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n LE SOCIETÀ .

ANNO XXIII

SOMMARIO

n OPINIONI
IL CONTROLLO INDIVIDUALE DEI SOCI E IL CONTROLLO LEGALE DEI CONTI NELLA S.R.L.
di Marco Arato 1194

CLAUSOLA DI GRADIMENTO E ACQUISTO DI QUOTE PROPRIE NELLA S.R.L.: ANALISI DI UN CASO CONCRETO
di Salvatore D’Agostino 1202

PATRIMONI E FINANZIAMENTI DESTINATI IN RAPPORTO CON LE REGOLE DEL CONCORSO FALLIMENTARE


di Fernando Ciampi 1212

ASPETTI CONTABILI DEI PATRIMONI DESTINATI


di Daniele Fico 1216

CHIUSURA ANTICIPATA DELL’ESERCIZIO SOCIALE E DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI


di Andrea La Mattina 1220

QUESTIONI IN TEMA DI RIPARTO DELL’ATTIVO NELLA LIQUIDAZIONE DI SOCIETÀ DI CAPITALI


di Gianpiero Succi e Matteo Maria Pratelli 1227

IL CONTROLLO GIUDIZIARIO NELLE SOCIETÀ COOPERATIVE: PRIMA RICOGNIZIONE INTERPRETATIVA


di Fabrizio Aprile 1230

n GIURISPRUDENZA

Cassazione
GIURISPRUDENZA IN SINTESI - PANORAMA DI GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ
a cura di Vincenzo Carbone e Romilda Giuffrè 1235

PARI TRATTAMENTO DEI SOCI: VICENDE ASSOCIATIVE E CONTRATTUALI DELLO SCAMBIO MUTUALISTICO
Cass. 2 aprile 2004, n. 6510; Cass. 23 marzo 2004, n. 5724 - commento di Roberto Genco 1239

OPPOSIZIONE ALLA DELIBERA DI ESCLUSIONE: CONGRUITÀ DEL TERMINE


Cass. 23 marzo 2004, n. 5722 - commento di Enrico Erasmo Bonavera 1251

PRESUPPOSTI PER LA CONTESTAZIONE DELLA NOMINA DEL LIQUIDATORE


Cass. 28 gennaio 2004, n. 1561 - commento di Roberto Ambrosini 1255

Corte d’appello
CONDIZIONI PER L’APPLICABILITÀ DEL DIVIETO DI OPERAZIONI SULLE PROPRIE QUOTE
App. Milano 18 giugno 2004 - commento di Vincenzo Salafia 1259

Tribunale
I PATTI PARASOCIALI HANNO ASSUNTO EFFICACIA REALE?
Trib. Genova 8 luglio 2004, ord. - commento di Giorgio Semino 1265

CLAUSOLA ARBITRALE SOCIETARIA E NOMINA DEL LIQUIDATORE


Trib. Modena 12 maggio 2004, decr. - commento di Nicola Soldati 1270

I MODELLI DI ORGANIZZAZIONE EX D.LGS. N. 231/2001 E LE SOCIETÀ ESTERE: IL CASO SIEMENS AG


Trib. Milano 27 aprile 2004, ord. - commento di Federico Pernazza 1275

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1191


LE SOCIETÀ . ANNO XXIII n

ANNULLABILITÀ DELLE DELIBERA DELL’ASSEMBLEA di S.P.A. CONVOCATA DAL SOLO PRESIDENTE DEL C.D.A.
Trib. Milano 25 febbraio 2004 - commento di Manuela Malavasi 1290

n DOCUMENTI
INFORMATIVA CONTINUA PER LE SOCIETÀ QUOTATE: L’ADEGUAMENTO DEL REGOLAMENTO EMITTENTI ALLA RIFORMA SOCIETARIA
Delibera Consob 11 agosto 2004, n. 14692 - commento di Claudio Sottoriva 1295

n PANORAMA FISCALE
a cura di Barbara Ianniello 1305

n SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA


OSSERVATORIO COMUNITARIO
a cura di Elena Bigi - Studio legale De Berti Jacchia Franchini Forlani 1312

n INDICI 1316

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1192 LE SOCIETA’ N. 10/2004


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

Società a responsabilità limitata

Il controllo individuale dei soci


e il controllo legale dei conti
nella s.r.l.
di MARCO ARATO

La normativa attuale delle s.r.l. (come la previgente) non impone sempre la presenza di un organo inter-
no di controllo, sussistendo per ciascun socio la possibilità di esercitare il controllo individuale sull’am-
ministrazione. Tale diritto, con l’entrata in vigore della riforma societaria, è stato esteso a tutte le s.r.l.,
anche quelle dotate di collegio sindacale. In particolare, per quanto riguarda l’organo di controllo obbli-
gatorio, in seguito alle modifiche apportate dal recente D.Lgs. n. 37/2004, è stato definitivamente risol-
to il problema dell’estensione delle competenze del collegio, nel senso che con il termine «controllo le-
gale» si intende non solo il controllo contabile, ma anche il controllo sulla gestione.

Il controllo individuale dei soci gono assunte le scelte gestionali e, a differenza del passa-
to, si estende anche alla consultazione di libri e scritture

N
ella società a responsabilità limitata la legge
contabili (3). La modifica normativa ha reso quindi su-
non impone sempre la presenza di un organo
perfluo il diritto dei soci che rappresentano almeno un
interno di controllo. Questa scelta, conferma-
terzo del capitale sociale di far eseguire annualmente a
ta dal legislatore della riforma, era già stata adottata nel-
loro spese la revisione della gestione (prevista dall’art.
la disciplina previgente e si riteneva fosse giustificata
2489 c.c. prev.), in quanto tale diritto spetta ora a tutti
dalla possibilità di controllo individuale sull’amministra- i soci e non è limitato temporalmente.
zione consentito a ciascun socio (art. 2489 c.c. prev.). Al controllo individuale del socio fa da corollario il di-
Ogni socio aveva infatti «diritto di avere dagli ammini- ritto di ciascun socio di promuovere l’azione sociale di
stratori notizia dello svolgimento degli affari sociali e di
consultare i libri sociali». In caso di nomina del collegio
sindacale, il socio, analogamente a quanto previsto per Note:
le s.p.a., aveva diritto di esaminare esclusivamente il li- (1) Cfr. Di Amato, Commento all’art. 2476 c.c., in Società a responsabilità
bro soci e il libro verbali assemblee (art. 2490, u.c., c.c. limitata, in La Riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, Milano,
2003, 8, 204; Mainetti, Il controllo dei soci e la responsabilità degli ammini-
prev.). In nessun caso il socio poteva consultare le scrit- stratori nella società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2003, 936 ss.,
ture e i libri contabili. rifacendosi proprio all’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale matu-
La nuova disciplina estende ora il diritto di controllo rata sull’art. 2261 c.c. ricorda che il diritto di controllo spetta anche al so-
cio receduto al fine di acquisire gli elementi necessari per individuare il
individuale del socio a tutte le società a responsabilità valore della partecipazione che deve essergli rimborsata e che in caso di
limitata, anche quelle dotate di collegio sindacale (art. comproprietà sulla quota il diritto di controllo spetta al rappresentante co-
2476, comma 2, c.c.) a condizione che il socio non par- mune.
tecipi all’amministrazione della società. Tale diritto può (2) Sotto il vigore del previgente art. 2489 c.c., nonostante la norma par-
essere esercitato dal socio anche tramite professionisti di lasse genericamente di «libri sociali», l’opinione prevalente era nel senso
che il socio potesse consultare solo i libri sociali obbligatori; cosı̀ Rivolta,
fiducia e riguarda non solo i libri sociali ma anche «i Le società a responsabilità limitata, Milano, 1982, 338 ss.
documenti relativi all’amministrazione». La nuova for-
(3) Cosı̀ Racugno, L’amministrazione della s.r.l. e il controllo legale dei conti,
mulazione della norma appare essere mutuata dall’art. in questa Rivista, 2004, 16; nello stesso senso, Fortunato, I controlli nella ri-
2261, comma 1, c.c. in materia di società di persone, forma della società, ivi, 2003, 306; Mainetti, op. cit., 938. Secondo Abriani,
più che dall’art. 2489 c.c. prev. (che limitava la consul- in Controlli e autonomia statutaria: attenuare l’«audit» per abbassare la «voi-
ce», in Analisi giur. econ., 2003, 341, i soci nell’esercitare il diritto di esa-
tazione ai «libri sociali») (1). Essa va intesa nel senso minare i libri contabili, possono esaminare i registri «tenuti ai fini dell’I-
che il socio, oltre ai libri sociali obbligatori previsti dal- VA o in osservanza di altre disposizioni di legge (ad es. registro infortuni
l’art. 2421 c.c. (libro soci, libro verbale assemblee, libro o della produzione di energia elettrica), delle fatture, di eventuali stati di
verbali consiglio e, ove esistente, libro verbali comitato avanzamento dei lavori, di estratti conto ed evidenze dei rapporti bancari
e finanche della contabilità ‘‘parallela’’ che, secondo una prassi ormai po-
esecutivo e libro verbale collegio sindacale) (2), può co commendevole viene talvolta tenuta a fianco di quella ‘‘ufficiale’’ de-
esaminare la documentazione sulla base della quale ven- stinata ai rapporti ‘‘esterni’’ (creditori ed erario)».

1194 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

responsabilità e di chiedere con essa la revoca giudiziale L’organo interno di controllo


dell’amministratore in caso di gravi irregolarità (art.

I
2476, comma 3). l nuovo art. 2477 c.c. dispone che l’atto costitutivo
In dottrina si è posto il problema della derogabilità con- possa prevedere, determinandone competenze e
venzionale del diritto di controllo dei soci previsto dal- poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un
l’art. 2476, comma 2, c.c. Secondo un primo orienta- revisore. La nomina del collegio sindacale è però obbli-
mento, tale diritto sarebbe inderogabile e non potrebbe gatoria se il capitale della società non è inferiore al capi-
tale minimo stabilito per le società per azioni (fissato
venire limitato da disposizioni statutarie in senso restrit-
dall’art. 2328 c.c. in E 120.000) ovvero, anche qualora
tivo (che riprendessero, ad esempio, il contenuto del-
il capitale sociale sia inferiore, se per due esercizi conse-
l’art. 2489 c.c. prev.) in quanto la norma non ammette
cutivi siano stati superati almeno due dei limiti indicati
espressamente deroghe patrizie (4). Addirittura, secondo
dal primo comma dell’art. 2435 bis c.c. (la norma che
alcuni commentatori il controllo individuale avrebbe
consente la redazione del bilancio in forma abbreviata)
una funzione di tutela indiretta dei terzi e del capitale
e cioè:
sociale, quale contrappeso rispetto all’abrogazione della
a) totale dell’attivo risultante dallo stato patrimoniale:
denuncia di gravi irregolarità ex art. 2409, e, pertanto,
E 3.125.000;
avrebbe una sorta di valenza metaindividuale (5). In
b) ricavi delle vendite e delle prestazioni: E 6.250.000;
senso contrario, favorevole quindi alla derogabilità con-
c) dipendenti occupati mediamente nell’esercizio: 50
venzionale del diritto di controllo individuale, si è
unità.
espressa altra parte della dottrina che ha valorizzato il
L’obbligo cessa invece se, per due esercizi consecutivi,
dato testuale rappresentato dalla mancata riproposizione
due dei predetti limiti non vengono superati.
nell’art. 2476, comma 2, della previsione della nullità di
Detta previsione, contenuta negli stessi termini già nel-
ogni patto contrario all’esercizio del controllo individua-
l’art. art. 2488 c.c. prev., intende evitare manovre di ag-
le precedentemente contenuta nell’art. 2489, comma 2,
giramento dell’obbligo di introduzione dell’organo di
c.c. prev. (6) Secondo tale dottrina sarebbero quindi controllo in società di medie dimensioni che mantenga-
ammissibili sia patti parasociali sia clausole statutarie di- no fittiziamente un capitale sociale esiguo, e si dotino
retti a regolamentare in termini restrittivi l’esercizio del magari di consistenti finanziamenti soci necessari per
controllo (7). l’equilibrio finanziario della società (9).
Si tratta di un orientamento che privilegia l’autonomia Nella relazione al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 si affer-
delle parti e, in qualche modo, è espressione della pro- ma che sono stati mantenuti i parametri previsti dall’art.
gressiva atipizzazione della società a responsabilità limi- 2435 bis c.c., anziché fare riferimento, ad esempio, al
tata. Appare, tuttavia, più rispondente all’impalcatura patrimonio netto o all’indebitamento, per «evitare di
della riforma, nella quale si sono privatizzati tutti i con- introdurre gravi elementi di incertezza in una materia
trolli sulla società a responsabilità limitata, considerare che richiede invece sicurezza di disciplina». Inoltre,
inderogabile il diritto di controllo individuale previsto eventuali parametri alternativi avrebbero potuto «essere
dall’art. 2476, comma 2, c.c. Una conferma di questa disponibili da parte dei soci» e, pertanto, non avrebbero
interpretazione la possiamo trovare nell’art. 2625 c.c. «conseguito l’obiettivo di assicurare una effettiva tutela
che sanziona penalmente l’impedito od ostacolato svol- agli interessi che si vogliono salvaguardare». Esula dagli
gimento delle attività di controllo legalmente attribuite obiettivi della presente indagine esaminare la congruità
ai soci. Proprio l’utilizzo dell’avverbio «legalmente» da
parte dell’art. 2625 c.c. significa che i diritti attribuiti ai
soci da una norma di legge (art. 2476, comma 2, c.c.) Note:
sono incomprimibili. Tuttalpiù le clausole statutarie po- (4) Cfr. Corapi, Il controllo interno delle s.r.l., in questa Rivista, 2003,
tranno procedimentalizzare detto controllo (richieden- 1573; Mainetti, op. cit., 937.
do, ad esempio, un termine di preavviso, limitando il (5) Cfr Parrella, Commento all’art. 2476, in Riforma delle società, a cura di
Sandulli - Santoro, Torino, 2003. Sempre in senso analogo cfr. Di Ama-
numero dei consulenti esterni che possono effettuare i to, op. cit., 205 secondo il quale «il controllo affidato al socio è quindi di-
controlli, individuando orari di accesso alla documenta- venuto più penetrante e ne conferma la rilevanza centrale, assieme ai rap-
zione contabile, vietando la possibilità di fotocopiare o porti contrattuali tra i soci, nella nuova disciplina della società a responsa-
di estrarre copie dei documenti, limitando la possibilità bilità limitata».
che il socio o i suoi consulenti rivolgano domande ai (6) In questo senso v. Abriani, op. cit., 352 ss.
dipendenti della società o si aggirino negli uffici alla ri- (7) Secondo Abriani, op. cit., 355, l’introduzione di una clausola restritti-
cerca di documenti e di informazioni). va del diritto di controllo individuale in sede di adeguamento dello statu-
to dovrebbe essere però deliberata all’unanimità.
Occorre, infatti, evitare che il controllo individuale del
socio si traduca in uno strumento improprio di pressio- (8) Cfr. Perrino, La «rilevanza del socio» nella s.r.l.: recesso, diritti particolari,
esclusione, in www.associazionepreite.it.
ne o di abuso della minoranza. Sotto questo profilo, ap-
(9) Si consideri, però, che la postergazione del rimborso dei finanziamenti
pare opportuna la previsione di una ipotesi di esclusione soci rispetto al pagamento degli altri creditori prevista dall’art. 2467 c.c.
per giusta causa ex art. 2473 bis c.c. del socio che abusi dovrebbe scoraggiare il ricorso a società a responsabilità limitata sottocapi-
del diritto di controllo individuale (8). talizzate.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1195


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

dei parametri individuati dal legislatore al fine di rende- l’art. 2477 c.c., ma che, quali società holding, siano tenu-
re obbligatorio il collegio sindacale: vale però la pena te alla redazione del bilancio consolidato. Ed infatti,
osservare, rispetto alla relazione ministeriale, che tutti i l’art. 41, comma 3, D. Lgs. n. 127/1991, prevedendo
parametri previsti dall’art. 2435 bis c.c. rientrano co- l’obbligo di controllo del bilancio da parte degli organi
munque nella disponibilità dei soci, direttamente o in- o soggetti cui è attribuito per legge il controllo sul bilan-
direttamente. cio di esercizio dell’impresa controllante, integra il con-
Siccome si tratta di parametri mobili occorre verificare tenuto nell’art. 2477 c.c. (13).
concretamente quando scatta per la società l’obbligo di Infine, se la società, come consentito dall’art. 2483 c.c.,
dotarsi del collegio sindacale. In caso di aumento del emette titoli di debito che, seppur con importanti limi-
capitale quanto meno a E 120.000 è necessaria una tazioni, possono circolare sul mercato regolamentato
contestuale decisione dei soci (10) che concretamente non è ciononostante tenuta a dotarsi di collegio sinda-
nomini i sindaci (con individuazione del presidente del cale. Ed infatti, l’art. 2435 bis c.c. ammette il bilancio
collegio) e ne fissi il compenso. La mancata contestuale in forma semplificata alle sole società «che non abbiano
nomina dei sindaci dovrebbe da un lato impedire al no- emesso titoli negoziati in mercati regolamentati» i cui
taio di iscrivere la delibera di aumento del capitale nel parametri dimensionali siano quelli indicati nei punti
registro delle imprese (ai sensi dell’art. 2436 c.c. richia- da 1 a 3 dello stesso articolo. Tuttavia, il rinvio a tale
mato per le s.r.l. dall’art. 2480 c.c.) e, dall’altro lato, norma operato dall’art. 2477, comma 3, al fine di indi-
ove la delibera fosse ciononostante iscritta ne causereb- viduare le soglie dimensionali che impongono la pre-
be l’invalidità ex art. 2479 ter c.c. (con la curiosa con- senza del collegio sindacale è circoscritto ai soli «limiti
seguenza della sanatoria dell’invalidità ai sensi dell’art. (dimensionali - n.d.r.) indicati dal comma 1 dell’art.
2379 ter, comma 2, richiamato dall’art. 2479 ter, u.c., 2345 bis». In altre parole, l’art. 2477, comma 3, non di-
c.c. dopo che la delibera di aumento di capitale sia stata ce che sono esentate dal collegio sindacale obbligatorio
iscritta nel registro delle imprese). le sole società che possono redigere il bilancio in forma
Viceversa, quando la nomina del collegio sindacale si abbreviata (se cosı̀ fosse le s.r.l. che emettono titoli di
renda necessaria per il superamento degli altri parametri debito negoziati in mercati regolamentati sarebbero te-
previsti dall’art. 2435 bis, appare preferibile ritenere che nute ad introdurre il collegio sindacale), ma fa esclusi-
l’obbligo di nomina scatti contestualmente all’approva- vamente rinvio ai limiti dimensionali indicati in tale
zione del bilancio del secondo esercizio consecutivo in norma indipendentemente dall’accesso al mercato fi-
cui tali parametri siano stati superati. È, infatti, con l’ap- nanziario da parte della società.
provazione del bilancio che la società formalmente co- Pertanto, anche se la s.r.l. ammette la circolazione sul
nosce (anche con effetti verso i terzi) l’ammontare delle mercato di propri titoli di debito ma non supera i limiti
attività o dei ricavi dalle vendite (11). dimensionali previsti dall’art. 2435 bis c.c. non è tenuta
Analogamente, in caso di riduzione per due esercizi a dotarsi di collegio sindacale.
consecutivi dei parametri numerici al di sotto delle so- Probabilmente si tratta di una disattenzione del legisla-
glie previste dall’art. 2435 bis, comma 1, c.c. occorre in- tore (grave, perché non appare opportuno che una so-
dividuare la procedura per l’eliminazione del collegio
cietà possa scambiare titoli sul mercato in assenza di
sindacale. In dottrina si è ritenuto che il collegio sinda-
controlli interni ed esterni), ma il dato testuale delle
cale venga a cessare automaticamente senza la necessità
di formale delibera (peraltro non vietata) in quanto si
tratterebbe di una causa di decadenza dall’ufficio (12). Note:
La portata di questa soluzione, sicuramente corretta, do- (10) Qualora l’aumento di capitale sia attribuito alla competenza degli
vrebbe però essere verificata anche nel caso in cui nello amministratori dall’atto costitutivo ai sensi dell’art. 2481 c.c. è comunque
necessaria una decisione dei soci di nomina dei sindaci ai sensi dell’art.
statuto della società sia inserita una clausola che, come 2489, comma 2, n. 3, c.c. Concretamente appare opportuno prevedere
accade di frequente, preveda la nomina del collegio sin- che la decisione dei soci sia precedente alla delibera consiliare di aumento
dacale, «quando ciò sia imposto dalla legge o quando i del capitale e che la sua efficacia sia sospensivamente condizionata all’av-
soci lo ritengano opportuno». Ci si può, infatti, chiede- venuto aumento.
re se la fine dell’obbligo dell’esistenza del collegio sinda- (11) Nello stesso senso v. Cavalli, Il controllo legale dei conti nella società a
cale rappresenti una sorta di «condizione risolutiva» responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I, 713, il quale si pone, corret-
tamente, anche il problema delle conseguenze della mancata approvazio-
della delibera che lo ha introdotto o se, invece, le ragio- ne del bilancio per ragioni dipendenti o meno dall’accertamento dei para-
ni della sua esistenza si siano per caso evolute nel tempo metri previsti dall’art. 2435 bis (si pensi, ad esempio, ad una società in cui
(e il collegio sindacale sia passato da organo obbligato- i due soci al 50% sono in lite tra loro). Secondo Cavalli «pare problema-
tica una risposta unitaria al quesito essendo verosimile ritenere che la
rio a organo facoltativo). Occorrerebbe a questo riguar- mancata approvazione del bilancio possa porsi o non porsi come elemen-
do effettuare una indagine sul contenuto letterale della to ostativo a seconda delle ragioni che l’hanno determinato».
delibera istitutiva del collegio prima di trarre la conclu- (12) Cosı̀ Cavalli, op. cit., 714.
sione della sua decadenza. (13) Nello stesso senso Cavalli, op. cit., 715; Corapi, op. cit., 1574; Abria-
Il collegio sindacale è obbligatorio anche per le s.r.l. ni, in AA.VV., Diritto delle società di capitali. Manuale breve, Milano,
che abbiano dimensioni inferiori a quanto previsto dal- 2003, 229. In senso contrario, Fortunato, op. cit, 308.

1196 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

norme esclude l’obbligatoria presenza del collegio sinda- cioè limitata all’informativa dei soci (16); ad esso dovrà
cale (14). quindi necessariamente applicarsi anche l’art. 2407 c.c.
sulla responsabilità dei sindaci, conseguente all’esercizio
Poteri e doveri dell’organo di controllo facoltativo da parte dell’organo di una funzione diretta alla tutela
anche dell’interesse dei terzi.

Q uando la nomina del collegio sindacale non è


obbligatoria, lo statuto della società può pur
sempre «prevedere, determinandone le compe-
tenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di
Ugualmente inderogabili perché poste anche nell’inte-
resse di terzi sembrano essere le norme che prevedono
l’impugnazione da parte dei sindaci (e del revisore) delle
un revisore contabile» (art. 2477 c.c.). La nuova norma delibere consiliari adottate in conflitto di interessi (art.
lascia all’autonomia delle parti la determinazione delle 2475 ter, comma 2) e delle decisioni dei soci viziate da
competenze e dei poteri dell’organo di controllo, a diffe- invalidità (art. 2479 ter, comma 1).
renza del «vecchio» art. 2488 c.c. che, più semplice- Ma se è cosı̀, allora occorre chiedersi in che cosa consi-
mente (e più opportunamente), prevedeva che in tutti sta l’autonomia dell’atto costituivo nella determinazione
i casi in cui la società disponesse del collegio sindacale delle competenze e dei poteri dell’organo di controllo.
(obbligatoriamente o per scelta volontaria) dovessero Un esempio potrebbe essere individuato nella limitazio-
trovare comunque applicazione gli artt. 2397 ss. (e cioè ne della competenza al solo controllo sulla gestione
le norme sul collegio sindacale nelle società per azioni). (escludendo cioè il controllo contabile) (17). Non ri-
Nell’attuale disciplina, una s.r.l. di piccole dimensioni tengo, viceversa, che si possa prevedere il contrario (e
potrebbe decidere di dotarsi volontariamente di un or- cioè un controllo contabile svincolato da un controllo
gano di controllo interno al fine di tutelare determinate sulla gestione), posto che l’art. 2429 c.c. (applicabile,
situazioni: presenza di particolari creditori qualificati (ad come già detto, a tutte le s.r.l.) stabilisce obbligatoria-
es. banche) o di soci di minoranza, emissione di titoli di mente che nella relazione dei sindaci vi sia un «giudi-
debito ai sensi dell’art. 2483 c.c. o, ancora, finanziamen-
zio» (anche sulla bontà della gestione). O ancora, all’or-
ti pubblici erogati alla società.
gano di controllo potrebbe essere demandato anche il
L’autonomia dello statuto riguarda solo la determinazio-
controllo contabile. Quanto ai poteri, l’atto costitutivo
ne delle competenze e dei poteri del collegio sindacale
o del revisore contabile, mentre la loro nomina spetta potrebbe, ad esempio, prevedere poteri solo collegiali di
obbligatoriamente ai soci (art. 2479, n. 3, c.c.). Per richiesta di informazioni agli amministratori sull’anda-
quanto riguarda le cause di ineleggibilità e decadenza o mento della società o delle controllate.
i requisiti di professionalità si pone il problema dell’ap- Sarà la prassi ad elaborare concretamente le competenze
plicazione analogica o meno degli artt. 2397, comma 2 ed i poteri dell’organo di controllo «facoltativo», anche
(professionalità) e 2399 c.c. (ineleggibilità e decadenza) se c’è da aspettarsi che, tenuto conto del disposto del-
dettati per le società per azioni. A favore di una loro ap- l’art. 2429 c.c. (che rende inderogabili una serie di com-
plicazione analogica depone la natura imperativa di tali piti spettanti all’organo di controllo anche perché sono
norme (che appaiono essere di ordine pubblico econo- posti a tutela dei terzi), la maggior parte degli statuti si
mico) volte alla tutela di un interesse più ampio rispetto limiterà a fare rinvio alle norme del collegio sindacale
a quello dei soci. Si aggiunga che l’art. 2477 c.c. espres- delle s.p.a. (adattandole, in caso di nomina di un revi-
samente lascia all’autonomia dell’atto costitutivo la de- sore). Cosı̀ facendo, l’organo di controllo «facoltativo»
terminazione delle competenze e dei poteri dell’organo verrebbe però dalla prassi assimilato in tutto e per tutto
di controllo, ma nulla dice su una eventuale autonoma al collegio sindacale obbligatorio con una applicazione
determinazione delle cause di ineleggibilità o decaden- volontaria delle norme sulle s.p.a.
za.
Un ulteriore limite all’autonomia statutaria è dato dal-
Note:
l’art. 2478 bis c.c. relativo al bilancio delle società a re-
sponsabilità limitata, che richiama per tutte le s.r.l. l’art. (14) Nello stesso senso pare anche Cavalli, op. cit., 714.
2429 c.c. sulla relazione dei sindaci e sul deposito del (15) Per la ragione esposta nel testo non appare condivisibile la tesi di
bilancio nelle s.p.a. Da ciò deriva che in tutte le s.r.l. in Racugno, op. cit., secondo cui in caso di nomina del revisore alternativo
al collegio sindacale, l’autonoma disciplina delle competenze e poteri po-
cui (per obbligo di legge o per scelta dei soci) sia pre- trà essere modellata «fino all’estrema ipotesi di esclusione di ogni control-
sente il collegio sindacale (o il revisore contabile), lo lo sul bilancio».
stesso è tenuto a redigere, a rendere disponibile per i so- (16) In senso contrario, v. Bianchi, Amministrazione e controllo delle nuove
ci e a depositare presso il registro delle imprese la pro- società di capitali, Milano, 2003, 297, secondo il quale il controllo interno
pria relazione al bilancio (15). L’applicazione a tutte le facoltativo sarebbe svolto nel precipuo interesse dei soci e, pertanto, po-
trebbe essere organizzato come meglio ritengono. In senso conforme alla
s.r.l. dell’art. 2429 c.c. comporta ulteriori rilevanti con- tesi sostenuta nel testo, v. Cavalli, op. cit., 724; Fortunato, op. cit., 307;
seguenze. Ed infatti, l’obbligo per l’organo di controllo Salafia, Il controllo legale dei conti nella s.r.l. secondo la riforma societaria, in
di redigere e depositare la relazione al bilancio, indica questa Rivista, 2003, 4.
che tale organo ha una funzione non solo interna, e (17) Nello stesso senso Cavalli, op. cit., 725.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1197


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

Poteri e doveri dell’organo di controllo pazioni (e quindi tenuta alla redazione del bilancio con-
obbligatorio solidato) la quale, per quanto detto al precedente para-
grafo, in ogni caso (e cioè anche se il capitale sociale è

Q uando la nomina del collegio sindacale è obbli-


gatoria si applicano «le disposizioni in tema di
società per azioni; se l’atto costitutivo non di-
spone diversamente, il controllo contabile è esercitato
inferiore a E 120.000 o se non soddisfa i limiti quantita-
tivi previsti dall’art. 2435 bis c.c.) deve istituire il colle-
gio sindacale. Ed infatti, la novella del febbraio 2004
prevede espressamente che il controllo contabile (oltre-
dal collegio sindacale» (v. art. 2477, u.c., c.c. cosı̀ come
ché il controllo sulla gestione) sia esercitato dal collegio
ulteriormente modificato dal D.Lgs. 6 febbraio 2004, n.
sindacale. L’ultima parte del comma 4 dell’art. 2477 c.c.
37). L’art. 2488, comma 3, c.c. prev. affermava invece
dà quindi una disciplina diversa alla s.r.l. tenuta al bi-
che «al collegio sindacale si applicano le disposizioni
lancio consolidato (nella quale, comunque l’organo di
degli artt. 2397 ss.», facendo un espresso rinvio agli spe-
controllo è unico) rispetto alla s.p.a. tenuta al bilancio
cifici articoli del codice.
consolidato che, ai sensi dell’art. 2409 bis, u.c., c.c., de-
In primo luogo va sicuramente escluso che il triplice
ve obbligatoriamente affidare il controllo contabile ad
modello di gestione e di controllo sulla gestione previsto
un revisore esterno.
per le s.p.a. sia applicabile anche alle s.r.l. Ed infatti, la
pur ampia autonomia concessa dall’art. 2475 c.c. alla La soluzione proposta è anche conforme all’art. 41,
configurazione dell’organo amministrativo della s.r.l. comma 3, D. Lgs. n. 127/1991 che prevede che il con-
(che potrebbe coincidere addirittura con tutti i soci), trollo nella società tenuta alla redazione del bilancio
non prevede per le s.r.l. i modelli alternativi (dualistico consolidato sia affidato «agli organi o soggetti cui è at-
o monistico) introdotti nelle s.p.a. (18). tribuito per legge quello sul bilancio di esercizio dell’im-
In secondo luogo, a seguito dell’integrazione dell’ultima presa controllante».
parte del comma 4 dell’art. 2477 c.c. introdotta dal re- La disciplina del collegio sindacale obbligatorio è, quin-
cente D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, si è definitivamen- di, la seguente:
te risolto il problema dell’estensione delle competenze a) l’organo è disciplinato dagli artt. 2397 - 2408 e 2409
del collegio sindacale: se cioè nella nozione di «control- ter e sexies c.c. In particolare, gli artt. 2397 - 2408 si ri-
lo legale dei conti» affidata al collegio sindacale rientri feriscono alla composizione, funzionamento e poteri di
sia il controllo contabile sia il controllo sulla gestione. controllo sulla gestione da parte del collegio sindacale,
Prima della novella dello scorso febbraio un primo in- mentre gli artt. 2409 ter e sexies si riferiscono al control-
terprete (19), facendo riferimento alla rubrica della nor- lo contabile. Ciò significa che il collegio sindacale ob-
ma (controllo legale dei conti) ha affermato che al col- bligatorio deve essere composto esclusivamente da revi-
legio sindacale obbligatorio di s.r.l. spettano solo compi- sori contabili (21);
ti di controllo contabile e non di controllo sulla gestio- b) l’art. 2429 c.c. richiamato per le s.r.l. dall’art. 2478
ne. Si era, cioè, assimilata la nozione di controllo legale bis prevede che il collegio sindacale debba «riferire al-
dei conti (contenuta nella rubrica dell’art. 2477 c.c.) al- l’assemblea sui risultati dell’esercizio sociale e sull’attività
la nozione di controllo contabile come disciplinata per svolta nell’adempimento dei propri doveri, e fare le os-
le s.p.a. dall’art. 2409 bis c.c. servazioni e proposte ... con particolare riferimento all’e-
In realtà, la relazione illustrativa al decreto, per la parte
relativa all’art. 2477, seppur estremamente concisa, af- Note:
fermava che «è sembrato corretto conservare con l’art. (18) Nello stesso senso, v. Abriani, op. cit., 230; Cavalli, op. cit., 724. In
2477 la soluzione ora prevista dall’art. 2488». E l’art. senso contrario, v. Fortunato, op. cit., 307; De Angelis, Amministrazione e
2488 c.c. prev. demandava al collegio sindacale di s.r.l. controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 487. Si os-
anche il controllo sulla gestione. Inoltre, la definizione serva, però, che, sia con riferimento al collegio sindacale/revisore facoltati-
vo, sia con riferimento al collegio sindacale obbligatorio, il legislatore non
dell’organo di controllo come «collegio sindacale» ed il fa alcun cenno ai modelli dualistici o monistici previsti per le s.p.a. Inol-
rinvio alle «disposizioni in tema di società per azioni», tre, come ha correttamente osservato Ambrosini, L’amministrazione e i
facevano propendere per una simmetria tra il collegio controlli nelle società per azioni, in La riforma delle società. Profili della nuova
disciplina, a cura di Ambrosini, Torino, 2003, 77, il sistema dualistico è in-
sindacale di s.r.l. e quello della s.p.a «chiusa» (non te- compatibile con la regola prevista inderogabilmente dall’art. 2479 secon-
nuta alla redazione del bilancio consolidato) nella quale do la quale «in ogni caso sono riservate alla competenza dei soci ... l’ap-
i compiti di controllo contabile e di controllo sulla ge- provazione del bilancio e la distribuzione degli utili».
stione possono essere attribuiti al collegio sindacale che, (19) Cosı̀ Salafia, op. cit., 14.
però, deve essere costituito per intero da revisori conta- (20) Ulteriori spunti ricostruttivi in questo senso potevano essere tratti
bili (20). Ebbene, la modifica del febbraio di quest’anno dal mio contributo al volume dell’Associazione Disiano Preite, Il nuovo di-
ha fugato ogni dubbio: al collegio sindacale spetta sia il ritto delle società. Società di capitali e cooperative, a cura di Olivieri, Presti e
Vella, Bologna, 2003, 265 ss. Condividevano tale soluzione, Cavalli, op.
controllo sulla gestione sia il controllo contabile della cit., 718; Fortunato, op. cit., 306; Abriani, op. cit., 229.
s.r.l. (21) Cavalli, op. cit., 720. Non si applicano alle s.r.l. gli artt. 2409 quater
Tali compiti spettano al collegio sindacale anche in ca- e quinquies che si riferiscono alla nomina, ineleggibilità e decadenza del
so di società a responsabilità limitata holding di parteci- revisore contabile.

1198 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

sercizio della deroga di cui all’art. 2423, comma 4, c.c.» sciplina prevista per la responsabilità degli uni e degli
(si tratta della deroga ai criteri legali di redazione del bi- altri darà sicuramente origine a complicate vicende so-
lancio giustificata allorché l’applicazione dei criteri legali stanziali e processuali nelle quali il soggetto di volta in
fosse incompatibile con una rappresentazione veritiera e volta interessato cercherà di applicare le norme sulla so-
corretta della situazione patrimoniale e finanziaria della lidarietà a lui in quel momento più convenienti. Sareb-
società); be stato sicuramente preferibile che il legislatore avesse
c) l’art. 2426 c.c. richiamato per le s.r.l. dall’art. 2478 evitato discipline difformi per soggetti solidalmente re-
bis c.c. relativo ai criteri di valutazione del bilancio, im- sponsabili.
pone il consenso del collegio sindacale per l’appostazio- Infine, si osserva che l’ultima parte dell’art. 2477, com-
ne in bilancio delle immobilizzazioni immateriali (art. ma 4 c.c. introdotta nel febbraio di quest’anno attribui-
2426, nn. 5 e 6, c.c.); sce al collegio sindacale anche il controllo contabile «se
d) l’art. 2479 c.c. prevede che tutti i sindaci debbano l’atto costitutivo non dispone diversamente». Viene da
partecipare alla (o, quanto meno siano informati della) chiedersi che cosa possa disporre di diverso l’atto costi-
assemblea totalitaria di s.r.l.; tutivo. Si esclude che l’atto costitutivo possa eliminare
e) l’art. 2479 ter c.c. attribuisce al collegio sindacale (e ogni forma di controllo contabile in presenza di un col-
non al singolo sindaco) il diritto di impugnare le delibe- legio sindacale obbligatorio. E ciò in considerazione di
re assembleari; tutti i compiti spettanti per legge al collegio (e sopra
f) il collegio sindacale ha il dovere di formulare le pro- esaminati). L’atto costitutivo potrà riservare il controllo
prie osservazioni in caso di riduzione del capitale per contabile a un revisore esterno cosı̀ come avviene ob-
perdite e ciascun sindaco ha la legittimazione a richie- bligatoriamente per le s.p.a. aperte ai sensi degli artt.
dere la riduzione del capitale al tribunale quando i soci 2409 bis ss.
non vi abbiano provveduto (art. 2482 bis c.c.);
g) il singolo sindaco è legittimato a richiedere al tribu- Applicabilità dell’art. 2409 alle s.r.l.
nale la nomina di un liquidatore giudiziale (art. 2485

L’
c.c. applicabile anche alle s.r.l.). art. 2488, u.c., c.c. perv. prevedeva espressa-
Vale, infine, la pena di osservare che l’art. 2476 relativo mente che «anche quando manca il collegio
alla responsabilità degli amministratori nulla dice circa sindacale, si applica l’art. 2409 c.c.». Il «nuo-
la responsabilità dei sindaci (salvo l’inciso contenuto al- vo» art. 2477 c.c. non dice nulla al riguardo né altri ri-
l’ultimo comma della norma secondo il quale «l’appro- ferimenti espliciti sono contenuti in altre norme. Se-
vazione del bilancio da parte dei soci non implica libe- condo l’opinione prevalente (23), che ha tratto spunto
razione degli amministratori e dei sindaci per le responsa- anche dalla relazione ministeriale, l’art. 2409 c.c. sareb-
bilità in corso nella gestione sociale»). Tuttavia la paci- be divenuto inapplicabile per le s.r.l. a seguito della pre-
fica applicabilità ai sindaci dell’art. 2407 in generale, e visione congiunta sia del controllo individuale del socio
quindi dell’art. 2407, comma 3, comporta rilevanti con- sulla gestione (art. 2476, comma 2, c.c.), sia della legit-
seguenze: timazione individuale a ciascun socio dell’azione di re-
i) l’art. 2407, comma 3, c.c. fa rinvio agli artt. 2393, sponsabilità nei confronti degli amministratori (art.
2393 bis, 2394, 2394 bis e 2395 c.c. Ciò significa che i 2476, comma 3, c.c.), sia, infine, della legittimazione in-
sindaci di s.r.l. saranno responsabili nei confronti dei dividuale a ciascun socio della richiesta di revoca giudi-
creditori sociali e dei singoli soci e terzi. Si noti, vice- ziale degli amministratori «in caso di gravi irregolarità
versa, che l’art. 2476 relativo alla responsabilità degli nella gestione della società» (art. 2476, comma 3, c.c.).
amministratori di s.r.l. non prevede esplicitamente la lo- In particolare, quest’ultimo potere attribuito a ciascun
ro responsabilità verso i singoli soci e i terzi (22); socio fa riferimento alla presenza di «gravi irregolarità
ii) l’azione di responsabilità delle minoranze nei con- nella gestione della società» che riecheggia esplicita-
fronti dei sindaci sarà disciplinata dall’art. 2393 bis che mente il presupposto applicativo dell’art. 2409 c.c. (so-
impone un quorum minimo per il suo esercizio nonché prattutto nel testo previgente, posto che il «nuovo» art.
modalità di rinuncia e transazione dell’azione diverse ri- 2409 c.c. richiede, oltre alla presenza di gravi irregolari-
spetto all’azione di responsabilità nei confronti degli
amministratori di s.r.l. prevista dall’art. 2476 c.c.; Note:
iii) in caso di fallimento, liquidazione coatta ammini-
(22) Ad affermare, ciononostante, tale responsabilità si perviene applican-
strativa e amministrazione straordinaria, l’esercizio del- do in via generale le norme sulla responsabilità aquiliana e, in particolare,
l’azione di responsabilità nei confronti dei sindaci è ri- l’elaborazione giurisprudenziale in tema di lesione del credito: per tutti v.
servato agli organi di tali procedure, mentre l’art. 2476 Abriani, op. cit., 347.
c.c. nulla dice con riferimento ad analoghe azioni nei (23) V. da ultimo Corapi, op. cit., 1574. Tuttavia Corapi ritiene che il
confronti della s.r.l. insolvente. collegio sindacale obbligatorio sia legittimato alla denuncia al tribunale ai
sensi dell’art. 2409, u.c., c.c., norma applicabile ai sindaci ai sensi dell’art.
Siccome l’art. 2407, comma 2, c.c. dispone che i sinda- 2477, u.c., c.c. Nello stesso senso appare essere anche Mainetti, op. cit.,
ci siano «responsabili solidalmente con gli amministra- 943. L’orientamento non è condivisibile perché è l’intero art. 2409 c.c.
tori per i fatti o le omissioni di questi», la differente di- che non si applica alle s.r.l. e, quindi, anche l’ultimo comma.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1199


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

tà, anche che le stesse abbiano arrecato o possano arre- nazione di qualsiasi controllo giudiziario. Va però sotto-
care danno alla società). Addirittura, il rimedio offerto lineato che, per effetto dell’esclusione dell’applicabilità
dall’art. 2476, comma 3, c.c. (e cioè la revoca dell’am- dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l., di fronte ad un eventuale in-
ministratore disonesto o negligente) è ancora più favo- tento «fraudolento» comune ad amministratori e soci,
revole per i soci di minoranza, perché l’azione è conces- al collegio sindacale è impedita l’attivazione della proce-
sa a ciascun socio, mentre l’art. 2409 c.c. prevede che
dura di sostituzione degli amministratori (come invece
la legittimazione spetti solo ad una determinata percen-
tuale del capitale sociale. disposto per le s.p.a. dall’art. 2409, comma 7, c.c.). Infi-
Si può quindi concludere che il mancato richiamo del- ne, l’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. non si giustifica
l’art. 2409 c.c. per le s.r.l. derivi dal preciso intento del per il caso di s.r.l. unipersonale, in cui la privatizzazione
legislatore di «privatizzare» il controllo sulla s.r.l. a favo- del controllo unita alla responsabilità limitata potrebbe
re di ciascun socio o del collegio sindacale, con l’elimi- prestarsi ad abusi a danno dei creditori e dei terzi.

1200 LE SOCIETA’ N. 10/2004


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

Azioni e quote

Clausola di gradimento e acquisto


di quote proprie nella s.r.l.:
analisi di un caso concreto
di SALVATORE D’AGOSTINO (*)

Il lavoro, traendo spunto da una vicenda pratica, analizza le clausole di gradimento, evidenziandone la
natura giuridica, la funzione e gli effetti; nonché l’acquisto di quote proprie nella disciplina (statutaria
e non) delle s.r.l., nel testo previgente (art. 2483 c.c.) e in quello novellato dal D.Lgs. n. 6/2003 (art.
2474 c.c.); soffermandosi, in particolare, sulle ragioni del divieto imposto dalle citate norme e sulle
conseguenze che da tale divieto derivano in rapporto sia alla delibera consiliare che imponga alla socie-
tà di acquistare le quote proprie sia alla clausola statutaria che imponga alla stessa l’acquisto di proprie
quote.

Il caso concreto delle società di capitali in generale e di quella della s.r.l.


in particolare.

I
l presente lavoro segue una vicenda che va qui
Per giungere a simile risultato, sembra sia tuttavia neces-
brevemente riassunta. sario scomporre il contenuto del citato art. 7 in due or-
Recita l’art. 7 dello statuto di una società a respon- dini dispositivi, di modo che il primo («Le quote non
sabilità limitata (costituitasi prima della riforma delle so- possono essere alienate, né sottoposte a pegno e vincolo
cietà di capitali e che chiameremo «Alfa s.r.l.»): «Le di sorta a favore di terzi senza l’autorizzazione del consi-
quote non possono essere alienate, né sottoposte a pe- glio di amministrazione.»), venga separato dal secondo
gno e vincolo di sorta a favore di terzi senza l’autorizza- («Mancando tale autorizzazione ed insistendo il socio
zione del consiglio di amministrazione. Mancando tale nella richiesta, il consiglio di amministrazione è tenuto
autorizzazione ed insistendo il socio nella richiesta, il ad acquistare le quote offerte valutandole sulla base del-
consiglio di amministrazione è tenuto ad acquistare le le risultanze dell’ultimo bilancio approvato.»): procedi-
quote offerte valutandole sulla base delle risultanze del- mento che, come si avrà modo di comprendere in se-
l’ultimo bilancio approvato». guito, potrà considerasi di certa utilità per lo sviluppo
Con una prima raccomandata, uno dei soci (che chia- stesso delle tematiche collegate alle principali questioni
meremo «Beta s.p.a.»), ottemperando all’obbligo stabili- sollevate da detta vicenda.
to da una delle clausole contenute nel citato articolo,
chiede al consiglio di amministrazione l’autorizzazione a La clausola di gradimento nella disciplina della
cedere ad un terzo, la propria quota di partecipazione al s.r.l. alla luce della riforma
capitale sociale della «Alfa s.r.l.».

C
Con un seconda raccomandata, l’organo amministrativo ome anticipato, tocca considerare separata-
esprime parere negativo alla formulata richiesta, non ri- mente il valore giudico delle due clausole con-
lasciando, conseguentemente, alcuna autorizzazione. tenute nel citato art. 7 dello statuto della so-
Con una terza raccomandata, la società «Beta s.p.a.», cietà «Alfa s.r.l.».
insistendo nella propria richiesta (rilascio dell’autorizza- a) Natura giuridica della clausola di gradimento
zione alla cessione), sollecita il consiglio di amministra- Passando alla prima delle due, era opinione consolidata,
zione ad assumere con urgenza le deliberazioni previste anche in giurisprudenza, che simile disposizione («Le
dallo statuto societario (acquisto della detta partecipa- quote non possono essere alienate, né sottoposte a pe-
zione sociale, secondo quanto impone l’altra clausola gno e vincolo di sorta a favore di terzi senza l’autorizza-
dell’art. 7), essendo sua intenzione cedere in ogni caso zione del consiglio di amministrazione.»), raffigurasse,
la propria quota di partecipazione.
Appare di tutta evidenza come la sintetizzata vicenda Nota:
sollevi parecchie questioni, la soluzione delle quali di- (*) Il lavoro sviluppa, con le opportune modifiche, un parere pro veritate
pende dal chiarimento di alcuni aspetti della disciplina dell’Autore.

1202 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio mente analizzare la natura giuridica dell’atto di gradi-
2003, n. 6, una precisa tipologia di clausola di gradi- mento.
mento: quella, cioè, che subordina l’alienazione (o la di- In proposito va detto che, poiché legittimato ad ester-
sposizione in senso ampio) della quota di partecipazione narlo è l’organo amministrativo ed in particolare il con-
al giudizio discrezionale di un organo sociale (1). siglio di amministrazione della società competente a ri-
In particolare, essa costituiva una limitazione statuta- lasciarlo, il gradimento è frutto di una delibera consilia-
ria alla libera trasferibilità della partecipazione socia- re: dunque, chiedersi quale sia la natura giuridica dell’at-
le (2) che, atteggiandosi a clausola in grado di investi- to di gradimento, vale quanto chiedersi quale sia la na-
re profili organizzativi della società - fra i quali princi- tura giuridica di una deliberazione emessa dal consiglio
palmente l’interesse a regolamentare in maniera deter- di amministrazione di una società di capitali.
minata il procedimento di ingresso nell’assemblea - fi- La questione tocca un punto oscuro e controverso nella
niva per diventare regola sociale: vale a dire regola
opponibile erga omnes (3).
Tali precisazioni, decisive in passato per stabilire se una Note:
clausola atipica come quella di gradimento (tale perché (1) Per la dottrina, cfr., fra gli autori più risalenti, W. Bigiavi, in Riv. trim.
non prevista dalla legge in materia di s.r.l.), potesse at- dir. proc. civ., 1953, 4 ss.; T. Ascarelli, in Banca, borsa, tit. cred., 1953,
281 ss.; mentre, tra gli autori più moderni, cfr. B. Ferraro, Statuti di società
teggiarsi, se inserita in uno statuto, a valida disposizione ed omologazione, Roma, 1986, 27 ss.; A. Gambino, in Giur. comm., 1986,
sociale opponibile ai terzi, sono oggi meno incidenti, 6 ss.; A. Borgioli, in Giur. comm., 1986, 21 ss.; F. Corsi, in Giur. comm.
giacché il comma 2, art. 2469 c. c., nel testo novellato 1986, 35 ss.; R. Alessi, in Riv. dir. comm, 1987, 64; G. Zuddas, D. Meni-
dal D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, prevede il gradimento cucci, M. Palma, in Giur. comm., 1988, 904 ss.; R. Nobili, in Riv. soc.,
1990, 433 ss.; C. Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, in
quale ipotesi espressa di limitazione statutaria al trasferi- Trattato Colombo - Portale, Torino, 1991, 160 ss.; A. Fontana, in Riv. dir.
mento della quota di partecipazione di una s.r.l., gradi- civ., 1992, II, 25 ss.; F. Ricceri, in Nuova giur. civ. comm., 1993, II, 140
mento che del quale possono farsi carico anche «organi ss.; F. Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1995, 342 ss.; M. De Paoli,
in Not., 1996, 345; G. Taurini - L. Salvato - F. Fimmanò, Statuti e atti so-
sociali». cietari nella giurisprudenza onoraria, Padova, 1996, 251 ss.; G. R. Barresi, in
Tuttavia, poiché nella clausola in esame non si specifi- Riv. not., 1996, 959 ss.; G. Sbisà, in Nuova giur. civ. comm., 1996, I, 883
cano le condizioni secondo cui l’autorizzazione può esse- ss.; S. Schirò, in Studium iuris, 1996, II, 909; F. Galgano, in Contratto e
re denegata - da qui la frequente definizione di clausola impresa 1997, II, 895; S. Cavanna, L’omologazione dell’atto costitutivo delle
società di capitali, Milano, 1998, 407 ss.; G. F. Campobasso, Diritto commer-
«di mero gradimento» (4) - sorge il problema di verifi- ciale. Diritto delle società, Torino, 1999, 228. Per la giurisprudenza, cfr.
carne la legittimità. Cass. 20 luglio 1995, n. 7890, in Vita not., 1996, 925 ss.
In passato ed in assenza di qualsiasi specifico referente (2) La definizione contenuta nel testo è molto diffusa. Tuttavia, primo a
normativo, i sostenitori della tesi maggioritaria (5), vol- conferirle sistemazione giuridica fu T. Ascarelli in una nota a sentenza
ta a riconoscerne la validità e l’efficacia limitatamente pubblicata su Riv. dir. comm., 1931, II, 487 ss., i cui sviluppi critici furono
poi più ampiamente svolti dallo stesso autore in Banca, borsa, tit. cred.,
alla società a responsabilità limitata, basavano le proprie 1953, 281 ss. Per una ricognizione sistematica sulle pattuizioni nelle quali
ragioni su due principali ordini di argomentazioni: può sostanziarsi l’autonomia convenzionale dei soci cfr., in particolare, G.
1) l’inefficacia della clausola di mero gradimento, previ- Oppo, Contratti parasociali, Milano, 1942, 22 ss. e 40 ss. e D. Corapi, Gli
sta dall’art. 22, L. 4 giugno 1985, n. 281, faceva espresso statuti delle società per azioni, Milano, 1971, 125 ss.
riferimento alle sole società per azioni e non anche alle (3) Cfr. C. Angelici, La costituzione della società per azioni, in Trattato Re-
scigno, XVI, Torino, 1985, 234 ss.; G. Santoni, Patti parasociali, Napoli,
s.r.l.; 1985, 142 ss.; L. Farenga, I contratti parasociali, Milano, 1987, 393 ss.; M.
2) la possibilità per la s.r.l., ex art. 2479, comma 1, c.c., De Acutis, Clausole atipiche e patti parasociali, in Statuti di società e patti pa-
di impedire del tutto la trasferibilità delle relative quote rasociali: il ruolo del notaio, (Atti della giornata di studio organizzata in Pa-
di partecipazione, giustificava l’ammissibilità di una dova, 16 maggio 1992), Padova, 1993, 44 ss., ed ora anche in Vita not.,
1992, 485 ss.
clausola di gradimento svincolata da condizioni o para-
metri prestabiliti, che del genus clausola d’intrasferibilità (4) Cfr. F. Ferrara jr., F. Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1987,
434 ss.; F. Di Sabato, op. cit., 342; G. F. Campobasso, op. cit., 228.
costituiva una species.
(5) Cfr. C. Saggio, in Vita not., 1984, 1135; G. Cottino, Diritto commer-
Oggi, sempre con l’entrata in vigore del D.lgs. 17 gen- ciale, I, Padova, 1987, 598; P. Picozza, in questa Rivista, 1988, 128 ss.; V.
naio 2003, n. 6, tale tesi ha trovato ingresso definitivo Salafia, in Le Società 1991, 448; A.M. Marocco, A. Morano, D. Raynaud,
nel nostro codice. Società a responsabilità limitata, Milano, 1992, 181 ss.; R. Nobili, Le clausole
Infatti, il nuovo testo, come si desume dal comma 2, di gradimento, in Trasferimenti e trasferibilità di azioni e di quote (Giornate di
studio organizzate dal Comitato Regionale Notarile Lombardo in Milano,
art. 2469 c.c., ammette la clausola di gradimento c.d. 30 settembre 1989), Milano, 1992, 57; D. Cenni, in Contratto e impresa,
mero, giacché prevede l’inclusione nello statuto di una 1993; M. De Paoli, in Not., 1996, 475; D. Rozzi, in Giur. comm., 1994,
s.r.l. di una clausola di gradimento «senza previsione di II, 872 ss.; G. Ragusa Maggiore, in Dir. fall., 1995, II, 976 ss.
condizioni o limiti» (6) ed accorda al socio che dovesse (6) Cosı̀ M. Ieva, in Riv. not., 2003, 1370; F. Tassinari, in Riv. not.,
subire il diniego del placet, il diritto di recesso da eserci- 2003, 1418; R. Rosapepe, in Giur. comm., 2003, 261 ss.; G. C. M. Rivol-
ta, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, 694; V. Salafia, in questa Rivista,
tarsi nelle forme e nei limiti stabiliti dal successivo art. 2003, 413; C. D’Ambrosio, in Dir. fall., 2003, 405.
2473 c.c. (anch’esso riformato) (7). (7) Sul punto cfr. V. Salafia, in questa Rivista, 2003, 7 ss.; C. Granelli,
b) Natura giuridica del gradimento ivi, 2003, 143 ss.; L. Lanzio, ivi, 2003, 150 ss.; R. Rordorf, ivi, 2003, 923
Assodata la legittimità di tale clausola, occorre previa- ss.; M. Maltoni, in Not.,2003, 307 ss.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1203


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

teoria del diritto societario (8), che costringe a fare an- (9) Cfr. F. Bonelli, in Giur. comm., 1974, I, 510; Id., Gli amministratori di
società per azioni, Milano, 1985, 435 ss.; O. Cagnasso, L’amministrazione
zitutto una premessa: in considerazione della natura col- collegiale e la delega, in Trattato Colombo - Portale, IV, Torino, 1991, 265
legiale del consiglio di amministrazione, l’orientamento ss.; F. Di Sabato, op. cit., 488 ss.; G. Cavalli, M. Marulli, C. Silvetti, op.
prevalente è nel senso di richiamare, limitatamente al cit., 528 ss.
problema che qui interessa esaminare, anche i principi (10) F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966,
che regolano l’organo collegiale tipico della società di (rist. 1989), 211 s. In una parte della dottrina societaria, il riconoscimento
capitali, cioè l’assemblea, e le soluzioni suggerite in me- di questa ricostruzione teorica si accompagna, soprattutto in tema di delibe-
ra assembleare, all’affermazione secondo la quale l’atto collegiale - che vale
rito alla natura giuridica della relativa delibera (9). È come, ma non è, una dichiarazione della società - ha di volta in volta, ed a
dunque tenendo presente questa prospettiva che andrà seconda della funzione di ogni singola deliberazione, natura di atto prene-
affrontata la questione. goziale e/o negoziale, di mero atto giuridico, di atto di scienza, di atto di
volontà. Cosı̀ A. Candian, Nullità e annullabilità di delibera di assemblea di so-
Secondo illustre insegnamento, il gradimento deliberato cietà per azioni, Milano, 9 ss., 19 ss. e 28 ss.; C. Vaselli, Deliberazioni nulle e
dal consiglio di amministrazione (ovvero la deliberazio- annullabili delle società per azioni, Padova, 1948, 9 ss.; L. Fiorentino, Gli orga-
ne di gradimento manifestata dal consiglio di ammini- ni delle società di capitali, Napoli, 1950; L. Romano - Pavoni, Le deliberazioni
strazione) sarebbe un atto unilaterale, composto di tante delle assemblee di società, Milano, 1951, 90 ss. e 245 ss.; A. Graziani, Diritto
delle società, Napoli, 1962, 346 ss. In giurisprudenza cfr. Cass. 13 maggio
dichiarazioni (i voti dei consiglieri) che concorrono a 1964, n. 1141, in Giust. civ., 1964, I, 1292 ss. Per F. Ferrara jr., F. Corsi,
formare un’unica dichiarazione (atto) di volontà impu- op. cit., la deliberazione è un atto unilaterale collegiale e plurisoggettivo, in
tabile ad un soggetto (l’organo amministrativo) distinto cui le dichiarazioni di voto hanno valore di dichiarazioni di volontà non
dagli agenti (10). In quanto tale, esso prenderebbe il in sé e per sé, ma solo in quanto emesse nell’assemblea e per l’aliquota di
capitale richiesta per la deliberazione. Più di recente cfr. anche G. Cottino,
nome di atto collegiale e sarebbe diverso dall’atto collet- Diritto commerciale, I, Padova, 1987, 467 e A. Serra, L’assemblea: procedi-
tivo, perché in quest’ultimo caso l’atto (anch’esso com- mento, in in Trattato Colombo - Portale, III, 1, Torino, 1994, 49 ss.
posto di tante dichiarazioni di volontà quanti sono gli (11) Cfr., in dottrina, G. Ferri, Le società, in Trattato Vassalli, Torino,
agenti) non sarebbe imputabile ad un organo distinto 1987, 492 ss. e G. Tamburrino, in Giust. civ., 1974, I, 910 ss., per i quali
dai dichiaranti. la deliberazione di un’assemblea societaria è senz’altro un negozio unilate-
rale. Da ultimo cfr. anche V. Salafia, in questa Rivista, 2003, 1468. In giu-
Questo concetto sarebbe poi arricchito dall’affermazione risprudenza, cfr., in tema di delibera assembleare, Cass. 12 agosto 1997, n.
secondo cui le delibere assembleari e consiliari, per il 7525, ivi, 1998, 169 ss. e Cass. 21 febbraio 1987, n. 1894, in Mass. Giust.
tramite degli organi sociali che li emettono, sarebbero civ., 1987, fasc. 2, nonché, in tema di delibera consiliare, Cass. 17 no-
atti unilaterali di valore interno alla società, con rilievo vembre 1994, n. 9710, in Giur. it., 1995, I, 1, 1902 ss.
giuridico limitato ai soggetti che l’abbiano concreta- (12) Cfr. A. Venditti, Collegialità e maggioranza nelle società di persone, Na-
poli, 1955, 1 ss.; M. Valentini, La collegialità nella teoria dell’organizzazione,
to (11) ed in grado di manifestare la volontà (sempre Milano, 1968, 305 ss. Più di recente, ma senza un’attenta disamina della
«interna») della società (12) ovvero del gruppo operan- questione, cfr. V. Salafia, in questa Rivista, 1992, 1228; F. Laurini, ivi,
te nell’organo sociale (13). 1993, 11 ss. ed ancora V. Salafia, ivi, 1995, 879 ss.; R. Weigmann, voce
Questa tesi, tuttavia, oltre a dar corpo ad una raffigura- Società per azioni, in Dig. disc. priv., sez. comm., XIV, Torino, 1997, 382.
zione plastica del fenomeno secondo un’ottica «organi- (13) Cfr. F. Carresi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, 1241 ss.; C. M.
Bianca, Diritto civile. Il contratto, 3, Milano, 1993, 14 ss.; Id., Diritto civile.
cistica» ed «antropomorfica» oramai superata (14), è La proprietà, 6, Milano, 1999, 460 e 472.
stata criticata perché impone un concetto (quello di at-
(14) Per un’analisi decostruttiva del «mito» delle persone giuridiche e de-
to collegiale) che risulta privo di basi normative (15), gli organi che le compongono, cfr. per tutti M. S. Giannini, voce Organi
oltre che privo di significato giuridico quando qualifica (teoria generale), in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, 37 ss. e F. Galgano, in
la deliberazione (assembleare o consiliare) quale atto in- Riv. dir. civ., 1964, I, 247; Id., in Riv dir. civ., 1965, I, 596; Id., Delle per-
terno di volontà dell’organo (e, quindi, della società). sone giuridiche, in Commentario Scialoja - Branca, Delle persone e della fami-
glia (artt. 11 - 35), Bologna - Roma, 1969, 24 ss.; Id., voce Principio di
Secondo altra dottrina perciò, ed in riferimento al più maggioranza, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1988, 547 ss.
generale tema della delibera assembleare, questa, lungi (15) Cfr. in particolare F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II, 2, Pado-
dal rappresentare un atto di volontà della società o del- va, 1990, 222.
l’organo sociale che l’emette, sarebbe la sommatoria di (16) Sulla natura negoziale o comunque di atto di autonomia privata del-
una pluralità di dichiarazioni individuali (le manifesta- la dichiarazione di voto, cfr. R. Sacchi, L’intervento e il voto nell’assemblea
zioni di voto) (16), le quali ultime sarebbero altrettanti della s.p.a. Profili procedimentali, in Trattato Colombo - Portale, III, t. 1, To-
atti (o negozi) unilaterali tra vivi aventi contenuto pa- rino, 1994, 267 ss.
trimoniale, cui applicare, compatibilmente con la disci- (17) Cfr. P. Trimarchi, Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società per
azioni, Milano, 1958, 18 ss.; G. Grippo, in Riv. soc., 1971, 964 ss.; Id.,
plina societaria, le regole dei contratti in forza dell’e- Deliberazione e collegialità nella società per azioni, Milano, 1979, 56 ss.; Id.,
spresso rinvio contenuto nell’art. 1324 c.c. (17): in altri L’assemblea nella società per azioni, in Trattato Rescigno, XVI, Torino, 1985,
termini e sempre secondo tale orientamento, la collegia- 364 ss.; F. Galgano, La società per azioni, in Tratt. Galgano, Padova, 1988,
lità della delibera non muterebbe la qualità della strut- 210 ss. Secondo altra dottrina, occorrerebbe distinguere fra delibera «con
efficacia interna» (ad es. quella che riguarda il cambio della sede sociale)
la quale, non intaccando diritti individuali dei soci, avrebbe natura di atto
Note: giuridico unilaterale collegiale imputabile all’organo assembleare; e delibe-
ra «con efficacia esterna» (ad es. quella che riguarda la distribuzione del
(8) G. Cavalli, M. Marulli, C. Silvetti, La società per azioni. Gli organi e il dividendo oppure quella che riguarda la limitazione o l’esclusione del di-
controllo giudiziario, in Giur. sist. dir. civ., comm., fondata da W. Bigiavi, 2, ritto di opzione) che, toccando diritti individuali dei soci, avrebbe natura
Torino, 1996, 260, riportano l’affermazione secondo la quale la questione di atto collettivo imputabile non all’assemblea ma a loro stessi. Cosı̀ S.
sarebbe datata e comunque di scarso rilievo pratico. Landolfi, in questa Rivista, 1992, 1176.

1204 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

tura del fenomeno, che rimarrebbe quella (come detto) gerebbe da evento dedotto in una condizione (sospensi-
di una pluralità di dichiarazioni unilaterali (i voti) (18). va) cui sarebbe sottoposta l’efficacia del relativo nego-
Tuttavia, anche questa tesi non pare molto confortante, zio (23).
giacché presuppone che la vera manifestazione di vo- La ricostruzione tuttavia non convince, perché la con-
lontà negoziale sia il voto che ciascun socio (o consi- dizione è una clausola accidentale del negozio, che rien-
gliere) esprime in assemblea (o nel consiglio di ammini- tra tra gli elementi costitutivi del negozio solo se voluta
strazione), il che non è, atteso che l’atto decisionale giu- dalle parti (24); laddove il gradimento è un atto di
ridicamente rilevante, e sul quale appuntare l’attenzio-
ne, è costituito dalla deliberazione, non dal singolo vo-
to: quest’ultimo, in effetti, costituisce solo un momento Note:
di formazione della deliberazione, analogamente a quan- (18) Cfr., in particolare, F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II, 2, Pa-
to avviene con le reciproche manifestazioni di volontà dova, 1990, 223.
(proposta ed accettazione) che le parti si scambiano (19) Cfr. C. Angelici, voce Società per azioni e in accomandita per azioni, in
quando danno vita al contratto (19). Enc. dir., XLII, Milano, 1990, 988, che qualifica il voto come mero fatto.
Ecco allora apparire più convincente l’opinione (20) (20) Cfr. in particolare P. Pitter, in Commentario breve al codice civile, a
cura di G. Cian - A. Trabucchi, sub art. 2377, Padova, 1992, 1968. In
che ricostruisce la deliberazione di un organo sociale proposito si veda anche F. Di Sabato, op. cit., 424 ss., secondo il quale le
quale negozio plurilaterale che si perfeziona o per il con- deliberazioni degli organi sociali rappresentano, nell’ottica di una precisa
vergere delle dichiarazioni della maggioranza dei delibe- scelta legislativa, la fase di attuazione dei contratti per adesione, ex art.
ranti (quando vale il principio della maggioranza) oppu- 1332 c. c., fra i quali quello di società costituisce esempio tipico.
Credo che tra i sostenitori di questa tesi possa ascriversi anche G. Auletta,
re per il convergere di quelle della loro totalità (quando Il contratto di società commerciale, Milano, 1937, 37 ss., le cui parole non
vale il principio dell’unanimità): vale a dire attraverso sembrano essere state ben pesate da M. Leocata, in Riv. not., 1997, 1520
un particolare procedimento di formazione della volon- ss., il quale, pur richiamando l’intuizione dell’illustre autore - secondo cui
tà che, svincolandosi per alcune questioni (quali la con- il contratto di società appartiene al genus dei contratti cc.dd. aperti (ex art.
1332 c.c.) e la delibera di aumento del capitale sociale sarebbe un contrat-
vocazione, l’intervento, la rappresentanza, la costituzio- to intercorso tra i soci (avente ad oggetto, aggiungo io, una proposta irre-
ne, etc.) dai problemi generali in tema di teoria del ne- vocabile di sottoscrizione del detto aumento in loro favore) ed aperto an-
gozio giuridico (o del contratto), non ne rinnega tutta- che ai terzi in caso di mancata sottoscrizione del detto aumento da parte
dei soci stessi - ritiene poi che detta delibera sia costituita da tante propo-
via l’analogia strutturale (21). ste contrattuali di sottoscrizione dell’aumento quanti sono i singoli soci de-
In altri termini, il metodo collegiale costituisce soltanto stinatari delle stesse e regolata dall’assemblea in funzione di organo per l’at-
lo strumento tecnico adoperato dal legislatore in mate- tuazione del contratto (di sottoscrizione), ai sensi dell’articolo 1332 c.c.
ria di società di capitali, per derogare al principio secon- (21) Pur qualificandola come «procedimento», C. Angelici, op. cit., 988
do il quale, diversamente, ogni decisione dell’assemblea ss. non crede nella natura contrattuale (o di negozio plurilaterale con co-
o del consiglio di amministrazione dovrebbe essere adot- munione di scopo) della delibera assembleare (o consiliare).
tata non con le maggioranze previste dalla legge (ex (22) Sul punto cfr., in dottrina, soprattutto D. Preite, L’abuso della regola di
maggioranza nelle deliberazioni assembleari delle società per azioni, Milano,
artt. 2368 e 2369 c.c. prev., per l’assemblea dei soci; ex 1992, 133 ss. e Id., Abuso di maggioranza e conflitto di interessi del socio nelle
art. 2388 c.c. prev., per il consiglio di amministrazione), società per azioni, in Trattato Colombo - Portale, III, 2, Torino, 1993, 114 ss.,
ma piuttosto con l’accordo di tutti coloro i quali ne fan- che però tende a dare rilevanza al voto e non alla delibera, quale atto di
no rispettivamente parte, secondo il principio stabilito esecuzione in buona fede del contratto di società (come invece giustamente
fanno A. Cerrai e A. Mazzoni, in Riv. soc., 1993, 77 ss.). In giurisprudenza
dal n. 1, art. 1325 c.c. cfr. Cass. 26 ottobre 1995, n. 11151, in questa Rivista, 1996, 295 e Cass.
Questa tesi, per altro, pare esattamente in linea con 11 marzo 1993, n. 2958, in questa Rivista, 1993, 1049 ss. Contra, per tutti,
quell’orientamento che, al fine di rendere applicabile al- A. Gambino, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per azioni,
Milano, 1987, 274 ss., per il quale, a prescindere dalla natura giuridica della
la deliberazione assembleare i principi in tema di esecu- deliberazione (assembleare), la tutela dei soci di minoranza va garantita, in
zione in buona fede del contratto (ex art. 1375 c.c.), on- simile occasione, ricorrendo all’articolo 2373 c.c., sul presupposto che una
de tutelare i soci di minoranza pregiudicati da una deci- deliberazione che pregiudichi i loro interessi, non può essere che una deli-
sione presa ai loro danni, ne spiega la natura in termini berazione in grado di soddisfare interesse particolari ed esterni dei soci di
maggioranza: vale a dire di interessi in ogni caso confliggenti con quelli del-
di atto teso a dare esecuzione al contratto di società, la società, sul presupposto che essi coincidano con quelli di tutti i soci.
quest’ultimo inquadrato nella particolare tipologia del
(23) Cfr. T. Ascarelli, op. cit., 294; A. Pavone La Rosa, in Foro pad.,
contratto plurilaterale con comunione di scopo (22). 1955, I, 1103. Più di recente anche F. Di Sabato, op. cit., 348.
c) Funzione ed effetti del gradimento (24) Cfr., A. Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano,
Diverso è invece il discorso circa la qualificazione (giuri- 1941, 155 ss.; U. Natoli, Della condizione del contratto, in Commentario del
dico - strutturale) e la funzione da dare all’autorizzazione codice civile, diretto da D’Amelio e Finzi, Libro IV, Delle obbligazioni, I, Fi-
(rectius, gradimento, placet o consenso che dir si vo- renze, 1948, 423; L. Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato ita-
liano, Napoli, 617; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino,
glia), in riferimento alla soluzione del problema concer- 1955, 515; G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, 131 ss.; P.
nente il valore giuridico del negozio traslativo od in Rescigno, voce Condizione (dir. civ.), in Enc. dir., VIII, Milano, 1961,
senso lato dispositivo della quota di partecipazione, 763 ss.; F. Santoro Passarelli, op. cit., 193 ss.; A. Marini, Il modus come ele-
mento accidentale del negozio gratuito, Milano, 1976, 34 ss; G. Mirabelli,
compiuto in vista di un suo diniego. Dei contratti in generale, in Comm. c.c., Torino, 1980, 224 ss.; V. Maiorca,
In proposito sono state prospettate diverse tesi. voce Condizione, in Dig. disc. priv. sez. civ., III, Torino, 1988, 276 ss.; C.
Secondo un orientamento dottrinale, il gradimento fun- M. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1993, 510.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1205


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

autonomia privata che ha comunque rilevanza, a pre- amministrazione, inteso come gruppo di persone che di
scindere dalla sua inclusione discrezionale nel negozio esso fanno parte, il diritto all’acquisto delle quote di
in oggetto, quale evento capace di condizionarne l’effi- partecipazione in oggetto;
cacia (25). – con tale clausola, si voglia riconoscere alla società,
Secondo altro orientamento, perciò, il gradimento si in- per il tramite dell’organo a ciò abilitato per legge (il
tegrerebbe, dall’esterno, col negozio traslativo o disposi- consiglio di amministrazione), il diritto all’acquisto delle
tivo della quota di partecipazione. dette quote.
In particolare: Ora, non pare possano esservi dubbi sul fatto che il
– secondo una tesi, l’atto di autorizzazione sarebbe colle- contenuto dispositivo di simile clausola debba ricondur-
gato col negozio traslativo o dispositivo della quota di si a questa seconda opzione interpretativa. Infatti, sia
partecipazione, di modo che, mancando il primo, il se- nella prima parte dell’art. 7 dello statuto, sia nella se-
condo verrebbe meno per il mancato perfezionamento conda parte dello stesso, il consiglio di amministrazione
dell’intera fattispecie (26); è preso in considerazione quale organo incaricato dell’e-
– secondo altra e preferibile tesi (27), invece, l’atto di sercizio di funzioni da imputarsi alla società, non quale
autorizzazione tenderebbe soltanto a rendere opponibile
alla società il detto negozio. Note:
Invero, la clausola di gradimento recupererebbe uno (25) Cfr. Cass. 17 gennaio 1986, n. 272, in questa Rivista, 1986, 604.
schema che il legislatore avrebbe già imposto in almeno (26) Cfr. C. Fois, Clausola di gradimento e organizzazione della società per
due occasioni: anzitutto, in materia di società in acco- azioni, Milano, 1979, 157; G. Santini, Società a responsabilità limitata, in
mandita semplice, ex art. 2322, comma 2, c.c., per la Commentario Scialoja - Branca, sub artt. 2472 - 2497 bis, Bologna, 1992,
cessione della quota del socio accomandante (28), 123; G. Ferri, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1993, 351; G.F.
Campobasso, op. cit., 230 e nt. 3. Secondo P. Casella, in Temi, 1963,
quando stabilisce che per avere effetto verso la società, 660 ss., la fattispecie sarebbe assimilabile alla cessione del contratto, in
l’operazione deve ricevere il consenso dei soci che rap- adesione all’orientamento secondo il quale tale figura darebbe luogo o ad
presentano la maggioranza del capitale sociale, con l’u- un contratto trilaterale oppure ad un collegamento negoziale tra cessione
e consenso del contraente ceduto.
nica differenza che, nel caso che a noi interessa, il con-
senso non verrebbe più espresso dai soci (rectius, assem- (27) Cfr., in dottrina, F. Galgano, La società per azioni, in Trattato Galgano,
Padova, 1988, 144 ss.; C. Angelici, La circolazione della partecipazione aziona-
blea), ma dall’organo amministrativo (29); poi, in ma- ria, in Trattato Colombo-Portale, II, 1, Torino, 1991, 178 e nt. 61; V. Salafia,
teria di società cooperative, ex art. 2523, comma 1, c.c. in questa Rivista, 1991, 449; D. U. Santosuosso, Il principio di libera trasferibi-
prev., ora art. 2530, comma 1, c.c., quando stabilisce lità delle azioni, Milano, 1993, 328; F. Stanghellini, I limiti statutari alla circola-
zione delle azioni, Milano, 1997, 478 ss.; L. Calvosa, La partecipazione ecce-
che la cessione delle quote non ha effetto verso la socie- dente ed i limiti al diritto di voto, Milano 1999, 103 ss. In giurisprudenza, cfr.,
tà senza l’autorizzazione degli amministratori (30). invece, Cass. 12 gennaio 1989, n. 93, in questa Rivista, 1989, 804; Cass.
In tal senso, nell’ipotesi di assenza dell’autorizzazione, 17 giugno 1995, n. 6865, in Riv. not., 1997, 170 ss.; Cass. 20 luglio 1995,
ovvero di suo rifiuto, il negozio (in particolare) di ces- n. 7890 cit.; Cass. 29 maggio 1999 n. 5226, in Vita not., 1999, 791 ss.
sione della quota di partecipazione avrebbe efficacia so- (28) Sul minore rilievo che assume per l’accomandante il c.d. intuitus per-
sonae - causa la limitazione di responsabilità alla quota conferita e l’esclu-
lo inter partes e il terzo acquirente: sione di costui dall’amministrazione della società - e sulla conseguente
– non potrebbe essere considerato, dalla società, titolare possibilità di avvicinare la sua partecipazione a quella del socio di una so-
della quota acquistata; cietà di capitali, cfr. A. Graziani, op. cit., 163; G. Ferri, Delle società, in
Commentario Scialoja - Branca, Sub artt. 2247 - 2324, Bologna, 1981, 498
– non potrebbe essere legittimato, nei confronti della ss.; P. Montalenti, Il socio accomandante, Milano, 1985; F. Ferrara jr., F.
società, ad esercitarne i relativi diritti; Corsi, op. cit., 378 ss..
– non potrebbe essere legittimato, sempre nei confronti (29) Per questo specifico tipo di argomentazione, cfr., in dottrina, P. Ma-
della società, a chiedere l’iscrizione del proprio nome gnani, in Not., 1998, 57. In giurisprudenza cfr. invece Cass. 23 gennaio
nel libro dei soci. 1997, n. 697, in questa Rivista, 1997, 647 ss., che, in presenza di una clau-
sola di gradimento, esclude la struttura trilaterale della cessione di una quo-
ta di s.r.l. da autorizzarsi da parte dell’organo amministrativo, con ciò impli-
L’acquisto di quote proprie nella disciplina citamente confermando quanto espresso nel testo. Quanto alla natura del
statutaria (e non) della s.r.l. consenso della maggioranza dei soci, quale elemento di mera opponibilità
dell’efficacia della cessione della quota del socio accomandante, nei con-

P
assando alla seconda disposizione contenuta nel- fronti della società, cfr., in dottrina, G.F. Campobasso, op. cit., 136 e nt. 3;
l’art. 7 dello statuto della «Alfa s.r.l.» («Man- F. Di Sabato, op. cit., 219 e nt. 86 e, in giurisprudenza, Cass. 10 aprile
1979, n. 2055, in Mass. Giust. Civ., 1979, fasc. 4; Trib. Vercelli 4 luglio
cando tale autorizzazione ed insistendo il socio 1990 inedita.; Trib. Napoli 19 febbraio 1991, in Dir. e giur., 1992, 942 ss.
nella richiesta, il Consiglio di Amministrazione è tenuto
(30) Di clausola di gradimento ex lege parla, ad esempio, G. Cottino, op.
ad acquistare le quote offerte valutandole sulla base del- cit., 816 ss. Sul tema cfr. F. Di Sabato, op. cit., 823. Circa la conseguenza
le risultanze dell’ultimo bilancio approvato.») e per far della sola inopponibilità alla società cooperativa del trasferimento di quo-
luce sui suoi aspetti problematici (31), occorre interpre- te perfezionato senza l’autorizzazione degli amministratori, cfr. in giurispru-
denza Cass. 17 giugno 1995 n. 6865, in Riv. not., 1997, 170 ss. e Cass.
tarne previamente il senso precettivo. 29 maggio 1999, n. 5226, in Vita not., 1999, 791 ss.
In proposito, si possono seguire due percorsi ermeneuti- (31) Naturalmente, non è nostro compito sindacare sulla circostanza che
ci, al fine di ipotizzare alternativamente che: né il notaio rogante, né l’autorità giudiziaria competente in sede di omo-
– con tale clausola, si voglia riconoscere al consiglio di loga, abbiano avuto all’epoca da ridire sulla legittimità di simile clausola.

1206 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

autonomo gruppo organizzato in grado di operare in Note:


maniera separata e distinta da quest’ultima. (32) Cfr., in dottrina e con riferimento al testo previgente, G. C. M. Ri-
a) Ragioni del divieto imposto nell’art. 2483 c.c. prev., ora volta, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cicu - Messineo, Milano,
art. 2474 c.c. 1982, 378 ss; G. Zanarone, Società a responsabilità limitata, in Trattato Galga-
Se questo è vero, tale disposizione deve fare i conti con no, Padova, 1985, 51 ss; L. F. Paolucci, Le società a responsabilità limitata, in
Trattato Rescigno, XVII, Torino, 1986, 251 ss.; F. Ferrara jr., F. Corsi, op.
la norma contenuta nell’art. 2483 c.c. prev., ora art. cit., 722; O. Cagnasso, M. Irrera, La società a responsabilità limitata, in Giur.
2474 c.c. del testo riformato, dove espressamente si pre- sist. dir. civ. comm., fondata da W. Bigiavi, Artt. 2458 - 2510, Torino,
cisa che: «In nessun caso la società può acquistare quote 1990, 183 ss.; G. Racugno, voce Società a responsabilità limitata, XLII, Mila-
(o partecipazioni) proprie». no, 1990, 1062; V. Salafia, in questa Rivista, 1992, 1059 ss.; G. Santini,
op. cit., 179 ss.; F. Di Sabato, op. cit., 736; G. F. Campobasso, op. cit., 522;
Secondo l’orientamento assolutamente dominante (32), nonché, con riferimento al testo riformato, G. Zanarone, in Riv. soc.,
si tratterebbe di una norma imperativa ed inderogabile, 2003, 58 ss. e G. C. M. Rivolta, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, 699 ss. In
la quale, nel vietare simile operazione, intenderebbe tu- giurisprudenza cfr. invece Cass. 25 gennaio 2000, n. 796, in questa Rivista,
2000, 1092 e Cass. 4 ottobre 1984 n. 4916, in Foro it. 1985, I, 2069 ss.
telare l’integrità del capitale sociale, al fine di assicurare:
– le garanzie patrimoniali dei creditori sociali attuali e (33) Solo tale interesse è stato quindi in grado di giustificare l’inversione
dell’iter logico procedimentale che avrebbe dovuto portare, prima di tutto,
futuri, contro annacquamenti del capitale sociale; ad esaminare la legittimità di una clausola statutaria contenente simile di-
– l’interesse dei soci ad impedire manovre sulle quote sposizione. Sennonché, i risultati di tale indagine (invalidità di detta clau-
da parte degli amministratori e rimborsi preferenziali di sola) non avrebbero più potuto giustificare (superandola per superfluità),
la domanda in merito alla liceità di una delibera consiliare avente ad og-
conferimenti ad alcuni di essi; getto l’acquisto di quote proprie.
– la funzione di produzione del reddito che alla sussi-
(34) Per questa soluzione cfr., in dottrina, A. Graziani, op. cit., 379; G.
stenza del capitale è connessa. Oppo, in Riv. soc., 1962, 921 ss.; R. Weigmann, Responsabilità e potere legit-
b) Conseguenze del divieto rispetto alla delibera consiliare timo degli amministratori, Torino, 1974, 87 ss; G. Oppo, in Riv. soc., 1977,
che imponga alla società di acquistare le quote proprie, alla 961; V. Allegri, Contributo allo studio della responsabilità civile degli amministra-
tori, Milano, 1979, 150 ss.; G. Grippo, Deliberazione e collegialità nelle società
luce delle nuove norme disciplinanti la validità della stessa, e per azioni, Milano, 1979, 167 ss; F. Chiomenti, in Riv. dir. comm., 1983,
conseguenze del divieto rispetto al successivo atto di acquisto II, 180 ss.; B. Ferraro, in questa Rivista, 1983, 1368 ss.; A. Borgioli, L’ammi-
delle dette quote nistratore delegato, Firenze, 1986, 84 ss.; F. Ferrara jr., F. Corsi, op. cit., 508 e
Nel rispetto di quanto prima ricordato, occorre perciò nota 5; F. Galgano, La società per azioni, in Trattato Galgano, Padova, 1988,
249 ss.; F. Di Sabato, op. cit., 489 ss.; G. F. Campobasso, op. cit., 357 ss.;
chiedersi se il consiglio di amministrazione di una società in giurisprudenza cfr. Trib. Roma 1 marzo 1999, in questa Rivista, 1999,
a responsabilità limitata possa deliberare l’acquisto di pro- 1209 ss.; Trib. Napoli 18 ottobre 1988, in Dir. fall., 1989, II, 765 ss.; Trib.
prie quote: cioè se possa deliberare il perfezionamento di Milano 29 gennaio 1987, in questa Rivista, 1987, 715 ss.; Trib. Torino 16
un atto, come anticipato, contrario a norma imperativa. dicembre 1985, ivi, 1986, 523 ss.; Trib. Milano 5 maggio 1980, in Giur.
comm., 1980, II, 938; Cass. 10 aprile 1973, n. 1016, in Giust. civ., 1974, I,
Il tema, superabile in relazione a quanto successivamen- 343 ss.; Cass. 9 marzo 1968, n. 775, in Banca, borsa, tit. cred.,1969, II, 9.
te si dirà circa la (in)validità della clausola sociale conte- (35) A seconda, cioè, che la delibera consiliare fosse considerata un nego-
nente simile previsione, appare comunque interessante zio plurilaterale ovvero un atto giuridico unilaterale di contenuto patrimo-
per gli sviluppi che la questione alimenta dopo l’entrata niale: questione sulla quale ci si è già in precedenza soffermati.
in vigore della riforma delle società di capitali (33). (36) Per quest’altra soluzione cfr., in dottrina, G. Minervini, Gli ammini-
In materia va ricordato che la legge, prima dell’entrata stratori di società per azioni, Milano, 1956, 423 ss.; A. Mignoli, R. Nobili,
voce Amministratori (di società), in Enc. dir., II, Milano, 1959, 149 ss.; A.
in vigore della citata riforma, non dettava al riguardo Pavone La Rosa, in Riv. soc., 1960, 1083 ss.; P. Greco, in Riv. soc., 1963,
alcuna disposizione: circostanza questa che aveva pro- 793 ss.; N. Salanitro, L’invalidità delle deliberazioni del consiglio di amministra-
dotto un vivace dibattito fra chi riteneva che, nel silen- zione di società per azioni, Milano, 1965, 67 ss. e 239 ss.; G. Cottino, Diritto
zio normativo e per l’esigenza di offrire ai terzi elementi commerciale, I, Padova, 1987, 543 ss.; G. Ferri, Le società, in Trattato Vassal-
li, 1987, 651 ss.; R. Rordorf, in questa Rivista, 1987, 695 ss.; E. Rimini, in
di certezza e di stabilità nei rapporti societari, non fosse Giur. comm. 1988, II, 785 ss.; L. Giaccardi Marmo, in questa Rivista,
consentito impugnare delibere consiliari al di fuori dei 1990, 291; U. Carnevali, ivi, 1990, 753 ss.; O. Cagnasso, L’amministrazione
casi espressamente previsti (conflitto di interesse ex art. collegiale e la delega, in Trattato Colombo - Portale, IV, Torino, 1991, 280
2391, comma 3, c.c. prev.) (34); e chi riteneva che, in ss.; R. Ambrosini, in questa Rivista, 1992, 1183 ss. e 1198 ss.; R. Rordorf,
ivi, 1992, 1209 ss.; M. Di Rienzo, in Riv. soc. 1992, 192; in giurisprudenza,
forza di argomentazioni di tipo soprattutto analogico Trib. Como (ord.) 11 febbraio 1999, in Giur. it. 1999, 1881 con nota di
(non disgiunte da considerazioni di carattere generale G. Cottino; Trib. Catania 7 gennaio 1997, in Giur. comm. 1998, II, 406;
sulla applicabilità della disciplina dei contratti ovvero Trib. Milano 20 dicembre 1996, in Giur. comm. 1998, II, 79; Trib. Mila-
no 11 novembre 1993, in Gius. 1994, 128; Trib. Milano 5 ottobre 1987,
degli atti unilaterali aventi contenuto patrimoniale, ex in Giur. it., 1988, I, 2, 418; Trib. Roma 18 marzo 1982, in Giur. comm.,
art. 1324 c.c., alle delibere consiliari) (35), dette delibe- 1983, II, 592; Cass. 11 marzo 1980, n. 1625, in Riv. not., 1980, 911.
re fossero invece impugnabili allo stesso modo in cui lo (37) Cass. 14 dicembre 2000, n. 15786, Mass. Giust. civ., 2000, 2599;
erano quelle assembleari (36). Trib. Vicenza, in Dir. fall., 1999, II, 566 ss.; Cass. 26 novembre 1998, n.
Al riguardo, però, si segnalava, soprattutto in giurispru- 12012, in questa Rivista, 1999, 674 ss.; Cass. 28 marzo 1996, n. 2850, in
denza (37), una posizione intermedia in forza della qua- Vita not., 1997, 330 ss.; App. Milano 6 novembre 1992, in questa Rivista,
1993, 781; Cass. 24 gennaio 1990, n. 420, in questa Rivista, 1990, 750
le la deliberazione assunta dal consiglio di amministra- ss.; Cass. 21 maggio 1988, n. 3544, in questa Rivista, 1988, 1017; Trib.
zione - invalida per gli stessi vizi di natura sostanziale Milano 5 novembre 1987, in Giur. comm., 1988, II, 775. A queste pro-
che potevano inficiare, ai sensi dell’art. 2379 c.c. (im- nunce vanno aggiunte, per conseguenze logico-giuridiche, quelle citate
(segue)
possibilità o illiceità dell’oggetto), quella assembleare -

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1207


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

poteva essere impugnata dal socio, quando avesse leso connessa) che comunque vanno imputati alla società e
un suo specifico interesse (38). La premessa teorica di quindi indirettamente ai soci stessi - e concludere che
simile orientamento andava ricercata nella constatazio- una delibera come quella in oggetto potrà essere impu-
ne che l’attività di amministrazione è ispirata alla cura gnata da qualsiasi socio ai sensi del comma 4 dell’art.
di un interesse altrui, riconducibile o a quello della so- 2388 c.c. (senza applicazione, questa volta, delle norme
cietà (e quindi indirettamente a quello dei soci che ne stabilite dagli artt. 2377 e 2378 c.c., trattandosi di socie-
fanno parte) o a quello di costoro, la cui tutela, soprat- tà a responsabilità limitata) (47), non si può non rileva-
tutto quando regolata dalla legge, non poteva essere re come la stessa vada considerata in ogni caso nulla
violata né soppressa da una delibera consiliare.
Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n.
6, il legislatore sembra essersi fatto definitivamente cari- Note:
co della vexata quaestio (39). (segue nota 37)
Infatti, attraverso il comma 4 dell’art. 2388 c.c - norma nella precedente nota 22. Va segnalato che parte della dottrina contesta
che, riguardante le società per azioni, si ritiene possa es- simile criterio, perché capace di dar luogo a disarmonie di disciplina non
facilmente giustificabili: cosı̀ L. Giaccardi Marmo, in questa Rivista, 1988,
sere richiamata anche in materia di società a responsa- 1023; R. Rosapepe, in Riv. dir. impr., 1990, 415; M. Cerchiara, in Giust.
bilità limitata (40) - non solo si è previsto che la deli- civ., 1990, I, 2635; O. Cagnasso, op. cit., 276; R. Ambrosini, op. cit.,
berazione consiliare presa in difformità della legge o del- 1199.
lo statuto può essere impugnata dal collegio sindacale e (38) Parte della dottrina, ha sempre ritenuto che l’interesse sociale (nella
dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 gior- concezione c.d. «istituzionalistica» della società) andasse distinto da quello
dei soci (nella concezione c.d. «contrattualistica» della società) e che, in
ni dalla data della stessa; ma si è pure disposto, con ciò ogni caso, tanto il primo quanto il secondo non potessero trovare prote-
accogliendo l’opzione interpretativa prima riassun- zione attraverso il riconoscimento, al singolo socio, del potere di impugna-
ta (41), che la deliberazione «lesiva dei diritti» dei soci re una delibera consiliare che pregiudichi l’uno o l’altro: cfr. F. Ferrara jr.,
F. Corsi, op. cit., 508 e nt. 5 e G. Frè, Società per azioni, in Commentario
può essere da loro stessi impugnata, nel rispetto delle re- Scialoja-Branca, Libro V, Del Lavoro (artt. 2325-2461), Bologna - Roma,
gole (in quanto compatibili) stabilite dagli artt. 2377 e 1972, 498 ss.. Di diverso avviso, e nel senso del testo, sono invece G. Mi-
2378 c.c. nervini, in Riv. dir. civ., 1956, I, 330 ss.; A. Mignoli, in Riv. soc., 1958,
Tuttavia, va notato come in quest’ultima ipotesi la leg- 742 ss.; P. Greco, op. cit., 829; P. G. Jaeger, L’interesse sociale, Milano,
1963, 13 ss; G. Ferri, op. cit., 654 ss.; F. D’Alessandro, in Foro it., 1988,
ge prescinda dalla qualificazione del vizio che inficia la V, 48 ss.; M. Cassottana, L’abuso di potere a danno della maggioranza assem-
delibera consiliare, stabilendo che la stessa, per essere bleare, Milano, 1991, 9 ss.; D. Preite, Abuso di maggioranza e conflitto di in-
impugnata, deve soltanto ledere i diritti dei soci (42). teressi del socio nelle società per azioni, in Trattato Colombo - Portale, III, 2,
Questa notazione permette di imboccare due strade: Torino, 1993, 8 ss., secondo i quali l’interesse sociale coincide con l’inte-
resse comune dei soci alla realizzazione del contratto di società. In giuri-
– ritenere che, a prescindere dalla natura giuridica del sprudenza si segnala Cass. 7 gennaio 2000, n. 82, in questa Rivista, 2000,
vizio inficiante la delibera consiliare, il socio possa im- 699 ss., secondo cui, nei rapporti interni, l’interesse del socio riceve tutela
pugnare solo quelle lesive di propri diritti; diretta nei casi previsti dagli artt. 2377, 2379 e 2408 c.c.; mentre, nei rap-
porti esterni, il suo interesse è assorbito da quello della società, che potrà
– ritenere, preferibilmente, che il socio possa impugnare tutelarlo per mezzo degli organi sociali preposti. Secondo F. Galgano, Di-
le delibere lesive di un suo diritto le quali - potendo ritto commerciale. Le società, Bologna, 1991, 356 ss. la legislazione italiana
quelle nulle essere da costoro sempre impugnate, in ap- contiene innegabili spunti istituzionalistici, che si amalgamano con quelli
plicazione analogica dell’art. 2379 c.c. (43) ovvero del- contrattualistici.
l’art. 1421 c.c. (sul presupposto che la delibera consilia- (39) Cfr. A. Busani, La riforma delle società e dei bilanci. Le nuove regole per
s.p.a. e s.r.l., Milano, 2003, 407, secondo cui la norma copre uno spazio
re sia un contratto (44) o un negozio giuridico unilate- che la previgente normativa lasciava in materia. Silente sul punto è inve-
rale cui applicare la disciplina del contratto ex art. 1324 ce D. U. Santosuosso, in Vita not., 2003, 628 ss.
c.c.) (45), disposizioni che in ambo i casi legittimano (40) Cfr. L. De Angelis, in Riv. Soc., 2003, 479 ss.
qualsiasi interessato (quindi anche i soci) a farlo - sareb- (41) In questo senso cfr. V. Salafia, in questa Rivista, 2002, 1467.
bero allora viziate da annullabilità (46), con ciò spie-
(42) Di strumento - unitario per il petitum e differenziato in considerazio-
gandosi anche il rinvio operato dalla legge agli artt. ne della causa pretendi (in concreto il tipo di «vizio» fatto valere) - volto
2377 e 2378 c.c. a rimuovere la deliberazione, parla, a proposito della impugnativa offerta
Accettando quest’ultima tesi, non può mettersi allora in al socio, C. Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto com-
dubbio la possibilità, almeno per il socio, di impugnare merciale, Padova, 2003, 102.
una deliberazione consiliare come quella di cui si sta di- (43) In questo senso S. Ambrosini, in Riv. soc., 2003, 315.
scutendo. (44) Come si è ritenuto già in precedenza di sostenere.
Infatti, pur volendosi ammettere che fra le ragioni del (45) Come invece ritiene V. Salafia, op. cit., 1468.
divieto legale di acquisto di proprie partecipazioni socia- (46) Pur con dei dubbi, cfr. S. Ambrosini, op. cit., 315.
li, v’è quella particolare di tutelare l’interesse (rectius, di- (47) In questo caso, si pone il problema se la delibera consiliare, come
ritto) del socio ad impedire manovre sulle quote da par- quella assembleare avente oggetto illecito o impossibile, possa essere im-
te degli amministratori - in connessione con la tutela di pugnata, ex art. 2479 ter c. c., entro tre anni dalla trascrizione della stessa
nel libro delle decisioni non dei soci, ma degli amministratori (ex art.
quegli altri interessi (fornire garanzie patrimoniali ai cre- 2478, n. 3, c. c.), ovvero nel termine più breve (tre mesi dalla decisione)
ditori sociali attuali e futuri; proteggere la funzione di stabilito dall’art. 2475 ter c.c., per l’impugnazione delle delibere consiliari
produzione del reddito che alla sussistenza del capitale è adottate in situazione di conflitto di interessi.

