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I CONTRATTI•ANNO XVI

SOMMARIO
GIURISPRUDENZA
AFFITTO DI FONDO RUSTICO E GRAVE INADEMPIMENTO DELL’AFFITTUARIO
Cassazione civile, Sez. II, 26 giugno 2007, n. 14755 113
Il commento di Laura Costantino 115

NULLITA’E INTERESSE ALL’IMPUGNAZIONE DELLA DELIBERA SOCIETARIA


Cassazione civile, Sez. I, 2 maggio 2007, n. 10139 118
Il commento di Francesca Colantoni 126

IL COLLEGAMENTO NEGOZIALE OCCASIONALE


Cassazione civile, Sez. II, 27 marzo 2007, n. 7724 132
Il commento di Ettore Battelli 134

RISOLUZIONE DEL CONTRATTO DI LEASING ED EQUO COMPENSO


Cassazione civile, Sez. III, 2 marzo 2007, n. 4969 144
Il commento di Dino Alberto Mangialardi 147

SE IL TERMINE SIA ELEMENTO ESSENZIALE DEL CONTRATTO PRELIMINARE


Cassazione civile, Sez. II, 16 febbraio 2007, n. 3645 156
Il commento di Stefania Romano 159

OSSERVATORIO DI LEGITTIMITA’
a cura di Christian Romeo 166

NORMATIVA
LA NUOVA DISCIPLINA DEI CONTRATTI DI INVESTIMENTO DOPO L’ATTUAZIONE DELLA MIFID
Decreto legislativo 17 settembre 2007, n. 164 173
Delibera Consob 20 ottobre 2007, n. 16190 174
Il commento di Valerio Sangiovanni 176

PANORAMA FISCALE
a cura di Sara Armella e Francesca Balzani 187

ARGOMENTI
LA SITUAZIONE SOGGETTIVA DEL PROMITTENTE NEL «PRELIMINARE
AD EFFETTI ANTICIPATI»
di Francesco Toschi Vespasiani 189

CONTRATTI E UNIONE EUROPEA


OSSERVATORIO COMUNITARIO
a cura di Silvia Cannalire, Studio legale De Berti, Jacchia, Franchini, Forlani - Bruxelles 201

RUBRICHE
IL PROBLEM SOLVING COME FASE CENTRALE DELLA CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE
a cura di Isabella Buzzi - ISDACI 207

I CONTRATTI N. 2/2008 111


I CONTRATTI•ANNO XVI

INDICI
AUTORI 213

CRONOLOGICO 213

ANALITICO 213

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112 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Contratti agrari

Affitto di fondo rustico


e grave inadempimento
dell’affittuario
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 26 giugno 2007, n. 14755 - Pres. Fiduccia - Rel. Durante - P.m. Schiavon -
D. S. G. c. C. D. S. G.

Affitto di fondi rustici - Durata dei contratti di affitto a coltivatore diretto - Risoluzione - Inadempimento - Gravità
dell’inadempimento - Criteri di valutazione.
(C.c., artt. 1453 e 1455; L. 11 febbraio 1971, n. 11, art. 10; L. 3 maggio 1982, n. 203, artt. 5 e 16; C.p.c., art.
360 comma 1 n. 5)

In tema di contratti agrari, non un qualsiasi inadempimento dell’affittuario determina la risoluzione


del contratto di affitto di fondo rustico, ma l’inadempimento che presenta carattere di gravità in rela-
zione al pagamento del canone, alla normale e razionale coltivazione del fondo, nonché alla conserva-
zione e manutenzione dello stesso, quando ne risulti modificato l’originario ordinamento colturale in
conseguenza della violazione dell’obbligo di conservare la struttura funzionale e la destinazione eco-
nomica voluta dal concedente. La valutazione sulla configurabilità o meno del grave inadempimento
nei precisati sensi si risolve in un accertamento di fatto riservato al giudice di merito ed incensurabi-
le in sede di legittimità ove sia stato adeguatamente e logicamente motivato. (Nella specie, la Supre-
ma Corte, rilevandone la congruità della motivazione, ha confermato la sentenza impugnata che, oltre
sulla sussistenza della parziale morosità nel pagamento dei canoni, aveva fondato la valutazione rela-
tiva alla gravità dell’inadempimento dell’affittuario sull’accertato danneggiamento delle colture in at-
to sul fondo condotto in affitto da parte degli animali ivi allevati ed in virtù dell’intervenuta realizza-
zione di una discarica abusiva nel medesimo fondo).

