggetta-
mento ad imposta solo al momento della manifestazio-
comma 8);
ne del presupposto impositivo. Il curatore, all’atto della
 i finanziamenti all’Autorità per le comunicazioni e al-
valorizzazione del residuo attivo, dovrà valutare i cespiti
l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (art. 29, commi
restituiti al soggetto ex fallito, a prescindere dalla sua
1 e 2); la ripartizione del fondo per la montagna (art.
natura individuale o societaria, secondo l’ultimo valore
29, comma 2); fiscalmente riconosciuto degli stessi.
 l’estensione da 9 a 11 anni della durata della carica Deducibilità di passività non insinuate o successiva-
dei componenti delle commissioni tributarie (art. 31, mente rinunciate - All’atto del ritorno in bonis, l’ex fal-
comma 7); lito, nel riprendere l’attività imprenditoriale precedente-
 la possibilità di scaricare libri scolastici via internet; mente esercitata, prenderà nuovamente in carico le pro-
 l’estensione dell’indennità speciale prevista per il per- prie passività residue, comprese quelle (seppure non in-
sonale di magistratura anche il periodo di astensione sinuate) computate in diminuzione del residuo attivo.
per maternità. Tali passività saranno pertanto prese in considerazione,
in base alle ordinarie regole di determinazione del reddi-
n Procedure concorsuali to d’impresa, al fine della determinazione del reddito
complessivo dei periodi d’imposta successivi alla chiusu-
FALLIMENTO E LIQUIDAZIONE COATTA: ra del fallimento. Le stesse, nell’ipotesi di definitiva ri-
TRATTAMENTO FISCALE DEL RESIDUO ATTIVO nuncia alla pretesa da parte del creditore, danno luogo
a sopravvenienze attive imponibili ai fini Ires.
Circolare Ministero delle finanze - Agenzia delle entrate Riserve e fondi in sospensione d’imposta - Le riserve e
- 4 ottobre 2004, n. 42/E i fondi in sospensione d’imposta risultanti dal bilancio
redatto da curatore, devono essere ricostituiti nel primo
L’Agenzia delle entrate interviene sulla corretta deter- bilancio successivo alla chiusura della procedura concor-
minazione del reddito d’impresa prodottosi nel corso suale, al netto dell’importo eventualmente utilizzato nel
delle procedure concorsuali. corso di essa. Gli utilizzi eventuali che la curatela abbia
In particolare, con riferimento al fallimento e alla liqui- compiuto nel corso della procedura al fine del pagamen-
dazione coatta amministrativa, l’amministrazione finan- to dei crediti insinuati, non determinano il venir meno
ziaria si è soffermata su due questioni: della condizione di sospensione d’imposta delle predette
 la valorizzazione del c.d. residuo attivo, costituito dal poste, in quanto non riconducibili ad alcun atto di vo-
complesso dei beni oggetto di restituzione, ad esito della lontà dell’imprenditore fallito.
ripartizione finale, al soggetto fallito tornato in bonis, os- Plusvalenze rateizzate - Nel periodo d’imposta successi-
sia dalle disponibilità che residuano in seguito alla sod- vo alla chiusura del fallimento, andranno recuperate a
disfazione di tutti i creditori ammessi al concorso, non- tassazione le quote rateizzate che sarebbero state ordina-