1208 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

per illiceità dell’oggetto (48) e come tale impugnabile dinatamente al diniego dell’autorizzazione alla cessione
da chiunque vi abbia interesse (quindi anche dai soci), delle quote sociali ed alla insistenza del socio alla richie-
sia che si ritenga applicabile in via analogica l’art. 2379 sta della detta autorizzazione, ad acquistare tali quote.
c.c. del testo riformato, sia che si ritenga applicabile Da un punto di vista societario, siamo di fronte ad una
l’art. 1421 c.c., sul presupposto, in questa sede accettato, clausola sociale atipica e non ad un mero patto paraso-
che la detta delibera costituisca un contratto. ciale, perché essa è volta a disciplinare, come già affer-
Naturalmente, tutto ciò non potrà escludere la nullità mato, una fase organizzativa del tipo societario di riferi-
del successivo atto di acquisto, ex art. 1418, comma 1, mento (50).
c.c., per contrarietà a norma imperativa (49), ove mai Da un punto di vista negoziale, la sua natura giuridica
dovesse comunque ipotizzarsi la mancata impugnazione sembra possa ricondursi a quella di un preliminare uni-
della detta delibera da parte dei soggetti a ciò legittimati. laterale di acquisto delle dette quote, condizionato so-
c)Conseguenze del divieto rispetto alla clausola statutaria spensivamente al verificarsi di un duplice evento: di un
che imponga alla società l’acquisto di quote proprie accordo, cioè, mediante il quale la sola parte promitten-
Qui giunti, non ci si può non chiedere se pure la clau- te (in questo caso la società) - da qui la definizione di
sola che imponga alla società tale acquisto (per il trami- preliminare unilaterale (51) - assume su di sé l’obbligo,
te dell’organo amministrativo), vada considerata nulla nei confronti del socio intenzionato a cedere la propria
per contrarietà a norma imperativa. quota (o parte di essa), di stipulare il contratto definiti-
Premessa l’assenza di un puntuale dibattito dottrinale o vo di acquisto delle stessa; accordo la cui efficacia è so-
giurisprudenziale sull’argomento, una prima risposta da spensivamente condizionata al duplice evento di cui in
dare al formulato interrogativo, potrebbe essere quella di precedenza (52).
considerare valida tale disposizione sul presupposto che, In merito, è opportuno fugare ogni dubbio sulla circo-
dal divieto enunciato dal citato art. 2483 c.c. prev., ora stanza che, in simile occasione, la società (per il tramite
art. 2474 c.c., emerga l’intento del legislatore di colpire dell’organo amministrativo) non possa rivestire il ruolo
l’acquisto in sé e non anche la clausola statutaria che di parte del negozio volto a regolare un rapporto giuridi-
voglia imporne l’ipotetica esecuzione in concreto. co tra la stessa ed i soci che ne fanno parte.
A parte la sottile quanto artificiosa differenza tra atto di Infatti, l’affermazione secondo la quale alla società an-
acquisto delle quote proprie, che verrebbe sanzionato drebbe attribuita soltanto la posizione di soggetto ester-
da nullità per contrarietà a norma imperativa, e clausola
volta a prevederne soltanto l’ipotetica concretizzazione, Note:
che sarebbe invece valida, pare che tale risposta vada
(48) Cfr. espressamente ed in relazione al sistema previgente, M. Di
decisamente respinta e che la soluzione più corretta sia Rienzo, op. cit., 192.
quella di considerare anche detta clausola nulla per (49) Cfr. espressamente, in dottrina, G. Racugno, in Riv. soc., 1987, 70 e
contrarietà a norma imperativa. nt. 9; M. Di Rienzo, op. cit., 194; G. Santini, op. cit., 179 ss.. In giurispru-
I motivi che militano a favore di questa tesi sono due. denza cfr. invece Cass. 4 ottobre 1984, n. 4916 cit. e Cass. 11 dicembre
Il primo, fa appello ad una considerazione di carattere 1992, n. 13123, in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, 1009.
istintivo che costituisce spesso un significativo campa- (50) Per una lucida e riassuntiva lettura sul tema dei patti parasociali e
nello di allarme per la valutazione, a primo impatto, di della loro distinzione rispetto ai patti (o contratti) sociali, cfr. L. Farenga,
voce Patti parasociali, in Dig. Disc. priv., sez. comm., X, Torino, 1995, 12
una certa situazione. Ci si riferisce al fatto che, se la ss. Sulla natura negoziale della clausola statutaria di una società di capitali,
clausola fosse valida, si costringerebbe sia il socio sia l’or- cfr., per tutti, G. Oppo, in Riv. dir. civ., 1987, I, 517 ss., nonché, per una
gano amministrativo, a tenere comportamenti che si cre- rassegna di tipo riassuntivo, A. Morano - Toti Musumeci, in Riv. not.,
1989, 535 ss.
dono dovuti, ma che invece non lo sono, giacché pro-
dromici al compimento di un negozio (l’acquisto, da par- (51) Cfr. G. Tamburino, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del
contratto, Milano, 1954, 186 ss, tematica dallo stesso autore ripresa nell’e-
te della società, di quote proprie) espressamente vietato dizione più attuale della sua opera I vincoli unilaterali nella formazione pro-
dalla legge: vale a dire, da un lato, la reiterazione da par- gressiva del contratto, Milano, 1991, 200 ss.; P. Forchielli, voce Contratto
te del socio interessato della richiesta dell’autorizzazione; preliminare, in Noviss. Dig. it., IV, Torino, 1959, 683 ss.; F. Messineo, vo-
ce Contratto preliminare, contratto preparatorio e contratto di coordinamento,
dall’altro, la deliberazione da parte del consiglio di am- in Enc. dir., X, Milano 1962, 192. Per la dottrina più recente, cfr. A.
ministrazione (per altro anch’essa invalida, come accen- Chianale, voce Contratto preliminare, in Dig. disc. priv., sez. civ., IV, Tori-
nato in precedenza) di provvedere al detto acquisto. no, 1989, 279 ss.; C. M. Bianca, op. cit., 200; F. Gazzoni, Manuale di dirit-
Il secondo motivo trae invece origine da una considera- to privato, Napoli, 1993, 828. In giurisprudenza, cfr. Cass. 26 marzo 1997,
n. 2692, in Mass. Giust. civ., 1997, 469; Cass. 13 dicembre 199, n.
zione di ordine prettamente giuridico. 10649, ivi, 1994, fasc. 12; Cass. 11 ottobre 1986, n. 5950, in ivi, 1986,
La clausola in argomento («Mancando tale autorizzazio- fasc. 10.Va comunque ricordato che parte minoritaria della dottrina ri-
ne ed insistendo il socio nella richiesta, il consiglio di conduce il preliminare unilaterale al patto di opzione. Cfr., per tutti, L.
amministrazione è tenuto ad acquistare le quote offerte Montesano, Contratto preliminare e sentenza costitutiva, Napoli, 1953, 114
ss; G. Gabrielli, Il contratto preliminare, Milano, 1970, 255 ss.; G. Gabrielli
valutandole sulla base delle risultanze dell’ultimo bilancio - V. Franceschelli, voce Contratto preliminare, in Enc. giur., I, Diritto civile,
approvato.») costituisce un patto attraverso il quale la so- III, Roma, 1990, 7.
cietà (per il tramite del proprio organo amministrativo) (52) Sulla possibilità che una clausola condizionale possa ospitare un du-
si obbliga (la clausola recita che essa «è tenuta»), subor- plice evento, cfr. in particolare F. Gazzoni, in Riv. not., 1994, 1201 ss.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1209


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

no, a favore del quale è riconosciuto un diritto (nel ca- le la nullità parziale è la regola e quella totale è l’ecce-
so di specie quello alla conclusione del definitivo di ac- zione (57);
quisto di quote proprie) e non un obbligo secondo la – quello secondo il quale il riferimento normativo a ciò
logica schematica del contratto (o patto) a favore del che le parti avrebbero concluso, va inteso in relazione
terzo ex art. 1411 c.c., risulta conferente quando è limi- alla funzione concreta di ogni singola clausola e del pat-
tata alla materia dei patti parasociali (53). to che le accoglie nella sua interezza, non alla loro pre-
La stessa affermazione, però, risulta priva di fondamento sunta volontà potenziale, la quale sfugge ad ogni obietti-
se riferita al campo dei patti sociali, nei quali alla socie- vo accertamento e dalla quale non può dipendere la va-
tà (sempre per il tramite dell’organo amministrativo) va lidità o la invalidità del contratto (58).
attribuita la posizione di parte che, all’interno di un Nel nostro caso, il criterio interpretativo di separazione
conflitto tra interesse sociale ed interesse individuale dei funzionale delle clausole contenute nell’art. 7 dello sta-
soci (estraneo a quello sociale), piega questo a favore di tuto, già adottato sin dalla premessa di questo parere,
quello, avvalendosene per soddisfare le relative funzioni conduce a ritenere che - tra la clausola «Le quote non
organizzative. In altri termini, il fatto che la soluzione di possono essere alienate, né sottoposte a pegno e vincolo
tale conflitto possa trovare accoglimento in una clausola di sorta a favore di terzi senza l’autorizzazione del consi-
che costituisce la formazione di un vero e proprio nego- glio di amministrazione» e la clausola «Mancando tale
zio, non ne altera la qualificazione in termini di clausola autorizzazione ed insistendo il socio nella richiesta, il
sociale (54). consiglio di amministrazione è tenuto ad acquistare le
Ciò rispettato e tornando al problema di cui in prece- quote offerte valutandole sulla base delle risultanze del-
denza, la nullità per contrarietà a norma imperativa pre- l’ultimo bilancio approvato» - se vincolo tra le stesse
vista del contratto definitivo di acquisto delle proprie sussiste, esso va correttamente individuato in quello di
quote, non potrà non riverberarsi anche sul contratto subordinazione (e non di reciprocità) che soltanto lega
preliminare che ha come oggetto della prestazione a ca- la seconda alla prima.
rico della parte promettente la conclusione del primo, Infatti, prendendo spunto anche dall’art. 1363 c.c. (se-
secondo un orientamento diffuso tanto in dottrina condo il quale «Le clausole del contratto si interpretano
quanto in giurisprudenza (55), e, quindi, sulla clausola le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il
sociale che contenga simile convenzione; con ciò supe-
randosi (come anticipato) lo stesso discorso sull’inciden-
Note:
za e la impugnabilità della delibera consiliare che esegua
l’obbligo in essa contenuto. (53) Cfr., in dottrina, G. Oppo, Contratti parasociali, Milano, 1942, 109
ss.; Id., in Giur. it. 1962, I, 2, 704; Id, in Riv. dir. civ., 1987, I, 517 ss.; G.
d) Rapporto fra clausola di gradimento e clausola che impo- Auletta, in Riv. soc., 1961, 282 ss.; G. Santoni, op. cit., 172; L. Farenga, I
ne alla società l’acquisto di quote proprie in caso di mancata contratti parasociali, Milano, 1987, 292 ss.; Id., voce Patti parasociali, in Dig.
espressione del gradimento alla loro alienazione disc. priv., sez. comm., X, Torino, 1995, 20; in giurisprudenza, Cass. 29
gennaio 1964, n. 234, in Giur. it. 1964, I, 1, 982 ss.; Cass. 11 dicembre
Il tema, a questo punto, conduce all’esame di un’altra 1975, n. 4143, in Giur. comm., 1976, II, 309 ss. e Cass. 23 febbraio
non meno importante questione: vale a dire se tale nul- 1981, n. 1056, in Riv. not., 1981, 670 ss.
lità vada limitata soltanto alla clausola sinora presa in (54) Sul punto cfr. in particolare F. Anelli, in Riv. soc., 1991, 1087 ss.
considerazione (c.d. nullità parziale); oppure se essa pos- (55) Cfr., in dottrina, soprattutto A. Chianale, op. cit., 280. In giurispru-
sa estendersi anche alla clausola contenuta nella prima denza hanno applicato questo principio Cass. 3 maggio 1996, n. 4070, in
parte dell’art. 7 dello statuto della società «Alfa s.r.l.» Mass. Giust. civ., 1996, 656, a proposito della nullità del preliminare di
vendita di un terreno rientrante in una lottizzazione accertata in sede pe-
(c.d. nullità totale). nale come abusiva; Cass. 2 settembre 1995, n. 9266 in Giust. civ., 1996,
Della questione si fa carico il comma 1 dell’art. 1419 I, 3265, a proposito della nullità del preliminare di vendita di alloggio di
c.c., quando dispone che la nullità di una singola clau- edilizia residenziale pubblica che prevedeva la stipula del contratto defini-
sola, importa la nullità dell’intero contratto - nel nostro tivo prima della scadenza del periodo di inalienabilità stabilito dagli artt.
35, comma 15, e 19, L. 22 ottobre 1971, n. 865; Cass. 16 agosto 1990,
caso dell’altra clausola contenuta nell’art. 7 dello statuto n. 8325, in Giur. it., 1991, I, 1, 1208 a proposito della nullità del prelimi-
- se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso, nare di una vendita a scopo di garanzia, quest’ultima invalida per il divie-
senza quella parte del suo contenuto che è colpita da to del patto commissorio stabilito dall’art. 2744 c.c.
nullità. (56) Sull’appartenenza del comma 1, art. 1419 c.c. al novero dei canoni
interpretativi, cfr. G. Criscuoli, La nullità parziale del negozio giuridico, Mila-
La norma, in altre parole, impone di verificare l’esisten- no, 1959, 237 ss.; G. B. Ferri, in Riv. dir. comm., 1963, II, 278; G. Cri-
za di un vincolo di subordinazione tra clausola nulla e scuoli, in Giur. it., 1966, I, 1, 1166 ss.; F. Ziccardi, Le norme interpretative
clausola valida, tale da rendere invalida anche quella speciali, Milano, 1972, 236 ss.; Id., voce Interpretazione del negozio giuridico,
valida quando si provi che le parti non avrebbero con- in Enc. giur., XVII, Roma, 1989, 8; G. Filanti, voce Nullità, I, Diritto civi-
le, in Enc. giur., XXI, Roma, 1990, 7; C. Donisi, in Rass. dir. civ., 1992,
clusa quest’ultima senza la prima, attraverso un’operazio- 515 ss.
ne di natura interpretativa che, nell’avvalersi dell’ausilio (57) In giurisprudenza cfr. Cass. 13 novembre 1997 n. 11248, in Mass.
delle disposizioni normative contenute negli artt. 1362 Giust. civ, 1997, 2165.
ss. c.c. (56), rispetti i seguenti principi: (58) Cfr. A. D’Antonio, La modificazione legislativa del regolamento negozia-
– quello di conservazione del contratto, secondo il qua- le, Padova, 1974, 235 ss.; nonché C. M. Bianca, op. cit., 600 s.

1210 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

senso che risulta dal complesso dell’atto»), si può soste- – la società «Beta s.p.a.», ancorché nel caso concreto
nere che: abbia già ottemperato alle indicazioni contenute nello
– se la clausola contenuta nella prima parte dell’art. 7 statuto, non sarà in teoria affatto tenuta a reiterare la
dello statuto (quella valida di gradimento) può trovare propria richiesta di autorizzazione, al fine di obbligare la
realizzazione, quanto a sua funzione (organizzativa), in società «Alfa s.r.l.» (per il tramite del suo organo ammi-
maniera autonoma ed indipendente, cioè da sola; nistrativo) ad acquisire le quote di partecipazione in suo
– la clausola contenuta nella seconda parte dell’art. 7 possesso, stante sia la nullità della clausola statutaria
dello statuto (quella invalida di obbligo di acquisto delle
che impone tale soluzione (con superamento del proble-
proprie quote), potrà trovare applicazione, quanto a sua
funzione, solo in caso di diniego dell’autorizzazione alla ma relativo alla impugnabilità della delibera consiliare
cessione della quota: vale a dire solo quando l’evento che la autorizzi), sia la nullità del conseguente acquisto,
caratterizzante quella che la precede si sia verificato. in virtù, in tutti e tre i casi, del divieto espresso dal cita-
Questa osservazione permette allora di escludere che, to art. 2483 c.c. prev., ora art. 2474 c.c;
conclamata la nullità della clausola avente ad oggetto – la società «Beta s.p.a.», ove ritenga comunque oppor-
l’obbligo di acquisto delle proprie quote da parte della tuno liberarsi della propria quota di partecipazione, po-
società, le parti interessate (59) possano poi chiedere la trà, ai sensi del comma 2 dell’art. 2469 c.c., recedere
nullità anche della clausola regolante il gradimento. dalla società «Alfa s.r.l.» nei modi e nei termini stabiliti
dai commi 3 e 4 dell’art. 2473 c.c.
Conclusioni
Serrando le fila delle argomentazioni sin qui svolte, si
può allora concludere e dire che:
– il consiglio di amministrazione della società «Alfa
Nota:
s.r.l.», denegando l’autorizzazione alla cessione delle
quote di partecipazione in possesso della società «Beta (59) Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, è onere della
parte che intende far valere la nullità totale, provare che sussistono gli
s.p.a.» a favore di terzi, impedirà (se non la validità, al- estremi per l’estensione della nullità: cfr. Cass. 8 giugno 1979, n. 3268, in
meno) l’opponibilità alla detta società «Alfa s.r.l.», di Mass. Giust. civ., 1979, fasc. 6; Cass. 11 agosto 1980, n. 4921, ivi, 1980,
tale operazione; fasc. 8; Cass. 13 novembre 1997, n. 11248 cit.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1211


OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

Patrimoni destinati

Patrimoni e finanziamenti destinati


in rapporto con le regole
del concorso fallimentare
di FERNANDO CIAMPI
Presidente di sezione presso il Tribunale di Milano

La recente riforma societaria ha introdotto la disciplina dei patrimoni e dei finanziamenti destinati, nel-
le due diverse ipotesi, previste dall’art. 2447 bis c.c., del patrimonio destinato in via esclusiva ad un de-
terminato affare e della destinazione dei proventi di uno specifico affare al rimborso, in via esclusiva,
totale o parziale, del finanziamento dell’affare stesso. Tale disciplina è già stata oggetto di dibattito, so-
prattutto con riguardo ai rapporti della medesima con le regole del concorso fallimentare.

E’
noto come la disciplina dei patrimoni e dei fi- be stato non fare alcun riferimento agli aspetti concor-
nanziamenti destinati, introdotta nel nostro or- suali (5).
dinamento giuridico, unitamente ad altri istitu- Pur condividendo lo spirito (ed anche le ragioni, che
ti, dal legislatore della recente riforma societaria (D.Lgs. meglio emergeranno nel prosieguo) da cui traggono
n. 6/2003), al palese fine di renderlo più duttile e com- origine tali osservazioni ci sembra, tuttavia, di poter di-
petitivo (1), abbia già impegnato non poco la dottrina, re che, da un lato, sia pertinente ad una normativa ge-
soprattutto con riferimento ai rapporti di tale disciplina nerale, quale quella suddetta, non effettuare una speci-
con le regole del concorso fallimentare, tanto da pre- fica e diffusa regolamentazione di determinati aspetti
sentarsi come un vero e proprio «puzzle» giuridico e (quali quelli concorsuali) dei creati istituti e che, dal-
portare gli studiosi a conclusioni, a volte, anche molto l’altro, i pochi accenni concorsuali sopra richiamati,
contrastanti (al momento, per fortuna, solo teori- per quanto scarni, possano servire, con l’ausilio dell’in-
che) (2). terprete, alla collocazione sistematica dei nuovi istituti
Vale, quindi, la pena di tentare un rapido esame delle (in attesa, magari, di futuri ed auspicati aggiustamenti
proposte questioni per vedere se i già emersi contrasti si normativi).
fondino solo su una carenza legislativa, ovvero anche Le due diverse ipotesi di patrimoni destinati sono previ-
sulla novità degli istituti in questione, che postula, quin- ste, in termini generali, dall’art. 2447 bis c.c., come se-
di, qualche spunto di riflessione interpretativa al fine di gue:
una soddisfacente integrazione delle nuove norme nel a) un patrimonio destinato in via esclusiva ad uno spe-
resto del sistema (magari, con evidenziazione anche di cifico affare;
qualche limitato, ma pur necessario correttivo delle det- b) la destinazione, totale o parziale, dei proventi di uno
tate disposizioni). specifico affare al rimborso, in via esclusiva, totale o
Va ricordato, anzitutto, che la legge delega (3) aveva parziale, del finanziamento dell’affare medesimo.
previsto espressamente che, con la normativa delegata,
si provvedesse ad effettuare una disciplina dei patrimoni
Note:
dedicati, nonché della loro responsabilità e dell’insol-
venza; va ricordato, poi, che, al riguardo, specifici riferi- (1) In generale, sull’argomento, v. Perrone, Dalla libertà di stabilimento alla
competizione tra gli ordinamenti? Riflessioni sul caso «Centros», in Riv. soc.,
menti all’insolvenza si riscontrano, nella disciplina dele- 2001, 1292 ss.
gata, solo negli artt. 2447 novies, quarto comma, e 2447
(2) Nessuna proposizione è stata, invero, ancora formulata, in proposito,
decies, quinto comma, c.c. dalla giurisprudenza e ciò, chiaramente, in ragione della dilazionata entra-
La suddetta disciplina dell’insolvenza dei patrimoni e ta in applicazione della normativa.
dei finanziamenti destinati è apparsa, per i profili dell’in- (3) L. 3 ottobre 2001, n. 366.
solvenza, molto limitata, talché i primi commentatori (4) Manferoce, Soggezione a procedure concorsuali dei patrimoni dedicati, in
della materia hanno potuto dire che nulla, in proposito, Fall., 2003, 1241 ss.
vi sia «previsto, almeno espressamente» (4), ovvero (5) Lo Cascio, Introduzione al convegno Riflessi concorsuali della riforma
che, in difetto di una disciplina articolata, meglio sareb- societaria, Milano, 27 giugno 2003, inedito.

1212 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

I patrimoni destinati buona sostanza, sopportano il rischio dell’affare (che, in-


vece, per quanto concerne la società, sarà limitato al

C
iò che è risultato di più difficile inquadramen- patrimonio dedicato); dall’altro, poi, il fatto che il legi-
to sistematico, almeno apparentemente, è il slatore non abbia effettuato una scelta normativa diver-
caso in cui si prospetti l’insolvenza del patri- sa (11), ed in presenza di una scelta quale quella espo-
monio separato di cui all’art. 2447 bis, lett. a), c.c. sta, non si può giungere, in via meramente interpretati-
Quid iuris: cosa accade nel caso in cui, realizzato o dive- va, ad applicare al patrimonio separato la disciplina del-
nuto impossibile l’affare al quale il patrimonio sia stato
l’impresa commerciale insolvente.
destinato ed effettuati il rendiconto e la liquidazione di
Ci si potrebbe chiedere, infatti, se sarebbero facilmente
cui all’art. 2447 novies, c.c., i creditori del patrimonio
superabili, in difetto di una più dettagliata regolamenta-
destinato risultano in tutto od in parte insoddisfatti?
zione normativa, i non pochi problemi pratici di un sif-
Come già più sopra detto la dottrina si è alquanto di-
fatto fallimento «parziale» della società. Quale sarebbe,
battuta in merito a tale ipotesi e le soluzioni interpreta-
ad esempio, la posizione giuridica degli amministratori
tive prospettate risultano variegate e contrastanti:
che, da un lato, dovrebbero essere ancora pienamente
– la parte più numerosa degli autori (6) ha sostenuto
capaci di amministrare il patrimonio generale della so-
che, in tal caso, il patrimonio destinato possa essere sot-
cietà e, dall’altro, dovrebbero essere colpiti dalle incapa-
toposto autonomamente ad una procedura concorsuale,
cità amministrative derivanti dalla dichiarazione di falli-
ovvero che vi possa essere sottoposta la società, ma li-
mento (artt. 42 ss. l. fall.)?
mitatamente al patrimonio destinato (7);
Insomma appare operazione interpretativamente troppo
– qualcuno, invece, ha sostenuto che l’insolvenza del
ardita ed irta di difficoltà non facilmente superabili
patrimonio destinato si riverbererebbe sull’intera società
quella di supporre la «fallibilità» parziale di un soggetto
trascinandola, necessariamente, nella procedura concor-
giuridico laddove il legislatore, invece, ha previsto solo
suale (8);
l’ipotesi di un fallimento generale di tale soggetto attri-
– altri (9), infine, a nostro avviso più fondatamente,
buendo, in tal caso, solo al finanziatore finalizzato il di-
hanno escluso, per l’ipotesi esaminata, la «fallibilità» sia
ritto di insinuarsi al passivo, ed al creditore particolare,
del patrimonio destinato, sia dell’intera società.
invece, solo il diritto di chiedere la liquidazione del pa-
Ci sembra che la tesi di autonoma assoggettabilità a
trimonio destinato.
procedura concorsuale del patrimonio destinato trovi
Ma, a ben vedere, la suddetta scelta di non «fallibilità»
fondamento, oltre che nelle considerazioni già da altri
del patrimonio destinato, effettuata (a nostro avviso)
espresse circa il necessario riferimento di una tale proce-
dal legislatore, può rivelarsi, dal punto di vista sistemati-
dura ad un soggetto dell’ordinamento (10), anche nel
co e tecnico - giuridico, anche la più corretta. Se, inve-
senso complessivo della prevista disciplina.
Va, anzitutto, ricordato che l’art. 2447 quinquies, terzo ro, come sopra detto, la creazione di questi nuovi istituti
comma, c.c., dispone che «per le obbligazioni contratte giuridici (cioè quelli dei patrimoni dedicati) mira a ren-
in relazione allo specifico affare la società risponde nei dere il nostro ordinamento più articolato ed appetibile
limiti del patrimonio ad esso destinato»; che l’art. 2747 per le imprese Comunitarie in relazione al loro diritto
novies c.c., prevede che, quando si realizza o diviene im- di libero stabilimento (12), appare anche necessario
possibile l’affare, redatto il rendiconto, «...Nel caso in
cui non sono state soddisfatte completamente le obbli- Note:
gazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affa- (6) D’Alessandro, Le linee generali della riforma, intervento al convegno Di-
re cui era destinato il patrimonio, i relativi creditori pos- ritto societario: dai progetti alla riforma, Courmayeur, settembre 2003, inedito;
sono chiederne la liquidazione...Si applicano in tal ca- Guglielmucci, Patrimoni destinati ed insolvenza, 2003, inedito; Lamandini, I
patrimoni destinati nell’esperienza societaria. Prime note sul d.lgs. 17 gennaio
so...le disposizioni sulla liquidazione della società...»; va 2003, n. 6, in Riv. soc., 2003, 502; Rocco di Torrepadula, Patrimoni desti-
ricordato, infine, che in caso di fallimento generale del- nati ed insolvenza, in Scritti in onore di Federico Martorano, 2003, inedito.
la società è prevista, nell’ipotesi di patrimonio destinato (7) Lo Cascio, op.cit.
sub a), solo la possibilità di chiederne la liquidazione e (8) Bozza, Patrimoni destinati, partecipazioni statali, in La riforma del diritto
non quanto previsto, invece, nell’altra ipotesi sub b), a societario, Milano, VII, 2003, 149.
favore del finanziatore dello specifico affare il quale, ai (9) Manferoce, op. cit., 1245 ss.
sensi dell’art. 2447 decies, sesto comma, c.c., ha diritto (10) Manferoce, op. cit., 1246 s.
di insinuare al passivo il suo residuo credito. (11) Una siffatta scelta normativa ben sarebbe stata possibile da parte del
Questo quadro normativo risulta, a nostro avviso, al- nostro ordinamento, ma, all’evidenza, introducendosi una vera e propia
quanto specifico nel senso di escludere qualsiasi ipotesi «novità» e cioè la «fallibilità» parziale del patrimonio sociale, sarebbe sta-
di «fallibilità» del patrimonio separato: da un lato, infat- ta necessaria una disciplina di coordinamento molto più dettagliata.
ti, i creditori particolari di tale patrimonio possono sod- (12) Si parla, ormai, di un vero e proprio «forum shopping» per contraddi-
stinguere la scelta, da parte dell’imprenditore commerciale comunitario,
disfarsi solo sullo stesso e nei limiti dello stesso (magari della sede più adeguata, all’interno dell’Unione europea, per lo svolgimen-
chiedendone la liquidazione), ma non hanno alcuna ul- to della propria attività (e ciò, naturalmente, sulla base delle regole giuri-
teriore possibilità satisfattiva concorsuale e, quindi, in diche apprestate da quel foro e più rispondenti ai suoi scopi).

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1213


OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

che i vari istituti apprestati abbiano valenze e discipline bia significanza e di possibile non linearità delle scelte
giuridiche diverse. Ma se l’istituto del patrimonio dedi- normative fatte dal legislatore.
cato comportasse anche la «fallibilità» del medesimo, in Invero non appare ben chiaro cosa si sia voluto inten-
cosa si differenzierebbe tale ipotesi dalla quella diversa, dere con l’attribuzione, al finanziatore dell’affare parti-
anch’essa possibile, di creazione, da parte della società, colare, di tale diritto di insinuazione: nulla quaestio se es-
di un’altra società unipersonale, con destinazione alla so significasse solo la verifica del suo diritto all’attribu-
stessa di una parte del proprio patrimonio? Veramente zione del patrimonio separato di proventi e frutti non
ci sembra che, in tal caso, i due istituti tenderebbero a ancora attribuitigli e che, per ipotesi, si trovassero anco-
confondersi e, quindi, non vi sarebbero sufficienti ragio- ra nella disponibilità della società fallita; seri problemi
ni per averli, in tal modo, sostanzialmente duplicati, an- di coerenza normativa, invece, nascerebbero (ed effetti-
che se, formalmente, disciplinati e denominati in ma- vamente nascono, a nostro avviso, in base al tenore let-
niera diversa. terale della norma) da un’interpretazione (che ci sem-
Detto ciò circa l’inaccettabilità della tesi della «fallibili- bra la più rispondente al testo) che consentisse l’attribu-
tà» particolare del patrimonio destinato in caso di man- zione al finanziatore finalizzato di un trattamento sati-
cato, integrale soddisfacimento dei creditori particolari, sfattorio simile a quello degli altri creditori generali del-
va detto, poi, che la diversa tesi di una «fallibilità» ge- la società, la qual cosa farebbe venir meno, nel caso di
nerale della società in siffatta ipotesi (13), cozza, viep- fallimento e di improseguibilità dell’affare (non si com-
più, a nostro avviso, contro la prevista disciplina dell’i- prende in base a quale ratio) la reiterata previsione (di
stituto: il creditore particolare del patrimonio destinato, cui all’art. 2447 decies, primo e quarto comma, c.c.) del
all’infuori di casi specificamente previsti (14), non può diritto di soddisfacimento del finanziatore destinato «in
soddisfarsi sul patrimonio generale e, quindi, non può via esclusiva» «esclusivamente» sui proventi dell’affare
provocare il fallimento generale della società, che non è particolare.
insolvente con il suo patrimonio generale. L’incongruità di una siffatta previsione risulterebbe, poi,
È proprio questa, invero, a nostro avviso, la novità del- tanto più, dall’esame della disciplina prevista, nel caso
l’istituto, che potrà renderlo, in qualche modo, appetibi- di finanziamento destinato, per l’ipotesi di non prosegui-
le e che non può essere, quindi, annullata in via inter- bilità dell’affare da parte della società in bonis e non in
stato d’insolvenza: invero, in tale ipotesi, salva diversa
pretativa!
disciplina contrattuale, il credito residuo del finanziatore
diverrà esigibile e dovrà essere assolto con l’attribuzione
I finanziamenti destinati
del patrimonio separato di proventi e frutti non ancora

P
assando, ora, all’esame dell’altra ipotesi e cioè attribuitigli e che, per ipotesi, si trovasse ancora nella
quella del finanziamento destinato ci sembra disponibilità della società fallita; in caso di insufficienza
che la stessa possa creare non minori contrasti il finanziatore resterà parzialmente insoddisfatto.
interpretativi in rapporto all’ipotesi d’insolvenza. Ci si chiede, dunque: quale senso giuridico potrebbe
Va ricordato, anzitutto, come sia previsto (art. 2447 avere una differenza normativa secondo cui l’improse-
decies c.c.) che, sino a che l’affare sia in corso, il finan- guibilità dell’affare comporti, per il finanziatore destina-
ziatore abbia un trattamento privilegiato di soddisfaci- to, l’impossibilità o la possibilità di soddisfarsi sul patri-
mento sui proventi e sui frutti dell’affare stesso, i quali monio generale della società a seconda che questa sia in
sono sottratti alle azioni degli altri creditori sociali bonis o in fallimento?
(art. 2447 decies, quarto comma, prima parte) e che, Apparentemente nessuno: sembrerebbe, quindi, neces-
vanno a costituire, in virtù di uno speciale sistema sario un chiarimento normativo in proposito.
d’incasso e di contabilizzazione, un patrimonio separa-
to il quale è, in via esclusiva, la garanzia di soddisfaci- Effetti dell’insolvenza della società
mento per il finanziatore (art. 2447 decies, quarto com- sulla proseguibilità dell’affare
ma, seconda parte); inoltre, come previsto dall’art.

A
ltra problematica che risulta, poi, altrettanto
2447 decies, sesto comma, in caso di fallimento e nell’i- interessante da esaminare è quella degli effetti
potesi in cui l’affare non possa essere proseguito (natu- dell’insolvenza generale della società sulla pro-
ralmente tramite un apposito esercizio provvisorio da seguibilità dell’affare di cui al patrimonio dedicato (nella
parte del curatore), il finanziatore può insinuare al pas- doppia forma di patrimonio e finanziamento destinato).
sivo il proprio residuo credito (al netto di quanto già
percepito).
Note:
Appare subito evidente come la suddetta previsione se-
condo cui, in caso di insolvenza e di impossibilità di (13) V. supra nota 8.
prosecuzione dell’affare particolare finanziato, il finanzia- (14) Va ricordato, infatti, che i creditori particolari, ogni qual volta ciò
tore insoddisfatto partecipi al concorso con la sua prete- sia contrattualmente previsto, ovvero quando ricorra un comportamento
illecito nei loro confronti, potranno invocare la responsabilità sociale illi-
sa creditoria residua e si soddisfi nei limiti e con le mo- mitata (art. 2447 quinquies, terzo comma, c.c.) e, quindi, provocare an-
dalità della procedura concorsuale crei problemi di dub- ch’essi, in caso d’insolvenza, il fallimento «generale» della società.

1214 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

Si è già detto che, nell’ipotesi di finanziamento destina- chiesta dai creditori particolari insoddisfatti; qualora ciò
to, se l’affare continua (naturalmente tramite apposito non avvenga (e si dovrà supporre che i creditori parti-
esercizio provvisorio) il finanziatore potrà soddisfarsi sui colari non avranno alcun interesse ad un’affrettata liqui-
proventi; viceversa, egli avrà diritto di insinuare al passi- dazione) è ben ipotizzabile, invece, come sopra detto,
vo il suo credito residuo. che gli organi della procedura concorsuale decidano
Nell’ipotesi, invece, di patrimonio destinato i creditori una prosecuzione dell’affare particolare nell’interesse di
particolari non potranno, a nostro avviso, come sopra tutti i creditori.
detto, partecipare al concorso. Ci si chiede, tuttavia, se Se poi si considera che, anche in ipotesi di richiesta di
la previsione di cui all’art. 2447 novies, quarto comma, liquidazione da parte dei creditori particolari, risulteran-
c.c. comporti in ogni caso la necessità di liquidazione no applicabili, in quanto compatibili, le disposizioni sul-
del patrimonio destinato, come sostenuto da alcu- la liquidazione della società (art. 2447 novies, secondo
no (15), ovvero se sia possibile, anche in questo caso, comma, seconda parte, c.c.) e se si considera che spette-
la prosecuzione dell’affare particolare tramite un eserci- rà agli organi fallimentari, in sostituzione dell’assemblea,
zio provvisorio, come affermato da altri (16). di fissare i criteri di svolgimento della liquidazione, ap-
Ci sembra che la seconda soluzione sia non solo la più pare chiaro che essi potranno, anche in tal caso, decide-
opportuna (in quanto consente, magari, con la prosecu- re un esercizio provvisorio, cosı̀ come espressamente
zione dell’affare, il miglior soddisfacimento non solo dei previsto (art. 2487, primo comma, lett. c, c.c.).
creditori particolari, ma anche dei creditori generali, i
quali potranno profittare del ricavo residuo dell’azienda
particolare, tenuta in vita e valorizzata), ma anche per-
fettamente legittima alla luce della dettata normativa. Note:
Invero, ai sensi dell’art. 2447 novies, secondo comma, (15) Manferoce, op. cit., 1248.
prima parte, c.c., la liquidazione del patrimonio destina- (16) Fauceglia, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Fall., 2003,
to sarà non obbligata, ma solo «possibile», qualora ri- 815.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1215


OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

Patrimoni destinati

Aspetti contabili
dei patrimoni destinati
di DANIELE FICO
Dottore commercialista, revisore contabile in Firenze

Va segnalata, tra le novità introdotte dalla riforma societaria, la nuova disciplina in materia di patrimoni
destinati ad uno specifico affare (artt. 2447 bis ss. c.c.). Tra le disposizioni che regolano il nuovo istitu-
to, particolare attenzione è dedicata agli aspetti contabili sia della società che del patrimonio, la cui fi-
nalità è di permettere il controllo del corretto utilizzo dei beni destinati, a tutela degli interessi patri-
moniali della società e dei terzi.

T
ra le novità apportate dalla riforma del diritto – un libro inventari, sul quale trascrivere il rendiconto
societario va annoverata la possibilità di costi- di cui al secondo comma dell’art. 2447 septies c.c.;
tuire uno o più patrimoni da destinare ad uno – le scritture contabili richieste dalla natura e dalle di-
specifico affare (art. 2447 bis, comma 1, lett. a), c.c.), mensioni dell’affare (art. 2214, comma 2, c.c.), come, a
per un ammontare comunque non superiore al dieci per titolo esemplificativo, il mastro, il libro cassa, il libro
cento del patrimonio netto della società (art. 2447 bis, magazzino, ecc.
comma 2, c.c.) (1). Oltre ai libri e alle anzidette scritture contabili, l’art.
Oggetto della gestione in patrimonio separato sono sia i 2447 sexies c.c. impone all’organo amministrativo di te-
beni e rapporti giuridici compresi nel patrimonio della nere, altresı̀, nell’ipotesi in cui siano emessi strumenti fi-
società (art. 2447 ter, lett. b), c.c.), sia eventuali apporti nanziari, un libro avente ad oggetto le caratteristiche di
di terzi (art. 2447 ter, lett. d), c.c.) da intendersi come tali strumenti, l’ammontare degli strumenti finanziari
beni, denaro, crediti, prestazioni di opera e servizi, atti- emessi e di quelli estinti, le generalità dei titolari ed i
vità immateriali, trasferiti dai terzi al patrimonio desti- trasferimenti ed i vincoli inerenti a siffatti strumenti.
nato, in proprietà o in godimento, verso una partecipa-
zione ai risultati dell’affare. La valutazione dei beni oggetto del patrimonio
All’interno dell’insieme di regole che disciplinano il destinato

U
nuovo istituto, particolare attenzione è dedicata agli n aspetto di particolare importanza concerne
aspetti contabili, sia della società, che del patrimonio, la la valutazione dei beni oggetto del patrimonio
cui finalità è di consentire il controllo del corretto uti- separato. A tal fine, è opportuno distinguere
lizzo dei beni destinati, a tutela degli interessi patrimo- tra la disciplina dei beni destinati dalla società all’affare
niali della società e dei terzi (qualora partecipino al pa- e quella dei beni oggetto di apporto di terzi.
trimonio), nonché di permettere la rilevazione del risul- I beni destinati dalla società all’affare, infatti, dovranno
tato economico da distribuire alla società e, eventual- essere stimati al valore contabile, cioè al valore indicato
mente, ai terzi (2). nella contabilità della società prima delle destinazione di
parte del proprio patrimonio. Occorre tenere in conside-
Le scritture contabili del patrimonio destinato

I
n relazione alle scritture contabili del patrimonio Note:
separato, l’art. 2447 sexies c.c., impone agli ammi- (1) Non è certo questa la sede per approfondire tale istituto. A tal fine,
nistratori, o al consiglio di gestione (qualora la so- v., per tutti: D. Santosuosso, La riforma del diritto societario, Milano, 2003,
I, 369; B. Inzitari I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in questa Rivi-
cietà opti per il sistema di governance dualistico, in luo- sta, 2 bis, 2003, 295 ss.; M. Lamandini, I patrimoni «destinati» nell’esperien-
go di quello tradizionale o monistico), di tenere per cia- za societaria. Prime note sul d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Riv. soc.,
scun patrimonio i libri e le scritture contabili richieste 2003, 490 ss; P. Ferro - Luzzi, La disciplina dei patrimoni separati, in Riv.
soc., 2002, 121 ss.; F. Di Sabato, Sui patrimoni dedicati nella riforma societa-
dagli artt. 2214 ss. c.c. Per ogni specifico affare, pertan- ria, in questa Rivista, 2002, 665 e ss.
to, devono essere istituiti:
(2) V. G. Giannelli, Le società azionarie. Obbligazioni. Strumenti finanziari
– un libro giornale, dove riportare la contabilità separa- partecipativi. Patrimoni destinati, in AA.VV., Diritto delle società di capitali.
ta tenuta per ciascun patrimonio destinato; Manuale breve, Milano, 2003, 93 s.

1216 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

razione, al riguardo, che il cambiamento di destinazione iscritto un debito verso l’apportante, pari alla quota di
dei beni non origina una causa di rivalutazione (rectius utile a lui spettante, a cui corrisponde un costo da iscri-
di deroga obbligatoria) ai sensi dell’art. 2423, comma 4, vere nel conto economico.
c.c. (3). I casi eccezionali nei quali è obbligatoria una Se l’esercizio si chiude, invece, con una risultato negati-
deroga ai criteri esposti nel codice civile, infatti, sono le- vo, la quota parte di perdita imputabile al partecipante
gati ad eventi straordinari che, mutando radicalmente la andrà dedotta del credito da lui vantato nei confronti
funzione economica del bene, rendono incompatibile la della società relativo alla restituzione dell’apporto, con
conservazione del valore di costo con il principio gene- conseguente iscrizione nel conto economico di un pro-
rale della rappresentazione veritiera e corretta. vento pari alla quota di perdite imputata all’apportan-
I beni oggetto di apporto di terzi (ex art. 2447 ter, lett. te (6). Qualora, poi, nei successivi esercizi si produce
d), c.c.), al contrario, dovranno essere iscritti al valore un utile, la quota di pertinenza dell’apportante dovrà es-
di mercato, corrispondente al prezzo che la società sere destinata, in primo luogo, alla ricostituzione del va-
avrebbe dovuto pagare nel caso di acquisto. In tale cir- lore originario dell’apporto ed iscritta, quindi, ad incre-
costanza, non trattandosi di apporti imputati a capitale mento del debito della società verso l’apportante, men-
della società, non si ritiene necessaria una relazione di tre soltanto l’eventuale somma residuale dovrà essere
stima quale quella prevista dall’art. 2343 c.c. (4), in versata a quest’ultimo.
conformità anche a quanto disposto dall’art. 2346, com- Le anzidette modalità di contabilizzazione producono la
ma 6, c.c. che non richiede tale relazione per gli apporti conseguenza che la voce utile (perdita) dell’esercizio
a fronte dei quali la società emetta strumenti finanziari inerente al patrimonio destinato «sarà già depurata della
forniti di diritti patrimoniali e amministrativi. quota di utili o perdita di pertinenza dell’apportante: es-
Da un punto di vista contabile, l’oggetto dell’apporto sa corrisponderà, pertanto, all’utile o perdita di perti-
da parte di terzi va iscritto nell’attivo dello stato patri- nenza del patrimonio, quindi della società» (7).
moniale, sia che si tratti di denaro, sia che si tratti di L’utile cosı̀ determinato, infatti, entra, nella disponibili-
beni in proprietà, (per la cui valutazione si rinvia a tà della società e va sommato all’utile (o detratto dalla
quanto detto in precedenza), sia che si tratti di beni perdita) della restante gestione della società medesima.
conferiti in godimento. In quest’ultima circostanza, i be- In particolare, nell’ipotesi in cui la restante gestione
ni vanno iscritti nell’attivo al valore ottenuto capitaliz- chiuda con un risultato positivo, l’utile derivante dallo
zando il canone che sarebbe da pagare, tenendo in con- specifico affare, unitamente all’utile relativo alla restante
siderazione la durata prefissata del godimento, nell’ipo- gestione, potrà quindi essere soggetto all’eventuale ac-
tesi in cui il bene venisse ricevuto in locazione. Per gli cantonamento alla riserva legale e, per la parte residua,
apporti aventi ad oggetto opere o servizi, invece, si pro- alla distribuzione ai soci, divenendo, cosı̀ aggredibile dai
pende per la non iscrivibilità a causa del rischio di so- creditori generali (8).
pravvenuta impossibilità di prestazione dell’opera o di Le registrazioni eseguite nella contabilità relativa ad
inadempimento da parte dell’apportante, salvo che l’ob- ogni singolo affare dovranno successivamente confluire
bligazione assunta sia garantita da una polizza fideiusso- nella contabilità generale della società, al fine di rende-
ria o da fideiussione bancaria.
Con riguardo, poi, alla contropartita del valore iscritto Note:
nell’attivo, occorre distinguere l’ipotesi nella quale sia at- (3) In senso conforme, G.E. Colombo, La disciplina contabile dei patrimoni
tribuito al partecipante un diritto alla restituzione del- destinati: prime considerazioni, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, I, 45, nota
l’apporto, da quella nella quale non sorge alcun diritto. 33; C. Sasso, Le società per azioni. Il bilancio d’esercizio, in Giur. sist. dir.
civ. comm., 2004, I, 446.
Nel primo caso, infatti, la contropartita al valore iscritto
nell’attivo è costituita da un debito verso l’apportante, (4) In senso conforme G.E. Colombo, op. cit., 46, nt. 34.
da iscriversi nel passivo, per un valore equivalente a (5) Cosı̀ G.E. Colombo, op. cit., 53.
quello iscritto nell’attivo. Qualora, invece, dall’apporto (6) Secondo la bozza del principio contabile OIC 2, Patrimoni destinati ad
non sorga un diritto alla restituzione del valore apporta- uno specifico affare, in www.ilsole24ore.com/norme, nt. 5, nel caso in cui le
perdite subite per uno specifico affare superino l’importo del patrimonio
to, ma esclusivamente una partecipazione agli utili, la netto inerente al patrimonio destinato (creando un deficit patrimoniale
contropartita sarà rappresentata dall’iscrizione nel patri- per la eccedenza delle passività sulle attività) e la società non abbia con-
monio netto di una voce equivalente ad una riserva (5). cesso al patrimonio destinato la garanzia illimitata e, quindi, non si sia im-
pegnata a coprire con il suo patrimonio «generale» le passività eccedenti
il netto del patrimonio destinato, la società dovrà regolarmente rilevare le
La contabilizzazione del risultato conseguito passività nella contabilità e nel bilancio generale e poi diminuire le perdi-
dal patrimonio separato te attraverso l’inserimento di apposite poste correttive nello stato patrimo-
niale e nel conto economico, in maniera da ridurre a zero il deficit patri-

R
ilevante risulta, altresı̀, la contabilizzazione del moniale che si è venuto a creare. Tale procedura non troverà comunque
risultato (utile o perdita) conseguito dal patri- applicazione nell’ipotesi in cui la società madre si assume a proprio carico
monio separato. Se l’esercizio inerente al patri- tutto il residuo deficit patrimoniale dello specifico affare.
monio destinato si chiude con un risultato positivo, in- (7) Sempre G.E. Colombo, op. cit., 54.
fatti, nel passivo dello stato patrimoniale dovrà essere (8) V. B. Inzitari, op. cit.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1217


OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

re possibile la redazione del bilancio della società mede- beni e dei rapporti giuridici compresi nei patrimoni de-
sima. A tal proposito, è stato ritenuto sufficiente l’anno- stinati nello stato patrimoniale della società e non an-
tazione periodica nel libro giornale generale, e non gior- che dei costi e ricavi dei patrimoni medesimi nel conto
naliera, delle registrazioni riportate nei singoli libri gior- economico, affidando al rendiconto, di cui al successivo
nali inerenti a ciascun patrimonio separato (9). comma 2, la rappresentazione della situazione economi-
ca di ciascun patrimonio separato (12).
Rappresentazione in bilancio e redazione Sulla base di quanto previsto dal secondo comma del-
del rendiconto l’art. 2447 septies c.c., infatti, gli amministratori della so-
cietà devono redigere per ciascun patrimonio destinato

P
er quanto concerne il bilancio, il successivo art.
2447 septies, comma 1, c.c. richiede l’indicazione un apposito rendiconto, dal quale emerge il risultato
distinta nello stato patrimoniale dei beni e rap- conseguito dallo specifico affare, da allegare al bilancio.
porti giuridici compresi nei patrimoni destinati (art. Con il termine rendiconto, per la cui redazione il sud-
2424, comma 4, c.c.). Lo stato patrimoniale della socie- detto articolo rinvia ai principi previsti per il bilancio
tà, quindi, oltre alle voci tipiche, dovrà accogliere, di- d’esercizio dagli artt. 2423 ss. c.c., deve intendersi un
stintamente, anche i beni ed i rapporti compresi nei pa- vero e proprio bilancio (13), composto dallo stato patri-
trimoni destinati. In altre parole, lo stato patrimoniale moniale e dal conto economico, con la sola omissione
deve accogliere, oltre alle attività e passività relative alla della nota integrativa, essendo previsto che in tale do-
società nel suo complesso, anche le attività e le passività cumento sia fornita l’illustrazione del valore e della tipo-
inerenti ai patrimoni destinati la cui evidenziazione, tut- logia dei beni e rapporti compresi nei singoli patrimoni
tavia, non sembra poter avvenire tra i conti d’ordine, in separati, i criteri adottati per la imputazione dei costi
virtù dell’inciso «è fatto salvo quanto disposto dall’art. comuni ed il corrispondente regime di responsabilità
2447 septies» contenuto nell’art. 2424, comma 4, c.c., (art. 2447 septies, comma 3, c.c.) (14).
che pare escludere la rilevazione in calce allo stato pa- Si può discutere, al riguardo, sulla possibilità di redigere
trimoniale, ma più propriamente nel corpo dell’attivo e il rendiconto del patrimonio destinato in forma abbre-
del passivo dello stato patrimoniale medesimo utilizzan- viata secondo lo schema indicato nell’art. 2435 bis c.c.
do la tecnica del «di cui» (a titolo esemplificativo, cre- Tale possibilità non sembra da escludersi, a condizione
diti verso clienti 1.000, di cui 100 per il patrimonio de- che, ovviamente, il bilancio generale della società sia
stinato) o creando, per ciascuna voce, una specifica sot- redatto in forma abbreviata. In caso contrario, infatti,
tovoce (ad esempio, crediti verso clienti 1000: a) per sarebbe di estrema difficoltà la comparazione tra lo
clienti relativi al patrimonio destinato 100; b) per clien- schema del rendiconto in forma abbreviato e lo schema
ti relativi all’attività generale della società 900), oppure del bilancio generale della società redatto in forma ordi-
separando gli importi concernenti il patrimonio destina- naria.
to in una colonna interna (10). La norma prevede, altresı̀, che il rendiconto dei singoli
Si può discutere, in assenza di una specifica disposizione patrimoni destinati debba essere allegato al bilan-
legislativa, in merito alla possibilità di indicare nel con- cio (15). A tal proposito, si ritiene che il rendiconto,
to economico anche i costi ed i ricavi dello specifico af-
fare. Note:
Secondo autorevole dottrina (11), le considerazioni (9) Di questa opinione G.E. Colombo, op. cit., 46.
svolte per lo stato patrimoniale valgono anche per il
(10) Sul punto anche la bozza del principio contabile OIC 2, cit.
conto economico dal momento che «non si vede come
(11) G.E. Colombo, op. cit., 56. Della stessa opinione la bozza del princi-
potrebbe, da un lato, lo stato patrimoniale della società pio contabile OIC 2, cit.
comprendere anche le attività e le passività del patrimo-
(12) In senso conforme C. Sasso, op. cit., 450.
nio separato» e, dall’altro, «il conto economico della so-
(13) In questo senso G.E. Colombo, op. cit., 48 ss.; F. Di Sabato, Stru-
cietà rappresentare solo i costi e ricavi della gestione del menti di partecipazione a specifici affari con patrimoni separati e obbligazioni sot-
patrimonio restante»; in caso contrario risulterebbe un toscritte dagli investitori finanziari, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, I, 21; G.
«bilancio zoppo». Anche nel conto economico, della Giannelli, op. cit., 94. Contra C. Comporti, Sub art. 2447 bis, in La rifor-
società, quindi, devono essere iscritti i costi e ricavi del- ma delle società, 2, Società per azioni. Società di capitali, a cura di M. Sandul-
li - V. Santoro, Torino, 2003, II, 996.
lo specifico affare, «previe le elisioni e le rettifiche ri-
(14) Secondo la bozza del principio contabile OIC 2, cit., oltre allo stato
chieste dalla tecnica di consolidamento». patrimoniale ed al conto economico, il rendiconto è costituito anche da
Tale interpretazione estensiva dell’art. 2447 septies, com- una nota di commento ai due documenti suddetti. Della stessa opinione
ma 1, c.c., tuttavia, a parere di chi scrive, non pare esse- C. Sasso, op. cit., secondo cui il rendiconto «include la nota integrativa
re in linea con la ratio legis che, nella fattispecie, è quel- o, quanto meno, un documento dal quale risultino le informazioni neces-
sarie alla comprensione del rendiconto» medesimo.
la di evidenziare la parte del patrimonio della società
(e, quindi, i componenti attivi e passivi) destinata al (15) F. Di Sabato, op. cit., 26, osserva come, dal momento che è con la
delibera che approva il bilancio generale della società che si approva an-
compimento di uno o più specifici affari. Per tale ragio- che il rendiconto, eventuali impugnative di quest’ultimo documento do-
ne, il legislatore ha previsto la separata indicazione dei vranno passare inevitabilmente per un’impugnativa del primo.

1218 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

non rientrando tra i documenti espressamente indicati teri da indicare nella nota integrativa. Si precisa, al pro-
dall’art. 2435 c.c. (relazione sulla gestione, relazione dei posito, che la somma da iscrivere tra gli impegni è quel-
sindaci e verbale di approvazione dell’assemblea o del la relativa al valore nominale dei debiti iscritti nel passi-
consiglio di sorveglianza) non costituisce oggetto di de- vo incrementato del valore stimato dei fondi rischi. In
posito presso l’ufficio del registro delle imprese. Di di- altre parole, l’importo da iscrivere nei conti d’ordine
verso avviso autorevole dottrina (16), la quale, parten- corrisponde all’ammontare massimo che la società po-
do dal presupposto che il separato rendiconto mira al- trebbe essere chiamata a pagare, la cui valutazione do-
l’informazione sia dei soci, sia, soprattutto, dei creditori vrà essere indicata nella nota integrativa.
particolari del patrimonio destinato, evidenzia la neces- L’obbligo suddetto va esteso anche alle obbligazioni da
sità della pubblicazione del rendiconto medesimo: «redi- illecito connesse allo specifico affare, dal momento che
gere quel documento e non pubblicarlo significherebbe di queste risponde ex lege il restante patrimonio della so-
frustare tale finalità informativa». cietà (17).
Nel caso in cui, infine, la deliberazione con la quale
viene costituito il patrimonio destinato preveda una re-
sponsabilità illimitata della società per le obbligazioni
contratte in virtù dello specifico affare, l’impegno relati-
vo deve risultare in calce allo stato patrimoniale (art. Note:
2447 septies, comma 4), tra i conti d’ordine ed il relati- (16) G.E. Colombo, op. cit., 50 s.
vo ammontare deve essere giustificato sulla base dei cri- (17) Sul punto B. Inzitari, op. cit., 299.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1219


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

Bilancio

Chiusura anticipata dell’esercizio


sociale e distribuzione degli utili
di ANDREA LA MATTINA
Dottorando di ricerca presso l’Università di Genova

Si intende verificare se sia valida la delibera dell’assemblea straordinaria nell’ipotesi in cui, abbia modi-
ficato la data di chiusura dei futuri esercizi sociali, anticipando cosı̀ la data di chiusura dell’esercizio in
corso e dando luogo ad un esercizio transitorio più breve dell’anno e - in caso di risposta affermativa,
se il bilancio relativo all’esercizio di durata inferiore ai dodici mesi possa legittimare la distribuzione de-
gli eventuali utili ai soci.

Validità della delibera che anticipa la chiusura regolare succedersi degli esercizi, alterazione che nella
dell’esercizio sociale in corso società di capitali potrebbe sembrare in contrasto col
principio della indisponibilità dell’esercizio» (4). La dot-

N
el presente lavoro, in primis, si intende verifi-
care, se sia valida la delibera dell’assemblea trina ha, però, spiegato che «data ed esercizio sono due
straordinaria che anticipando la data di chiu- momenti del fenomeno societario che giacciono su piani
sura dell’esercizio sociale in corso, dia luogo ad un eser- distinti e ben distinte vanno tenute le relative discipli-
cizio transitorio più breve dell’anno. ne» ed, in ragione di ciò, ha affermato che «rientra nel-
la competenza originaria dei soci, e poi dell’assemblea
Modifica della data di chiusura dell’esercizio straordinaria, il fissare o modificare la data di inizio (o
Si ritiene che i principi di indisponibilità e di annualità di chiusura) degli esercizi, mentre rimane esclusa la
non precludano ai soci la possibilità di modificare la da- competenza di ogni organo sociale di alterare diretta-
ta di chiusura dell’esercizio sociale, dando luogo ad un mente il ritmo di questi» (5); diversamente, infatti,
esercizio transitorio più breve dell’anno. «dovrebbe giungersi alla conclusione che, di tutte le
La dottrina ha evidenziato che «il nostro ordinamento clausole dell’atto costitutivo, quella relativa alla data di
non contiene una norma di legge che fornisca la nozio- conclusione del periodo di esercizio sarebbe l’unica asso-
ne di «esercizio sociale» e ne fissi in termini espliciti la lutamente immodificabile, tesi che non pare sostenibile
durata» (1). La giurisprudenza e la dottrina hanno pe- sulla base di indicazioni normative, né mai sostenuta in
raltro elaborato principi volti a razionalizzare la materia dottrina e in giurisprudenza» (6).
dell’esercizio sociale; in particolare, sono stati enunciati: Alla luce delle considerazioni sopra svolte pare possibile
i) il principio di indisponibilità dell’esercizio sociale (v. concludere che il principio di indisponibilità dell’eserci-
infra); zio sociale è volto a tutelare il regolare succedersi degli
ii) il principio di annualità dell’esercizio sociale (v. in- esercizi sociali e non preclude eventuali modificazioni
fra).
La dottrina ha chiarito che il principio di indisponibilità
dell’esercizio sociale «riguarda l’esercizio non sotto il profi- Note:
lo della sua durata, ma sotto il profilo del regolare, auto- (1) Cosı̀ Faldella, Annualità dell’esercizio sociale e modificazione della data di
matico succedersi di fasi d’attività» (2) e che, in forza chiusura, nota a Trib. Torino 27 gennaio 1988, in Giur. comm., 1989, I,
454.
di tale principio, «rileva per il diritto la regolarità del
(2) Cosı̀ Ferro Luzzi, L’esercizio sociale e la sua rilevanza nel diritto dell’impre-
ritmico succedersi degli esercizi e quindi, la loro identità sa e nel diritto delle società, nota a Trib. Trieste 13 febbraio 1964 e a App.
temporale, giacché è in funzione di tale periodicità che Trieste 11 giugno 1964, in Riv. dir. comm., 1965, II, 404.
si sviluppa la vita societaria e discendono per legge gli (3) Cosı̀ Sfameni, L’esercizio sociale e il bilancio nelle società di capitali, in
effetti inerenti alle vicende patrimoniali e organizzative; L.A. Bianchi, La disciplina giuridica del bilancio di esercizio, Milano, 2001,
proprio tale carattere dell’esercizio diviene di per sé in- 1184.
disponibile» (3). (4) Cosı̀ Ferro Luzzi, op. cit., 405 - 406.
Appare evidente che la modificazione della data di ini- (5) Cosı̀ Ferro Luzzi, op. cit., 406.
zio o chiusura di un determinato esercizio sociale può (6) Cosı̀ App. Milano 31 maggio 1991, in questa Rivista, 1991, 1508. In
«comportare un’alterazione di carattere transitorio nel questo senso V. Cerami, Sulla variabilità del termine di chiusura dell’esercizio
(segue)

1220 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

statutarie della data di inizio e/o di chiusura degli eserci- 1994, 388; Faldella, Annualità dell’esercizio sociale e modificazione della data
zi sociali, pertanto: di chiusura, nota a Trib. Torino 27 gennaio 1988, in Giur. comm., 1989,
I, 454 ; Ferro Luzzi, op. cit.; Simonetto, op. cit.; Tantini, Il bilancio d’eserci-
i) sono da ritenersi invalide clausole statutarie che pre- zio, Padova, 1994, 7.
vedano esercizi di durata variabile (7); (12) Cfr. Menghi, Il bilancio di esercizio della società per azioni, I, Procedi-
ii) sono da ritenersi invalide le deliberazioni dell’assem- mento di formazione - I principi di redazione, Padova, 1997, 10 ss.; Sfameni,
blea che modifichino una tantum il regolare ritmo degli op. cit., ha affermato che «si è parlato di inderogabilità del principio stesso
esercizi sociali, incidendo sul singolo esercizio senza spo- in quanto sancito da disposizioni di ordine pubblico». Contra Ferri, Anco-
ra sugli acconti dividendo, in Banca, borsa, tit. cred., 1955, 492, che ha affer-
stare la data di inizio o fine degli esercizi successivi (8). mato: «Non riterrei che nel nostro ordinamento sia sancito il principio
iii) sono da ritenersi valide le modificazioni dello statuto della annualità dell’esercizio sociale, come un principio di ordine pubblico
che prevedano la modifica della data di inizio e/o di posto a tutela dei creditori e quindi non derogabile da parte dei soci».
chiusura degli esercizi sociali (9). (13) Cfr., in giurisprudenza, Trib. Milano 11 febbraio 1954, cit.; Trib.
Parte della dottrina ha affermato che «il principio dell’an- Milano, 15 gennaio 1959, cit.; Trib. Trieste 13 febbraio 1964, cit.; Trib.
nualità del bilancio di esercizio è sancito con chiarezza dal- Milano, 27 febbraio 1973, cit.; Trib. Udine 13 dicembre 1984, decr., in
Foro it., 1986, I, 1416; Trib. Udine 19 dicembre 1984, decr., in questa Ri-
la legge positiva» (10) ed, in particolare, dalle disposi- vista, 1985, 418; Trib. Udine 6 febbraio 1985, decr., ivi, 1985, 1096; Trib.
zioni di cui agli artt. 2217, 2364, 2426, 2428 e 2430 Treviso 9 ottobre 1985, (decr.), in Riv. dir. comm., 1986, II, 429, con no-
c.c. (11). Tale principio secondo la dottrina e la giuri- ta di Ferri; Trib. Udine 23 gennaio 1986, decr., in Foro it., 1986, I, 1416;
Trib. Vicenza 4 marzo 1986, decr., in questa Rivista, 1986, 539; Trib.
sprudenza prevalenti sarebbe inderogabile (12). Udine 4 febbraio 1986, (decr.), in Giur. comm., 1986, II, 424; Trib. Tori-
Non è pacifico in dottrina ed in giurisprudenza quale no 24 febbraio 1987, decr., in questa Rivista, 1987, 849; Trib. Cassino, 19
sia il contenuto del principio in esame. In proposito è dicembre 1988, in Giur. comm., 1988, 299; Trib. Cassino, 6 ottobre
possibile riscontrare due principali indirizzi: 1989, in questa Rivista, 1990, 361; App. Roma 29 gennaio 1994, decr.,
in Riv. not., 1994, 889; Trib. Sulmona 4 febbraio 2000, (decr.), in Giur.
i) per una parte della giurisprudenza e della dottrina il mer., 2001, 375. In dottrina, cfr. Ascarelli, op. cit., 188 ss.; Cerami, op.
principio di annualità sancisce l’invalidità della fissazione cit., 1048; G.E. Colombo, op. cit., 246 s.; G.E. Colombo, op. cit., 388;
in termini generali di esercizi sociali ultrannuali (13); da tale Dolmetta, La durata in carica «per esercizio» dei primi «amministratori e sin-
premessa una parte minoritaria della giurisprudenza e daci» di società per azioni bancaria, nominati ex art. 12 lett. c) d.lgs. n. 356/
1990, in Banca, borsa, tit. cred., 1993, I,824 s.; Faldella, Annualità dell’eser-
della dottrina ha tratto la conclusione secondo cui il cizio sociale e modificazione della data di chiusura, nota a Trib. Torino 27
principio di annualità consente la fissazione in termini gene- gennaio 1988, cit., 454; Greco, op. cit., 475; Rossi, Utile di bilancio riserve
rali di esercizi sociali infrannuali (14); e dividendo, Milano, 1957, 13; Simonetto, op. cit., 34.
ii) per una parte della dottrina il principio di annualità (14) In questo senso si veda Trib. Vicenza 4 marzo 1986, decr., in questa
Rivista, 1986, 539; App. Roma 29 gennaio 1994, decr., in Riv. not.,
1994, 889. In dottrina cfr. Ferri, Ancora sugli acconti dividendo, in Banca,
Note: borsa, tit. cred., 1955, 492 s., ha sostenuto che nell’ordinamento italiano
(segue nota 6) «in mancanza di una norma quale è contenuta ad es., nel paragr. 54 della
sociale, in Riv. soc., 1959, 1048 ha affermato che se i soci non potessero legge tedesca sulla società per azioni o nell’art. 4 del decreto francese 30
modificare la data di chiusura dell’esercizio sociale «le società sarebbero ottobre 1948, non sussiste base alcuna per sostenere che l’esercizio sociale
condannate, finché sono in vita, a chiudere inderogabilmente il loro eser- debba essere necessariamente annuale. La disposizione dell’art. 2364 non
cizio alla data stabilita nell’atto costitutivo o nello statuto. Il che urta con- autorizza certo una simile conclusione, in quanto stabilisce una frequenza
tro la logica e il diritto; ragioni varie, non previste e non prevedibili al minima (almeno una volta all’anno) e non esclude un ritmo più celere
momento della costituzione della società, possono esigere il cambiamento in funzione di una minor durata dell’esercizio sociale; né sussiste altra nor-
del termine di chiusura». ma nella quale sia fissata la durata annuale dell’esercizio sociale, per di più
con efficacia cogente, mentre da altre norme in tema di società, sia pure
(7) Peraltro, isolatamente, Trib. Torino, 26 settembre 1997, decr., in
di tipo diverso, è dato desumere la possibilità di una libera determinazione
Giur. it., 1998, I, 291 ha affermato la validità di una clausola statutaria
della durata dell’esercizio sociale (art. 2261, ultimo comma, c.c.)». Peral-
che prevedeva che la durata dell’esercizio dovesse essere fissata in cin-
tro l’A. ha in seguito mutato il proprio pensiero ed ha accolto la tesi del-
quantadue settimane, con recupero periodico in annualità predeterminate
l’inderogabilità del principio di annualità - inteso come divieto di una
dei giorni eccedenti, riuniti a formare una settimana aggiuntiva.
previsione generale di durata dell’esercizio maggiore o minore dell’anno -
(8) In questo senso Sfameni, op. cit., 1190, che richiama Trib. Milano comunque ribadendo la validità della delibera con la quale i soci modifi-
15 gennaio 1959, in Riv. dir. comm., 1959, II, 469 ss. con nota di Greco chino la data di inizio o di conclusione dell’esercizio sociale (cfr. Ferri, Le
e Trib. Milano 11 febbraio 1954, in Foro it., 1955, I, 1122. società, Torino, 1985, 711; Ferri, Prestito obbligazionario, intrasformabilità del-
(9) Cfr. App. Milano, cit. Si veda anche la giurisprudenza citata infra, nt. la società, proroga dell’esercizio sociale, nota a Trib. Treviso 9 ottobre 1985,
13. decr., in Riv. dir. comm., 1986, II, 429); Simonetto, op. cit., 34 ha soste-
nuto che «il termine annuale è evidentemente un termine massimo, non
(10) Cosı̀ Simonetto, I bilanci, Padova, 1967, 28. Più correttamente, Ce- un termine minimo; invero, sia i creditori sociali, sia i soci, sia gli organi
rami, op. cit., ha affermato che il principio «non è sancito espressamente dell’impresa, si troverebbero in una situazione migliore quante più notizie
in una norma, ma si ricava dal sistema della legge», che evoca un passag-
avessero del funzionamento dell’impresa sotto il profilo patrimoniale. (...)
gio di App. Trieste, cit., con nota di Ferro Luzzi, dove viene affermato
dunque, si potrebbe dire, il principio di annualità vale per il massimo
che «non vi è dubbio che una disposizione esplicita che sancisca indero-
(non meno di un bilancio all’anno) non per il minimo (non più di un bi-
gabilmente l’annualità del bilancio non sia rinvenibile nel nostro sistema
lancio all’anno)»; per analoghe considerazione si vedano anche Cerami,
legislativo e che siffatto principio possa essere tratto in via di astrazione».
Sulla variabilità del termine di chiusura dell’esercizio sociale, in Riv. soc., 1959,
(11) In questo senso si vedano Trib. Milano 11 febbraio 1954, in Foro 1048; Condò, Quesiti in tema di durata degli esercizi sociali delle società per
it., 1955, I, 1122; App. Trieste cit.; Trib. Milano 27 febbraio 1973, decr., azioni, in Roland., 1968, 263 ss.; Pettiti, Contributo allo studio del diritto del-
in Foro pad., 1973, 324; Trib. Milano, 2 giugno 1983, in questa Rivista, l’azionista al dividendo, Milano, 1957, 80, nt. 12; Salafia, in nota a Trib.
1984, 777 ss. In dottrina, tra gli altri, Cerami, op. cit.; G.E. Colombo, Il Lecco 29 novembre 1990, in questa Rivista, 1991, 243. In questo senso,
bilancio di esercizio delle società per azioni, Milano, 1965, 246-247; G.E. Co- nel vigore del codice di commercio, De Gregorio, I bilanci delle società ano-
lombo, Il bilancio di esercizio, in Trattato Colombo - Portale, 7, Torino, nime nella loro disciplina giuridica, Milano, 1938, 51 s.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1221


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

non solo sancisce l’invalidità della fissazione in termini ge- sociale, cit., 429; Ferro Luzzi, op. cit., 405 s.; Greco, op. cit., 475; Menghi,
nerali di esercizi sociali ultrannuali, ma anche di quelli Il bilancio di esercizio della società per azioni, I, Procedimento di formazione - I
principi di redazione, Padova, 1997, 31 ss.; Salafia, Bilancio infrannuale, in
infrannuali (15). questa Rivista, 2004, 559 ss.; Sfameni, op. cit., 1190 ss.; Tantini, Il bilancio
È peraltro pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che d’esercizio, Padova, 1994, 8. Per la giurisprudenza, oltre i casi richiamati al-
«l’ambito di applicazione tipico del principio di annuali- la precedente nt. 13, si veda questo passaggio del Tribunale di Lecco 29
novembre 1990, in questa Rivista, 1991, 243: «se non fosse ammissibile la
tà deve ritenersi quello relativo alla previsione statutaria creazione una tantum di esercizio più breve o più lungo dell’anno, sarebbe
della durata degli esercizi sociali e, quindi al profilo pro- negata la possibilità di variare il termine inizialmente previsto, il che costi-
grammatico e sistematico della periodizzazione della atti- tuirebbe, in difetto di esplicito divieto, un’inaccettabile restrizione dell’au-
vità sociale in segmenti temporali a durata determina- tonomia privata».
ta» (16); in altri termini, ferma restando l’invalidità di (18) Cosı̀ Commissione del Consiglio Notarile di Milano per la elabora-
zione di principi uniformi in tema di società, doc. n. 7, Durata degli esercizi
disposizioni statutarie che prevedano in termini generali sociali, approvato dal Consiglio Notarile di Milano in data 3 luglio 2001,
esercizi sociali di durata maggiore (o, seguendo l’orienta- la si veda in Massime del Consiglio Notarile di Milano. Per analoghe consi-
mento più restrittivo, minore) dell’anno, la dottrina e la derazioni si vedano gli autori citati alla precedente nt. 17.
giurisprudenza hanno concordemente riconosciuto in (19) Si consideri, ad esempio, l’ipotesi in cui la data di chiusura dell’eser-
occasione dello spostamento della data di chiusura del- cizio sociale venga spostata dal 30 giugno al 31 dicembre: l’esercizio inizia-
l’esercizio «la derogabilità una tantum (...) della regola to il 1 luglio 2001 verrebbe chiuso il 31 dicembre 20.01 anziché il 30 giu-
gno 2002, cosicché si avrebbe un esercizio più breve dell’anno.
dell’annualità» (17). Come è stato correttamente messo
(20) Cfr. la giurisprudenza citata alla precedente nota 13. In dottrina cfr.
in evidenza dalla Commissione del Consiglio Notarile Cerami, op. cit., 1048; G.E. Colombo, Il bilancio di esercizio delle società per
di Milano, tale deroga appare giustificata dalla conside- azioni, cit., 251; Faldella, op. cit., 461 ss.; Menghi, op. cit., 32; Platania,
razione che «il principio della annualità degli esercizi L’omologazione degli statuti e delle delibere delle società di capitali, Padova,
sociali e del conseguente obbligo di redigere il bilancio 2000, 167 s.
di esercizio su base annuale debba essere contemperato (21) Si consideri, ad esempio, l’ipotesi in cui la data di chiusura dell’eser-
cizio sociale venga spostata dal 30 giugno al 31 dicembre: l’esercizio inizia-
con il diritto della società di scegliere la data di inizio to il 1 luglio 2001 verrebbe chiuso il 31 dicembre 2002 anziché il 30 giu-
(e di conclusione) dell’esercizio sociale che non deve gno 2002, cosicché si avrebbe un esercizio più lungo dell’anno.
necessariamente coincidere con il momento il cui la so- (22) Cfr. in giurisprudenza App. Trieste 11 giugno 1964, cit.; Trib. Tori-
cietà è venuta a giuridica esistenza e con il «diritto della no 27 gennaio 1988, cit.; Trib. Lecco 29 novembre 1990, cit., 243; Trib.
società stessa di modificare successivamente tale da- Lecco 26 febbraio 1991, in questa Rivista, 1991, 1507; In dottrina cfr. Fer-
ta» (18). ro Luzzi, op. cit. 405 s.; Greco, op. cit., 475; Sfameni, op. cit., 1190 ss., il
quale a sostegno richiama il disposto dell’art. 90 D.P.R. n. 917/1986, che
Non è tuttavia pacifico se l’esercizio transitorio derivan- esplicitamente ammette esercizi sociali ultrannuali. Contra la giurispruden-
te dallo spostamento della data di chiusura dell’esercizio za citata alla precedente nt. 13. Significativamente, G.E. Colombo, Il bi-
sia valido (i) soltanto allorché esso sia infrannuale (co- lancio di esercizio, cit., 390, pur sostenendo l’invalidità di esercizi transitori
ultrannuali, ha, però, fatta salva la possibilità di un esercizio ultrannuale
me vogliono la giurisprudenza e la dottrina dominan- limitato a uno o due mesi; nello stesso senso di Colombo si veda Com-
ti) (19) (20) oppure (ii) (seguendo un indirizzo minori- missione del Consiglio Notarile di Milano per la elaborazione di principi
tario) quand’anche esso sia ultrannuale (21) (22). uniformi in tema di società, doc. n. 7, cit.
In conclusione, è pacifico che il principio di annualità (23) Cfr. Greco, op. cit., 474 ss., che parlando di «apprezzabili motivi di
non preclude eventuali modificazioni statutarie della da- convenienza», pare sottintendere la possibilità di un sindacato di merito
da parte dell’autorità giudiziaria. Al contrario, non si può ritenere che Co-
ta di inizio e/o di chiusura degli esercizi sociali. lombo, laddove utilizza la generica locuzione «particolari esigenze della vi-
ta sociale» (G.E. Colombo, Il bilancio di esercizio delle società per azioni, cit.,
Validità della delibera 251; G.E. Colombo, Il bilancio di esercizio, cit., 390) intenda condizionare
Una parte minoritaria della dottrina (23) e della giuri- la validità dello spostamento della data di chiusura dell’esercizio alla sussi-
stenza di particolari condizioni, in quanto è evidente che l’autore ha qui
sprudenza (24), nell’ammettere la validità della sposta- inteso semplicemente fare riferimento ai motivi contingenti che possono
mento della data di chiusura degli esercizi sociali, la condurre i soci a modificare la data di chiusura dell’esercizio sociale e non
condizionano alla sussistenza di eventi di forza maggiore ha, invece, voluto significare la necessità di un obbligo di motivazione né
(impossibilità di ricostruire le varie poste di bilancio sus- tanto meno l’assoggettabilità della delibera al sindacato di merito dell’au-
torità giudiziaria.
seguenti a modificazioni legislative) (25) o di circostan-
(24) Cfr. App. Trieste 11 giugno 1964, cit.; Trib. Torino 27 gennaio
1988, cit., 461. Nel passaggio di App. Milano 31 maggio 1991, cit., 1508
Note: ove si parla di modifiche statutarie «adottate immotivatamente e in modo
apparentemente capriccioso, per celare fini di natura diversa», la Corte
(15) Cfr. G.E. Colombo, op. cit., 246, secondo cui: «È anzitutto sull’art. non ha inteso enunciare il principio dell’obbligo di adeguata motivazione
2217 che può fondarsi non soltanto l’opinione che considera contra legem della delibera dell’assemblea straordinaria, ma ha voluto ribadire il princi-
la fissazione di un esercizio più lungo dell’anno, ma anche quella contraria pio secondo cui non sono omologabili delibere assunte in palese frode alla
alla legittimità di un esercizio più breve dell’anno». Nello stesso senso legge (nell’esempio della Corte si fa riferimento ad una delibera modifica-
Ascarelli, op. cit., 188 ss.; Greco, op. cit., 475; Rossi, Utile di bilancio riserve tiva della data di chiusura dell’esercizio, il cui unico scopo sia una prema-
e dividendo, Milano, 1957, 13. tura distribuzione degli utili volta ad evitare l’iscrizione di determinate
(16) Cosı̀ Sfameni, op. cit., 1189. perdite nel bilancio di tale esercizio).
(17) Cosı̀ G.E. Colombo, Il bilancio di esercizio, in Trattato Colombo, cit., (25) È il caso di App. Trieste 11 giugno 1964, cit., con nota di Ferro
390. Nello stesso senso G.E. Colombo, Il bilancio di esercizio delle società Luzzi, che giustifica il prolungamento dell’esercizio sociale in corso in ra-
per azioni, cit., 251; Faldella, op. cit., 461 ss.; Ferri, Le società, cit., 711; Fer- gione di un provvedimento di legge che aveva stabilito che le imprese as-
ri, Prestito obbligazionario, intrasformabilità della società, proroga dell’esercizio sicurative dovessero indicare determinate poste di bilancio adeguandosi al-
(segue)

1222 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

ze straordinarie (quali, ad esempio, ordini di autorità confutata da un arresto della Corte d’appello di Milano
amministrative che impongano di mutare la decorrenza che, riformando la pronuncia del Tribunale di Lecco di
dell’esercizio sociale) (26), sindacabili (sembrerebbe nel cui sopra, ha affermato il principio secondo cui «è legit-
merito) da parte dell’autorità giudiziaria nel controllo tima la deliberazione con cui l’assemblea straordinaria,
eventuale degli atti societari di cui all’art. 2411 c.c. anticipando la data di chiusura dell’esercizio in corso al
Tale argomentazione è priva di qualsiasi fondamento in fine di stabilire una diversa decorrenza temporale dei fu-
quanto: turi esercizi annuali, dispone che quello in corso avrà
i) non trova alcun riscontro nella giurisprudenza e nella una durata inferiore all’anno» (32).
dottrina maggioritarie (27);
ii) non trova alcun riscontro nei principi che regolano Note:
l’omologazione degli atti societari, che prevedono un (segue nota 25)
controllo di legittimità (ancorché sostanziale) e non di le determinazioni (giunte con consistente ritardo) provenienti da fonti
merito (28); ministeriali.
iii) non è mai stata adeguatamente motivata (e svilup- (26) È il caso di Trib. Torino 27 gennaio 1988, cit., con nota di Faldella,
pata) dalla dottrina e dalla giurisprudenza che la hanno che giustifica il prolungamento dell’esercizio sociale in corso in ragione di
proposta. un provvedimento della Consob.
In ragione di quanto sopra è evidente che la modifica (27) Si veda la giurisprudenza citata alla precedente nt. 13. Quanto alla
dottrina, basti ricordare che l’argomento è sostenuto soltanto da Greco.
della durata dell’esercizio sociale non deve essere ade-
guatamente motivata né può essere sottoposta al sinda- (28) In questo senso, nel vigore della disciplina dell’omologa anteriore al-
le modifiche di cui alla L. n. 340/2002 (che non ha mutato i termini del
cato di merito dell’autorità giudiziaria. problema in oggetto, v. Campobasso, Diritto commerciale, 2, Torino, 2002,
171 ss. e 481 ss.), in giurisprudenza si veda per tutte App. Torino 9 marzo
Gli effetti della modifica della data di chiusura 1984, in Vita not., 1984, 1609, dove viene affermato il principio secondo
dell’esercizio sociale cui «è irrilevante, qualunque valutazione che riguardi il merito di una de-
libera, atteso che il controllo che compete al tribunale in sede di omolo-
Una volta chiarita l’ammissibilità di modificazioni della gazione è un controllo di legittimità»; in dottrina cfr. Albanese, L’omolo-
data di inizio o di chiusura degli esercizi sociali che gazione degli atti societari, Padova, 2000, 131 ss.; Rordorf, L’omologazione de-
comporti l’insorgenza di esercizi transitori infrannuali gli atti societari, Torino, 1998, 71 ss. Con specifico riguardo all’omologazio-
ne delle modificazioni della durata dell’esercizio sociale, Ferro Luzzi, op.
(o, eventualmente, ultrannuali) (v. retro), occorre verifi- cit., 411, ha affermato che «a noi sembra che l’autonomia dei soci in or-
care la decorrenza di tale modifica; in altri termini, si dine alla data [dell’esercizio sociale] può ammettersi o negarsi, ma, se am-
pone il dubbio se sia possibile che l’esercizio transitorio messa, non possa essere condizionata al ricorso di un motivo particolare
sia rappresentato dallo stesso esercizio in cui viene deli- che giustifichi lo spostamento, e tanto meno un motivo apprezzabile dal-
l’autorità giudiziaria in sede di omologazione»; ciò in ragione del fatto che
berata la modifica. l’assenza di tale giustificato motivo non tocca «la legalità in sé [dell’atto],
Nel senso della immodificabilità dell’esercizio in corso si legalità alla quale crediamo sia circoscritto il controllo dell’autorità giudi-
sono espressi giurisprudenza e dottrina minoritarie, in ziaria in sede di omologa»; Faldella, op. cit., 467, che afferma: «una volta
particolare: ammesso che la tesi dell’assoluta immodificabilità della data non appare
sostenibile per un evidente contrasto con i principi di autonomia privata
i) la Corte d’appello di Roma ha affermato il principio e per gli inconvenienti inaccettabili cui darebbe luogo, non sembra coe-
secondo cui «la variazione della data di chiusura dell’e- rente il tentativo di ancorare la legittimità della modificazione statutaria
sercizio deve riguardare solo il futuro e non può concer- alla presenza di ‘‘circostanze straordinarie ed eccezionali’’ (...). Se con
quella formula si vuole dare riconoscimento ad esigenze che nascono da
nere il periodo amministrativo in corso, né al fine di precetti di ordine non legislativo o, addirittura, a valutazioni fondate sul-
prolungarlo né al fine di abbreviarlo» (29); tale enun- l’autonomia privata, bisognerebbe precisare che cosa mai significhi ‘‘even-
ciazione non è peraltro motivata in alcun modo dai giu- to straordinario’’ e quando possa dirsi ricorrente un’esigenza di ordine ec-
dici romani; cezionale. Vi è da dubitare che sia possibile individuare dei parametri certi
ed oggettivi per mezzo dei quali valutare le singole ipotesi concrete. Ed è
ii) il Tribunale di Lecco ha affermato il principio secon- persino dubbio se, una volta reperiti tali parametri, il giudizio conseguente
do cui non è «modificabile la durata dell’esercizio in resti pur sempre nell’ambito di un semplice controllo di legalità o finisca
corso. Ciò a tutela dei terzi ed in ragione della necessa- per investire profili attinenti al merito della deliberazione, sottratti come
tali al sindacato dell’autorità giudiziaria in sede di omologa». Nello stesso
ria retroattività dell’efficacia di una siffatta deliberazione. senso e con medesime argomentazioni v. anche Menghi, op. cit., 31 s.;
È difatti evidente che la modifica della data di chiusura Sfameni, op. cit., 1198 ss.
non tanto assume rilievo in quanto modificativa del ter- (29) Cosı̀ App. Roma 20 ottobre 1997, in Giur. it., 1998, I, 291.
mine futuro di chiusura, quanto come intervento relati- (30) Cosı̀ Trib. Lecco 26 febbraio 1991 cit.; negli stessi termini Trib. Lec-
vo ad un esercizio già, per parte, trascorso ed al quale si co 29 novembre 1990, cit.
applica» (30); la pronuncia è stata peraltro riformata (31) Cosı̀ Menghi, op. cit., 32.
dalla Corte d’appello di Milano (v. infra); (32) Cosı̀ App. Milano 31 maggio 1991 in questa Rivista, 1508 con nota
iii) un’isolata dottrina ha affermato che «la delibera as- di Salafia. La posizione dei giudici milanesi trova conferma anche in Trib.
sembleare di fissazione del nuovo termine, come ogni Torino 27 gennaio 1988, cit. Da evidenziare che nelle massime di nume-
altro atto dei privati, non può avere, in linea di massi- rosi casi aventi ad oggetto la dichiarazione di invalidità di proroghe dell’e-
sercizio sociale (v. la casistica citata retro alla nt. 13) si trova l’inciso in
ma, effetto retroattivo, nel senso che potrà riguardare corso; in tutte le decisioni da noi esaminate si è riscontrato che il ragiona-
solo gli esercizi futuri, ma non quello in corso» (31). mento dei giudici esposto in motivazione non tiene conto del fatto che la
La tesi dell’immodificabilità dell’esercizio in corso è stata (segue)

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1223


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

La tesi dell’immodificabilità dell’esercizio in corso è stata volersi tutelare la società (e, mediatamente, i suoi credi-
inoltre criticata da parte della dottrina, che l’ha ritenuta tori) dal pericolo della distribuzione di utili fittizi.
«originale, ma priva di fondamento legale» (33) e che In conseguenza di questa ricostruzione, il bilancio relati-
ha evidenziato che essa è soltanto affermata e non di- vo all’esercizio transitorio, ancorché redatto conforme-
mostrata (34). mente al modello del bilancio relativo all’esercizio an-
Quanto al timore, espresso dal Tribunale di Lecco e
dalla dottrina sopra citata sub iii), della pretesa retroatti-
vità della delibera avente effetti sull’esercizio in corso, è
stato correttamente evidenziato che «a una deliberazio- Note:
(segue nota 32)
ne che incida sulla data di chiusura dell’esercizio in cor-
modifica si riferisse all’esercizio «in corso»: il diniego dell’omologazione
so al momento della deliberazione (abbreviandolo o al- era dichiarato esclusivamente in ragione della violazione del principio di
lungandolo) non possa, se non impropriamente, attri- annualità.
buirsi effetto retrodatato. È vero che facendo decorrere (33) Cosı̀ G.E. Colombo, Il bilancio di esercizio, cit., 390, nt. 25.
la modifica della data di chiusura degli esercizi sociali (34) Cosı̀ Salafia in nota a Trib. Lecco 29 novembre 1990, cit., 243.
dall’esercizio in corso si opera una riqualificazione (in
(35) Cfr. Sfameni, op. cit., 1203. Diverso il caso esaminato dal Trib.
termini di diversa frazione di esercizio sul totale della Alessandria 6 febbraio 1995, decr., in Foro it., 1995, 3352, dove, avuto ri-
durata dello stesso) anche del periodo di attività trascor- guardo ad una delibera datata 31 dicembre che stabiliva la chiusura dell’e-
so, ma tale riqualificazione non sembra assumere alcuna sercizio in corso (che sarebbe altrimenti scaduto lo stesso 31 dicembre) al
31 novembre, ne è stata affermata correttamente l’invalidità in quanto l’e-
specifica e nuova rilevanza giuridica: la frazione di eser- sercizio sociale era già scaduto. Ed infatti i giudici hanno sostenuto che la
cizio trascorsa prima della modifica era tale e rimane ta- delibera «verrebbe a divenire operante (a causa dell’inevitabile intervallo
le anche dopo la modifica statutaria, né essa assume o temporale tra giorno dell’atto - formato in coincidenza con la scadenza
potrebbe concettualmente assumere un nuovo e diverso dell’esercizio sociale - e quello della eventuale omologazione) quando or-
mai tale scadenza ha prodotto ogni effetto e si risolverebbe, dunque, in
valore giuridico» (35). una eliminazione di tali effetti non consentita da alcuna norma, e anzi in-
Conclusivamente si può affermare che la modifica della compatibile con l’intero assetto della contabilità, impostata ovviamente
data di chiusura dell’esercizio sociale può avere effetti in conformità alla precedente disposizione dell’atto costitutivo».
anche sull’esercizio in corso. (36) Cosı̀ G.E. Colombo, Il bilancio di esercizio, cit., 390 s.. Nel senso che
il bilancio relativo all’esercizio transitorio infrannuale non possa essere
presupposto per una valida delibera di distribuzione degli utili ai soci si so-
Ammissibilità della distribuzione di utili ai soci no altresı̀ espressi Faldella, op. cit., 467; Greco, op. cit., 475; Menghi, op.