Svolgimento del processo A mezzo delle consulenze tecniche espletate in primo ed


C. G. di Siena adiva la sezione specializzata agraria del in secondo grado si è accertato che le piante di ulivo esi-
tribunale di Grosseto, per ottenere la risoluzione del stenti nel fondo sono in parte «morte a causa dei morsi
contratto di affitto di fondo rustico in agro di (……) per delle capre» ed in parte sono in cattivo stato; oltre all’al-
inadempimento dell’affittuario, D. S. G., consistente nel levamento delle capre che ha danneggiato le colture,
mancato pagamento del canone (L. 1.000.000 all’anno) l’affittuario ha realizzato nel fondo una discarica abusiva
e nell’inosservanza degli obblighi di manutenzione e di materiali, sicché il dedotto inadempimento sussiste e
conservazione del fondo in conformità alla sua destina- presenta il carattere di gravità richiesto dalla l. n. 203 del
zione economica, nonché il risarcimento dei danni. 1982, art. 5 ai fini della risoluzione; il danno relativo al-
Instauratosi il contraddittorio, il convenuto si difendeva, le piante di ulivo va determinato sulla base del parere del
sostenendo di avere utilizzato il fondo per l’uso conve- c.t.u. in Euro 2.505,34 e quello relativo alla discarica in
nuto (allevamento di bestiame) e di avere pagato il ca- Euro 7.746,85; la domanda di bonifica diretta del fondo
none fino all’annata agraria 1995/1996. proposta dall’affittuario è inammissibile per tardività; so-
La sezione adita, istruita la causa, dichiarava la risoluzio- no dovuti i canoni relativi alle annate dal 1994 al 2001,
ne del contratto e condannava il convenuto al paga- escluso il canone relativo all’annata 1995, per un am-
mento dei canoni (L. 7.000.000) ed al risarcimento dei montare complessivo di Euro 4.004,89.
danni (L. 88.000.000) oltre accessori. Il D.S. ha proposto ricorso per cassazione, deducendo
Su gravame dell’affittuario la sezione specializzata agraria quattro motivi; l’intimato ha resistito con controricorso.
della corte di appello di Firenze quantificava i danni in
Euro 10.252,19 e fissava l’ammontare dei canoni in Eu- Motivi della decisione
ro 4.044,89, confermando per il resto la sentenza impu- 1. A norma dell’art. 372 c.p.c. è consentito produrre do-
gnata, con la seguente motivazione. cumenti in sede di legittimità solo se i medesimi riguar-