1574 LE SOCIETA’ N. 12/2004


n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI

riamente assoggettate ad imposizione nei periodi d’im- Compensazione dei crediti - Ai fini della compensazio-
posta compresi nel maxi-periodo fallimentare. ne con altri credditi si possono verificare le seguenti si-
tuazioni:
n Quote – credito vantato nei confronti di altra Amministrazio-
ne (Erario, INPS ed altri Enti indicati nel mod. F24) e
ONERE DI PROVARE LA NON ELUSIVITÀ utilizzato per il pagamento di somme dovute alla scri-
DELL’OPERAZIONE NELLA CESSIONE vente Direzione: l’Agenzia delle entrate provvederà di-
DI QUOTE SOCIETARIE rettamente all’accredito di quanto dovuto sul relativo
codice tributo (che affluisce, di conseguenza, al relativo
Parere Comitato consultivo antielusione 11 ottobre
capitolo di entrata del M.A.P.);
2004, n. 23
– credito vantato nei confronti del Ministero delle atti-
Per il Comitato antielusione la cessione di quote di par- vità produttive (ad es. contributo versato in eccesso) e
tecipazione al capitale sociale è un’operazione elusiva se, utilizzato per il pagamento di altre somme:
alla luce della documentazione allegata all’istanza, risul- a) nel caso in cui la cooperativa interessata intenda uti-
ta preordinata unicamente a conseguire un risparmio lizzare il credito per il pagamento (ad esempio) del con-
d’imposta indebito. Il Comitato specifica inoltre che l’o- tributo biennale degli anni successivi, l’Ufficio compe-
nere della prova della non elusività della condotta, (ad tente, previe le previste verifiche, provvederà a comuni-
esempio come nel caso di specie la produzione di docu- care alla cooperativa l’imputazione della somma in ec-
mentazione idonea a dimostrare l’effettiva operatività cesso al successivo contributo biennale e a calcolare
della società cessionaria) è a carico del contribuente. l’entità della somma dovuta a conguaglio;
b) nel caso in cui la cooperativa intenda utilizzare il cre-
n Società cooperative dito per il pagamento di somme spettanti ad altra am-
ministrazione, l’Ufficio competente (fatte le dovute ve-
VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO BIENNALE rifiche sulla correttezza del credito) annoterà soltanto
l’estinzione del credito per la cooperativa. Alla quadra-
Circolare Ministero attività produttive - 28 settembre tura contabile provvederà direttamente l’Agenzia delle
2004, prot. n. 1558874 entrate.
Le società cooperative, grazie ad una convenzione stipu- GIURISPRUDENZA
lata tra il Ministero delle attività produttive e l’Agenzia
dalle entrate, potranno versare il contributo biennale ed n IVA
le somme dovute tramite il modello F24 e beneficiare
della possibilità della compensazione tra crediti e debiti VERIFICHE FISCALI: COINCIDENZA
nei confronti dello Stato. TRA RESIDENZA ED ESERCIZIO DELL’IMPRESA
Versamenti e codici tributo - L’Agenzia delle entrate,
con Ris. 16 giugno 2004, n. 87/E, ha istituito i seguenti Cassazione, Sez. trib., 1 ottobre 2004, n. 19689
codici tributo per da utilizzare per i seguenti versamenti:
 Contributo biennale, maggiorazioni del contributo In tema di accessi, ispezioni e verifiche da parte degli uf-
(ad esclusione della maggiorazione del 10% dovuta dal- fici finanziari dello Stato (o della Guardia di Finanza
le cooperative edilizie), interessi per ritardato pagamen- nell’esercizio dei compiti di collaborazione con detti uf-
to: 3010; fici ad essa demandati), la Suprema Corte ha fissato i
 Maggiorazione 10% dovuta dalle cooperative edilizie, seguenti principi di diritto:
interessi per ritardato pagamento: Cod. 3011; a) l’autorizzazione all’accesso data dal Procuratore della
 Quota pari al 3% degli utili di esercizio, interessi per Repubblica ai sensi del dell’art. 52, primo o secondo
ritardato pagamento: Cod. 3012; comma, D.P.R. n. 633/1972, legittima solo lo specifico
 Residui del patrimonio delle società cooperative in li- accesso autorizzato;
quidazione: Cod. 3013; b) l’autorizzazione data in base ad una previsione nor-
 Sanzioni: Cod. 3014. mativa non è sostituibile con quella data in forza dell’al-
Compilazione Mod. F24 - Nel Mod. F24 dovrà essere tra previsione normativa.
utilizzata la sezione erario che sarà cosı̀ compilata: Accessi in locali adibiti ad abitazione - La pronuncia in
 Rateazione/Regione/Provincia: la sigla della provincia rassegna chiarisce la portata applicativa dell’art. 52,
dove ha sede legale l’ente che effettua il versamento; D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (reso applicabile anche
 Periodo di riferimento: l’anno cui fa riferimento il ai fini dell’accertamento delle imposte sui redditi dal ri-
versamento senza abbreviazioni quindi scrivendo tutte chiamo operato dall’art. 33 D.P.R. 29 settembre 1973,
le quattro cifre. In caso di ritardato versamento del con- n. 600) che, al primo comma, regola l’ipotesi in cui i lo-
tributo e delle maggiorazioni potrà essere indicato il pri- cali per i quali si chiede l’autorizzazione all’accesso siano
mo anno del biennio di riferimento. adibiti anche ad abitazione e, al comma successivo, quel-