U
cit., 33; Rossi, op. cit., 11 s. ; Simonetto, op. cit., 34.
na volta chiarita la validità della delibera del-
l’assemblea straordinaria che, anticipando la (37) Cosı̀ G.E. Colombo, Il bilancio di esercizio delle società per azioni, cit.,
252, nota 37, il quale, peraltro, fa salva la legittimità della distribuzione
data di chiusura dell’esercizio sociale in corso, degli utili ai partecipanti agli utili «non soci» (i.e. «lavoratori retribuiti in
dia luogo ad un esercizio transitorio più breve dell’anno, tutto o in parte con utili, amministrativi aventi diritto a tantièmes, promo-
occorre verificare se il bilancio relativo all’esercizio tran- tori ai quali sia stata riservata una partecipazione agli utili, nei limiti in
sitorio possa costituire valido presupposto per una deli- cui l’art. 2340 lo consente»). Nel medesimo senso Simonetto, op. cit., 34,
ha sostenuto: «La norma che sancisce l’annualità - applicata alla situazio-
bera di distribuzione degli utili ai soci. ne delle società - assume quel determinato senso e diventa inderogabile
La questione non è stata affrontata esplicitamente dalla per la società, in quanto essa è idonea alla tutela dell’interesse del credito-
giurisprudenza e non è pacifica in dottrina. re; l’idoneità alla tutela dell’interesse del creditore è sufficiente a renderla
inderogabile: dato che al creditore - in via tipica e astratta - non sarebbe
a) Una parte della dottrina ha sostenuto che «sembra indifferente lo spostamento e potrebbe risultare alterata la consistenza del-
più corretto ritenere che il bilancio dell’esercizio ‘abbre- la garanzia dalla distribuzione più frequente di quella annuale, essa non è
viatò non sia idoneo a giustificare la distribuzione agli praticabile dalla società».
azionisti dell’utile di tale esercizio», ritenendo, al contra- (38) In questo senso Simonetto, op. cit., 35 s. afferma che «la legge, co-
rio, che «il bilancio dell’esercizio abbreviato valga come stringendo la società a chiamare utili certe eccedenze e a distribuirle come
tali solo alla scadenza annuale, ha fatto sı̀ che la garanzia necessaria esista
«prospetto contabile» legittimante la distribuzione di in ogni momento intermedio e che gli incrementi siano fissati alla garan-
acconti sui dividendi» (36). zia e che l’utile distribuibile debba essere calcolato solo a quella certa sca-
Tale soluzione è stata motivata sulla base del fatto che denza»; Faldella, op. cit., 467 ha affermato che nel caso si ammettesse la
appare come l’unica idonea «a contemperare l’interesse distribuzione degli utili «si verrebbe a consentire un depauperamento del-
la società sulla base di risultati economici di breve periodo e non suffi-
della società a poter mutare la decorrenza dell’anno di cientemente consolidati». Esplicitamente contra Caratozzolo, Il bilancio di
gestione con l’interesse dei terzi a conoscere almeno an- chiusura delle società incorporate o fuse: spunti per una ricostruzione della disci-
nualmente la situazione della loro garanzia, e d’altro plina, in Giur. comm, 1986, I, 212 s., che afferma: «Dopo la l. 7 giugno
canto, a non vederla intaccata da distribuzioni di utili 1974, n. 216, che ha riconosciuto la liceità (secondo l’opinione preferibi-
le, anche nelle società non quotate) della prassi degli acconti-dividendo, i
maturati in un tempo troppo breve» (37). In altri ter- quali vengono distribuiti a valere su utili meramente provvisori, dietro de-
mini, tale orientamento pare ritenere che, indipenden- liberazione del consiglio di amministrazione e non dell’assemblea dei soci
temente dalla durata effettiva dell’esercizio sociale, gli e (come ritiene buona parte della dottrina) senza la necessità che emerga-
no da apposito bilancio (il quale, peraltro, pur se compilato, non deve es-
utili distribuibili sarebbero soltanto quelli annuali, in sere approvato dall’assemblea), non vedo come si possa ancora sostenere
quanto quelli infrannuali non garantirebbero il medesi- la tesi che gli utili possono distribuirsi solo a seguito dell’approvazione di
mo grado di definitività (38): in questo modo parrebbe un bilancio riferito ad un esercizio della durata normale di dodici mesi».

1224 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

nuale, non sarebbe idoneo presupposto per una delibera bilancio relativo ad un esercizio abbreviato»; in realtà Portale ha fatto ri-
di distribuzione degli utili ai soci (39). ferimento ad un concetto diverso ed, infatti, ha sostenuto l’inammissibilità
«di deroghe - non legittimate da alcuna norma - al rigoroso principio che
b) La tesi di cui alla lett.a) non appare corretta in quan- non sono consentite distribuzioni di utili in corso di esercizio (art. 2433
to, come afferma altra parte della dottrina: c.c.), nemmeno a seguito dell’approvazione di un bilancio straordinario».
i) gli utili relativi al bilancio infrannuale hanno il me- (43) Dei bilanci straordinari (o intermedi) dà una chiara definizione il
desimo grado di definitività di quelli annuali, infatti, Principio contabile n. 30, spiegando che essi sono «bilanci diversi dai bi-
«come quella annuale è la durata necessaria dell’eserci- lanci d’esercizio e da quelli consolidati in quanto offrono una rappresenta-
zione riferita ad una data che cade nel corso dell’esercizio e non al termi-
zio ordinario, quella diversa dall’anno (...) è la durata ne di esso». Sui bilanci straordinari v. Libonati, I bilanci straordinari, in
necessaria dell’esercizio transitorio in quanto conseguen- Giur. comm., 1982, I, 824, che afferma: «i cc.dd. bilanci straordinari for-
za inevitabile del principio di autonomia dei soci in me- mano una categoria eterogenea. Li accomuna un dato negativo, di non
rito alla modificabilità della data di chiusura dell’eserci- essere bilanci d’esercizio. Si considerano bilanci straordinari, infatti, tutti
quei prospetti contabili che risultano necessari, o che si ritengono utili,
zio. Dunque, se con riguardo all’esercizio ordinario (ossia per finalità che non sono la rilevazione della dimensione concorrenziale
annuale) esiste una presunzione di definitività degli utili della società a fine esercizio»; nel medesimo senso (ancorché usando la
relativi (dunque annuali), uguale presunzione deve rite- ambigua nozione di bilancio infrannuali) si cfr. Fico, La redazione dei bilan-
nersi sussistere per gli utili relativi all’esercizio transitorio ci infrannuali nelle società non quotate, in questa Rivista, 2002, 1213, che af-
ferma che «con il termine bilanci infrannuali, si fa riferimento a quei bi-
(la cui durata è necessariamente diversa da quella an- lanci di durata inferiore all’anno, che offrono una rappresentazione econo-
nuale e non può ricavarsi dalla disciplina dell’esercizio mico patrimoniale riferita ad una data che cade nel corso dell’esercizio e
ordinario senza cadere in contraddizione)» (40). non al termine di esso».
In questo senso è legittimo ritenere che la dottrina so- (44) In questo senso pare rilevante richiamare, a fortiori, Caratozzolo, op.
pra richiamata sub lett. a) (41), abbia operato un frain- cit., 212 s., che afferma (addirittura proprio con riferimento ai bilanci
straordinari) che «non esiste una distribuzione di utili in corso d’esercizio,
tendimento tra il concetto di bilancio relativo ad un perché la distribuzione degli utili ai soci, nei casi in cui può essere eseguita
esercizio transitorio infrannuale e quello di bilancio viene effettuata dopo la chiusura del periodo «interinale», in base alle ri-
straordinario (42) (43): infatti, pare considerare come sultanze patrimoniali ed economiche definitive di tale periodo, accertate
relativo ad un esercizio in corso il bilancio dell’esercizio attraverso la redazione e l’approvazione del bilancio di chiusura, che costi-
tuisce in tutto e per tutto un bilancio d’esercizio (sia pur riferito ad un pe-
transitorio, che, invece, è bilancio relativo ad un eserci- riodo più breve del normale esercizio sociale). Non si verifica alcuna vio-
zio chiuso (44); lazione della fondamentale disposizione dell’art. 2433, comma 2, sul divie-
ii) il bilancio dell’esercizio transitorio è redatto secondo to di distribuire dividendi, se non «su utili realmente conseguiti e risultan-
le disposizioni di legge che regolano il bilancio relativo ti da bilancio regolarmente approvato», perché gli utili sono «realmente
conseguiti», in quanto accertati attraverso la compilazione del bilancio di
all’esercizio annuale e, pertanto, sarebbe assurdo che la chiusura con criteri di iscrizione e valutazione identici a quelli che valgo-
relativa disciplina venga applicata soltanto in misura no per i bilanci degli esercizi ordinari; inoltre, essi possono essere distribui-
parziale (45); ti ai soci (come si vedrà) soltanto se ed in quanto sia intervenuta la rego-
iii) il bilancio dell’esercizio transitorio produce sotto il lare approvazione del bilancio da parte dell’assemblea, ed in conformità a
quanto dalla medesima deliberato».
profilo tributario i medesimi effetti del bilancio relativo
all’esercizio annuale e, pertanto, «sembrerebbe forte- (45) In questo senso Sfameni, op. cit., 1215, afferma che: «È il concetto
giuridico di esercizio che precede, condizionandola, la disciplina del relati-
vo bilancio, non viceversa. Sicché ove l’esercizio sociale assuma durata in-
Note: feriore o superiore all’anno la disciplina del bilancio di esercizio dovrà es-
sere applicata integralmente (procedimento di redazione, controllo, appro-
(39) In questo senso Simonetto, op. cit., 34 ha affermato: «Si può con- vazione) e adattata (nel calcolo del risultato) per tenere conto della diver-
cludere in due sensi diversi a seconda della funzione diversa del bilancio sa durata dell’esercizio stesso» Nello stesso senso, efficacemente, Sasso, Le
di esercizio: società per azioni, III, Il bilancio, in Giur. sist. dir. civ. comm., fondata da Bi-
1) il bilancio dell’imprenditore individuale sempre, e il bilancio della so- giavi, Torino, 1981, 48 afferma che anche i bilanci relativi ad esercizi
cietà può essere redatto a periodi anche assai più vicini che non quello transitori «sono considerati ‘‘bilanci di esercizio’’ a tutti gli effetti: a questo
annuale (...). Il bilancio di tale ipotesi ha funzione di rendiconto (...); riguardo, a mio avviso, non è tanto importante la durata, quanto il com-
2) il bilancio come calcolo dell’utile, da distribuire nelle società e da ac- pleto rispetto della normativa dettata dalla legge per la redazione e l’ap-
cantonare secondo le forme e le quantità di legge, deve essere redatto solo provazione del bilancio»; Ferri, Ancora sugli acconti dividendo, in Banca,
alle scadenze annuali. borsa, tit. cred., 1955, I 493, sostiene che «nulla vieti una distribuzione di
Ora, siccome i due bilanci sono identici in tutto per la loro disciplina e utili semestrale, quando questa distribuzione di utili si attui sulla base di
struttura, la regola si traduce in questo modo: il bilancio in base al quale un regolare bilancio e di una regolare deliberazione di distribuzione da
si deve calcolare (e si può calcolare) l’utile da distribuire e da accantonare parte dell’assemblea dei soci»; Figà Talamanca, Bilanci e organizzazione dei
è e non può essere che quello annuale di esercizio. Ossia, detto in parole poteri dispositivi sul patrimonio sociale, Milano, 1997, 104 s., afferma che
diverse, il computo dell’utile deve essere effettuato o rapportato alle sca- «una volta che si ammetta, sia pure in via transitoria, un esercizio di dura-
denze annuali, ossia alla situazione patrimoniale della società alla fine del- ta abbreviata, non si vede come neutralizzare le conseguenze organizzative
l’esercizio sociale. Prima di questa scadenza si possono avere solo situazioni del relativo bilancio: ché a gestione svolta in quel periodo e le conseguen-
presuntive e calcoli presuntivi che si rapportano - secondo quello che è ti modificazioni patrimoniali non possono restare indifferenti per l’ordina-
normale accada - alla situazione societaria alla fine dell’esercizio». mento». Nel vigore del codice di commercio, nello stesso senso, De Gre-
(40) Cosı̀ Sfameni, op. cit., 1203. gorio, I bilanci delle società anonime nella loro disciplina giuridica, Milano,
1938, 51 nt. 1, affermava che «sulla base di questi bilanci (infrannuali) si
(41) Cfr. nt. 36. potrà procedere alla distribuzione di dividendi poiché non è nella lettera
(42) Il fraintendimento appare di tutta evidenza laddove Colombo, Il bi- né nello spirito della nostra legge che si possano distribuire dividendi solo
lancio di esercizio, cit., 390-391, nt. 26, cita l’opinione di Portale, Clausole annualmente: la legge pone questa sola condizione: che gli utili da distri-
di «retroattività» e bilanci nelle fusioni di società per azioni, in Riv. soc., 1983, buirsi risultino dal bilancio regolarmente approvato, cioè (...) dal bilancio
1295, a conforto della tesi della indistribuibilità dell’utile a seguito di un di esercizio; e l’esercizio può essere più breve di un anno».

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1225


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

mente incoerente sul piano sistematico - soprattutto al- Conclusioni


la luce dell’attuale disciplina che consente ampie con- In conclusione, alla luce di quanto sopra evidenziato si
taminazioni del bilancio di esercizio alla parte di com- può ragionevolmente sostenere che è valida la delibera
ponenti «tributarie» e del principio di dipendenza del dell’assemblea che, modificando la data di chiusura del-
processo di calcolo del reddito imponibile dall’accerta- l’esercizio sociale, anticipi la data di chiusura dell’eserci-
mento del risultato «civilistico» - sostenere che il red- zio in corso e che il bilancio relativo all’esercizio transi-
dito accertato nell’esercizio transitorio (più breve o più torio di durata inferiore ai dodici mesi legittima la distri-
lungo dell’anno) costituisca reddito imponibile ai fini buzione degli utili ai soci.
tributari ma non reddito disponibile ai fini civilisti-
ci» (46);
iv) al fine di evitare la distribuzione di utili «fittizi» non
pare necessario ricorrere alle incoerenze ed ai fraintendi-
menti proposti dalla dottrina citata sub lett. a) (47), in
quanto l’ordinamento prevede la «disciplina relativa al-
la responsabilità degli amministratori che proponessero
negligentemente la distribuzione di utile transitorio e
dessero esecuzione a una tale deliberazione con poten-
ziale danno alla società (art. 2393 c.c.) e ai creditori
(art. 2394 c.c.)» (48).
Le argomentazioni di cui sopra sub lett. b) trovano con-
ferma indiretta in alcune pronunce della giurisprudenza,
ed in particolare
i) è stato affermato (ancorché a livello di obiter dictum)
che sono invalide delibere di modifica della data di
chiusura dell’esercizio sociale «la cui vera finalità non
attiene al regime statutario, ma alla prematura distribu-
zione degli utili dell’esercizio in corso derivanti da ope-
razioni di più lunga durata e che si rivelerebbero even-
tualmente in perdita nell’ordinario periodo annua-
le» (49): appare evidente che l’invalidità sanzionata
dalla pronuncia non attiene alla distribuzione degli utili
tout court, ma a quella di utili «fittizi»;
ii) è stato affermato che «il bilancio approvato dall’as-
semblea sociale sulla cui base si accertino perdite di ol-
tre un terzo del capitale costituisce un bilancio straordi-
nario infrannuale, redatto secondo i criteri del bilancio
ordinario e come questo idoneo a determinare il risul-
tato economico della gestione» (50) e che «l’assem-
blea, convocata per deliberare la perdita del capitale so-
ciale posta in evidenza dall’ultimo bilancio di esercizio,
può, in base al risultato economico di un bilancio in-
frannuale, relativo al periodo successivo all’ultimo eser-
cizio e appositamente redatto dagli amministratori, te-
nere conto degli utili conseguiti dopo la data di emer-
sione della perdita del capitale, al fine di dichiarare Note:
una minore entità della perdit e procedere quindi alla (46) Cosı̀ Sfameni, L’esercizio sociale e il bilancio nelle società di capitali, in
riduzione del capitale in proporzione della minore per- L.A. Bianchi, La disciplina giuridica del bilancio di esercizio, Milano, 2001,
dita» (51); le due pronunce, legittimando l’utilizzo de- 1215, nt. 89.
gli utili risultanti da un bilancio straordinario infran- (47) Cfr. nt. 36.
nuale, paiono a fortiori confermare la validità della deli- (48) Cosı̀ Sfameni, op. cit., 1215.
bera di distribuzione degli utili conseguente all’approva- (49) Cosı̀ App. Milano 31 maggio 1991, cit.
zione di un bilancio relativo ad un esercizio transitorio (50) Cosı̀ App. Milano 2 febbraio, in Giur. it., 1999, 1667.
infrannuale (52). (51) Cosı̀ App. Milano 19 gennaio 1999, in questa Rivista, 2000, 724,
In conclusione, si può affermare che il bilancio di eser- con nota di Salafia.
cizio relativo ad un esercizio sociale di durata inferiore (52) Contra G.E. Colombo, in nota a Trib. Roma 8 novembre 1999, in
all’anno legittima la distribuzione degli utili ai soci. questa Rivista, 2000, 748.

1226 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

Liquidazione

Questioni in tema di riparto


dell’attivo nella liquidazione
di società di capitali
di GIANPIERO SUCCI e MATTEO MARIA PRATELLI

Si analizzano, alla luce delle novità introdotte dalla riforma del diritto societario, alcune peculiari «que-
stioni» in tema di riparto dell’attivo nella liquidazione di società di capitali. In particolare, le questioni
affrontate riguardano: (i) la possibilità di distribuire acconti sul riparto finale di liquidazione, (ii) la
possibilità di efettuare il riparto dell’attivo residuo «in natura», (iii) la ripetibilità degli acconti sul ri-
parto e la responsabilità dei soci a seguito di riparto «in natura».

La possibilità di distribuire acconti sul riparto aver apportato significative variazioni rispetto al regime
finale di liquidazione previgente (cosı̀ come sopra ricostruito): è, infatti, ora
espressamente ammessa la distribuzione di acconti sul ri-

L’
art. 2491, comma 2, c.c. (nel nuovo testo in-
parto finale di liquidazione purché siano rispettate alcu-
trodotto con la riforma del diritto societario)
ne «opportune cautele» (4). In particolare, le «cautele»
dispone: «i liquidatori non possono ripartire tra
richieste dalla nuova disciplina consistono:
i soci acconti sul risultato della liquidazione, salvo che
(i) nella necessità che la distribuzione di acconti sul ri-
dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla di-
parto non incida «sulla disponibilità di somme idonee
sponibilità di somme idonee alla integrale e tempestiva
alla integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori so-
soddisfazione dei creditori sociali; i liquidatori possono
ciali» (5);
condizionare la ripartizione alla prestazione da parte del
socio di idonee garanzie. (ii) nell’obbligo, per i liquidatori, di richiedere ai soci
I liquidatori sono personalmente e solidalmente respon- «idonee garanzie» tutte le volte in cui abbiano il «sem-
sabili per i danni cagionati ai creditori sociali con la vio-
Note:
lazione delle disposizioni del comma precedente» (1).
Tale disposizione introduce una disciplina non espressa- (1) Con riferimento alla nuova disciplina della liquidazione delle società di
capitali, v., in generale, Buonocore, La fine dell’impresa societaria a base capita-
mente contemplata dal c.c. prev. (2): anteriormente al- listica, in Buonocore (a cura di), La riforma del diritto societario, Torino, 2003,
la riforma, infatti, il regime della distribuzione di acconti 183 ss.; Dimundo, sub artt. 2484 - 2496 c.c., in Lo Cascio (a cura di), La ri-
sul risultato di liquidazione non era oggetto di una nor- forma del diritto societario, 9, Milano, 2003, 1 ss.; Niccolini, La disciplina dello
ma specifica e veniva ricostruito in via interpretativa scioglimento, della liquidazione e dell’estinzione delle società di capitali, in Ambro-
sini (a cura di), La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, Torino,
sulla base dell’art. 2280, comma 1, c.c. (in materia di 2003, 163 ss.; Paciello, Scioglimento e liquidazione, in AA.VV., Diritto delle so-
società di persone e richiamato, per le società di capita- cietà di capitali. Manuale breve, Milano, 2003, 341 ss.; Salafia, Scioglimento e li-
li, dall’art. 2452 c.c. prev.), secondo cui «i liquidatori quidazione delle società di capitali, in questa Rivista, 2003, 377 ss.; Sandulli -
non possono ripartire tra i soci, neppure parzialmente, i Santoro (a cura di), La riforma delle società, Torino, 2003, sub artt. 2487-
2496 c.c., 250 ss.; Santosuosso, La riforma del diritto societario. Autonomia pri-
beni sociali finché non siano pagati i creditori della so- vata e norme imperative nei DD.Lgs. n. 5 - 6 del 17 gennaio 2003, Torino,
cietà o non siano accantonate le somme per pagarli». 2003, 183 ss.; Santus - De Marchi, Scioglimento e liquidazione delle società di
In estrema sintesi, secondo la prevalente dottrina, la di- capitali nella riforma del diritto societario, in Riv. not., 2003, I, 599 ss.
stribuzione di acconti sul riparto poteva avvenire solo a (2) Cosı̀ Parrella, sub art. 2491 c.c., in Sandulli - Santoro (a cura di), op.
condizione che: cit., 291 - 292.
(i) tutti i debiti sociali esigibili fossero stati soddisfatti, (3) In tal senso, v. Niccolini, Scioglimento, liquidazione ed estinzione nelle so-
oppure cietà per azioni, in Trattato Colombo - Portale, 7, Torino, 1997, 621; Galle-
(ii) eventuali debiti sociali non ancora esigibili fossero sio Piuma, I poteri dell’assemblea di s.p.a. in liquidazione, Milano, 1986,
115. Secondo un autore, Porzio, L’estinzione della società per azioni, Napoli,
oggetto di appositi accantonamenti (al fine di garantire 1959, 168, invece, il liquidatore poteva procedere a riparti anticipati «solo
che, al momento in cui fossero divenuti esigibili, la so- con il rispetto delle forme e delle procedure previste dall’art. 2445 c.c.».
cietà disponesse dei mezzi necessari per provvedere al (4) Cosı̀ la Relazione al D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, § 12.
loro pagamento) (3). (5) V. Dimundo, op. cit., 181, secondo il quale tale condizione «è soddi-
Il nuovo art. 2491, comma 2, c.c. non sembra, quindi, (segue)

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1227


OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

plice dubbio» del futuro emergere di sopravvenienze piano diverso rispetto a quello delle condizioni cui la norma subordina la
passive (6). possibilità di procedere alla ripartizione degli acconti: appare arduo, infatti,
sostenere che la prestazione di garanzie, per quanto ‘idoneè, da parte dei
La violazione di tali «cautele» da parte del liquidatore soci possa rendere legittima l’operazione, ove si utilizzino a tal fine le dispo-
comporta la sua responsabilità nei confronti dei credito- nibilità liquide necessarie per assicurare la tempestiva ed integrale soddisfa-
ri sociali che abbiano subito un danno in conseguenza zione dei creditori sociali». V. altresı̀ Dimundo, op. cit., il quale ravvisa un
della distribuzione di acconti (7). «dovere dei liquidatori di subordinare la distribuzione di acconti alla presta-
zione da parte dei soci di idonee garanzie di restituzione delle somme rice-
vute nel caso in cui essi abbiano il semplice dubbio che le somme disponi-
La possibilità di effettuare il riparto dell’attivo bili possano risultare insufficienti ai pagamenti dei creditori».
residuo «in natura» (7) V. Dimundo, op. cit., secondo il quale i liquidatori saranno responsa-
bili dei danni cagionati ai creditori sociali «se tali danni siano effetto della

L
a «conversione» delle attività sociali in denaro e violazione delle norme di comportamento loro imposte, se cioè abbiano
la successiva ripartizione di questo tra i soci (una valutato erroneamente la sufficienza delle somme disponibili al pagamen-
volta soddisfatti i creditori sociali) costituisce, co- to dei creditori e se non si sono cautelati, pretendendo dai soci idonee ga-
ranzie di restituzione». V. anche Parrella, op. cit, 293, secondo il quale il
me è noto, la modalità «ordinaria» di liquidazione. Nel danno risarcibile consisterà «non solo nella differenza tra la somma che il
vigore della disciplina previgente, tuttavia, la dottrina si creditore avrebbe incassato se gli acconti non fossero stati ripartiti e quella
era interrogata sulla possibilità di effettuare il riparto del- minore effettivamente percepita, ma anche nel pregiudizio subito per il ri-
tardo nel pagamento da parte della società debitrice eventualmente dovu-
l’attivo «in natura», ossia mediante assegnazione ai soci to al versamento ai soci delle somme disponibili, quand’anche il successi-
(sempre a seguito dell’integrale soddisfacimento dei cre- vo svolgimento della liquidazione dovesse consentire l’integrale soddisfa-
ditori) - non di denaro ma - di beni sociali (8). zione dei creditori sociali».
Secondo l’opinione prevalente, tale modalità di distri- (8) Per una rassegna delle varie opinioni sul tema, v. Niccolini, op. cit.,
buzione dell’attivo residuo era legittima a condizione 614 ss.
che (i) fosse prevista nello statuto sociale, oppure (ii) fosse (9) Cosı̀ Niccolini, op. cit., 614. In giurisprudenza, v. Cass., 18 dicembre
accettata da tutti i soci. In assenza di tali condizioni, il ri- 1987, n. 8936, in Giur. comm., 1988, II, 496, secondo cui «oggetto del
diritto di ciascun socio verso la società, alla chiusura della liquidazione, è,
parto «in natura» era ritenuto invalido o, al più, attua- per la norma di cui all’art. 2350 c.c., ‘‘una parte proporzionale del patri-
bile solo nei confronti dei soci consenzienti (9). monio netto risultante dalla liquidazione’’. E se è vero che il procedimen-
Secondo un’opinione minoritaria, invece, il riparto «in to liquidatorio è regolato dalla legge postulandosi l’alienazione dell’attivo
natura» dell’attivo residuo era comunque legittimo an- netto (soddisfatti i creditori sociali) per convertirlo in una somma di de-
naro da distribuire ai soci proporzionalmente alle rispettive partecipazioni
che se - non essendo previsto dallo statuto veniva deli- azionarie, ciò non esclude che, invece, l’assemblea deliberi (o l’atto costi-
berato dall’assemblea straordinaria a maggioranza (10). tutivo stabilisca) che i beni costituenti il patrimonio netto della società
L’effettuazione di un riparto «in natura» non doveva, siano assegnati proporzionalmente ai soci, in natura o previa divisione ...
ovviamente, ledere il principio di parità di trattamento trattandosi di due forme alternative di liquidazione dell’attivo netto ... tra
i quali i soci possono scegliete all’unanimità, in sede di assemblea (se la
dei soci. Era infatti pacifico che (i) i liquidatori fossero scelta non è già fatta con disposizione dell’atto costitutivo)»; Cass. 9 no-
tenuti ad «operare valutazioni dei beni sociali secondo vembre 1960, n. 2981, in Riv. dir. comm., 1961, II, 39, con nota di Fo-
parametri perfettamente aderenti al valore di mercato e, schini, secondo cui «è legittima la delibera assembleare ... con cui si auto-
comunque, uniformi per tutti i beni sociali» (11) e (ii) rizzano i liquidatori ... ad assegnare in sede di riparto dell’attivo sociale,
sulla base di un prezzo determinato mediante perizia, alcuni beni a soci o
eventuali disparità di trattamento dovute all’inscindibili- gruppi di soci che ne facciano richiesta ...»; App. Roma 9 luglio 1959, in
tà di determinati beni (e del loro valore) dovessero esse- Dir. fall., 1959, II, 626, con nota di Frè, secondo cui «l’assegnazione in se-
re compensate mediante conguagli in danaro (12). de di liquidazione di beni in natura ai soci che la richiedono e l’accettino
La nuova disciplina della liquidazione di società di capi- è un modo lecito di soddisfare il loro diritto al riparto dell’attivo netto»;
Trib. Milano 24 marzo 1969, in Foro pad., 1970, I, 612, secondo cui è
ammissibile «soddisfare il diritto alla ripartizione dell’attivo netto median-
Note: te l’assegnazione in natura a quei soci che la richiedano o l’accettino».
(segue nota 5) (10) In questo senso, v. Alessi, I liquidatori di società per azioni, Torino,
sfatta se dai bilanci risultano, non già un’eccedenza delle attività da liqui- 1994, 159 - 160, secondo cui «la scelta fra una ripartizione in denaro e
dare rispetto alle passività, bensı̀ somme liquide in quantità tale da coprire una in natura investe unicamente gli interessi dei soci, restando indiffe-
le passività anche dopo il prelievo di quelle da ripartire ai soci». In senso rente per i terzi e i creditori in generale, cosicché l’assemblea potrà anche
meno rigoroso, v. però Niccolini, op. cit., 182 - 183, secondo cui «la distri- esonerare i liquidatori da una monetizzazione dei beni sociali, consenten-
buzione di acconti di liquidazione è possibile se la società può contare di do una ripartizione in natura. ... Già in sede di nomina dei liquidatori,
disporre a suo tempo, quando cioè i debiti dovranno essere pagati, di quan- l’assemblea potrà cosı̀ ... espressamente consentire una ripartizione del resi-
to occorre per onorarli». Si veda inoltre Parrella, op. cit., 292, nt. 4, secon- duo in natura con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria».
do il quale «nulla vieta, ..., anzi il criterio di diligenza sembrerebbe imporlo, V. anche Porzio, op. cit., 165, il quale, pur ritenendo che «la decisione di
che i liquidatori predispongano un apposito bilancio laddove la distribuzio- non ridurre tutto l’attivo in liquido può essere presa dall’assemblea a mag-
ne degli acconti venga effettuata in epoca lontana rispetto alla data di rife- gioranza», precisa altresı̀ che «non può l’assemblea a maggioranza stabilire
rimento dell’ultimo bilancio portato all’approvazione dell’assemblea, ovvero l’attribuzione di una quota in natura ad un solo socio o ad alcuni soltanto
laddove si siano verificati fatti di rilevo successivamente a tale data». dei soci. Si verrebbe a creare cosı̀, una disparità di trattamento e sembra
in tal caso necessaria una deliberazione unanime, se la parità di tratta-
(6) Laddove il dubbio non sia «semplice», ma abbia ad oggetto un «possi- mento costituisce un diritto individuale degli azionisti».
bile» (o, ancor peggio, «probabile») emergere di sopravvenienze passive, i
liquidatori devono, in virtù della disposizione in commento e del principio (11) Niccolini, op. cit., 608.
di prudenza, procedere ai necessari accantonamenti. In tale senso v. Parrel- (12) V., in tal senso, App. Roma 9 luglio 1959, cit. 9, secondo cui il
la, op. cit., 293 - 294, secondo cui la «cautela» consistente nella facoltà di conguaglio in denaro è necessario «nel caso in cui il valore del bene asse-
richiedere ai soci la prestazione di idonee garanzie «sembra collocarsi su un gnato sia superiore o inferiore a quello della quota del socio».

1228 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ DI CAPITALI

tali non è intervenuta espressamente sul tema della am- bilancio finale di liquidazione: si è infatti osservato che
missibilità del riparto «in natura». «il creditore sociale, in realtà, può fare assegnamento so-
Il nuovo art. 2487, lett. c), c.c., tuttavia, prevede che lo su di una somma pari al valore che il bene aveva al
l’assemblea straordinaria convocata per la nomina dei li- momento della liquidazione o più precisamente pari alla
quidatori debba altresı̀ individuare «i criteri in base ai valutazione che lo stesso ricevette nel bilancio finale di
quali deve svolgersi la liquidazione». Tale disposizione liquidazione» (e ciò a prescindere dall’eventuale mag-
si presta ad una duplice interpretazione: gior o minor valore del bene al momento in cui il cre-
(i) da un lato, essa può essere interpretata nel senso di ditore sociale avanzi le proprie pretese) (16).
ritenere sufficiente una semplice delibera maggioritaria A tutela delle ragioni del ceto creditorio, tuttavia, la
dell’assemblea per autorizzare i liquidatori a ripartire «in dottrina ammette che il creditore sociale insoddisfatto
natura» l’attivo residuo; agisca al fine di far accertare che il bene assegnato al so-
(ii) dall’altro lato, e come sostenuto da autorevole dot- cio possedeva, al momento del riparto dell’attivo, un
trina, essa può essere interpretata nel senso di consentire valore superiore a quello indicato dai liquidatori nel bi-
all’assemblea (non di autorizzare, ma) di escludere il ri- lancio finale di liquidazione (17).
parto «in natura», dal momento che «in assenza di di-
sposizioni vincolanti, impartite dallo statuto o dalla deli-
berazione con la quale è stata decisa la liquidazione del- Note:
la società, rientra nella discrezione del liquidatore il po- (13) Cosı̀ Salafia, Clausola di prelazione ed azioni da assegnare in sede di li-
tere di conservare in natura i beni residuati, dopo il pa- quidazione, in questa Rivista, 2003, 1346 ss.
gamento dei creditori, per ripartirli tra i soci» (13). (14) In tal senso, v. Parrella, op. cit., 293, secondo cui «le somme eventual-
mente versate ai soci saranno sempre suscettibili di ripetizione nel corso del-
Ripetibilità degli acconti sul riparto la liquidazione, laddove ciò dovesse rivelarsi necessario per la integrale sod-
e responsabilità dei soci a seguito di riparto disfazione dei creditori sociali». V. anche Niccolini, op. cit., 623, il quale
ammette la possibilità, per i creditori sociali, di soddisfarsi sugli acconti di-
«in natura» stribuiti ai soci, posto che «ogni somma dai soci riscossa per esito (ed all’in-

C
ome si è visto, la nuova disciplina della liqui- terno del procedimento) di liquidazione è dal creditore sociale aggredibile».
dazione di società di capitali consente (con il (15) Si pensi al caso in cui il socio riceva, in sede di riparto dell’attivo,
azioni comprese nel patrimonio della società in liquidazione: in tale ipotesi,
rispetto di alcune cautele) la distribuzione ai è evidente la necessità di chiarire se il limite di responsabilità del socio sia
soci di acconti sul riparto finale di liquidazione. limitato al valore che le azioni avevano al momento del riparto oppure al
Tali acconti sono sempre ripetibili nel corso della liqui- valore (più alto o più basso) che le azioni possiedono al momento in cui il
dazione, qualora le attività sociali risultino insufficienti creditore sociale insoddisfatto agisca ai sensi della norma in esame.
al soddisfacimento dei creditori della società (14). (16) Cosı̀, con riferimento alla disciplina «ante-riforma», Costi, Le soprav-
Per quanto concerne invece la responsabilità dei soci venienze passive dopo la liquidazione delle società per azioni, in Riv. dir. civ.,
nei confronti dei creditori sociali rimasti insoddisfatti a 1964, I, 258 - 260, secondo il quale, inoltre, «non pare che il socio sia te-
nuto alla restituzione del bene, qualora ne sia ancora in possesso, né re-
seguito della chiusura della liquidazione e della cancella- sponsabile per una somma pari al valore attuale del bene, né, tanto meno,
zione della società dal registro delle imprese, il nuovo obbligato a ricuperare il bene, qualora questo fosse uscito dal suo patrimo-
testo dell’art. 2495, comma 2, c.c. dispone che «ferma nio». In senso conforme, v. anche Mirone, Cancellazione della società dal re-
restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione gistro delle imprese. Sopravvenienze attive e passive. Estinzione, in Riv. soc.,
i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i lo- 1968, 516 - 564, secondo cui «l’art. 2456 c.c. prevede che il quantum del-
la responsabilità dell’ex socio resti fissato al momento della cancellazione e
ro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza quindi che non sia suscettibile di variazioni in più o in meno. Il riferimen-
delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale to espresso alle somme riscosse è infatti comprensibile, in quanto nel mag-
di liquidazione [...]». gior numero dei casi il residuo netto della liquidazione è dato da una som-
Eccezion fatta per il riferimento espresso all’efficacia ma di denaro. Tuttavia l’espressione deve ritenersi comprensiva altresı̀ delle
«estintiva» della cancellazione, tale disposizione ripren- attribuzioni di beni in natura che, nel bilancio finale, vengono liquidati in
una somma di denaro corrispondente al loro valore (datio in solutum), nei
de testualmente il testo del previgente art. 2456, com- cui limiti resta fissata la responsabilità dell’ex socio». Tale impostazione
ma 2, c.c. riferendosi al solo procedimento «ordinario» sembra condivisa anche dalla giurisprudenza: v. App. Trieste 9 giugno
di liquidazione, ad esito del quale i soci ricevono somme 1961, in Giust. civ., 1961, I, 2144, secondo cui il creditore di una società
di denaro. Tuttavia, come si è rilevato, i soci - in sede di «cancellata dal registro delle imprese a seguito di approvazione del bilancio
riparto dell’attivo residuo - possono ricevere anche beni finale di liquidazione ha azione personale verso i soci, per far valere il pro-
prio diritto di credito non soddisfatto, oltre che fino alla concorrenza delle
sociali (c.d. riparto «in natura»). somme dai soci stessi riscosse in base al predetto bilancio, altresı̀ fino alla
In tale ipotesi, si pone il problema di quantificare il li- concorrenza del valore attribuito nel bilancio stesso ai beni sociali ripartito
mite di responsabilità dei soci: è infatti decisivo chiarire fra loro in natura e non versato per la estinzione dei debiti sociali».
se tale responsabilità debba intendersi limitata (i) al va- (17) Cfr., sul punto, Mirone, op. cit., 564, il quale ritiene che «il credito-
lore che i beni ricevuti avevano al momento del riparto re, che vi abbia interesse, possa dimostrare l’erroneità e la falsità della va-
oppure (ii) al valore che tali beni possiedono nel mo- lutazione del bene al momento dell’attribuzione e in questi termini possa
mento in cui il creditore sociale agisca ai sensi dell’art. ottenere la variazione della responsabilità dell’ex socio». In senso confor-
2495, comma 2, c.c. (15). me, v. anche Zorzi, Cancellazione della società dal registro delle imprese, estin-
zione della società e tutela dei creditori (nota a Trib. Monza 12 febbraio
Orbene, secondo la dottrina, il limite della responsabili- 2001), in Giur. comm., 2002, II, 99 - 117, il quale ritiene che «ai credito-
tà nei confronti dei creditori sociali rimane «cristallizza- ri dovrà essere consentito di promuovere l’accertamento giudiziale dell’ef-
to» al valore dei beni ricevuti, cosı̀ come indicato nel fettivo ammontare» delle attribuzioni ricevute in sede di riparto.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1229


OPINIONI . SOCIETÀ COOPERATIVE n

Controllo giudiziario

Il controllo giudiziario nelle società


cooperative: prima ricognizione
interpretativa
di FABRIZIO APRILE (*)

La riforma degli enti mutualistici operata dall’art. 8 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, ha esteso alle società
cooperative il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. L’innovazione, se va accolta favorevolmente riguardo
allo spirito che l’ha animata, appare nondimeno foriera di talune difficoltà interpretative che solo la
prassi giurisprudenziale, anche in considerazione del nuovo rito societario applicabile in parte qua, potrà
contribuire a comporre.

Controllo giudiziario e governativo Detta alternatività rimane invero alquanto imperfetta,


sicché il rischio di una pendenza contestuale delle due

T
ra le novità più interessanti della riforma del procedure di controllo appare tutt’altro che ipotetica: ba-
diritto societario spicca indubbiamente l’esten- sti considerare che la sospensione ex art. 2545 quinquie-
sione alle società cooperative del controllo giu- sdecies, terzo comma, c.c. del controllo governativo è di-
diziario ex art. 2409 c.c., già previsto (e confermato) per sposta solo se il tribunale abbia nominato un ispettore o
le società azionarie (1). La nuova disposizione, introdot- un amministratore giudiziario, ma non anche quando lo
ta dall’art. 2545 quinquiesdecies c.c., ha dunque messo a stesso tribunale stia procedendo all’audizione degli am-
tacere la dominante opinione interpretativa che aveva ministratori, dei sindaci e dell’autorità di vigilanza, oppu-
precluso alle cooperative la denunzia al tribunale, in
considerazione della «parallela» vigilanza e del controllo
governativo sugli enti mutualistici (2). Resta peraltro Note:
da chiedersi la ragione di un siffatto doppio regime di (*) Lo scritto riproduce parzialmente il contenuto della relazione svolta
controllo esterno sulle cooperative, anche se, in realtà, nell’incontro di studi dedicato alla riforma delle cooperative organizzato il
giorno 28 ottobre 2003, in Saluzzo, dall’Ordine dei dottori commercialisti
non sussiste un’autentica sovrapposizione dei due istitu- di Cuneo.
ti, giacché la nuova formulazione dell’art. 2409 c.c. li- (1) Non mi soffermo sul controllo giudiziario in quanto tale e rimando
mita la denunzia ai soli illeciti «di pericolo», ossia alle per tutti a Patelli - Marcinkiewicz, Commento all’art. 2409 c.c., in Codice
sole «gravi irregolarità nella gestione che possono arre- commentato delle nuove società a cura di Bonfante, Corapi, Marziale, Ror-
care danno alla società», mentre il controllo governati- dorf, Salafia, Milano, 2004; Galgano, La società per azioni, in Trattato Gal-
gano, Padova, VII, 2004.
vo ex art. 2545 sexiesdecies c.c. si attiva a fronte, generi-
(2) Cfr. Buonocore, Commento breve al decreto legislativo 17 gennaio 2003
camente, di un «irregolare funzionamento delle società n. 6, recante la «Riforma organica della disciplina delle società di capitali e so-
cooperative», non necessariamente connesso alla mala cietà cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001 n. 366», in Giur.
gestio degli amministratori. comm., suppl. n. 4, 2003, 52; Associazione Preite, Il nuovo diritto delle so-
Il rapporto tra i due sistemi di controllo - fermi in ogni cietà, a cura di Olivieri - Presti - Vella, Bologna, 2003, 323. In giurispru-
denza, cfr. Trib. Brindisi 5 novembre 2002, in Giur. mer., 2003, I, 431;
caso, ai sensi dell’art. 2545 quaterdecies c.c., gli ulteriori Trib. Napoli 7 luglio 1993, in questa Rivista, 1993, 1351. Lascia pertanto
meccanismi di vigilanza previsti dalle leggi speciali per sconcertati la norma di cui all’art. 223 vicies disp. trans. c.c. per cui «I pro-
particolari categorie di società (ad es., in materia banca- cedimenti riguardanti società cooperative previsti dall’art. 2409 c.c., pen-
denti al 18 gennaio 2004, proseguono secondo le norme anteriormente
ria e creditizia) (3) - è retto da una sorta di alternatività vigenti»; le allarmate sottolineature sono mie. Forse la strana norma si ri-
preventiva, nel senso che il ricorso al tribunale deve es- ferisce alle s.p.a. trasformate in cooperative, se ne esistono.
sere dichiarato improcedibile qualora l’autorità di vigi- (3) È stata infatti confermata l’esclusione ex art. 70, settimo comma,
lanza, per i medesimi fatti oggetto di denuncia, abbia D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, delle cooperative bancarie dal controllo
nominato un ispettore o abbia già affidato la cooperativa giudiziario: «Insomma ancora una volta figli e figliastri» ebbe a dire in
proposito Bonfante, La nuova «Mirone» e la società cooperativa, in La rifor-
alla gestione commissariale; l’autorità di vigilanza dovrà ma del diritto societario. Atti e documenti, Torino, 2001, 91.
invece soltanto sospendere (e non rendere improcedibi- (4) Lo status e le prerogative dell’amministratore giudiziario e del commis-
le) l’attività di controllo allorché il tribunale abbia no- sario governativo sono sostanzialmente assimilate, cosı̀ come continua a
minato un ispettore o un amministratore giudiziario (4). disporre la norma, immutata, di cui all’art. 106 disp. att. c.c.

1230 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ COOPERATIVE

re quando non abbia ordinato l’ispezione della società, numero complessivo dei soci o al ventesimo dei soci
bensı̀ (come potrà risultare frequente) abbia sospeso il nelle società che ne abbiano più di tremila. Non si pre-
procedimento durante la probation offerta dall’art. 2409, vedono per le cooperative, al contrario delle società
terzo comma, c.c. per consentire ai nuovi amministratori azionarie, deroghe statutarie che importino limiti più
e ai sindaci rimpiazzati di eliminare le irregolarità accer- bassi del quorum legittimativo; non vedo però ragioni
tate e quindi - come è stato icasticamente detto (5) - di per escludere simile evenienza (11).
lavare i panni sporchi in famiglia. Quanto al primo criterio, può apparire prima facie curio-
so che si consideri una frazione del capitale sociale,
Ambito di applicazione del controllo giudiziario quando questo - sia per esplicita definizione normativa
ex artt. 2511 e 2524, primo comma, c.c., sia per osse-

B
enché l’art. 2545 quinquiesdecies c.c. non autoriz-
zi letteralmente simile conclusione, ritengo non- quio al tradizionale principio cooperativistico della
dimeno che il controllo giudiziario non si appli- «porta aperta» - ha natura essenzialmente variabi-
chi alle (piccole) società cooperative costituite in forma le (12). Il problema tuttavia è più teorico che pratico:
di s.r.l. - tipo societario questo che l’art. 2519, secondo da un lato, è difficile paventare il rischio di un criterio
comma, c.c. rimette facoltativamente alla volontà del- eccessivamente «altalenante» e, dall’altro, la prevalente
l’atto costitutivo per le cooperative con un numero di giurisprudenza consolidatasi sull’art. 2409 c.c. ha stabili-
soci inferiore a venti (o con un attivo dello stato patri- to che la frazione di capitale o il numero di soci neces-
moniale non superiore a un milione di euro), e che in- sari per promuovere l’azione di controllo debbano sussi-
vece l’art. 2522, secondo comma, c.c. impone obbligato- stere al momento del deposito in cancelleria del ricorso,
riamente alle cooperative costituite da almeno tre soci non rilevando eventuali modificazioni dei criteri legitti-
persone fisiche. La riforma del diritto delle s.r.l. non ha mativi ad esso successive (13).
replicato la norma di cui all’art. 2488, quarto comma, Altra questione, di spessore assai più rilevante, riguarda
c.c. prev. - che ammetteva il controllo giudiziario delle se nell’ammontare «imponibile» del capitale sociale
s.r.l. anche ove non fosse previsto il collegio sindacale -, confluiscano anche gli apporti dei soci possessori di stru-
di talché non si dubita adesso che il ricorso ex art. 2409 menti finanziari dotati di diritti amministrativi (cioè,
c.c. non trovi applicazione (discutibilmente) nei riguardi come sembra, di diritto di voto assembleare); detto altri-
delle società di capitali diverse da quelle azionarie (6). Il menti, ci si chiede se gli apporti dei possessori di stru-
rinvio ex art. 2519, secondo comma, c.c. allo statuto
delle s.r.l. lucrative non consente dunque diversa con- Note:
clusione; anzi, l’opzione contraria sarebbe costituzional- (5) Cfr. Fortunato, I controlli nella riforma delle società, relazione tenuta al-
mente inadeguata, dal momento che il controllo giudi- l’incontro di studio sulla riforma del diritto societario organizzato dal
ziario verrebbe irragionevolmente escluso per le s.r.l. lu- CSM, Roma, 24-27 febbraio 2003, 52.
crative e ammesso per quelle cooperative, in barba sia al (6) Cfr. Rordorf, I sistemi di amministrazione e di controllo nella nuova s.r.l., in
canone di eguaglianza, sia al favor costituzionale per la questa Rivista, 2003, 672; De Angelis, Amministrazione e controllo nella società
a responsabilità limitata, relazione tenuta all’incontro di studio sulla riforma
cooperazione ex art. 45, primo comma, Cost. (7). del diritto societario organizzato dal CSM, cit., 21; Tarantola, I procedimenti
Analoga risposta negativa, ma indubbiamente più discu- camerali plurilaterali. Le principali fattispecie; il nuovo art. 2409 c.c., ivi, 11.
tibile, dovrebbe rassegnarsi al quesito se il controllo giu- (7) Cfr. Bonfante, La compatibilità e/o l’applicabilità delle norme in materia di
diziario trovi applicazione anche verso le cooperative a s.p.a. e s.r.l. alle società cooperative, relazione tenuta al convegno sugli statuti
mutualità prevalente (8). È vero che la natura prevedi- delle imprese cooperative organizzato dall’Associazione Disiano Preite, Bo-
logna, 7 febbraio 2003, 12, per il quale la mancata estensione del controllo
bilmente piccola ed economicamente debole di tali coo- giudiziario alle cooperative a r.l. sarebbe altresı̀ viziata da eccesso di delega.
perative finirà con il circoscriverle al modello delle s.r.l.;
(8) Sul concetto di mutualità prevalente cfr. Associazione Preite, op. cit.,
appare però altrettanto vero che l’interpretazione esten- 308-309; Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato Galgano, XXIX, Pa-
siva dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c. sarebbe costituzio- dova, 2003, 498-502; Rocchi, La nuova disciplina degli enti mutualistici, relazio-
nalmente illegittima per eccesso di delega, atteso che ne tenuta all’incontro di studi sulla riforma del diritto societario organizzato
l’art. 5, secondo comma, L. delega 3 ottobre 2001, n. dal CSM, cit., 3 s.; Schirò, La nuova disciplina degli enti mutualistici, ivi, 13-16.
366, limitava la previsione del controllo giudiziario alle (9) Cfr. Alleva, La riforma del diritto cooperativo italiano, in questa Rivista,
2002, 162-168; Cotronei, Cooperazione costituzionalmente riconosciuta: ele-
«società cooperative diverse da quelle di cui al comma menti identificativi, in Dir. prat. soc., 2002, 4, 50-53; Bonfante, La nuova
1, lettera b)», ossia diverse dalle cooperative costituzio- «Mirone», cit., 89-91.
nalmente riconosciute (9), tradottesi poi nella legge de- (10) Si prende comunque atto che la Relazione ministeriale alla riforma
legata in cooperative a mutualità prevalente (10). societaria, sub n. 15, ribadisce che l’art. 2409 c.c. si applica a tutte le coo-
perative, anche a quelle a mutualità protetta.
Legittimazione attiva: i soci titolari del decimo (11) Cfr. Tarantola, op. cit., 12.
del capitale sociale (12) L’art. 2524, terzo comma, c.c. consente d’altronde alla cooperativa
di deliberare aumenti di capitale con l’ordinaria procedura di modificazio-

L
a legittimazione attiva al ricorso ex art. 2409 c.c. ne dell’atto costitutivo.
è attribuita, alternativamente, ai soci titolari del (13) Cfr. Trib. Genova 13 gennaio 1989, in Foro pad., 1990, 80; Trib.
decimo del capitale sociale oppure al decimo del Velletri 28 settembre 1993, in questa Rivista, 1994, 1354.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1231


OPINIONI . SOCIETÀ COOPERATIVE n

menti finanziari - evoluzione proteiforme delle azioni di sere computati i soci finanziatori possessori di strumenti
sovvenzione e di partecipazione cooperativa ex artt. 4 e finanziari (anche non con conferimento a capitale so-
5 L. 31 gennaio 1992, n. 59 - costituiscano conferimen- ciale) dotati di diritto di voto o solamente di diritti pa-
ti da imputarsi a capitale sociale unitamente a quelli dei trimoniali. Il dato filologico ricavabile dall’art. 2545
soci cooperatori: è chiaro che l’una o l’altra soluzione quinquiesdecies c.c., che parla genericamente di «soci»
incide sensibilmente sul calcolo della frazione del capi- senza ulteriori aggettivazioni, è certamente utile ma non
tale sociale stabilita per l’attivazione del controllo giudi- particolarmente forte, posto che pure l’art. 2512 c.c.,
ziario. Il silenzio della legge su un punto cosı̀ delicato - nel definire i criteri gestionali della mutualità prevalen-
silenzio colpevole, atteso che l’introduzione dei soci fi- te, parla genericamente di soci quando invece non par
nanziatori (e sottolineo la parola «soci») nella compagi- dubbio trattarsi di soci cooperatori. Credo invece che
ne della cooperativa azionaria rappresenta un’intensa l’estensione del parametro legittimativo a tutti i soci,
novità della riforma degli enti mutualistici, che merita- cooperatori (19) e finanziatori con o senza diritti ammi-
va pertanto una più puntuale attenzione (14) - impone nistrativi, risponda a un’esigenza di equità volta a tutela-
un’indagine indiziaria che, a mio parere, può approdare re, pur nel ristretto ambito dell’art. 2409 c.c., tutti colo-
a una soluzione affermativa (15). ro che, direttamente o indirettamente, abbiano assicura-
Due sono gli spunti normativi utili in tal senso: to disponibilità finanziarie alla sorte della società.
– l’art. 2525 c.c., significativamente rubricato «Quote e Ciò appare tanto più opportuno, secondo quanto inteso
azioni», stabilisce all’ultimo inciso del quarto comma che da autorevole dottrina (20), ove si consideri come ai so-
le limitazioni di valore al possesso di azioni da parte dei so- ci cooperatori - quali soggetti del fondamentale rapporto
ci cooperatori non si applicano «ai sottoscrittori degli mutualistico, ai quali e solo ai quali si rivolge la norma-
strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione», principio di cui all’art. 2516 c.c. nel garantire loro (alla
ossia di diritto di voto assembleare nelle forme e nei limiti stregua di soci orwellianamente «più uguali» degli altri)
previsti dall’atto costitutivo, che, in ogni caso, non può la parità di trattamento nella costituzione e nell’esecu-
attribuire ai soci finanziatori più di un terzo dei voti spet- zione del rapporto mutualistico - sia giustamente ricono-
tanti all’insieme dei soci presenti o rappresentati in ciascu- sciuto un peso preponderante nelle scelte gestionali del-
na assemblea generale (art. 2526, secondo comma, c.c.); la società: basti pensare non solo che a essi è riservata
– l’art. 2545 decies, terzo comma, c.c. dispone che, in la maggioranza negli organi di governance e nelle assem-
caso di trasformazione della cooperativa in società lucra- blee, ma anche che, assai singolarmente, nella nomina
tiva o in consorzio, gli strumenti finanziari dotati di di- del collegio sindacale (di cui comunque i soci finanzia-
ritti amministrativi «sono convertiti in partecipazioni tori con diritti partecipativi non possono eleggere più di
ordinarie». un terzo dei componenti) l’atto costitutivo può ampia-
Entrambe le norme, cosı̀ come formulate, sembrano sot- mente derogare al principio del voto capitario attri-
tintendere l’imputazione a capitale sociale del conferi- buendo ai soci cooperatori diritto di voto proporzionale
mento del socio finanziatore con diritto di voto; né, cre- «in ragione della partecipazione allo scambio mutualisti-
do, sia determinante il fatto che la disciplina dell’emis- co» (art. 2543, secondo comma, c.c.).
sione degli strumenti finanziari cooperativi rinvii a quel- Da ciò è lecito affermare, come è stato acutamente no-
la prevista per le s.p.a. (ove certamente l’apporto dei fi- tato (21), che il contenuto decisionale degli organi deli-
nanziatori non incide sul capitale sociale), giacché berativi della compagine societaria incide evidentemen-
un’attenta dottrina ha già evidenziato come la norma di te sul regime patrimoniale e amministrativo degli stru-
rinvio di cui all’ultimo inciso dell’art. 2526, primo com-
ma, c.c. sia priva di autentico significato: gli strumenti Note:
finanziari emessi dalle s.p.a. sono strutturalmente diversi (14) Cfr. Presti, Cooperative e modellismo giuridico, relazione tenuta al con-
da quelli emessi dalle cooperative e, infatti, non attri- vegno sugli statuti delle imprese cooperative organizzato dall’Associazione
buiscono al sottoscrittore alcun diritto di voto nelle as- Disiano Preite, cit., 7.
semblee degli azionisti (16), né è consentita la libera (15) Cfr. Cusa, Strumenti finanziari e soci finanziatori nelle cooperative, rela-
trasferibilità del titolo (17). Ritengo pertanto che nel zione tenuta al convegno sugli statuti delle imprese cooperative organizza-
to dall’Associazione Disiano Preite, cit., 5.
calcolo della frazione di capitale sociale legittimante il
(16) Ibidem, 2.
ricorso ex art. 2409 c.c. vadano ricompresi anche i soci
finanziatori con diritto di voto (18). (17) Ibidem, 4.
(18) Ibidem, 2.
(segue): il decimo del numero complessivo (19) Tra i quali sono senz’altro compresi i c.d. soci in prova ex art. 2527,
dei soci terzo comma, c.c.
(20) Cfr. Costi, Il governo delle società cooperative: alcune annotazioni esegeti-

P
er ciò che riguarda l’altro criterio di legittimazio- che, in Giur. comm., 2003, I, 248.
ne, ci si interroga, analogamente, se nel novero (21) Cfr. Rossi, Impresa cooperativa e regolamento interno, relazione tenuta
del decimo dei soci (o del ventesimo dei soci al convegno sugli statuti delle imprese cooperative organizzato dall’Asso-
per le cooperative di maggiori dimensioni) debbano es- ciazione Disiano Preite, cit., 2.

1232 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n OPINIONI . SOCIETÀ COOPERATIVE

menti finanziari e che tra soci cooperatori e soci finan- ca del diritto societario (già chiaramente anticipata con
ziatori tende a comporsi una sorta di contrapposizione, l’abolizione delle omologhe societarie di cui alla L. 24
derivante non solo, come si è visto, dalla preponderanza novembre 2000, n. 340, nonché con la riforma dei reati
dei primi nei meccanismi decisionali e gestionali della societari di cui al D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61) di ridur-
cooperativa, ma pure dalla fisiologica irriducibilità eco- re le interferenze lato sensu giudiziarie con le scelte ge-
nomica tra le finalità mutualistiche e quelle perseguite stionali e organizzative delle società, ispirate adesso a
dai soci investitori, se è vero, come è stato efficacemen- princı̀pi di ampia deregulation e di autonomia statuta-
te scritto (22), che l’interesse dei soci cooperatori è per ria (26) - princı̀pi che, per inversa proporzionalità ri-
il massimo vantaggio mutualistico (cui corrisponde il spetto all’attuata «delegificazione», invocherebbero al
minimo avanzo di gestione), mentre quello dei soci fi- contrario un più penetrante controllo giudiziario (27) e
nanziatori è per la massimizzazione dell’avanzo di gestio- che, fra l’altro, rischiano seriamente di ridimensionare
ne (cui corrisponde per contro il minimo vantaggio mu- l’affermata natura pubblicistica del ricorso ex art. 2409
tualistico). Si dimostra cosı̀ l’opportunità che tutti i soci, c.c., orientato alla salvaguardia dell’interesse pubblico al
quindi anche quelli possessori di strumenti finanziari do- corretto funzionamento della società (28).
tati o meno di diritti amministrativi, siano computati
nel criterio numerario legittimante il ricorso ex art. Procedimento (rinvio)
2409 c.c. - soluzione questa che fungerebbe da equo

I
pendant alla «debolezza» istituzionale dei soci finanzia- l controllo giudiziario nelle società cooperative
tori nella compagine cooperativa, in ossequio altresı̀ ai non prevede significative particolarità rispetto alla
desiderata del legislatore delegante laddove, all’art. 5, se- generale disciplina dettata per le società azionarie,
condo comma, lett. a), L. n. 366/2001, ha raccomanda- alla quale semplicemente si rinvia (29); osservo sola-
to di assicurare ai soci finanziatori un’adeguata tutela mente che l’amministratore giudiziario nominato dal tri-
pur nella salvaguardia del rapporto mutualistico. bunale (30) può ora proporre all’assemblea, ai sensi del-
Va ribadito in ogni caso che, ai fini della qualifica di so- l’art. 2409, sesto comma, c.c., l’ammissione dell’impresa
cio legittimato ex art. 2409 c.c., non è necessaria la for- cooperativa a una procedura concorsuale; se di fallimen-
male annotazione nel libro dei soci: ciò per la scontata to o di liquidazione coatta amministrativa si tratti - po-
premura di impedire omissioni da parte degli ammini- sto che l’art. 2545 terdecies c.c. ha mantenuto tale duali-
stratori - alla cura dei quali è rimesso l’adempimento smo concorsuale per le cooperative che svolgono attivi-
iscrittivo - finalizzate proprio a ostacolare la formazione tà commerciale - è incomprensibilmente rimesso alla di-
del numero minimo di soci per l’attivazione del control- screzionalità dell’amministratore proponente e dell’as-
lo giudiziario (23). Non c’è neppure bisogno, di conse- semblea deliberante.
guenza, che sia trascorso il termine ex art. 2538, primo L’art. 33 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, recante il nuovo
comma, c.c. di novanta giorni dall’iscrizione nel libro processo societario, dispone che al ricorso ex art. 2409
dei soci per l’effettivo esercizio del diritto di voto assem-
bleare. Note:
(22) Ibidem.
(segue): l’iniziativa del pubblico ministero (23) Cfr. Guizzi, op. cit., 593.

L
a nuova formulazione del settimo comma del- (24) L’art. 89 D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, sull’amministrazione straordi-
l’art. 2409 c.c. attribuisce legittimazione attiva naria attribuisce inoltre al commissario straordinario e al curatore dell’im-
presa dichiarata insolvente la legittimazione al ricorso ex art. 2409 c.c.;
anche al collegio sindacale - che è sempre obbli- cfr. Lo Cascio, Commentario alla legge sull’amministrazione straordinaria delle
gatorio per le cooperative azionarie che abbiano adotta- grandi imprese insolventi, Milano, 2000, 448-451.
to il sistema tradizionale - nonché al consiglio di sorve- (25) La cui prova può diventare concretamente difficile per i soci di mi-
glianza o al comitato per il controllo sulla gestione, a se- noranza: cfr. Associazione Preite, op. cit., 324.
conda del modello di governance, monistico o dualistico, (26) Cfr. Lo Cascio, Il nuovo diritto societario nelle procedure concorsuali, in
adottato dalla cooperativa (24). Fall., 2003, 593.
La legittimazione del pubblico ministero è stata circo- (27) Cfr., in questo senso, Rordorf, Giudici per il mercato o mercato senza
scritta alle sole società ex art. 2325 bis c.c. che fanno ri- giudici?, in questa Rivista, 2000, 152-154.
corso al mercato dei capitali di rischio, alle quali peral- (28) Cfr. Guizzi, op. cit., 587; Galgano, La società per azioni, cit., 317. Cfr.
tro possono appartenere le cooperative con azioni quo- anche Trib. Saluzzo 18 maggio 1999, in questa Rivista, 1999, 1475, con
tate nei mercati regolamentati, espressamente contem- nota adesiva di Patelli.
plate dall’art. 2540, settimo comma, c.c. La riduzione, (29) Ved. supra, nota 1.
assai criticabile, del potere di denunzia da parte del pub- (30) Lo status e le prerogative dell’amministratore giudiziario sono deli-
blico ministero - come pure l’esclusione delle s.r.l. dal neati agli artt. 92-94 disp. att. c.c., rimasti sostanzialmente immutati an-
corché depurati degli anacronistici riferimenti alla soppressa Magistratura
raggio d’azione del controllo giudiziario e la sua limita- del lavoro. È stato invece abrogato il secondo comma dell’art. 103 disp.
zione alle irregolarità potenzialmente dannose (25) - si att. c.c., laddove prevedeva che il commissario giudiziario fosse scelto tra
iscrive coerentemente nella dichiarata finalità di politi- gli iscritti nell’apposito ruolo.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1233


OPINIONI . SOCIETÀ COOPERATIVE n

c.c. si applichi, unitamente alle disposizioni di procedu- L’art. 32 prevede infine che il procedimento in camera
ra previste dalla stessa norma sostanziale, il rito in came- di consiglio possa sfociare in un giudizio ordinario di co-
ra di consiglio in confronto di più parti. Ne conseguono gnizione allorché ciascuna delle parti chieda «che sia
l’obbligo di patrocinio legale per i ricorrenti e la compe- definita con efficacia di giudicato una questione pregiu-
tenza collegiale del tribunale adito, che può delegare a diziale, della quale il giudice deve conoscere ai fini della
un proprio componente l’eventuale escussione, anche definizione del procedimento»; è auspicabile pertanto
ufficiosa, di persone informate e che provvede sull’istan-
che proprio in questa sede possano essere affrontate le
za con decreto motivato reclamabile innanzi alla corte
questioni sullo status di socio della cooperativa legitti-
d’appello (artt. 27 e 30). Sembra invece inapplicabile al
giudizio de quo l’art. 31, che consente al presidente del mato al ricorso ex art. 2409 c.c. (31).
tribunale, in caso di eccezionale e motivata urgenza, di
provvedere sull’istanza inaudita altera parte e con con-
traddittorio differito a una successiva udienza: infatti, ai
sensi degli artt. 2409, secondo comma, e 2545 quinquie-
sdecies, secondo e terzo comma, c.c., si deve escludere
che l’adozione di qualunque provvedimento possa essere Nota:
disposta senza previa audizione, in contraddittorio con i
(31) L’art. 223 novies, secondo comma, disp. trans. c.c. aggiunge che il
ricorrenti, degli amministratori citati, dei sindaci e del- tribunale può dichiarare (d’ufficio?) cessata la materia del contendere qua-
l’autorità di vigilanza, alla quale peraltro il ricorso deve lora le modifiche dell’art. 2409 c.c. «comportino la sanatoria delle irrego-
essere obbligatoriamente notificato. larità denunciate».

1234 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SINTESI

Panorama di giurisprudenza
di legittimità
di VINCENZO CARBONE
con la collaborazione di ROMILDA GIUFFRÈ (*)

n Bilancio Consorzi - Industriali con attività esterna - Società consortile -


Finanziamenti a titolo di contributo - Fallimento della società -
IMPUGNAZIONE DI ATTO DI GESTIONE Ammissione al passivo del soggetto finanziatore - Esclusione -
ED AUTONOMIA DELLA DELIBERA Fondamento
DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO (Art. 2615, codice civile; art. 93, L. fall.)
Cassazione civile, Sez. I, 9 giugno 2004, n. 10895 La Regione, che aveva deliberato di assumere, «secondo
Pres. Saggio - Rel. Plenteda - Imm. Saiva s.r.l. c. V. le norme del codice civile», una partecipazione al capi-
Società di capitali - Bilancio - Approvazione - Oggetto - Atti tale di una società consortile per azioni, anche a titolo
gestori menzionati nella relazione di accompagnamento al bilan- di contributo per spese di acquisizione di aree edificabili,
cio - Approvazione automatica in sede di approvazione di bilan- adisce il Tribunale di Ancona, che ne aveva dichiarato
cio - Configurabilità - Esclusione il fallimento, chiedendo l’ammissione al passivo in via
(Artt. 2373, 2423, 2484, 2491, codice civile prev.) chirografaria per la restituzione delle somme erogate, in
quanto i finanziamenti non erano stati utilizzati per gli
La Suprema Corte ribadisce ancora una volta il principio scopi per i quali erano stati concessi. La domanda viene
secondo cui l’impugnazione di un atto di gestione com- solo parzialmente accolta, in quanto - secondo il G.D. -
piuto dall’amministratore, a cui si fa riferimento in sede la regione non aveva titolo per chiedere la restituzione
di approvazione del bilancio, non comporta automatica- delle somme erogate per l’acquisizione delle aree, essen-
mente l’impugnazione e caducazione anche della delibe- do il loro versamento avvenuto in ottemperanza ad una
ra di approvazione. Più specificamente, i Giudici di legit- specifica previsione di legge. A seguito di ricorso ex art.
timità hanno espresso il seguente principio di diritto: 100 L. fall., anche l’ammissione parziale viene revocata.
In tema di bilancio di società - che ha la funzione di L’appello della regione viene rigettato, in quanto, per la
informare i soci e i terzi dell’attività svolta dagli ammi- Corte territoriale, le somme erogate a titolo di contribu-
nistratori attraverso la rappresentazione contabile dello to non erano ripetibili e l’unica forma di tutela ricono-
stato patrimoniale della società e dei risultati economi- scibile in favore della regione, a fronte dei distorti ed il-
ci della gestione - la delibera di approvazione del mede- leciti usi dei finanziamenti erogati, era quella offerta dal-
simo (la quale, ovviamente, non può prescindere dalla l’art. 2395 c.c. in tema di azione di responsabilità nei
relazione di accompagnamento redatta dall’amministra- confronti degli amministratori.
tore), non comporta automaticamente - in difetto di I Giudici di legittimità, dopo un lungo e puntuale ex-
espressa previsione nell’ordine del giorno sul quale cursus sulla natura delle società consortili, hanno riget-
l’assemblea è stata convocata - l’approvazione anche tato il ricorso della regione, cosı̀ pronunciando:
degli atti gestori menzionati nella relazione. In tema di società consortili, qualora un soggetto (nel-
Nei medesimi termini, recentissima, Cass., sez. I, 27 la specie, ente pubblico territoriale, in persona della
aprile 2004, n. 8001, in questa Rivista, n. 9, 2004, 1109; regione Marche) assuma una partecipazione al capitale
cfr. anche, nuovamente, Cass., sez. un., 21 febbraio di una società consortile per azioni (nella specie, con
2000, n. 27, annotata da Salafia in questa Rivista, n. 5, legge regionale) «secondo le norme del codice civile»,
2000, 551, e da Vidiri in Corr. giur., 2000, 1205. concedendo a quest’ultima finanziamenti a titolo di
contributo (nella specie, per le spese di acquisizione
n Consorzi delle aree necessarie allo svolgimento dell’attività so-
ciale ed alla progettazione ed esecuzione dei relativi
PRESTITI SOCIALI E VERSAMENTI manufatti), tale contributo (che costituisce una forma
A FONDO PERDUTO
Nota:
Cassazione civile, Sez. I, 11 giugno 2004, n. 11081 (*) I testi integrali delle sentenze segnalate sono pubblicati nel Portale
Pres. Grieco - Rel. Marziale - Regione Marche c. Fall. Ipsoa Le Società www. lesocieta.it, nella sezione Riviste/Documentazio-
Società Consortile ne integrativa.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1235


GIURISPRUDENZA . SINTESI n

di finanziamento della società) non genera alcun obbli- gativo le questioni inerenti all’ammissibilità del recla-
go di remunerazione o di restituzione, dovendosi net- mo, incluse quelle che attengano alla legittimazione ed
tamente distinguere dai prestiti sociali, ed assimilarsi, all’interesse del reclamante, dato che la pronuncia sul-
invece, ai «versamenti a fondo perduto», con la conse- l’osservanza delle norme che regolano il processo, di-
guenza che, fallita la società consortile, nessun diritto sciplinando i presupposti, i modi ed i tempi con i quali
all’ammissione al passivo può essere legittimamente la domanda può essere portata all’esame del giudice,
vantato dal finanziatore. ha necessariamente la medesima natura dell’atto giuri-
sdizionale per cui il processo è predisposto, di modo
Si rinvia alla giurisprudenza richiamata in sentenza. In che, se tale atto sia privo di decisorietà, non può avere
tema cfr. anche Cass., sez. trib., 17 settembre 2001, n. autonoma valenza di provvedimento decisorio.
11655, annotata da Benazzi, in Riv. giur. trib., 2002, 440.
Giurisprudenza pacifica: cfr. anche le numerose sentenze
n Controllo giudiziario richiamate nella decisione annotanda.

NON IMPUGNABILITÀ DEL PROVVEDIMENTO n Fusione


CAUTELARE EMESSO NEL PROCEDIMENTO
EX ART. 2409 C.C. CASI DI ULTRATTIVITÀ DELLA PROCURA
ALLE LITI
Cassazione civile, Sez. I, 10 giugno 2004, n. 10989
Pres. Losavio - Rel. Gilardi - Ecoservizi Sud c. G. Cassazione civile, Sez. I, 15 giugno 2004, n. 11269
Pres. Losavio - Rel. Gilardi - M. e altri c. Banco Ambro-
Società di capitali - Controllo giudiziario - Irregolarità di ammi- siano Veneto s.p.a.
nistratori e sindaci - Denunzia al tribunale - Provvedimento
cautelare - Reclamo dinanzi alla Corte d’ appello - Impugnabili- Fusione - Incorporazione - Estinzione della società incorporata -
tà ex art. 111 Cost. - Esclusione - Fondamento Fusione intervenuta in pendenza di giudizio - Applicabilità art.
(Art. 111, Costituzione; art. 2409, codice civile; art. 739, co- 300 c.p.c. - Omessa dichiarazione da parte del procuratore co-
dice procedura civile) stituito dell’evento - Conseguenze - Stabilizzazione della posizio-
Un socio di una s.r.l. ricorre al tribunale di Campobasso ne giuridica della società quale ancora esistente - Notifica del ri-
e, denunciando «gravi irregolarità amministrative», corso per cassazione presso il procuratore costituito della società
chiede al giudice adito di disporre l’ispezione della socie- incorporante - Validità
tà. La società propone reclamo avverso il decreto di no- (Artt. 2501, codice civile; artt. 300, 330, codice procedura ci-
mina dell’ispettore, poiché nelle more era stato nomina- vile)
to un liquidatore per lo scioglimento della società ex
art. 2448, n. 3, c.c. La Corte di appello dichiara inam- Cassazione civile, Sez. V, 6 luglio 2004, n. 12387
missibile il reclamo, e condanna la società reclamante Pres. Saccucci - Rel. Amari - Imm. s.p.a. c. Min. Finanze
al pagamento delle spese processuali.
La Suprema Corte, adita dalla società ex art. 111 Cost., Fusione - Incorporazione - Avvenuta fra la data di pubblicazio-
nel ribadire un consolidato orientamento, ha cosı̀ sta- ne della sentenza di primo grado e quella di proposizione dell’ap-
tuito: pello - Mancata comunicazione alla controparte - Appello -
Proposizione nei confronti della società incorporata - Validità
I provvedimenti resi sulla denunzia di irregolarità nella (Art. 2193, codice civile; art. 300, codice procedura civile)
gestione di una società ex art. 2409 c.c., ancorché I Giudici di legittimità ribadiscono l’insegnamento se-
comportino la nomina di un ispettore o di un ammini- condo cui la fusione per incorporazione costituisce, per
stratore con la revoca di quello prescelto dall’assem- la società incorporata, un evento assimilabile alla suc-
blea, ovvero risolvano questioni inerenti alla regolarità cessione mortis causa. Con la conseguenza che, ai sensi
del relativo procedimento, sono privi di decisorietà in e per gli effetti del disposto di cui all’art. 300 c.p.c., se
quanto, nell’ambito di attribuzioni di volontaria giuri- l’evento non viene dichiarato in udienza dal procurato-
sdizione rivolte alla tutela di interessi anche generali re costituito, l’appello viene validamente notificato alla
ed esercitate senza un vero e proprio contraddittorio, società incorporata.
si risolvono in misure cautelari e provvisorie, coinvol- Più specificamente, la Suprema Corte si è, nell’uno e
gono diritti soggettivi, ma non statuiscono su di essi a nell’altro caso segnalato, cosı̀ espressa:
definizione di un conflitto tra parti contrapposte, né
hanno attitudine ad acquistare autorità di giudicato so- 1) Allorché la fusione di società mediante incorpora-
stanziale. Ne consegue che tali provvedimenti non so- zione - che determina l’estinzione della società assog-
no impugnabili con ricorso per cassazione ex art. 111 gettata a fusione ed il subingresso di quella incorpo-
Cost. e, tranne che per la parte in cui rechino condan- rante nei rapporti ad essa relativi, avendosi una situa-
na alle spese, e tale principio non incontra deroga ove zione giuridica corrispondente a quella della successio-
la corte d’appello abbia risolto in senso positivo o ne- ne universale «mortis causa» - sopravvenga nel corso

1236 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SINTESI

del giudizio di merito prima della chiusura della di- Il Tribunale di Venezia dichiara il fallimento (in esten-
scussione, trova applicazione la disciplina dettata dal- sione) del socio occulto di una s.a.s. Il medesimo tribu-
l’art. 300 c.p.c. Ne deriva che, ove il procuratore co- nale accoglie però l’opposizione formulata dal socio, se-
stituito, unico legittimato ai sensi del citato art. 300, condo cui la dichiarazione di fallimento sarebbe interve-
ometta di dichiarare in udienza o di notificare alle altre nuta tardivamente, ossia oltre un anno dopo la cessazio-
parti, entro l’udienza di discussione, l’avvenuta estin- ne della sua qualità di socio. La Corte territoriale rigetta
zione della società, da lui rappresentata, assoggettata a l’appello proposto dalla curatela (nonché quello propo-
fusione, la posizione giuridica di quest’ultima resta sta- sto dal socio occulto, teso ad ottenere il risarcimento
bilizzata, rispetto alle altre parti e al giudice, quale sog- dei danni).
getto giuridico ancora esistente, con correlativa ultrat- Su ricorso della curatela, secondo cui le note sentenze
tività del mandato alle liti, pure nelle successive fasi di della Corte costituzionale in tema di fallimento in
quiescenza e riattivazione del rapporto processuale me- estensione non sarebbero state correttamente applicate
diante proposizione di impugnazione, con la conse- al caso di specie (fallimento del socio occulto), la Su-
guenza che l’impugnazione a detta società deve ritener- prema Corte ha - per quanto di ragione - accolto il gra-
si validamente notificata presso il procuratore stesso a vame (sulla scorta della «normativa vigente relativa-
norma dell’art. 330, comma 1, c.p.c., e ciò anche se la mente ai punti considerati, e in particolare tenendo
parte notificante abbia avuto conoscenza dell’evento; conto dell’art. 2290, comma 2, c.c., per il quale lo scio-
2) L’incorporazione di una società in un’altra, deter- glimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio
minando l’estinzione della prima e la conseguente suc- deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi ido-
cessione a titolo universale della seconda, trova la sua nei; in mancanza non è opponibile ai terzi che lo han-
disciplina processuale nell’art. 300 c.p.c., non essendo no senza colpa ignorato»), cosı̀ pronunciando:
invocabile l’art. 2193 c.c., la cui previsione, relativa
alla presunzione di conoscenza da parte dei terzi di fat- In tema di dichiarazione del fallimento del socio illimi-
ti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, non opera tatamente responsabile di società di persone, il princi-
nell’ambito del processo. Conseguentemente, qualora pio di certezza delle situazioni giuridiche - la cui gene-
fra la data di pubblicazione della sentenza di primo rale attuazione la Corte costituzionale ha inteso assicu-
grado e la data di proposizione dell’appello la società rare con la pronuncia di incostituzionalità del primo
originariamente parte in causa venga incorporata da comma dell’art. 147 L. fall., nella parte in cui non pre-
altra società, senza che la fusione per incorporazione vede l’applicazione del limite del termine annuale dalla
sia comunicata o portata a conoscenza della contropar- perdita della qualità di socio illimitatamente responsabi-
te, l’appello deve ritenersi ritualmente proposto nei le (sentenza n. 319/2000) - impone che la decorrenza
confronti della società incorporata. di detto termine per il socio occulto receduto non può
farsi risalire alla data del suo recesso (né, tanto meno,
Giurisprudenza nutrita, costante e pacifica. a quella della dichiarazione di fallimento della società,
dato che l’evento fallimentare non scioglie il vincolo
n Procedure concorsuali societario), ma piuttosto a quella in cui lo scioglimento
del rapporto sia stato portato a conoscenza dei terzi
DECORRENZA DEL TERMINE ANNUALE con mezzi idonei, di guisa che occorre, in concreto, te-
NELLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO ner conto della data della eventuale pubblicizzazione
DEL SOCIO OCCULTO RECEDUTO del recesso o di quella in cui i creditori ne abbiano avu-
to conoscenza o lo abbiano colpevolmente ignorato.
Cassazione civile, Sez. I, 28 maggio 2004, n. 10268
Pres. Grieco - Rel. Piccininni - Fall. Linea Carni s.a.s. c. Nei medesimi termini, la seconda e la terza sentenza di
P. cui all’epigrafe. Si richiamano altresı̀ le notissime sen-
tenze della Corte cost. n. 66/1999 e 319/2000 (annotata
Cassazione civile, Sez. I, 11 giugno 2004, n. 11079 da Fabrizio, in questa Rivista, 2001, 37, e da Frumigli, in
Pres. De Musis - Rel. Di Amato - P. c. Fall. Edilcase Corr. giur., 2000, 1174).
s.n.c.
n Società cooperative
Cassazione civile, Sez. I, 16 giugno 2004, n. 11304
Pres. Saggio - Rel. Giuliani - Fall. R. Esposito Petroli ESCLUSIONE DI SOCI LAVORATORI
s.n.c. c. S. ed altri ED INAPPLICABILITÀ DELLA DISCIPLINA
DEI LICENZIAMENTI INDIVIDUALI
Procedure concorsuali - Fallimento - Società a responsabilità illi-
mitata - Società di fatto - Dichiarazione del fallimento del socio Cassazione civile, Sez. I, 9 giugno 2004, n. 10890
occulto receduto - Termine annuale - Decorrenza Pres. Olla - Rel. Panebianco - M. c. Coop. Vigilanza Sar-
(Artt. 10, 147, L. fall.) degna s.r.l.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1237


GIURISPRUDENZA . SINTESI n

Società cooperative - Cooperativa di produzione e lavoro - Rap- la posizione del socio lavoratore), deve escludersi che i
porti tra società e soci - Prestazioni del socio rispondenti al con- soci lavoratori di una cooperativa di produzione e la-
seguimento dei fini istituzionali - Configurabilità di un rapporto voro possano ritenersi dipendenti della medesima per
di lavoro subordinato - Esclusione - Conseguenze le prestazioni rivolte al conseguimento dei fini istitu-
(Artt. 2094, 2511, 2527, codice civile; art. 1, L. n. 142/ zionali della cooperativa e rese secondo le prescrizioni
2001; L. n. 604/1966) del contratto sociale; ne consegue che l’esclusione dal-
Il Tribunale di Cagliari dichiara l’inammissibilità della la cooperativa del detto socio resta in ogni caso sogget-
domanda con cui il socio di una cooperativa ricorre ta alla disciplina dell’art. 2527 c.c., e quindi all’appli-
contro la propria esclusione dalla compagine sociale, cazione del termine perentorio, da esso previsto, di
per mancato rispetto del termine di tenta giorni di cui trenta giorni per la relativa opposizione, e ciò anche
all’art. 2527, terzo comma, c.c. La Corte territoriale, per quando i motivi che abbiano determinato tale esclusio-
i medesimi motivi, e richiamando l’iter logico seguito
ne attengano a violazioni connesse allo svolgimento
dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite, coordinandolo
con il principio tempus regit actum, rigetta il gravame. dell’attività lavorativa da parte del socio (e non siano
La Suprema Corte, nel rigettare anch’essa il ricorso del pertanto riconducibili al mero rapporto associativo),
socio, ha cosı̀ deciso: non essendo applicabile la disciplina prevista per i li-
cenziamenti individuali in tema di lavoro subordinato.
Nel regime anteriore a quello introdotto dalla L. 3
aprile 2001, n. 142 (Revisione della legislazione in In tema, Cass., sez. un., 30 ottobre 1998, n. 10906, in
materia cooperativistica, con particolare riferimento al- questa Rivista, 1999, 172.