I CONTRATTI N. 2/2008 113


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

dano la nullità della sentenza impugnata e l’ammissibi- senso sopra indicato si risolve in un accertamento di fat-
lità del ricorso o del controricorso. to riservato al giudice di merito e censurabile in cassazio-
Poiché riguardano altro, i documenti prodotti sono ne per vizi di motivazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n.
inammissibili. 5 (Cass. 4 agosto 1987, n. 6709).
2. Con il primo motivo si denuncia violazione, falsa ed 4.2. Nella specie i giudici di appello hanno confermato il
erronea applicazione dell’art. 1375 c.c., L. n. 203 del convincimento espresso dai primi giudici che gli anima-
1982, art. 5, L. n. 11 del 1971, art. 10, L. n. 730 del 1985, li allevati nel fondo condotto in affitto hanno danneg-
art. 2 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; la L. n. 11 del giato le colture in atto e che l’affittuario ha realizzato una
1971, art. 10 e L. n. 203 del 1982, art. 16 riconoscono al- discarica abusiva nel medesimo fondo.
l’affittuario la libertà di organizzare e gestire l’attività Le censure che vengono mosse a siffatto convincimento,
agricola del fondo con l’unico limite della conservazione quando non si risolvono nella inammissibile contrappo-
della struttura funzionale e della destinazione economi- sizione di una ricostruzione ed interpretazione delle ri-
ca; non vi è mutamento di destinazione quando l’affit- sultanze probatorie a quella adottata dai giudici di meri-
tuario continui ad utilizzare il fondo per scopi agricoli, to, richiedono una rivalutazione delle dette risultanze
come è avvenuto nella specie in cui il D. S. si è servito non consentita al giudice di legittimità, mentre la tesi
del fondo per allevare ovini e caprini; peraltro, median- che non vi è mutamento di destinazione del fondo muo-
te le c.t.u. si è accertato che all’inizio del rapporto di af- ve dall’errore che il mutamento sia consistito nell’alle-
fitto il fondo era incolto, di tal che la libertà di iniziativa vamento del bestiame invece che nella realizzazione di
dell’affittuario non subiva limiti di alcun genere. una discarica abusiva.
3. Con il secondo motivo si lamenta violazione e falsa ap- 5. Con il terzo motivo si lamenta omessa, insufficiente e
plicazione della L. n. 203 del 1982, art. 5, L. n. 11 del contraddittoria motivazione in ordine alla liquidazione
1971, art. 10, L. n. 730 del 1985, art. 2 in relazione all’art. del danno; si sostiene che non si può correttamente li-
360 c.p.c., n. 5; premesso che l’art. 5 ai fini della risolu- quidare un danno per il «deperimento delle piante di uli-
zione del contratto richiede che l’inadempimento sia gra- vo» in considerazione 1) dell’accertato stato di abban-
ve e ciò a differenza dell’art. 1455 c.c. che agli stessi fini dono del fondo all’inizio del rapporto; 2) dell’assenza di
richiede soltanto che l’inadempimento non sia di scarsa interventi colturali in epoca precedente; 3) della man-
importanza, si deduce che con erronea valutazione delle canza di produzione degli ulivi; si deduce che neppure si
risultanze processuali i giudici di merito hanno ravvisato può correttamente liquidare un danno «per la ripulitura
nella specie grave inadempimento; in particolare si so- del fondo» prima del rilascio dello stesso; si aggiunge che
stiene che i detti giudici hanno ritenuto che parte delle il canone relativo all’annualità 1994/1995 è prescritto,
piante di ulivo è morta a causa del morso delle capre, lad- dovendo essere corrisposto in data 1 aprile 1994.
dove il c.t.u. ha espresso il parere che il morso è stata una 5.1. Il motivo è inammissibile per la parte che concerne
delle cause concorrenti della morte delle piante, e che nel il danno, lamentandosi in definitiva la mancata valuta-
fondo è stata realizzata una discarica abusiva senza verifi- zione di elementi processuali che non vengono riprodot-
care se gli oggetti discaricati si potessero considerare rifiu- ti, così come non vengono indicati gli atti che li conten-
ti nel senso che erano stati abbandonati in uno stato tale gono; è infondato per la parte che concerne il canone,
da non consentirne l’utilizzazione. muovendo da un presupposto indimostrato e, cioè, che il
4. I motivi, da esaminare congiuntamente per l’evidente canone dovesse essere corrisposto l’1 aprile 1994 invece
connessione, non possono trovare accoglimento. che in epoca successiva al marzo 1995. 6. Con il quarto
4.1. È ben vero che, come sostenuto dal ricorrente, non motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del-
un qualsiasi inadempimento dell’affittuario determina la l’art. 345 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, cen-
risoluzione del contratto di affitto di fondo rustico, ma surandosi i giudici di appello per avere ritenuto che con-
l’inadempimento che presenta carattere di gravità in re- creti domanda ed incorra nel divieto di cui all’art. 345
lazione al pagamento del canone, alla normale e razio- c.p.c. la richiesta di provvedere direttamente alla bonifi-
nale coltivazione del fondo, alla conservazione e manu- ca ambientale; si sostiene che la richiesta è legittima,
tenzione dello stesso (Cass. 28 gennaio 2004, n. 1572). corrispondendo al diritto dell’affittuario di riconsegnare
Peraltro, l’unilaterale e non autorizzata trasformazione il fondo libero dalle cose che gli appartengono e costi-
del fondo da parte dell’affittuario può concretare ina- tuisce «eccezione impropria», essendo limitata a paraliz-
dempimento tale da giustificare la risoluzione del con- zare la pretesa dell’attore, come tale proponibile senza la
tratto quando risulti modificato l’originario ordinamen- limitazione di cui all’art. 345 c.p.c..
to colturale; ciò perché la libertà di iniziativa, organizza- 6.1. Il motivo è infondato.
zione e gestione riconosciuta all’affittuario dalla L. n. 11 6.2. La parte che, condannata dal giudice di primo grado
del 1971, art. 10 e L. n. 203 del 1982, art. 16 trova limi- a risarcire il danno causato da un’abusiva discarica nel
te nell’obbligo di conservare la struttura funzionale e la fondo altrui mediante il pagamento della somma occor-
destinazione economica del fondo voluta dal conceden- rente per rimuovere gli oggetti discaricati, chieda al giu-
te (Cass. 4 febbraio 2002, n. 1439). dice di secondo grado di commutare la condanna nel-
Stabilire se sia configurabile grave inadempimento nel l’obbligo di rimuovere direttamente gli oggetti, propone