LE SOCIETA’ N. 12/2004 1575


FISCO E SOCIETÀ . SINTESI n

la in cui i locali siano invece destinati esclusivamente ad seguita con l’accesso, può essere impugnata dal contri-
abitazione. buente innanzi al giudice tributario insieme con la con-
In particolare, mentre per l’accesso ai locali adibiti «an- testazione della legittimità della pretesa tributaria avan-
che ad abitazione» del contribuente da parte dei funzio- zata dall’ufficio competente in forza di quell’acquisizione
nari dell’Amministrazione Finanziaria dello Stato (o dei probatoria: in tal caso, al giudice tributario è attribuito
militari della Guardia di finanza) è sufficiente l’autoriz- il potere dovere di sindacare la legittimità del provvedi-
zazione del Procuratore della Repubblica, per l’accesso mento (amministrativo) di autorizzazione dato dal Pro-
«in locali diversi» da quelli indicati nel primo comma curatore della Repubblica (cfr. Cass., sez. un., 21 no-
del citato art. 52, l’autorizzazione del Procuratore della vembre 2002, n. 16424).
Repubblica può essere richiesta e rilasciata «soltanto in L’eventuale illegittimità del provvedimento di autorizza-
caso di gravi indizi di violazioni delle norme» fiscali ed zione all’accesso domiciliare importa l’inutilizzabilità, a so-
«allo scopo di reperire libri, registri, documenti, scritture stegno dell’accertamento tributario, delle prove reperite
ed altre prove delle violazioni». nel corso della perquisizione illegale atteso che «detta
La specifica previsione dello «scopo, di reperire ... prove inutilizzabilità non abbisogna di un’espressa disposizione
delle violazioni» contenuta (soltanto) nel secondo com- sanzionatoria, derivando dalla regola generale secondo
ma della citata disposizione trova la sua giustificazione cui l’assenza del presupposto di un procedimento ammi-
logica e giuridica nella necessità di delimitare l’ambito nistrativo, infirma tutti gli atti nel quali si articola» (nei
operativo dell’accesso ai «locali diversi» di cui al secon- termini, Cass., sez. un., 21 novembre 2002, n. 16424;
do comma onde limitare al massimo l’indubbio vulnus conformi Cass. 1 febbraio 2002, n. 1344; Cass. 17 dicem-
(pur consentito dai costituenti al legislatore) al princi- bre 2001, n. 15913; Cass. 3 dicembre 200,1 n. 15230).
pio di inviolabilità del domicilio comunque derivante Siffatto principio - si legge nella sentenza in rassegna -
dalla previsione dell’accesso. Ciò non significa, però, deve essere condiviso a preferenza dell’altro secondo cui
che lo stesso scopo non debba informare gli altri accessi, «l’acquisizione irrituale di elementi rilevanti ai fini del-
in particolare quello ai locali adibiti anche ad abitazione l’accertamento fiscale non comporta la inutilizzabilità de-
del contribuente, atteso che la promiscuità dell’uso con- gli stessi, in mancanza di una specifica previsione in tal
siderata nella norma regolante tale peculiare accesso senso - in quanto, a prescindere dalla verifica dell’esisten-
suppone come normale la «promiscuità» dell’uso dei lo- za o meno, nell’ordinamento tributario, di un principio
cali pure nella conservazione della documentazione generale di inutilizzabilità delle prove illegittimamente ac-
contabile utile a fini fiscali. quisite analogo a quello (‘‘le prove acquisite in violazione
L’autorizzazione all’accesso nell’abitazione - L’autoriz- dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizza-
zazione del Procuratore della Repubblica - evidenziano i te’’) fissato per il processo penale dall’art. 191 del vigente
giudici di legittimità - è stata prevista dal legislatore co- codice di rito penale o dalla possibilità di estendere, per
me opportuno filtro preventivo all’azione accertativa il suo carattere di norma generale di civiltà, anche all’or-
degli inquirenti fiscali in entrambe le fattispecie sopra dinamento fiscale quest’ultimo principio, l’inutilizzabilità
descritte perché queste coinvolgono sempre quel «do- in discussione discende dal valore stesso dell’inviolabilità
micilio» del contribuente che la vigente costituzione di- del domicilio solennemente consacrato nell’art. 14
chiara comunque inviolabile salvo che «nei casi e modi Cost.» (cfr. Cass., sez. trib., 19 giugno 2001, n. 8344).