1238 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE

Rapporti tra soci e società

Pari trattamento dei soci:


vicende associative e contrattuali
dello scambio mutualistico
CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 2 aprile 2004, n. 6510
Pres. Fioretti - Rel. Rordof - C.M. e altri c. C.P. e altri

Società cooperative - Rapporti tra soci e società - Principio di pari trattamento dei soci - Violazione - Responsabilità
degli amministratori - Configurabilità - Fattispecie

(Artt. 2395, 2511, 2561, codice civile prev.; artt. 2395, 2516, 2519 codice civile)

I. Nell’ordinamento delle società cooperative - attesa l’accentuata rilevanza dell’intervento personale


che ad esse è propria e stante l’operatività della regola della buona fede nell’esecuzione di ogni rap-
porto contrattuale (ivi compresi quelli societari) - è da ritenersi vigente (già prima dell’espressa pre-
visione nel testo dell’art. 2516 c.c., novellato dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) un generale principio
di parità di trattamento dei soci da parte della società, il quale - da intendersi in senso relativo, cioè
come parità di trattamento dei soci che si trovino, rispetto alla società, in eguale posizione - attiene
al modo in cui la società, e per essa i suoi amministratori e rappresentanti, è tenuta a comportarsi,
definendo una regola di comportamento per gli organi sociali, la cui violazione, ove in fatto accerta-
ta, ben può esporre gli amministratori a responsabilità, ai sensi dell’art. 2395 c.c. prev., applicabile
alle cooperative in virtù dell’art. 2561 c.c. prev. (ora art. 2519). (Enunciando il principio di cui in
massima, la S.C., ha confermato la sentenza del giudice di merito, la quale, in sede di giudizio di rin-
vio, aveva affermato la responsabilità degli amministratori di una cooperativa edilizia, per il fatto
che essi, a fronte della situazione debitoria di alcuni soci, non avevano attivato contro di essi alcuna
iniziativa recuperatoria del credito sociale, ma avevano invece sopperito al fabbisogno finanziario del-
l’ente accendendo ipoteche su beni destinati ad altri soci, i quali avevano già assolto ogni obbligo di
pagamento).

La Corte (omissis). inosservanza dei doveri (specifici o generali) insorti con


l’incarico gestionale. In carenza di detto ulteriore ele-

C
on la precedente sentenza n. 2934 del 1997 mento, la condotta dell’amministratore resta sul piano
questa Corte ha affermato i seguenti principi. del doveroso o comunque legittimo esercizio delle fun-
L’art. 2395 c.c. prev., per la responsabilità del- zioni inerenti alla carica e non può essere fonte di re-
l’amministratore di società verso il socio, non implican- sponsabilità personale verso il socio, il quale è tenuto a
do una forma di responsabilità oggettiva, richiede che subirne gli eventuali risvolti negativi, quale conseguenza
l’amministratore medesimo abbia commesso con dolo o di patti liberamente sottoscritti in sede di costituzione
colpa un fatto illecito e che questo abbia avuto diretta della società o di successive decisioni validamente prese
incidenza nel patrimonio del socio. L’illecito presuppo- dall’assemblea.
ne una condotta, commissiva od omissiva, contraria a Alla stregua di tali principi, questa Corte, nell’anzidetta
doveri giuridici, siano quelli specificamente costituiti precedente pronuncia, ha stimato esente da vizi la deci-
con rapporto negoziale, ovvero quelli che l’ordinamento sione del giudice di merito, nella parte in cui essa aveva
stabilisce in via generale a tutela dei diritti altrui (nemi- ritenuto svantaggiosa per i soci prenotatari di apparta-
nem laedere). La responsabilità non può quindi derivare menti l’accensione di mutuo con garanzia ipotecaria sui
dal rilievo della mera dannosità per il singolo socio del- relativi immobili, dato che ciò li esponeva all’alternati-
l’atto compiuto dall’amministratore, ma necessariamente va di rinunciare all’assegnazione o di ottenerla con i ri-
postula un quid pluris, consistente in modalità di delibe- schi connessi alla presenza dell’ipoteca. Nel che è stata
razione o esecuzione di quell’atto tali da evidenziare ravvisata una potenziale lesione di posizioni di diritto

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1239


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE n

soggettivo, giacché le cooperative cosiddette libere, cioè no lamentato dai soci ed il comportamento imputabile
non fruenti di sovvenzioni pubbliche, operano secondo ad essi ricorrenti, posto che quando la cooperativa si
canoni strettamente privatistici e, quindi, le prenotazio- era resa inadempiente all’obbligo di cancellazione delle
ni dei loro alloggi sono riconducibili nello schema del ipoteche, assunto in sede di assegnazione dei singoli im-
preliminare di vendita, con gli effetti obbligatori di esso mobili, essi avevano già dismesso la veste di ammini-
propri. La Corte ha tuttavia cassato la sentenza d’appel- stratori della società. Ed aggiungono che l’addebito di
lo, perché carente in ordine all’affermazione dell’illiceità non aver proceduto all’escussione di altri soci morosi in-
del fatto, essendosi questa basata solo sul rilievo che il tegrerebbe un’inammissibile mutatio libelli rispetto a
mutuo ipotecario era ingiustificato ed inopportuno alla quanto dedotto dagli attori in primo grado.
stregua della situazione economica dell’ente e dei suoi

I
impegni negoziali; ed ha perciò demandato al giudice di ricorsi appaiono infondati sotto ogni profilo.
rinvio di accertare se l’operato degli amministratori fosse 1. Se è pur vero che alcuni degli elementi di illi-
o meno contrario ai doveri della carica. ceità che la corte territoriale identifica nel descritto
All’esito della indagine confidatale, la Corte d’appello comportamento degli amministratori - in particolare il
di Genova, in veste di giudice di rinvio, ha individuato richiamo ai doveri di diligenza e buona fede ed all’obbli-
nel materiale probatorio acquisito - ed in particolare go di nemimen laedere - appaiono formulati in termini
nelle ammissioni degli stessi amministratori, sentiti nel- piuttosto generici, è nondimeno evidente che il nucleo
l’ambito del procedimento cautelare documentato in argomentativo su cui la decisione si basa è costituito dal
causa - elementi idonei ad affermare che gli amministra- rilievo che detti comportamenti hanno ingiustificata-
tori della cooperativa hanno violato gli obblighi di vigi- mente discriminato la posizione dei soci, favorendo i
lanza, diligenza, buona amministrazione e trattamento morosi in danno di quelli che già avevano invece tem-
equanime dei soci su di essi incombenti, tenuto anche pestivamente provveduto al pagamento delle somme lo-
conto della specificità dello scopo mutualistico da cui ro richieste per acquisire la proprietà dell’alloggio. Che
quel tipo di società è caratterizzato. Tale violazione, in in ciò risieda un elemento di illiceità è espressamente
modo particolare, è stata ravvisata nel fatto che, a fron- affermato dal giudice del rinvio, il quale vi ravvisa la
te della situazione debitoria di alcuni soci, gli ammini- violazione di un «obbligo di equanimità nei confronti
stratori non hanno attivato alcuna iniziativa recuperato- dei diversi soci» e sottolinea come tale obbligo sia parti-
ria del credito sociale, ma hanno invece sopperito al colarmente rilevante in una società cooperativa, retta
fabbisogno finanziario dell’ente accendendo le ipoteche dal principio di mutualità.
di cui si discuto su beni destinati ad altri soci (gli odier- Non può quindi certamente affermarsi che il giudice di
ni controricorrenti) i quali avevano già assolto ogni loro rinvio si sia sottratto al compito di verifica e di motiva-
obbligo di pagamento. zione attribuitogli dalla precedente sentenza di questa
corte, né che abbia espresso in proposito una valutazio-

I
due ricorsi, ancorché formalmente distinti e con- ne meramente tautologica.
trassegnati da un ordine espositivo parzialmente di- Tale valutazione, peraltro, appare giuridicamente inec-
verso, sostanzialmente prospettano doglianze del cepibile, dovendosi qui riaffermare (né, del resto, i ricor-
tutto analoghe, onde li si può senz’altro esaminare uni- renti estesamente lo contestano) la vigenza nell’ordina-
tariamente. mento delle società cooperative di un generale principio
I ricorrenti, innanzitutto, lamentano che la statuizione di parità di trattamento dei soci ad opera della società,
della corte ligure ricalchi quella già in precedenza an- cui deve uniformarsi il comportamento di chi la società
nullata, senza in realtà svolgere il compito assegnato medesima è chiamato a gestire. Principio che è stato so-
dalla Cassazione al giudice di rinvio. lo di recente espressamente enunciato nel testo dell’art.
Aggiungono che il ragionamento esposto nell’impugna- 2516 c.c., come novellato dal D.Lgs. 17 gennaio 2003,
ta sentenza è tautologico e si dolgono, per un verso, n. 6, ma che non per questo può ritenersi fosse estraneo
che la corte territoriale non abbia tenuto conto del fat- al sistema giuridico preesistente. Vi era invece già insito,
to che, al tempo dell’accensione del mutuo ipotecario se non per ogni tipo di società (come pure da tempo af-
di cui si discute, necessario per far fronte al debito con- fermato da autorevoli voci di dottrina), quanto meno
tratto verso il venditore dell’immobile, la situazione eco- in quelle cooperative: sia per la più accentuata rilevanza
nomica della cooperativa non era tale da far ritenere dell’elemento personale che è loro propria e che si
che la medesima società non sarebbe stata poi in grado esprime anche nelle limitazioni alla possibilità per cia-
di adempiere le relative obbligazioni con conseguente scun socio di possedere oltre un certo numero di azioni
pregiudizio per i soci aggiudicatari; per altro verso, che e nella connessa regola del voto capitario in assemblea,
sia stato attribuito valore confessorio a dichiarazioni rese sia per la connotazione solidaristica di queste forme so-
al giudice dalle parti al di fuori di un interrogatorio for- cietarie, cui la stessa mutualità storicamente si riallaccia.
male. Lo si poteva - e lo si può - in definitiva dedurre anche
Infine, censurano l’impugnata sentenza per non avere dall’ancor più generale principio di buona fede, cui l’e-
considerato l’assenza di qualsiasi nesso causale tra il dan- secuzione di ogni rapporto contrattuale (ivi compresi

1240 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE

quelli societari) è soggetta, essendo intuitivo che gli mento imputato agli amministratori ad il danno subito
aderenti ad una cooperativa si attendano, a parità di ap- dai soci colgono nel segno. Già nel precedente giudizio
porti, la possibilità di godere di pari benefici e quindi di di merito il danno era stato individuato nel fatto stesso
fruire in pari misura dei servizi mutualistici che la socie- che gli immobili destinati a detti soci fossero stati grava-
tà è chiamata a rendere loro. ti da ipoteca in base ad atti imputabili agli odierni ricor-
Il principio di parità di trattamento (pur sempre da in- renti; e sul punto non è dato ritornare non avendo que-
tendersi in senso relativo, e cioè come parità di tratta- sta corte, nella sua precedente sentenza, ravvisato alcun
mento dei soci che si trovino, rispetto alla società, in vizio logico - giuridico nell’anzidetta affermazione ed
uguale posizione), attiene al modo in cui la società - e avendo invece disposto il giudizio di rinvio solo per un
per essa i suoi amministratori e rappresentanti - è tenuta difetto di motivazione concernente l’accertamento del-
a comportarsi nei riguardi dei propri soci. Definisce, l’illiceità dei comportamenti in questione.
cioè, una regola di comportamento (positiva o negativa, In ordine a quest’ultimo aspetto, non è poi ravvisabile
a secondo dei casi) per gli organi sociali, la cui violazio- alcuna inammissibile esorbitanza dalle ragioni poste a
ne, se in punto di fatto accertata, ben può esporre gli fondamento dell’originaria domanda nel fatto che la
amministratori a responsabilità, ai sensi del citato art. violazione del principio di parità di trattamento tra i so-
2395, applicabile alle cooperative in virtù del rinvio
ci dalla cooperativa sia stato desunto anche dal non
operato dall’art. 2516 (ora 2519) c.c., come corretta-
avere gli amministratori proceduto all’escussione di altri
mente reputato dalla corte ligure.
2. Quanto poi al governo delle risultanze istruttorie dal- soci morosi. Tale circostanza - stando a quel che si
le quali la corte territoriale ha desunto le circostanze di evince dalla sentenza impugnata - era stata acquisita in
fatto che l’hanno indotta a ravvisare la violazione della causa sin dalla fase cautelare di primo grado e, per il re-
suindicata regola di parità di trattamento, basta ricorda- sto, essa non integra un’autonoma e distinta causa peten-
re che le dichiarazioni rese dalle parti in sede di interro- di, bensı̀ una delle risultanze istruttorie sulle quali il giu-
gatorio non formale, pur se prive di valore confessorio, dice di rinvio era tenuto a soffermare la propria atten-
in quanto detto mezzo è diretto semplicemente a chiari- zione per adempiere l’incarico affidatogli dalla preceden-
re i termini della controversia, ben possono nondimeno te sentenza di cassazione.
costituire il fondamento del convincimento del giudice

A
(cfr. Cass. 14 dicembre 2001, n. 15849; 26 maggio l rigetto dei ricorsi consegue la condanna in
2000, n. 7002; 13 settembre 2000, n. 12125; 22 ottobre solido dei ricorrenti al rimborso, in favore del-
1998, n. 10497, ed altre conformi). le controparti, delle spese del presente giudizio
3. Nemmeno le considerazioni svolte dai ricorrenti in di legittimità.
ordine al difetto di nesso causale tra l’illecito comporta- (omissis).

CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 23 marzo 2004, n. 5724


Pres. Olla - Rel. Rordof - Fallimento Cooperativa Mutua Edilizia Case Maestri Deiva s.r.l. c. M. A. e altri

Società cooperative - Rapporti tra soci e società - Principio di parità di trattamento tra soci - Effetti sul rapporto
contrattuale di scambio mutualistico - Esclusione

(Artt. 2395, 2511, 2529, codice civile prev.; artt. 2395, 2516, 2519, codice civile)

II. Il principio di parità di trattamento dei soci (che doveva considerarsi operante nel funzionamento
delle società cooperative già prima dell’introduzione dell’art. 2516 c.c., ad opera del D.Lgs. 17
gennaio 2003, n. 6) definisce una regola di comportamento per gli organi sociali, ma non è ido-
neo a riflettersi sulla validità dei distinti rapporti contrattuali di scambio mutualistico. La viola-
zione di detto principio, se può eventualmente giustificare l’esercizio di un’azione di responsabili-
tà nei confronti degli organi sociali ex art. 2395 c.c. ., non giustifica invece la pretesa di far di-
chiarare la nullità dei contratti di scambio mutualistico con i soci favoriti. (massima non ufficiale)

Società cooperativa - Rapporti tra i soci e la società - Rapporto contrattuale di scambio mutualistico - Assegnazio-
ne di alloggio realizzato da cooperativa edilizia - Contratto con effetti reali - Configurabilità - Successivo illegitti-
mo recesso del socio - Irrilevanza ai fini della validità del contratto

(Artt. 2511, 2526, codice civile prev.; art. 2516, codice civile)

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1241


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE n

III. In una società cooperativa edilizia di abitazione, il contratto di assegnazione dell’alloggio al so-
cio è, al pari della compravendita, un contratto ad effetti reali che si perfeziona con il consenso
delle parti e determina, ipso facto, il trasferimento pieno e definitivo all’acquirente della proprie-
tà del bene immobile che ne è oggetto, con la conseguenza che il recesso illegittimamente opera-
to dal socio non può costituire una causa di nullità sopravvenuta della pregressa assegnazione.
(massima non ufficiale)

La Corte (omissis). sull’erroneo presupposto dell’avvenuta cessione in tutto


o in parte a non soci di alloggi realizzati dalla società.

I
l primo motivo di ricorso, con cui si lamenta la
violazione dell’art. 2511 c.c. prev., nonché vizi di

C
on il secondo mezzo d’impugnazione, nel de-
motivazione dell’impugnata sentenza, ripropone nunciare la violazione degli artt. 2511 e 2529
l’assunto secondo cui gli atti di assegnazione degli allog- c.c. (nonché ulteriori vizi di motivazione), la
gi di una cooperativa edilizia, se compiuti dalla società curatela ricorrente critica la sentenza d’appello nella
in spregio al principio mutualistico ed a quello di parità parte in cui questa ha reputato irrilevante, ai fini della
del trattamento tra i soci, sarebbero affetti da nullità. declaratoria d’invalidità degli atti di assegnazione, la cir-
Il motivo è articolato in due parti, corrispondenti alla costanza che i soci assegnatari fossero poi subito dopo
duplice ratio decidendi in base alla quale la Corte d’ap- receduti dalla cooperativa.
pello ha negato potersi ravvisare la prospettata nullità La Corte ligure, premesso che il recesso del socio asse-
degli atti di assegnazione. La corte ligure, in via genera- gnatario dell’alloggio non esclude la sua responsabilità
le, ha fondato la propria negativa decisione sul rilievo per gli obblighi sociali validamente assunti durante il
che la violazione degli anzidetti principi, operanti nel- corso del rapporto associativo, ha osservato che l’asserita
l’ambito dei rapporti interni alla cooperativa, non po- contrarietà di un siffatto recesso con le norme discipli-
trebbe giammai riflettersi sulla validità dei contratti di nanti la liquidazione dal patrimonio sociale si risolve-
scambio stipulati dalla società con i singoli soci. In se- rebbe, tutt’al più, in una ragione d’illegittimità del reces-
condo luogo, ha ritenuto che quei principi male fossero so medesimo - che potrebbe attuarsi solo mediante rim-
stati invocati nel caso specifico perché la cooperativa in borso delle azioni o della quota spettante al socio, senza
questione non aveva mai di fatto davvero corrisposto al tuttavia il mantenimento dell’alloggio assegnatogli - ma
modello mutualistico, agendo invece in concreto come non certo nell’automatica nullità dell’atto di assegnazio-
una società lucrativa. ne.
1. Con riguardo al primo profilo, il fallimento ricorrente Il fallimento ricorrente obietta che, se il recesso sia in-
contesta che gli atti negoziali posti in essere tra la socie- tervenuto in un momento successivo al conseguimento
tà ed i singoli soci possano non risentire del fine mutua- da parte del socio del beneficio mutualistico, ma ante-
listico cui l’attività della cooperativa deve essere im- riore alla ripartizione di tutti i costi che ineriscono al-
prontata. Osserva poi che il perseguimento di tale fine l’attività della cooperativa, è illegittimo il consolida-
mento di detto beneficio in capo al medesimo socio, il
ed il rispetto del connesso principio di parità di tratta-
quale verrebbe in tal modo ad acquisire un bene facente
mento dei soci costituiscono imperativi inderogabili per
parte del patrimonio sociale sopportando oneri inferiori
la società, e che la stipulazione dei contratti di assegna-
a quelli degli altri soci.
zione dei singoli alloggi è il mezzo attraverso cui quel fi-
ne è destinato a realizzarsi. Da ciò il collegamento fun-

I
l primo motivo di ricorso non è fondato.
zionale tra il contratto di società ed i singoli contratti di La questione che anzitutto esso pone si può riassu-
scambio, collegamento alla luce del quale la violazione mere nel seguente interrogativo: se gli atti contrat-
dei principi informatori del primo necessariamente sa- tuali con cui una cooperativa trasferisca ad alcuni soci
rebbe destinata a ripercuotersi anche sui secondi. la proprietà di alloggi da essa realizzati a condizioni più
2. In relazione al secondo profilo, il ricorrente si duole favorevoli rispetto a quelle praticate (o che in futuro è
che la corte territoriale, pur avendo in via di principio prevedibile possano essere praticate) ad altri soci siano,
riconosciuto che lo svolgimento di attività commerciale per ciò stesso, affetti da nullità; sicché qualunque inte-
e l’eventuale dichiarazione di fallimento della società ressato, od in specie la cooperativa stessa (o, per cosa, il
cooperativa non sono elementi di per sé incompatibili curatore del fallimento successivamente dichiarato),
con i fini di mutualità propri della cooperazione, abbia possa far accertare tale nullità ad ottenere la restituzione
poi contraddittoriamente desunto l’inesistenza nel caso degli alloggi invalidamente trasferiti a quei soci.
concreto di tali finalità unicamente dal fatto che la coo- La difesa del fallimento ricorrente suggerisce che a tale
perativa è stata sottoposta a fallimento, cosı̀ confonden- quesito debba darsi risposta positiva in quanto, come s’è
do lo scopo mutualistico e l’oggetto commerciale dell’at- accennato, essa ravvisa una ragione di nullità nella vio-
tività sociale; ed abbia inoltre fondato il proprio giudizio lazione del principio di parità di trattamento dei soci e

1242 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE

nella distorsione che, di conseguenza, subirebbe la causa posto a fondamento della cooperativa. A ciò si deve pe-
mutualistica insita nel contratto sociale; distorsione de- rò anzitutto obiettare che l’invocato principio di parità
stinata a ripercuotersi negativamente anche sulla causa di trattamento dei soci, pur trovando nello scopo mu-
dei contratti di assegnazione dei singoli alloggi, perché tualistico della cooperativa un valido punto di appiglio,
questi costituiscono lo strumento mediante il quale la non si identifica affatto con esso. Lo scopo mutualistico
cooperativa attua il proprio scopo e sono perciò ad esso si differenza da quello lucrativo, proprio in genere delle
imprescindibilmente legati. società commerciali, essenzialmente per il fatto che l’at-
Questa tesi, benché elegantemente argomentata e non tività imprenditoriale di queste ultime è volta alla crea-
priva di spunti suggestivi, non appare però persuasiva. zione di un profitto, destinato a remunerare il capitale
Non si può non convenire sul fatto che la realizzazione investito, mentre l’attività d’impresa svolta dalle coope-
di uno scopo mutualistico attiene alla causa stessa della rative è orientata alla soddisfazione diretta di determina-
società cooperativa. Del pari non sembra dubbio che, ti bisogni dei soci, cui vengono forniti beni o servizi o
per il modo in cui la cooperativa tende alla realizzazione possibilità di lavoro a condizioni che l’assenza di ogni
del proprio scopo mutualistico, consentendo ai soci di intermediazione di terzi rende più favorevoli.
conseguire direttamente il soddisfacimento di bisogni Nello scambio mutualistico è sicuramente insito un
che altrimenti imporrebbero loro di sopportare i costi connotato di reciprocità, ma non anche, da un punto
dell’intermediazione di terzi, i distinti rapporti contrat- di vista logico, l’assoluta equivalenza per tutti i soci del-
tuali intrecciati tra la società ed i propri soci al fine di le condizioni alle quali il servizio è reso. La mutualità,
realizzare detti scopi abbiano con il contratto sociale un in sé sola considerata, potrebbe insomma anche esser
preciso collegamento causale (cfr., in tal senso, Cass. 23 diseguale. Non deve esserlo, naturalmente; ma non per
ottobre 1997, n. 10422). ragioni ad essa intrinseche, bensı̀ per effetto di un diver-
Se questo è vero, e se è pur vero che ciò in via di prin- so principio - il principio di parità di trattamento - che
cipio non esclude possibili riflessi di un’eventuale pato- alla mutualità si riallaccia ma con essa non si confonde.
logia del rapporto cooperativo societario sui distinti rap- Quest’ultimo principio è stato di recente espressamente
porti negoziali che, in attuazione del primo, intercorra- enunciato nel testo dell’art. 2516 c.c., come novellato
no tra la società ed i singoli soci, resta nondimeno indi- dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (a riprova del fatto
spensabile distinguere questi da quello. Occorre cioè che esso non può dirsi già automaticamente compreso
non dimenticare che al socio di una cooperativa edili- nella nozione di mutualità richiamata dal precedente
zia, che sia anche beneficiario del servizio mutualistico art. 2511), ma non per questo può ritenersi fosse estra-
reso dalla medesima cooperativa, è parte di due distinti neo al sistema giuridico preesistente. Vi era invece già
(anche se collegati) rapporti: l’uno, di carattere associa- insito, se non per ogni tipo di società (come pure in
tivo, che direttamente discende dall’adesione al contrat- passato hanno sostenuto autorevoli voci di dottrina),
to sociale e dalla conseguente acquisizione della qualità quanto meno nelle società cooperative: sia per la più
di socio; l’altro, di natura sinallagmatica, che deriva dal accentuata rilevanza dell’elemento personale che è loro
contratto bilaterale di scambio mediante il quale egli si propria e che si esprime anche nelle limitazioni alla pos-
appropria del bene che la cooperativa gli fornisce. Il fat- sibilità per ciascun socio di possedere oltre un certo nu-
to che il contratto di assegnazione dell’alloggio sia frutto mero di azioni e nella connessa regola del voto capitario
di una contrattazione ulteriore e diversa, rispetto a quel- in assemblea, sia per la connotazione solidaristica di
la da cui discende il rapporto sociale, e che sia dotato questa società, cui la stessa mutualità storicamente si
di una propria distinta causa (quantunque all’altra colle- riallaccia. Lo si poteva - e lo si può - in definitiva de-
gata), non consente quindi di affermare che l’eventuale durre anche dall’ancor più generale principio di buona
anomalia di funzionamento del rapporto sociale si tra- fede, cui l’esecuzione di ogni rapporto contrattuale (ivi
duca, sol perché tale, in un vizio genetico del contratto compresi quelli societari) è soggetta, essendo intuitivo
di cessione dell’alloggio di per sé altrimenti valido. Un che gli aderenti ad una cooperativa si attendano, a pari-
simile vizio lo si potrebbe ravvisare solo qualora quell’a- tà di apporti, la possibilità di godere di pari benefici e
nomalia fosse tale da recidere del tutto l’indispensabile quindi di fruire in pari misura dei servizi mutualistici
nesso tra la causa mutualistica del rapporto societario e che la società è chiamata a rendere loro.
la causa sinallagmatica del rapporto di scambio, finendo Ma il principio di parità di trattamento (pur sempre da
cosı̀ per stravolgere anche quest’ultima (come, ad esem- intendersi in senso relativo, e cioè come parità di tratta-
pio, in ipotesi di cessione di alloggi a terzi estranei alla mento dei soci che si trovino, rispetto alla società, in
cooperativa, in violazione dei diritti dei soci prenotatari uguale posizione), attiene al modo in cui la società - e
degli alloggi medesimi: cfr. Cass. 25 settembre 1999, n. per essa i suoi amministratori e rappresentanti - è tenuta
10602); ma occorre verificare se questo sia il caso. a comportarsi nei riguardi dei propri soci. Definisce,
La curatela ricorrente sostiene, per l’appunto, che un si- cioè, una regola di comportamento (positiva o negativa,
mile stravolgimento sarebbe effetto, nella presente fatti- a secondo dei casi) per gli organi sociali, ma non inve-
specie, della violazione del principio di parità di tratta- ste la causa del rapporto societario; tanto meno, quindi,
mento dei soci, che vulnererebbe lo scopo mutualistico è idoneo a riflettersi sulla validità dei distinti rapporti

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1243


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE n

contrattuali per il cui tramite i singoli soci si assicurano Non può condividersi il presupposto implicito nel ragio-
la prestazione mutualistica loro fornita dalla cooperati- namento svolto dalla curatela ricorrente: che cioè l’ac-
va. quisto della proprietà dell’alloggio da parte del singolo
Ne consegue che la sua violazione (a parte gli eventuali socio assegnatario non sia piena e definitiva sin dal mo-
riflessi sulla validità degli atti interni alla società, ed in mento in cui il contratto di assegnazione è stipulato,
specie delle deliberazioni assembleari o consiliari: si veda quasi che solo invece con la definitiva liquidazione del-
Cass. 24 gennaio 1990, n. 420), può eventualmente la cooperativa quel passaggio di proprietà si perfezionas-
giustificare l’esercizio, da parte dei singoli soci sacrificati, se e si consolidasse cosı̀ in capo al socio il diritto di di-
di un’azione di responsabilità nei confronti degli organi sporre dell’alloggio come cosa propria. Vero è, viceversa,
sociali della cooperativa cui quella violazione sia impu- che il contratto di assegnazione è, al pari di una com-
tabile, in presenza delle condizioni richieste dall’art. pravendita, un contratto ad effetti reali che si perfeziona
2395 c.c. prev., applicabile alle cooperative in virtù del con il consenso delle parti e determina, ipso facto, il tra-
rinvio operato dall’art. 2516 c.c. prev. (ora 2519). Non sferimento pieno e definitivo all’acquirente della pro-
giustifica invece la pretesa della medesima società (o de- prietà del bene immobile che ne è oggetto. Quel bene,
gli organi del suo fallimento) di far dichiarare la nullità dunque, cessa sin da allora di far parte del patrimonio
dei contratti stipulati con i soci favoriti. sociale e la sua alienazione, nei termini appena descritti,
La conclusione alla quale è pervenuta su questo punto non integra una sorta di liquidazione parziale ed antici-
la corte d’appello, con le precisazioni ora formulate, ap- pata della società, bensı̀ la naturale esplicazione del ser-
pare quindi corretta. vizio per il quale la società è stata costituita e deve ope-
Ciò rende superfluo esaminare il secondo profilo del pri- rare.
mo motivo di ricorso. Se quindi si conviene sulla possibilità di stipulare tali
contratti di assegnazione con i singoli soci della coope-
rativa anche in tempi diversi o prima che la cooperativa

N
emmeno il secondo motivo di ricorso è meri-
tevole di accoglimento. stessa abbia esaurito completamente la propria funzione,
Esso, come già sopra accennato, si incentra non è dato individuare alcuna causa di nullità preesi-
sul rilievo che i soci assegnatari di alloggi cooperativi stente o contemporanea alla loro stipulazione. Non si
non potrebbero, una volta conseguita la proprietà indi- vede perciò come il comportamento tenuto dal socio
viduale dell’alloggio a ciascuno spettante, recedere dalla assegnatario in un momento successivo all’assegnazione
società, con il duplice effetto di realizzare una sorta di possa riflettersi sulla validità originaria di quell’atto. Si
parziale liquidazione anticipata del patrimonio sociale e potrà sostenere che il recesso non è consentito al socio
di sottrarsi agli ulteriori oneri necessari al soddisfacimen- assegnatario, se non a condizione che egli rinunci alla
to dell’analogo bisogno abitativo degli altri soci. A so- già avvenuta assegnazione e quindi stipuli un contratto
stegno di tale doglianza viene ripetutamente invocata la di retrocessione dal bene alla società; ma non vi sono
decisione assunta da questa corte con la sentenza 28 assolutamente appigli normativi che consentano di rav-
marzo 1990, n. 2524, a tenore della quale il nesso di in- visare nel recesso illegittimamente operato una causa di
terdipendenza funzionale che collega lo scopo sociale di nullità sopravvenuta della pregressa assegnazione.
una cooperativa edilizia alle assegnazioni, globalmente e Resta perciò confermato che l’eventuale illegittimità del
non individualmente considerate, fa sı̀ che quello scopo comportamento tenuto dal socio assegnatario, nella de-
non possa dirsi raggiunto se tutte le assegnazioni non scritta situazione, è semmai idoneo a produrre conse-
siano esaurite, di modo che ciascuna di queste non si guenze sul piano dei rapporti obbligatori (in termini di
giustifica senza la soddisfazione di quello. eventuale invalidità del recesso, di perdurante assogget-
Occorre però subito osservare che la citata sentenza ha tabilità del socio medesimo agli obblighi derivanti dalla
affermato tali principi, in sé assolutamente condivisibili, sua adozione alla cooperativa o, se del caso, di risarci-
non al fine di accertare una causa di nullità dell’atto di mento dei danni), ma non su quello reale.
assegnazione dell’alloggio in favore del socio poi recedu- Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato.
to dalla cooperativa, bensı̀ per confermare la validità - (omissis).
che in quel giudizio infondatamente era stata contestata
- di una clausola dello statuto sociale volta appunto ad
impedire il recesso del socio dopo l’assegnazione dell’al-
loggio. Ed, in realtà, il comportamento dei soci assegna-
tari di cui la curatela ricorrente nel presente giudizio si
duole potrebbe aver rilievo - come correttamente già re-
putato dalla corte d’appello - solo al fine di mettere in
discussione la validità e gli effetti degli atti di recesso
posti in essere da quei soci. Nulla, invece, consente di
individuare in quel comportamento una possibile ragio-
ne d’invalidità dei contratti di assegnazione.

1244 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE

IL COMMENTO
di Roberto Genco
Le fattispecie delle decisioni e le questioni Principi mutualistici e clausola generale di pari
di diritto trattamento
I. - III. Le decisioni della Suprema Corte che si an- Entrambe le decisioni si fondano sul principio di pa-
notano, si segnalano al lettore per la curiosa concomi- rità di trattamento dei soci, del quale affermano la pre-
tanza di due affermazioni, l’una relativa all’applicazione senza nell’ordinamento anche prima dell’introduzione
del principio di pari trattamento dei soci, l’altra riguar- dell’art. 2516 ad opera del D.Lgs. n. 6/2003 di riforma
dante la responsabilità degli amministratori (oggetto del del diritto delle società di capitali.
decisum, nella pronuncia n. 6510, mero obiter dictum in Tale affermazione, pienamente condivisibile, trova
quella n. 5724). riscontro nella dottrina che fa discendere il principio di
Al di là di tale coincidenza, le pronunce si prestano pari trattamento dalla rilevanza causale dello scopo mu-
ad un approfondimento sui modi di funzionamento del- tualistico nella regolazione contrattuale della società
le società mutualistiche, aggiornato alla luce della re- cooperativa, come espressione del «diritto del socio coo-
cente riforma del diritto societario, che in particolare ha peratore a che la gestione della cooperativa sia orientata
verso il perseguimento il più possibile retto di tale sco-
introdotto, con il nuovo art. 2516, l’esplicita affermazio-
po» (1): tale principio vale, in particolare, come stru-
ne del principio di pari trattamento, e più in generale
mento di controllo sulla legittimità delle deliberazioni
ad una riflessione sulla distinzione tra regole associative
degli organi sociali.
e rapporto contrattuale di scambio mutualistico. In par- Appare quindi evidente da queste prime considera-
ticolare quest’ultimo profilo, relativo alla distinzione tra zioni che, nella prospettiva della società mutualistica, il
aspetti associativi (responsabilità degli amministratori; principio di pari trattamento trova un’attuazione diretta
illegittimità del recesso del socio) e portata giuridica del e riferita al socio in quanto tale, a differenza di quanto
rapporto di scambio mutualistico, emerge con interes- avviene nelle società lucrative (2). In realtà, anche per
santi riflessi dalla seconda massima della sentenza n. queste ultime è stato rilevata nel passato regime la con-
5724, ed offre l’occasione per valutare la situazione san- figurabilità di un principio di pari trattamento come di-
cita da ultimo con la riforma del diritto societario. ritto dell’azionista. Tale diritto doveva considerarsi fon-
Tentando di riassumere il contenuto dei due giudizi, dato, ma anche mediato, dalla norma ex art. 2348,
la sentenza n. 6510 verte direttamente sulla responsabi- comma 1, c.c. prev. che riconosce uguaglianza di diritti
lità degli amministratori, e segnatamente sulla responsa- alle singole azioni o categorie di azioni, e pertanto de-
bilità, azionabile direttamente dal socio, ex art. 2395 termina in particolare il divieto di introdurre modifica-
c.c. (confermato con la novella), nascente dalla viola- zioni secondo criteri discriminatori. La regola di pari
zione del principio di pari trattamento, che viene affer- trattamento nelle s.p.a., che direttamente opera a tutela
mato come regola implicita nell’ordinamento anche pri- del contenuto delle singole azioni (3), e che eccezional-
ma che fosse introdotta la norma di cui all’art. 2516. mente si pone a salvaguardia di diritti ricollegabili alle
Più complessa, nella sua trama concettuale, la deci- persone dei soci (4), non sembra comunque applicabile
sione n. 5724, la quale si incentra sulla natura del rap- rispetto a deliberazioni modificative di interessi socia-
porto di scambio mutualistico di cui riconosce con forza li (5).
l’autonomia giuridica rispetto alle altre vicende del rap- Inoltre, la disciplina «egualitaristica» ex art. 2348
porto sociale cooperativo. La validità di tale contratto c.c. prev. risulta oggi fortemente ridimensionata non so-
bilaterale, si afferma, non può infatti essere inficiata né lo dal nuovo regime delle categorie differenziate di azio-
dall’eventuale violazione del principio di pari trattamen- ni (art. 2348, commi 2 e 3), ma anche dalla derogabili-
to del socio (pure riconosciuto come operante negli
stessi termini accennati sopra), né dal sopravvenuto re- Note:
cesso dalla società, illegittimamente messo in atto dal (1) Cfr. Buonocore, Diritto della cooperazione, Bologna, 1997, 127 ss., in
socio dopo il perfezionamento del contratto di assegna- part. 129.
zione. Entrambe tali violazioni delle regole di funziona- (2) Cfr. Preite, Abuso di maggioranza e conflitto di interessi del socio nelle so-
mento societario possono peraltro dare luogo a sanzioni cietà per azioni, in Trattato Colombo - Portale, 3, II, Torino, 1993, 36 ss.; e
da ultimo, Mucciarelli, Sulla parità di trattamento nelle società quotate, in
di tipo diverso, che si possono collocare sul piano stret- Riv. soc., 2004, 10 ss., ove ultt. riff.
tamente associativo del rapporto: l’azione di responsabi- (3) Preite, op. cit., 36 s.
lità nei confronti degli amministratori, come già visto (4) Preite, op. cit., 39.
sopra, ovvero la dichiarazione di invalidità del recesso e
(5) Preite, op. cit., 43, in cui viene proposto l’esempio dell’acquisto di
la conseguente perdurante assoggettabilità del socio agli azioni proprie effettuato dalla società con modalità discriminatorie tra i so-
obblighi sociali, eventualmente in via risarcitoria. ci.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1245


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE n

tà della regola di assegnazione delle azioni proporzional- che la norma si inserisce «nell’ambito del principio del-
mente ai conferimenti dei singoli soci (art. 2346, com- l’apertura della compagine sociale», collegandosi con il
ma 4, ult. periodo, c.c.) (6). principio della porta aperta e con la norma, ex art.
La possibilità di discriminare fra i diritti spettanti ai 2527, che afferma il vincolo di adottare criteri non di-
singoli soci appare ancora più intensa nel nuovo ordina- scriminatori nella procedura di ammissione di nuovi so-
mento della società a responsabilità limitata, da un lato ci. Secondo tale impostazione, il principio di pari tratta-
in forza delle regole che consentono di derogare sia alla mento viene quindi a collegarsi con la funzione sociale
proporzionalità tra conferimento e partecipazione socia- della mutualità cooperativa, sottolineata dalla Relazione
le, sia alla proporzionalità tra quest’ultima e i diritti so- di accompagnamento al D.Lgs. n. 6/2003 in relazione ai
ciali attribuiti (art. 2468, comma 2), dall’altro a causa principi di delega legislativa di cui all’art. 5, L. n. 366/
della espressa possibilità di attribuire a singoli soci parti- 2001.
colari diritti amministrativi e patrimoniali (art. 2468, La mutualità cooperativa appare, in questa ottica, es-
comma 3) (7). senzialmente connotata dalla funzione sociale che si
Sulla comparazione tra società mutualistiche e lucra- esprime attraverso i caratteri di democrazia della relativa
tive si inserisce la sottolineatura della relazione concet- organizzazione.
tuale tra il principio in esame ed il riconoscimento del- Può essere interessante rilevare che tali principi tro-
l’autonomia giuridica del rapporto di scambio mutuali- vano livelli e modalità di attuazione diversificati nel-
stico rispetto al rapporto associativo (8), evidenziando l’ambito del (nuovo) regime di funzionamento delle so-
da un lato che esso trova origine nel carattere intrinse- cietà cooperative. Significativamente, in tal senso, la ci-
camente democratico della cooperativa, e dall’altro co- tata Relazione esplicita (sub art. 2511) l’intenzionale
me lo stesso svolga una funzione di presidio a salvaguar- omissione del riferimento al carattere della «organizza-
dia della natura mutualistica della società e della relati- zione democratica»; ed ancora, nella stessa sede, viene
va gestione imprenditoriale. giustificato l’omesso riferimento, sul piano normativo,
In questa ottica, la clausola generale oggi espressa alle «condizioni di favore della prestazione mutualistica»
dall’art. 2516 c.c. viene a svolgere una funzione di sal- in un’ottica di affermazione del carattere aleatorio del-
vaguardia del corretto perseguimento dello scopo sociale l’attività di impresa che risulta incoerente con l’afferma-
in un contesto in cui si sono progressivamente rafforzate zione di un diritto soggettivo del socio al vantaggio mu-
le istanze di autonomia negoziale della società (i.e. degli tualistico. A tale atteggiamento di prudenza sembra da
amministratori della stessa) ed affermate le esigenze di ricondurre la stessa affermazione del principio in esame
efficienza gestionale dell’impresa mutualistica, in parti- che, nella sua valenza di clausola generale, appare posto
colare con la negazione di un diritto perfetto al vantag- a tutela dei caratteri organizzativi e funzionali soprattut-
gio mutualistico in capo ai soci e con il riconoscimento to con riferimento al rinvio alla giurisprudenza in fun-
dell’operatività imprenditoriale anche con terzi non so- ziona sanzionatoria, e quindi alla valutazione casistica
ci. delle modalità attuative del principio.
La nuova disposizione dell’art. 2516 si riferisce in L’affermazione positiva dei principi mutualistici sem-
senso stretto ai rapporti mutualistici tra la cooperativa bra in sostanza procedere inevitabilmente attraverso l’af-
ed i soci, specificamente individuati sia nella loro fase fermazione di clausole generali: cosı̀, per cercare di rias-
costitutiva sia in quella del successivo svolgimento. En-
sumere, il principio di pari trattamento dei soci nell’in-
trambi i profili rivestono grande importanza pratica, ol-
staurazione e nello svolgimento dei rapporti mutualisti-
tre che di principio: si pensi, da un lato, alle modalità
con cui individuare il socio con il quale instaurare le
prestazioni mutualistiche, nel caso in cui la cooperativa Note:
presenti limitate potenzialità produttive (assegnazione (6) Cfr. Associazione Preite, Il nuovo diritto delle società, a cura di Olivieri
degli alloggi, da parte della cooperativa di abitazione; - Presti - Vella, Bologna, 2003, 65 ss.
avviamento al lavoro, in quelle di lavoro; trasformazio- (7) Cfr. Associazione Preite, Il nuovo diritto delle società, cit., 233 s., in
ne dei prodotti conferiti dai soci; e cosı̀ via). E si consi- AV. VV., Diritto delle società di capitali. Manuale breve, Milano, 2003, 191,
197, 209.
deri, d’altro lato, la circostanza che i corrispettivi delle
prestazioni mutualistiche (dovuti dal socio o al socio) (8) Bonfante, Delle imprese cooperative, Art. 2511 - 2545, in Commentario
Scialoja - Branca, Bologna - Roma, 1999, 98 ss., in part. 103; Id., Com-
sono per lo più frutto di valutazioni discrezionali, stret- mento all’art. 2516 in AA.VV., Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino
tamente correlate alla gestione dell’impresa, e non sem- - Bonfante - Cagnasso - Montalenti, III, Bologna, 2004, 2408 ss., Bassi,
pre si prestano ad essere standardizzati in modo mecca- Le società cooperative, Torino, 1995, 27 ss., in part. 30, Capo, Le società
cooperative e lo scopo mutualistico, in Bassi (a cura), Società cooperative e mu-
nico e generalizzato rispetto a tutti i soci. Anche in que- tue assicuratrici, Torino, 1999, 97.
sto senso si comprendono i riferimenti del legislatore al-
(9) Cfr. Rossi, Impresa cooperativa e regolamento interno, in Vella (a cura),
lo strumento regolamentare, citato nell’art. 2521, com- Gli statuti delle imprese cooperative dopo la riforma del diritto societario, Tori-
ma 5, come atto particolarmente qualificato, seppure no, 2004, 137 ss.
formalmente distinto dall’atto costitutivo (9). (10) Tonelli, Commento all’art. 2516, in Santulli - Santoro (a cura), La
Ulteriore dottrina relativa all’art. 2516 (10) rileva riforma delle società. Società cooperative, Torino, 2003, 47 ss.

1246 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE

ci; l’imposizione di criteri non discriminatori nelle pro- cio, alla nuova determinazione dei rapporti tra assem-
cedure di ammissione dei nuovi soci (art. 2527), che si blea ed amministratori ed all’ampliamento delle compe-
affiancano agli obblighi di trasparenza previsti dal nuo- tenze dell’organo amministrativo (artt. 2364, 2380 bis,
vo art. 2528 nel riconoscimento del principio della por- 2410). L’affermazione della natura imprenditoriale del-
ta aperta; ed ancora l’obbligo di previsione statutaria dei l’attività mutualistica, conduce alla necessaria coerenza
criteri di attribuzione del ristorno mutualistico ai soci se- di regolazione nell’ambito delle diverse forme di organiz-
condo criteri di proporzionalità quali-quantitativa (art. zazione societaria secondo modalità omogenee. Esse tro-
2545 sexies). Sul piano strettamente organizzativo, que- vano un momento di razionalizzazione nel (significativa-
sta sequenza di principi mutualistici trova riscontro nelle mente nuovo) rinvio, in sede di disciplina delle società
regole di formazione dell’organo amministrativo (la cui cooperative, alla regolazione delle società per azioni ov-
composizione è riservata in maggioranza ai soci coopera- vero delle società a responsabilità limitata (14).
tori, ex art. 2542) e soprattutto nel divieto di attribuire Tali istanze di assimilazione tra cooperative e società
deleghe di poteri, da parte dell’organo collegiale, nelle lucrative trovano altresı̀ un riscontro significativo nel ri-
materie dell’ammissione, recesso ed esclusione dei soci, conoscimento del regime della trasformazione, che co-
ed in quella della disciplina dei rapporti mutualistici me è noto ha sancito come criterio generale la sua pra-
(art. 2544, comma 1). ticabilità tra tutte le diverse forme societarie (e non so-
Ai fini dell’attuazione pratica del principio di pari lo) come strumento di adozione della forma organizzati-
trattamento dei soci nei rapporti mutualistici, occorrerà va ritenuta più congrua da parte di tutte le strutture im-
quindi riferirsi ad un canone di uguaglianza sostanziale, prenditoriali, superandosi in modo generalizzato il vin-
e non già ad un criterio meramente formalistico di asso- colo della qualificazione causale ed impostando in ter-
luta parità, osservando modalità operative non solo tra- mini del tutto innovativi la figura della trasformazione
sparenti (e quindi verificabili ex post da parte delle va- eterogenea (15).
rie istanze di controllo giudiziario o amministrativo) ma
anche ragionevoli e fondate su motivi oggettivi nel caso Autonomia del rapporto di scambio mutualistico
in cui ad alcuni soci, o ad alcune categorie di essi, sia ri- e sue interferenze con il rapporto associativo
servato un trattamento differenziato (11). Nel contesto sopra evidenziato, svolge un ruolo im-
Una ipotesi legale di trattamento strutturalmente di- portante l’esplicito riferimento all’autonomia del rappor-
seguale dei soci è offerta dallo stesso art. 2527, che di- to di scambio mutualistico, sul quale si incentrano en-
sciplina in via generale la procedura di ammissione dei trambe le sentenze qui in commento. Come ha rilevato
nuovi soci sancendo l’obbligo statutario di stabilire cri- attenta dottrina (16), il significativo portato di innova-
teri non discriminatori: in deroga a tale disciplina gene- zione recato dalla norma ex art. 2516 è rappresentato
rale, il comma 3, prevede espressamente l’ipotesi di am- non solo dall’affermazione del principio di parità, quan-
missione di soci appartenenti ad una categoria speciale to anche dal riconoscimento della presenza, come ele-
in ragione all’interesse alla formazione ovvero all’inseri- mento naturale nella gestione dell’impresa mutualistica,
mento nell’impresa. In tal caso lo statuto può prevedere di rapporti di scambio tra la società ed i singoli soci, di-
l’attribuzione di diritti ed obblighi particolari, ma co- stinti rispetto al rapporto associativo. Entrambi questi
munque nell’osservanza di limiti imperativi relativi al aspetti erano già desumibili, come si è visto, nel prece-
numero massimo dei soci «speciali» (un terzo rispetto al dente ordinamento.
numero dei soci cooperatori) e la durata, non superiore Le pronunce che si commentano, e soprattutto la n.
a cinque anni, di tale particolare status (12).
Tale tecnica normativa sembra anzitutto rispondere Note:
in modo essenziale alla presa d’atto, da parte del legisla-
(11) Cfr. Bonfante, Commento all’art. 2516, cit., 2411 s.
tore, delle differenze esistenti all’interno del fenomeno
cooperativo, da cui deriva l’implicito riconoscimento di (12) Cfr. Bonfante, Commento all’art. 2527, in AA.VV., Il nuovo diritto
societario, cit., 2497 ss., ove si richiama espressamente, pur nell’ambito del-
ampi margini di autonomia statutaria che coinvolgono la disciplina derogatoria, l’esigenza di un trattamento rispettoso del cano-
non solo le generali modalità di organizzazione e funzio- ne generale sancito dall’art. 2516.
namento degli organismi societari (profilo che accomu- (13) Per più specifiche considerazioni, sia consentito il rinvio a Genco,
na le società cooperative alle altre forme di impresa so- La riforma societaria e la mutualità nella nuova disciplina cooperativa, in Coop.
ciale), ma anche gli specifici profili di attuazione dei ca- consorzi, n. 1, 2003, 14 ss.
ratteri mutualistici delle società cooperative (13). (14) Cfr. Bonfante, La compatibilità e/o l’applicabilità delle norme in materia
Un ulteriore aspetto che accomuna, nell’ottica della di spa e srl alle società cooperative, in Vella (a cura), Gli statuti delle imprese
cooperative dopo la riforma del diritto societario, Torino, 2004, 123 ss., Presti,
riforma, le società cooperative e le società lucrative di Cooperative e modellismo giuridico, ibidem, 1 ss.
capitali, è rappresentato dal riconoscimento delle esi-
(15) Cfr. Associazione Preite, Il nuovo diritto delle società, op. cit., 346 ss.,
genze gestionali proprie di tutte le forme di impresa so- Presti, op. cit., 3 ss., Genco, Trasformazione della cooperativa e devoluzione
ciale, che trova spazio in numerose e significative inno- del patrimonio, in Vella (a cura), Gli statuti delle imprese cooperative, cit., 85
vazioni del regime codicistico: si pensi in particolare, ss.
per una delle più vistose manifestazioni di tale approc- (16) Cfr. Bonfante, Commento all’art. 2516, cit., 2408 s.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1247


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE n

5724, marcano fortemente la distinzione tra il piano rapporti (associativo e mutualistico) occorre poi consi-
della relazione associativa, che coinvolge tutti i soci, e derare gli artt. 2532 e 2533, ultimo comma, in cui si
quello del contratto bilaterale con i singoli soci avente pongono diversi termini di efficacia in caso di uscita del
ad oggetto lo specifico scambio mutualistico. socio relativamente alle ipotesi di recesso e di esclusione
L’autonomia del rapporto di scambio mutualistico del socio; nonché lo stesso art. 2533, comma 1, n. 2,
era stata discussa ed affermata in tempi ormai remoti, che distingue, ai fini dell’esclusione, le «gravi inadem-
sia in dottrina (17), laddove si segnalava in particolare pienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal
che lo scambio mutualistico può assumere tutte le forme contratto sociale, dal regolamento o dal rapporto mu-
dei contratti ordinari, sia in giurisprudenza (18), la qua- tualistico.»
le era giunta ad affermare che nelle società cooperative Al piano associativo afferiscono pertanto, fra l’altro,
lo scopo mutualistico «non influisce sulla disciplina giu- le regole di comportamento nella gestione sociale (tra
ridica dei singoli atti o rapporti posti in essere tra la so- cui il principio di pari trattamento) e la relativa respon-
cietà e il socio, disgiungibili dalla partecipazione sociale sabilità degli amministratori.
e da considerarsi un risultato dello svolgimento di que- Sul diverso piano della regolazione contrattuale con
sta. Come tali, essi saranno giuridicamente regolati se- il singolo socio si colloca invece lo scambio mutualisti-
condo il loro tipo di appartenenza e il loro contenuto». co. La sua distinzione ed autonomia, all’interno della
Tali acquisizioni interpretative hanno avuto una ulte- gestione sociale cooperativa, viene portata ad importan-
riore sanzione con L. n. 142/2001, in materia di coope- ti conseguenze dalla seconda delle decisioni in esame.
rative di lavoro, il cui art. 1, comma 3, prevedeva: «Il Le pur gravi anomalie che possono presentarsi nello
socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la propria svolgimento del rapporto associativo non possono deter-
adesione o successivamente all’instaurazione del rapporto minare l’invalidità del contratto di scambio, e ciò viene
associativo un ulteriore e distinto rapporto di lavoro, in affermato sia rispetto alla mala gestio degli amministrato-
forma subordinata o autonoma o in qualsiasi altra forma, ri, che si comportino ledendo un principio inderogabile
ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata non nel trattamento dei soci, sia rispetto al compimento di
occasionale, con cui contribuisce comunque al raggiun- un atto illegittimo (nella fattispecie l’accettazione del
gimento degli scopi sociali. Dall’instaurazione dei predet- recesso da parte del socio che abbia già ottenuto l’asse-
ti rapporti associativi e di lavoro in qualsiasi forma deri- gnazione del bene oggetto della prestazione mutualisti-
vano i relativi effetti di natura fiscale e previdenziale e ca). Diversi, e coerentemente afferenti le sanzioni di ti-
tutti gli altri effetti giuridici rispettivamente previsti dalla po societario, sono i rimedi individuati: la responsabilità
presente legge, nonché, in quanto compatibili con la po- degli amministratori e le eventuali conseguenze di natu-
sizione del socio lavoratore, da altre leggi o da qualsiasi ra obbligatoria che possono ricadere sul socio che abbia
altra fonte». La norma è stata recentemente modificata goduto dell’atto illegittimo, esemplificati nell’obiter dic-
dall’art. 9, L. n. 30/2003, che ha soppresso, nel primo
tum che conclude la motivazione della decisione.
periodo, l’aggettivo «distinto» riferito al rapporto di la-
Non sembra che l’affermazione del principio escluda
voro. Al di là del, non facilmente comprensibile, signifi-
in radice possibili interferenze tra le anomalie associati-
cato pratico del cambiamento cosı̀ apportato, anche nel-
ve e la validità ed efficacia del contratto di scambio:
la sua nuova formulazione la norma continua a prevede-
piuttosto se ne può desumere che tali relazioni devono
re una relazione contrattuale tra il socio e la cooperativa
essere valutate, nel complesso rapporto che si viene a
che rimane «ulteriore» rispetto al rapporto associativo, e
non sembra quindi che abbia mutato la sostanza giuridi-
ca di quanto era già affermato in precedenza. Note:
I riferimenti alla distinzione tra rapporto associativo (17) Cfr. Galgano, Mutualità e scambio nelle società cooperative, in Rass.
e rapporto di scambio nel codice post - riforma sono nu- dir. civ., 1985, 1051 ss., in part. 1052; Id., Diritto commerciale. Le società,
merosi (19), a partire dall’art. 2512 il quale pone, sia IV ed., Bologna, 1992, 420 ss., Bassi, Le società cooperative, Torino, 1995,
34 ss., Franzoni, Mutualità e scambio nella società cooperativa, in Riv. crit.
pure ai fini della definizione dell’attività mutualistica dir. priv., 1983, 831 ss. e, con specifico riferimento al rapporto di lavoro
prevalente, il quadro della tipologia di cooperative (tra cooperativo, Biagi, Cooperative e rapporti di lavoro, Milano, 1983, 137 ss.,
consumatori-utenti, tra lavoratori e tra imprenditori) 140 ss., 144 ss. Ma v. anche Verrucoli, La società cooperativa, Milano,
1958, 69, ma anche 103, 135, 262, 379, Oppo, L’essenza della società coo-
fondando la distinzione sul possibile contenuto dei rap- perativa e gli studi recenti, ora in Diritto delle società. Scritti giuridici, II, Pado-
porti mutualistici. Una innovazione, quest’ultima, che va, 1992, 530 ss., Schirò, Lo scopo mutualistico, in Marasà (a cura), Le coo-
individuando le macro-distinzioni fra cooperative attra- perative prima e dopo la riforma del diritto societario, Padova, 2004, 34 ss.
verso le caratteristiche del rapporto di scambio (oggetto (18) Cfr. Cass. 6 gennaio 1981, n. 61, in Foro it., 1981, I, cc. 2246 ss.,
o natura del socio), ha il significato storico di codificare con commento di Martinelli, App. Milano 15 novembre 1996, in questa
in modo razionale le differenze presenti all’interno del Rivista, 1997, 668, Cass. 18 gennaio 2001, n. 694, con nota di Paolucci,
in questa Rivista, 2001, 945, Cass. 6 dicembre 2000, n. 15550, in Mass.
fenomeno cooperativo, e che certamente contribuisce a Giur. it., 2000, Trib. Milano 2 ottobre 1989, in questa Rivista, 1990, 475.
rendere più concreto e comprensibile il contenuto dello (19) Cfr. Buonocore, Commento breve al decreto legislativo 17 gennaio
scopo mutualistico. 2003, n. 6, in Giur. comm., suppl. n. 4, 2003, 45 ss., Bonfante, Commento
Chiaramente nel senso della distinzione tra i diversi all’art. 2516, cit., 2409.

1248 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE

svolgere tra la cooperativa ed il socio, tenendo conto mento delle categorie differenziate di soci e dei relativi
dell’autonomia del contratto di scambio (nella fattispe- diritti endo-societari. Basti, in questa sede, aver posto
cie concreta qualificato come compravendita), affer- un problema la cui trattazione esulerebbe dai temi che
mandone pertanto gli effetti reali derivanti dal consenso si intendono affrontare.
delle parti. Diversi effetti potrebbero ipotizzarsi in pre-
senza di una diversa natura dello scambio (si pensi alla La responsabilità degli amministratori
prestazione di lavoro ed al suo carattere di durata), ma La distinzione tra i diversi piani su cui si possono
ciò non inficia l’affermazione di principio, che riguarda collocare le relazioni sociali in senso lato, trova un ter-
l’autonomia dei due rapporti e l’esigenza di valutarne di- reno particolare di attuazione rispetto alle ipotesi pato-
stintamente gli effetti giuridici. logiche, ovvero di violazione di obblighi da parte degli
Si viene a riconoscere, in questo modo, una distinzio- amministratori. È il caso della impugnabilità da parte
ne concettuale che pare assimilabile a quella tra la rego- del socio delle deliberazioni che direttamente pregiudi-
lazione sociale e le pattuizioni parasociali, in cui possono chino un suo diritto, oggi prevista espressamente dal-
inserirsi le molteplici relazioni tra i soci e la società. Il ri- l’art. 2388, comma 4, ma già precedentemente afferma-
chiamo esemplificativo non riguarda, evidentemente, ta in via giurisprudenziale (22); ed è, soprattutto, il caso
soltanto i patti parasociali in senso stretto, specificamen- della responsabilità degli amministratori azionabile da
te individuati dalla nuova normativa generale recata da- parte del socio (o di un terzo) individualmente leso da
gli artt. 2341 bis e ter, ma quella sfera ben più ampia che un loro comportamento illegittimo ex art. 2395.
comprende tutte le possibili transazioni fra i soci, ovvero Il tema della azione individuale di responsabilità, co-
fra questi e la società, aventi un oggetto in qualche mo- me si è visto, aleggia su entrambe le sentenze in esame,
do attinente al rapporto sociale, che siano però caratte- come specifico oggetto di decisione ovvero come ipote-
rizzate dal fatto di operare «su di un terreno esterno a tico rinvio ad una forma alternativa di tutela del socio.
quello dell’organizzazione sociale» dovendosi conseguen-
Ed il medesimo tema è evocato nella stessa Relazione
temente escludere la loro efficacia reale sulla regolazione
all’art. 2516, laddove la sanzione giurisprudenziale viene
societaria (20). La diversa operatività del contratto so-
quasi suggerita a tutela dell’effettività della clausola ge-
ciale rispetto a quello parasociale, si estrinseca in partico-
nerale di uguaglianza tra i soci.
lare nella circostanza che il primo è impersonalmente
destinato a tutti gli indeterminati soci attuali o futuri (di La possibilità di configurare una responsabilità diretta
qui la sua «realità»), laddove il secondo afferisce ed è degli amministratori verso i singoli soci, come si vedrà
destinato «alla persona del parasocio» (assumendo in tal tra breve, trova nelle società cooperative un campo ap-
senso carattere meramente obbligatorio). plicativo di estremo interesse proprio a causa del rappor-
Possono ascriversi a tale ampia, e di per sé atipica, to mutualistico. Tale considerazione emerge da una
categoria i rapporti di finanziamento tra soci e socie-
tà (21), ma anche relazioni commerciali, prestazioni
Note:
d’opera o di servizi e cosı̀ via. Naturalmente il loro trat-
to comune, ai fini della riconduzione all’ambito dei rap- (20) Cfr. Rescio, I sindacati di voto, in Trattato Colombo - Portale, 3*, Tori-
no, 1994, 485 ss., in part. 503 ss.
porti parasociali, dovrà individuarsi nelle necessarie in- Per la storica definizione dei patti parasociali, cfr. Oppo, Contratti paraso-
terferenze che tali relazioni vengono a configurare con ciali, Milano, 1942, 2. Vedi anche di recente Cass. 23 novembre 2001, n.
la disciplina societaria, in termini tali da potersi indivi- 14865, in Giur. comm., 2002, II, 666 ss., con nota di Costi, La cassazione
duare forme di collegamento contrattuale giuridicamen- e i sindacati di voto: tra dogmi e «natura delle cose», Grassani, I contratti para-
sociali, in AA.VV., I contratti del commercio, dell’industria e del mercato fi-
te rilevanti. Si tratta di uno degli spunti più interessanti nanziario, Trattato Galgano, vol. I, Torino, 1995, 465 ss.
sollevati dalle decisioni che si commentano. Sulla disciplina recata dal D.Lgs. n. 6/2003, v. Fiorio, Commento agli
Per concludere con un’ultima osservazione sul punto, artt. 2341 bis e 2341 ter, in AA.VV., Il nuovo diritto societario, diretto da
l’affermazione del principio di pari trattamento, ex art. Cottino - Bonfante - Cagnasso - Montalenti, I, Bologna, 2004, 132 ss.,
Santoni, Commento agli artt. 2341 bis e 2341 ter, in Sandulli-Santoro (a
2516 c.c. prev., essenzialmente inerente al rapporto di cura), La riforma delle società. Società per azioni. Società in accomandita per
scambio mutualistico, pone un problema interpretativo azioni, I, Torino, 2003, 84 ss.
di non poco conto rispetto alla sua estensibilità dal pia- (21) In proposito, fa espressamente riferimento alla categoria della disci-
no (parasociale) del rapporto di scambio, a quello socia- plina parasociale Tantini, I versamenti dei soci alla società, in Trattato Co-
le in senso stretto: se cioè sia possibile, ed entro quali li- lombo - Portale, vol. I, Torino, 2004, 743 ss., in part. 759 ss.
miti, riconoscere un generale principio di uguaglianza (22) Cfr. Irrera, Commento all’art. 2388, in AA.VV., Il nuovo diritto socie-
tra i soci cooperatori operante anche sul piano stretta- tario, cit., II, Bologna, 2004, 730 ss., Cass. 28 marzo 1996, n. 2850, in
Giur. comm. 1998, II, 343 ss., con nota di Mucciarelli, L’impugnazione del-
mente societario. Certamente numerose e significative le delibere consiliari tra teoria dei diritti individuali e violazione di norme impera-
disposizioni normative conducono a riconoscere ele- tive, 348 ss. Nella prospettiva specifica delle società cooperative v. Muc-
menti di tipo egualitaristico tra i soci nell’organizzazione ciarelli, La governance delle società cooperative: gli amministratori, in Genco
(a cura), La riforma delle società cooperative, Milano, 2003, 195 ss, ove ult.
sociale, ma testimoniano in senso contrario altrettanto rif., e in giurisprudenza Cass. 24 gennaio 1990, n. 420, in questa Rivista,
significative norme, quali in particolare la derogabilità 1990, 750, Cass. 21 maggio 1988, n. 3544, in in questa Rivista, 1988,
del voto pro-capite ex art. 2538, comma 4, il riconosci- 1017, con nota di Giaccardi Marmo.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1249


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE n

analisi dei particolari caratteri dell’azione ex art. 2395: scono (28), e l’affermazione secondo cui viene ritenuto
l’azione del singolo socio richiede, infatti, una lesione applicabile in materia, quanto meno nell’azione pro-
del suo patrimonio personale direttamente originata da mossa dal terzo, l’art. 2049, affermandosi la concorrente
un comportamento antigiuridico degli amministratori responsabilità della società per gli atti colposi o dolosi
della società. La responsabilità cosı̀ disciplinata esclude compiuti dagli amministratori nell’esercizio delle loro
la lesione del patrimonio sociale, nel senso che qualora funzioni gestorie (29).
il socio intenda dolersi di un danno a detto patrimonio Come si accennava, e come testimoniano le decisioni
dovrà ricorrere alle azioni di cui agli artt. 2393 e 2393 in esame, l’istituto in esame si presta a particolari forme
bis, rispettivamente per il caso in cui l’iniziativa proven- di attuazione nel funzionamento delle società cooperative
ga dalla società, mediante deliberazione assembleare, ov- proprio in forza della presenza del rapporto mutualistico,
vero da soci detentori di una partecipazione qualificata non solo accessorio e complementare al rapporto associa-
nel capitale sociale (un quinto, ovvero un ventesimo tivo, ma anche fonte autonoma di diritti e posizioni sog-
nelle società «aperte», salvi casi particolari previsti dallo gettive del socio cooperatore. Proprio in tale ambito si
statuto). Essendo l’azione sociale e quella spettante alla presentano utili precedenti giurisprudenziali (30), che te-
minoranza qualificata, sottoposte a queste condizioni, stimoniano non solo la generale rilevanza del rapporto
ne deriva che il singolo socio potrà avvalersi dello stru- mutualistico come fonte di responsabilità amministrativa,
mento ad esso riconosciuto solo in fattispecie più pun- ma anche l’esperibilità della tutela a fronte di comporta-
tualmente circoscritte. Peraltro, la giurisprudenza (23) menti discriminatori fra i soci, in attuazione quindi del
ha affermato la cumulabilità delle due azioni, le quali principio di pari trattamento fra di essi (31).
dovranno trovare fondamento, perché si configuri tale Uno degli aspetti più interessanti, in questa prospetti-
ipotesi, in un comportamento degli amministratori che va, è rappresentato dalla affermazione giurisprudenziale
sia lesivo di entrambe le sfere giuridiche (della società e secondo cui non sono censurabili mediante l’azione in
del singolo socio). esame le lesioni derivanti da scelte di opportunità legitti-
La dottrina (24) rileva che la qualificazione di dan- mamente compiute dagli amministratori: in aderenza a
no «diretto» al patrimonio del socio (o del terzo) opera precedenti pronunce (32), si sottolinea in tal senso che
rispetto alla determinazione di esistenza del requisito la responsabilità risarcitoria dell’amministratore verso il
dell’azione (an debeatur), svolgendo quindi una funzione socio, ai sensi dell’art. 2395, «esige un fatto illecito, cioè
diversa rispetto alla norma ex art. 1223 che invece, cir- un comportamento (doloso o colposo), che integri viola-
coscrivendo il risarcimento ai soli danni che siano con- zione degli obblighi dell’amministratore medesimo, siano
seguenza immediata e diretta dell’inadempimento, pone quelli specifici inerenti alla carica, ovvero quelli generali
una regola relativa alla selezione dei danni risarcibili stabiliti dall’ordinamento a tutela dei diritti dei terzi».
(quantum debeatur), concettualmente susseguente al ri-
conoscimento della loro risarcibilità.
Altro elemento qualificante dell’azione individuale è Note:
rappresentato dalla qualificazione degli atti lesivi com- (23) Cass., sez. I, 22 gennaio 1993, n. 781, in questa Rivista, 1993, 913,
piuti dagli amministratori: l’orientamento prevalente ha Cass., sez. I, 18 aprile 1994, n. 3216, in Foro it., 1995, I, 1302; Cass., sez.
I, 7 settembre 1993, n. 9385, in Giur. comm., 1994, II, 365, Cass., sez. I,
superato la tesi che affermava la loro estraneità all’attivi- 3 agosto 1988, n. 4817, in Mass. Giur. it., 1988, Cass. 6 gennaio 1982, n.
tà gestoria, sottolineandone al contrario la naturale ine- 14, in Fall., 1982, 1418.
renza alle funzioni di amministratore della società e po- (24) Bonelli, La responsabilità degli amministratori, in Trattato Colombo -
nendo anzi su questo requisito l’elemento distintivo ri- Portale, vol. IV, Torino, 1991, 323 ss., in part. 449 s.
spetto all’azione aquiliana ex art. 2043 (25). (25) Bonelli, op. cit., 450 s.
All’azione ex art. 2395 viene prevalentemente rico- (26) Cass., sez. I, 3 dicembre 2002, n.17110, in Foro it., 2003, 1, 2438,
nosciuta natura extracontrattuale (26), sul presupposto Trib. Reggio Emilia 14 agosto 1998, in Giur. mer., 1999, 499.
dell’assenza di uno specifico vincolo contrattuale tra gli (27) V. Bonelli, op. cit., 451 s., ove ult. rif.
amministratori ed il singolo socio o terzo danneggiato. (28) App. Bologna 27 maggio 1995, in Dir. fall., 1996, II, 307, con nota
Ma, in senso contrario (27) si rileva come anche tale di Galati.
forma di responsabilità trovi la sua fonte nella violazio- (29) Cass., sez. I, 5 dicembre 1992, n. 12951, in Foro it., 1994, I, 561, con
ne di obblighi imposti agli amministratori dalla legge o nota di Salerno. Tale responsabilità concorrente è negata rispetto al socio
dal contratto sociale, in aderenza al rapporto di ammini- da Cass., sez. I, 14 gennaio 1987, n. 183, in questa Rivista, 1987, 366, con
strazione; se, al contrario, si trattasse di violazione del nota di Protettı̀, in forza del rapporto derivante dal contratto sociale.
generale principio del neminem ledere, qualificando (30) Cass. 17 novembre 1982, n. 6154, in Giur. comm., 1983, II, 873,
con commento di Cassottana, Note sull’azione individuale di responsabilità
quindi la tutela come extracontrattuale, si dovrebbe fare nei confronti dei liquidatori di società cooperative, Cass. 3 novembre 1983, n.
ricorso all’azione ex art. 2043. 6469, in Dir. fall., 1984, II, 90, Cass. 19 febbraio 1980, n. 1212, in Riv.
In coerenza con tale natura attribuita all’azione si af- dir. comm., 1980, II, 329, Trib. Napoli 28 ottobre 1974, in Giur. comm.,
fermano le relative conseguenze, tra cui merita ricordare 1975, II, 365.
in particolare quelle in ordine all’onere probatorio della (31) Cosı̀ Trib. Napoli 28 ottobre 1974, cit.
colpa o del dolo, che grava sul terzo o il socio che agi- (32) Cass., sez. I, 4 aprile 1997, n. 2934, in Mass. Giur. it., 1997.

1250 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE

Esclusione del socio

Opposizione alla delibera


di esclusione: congruità del termine
CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 23 marzo 2004, n. 5722
Pres. Saggio - Rel. Plenteda - M. G. M. c. Soc. coop. Edilizia S. Giordano a r.l.

Società cooperative - Scioglimento del singolo rapporto sociale - Esclusione del socio - Opposizione ex art. 2527 -
Termine - Congruità - Difficoltà di notificazione dell’atto di opposizione alla sede legale della società

(Art. 24, Costituzione; art. 2527, codice civile prev.; art. 2533, codice civile; art. 145, codice procedura civile)

I. In tema di esclusione del socio da una società cooperativa, il termine di trenta giorni, stabilito dal-
l’art. 2527 c.c. prev. per l’opposizione avverso la relativa delibera, è frutto di una scelta del legislato-
re; e, non risultando quel termine oggettivamente irrisorio, al punto da porre in discussione l’eserci-
zio del diritto di difesa, costituzionalmente garantito, nessuna doglianza sulla sua congruità può tro-
vare ingresso in sede giurisdizionale, neppure accampando difficoltà di notificazione dell’atto di op-
posizione alla sede legale della società.

La Corte (omissis). societario per il quale è previsto il deposito nel registro


delle imprese è opponibile ai terzi solo dopo di esso, ri-

C
on il primo motivo la ricorrente denunzia la cava la ricorrente la conclusione contraria, che cioè,
violazione dell’art. 2527 c.c. prev., in relazione ove manchi il deposito dell’atto, la decadenza non deb-
all’art. 145 c.p.c. e all’art. 2436 c.c. prev. ba essere applicata per il periodo precedente al deposito
Addebita alla corte territoriale di avere mancato di e alla pubblicazione dell’atto societario, essa producendo
accertare le possibilità eventuali di incompatibilità del un vantaggio per chi induce altri a comportamenti erra-
principio di tutela dell’affidamento con la disciplina del- ti.
l’art. 145 c.p.c. e dell’art. 2527 c.c. prev.; possibilità che Con il terzo motivo la ricorrente denunzia la errata ap-
in realtà esistevano, giacché il legislatore, nel prevedere plicazione dell’art. 2527 c.c. prev., in relazione all’art.
il termine di trenta giorni per la impugnazione della de- 360, nn. 3 e 5, c.p.c.
libera di cui si tratta, aveva presupposto una situazione Osserva che la esclusione le era stata comunicata con
di legalità in ordine agli adempimenti societari di cui al- una lettera non intestata, sulla quale era stata apposta la
l’art. 2436 c.c. prev. e solo per tale ragione lo aveva ri- timbratura indicante la sede abbandonata, sı̀ da deter-
tenuto congruo. minare la socia in errore e produrre il decorso di parte
Al contrario gli adempimenti previsti dall’art. 145 c.p.c. del termine per la opposizione. Essendo pertanto tale
con quel termine risultano incompatibili, essendo indi- comunicazione nulla, non poteva trovare applicazione
spensabile prima il tentativo di notifica presso la sede l’art. 2527 c.c. prev. e ancor meno la sanzione di deca-
sociale e poi presso il legale rappresentante dell’ente. denza di cui si tratta.
Conseguentemente, al fine di una corretta applicazione

I
del combinato disposto della norma processuale e di l ricorso è infondato.
quella sostanziale ed al fine di tutelare l’affidamento in- I motivi su cui si articola costituiscono argomenta-
colpevole del terzo, a fronte di omissioni, colpose o do- zioni di una medesima censura - donde la opportu-
lose altrui, deve ritenersi che il calcolo dei trenta giorni nità di un loro esame congiunto - formalmente incen-
debba avere inizio nel momento in cui la opposizione trata sulla violazione dell’art. 2527 c.c. prev. e dell’art.
risulta inutilmente notificata presso la sede sociale; ov- 145 c.p.c., attraverso la prospettazione di una loro inter-
vero che non debba tenersi conto del tempo impiegato pretazione diversa da quella adottata dai giudici di meri-
dall’ufficiale giudiziario per la inutile notificazione. to, fondata sui principi di buona fede e dell’affidamento
Con il secondo motivo si denunzia la violazione dell’art. incolpevole del terzo.
2527 c.c. prev., in relazione all’art. 145 c.p.c. e agli artt. L’assunto muove da una premessa errata in punto di di-
2436 e 2457 bis e ter c.c. prev. ritto e da un dato di fatto irrilevante, oltreché privo di
Premesso che quest’ultima norma stabilisce che l’atto adeguati riscontri.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1251


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE n

Deduce la ricorrente che il termine previsto dall’art. Ne consegue la arbitrarietà della tesi che la norma in
2527 c.c. prev., per la opposizione del socio avverso la esame, nel combinato disposto con l’art. 145 c.p.c., tro-
delibera di esclusione dalla cooperativa, trovi ragione, vi applicazione solo in una situazione di legalità degli
perché se ne possa esigere malgrado la sua brevità, l’in- adempimenti societari a carico del destinatario della no-
tegrale rispetto, nella circostanza che l’ente interessato tificazione, posto che la prescrizione è assoluta e manca
all’atto e destinatario dalla sua notificazione versi in qualunque ragione che possa assecondare la interpreta-
una situazione di legalità, con riguardo agli adempimen- zione condizionata che la ricorrente propone.
ti posti a carico del notificante, e cioè che nella sede le- Al contrario, proprio dalle deduzioni oggetto del primo
gale della società l’ufficiale giudiziario possa dar corso al- e del secondo motivo si ricavano argomenti di segno
l’adempimento; ché, altrimenti, il termine verrebbe inu- opposto alle conclusioni cui il gravame perviene.
tilmente consumato in quel tentativo e mancherebbe Se, infatti, è solo la pubblicazione della modificazione
un margine per la notificazione ai sensi del III comma dell’atto costitutivo afferente alla sede legale che, se-
dell’art. 145 c.p.c. gnando la opponibilità della variazione ai terzi, obbliga
Invoca poi, con il secondo motivo, le disposizioni sulla a notificare l’atto nella nuova sede, per il periodo prece-
pubblicità, attraverso il deposito della modificazione del- dente non può essere la vecchia, già legalmente nota, a
la sede sociale presso il registro delle imprese, e sulla dovere essere considerata; sicché nessuna dispersione
conseguente opponibilità di essa, solo a seguito della temporale è dato ipotizzare per la ricerca della nuova.
pubblicazione, per dedurre che, sino a quando il deposi- Né ha pregio il rilievo che, risultata la notificazione
to non avviene, la decadenza non possa operare, in presso quella sede, si debba procedere a forme alternati-
quanto il termine decorre solo a far tempo dalla data re- ve, quale è quella prevista dall’ultimo comma dell’art.
lativa; ed infine, con il terzo, sostiene che, comunque, 145 c.p.c., presso la persona fisica che rappresenta l’ente
ad impedire l’applicazione dell’art. 2527 c.c. prev. sia la (ovvero quella di cui agli artt. 140 e 143 c.p.c.: Cass.,
nullità della comunicazione della esclusione, in quanto sez. un., 17 maggio 2002, n. 7219; 4 giugno 2002, n.
effetto della mala fede della società, che aveva utilizzato 8091), che comportano tempi ulteriori di esecuzione,
un foglio su cui era stato apposto un timbro recante la essendo i trenta giorni previsti dall’art. 2527 c.c. prev.
indicazione della sede non più occupata. compatibili anche con tale ipotesi, una volta che il no-
A rivelare la inconsistenza degli argomenti addotti gio- tificante abbia cura di non attendere l’ultimo giorno,
va la sola considerazione che il termine fissato dall’art. per attivare gli adempimenti a suo carico.
2527 c.c. prev. è frutto di una scelta del legislatore, al Le considerazioni che precedono restano confermate
pari delle modalità concepite per la notificazione degli anche dal terzo motivo, atteso che la condotta, che si
atti alle persone giuridiche e alle società senza personali- suppone maliziosa, della società cooperativa, di indicare
tà giuridica; e una volta che quel termine non risulti og- nella comunicazione la vecchia sede, è in linea con il
gettivamente irrisorio, al punto da porre in discussione principio della inopponibilità delle modifiche delle vi-
l’esercizio del diritto di difesa, costituzionalmente garan- cende societarie afferenti all’atto costitutivo, anterior-
tito, nessuna doglianza sulla sua congruità può trovare mente alla loro pubblicazione.
ingresso in sede giurisdizionale. (omissis).

IL COMMENTO
di Enrico Erasmo Bonavera
La fattispecie sa - di non avere, cioè, potuto effettuare una tempestiva
I. La fattispecie nella quale è intervenuta la pronun- notifica perché nel primo accesso dell’ufficiale giudizia-
cia in commento della Corte di cassazione verte in ma- rio presso l’indirizzo indicato dalla stessa cooperativa
teria di esclusione del socio di società cooperativa, e più nella missiva di comunicazione della esclusione era stata
specificatamente di decadenza dell’opposizione proposta rinvenuta solo una villetta abbandonata - atteso che le
ai sensi dell’art. 2527 c.c. prev., avuto riguardo alle mo- norme processuali prevedono forme alternative di noti-
dalità di notificazione dell’atto di citazione alla società fica e che resta dunque a carico del notificante il rischio
cooperativa. connesso ai tempi e alle operazioni necessarie al compi-
In effetti, i Giudici di merito (il Tribunale di Civita- mento della procedura notificatoria.
vecchia, prima, e la Corte di appello di Roma, poi) Nella fattispecie era dunque pacifico che la notifica
hanno accolto l’eccezione preliminare di decadenza sol- dell’atto di opposizione avverso il provvedimento di
levata dalla cooperativa convenuta, in ragione della tar- esclusione del socio non si fosse perfezionata entro il
dività della notifica dell’atto introduttivo; ed hanno ne- termine di trenta giorni di cui all’art. 2527 cit. Veniva,
gato valore alla giustificazione addotta dalla socia esclu- per contro, dedotto, da parte del socio escluso, un legit-

1252 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE

timo impedimento ad effettuare una tempestiva notifi- al socio escluso la facoltà di ricorrere contro la delibera
ca, fatto consistere nello stesso comportamento della di sua esclusione ad un collegio di probiviri nell’ambito
cooperativa la quale, nella comunicazione del provvedi- di un procedimento non arbitrale ma endosocieta-
mento di esclusione, aveva indicato come proprio un rio (2), l’esclusione si perfeziona non con la sola delibe-
indirizzo diverso da quello reale, ingenerando cosı̀ nel ra societaria, ma con la successiva determinazione dei
socio escluso un incolpevole affidamento sull’effettività probiviri, con la conseguenza che il termine per l’oppo-
di quella sede sociale. sizione resta sospeso fino alla conclusione del procedi-
La soluzione adottata dalla Corte di cassazione con mento davanti ai probiviri e comincia a decorrere solo
la pronuncia in commento, con la quale ha rigettato il dal momento della comunicazione al socio dell’atto
ricorso e confermato le precedenti pronunce intervenu- conclusivo del procedimento stesso (3). Analogamente,
te, trova il proprio fondamento normativo, da un lato, in caso di mancata costituzione del collegio dei probiviri
nell’art. 2527 cit. che fissa(va) in trenta giorni il termi- istituito dallo statuto sociale come organo di tutela en-
ne per proporre opposizione avverso il provvedimento dosocietaria, il termine per l’opposizione avverso la deli-
di esclusione del socio di società cooperativa, e, dall’al- bera di esclusione del socio decorre dal momento della
tro lato, nell’art. 145 c.p.c. che detta le regole per la no- conoscenza effettiva, e non semplicemente ipotetica, di
tifica alle persone giuridiche. tale circostanza da parte del socio; e l’onere di provare
Avuto riguardo a tali norme, la Corte suprema rileva l’intervenuta decadenza è a carico della società, ai sensi
che «il termine fissato dall’art. 2527 c.c. prev. è frutto dell’art. 2697 c.c. (4).
di una scelta del legislatore, al pari delle modalità con- Il termine per proporre opposizione davanti al tribu-
cepite per la notificazione degli atti alle persone giuridi- nale deve, inoltre, essere considerato un termine proces-
che e alle società senza personalità giuridica; e che una suale, sicché ad esso è applicabile la sospensione nel pe-
volta che quel termine non risulti oggettivamente irriso- riodo feriale dei termini processuali (5).
rio, al punto da porre in discussione l’esercizio del dirit- Ne consegue altresı̀ l’applicazione dell’art. 153 c.p.c.,
to di difesa, costituzionalmente garantito, nessuna do- che dispone che «i termini perentori non possono esse-
glianza sulla sua congruità può trovare ingresso in sede re abbreviati o prorogati, nemmeno sull’accordo delle
giurisdizionale». parti».
Non è evidentemente in discussione la misura del Correttamente, dunque, la Corte di cassazione ha
termine per proporre opposizione avverso il provvedi- escluso, con la pronuncia in commento, la validità delle
mento di esclusione del socio, fissato in trenta giorni interpretazioni alternativamente proposte dal socio
dall’art. 2527 c.c. prev. escluso, secondo le quali, da un lato, non dovrebbe te-
nersi conto, per il calcolo del termine, del tempo impie-
La disciplina previgente e attuale del termine gato dall’ufficiale giudiziario per l’inutile notificazione
di decadenza presso l’indirizzo indicato nella comunicazione di esclu-
È pur vero che, in seguito alla riforma del diritto so- sione, e, dall’altro lato, il termine stesso potrebbe decor-
cietario operata con il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 è rere soltanto dal momento in cui sia stato effettuato il
stato introdotto, in sostituzione del previgente art. deposito presso il registro delle imprese dell’atto di cam-
2527, l’art. 2533 c.c., il cui secondo comma dispone
che «contro la deliberazione di esclusione il socio può
proporre opposizione al tribunale, nel termine di sessan- Note:
ta giorni dalla comunicazione». La modifica normativa (1) A. Bassi, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, in Com-
intervenuta, nel senso di ampliare il termine, non deve mentario Schlesinger, Milano, 1988, 641; Trib. Milano 19 dicembre 1974,
in Giur. comm., 1976, II, 586.
condurre a ritenere, a posteriori, inadeguato il termine
previgente di trenta giorni; deve essere analizzata sem- (2) Per il quale - sia detto per inciso - non dovrebbero, dunque, valere le
prescrizioni contenute negli artt. 34 ss. D.Lgs. n. 5/2003, riguardante i
plicemente come il frutto di una scelta legislativa, do- procedimenti in materia di diritto societario, e in particolare quella del se-
vendosi del pari ritenere congruo al fine di proporre op- condo comma dell’art. 34 che impone, a pena di nullità della clausola
posizione avverso un provvedimento di esclusione del compromissoria statutaria, che il potere di nomina degli arbitri sia conferi-
to a soggetto estraneo alla società.
socio, sia un termine di trenta giorni (del resto, tuttora
applicabile per le società di persone: cfr. art. 2287, se- (3) Cass. 12 agosto 1997, n. 7529, in Giust. civ., 1998, I, 90; Cass. 27
maggio 1995, n. 5912, in questa Rivista, n. 1, 1996, 30, con il commento
condo comma, c.c.), sia un termine di sessanta giorni. di A. Stesuri, Delibera di esclusione del socio: opposizione avanti probiviri e tri-
È poi la norma stessa (nella formulazione previgente, bunale; Trib. Bergamo 17 maggio 1999 e 6 agosto 1999, ord., ivi, n. 10,
l’art. 2527; e, nella nuova, l’art. 2533) a precisare che il 1999, 1243, con il commento di Vetturi, Sospensione dell’esclusione del so-
cio di banca di credito cooperativo.
termine decorre dalla comunicazione al socio del prov-
vedimento di esclusione: e dunque, trattandosi di atto (4) Cass. 15 gennaio 1999, n. 384, in Foro it., 2000, I, c. 2661. Nello
stesso senso, già Trib. Milano 18 marzo 1993, in questa Rivista, n. 10,
recettizio, non già dalla data di invio della comunicazio- 1993, 1363, con il commento di L. Rovelli, Controversie di esclusione del
ne, ma da quella del suo ricevimento da parte del so- socio: competenza del collegio dei probiviri.
cio (1). (5) Cass. 28 maggio 1991, n. 6041, in questa Rivista, n. 10, 1991, 1359,
Peraltro, allorché lo statuto della cooperativa accordi con il commento di Fattori, e in Foro it., 1991, I, c. 2368.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1253


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ COOPERATIVE n

biamento della sede sociale e sia stata conseguentemen- presenta l’ente (la quale tuttavia risulti di residenza, di-
te data all’atto stesso opponibilità ai terzi. In effetti, ad- mora e domicilio sconosciuti), la notificazione è esegui-
divenendo all’una o all’altra di tali interpretazioni, si sa- bile, nei confronti di detto legale rappresentante, ricor-
rebbe finito per ammettere un caso di proroga del ter- rendo alle formalità dettate dall’art. 143 c.p.c.» (9).
mine di decadenza, non consentito invece dall’art. 153 Non vi è dubbio che il ricorso alle forme alternative
c.p.c. di notificazione, previste dall’ultimo comma dell’art.
In un solo caso parrebbe potersi ammettere l’opposi- 145, comporta tempi ulteriori di esecuzione: ciò di cui
zione avverso il provvedimento di esclusione del socio dà atto la stessa pronuncia in commento. Ma il termine
svincolata dall’osservanza del termine di decadenza fissa- di trenta giorni (in precedenza) fissato dal legislatore è
to dalla legge: allorquando, cioè, l’esclusione sia stata ritenuto compatibile anche con tale ipotesi, purché si
comminata mediante una delibera assembleare nulla, ad abbia cura di non attendere gli ultimi giorni del termine
esempio per la nullità della clausola statutaria applicata, stesso onde procedere alla notificazione dell’atto di op-
dovrebbe essere consentito l’esercizio della azione di posizione.
nullità ex art. 2379 c.c. avverso la stessa (6). Laddove
invece la delibera sia meramente annullabile, gli even-
tuali vizi procedimentali dovranno essere fatti valere en-
tro il termine di decadenza predetto, non trovando in
tal caso applicazione le disposizioni in materia di impu-
gnazione delle delibere assembleari (7).