114 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

una domanda e non solleva semplicemente un’eccezio- P.Q.M.


ne, sicché correttamente il giudice di secondo grado la la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al-
dichiara inammissibile a norma dell’art. 345 c.p.c.. le spese liquidate in Euro 3.100,00, di cui Euro
7. Il ricorso è rigettato con condanna del ricorrente alle 3.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori
spese. di legge.

IL COMMENTO
di Laura Costantino

La Corte di cassazione, facendo proprie le motiva-


La Cassazione ritorna ancora una volta sulla nozione zioni espresse in secondo grado, conferma la sentenza
di gravità dell’inadempimento nei contratti d’affitto impugnata, rigettando i ricorsi.
di fondi rustici, mancando, però, l’occasione di chiari-
re le reale portata dell’art. 5 l. n. 203 del 1982. An- La gravità dell’inadempimento nei contratti
cora una volta, dunque, la Corte aderisce all’orienta- di affitto di fondo rustico
mento giurisprudenziale maggioritario che ricollega La risoluzione per inadempimento dei contratti
la gravità dell’inadempimento alla modifica della de- d’affitto di fondo rustico è regolata, com’è noto, dall’art.
stinazione economica del fondo voluta dal conceden- 5 l. n. 203 del 1982 che stabilisce che la risoluzione pos-
te, senza far alcun riferimento alla natura e alle fina- sa pronunciarsi solo in presenza di un grave inadempi-
lità del contratto d’affitto di fondo rustico, che risul- mento contrattuale di cui si sia reso colpevole l’affittua-
tano completamente violate in presenza della realiz- rio; la gravità è da riferirsi, in particolare, agli obblighi
zazione di una discarica abusiva sul fondo, che svuo- inerenti al pagamento del canone, alla normale e razio-
ta di qualunque tutela l’attività economica svolta dal- nale coltivazione del fondo, alla conservazione e manu-
l’affittuario. tenzione del fondo medesimo e delle attrezzature relati-
ve, alla instaurazione di rapporti di subaffitto o di sub-
concessione (1).
Il caso Prima dell’entrata in vigore della l. n. 203 del 1982,
La controversia all’origine della pronuncia in com- la disciplina applicabile si rinveniva negli artt. 1615 e
mento nasce in seguito alla domanda di risoluzione per 1618 c.c. in materia di affitto, oltre che nell’art. 1455 c.c.
inadempimento di un contratto di affitto di fondo rusti- che richiede, in via generale, che l’inadempimento non
co proposta dal proprietario concedente nei confronti abbia scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse del-
dell’affittuario, in relazione al mancato pagamento del l’altra parte. Qualora l’imprenditore agricolo-affittuario
canone e all’inosservanza degli obblighi di manutenzio- non abbia gestito adeguatamente la cosa produttiva,
ne e conservazione del fondo in conformità alla sua de- non abbia osservato le regole della buona tecnica agraria
stinazione economica. La Sezione specializzata agraria o abbia mutato stabilmente la destinazione economica
del Tribunale di Grosseto dichiarava la risoluzione del della cosa, il locatore può chiedere la risoluzione del con-
contratto, condannando il convenuto al pagamento dei tratto d’affitto.
canoni e al risarcimento dei danni. L’importanza dell’inadempimento, valutata in rife-
Le parti del contratto d’affitto di fondo rustico ave- rimento agli obblighi di adeguata gestione e al rispetto
vano convenuto, quale attività produttiva da esercitare della destinazione economica del fondo, non può, però,
sul fondo, l’allevamento di animali; le consulenze tecni- non essere misurata con i parametri dettati dalla Costi-
che espletate in primo e, successivamente, anche in se- tuzione, ed in particolare dall’art. 44 che riveste la ge-
condo grado avevano accertato in primo luogo il dan- stione del fondo rustico di una funzione sociale, in vista
neggiamento delle piante di ulivo presenti sul fondo, a del raggiungimento di interessi pubblici. L’affittuario di
causa sia degli animali ivi allevati che della mancata ma-
nutenzione e conservazione da parte dell’affittuario e, in Nota:
secondo luogo, la presenza sul fondo di una discarica (1) Sulla risoluzione per inadempimento dei contratti di affitto di fon-
abusiva di vari materiali. La Sezione specializzata agraria di rustici, AA.VV., Trattato breve di diritto agrario italiano e comunitario,
della Corte d’appello di Firenze confermava la sentenza a cura di Costato, Padova, 2003, 419 ss.; Borghi, Lo scioglimento del con-
impugnata, affermando che proprio sulla base delle con- tratto di affitto agrario, Padova, 2001, passim; Tommasini, Aspetti peculia-
ri della risoluzione per inadempimento nei rapporti agrari, in Riv. dir. agr.,
sulenze tecniche fosse possibile individuare il carattere 2000, 45; Paladini, L’«importanza» dell’inadempimento nella risoluzione
grave dell’inadempimento dell’affittuario, così come dei contratti di affitto, tra codice civile e legislazione agraria, in Riv. dir. agr.,
previsto dall’art. 5 l. n. 203 del 1982. 1990, 707.