Le modalità di notificazione alla società


cooperativa
Per quanto attiene, poi, alle modalità di notificazio-
ne degli atti alla società cooperativa, in quanto dotata
di personalità giuridica, trovano applicazione il primo e
il terzo comma dell’art. 145 c.p.c.: la notifica si esegue
pertanto presso la sede della società (primo comma); e,
ove ciò non sia possibile e nell’atto da notificare sia in-
dicata la persona fisica che rappresenta l’ente, si esegue
nelle forme della notifica alla persona fisica seguendo le
disposizioni degli artt. 138, 139 e 141, terzo comma,
c.p.c., ovvero, in alternativa, dell’art. 140 c.p.c.
Il principio è stato recentemente affermato, a sezioni
unite, dalla Corte di cassazione (8), precisandosi che
«in tema di notificazione alle società di capitali, e, più
in generale, alle persone giuridiche, se la notificazione
non può essere eseguita con le modalità di cui all’art.
145, primo comma, c.p.c. - ossia mediante consegna di
copia dell’atto al rappresentante o alla persona incarica-
ta di ricevere le notificazioni, o, in mancanza, ad altra
persona addetta alla sede stessa - e nell’atto è indicata
la persona fisica che rappresenta l’ente, si osservano, in
applicazione del terzo comma del medesimo art. 145, le
disposizioni degli artt. 138, 139 e 141 c.p.c.; se neppure
l’adozione di tali modalità consente di pervenire alla Note:
notificazione, si procede con le formalità dell’art. 140
(6) Trib. Cassino 25 gennaio 2002, in Giur. romana, 2002, 169. È invece
c.p.c. (nei confronti del legale rappresentante, se indica- di contrario avviso Bassi, op. cit., 643, il quale ritiene che «in tal modo si
to nell’atto e purché abbia un indirizzo diverso da quello verrebbe ad ammettere di soppiatto una azione il cui riconoscimento sva-
della sede dell’ente; oppure, nel caso in cui la persona luta del tutto le rigorose previsioni dell’art. 2527».
fisica non sia indicata nell’atto da notificare, diretta- (7) Cass. 4 dicembre 1997, n. 12316, in Guida al diritto, 1998, n. 13, 77;
mente nei confronti della società); ove neppure ricorra- Cass. 26 marzo 1996, n. 2690, in Giur. comm., 1996, II, 736, con la nota
di C. Colelli, Esclusione del socio e giudizio di opposizione nell’ambito della so-
no i presupposti per l’applicazione di tale norma (come cietà cooperativa. Per la dottrina, si vedano A. Bassi, op. loc. cit., e G. Bon-
nel caso in cui l’indirizzo della società, a seguito di cam- fante, Imprese cooperative, nel Commentario Scialoja-Branca, Bologna - Ro-
biamento della numerazione civica, non reso conoscibi- ma, 1999, 525.
le ai terzi nelle debite forme pubblicitarie, risulti riferito (8) Cass., sez. un., 4 giugno 2002, n. 8091, in Gius, 2002, 1920.
ad un luogo in cui essa non abbia - e mai abbia avuto - (9) Nello stesso senso, Cass. 5 marzo 2003, n. 3269, in Nuova giur. civ.,
sede), e nell’atto sia indicata la persona fisica che rap- 2003, I, 824, con la nota di Redi.

1254 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

Liquidazione

Presupposti per la contestazione


della nomina del liquidatore
CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 28 gennaio 2004, n. 1561
Pres. Spadone - Rel. Mazzacane - M. c. Cooperativa edilizia Canguro s.r.l. in liquidazione

Società di capitali - Scioglimento - Liquidazione - Nomina giudiziale del liquidatore - Pregiudizio lamentato dal terzo
- Contestazione del provvedimento giudiziale di nomina nell’ambito del giudizio in cui è parte la società in liquidazio-
ne - Inammissibilità

(Art. 2450, codice civile prev.; artt. 2484, 2487, codice civile)

I. Tenuto conto che il provvedimento di nomina del liquidatore della società emesso ai sensi dell’art.
2450 c.c. prev. conferisce una qualità giuridica assimilabile allo status con efficacia erga omnes, il
terzo che lamenti l’esistenza di un pregiudizio derivante da tale nomina non può contestare il provve-
dimento nell’ambito del giudizio in cui è parte la società in liquidazione, ma deve instaurare un giu-
dizio ordinario per ottenere la rimozione del decreto, previo accertamento dell’insussistenza della
causa di scioglimento della società.

La Corte (omissis). Premesso che il conferimento con provvedimento giu-


diziale della qualifica di liquidatore di una società inte-

C
on il primo motivo il ricorrente denuncia vio- gra una «qualità giuridica» assimilabile allo status agli
lazione e falsa applicazione degli artt. 2448 - effetti della sua efficacia erga omnes (Cass. 17 settem-
2450 - 2516 e 2444 c.c. prev. ed in subordine
bre 2002, n. 13571), deve ritenersi che il terzo che ri-
omessa, insufficiente contraddittoria motivazione in or-
tenga di subire un pregiudizio da tale nomina non può
dine alla ritenuta legittimità della nomina del liquidato-
re giudiziario; il M., premesso che il Ministero del Lavo- contestare la modalità di acquisizione della qualità di
ro con decreto del 10 novembre 1997 aveva sciolto la liquidatore nell’ambito del giudizio in cui è parte una
cooperativa C. a causa del mancato deposito dei bilanci società in liquidazione; infatti per rimuovere il provve-
per due anni consecutivi, assume che il Presidente del dimento di nomina del liquidatore occorre l’instaura-
tribunale di S. Maria Capua Vetere non aveva alcun zione di un giudizio ordinario da parte di ciascun inte-
potere di accertare successivamente la sussistenza della ressato con il quale si contesti la causa di scioglimento
causa di scioglimento della cooperativa ex art. 2448, n. della società (Cass., sez. un., 25 giugno 2002, n.
3, c.c. prev. su istanza proposta non collegialmente dagli 9231), evenienza neppure dedotta e dunque non ricor-
amministratori ma soltanto dal socio N. rente nella fattispecie.
La censura è infondata. (omissis).

IL COMMENTO
di Roberto Ambrosini
Natura del procedimento ex art. 2450 c.c. prev. quello analogo previsto nel caso in cui si debba proce-
I. È noto come l’intervento surrogatorio dell’autorità dere alla revoca di tale nomina (art. 2450, comma 4,
giudiziaria finalizzato alla nomina del liquidatore nell’i- c.c. prev., riprodotto testualmente con il nuovo art.
potesi di mancato funzionamento dei meccanismi ordi- 2487, ultimo comma, come riformato). Mentre nella
nari a ciò deputati dalla legge (art. 2450, comma 3, c.c. prima fattispecie si verifica una sorta di gestione di tipo
prev., il cui esatto tenore letterale è stato ribadito dal amministrativo degli interessi sociali devoluta all’autori-
novellato art. 2484 c.c.), si differenzi sostanzialmente da tà giudiziaria nell’ambito di un procedimento di volon-

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1255


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

taria giurisdizione, nella seconda, l’intervento del giudi- cietà, che si pone come ineludibile presupposto del
ce finisce per incidere su di una posizione di diritto sog- provvedimento di nomina del liquidatore, «è condotta
gettivo acquisita nel contesto di un conflitto tra posizio- soltanto in via incidentale, avvalendosi delle informa-
ni contrastanti in un quadro di natura contenziosa. In zioni assunte ai sensi dell’art. 738, comma 3, c.p.c. al so-
particolare, nel procedimento di revoca giudiziale del li- lo fine di pervenire alla nomina, e non già per compiere
quidatore a fronte dell’interesse del gruppo collettivo da un accertamento con carattere definitivo sull’esistenza
gestire, si contrappongono corposi diritti soggettivi del della causa medesima o per definire una lite che sia in-
liquidatore revocando, ciò che pone delicati problemi sorta (o che insorga) al riguardo».
d’equilibrio fra gestione d’interessi e tutela giurisdiziona- Del resto l’accertamento in via contenziosa con sepa-
le dei diritti su cui tale gestione incide. rato giudizio della mancata sussistenza del presupposto
È dunque corretto sostenere che, con il provvedi- sostanziale del provvedimento giudiziale di nomina del
mento di investitura, il liquidatore acquisisce una quali- liquidatore si configura, sia per la parte del procedimen-
tà giuridica assimilabile ad uno status con efficacia erga to di volontaria giurisdizione, che, a maggior ragione,
omnes, nel senso che la contestazione di tale coacervo per il terzo che lamenta un pregiudizio connesso a tale
di diritti che si concentrano nel predetto status, richiede nomina, come l’unico strumento possibile.
necessariamente l’instaurazione di un giudizio contenzio-
so a cognizione piena espressamente promosso al fine di Rimedi processuali avverso il provvedimento
consentire l’accertamento della sussistenza delle condi- presidenziale
zioni legittimanti l’adozione del provvedimento di no- Invero, con riferimento ai rimedi processuali utilizza-
mina del liquidatore stesso. bili avverso il provvedimento presidenziale di nomina
Tali rilievi escludono quindi la possibilità che possa- del liquidatore, una volta esclusa la ricorribilità per cas-
no essere mosse doglianze alla legittimità della nomina sazione alla luce della statuizione della citata Sezioni
giudiziale circa la carica di liquidatore provenienti da Unite, non residuerebbero, ipoteticamente, che il recla-
soggetti che sono parte in procedimenti in cui sia coin- mo ex artt. 739 e 742 bis c.p.c., (avanti al presidente
volta la società rappresentata dal liquidatore la cui no- della corte d’appello) (3) ovvero il ricorso alla previsio-
mina è contestata e che assumono aver subito pregiudizi ne di cui all’art. 742 c.p.c. In ordine al primo, a prescin-
in dipendenza di tale nomina. dere dalla dubbia esistenza di un rapporto gerarchico tra
In tal senso si era già espressa la Corte regolatrice (1) presidente del tribunale e presidente della corte d’appel-
che ha osservato al proposito come «il pregiudizio del lo (nel senso che il secondo costituisca un grado di giu-
diritto del terzo connesso al conferimento della qualifica
risdizione superiore a quello rappresentato dal primo) in
in altro processo potrebbe tutt’al più, nella ipotetica ri-
quanto ricavabile dalle norme sull’ordinamento giudizia-
correnza dei presupposti di legge essere fatto valere me-
diante il ricorso agli istituti di cui agli artt. 344 o 404
c.p.c., ma non addotto (mediante la contestazione delle Note:
modalità di acquisizione della qualità di liquidatore da (1) Cass. 17 settembre 2002, n. 13751.
parte di chi ha agito come rappresentante della società) (2) Cass., sez. un., 25 giugno 2002, n. 9231 in questa Rivista, 2002, 1229,
nel giudizio nel quale la società stessa è parte». con nota di G. Spaltro Inversione di rotta, a Sezioni Unite, sulla ricorribilità
La necessità di radicare un autonomo giudizio con- del decreto di nomina dei liquidatori, al quale si rimanda per i riferimenti dot-
trinali e giurisprudenziali relativi; in Giur. it., 2002, 2095; in Arch. civ.,
tenzioso per acclarare l’insussistenza dei presupposti di 2002, 1180; in Guida dir., 2002, n. 30, 30, con nota di M. Barbuto; in
legittimità del provvedimento presidenziale di nomina Foro it., 2002, I, 2303, con nota di P. Gallo; in Dir. prat. soc., 2002, 20,
dei liquidatori è stata peraltro recentemente ribadita 71, con nota di A.A. Boccia. Da ultimo a seguito della sentenza delle Se-
dalla Corte Suprema a Sezioni Unite (2) che, risolven- zioni Unite, cfr. Trib. Torino 10 marzo 2003, in questa Rivista, 2003,
995, con nota di P. Fabris, Decreto presidenziale di nomina dei liquidatori: pri-
do un contrasto giurisprudenziale all’interno della stessa me applicazioni dopo la sentenza delle Sezioni Unite.
Corte, ha ribadito la natura prettamente amministrativa (3) L’individuazione dell’autorità competente a delibare il gravame nella
del provvedimento presidenziale di nomina del liquida- persona del presidente della corte d’appello risulterebbe giustificata dal
tore nel senso in precedenza delineato, il quale non ac- rapporto gerarchico esistente tra quest’ultimo e il presidente del tribunale,
quisisce valore sostanziale di sentenza neppure allor- anche alla luce della ritenuta natura amministrativa del provvedimento
di volontaria giurisdizione. A fondamento di tale assunto militerebbe, da
quando sussista tra i soci contestazione sulla causa di un lato la considerazione che, a livello di ordinamento giudiziario, l’art.
scioglimento della società; con la conseguenza che è sta- 14, R.D.Lgs. 31 maggio 1946, n. 511, demanda al primo presidente della
to ritenuto inammissibile il ricorso ex art. 111 Cost. av- corte d’appello la sorveglianza sugli uffici del distretto, inclusi i magistrati
verso tale provvedimento adottato in presenza di simile della corte del tribunale (e del giudice di pace); dall’altro, che il reclamo
diretto al presidente della corte d’appello di alcuni provvedimenti del pre-
contrasto. sidente del tribunale è già previsto da altre disposizioni quali gli artt. 59,
Ciò perché, come evidenzia la stessa Corte, il presi- 79 e 82 disp. att. c.c., nonché, soprattutto, dall’art. 750 c.p.c., e non vi sa-
dente del tribunale, nella sua funzione surrogatoria, non rebbe motivo per escluderne un’applicazione in via analogica. Secondo
Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, Roma, 1942, 75 pro-
accerta in via definitiva «né l’intervenuto scioglimento, prio dall’art. 750 c.p.c. si ricaverebbe il principio generale di impugnabili-
né le cause che lo avrebbero prodotto» in quanto l’in- tà dei provvedimenti del presidente del tribunale avanti il presidente della
dagine del giudice sulla causa di scioglimento della so- corte d’appello.

1256 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

rio, appare significativa una considerazione di ordine si- nerzia o dell’impossibilità di azione degli organi sociali
stematico. posto che in tali casi l’autorità giudiziaria si sostituisce
Nell’ambito della volontaria giurisdizione in materia semplicemente nel compimento di quelle attività che
societaria, come noto, si possono configurare due distin- gli organi sociali non hanno potuto o voluto svolgere.
ti tipi di intervento dell’autorità giudiziaria. Del resto, la specialità della disciplina societaria in tema
Il primo è caratterizzato da un’attività di natura co- di volontaria giurisdizione rispetto a quella prevista dal
gnitiva a connotazione essenzialmente dinamica tale da Capo VI del codice di rito è ulteriormente comprovata
condizionare, all’esito del procedimento, gli interna cor- dal fatto che diversi appaiono i termini stessi per pro-
poris societari. Rientrano in tale categoria le fattispecie porre reclamo avverso il provvedimento di prima istan-
del controllo preventivo sulla legalità degli atti societari za: dieci giorni dalla comunicazione del decreto ai sensi
nell’ambito dell’iter che conduce alla loro iscrizione nel dell’art. 739, comma 2, c.p.c., trenta giorni invece se-
registro delle imprese laddove al giudice, in caso di con- condo quanto già previsto dall’art. 2411, comma 3, c.c.
testazione della conformità dell’atto stesso alle condizio- prev. (vedi ora il novellato art. 2436 comma 3, c.c.).
ni richieste dalla legge, è richiesto un accertamento del- Ne segue che il silenzio del legislatore in punto di
la relativa sua corrispondenza al modello legale in rela- mancata previsione di gravame del decreto presidenziale
zione al quale soltanto l’ordinamento giuridico fa di- di nomina del liquidatore non appare configurabile co-
scendere la produzione di determinati effetti giuridici. me una lacuna legis da colmare in qualche modo, bensı̀
Il secondo, è contraddistinto invece da un’attività di come scelta consapevole della natura inimpugnabile del
natura sostitutiva a connotazione meramente statica, ta- provvedimento in esame.
le da non incidere sulle dinamiche interne della società Quanto allo strumento della revoca del provvedi-
in chiave modificativa, ma da agevolarne lo sviluppo in mento di volontaria giurisdizione ex art. 742 c.p.c., è
funzione genericamente conservativa dell’ente. Rientra- ben vero che la irreclamabilità del decreto presidenziale
no in tale categoria le fattispecie in cui la legge attribui- di nomina del liquidatore, se impedisce la configurabili-
sce al giudice il potere-dovere di sostituirsi agli organi tà di un controllo in senso tecnico dell’operato del pre-
sociali inerti o semplicemente impossibilitati all’adempi- sidente del tribunale da parte di un giudice del gravame,
mento degli obblighi loro imposti dalla legge. non pregiudica tuttavia una nuova valutazione del
L’ipotesi disciplinata dall’art. 2450, comma 3, c.c. provvedimento contestato, che si concretizza nella pos-
prev. appartiene indubitabilmente al novero di inter- sibilità di un suo riesame da parte dello stesso giudice
venti del secondo tipo indicato. Ciò posto, se è vero che l’ha emesso (4).
che l’art. 742 bis c.p.c. prevede l’applicabilità delle di- Depone in tal senso la natura sostanzialmente ammi-
sposizioni del Capo VI del codice di rito, e quindi an- nistrativa della funzione esplicata dal presidente del tri-
che della assoggettabilità a reclamo dei relativi provve- bunale che giustifica, nell’ottica del richiamo ai principi
dimenti, a tutti i procedimenti in camera di consiglio, e di diritto amministrativo (5), il ricorso allo strumento
quindi, teoricamente, anche a quelli del secondo tipo della revoca come unico possibile esito della spiegata
considerato, è tuttavia anche vero che l’operatività di opposizione agli atti del procedimento, nelle sue due
tale norma deve essere verificata alla luce del corpo nor- forme della autorevoca e della revoca gerarchica (6).
mativo speciale rappresentato dalla disciplina della so- Nell’ipotesi prevista dall’art. 2450 c.c. prev. tuttavia,
cietà per azioni. la seconda alternativa non sembra praticabile per le
A tal proposito si osserva che, nell’ambito della vo- considerazioni precedentemente svolte in ordine all’im-
lontaria giurisdizione societaria, la possibilità del recla- possibilità di configurare l’esistenza di un rapporto gerar-
mo avverso i provvedimenti emessi dal giudice di prima chico propriamente detto tra presidente del tribunale e
istanza è prevista espressamente solo per l’intervento presidente della corte d’appello.
svolto dal giudice in funzione di controllo della conte- Ma anche l’attivazione del procedimento di autore-
stata conformità dell’atto alle condizioni richieste dalla voca da parte della stessa autorità giudiziaria che ha
legge come già espressamente indicato dall’art. 2411, adottato il provvedimento contestato incontra dei limi-
comma 1 c.c. prev. (come modificato dall’art. 32, com- ti. Sebbene i decreti emessi in sede di volontaria giuri-
ma 4, L. 24 novembre 2000, n. 340), ed ora dal novel- sdizione possano essere in ogni tempo revocati o modifi-
lato art. 2436, comma 3, c.c. cati senza limiti di tempo sia per motivi di legittimità
La ratio di tale previsione è chiara e risponde all’esi- che per circostanze sopravvenute o anche preesistenti,
genza di assicurare un ulteriore grado di giudizio in ordi- ma ignorate o erroneamente valutate dal giudice, essen-
ne a fattispecie che giustificano l’esigenza di un doppio
controllo, svolgendo il giudice di prime cure un’attività
valutativa di legalità sostanziale dell’atto sottoposto al Note:
suo esame. (4) Sul punto Chizzini, La revoca dei provvedimenti di volontaria giurisdizio-
Tale esigenza, ad evidentiam, non ricorre allorquando ne, Padova, 1994, 349 ss.
la legge attribuisce al giudice il potere-dovere di interve- (5) Vitta, Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972, passim.
nire negli affari societari in funzione surrogatoria dell’i- (6) App. Torino 30 novembre 1954, in Foro it., 1955, I, 238.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1257


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

do per loro natura inidonei ad acquisire autorità di cosa me il procedimento contenzioso a cognizione piena ab-
giudicata, ciò può avvenire prima che il provvedimento bia una durata tale da comportare il rischio di un pro-
in oggetto abbia avuto esecuzione, in relazione quindi lungamento dello stato di illegittimo scioglimento della
alle sole fattispecie di decreto di rigetto del ricorso. società con effetti che potrebbero essere seriamente pre-
Infatti, in caso di accoglimento, si deve valutare se il giudizievoli, laddove il liquidatore compia atti dispositi-
provvedimento di cui si chiede la revoca abbia o meno vi dannosi. Tuttavia non va trascurato che la giurispru-
generato posizioni di diritto soggettivo, ovvero, come denza ha già ammesso la configurabilità del ricorso al
nella fattispecie, situazioni espressione di un più com- provvedimento atipico d’urgenza per ottenere la sospen-
plesso status giuridico, attributivo di poteri e doveri con- sione dello stato di liquidazione laddove vengano rite-
nessi all’investitura di una funzione. Qualora ciò avven- nuti sussistere i presupposti legittimanti la cautela stes-
ga infatti non può che residuare, come unico percorso
sa (7) e la recente sentenza della Suprema Corte a Se-
proponibile per la rimozione degli effetti pretesi pregiu-
dizievoli, che la via contenziosa, sede naturale per l’ac- zioni Unite citata ha, sia pure incidenter tantum, autore-
certamento in via definitiva, in contraddittorio delle volmente avallato tale impostazione (8).
parti, della sussistenza o meno dei presupposti di legitti-
mità dell’adozione del provvedimento generatore del
suddetto status e dei diritti (oltre che dei doveri) ad esso Note:
facenti capo. (7) Cosı̀ Trib. Bologna 16 luglio 1991 (sia pure con riferimento a società
di persone), in questa Rivista, 1991, 12, 1706, con nota di V. Salafia, So-
Conclusioni spensione del decreto di nomina del liquidatore; in precedenza tuttavia, in senso
Il quadro delineato pone senz’altro dei problemi di contrario, Pret. Bari 5 ottobre 1987, in Giur. it., 1988, I, 2, 67 s.
tempestività della tutela offerta dall’ordinamento quan- (8) Cass., sez. un., 25 giugno 2002, n. 9231, cit. secondo cui nel giudizio
contenzioso volto ad accertare l’insussistenza della causa di scioglimento e
to ad eventuali errori di valutazione compiuti dal presi- ad ottenere quindi la rimozione del decreto di nomina del liquidatore è
dente del tribunale in sede di adozione del provvedi- configurabile «l’eventuale adozione in via di urgenza, nel corso del proces-
mento di nomina del liquidatore, essendo evidente co- so, delle misure cautelari che si rendessero necessarie».

1258 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

Azioni e quote

Condizioni per l’applicabilità


del divieto di operazioni
sulle proprie quote
CORTE DI APPELLO DI MILANO, Sez. I, 18 giugno 2004
Pres. Grechi - Rel. Scuffi - Fallimento Spazio Informatica s.r.l. c. Società Partners s.p.a.

Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Quote - Operazioni sulle quote proprie - Sottoscrizione di au-
mento di capitale da parte di terzo estraneo alla compagine sociale - Preventiva rinuncia della società a pretesa credi-
toria verso il sottoscrittore - Configurazione del divieto ex art. 2483 c.c. - Condizioni

(Artt. 2483, 2495, codice civile prev.; artt. 2474, 2481 codice civile)

I. Perché nel negozio transattivo, con cui una società di capitali rinuncia ad una pretesa creditoria nei
confronti di un’altra e questa sottoscrive un aumento di capitale della prima, si possa configurare
uno dei negozi vietati dall’art. 2483 c.c. prev. e si possa, quindi, applicare coerentemente la sanzione
di nullità per frode alla legge, occorre dimostrare l’esistenza del credito rinunciato e la contestualità
dell’operazione di finanziamento (strumentale alla sottoscrizione dell’aumento di capitale), effettua-
ta in funzione di scambio con la rinuncia medesima.

La Corte (omissis). l’impegno di Spazio alla rinunzia al giudizio risultava


inequivocabilmente comprovato dal testo dell’accordo.

C
on unico motivo di impugnazione il Fallimen-
to Spazio ribadisce la nullità dell’accordo di

O
ra, va innanzitutto premesso che l’esame del-
comuni intenti del 17 gennaio 1992 perché - l’argomento sulla nullità e/o inefficacia di tale
contenendo esso la rinunzia ad abbandonare il giudizio accordo non è precluso dalla sentenza irrevo-
promosso da Spazio contro Sirio dove la CTU aveva cabile del Tribunale fallimentare di Milano (n. 4768
accertato pretese creditorie dell’attore per oltre 1 miliar- del 13 aprile 2000 in atti prodotta) e dunque non è me-
do di lire e ciò contestualmente all’impegno assunto dal ritevole di accoglimento sul punto l’appello incidentale
convenuto di conferire capitale a rischio per 180 milio- del fallimento che ritiene la suddetta questione coperta
ni, rappresentava - stante la stretta colleganza delle due dal giudicato e comunque improponibile per tardività
disposizioni (clausole 8 e 10 dell’accordo) meccanismo di proposizione della relativa domanda.
di finanziamento attuato con la rinunzia ad un credito e Infatti - come statuito dal primo giudice sul punto - i
dunque conferimento di ricchezza solo apparente come giudici fallimentari non hanno assunto alcuna decisione
tale vietato dalla norma imperativa dell’art. 2483 c.c. sulla validità dell’accordo né esplicita né implicita sı̀ da
Critica l’appellante - in particolare - la triplice proposi- far ritenere da quella decisione assorbita il dedotto ed il
deducibile.
zione adottata dal primo giudice per disattendere la tesi
Essi si sono limitati a statuire che accordo e clausole in
dell’invalidità dell’accordo (dichiarando per effetto la
esse contenute erano sı̀ riferibili alla società dedotta
cessazione della materia del contendere) sul rilievo che (cioè Spazio Informatica) ma ogni riferimento sugli ef-
l’asserita mancanza di un credito certo ma solo la pro- fetti novativi di tale accordo (con riferimento ovvia-
spettazione di un danno quantificato dalla disposta con- mente alla causa intentata contro Sirio) esulava dalla
sulenza tecnica sarebbe circostanza inconferente avendo sede di accertamento del passivo e spettava esclusiva-
dovuto semmai il Tribunale accertarne l’insussistenza, mente al giudice investito del processo di merito.
che il divieto di assistenza finanziaria si applicava non Il Tribunale fallimentare dunque - benché in via ricon-
solo a chi era già socio ma anche a chi doveva diven- venzionale subordinata fosse stato richiesto (anche) di
tarlo, che l’intimo collegamento - negato dal primo giu- una pronuncia di nullità e/o inefficacia del predetto ac-
dice - tra l’impegno di Sirio a sottoscrivere il capitale e cordo - ha praticamente declinato la propria competen-

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1259


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

za a provvedere su tale domanda (comprensiva di quella nanziamento effettuata in funzione di «scambio» con la
ulteriormente subordinata di risoluzione del medesimo rinunzia medesima, insomma l’esistenza di un patto
accordo per altrui fatto e colpa) in tal senso rigettandola «strumentale» per facilitare l’ingresso del futuro socio
e dunque nessun giudicato ostativo può essersi mai for- mediante accollo da parte della società - quali ne siano
mato sul punto. le modalità operative - del pagamento da lui dovuto.
Invero il giudice, nell’accertare l’esistenza e la portata Prova questa che deve essere rigorosamente fornita da
del giudicato, non deve tenere conto soltanto della for- chi faccia valere tale vizio perché solo la dimostrazione
mula conclusiva in cui si riassume il contenuto precetti- di codesti passaggi astratti da consequenzialità necessaria
vo della sentenza di cui trattasi, ma deve individuare può validamente accreditarsi la tesi della messa in atto
anche l’essenza e l’effettiva portata della decisione, rica- di un mezzo «elusivo» al fine di aggirare il divieto di ac-
vandole non solo dal dispositivo, ma anche dalla moti- quisto di proprie quote.
vazione (Cass. 18 agosto 2001, n. 10498). Ove mancasse un collegamento teleologico - funzionale
Correttamente dunque il giudice della presente causa in tal senso, sarebbe infatti arduo escludere un diverso
ha riservato a sé la valutazione - nella sua globalità - del interesse magari giustificato da concrete - e non fittizie -
tenore delle volontà espresse dalle parti nel menzionato ragioni imprenditoriali specie allorché seri indizi condu-
accordo ai fini della remissione del giudizio. cano a ravvisare esigenze aziendali autonome rispetto al
Né sostengasi la tardività delle deduzioni in merito alla contesto degli accadimenti in cui si inseriscono.
nullità e/o inefficacia dell’accordo de quo formulate all’u- Ebbene questa prova - nel caso concreto - ad avviso
dienza di precisazione delle conclusioni del 28 gennaio della Corte non può dirsi raggiunta con quel grado di
2002 senza accettazione del contraddittorio ex adverso certezza che richiede una interpretazione restrittiva della
perché sulla questione - già prospettata nel ricorso per norma imperativa anche per le implicazioni penali che
riassunzione con richiamo alle difese in punto svolte - come è noto - comportano gli attentati all’integrità
avanti al giudice fallimentare - è stato richiesto solo un del capitale sociale.
accertamento incidentale (oggetto comunque di rilievo Innanzitutto - lo ha correttamente rilevato il primo
d’ufficio ex art. 1421 c.c.) in funzione del prosieguo del giudice - difetta un credito certo liquido ed esigibile
giudizio per ottenere il risarcimento del danno. configurandosi piuttosto una mera «prospettazione» di
danno.

T
anto precisato, ritiene la Corte che l’assunto Il materiale istruttorio raccolto in giudizio non consenti-
del fallimento non sia meritevole di accogli- va - all’atto della stipula dell’accordo - di formulare pre-
mento. È pacifico che l’art. 2483 c.c. rientra ventivamente una prognosi favorevole della lite in cor-
tra quelle norme che sanciscono un principio inderoga- so sia con riferimento alla violazione dell’esclusiva (sulla
bile del diritto societario volto ad assicurare l’integrità cui consistenza e modalità le risultanze istruttorie ap-
del capitale sociale tutelando l’effettività del conferi- paiono alquanto generiche) sia con riferimento agli ipo-
mento e la sua stabile e perdurante destinazione al sod- tetici danni rivendicati da Spazio, rimessi alla valutazio-
disfacimento dei creditori sociali derivandone la invali- ne del CTU che si è limitato a ricostruire il fatturato
dità di tutte quelle operazioni che si risolvano in mecca- Sirio nel periodo di comporto (essenzialmente 1984-
nismi di finanziamento fittizi che abbiano come risulta- 1987) e le royalties maturate sulla base di dati e valuta-
to quello di far ricadere sulla società tutto o parte del ri- zioni di mercato analiticamente contestati sia per la ti-
schio connesso al conferimento. pologia dei prodotti presi in considerazione sia per la
Il divieto di accordare prestiti o fornire garanzie per l’ac- percentuale di utili applicata.
quisto di proprie quote - che si iscrive nel suddetto con- Secondariamente non emerge con sufficiente grado di
testo di salvaguardia - può certo investire anche quelle «univocità» un nesso causale diretto tra il credito risar-
pattuizioni che non si risolvano necessariamente in un citorio e la pretesa rinunzia ad avvalersene tramite la
prestito in senso stretto (avallo, fideiussione etc.) bensı̀ somma offerta a ricapitalizzazione della società.
si traducano nella rinunzia di un preesistente credito Come attestato, infatti, nelle premesse dall’accordo di
verso l’aspirante socio che si impegni al conferimento comuni intenti del gennaio 1992 la Spazio presentava
di capitale nella società per acquistare tale qualità. forti perdite negli ultimi tre esercizi (non coincidenti
Dottrina e giurisprudenza hanno sempre fornito - infatti con il periodo di asserita violazione dell’esclusiva) che
- una accezione particolarmente ampia del concetto di avevano abbondantemente superato il capitale, ragion
assistenza finanziaria ritenendo che la norma vieti per la quale Sirio si era impegnata ad intervenire con
«qualsiasi forma» di agevolazione finalizzata all’acquisto capitale fresco per consentire la continuazione della so-
di proprie quote, avvenga esso anteriormente o successi- cietà (previa sua trasformazione sotto nuova denomina-
vamente all’acquisto stesso. zione sociale e con la partecipazione dei precedenti so-
Ma perché sia consentito far coerentemente applicazio- ci) assumendosi a totale carico la conduzione e la ge-
ne della sanzione delle nullità negoziale per frode alla stione (clausola 7).
legge (art. 1344 c.c.), occorre dimostrare l’esistenza del I promessi conferimenti di Sirio avevano dunque per
credito rinunziato e la contestualità dell’operazione di fi- scopo il controllo di Spazio (come era stato alle origini

1260 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

della sua costituzione essendone della prima derivazione perciò motivato da irragionevolezza tale da far propen-
secondo quanto emerso dall’istruttoria orale) con accol- dere per una voluta elusione della normativa di legge e
lo di tutti gli oneri conseguenti che non possono dun- mal si concilia con il connotato fraudolento che vi vor-
que trovare contropartita nell’abbandono del giudizio rebbe assegnare l’appellante giustificandolo solo in base
(con rinunzia all’ipotetico credito risarcitorio ivi accerta- ad un presumibile esito fausto della lite in corso.
to) che si colloca - rispetto al siglato accordo - come La ritenuta validità dell’accordo ed il suo incontestato
momento obbligato di «interruzione della litigiosità» carattere novativo ha dunque correttamente indotto il
proprio per consentire l’avvio in comune della rinnova- Tribunale a pronunziare la cessazione della materia del
ta e rivitalizzata compagine sociale. contendere.
Questo programma di convergenza economica, quale La sentenza va pertanto confermata.
emerge dal tenore complessivo dell’atto, non si presenta (omissis)

IL COMMENTO
di Vincenzo Salafia
L’acquisto di quote proprie nella riforma corporarla o, comunque, di fondersi con essa ed utiliz-
societaria zarne, dopo, il patrimonio per restituire il prestito con-
La recente riforma societaria ha confermato, e svi- tratto. Correttamente si osservava che nel divieto di ac-
luppato, il testo normativo degli artt. 2358 e 2483, il cordare prestiti o garanzie per l’acquisto o la sottoscrizio-
quale ultimo viene collocato, all’art. 2474. ne di azioni o quote proprie era compreso, a maggior ra-
Le norme citate hanno lo scopo di impedire che gione, quello di pagare direttamente o indirettamente il
venga annacquato il capitale sociale per mezzo di opera- prezzo dell’acquisto o della sottoscrizione.
zioni apparentemente innocue, ma sostanzialmente de- La recente riforma societaria ha sviluppato il tessuto
stinate ad incidere significativamente sull’integrità del normativo precedente sul tema e con l’art. 2501 bis ha
capitale. minutamente regolato l’ipotesi dell’indebitamento per
L’art. 2358 vieta alla società di accordare prestiti e l’acquisto del controllo su una società da parte di altra
fornire garanzie a chiunque per acquistare o sottoscrive- società, stabilendone le condizioni di legittimità, nel di-
re azioni proprie nonché di accettare, anche per tramite fetto delle quali continuano a conservare la loro effica-
di società fiduciaria, o per interposta persona, azioni cia i divieti sopra elencati (2).
proprie in garanzia. È evidente che i negozi, previsti e
vietati, direttamente o indirettamente mettono in peri- La fattispecie in esame
colo l’integrità del capitale e del patrimonio della socie- I. Ciò premesso, il caso esaminato e deciso dalla
tà. Fornire i mezzi per l’acquisto o la sottoscrizione di Corte d’appello di Milano presenta caratteri particolari
azioni della società stessa significa impoverire immedia- rispetto a quelli propri delle fattispecie negoziali descrit-
tamente il patrimonio, al quale vengono attinti i mezzi te dall’art. 2483 c.c. prev. (ora art. 2474) e dall’omologo
relativi, senza la certezza che il credito correlativo, che art. 2358 c.c.
viene acceso nel patrimonio sociale sia in futuro riscos- I predetti caratteri consistono nello strumento che
so; fornire i mezzi per la sottoscrizione di proprie azioni sarebbe stato impiegato per conseguire lo scopo di age-
significa ridurre la sottoscrizione ad un atto solo formale volare la sottoscrizione di un aumento del capitale della
di incremento del capitale della società, perché anche società interessata e nel contesto negoziale, in seno al
in questo caso il credito, che correlativamente verrà ac- quale l’uso del predetto strumento è avvenuto.
ceso, potrebbe in seguito non essere riscosso. Accettare, Come si legge nella sentenza, una società, che intrat-
infine, in garanzia azioni proprie, da parte della società, teneva rapporti contrattuali, assistiti dalla clausola di
significa esporre a rischio il patrimonio sociale, perché esclusiva, con un’altra, aveva mosso contestazioni sulla
la garanzia, che dovrebbe assicurare la soddisfazione del regolarità dell’adempimento del contratto a quest’ulti-
credito societario, è costituita da un pezzo dello stesso ma, che aveva reagito eccependo alla controparte altri
patrimonio, quali sono certamente le azioni. inadempimenti. Nel corso della lite le parti avevano de-
L’art. 2483 prev., ora art. 2474, mentre vieta alla
s.r.l. l’acquisto di quote proprie, le vieta anche gli stessi
negozi che l’art. 2358 vieta alla società per azioni. Note:
L’interpretazione dottrinaria e giurisprudenziale (1) (1) Cfr. Cass. 4 febbraio, n. 5503, in questa Rivista, 2000, 711, con orien-
ha compreso nelle norme in esame anche l’indebita- tamento, a mio modo di vedere, eccessivamente radicale.
mento contratto da una società per acquistare il con- (2) Cfr. il mio articolo Il «leveraged by out» nella riforma societaria, in que-
trollo su un’altra società di capitali, con lo scopo di in- sta Rivista, n. 4, 2004, 935.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1261


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

ciso di transigere, convenendo che una di esse rinuncia- certamente ne pone in discussione il fondamento, ma
va alla pretesa di risarcimento del danno, che aveva mi chiedo se il giudice, chiamato a decidere sulla validi-
avanzato contro l’altra, e questa si impegnava a sotto- tà del negozio transattivo, fra i cui elementi sia compre-
scrivere un aumento del capitale della prima, che versa- sa la rinuncia ad un credito controverso, non debba ap-
va in grave situazione economica e finanziaria. profondire la cognizione del rapporto obbligatorio. Que-
Sopravvenuto il fallimento di quest’ultima, il curato- sito, però, che la Corte si è posta, rilevando che il cura-
re aveva impugnato la transazione, in quanto stipulata tore, sul quale incombeva l’onere della prova, non ne
in frode alla norma contenuta nell’art. 2483 c.c. prev., aveva fornito alcuna dimostrazione ed osservando, anzi,
ed aveva riproposto la domanda con cui originariamen- che gli scarni elementi probatori allegati conducevano,
te aveva chiesto la condanna della società convenuta al quanto meno, a dubitare fortemente sulla configurabili-
risarcimento del danno. tà del credito oggetto della rinuncia.
La singolarità della fattispecie è costituita dal fatto Nella decisione, in esame, inoltre si pone in dubbio,
che, secondo la configurazione fattane dal curatore del nella mancanza di adeguata prova al riguardo, il nesso
fallimento, la sovvenzione largita da una società all’al- di causalità fra la rinuncia predetta e la sottoscrizione
tra, per consentirle la sottoscrizione dell’aumento del dell’aumento del capitale della società rinunciante, so-
proprio capitale, era costituita dalla rinuncia ad una pre- prattutto in considerazione del fatto che l’intervento
tesa creditoria, oggetto di un giudizio in corso. Secondo della società beneficiaria, nella sottoscrizione del capita-
la tesi del curatore del fallimento, nella predetta rinun- le della società rinunciante, trovava una propria auto-
cia poteva fondatamente configurarsi una sovvenzione, noma giustificazione in ragioni di carattere imprendito-
sia pure di forma e contenuto speciale, rientrante nella riale, quali quelle di consentire la continuazione dell’at-
previsione dell’art. 2483 c.c. prev., applicabile alla fatti- tività della società ricapitalizzata, alla cui sopravivenza
specie perché la società, che aveva violato il divieto, la rinunciante aveva interesse.
era una s.r.l.
La Corte ha condiviso l’opinione del curatore, se- Il «leverage by out»: gli orientamenti
condo cui la rinuncia ad un credito equivale, nell’eco- giurisprudenziali e dottrinali
nomia dell’art. 2483 c.c. prev. (e quindi anche in quella La Corte ha seguito in sostanza l’orientamento
dell’art. 2358 c.c.), alla sovvenzione diretta, prestata da espresso già dal Tribunale di Milano in una celebre sen-
una società per agevolare la sottoscrizione del proprio tenza (3), con la quale l’utilizzo della leva finanziaria
capitale. Condivisione questa certamente corretta, per- (leverage buy out), offerta dalla società, il cui controllo
ché la rinuncia ad un credito equivale, sul piano giuridi- venga acquisito da altra società, interessata alla successi-
co oltre che economico - finanziario, alla somministra- va fusione con la controllata, non si pone contro la leg-
zione di mezzi finanziari; il soggetto rinunciante, infatti, ge, se giustificato dall’intento di rilanciare l’attività im-
impoverisce il proprio patrimonio, mentre il beneficia- prenditoriale della società di cui si acquista il controllo,
rio, liberando la propria sfera giuridica da una obbliga- mediante utilizzo della predetta leva finanziaria. Orien-
zione, si mette in condizione di disporre del relativo va- tamento che risale alla origine stessa dell’istituto, che in
lore. una economia sana ha la funzione di agevolare lo svi-
Sopra si è detto che nella previsione del divieto di luppo delle imprese ad opera di imprenditori, che non
accordare prestiti per la sottoscrizione del proprio capi- intendano solo sfruttare il patrimonio delle società ac-
tale doveva comprendersi, ovviamente, anche quello di quisite, ma che vogliano, invece, anche utilizzando il
pagare direttamente o indirettamente il prezzo della sot- predetto patrimonio, rilanciare la produttività dell’im-
toscrizione; dunque, la fattispecie in esame, in quanto presa gestita dalla società controllata, sia mediante in-
caratterizzata da un pagamento indiretto della sottoscri- corporazione di questa in quella che ha acquistato il
zione dell’aumento del capitale della società, che aveva controllo, sia utilizzando la struttura di gruppo con dire-
rinunciato ad un proprio credito, rientrava nell’ambito zione unitaria.
di efficacia delle norme sopra citate. Sulla necessità della prova del nesso di causalità fra
Dopo, però, aver condiviso la tesi del curatore del l’utilizzo da parte di una società della leva finanziaria e
fallimento, la Corte ha osservato che nella specie la ri- l’acquisto del controllo della società, destinata alla fusio-
nuncia, fatta da una società nell’economia della transa- ne con la prima, qualche perplessità può esprimersi, in
zione stipulata con l’altra, aveva avuto per oggetto non quanto a me sembra che la legge intenda vietare le ope-
un credito, ma la pretesa di un credito, giudizialmente razioni nelle quali, comunque, esista una oggettiva stru-
contestata dalla società contro cui la pretesa era stata
mentalità fra il finanziamento, che viene utilizzato per
avanzata. Con la conseguenza che in essa non poteva
l’acquisto del controllo di una società di capitali, e il
configurarsi una sovvenzione concessa dalla società per
agevolare la sottoscrizione dell’aumento del proprio ca-
pitale. Nota:
Conclusione questa che mi pare accettabile. (3) Cfr. Trib. Milano 13 maggio 1999, in questa Rivista, 2000, 75 con
Potrei osservare che la controversia su un credito nota di Spolidoro.

1262 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

conseguente impiego del patrimonio e dell’azienda della società destinata alla fusione con la sua controllante,
società controllata. ma anche la società medesima. Per proteggerla, cioè,
La giurisprudenza del tribunale milanese è approdata dall’eventuale disegno della controllante di estromettere
al risultato sopra riassunto, dopo essere passata dalla tesi, l’impresa controllata dal mercato e dalla competizione
secondo cui il leverage by out non è compreso nei divie- concorrenziale, dopo averne impiegato il patrimonio
ti, previsti dagli artt. 2358 e 2483 c.c. prev. (4), a quel- per restituire il debito contratto al fine di acquisire pre-
la secondo la quale, invece, la naturale liceità dell’ope- ventivamente il controllo sulla società che la gestiva.
razione avrebbe potuto essere contrastata dalla dimostra- La recente riforma societaria, come già detto, ha se-
zione che essa era finalizzata all’elusione del divieto po- paratamente regolato l’indebitamento contratto per ac-
sto dalle predette norme (5). La posizione della dottrina quistare il controllo di una società, prescrivendo, fra gli
era in parte favorevole all’ultimo orientamento del Tri- elementi, alla cui esistenza la liceità dell’operazione vie-
bunale milanese (6), in parte affermava la normale li- ne condizionata, la presentazione di un piano economi-
ceità dell’operazione (7). In commento alla decisione co e finanziario con indicazione della fonte delle risorse
del Tribunale di Milano 13 maggio 1999 sopra citata, è finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendo-
stato sostenuto anzitutto che nell’art. 2358, e quindi an- no raggiungere. Con l’evidente finalità di riconoscere la
che nell’art. 2483 c.c. prev., l’operazione di leverage buy legittimità solo a quelle operazioni che, avvalendosi del-
out non è considerata; in secondo luogo, che, in ogni l’assistenza finanziaria, come nel lessico italiana viene
caso, essa è lecita e questa sua natura non può dipende- denominata l’operazione qui esaminata, siano dirette al-
re dalla valutazione della economicità dello scopo che i la valorizzazione delle imprese delle quali si acquisisca il
protagonisti si prefiggono, compiuta dal giudice a poste- controllo mediante indebitamento.
riori.
Opinione, questa, certamente basata sulla lettera del-
le norme sopra indicate, lettera che, però, a mio giudi- Note:
zio, fondato anche sulle autorevoli opinioni dottrinarie (4) Cfr. Trib. Milano 14 maggio 1992, in questa Rivista, 1992, 982, con
sopra esposte, consente, se sottoposta all’interpretazione nota di Morano.
logica, di comprendere nel dettato normativo anche l’o- (5) Cfr. Trib. Milano 27 ottobre 1997, decr., in Giur. it., 1998, I, 440,
perazione in esame. Non mi persuade neanche la te- con nota di Ariani.
si (8), secondo la quale, nel caso in cui la fusione della (6) Cfr. Montalenti, Il leverage buy out, Milano, 1991; U. Morello, Il pro-
blema della frode alla legge rivisitato, in AA.VV., Fusioni, concentrazioni e tra-
società controllante con la controllata, di cui abbia pre- sformazione tra autonomia e controllo, Milano, 1990, 17 ss.
ventivamente acquisito il controllo totalitario, l’even-
(7) Cfr. Frè - Sbisà, Società per azioni, in Commentario Scialoja - Branca,
tuale leverage non lede l’interesse di alcuno, dato che i Bologna - Roma, 1997, 441 ss.; Di Sabato, Manuale delle società, Torino,
creditori della controllata possono opporsi alla fusione. 1992, 78 ss.
A me pare che la legge, ove la si interpreti nel senso (8) Cfr. Spolidoro, Incorporazione della controllante nella controllata e «leve-
qui sostenuto, non intenda tutelare solo i creditori della raged by out», in questa Rivista, 2000, 75.

AVVERTENZE PER LA LETTURA

Con il D.Lgs. n. 6/2003, entrato in vigore il 18 gennaio 2004, è stata attuata la riforma societaria che, innovando
sostanzialmente la disciplina in materia di società di capitali e di società cooperative, ha determinato un muta-
mento dell’assetto del codice civile (modifica della collocazione in Capi e Sezioni, nuova numerazione dell’artico-
lato, disposizioni confluite o accorpate in nuovi articoli, ecc.). Al fine di identificare, comprendere e gestire l’im-
patto delle modifiche, nonché allo scopo di rendere omogenei i criteri di citazione delle norme del codice civile
si ritiene opportuno adottare un sistema differenziato a seconda della norma cui si fa riferimento. Cosı̀, mentre la
normativa abrogata verrà identificata con la dicitura «previgente», l’attuale disciplina appena novellata seguirà, in-
vece, l’ordinaria modalità di citazione.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1263


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

Patti parasociali

I patti parasociali hanno assunto


efficacia reale?
TRIBUNALE DI GENOVA 8 luglio 2004 (ord.)
G.D. Maganza - D.V.F. e B.P. c. V.G. e Avv. M.E. e SPAFID s.p.a.

Società di capitali - Patti parasociali - Provvedimento di urgenza ex art. 700 c.p.c. - Sindacato di voto deliberante a
maggioranza - Validità

(Artt. 2341 bis, 2341 ter, codice civile; art. 700, codice procedura civile)

I. È valido il patto parasociale comportante l’obbligo di votare in assemblea conformemente alle deci-
sioni prese a maggioranza (per teste) dei partecipanti all’accordo prima della delibera assembleare.

Società di capitali - Patti parasociali - Provvedimento di urgenza ex art. 700 c.p.c. – Sindacato di blocco stipulato
da alcuni soci - Clausola di prelazione statutaria - Opponibilità alla società - Inefficacia della cessione contraria al
patto

(Artt. 2341 bis, 2341 ter, codice civile; art. 700 codice procedura civile)

II. Va sospesa l’efficacia (e non deve essere iscritta a libro soci) della cessione di quote di s.r.l. posta in
essere in violazione di una clausola di prelazione statutaria e di un sindacato di blocco stipulato da
alcuni soci.

Società di capitali - Patti parasociali - Provvedimento di urgenza ex art. 700 c.p.c. - Sindacato di voto - Sindacato
di blocco - Clausola di prelazione statutaria - Violazione

(Artt. 2341 bis, 2341 ter, codice civile; art. 700, codice procedura civile)

III. Va accolta la domanda cautelare che ordini al socio (e alla società fiduciaria che detenga le relative
partecipazioni), inadempiente agli obblighi scaturenti da un sindacato di voto e di blocco e che ab-
bia posto in essere una cessione in violazione di una clausola di prelazione statutaria, di esprimere
il voto in assemblea in conformità alle delibere adottate a maggioranza dagli aderenti al patto di
sindacato.

I
l Giudice, sciogliendo la riserva che precede; convenzione conclusa il 31 ottobre 2003, in relazione
visto il ricorso depositato ai sensi dell’art. 700 alla clausola compromissoria ivi contenuta;
c.p.c. da D.V.F. e B.P., con il quale si chiede che che, invero, i termini usati nella clausola invocata da
venga posto rimedio, in via di urgenza, alla situazione parte resistente, ed il complessivo tenore della clausola
determinatasi dall’avere V.G. violato il sindacato di anzidetta, inducono ad affermare la natura rituale del-
blocco e di voto fra di essi stipulato con accordo del 31 l’arbitrato a mezzo del quale debbono venire risolte le
ottobre 2003, relativamente alla loro rispettiva parteci- controversie «comunque derivanti dalla presente Con-
pazione nella GT FIN s.r.l.; sentiti il Difensore del V. e venzione», con la conseguente esperibilità di ricorsi di
l’Avv. E.M., suo procuratore per la vendita delle quote, urgenza e cautelari davanti alla Autorità giudiziaria, co-
sentito altresı̀ il Difensore di SPAFID s.p.a. (socia a sua me in concreto é avvenuto su iniziativa del D.V. e del
volta di GT FIN, intestataria fiduciaria delle quote del B.;
V.), e visti gli atti; ritenuto, nel merito, che va disattesa la eccezione di
ritenuto che va anzitutto disattesa la eccezione di difetto nullità della convenzione anzidetta, sollevata dai resi-
di giurisdizione sollevata dal V. e dall’Avv. M., in com- stenti sull’assunto che il patto di sindacato perseguireb-
parsa di costituzione e risposta, ai sensi dell’art. IX della be finalità non meritevoli di tutela da parte dell’ordina-

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1265


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

mento giuridico, quali la «totale paralisi di ogni eteroge- che fosse stato frattanto cagionato dal ribaltamento nel-
nea capacità volitiva» e la «cristallizzazione del gruppo l’assetto di controllo di GT FIN, quale reso possibile
di controllo» di GT FIN, una volta considerato come dalle molteplici violazioni addebitabili al V., di cui so-
sulla ammissibilità dei patti parasociali si sia espressa fa- pra si é detto;
vorevolmente la più recente giurisprudenza, anche di le- che va, in conclusione, sospesa la efficacia della cessio-
gittimità, e come essi costituiscano attualmente oggetto ne di quote effettuata da V.G. in violazione del patto di
di esplicito riconoscimento normativo - vuoi sotto il sindacato concluso con i ricorrenti il 31 ottobre 2003,
profilo del sindacato di voto, vuoi sotto quello del sin- disponendosi, in particolare, che non venga ascritto a li-
dacato di blocco - da parte degli artt. 2341 bis e 2341 bro soci qualsiasi trasferimento di quote della Società
ter c.c., che ne disciplinano anche la durata e le forme GT FIN s.r.l. intestate al V. o a Spafid s.p.a., sua fidu-
di pubblicità: norme, queste, che non risultano violate ciaria, nei confronti di terzi, anche se a loro volta soci
dalle specifiche previsioni della Convenzione intervenu- di GT FIN, e va inoltre ordinato a V.G. ed alla sua fi-
ta nell’ottobre del 2003 fra i due ricorrenti e V.G.; duciaria di esprimere il loro voto, quanto alla quota sin-
rilevato che la volontà del V. di non ottemperare al dacata pari al 15% del capitale sociale, nella assemblea
patto di voto si evince con ragionevole fondatezza dalla GT FIN già fissata per il 16 giugno 2004 - assemblea la
produzione n. 25 dei ricorrenti, e cioè dal verbale della cui sospensione, disposta con decreto inaudita altera parte
riunione tenutasi, in conformità all’art. IV della con- del 12 giugno 2004 rimane superata in forza della pre-
venzione, in data 8 giugno 2004 su convocazione del sente ordinanza - in conformità alla delibera adottata a
D.V., riunione finalizzata a decidere le determinazioni maggioranza nella riunione tenutasi l’8 giugno 2004 ai
da assumere, e quindi il voto da esprimere, da parte dei sensi dell’art. IV della convenzione del 31 ottobre
Soci GT FIN aderenti alla convenzione medesima, nel- 2003: e ciò intervenendo in assemblea ovvero rilascian-
la assemblea della società già fissata per il 16 giugno do a terzi apposito mandato con le istruzioni di voto de-
2004 una volta evidenziato come V.G. non abbia parte- liberate nella anzidetta riunione in data 8 giugno 2004.
cipato a detta riunione, senza comunicare agli altri ade- (omissis).
renti al patto alcuna giustificazione della sua assenza, e
senza delegare alcuno degli stessi in vista delle determi-
nazioni da assumere;
rilevato, ancora, che risulta dal fissato bollato prodotto
in copia dallo stesso resistente, e dalla allegata attesta-
zione notarile, che il 18 maggio 2004 egli ha ceduto
parte delle sue quote in GT FIN, da lui detenute trami-
te la fiduciaria Spafid, alla società «Timone Fiduciaria»
s.p.a., e cioè ad altro socio di GT FIN, con conseguente
accrescersi della partecipazione di Timone al capitale
sociale, ed acquisizione di maggior consistenza di que-
st’ultima nella formazione della maggioranza, e pertanto
nel possibile consolidarsi del controllo della società con
un assetto diverso da quello a garanzia del quale era sta-
ta appunto, stipulata la convenzione fra i tre soci;
ritenuto che la cessione cosı̀ effettuata dal V. risulta
non solo lesiva dell’art. III della Convenzione anzidetta,
ma si pone altresı̀ in contrasto con l’art. 6 dello Statuto
di GT FIN, perché viola il diritto di prelazione spettan-
te a tutti i soci in caso di cessione di quote, diritto di
prelazione a tutela del quale chi intenda cedere le sue
quote sociali deve prima darne comunicazione scritta al-
la Amministrazione ed agli altri soci: incombente, que-
sto, che non risulta nella specie essere stato assolto;
ritenuto che, se il ricorso proposto appare dunque sor-
retto, alla luce delle considerazioni che precedono, dal
c.d. fumus boni juris, deve altresı̀ ravvisarsi, nella situa-
zione a cautela della quale il D. V. ed il B. agiscono, il
requisito del periculum in mora, una volta evidenziato
come, l’eventuale rimedio, di contenuto risarcitorio,
che i due potessero conseguire dall’esito ad essi favore-
vole del giudizio di merito, non sarebbe comunque di
alcuna utilità, a fronte del danno, in ricorso prospettato,

1266 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

IL COMMENTO
di Giorgio Semino
Introduzione dei sindacati di voto, in Quad. giur. comm., n. 251, Milano, 2003, passim
I. - III. L’ordinanza in commento, recentemente ove ulteriori riferimenti bibliografici cui adde fra gli scritti più recenti G.
Oppo, Patto parasociale, patti collaterali e qualità di socio nella società per azio-
confermata anche in sede di reclamo (1), risulta di ni riformata, in Riv. dir. civ., 2004, II, 57 ss.; R. Costi, I patti parasociali e il
estremo interesse in quanto affronta quella che è oggi la collegamento negoziale, in Giur. comm., 2004, I, 200 ss.; A. Pavone La Ro-
frontiera più avanzata della discussione in tema di vali- sa, I patti parasociali nella nuova disciplina delle società per azioni, in Giur.
dità e di efficacia dei patti parasociali (2) rappresentata comm., 2004, I, 5 ss.; R. Lener, Appunti sui patti parasociali nella riforma del
diritto societario, in Riv. dir. priv., 2004, 45 ss.; M. Cossu, I patti parasociali,
dalla possibile realità (3) degli accordi. Il Tribunale di in AA.VV., La nuova s.r.l. Prime letture e proposte interpretative, a cura di
Genova ha affrontato il profilo in modo del tutto inno- F. Farina, C. Ibba, G. Racugno, A, Serra, D. Cremasco, in Quad. giur.
vativo superando orientamenti da tempo consolidati. comm., n. 255, Milano, 2004, 51 ss.; L. Lambertini, Governo delle imprese
e patti parasociali, Padova, 2004; Fiorio, Art. 2341 bis - 2341 ter, in
Per cogliere appieno la portata della pronuncia risul- AA.VV., Il nuovo diritto societario d.lgs 17 gennaio 2003, n. 6; d.lgs. 17
ta peraltro opportuno un breve approfondimento dei gennaio 2003, n. 5; d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61 (art. 1) *, commentario di-
fatti di causa. Alcuni soci, che detenevano - diretta- retto da G. Cottino e G. Bonfante, O. Cagnasso, Montalenti, Bologna,
mente o tramite intestazione fiduciaria - il 53% del ca- 2004, 132 ss.; C. Fontana, I patti parasociali, in La riforma delle società.
Aspetti applicativi, a cura di A. Bortoluzzi, Torino, 2004, 675 ss.; A. Tucci,
pitale sociale di una società a responsabilità limitata, sti- Contratti parasociali e trust nel mercato finanziario, in AA.VV., I contratti del
pularono un patto parasociale contenente vincoli di mercato finanziario, II, a cura di E. Gabrielli e R. Lener, Padova, 2004,
blocco e di voto (4). Il patto conteneva anche una di- 897 ss.; G.A. Rescio, I patti parasociali dopo il D.lgs. 6/2003, Atti del con-
sposizione per le società fiduciarie coinvolte di provve- vegno di Taormina del 21-22 marzo 2003, Le società: autonomia privata e
suoi limiti nella riforma, in Quad. not., n. 9, Milano, 2003, 109 ss.; G. Lom-
dere direttamente agli adempimenti necessari per il ri- bardi, I patti parasociali nelle società non quotate e la riforma del diritto societa-
spetto della convenzione. Uno dei soci aderenti agli ac- rio, in Giur. comm., 2003, I, 267 ss.; B. Meoli - S. Sica, I patti parasociali
cordi comunicò la sua volontà di alienare parte della nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 590 ss.; A. Grie-
co, Patti parasociali e riforma societaria, in Giust. civ., 2003, II, 525 ss.; Co-
quota detenuta. Gli altri partecipanti al patto richiesero muzzi, Azioni proprie e patti di sindacato di blocco, in Dir. prat. soc., 2004, n.
quindi all’autorità giudiziaria, in via di urgenza, di rite- 8, 27 ss.; I. Penco, A. Scorza, Liceità dei patti parasociali anche per le società
nere comunque inefficace l’eventuale cessione - anche non quotate, ivi, 2003, n. 6, 42 ss.; D. Fico, Nuovo diritto societario: il caso
in violazione di una clausola di prelazione inserita nello risolto. I patti parasociali nelle società di capitali, ivi, 2003, n. 11, 58 ss.; Id.,
Nuovo diritto societario: il caso risolto. I patti parasociali nelle società di capitali,
statuto - e di ordinare alla fiduciaria a cui detta parteci- ivi, 2003, n. 12, 48 ss.; M. Molinari, Disciplina dei patti parasociali e coordi-
pazione era intestata di votare in assemblea conforme- namento con le norme del Tuf, ivi, 2003, n. 21, 32 ss.; M. Bignami, G. Ca-
mente a quanto deliberato nella riunione di sindacato labi, I patti parasociali: l’evoluzione della giurisprudenza e la riforma del diritto
societario. Implicazioni per le operazioni di M&A, in Riv. dott. comm., 2003,
medio tempore convocata. Entrambe le domande sono 743 ss.; S. D’Andrea, G. Guffanti, Requisiti, validità ed efficacia dei nuovi
state accolte dal Giudice adito. patti parasociali, in Dir. prat. soc., 2003, n. 22, 11 ss.; G. Figà - Talamanca,
Patti parasociali e arbitrato, in Foro pad., 2002, II, 108 ss.
Sulla validità dei sindacati di voto a maggioranza (3) In tema di patti parasociali, come si darà conto nel prosieguo, il ter-
L’accordo di voto oggetto della controversia, come mine realità ha assunto un generale significato di non violabilità degli impe-
gni presi, assumendo talvolta valenza di opponibilità, talvolta di impossi-
ricostruito nella parte introduttiva, rientrava fra quelli bilità tecnica di violazione dei patti.
comunemente conosciuti come sindacati di voto a mag-
(4) Per comodità del lettore si riporta qui di seguito la clausola relativa al
gioranza. In questo tipo di accordi gli aderenti al patto vincolo di voto assunto dalle parti: «Tutte le deliberazioni dell’Assemblea
si impegnano a votare in assemblea conformemente a di GT FIN (l’‘‘Assemblea’’) dovranno essere preventivamente sottoposte
quanto deciso dalla maggioranza degli stessi in sede di alla approvazione dei Soci e dovranno essere approvate dagli stessi secon-
do quanto di seguito indicato. A tal fine i soci si riuniranno prima della
sindacato. tenuta di ciascuna Assemblea per discutere ed esprimere il proprio voto
Per lungo tempo la dottrina più risalente e la giuri- in ordine agli argomenti posti all’ordine del giorno dall’Assemblea stessa.
sprudenza (5) hanno considerato questi patti di voto il- In tale riunione ciascun socio potrà farsi rappresentare da un altro Socio
leciti. Oltre alle usuali argomentazioni in tema di invali- e della riunione stessa sarà redatto un sintetico verbale a cura di un Segre-
tario designato. Le parti si impegnano a sottoscrivere, entro il temine di
dità dei sindacati azionari, nel caso dei sindacati a mag- ciascuna riunione di sindacato istruzioni congiunte e irrevocabili a votare
gioranza si aggiungeva uno specifico profilo di critica, in Assemblea secondo le determinazioni assunte in sede preliminare dai
noto come «teorema Ascarelli» (6), incentrato sul ti- soci nell’ambito della convenzione. In particolare le deliberazioni sottopo-
more che la società potesse essere dominata da una mi- ste all’approvazione preliminare dei soci dovranno essere approvate dalla
maggioranza degli stessi. La votazione avverrà per teste».
(5) Per i relativi riferimenti si rinvia a G. Semino, op. cit., 31 ss., 99 ss.
Note: (6) L’argomento non era peraltro del tutto nuovo in quando era già stato
(1) Trib. Genova, 6 agosto 2004, ord., inedita. Questa seconda pronun- evidenziato, con un esempio numerico differente da App. Firenze 16
cia, che ha rigettato il reclamo avverso il provvedimento cautelare in maggio 1931, in Foro it., 1932, I, c. 331 ss. con nota di C. Sequi; e, pre-
commento, risulta meno interessante in quanto si è incentrata sulla disa- cedentemente, seppur in relazione ad un accordo sul voto da prestare nel-
le proposte concordatarie da parte di un’Associazione di commercianti di
mina della clausola di prelazione contenuta nello statuto sociale.
Milano, da A. Sraffa, Nuove forme contrattuali, in Riv. dir. comm., 1904, I,
(2) Sul tema si permetta di rinviare a G. Semino, Il problema della validità 428 ss., ivi, spec., 431 ss.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1267


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

noranza, con lo stravolgimento del principio maggiorita- Note:


rio: «In una società ad esempio di 100 azioni la maggio- (7) Cosı̀ testualmente T. Ascarelli, In tema di diritto di voto con azioni date
ranza è costituita da 51 azioni; se queste sono sindacate in pegno e sindacati azionari, in Foro it., 1937, I, c. 18 ss., ivi spec., c. 21-22.
il loro voto dovrà essere conforme a quanto voluto dalla (8) Per i relativi riferimenti si rinvia a G. Semino, op. cit., 110 ss.
maggioranza del sindacato e cioè da 26 azioni e cosı̀ 26 (9) In tal senso Pret. Milano 15 gennaio 1990, in Giur. it., 1990, I, 2,
azioni controlleranno una società di 100 azioni» (7). (da cui si cita) c. 248 ss., ivi spec., c. 249 ss.; in Foro it., 1990, I, c. 1018
La dottrina sviluppatasi dopo l’introduzione del codi- ss.; in Foro pad., 1991, I, c. 38 ss. con nota di M. Rubino - Sammartano;
Trib. Milano 28 marzo 1990, in Foro it., 1990, I, c. 1708 ss.; in Giur.
ce civile del 1942 aveva sottoposto questa argomenta- comm., 1990, II, (da cui si cita) 786 ss., ivi, spec., 791-792 con nota di L.
zione ad una critica serrata (8), riuscendo però solo in Farenga, e ivi, 1992, II, 327 ss. con nota di A.M. Leozappa.
casi alquanto limitati a fare breccia nella giurispruden- (10) Cass. 20 settembre 1995, n. 9975, in Giust. civ., 1996, I, (da cui si
za (9). cita) 73 ss., con nota di G. Vidiri; in Giur. it., 1996, I, 1, c. 164 ss. con
Come noto il Supremo Collegio ha, in tempi più re- nota di G. Cottino; in Riv dir. comm., 1996, II, 199 ss. con nota di L.
Quagliotti; in questa Rivista, 1996, 37 ss., con nota di F. Pernazza; in Riv.
centi, definitivamente affermato la validità dei sindacati not., 1996, 626 ss.; in Vita not., 1996, 933 ss.; in Corr. giur., 1996, 193 ss.
di voto (10), occupandosi tuttavia di accordi che preve- con nota di G. Lombardi; in Giur. comm., 1997, II, 50 ss. con note di V.
devano un diverso meccanismo procedimentale di for- Buonocore, V. Calandra Buonaura, F. Corsi, R. Costi, A. Gambino, G.
mazione della volontà parasociale, consistente nel pote- Jaeger; e (s.m.) in Riv. dir. priv., 1996 111, con nota di G.A. Rescio; Cass.
23 novembre 2001, n. 14865, in Giur. it., 2002, (da cui si cita) 547 ss.
re di designazione delle cariche sociali suddiviso fra i so- con nota redazionale di G. C.; in Corr. giur., 2002, 320 ss.; in questa Rivi-
ci aderenti al patto, con il successivo obbligo di esprime sta, 2002, 431 ss., con nota di L. Picone; in Giur. comm., 2002, II, 666
il voto in assemblea secondo le indicazioni emerse in se- ss. con nota di R. Costi; in Dir. prat. soc., 2002, n. 7, 56 ss. con nota di
de di sindacato. F. Genovese; in Guida al dir., 2002, n. 6, 37 ss. con nota di M. Atelli.
Pareva peraltro ragionevole ritenere che l’iter argo- (11) G. Semino, op. cit., 76 ss. e 398 ss.
mentativo utilizzato dalla Cassazione per affermare la (12) Il giudice ha ritenuto tale cessione anche in contrasto con la clauso-
validità dei sindacati di voto comportanti un potere di la di prelazione contenuta nello statuto sociale. L’argomento peraltro, nel-
l’economia complessiva della decisione, pare assumere rilevanza residuale
designazione delle cariche sociali in capo ai singoli ade- rispetto alla violazione dell’accordo parasociale. In sede di reclamo al con-
renti, ben si attagliasse anche all’ipotesi di sindacato di trario la disamina dei giudici si è, come anticipato, incentrata sulla clauso-
voto a maggioranza (11). La sentenza in commento la di prelazione statutaria restando le rimanenti eccezioni e motivi di do-
conferma ora la bontà di quella prospettiva, ritenendo, glianza sollevati dalla parte reclamante assorbite dalle argomentazioni in
tema di clausola di prelazione.
pur senza approfondire la questione, che le specifiche
previsioni della convenzione (funzionante a maggioran- (13) Cass. 20 settembre 1995, n. 9975, cit., 74; Cass., 23 aprile 1969, n.
1290, in Giust. civ., 1969, I, (da cui si cita) 1695 ss., ivi spec., 1699 con
za) non violino l’attuale quadro normativo in tema di nota di C. Ginattanasio; in Foro it., 1969, I, c. 1735 ss.; in Dir. fall., 1969,
patti parasociali. II, 694 ss.; in Riv. not., 1969, 851 ss.; in Rolandino, 1970, 27 ss. con nota
di B. Amaduzzi; e in AA. VV., Casi e materiali di diritto commerciale, società
per azioni, cit., 446 ss.; Cass. 17 dicembre 1975, n. 4143, in Giur. it., 1977,
Sulla efficacia reale dei patti parasociali I, 1, c. 967 ss., ivi spec., c. 978, con nota di M. Di Paolo; App. Milano 5
La pronuncia in commento risulta ancor più innova- giugno 1987, in Nuova giur. civ., 1988, I, 505 ss., ivi spec., 507 con nota
tiva nella parte in cui ha disposto la sospensione dell’ef- di Tarnassi; Trib. Milano 21 giugno 1988, in Giur. comm., 1988, II, (da
ficacia della cessione delle quote della società effettuata cui si cita) 904 ss., ivi spec., 913-914 con nota di S. Rossi; in questa Rivi-
sta, 1988, 1052 ss., con nota di G. Cabras; in Impresa, 1988, 2557, ss.;
in violazione del patto di sindacato e di una clausola di App. Milano 7 febbraio 1989, in Riv. dir. comm., 1989, II, 259 ss., ivi
prelazione contenuta nello statuto sociale (12). È stato spec., 264, con nota di L. Farenga; Trib. Bassano del Grappa 15 settembre
infatti orientamento finora costante della giurisprudenza 1993, in questa Rivista, 1994, 489; Trib. Frosinone 14 gennaio 1995, in
considerare l’efficacia dei patti parasociali limitata solo Riv. dir. comm., 1996, II, 271 ss., ivi spec., 275 con nota di S. Mechelli;
Cass. 19 agosto 1996, n. 7614, in Giur. comm., 1997, II, 485 ss., ivi spec.,
ai sottoscrittori gli accordi, facendone derivare l’inoppo- 486-487 con nota di D. Galletti, e ivi, 1997, II, 520 ss. con nota di E. Sci-
nibilità degli stessi ai soci che non vi abbiano aderito, memi; Cass., 16 ottobre 1969, n. 3339, in Dir. fall., 1970, II, 428; Trib.
alla società o ai terzi che entrino in rapporto con que- Napoli 18 febbraio 1997, in questa Rivista, 1997, 935 ss., spec., 936 con
st’ultima (13). All’efficacia reale del negozio sociale si è nota di F. Pernazza; Trib. Torino 28 aprile 1998, in questa Rivista,, 1999,
(da cui si cita) 326 ss., ivi spec. 328, con nota di A. Fusi; in Giur. it.,
cosı̀ contrapposta l’efficacia meramente obbligatoria e 1998, 1876 ss., con nota redazionale di R.W.; Trib. Reggio Emilia 11 otto-
personale degli accordi parasociali. Identica prospettiva bre 1996, in Giur. comm., 1999, II, 377 ss., ivi spec., 381, con nota di
è stata espressa dalla dottrina pressoché unanime (14), M.L. Di Cicco; Trib. Varese 18 marzo 1999, in questa Rivista, 1999, 864
ss., ivi spec., 865 con nota di L. Salvato; Trib. Milano 2 luglio 2001, in
che ha confermato la bontà di questo orientamento an- Giur. it., 2002, 562 ss., ivi spec., 563-564; Cass. 21 novembre 2001, n.
che alla luce della recente riforma del diritto delle socie- 14629, in questa Rivista, 2002, 1246 ss., ivi spec., 1247, con nota di D.
tà di capitali (15). Proverbio; in Dir. prat. soc., 2002, n. 10, 58 ss. con nota di G. Pizzorusso.
Nondimeno già anteriormente alla riforma un’atten- (14) Per tutti si rinvia agli scritti di G. Oppo, Contratti parasociali, Milano,
ta dottrina, anche sulla base di spunti provenienti dalla 1942, 2, 104; Id., Le convenzioni parasociali tra diritto delle obbligazioni e dirit-
giurisprudenza tedesca e austriaca, aveva posto in dub- to delle società, in Riv. dir. civ., 1987, I, 517, ivi spec. 520; Id., I patti para-
sociali: ancora una svolta legislativa, in Riv. dir. civ., 1998, II, 215 ss., ivi
bio il dogma dell’inapplicabilità di una tutela reale nel spec. 224.
caso di inadempimento di patti parasociali limitatamen- (15) G. Oppo, Patto parasociale, patti collaterali e qualità di socio nella società
te all’ipotesi di società a ristretta base azionaria in pre- per azioni riformata, cit., 57-59; A. Pavone La Rosa, op. cit., 9; B. Meoli -
senza di accordi stipulati fra tutti i soci della socie- S. Sica, op. cit., 618-619; R. Costi, op. cit., 204.

1268 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

tà (16). A dare nuovo vigore a questa prospettiva con conformemente agli accordi parasociali) in assem-
riferimento alla società a responsabilità limitata ha poi blea» (23), in quanto l’appena asserita libertà del socio
contribuito il criterio direttivo contenuto nella L. delega di decidere liberamente il suo voto in assemblea - anche
3 ottobre 2001, n. 366, che all’art. 3, primo comma, valutando il rischio di dover rispondere in altra sede del-
lett. a) prevede, per questo tipo sociale, il «principio l’inadempimento dei patti parasociali - verrebbe meno.
della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrat- Risulta quindi chiara l’estrema rilevanza della pro-
tuali tra i soci». Quest’ultima espressione ben può riferirsi nuncia in commento che, da una parte, riapre la que-
anche ai patti parasociali (17) e ha portato a chiedersi stione della validità dei sindacati c.d. ad «efficacia rea-
se la rilevanza dell’accordo parasociale debba ancora ri- le», finora negata dalla giurisprudenza, ma affermata dal-
manere confinata ai tipici effetti obbligatori o possa as- la prevalente dottrina (24), e, dall’altra parte, si segnala
sumere, pur nell’ambito delle ricordate limitate ipotesi, come importante e primo precedente di esecuzione in
efficacia reale (18). forma specifica di una convenzione di voto (25).
La pronuncia del giudice genovese va oltre, conce-
dendo una tutela reale anche nel caso di accordi stipula-
ti da solo una parte dei soci. Il profilo, di rilevantissimo Note:
interesse pratico, dovrà essere oggetto di attento appro- (16) G.A. Rescio, I sindacati di voto, in Trattato Colombo - Portale, III, To-
fondimento con opzioni interpretative, da affinarsi in re- rino, 1994, 485 ss., ivi spec., 557 ss. al quale si rinvia a nota 14 per i rife-
lazione al singolo caso concreto (e sotto questo profilo rimenti alla giurisprudenza tedesca. Il profilo è stato poi ripreso in tempi
più recenti da un autorevole lodo arbitrale Coll. Arbitrale (Portale, Bian-
forse, nel caso qui commentato, ha giocato un ruolo de- chi e Sacchi), 7-12 giugno 2000, in Giur. it., 2001, 1208 ss., spec. 1210.
cisivo anche la contestuale violazione di una clausola di
(17) Sulla riferibilità dell’espressione ai patti parasociali vedi V. Salafia,
prelazione statutaria), che coniughino, da un lato, il prin- Lo schema di disegno di legge delega per la riforma del diritto societario, in que-
cipio di buona fede sia dei terzi, sia dei soci nell’adempi- sta Rivista, 2000, 7 ss., ispec. 8; sul punto v. recentemente anche M. Cos-
mento del contratto sociale (19) e, dall’altro lato, l’esi- su, op. cit., 63 ss.
genza di giustizia e di rispetto degli accordi presi (20). (18) G.A. Rescio, La disciplina dei patti parasociali dopo la legge delega per la
riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2002, 840 ss., spec. 860 ss.; Id., I
patti parasociali dopo il D.lgs. 6/2003, cit., 128-129, il quale peraltro nota
Sulla esecuzione in forma specifica dei patti come dal legislatore provengano anche segnali contrari a questa interpre-
di voto tazione nel momento in cui la riforma si muove verso una decisa limita-
Totalmente innovativa rispetto a orientamenti con- zione delle cause di invalidità delle decisioni dei soci con spostamento
solidati risulta anche l’ordine impartito dal Giudice de della tutela dei danneggiati dal piano reale a quello obbligatorio; G. Lom-
bardi, op. cit., 274 ss., 276 nt. 20.
quo di esprime il voto in assemblea secondo quanto de-
(19) Quest’ultimo è il medio proposto da G. A. Rescio negli scritti citati
ciso in sede parasociale. alle note precedenti.
Il tema della realità del vincolo di voto era stato per
(20) Spesso infatti la tutela reale è l’unica appagante in tema di patti para-
la prima volta affrontato dalla giurisprudenza a margine sociali in ragione della difficoltà (e spesso dell’impossibilità) di quantificare e
della nota querelle per il controllo della Mondadori (21). ricevere un adeguato risarcimento in caso di inadempimento degli accordi.
In quella sede fu dichiarata la nullità degli accordi di vo- (21) Trib. Milano 28 marzo 1990, cit., 792 ss.; App. Roma 24 gennaio
to proprio in ragione delle peculiarità dei relativi mecca- 1991, in Foro it., 1991, I, (da cui si cita) c. 1861 ss., ivi spec., c. 1901-
nismi di funzionamento (il deposito e la girata per procu- 1902 con nota di F. Caso; in questa Rivista, 1991, 625 ss. con nota di R.
Dabormida; in Dir. fall., 1991, II, 32 ss. con nota di G. Ragusa Maggiore;
ra delle azioni presso una fiduciaria, unito al mandato ir- in Nuova giur. civ., 1991, I, 816 ss. con nota di G. Carbone; in Foro pad.,
revocabile a favore della medesima di votare concorde- 1991, I, c. 73 ss. con nota di M. Rubino - Sammartano; in Temi romana,
mente a quanto deliberato in sede di sindacato) che di 1990, 441 ss.; in AA.VV., Il caso Mondadori. Il patto di sindacato Cir-For-
fatto, rendendo impossibile l’inadempimento da parte del menton, a cura di F. Di Sabato, in Quad. riv. dir. impr., Napoli, 1991, con
commento di F. Di Sabato, e di Pettiti; in Giur. mer., 1992, 291 ss. con
socio aderente, avevano trasformato l’efficacia meramen- nota di A.M. Leozappa, e di G. Ruffini; successivamente, pur come obiter
te obbligatoria dei sindacati in patti ad «efficacia reale». dictum, vedi anche Trib. Torino 29 dicembre 1998, in Giur. it., 1999,
In tempi più recenti la Cassazione ha, come noto, 1668 ss., spec. 1668, con nota redazionale di Fiorio.
sancito la piena legittimazione dei sindacati di voto nel (22) Cosı̀ testualmente Cass. 20 settembre 1995, n. 9975, cit., 74 ss., per
nostro ordinamento, tuttavia proprio sulla base della la quale altresı̀, come già in parte visto in precedenza, «nessuno potrebbe
impedire a quel socio di optare per il non rispetto del patto di sindacato
constatazione che, anche in presenza di una convenzio- ogni qual volta, a suo personale giudizio, l’interesse ad un certo esito della
ne di voto, il funzionamento dell’organo assembleare votazione assembleare prevalga sul rischio di dover rispondere dell’inadem-
non è in questione, perché nulla «impedisce in alcun pimento verso altri partecipanti al patto di sindacato». Il profilo è stato poi
modo al socio di determinarsi all’esercizio del voto in as- recentemente ripreso in Cass. 23 novembre 2001, n. 14865, cit., 549.
semblea come meglio egli creda» (22), fatta salva co- (23) Trib. Roma 20 dicembre 1996, in Giur. comm., 1997, II, (da cui si
cita) 119 ss., spec. 120, con nota di M. Sonnino. Sulla inapplicabilità del-
munque l’eventuale responsabilità contrattuale nella l’azione ex art. 2932 c.c. in caso di inadempimento di accordi parasociali
quale egli incorrerebbe - ma unicamente verso gli altri anche Trib. Napoli 18 febbraio 1997, cit., 935 ss., e precedentemente
parasoci - violando l’accordo. Da ciò la successiva giuri- Trib. Milano 14 febbraio 1980, in Rass. dir. civ., 1981, 197 ss.
sprudenza di merito ha dedotto il corollario secondo il (24) Per i riferimenti si rinvia a G. Semino, op. cit., 170 ss. e 423 ss.
quale «non sarebbe comunque possibile un ordine im- (25) Sull’ampia discussione in tema di esecuzione in forma specifica di
partito dal giudice di votare in un certo modo (rectius patti di voto si permetta ancora di rinviare a G. Semino, op. cit., 163 ss.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1269


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

Procedimenti in materia economica

Clausola arbitrale societaria


e nomina del liquidatore
TRIBUNALE DI MODENA 12 maggio 2004 (decr.)
Pres. Salvatore - Rel. Bruschetta - B.F. c. G.A.

Procedimenti in materia economica - Arbitrato societario - Ambito di applicazione - Controversia relativa a nomina
del liquidatore - Inammissibilità per divieto ex art. 34 D.Lgs. n. 5/2003

(Artt. 2484, 2487, codice civile; art. 34 D.Lgs. n. 5/2003)

I. La controversia relativa alla nomina del liquidatore, non avendo ad oggetto diritti disponibili, non
può essere devoluta agli arbitri a causa del divieto contenuto al comma 1 dell’art. 34 D.Lgs. 17 gen-
naio 2003, n. 5.

Procedimenti in materia economica - Procedimento camerale - Nomina del liquidatore in sostituzione dell’assemblea
- Applicabilità art. 32 D.Lgs. n. 5/2003

(Artt. 2484, 2487, codice civile; art. 32 D.Lgs. n. 5/2003)

II. In mancanza di una specifica domanda, ai sensi dell’art. 32 D.Lgs. n. 5/2003, il tribunale è comun-
que tenuto, in presenza di una causa di scioglimento ed in mancanza di una nomina sociale del liqui-
datore, a provvedere alla sua nomina in sostituzione dell’assemblea.

agli arbitri a causa del divieto contenuto al primo com-


ma dell’art. 34 della procedura societaria.
Il Tribunale (omissis). Considerato in diritto che in mancanza di una specifica
domanda ai sensi dell’art. 32 procedura societaria, il tri-

P
remesso in fatto che il ricorrente - deducendo bunale è comunque tenuto, in presenza di una causa di
l’avvenuto scioglimento della Società Eco Tre scioglimento ed in mancanza di una nomina sociale del
s.r.l. ai sensi dell’art. 2484 c.c. e ciò perché il ca- liquidatore, di provvedere in sostituzione dell’assemblea;
pitale sociale si era ridotto al di sotto del minimo di leg- nella sostanza, viene con ciò meno la consolidata giuri-
ge e perché la detta società non riusciva a funzionare es- sprudenza della Suprema Corte che in caso di contro-
sendovi disaccordo tra i due soci che avevano parteci- versia tra le parti in ordine alla sussistenza di una ipotesi
pazione paritaria - chiedeva al tribunale che fosse nomi- di scioglimento della società, riteneva trattarsi di una li-
nato un liquidatore ai sensi dell’art. 2487 c.c. non aven- te in materia di diritti soggettivi e quindi escludeva che
do le assemblee convocate preso alcuna decisione; e il presidente del tribunale, organo della volontaria giuri-
che, costituendosi, l’altro socio preliminarmente eccepi- sdizione, potesse provvedere alla nomina del liquidatore;
va l’esistenza di una clausola arbitrale in virtù della qua- ora, difatti, una controversia in materia di diritti sogget-
le la questione doveva essere devoluta al giudice privato tivi si ha solamente quando una delle parti chiede che
e che comunque non esistevano i presupposti stabiliti si dia ingresso ad un accertamento incidentale con effi-
dalla legge per farsi luogo alla nomina del liquidatore da cacia di giudicato ex art. 32 citato.
parte del tribunale, sicché la domanda doveva andare Considerato in diritto che sussiste - quanto meno - la
respinta. causa di scioglimento di cui al n. 3 dell’art. 2484 cit.; at-
teso che l’assemblea, più d’una volta convocata, non è

C
onsiderato in diritto che l’art. 2484 c.c. preve- stata in grado di deliberare per l’evidente dissidio esisten-
de alcune fattispecie di scioglimento ex lege te tra i due soci, i quali, avendo partecipazione in misura
della società e che - come tali - le stesse non paritaria, non sono in grado di fare funzionare la società.
sono disponili alle parti; con la conseguenza che la con- Considerato in diritto e da ultimo, che la natura volon-
troversia pervenuta all’esame non può essere devoluta taria della giurisdizione qui esercitata non consente il

1270 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

giudizio di soccombenza e - quindi - alcuna statuizione – Nomina ex art. 2487 c.c. liquidatore il rag. M.G.C.
sulle spese. affinché provveda alla liquidazione della Società, con i
più ampi poteri, anche con riguardo alla cessione dell’a-
P.Q.M. zienda ed al suo provvisorio esercizio, nel termine di
– Accerta ex art. 2484 ultimo comma c.c. la sopra indi- mesi sei e salvo proroga di questo tribunale.
cata causa di scioglimento.

IL COMMENTO
di Nicola Soldati
I. La sentenza in commento del Tribunale di Mode- dal combinato disposto dell’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003 e
na costituisce, a quanto consta, uno dei primi arresti in dell’art. 806 c.p.c.
tema di clausole compromissorie statutarie, dopo l’entra-
ta in vigore del nuovo rito societario (1). La disponibilità dei diritti oggetto
Il tema affrontato è quello dell’arbitrabilità delle con- della controversia
troversie relative alla nomina dei liquidatori nell’ambito Occorre, dunque, effettuare una distinzione tra diritti
delle società a responsabilità limitata. disponibili e diritti indisponibili, ovvero tra diritti che
sono protetti dall’ordinamento giuridico con norme di-
L’arbitrabilità delle controversie societarie spositive in vista della tutela del potere di autodetermi-
alla luce dell’art. 34, D.Lgs. n. 5 /2003 nazione e di disposizione del privato, e norme imperati-
A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 5/2003, ve in vista della tutela di un interesse superiore, quello
la disciplina delle clausole compromissorie statutarie (2) pubblico (4). In base a tale distinzione, la giurispruden-
è regolata dall’art. 34, il quale testualmente afferma: «gli za ha posto il principio in base al quale, per stabilire se
atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che le controversie, potenzialmente insorgenti tra soci e tra
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma soci e società, possano formare oggetto di compromesso,
dell’art. 2325 bis c.c., possono mediante clausole com- occorre esaminare se gli interessi coinvolti riguardano i
promissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcu- soci come singoli, oppure si riferiscono unicamente alla
ne ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci società tutelata dalla legge in quanto tale; nella prima
ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto di- ipotesi, la controversia è liberamente arbitrabile, sulla
ritti disponibili relativi al rapporto societario» (3). Tut- base del presupposto che ogni socio può disporre libera-
tavia, l’art. 34 non fornisce ulteriori parametri di arbitra- mente dei diritti oggetto della disputa, mentre, nella se-
bilità, limitandosi a consentire la devoluzione in arbitra- conda ipotesi, l’arbitrabilità è fermamente negata a cau-
to delle controversie aventi ad oggetto diritti disponibi- sa dell’indisponibilità del diritto coinvolto.
li, pertanto, per individuare tali materie, è necessario ri-
correre all’ordinario criterio di arbitrabilità fornito dal- Note:
l’art. 806 c.p.c.
(1) Trib. Trento 8 aprile 2004, in questa Rivista, 2004, 996, con com-
Il citato articolo indica specificamente che non sono mento di L.M.C. Morellini, Artt. 34 ss, D.Lgs. n. 5/2003: ambito di appli-
arbitrabili le controversie in materia di lavoro e di pre- cazione e nullità della clausola compromissoria; Trib. Latina 22 giugno 2004,
videnza sociale, quelle concernenti questioni di stato e inedita.
di separazione personale dei coniugi e, da ultimo, quelle (2) Arieta, De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 593 ss.;
che non possono formare oggetto di transazione, cioè P.L. Nela, Dell’arbitrato, in Chiarloni (a cura di) Il nuovo processo societario,
Bologna, 2004, 925 ss.; F. Auletta, Dell’arbitrato, in Sassani (a cura di), La
quelle relative a diritti che per loro natura, o per espres- riforma delle società. Il processo, Torino, 2003, 325 ss.; N. Soldati, Dell’arbi-
sa disposizione di legge sono sottratte alla disponibilità trato, in Amadei - Soldati, Il processo societario, Milano, 2003; 133 ss.; L.
delle parti (art. 1966 c.c.). Tali previsioni hanno lo sco- Colantuoni, Dell’arbitrato, in AA.VV., I procedimenti (D.Lgs. 17 gennaio
2003, n. 5), Milano, 2003, 435 ss.
po di delimitare la competenza degli arbitri entro mate-
rie che non riguardino questioni di ordine pubblico le (3) G. Gabrielli, Clausole compromissorie e statuti sociali, in Riv. dir. civ.,
2004, II, 85 ss.; R. Sali, Arbitrato e riforma societaria: la nuova clausola arbi-
quali necessariamente debbono essere affidate, in via trale, in Nuova giur. civ. comm., 2004, II, 114 ss.; E. Zucconi Galli Fonse-
esclusiva, alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordina- ca, La convenzione arbitrale nelle società dopo la riforma, in Riv. trim. dir.
ria. proc. civ., 2003, 929 ss.; N. Soldati, Osservazioni a margine degli strumenti
alternativi di risoluzione delle controversie nella riforma del processo societario,
Ne consegue che, nell’ambito delle controversie so- in questa Rivista, 2003, 754.
cietarie nascenti da clausola compromissoria statutaria, i
(4) Schizzerotto, Dell’arbitrato, Milano, 1988, 75; distinzione ripresa anche
limiti di arbitrabilità sono espressamente legati ai para- in motivazione da Trib. Catania 28 marzo 1998, in Giur. comm., 2000,
metri della disponibilità del diritto controverso derivanti II, 507.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1271


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

L’interesse sociale deve essere inteso come la somma aveva in pectore uno storico superamento dei limiti og-
degli interessi individuali di tutti i soci, collegati tra di gettivi di arbitrabilità in materia societaria, che, tutta-
loro da un elemento comune nascente dal vincolo so- via, il legislatore delegato ha solamente in parte portato
ciale, identificabile nella unicità dello scopo dal quale ad attuazione nel successivo D.Lgs. n. 5/2003 agli artt.
trae origine la compagine sociale stessa. 35, comma 3, e 36, comma 1 (13). Infatti, l’art. 12,
Si tratta di un interesse collettivo, indisponibile per i comma 3, afferma che «il Governo può prevedere la
singoli, in quanto interesse riferito ad un gruppo unita- possibilità che gli statuti delle società commerciali con-
riamente considerato che subisce una sorta di individua- tengano clausole compromissorie, anche in deroga agli
lizzazione, tale da renderlo distinto da quello del singolo artt. 806 e 808 del codice di procedura civile, per tutte
socio, inteso come persona fisica, al contrario disponibi- o alcune controversie societarie di cui al comma 1».
le esclusivamente per il suo titolare, la società. Pertanto, Tali controversie sono quelle in materia societaria,
l’interesse collettivo della società, cioè l’interesse al con- comprese le controversie relative al trasferimento delle
seguimento dell’oggetto sociale ed all’attuazione del partecipazioni sociali ed ai patti parasociali, nonché le
contratto sociale, può trovare tutela piena, siccome in- materie disciplinate dal TUF e dal TUB.
disponibile, esclusivamente nell’alveo della giustizia to- In realtà, per una corretta individuazione dei limiti
gata, essendo preclusa in tale ambito ogni arbitrabilità. dell’arbitrabilità nell’ambito delle clausole compromisso-
Ciò sta a significare che la natura dell’interesse coin- rie statutarie occorre esaminare l’articolo in parola nella
volto costituisce il parametro principale nell’individua- sua completezza: infatti, la nuova formulazione dell’art.
zione della sfera di operatività dell’istituto arbitrale in 34, mentre al comma 1 fornisce come parametro di ar-
materia societaria (5). bitrabilità delle controversie il riferimento alla disponi-
Numerosi sono gli esempi offerti dalla casistica giuri-
bilità del diritto controverso, all’art. 5 compie una ulte-
sprudenziale di controversie relative a deliberazioni as-
riore delimitazione delle controversie arbitrabili, preve-
sembleari non compromettibili in arbitri sulla base del-
dendo la non arbitrabilità della lite, ove questa preveda
l’indisponibilità degli interessi coinvolti (6).
l’intervento obbligatorio del pubblico ministero.
Pertanto, proprio alla luce di tale orientamento, ven-
In questo modo, il legislatore è venuto a disciplina-
gono in genere escluse dall’arbitrato le impugnazioni di
delibere che riguardano l’interesse generale della società re una fattispecie su cui la giurisprudenza aveva avuto
al regolare svolgimento delle attività sociali, in confor- modo più volte di pronunciarsi con particolare riferi-
mità delle previsioni normative o statutarie; tale tesi ha mento alle gravi irregolarità amministrative ex art.
un buon seguito in quanto soddisfa l’esigenza di utilizzare
l’arbitrato nei soli casi in cui siano in gioco interessi per- Note:
sonali dei soci, pienamente disponibili, e non già situa- (5) Inter alia: Trib. Napoli 29 marzo 2003, in questa Rivista, 2003, 1251,
zioni giuridiche in relazione alle quali la rilevanza di in- con nota di N. Soldati, Limiti alla deperibilità al giudizio arbitrale delle contro-
teressi estranei alla posizione individuale del socio con- versie tra soci e tra soci e società; Trib. Desio 26 febbraio 2002, inedita;
Trib. Reggio Emilia 1 agosto 2001, in Dir. prat. soc., 2002, 83, con nota
senziente pregiudicherebbe sensibilmente quel rapporto di N. Soldati, Esclusione di uno dei due soci di s.n.c.: compromettibilità in ar-
fiduciario intercorrente fra singoli compromittenti ed ar- bitri; App. Firenze 31 gennaio 2001, in Riv. arb., 2002, 315, con nota di
bitri, rapporto che costituisce il presupposto fondamen- A. Fusillo; Cass. 21 dicembre 2000, n. 16056, in Mass. Giust. civ., 2001,
tale per una regolare operatività del giudizio arbitrale. 22; Trib. Trani 14 ottobre 1999, Giur. mer., 2000, 299.
Alla luce di questa dicotomia, è stata affermata, fino (6) Un esempio tipico è rappresentato dalla sentenza Cass. 24 maggio
1965, n. 999, in Giust. civ., 1965, I, 1575 e in Foro it., 1965, I, 1925, nel-
dalla più risalente giurisprudenza, la non arbitrabilità, la quale si legge: «Perché possa essere deciso se le controversie che sorgo-
delle controversie nascenti da delibere assembleari rela- no tra società e soci possano formare oggetto di giudizio arbitrale, occorre
tive all’approvazione del bilancio sociale (7) e alla no- esaminare, in relazione ai singoli casi concreti, e con riferimento sia all’og-
mina dei liquidatori (8), nonché delle impugnazioni per getto della lite che alle ragioni dell’impugnazione della delibera assemblea-
re, se le questione che vengono sollevate concernono interessi individuali
irregolare costituzione dell’assemblea (9), come nel caso dei soci oppure interessi della società, tutelati dalla legge come tali, e,
in cui un socio sia stato escluso dall’assemblea in con- mentre per le prime deve riconoscersi la deferibilità della controversia al
trasto con lo statuto (10). giudizio degli arbitri, per le seconde tale compromettibilità ad arbitri deve
Questi principi hanno fornito (11) e continueranno essere negata».
a fornire, anche a seguito dell’entrata in vigore del nuo- (7) Trib. Como 26 maggio 1989, in questa Rivista, 1989, 951, con nota
vo procedimento societario, il metro dell’arbitrabilità di V. Salafia, Competenza arbitrale e controversie di bilancio.
delle controversie utilizzato dalle corti di merito e dai (8) Cass. 10 ottobre 1962, n. 2910, in Giust. civ., 1963, I, 29.
giudici di legittimità per valutare empiricamente la (9) Cass. 24 maggio 1965, n. 999, cit.
compromettibilità in arbitri delle controversie portate (10) App. Torino 14 gennaio 1947, in Foro it., 1947, I, 756.
alla loro cognizione. (11) Silingardi, Il compromesso in arbitri nelle società di capitali, Milano,
1979, 67 ss.
La conoscibilità in via incidentale di materie (12) L. 3 ottobre 2001, n. 366, in G.U. 8 ottobre 2001, n. 234.
non arbitrabili (13) E. Fazzalari, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Riv. arb.,
La legge delega di riforma del diritto societario (12) 2002, 444.

1272 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ

2409 c.c. prev. (14) (il nuovo art. 2409 c.c. prevede presupposto per l’arbitrabilità della controversia che
l’intervento del PM solo nelle società che fanno ricor- l’oggetto debba essere disponibile, allo scopo di ampliare
so al mercato del capitale di rischio, società nelle quali, il novero delle controversie arbitrabili ex clausola com-
peraltro, non può trovare applicazione la clausola com- promissoria, il legislatore ha previsto che gli arbitri po-
promissoria societaria ex art. 34, comma 1), nonché la tranno conoscere nel corso del procedimento incidenter
fattispecie relativa alle controversie nascenti dalla no- tantum questioni non compromettibili, e ciò grazie ad
mina e dalla revoca dei liquidatori ex art. 2487, ultimo una espressa deroga in materia a quanto disposto dal vi-
comma, c.c. gente art. 819, comma 1, c.p.c., «ma in armonia con
Tuttavia, per una corretta lettura del comma 5 del- scelte altrove compiute in sede di revisione organica
l’art. 34 occorre effettuare una interpretazione in stretta della disciplina del codice processuale», vale a dire, in
connessione con la previsione contenuta al primo com- armonia con i lavori della Commissione Vaccarel-
ma del medesimo articolo. Dal combinato disposto dei la (19).
due commi emerge anche che possono essere oggetto di La nuova norma deve essere salutata con grande fa-
clausola compromissoria statutaria solo quelle «contro- vore perché permette di ovviare, soprattutto nell’ambito
versie che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi delle materie oggetto del decreto, a situazioni potenzial-
al rapporto sociale» e che, al contempo, «non possono mente letali per la procedura arbitrale (20).
essere oggetto di clausola compromissoria le controver- Come è noto, infatti, l’art. 819 c.p.c., contemplando
sie nelle quali la legge preveda l’intervento obbligatorio l’obbligo per gli arbitri di sospendere il procedimento ar-
del Pubblico Ministero» (15). Quindi, la previsione del bitrale nel caso in cui sorgano questioni incidentali non
quinto comma costituisce una specificazione di quella compromettibili da cui dipende la questione ad essi affi-
contenuta al primo, con la conseguenza che devono ri- data, conferma ancora una volta, come il legislatore sia
tenersi non arbitrabili, benché aventi ad oggetto mate- restio a concedere al giudice privato alcune prerogative
rie disponibili, tutte le controversie che prevedano l’in- proprie della giustizia togata (21).
tervento obbligatorio del Pubblico Ministero, proprio
alla luce della considerazione che l’intervento di que- La fattispecie in esame
st’ultimo non è, di per sé, in grado di sottrarre alle parti Nella fattispecie in esame, il Tribunale di Modena,
il diritto di disporre del diritto che forma oggetto della confermando l’orientamento già consolidatosi prima
relativa controversia (16), vale a dire che la previsione
che nega l’arbitrabilità, ove vi sia la presenza obbligato-
ria del Pubblico Ministero, fa cadere il dogma in base al Note:
quale non arbitrabilità della controversia significa indi- (14) App. Ancona 14 febbraio 1998, in questa Rivista, 1998, 941, con
sponibilità del diritto (17). nota di D. Piselli, Irrilevanza di clausola compromissoria ai fini del procedimen-
to ex art. 2409; Trib. Taranto 17 maggio 1996, in Gius, 1996, 1848;
Una parziale apertura rispetto alla potenziale indispo- Cass., sez. un., 23 ottobre 1961, n. 2347, in Foro pad., 1961, I, 1225.
nibilità del diritto controverso viene fornita dall’art. 35,
(15) E. Fazzalari, op. cit., 444; F. Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto
comma 3, il quale prevede che nell’ambito delle contro- societario, in Giur. it., 2003, II, 1287.
versie societarie non trovi applicazione l’art. 819, com- (16) Vellani, Il pubblico ministero nel processo, II, Bologna, 1970, 622; Le-
ma 1, c.p.c., relativo alle questioni incidentali, consen- voni, La pregiudizialità nel processo civile, Torino, 1975, 79.
tendo, in questo modo, agli arbitri di non procedere alla (17) E.F. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
sospensione del procedimento arbitrale, laddove sia por- 2003, 520 s.; F.P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc.,
tata alla loro attenzione una questione che per legge 2003, 710; G. Ruffini, La riforma dell’arbitrato societario, in Corr. giur.,
non può formare oggetto di compromesso. In tali ipote- 2003, 1533; M. Bove, L’arbitrato nelle controversie societarie, in Giust. civ.,
2003, II, 477; E. Fazzalari, op. cit., 444.
si, in base ai disposti dell’art. 36, comma 1, gli arbitri so-
(18) F. Criscuolo, L’opzione arbitrale nella delega per la riforma delle società,
no tenuti a decidere secondo diritto, anche se autorizza- in Riv. arb., 2002, 46 ss.; E. Fazzalari, op. cit., 443; G. Ruffini, op. cit.,
ti a pronunciare il lodo secondo equità, nelle ipotesi in 1531; contra: F.P. Luiso, op. cit., 721.
cui per decidere «abbiano conosciuto di questioni non (19) L’art. 61, lett. g) della proposta di legge licenziata dalla Commissione
compromettibili». Vaccarella nel luglio del 2002 prevede che gli arbitri possano conoscere
Anche con riferimento alla cognizione incidentale incidenter tantum delle questioni pregiudiziali non arbitrabili, salvo che per
di questioni non arbitrabili appare evidente, l’intenzione legge sia necessaria la decisione con efficacia di giudicato autonomo.
di superare in ambito societario gli ostacoli fino ad oggi (20) M Bove, op. cit., 478,
imposti dalla non arbitrabilità delle materie, in cui non (21) M. Bove, Rapporti tra arbitro e giudice statale, in Riv. arb., 1999, 427,
vi sia la disponibilità del diritto controverso, ai fini della il quale rileva che già prima della riforma in dottrina, a suo avviso, l’arbi-
tro potesse conoscere incidentalmente di diritti indisponibili, ancorché
arbitrabilità della questione sottoposta al giudizio degli senza decidere su di essi con efficacia di giudicato. In senso contrario in
arbitri, che, come ricordato in precedenza, ha costituito dottrina: E. Fazzalari, L’arbitrato, Torino 1997, 71 ss.; E. Vullo, Note in te-
e costituisce il principale ostacolo della diffusione del- ma di arbitrato, connessione e sospensione per pregiudizialità, in Riv. dir. proc.,
1996, II, 159; C. Cecchella, Disciplina del processo nell’arbitrato, in Riv.
l’arbitrato in materia societaria (18). arb., 1995, 234 e Questioni pregiudiziali e processo arbitrale, in Riv. arb.,
Poiché, l’art. 34, comma 1, anche in considerazione 1995, 798 s.; F. Auletta, Le questioni incidentali, in Verde (a cura di), Dirit-
dei vincoli imposti dalla legge delega, ha posto come to dell’arbitrato rituale, Torino, 2000, 218 ss.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1273


GIURISPRUDENZA . RIFORMA DELLE SOCIETÀ n

della riforma (22), ha negato l’arbitrabilità della contro- ti della volontaria giurisdizione, poiché la decisione del-
versia attinente all’accertamento del verificarsi di una l’insorta controversia esorbita dai limiti della domanda
causa di scioglimento della società, ai sensi dell’art. originaria e se ne differenzia.
2484 c.c., nell’ambito di una s.r.l., ritenendo tale con- Questo è il caso della fattispecie portata all’attenzio-
troversia sottratta alla disponibilità delle parti. Conse- ne del Tribunale di Modena. A fronte della domanda
guentemente ha affermato la competenza del giudice or- di nomina di un liquidatore presentata da un socio, es-
dinario in ordine alla controversia riguardante lo sciogli- sendosi ridotto il capitale sociale al di sotto del minimo
mento della società, non in funzione del contenuto spe- di legge e non essendo possibile ricostituirlo per disac-
cifico della clausola, bensı̀ in applicazione del principio, cordo tra i due soci, l’altro socio si costituiva in giudizio,
enunciato in termini generali, della esclusione della eccependo la presenza nello statuto di una clausola arbi-
compromettibilità di quelle controversie nelle quali vie- trale, e contestando la sussistenza dei presupposti di leg-
ne in gioco, non già e non soltanto, il personale interes- ge per farsi luogo alla nomina del liquidatore. Pertanto,
se dei soci, di per sé disponibile, ma quello generale al proprio nelle ipotesi in cui vi siano contestazioni sulle
mantenimento in vita della società per la rilevanza ragioni su cui si fonda la domanda camerale, in man-
esterna che esso presenta. canza delle «condizioni di decidibilità, trova applicazio-
Né, tanto meno, pare possibile affermare, diversa- ne il procedimento disegnato dall’art. 32» (23).
mente argomentando, che l’attribuzione ai soci, quale Al riguardo, occorre rilevare che l’art. 32 D.Lgs. n.
manifestazione di autonomia negoziale, del potere di ri- 5/2003, prevedendo che ciascuna parte fino alla conclu-
muovere la causa di scioglimento e di revocare la liqui- sione dell’udienza di comparizione delle parti, possa
dazione, rivesta rilevanza probante in senso favorevole chiedere che una questione pregiudiziale della quale il
alla disponibilità dei diritti a cui è correlata la compro- giudice deve conoscere, ai fini della definizione del pro-
mettibilità delle controversie inerenti allo scioglimento cedimento, sia decisa con efficacia di giudicato, ha in-
della società, giacché la possibilità di rimozione della trodotto una previsione di notevole rilevanza e del tutto
causa di scioglimento rimessa ai soci, non è, in quanto sconosciuta alla disciplina codicistica dei procedimenti
tale, sufficiente a contrastare il carattere generale dell’in- in camera di consiglio; infatti, la nuova norma consente
teresse ad essa sotteso. Nella fattispecie in esame, l’im- la proposizione, in sede camerale, di una domanda di
possibilità del funzionamento dell’assemblea dei soci accertamento incidentale di una questione pregiudiziale
rappresenta l’ulteriore superamento di ogni possibile di cui si voglia la decisione con efficacia di giudicato.
dubbio in merito alla non arbitrabilità della controver- Nella fattispecie la nuova disposizione, peraltro non
sia. scevra di incertezze interpretative (24), ha il notevole
pregio di consentire la trasformazione di un procedi-
La nomina giudiziale del liquidatore mento spesso non contenzioso, esclusivamente rivolto
nel nuovo rito alla gestione di interessi, in un giudizio contenzioso a
II. Il Tribunale ha preso poi in esame la problemati- tutela di diritti soggettivi. Ne consegue che risulta in
ca relativa alla nomina del liquidatore alla luce del nuo- questo modo superato quel costante orientamento della
vo rito societario. In particolare, l’attenzione dei giudi- giurisprudenza (25), il quale, in caso di controversia tra
canti è stata posta sull’applicazione dell’art. 32 D.Lgs. n.
5/2003 in relazione alla nomina di un liquidatore. Nella Note:
fattispecie il Tribunale, dinnanzi alla controversia tra i
(22) Trib. Milano 6 marzo 2003, in Giur. it., 2003, 1411; Cass. 19 set-
soci in ordine all’esistenza di una causa di scioglimento tembre 2000, n. 12412, in Giust. civ., 2001, II, 405 con nota di G. Vidiri;
della società, ha ritenuto sussistente, nell’impossibilità di contra Cass. 28 luglio 1951, n. 2188, in Dir. fall., 1951, II, 1006 e in Giur.
funzionamento dell’assemblea, una causa di scioglimen- compl. cass. civ., 1951, II, 321.
to ex lege della società ed ha proceduto conseguente- (23) R. Tiscini, Commento sub. art. 32, in Sassani (a cura di), La riforma
mente alla nomina di un liquidatore, ai sensi dell’art. delle società. Il processo, Milano, 2003, 309.
32 del decreto. (24) D. Turroni, Commento sub art. 32, in Chiarloni (a cura di), Il nuovo
La procedura disegnata dall’art. 32, che può definirsi processo societario, cit., 895.
sostanzialmente camerale, può avere, talvolta, esiti che (25) Da ultimo: Cass., sez. un., 25 giugno 2002, n. 9231, in questa Rivista,
2002, 1233, con nota di G. Spaltro, Inversione di rotta, a sezioni unite, sulla
vanno aldilà della volontaria giurisdizione. Infatti, que- ricorribilità del decreto di nomina dei liquidatori e in in Riv. dir. proc., 2003,
sta, per rimanere nell’alveo dei propri canoni ordinari, 948, con nota di R. Tiscini, nella quale si legge: «Il decreto con il quale
non deve dare origine a situazioni di natura contenziosa il presidente del tribunale abbia provveduto alla nomina dei liquidatori di
sulle quali il provvedimento invocato sia chiamato a una società di capitali ai sensi dell’art. 2450, comma 3, c.c., non è suscet-
tibile di ricorso per cassazione a norma dell’art. 111 Cost., trattandosi di
decidere. Nella materia societaria di sovente accade che provvedimento di volontaria giurisdizione che non assume carattere deci-
dopo la proposizione dell’istanza camerale, vengano alla sorio neanche quando sussista contrasto sulla causa di scioglimento ed il
luce questioni che originano una controversia tra le par- presidente si sia pronunciato sul punto, in quanto il detto presidente, do-
po un’indagine sommaria e condotta «incidenter tantum», può nominare i
ti in causa, la cui decisione risulta essere pregiudiziale liquidatori sul presupposto che la società si sia sciolta, ma non accerta in
per l’emanazione del provvedimento con la conseguenza via definitiva né l’intervenuto scioglimento né le cause che lo avrebbero
che l’intervento giurisdizionale viene ad eccedere i limi- (segue)

1274 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI

le parti in ordine alla sussistenza di un ipotesi di sciogli- mente, è una questione «della quale il giudice deve co-
mento della società, riteneva trattarsi di una lite in ma- noscere ai fini della definizione del procedimento».
teria di diritti soggettivi, escludendo che il presidente Al diritto sostanziale è rimessa l’individuazione, non
del tribunale, quale organo della volontaria giurisdizio- facile, dei casi in cui, in sede di procedimento in came-
ne, potesse provvedere alla nomina del liquidatore. Alla ra di consiglio, possa effettivamente emergere un tale
luce della nuova disposizione, si è in presenza di una nesso idoneo a rendere operativo il meccanismo di ac-
controversia in materia di diritti soggettivi solamente certamento incidentale disegnato dall’art. 32 (27).
nell’ipotesi in cui una delle parti richieda che si provve-
da ad un accertamento incidentale con efficacia di giu-
dicato, ai sensi dell’art. 32 della procedura societaria. Note:
(segue nota 25)
Il legislatore delegato ha introdotto nel procedimen-
to in camera di consiglio il già noto meccanismo disci- prodotto, tanto che ciascun interessato può promuovere un giudizio ordi-
nario su dette questioni e, qualora resti provata l’insussistenza della causa
plinato dall’art. 34 c.p.c. (26), il quale trova applicazio- di scioglimento, può ottenere la rimozione del decreto e dei suoi effetti.
ne in quelle fattispecie in cui, per decidere dell’oggetto Sul punto si vedano anche: Cass. 19 settembre 2000, n. 12391, in Foro
della domanda giudiziale, sia necessario verificare l’esi- it., 2001, I, 123; Cass. 15 dicembre 2000, n. 15834, in Giust. civ., 2001, I,
633; Cass. 14 gennaio 1999, n. 336, in Mass. Giur. it., 1999; Cass. 25
stenza di una situazione giuridica soggettiva che si pone giugno 1999, n. 6577, in questa Rivista, 2000, 50, con nota di D. Prover-
come uno degli elementi della fattispecie costitutiva bio, Note in tema di ricorribilità per Cassazione del decreto di nomina del liqui-
della situazione, appunto, oggetto della domanda e del datore. In dottrina nel medesimo senso: Ferri, Le società, in Trattato Vassal-
processo. Nella pratica, usualmente il giudice conosce li, Torino, 1987, 678; Borgia Cavallo, Lo scioglimento e la liquidazione nelle
società per azioni, in Trattato Rescigno, Torino, 1985; Galgano, Le società
dell’esistenza della situazione pregiudiziale incidenter tan- per azioni, in Trattato Galgano, Padova, 1984, 373; T. Ascarelli, Sulla con-
tum, senza efficacia di giudicato, al di fuori del giudizio, testazione della causa di scioglimento delle società per azioni e sulla varia natura
anche se sull’esistenza della pregiudiziale vi è la possibili- delle deliberazioni di assemblea, in Foro it., 1951, IV, 108.
tà che, ad istanza di parte, o per disposizione di legge, il (26) Menchini, Accertamenti incidentali, in Enc. giur., Roma, 1995, I, 1 ss.
tribunale debba (non solamente conoscerla ma anche) (27) Per una panoramica delle fattispecie sostanziali che rientrano nel-
deciderla con efficacia di giudicato. l’ambito di applicazione del procedimento camerale unilaterale si veda:
Nella fattispecie disciplinata dall’art. 32, si è in pre- D. Amadei, Commento sub. art. 32, in Amadei - Soldati, op. cit., 128-
129; sempre in dottrina per una analisi delle problematiche maggiormente
senza di un nesso di pregiudizialità-dipendenza tra la si- rilevanti sul punto: D. Turroni, Commento sub art. 32, in Chiarloni (a cu-
tuazione oggetto del procedimento camerale pendente ra di), op. cit., 916 ss.; Arieta, De Santis, Diritto processuale societario, cit.,
ed altra situazione sostanziale che ne condiziona, a 508 ss.; M. Fabiani, Commento sub. artt. 30-33, in AA.VV., I procedimenti
monte e necessariamente, l’esistenza, e, conseguente- (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), cit., 382 ss.

Responsabilità delle società

I modelli di organizzazione
ex D.Lgs. n. 231/2001 e le società
estere: il caso Siemens AG
TRIBUNALE DI MILANO 27 aprile 2004 (ord.)
G.I.P. Salvini - Imp. Siemens A.G.

Reati societari - Responsabilità delle società - Società estera operante in Italia - Reato di corruzione commesso da
funzionari - Illecito amministrativo dipendente da reato - Responsabilità dell’ente ex D.Lgs. n. 231/2001 - Mi-
sura cautelare interdittiva ex art. 9 D.Lgs. n. 231/2001 - Applicabilità

(Artt. 5, 7, 13, 45, 47, D.Lgs. n. 231/2001)

I. Nel corso del procedimento penale per accertare la responsabilità di una società per illecito am-
ministrativo dipendente da reato di corruzione commesso da propri funzionari, può essere appli-
cata quale misura cautelare una delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9, comma 2, D.Lgs. n.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1275


GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI n

231/2001 tra le più gravi, quale è il divieto di contrattare con la P.A. per il periodo di un anno. Tale
misura interdittiva si applica pure alle società straniere operanti in Italia (anche tramite un’associa-
zione temporanea di impresa), in quanto esse hanno il dovere di osservare e rispettare la legge ita-
liana e, quindi, anche il D.Lgs. n. 231/2001, indipendentemente dall’esistenza o meno nel Paese di
appartenenza di norme che regolano in modo analogo la stessa materia.

Il Tribunale (omissis). soggettive individuate dall’art. 5 D.Lgs. n. 231/2001, e


non abbiano agito nell’interesse esclusivo proprio o di

C
on il D.Lgs. n. 231/2001, in attuazione della terzi;
delega conferita al Governo con l’art. 11 L. n. B) se sussistano gravi indizi di colpevolezza a carico di
300/2000, è stata dettata la disciplina della re- V., D. e B. per i reati loro ascritti, che devono apparte-
sponsabilità amministrativa delle persone giuridiche per nere al novero di quelli ritenuti dal legislatore astratta-
reati commessi da propri funzionari, prevedendo anche mente idonei a fondare la responsabilità amministrativa
la possibilità che, nel corso del procedimento penale, al- dell’ente di appartenenza ai sensi degli artt. 24 - 26
l’ente possa essere applicata quale misura cautelare una D.Lgs. n. 231/2001;
delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9, comma 2, C) qualora V., D., e B. siano effettivamente qualificabili
D.Lgs. n. 231/2001tra le più gravi delle quali vi è il di- come persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza
vieto di contrattare con la P.A. di soggetti in posizione apicale (art. 5, comma 1, lettera
Si ricordi che tale provvedimento legislativo trova la b) D.Lgs. n. 231/2001), la sussistenza delle condizioni ri-
sua genesi primaria in Convenzioni internazionali e co- chieste dall’art. 7 D.Lgs. n. 231/2001.
munitarie che impongono di prevedere la responsabilità Il primo requisito legittimante l’applicazione della misu-
delle persone giuridiche, quali la Convenzione di Bru- ra interdittiva è l’appartenenza degli indagati ad una
xelles siglata il 26 luglio 1995 e i suoi Protocolli siglati delle categorie di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 231/2001 quale
il 27 settembre 1996 e il 29 novembre 1996 e la Con- criterio di imputazione soggettiva.
venzione dell’Ocse sulla Lotta alla corruzione dei pub- Ai fini dell’applicabilità del D.Lgs. n. 231/2001,V., B. e
blici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche in- D. rientrano, per qualifica e per ruolo, nella categoria
ternazionali, siglata a Parigi il 17 dicembre 1997. delle persone sottoposte alla direzione e alla vigilanza di
Tutte tali convenzioni, per quanto di riflesso del presen- soggetti che, nell’ambito Siemens AG, rivestono funzio-
te procedimento, sono state ratificate dall’Italia e dalla ni di rappresentanza, amministrazione e direzione del-
Germania e, pur nella diversità delle norme attuative, l’ente (art. 5 lett. b) D.Lgs. n. 231/2001).
costituiscono dunque diritto positivo e fonte di obblighi Sul punto si rinvia all’organigramma della Siemens Po-
per entrambi i Paesi. wer Generation, prodotto da Z. G. nel corso della depo-
Affinché sia possibile applicare una misura interdittiva, sizione in data 13 ottobre 2003 e si richiamano le con-
è necessario che sussistano i requisiti dettati dagli artt. vergenti dichiarazioni degli indagati C. e G., le quali
45 ss. D.Lgs. n. 231/2001, nonché, secondo l’interpreta- trovano pieno riscontro nelle dichiarazioni di Z., che
zione prevalente, una delle condizioni previste dall’art. ha, a sua volta, indicato D. e B. quali interlocutori nella
13 D.Lgs. n. 231/2001.
predisposizione dell’offerta di gara e nei rapporti nel-
Di conseguenza si dovrà verificare la sussistenza in con-
l’ambito dell’Ati Ansaldo - Siemens. Inoltre, precisi ri-
creto di:
scontri documentali si evincono dall’agenda di C. e dai
– gravi indizi di responsabilità dell’ente (art. 45 D.Lgs.
biglietti da visita sequestrati agli indagati e prodotti da
n. 231/2001);
Z.
– concreto pericolo che vengano commessi reati della
Nel caso in esame, appare anche evidente la sussistenza
stessa indole di quello per cui si procede (art. 45 D.Lgs.
dell’ulteriore condizione prescritta dall’art. 5 D.Lgs. n.
n. 231/2001);
231/2001 per fondare la responsabilità amministrativa
– profitto di rilevante entità tratto dall’ente in conse-
dell’ente, e cioè che gli indagati non devono aver com-
guenza del delitto per il quale si procede oppure reitera-
messo il reato per cui si procede nell’interesse esclusivo
zione di reati (art. 13 D.Lgs. n. 231/2001).
proprio o di terzi.
Le condotte degli indagati dimostrano, infatti, che essi
I gravi indizi in ordine alla responsabilità
agirono nell’interesse prevalente, se non addirittura
dell’ente per illecito amministrativo
esclusivo, (non potendosi comunque escludere una ri-
dipendente da reato
compensa per i funzionari che hanno posto in essere

P
erché a carico di Siemens AG possano dirsi sus- con successo l’opera di corruzione) di Siemens AG.
sistenti gravi indizi di responsabilità per l’illecito L’accordo corruttivo intercorso tra V., B., D., C. e G.,
amministrativo dipendente dal reato per il quale era finalizzato a garantire a C. - come poi è avvenuto -
sono indagati V., D. e B., si tratterà quindi di stabilire: l’aggiudicazione di un contratto per la fornitura di turbi-
A) se V., D. e B. appartengano ad una delle categorie ne a gas del valore complessivo di e 204.875.000, oltre

1276 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI

alla futura attività di manutenzione (c.d. service) dei – il terzo quale dirigente e, successivamente, quale di-
macchinari venduti a EP in forza di tale contratto. Si rettore esecutivo della Siemens;
noti che, per la specificità e complessità degli interventi per favorire la Siemens AG, che operava in ATI con
di manutenzione, gli stessi non possono che essere ese- Ansaldo Energia s.p.a. ed Ansaldo Caldaie s.p.a., nel-
guiti dal fornitore originario; e cioè, nel caso di specie, l’aggiudicazione di una serie di forniture di turbine a gas
da Siemens AG o dalla licenziataria Ansaldo. per il programma di riconversione delle centrali di Enel
Non vi è allo stato delle indagini alcun elemento per ri- Produzione [EP], a seguito di gare indette da Enelpower
tenere che la finalità dell’accordo corruttivo stipulato [EPW] su commissione di EP, concordavano con C.
dagli indagati fosse diversa da quella di procurare illeci- A., amministratore delegato di EP e con G. L., ammini-
tamente un consistente vantaggio a Siemens; in tal sen- stratore delegato di EPW, le illecite erogazioni, che,
so, sono del resto esplicite le dichiarazioni rese a più ri- provenienti da conti accesi presso la Liechtensteinische
prese da G. e C. e riportate più avanti. Landesbank Aktiengesellschaft di Vaduz (Liechten-
Ad ulteriore conferma del fatto che V. B. e D. abbiano stein) e la Emirates Bank International - Jumeirah
agito nell’interesse e a vantaggio di Siemens AG, va Branch a Subsidiary of a British Virgin Island Company
sottolineato che il pagamento delle tangenti sopra elen- - comunque riferibili a Siemens -, pervenivano su conti
cate è avvenuto utilizzando conti correnti riservati sicu- riservati degli stessi C. e G., dopo essere transitate, nei
ramente riferibili a Siemens, e non certo ai singoli inda- tempi e nei modi specificati nelle sopra riportate tabelle,
gati. Tale conclusione è determinata non solo dall’in- sui conti della Società estera Middle East Energy & In-
gente ammontare delle risorse erogate a titolo di tan- dustrial Service (Meeisco) Llc (società riconducibile ad
genti (difficilmente riconducibili alla disponibilità perso- A. N. H.). Con l’aggravante di aver commesso il fatto
nali di singoli funzionari o consulenti), ma anche dal te- nella stipulazione di contratti di fornitura a Milano sino
nore delle dichiarazioni di G. e C. al maggio 2002» .
Deve altresı̀ ricordarsi che la Procura della Repubblica è È sufficiente in questa sede rilevare che l’art. 25 D.Lgs.
in attesa degli esiti delle commissioni rogatorie indirizza- n. 231/2001 prevede la responsabilità amministrativa
te all’autorità giudiziaria del Liechtenstein relative al dell’ente di appartenenza qualora i soggetti di cui all’art.
conto acceso presso la Liechtensteinische Landesbank 5 abbiano commesso (tra gli altri) delitti di corruzione,
Aktiengesellschaft di Vaduz (Liechtenstein) da cui sono e che nelle ipotesi di cui agli artt. 319, 319 bis, 321 c.p.
partite parte delle ingenti somme che avevano l’importo - contestate agli indagati - può anche essere applicata
complessivo di circa sei milioni di euro destinate, dopo una delle misure cautelari interdittive di cui all’art. 9
essere passate sul conto Meeisco messo a disposizione da D.Lgs. n. 231/2001.
H. A. N., ad essere trasferite sui conti di Montecarlo e Gli indizi di colpevolezza a carico degli indagati sono
Lugano nella disponibilità dei dirigenti dell’Enel benefi- desumibili dalla attività investigativa svolta nell’ambito
ciari dell’accordo corruttivo. del procedimento penale che, sviluppatosi a partire dal-
Ma, anche a prescindere da quelli che saranno gli esiti l’inizio del 2003 ha già portato all’arresto o all’incrimi-
della rogatoria pendente, considerazioni di ordine logi- nazione e quindi alle successive dimissioni di tutto quel-
co, basate sul criterio dell’id quod plerumque accidit, ren- lo che in passato era stato lo staff dirigenziale di Enelpo-
dono del tutto inverosimile la tesi - peraltro non sup- wer e di Enel Produzione.
portato da alcun elemento - secondo cui soggetti subal- (omissis).
terni della Siemens AG abbiano utilizzato conti e so-
prattutto denaro proprio, in quantità enorme, a vantag-
gio della società nella quale operavano: è infatti difficile
pensare che i funzionari della società tedesca abbiamo
voluto divenire benefattori del loro datore di lavoro.
Q uanto al terzo requisito relativo alla sussistenza
delle ulteriori condizioni di cui agli artt. 5 e 7
D.Lgs. n. 231/2001 e cioè la mancata adozione
ed efficace attuazione di un modello organizzativo ido-
Il secondo requisito legittimante l’applicabilità della mi- neo ad evitare reati quali quelli verificatisi.
sura interdittiva alla società è la sussistenza di gravi indi- Perché possa configurarsi la responsabilità dell’ente per
zi di colpevolezza nei confronti dei funzionari o di colo- reati commessi da soggetti sottoposti all’altrui direzione
ro comunque che operavano a nome della società. e vigilanza (art. 5, comma 1, lett. b), è necessario che,
In proposito V., B. e D. sono gravemente indiziati di ai sensi dell’art. 7, la commissione del reato sia stata resa
aver commesso il reato di corruzione di seguito descrit- possibile dalla violazione degli obblighi di vigilanza e
to. Sono indagati cioè per: controllo alla cui osservanza la struttura è tenuta.
«il delitto p.p. dagli artt. 110, 81, s.c., 321, 319, 319 bis Nel caso in esame, non solo può escludersi che Siemens
c.p., perché, in concorso tra loro e con altri allo stato AG abbia efficacemente attuato un modello di organiz-
non identificati, in esecuzione di un unico disegno cri- zazione, gestione e controllo dell’attività societaria ido-
minoso, neo a prevenire reati della specie di quello verificatosi
– il primo quale consulente della Siemens AG; (modello che se adottato e diligentemente attuato
– il secondo quale direttore commerciale della Siemens avrebbe garantito all’ente un’esenzione di responsabilità
AG; per i reati ciò nonostante commessi dai propri funziona-

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1277


GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI n

ri: art. 7, commi 2, 3, 4), ma sembra addirittura potersi stati chiusi e neppure può ritenersi verosimile che i con-
ritenere che l’ente si sia reso ispiratore e complice dei ti «scoperti» siano i soli extra bilancio attraverso i quali
reati ascritti a V., B. e D. operi Siemens. Si noti, altresı̀, che l’ente ha pensato be-
Le modalità con le quali l’azione corruttiva è stata con- ne di utilizzare schermi assai efficaci per escludere la rife-
dotta dai funzionari Siemens (interposizione nell’eroga- ribilità a sé delle risorse utilizzate per la corruzione degli
zione della tangente di un soggetto terzo e cioè Al N. amministratori Enel. Come risulta dalle dichiarazioni di
al fine di rendere più difficoltosa l’individuazione della G. e C., riportare nel paragrafo precedente, sono stati i
fonte del pagamento; periodicità dei pagamenti, «sca- funzionari Siemens a rappresentare di dirigenti Enel
denzati» in funzione del procedere della gara e dell’effet- l’opportunità che le illecite dazioni di denaro non per-
tuazione della fornitura), nonché - anzi soprattutto - la venissero direttamente sui conti personali di G. e C.,
pre-esistenza di conti e fondi riservati riferibili a Sie- ma venissero mascherate tramite l’interposizione di un
mens AG utilizzabili (e utilizzati) per la commissione di terzo soggetto, concretamente individuato da G. nella
reati, dimostrano, infatti, non solo l’assoluta inefficacia persona di Al N.
del modello di controllo adottato da Siemens e l’inatti- In un contesto di tal genere, del quale - giova ripeterlo
vità degli organi preposti a verificarne l’osservanza., ma - quanto emerso finora nel corso delle indagini è verosi-
anche che l’ente considerava l’erogazione di tangenti milmente solo una parte di uno scenario operativo più
quantomeno come una possibile strategia imprenditoria- complesso per «uomini e risorse» il rischio che si verifi-
le, per l’attuazione della quale aveva anche proceduto chino nuovi episodi di corruzione pare concretamente
alla costituzione di «fondi neri». fondato.
Secondo quanto dichiarato da G. furono gli stessi diri- Con particolare riferimento, poi, ai rapporti Siemens -
genti Siemens indagati a rappresentargli la necessità, Enelpower, la volontà quantomeno prima dell’inizio
dapprima, di smobilizzare disponibilità extracontabili delle indagini, di reiterare il reato risulta ulteriormente
della Siemens in Liechtenstein e, successivamente, di rafforzata dalla circostanza che il contratto di fornitura
utilizzare disponibilità riservate allocate negli Emirati di turbogas in relazione al quale sono stati corrisposti i
Arabi; furono sempre gli stessi dirigenti Siemens indaga- pagamenti illeciti non contemplava la definizione ab ini-
ti a richiedere quindi un’operazione di riciclaggio per tio dei costi elevatissimi del servizio di assistenza e ma-
impedire di ricostruire la provenienza delle somme im- nutenzione dei macchinari per il quale Enelpower
piegate. avrebbe dovuto nel tempo necessariamente rivolgersi a
Pertanto, si può agevolmente concludere per la sussi- Siemens (o alla sua licenziataria Ansaldo).
stenza di elementi in ragione dei quali ritenere integrato Proprio il fatto che, diversamente da quanto ci si sareb-
il criterio di imputazione soggettiva dell’illecito ammini- be potuto aspettare, il contratto di fornitura dei turbogas
strativo derivante da reato in capo all’ente di apparte- non sia stato accompagnato da un servizio di manuten-
nenza degli indagati secondo i parametri di cui all’art. 7 zione tipo Global Service con particolare riferimento al-
D.Lgs. n. 231/2001. le parti di ricambio strategiche (tra cui le costosissime
«palette» che devono essere periodicamente sostituite)
Il pericolo di reiterazione del reato e che in tale settore tecnologico la manutenzione futura
costituisca un business enorme lascia intendere che Sie-

M
olteplici elementi consentono, poi, di ritene-
mens ed Enelpower abbiano inteso volutamente lasciare
re sussistente nei confronti di Siemens AG
una situazione contrattuale «aperta» nella quale, viste
l’esigenza richiesta dall’art. 45 D.Lgs. n. 231/
le precedenti erogazioni illecite, fosse possibile innestare
2001 per l’applicazione in via cautelare e provvisoria
in prospettiva l’erogazione di nuove somme di denaro e
delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9 del medesimo
quindi ripetere episodi di corruzione.
decreto e cioè il pericolo di reiterazione del reato.
Il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa in-
Le ulteriori condizioni legittimanti l’applicabilità
dole di quello per cui si procede risulta essere concreto
della misura cautelare interdittiva
e attuale se si considera che le condotte criminose con-

R
testate agli indagati sono state poste in essere con mo- elativamente al sistema cautelare configurato
dalità tali da far supporre, come è già stato evidenziato, dal D.Lgs. n. 231/2001, quasi in assenza di pro-
che l’erogazione di tangenti sia considerata da Siemens nunce giurisprudenziali, la dottrina prevalente
AG una via percorribile nell’acquisizione di commesse. ritiene che l’applicazione quali misure cautelari e «anti-
Gli episodi di corruzione ascritti ai funzionari Siemens cipatorie» delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9 -
mostrano infatti che l’ente ha la disponibilità di conti «normalmente» inflitte quali pene accessorie a seguito
costituiti ed alimentati con modalità «extra bilancio». di sentenza definitiva di condanna - imponga all’autori-
Peraltro dell’attuale consistenza di tali conti nulla è dato tà giudiziaria di verificare che anche in tale caso ricorra-
sapere fino a che non perverranno gli esiti delle com- no non solo i presupposti tipicamente cautelari di cui
missioni rogatoriali cosı̀ come dei loro meccanismi di all’art. 45 D.Lgs. n. 231/2001 ora delineati, ma anche
alimentazione. Nemmeno risulta che tali conti siano quelli contemplati all’art. 13 per l’irrogazione delle pre-

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n GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI

dette pene accessorie In altre parole, stante la natura so- segmento di un settore cosı̀ importante come l’energia,
stanzialmente anticipatoria delle misure cautelari con- si identifica largamente nell’altissimo valore del mono-
template dal D.Lgs. n. 231/2001, perché esse possano polio raggiunto a discapito dei concorrenti, monopolio
trovare applicazione è necessario che venga accertata destinato a proiettarsi nel tempo con ingenti profitti.
non solo la sussistenza dei presupposti «tipici» delle mi- La posta in gioco nella «ripoverizzazione» delle centrali
sure cautelari (gravi indizi di responsabilità e pericolo di Enel era assai alta (lo dimostra la stessa identità del «ri-
reiterazione del reato), ma anche, sia pure entro i limiti sarcimento» stipulato alla fine del 2003, in pendenza
propri della cognizione sommaria, la sussistenza delle dell’udienza camerale, tra Siemens AG ed Enel quanti-
condizioni previste dall’art. 13 dello stesso decreto per ficabile in un vantaggio per Enel di circa 180 milioni di
la comminazione delle pene accessorie interdittive e Euro) e non è un caso che dopo gli accordi presi «a ta-
cioè il profitto di rilevante entità tratto dalla società o volino» con i tedeschi, C. e G. fossero particolarmente
la reiterazione degli illeciti. allarmati e premessero perché la procedura si concludes-
Ciò premesso, il tenore letterale dell’art. 13 è chiaro se rapidamente nel senso da essi voluto in quanto la
nello stabilire che ai fini dell’applicabilità delle sanzioni General Electric, per il secondo gruppo di turbogas, ave-
interdittive è sufficiente che ricorra solo una delle due va fatto un’offerta alternativa a quella della Siemens, of-
condizioni alternativamente richieste dalla norma: la ferta particolarmente aggressiva e vantaggiosa, e vi era
reiterazione degli illeciti (art. 13, comma 1, lett. b), op- quindi il rischio che l’intero piano concordato saltasse.
pure l’avere l’ente tratto dall’illecito un profitto di rile- Quanto poi all’ulteriore requisito richiesto dall’art. 13
vante entità, qualora l’illecito stesso sia stato commesso per l’ipotesi in cui il reato sia stato commesso da sogget-
da soggetti in posizione apicale all’interno dell’ente ov- ti sottoposti all’altrui direzione e vigilanza, e cioè che la
vero da soggetti sottoposti all’altrui vigilanza quando, in commissione del reato deve essere stata determinata o
quest’ultimo caso, la commissione del reato sia stata de- agevolata da gravi carenze organizzative dell’ente, è suf-
terminata o agevolata da gravi carenze organizzative del- ficiente qui richiamare quanto detto nei paragrafi dedi-
l’ente (art. 13, comma 1, lett. a). cati alla sussistenza dei gravi indizi di responsabilità e al
Nella vicenda in esame è agevole riscontrare la ricor- rischio di reiterazione del reato.
renza del requisito individuato dall’art. 13, comma 1, Sembra poi indubbio che sia comunque presente, sem-
lett. a). pre con riferimento ai criteri di cui all’art. 13 D.Lgs. n.
È infatti pacifico che Siemens AG abbia tratto ingenti 231/2001, anche l’altra condizione che consiste nella
vantaggi dalle condotte corruttive poste in essere da V., reiterazione dei fatti illeciti.
B. e D. Infatti vi sono state due gare e due partite di pagamen-
Innanzitutto, a seguito dell’erogazione della tangente so- to, a loro volta suddivise in più tranches, relative alla
pra descritta, come più volte già si è evidenziato, Sie- fornitura delle prime 7 turbogas del 2000 e poi alla for-
mens AG si è assicurata l’aggiudicazione di contratti del nitura delle altre 5 turbogas l’anno successivo senza che
valore complessivo di E 362.853.000, contratti di entità minimamente influisca sulla sussistenza e apprezzabilità
tale da soddisfare di per sé il requisito del «profitto di ri- di tale reiterazione il fatto che, essendo appunto il pri-
levante entità» richiesto dall’art. 13 lett. a). mo contratto e la prima corruzione risalenti all’anno
Oltre a consentire la conclusione del sopra menzionato 2000, non possano essere rientrare nell’ambito di opera-
contratto, la tangente erogata da Siemens ha anche as- tività del D.Lgs. n. 231/2001 non ancora in vigore nel
sicurato alla stessa Siemens (o comunque alla sua licen- momento in cui si verificarono i primi episodi rievocati
ziataria Ansaldo) la stipulazione dei futuri contratti di da C. e G.
service relativi ai macchinari forniti ad EP, ponendo pe- È particolarmente grave il fatto che la Siemens AG, an-
raltro Siemens e Ansaldo in una posizione contrattuale che dopo che i reati commessi dai suoi dirigenti sono
«forte» rispetto a quella di EP. Come già sopra eviden- divenuti di pubblico dominio, rimbalzando anche con
ziato, nello stipulare il contratto di fornitura in relazione grande risonanza sulla stampa e sui circuiti del settore, si
al quale V., B. e D. hanno corrisposto pagamenti illeci- sia arroccata, non abbia dato alcuna risposta e, tornan-
ti, Siemens e EPW non concordarono ab initio le condi- do al problema del modello organizzativo, non sia pre-
zioni contrattuali del service di manutenzione che solo e occupata, nonostante i non pochi mesi trascorsi dalla
necessariamente Siemens (o Ansaldo) avrebbero potuto scoperta dei fatti, di implementare il proprio modello
garantire ad EP per l’intero ciclo vitale - almeno ven- organizzativo carente ed inadeguato, limitandosi in so-
tennale - delle turbine. stanza a rispondere implicitamente tramite le proprie ar-
Da ultimo, ad ulteriore riprova dell’importanza «com- gomentazioni difensive che non avverte l’esigenza di ri-
merciale» per Siemens AG degli accordi illeciti conclusi spettare appieno la legge italiana.
dai propri funzionari, si richiamano le dichiarazioni rese Anche i due dirigenti D. e B., per quanto risulta, non
da A. C. (omissis). sono stati sospesi o sottoposti a procedimenti disciplina-
Non può sfuggire in conclusione, sempre in tema di ri (né, per inciso, hanno inteso rendere dichiarazioni)
profitto, che esso, in contratti del genere che portano ma sono stati semplicemente oggetto di un mutamento
all’«occupazione» da parte di una società estera di un di funzioni spostandoli dalla divisione in cui operavano.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1279


GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI n

In proposito non deve sfuggire un rilievo concettuale prima fornitura abbia avuto luogo prima dell’entrata in
desumibile dal sistema della normativa introdotta in te- vigore del D.Lgs. n. 231/2001, pubblicato sulla G.U. 19
ma di responsabilità delle persone giuridiche. giugno 2001, n.140, e di conseguenza nessuna misura
La società infatti, diversamente dalle persone fisiche, ha interdittiva, istituto sino a quel momento non esistente,
un obbligo di rendersi adempiente allorquando venga può essere applicata in relazione a tale fatto di corruzio-
scoperto o comunque prospettato un reato che la coin- ne.
volga. Impropriamente quindi tale fornitura (e i relativi paga-
Infatti ai sensi dell’art. 7, n. 3, la società è tenuta da un menti illeciti) è indicata nel capo d’imputazione e la
lato «a scoprire ed eliminare tempestivamente le situa- misura interdittiva può essere valutata ed accolta solo
zioni di rischio» e d’altro lato, ai sensi dell’art. 17, lett. con riferimento alla seconda fornitura, quella relativa al-
b), «ad eliminare le carenze organizzative mediante l’a- le altre 5 turbogas definita contrattualmente l’anno suc-
dozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a cessivo.
prevenire i reati della specie di quello verificatosi». È comunque chiaro che la descrizione anche della pri-
Ciò significa che una persona giuridica, soprattutto di ma fornitura ha un significato rilevante in quanto, co-
tale rilievo in campo europeo ed internazionale, è tenu- me sottolineato dai Pubblici Ministeri in sede discussio-
ta a condotte obbligate ed ineludibili dopo che una cer- ne orale, consente una migliore comprensione dei fatti
ta situazione si sia verificata, condotte che sino a questo e del disegno tratteggiato degli indagati nella sua globa-
momento non risultano attuate. lità.
Il problema non è quello di collaborare con l’Autorità Infatti tra i due accordi corruttivi (il primo dei quali
giudiziaria (profilo che riguarda semmai le persone fisi- non assoggettabile ad una misura interdittiva) vi è una
che) ma di fornire risposte precise tali da poter assicura- connessione ed una continuità essendo stato di estrema
re che sia stato adottato un nuovo e migliore modulo importanza fare entrare dapprima Siemens AG nel pro-
organizzativo, dopo la scoperta dei reati commessi dai gramma di aggiudicazione delle commesse e poi utilizza-
dirigenti, atto a prevenire il ripetersi di episodi simili ed re la posizione raggiunta per condizionare definitiva-
individuare le aree di rischio esistenti. mente le ulteriori scelte dell’Enel, legata in modo ormai
Ciò sino a questo momento non è avvenuto e tale cir- indissolubile alla Siemens AG, in modo da assicurare a
costanza può essere individuata come un indicatore di quest’ultima il controllo di tutta la filiera non esclusa
conferma della piena connivenza della società nelle l’attività lucrosissima di manutenzione degli impianti
condotte illegali che sono venute alla luce. che si sarebbe proiettata nei prossimi venti anni.
Il difensore di Siemens AG ha inoltre sostenuto che il
Le argomentazioni sviluppate dalla difesa provvedimento richiesto dai Pubblici Ministeri esorbite-
in sede di udienza camerale rebbe i limiti spaziali della giurisdizione italiana in quan-
to la Siemens AG è una società tedesca e la legge tede-

I
n sede di udienza camerale e cioè nel contradditto-
sca (in particolare la Owig approvata nel 1968 e modifi-
rio anticipato rispetto all’eventuale applicazione di
cata nel 2003), pur prevedendo la responsabilità ammi-
una misura interdittiva imposto dall’art. 47, com-
nistrativa degli enti, non prevede né sanzioni interditti-
ma 2, D.Lgs. n. 231/2001 quale momento di garanzia
ve né l’obbligo di adottare i precisi modelli organizzativi
per l’Ente incolpato, il difensore di Siemens AG, sia
e di controllo delineati dalla legge italiana.
oralmente sia con un’ampia memoria depositata in data
Chiedendo quindi di applicare alla Siemens AG in toto
28 novembre 2003, ha sviluppato una serie di argomen-
il D.Lgs. n. 231/2001 si vorrebbe, secondo il difensore,
tazioni che dovrebbero escludere appunto l’applicabilità
assoggettare un ente di diritto tedesco alle leggi ammini-
della misura richiesta dal PM.
strative italiane e ciò in assenza di una disposizione che
Una di tali argomentazioni contiene un rilievo tecnico
consenta di perseguire in Italia l’illecito amministrativo
indubbiamente esatto, non tale tuttavia da portare alla
commesso all’estero da società straniere, disposizione ap-
reiezione e nemmeno alla riduzione del provvedimento
punto assente anche nei casi in cui un illecito di tal ge-
richiesto.
nere sia collegato alla commissione di un reato in Italia
Osserva infatti giustamente il difensore che il contratto
da parte di persone fisiche.
di fornitura delle prime 7 turbogas (che tuttavia costa-
vano assai meno, per una lievitazione dei prezzi del mer-
Il problema è in realtà mal posto
cato, rispetto alle 5 del lotto successivo) si è concluso e

A
contestualmente ad esso si sono verificati i pagamenti nche a prescindere infatti dalla controversa
sui conti di Lugano e di Montecarlo, tra la metà del natura amministrativa, penale o quasi-penale
2000 e l’inizio del 2001. delle sanzioni introdotte dal D.Lgs. n. 231/
Ciò risulta in modo inequivocabile dagli atti, dalle di- 2001, problema che con varie conclusioni ha acceso il
chiarazioni degli indagati e dallo stesso specchietto dei dibattito della dottrina, è quasi ovvio rilevare che sia le
pagamenti parte integrante del capo d’imputazione. È persone fisiche che le persone giuridiche straniere nel
certo in tal modo che l’accordo corruttivo relativo alla momento in cui operano in Italia (anche eventualmen-

1280 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI

te, come nel caso in esame, tramite una associazione ramente il danno, di aver eliminato le carenze organiz-
temporanea di impresa) hanno semplicemente il dovere zative che hanno determinato il reato adottando model-
di osservare e rispettare la legge italiana e quindi anche li idonei a prevenirne di nuovi ed abbia infine messo a
il D.Lgs. n. 231/2001, indipendentemente dall’esistenza disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca.
o meno nel Paese di appartenenza di norme che regoli- In contestualità con lo svolgimento dell’udienza came-
no in modo analogo la medesima materia, ad esempio rale Siemens AG ha concluso con Enel una transazione
il modello organizzativo richiesto alle imprese per preve- risarcitoria, ratificata il 12 dicembre 2003, prodotta dal
nire reati come quelli che si sono verificati e scoprire ed difensore di Enel in data 12 dicembre 2003.
eliminare tempestivamente, tramite organismi di con- In base a tale transazione, illustrata anche oralmente
trollo e anche con l’adozione di misure disciplinari, si- dal difensore in sede di udienza, Siemens AG si impe-
tuazioni a rischio. gna ad aprire a Enel una lettera di credito di 20 milioni
Un paragone quasi banale ma assai esplicativo può fare di euro, a fornire gratuitamente 2 set di palette per tur-
riferimento alle norme in tema di circolazione stradale. bine a gas, a modificare il contratto di service stipulato
È possibile, in via di ipotesi, che le norme tedesche o nel marzo 2003 (di cui solo nel corso dell’udienza si è
quelle di qualsiasi altro Paese non prevedano che le avuto notizia) apportando anche delle migliorie alle tur-
autovetture immatricolate e circolanti in tale paese ab- bine già fornite e a fornire altri 4 set di palette ad un
biano l’obbligo di essere munite di cinture di sicurezza prezzo vantaggioso.
ma ciò ovviamente non toglie che tali autovetture, per Il tutto con un’utilità per Enel, con la quale si intendo-
accedere alle strade italiane, abbiano l’obbligo di munir- no confermare gli accordi commerciali già in corso, di
si di tali dispositivi. circa 180 milioni di euro.
Vale, sotto il profilo antinfortunistico e con riferimento È innegabile che le riparazioni cui Siemens AG si è resa
a qualsiasi norma che abbia una funzione preventiva su- disponibile siano tutt’altro che trascurabili ma tale for-
scettibile, se non adottata, di conseguenze in termini di ma di risarcimento nei confronti del solo diretto desti-
responsabilità, la regola della lex loci. natario dell’attività illecita consumatasi corrompendo i
D’altronde la stessa difesa ammette implicitamente que- suoi funzionari infedeli, non soddisfa allo stato, se non
sta ovvia conclusione allorché riconosce che recente- in parte, le condizioni poste dall’art. 17 D.Lgs. n. 231/
mente la Siemens AG, per potersi quotare alla borsa di 2001 per poter evitare la sanzione interdittiva.
New York, ha accettato di conformarsi agli obblighi Infatti resta aperto il problema del profitto conseguito ai
previsti dalla legislazione statunitense adottando un reati commessi in relazione ai quali Siemens AG non
nuovo codice deontologico. ha offerto allo Stato un’idonea cauzione, profitto che
Ancora meno incisiva è l’argomentazione collegata a potrà essere più precisamente determinato anche con
quella ora esaminata secondo cui la misura interdittiva un accertamento tecnico, resta aperto il problema del
richiesta sarebbe praticamente ineseguibile in quanto la danno subito dal mercato e dagli altri aspiranti fornitori
normativa tedesca non prevede sanzioni di tal genere e delle turbogas che hanno visto violate le regole della
quindi l’Autorità tedesca non potrebbe eseguire la misu- concorrenza in un settore di notevole importanza.
ra del divieto di contrattare con la PA non potendo ap- Resta sopratutto il fatto, più volte sottolineato anche
plicare una misura sconosciuta all’ordinamento germa- durante l’udienza dai Pubblici Ministeri, che Siemens
nico. AG si è semplicemente rifiutata di adottare, dopo i fatti,
Anche in questo caso l’osservazione critica è decisamen- quel modello organizzativo previsto dall’art. 17, lett. b),
te fuorviante in quanto la misura interdittiva richiesta è D.Lgs. n. 231/2001 come strumento preventivo e impe-
quella del divieto di contrattare con la PA italiana (di- ditivo, anche se in via non assoluta, della commissione
vieto facilmente eseguibile in Italia) e non con la PA di nuovi reati, non potendo certo bastare la produzione,
tedesca mentre non ha alcun rilievo in questa sede se allegata alla memoria della difesa, del generico codice
tale misura e in linea generale la pendenza di un proce- etico (le «Business Conduct Guidelines») che dovrebbe
dimento in Italia a carico della Siemens possa avere o ispirare la condotta dei funzionari della società tedesca
invece non abbia effetti sulla libertà contrattuale e sulla anche nei loro rapporti con l’estero.
posizione di tale società in Germania. In relazione infatti al requisito di cui all’art. 17, lett. b)
(omissis) la normativa introdotta in ossequio agli impegni inter-
nazionali assunti è molto rigida e prevede l’istituzione di

L’
ultimo profilo da esaminare è quello relativo al- organi di controllo dotati di autonomo potere di inizia-
le condotte riparatorie poste in essere da Sie- tiva, l’approntamento di specifici protocolli diretti a
mens AG al fine di evitare, ai sensi dell’art. 17 programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni
D.Lgs. n. 231/2001, l’applicazione della misura interdit- dell’Ente in relazione ai reati da prevenire, l’individua-
tiva. zione delle modalità di gestione delle risorse finanziarie
L’art. 17 infatti consente di non applicare le sanzioni idonee ad impedire la commissione di reati (e qui devo-
interdittive, ferma sempre l’applicazione delle sanzioni no essere affrontati i problemi relativi all’esistenza di
pecuniarie, quando l’ente dimostri di aver risarcito inte- fondi extracontabili), l’adozione di un efficace sistema

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1281


GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI n

di veicolazione delle informazioni all’interno della socie- di ulteriori illeciti è unicamente quella del divieto di
tà, l’introduzione infine di un sistema disciplinare ido- contrattare con la PA.
neo a sanzionare seriamente il mancato rispetto dei Infatti la posizione di monopolio assunta dalla Siemens
comportamenti e delle misure indicate. AG, conseguenza diretta dei reati commessi, può essere
Nulla di tutto ciò sembra essere avvenuto nonostante il contrastata solo con l’indicata misura interdittiva che è
tempo trascorso dall’esplosione del caso Siemens-Enel- l’unica che permette di ripristinare nell’immediatezza la
power e ne consegue che non sussistono allo stato le concorrenza e le regole di mercato violate e che si stima
condizioni per evitare l’applicazione della misura inter- equo, proprio a tali fini, applicare per la durata di anni
dittiva. uno.
Rilevato infine in tema di proporzionalità della misura
richiesta che, in ottemperanza ai criteri di scelta della PQM
misura interdittiva dettati dall’art. 14 in relazione all’art. Visti gli artt. 45 ss. D.Lgs. n. 231/2001 applica nei con-
11 D.Lgs. n. 231/2001, la sanzione interdittiva che ap- fronti della Siemens AG la misura interdittiva (limitata-
pare idonea a prevenire illeciti del tipo di quelli com- mente alla parte dell’illecito che riguarda la fornitura di
messi nonché proporzionata alla gravità dei fatti e al 5 turbogas al prezzo di 204.875.000 euro) del divieto di
grado di responsabilità dell’Ente anche per la mancanza contrattare con la PA, salvo che per ottenere la presta-
di una seria attività finalizzata ad eliminare od attenuare zione di un pubblico servizio, per un periodo di anni
le conseguenze del reato e a prevenire la commissione uno.

IL COMMENTO
di Federico Pernazza
I. Con ordinanza del 27 aprile 2004 il GIP del Tri- per dare fondamento all’imposizione della misura caute-
bunale di Milano nel corso del procedimento per l’ac- lare interdittiva a carico della società tedesca.
certamento della responsabilità della Siemens AG per Il provvedimento che si inserisce tra le prime appli-
illecito amministrativo dipendente dal reato di corru- cazioni della disciplina sulla responsabilità degli enti per
zione per il quale sono indagati un consulente e due illecito amministrativo dipendente da reato introdotta
dipendenti della società ha applicato alla stessa Sie- dal D.Lgs. n. 231/2001, si caratterizza per l’applicazione
mens AG la misura cautelare interdittiva del divieto di di una misura cautelare interdittiva ad una società este-
contrattare con la P.A., salvo che per ottenere la pre- ra, ma la sua ampia motivazione investe alcune delle
stazione di un pubblico servizio, per il periodo di un problematiche generali che hanno maggiormente acce-
anno. so il dibattito nel corso dei lavori preparatori e tra i pri-
Dal provvedimento del GIP emerge, in estrema sin- mi commentatori (1).
tesi, che un consulente della Siemens AG, nonché il Tra queste, particolare attenzione meritano la defini-
direttore commerciale per l’Europa e il direttore delle zione delle categorie di soggetti la cui condotta è suscet-
vendite per l’Europa, il Medio Oriente ed il Mediterra- tibile di ingenerare una responsabilità amministrativa
neo avrebbero effettuato in favore degli amministratori dell’ente, la compatibilità dei modelli organizzativi di
delegati di Enel Produzione e di Enel Power ingenti cui al D.Lgs. n. 231/2001 con i principi del Trattato
erogazioni (alcuni milioni di euro) utilizzando fondi UE ed il ruolo degli stessi nella determinazione delle
provenienti da conti correnti bancari ritenuti riferibili sanzioni e delle misure cautelari.
alla Siemens AG, affinché la predetta società fosse fa-
vorita nell’aggiudicazione per la fornitura di turbine a
Nota:
gas indetta da Enel Power su commissione di Enel Pro-
duzione. (1) Sul tema in generale v. S. Gennai - A. Traversi, La responsabilità degli
enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, Milano, 2001; M. Arena
Gli indizi di colpevolezza a carico delle persone fisi- - Graziano, La responsabilità penale delle persone giuridiche, Milano, 2003; S.
che indagate sono desumibili, secondo il GIP, dalle ri- Di Pinto, La responsabilità amministrativa da reato degli enti, Torino, 2003;
sultanze dell’attività investigativa svolta nel quadro del R. Razzante - F. Toscano, La responsabilità delle persone giuridiche, Torino,
procedimento penale che ha investito lo staff dirigenzia- 2003; De Maglie-Piergallini - Busson - Ferrua - Nuzzo, La disciplina della
responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni, in Dir.
le di Enel Power e di Enel Produzione. pen. e proc., 2001, 1342 e 1463; Forlenza - Amato - Castellini - Tricomi -
Si prescinde, ai fini del commento, dagli ulteriori Bricchetti-Santoro, Commento al d. lg. 8 giugno 2001, n. 231, in Guida
elementi acquisiti e considerati quali gravi indizi della dir., 2001, n. 26, 8; C.E. Paliero, Il D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231: da ora
in poi, societas delinquere (et punire) potest, in Corr. giur., 2001, 845; M.
commissione del reato di corruzione in capo al consu- Roberti, La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e
lente e ai due dipendenti della Siemens per concentrare delle associazioni prive di personalità giuridica e le vicende modificative, in Nuo-
l’attenzione sull’iter logico seguito dal provvedimento ve leggi civ. comm., 2001, 1127.

1282 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI

La qualificazione soggettiva degli autori del reato dell’ente, come gli agenti, i concessionari di vendita ed
Il primo profilo della disciplina rispetto al quale la i franchisees (3).
pronuncia offre interessanti elementi interpretativi è co- L’estensione non può non suscitare perplessità. In
stituito dalla riconduzione dei soggetti rispetto ai quali primo luogo, la natura sanzionatoria della norma ne im-
si è ritenuto sussistere gravi indizi di colpevolezza per il pone una interpretazione restrittiva (4). Gravi sono,
reato di corruzione tra quelli individuati dall’art. 5, com- d’altronde, gli effetti giuridico - economici che produce
ma 1, lett. b, D.Lgs. n. 231/2001. una tale impostazione: cosı̀ opinando gli enti possono
Come già rilevato, gli indagati per il reato di corru- vedersi chiamati a rispondere della condotta criminosa
zione avevano rivestito rispettivamente la qualifica di di persone fisiche ad essi estranee e con le quali intrat-
direttore commerciale per l’Europa e di direttore vendi- tengono rapporti della più diversa natura e, conseguen-
te per l’Europa, il Medio Oriente ed il Mediterraneo e temente, sono di fatto tenuti a configurare i modelli or-
di consulente, ex dipendente, della Siemens AG. ganizzativi di prevenzione in modo tale da poter vigilare
In particolare, nella motivazione del provvedimento anche sull’attività dei collaboratori esterni. Inoltre, la
si legge che «il primo si occupava della parte commer- considerazione della condotta di soggetti estranei all’or-
ciale della stipula dei contratti; il secondo della parte ganigramma dell’ente contrasta con il disposto del pri-
vendita con particolare attenzione agli aspetti tecnici. mo comma dell’art. 7, per cui la responsabilità dell’ente
Entrambi pertanto concorrevano nella formazione della è delimitata dal presupposto che il reato «sia stato reso
volontà della società e nell’assunzione degli impegni possibile dall’inosservanza di obblighi di direzione e di
contrattuali anche perché le società tedesche spesso pre- vigilanza». Non è dunque sufficiente che, in virtù di un
feriscono rapportarsi all’esterno attraverso due dirigenti qualsivoglia rapporto giuridico, contrattuale o meno,
che riportano linee gerarchiche diverse in modo che l’u- l’ente mediante i propri organi rappresentativi possa da-
na possa controllare l’altra». re direttive o istruzioni, ma, soltanto se questi ultimi so-
Le qualifiche sono state accertate attraverso un orga- no gravati per legge o per disposizione statutaria dell’ob-
nigramma acquisito agli atti, la produzione di biglietti bligo di dirigere l’operato altrui e di vigilare sullo stesso,
da visita e le dichiarazioni rese da altri indagati e da ter- dall’inadempimento può conseguire la responsabilità
zi interrogati nel corso delle indagini. dell’ente.
La riconduzione di tutte le persone fisiche indagate
alle figure soggettive di cui all’art. 5, comma 1, lett. b,
Note:
consegue ad un’implicita assimilazione della posizione
dei due dipendenti con quella del consulente, anche se (2) Una tendenziale estensione della responsabilità degli enti ai reati
commessi anche dai dipendenti privi di poteri di direzione o di rappresen-
quest’ultimo era ovviamente estraneo all’organigramma tanza dell’ente si coglie negli ordinamenti statunitense ed olandese, men-
aziendale. tre gli ordinamenti inglese e francese limitano la responsabilità alla con-
Sul punto occorre rammentare che il D.Lgs. n. 231/ dotta dei dirigenti (directors, managing director, superior officers) ovvero di
chi agito in qualità di componente degli organi dell’ente, in sua rappre-
2001, a differenza di quanto previsto in altri ordinamen- sentanza o per suo conto: per una comparazione sul punto cfr. M. Del
ti, ha previsto l’insorgenza di una responsabilità ammi- Mas - Marty, Les conditions de fond de mise en jeu de la responsabilité pénale,
nistrativa degli enti rispetto a reati, specificamente enu- in Riv. soc., 1993, 301 - 304.
merati, qualora siano stati commessi da una gamma (3) Cfr. A. Frignani - P. Grosso - G. Rossi, I modelli di organizzazione previ-
estremamente ampia di soggetti (2). Infatti, fermo re- sti dal D.Lgs. n. 231/2001 sulla responsabilità degli enti, in questa Rivista,
2002, 143 - 153. Gli Autori ritengono che, a fianco della figura dell’agen-
stando il presupposto che il reato sia commesso nell’in- te, tipicamente sottoposto ad un potere di direzione del preponente, si
teresse dell’ente o a suo vantaggio, assume rilievo la possano includere agli stessi fini altre figure di collaboratori esterni per
condotta di qualsiasi persona fisica che abbia un rappor- «evitare che l’ente sfugga alla responsabilità ad esso imposta «semplice-
to organico o di dipendenza con lo stesso. mente» delegando a collaboratori esterni la commissione dei reati, ovvero
comunque tollerando attività illecite poste in essere a suo favore da tali
Inoltre, la pronuncia in esame sembra far rientrare soggetti». Di qui il suggerimento di estendere la redazione dei modelli di
nelle qualifiche di cui alla lett. b) anche soggetti auto- organizzazione, gestione e controllo anche ai rapporti di collaborazione
nomi, purché collegati con l’ente in base ad un rappor- esterna che appaiano maggiormente «a rischio». In termini più sfumati si
è da altri affermato che «soggetto all’altrui direzione» può essere «chiun-
to tale da configurare una soggezione alla direzione ed que si trovi ad operare nell’ente in una posizione anche non formalmente
alla vigilanza dei suoi vertici. L’ordinanza prende infatti inquadrabile in un rapporto di lavoro dipendente, purché sottoposto alla
in considerazione anche i gravi indizi di illiceità della direzione ed alla vigilanza altrui»: R. Rordorf, I criteri di attribuzione della
condotta di un consulente (ex dipendente) della Sie- responsabilità. I modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire i reati, in
questa Rivista, 2001, 1297 - 1299. Non può non notarsi una intrinseca
mens, senza che la sua estraneità all’organigramma sia difficoltà nell’individuare soggetti che operino «nell’ente», senza che si
valorizzata in alcun modo. possa configurare un rapporto di subordinazione o parasubordinazione; è
Sembrerebbe cosı̀ trovare conforto l’opinione secon- invece logico che si debba verificare l’effettiva natura del rapporto, pre-
scindendo dalla sua formalizzazione.
do la quale nella categoria di cui all’art. 5, primo com-
ma, lett. b), possono essere ricondotti anche quei colla- (4) Il riferimento alla sottoposizione alla direzione e vigilanza degli organi
apicali dell’ente logicamente limita i soggetti di cui alla lett. b all’ambito
boratori esterni che, in virtù di rapporti contrattuali, si interno non sussistendo alcun riferimento testuale che legittimi l’ipotizzata
trovino a perdere parte della loro autonomia a favore estensione soggettiva.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1283


GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI n

È ben vero che lo svolgimento di numerose funzioni i soggetti preposti a sedi secondarie, ma, in presenza di
connesse sia alle attività economiche sia alla organizza- enti di grandi dimensioni, l’unità organizzativa può esse-
zione degli enti un tempo proprie dei dipendenti sono re concepita anche con riferimento a divisioni struttura-
sempre più frequentemente oggetto di «esternalizzazio- te sia in base ai settori di attività (tipologie di produzio-
ne», ovvero di affidamento a soggetti terzi, ma tale scel- ni di beni o servizi) sia per funzioni (marketing, finanza,
ta ha anche il legittimo fine di distinguere le responsa- risorse umane, ecc.) (8). In tale ambito un peso rilevan-
bilità. Inoltre, difficilmente la condotta criminosa di te assume l’individuazione dei contenuti delle deleghe
soggetti estranei all’organigramma aziendale può assu- ed eventualmente delle subdeleghe attraverso le quali
mere rilievo ai fini di cui in discorso, se non suggerita, viene strutturata l’organizzazione degli enti, specie se di
assecondata o supportata da soggetti direttamente ricon- grandi dimensioni (9).
ducibili all’organizzazione dell’ente. È significativo, tuttavia, che nel caso Siemens, pur
Il caso Siemens è sul punto esemplare. La corruzione non mancando elementi che avrebbero potuto condur-
di cui sono imputate le persone fisiche non avrebbe po- re ad una qualificazione apicale delle persone fisiche in-
tuto concretarsi senza disporre dei fondi ritenuti riferibili dagate per la corruzione, il Tribunale abbia implicita-
alla società. Ciò implica l’intervento di uno o più sog- mente rinunciato ad una tale ricostruzione.
getti statutariamente legittimati a disporre dei fondi, an- È evidente, da un lato, che la prova della posizione
che se i trasferimenti necessari per far giungere gli stessi apicale degli autori del reato grava sull’accusa e che,
ai destinatari sono stati posti in essere da terzi. D’altron- specie rispetto a società estere di grandi dimensioni, l’e-
de, se, in ipotesi, i fondi fossero stati utilizzati per il fine satta ricostruzione dell’organigramma e l’individuazione
criminoso da terzi (ad esempio, dal consulente) ad insa-
puta ed in contrasto con le indicazioni dei vertici azien-
Note:
dali, non si vede per quale motivo dovrebbe configurar-
(5) Vista la prevalente interpretazione estensiva, si registra comunque
si una responsabilità amministrativa dell’ente. una tendenziale configurazione dei modelli tale da investire anche i rap-
Ciò mi sembra dimostri che l’inclusione nella cate- porti con agenti e collaboratori esterni. Di fatto, però, non è chiaro in
goria di cui alla lett. b delle persone fisiche non facenti quali condotte possa concretarsi in tal caso la direzione e la vigilanza da
parte degli organi dell’ente né dallo stesso dipendenti parte dei vertici dall’ente. Nella prassi i modelli tendono all’inserimento
nei contratti con i collaboratori esterni, in particolare quelli inseriti nella
non sia né necessaria né corretta (5). rete distributiva, di un impegno al rigoroso rispetto della legalità e di una
Un’eccezione alla regola è costituita dalle persone fi- clausola risolutiva in caso di commissione dei reati di cui alla normativa
siche facenti parte degli organi o dipendenti di società in esame.
controllate da altro ente, atteso che il potere di direzio- (6) L’estensione della responsabilità amministrativa alla società control-
ne che ne deriva in capo a quest’ultimo ed i conseguen- lante è esplicitamente prevista dall’art. 123 del progetto di nuovo codice
penale redatto dalla Commissione Grosso che recita «se il fatto è stato
ti obblighi ormai codificati dall’art. 2497 c.c. giustifica- commesso nell’ambito di una attività sottoposta alla direzione o al con-
no una estensione della responsabilità amministrativa trollo da parte di altra persona giuridica che esercita la direzione o il con-
dalla società controllata alla capogruppo (6). trollo ...». In altri termini in tale prospettiva, perché possa configurarsi
Sotto un diverso profilo il GIP non sembra essersi una responsabilità amministrativa della capogruppo, non è sufficiente la
sussistenza di un generico potere di direzione, ma è necessario che lo stes-
posto il problema della qualificazione delle persone fisi- so sia stato effettivamente esercitato rispetto all’attività nell’ambito della
che ritenute autrici della corruzione tra i soggetti di cui quale è stato commesso il reato. L’impostazione è compatibile con l’asset-
alla lett. a ovvero alla lett. b dell’art. 5 ed ha adottato to di cui al D.Lgs. n. 231/2001 ed è coerente con la nuova configurazione
esplicitamente tale seconda opzione. della responsabilità della capogruppo in ambito civilistico, che è correlata
ex art. 2497 c.c. all’effettivo esercizio del potere di direzione. In senso fa-
In realtà, esclusa la possibilità di qualificare i dipen- vorevole alla responsabilità amministrativa della società controllante già
denti della Siemens come soggetti con funzioni di rap- nel regime vigente prima della riforma societaria, ma attraverso linee ese-
presentanza, di amministrazione o di direzione della so- getiche parzialmente diverse v. A. Frignani - P. Grosso - G. Rossi, op.
cit., 154.
cietà nel suo insieme, l’importanza delle posizioni rico-
perte rende opportuno verificare se essi potessero essere (7) Altrimenti opinando si giungerebbe all’assurdo di equiparare l’unità
organizzativa ad un autonomo soggetto giuridico.
considerati tra i soggetti con funzioni apicali, in quanto
preposti ad un’unità organizzativa dotata di autonomia (8) Include tra le posizioni apicali di cui alla lett. a, insieme agli ammini-
stratori, ai direttori generali ed ai preposti a sedi secondarie anche i diret-
finanziaria e funzionale. tori di divisione dotate di autonomia finanziaria e funzionale R. Rordorf,
La determinazione in concreto dei soggetti con fun- op. cit., 1299. Riconducono alla fattispecie in esame i c. d. «direttori di
zioni apicali, al di fuori dei legali rappresentanti e dei stabilimento» R. Razzante - F. Toscano, La responsabilità amministrativa del-
le persone giuridiche, Torino, 2003, 86.
componenti gli organi di direzione e di amministrazio-
ne, non è di immediata evidenza. (9) L’individuazione dell’assetto delle deleghe e subdeleghe di poteri è
particolarmente rilevante in Francia, poiché, come già ricordato, la re-
In primo luogo, il riferimento all’autonomia finanzia- sponsabilità delle personnes morales ex art. 121 - 2 code pénal è limitata alle
ria dell’unità organizzativa i cui preposti sono inclusi «infractions commises, pour leur compte, par leurs organes et représentants».
nella lett. a non deve essere intesa in senso proprio, Sul punto cfr. Cass. crim. 26 giugno 2001 in Dalloz, 2001, IR, 2461 e in
Rev sc. crim., 2002, 99 con osservazioni di Bouloc; Cass. crim. 9 novem-
quanto piuttosto come una autonoma capacità di spe- bre 1999, in Dr. Pénal, 2000, n. 56 con osservazioni di Véron e in Rev.
sa (7). sc. crim., 2000, con osservazioni di Mayaud, 389, di Bouloc, 600 e di Giu-
Ciò premesso, è chiaro che rientrano nella categoria dicelli-Delage, 851.