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GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

fondo rustico dovrà, allora, utilizzare i mezzi necessari per ziale, assume significativa rilevanza l’eliminazione del-
garantire la produttività della cosa, in funzione di un in- l’obbligo di fedeltà nell’esecuzione del contratto che,
teresse della collettività e non esclusivamente del pro- secondo la più attenta dottrina, «preclude la possibilità
prietario - concedente. di accordare agli interessi meramente privati del con-
Come ricorda autorevole dottrina (2), già all’entra- cedente un rilievo tale da legittimare la risoluzione del
ta in vigore del codice civile vi era chi, nell’interpretare rapporto» (6). La gravità dell’inadempimento dovrà,
l’art. 1618 c.c., limitava il rispetto della destinazione allora, essere misurata sulla base del pregiudizio gravan-
economica al mantenimento della destinazione agricola te non sugli interessi di natura contrattuale del pro-
del fondo, considerando l’affittuario legittimato a stabili- prietario - concedente, ma su interessi generali costitu-
re quale fosse l’attività agricola idonea e maggiormente zionalmente garantiti. La tutela del concedente - pro-
produttiva per un determinato fondo. La tutela degli in- prietario, cui la legge provvede attraverso la previsione
teressi del proprietario-concedente si rinveniva nell’ob- degli obblighi, a carico dell’affittuario, di pagamento
bligo, per l’affittuario, del rispetto della destinazione del canone, normale e razionale coltivazione del fondo,
agricola del fondo, oltre che nella gestione razionale dei conservazione e manutenzione, andrà valutata in rela-
mezzi necessari all’attività economica esercitata e del ri- zione alla funzionalità del contratto agrario, ovvero
spetto della buona tecnica agraria. dell’equilibrio tra le prestazioni in ragione della utilità
Il dibattito dottrinale in ordine ai caratteri propri sociale del contratto (7).
dell’inadempimento nei contratti d’affitto di fondo ru-
stico, ben lontano dall’individuare una interpretazione L’orientamento della giurisprudenza
univoca, ha seguito anche strade alternative, prenden- in ordine alla nozione di «gravità»
do in considerazione l’art. 4 lett. a d.lgs.lgt. n. 157 del La giurisprudenza maggioritaria, pur successiva-
1945 che, pur operante sul piano della proroga e non, mente all’entrata in vigore della l. n. 203 del 1982, ha
quindi, della risoluzione, presentava dei caratteri di si- optato per interpretazioni, a nostro giudizio, ben distan-
curo interesse, prevedendo che l’inadempimento del- ti dalle novità introdotte dalla disciplina sui contratti
l’affittuario dovesse essere grave, in relazione agli obbli- agrari (8). La configurazione del contratto di affitto co-
ghi inerenti al pagamento del canone, alla normale e ra- me mezzo per la tutela di interessi generali e non esclusi-
zionale coltivazione del fondo e alla fedeltà nell’esecu- vamente limitati a quelli delle parti contrattuali modifi-
zione del contratto. La necessità che l’inadempimento ca la prospettiva con cui guardare alle regole sulla gravità
dell’affittuario fosse grave, e non solo di scarsa impor- dell’inadempimento dell’affittuario.
tanza, così come stabilito dalle regole codicistiche in I criteri dettati dall’art. 5 l. n. 203 del 1982, infatti,
materia di risoluzione per inadempimento, trovava la sono specificamente rivolti alla tutela dell’interesse ge-
sua ratio, evidentemente, in una maggiore tutela accor- nerale della produzione in quanto impongono di misura-
data all’affittuario. re la gravità dell’inadempimento rispetto alla funziona-
Con l’entrata in vigore della l. n. 11 del 1971 e, suc- lità del contratto e, dunque, collocano l’interesse del
cessivamente della l. n. 203 del 1982, il legislatore ha proprietario nel quadro dell’interesse generale della pro-
chiarito i confini dei poteri dell’affittuario. L’art. 10 l. n. duzione. Il rispetto da parte dell’affittuario della normale
11 del 1971 prevede che l’affittuario possa prendere tut- e razionale coltivazione del fondo, infatti, trova al suo
te le iniziative di organizzazione e di gestione richieste
dalla razionale coltivazione del fondo e l’art. 16 l. n. 203 Note:
del 1982 in tema di miglioramenti, addizioni e trasfor-
(2) Carrozza, voce Affitto di fondi rustici, in Dig. disc. priv., Sez. civ., 1987,
mazioni, individua il limite all’esecuzione di opere nel ri- 177 ss.
spetto della destinazione agricola del fondo e non della
(3) In dottrina si ammette lo jus variandi in capo all’affittuario anche in
destinazione economica voluta dal concedente (3). Si riferimento agli ordinamenti produttivi, per quanto non si manca di sot-
individua, inoltre, anche nell’art. 35-bis l. n. 203 del tolineare come trasformazioni radicali ed irreversibili non possano in
1982 il potere dell’affittuario di modificare l’assetto pro- ogni caso ammettersi, in quanto il conduttore violerebbe l’obbligo dispo-
sto in generale dall’art. 1590 c.c., ovvero di restituire la cosa nello stato
duttivo predisposto dal proprietario concedente, in medesimo in cui l’ha ricevuta (Carrozza, op. cit., 180).
quanto tale norma considera «fisiologico» alla conver-
(4) Capizzano, voce Miglioramenti agrari, in Dig. disc. priv., Sez. civ., 1994,
sione del contratto in affitto che il proprietario liberi il 347.
fondo delle scorte vive e morte; ne discenderebbe, dun-
(5) Sull’analisi dell’art. 5 l. n. 203 del 1982, Massart, Commento all’art. 5,
que, che con la conversione cade l’obbligo previsto dal- l. 203/82, in Nuove leggi civ. comm., 1982, 1323.
l’art. 1618 c.c. di non mutare l’assetto imprenditoriale (6) Bivona, Affitto di fondi rustici, in AA.VV., Commentario al codice civi-
voluto dal concedente (4). le, a cura di Schlesinger, Milano, 1995, 82.
L’art. 5 l. n. 203 del 1982, volto a disciplinare la ri- (7) Cass., 18 gennaio 1981, n. 3998, in Mass. giur. it., 1981; Cass., 18 no-
soluzione del contratto d’affitto di fondo rustico per vembre 1986, n. 6781, ivi, 1987; Cass., 3 febbraio 1987, n. 958, ibidem.
inadempimento dell’affittuario, introduce alcune signi- (8) Per una rassegna giurisprudenziale sulla gravità dell’inadempimento,
ficative modifiche sia di carattere sostanziale che pro- Cappiello, La «gravità» dell’inadempimento in tema di risoluzione dei contrat-
cedurale (5). Limitando l’attenzione al profilo sostan- ti agrari e il ruolo della giurisprudenza, in Giur. agr. it., 1989, 101.