1284 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI

delle posizioni apicali ai sensi della lett. a, seconda par- mento nei confronti delle società appartenenti ad altri
te, non è sempre agevole. Paesi europei (11).
Occorre considerare poi che l’ampiezza dei soggetti Posto che nel nostro caso la società tedesca Siemens
ex lett. b, la cui condotta criminosa è in grado di coin- viene assoggettata secondo la legge italiana ad una re-
volgere la responsabilità dell’ente riduce sensibilmente sponsabilità per condotte criminose di suoi dipendenti e
nell’ordinamento italiano la rilevanza del ruolo ricoper- collaboratori, che, quantomeno negli stessi termini, non
to dall’autore del reato. Tuttavia, la riconduzione del- è configurata dalla lex societatis (12), è necessario verifi-
l’autore del reato alla categoria b, anziché alla categoria carne la compatibilità con l’ordinamento comunitario.
a, esonera l’ente da responsabilità, anche in assenza di Il provvedimento del GIP di Milano non trascura
previa formale adozione di un modello organizzativo di del tutto tale profilo, ma l’argomentazione addotta a
prevenzione, se non si prova che il reato è stato reso fondamento dell’applicabilità della normativa italiana è
possibile dalla inosservanza dei generali obblighi di dire- invero un poco semplicistico. Si afferma che «le perso-
zione e di vigilanza. ne giuridiche straniere nel momento in cui operano in
È dunque auspicabile che, al fine di non vanificare Italia (anche, eventualmente, come nel caso in esame,
una distinzione che caratterizza la nostra disciplina si tramite una Associazione Temporanea di Impresa) han-
presti la dovuta attenzione alla ricostruzione dell’effetti- no semplicemente il dovere di osservare e rispettare la
va organizzazione degli enti evidenziando tutte le posi- legge italiana e quindi anche il D.Lgs. n. 231/2001, in-
zioni rispetto alle quali, secondo la logica del sistema, dipendentemente dall’esistenza o meno nel Paese di ap-
soltanto l’adozione e la corretta implementazione di partenenza di norme che regolino in modo analogo la
modelli organizzativi idonei è suscettibile di esonerare medesima materia. (...) Vale, sotto il profilo antinfortu-
l’ente da responsabilità. Ciò incrementa il rilievo dell’a- nistico e con riferimento a qualsiasi norma che abbia
dozione dei modelli organizzativi ed impone un appro- una funzione preventiva suscettibile, se non adottata, di
fondimento dell’applicabilità di tale aspetto della disci- conseguenze in termini di responsabilità, la regola della
plina alle società estere. lex loci».
In realtà, la peculiarità del D.Lgs. n. 231/2001 sta
I modelli organizzativi e gestionali nel fatto che esso, al fine di prevenire la commissione
ex D.Lgs. n. 231/2001 e le libertà di prestazione di determinate condotte da parte di dipendenti e colla-
di servizi e di stabilimento in Europa boratori degli enti, investe la disciplina organizzativa de-
L’introduzione di una responsabilità amministrativa gli stessi. Non si tratta quindi di una disciplina che re-
degli enti italiani e stranieri per condotte criminose po- golamenta il modus operandi dell’ente nell’esplicazione
ste in essere da persone fisiche ad essi variamente colle- della propria attività in Italia, ma tocca anche, anzi, in-
gati, suscettibile di esimente ove siano adottati modelli cide principalmente sulla sua organizzazione interna ed
organizzativi di prevenzione delineati nei contenuti dal- è proprio tale caratteristica della normativa che è su-
la legge italiana suscita qualche dubbio di compatibilità scettibile di far insorgere un problema di compatibilità
con i principi di libertà di prestazione di servizi e di sta- con le fondamentali libertà comunitarie.
bilimento, soprattutto alla luce della loro interpretazio- A tal fine occorre distinguere, tuttavia, diverse possi-
ne estensiva adottata di recente dalla Corte di giustizia. bili fattispecie.
Come noto, infatti, sulla scia della decisione Cen- La normativa non pone problemi soverchi rispetto
tros (10), la Corte di giustizia ha assunto un orienta- all’ipotesi in cui l’ente straniero costituisca in Italia
mento secondo il quale debbono ritenersi incompatibili un’autonoma entità giuridica, in genere una società
con il Trattato europeo, qualora non trovino giustifica- controllata o partecipata, che viene quindi assoggettata
zione in esigenze di tutela di ordine pubblico, di pubbli- in virtù dell’applicazione della lex loci constitutionis alla
ca sicurezza e di sanità pubblica, tutte le disposizioni na- legge italiana e quindi, logicamente, anche al D.Lgs. n.
zionali che comportino una restrizione alla libertà di sta- 231/2001.
bilimento delle società di cui all’art. 48 Trattato, anche
se consistenti nella mera imposizione di prescrizioni pa-
Note:
rimenti imposte alle società nazionali.
In particolare, nel caso Inspire Art la Corte di giusti- (10) Corte CE 9 marzo 1999, C-212/97, Centros ltd c. Erheves - og Sel-
sabsttyrelsen, in Racc., 1999, 1459, in Foro it., 2000, IV, 317 con nota di
zia ha ritenuto incompatibile con gli artt. 43 e 48 del S. Fortunato e in Giur. comm., 2000, con nota di F. Mucciarelli.
Trattato una legge olandese, tra l’altro, per il fatto che (11) Corte CE 30 settembre 2003, C-167/01, Kamer van Koophandel en
prevedeva la responsabilità personale degli amministra- Fabrieken voor Amsterdam c. Inspire Art ltd., in questa Rivista, 2004, 373,
tori di società di capitali costituite all’estero, in presenza con il commento di F. Pernazza.
di condizioni che lasciavano presumere che la loro atti- (12) L’ordinamento tedesco non ammette una responsabilità penale delle
vità principale si svolgesse nei Paesi Bassi, ove non si persone giuridiche ma prevede la possibilità di assoggettare le società com-
merciali a sanzioni amministrative di natura pecuniaria (Geldbusse) ex art.
fossero adeguate ad una serie di norme imperative olan- 30 Ordnungswidrigkeitengesetz; per un quadro comparatistico cfr. K. Tiede-
desi poste a tutela dei creditori, ritenendo che ciò costi- mann; La responsabilità penale delle persone giuridiche nel diritto comparato, in
tuisse una illegittima restrizione della libertà di stabili- Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 615.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1285


GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI n

In tal caso, tuttavia, occorrerà coordinare l’organo il giudice italiano può irrogare e delle misure cautelari
deputato alla vigilanza sull’attuazione del modello orga- che possono essere disposte nel corso del giudizio e la ri-
nizzativo di prevenzione per la società italiana, se istitui- levanza che assume la formalizzazione dei modelli orga-
to, ed eventuali strutture con finalità analoghe istituite nizzativi di prevenzione ai fini delle applicazione delle
presso l’ente controllante estero. L’istituzione di un or- stesse sono tali da imporre di fatto l’implementazione
ganismo di vigilanza centralizzato presso la capogruppo dei modelli agli enti stranieri che operano in Italia, se
non è preclusa, ma esso non può sostituire l’organismo non altro per non dover operare in condizioni di svan-
di vigilanza proprio della società italiana. La previsione, taggio concorrenziale rispetto alle imprese italiane.
infatti, di «un organismo dell’ente dotato di autonomi D’altronde, applicando alla normativa italiana il ri-
poteri di iniziativa e di controllo» (art. 6, comma pri- goroso orientamento interpretativo adottato dalla Corte
mo, lett. b), la cui istituzione, fatta eccezione per gli en- di Giustizia nel caso Inspire Art, l’effetto di ostacolo alle
ti di piccole dimensioni, è necessaria per il corretto fun-
libertà comunitarie sembra conseguire dalla stessa previ-
zionamento dei modelli ai fini dell’esimente, quantome-
sione di una responsabilità amministrativa dell’en-
no per i reati commessi da soggetti in posizione apica-
le (13), sembra escludere che componenti dell’organi- te (15).
smo possano essere soggetti esterni alla struttura vigila- Vi è però da verificare, da un lato, se il D.Lgs. n.
ta (14). 231/2001 possa essere considerato una normativa pret-
Più complessa appare invece l’ipotesi in cui la società
estera operi direttamente in Italia, istituendovi o meno Note:
una sede secondaria. A tale fattispecie è riconducibile il (13) Per i reati commessi da persone fisiche che non occupano posizioni
caso in esame, in cui la società tedesca operava in Italia apicali nell’ente (art. 5, comma 1, lett. b), l’art. 7 si limita a richiedere, af-
attraverso un’ATI con società nazionali. Occorre, peral- finché possa operare l’esimente, che «un modello di organizzazione gestio-
ne e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi»
tro, sottolineare che l’applicazione del D.Lgs. n. 231/ sia stato preventivamente adottato ed efficacemente attuato», senza pre-
2001 non presuppone che la società straniera dia vita scrivere l’istituzione di un apposito organismo di vigilanza. In altri termini
ad uno stabilimento secondario in Italia, ben potendo la vigilanza sull’efficiente attuazione e sull’aggiornamento del modello ex
le persone fisiche alla stessa correlate commettere un art. 7 può essere attribuita anche agli stessi organi di direzione della socie-
tà. Tuttavia, un organismo di vigilanza può essere ovviamente istituito an-
reato nell’espletamento di attività riconducibili a mera che in tale ipotesi e, quando sia istituito ex art. 6, ragionevolmente allo
fornitura di beni o di servizi. Ciò non supera, ma anzi stesso organismo sarà attribuito il compito di vigilare affinché il modello
acuisce il problema di compatibilità con l’ordinamento sia efficacemente attuato anche per la prevenzione della commissione di
reati da parte di soggetti in posizione non apicale.
comunitario, poiché gli effetti della normativa, alla luce
della sua sfera di applicazione, appaiono di portata mag- (14) L’affidamento della funzione di vigilanza sui modelli di prevenzione
dei reati a soggetti esterni viene ritenuta tendenzialmente incongrua, in
giore rispetto a quelli propri di una legislazione riferita primo luogo, poiché la norma fa riferimento ad un organismo «dell’ente»
soltanto alle ipotesi di stabilimento di enti esteri e quin- e, comunque, in considerazione dell’attività richiesta sia qualitativamente
di, se illegittimi, maggiore sarebbe il pregiudizio alle li- (acquisizione di informazioni riservate, ispezioni, direttive per l’adegua-
bertà consacrate dal Trattato. mento del modello) sia quantitativamente, atteso che, specie negli enti di
dimensioni medio grandi, l’impegno è continuativo ed assorbente. Cfr. R.
Tanto premesso, bisogna verificare se la normativa Rordorf, op. cit., 1302. D’altronde, ciò non esclude che l’organismo di vi-
comporti effettivamente oneri o rischi agli enti stranieri gilanza possa avvalersi della consulenza di soggetti esterni o collaborare
aggiuntivi rispetto a quelli previsti dall’ordinamento loro con l’organismo deputato alle funzioni di controllo interno o specifica-
mente di prevenzione dei reati, istituito al livello di gruppo. Dalla prassi
proprio. In effetti, è pacifico che l’implementazione e italiana emerge, ad esempio, che nei gruppi più articolati si prevede tal-
l’efficace attuazione di modelli organizzativi che presen- volta l’inserimento di componenti degli organismi di vigilanza della capo-
tino le caratteristiche di cui agli artt. 6 e 7 del decreto gruppo, unitamente a soggetti interni, negli organismi di vigilanza delle
non siano imposte per legge, costituendo soltanto il pre- partecipate di primo livello e nelle società operative maggiormente espo-
ste al rischio reato: cfr. il modello di organizzazione del gruppo Impregilo
supposto per far valere un’esimente dalla responsabilità in www.impregilo.it. Comune è invece la correlazione tra il dimensiona-
amministrativa dell’ente rispetto ai reati commessi dalle mento dell’organismo di vigilanza e la qualificazione dei suoi componenti
persone fisiche ad esso correlati, nell’interesse o a van- (criteri di designazione e qualifiche) e la rilevanza delle società cui afferi-
taggio dello stesso. Inoltre, mentre per i reati commessi scono nell’ambito dell’attività del gruppo (si veda esemplificativamente il
modello organizzativo del gruppo Telecom Italia).
dai soggetti apicali la formalizzazione e l’efficiente attua-
(15) In entrambi i casi l’adeguamento alla legislazione interna non è im-
zione del modello organizzativo di prevenzione costitui- posto in via diretta, ad esempio, condizionando allo stesso il riconosci-
sce l’unica possibile esimente dell’ente, nel caso di cui mento della società o la sua capacità processuale (come nel caso Übersee-
all’art. 7, anche se il modello non è stato formalizzato, ring: Corte CE 5 novembre 2002, C-208/00) ovvero la possibilità di eser-
l’ente può esimersi da responsabilità se non si provi che citare la sua attività nel Paese ospitante (come nel citato caso Centros) o
sanzionando direttamente l’ente inadempiente, ma prescrivendo conse-
la commissione del reato sia stata resa possibile dall’i- guenze tali da renderlo di fatto imprescindibile. Nel caso Inspire Art la
nosservanza di obblighi di direzione e di vigilanza. Corte non ha infatti considerato rilevanti le obiezioni del governo dei
L’insussistenza di una prescrizione imperativa in ordi- Paesi Bassi che sottolineava come la WFBV non negasse in nessun caso
il riconoscimento di società costituite secondo il diritto di un altro Stato
ne alla formalizzazione dei modelli non sembra tuttavia membro né impedisse l’iscrizione della succursale, limitandosi a prendere
sufficiente per escludere la natura restrittiva della nor- atto che l’imposizione di alcune sue disposizioni imperative sortiva l’effetto
mativa nel suo complesso. La gravità delle sanzioni che di ostacolare l’esercizio della libertà di stabilimento.

1286 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI

tamente interna o non corrisponda invece ad indicazio- zione di una responsabilità amministrativa è invece frut-
ni di carattere internazionale e comunitario che legitti- to di una opzione autonoma del legislatore italiano; op-
mino di fatto la restrizione e se, dall’altro, la possibilità zione che, dopo un primo orientamento restrittivo (21),
di esimersi da responsabilità attraverso l’implementazio- ha mostrato una certa forza espansiva, come attesta la
ne dei modelli organizzativi non finisca per vanificare di sua progressiva estensione rispetto prima ai reati societa-
fatto l’effetto restrittivo della normativa. ri e, da ultimo, ad alcuni delitti contro la personalità in-
Procedendo da quest’ultimo profilo, si può osservare dividuale (22).
che l’introduzione di un’esimente fondata sull’adempi-
mento di prescrizioni di carattere organizzativo non è
esclusiva dell’ordinamento italiano, anzi costituisce Note:
un’evidente gemmazione dell’impostazione statunitense (16) In Italia il TUF ha imposto l’istituzione di una funzione di controllo
interno per le società quotate (argomenta ex artt. 149, comma 1, lett. c, e
e che nel contempo essa valorizza una prassi sempre più 150, comma 3) e per le imprese abilitate alla prestazione di servizi di inve-
diffusa tra le grandi società consistente nel dar vita a or- stimento ex art. 21, comma 1, lett. d).
ganismi interni di controllo (Internal Audit). Tali circo- (17) La possibilità che la vigilanza sui modelli ex art. 6 D.Lgs. n. 231/
stanze non consentono tuttavia di eliminare l’effetto re- 2001 sia affidata ai responsabili dell’internal auditing, piuttosto che ai com-
strittivo conseguente alla normativa italiana, in quanto ponenti del collegio sindacale è sostenuta da R. Rosato, Il controllo interno
l’istituzione di organismi interni di controllo non è im- nel D.Lgs. 231/01: la configurabilità del collegio sindacale come organismo di
vigilanza, in Auditing, maggio/agosto 2003, 54. Tale sovrapposizione di ruo-
posta, in via generale, né dall’ordinamento comunitario li è tuttavia contrastata da chi afferma che il responsabile del controllo in-
né dalla maggioranza degli ordinamenti dei Paesi mem- terno, come finora concepito nella legislazione italiana, non «possa offrire
bri (16) e comunque le strutture di controllo interno quella sufficiente garanzia di autonomia, nei riguardi del vertice societario,
sono tendenzialmente finalizzate a supportare la direzio- che la legge invece espressamente richiede per assolvere ai compiti di vigi-
lanza ed aggiornamento dei modelli in questione» (R. Rordorf, op. cit.,
ne aziendale e non esplicano istituzionalmente funzioni 1302). Tale orientamento è seguito anche da GIP del Trib. Roma 9 di-
di prevenzione del crimine. cembre 2002, in Cass. pen., 2003, 2809, che, ai fini dell’adozione di misu-
Ne consegue che l’effetto restrittivo dell’introduzione re cautelari, ha ritenuto non idoneo un modello di organizzazione, tra l’al-
tro, in quanto un componente dell’organo interno di controllo era depu-
della responsabilità amministrativa degli enti anche stra- tato a compiti di controllo interno (nel caso di specie si trattava di un
nieri non può essere assorbito dall’esimente, poiché per controllo interno svolto nel ruolo di responsabile della sicurezza e del si-
il funzionamento della stessa gli enti sono costretti ad stema Iso 9002).
effettuare uno sforzo organizzativo e presumibilmente fi- (18) Sono stati cosı̀ ratificati la Convenzione sulla tutela degli interessi fi-
nanziario, che si aggiunge a quelli connessi all’adempi- nanziari delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995; il pri-
mento alle prescrizioni normative in tema di organizza- mo protocollo fatto a Dublino il 27 settembre 1996; il protocollo concer-
nente l’interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte CE, di
zione statutaria degli enti e finanche alla prassi dell’isti- detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 no-
tuzione di funzioni di Internal Audit di supporto al ma- vembre 1996; la Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella
nagement (17). quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati
membri dell’Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e la
Certamente rilevante è invece il fatto che la discipli- Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranie-
na di cui al D.Lgs. n. 231/2001 non è frutto di un’ela- ri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi
borazione autonoma del legislatore italiano intesa al il 17 dicembre 1997.
perseguimento di finalità meramente interne. Il decreto (19) Negli altri atti convenzionali elaborati in base all’art. K. 3 del Tratta-
è stato infatti emanato, come noto, in base alla delega to UE nulla è invece disposto in ordine alla responsabilità delle persone
conferita dall’art. 11 L. 29 settembre 2000, n. 300, che giuridiche, impegnandosi gli Stati aderenti soltanto a prevedere la respon-
sabilità penale dei dirigenti delle imprese coinvolte ed a sanzionare le
ha nel contempo (art. 1) autorizzato la ratifica di un se- condotte criminose ivi delineate con pene effettive, proporzionate e dis-
rie di convenzioni elaborate sia in base all’art. K. 3 del sausive.
Trattato dell’Unione Europea sia in sede OCSE, volte (20) La responsabilità amministrativa degli enti è ormai prevista anche
al coordinamento della repressione di condotte crimino- per i delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento de-
se relative ad operazioni economiche internaziona- mocratico dall’art. 25 quater D.Lgs. n. 231/2001, come integrato dalla L.
14 gennaio 2003, n. 7 di ratifica della Convenzione internazionale per la
li (18). In particolare, l’art. 2 Convenzione OCSE sulla repressione del finanziamento del terrorismo fatta a New York il 9 dicem-
lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle bre 1999. La Convenzione all’art. 5 impegna specificamente gli Stati ade-
operazioni economiche internazionali prevede l’impe- renti a prevedere sanzioni civili, penali o amministrative nei confronti de-
gno degli Stati aderenti di disciplinare conformemente gli enti i cui soggetti responsabili della direzione o del controllo abbiano
commesso i predetti reati.
ai principi giuridici dei rispettivi ordinamenti la respon-
(21) La cautela con cui il governo ha fatto uso della delega emerge chia-
sabilità delle persone giuridiche in caso di corruzione di ramente confrontando l’elenco dei reati di cui all’art. 11 L. n. 300/2000 e
funzionari pubblici stranieri (19). In tali limiti, eviden- quelli rispetto ai quali la responsabilità amministrativa degli enti è stata ef-
temente, le prescrizioni nazionali non costituiscono re- fettivamente introdotta ex artt. 24 - 26 D.Lgs. n. 231/2001.
strizioni, in quanto introducono regole destinate a tro- (22) V. artt. 25 ter e 25 quinquies D.Lgs. n. 231/2001, cosı̀ come integrati
vare applicazione in tutti i Paesi aderenti all’OCSE. rispettivamente dal D.Lgs. 11 aprile 2001, n. 61 in tema di reati societari
e dalla L. 11 agosto 2003, n. 228 in tema di delitti contro la personalità
Al di fuori delle condotte criminose per le quali la individuale. La proposta di legge comunitaria 2004 prevede altresı̀ la dele-
previsione di una responsabilità delle persone giuridiche ga al Governo per l’estensione della responsabilità ex D.Lgs. n. 231/2001
è oggetto di convenzione internazionale (20), l’introdu- ai reati finanziari di cui alla dir n. 6/2003.

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GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI n

In questo secondo ambito la sua compatibilità con il vesse ricondursi la responsabilità ex D.Lgs n. 231/2001
Trattato europeo è legata all’accertamento di una ido- allo status societatis, in quanto ricompresa nella «respon-
nea causa di giustificazione, nonché alla sussistenza degli sabilità per le obbligazioni dell’ente» (art. 25, lett. h),
usuali parametri in base ai quali deve verificarsi la com- vi sarebbero assoggettati soltanto gli enti il cui procedi-
patibilità di misure restrittive delle libertà fondamentali. mento di costituzione si sia perfezionato in Italia, ovve-
Il secondo profilo assume rilievo, d’altronde, anche in ro che abbiano in Italia la sede dell’amministrazione o
relazione alle ipotesi in cui la responsabilità degli enti l’oggetto principale (24). Non resta, dunque, che rite-
trovi fondamento in prescrizioni sovranazionali, posto nere la responsabilità amministrativa riconducibile alle
che le stesse sono assolutamente generiche e lasciano norme di applicazione necessaria, nei limiti in cui con-
agli Stati la possibilità di introdurre previsioni che, a corre con la sanzione penale alla prevenzione e repres-
prescindere dalla legittimità dei fini, rischiano di risulta- sione di delitti perpetrati in Italia. In tale contesto l’ap-
re ingiustificatamente restrittive delle libertà comunita- plicazione della normativa non evidenzia discriminazio-
rie. ni nei confronti degli enti stranieri ed in particolare di
A differenza delle norme danesi, tedesche ed olande- quelli comunitari. Occorre tuttavia chiedersi se la previ-
si che sono state oggetto dei giudizi di incompatibilità sione di modelli organizzativi alla cui adozione ed effi-
con il Trattato nelle citate pronunce della Corte di cace implementazione è condizionata l’esimente da re-
Giustizia, la normativa italiana è palesemente dettata sponsabilità dell’ente possa produrre discriminazioni in-
da finalità di ordine pubblico ed in particolare dall’esi- direttamente, ad esempio per la maggiore difficoltà o
genza di prevenire alcune gravi fattispecie di criminalità onerosità della loro introduzione in società estere. L’au-
economica e non. Infatti, sebbene, la responsabilità de- tonomia dei modelli organizzativi di prevenzione rispet-
gli enti non sia stata qualificata come penale e la possi- to alle strutture proprie degli enti cosı̀ come delineati
bilità di esimersi dalla stessa sia connessa alla efficiente dalla disciplina italiana e la loro notevole flessibilità, sia
attuazione di sistemi organizzativi da strutturarsi in for- in termini strutturali sia in termini funzionali, esclude il
me civilistiche, presupposto per l’insorgere della respon- rischio di un tale effetto. D’altronde, per gli enti stra-
sabilità è la commissione di reati dolosi tipizzati, alla cui nieri che non fossero tenuti ad adottare tali misure di
prevenzione è orientata l’intera disciplina. prevenzione dei reati, è ragionevole richiedere che i
Pertanto, le misure adottate dal legislatore nazionale, modelli organizzativi siano limitati all’attività posta in
che per i motivi sopra esposti debbono considerarsi re- essere in Italia, non potendosi legittimamente imporre
strittive di libertà comunitarie fondamentali, trovano la costituzione di organismi di vigilanza e l’adozione di
giustificazione nell’art. 46 del Trattato in quanto ricon- modelli di prevenzione idonei che investano l’integrale
ducibili a finalità di ordine pubblico o quantomeno so- operatività dell’ente.
no giustificate da motivi imperativi di interesse pubbli- Tale interpretazione minimalista, invece, non è ipo-
co (23). tizzabile rispetto agli enti con sede principale in Italia
Ciò non esonera tuttavia la legislazione italiana da posto che l’art. 4, come rilevato, li assoggetta a determi-
un vaglio di compatibilità con il Trattato anche in rela- nate condizioni a responsabilità amministrativa anche
zione alle tecniche attraverso le quali le finalità sono per reati commessi all’estero. Deve, tuttavia, osservarsi
perseguite, in base ai noti criteri della non discriminato- che l’adozione del criterio della sede principale rischia
rietà, della idoneità a garantire il conseguimento dello proprio per tale motivo di risultare contrastante con la
scopo perseguito e della proporzionalità. libertà di stabilimento perché assoggetta società comu-
Per il primo profilo si osservi che, fatta eccezione nitarie ad una responsabilità per reati rispetto ai quali
per quanto disposto nell’art. 4, manca nella normativa l’interesse alla prevenzione da parte dello Stato italiano
in esame una disposizione che fissi il criterio internazio-
nalprivatistico che individui a quali fattispecie ed a
Note:
quali soggetti essa si debba applicare. L’art. 4 si limita
ad estendere la responsabilità degli enti aventi sede (23) In effetti, la prevenzione e la repressione dei reati sono assicurate
dalle norme incriminatori previste a carico delle persone fisiche che li
principale in Italia ai reati commessi all’estero nei casi commettono; l’introduzione della responsabilità degli enti e la delineazio-
ed alle condizioni previste dagli artt. 7, 8, 9 e 10 c.p. e ne di modelli organizzativi dagli stessi adottabili con effetti esimenti costi-
purché nei confronti degli enti non proceda lo Stato tuiscono piuttosto una difesa avanzata ed una tecnica di prevenzione indi-
del luogo in cui è stato commesso il fatto. Tale disposi- retta rispetto alle predette finalità.
Alla stessa conclusione in ordine alla sussistenza di una legittima causa di
zione lascia ritenere a contrario applicabile ad ogni ente giustificazione potrebbe giungersi anche qualora il legislatore italiano do-
di cui all’art. 1 la responsabilità amministrativa per i vesse estendere, seguendo l’orientamento di altri ordinamenti, il novero
reati tipizzati dalla normativa che siano stati commessi dei reati suscettibili di ingenerare la responsabilità degli enti, incluse le fat-
in Italia. Tuttavia, ad una tale conclusione non può tispecie colpose. Ad esempio in Francia la responsabilità (penale) delle
persone giuridiche è stata recentemente estesa a tutti i reati (L. 9 marzo
giungersi né in base ai principi generali in tema di pu- 2004, n. 2004-204).
nibilità dei reati, posto che il legislatore italiano non (24) Secondo una tale prospettiva presumibilmente la Siemens AG non
ha qualificato come penale la responsabilità degli enti, poteva ritenersi assoggetta alla responsabilità per i reati imputati ai suoi di-
né in base all’art. 25 L. n. 218/1995. In effetti, se do- pendenti e collaboratori.

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n GIURISPRUDENZA . REATI SOCIETARI

non discende né dal territorio nel quale sono commessi pendenti autori del reato, d’altronde, sono sempre con-
né dalla nazionalità dell’ente (25). siderati con particolare attenzione dalla giurisprudenza,
La normativa italiana non suscita, invece, particolare concretando una manifestazione tangibile della volontà
perplessità in ordine al rispetto dei criteri della idoneità dell’ente di ripudiare la condotta aziendale illecita (27).
a garantire lo scopo perseguito e della proporzionalità La sussistenza di un sistema disciplinare idoneo a
delle limitazioni. In effetti, come si è già osservato, l’in- sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel
troduzione di una responsabilità degli enti quale misura modello e quindi, a maggior ragione, la commissione di
di contrasto rispetto a determinate fattispecie di crimi- reati costituisce peraltro, ex art. 6, lett. e, un elemento
nalità economica internazionale figura tra le opzioni necessario dei modelli organizzativi di prevenzione.
proposte o addirittura imposte da diversi fonti conven- L’applicazione della disciplina sulla caratterizzazione
zionali internazionali e comunitarie. Ciò posto, la previ- dei modelli, tuttavia, necessita di adeguamenti a secon-
sione da parte del legislatore italiano di un tipo di re- da del contesto normativo in cui si inserisce. Da un la-
sponsabilità non penalistica, la limitazione delle fattispe- to, come è stato affermato in un’ordinanza dal GIP del
cie criminose suscettibili di coinvolgere la responsabilità Tribunale di Roma, in presenza di una pesante compro-
dell’ente e l’introduzione di un’esimente legata all’ado- missione dell’ente in vicende criminose, l’adozione di
zione di modelli organizzativi di prevenzione sono tutti un modello che non tenga specificamente in considera-
fattori che evidenziano una generale cautela nell’utilizza- zione la particolare propensione dell’ente al rischio rea-
zione del nuovo strumento giuridico, che sembra esclu- to e gli ambiti dell’attività in cui essa si estrinseca non è
dere la possibilità di configurare in tale normativa un il- sufficiente per far venire meno la necessità di imporre
legittimo ostacolo all’esercizio delle libertà comunitarie. misure cautelari (28). Dall’altro, in sede cautelare, l’ado-
I modelli organizzativi e le misure cautelari
Note:
Nella disciplina della responsabilità amministrativa
degli enti l’adozione di modelli organizzativi dotati dei (25) Dubbi sulla conformità al Trattato dell’art. 25 DIP nella parte in cui
prevede l’applicazione della legge italiana alle società la cui sede dell’am-
requisiti di cui all’art. 6 D.Lgs. n. 231/2001 non svolge ministrazione o l’oggetto principale sia situato in Italia sono stati sollevati
soltanto la funzione di introdurre una possibile esimente da più parti in dottrina: cfr. M.V. Benedettelli, Libertà comunitarie di circo-
alle condizioni sopra richiamate, ma incide su numerosi lazione e diritto internazionale privato delle società, in Riv. dir. int. priv. proc.,
altri profili, tra cui quelli della sospensione e della revo- 2001, 611; G.B. Portale, Riforma delle società di capitali e limiti di effettività
del diritto nazionale, in Corr. giur., 2003, 148.
ca delle misure cautelari, della determinazione delle san-
(26) Insufficiente, a tal fine deve considerarsi, l’attestazione acquisita nel
zioni e della loro conversione. corso del procedimento e riportata nell’ordinanza, del fatto che la Sie-
Rispetto alla valutazione dei presupposti per l’adozio- mens, come è prassi tra le società tedesche, usi rapportarsi all’esterno attra-
ne di misure cautelari l’art. 45 non fa esplicito riferi- verso due dirigenti che riportano linee gerarchiche diverse in modo che
mento alla circostanza che l’ente abbia o meno configu- l’una possa controllare l’altra. Benché nei confronti delle società estere
sembri ragionevole, soprattutto in una prima fase di applicazione della leg-
rato un proprio modello organizzativo di prevenzione, ge, attribuire rilievo anche a schemi di procedimentalizzazione non speci-
ma nella considerazione del pericolo di reiterazione di ficamente delineati in vista dell’adeguamento alla normativa in commen-
eventi criminosi ciò assume evidentemente un ruolo si- to, non può considerarsi sufficiente una condotta utilizzata per mera prassi,
gnificativo, come attesta, d’altronde, il fatto che la mera rispetto alle quale non sussista né una formalizzazione né un impegno al
suo mantenimento nel tempo.
manifestazione dell’intenzione di adottare un modello e
(27) Si veda, ad esempio, Trib. Pordenone 11 novembre 2002, in Dir.
di porre in essere le altre condizioni di cui all’art. 17 comm. int. 2003, 193 con nota di G. Capecchi, per cui l’adozione di non
può consentire di ottenere la sospensione delle misure meglio specificati modelli organizzativi idonei a prevenire la commissione
cautelari (art. 49, comma 1), mentre l’effettiva attuazio- di ulteriori reati e l’allontanamento dall’amministrazione e dalla rappre-
ne dei modelli e degli ulteriori presupposti, comporta la sentanza della società dell’autore di un delitto di tentato corruzione, reci-
divo reiterato, sono stato considerati positivamente, unitamente ad ulte-
revoca delle stesse (art. 49, comma 4). riori elementi, ai fini della riduzione della pena pecuniaria ex art. 12
Nel caso in commento la Siemens non risulta aver D.Lgs. n. 231/2001.
formalmente adottato, neppure nel corso del procedi- (28) Cfr. GIP del Tribunale di Roma, 4 aprile 2003 (ord.), in Cass. pen.,
mento, un modello di prevenzione dei reati (26), ma 2003, 2803: il modello adottato dal gruppo di società non è stato ritenuto
soltanto un codice etico, che non è stato ritenuto ido- idoneo a rimuovere le carenze dell’apparato organizzativo ed operativo che
avevano in concreto favorito la commissioni di illeciti in quanto: a) non
neo al fine di scongiurare il pericolo del reiterarsi del sufficientemente regolata è risultata l’attività di subappalto, al fine di scon-
reato, inducendo cosı̀ il GIP a disporre la misura caute- giurare la possibilità di subappalti creati artatamente al precipuo scopo di
lare del divieto di contrattare per un anno con la pub- precostituire costi a bilancio in tutto o in parte fittizi; b) uno dei compo-
blica amministrazione italiana. nenti dell’organismo di controllo è stato ritenuto inidoneo poiché è depu-
tato a compiti di controllo interno, con conseguente commistione di tra il
Nella motivazione dell’ordinanza un peso rilevante è ruolo di vigilanza ed il ruolo di amministrazione attiva; c) non era stata
stato attribuito anche alla circostanza che la società non prevista una garanzia di stabilità del modulo organizzativo, ipotizzabile ove
risulta aver adottato provvedimenti sanzionatori o disci- fosse stata rischiesta per la sua modifica la maggioranza qualificata del c.d.a.
L’ordinanza segnala, inoltre, senza tuttavia attribuirgli esplicitamente rile-
plinari nei confronti dei dipendenti indagati per il reato vanza decisiva il fatto che uno dei componenti degli organi sociali implica-
di corruzione. I provvedimenti assunti dagli enti nei to nei procedimenti penali aveva mantenuta la sua posizione di presidente
confronti dei componenti degli organi ovvero dei di- del c.d.a. ed amministratore delegato di una delle società del gruppo.

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GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

zione di un modello idoneo, anche rispetto alle sanzioni l’eventuale organismo di vigilanza siano specificamente
disciplinari per il suo inadempimento, non può tradursi disegnati per fronteggiare il ripetersi di condotte crimi-
nella necessità di applicare queste ultime a soggetti ri- nose (29).
spetto ai quali l’accertamento delle responsabilità penali
è ancora sub iudice. La rimozione del dipendente indaga-
to dalla posizione già ricoperta o addirittura il suo licen- Nota:
ziamento non possono dunque costituire un criterio di (29) L’idoneità del modello a tali fini potrà valutarsi, ad esempio, consi-
valutazione dell’idoneità del modello, quanto meno fin- derando l’adozione o meno di appositi accorgimenti nell’area di attività
tanto che la responsabilità penale non sia accertata. La dell’ente in cui si ritiene essersi verificato il reato e rispetto ai suoi presunti
autori (necessario intervento di più soggetti nei procedimenti deliberativi
peculiare propensione al rischio reato che si sia manife- ed operativi, distinzione rigorosa dei ruoli e delle competenze, controllo
stata in un determinato settore e attraverso determinati preventivo delle operazioni finanziarie, specifica conformazione dell’orga-
soggetti giustifica, invece, che il modello organizzativo e nismo di vigilanza).

Deliberazioni assembleari

Annullabilità della delibera


dell’assemblea di s.p.a. convocata
dal solo presidente del c.d.a.
TRIBUNALE DI MILANO 25 febbraio 2004
Pres. e Rel. Ciampi - V.N. c. Publicis s.p.a.

Società di capitali - Deliberazioni assembleari - Invalidità - Vizi di convocazione - Convocazione dell’assemblea


da parte del solo presidente del c.d.a - Annullabilità

(Artt. 2366, 2377, 2379, 2381, codice civile prev.; artt. 2366, 2377, 2379, 2381, codice civile)

I. È annullabile la delibera dell’assemblea di s.p.a. convocata dal solo presidente dell’organo ammi-
nistrativo, non munito di tutti i poteri di ordinaria amministrazione.

Il Tribunale (omissis). Tale essendo il quadro dei fatti pacifici in giudizio si di-
scute, poi, tra le parti, anzitutto, circa l’assunto di parte

G
iudica il Collegio che la domanda sia fondata convenuta secondo cui l’attore, essendo, comunque, de-
e meriti, quindi, di essere accolta. corso il tempo previsto per il suo incarico amministrati-
Risulta pacifico in giudizio: vo, non avrebbe più alcun interesse a contestare le deli-
1) che l’attore, in data 24 aprile 2002 sia stato nomina- bere in questione.
to consigliere d’amministrazione della convenuta sino Ritiene il Collegio che tale assunto sia infondato.
all’approvazione del bilancio al 31 dicembre 2002; Il fatto che l’attore stesso enunzi sue possibili pretese
2) che, successivamente, essendosi dimessi tre consiglieri economiche (peraltro anche ben ipotizzabili, tenuto
su cinque, il presidente del consiglio d’amministrazione conto dei pattuiti compensi), pretese che non fa valere
abbia convocato l’assemblea per i necessari provvedi- nel presente giudizio, ma si riserva di far valere altrove,
menti; è sufficiente ad integrare il suddetto necessario presup-
3) che l’assemblea, in data 30 ottobre 2002 e, poi, an- posto di sussistenza di un concreto interesse alla propo-
cora, in data 7 aprile 2003, abbia provveduto alla nomi- sta impugnativa.
na del nuovo consiglio d’amministrazione escludendone Infondata, risulta, poi, a giudizio del Collegio, la tesi di
l’attore. parte convenuta di cessazione della materia del conten-

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n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

dere (rectius sopravvenuta inutilità della pronunzia di desimo non poteva farlo non avendo neppure tutti i
invalidità per avvenuta reiterazione della delibera). poteri di ordinaria amministrazione (situazione che lo
Invero la delibera 7 aprile 2003 non ha minimamente avrebbe, in ipotesi, a ciò legittimato: Trib. Roma 29
reiterato e ratificato la delibera 30 ottobre 2002, ma ha giugno 1979, in Giur. comm., 1981, II, 369; Trib.
solamente provveduto a rinominare il c.d.a., che risulta- Udine 26 marzo 1982, in Giur. it., 1982, I, 2, 662) e
va scaduto (del tutto irrilevante essendo, poi, il fatto ciò in quanto per determinati atti i poteri erano a fir-
che siano stati rinominati i consiglieri precedenti). ma congiunta.
Quanto, poi, alla fondamentale questione proposta, Queste considerazioni hanno convinto il Tribunale del-
va ricordato come l’assemblea 30 ottobre 2002 sia la fondatezza della domanda e ne giustificano l’accogli-
stata convocata dal solo presidente, invece che dal mento.
c.d.a. (a cui tale compito era riservato), e che il me- (omissis).

IL COMMENTO
di Manuela Malavasi
I. La fattispecie al vaglio dei giudici milanesi trae ori- La norma in esame è rimasta sostanzialmente immu-
gine dalla convocazione dell’assemblea di una società tata dalla riforma del diritto societario che si è limitata
per azioni effettuata dal solo presidente del c.d.a., senza ad apportare gli adeguamenti conseguenti ai nuovi mo-
previa delibera consiliare. In seguito alle dimissioni rasse- delli di amministrazione, ed in particolare del sistema
gnate da tre dei cinque membri dell’organo amministra- dualistico, attribuendo la facoltà di convocare l’assem-
tivo, infatti, il solo presidente convocava l’assemblea de- blea, oltre che agli amministratori, anche al consiglio di
gli azionisti che, riunitasi totalitariamente, provvedeva, gestione. La nuova formulazione dell’art. 2366 c.c. indu-
alla nomina del nuovo consiglio (1). Un ex consigliere, ce, quindi, a ritenere che, nel caso di sistema tradiziona-
non riconfermato nella carica, agiva in giudizio al fine le o monistico, ugualmente a quanto avveniva nel regi-
di ottenere l’annullamento della delibera assembleare di me previgente, la convocazione dell’assemblea dei soci
nomina del nuovo organo amministrativo per vizi nella debba essere deliberata collegialmente dall’organo am-
procedura di convocazione, nonché la dichiarazione di ministrativo (2).
cessazione del consiglio nominato con tale delibera. Al riguardo va precisato che alcuni autori operano
La vicenda esaminata nella pronuncia in epigrafe of- un distinguo tra la decisione di convocare l’assemblea e
fre lo spunto per analizzare quali siano le conseguenze la formazione dell’avviso di convocazione. La prima ini-
sulla validità delle delibere assembleari in caso di con- ziativa, infatti, in rispetto del principio di collegialità
vocazione dell’assemblea ad opera del solo presidente cui è ispirata l’attività dell’organo amministrativo, è ri-
del c.d.a., o di un suo membro, e per verificare se la ri- servata al consiglio. La convocazione, quindi, essendo
forma del diritto societario abbia inciso al riguardo. un tipico atto collegiale, presuppone una delibera del
A tal fine appare opportuno accertare preliminar-
mente a chi spetti il potere di convocare l’assemblea ed,
in particolare, se tale facoltà possa essere validamente Note:
esercitata dal singolo amministratore o dal presidente (1) Il fatto che l’assemblea, invece di limitarsi alla sostituzione dei soli
dell’organo amministrativo. amministratori dimissionari, abbia provveduto alla ricostituzione dell’inte-
ro collegio, induce a ritenere che lo statuto della società de qua contenesse
la c.d. clausola simul stabunt simul cadent.
L’incapacità del presidente del c.d.a., (2) La necessità di una delibera consiliare per la convocazione dell’assem-
privo dei poteri di ordinaria amministrazione, blea è stata affermata, con riferimento al sistema vigente, da Fiorio, Com-
di convocare l’assemblea mento all’art. 2366 c.c., in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino, Bo-
L’art. 2366 c.c. prev., attribuiva espressamente la fa- logna, 2004, 495; Meloncelli, Commento all’art. 2366 c.c., in La riforma
delle società, a cura di Sandulli- Santoro, Torino, 2003, II, 1, 272; Di
coltà di radunare l’assemblea «agli amministratori»; Amato, Commento all’art. 2366 c.c., in La riforma del diritto societario, a cu-
spettava, quindi, al consiglio decidere collegialmente ra di Lo Cascio, Milano, 2003, 296 e, con riferimento al sistema antece-
sulla convocazione dell’assemblea, salvo, ovviamente, il dente la riforma, da Frè - Sbisà, Società per azioni, in Commentario Scialoja
caso in cui la società fosse gestita da un amministratore - Branca, Bologna - Roma, 1997, 598; Ferrara Corsi, Gli imprenditori e le
società, Milano, 2001, 467; Campobasso, Diritto commerciale, 2, Diritto delle
unico. Il riferimento agli amministratori e non al consi- società, Torino, 2002, 320; Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1992,
glio ha, infatti, la funzione di attribuire la legittimazione 627 s.; Serra, L’assemblea: procedimento, in Trattato Colombo Portale, III,
de qua all’organo amministrativo, a prescindere dalla sua Torino, 1994, 80; Tucci, La convocazione, in L’assemblea nelle società di ca-
pitali, a cura di Lener e Tucci, in Commentario Bessone, Torino, 2000, 57;
struttura, individuale o collegiale, e non quella di attri- Galgano, Le società per azioni, Torino, 1997, 273. In giurisprudenza si ve-
buire il potere di convocare a ciascun membro dell’or- dano le sentenze citt. da Cagnasso, L’amministrazione collegiale e la delega,
gano collegiale. in Trattato Colombo Portale, IV, Torino, 1991, 255.

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GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

c.d.a., da adottarsi secondo le consuete regole della Accertata la competenza collegiale dell’organo am-
maggioranza. L’avviso di convocazione, invece, essendo ministrativo per convocare l’assemblea, resta da analiz-
destinato a dare rilievo esterno alla decisione di convo- zare quale rilevanza possa avere sulle delibere assemblea-
care l’adunanza, di cui rappresenta una mera attività ri la convocazione effettuata dal solo presidente o da un
esecutiva, sarebbe valido anche se sottoscritto dal presi- membro del consiglio.
dente del c.d.a. (in quanto munito del potere di certifi-
care l’avvenuta delibera) e dal segretario, o addirittura L’invalidità della deliberazione adottata
dal singolo amministratore (3). dall’assemblea convocata da un soggetto
Occorre, poi, evidenziare come parte della dottrina e non legittimato
della giurisprudenza riconosce alcune deroghe alla regola Prima della riforma societaria si erano formate in giu-
della collegialità, ammettendo, ad esempio, l’iniziativa risprudenza, contrastanti opinioni in merito all’indivi-
individuale del singolo amministratore nei casi in cui la duazione dei riflessi che la violazione del procedimento
convocazione dell’assemblea sia atto dovuto e, in parti-
colare, nell’ipotesi di convocazione su richiesta della mi- Note:
noranza, ex art. 2367 c.c. prev. (4). (3) La possibilità per il presidente del c.d.a. ed il segretario, o anche solo
Riconosciuta in modo unanime la competenza colle- per il primo, di predisporre l’avviso di convocazione, dopo la delibera con-
giale del c.d.a. per la convocazione dell’assemblea (salve siliare, è stata affermata da Borgioli, Convocazione dell’assemblea e delega dei
poteri amministrativi, in Giur. comm., 1981, II, 369, richiamato anche da
le eccezioni sopra ricordate), la dottrina e la giurispru- Cagnasso, op. cit., 256. Il potere di formare l’avviso di convocazione è at-
denza prevalenti, con riferimento sia al sistema previ- tribuito ai singoli amministratori da Franzoni, Gli amministratori e i sindaci,
gente sia a quello attuale, sono concordi nel considerare Torino, 2002, 210. Secondo Trib. Teramo 27 gennaio 1998, in questa
ammissibile una delega, ex art. 2381 c.c. prev., del pote- Rivista, 1998, 1426 l’avviso di convocazione sottoscritto dal solo presiden-
te del c.d.a. sarebbe valido quando dal verbale della seduta consiliare non
re di convocazione al comitato esecutivo o al singolo risultano opposizioni di altri consiglieri. Non mancano, però, opinioni
amministratore (5). Naturalmente la delega del potere contrarie; in particolare, l’invalidità dell’avviso di convocazione sottoscrit-
di convocare l’assemblea non comprende anche la pos- to da un solo membro del c.d.a. è stata affermata da Trib. Napoli 4 no-
sibilità di radunare i soci nel caso di riduzione del capi- vembre 1983, in Dir. giur., 1984, 648 e Trib. Napoli 5 aprile 1986, in Vi-
ta not., 1987, 162.
tale per perdite, ex art. 2446 c.c. prev. L’art. 2381 c.c.,
(4) Cfr. Franzoni, op. cit., 210; Cagnasso, op. cit., 255 e le sentenze di
immutato nello specifico punto dalla riforma, esclude, merito ivi citate, in particolare Trib. Udine 26 marzo 1982, in Giur. it.,
infatti, la delegabilità delle attribuzioni indicate nell’art. 1982, I, 2, 662, nonché App. Bologna 5 marzo 1995, in questa Rivista,
2446 c.c.; tale esclusione non può che riferirsi al potere 1995, 806. Di contrario avviso Trib. Napoli 13 novembre 1996, in questa
(recte dovere) di convocare l’assemblea e alla predisposi- Rivista, 1997, 317, con nota adesiva di Marulli, poi confermata in secon-
do grado da App. Napoli 10 dicembre 1999, in Rep. Foro it., 2001, voce
zione della relazione sulla situazione patrimoniale, essen- Società, n. 608. La validità della convocazione uti singulus nell’ipotesi pre-
do queste le uniche attribuzioni dell’organo amministra- vista dall’art. 2367 c.c. prev. veniva motivata con la necessità di evitare
tivo previste dalla norma. la responsabilità penale sancita dall’art. 2630, comma 2, n. 2 c.c., nel te-
sto anteriore alla modifica apportata dal D.Lgs. n. 61/2002. Tale giustifica-
Divergenti opinioni si registrano, però, con riferi- zione, peraltro criticata in dottrina (da Frè - Sbisà, op. cit., 599, nt. 2) e
mento alla necessità che il potere di convocare l’assem- comunque non più invocabile dopo l’entrata in vigore del menzionato
blea sia previsto espressamente nella delega. Secondo al- decreto, non può essere estesa alle ipotesi, analoghe a quelle in esame, di
cuni autori, infatti, tale facoltà deve essere espressamen- convocazione obbligatoria per venir meno della maggioranza degli ammi-
nistratori, non sussistendo al riguardo un’espressa sanzione penale. La ne-
te delegata in quanto il potere di convocazione, non es- cessità di una delibera collegiale per la convocazione dell’assemblea, chia-
sendo riconducibile né agli atti di amministrazione in mata alla sostituzione della maggioranza degli amministratori, è stata affer-
senso tecnico, né agli atti di gestione dell’impresa, non mata da Cass. 26 marzo, 1965, n. 506, in Dir. fall., 1966, 25.
è ricompreso tacitamente nella delega generale conferita (5) Cfr., in merito al regime ante riforma, Cagnasso, op. cit., 297; Tucci,
a un singolo amministratore (6). Vi è chi, al contrario, op. cit., 57; Borgioli, op. cit., 369; Cecchi, Gli amministratori di società di ca-
pitali, Milano, 1999, 104; Frè - Sbisà, op. cit., 599; Trib. Udine 26 marzo
ritiene che qualora la delega abbia carattere generale e 1982, cit. Di contrario avviso Di Sabato, op. cit., 427, nt. 25. Dopo il
non sia limitata alla sola gestione dell’impresa, sia ido- D.Lgs. n. 6/2003 si sono espressi a favore della delegabilità, tramite appo-
nea ad attribuire anche la facoltà de qua (7). Tale sita clausola statutaria o autorizzazione dell’assemblea, ex art. 2381 c.c.,
orientamento è condiviso dalla pronuncia in esame Fiorio, op. cit., 495; Meloncelli, op. cit., 274; Di Amato, op. cit., 297.
che, nell’escludere il potere del presidente di convocare (6) Cosı̀ Serra, op. cit., 81; nello stesso senso Bianchi, Assemblee ordinarie
l’assemblea, precisa che, se questi avesse avuto tutti i e straordinarie, Milano, 1999, 163.
poteri di ordinaria amministrazione, sarebbe stato legitti- (7) Cfr. Borgioli, op. cit., 377, nt. 23; Galgano, Le società per azioni, cit.
273; Franzoni, op. cit., 246; Cecchi, op. cit., 102; Bonelli, Gli amministrato-
mato a riunire i soci. ri di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, 2004, 45 (questi ultimi due
In dottrina si è, però, evidenziato come il nuovo te- autori, pur non pronunciandosi espressamente in merito al potere di con-
sto dell’art. 2381 c.c. che richiede la determinazione del vocazione, considerano comprensiva di tutti i poteri delegabili la delega
contenuto, limiti e modalità di esercizio della delega, priva di una precisa definizione dei poteri attribuiti). In giurisprudenza si
veda Trib. Udine 26 marzo 1982, cit.; Trib. Roma 29 giugno 1979, in
suggerisce una rimeditazione dell’orientamento secondo Giur. comm. 1981, II, 369 secondo cui la delega delle funzioni ammini-
cui, in assenza di una individuazione dell’oggetto della strative comprende anche il potere di convocare l’assemblea.
delega, vengono trasferite tutte le competenze delegabi- (8) Cagnasso, Brevi note in tema di delega del potere gestorio nelle società di
li (8). capitali, in questa Rivista, 2003, 802.

1292 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI

collegiale da parte del c.d.a. può avere sulla validità del- delle delibere assembleari. Quest’ultima figura giuridica,
le deliberazioni prese dall’assemblea, irritualmente con- infatti, come noto, ricorre soltanto quando la mancanza
vocata. di un elemento costitutivo, nel procedimento di forma-
L’interpretazione prevalente riteneva annullabili, ex zione della decisione assembleare, impedisce di ricondur-
art. 2377 c.c. prev., le deliberazioni assunte da un’as- la alla categoria giuridica delle deliberazioni assembleari
semblea convocata da soggetti non legittimati. per inadeguatezza strutturale o funzionale al modello le-
Si distingueva, di solito, a seconda che il soggetto gislativo. Pertanto, la convocazione proveniente da un
convocante fosse assolutamente incompetente o solo re- soggetto non legittimato, seppur viziata, integra il requi-
lativamente, parzialmente incompetente (9). Quest’ulti- sito legislativamente previsto dell’informazione dei soci
ma ipotesi riguarda soggetti che sono astrattamente le- in merito all’adunanza, originando cosı̀ una delibera che
gittimati a richiedere la convocazione, ma o non sono non può essere considerata giuridicamente inesistente.
abilitati a riunire, da soli, i soci: è, ad esempio, il caso Né pare che le delibere de quibus possano essere con-
della convocazione effettuata dal singolo membro del siderate nulle ai sensi dell’art. 2379 c.c. prev., in quanto
c.d.a. La convocazione operata da un soggetto relativa- l’irregolarità della convocazione a causa di vizi di legitti-
mente incompetente, secondo la giurisprudenza, non mazione del suo autore non integra un’ipotesi di impossi-
comporta l’impossibilità o l’illiceità dell’oggetto della de- bilità o illiceità dell’oggetto della decisione assembleare.
libera ex art. 2379 c.c. prev., ma dà origine ad un’irrego- Resta il fatto che la convocazione dell’assemblea rea-
larità che la rende non conforme alla legge e, quindi, lizzata dal singolo amministratore, rappresentando una
annullabile (10). deroga al principio di collegialità che governa l’azione
La convocazione ad opera di un soggetto assoluta- del consiglio, rende la delibera non conforme alla legge
mente incompetente, totalmente privo, cioè, del potere e, quindi, annullabile ex art. 2377 c.c. prev.
di adunare l’assemblea, come ad esempio un socio o
una persona estranea alla società, invece, determinereb- (segue) L’invalidità nel regime vigente
be l’inesistenza della delibera assembleare (11). Resta ora da verificare se, ed in quale modo, la rifor-
Tale distinzione pare essere superata da una recente ma del diritto societario abbia apportato modifiche in
pronuncia della Suprema Corte secondo cui l’assoluta merito alla validità delle delibere assembleari adottate a
carenza di legittimazione del convocante non comporta
l’inesistenza della conseguente delibera assembleare in
quanto lo schema legale minimo della convocazione ri- Note:
sulta configurato, essendo stati portati a conoscenza dei (9) Cfr. Quatraro - Fumagalli - D’Amora, Le deliberazioni assembleari e con-
soci il luogo e la data della riunione (12). siliari, I, Milano, 1996, 214 ss.; Ambrosini, Effetti sull’assemblea del sequestro
di azioni, in questa Rivista, 1988, 162.
La categoria giuridica dell’inesistenza, in ogni caso,
(10) In merito ad ipotesi di convocazione da parte del presidente del
non è stata invocata solo nell’ipotesi di convocazione c.d.a. o del singolo amministratore senza la preventiva deliberazione colle-
ad opera di un soggetto totalmente incompetente; vi è, giale si vedano: App. Napoli 10 dicembre 1999, in Rep. Foro it., 2001,
infatti, un filone giurisprudenziale, seppur minoritario, voce Società, n. 608; Trib. Roma 5 dicembre 2000, in Rep. Foro it., 2001,
che sanziona con l’inesistenza anche le delibere adottate voce cit., n. 609; Trib. Trento 28 settembre 1999, in questa Rivista, 2000,
326; Trib. Napoli 18 novembre 1996, in Giur. comm., 1997, II, 145;
dall’assemblea radunata da un singolo amministrato- Trib. Napoli 13 novembre 1996, cit.; Trib. Napoli 4 novembre 1983,
re (13). Anche in tale ipotesi, infatti, si ritiene che l’a- cit.; Cass. 2 agosto 1977, n. 3422, in Foro it., 1978, I, 703; in Giust. civ.,
dunanza dei soci non sia preceduta da idonea convoca- 1977, I, 1876; in Giur. it., 1978, I, 1, 282. L’annullabilità delle delibere
per vizi di legittimazione del convocante è stata affermata anche da Cass.
zione e, di conseguenza, non sia riconducibile alla no- 1 gennaio 1982, n. 2009, in Foro it., 1982, I, 1276, relativa ad un’assem-
zione giuridica di «assemblea societaria». blea di società cooperativa convocata dal collegio sindacale decaduto;
Vanno, inoltre, menzionate isolate pronunce di me- App. Bologna 5 marzo 1995, cit. riguardante la convocazione dell’assem-
rito che reputano nulle, ex art. 2379 c.c. prev., le deli- blea da parte del collegio sindacale pur in presenza di una convocazione
già ritualmente disposta dal presidente del c.d.a.. In dottrina si è, ad esem-
bere assembleari adottate in seguito alla convocazione pio, espresso a favore della annullabilità delle delibere assembleari per vizi
effettuata da un soggetto non legittimato (14). Non di legittimità del convocante Collia, Vizi delle delibere assunte da assemblea
manca, poi, chi, al contrario, afferma che l’inosservanza irregolarmente convocata, in questa Rivista, 2000, 327.
del metodo collegiale non incide sulla validità delle de- (11) Cfr. Cass. 1 gennaio 1982, n. 2009, in Foro it., 1982, I, 1276.
libere, ma può costituire giusta causa di revoca dell’am- (12) Cfr. Cass. 11 giugno 2003, n. 9364, in questa Rivista, 2003, 1356; in
ministratore che ha provveduto, da solo, alla convoca- Foro it., 2004, I, 176; in Riv. not., 2003, 1280 (nella specie il convocante
zione (15). era il curatore del fallimento dell’amministratore unico di una società a
responsabilità limitata).
L’orientamento giurisprudenziale maggioritario, sopra
(13) Cfr. App. Milano 6 maggio 1983, in Giur. comm., 1983, II, 917;
illustrato, risulta di fatto seguito dalla pronuncia in esame Trib. Milano 27 giugno 1983, in questa Rivista, 1983, 1494; Trib. Milano
che, ravvisata l’incompetenza del presidente del c.d.a. a 14 novembre 1977, in Monit. trib., 1977, 226.
convocare l’assemblea, annulla la delibera impugnata. (14) Cfr. Trib. Milano 27 marzo 1975, in Giur. comm., 1976, II, 104;
La soluzione adottata merita, senza dubbio, adesione App. Milano 27 settembre 1983, in Giust. civ., 1984, I, 1273.
in quanto non pare che la convocazione effettuata dal (15) Cfr. Grippo, L’assemblea nella società per azioni, in Trattato Rescigno,
presidente possa determinare la nullità o l’inesistenza Torino, 1985, 368.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1293


GIURISPRUDENZA . SOCIETÀ DI CAPITALI n

seguito di convocazione effettuata da un soggetto non Sanatoria della delibera invalida


legittimato. Per completezza va fatta, infine, una breve osserva-
Il D.Lgs. n. 6/2003, nell’intento dichiarato di esclu- zione in merito alla motivazione adottata dal Tribunale
dere la categoria, di creazione giurisprudenziale, dell’ine- in relazione ad una delle difese sollevate dalla società
sistenza delle deliberazioni assembleari, ha ampliato i ca- convenuta che ha invocato la sopravvenuta inutilità
si tassativi di nullità delle delibere codificando le princi- della pronuncia di invalidità in quanto la delibera im-
pali fattispecie di inesistenza, come cause di nulli- pugnata (del 30 ottobre 2002) era stata successivamente
tà (16). Nel nuovo art. 2379 c.c., infatti, accanto al- reiterata (il 7 aprile 2003).
l’impossibilità e illiceità dell’oggetto, sono state aggiunte I giudici milanesi reputano infondata tale tesi in
l’omessa convocazione dell’assemblea e la mancanza del quanto la seconda delibera «non ha minimamente rei-
verbale. Per quanto concerne la mancata convocazione, terato e ratificato la delibera 30 ottobre 2002, ma ha so-
nel terzo comma dell’articolo, si specifica che tale ipote- lamente provveduto a rinominare il c.d.a., che risultava
si di nullità non sussiste «nel caso di irregolarità dell’av- scaduto».
viso se questo proviene da un componente dell’organo La conclusione raggiunta dal Tribunale risulta condi-
di amministrazione e di controllo della società ed è ido- visibile se la si interpreta nel senso che la delibera del 7
neo a consentire a coloro che hanno il diritto di inter- aprile 2003 non ha rinnovato quella precedente, del 30
venire di essere preventivamente avvertiti della convo- ottobre 2002, ma si è limitata a prendere atto del fatto
cazione e della data dell’assemblea» (17). che il c.d.a. in carica era scaduto e, quindi, senza sosti-
Secondo la relazione di accompagnamento (18) il tuire la precedente delibera, ha provveduto a nominare
terzo comma della norma contiene la «analitica precisa- un nuovo c.d.a. Sarebbe, invece, lecito nutrire perplessi-
zione di quando un’assemblea può dirsi non convoca- tà in merito alla posizione dei giudici milanesi se questi
ta»: sembrerebbe, cosı̀, che la «mancata convocazione» avessero ritenuto la delibera del 7 aprile 2003 non ido-
ricorra solo nell’ipotesi di avviso proveniente da soggetti nea ad operare la sostituzione sanante di cui all’ultimo
estranei all’organo amministrativo e di controllo della comma dell’art. 2377 c.c. prev. soltanto perché, da un
società. punto di vista letterale, non era stata prevista espressa-
In realtà, una convocazione dovrebbe dirsi mancan- mente la ratifica della delibera precedente.
te, e quindi nulla ex art. 2379, comma 1, c.c., anche
quando non sia stata presa alcuna decisione in merito
alla riunione dei soci (19); ma quid iuris nel caso in cui,
analogamente a quello in esame, la decisione di convo-
care l’assemblea provenga da un solo consigliere?
La risposta ad una simile domanda richiede, innanzi-
tutto, di accertare se l’omessa convocazione che, ai sensi
del comma 1 dell’art. 2379 c.c., comporta la nullità del-
le delibere assembleari comprenda anche la convocazio-
ne uti singulus. L’interesse, sotteso alla disciplina delle
invalidità assembleari, di garantire la maggior stabilità Note:
possibile alle delibere suggerisce una lettura restrittiva (16) Cfr. Relazione accompagnatoria § 5 al D.Lgs. n. 6/2003, leggibile in
B. Ianniello, La riforma del diritto societario, Milano, 2004, 385.
della portata delle ipotesi tassative di nullità e, in parti-
colare, dell’inciso «mancata convocazione». (17) In generale, sulle modifiche apportate all’invalidità delle delibere as-
sembleari dalla riforma del diritto societario, si vedano: Salafia, L’invalidità
Pare, quindi, corretto ritenere che la scelta, ad opera delle delibere assembleari nella riforma societaria, in questa Rivista, 2003,
di un solo amministratore, di radunare gli azionisti, non 1177; Muscolo, Il nuovo regime dei vizi delle deliberazioni assembleari nelle
possa essere considerata una convocazione mancante, s.p.a. (prima parte): cause ed effetti dell’invalidità dell’atto, ivi, 2003, 535; Sil-
ovviamente se seguita da avviso dotato dei requisiti di vetti, Commento all’art. 2379 c.c., in Codice commentato delle nuove società,
a cura di G. Bonfante, D. Corapi, G. Marziale, R. Rordorf, V. Salafia, Mi-
cui al comma 3 dell’art. 2379 c.c. lano, 2004, 321 ss.; Sanzo, Commento all’art. 2379 c.c., in Il nuovo diritto
Sembra, però, esatto affermare che la convocazione societario, diretto da Cottino, Bologna, 2004, 495; Spena, Commento al-
effettuata dal singolo consigliere, rappresentando una l’art. 2379 c.c., in La riforma delle società, a cura di Santulli - Santoro, To-
rino, 2003, 371; Lener, Commento all’art. 2379 c.c., in Società di capitali
violazione del principio di collegialità che permea l’ope- commentario, a cura di Niccolini - Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, 565.
rato dell’organo amministrativo, integri una violazione
(18) Cosı̀ Relazione accompagnatoria § 5 al D.Lgs. n. 6/2003, leggibile in
di legge e sia, quindi, causa di annullabilità della delibe- La riforma delle società, cit.; di analogo avviso Silvetti, L’invalidità della deli-
ra conseguentemente adottata. berazione derivante da irregolare od omessa convocazione dell’assemblea nella
Sotto il profilo dell’individuazione del vizio che col- nuova disciplina delle società azionarie, in Foro it., 2004, I, 176; AA.VV.
pisce la delibera adottata dall’assemblea convocata dal Commento all’art. 2379 c.c., in La riforma del diritto societario, a cura di Lo
Cascio, Milano, 2003, 412.
singolo amministratore, quindi, l’applicazione delle nuo-
(19) Si veda al riguardo la distinzione dottrinale, sopra ricordata, tra con-
va normativa non dovrebbe portare a risultati differenti vocazione, intesa come decisione collegiale di convocare l’assemblea ed
rispetto alla posizione assunta, nel vigore del sistema an- avviso, visto come atto destinato a riprodurre il contenuto della volontà
te riforma, dalla pronuncia in esame. consiliare e a portarlo a conoscenza dei soci.

1294 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n DOCUMENTI . SOCIETÀ DI CAPITALI

Intermediari finanziari

Informativa continua per le società


quotate: l’adeguamento
del Regolamento emittenti
alla riforma societaria
La Commissione, con delibera 11 agosto 2004, n. 14692, ha modificato il Regolamento in materia di di-
sciplina degli emittenti (Reg. n. 11971/1999), al fine di adeguare il testo alla nuova normativa in mate-
ria societaria introdotta dal D.Lgs. n. 6/2003 e dal successivo D.Lgs. n. 37/2004. Le modifiche e le inte-
grazioni apportate non mutano sostanzialmente le previgenti disposizioni, ma costituiscono essenzial-
mente un intervento di «raccordo» tra la normazione dell’Autorità emessa ai sensi della L. n. 216/1974
e del D.Lgs. n. 58/1998 e le norme in materia societaria contenute nel codice civile, soprattutto alla luce
dei nuovi modelli di amministrazione e controllo alternativi a quello tradizionale.

DELIBERA CONSOB 11 AGOSTO 2004, n. 14692


Modificazioni ed integrazioni al regolamento n. 11971 del 14 maggio 1999 e successive modificazioni,
concernente la disciplina degli emittenti
(G.U. 20 agosto 2004, n. 195) (*)

(omissis) b) eseguire ispezioni, ai sensi dell’art. 115, comma 1, lette-


ra c), del testo unico, presso i soggetti indicati nel comma 1.
Art. unico Art. 35 (Definizioni). - 1. Nel presente titolo si intendono
1. Il regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 per:
febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli emitten- a) «giorni»: i giorni di apertura dei mercati regolamentati;
ti, approvato con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999 e b) «soggetti interessati»: l’offerente, l’emittente, i soggetti
modificato con delibere n. 12475 del 6 aprile 2000, n. 13086 ad essi legati da rapporti di controllo, le società sottoposte a
del 18 aprile 2001, n. 13106 del 3 maggio 2001, n. 13130 comune controllo o collegate, i componenti dei relativi orga-
del 22 maggio 2001, n. 13605 del 5 giugno 2002, n. 13616 ni di amministrazione e controllo e direttori generali, i soci
del 12 giugno 2002, n. 13924 del 4 febbraio 2003, n. 14002 dell’offerente o dell’emittente aderenti ad uno dei patti previ-
del 27 marzo 2003 e n. 14372 del 23 dicembre 2003, è modi- sti dall’art. 122 del testo unico;
ficato ed integrato come segue: c) «società quotata»: la società emittente con azioni ordi-
gli articoli 16, 35, 37, 39, 41, 66, 70, 72, 73, 74, 75, 77, narie quotate in un mercato regolamentato.
78, 79, 80, 81, 82, 90, 92, 93, 94, 98, 100, 105, 116-bis, 130, 2. Nel presente titolo si intendono comunicate o rese note
132, 137, 142, 143, 145 e 146 sono sostituiti dai seguenti: al mercato le informazioni che siano state trasmesse almeno a
Art. 16 (Obblighi informativi). - 1. Dalla data di pubblica- due agenzie di stampa e, in caso di società quotata, alla socie-
zione del prospetto informativo e fino alla conclusione della tà di gestione del mercato, che ne cura la diffusione.
sollecitazione la Consob può richiedere, ai sensi dell’art. 114, Art. 37 (Comunicazione dell’offerta). - 1. Alla comunicazio-
commi 3 e 4, del testo unico, agli offerenti, ai controllanti de- ne alla Consob prevista dall’art. 102, comma 1, del testo uni-
gli offerenti e degli emittenti, alle società da essi controllate, co sono allegati il documento d’offerta e la scheda di adesione
ai soggetti incaricati del collocamento ed ai soggetti che svol- redatti, rispettivamente, secondo gli schemi in allegato 2A e
gono servizi connessi all’emissione o al collocamento che sia- 2B. Essa indica che:
no resi pubblici notizie e documenti necessari per l’informa- a) sono state contestualmente presentate alle autorità
zione del pubblico. competenti le richieste di autorizzazione necessarie per l’acqui-
2. Dalla data della comunicazione prevista nell’art. 94 del sto delle partecipazioni;
testo unico e fino a un anno dalla conclusione della sollecita- b) è stata deliberata la convocazione dell’organo compe-
zione, la Consob può:
a) richiedere notizie e documenti, ai sensi dell’art. 115,
Nota:
comma 1, lettere a) e b), del testo unico, ai soggetti indicati
nel comma 1, nonché ai componenti dei relativi organi di (*) Il testo consolidato del Regolamento emittenti è disponibile sul Porta-
amministrazione e controllo, ai loro revisori e dirigenti; le Ipsoa www.lesocietà.it.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1295


DOCUMENTI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

tente a deliberare l’eventuale emissione di strumenti finanziari volti. Copia di detti messaggi è trasmessa alla Consob conte-
da offrire in corrispettivo. stualmente alla sua diffusione.
2. Dell’intervenuta comunicazione è data senza indugio 4. Prima del pagamento, l’offerente pubblica, con le mede-
notizia, mediante un comunicato, al mercato e, contestual- sime modalità dell’offerta, i risultati e le indicazioni necessarie
mente, all’emittente. Il comunicato indica gli elementi essen- sulla conclusione dell’offerta e sull’esercizio delle facoltà previ-
ziali dell’offerta, le finalità dell’operazione, le garanzie che vi ste nel documento d’offerta.
accedono e le eventuali modalità di finanziamento previste, 5. Dalla data di pubblicazione del documento d’offerta e
le eventuali condizioni dell’offerta, le partecipazioni detenute fino alla chiusura della stessa, la Consob può richiedere, ai
o acquistabili dall’offerente o da soggetti che agiscono di con- sensi dell’art. 114, commi 3 e 4 del testo unico, agli offerenti,
certo con lui e i nominativi degli eventuali consulenti. Nel ai controllanti, anche congiuntamente, degli offerenti e degli
caso in cui l’emittente sia una società quotata si applica l’art. emittenti, alle loro società controllate e ai soggetti incaricati
66, comma 3. della raccolta delle adesioni che siano resi pubblici notizie e
Art. 39 (Comunicato dell’emittente). - 1. Il comunicato del- documenti necessari per l’informazione del pubblico.
l’emittente: 6. Dalla data della comunicazione prevista dall’articolo
a) contiene ogni dato utile per l’apprezzamento dell’offerta 102, comma 1, del testo unico e fino a un anno dalla chiusu-
e una valutazione motivata dei componenti dell’organo am- ra dell’offerta, la Consob può:
ministrativo sull’offerta stessa, con l’indicazione dell’eventuale a) richiedere notizie e documenti, ai sensi dell’art. 115,
adozione a maggioranza del numero e, se lo richiedono, del comma 1, lettere a) e b) del testo unico, agli offerenti, ai con-
nome dei dissenzienti; trollanti, anche congiuntamente, degli offerenti e degli emit-
b) rende nota l’eventuale decisione di convocare assem- tenti e ai soggetti incaricati della raccolta delle adesioni, ai
blee ai sensi dell’art. 104 del testo unico, per l’autorizzazione a componenti dei relativi organi di amministrazione e controllo
compiere atti od operazioni che possono contrastare l’offerta; nonché ai revisori e dirigenti;
ove la decisione venga assunta successivamente, essa è tempe- b) eseguire ispezioni, ai sensi dell’art. 115, comma 1, lette-
stivamente resa nota al mercato; ra c) del testo unico, presso gli offerenti, i controllanti, anche
c) aggiorna le informazioni a disposizione del pubblico sul congiuntamente, degli offerenti e degli emittenti e i soggetti
possesso diretto o indiretto di azioni della società da parte del- incaricati della raccolta delle adesioni.
l’emittente, dei componenti dell’organo amministrativo e del Art. 66 (Fatti rilevanti). - 1. Gli emittenti strumenti fi-
consiglio di sorveglianza, anche in società controllate o con- nanziari e i soggetti che li controllano informano senza indu-
trollanti, nonché sui patti parasociali, di cui all’art. 122 del te- gio il pubblico dei fatti previsti dall’art. 114, comma 1, del te-
sto unico; sto unico mediante invio di un comunicato:
d) informa su fatti di rilievo non indicati nell’ultimo bi- a) alla società di gestione del mercato che lo mette imme-
lancio o nell’ultima situazione infrannuale pubblicata. diatamente a disposizione del pubblico;
2. Il comunicato è trasmesso alla Consob almeno due b) ad almeno due agenzie di stampa.
giorni prima della data prevista per la sua diffusione. Esso, in- 2. Il comunicato è contestualmente trasmesso alla Con-
tegrato con le eventuali richieste della Consob, è reso noto al sob.
mercato entro il primo giorno del periodo di adesione. 3. Ove il comunicato debba essere diffuso durante lo svol-
Art. 41 (Norme di trasparenza). - 1. Le dichiarazioni e le gimento delle contrattazioni, esso è trasmesso alla Consob e
comunicazioni diffuse sull’offerta indicano il soggetto che le alla società di gestione del mercato almeno quindici minuti
ha rese e sono ispirate a principi di chiarezza, completezza e prima della sua diffusione.
conoscibilità da parte di tutti i destinatari. 4. Il comunicato contiene gli elementi essenziali del fatto
2. Durante il periodo intercorrente fra la data della comu- in forma idonea a consentire una valutazione completa e cor-
nicazione prevista dall’art. 102, comma 1, del testo unico e la retta degli effetti che esso può produrre sul prezzo degli stru-
data indicata per il pagamento del corrispettivo: menti finanziari.
a) i soggetti interessati diffondono dichiarazioni riguardanti 5. Il comunicato contiene collegamenti e raffronti con il
l’offerta e l’emittente soltanto tramite comunicati al mercato, contenuto dei comunicati precedenti, nonché aggiornamenti
contestualmente trasmessi alla Consob; sulle modificazioni significative delle informazioni in essi con-
b) i soggetti interessati comunicano entro la giornata alla tenute.
Consob e al mercato le operazioni di acquisto e vendita di 6. Gli emittenti strumenti finanziari informano il pubbli-
strumenti finanziari oggetto d’offerta o che diano diritto ad co, con le modalità previste dal presente articolo:
acquistarli o venderli, da essi compiute anche per interposta a) delle proprie situazioni contabili destinate ad essere ri-
persona, indicando i corrispettivi pattuiti; portate nel bilancio di esercizio, nel bilancio consolidato e
c) l’offerente e i soggetti incaricati della raccolta delle ade- nella relazione semestrale, nonché delle informazioni e delle
sioni diffondono almeno settimanalmente i dati sulle adesioni; situazioni contabili destinate ad essere riportate nelle relazioni
nelle offerte su strumenti finanziari quotati la diffusione avvie- trimestrali, quando tali situazioni vengano comunicate a sog-
ne giornalmente tramite la società di gestione del mercato. getti esterni e comunque non appena abbiano acquistato un
3. Ogni messaggio in qualsiasi forma diffuso avente carat- sufficiente grado di certezza;
tere promozionale relativo all’offerta ovvero inteso a contra- b) delle deliberazioni con le quali l’organo competente ap-
stare un’offerta deve essere riconoscibile come tale. Le infor- prova il progetto di bilancio, la proposta di distribuzione del
mazioni in esso contenute sono espresse in modo chiaro, cor- dividendo, il bilancio consolidato, la relazione semestrale e le
retto e motivato, sono coerenti con quelle riportate nella do- relazioni trimestrali.
cumentazione già diffusa e non inducono in errore circa le ca- 7. Allorché nel mercato nel quale sono ammessi alle ne-
ratteristiche dell’operazione e degli strumenti finanziari coin- goziazioni su domanda degli emittenti il prezzo degli strumenti

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n DOCUMENTI . SOCIETÀ DI CAPITALI

finanziari vari in misura rilevante rispetto a quello ufficiale gazioni, mettono a disposizione del pubblico, presso la sede
del giorno precedente, in presenza di notizie di pubblico do- sociale e la società di gestione del mercato la relazione dell’or-
minio non diffuse ai sensi del presente articolo concernenti la gano amministrativo redatta in conformità all’allegato 3A.
situazione patrimoniale, economica o finanziaria degli emit- 2. Gli stessi emittenti, in occasione di operazioni di au-
tenti tali strumenti finanziari ovvero l’andamento dei loro af- mento del capitale sociale con esclusione o limitazione del di-
fari, gli emittenti stessi informano senza indugio il pubblico ritto di opzione, ai sensi dell’art. 2441, comma 5, del codice
circa la veridicità delle notizie, integrandone o correggendone civile, nel termine previsto dal comma 1, mettono a disposi-
il contenuto, ove necessario, al fine di ripristinare condizioni zione del pubblico, presso la sede sociale e la società di gestio-
di correttezza informativa. ne del mercato, anche il parere della società di revisione sulla
Art. 70 (Fusioni, scissioni e aumenti di capitale mediante con- congruità del prezzo di emissione delle azioni.
ferimento di beni in natura). - 1. Gli emittenti azioni, almeno 3. Gli stessi emittenti, in occasione di operazioni di con-
trenta giorni prima dell’assemblea convocata per deliberare versione di azioni di una categoria in azioni di categoria diver-
sulla fusione o sulla scissione, mettono a disposizione del pub- sa, mettono a disposizione del pubblico, presso la sede sociale,
blico, presso la sede sociale e la società di gestione del merca- la società di gestione del mercato e presso i depositari, per il
to, la documentazione prevista dall’articolo 2501 septies, nume- tramite della società di gestione accentrata e con le modalità
ri 1) e 3) e dagli articoli 2506 bis e 2506 ter del codice civile. da questa stabilite, almeno il giorno di borsa aperta anteceden-
2. La relazione illustrativa dell’organo amministrativo pre- te l’inizio del periodo di conversione, la relazione dell’organo
vista dagli articoli 2501 septies e 2506 ter del codice civile e è amministrativo integrata con le informazioni necessarie per la
redatta secondo i criteri generali indicati nell’allegato 3A. conversione. Dell’avvenuto deposito è data immediata notizia
3. Gli emittenti azioni, almeno quindici giorni prima di mediante un avviso, pubblicato su almeno un quotidiano a
quello fissato per l’assemblea convocata per deliberare in me- diffusione nazionale. I depositari, tramite la società di gestione
rito ad aumenti di capitale mediante conferimento di beni in accentrata, comunicano giornalmente i dati sulle richieste di
natura, mettono a disposizione del pubblico, presso la sede so- conversione alla società di gestione del mercato che li rende
ciale e la società di gestione del mercato, la relazione illustra- pubblici entro il giorno di borsa aperta successivo. L’emittente,
tiva dell’organo amministrativo prevista dall’art. 2441, comma entro dieci giorni dalla conclusione del periodo di conversio-
6, del codice civile redatta secondo i criteri generali indicati ne, rende noti i risultati della conversione con un avviso pub-
nell’allegato 3A, il parere della società di revisione sulla con- blicato su almeno un quotidiano a diffusione nazionale.
gruità del prezzo di emissione delle azioni, nonché la relazione 4. Nei casi in cui le operazioni indicate nei commi 1 e 2
di stima prevista dall’art. 2440 del codice civile. siano deliberate da organi diversi dall’assemblea ai sensi degli
4. Gli stessi emittenti, in ipotesi di operazioni significative articoli 2365, comma 2, 2410, comma 1, 2420 ter e 2443 del
di fusione, scissione o di aumento di capitale mediante confe- codice civile:
rimento di beni in natura, individuate secondo criteri generali a) i documenti indicati nei commi 1 e 2, per i quali il co-
predeterminati dalla Consob, o su richiesta di quest’ultima, in dice civile prevede la messa a disposizione dei soci prima della
relazione alle caratteristiche dell’operazione, mettono a dispo- delibera dell’organo competente sono messi a disposizione del
sizione del pubblico presso la sede sociale e la società di ge- pubblico, presso la sede sociale e la società di gestione del
stione del mercato, almeno dieci giorni prima di quello fissato mercato, nei termini previsti dal codice civile;
per l’assemblea, un documento informativo redatto in confor- b) il verbale e le deliberazioni adottate sono messi a dispo-
mità all’allegato 3B. sizione del pubblico, presso la sede sociale e la società di ge-
5. Nei casi in cui le operazioni indicate nei commi prece- stione del mercato, contestualmente alla richiesta di iscrizione
denti siano deliberate da organi diversi dall’assemblea ai sensi nel registro delle imprese di cui all’art. 2436, comma 1, del
degli articoli 2365, comma 2, 2505, comma 2, 2505 bis, com- codice civile.
ma 2, 2506 ter nonché dell’art. 2443, commi 2 e 3, del codice Art. 73 (Acquisto e alienazione di azioni proprie). - 1. Gli
civile: emittenti azioni, almeno quindici giorni prima di quello fissa-
a) i documenti indicati nei commi 1 e 3 per i quali il co- to per l’assemblea convocata per deliberare in merito all’ac-
dice civile prevede la messa a disposizione dei soci prima della quisto e all’alienazione di azioni proprie, mettono a disposizio-
delibera dell’organo competente sono messi a disposizione del ne del pubblico, presso la sede sociale e la società di gestione
pubblico, presso la sede sociale e la società di gestione del del mercato, la relazione illustrativa dell’organo amministrati-
mercato, nei termini previsti dal codice civile; vo redatta in conformità all’allegato 3A.
b) il documento informativo indicato nel comma 4 è mes- Art. 74 (Provvedimenti ai sensi dell’art. 2446 del codice civi-
so a disposizione del pubblico presso la sede sociale e la socie- le). - 1. Gli emittenti azioni, almeno otto giorni prima di
tà di gestione del mercato, entro quindici giorni dalla delibera quello fissato per l’assemblea convocata per deliberare ai sensi
dell’organo competente; dell’art. 2446, comma 1, del codice civile, mettono a disposi-
c) il verbale e le deliberazioni adottate sono messi a dispo- zione del pubblico, presso la sede sociale e la società di gestio-
sizione del pubblico, presso la sede sociale e la società di ge- ne del mercato, la relazione dell’organo amministrativo sulla
stione del mercato, contestualmente alla richiesta di iscrizione situazione patrimoniale con le osservazioni dell’organo di con-
nel registro delle imprese di cui all’art. 2436, comma 1, del trollo redatta in conformità all’allegato 3A.
codice civile. 2. Nei casi in cui la deliberazione di riduzione del capitale
Art. 72 (Altre modifiche dell’atto costitutivo ed emissione di per perdite sia di competenza di organi diversi dall’assemblea
obbligazioni). - 1. Gli emittenti azioni, almeno quindici giorni ai sensi dell’art. 2446, commi 2 e 3 del codice civile, gli emit-
prima di quello fissato per l’assemblea convocata per delibera- tenti azioni mettono a disposizione del pubblico, presso la se-
re modifiche dell’atto costitutivo diverse da quelle previste da de sociale e la società di gestione del mercato, il verbale e le
altre disposizioni della presente Sezione o l’emissione di obbli- deliberazioni adottate, contestualmente alla richiesta di iscri-

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DOCUMENTI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

zione nel registro delle imprese di cui all’art. 2436, comma 1, corredata delle eventuali osservazioni dell’organo di controllo
del codice civile. e, ove redatta, la relazione contenente il giudizio della società
Art. 75 (Emittenti obbligazioni). - 1. Agli emittenti obbliga- di revisione.
zioni, in occasione di operazioni di fusione o scissione ovvero 2. La relazione semestrale è costituita:
di altre modifiche dell’atto costitutivo idonee ad influire sui a) per gli emittenti non tenuti alla redazione del bilancio
diritti dei titolari dei predetti strumenti finanziari, si applicano consolidato, da prospetti contabili e da note esplicative ed in-
l’art. 70, commi 1, 2, 3 e 5, nonché l’art. 72. tegrative;
Art. 77 (Approvazione del bilancio). - 1. Gli emittenti stru- b) per gli emittenti tenuti alla redazione del bilancio con-
menti finanziari, entro il giorno successivo all’approvazione solidato, dai prospetti contabili della società capogruppo e dai
del bilancio, mettono a disposizione del pubblico presso la se- prospetti contabili e dalle note esplicative ed integrative con-
de sociale: solidate di gruppo. Sono altresı̀ predisposte le note relative ai
a) i documenti previsti dall’art. 2435 del codice civile; il prospetti contabili della capogruppo qualora siano indispensa-
verbale, ove non disponibile entro il giorno successivo a quel- bili per una corretta informazione del pubblico.
lo dell’assemblea ovvero della riunione del consiglio di sorve- 3. I prospetti contabili sono redatti in conformità alle nor-
glianza, è messo a disposizione del pubblico entro sette giorni; me che disciplinano il bilancio d’esercizio ed il bilancio con-
b) il bilancio consolidato, se redatto; solidato.
c) le relazioni contenenti il giudizio della società di revi- 4. Gli emittenti tenuti a redigere il bilancio ai sensi del
sione; codice civile o del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127
d) copia integrale dei bilanci delle società controllate ov- possono indicare nello stato patrimoniale le sole voci prece-
vero il prospetto riepilogativo previsto dall’art. 2429 del codi- dute da numeri romani e nel conto economico le sole voci
ce civile; precedute da numeri arabi. Gli emittenti tenuti a redigere il
e) il prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio ai sensi del decreto legislativo 26 maggio 1997, n.
bilancio delle società collegate. 173 possono utilizzare per la redazione dei prospetti contabili
2. I documenti indicati nelle lettera a), b) e c) del comma gli schemi di stato patrimoniale e di conto economico previsti
1 sono messi a disposizione del pubblico anche presso la so- dall’ISVAP ai fini delle segnalazioni semestrali di vigilanza.
cietà di gestione del mercato. 5. Le società finanziarie tenute a redigere il bilancio ai
3. Nel caso in cui l’assemblea ovvero il consiglio di sorve- sensi del codice civile, la cui attività consista in via esclusiva
glianza abbia deliberato modifiche al bilancio, il bilancio mo- nell’assunzione di partecipazioni in società esercenti attività
dificato è messo a disposizione del pubblico entro tre giorni diverse da quella creditizia o finanziaria, che inseriscono nella
dall’assemblea ovvero dalla riunione del consiglio di sorve- relazione sulla gestione al bilancio d’esercizio il conto econo-
glianza. mico riclassificato indicato dalla Consob con apposito prov-
4. Entro sette giorni dall’assemblea di bilancio ovvero dal- vedimento, dovranno utilizzare nella relazione semestrale il
la riunione del consiglio di sorveglianza e con le modalità pre- predetto conto economico, in luogo di quello previsto dall’art.
viste dai commi 1 e 2 è messo a disposizione del pubblico il 2425 del codice civile.
verbale dell’assemblea ovvero della riunione del consiglio di 6. La Consob può autorizzare singoli emittenti a presentare
sorveglianza che non ha approvato il bilancio. alcuni dati dei prospetti contabili sotto forma di quantità sti-
Art. 78 (Nota integrativa al bilancio). - 1. Gli emittenti azio- mate in casi eccezionali e comunque a condizione che le rela-
ni indicano, nella nota integrativa prevista dall’art. 2427 del tive azioni non siano ammesse alla quotazione nelle borse di
codice civile, nominativamente e secondo i criteri stabiliti nel- altri Stati membri dell’Unione europea; in tale ipotesi gli
l’allegato 3C, i compensi corrisposti ai componenti degli orga- emittenti precisano i criteri adottati per la stima.
ni di amministrazione e controllo e ai direttori generali, a qual- 7. Il risultato di periodo può essere indicato al lordo o al
siasi titolo e in qualsiasi forma, anche da società controllate. netto delle imposte, nonché delle rettifiche ed accantona-
Art. 79 (Relazione sulla gestione). - 1. Gli emittenti azioni, menti derivanti esclusivamente dall’applicazione di norme tri-
nella relazione sulla gestione, indicano con i criteri stabiliti butarie. Sono indicati gli acconti sui dividendi corrisposti ov-
nell’allegato 3C, le partecipazioni detenute, negli emittenti vero deliberati, esponendo in tal caso il risultato al netto delle
stessi e nelle società da questi controllate, dai componenti de- imposte.
gli organi di amministrazione e controllo e dai direttori gene- 8. Accanto ad ogni dato in cifre dei prospetti contabili fi-
rali nonché dai coniugi non legalmente separati e dai figli mi- gurano quello del corrispondente periodo dell’esercizio prece-
nori, direttamente o per il tramite di società controllate, di so- dente e quello di chiusura dell’esercizio medesimo.
cietà fiduciarie o per interposta persona, risultanti dal libro 9. Le note esplicative ed integrative sono redatte secondo
dei soci, dalle comunicazioni ricevute e da altre informazioni i criteri indicati nell’allegato 3C bis e, in ogni caso:
acquisite dagli stessi componenti degli organi di amministra- a) contengono ogni informazione significativa che consen-
zione e controllo e direttori generali. ta di giudicare l’evoluzione dell’attività e il risultato economi-
Art. 80 (Parere del collegio sindacale sul conferimento dell’in- co e indicano i fattori particolari che hanno influito su tale
carico di revisione). - 1. Del parere dell’organo di controllo pre- attività e su tale risultato;
visto dall’art. 159 del testo unico è data lettura in assemblea b) consentono un raffronto con il corrispondente periodo
prima della deliberazione avente ad oggetto il conferimento o dell’esercizio precedente;
la revoca dell’incarico di revisione. c) indicano i fatti di rilievo intervenuti dopo la fine del
Art. 81 (Relazione semestrale). - 1. Gli emittenti azioni, en- semestre e la prevedibile evoluzione dell’attività per l’esercizio
tro quattro mesi dalla fine del primo semestre dell’esercizio, in corso.
mettono a disposizione del pubblico, nella sede sociale e pres- 10. I dati in cifre sono espressi in migliaia o milioni di eu-
so la società di gestione del mercato, la relazione semestrale ro.

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n DOCUMENTI . SOCIETÀ DI CAPITALI

Art. 82 (Relazione trimestrale). - 1. Gli emittenti azioni, en- d) l’atto costitutivo modificato, entro trenta giorni dal de-
tro quarantacinque giorni dal termine di ciascun trimestre posito nel registro delle imprese;
dell’esercizio, mettono a disposizione del pubblico, presso la e) la documentazione di cui all’art. 72, comma 4, conte-
sede sociale e la società di gestione del mercato, una relazione stualmente alla diffusione al pubblico;
trimestrale redatta dall’organo amministrativo secondo i criteri f) le deliberazioni di distribuzione di acconti sui dividendi,
stabiliti nell’allegato 3D. entro trenta giorni dalla riunione consiliare.
2. Gli emittenti sono esonerati dalla pubblicazione delle Art. 93 (Acquisto e alienazione di azioni proprie). - 1. Gli
relazioni trimestrali riferite a periodi che scadono alla fine di emittenti azioni che hanno convocato l’assemblea per delibe-
ciascun semestre se comunicano alla Consob e al pubblico rare in merito all’acquisto e all’alienazione di azioni proprie
che: trasmettono alla Consob:
a) la relazione semestrale sarà resa pubblica entro settanta- a) la relazione illustrativa dell’organo amministrativo, con-
cinque giorni dalla scadenza del semestre; testualmente alla diffusione al pubblico;
b) il progetto di bilancio d’esercizio e il bilancio consolida- b) il verbale, entro trenta giorni dall’assemblea.
to ovvero, nel modello dualistico, i progetti di bilancio d’eser- Art. 94 (Provvedimenti ai sensi dell’art. 2446 del codice civi-
cizio e consolidato, approvati dall’organo amministrativo, sa- le). - 1. Gli emittenti azioni che hanno convocato l’assemblea
ranno resi disponibili presso la sede sociale e presso la società ai sensi dell’art. 2446, comma 1, del codice civile trasmettono
di gestione del mercato entro novanta giorni dalla chiusura alla Consob:
dell’esercizio. a) la relazione dell’organo amministrativo con le osserva-
3. Le disposizioni del presente articolo entrano in vigore il zioni dell’organo di controllo, contestualmente alla diffusione
18 gennaio 2000. al pubblico;
Art. 90 (Fusioni, scissioni e aumenti di capitale mediante con- b) il verbale, entro trenta giorni dall’assemblea.
ferimento di beni in natura). - 1. Gli emittenti azioni trasmetto- 2. Gli emittenti azioni, nei casi di cui all’art. 74, comma
no alla Consob: 2, trasmettono alla Consob il verbale e le deliberazioni adot-
a) la relazione illustrativa dell’organo amministrativo, al- tate, contestualmente alla diffusione al pubblico.
meno trenta giorni prima di quello fissato per l’assemblea Art. 98 (Modifiche del capitale sociale). - 1. Gli emittenti azio-
convocata per deliberare sulla fusione, sulla scissione e sull’au- ni, in occasione di modifiche del capitale sociale, comunicano
mento di capitale mediante conferimento di beni in natura, alla Consob e alla società di gestione del mercato, che ne assi-
ovvero, se precedente, non più tardi del giorno in cui viene cura la diffusione entro il giorno successivo, l’ammontare del
decisa la convocazione di tale organo; capitale, il numero e le categorie di azioni in cui questo è suddi-
b) la documentazione prevista dall’art. 2501 septies, numeri viso. La comunicazione è effettuata entro il giorno successivo:
1) e 3) e dagli articoli 2506 bis e 2506 ter del codice civile, al- a) al deposito presso il registro delle imprese dell’attestazio-
meno trenta giorni prima di quello fissato per l’assemblea; ne dell’aumento di capitale prevista dagli art. 2420 bis, com-
c) il parere della società di revisione sulla congruità del ma 3, e 2444, comma 1, del codice civile;
prezzo di emissione delle azioni, nonché la relazione di stima b) a quello in cui la deliberazione di riduzione del capitale
prevista dall’art. 2440 del codice civile, almeno quindici gior- può essere eseguita ai sensi dell’art. 2445, comma 3, del codi-
ni prima di quello fissato per l’assemblea; ce civile;
d) il verbale e le deliberazioni adottate, entro trenta giorni c) alla data di decorrenza degli effetti della fusione o della
da quello in cui l’assemblea ha deliberato; scissione ai sensi degli articoli 2504 bis e 2506 quater del codi-
d bis) la documentazione di cui all’art. 70, comma 5, con- ce civile.
testualmente alla diffusione al pubblico; 2. La comunicazione è effettuata entro cinque giorni dall’i-
e) copia dell’atto di fusione o di scissione con l’indicazione scrizione presso il registro delle imprese:
della data di iscrizione nel registro delle imprese, entro dieci a) della delibera di aumento di capitale ai sensi dell’art.
giorni dall’avvenuto deposito previsto dagli articoli 2504 e 2442 del codice civile o di riduzione del capitale per perdite;
2506 ter del codice civile; b) delle delibere dell’assemblea generale e dell’assemblea
f) l’atto costitutivo modificato, entro trenta giorni dal de- speciale che dispongono la conversione obbligatoria di azioni
posito nel registro delle imprese. di una categoria in azioni di altra categoria.
2. Gli emittenti azioni trasmettono alla Consob, conte- 3. Nelle altre ipotesi di variazione del capitale, la comuni-
stualmente alla diffusione al pubblico, il documento informa- cazione è effettuata entro il giorno successivo al deposito, pre-
tivo previsto dall’art. 70, comma 4. visto dall’art. 2436, comma 6, del codice civile, dell’atto costi-
Art. 92 (Altre modifiche dell’atto costitutivo, emissione di ob- tutivo modificato.
bligazioni e acconti sui dividendi). - 1. Gli emittenti azioni tra- Art. 100 (Composizione degli organi di amministrazione e
smettono alla Consob: controllo). - 1. Gli emittenti azioni comunicano alla Consob,
a) la relazione illustrativa dell’organo amministrativo, al- entro dieci giorni dal loro verificarsi, le variazioni nella com-
meno trenta giorni prima di quello fissato per l’assemblea posizione degli organi di amministrazione e controllo e nella
convocata per deliberare le modifiche dell’atto costitutivo di- carica di direttore generale, ove prevista, con l’indicazione dei
verse da quelle previste da altre disposizioni della presente Se- dati anagrafici, della data di accettazione della nomina e della
zione o l’emissione di obbligazioni, ovvero, se precedente, durata della carica. Gli stessi emittenti comunicano altresı̀ la
non più tardi del giorno in cui viene decisa la convocazione; data di cessazione dalla carica.
b) la documentazione prevista dall’art. 72, comma 2, al- Art. 105 (Operazioni straordinarie). - 1. Agli emittenti azio-
meno quindici giorni prima di quello fissato per l’assemblea; ni quotate nei mercati regolamentati diversi dalla borsa si ap-
c) il verbale e le deliberazioni adottate, entro trenta giorni plicano le disposizioni previste dalla Sezione II, Capo II, del
da quello in cui l’assemblea ha deliberato; presente titolo.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1299


DOCUMENTI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

2. Gli stessi emittenti trasmettono alla Consob: te rispetto ai parametri sopra indicati. Entro sette giorni dalla
a) il documento informativo predisposto ai sensi degli arti- pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea di
coli 70, commi 4 e 5, 71, 71 bis nonché gli avvisi di avvenu- bilancio della società, ovvero dell’assemblea convocata ai sen-
ta pubblicazione dei predetti documenti, contestualmente alla si dell’art. 2364 bis del codice civile, è trasmesso alla società
diffusione al pubblico; stessa un elenco contenente l’indicazione aggiornata delle ge-
b) il verbale delle assemblee di cui agli articoli 70, commi neralità di tutti gli aderenti e del numero delle azioni da cia-
1 e 3, 72, commi 1, 2 e 3, 73 e 74, comma 1 nonché la rela- scuno conferite. L’elenco è reso disponibile dalla società per
zione illustrativa predisposta dall’organo amministrativo per la consultazione da parte del pubblico;
tali assemblee, entro trenta giorni da quello in cui l’assemblea d) il contenuto e la durata del patto;
ha deliberato; e) l’ufficio del registro delle imprese presso cui il patto è
c) il verbale previsto dagli articoli 70, comma 5, 72, com- depositato e, se già noti, la data e gli estremi del deposito.
ma 4 e 74, comma 2, contestualmente alla diffusione al pub- 2. Le informazioni previste dal comma 1, lettera c) sono
blico. integrate, se oggetto di previsione nell’accordo, dall’indicazio-
3. Agli emittenti obbligazioni quotate nei mercati regola- ne di:
mentati diversi dalla borsa, nonché agli emittenti covered war- a) tipo di patto tra quelli previsti dall’art. 122, comma 5,
rant e certificates si applicano le disposizioni previste dagli arti- del testo unico;
coli 75 e 76. b) organi del patto, compiti ad essi attribuiti, modalità di
4. Gli emittenti covered warrants e certificates trasmettono composizione e di funzionamento;
alla Consob la documentazione indicata dall’art. 95. c) disciplina del rinnovo del patto e del recesso dallo stes-
Art. 116 bis (Informazioni ulteriori in materia di bilanci). - 1. so;
Gli emittenti strumenti finanziari quotati nei mercati regola- d) clausole penali;
mentati italiani, aventi sede legale all’estero, se il bilancio di e) soggetto presso il quale gli strumenti finanziari sono de-
esercizio e quello consolidato nonché la relazione dell’organo positati.
amministrativo non sono conformi alle disposizioni emanate Art. 132 (Contenuto dell’estratto). - 1. Le associazioni pre-
in materia dall’Unione europea e se i principi contabili appli- viste dall’art. 141 del testo unico, che non comportano l’esi-
cati non danno una rappresentazione veritiera e corretta della stenza di un patto parasociale tra gli associati, pubblicano,
situazione patrimoniale e finanziaria della società e del risulta- con le modalità indicate dall’art. 129, un estratto contenente
to economico dell’esercizio, mettono a disposizione del pub- almeno le seguenti informazioni:
blico le informazioni complementari necessarie. a) società i cui azionisti aderiscono all’associazione;
Art. 130 (Contenuto dell’estratto). - 1. L’estratto contiene b) numero degli associati e percentuale di capitale rappre-
le informazioni necessarie per una compiuta valutazione del sentata dalle azioni dagli stessi complessivamente possedute;
patto e almeno le seguenti indicazioni: c) scopo, modalità di funzionamento e durata dell’associa-
a) la società i cui strumenti finanziari sono oggetto del zione;
patto; d) requisiti e modalità per aderire all’associazione.
b) il numero delle azioni e degli strumenti finanziari che 2. L’estratto è pubblicato anche in occasione di ogni mo-
attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione di azioni difica concernente la lettera c) del comma precedente.
complessivamente conferiti, la loro percentuale rispetto al nu- 3. Entro sette giorni dalla pubblicazione dell’avviso di con-
mero totale delle azioni rappresentative del capitale sociale e vocazione dell’assemblea di bilancio della società, ovvero del-
degli strumenti finanziari emessi della medesima categoria e, l’assemblea convocata ai sensi dell’art. 2364 bis del codice ci-
nel caso di strumenti finanziari, il numero complessivo delle vile, le associazioni trasmettono alla società stessa un elenco
azioni che possono essere acquistate o sottoscritte; contenente l’indicazione aggiornata delle generalità degli asso-
c) i soggetti aderenti al patto, esplicitando: ciati, del numero delle azioni da essi possedute e della percen-
il numero delle azioni o degli strumenti finanziari che at- tuale di capitale da queste rappresentata. L’elenco è reso dispo-
tribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione di azioni da nibile dalla società per la consultazione da parte del pubblico.
ciascuno conferiti; 4. L’associazione trasmette, entro lo stesso termine, alla so-
le percentuali delle azioni da ciascuno conferite rispetto al cietà di gestione del mercato, che ne cura la diffusione, un
numero totale delle azioni conferite e al numero totale delle avviso contenente l’indicazione aggiornata del numero degli
azioni della medesima categoria rappresentative del capitale associati e le altre informazioni, in forma aggregata, previste
sociale; se il patto ha ad oggetto strumenti finanziari che attri- dal comma precedente.
buiscono diritti di acquisto o di sottoscrizioni di azioni, le per- Art. 137 (Conferimento e revoca della delega di voto). - 1.
centuali di strumenti da ciascuno conferiti rispetto al numero Per il conferimento della delega l’azionista trasmette all’inter-
totale degli strumenti conferiti e al numero totale degli stru- mediario, direttamente o per il tramite del depositario, o al-
menti emessi della medesima categoria nonché il numero del- l’associazione il modulo di delega unitamente alla certificazio-
le azioni che possono essere acquistate o sottoscritte; ne, rilasciata ai sensi dell’art. 85, comma 4, del testo unico,
il soggetto che in virtù del patto esercita il controllo della attestante la legittimazione all’esercizio del diritto di voto. Co-
società. pia della certificazione rilasciata è contestualmente trasmessa
Nei patti conclusi in forma associativa e in quelli conclusi all’emittente.
fra più di cinquanta soggetti, le informazioni relative agli ade- 2. L’azionista che abbia conferito la delega anche parziale
renti aventi una partecipazione non superiore allo 0,1 per può esprimere con lo stesso modulo di delega il proprio voto
cento possono essere sostituite dall’indicazione del numero per gli argomenti iscritti all’ordine del giorno per i quali il
complessivo di tali soggetti, del numero delle azioni comples- committente non ha richiesto il conferimento della delega.
sivamente conferite e delle percentuali da queste rappresenta- Per gli stessi argomenti è fatto divieto al committente di for-

1300 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n DOCUMENTI . SOCIETÀ DI CAPITALI

mulare raccomandazioni, dichiarazioni o altra indicazione ido- c) le informazioni più significative acquisite dagli organi
nea a influenzare il voto. La mancata espressione del voto si sociali nonché quelle scambiate con l’organo di controllo;
intende astensione. Per il caso di modifica o integrazione del- d) i fatti censurabili non appena riscontrati;
le proposte sottoposte all’assemblea, l’azionista che ha espresso e) le informazioni rese e la documentazione trasmessa alle
il voto può manifestare la propria volontà scegliendo tra l’a- autorità di controllo;
stensione, il voto contrario e l’adesione alle proposte espresse f) le attività svolte nei confronti della società conferente
dall’organo amministrativo o da altro azionista. non rientranti nell’incarico.
3. La delega è revocata mediante dichiarazione espressa Art. 146 (Documentazione da inviare alla Consob). - 1. Le
portata a conoscenza dell’intermediario o dell’associazione al- società con azioni quotate nei mercati regolamentati italiani
meno il giorno precedente l’assemblea. L’intermediario o l’as- trasmettono alla Consob, unitamente alla deliberazione di cui
sociazione dà seguito alle istruzioni dell’azionista in ordine alla all’art. 159, comma 1, del testo unico, i seguenti documenti:
certificazione indicata nel comma 1. a) la proposta della società di revisione per il conferimento
Art. 142 (Adempimenti preliminari all’assemblea). - 1. La da- dell’incarico;
ta di arrivo è attestata sulle schede dal responsabile dell’ufficio b) le dichiarazioni del legale rappresentante della società
incaricato della ricezione. conferente l’incarico e della società di revisione che non sussi-
2. Il presidente dell’organo di controllo custodisce le sche- ste alcuna delle situazioni di incompatibilità stabilite ai sensi
de di voto sino all’inizio dei lavori assembleari. dell’art. 160 del testo unico;
Art. 143 (Svolgimento dell’assemblea). - 1. Le schede perve- c) il parere dell’organo di controllo previsto dall’art. 159,
nute oltre i termini previsti, prive di sottoscrizione ovvero comma 1, del testo unico, contenente valutazioni sull’indi-
non corredate della certificazione rilasciata ai sensi dell’art. pendenza della società di revisione e sulla sua idoneità tecni-
85, comma 4, del testo unico non sono prese in considerazio- ca, con particolare riguardo all’adeguatezza e completezza del
ne ai fini della costituzione dell’assemblea né ai fini della vo- piano di revisione e dell’organizzazione della società in relazio-
tazione. ne all’ampiezza e complessità dell’incarico da svolgere.
2. La mancata espressione del voto si intende come asten- 2. I soggetti diversi dalle società con azioni quotate nei
sione sulle relative proposte. mercati regolamentati italiani trasmettono alla Consob, unita-
3. Per il caso di modifica o integrazione delle proposte sot- mente alla deliberazione di cui all’art. 159, comma 1, del te-
toposte all’assemblea, il titolare del diritto che ha espresso il sto unico, il parere espresso dall’organo di controllo ai sensi
voto può manifestare la propria volontà scegliendo fra l’asten- del comma 1 del presente articolo.
sione, il voto contrario e l’adesione alle proposte di voto 3. I soggetti previsti dai commi precedenti trasmettono al-
espresse dall’organo amministrativo o da altro azionista. la Consob, unitamente alla deliberazione di cui all’art. 59,
Art. 145 (Contenuto del libro della revisione contabile). - 1. comma 2, del testo unico, il parere espresso dall’organo di
La società incaricata dell’attività di revisione contabile ripor- controllo sulla revoca, nonché le osservazioni acquisite dalla
ta, per ciascun esercizio, nel libro previsto dall’art. 155, com- società di revisione.
ma 3, del testo unico: 4. La documentazione è trasmessa in originale o in copia
a) il risultato degli accertamenti, delle ispezioni e dei con- dichiarata conforme all’originale dal presidente dell’organo di
trolli effettuati ai fini dell’art. 155, comma 1, del testo unico. controllo, contestualmente al deposito della delibera assem-
Il risultato delle attività indicate nella lettera a) del predetto bleare presso il registro delle imprese.
articolo è riportato non appena eseguite le verifiche; 5. In caso di parere negativo sul conferimento o sulla re-
b) la natura e l’estensione delle procedure di revisione voca dell’incarico, l’organo di controllo trasmette il parere
svolte tenuto conto del sistema di controllo interno e dei stesso alla Consob non appena redatto.
principali fattori che hanno influenzato la gestione societaria; II. La presente delibera è pubblicata nel Bollettino della
le considerazioni formulate ai fini dell’espressione del giudizio Consob e nella Gazzetta Ufficiale. Essa entra in vigore il gior-
sui bilanci; no successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

IL COMMENTO
di Claudio Sottoriva
Premessa disposizioni ma costituisce essenzialmente, come detto,
Con delibera 11 agosto 2004, n. 14692, la Consob un intervento di «raccordo» tra la normazione dell’Au-
ha provveduto ad adeguare il Regolamento 14 maggio torità emessa ai sensi della L. 216/1974 e del D.Lgs. 58/
1999, n. 11971 e successive modificazioni, concernente 1998, e le norme di legge previste per la generalità delle
la disciplina degli emittenti, al fine di recepire le modifi- società dal codice civile, soprattutto avuto riguardo alla
che apportate alla disciplina del codice civile in seguito previsione di nuovi e alternativi modelli di amministra-
all’emanazione del D.Lgs. n. 6/2003 di riforma del dirit- zione e controllo nonché alla nuova rinumerazione de-
to societario e nonché del successivo D.Lgs. n. 37/2004 gli articoli nel codice stesso.
correttivo e integrativo. La delibera di modifica è stata preceduta da un docu-
L’intervento di modifica ed integrazione del citato mento di consultazione del luglio scorso nel quale veni-
Regolamento non muta sostanzialmente le previgenti vano evidenziate le principali necessità di modifica e le

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1301


DOCUMENTI . SOCIETÀ DI CAPITALI n

proposte tecniche di sostituzione e/o integrazione e da ed un consiglio di sorveglianza (artt. 2409 ocites - 2409
un documento dell’agosto 2004 che ha evidenziato l’esi- quinquiesdecies);
to delle consultazioni. – il sistema monistico, ossia un modello di ammini-
La Consob ha dovuto procedere alle modifiche in strazione e controllo, basato sul consiglio di amministra-
oggetto al fine del rispetto dei termini di adeguamento zione e un comitato per il controllo sulla gestione costi-
di cui al D.Lgs. n. 37/2004 di coordinamento della rifor- tuito all’interno del consiglio di amministrazione (artt.
ma del diritto societario con il TUF (D.Lgs. n. 58/ 2409 sexiesdecies - 2409 noviesdecies).
1998) e con il TUB (D.Lgs. n. 385/1993); in particola- La Consob ha evidenziato come ritenesse - in luogo
re: di un rinvio «generico» che rendesse applicabili agli or-
– entro il 14 agosto 2004 per quanto concerne le gani dei sistemi dualistico e monistico, come sopra ri-
scelte tra i modelli di amministrazione e controllo; chiamati, le norme compatibili con tali organi con
– entro il 14 novembre 2004 per quanto riguarda quelle previgenti, facenti unicamente riferimento agli
l’emissione delle categorie di azioni diverse da quelle or- organi del sistema «tradizionale» di amministrazione e
dinarie e degli altri strumenti finanziari. controllo - più opportuno un richiamo, volta per volta,
Nel documento di consultazione viene messo anche ai diversi organi, rispettivamente di amministrazione e
in evidenza che effettuati gli adeguamenti di cui sopra, controllo, previsti dai modelli alternativi introdotti dal
verrà elaborata il contenuto dell’informativa relativa al- legislatore che le società potranno scegliere di adottare
la costituzione da parte delle società quotate dei patri- sulla base delle specifiche situazioni e delle particolari
moni destinati ad uno specifico affare o dei finanzia- composizioni della compagine societaria. Si avevano, ad
menti destinati ad uno specifico affare, la cui normativa esempio, situazioni in cui le norme relative al consiglio
primaria è contenuta negli artt. 2447 bis ss. c.c. oggetto di amministrazione e al collegio sindacale potevano es-
altresı̀ di studio da parte dell’Organismo Italiano di sere estese in via generale «ai componenti gli organi so-
Contabilità (O.I.C.) che allo stato ha emesso una bozza ciali» tout court; oppure situazione in cui il riferimento
di principio contabile. al collegio sindacale poteva essere riferito al più generale
Le disposizioni che sono state modificate dalla deli- «organo di controllo»; oppure, ancora, norme che do-
bera in commento, riguardano: le norme in materia di vevano essere estese anche al consiglio di gestione pre-
tutela del risparmio (Parte II, Titolo I, art. 16); le dispo- visto nel modello dualistico.
sizioni sulle offerte pubbliche di acquisto o di scambio Nel documento di sintesi delle consultazioni effettua-
(Parte II, Titolo II, artt. 35, 37, 39, 41); la normativa te viene evidenziato come, infatti, la neutralità della
sull’informazione societaria (Parte III, Titolo II, artt. 66, scelta del sistema di amministrazione e controllo è il
70, 72, 73 - 75, 77 - 82); le norme sulle comunicazioni principio che ha ispirato la legislazione primaria, finaliz-
alla Consob (Titolo II Capo III, artt. 90, 92 - 94, 98, zata ad evitare che la scelta di un modello «alternativo»
100) e quelle relative agli emittenti strumenti finanziari sia determinata dalla volontà di sottoporre la società a
quotati nei mercati regolamentati diversi dalla Borsa minori controlli e obblighi benché tuttavia, l’assoluta
(Titolo II Capo V, artt. 105, 116 bis); la disciplina con- novità - per quanto riguarda il nostro Paese - in materia
cernente gli assetti proprietari (Parte III, Titolo III, artt. di sistemi di amministrazione e controllo potrà compor-
130 e 132); le norme sull’esercizio del diritto di voto tare in futuro la necessità di specifiche previsioni per i
(Parte III, Titolo IV, artt. 137, 142 - 143,) ed, infine, le nuovi modelli introdotti.
disposizioni sulla revisione contabile (Parte IIII, Titolo Per quanto riguarda poi più direttamente le modifi-
VI, artt. 145 e 146). che relative alla informazione societaria - in particolare
relativamente alle operazioni di straordinaria ammini-
Un primo commento alle principali modifiche strazione (quali fusioni, scissioni, etc.) - il Regolamento
Alla luce dell’introduzione nel nostro ordinamento elaborato alla luce del D.Lgs. n. 58/1998 già prevedeva
giuridico di modelli di amministrazione e controllo al- un particolare «regime» al fine di assicurare una tempe-
ternativi a quello «tradizionale», basato su un organo stiva e completa informazione a tutti i potenziali inte-
volitivo (l’assemblea dei soci), su un organo esecutivo ressati visto anche il loro possibile riflesso sull’andamen-
(il consiglio di amministrazione) e un organo di con- to del titolo. Èchiaro infatti che in caso di fusioni, scis-
trollo (collegio sindacale), si è dovuto, in primis, coordi- sioni, aumenti di capitali ed emissione di prestiti obbli-
nare la previgente disciplina che faceva riferimento alla gazionari possono determinare una modifica del sogget-
assemblea, al consiglio di amministrazione, al collegio to economico di riferimento o una modifica del profilo
sindacale e alla società di revisione incaricata del con- di rischio dell’investimento e, conseguentemente, modi-
trollo contabile con i nuovi organi previsti dal legislato- ficare le decisioni di acquisto o di realizzo dell’investi-
re del 2003 cui sono stati attribuite le funzioni di ammi- mento o, ancora, determinare una significativa variazio-
nistrazione e controllo. In particolare, come noto, sono ne nel corso del titolo. A tal fine l’informativa prevista
stati introdotti: a carico del soggetto emittente era anche di tipo pre-
– il sistema dualistico, ossia un modello di ammini- ventivo rispetto alla data di deliberazione dell’operazio-
strazione e controllo, basato su un consiglio di gestione ne da parte, tipicamente, dell’assemblea dei soci giacché

1302 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n DOCUMENTI . SOCIETÀ DI CAPITALI

precedentemente la riforma del diritto societario tali documento informativo di cui al comma 4, dell’art. 70
operazioni erano di stretta competenza dell’organo as- Reg. è fissato in 15 giorni dalla data delibera dell’organo
sembleare (ad eccezione di quanto previsto dall’art. competente in luogo del 10 giorni previsti in ipotesi di
2443 c.c. o dall’art. 2420 ter c.c.) e tendenzialmente deliberazione da parte dell’assemblea.
standardizzata (si pensi alla predisposizione degli allegati Similmente, con riferimento alle altre modifiche
redatti secondo gli schemi obbligatori elaborati dalla dell’atto costitutivo e all’emissione di obbligazioni, qua-
commissione). Il D.Lgs. n. 6/2003 ha innovato profon- lora le stesse vengano deliberate dal consiglio di ammi-
damente la disciplina delle operazioni straordinarie pre- nistrazione o dal consiglio di sorveglianza, è stato previ-
vedendo, tra l’altro che: sto che (art. 72, comma 4, Reg.) i documenti per i
– lo statuto possa attribuire alla competenza dell’or- quali il codice civile richiede la messa a disposizione
gano amministrativo o del consiglio di sorveglianza o dei soci prima della delibera, siano anche messi a dispo-
del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la sizione del pubblico (ossia mediante deposito presso la
fusione nei casi di fusione di società interamente con- sede sociale e presso la società di gestione del mercato)
trollate o partecipate al 90%; l’istituzione o la soppres- nei termini previsti dal codice civile nonché che il ver-
sione di sede secondarie; la indicazione di quali tra gli bale e le relative deliberazioni siano messi a disposizio-
amministratori hanno la rappresenta della società; la ri- ne del pubblico contestualmente alla richiesta di iscri-
duzione del capitale in caso di recesso del socio; gli ade- zione nel Registro delle imprese ex art. 2436, comma 1,
guamenti dello statuto a disposizioni normative; il tra- c.c.
sferimento della sede sociale nel territorio nazionale Èstata cosı̀ mantenuta l’esigenza di assicurare - nel
(art. 2365, comma 2, c.c.); rispetto della sostanziale semplificazione delle operazio-
– lo statuto possa attribuire allo competenza dell’or- ni straordinarie realizzata dalla riforma - lo stesso livello
gano amministrativo le deliberazioni concernenti la scis- di trasparenza nei confronti del pubblico a prescindere
sione di società possedute al 90% (in conseguenza del dalla ripartizione delle competenze interne alla società
combinato disposto artt. 2506 ter e 2505 bis); attraverso una informativa successiva rispetto alle deli-
– si possa delegare agli amministratori oltre l’aumen- berazioni del consiglio di amministrazione, del consiglio
to di capitale in opzione anche quello con esclusione di di gestione o del consiglio di sorveglianza. L’impostazio-
tale diritto (art. 2443, comma 1, c.c.); ne di fondo individuata dalla Consob è stata quella in-
che sia l’organo amministrativo ad avere la compe- fatti di prevedere un’informativa successiva a quella
tenza a deliberare l’emissione di obbligazioni (art. 2410, consiliare, fatte salve le ipotesi in cui il codice civile
comma 1, c.c.); preveda una informativa ai soci in un momento prece-
– si possa delegare all’organo amministrativo la ridu- dente l’adozione della delibera da parte dell’organo a
zione del capitale per perdite riportate a nuovo e non ciò deputato. Rimane tuttavia aperto il problema di
ridotte a meno di un terzo del capitale nell’esercizio suc- quali documenti debbano essere messi a disposizione
cessivo per gli emittenti con azioni senza valore nomi- del pubblico in tali occasioni; la Consob nel documen-
nale (art. 2446, comma 3, c.c.); to che riassume il risultato delle consultazioni afferma
– in presenza di perdite di oltre un terzo riportate a che non ritiene possano individuarsi specificamente,
nuovo non ridottesi entro l’esercizio successivo a meno per ogni singola operazione di straordinaria amministra-
di detto limite, la conseguente riduzione del capitale so- zione, i documenti da mettere a disposizione del pub-
ciale debba essere deliberata dal consiglio di sorveglian- blico prima della assunzione formale della deliberazione
za nel sistema dualistico (art. 2446, comma 2, c.c.). ma auspicava che la loro messa a disposizione - in via
Con riferimento all’estensione delle competenze de- preventiva e con le stesse tempistiche ordinariamente
legabili al consiglio di amministrazione o al consiglio di previste dal c.c.- dei documenti che il codice prevede
sorveglianza relativamente a quanto sopra, la Commis- siano comunicati ai soci (ad esempio, il progetto di fu-
sione ha inserito all’art. 70 Reg., la previsione (comma sione). Si rammenta a tal fine che la riforma del diritto
5) che gli emittenti azioni, entro trenta giorni dalla de- societaria recata dal D.Lgs. n. 6/2003 relativamente al-
libera del consiglio di amministrazione o del Consiglio l’operazione di fusione (artt. 2501 ss. c.c.) non ha in-
di sorveglianza, mettono a disposizione del pubblico trodotto nuovi documenti rispetto a quelli già previsti
presso la sede sociale e la società di gestione del mercato ma ha disciplinato (come per altro prevedeva la legge
la documentazione di cui agli artt. 2501 septies, nn. 1 e delega), seppur non completamente e con alcuni ele-
3, 2506 bis e 2506 ter c.c. (in luogo dei trenta giorni an- menti di criticità, il contenuto del c.d. «primo bilancio
tecedenti l’assemblea qualora fosse stato detto organo post fusione» e ha invece introdotto l’obbligo della pre-
ad essere chiamato a deliberare) e che il verbale delle disposizione di una apposita relazione che illustri le mo-
deliberazioni adottate siano messi a disposizione del tivazione e gli effetti avuto riguardo alle operazioni di
pubblico contestualmente alla richiesta di iscrizione nel trasformazione (art. 2500 sexies c.c.); tale relazione deve
Registro delle imprese ex art. 2436, comma 1, c.c. e, essere depositata presso la sede sociale durante i trenta
cioè, entro 30 giorni dalla data della deliberazione. Ul- giorni che precedono l’assemblea convocata per delibe-
teriormente, il termine per la messa a disposizione del rare la trasformazione.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1303


n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI

Panorama fiscale
a cura di BARBARA IANNIELLO (*)

LEGISLAZIONE Imprese danneggiate dall’alluvione del novembre


1994 - Il termine di presentazione delle domande rela-
n Conciliazione stragiudiziale tive ad agevolazioni previste per le imprese danneggiate
dagli eventi alluvionali del mese di novembre 1994 è
DIRITTO SOCIETARIO: IN VIGORE I REGOLAMENTI differito al 31 dicembre 2004.
SUL REGISTRO PER LA CONCILIAZIONE
D.M. 23 luglio 2004, n. 223 (G.U. 23 agosto 2004, n. 19) n Manovra fiscale
D.M. 23 luglio 2004, n. 222 (G.U. 23 agosto 2004, n. 197) MANOVRA CORRETTIVA DI FINANZA PUBBLICA:
Ulteriore attuazione del diritto societario. IN G.U. LA LEGGE DI CONVERSIONE
Nell’ottica di una velocizzazione delle procedure di con- L. 30 luglio 2004, n. 191, di conversione del D.L. 12
ciliazione stragiudiziale ed al fine di evitare la paralisi luglio 2004, n. 168 (G.U. 31 luglio 2004, n. 178)
delle controversie, due decreti ministeriali hanno previ-
sto l’istituzione presso il Ministero della Giustizia del re- È stato convertito in legge il D.L. recante «Interventi
gistro degli organismi di conciliazione, stabilendo le ca- urgenti per il contenimento della spesa pubblica». Tra
ratteristiche di composizione e le relative tariffe. le principali novità di interesse per imprese e famiglie
sono da segnalare:
n Imposta di registro  il raddoppio dal 10% al 20% del moltiplicatore delle
rendite catastali ai fini del pagamento delle imposte di
MANOVRA CORRETTIVA DI FINANZA PUBBLICA: registro sulle seconde case e sui terreni;
ALIQUOTA DELL’IMPOSTA SOSTITUTIVA  le modifiche agli importi delle marche da bollo: quel-
SUI FINANZIAMENTI PER IMMOBILI la da 10,33 euro passa a 11 euro mentre sale da 165, 2
AD USO ABITATIVO euro (320.000 lire) a 176 euro l’imposta dovuta sugli at-
ti relativi a diritti immobilliari sottoposti a registrazione
D.L. 3 agosto 2004, n. 220 (G.U. 20 agosto 2004, n.
con procedure telematiche. Modulata a seconda delle
195)
diverse fattispecie la misura del tributo per le domande,
Il decreto chiarisce, in via di interpretazione autentica, denunce o atti inviati telematicamente o presentati al
l’ambito di applicazione della nuova aliquota dell’imposta registro delle imprese su supporto informatico: 32 euro,
sostitutiva sui finanziamenti per immobili ad uso abitati- se le domande sono presentate da ditte individuali, 45
vo (art. 1 bis, comma 6, D.L. 12 luglio 2004, n. 168). euro se presentate da società di persone e 50 euro se
In particolare, viene precisato che l’aliquota dell’impo- presentate da società di capitali. Ulteriori aggiornamenti
sta sostitutiva nella misura del 2 per cento (art. 18 sono poi quelli imposti dall’avvento dell’euro. Con ri-
D.P.R. n. 601/1973) si applica ai soli finanziamenti ero- guardo alle modalità di deteminazione dell’imposta pro-
gati per l’acquisto, la costruzione, o la ristrutturazione di porzionale dovuta in caso di cambiali scompare infatti il
immobili ad uso abitativo, e relative pertinenze, per i riferimento alle vecchie mille lire o frazioni di mille lire
quali non ricorrono le seguenti condizioni (nota II bis, (stesso discorso per assegni circolari e vaglia cambiari:
all’art. 1 della tariffa I annessa al Testo Unico sull’Impo- cfr., al riguardo, gli articoli 6, 10 e 29 della tariffa);
sta di Registro):  l’aumento dallo 0,25% al 2% della somma erogata
 che l’immobile sia acquistato come prima casa nel dell’aliquota dell’imposta sostitutiva sui mutui (fatta ec-
territorio italiano; cezione per i mutui per la prima casa);
 che l’immobile sia ubicato nel comune in cui l’acqui-  la fissazione al 30 novembre del termine per il versa-
rente ha la residenza, o si trasferisce entro diciotto mesi mento dell’imposta sostitutiva sulle riserve matematiche
dall’acquisto, o in cui svolge la propria attività lavorati- dei rami vita (già portato dallo 0,20% al 30% dalla ma-
va, o in cui ha sede il datore di lavoro nel caso si tratti novra correttiva) da parte delle compagnie di assicura-
di cittadino italiano emigrato all’estero. zioni.
Personale del CNIPA - Con lo stesso provvedimento È confermato lo slittamento del termine per l’adesione
il CNIPA (Centro per l’informatica nella pubblica am-
ministrazione) è stato autorizzato a prorogare il contratti Nota:
di lavoro a tempo determinato in scadenza entro il 31 (*) I testi integrali dei provvedimenti segnalati sono pubblicati nel Portale
dicembre 2004 ed in essere al 29 maggio 2004. la proro- Ipsoa Le Società www.lesocieta.it, sezione Rivista/Documentazione inte-
ga non può comunque superare il 31 dicembre 2004. grativa.

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1305


FISCO E SOCIETÀ . SINTESI n

al condono edilizio: la domanda va presentata dall’11 lizzato nell’area indicata nell’istanza attraverso una con-
novembre al 10 dicembre. creta effettuazione dei lavori.
Cosı̀ si è espressa l’Agenzia delle entrate, rispondendo
DOCUMENTAZIONE ad un’istanza di interpello presentata da una Società
che intendeva realizzare un investimento in un Comu-
n Credito d’imposta ne diverso rispetto a quello indicato nelle precedenti
istanze di richiesta del credito d’imposta.
AREE SVANTAGGIATE: ERRATA INDICAZIONE
DEGLI INVESTIMENTI AREE SVANTAGGIATE: CONCESSIONE
Risoluzione Ministero delle finanze - Agenzia delle entra- DEL BENEFICIO IN CASO DI LIQUIDAZIONE
te 30 luglio 2004, n. 102/E DELLA SOCIETÀ
Ai fini del credito d’imposta per le aree svantaggiate, il
Risoluzione Ministero delle finazne - Agenzia delle entra-
progetto d’investimento sintetizzato nell’istanza, sebbene te 30 luglio 2004, n. 100/E
non ancora avviato, deve risultare, al momento dell’in-
vio dell’istanza, già delineato dal punto di vista quanti- L’Agenzia delle entrate chiarisce che, sebbene in via ge-
tativo e qualitativo, a nulla rilevando eventuali errori nerale la liquidazione della società rappresenti un’opera-
materiali. Il contribuente, pertanto, nel realizzare gli in- zione che, comportando la cessione o la dismissione dei
vestimenti agevolabili, deve attenersi a quanto indicato beni agevolati, determina la perdita del credito d’impo-
nell’istanza; di converso, la realizzazione di investimenti sta, tale credito non è rideterminato se i beni agevolati,
diversi da quelli indicati non potrà dare diritto al corri- mantenendo sempre la destinazione all’originaria strut-
spondente credito d’imposta. tura produttiva, siano unitariamente trasferiti nell’ambi-
Il caso - Nella fattispecie, l’originario modello di istanza, to di un’operazione di cessione d’azienda o ramo d’a-
utilizzato dal 25 luglio 2002 per l’attribuzione delle risor- zienda avvenuta nel corso della fase di liquidazione.
se finanziarie per l’anno 2002, non prevedeva alcuna Il complesso di beni separato dalla società in liquidazio-
indicazione della tipologia di investimento da realizzare ne deve continuare a rappresentare un compendio di be-
e, pertanto, l’errore materiale «commesso dall’interme- ni idoneo all’esercizio in maniera autonoma dell’impresa.
diario incaricato della trasmissione della primitiva istan-
za» non poteva essere «reiterato» nel modello RTS per n Fondi di investimento immobiliare
il 2003 come sostenuto dall’interpellante; solo a decor-
rere dalle istanze valide per l’assegnazione delle risorse IVA - IMPOSTE SUI REDDITI: IL REGIME FISCALE
per il 2003 (vale a dire i modelli ITS e RTS) è stata in- DEI FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO
fatti introdotta la sezione relativa all’indicazione della ti- IMMOBILIARE
pologia degli investimenti.
Circolare Ministero delle finanze - Agenzia delle entrate,
AREE SVANTAGGIATE: IL CAMBIO DI LOCALITÀ 5 agosto 2004, n. 38
DI DESTINAZIONE DELL’INVESTIMENTO
NELLA DOMANDA DI RINNOVO La circolare analizza, in maniera sistematica, il regime fi-
Risoluzione Ministero delle finanze - Agenzia delle entra- scale dei fondi di investimento immobiliare (D.L. 25 set-
te 30 luglio 2004, n. 101/E tembre 2001, n. 351, convertito con modificazioni dalla
L. 23 novembre 2001, n. 410), alla luce delle rilevanti
In sede di istanza di rinnovo per esaurimento delle risor- novità introdotte dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
se disponibili (Modello RTS) l’ubicazione della struttura A cadere sotto la lente d’ingrandimento dell’Entrate so-
produttiva destinataria dell’investimento può essere di- no, in particolare, i seguenti profili:
versa da quella indicata nella prima istanza di attribuzio-  l’ambito di riferimento del nuovo regime;
ne del credito d’imposta (Modello ITS) soltanto se:  il regime tributario del fondo immobiliare ai fini delle
 il cambiamento è dovuto al verificarsi di circostanze imposte sui redditi;
sopravvenute e precedentemente ignote, indipendenti  il nuovo regime tributario degli apporti ai fini delle
dalla volontà del contribuente; imposte dirette e dell’I.V.A.;
 c’è identità dei massimali di aiuto previsti nell’area  il nuovo regime tributario dei proventi conseguiti dai
territoriale indicata nell’istanza ed in quella in cui l’in- partecipanti ai fondi immobiliari;
tervento si realizza effettivamente.  il regime dei proventi percepiti da soggetti non resi-
 l’investimento nella località successivamente indivi- denti;
duata sia stato avviato soltanto mediante un mero im-  la decorrenza della nuova disciplina ed il regime tran-
pegno giuridico; in nessun caso è possibile modificare la sitorio;
localizzazione qualora l’investimento sia stato avviato  il diritto al rimborso, per l’anno 2003, per i proventi
materialmente o parzialmente avviato parzialmente rea- percepiti da soggetti non residenti.

1306 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI

n IRES rilevanza fiscale sia delle minusvalenze iscritte che di


quelle realizzate tramite atti traslativi della titolarità di
LE ISTRUZIONI DEL FISCO partecipazioni esenti. Nell’ipotesi in cui le partecipazioni
SULLA PARTICIPATION EXEMPTION non abbiano i requisiti per essere considerate esenti, le
Circolare Ministero delle finanze - Agenzia delle entrate plusvalenze concorrono per l’intero ammontare alla for-
- 4 agosto 2004, n. 36/E mazione del reddito nell’esercizio di realizzo, con facoltà
di opzione per la loro rateizzazione in cinque anni, a
Arrivano dall’Agenzia delle entrate le prime indicazioni
condizione che le partecipazioni siano state iscritte tra
sul nuovo regime fiscale delle plusvalenze da realizzo
le immobilizzazioni finanziarie per un periodo non infe-
delle partecipazioni.
riore a tre anni (art. 86, comma 4, nuovo TUIR). Tale
Il documento - il terzo di chiarificazione sulla nuova
disposizione trova applicazione anche con riferimento ai
IRES dopo le circolari nn. 25 e 26 - esamina l’istituto
soggetti IRPEF (che nel progetto di riforma sarà sostitui-
della participation exemption mettendo a fuoco i seguenti
ta dall’IRE).
aspetti:
Criteri economici di formazione delle plusvalenze - I
 presupposti di applicazione (ambito soggettivo e og-
nuovi regimi di tassazione dei dividendi e delle plusva-
gettivo, requisiti di applicazione)
lenze danno attuazione al principio secondo cui la de-
 quantificazione delle plusvalenza esenti
terminazione del prelievo va baricentrata sulla situazio-
 riserve di capitali
ne oggettiva dell’impresa e non su quella soggettiva del
 recesso ed esclusione del socio, riscatto, riduzione di
socio.
capitale esuberante, liquidazione della partecipazione
L’assunto da cui muove l’istituto della esclusione da im-
 minusvalenze di iscrizione e di realizzo della partecipa-
posizione dei dividendi e la corrispondente esenzione
zione
delle plusvalenze si riconnette ai criteri economici di
 entrata in vigore e regime transitorio
formazione delle plusvalenze e, in particolare, alla circo-
Il regime di esenzione della participation exemption stanza che il plusvalore realizzato in occasione della ces-
La riforma del sistema fiscale statale (L. n. 80/2003) si sione di una partecipazione è costituito da utili già con-
caratterizza per un nuovo assetto dei rapporti tra fiscalità seguiti o conseguibili in futuro dalla partecipata, i quali
delle società e fiscalità dei soci che si basa sul criterio di hanno già scontato o sconteranno in via definitiva le
tassazione del reddito al momento della produzione e imposte presso il soggetto che li ha prodotti.
non all’atto della sua distribuzione. In particolare la leg- Deducibilità dei costi - Va, peraltro, sottolineato che
ge ha visto l’introduzione di un regime d’esenzione (c.d. nel caso di utili da partecipazione si è in presenza di
participation exemption) per le plusvalenze realizzate su una «esclusione», mentre in ipotesi di plusvalenze deve
partecipazioni caratterizzate da determinati requisiti e fi- propriamente parlarsi di «esenzione». La distinzione as-
nalizzato al raggiungimento di due importanti obiettivi: sume rilievo sostanziale agli effetti della deducibilità dei
 eliminare lo svantaggio competitivo delle imprese re- costi (art. 109, comma 5, nuovo TUIR):
sidenti per evitare il ricorso alla localizzazione delle hol-  i costi connessi alla gestione delle partecipazioni risul-
ding in Paesi in cui è già vigente, o di prossima istituzio- tano deducibili in quanto afferenti a proventi «esclusi»
ne, il regime della participation exemption (Austria, Bel- dall’imponibile;
gio, Danimarca, Lussemburgo, Germania, Olanda, Spa-  i costi di cessione della partecipazione non sono dedu-
gna e Regno Unito). cibili in quanto correlati ad un provento esente, quale è
 incentivare i trasferimenti di complessi aziendali per la plusvalenza realizzata in occasione di detta cessione.
mezzo della cessione delle partecipazioni societarie che La stretta correlazione tra i due istituti è evidenziata dal
li rappresentano, in alternativa alla cessione diretta. fatto che:
Condizioni per l’esenzione delle plusvalenze - La legge  per i soggetti IRES è prevista, a fronte dell’imponibili-
delega subordina l’esenzione alle plusvalenze realizzate tà del dividendo per il 5 per cento, un’esenzione totale
relative a partecipazioni in società con o senza persona- della plusvalenza;
lità giuridica, sia residenti sia non residenti, al verificarsi  per i soggetti IRPEF è prevista, in entrambi i casi,
delle seguenti condizioni: con perfetta simmetria, un’imponibilità parziale nei li-
 riconducibilità della partecipazione alla categoria delle miti del 40 per cento del loro ammontare.
immobilizzazioni finanziarie prevedendo oltre al riferi- Enti non commerciali - Fa eccezione a tale schema il
mento alle classificazioni di bilancio anche il requisito trattamento riservato agli enti non commerciali, ossia
di un periodo di ininterrotto possesso non inferiore ad agli enti pubblici e privati diversi dalle società, residenti
un anno; in Italia, che non hanno per oggetto esclusivo o princi-
 esercizio da parte della società partecipata di un’effet- pale l’esercizio di attività commerciali. Tali enti non
tiva attività commerciale; commerciali pur rimanendo transitoriamente soggetti
 residenza della società partecipata in un Paese diverso passivi dell’IRES determinano il reddito complessivo se-
da quello a regime fiscale privilegiato. condo le stesse disposizioni stabilite per i soggetti IR-
A fronte dell’esenzione delle plusvalenze, è prevista l’ir- PEF. Gli utili percepiti, anche nell’esercizio di impresa,

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1307


FISCO E SOCIETÀ . SINTESI n

dagli enti non commerciali, fino a quando non sarà da- d’impresa, si applicherà invece il regime di tassazione
ta attuazione alla delega (nella parte in cui prevede l’in- previsto per i redditi diversi (art. 68 nuovo TUIR).
clusione di tali enti tra i soggetti passivi dell’imposta sul
reddito IRPEF), concorrono alla formazione del reddito Ambito oggettivo
imponibile nella misura del 5 per cento del loro am- Il campo di applicazione della participation exemption si
montare, cosı̀ come previsto per i soggetti IRES. A estende, oltre che alle plusvalenze relative alle azioni o
fronte dell’imponibilità dei dividendi per il 5 per cento quote di partecipazione, anche a quelle realizzate con ri-
del loro ammontare, l’esenzione delle plusvalenze su ferimento:
partecipazioni realizzate da tali soggetti spetta, invece,  agli strumenti finanziari similari alle azioni (art. 44
nella misura del 60 per cento, come ordinariamente nuovo TUIR);
previsto per i soggetti IRPEF.  ai contratti di associazione in partecipazione con ap-
porto di solo capitale o misto.
Presupposti applicativi Le plusvalenze relative alla cessione di strumenti finan-
L’ambito applicativo della participation exemption è deli- ziari similari alle azioni ed ai contratti sono esenti solo
neato: se realizzate mediante cessione a titolo oneroso, a diffe-
 dalle caratteristiche dei soggetti che realizzano la plu- renza delle plusvalenze su azioni o quote di partecipazio-
svalenza; ni, che rilevano per l’esenzione quando siano realizzate
 dalla tipologia di titoli partecipativi la cui cessione mediante cessione a titolo oneroso ovvero assegnazione
realizza una plusvalenza qualificata per l’esenzione; ai soci o destinazione a finalità estranee all’esercizio del-
 dai requisiti delle partecipazioni qualificate per l’esen- l’impresa (art. 86, comma 1). L’Agenzia delle entrate
zione. specifica che rilevano per l’esenzione anche le plusva-
In presenza di tali presupposti il regime della participation lenze derivanti da operazioni effettuate a titolo oneroso
exemption deve essere obbligatoriamente applicato, an- - diverse dalla cessione propriamente intesa, ma che
che con riferimento al trattamento di eventuali minu- producono gli stessi effetti giuridici - quali: il conferi-
svalenze. mento; la permuta; lo scambio di azioni.
Ambito soggettivo Partecipazioni in società ed enti - Il regime si applica
Possono avvalersi del regime della participation exemption alle operazioni di realizzo relative alle azioni e alle quote
le seguenti categorie soggettive: di partecipazione in: società di capitali; società coopera-
– Soggetti passivi IRES (art. 73 nuovo TUIR): tive; società di mutua assicurazione; società in nome
 società per azioni ed in accomandita per azioni; collettivo e in accomandita semplice, comprese le socie-
 società a responsabilità limitata; tà di fatto che abbiano per oggetto l’esercizio di attività
 società cooperative e di mutua assicurazione; commerciali; società di armamento; enti pubblici e pri-
 enti pubblici o privati che abbiano o meno per ogget- vati diversi dalle società, relativamente all’attività di im-
to esclusivo o principale l’esercizio di attività commer- presa commerciale da essi esercitata, inclusi i consorzi e
ciali residenti; le associazioni non riconosciute.
 società ed enti di ogni tipo, con o senza personalità L’esenzione non trova applicazione in relazione a plu-
giuridica, non residenti nel territorio dello Stato, relati- svalenze realizzate sulle quote di partecipazione in socie-
vamente alle stabili organizzazioni. tà semplici ed enti ad esse equiparati, come le società di
– Società di persone e persone fisiche titolari di reddito fatto che non abbiano per oggetto l’esercizio di attività
d’impresa (per effetto del rinvio operato dall’art. 58, commerciali e le associazioni professionali senza profes-
comma 2, nuovo TUIR). sionalità giuridica.
Contribuenti minori (art. 66 nuovo TUIR) - Conside- Strumenti finanziari e contratti assimilati alle parteci-
rato che una delle condizioni necessarie per fruire della pazioni - Al fine di uniformare il trattamento tributario
participation exemption è l’iscrizione delle partecipazioni previsto per gli strumenti finanziari e per i contratti di
tra le immobilizzazioni finanziarie, l’Agenzia delle Entrate associazione in partecipazione a quello delle società ed
ritiene che il regime della participation exemption non enti (qualora sia possibile individuare una sostanziale
possa essere applicato per le plusvalenze realizzate a se- identità di funzione economica) il legislatore ha esteso
guito della cessione di partecipazioni detenute in regime l’esenzione (art. 87, comma 3) anche a:
d’impresa dai contribuenti c.d. minori. Le c.d. imprese  strumenti finanziari similari alle azioni;
minori non sono infatti tenute agli obblighi di redazione  contratti di associazione in partecipazione e di cointe-
del bilancio previsti dalla legge e, in particolare, quello ressenza agli utili.
della classificazione delle partecipazioni tra le immobiliz- L’esenzione per le plusvalenze derivanti dal realizzo degli
zazioni finanziarie. La cessione di partecipazioni detenute strumenti partecipativi citati si applica alle stesse condi-
in regime d’impresa in contabilità semplificata (art. 66 zioni previste per le plusvalenze relative a partecipazioni
nuovo TUIR) da sempre luogo a plusvalenze interamen- in società ed enti.
te tassabili o a minusvalenze interamente deducibili. Casi particolari - L’Agenzia delle entrate si sofferma ad
Quando la partecipazione non sia detenuta in regime analizzare alcune fattispecie particolari che riguardano:

1308 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI

 le azioni proprie: anche le plusvalenze relative al rea- gime proprio delle plusvalenze. Tale eccedenza si quali-
lizzo di azioni proprie sono ammesse al regime della par- ficherà, pertanto, per l’esenzione. Nel caso in cui il per-
ticipation exemption, a condizione che ricorrano tutti i re- cettore possieda partecipazioni che non si qualificano
quisiti previsti dall’art. 87, in particolare, quelli relativi per l’esenzione, la differenza positiva concorre, quale
alla durata minima del possesso ed alla classificazione plusvalenza, alla formazione del reddito imponibile per
nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie; l’intero ammontare. In modo corrispondente, se la diffe-
 diritto di usufrutto, diritti d’opzione e obbligazioni renza è negativa la stessa risulterà:
convertibili: la cessione del diritto di usufrutto e dei di-  indeducibile, se le partecipazioni si qualificano per la
ritti d’opzione può realizzare una plusvalenza qualificabile participation exemption;
per il regime di esenzione a condizione che tali diritti  deducibile, se le partecipazioni non si qualificano per
siano ceduti dal proprietario della relativa partecipazione. l’esenzione.
Qualora infatti, per iniziativa del titolare della partecipa- Nell’eventualità che le somme o i beni siano attribuiti
zione, i diritti di opzione siano da essa scorporati, ovvero ai soci a titolo diverso dalla ripartizione di riserve di ca-
il diritto di usufrutto sia ceduto dal titolare del pieno di- pitale, essi rilevano come dividendi e pertanto saranno
ritto di proprietà, si è in presenza della cessione di una assoggettati al regime di parziale esclusione, a nulla rile-
quota parte del valore patrimoniale delle azioni o quote. vando che le partecipazioni si qualifichino o meno per
 quote dei Fondi comuni d’investimento e di partecipa- l’esenzione.
zione alle SICAV: la lettera dell’art. 87 TUIR induce a Soggetti IRPEF imprenditori - Regime analogo a quel-
ritenere che siano escluse dal regime di participation lo previsto per i soggetti IRES è applicabile alle somme
exemption le quote dei Fondi comuni d’investimento attribuite ai soggetti IRPEF in occasione degli eventi so-
mobiliare in quanto non rientranti tra le «azioni e quote pra richiamati qualora essi detengano partecipazioni in
di partecipazione in società ed enti». Esigenze di unifor- regime d’impresa (art. 87, comma 7, nuovo TUIR).
mità dei criteri impositivi inducono ad escludere dall’e- Minusvalenze di iscrizione e di realizzo della partecipa-
senzione anche le quote di partecipazione nelle SICAV. zione
 pronti contro termine e prestito titoli: per entrambe Nel nuovo TUIR (artt. 64 e 101) si affermano i seguen-
le operazioni non si realizzano plusvalenze e quindi non ti principi:
trova applicazione il regime di esenzione. Le cessioni di  assoluta indeducibilità delle minusvalenze iscritte. Ta-
titoli derivanti da contratti di riporto o di pronti contro le indeducibilità opera con riferimento a tutte le parte-
termine che prevedono per il cessionario l’obbligo di ri- cipazioni, siano esse qualificate o meno per l’esenzione;
vendita a termine, non determinano variazioni delle ri-  indeducibilità delle minusvalenze realizzate a seguito
manenze dei titoli in capo al cedente, nel presupposto della cessione di partecipazioni che si qualificano per l’e-
che la titolarità fiscale dei titoli continui a sussistere in senzione, in modo simmetrico alla esenzione prevista per
capo a quest’ultimo. le corrispondenti plusvalenze. Più precisamente, le minu-
 titoli e strumenti finanziari dei non residenti: le plu- svalenze realizzate sono indeducibili in modo assoluto
svalenze che derivano dalla cessione di strumenti finan- per i soggetti IRES ed indeducibili nei limiti del 60 per
ziari, rappresentati o non da titoli ed emessi da soggetti cento per le società di persone e le imprese individuali.
non residenti, potranno fruire della participation exemp- Deducibilità - Sono invece deducibili secondo i criteri
tion a condizione che: si tratti di partecipazioni al capita- ordinari, sia per i soggetti IRES che per i soggetti IR-
le o al patrimonio di società o enti non residenti; la rela- PEF, le minusvalenze da realizzo relative a partecipazio-
tiva remunerazione, se corrisposta da una società residen- ni che non si qualificano per l’esenzione. Con la riforma
te, sia totalmente indeducibile dal reddito d’impresa. è possibile attribuire rilevanza fiscale agli andamenti ne-
Recesso ed esclusione del socio, riscatto, riduzione di gativi delle società partecipate esercitando l’opzione per
capitale esuberante, liquidazione della partecipazione gli istituti della trasparenza fiscale. Tali istituti consento-
Le somme o il valore normale dei beni attribuiti ai soci no il diretto consolidamento, in capo alla società parte-
in occasione di recesso ed esclusione del socio, riscatto cipante, delle perdite delle società partecipate.
delle azioni o quote, riduzione del capitale per esuberan- Entrata in vigore e regime transitorio
za dello stesso;, liquidazione anche concorsuale della so- Al fine di coordinare l’applicazione del nuovo regime
cietà o dell’ente, scontano un regime tributario differen- (in vigore dal 1 gennaio 2004) con le precedenti dispo-
ziato in ragione sia della loro natura sia del soggetto che sizioni sul trattamento fiscale delle partecipazioni, sono
le percepisce: ne scaturisce un esame delle diverse fatti- state fissate disposizioni transitorie in merito a:
specie che in astratto si possono configurare (art. 87,  participation exemption per i soggetti IRES
comma 7, nuovo TUIR).  esenzione parziale delle plusvalenze per i soggetti
Soggetti IRES - Se il percettore è un soggetto IRES, la IRPEF.
differenza (positiva) tra le somme distribuite a titolo di Svalutazioni operate ante riforma- Gli effetti derivanti
ripartizione delle riserve di capitale e il valore fiscalmen- dall’applicazione del regime della participation exemption
te riconosciuto della partecipazione è assoggettata al re- ovvero dell’esenzione parziale vanno più attentamente ve-

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1309


FISCO E SOCIETÀ . SINTESI n

rificati per le cessioni di azioni o quote che sono realizza- 2003. Le minusvalenze realizzate successivamente al 31
te nei primi due periodi d’imposta di vigenza delle nuo- dicembre 2005 (in ipotesi di periodo d’imposta coinci-
ve disposizioni, nel caso in cui le stesse partecipazioni dente con l’anno solare), non saranno in alcun caso ri-
siano state oggetto di svalutazioni nei due periodi d’im- levanti, a prescindere dalla sussistenza di svalutazioni
posta precedenti a quello di entrata in vigore del nuovo non dedotte in precedenti periodi d’imposta.
regime. Pertanto, la cessione di azioni o quote oggetto di Partecipazioni già possedute all’entrata in vigore della
svalutazioni dedotte nei due periodi d’imposta precedenti riforma - Nel caso di periodo d’imposta coincidente
quello di entrata in vigore del D.Lgs. n. 344/2003 genera con l’anno solare, tutte le partecipazioni, gli strumenti
una plusvalenza soggetta in ogni caso a tassazione, fino a finanziari ed i contratti posseduti al 1 gennaio 2004 si
concorrenza delle svalutazioni dedotte, qualora la cessio- qualificano per l’esenzione delle relative plusvalenze o
ne avvenga entro il secondo periodo d’imposta in cui si minusvalenze qualora siano iscritti tra le immobilizzazio-
applicheranno le nuove disposizioni. Il regime della parti- ni finanziarie nel bilancio relativo all’esercizio chiuso al
cipation exemption (ovvero dell’esenzione parziale) sarà 31 dicembre 2002 (per i contribuenti con periodo d’im-
quindi applicabile per la quota parte di plusvalenza che posta coincidente con l’anno solare). Tale presunzione
eccede l’ammontare delle svalutazioni dedotte. è inderogabile salvo quanto previsto per le partecipazio-
Esenzione - In assenza di svalutazioni dedotte nei due ni, gli strumenti finanziari ed i contratti acquisiti nel
periodi d’imposta che precedono l’applicazione delle corso del 2003, per i quali si fa riferimento al bilancio
nuove disposizioni, o in caso di svalutazioni dedotte pri- relativo allo stesso anno.
ma di tali periodi, l’eventuale plusvalenza sarà:
 esente per l’intero ammontare se realizzata da un sog- n Partecipazioni sociali
getto IRES, ovvero
 parzialmente esente se realizzata da un soggetto IRPEF RIDETERMINAZIONE DEL VALORE
che detiene le partecipazioni in regime d’impresa. DI PARTECIPAZIONI E TERRENI: I CHIARIMENTI
La medesima esenzione spetta in ogni caso per le plusva- DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
lenze realizzate in occasione di cessioni di partecipazioni Circolare Ministero delle finanze - Agenzia delle entrate
effettuate a partire dal terzo periodo d’imposta di applica- 4 agosto 2004, n. 35/E
zione del nuovo regime; è irrilevante che le partecipazio-
ni siano state oggetto di svalutazioni fiscalmente dedotte L’Agenzia delle entrate ha fornito ulteriori precisazioni
nei periodi precedenti l’entrata in vigore della riforma. in merito alla possibilità di rideterminare il valore di ac-
Criteri di deduzione pro quota - In deroga al principio di quisto di partecipazioni sociali non negoziate in mercati
indeducibilità delle minusvalenze da valutazione intro- regolamentati e di terreni edificabili e con destinazione
dotto dalla riforma, per le svalutazioni delle azioni o quo- agricola, posseduti alla data del 1 luglio 2003, da effet-
te operate fino al periodo d’imposta in corso al 31 dicem- tuarsi mediante pagamento dell’imposta sostitutiva en-
bre 2003 continuano ad applicarsi anche successivamen- tro il 30 settembre 2004.
te i criteri di deduzione pro quota: le svalutazioni (seppur I chiarimenti riguardano, in particolare:
dedotte pro quota) si considerano integralmente dedotte  la redazione della perizia di stima;
nel periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2003.  la determinazione dell’imposta sostitutiva e termini di
Non è quindi possibile anticipare la deduzione delle resi- pagamento;
due quote, anche se, a seguito della cessione della parte-  l’indicazione dei nuovi valori nei quadri del modello
cipazione, dovesse realizzarsi una minusvalenza. In sintesi: UNICO Persone fisiche;
 la deduzione per quinti continua ad operare in ogni  la rivalutazione delle partecipazioni ricevute in seguito
caso, anche nei periodi d’imposta successivi al 2003, in- a donazione;
dipendentemente dal fatto che la cessione avvenga nel  il valore di acquisto dei terreni edificabili e con desti-
biennio 2004/2005 o successivamente, nazione agricola.
 le medesime svalutazioni si considerano integralmente Perizia di stima - Il nuovo valore di acquisto delle par-
dedotte nel periodo d’imposta in corso al 31 dicembre tecipazioni e dei terreni è determinato sulla base di una
2003. perizia di stima che deve essere redatta da soggetti iscrit-
L’effettivo realizzo, entro il 31 dicembre 2005 (per i ti all’albo dei dottori commercialisti, dei ragionieri e dei
contribuenti con periodo d’imposta coincidente con periti commerciali, nonché nell’elenco dei revisori con-
l’anno solare), di una partecipazione in relazione alla tabili. La relazione di stima deve essere riferita all’intero
quale siano state operate svalutazioni riprese a tassazione patrimonio sociale e sottoposta a giuramento.
rende deducibile la svalutazione a suo tempo operata, Il valore rideterminato:
anche se realizzata a seguito della cessione di una parte-  è utilizzato ai fini della determinazione delle plusva-
cipazione che si qualifica per l’esenzione. lenze realizzate in occasione della cessione a titolo one-
Tale disposizione non si applica, tuttavia, alle svaluta- roso dei suddetti terreni e partecipazioni, in luogo del
zioni deducibili «per quinti», che vanno integralmente costo o valore di acquisto;
dedotte nel periodo d’imposta in corso al 31 dicembre  non può essere incrementato degli oneri inerenti e,

1310 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n FISCO E SOCIETÀ . SINTESI

quindi, neanche dell’eventuale imposta di successione e essere indicati i dati relativi alla rideterminazione del va-
donazione. lore dei terreni. I contribuenti che presentano il modello
Determinazione dell’imposta sostitutiva e termini di 730 devono compilare i suddetti quadri del Modello
pagamento - L’imposta sostitutiva deve essere corrispo- UNICO Persone Fisiche ed il relativo frontespizio.
sta nella misura del: Rivalutazione delle partecipazioni ricevute in seguito a
 2 per cento del valore risultante dalla perizia, per le donazione - Nel caso in cui una partecipazione qualifica-
partecipazioni non qualificate; ta sia stata trasmessa a più soggetti, per donazione o altro
 4 per cento del valore risultante dalla perizia, per le atto di liberalità tra vivi, ed i beneficiari acquisiscono
partecipazioni qualificate e per i terreni; ciascuno una quota della stessa che rappresenta una par-
entro il 30 settembre 2004 in un’unica soluzione ovvero tecipazione non qualificata, questi ultimi possono ride-
rateizzata fino ad un massimo di 3 rate annuali di pari terminare il valore della propria partecipazione applican-
importo, a decorrere dalla medesima data. do l’imposta sostitutiva nella misura del 2 per cento nel
In quest’ultimo caso sull’importo delle rate successive al- presupposto che alla data indicata dalla norma si è realiz-
la prima sono dovuti gli interessi nella misura del 3 per zato effettivamente il possesso di una partecipazione non
cento annuo da versarsi contestualmente a ciascuna rata qualificata. Nel caso in cui il beneficiario della donazio-
(30 settembre 2005 e 30 settembre 2006). ne ceda la partecipazione nei cinque anni successivi al-
La normativa aveva inizialmente previsto la ridetermi- l’atto di liberalità deve corrispondere l’imposta sostitutiva
nazione del valore per le partecipazioni e terreni posse- come se il dante causa dell’atto di liberalità avesse com-
duti alla data del 1 gennaio 2002 e successivamente per piuto direttamente la cessione a titolo oneroso.
quelli posseduti al 1 gennaio 2003. In tutti i casi non si Poiché in tal caso si realizza una cessione di partecipa-
è trattato di proroga dei termini, ma solo l’applicazione zione qualificata si può tener conto del valore ridetermi-
delle disposizioni previste dagli artt. 5 e 7 L. n. 448/ nato soltanto nel caso in cui sia stata corrisposta l’impo-
2001 per le partecipazioni e terreni posseduti in tali da- sta del 4 per cento ossia l’importo dovuto con riferi-
te. Pertanto per i contribuenti che si sono avvalsi della mento alle partecipazioni qualificate. Pertanto, i contri-
rideterminazione dei valori alla data del 18 gennaio buenti che abbiano già effettuato il pagamento dell’im-
2003 e che non intendono usufruire dei nuovi termini, posta nella misura del 2 per cento, devono integrare
rimane fermo il termine del 16 marzo 2004 per effettua- detto versamento entro il termine del 30 settembre
re la redazione della perizia giurata e per il versamento 2004, anche mediante versamento rateale.
dell’imposta sostitutiva o della prima rata. In quest’ulti- Il valore di acquisto dei terreni edificabili e con desti-
mo caso, le successive rate, maggiorate degli interessi nazione agricola - La normativa ha stabilito che «la ri-
nella misura del 3 per cento, andranno versate entro il determinazione del valore di acquisto dei terreni edifi-
16 marzo 2005 e il 16 marzo 2006. Il contribuente che cabili costituisce valore normale minimo di riferimen-
ha già usufruito delle previgenti disposizioni e che in- to, ai fini delle imposte sui redditi, dell’imposta di regi-
tende avvalersi della rideterminazione del valore delle stro e dell’imposta ipotecaria e catastale» (art. 7, L. n.
partecipazioni e dei terreni al 18 luglio 2003 dovrà ri- 448/2001). La Circolare n. 15/E del 2003 ha chiarito
chiedere il rimborso dell’imposta sostitutiva precedente- che, qualora il venditore intenda discostarsi dal valore
mente versata con riferimento al valore degli stessi al 18 attribuito al terreno dalla perizia in sede di determina-
gennaio 2002 o al 18 gennaio 2003. Nel caso in cui si zione dell’imposta sui trasferimenti, per il calcolo della
sia avvalso della rateazione dell’imposta, il contribuente plusvalenza deve essere assunto, quale valore iniziale di
non è tenuto a versare la rata o le rate successive. riferimento, il costo o il valore di acquisto del terreno
Versamento oltre i termini - In caso di versamento del- secondo gli ordinari criteri indicati dall’art.68 TUIR.
l’imposta o della prima rata oltre il termine previsto Tale disposizione non è tuttavia applicabile con riferi-
non è consentito utilizzare il valore riedeterminato ai fi- mento alle imposte di registro, ipotecarie e catastali re-
ni del calcolo della plusvalenza realizzata. È tuttavia pos- lative ai trasferimenti determinati da procedimenti di
sibile chiedere il rimborso di quanto già versato. espropriazione nei quali la relativa indennità sia deter-
Omessi versamenti - In caso di omissione dei versa- minata in misura inferiore al valore normale del bene,
menti successivi al primo, questi ultimi saranno iscritti a e quindi in misura inferiore al valore rivalutato. In tali
ruolo. Il contribuente tuttavia potrà beneficiare del rav- ipotesi, infatti, il minor valore indicato nell’atto di re-
vedimento operoso con riduzione delle sanzioni ad 1/8 gistro consegue alla applicazione della specifica norma-
tiva sugli espropri.
o ad 1/5 del minimo versando, rispettivamente, entro
30 giorni ovvero un anno dal termine previsto.
UNICO Persone fisiche - I contribuenti devono indi-
care i dati relativi alla rideterminazione del valore delle
partecipazioni nel modello di dichiarazione UNICO Per-
sone Fisiche relativo al periodo d’imposta in cui è stata
operata la rideterminazione (quadro RT). Analogamen-
te, nel quadro RM del modello di dichiarazione devono

LE SOCIETA’ N. 10/2004 1311


SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA . SINTESI n

Osservatorio comunitario
a cura di ELENA BIGI Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles (*)

n Servizi finanziari

In dirittura d’arrivo il Piano d’Azione per i servizi finanziari: la Commissione fa il punto della
situazione e fissa le priorità per ottenere una svolta definitiva nell’integrazione del mercato
unico europeo dei capitali
Decima relazione della Commissione al Consiglio ed al Parlamento europeo, conclusa a Bruxelles il 2 giugno 2004, Fi-
nancial Services. Turning the corner. Preparing the challenge of the next phase of European capital market integration (1).
La creazione di un mercato unico dei capitali integrato ed efficiente rappresenta uno dei progetti economici più
importanti ed ambiziosi attualmente in corso nell’Unione europea, progetto che si è concretizzato con la defini-
zione di specifici target e di una tempistica dettagliata nel Piano d’azione per i servizi finanziari («PASF») (2),
adottato nel 1999 dalla Commissione.
I principali obiettivi strategici fissati dal Piano d’Azione, la cui completa attuazione è prevista per il 2005, riguar-
dano, nello specifico: l’instaurazione di un quadro giuridico comune per mercati integrati dei valori mobiliari e
dei derivati, la realizzazione di mercati finanziari al dettaglio aperti e sicuri, l’adozione di norme prudenziali e di vi-
gilanza adeguate ai mutamenti delle strutture di mercato e alla «globalizzazione», l’eliminazione delle disparità fi-
scali e la realizzazione di un sistema giuridico efficiente e trasparente per le strutture di governo societario (3).
Secondo quanto enunciato dalla Commissione nella decima relazione sui progressi del PASF, risultati di gran lun-
ga soddisfacenti sono stati raggiunti, da un lato, relativamente alle misure legislative adottate, dall’altro, con riferi-
mento alla parallela instaurazione di adeguate misure di esecuzione e di strutture di regolamentazione e sorveglian-
za, secondo i criteri elaborati del comitato Lamfalussy (4).
Nel dettaglio, delle 42 misure previste dal Piano d’Azione il 93% è stato adottato dalle istituzioni comunitarie en-
tro le deadline prestabilite (5).
In particolare, per quanto concerne i provvedimenti su cui è stato raggiunto un accordo nel primo semestre
2004, si segnalano:
la direttiva sui mercati degli strumenti finanziari (6), che abroga la direttiva sui servizi d’investimento e delinea

Note:
(*) I testi integrali dei provvedimenti segnalati sono pubblicati nel Portale Ipsoa Le società www. lesocieta.it, nella sezione Rivista/Documentazione inte-
grativa.
(1) Disponibile sul sito Internet http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/actionplan/progress10_en.pdf
(2) Comunicazione della Commissione «Messa in atto del quadro di azione per i servizi finanziari: piano d’azione» dell’11 maggio 1999, COM(1999)
232 def.
(3) Nel settore della corporate governance la Commissione ha inoltre adottato uno specifico piano d’azione, contenuto nella Comunicazione della Com-
missione al Consiglio e al Parlamento Europeo «Modernizzare il diritto delle società e rafforzare il governo societario nell’Unione Europea - Un piano
per progredire», COM(2003) 284 def., del 21 maggio 2003.
(4) Si tratta di un gruppo di esperti per il mercato dei valori mobiliari istituito dal Consiglio ECOFIN nel 2000, cha ha elaborato una relazione conte-
nente una serie di suggerimenti per il buon funzionamento del mercato finanziario paneuropeo. In particolare, secondo il comitato Lamfalussy, è necessa-
rio impostare il processo legislativo su quattro livelli: 1) legislazione quadro, 2) misure d’esecuzione per precisare nel dettaglio i principi legislativi, 3) coo-
perazione delle autorità di sorveglianza e di regolamentazione nazionali e comunitarie per garantire l’implementazione della legislazione, 4) controllo più
efficace nell’applicazione del diritto comunitario. A tale scopo sono stati istituiti strumenti specifici nel campo dei valori mobiliari (comitati delle autorità
europee di regolamentazione e sorveglianza) con la prospettiva di estendere tale struttura ad altri settori del PASF, quali il settore bancario ed assicurativo.
La relazione è disponibile al sito: http://europa.eu.int/comm/internal_market/securities/docs/lamfalussy/wisemen/initial-report-wise-men_en.pdf
(5) Cfr., per i progressi compiuti nell’ultimo anno, la nona relazione temporanea sull’attuazione del PASF, presentata dalla Commissione il 25 novembre
2003; per informazioni più dettagliate e continui aggiornamenti sullo stato d’attuazione del PASF è possibile consultare il sito: http://europa.eu.int/comm/
internal_market/en/finances/actionplan/index.htm
(6) Direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le diret-
tive 85/661/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che abroga la direttiva 93/22/CEE del Con-
siglio, in GUCE L 145 del 30 aprile 2004, p. 1.

1312 LE SOCIETA’ N. 10/2004


n SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA . SINTESI

un quadro giuridico completo in materia di transazioni mobiliari, aggiornando le condizioni che le imprese d’inve-
stimento devono rispettare ed introducendo in loro favore il principio del «passaporto unico» (7);
la direttiva sulla trasparenza (8), volta a rafforzare il mercato finanziario europeo attraverso un miglioramento del-
l’informazione fornita agli investitori dagli emittenti dei valori mobiliari, in conformità a criteri quali la continui-
tà, l’attendibilità e la verificabilità dell’informativa;
la direttiva concernente le offerte pubbliche d’acquisto (OPA) (9), adottata dopo ben 15 anni di negoziazioni,
che introduce una cornice giuridica istitutiva di principi generali comuni e di limitati requisiti specifici, mirante a
rafforzare la trasparenza e certezza delle operazioni di OPA transfrontaliere, relative ai titoli di società comunitarie
quotate o partecipanti ai mercati regolamentati;
Tra le misure di esecuzione di provvedimenti già adottati, si segnalano:
il regolamento recante modalità di esecuzione della direttiva che fissa i principi per la redazione dei prospet-
ti (10), volto in particolare a specificare, a seconda del tipo di emittente e strumento finanziario interessati, la ti-
pologia delle informazioni minime da includere nel prospetto, nonché i requisiti per la sua redazione, per i docu-
menti allegati al prospetto, per la pubblicazione e pubblicità dello stesso;
la direttiva contenente misure tecniche di esecuzione della direttiva sugli abusi di mercato (11), volta a completa-
re il set di norme d’esecuzione già esistenti in materia (12), con particolare riferimento alla definizione e tratta-
mento delle informazioni riservate e alle modalità di segnalazione e notifica alle autorità competenti delle opera-
zioni sospette o di quelle effettuate dai responsabili di direzione.
Relativamente alle misure di sorveglianza e regolamentazione, la relazione pone l’accento sull’accordo raggiunto
in seno al Consiglio l’11 marzo 2004, relativo alla proposta di direttiva volta a modificare la struttura dei comitati
dei servizi finanziari nel settore bancario, assicurativo e degli Organismi di investimento collettivo in valori mobi-
liari (OICVM) (13). La direttiva estenderà le procedure di regolamentazione e sorveglianza già esistenti per i va-
lori mobiliari ai settori sopra menzionati, per ottenere un approccio legislativo più celere ed efficace ed adeguato
ad un’Europa a 25 Stati membri.
Con riferimento alla disciplina degli OICVM, la Commissione ha inoltre emanato una Comunicazione (14) vol-
ta a lanciare un dibattito pubblico sulla regolamentazione relativa ai depositari di OICVM al fine di eliminare le
divergenze tra le normative nazionali in materia, nonché due Raccomandazioni (15) volte a facilitare applicazio-
ne ed interpretazione della normativa settoriale sugli OICVM.
Infine, sempre nel primo semestre 2004, va segnalata la seconda comunicazione consultativa della Commissione
relativa ai sistemi transnazionali di compensazione e di regolamento di azioni (cross border clearing and settle-
ments) (16), contenente un piano d’azione per la creazione di sistemi efficienti e sicuri a livello transanzionale,
che garantiscano parità di trattamento ai diversi fornitori di servizi di compensazione e di regolamento.
Con riguardo agli obiettivi prioritari per il secondo semestre 2004, è auspicabile che il nuovo Parlamento europeo
ed il Consiglio approvino quanto prima:

Note:
(7) Ovvero il diritto di operare in tutta la Comunità in base all’autorizzazione e vigilanza dello Stato membro d’origine.
(8) L’accordo politico sulla direttiva è stato raggiunto in seno al Consiglio l’11 maggio 2004; il testo definitivo della stessa non è ancora disponibile, quel-
lo provvisorio è consultabile al sito: http://europa.eu.int/comm/internal_market/securities/docs/transparency/directive/2004-05-unofficial_en.pdf
(9) Direttiva 2004/25/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, concernente le offerte pubbliche d’acquisto, in GUCE L 142, del
30 aprile 2004, p. 12. Per un’analisi dettagliata della direttiva cfr. Osservatorio comunitario, in questa Rivista, n. 7, 2004, 917.
(10) Regolamento (CE) n. 809/2004 della Commissione, del 29 aprile 2004, recante modalità di esecuzione della direttiva 2003/71/CE del Parlamento
e del Consiglio per quanto riguarda le informazioni contenute nei prospetti, il modello dei prospetti, l’inclusione delle informazioni mediante riferimento
la pubblicazione dei prospetti e la diffusione dei messaggi pubblicitari, in GUCE L 149 del 30 aprile 2004, p. 1. Tale regolamento dovrà essere implemen-
tato ed applicato dal 1 luglio 2005.
(11) Direttiva 2004/72/CE della Commissione, del 29 aprile 2004, recante modalità di esecuzione della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio per quanto riguarda le prassi di mercato ammesse, la definizione di informazione privilegiata in relazione agli strumenti derivati su merci, l’i-
stituzione di un registro delle persone aventi accesso ad informazioni privilegiate, la notifica di operazioni effettuate da persone che esercitano la responsa-
bilità di direzione e segnalazione di operazioni sospette, in GUCE L 162 del 30 aprile 2004, p. 70.
(12) Il primo set di misure d’esecuzione della direttiva sugli abusi di mercato è costituito da due direttive (Direttiva 2003/124/CE e Direttiva 2003/125/
CE) e dal Regolamento (CE) n. 2273/2003.
(13) COM(2003) 659 def.
(14) COM(2004) 207 def del 30 marzo 2004.
(15) Le versioni complete delle Raccomandazioni si trovano in GUCE L 199 del 7 giugno 2004, p. 24 e 30. Per una descrizione dettagliata dell’argo-
mento cfr. Osservatorio comunitario, in questa Rivista, n. 8, 2004.
(16) COM(2004) 312. Il 16 luglio 2004 ha avuto luogo la prima riunione del gruppo di esperti istituito all’uopo dalla Commissione per assisterla nell’ela-
borazione di una proposta in materia.

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SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA . SINTESI n

la proposta di modernizzazione dell’ottava direttiva sul controllo legale dei conti societari (17) che, dopo gli ulti-
mi crack finanziari di rilevanza mondiale (18) e la conseguente perdita di fiducia degli investitori, è destinata a
rendere obbligatoria in tutti gli Stati membri una serie di regole in materia di esercizio ed accesso della revisione
contabile, di controllo pubblico della medesima e di cooperazione internazionale, sottoponendo a controlli più
stringenti l’attività delle società di revisione (19);
la proposta di terza direttiva sul riciclaggio (20), volta a modernizzare e rafforzare la disciplina comunitaria esisten-
te relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite,
con particolare riferimento al finanziamento delle organizzazioni terroristiche internazionali;
la proposta di direttiva sui requisiti patrimoniali applicabili alle banche e alle imprese di investimento, che garan-
tirà l’applicazione coerente in tutta l’Unione del nuovo quadro internazionale relativo alle esigenze di risorse pa-
trimoniali adottato recentemente dal comitato di Basilea sul controllo bancario («Basilea II»), migliorando cosi
la competitività dell’industria europea e la tutela dei consumatori.
Per ottenere un’effettiva integrazione del mercato unico europeo vanno inoltre portate a termine una serie di ini-
ziative complementari al PASF, in particolare quelle prospettate nella Comunicazione sulla modernizzazione del
diritto societario ed il rafforzamento della corporate governance (22). Di conseguenza, i seguenti progetti dovreb-
bero prendere il via entro la fine dell’anno:
la presentazione, per l’autunno 2004, di una proposta di quattordicesima direttiva societaria relativa al trasferi-
mento transfrontaliero della sede sociale, che garantisca alle società di capitali la possibilità di trasferire la propria
sede in modo rapido, efficiente e senza pregiudizio per i diritti di terzi, tramite procedure autorizzate a livello
UE (23);
la presentazione di una proposta volta a semplificare e modernizzare la seconda direttiva sul diritto delle società,
relativa alla costituzione della società per azioni nonché alla salvaguardia ed alle modificazioni del capitale sociale
della stessa;
l’adozione di una raccomandazione relativa ad un regime regolatorio omogeneo per i compensi degli amministra-
tori, che assicuri una maggior trasparenza e permetta cosi agli azionisti di avere una certa influenza sulle politiche
remunerative della società, ricevendo informazioni dettagliate sulle remunerazioni individuali (24);
l’adozione di una raccomandazione volta a promuovere il ruolo degli amministratori privi di incarichi esecutivi e
dei membri del consiglio di vigilanza (indipendenti), che fissi a livello europeo standard minimi per quanto con-
cerne la creazione, composizione ed il ruolo dei comitati per la remunerazione e degli audit committee. Gli Stati
membri dovrebbero poi applicare tali requisiti almeno sulla base del principio «comply or explain», secondo cui i
comportamenti che si discostino dagli standard fissati devono essere debitamente motivati (25);
la conferma a livello europeo della responsabilità degli amministratori per le informazioni finanziarie, per ottenere
un miglioramento nell’informativa societaria, attraverso modifiche della quarta direttiva societaria (conti annuali)
e della settima direttiva (conti consolidati) (26);
l’introduzione di una dichiarazione annuale sul governo societario per le società quotate, contenente indicazioni
chiare e dettagliate sugli elementi principali della loro struttura e delle loro pratiche di governo societario;
la creazione di un Forum Europeo per il governo societario, volto a promuovere il coordinamento e la convergen-
za dei codici nazionali, della loro applicazione e del controllo di tale applicazione.
Da ultimo, relativamente alle negoziazioni in corso su progetti già presentati o da presentare, negoziazioni che si
protrarranno anche dopo il completamento del PASF, si segnalano:

Note:
(17) COM(2004) 177, presentata dalla Commissione il 16 marzo 2004.
(18) Basti pensare al caso Parmalat, a quello della britannica Ahold e della statunitense Enron.
(19) Per una descrizione approfondita della proposta cfr: Osservatorio comunitario, in questa Rivista, n. 5, 2004.
(20) COM(2004) 448, presentata dalla Commissione in seguito alla relazione sul PASF in data 30 giugno 2004.
(21) COM(2004) 486, anch’essa presentata dalla Commissione in seguito alla relazione sul PASF in data 14 luglio 2004.
(22) COM(2003) 284 final del 21 maggio 2003.
(23) Per l’autunno si attende anche il voto del nuovo Parlamento europeo sulla proposta di X direttiva societaria sulle fusioni transfrontaliere,
COM(2003) 703.
(24) La Commissione ha lanciato una consultazione pubblica in materia, conclusasi il 12 aprile 2004. Cfr: Osservatorio comunitario, in questa Rivista, n.
5, 2004.
(25) Una consultazione pubblica in materia è terminata il 4 giugno 2004.
(26) Si tratta della direttiva 78/660/CEE relativa ai conti annuali di taluni tipi di società, in GUCE L 222 del 14 agosto 1978, p. 11, e la settima diretti-
va 83/349/CEE relativa ai conti consolidati, in GUCE L 193 del 18 luglio 1983, p. 1, entrambe da ultimo emendate dalla direttiva 2003/51/CE, in
GUUE L 178 del 17 luglio 2003, p. 17.

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n SOCIETÀ E UNIONE EUROPEA . SINTESI

l’esame delle proposta di direttiva sulla vigilanza della riassicurazione (27), presentata dalla Commissione nell’apri-
le 2004 e volta creare un primo quadro di vigilanza armonizzato a livello comunitario;
i «lavori in corso» per la presentazione, nel 2005, di una proposta sul progetto Solvency II, volto a delineare un
sistema coerente di solvibilità delle imprese di assicurazione nell’UE, basato sul controllo dei rischi e compatibile
con l’evoluzione internazionale in materia di controllo dell’informazione finanziaria;
la creazione di una nuova cornice giuridica a livello comunitario per instaurare un mercato unico dei pagamenti
sicuro ed efficiente, viste le carenze giuridiche al momento presenti nelle legislazioni nazionali (28).
A cinque anni dalla sua presentazione, il Piano d’Azione sui servizi finanziari rappresenta un importante motore
di crescita e cambiamento in Europa, i cui risultati sono di chiara percezione a livello legislativo ed istituzionale.
La regolamentazione introdotta dal PASF e dal piano d’azione in materia di corporate governance non completa,
tuttavia, la creazione di un mercato unico integrato: quest’ultima dipenderà dalla coerente e puntuale implemen-
tazione di tali normative all’interno degli Stati membri e dalla creazione di pratiche nazionali di controllo efficaci
ed omogenee (29).
A tale proposito, la Commissione si impegna a continuare il monitoraggio sull’andamento del mercato comunita-
rio dei servizi finanziari, avvalendosi di dati precisi, ottenuti tramite studi di gruppi di esperti (30), e dell’attività
di consultazione con le parti interessate, rivelatasi particolarmente utile nell’elaborazione delle proposte.

Note:
(27) COM(2004) 273.
(28) La Commissione ha emanato una Comunicazione in materia, COM(2003)718 e conta di presentare una proposta a settembre.
(29) La regolamentazione introdotta nell’ambito del PASF con data di implementazione anteriore 18maggio 2004, faceva parte dell’acquis communautaire
che i dieci nuovi Stati membri avrebbero dovuto trasporre ed applicare alla data dell’adesione, fatte salve le misure transitorie concesse fino al 2007 in
determinati settori. Le misure adottate in seguito all’adesione saranno applicabili allo stesso modo in tutti i 25 paesi dell’Unione.
(30) La Commissione ha pubblicato nel maggio 2004 quattro relazioni di gruppi di esperti indipendenti, concernenti lo stato d’integrazione finanziaria
nel settore bancario, assicurativo, dei valori mobiliari e della gestione patrim