116 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

opposto la tutela degli interessi della proprietà in quanto precedente (Cass., 4 febbraio 2002, n. 1439) che indivi-
funzionale all’attività produttiva (9). dua la gravità dell’inadempimento nella violazione del-
L’orientamento maggioritario della giurisprudenza l’obbligo di conservare la struttura funzionale e la desti-
di legittimità è fermo nel ritenere che la libertà di inizia- nazione economica voluta dal concedente; nella fatti-
tiva, di organizzazione e di gestione attribuita all’affittua- specie in esame, però, non sembra neppure necessario ri-
rio trova il limite nell’esigenza di conservazione dell’ori- cercare la gravità dell’inadempimento nel mancato ri-
ginaria configurazione colturale del fondo e non sempli- spetto dell’obbligo della razionale e normale coltivazio-
cemente nel rispetto della destinazione agricola (10). ne, in quanto risulta violato l’obbligo di conservazione e
La Corte di cassazione ha stabilito, quindi, che il li- manutenzione del fondo medesimo, fino a rendere la co-
mite del rispetto dell’originario ordinamento colturale sa improduttiva o, comunque, a diminuirne sensibil-
del fondo era da considerarsi violato in presenza della mente la capacità produttiva. Infatti, come dice la stessa
trasformazione di terreni destinati a pascolo in seminati- Corte, la tesi che non vi è mutamento di destinazione
vi (11); in presenza del mutamento del tipo di animale del fondo muove dall’errore che il mutamento sia consi-
allevato sul fondo (12); in presenza della trasformazione stito nell’allevamento del bestiame invece che nella rea-
dell’originaria azienda cerealicola, zootecnica in azienda lizzazione di una discarica abusiva.
a monocoltura (13); in presenza della sostituzione della Ancora una volta, dunque, la Corte aderisce all’o-
maggior parte degli alberi da frutta del fondo con piante rientamento giurisprudenziale maggioritario che ricolle-
ornamentali, molte delle quali in vaso (14). ga la gravità dell’inadempimento alla modifica della de-
Numerose sono le pronunce di risoluzione per grave stinazione economica del fondo voluta dal concedente,
inadempimento sulla base della violazione dell’obbligo senza far alcun riferimento alla natura e alle finalità del
della fedele esecuzione del contratto, nell’ottica della contratto d’affitto di fondo rustico, che risultano com-
eguale considerazione degli interessi privati delle parti del pletamente violate in presenza della realizzazione di una
contratto (15). In particolare, si segnala una pronuncia discarica abusiva sul fondo che svuota di qualunque tu-
di legittimità che ha affermato che viola il dovere di tela l’attività economica svolta dall’affittuario.
lealtà nell’esecuzione del contratto l’affittuario che omet-
te di comunicare al concedente la destinazione della casa
colonica ad attività agrituristiche; tale modifica operata
dall’affittuario, a prescindere dalla presenza dei presuppo-
sti di applicazione dell’art. 16 l. n. 203 del 1982, si so-
stanzia in un inadempimento grave in quanto l’attività Note:
agrituristica è del tutto diversa dalla normale attività di (9) Del Prato, Atipicità «limitata» dell’inadempimento causa di risoluzione
coltivazione, scopo del contratto di affitto di fondo rusti- dell’affitto di fondo rustico (Nota a Cass., 13 giugno 1985, n. 3554), in Giur.
co (16). Con tale pronuncia, a nostro parere, la Corte di it., 1986, I, 417.
cassazione si allontana notevolmente dallo spirito inno- (10) Cass., 5 settembre 2005, n. 17772, in Mass. giur. it., 2005; Cass., 14
vatore che ha guidato l’emanazione della l. n. 203 del novembre 2003, n. 17262, ivi, 2004; Cass., 27 maggio 1982, n. 3285, ivi,
1982. In dottrina, Tortolini, Sulla conservazione della destinazione economi-
1982, in quanto sanziona con la risoluzione l’affittuario ca impressa dal concedente sulla cosa (Nota a Trib. Foggia, Sez. spec. agr., 24
che abbia non solo svolto razionalmente l’attività di col- novembre 1989), in Giur. agr. it., 1991, 364.
tivazione, ma abbia dato luogo ad una ulteriore attività (11) Cass., 4 febbraio 2002, n. 1439, in Dir. giur. agr. amb., 2002, II, 633,
economica, già riconosciuta dalla legge, ancor prima del- con nota di Capaldini, Risoluzione del contratto di affitto a seguito di trasfor-
la riforma dell’art. 2135 c.c., come agricola (17). mazioni compiute dall’affittuario invito domino - in base a patto contrattuale so-
spetto di essere inefficace.
Considerazioni conclusive (12) Cass., 20 marzo 1998, n. 2983, in Dir. giur. agr. amb., 1998, 282.
La Corte di cassazione, con la sentenza in commen- (13) Cass., 9 aprile 1997, n. 3085, in Mass. giur. it., 1997.
to, ritorna ancora una volta sulla nozione di gravità del- (14) Cass., 8 maggio 1993, n. 5321, in Mass. giur. it., 1993.
l’inadempimento nei contratti d’affitto di fondi rustici, (15) Cass., 16 dicembre 1982, n. 6933, in Mass. giur. it., 1983; Cass., 3
mancando, però, l’occasione di chiarire le reale portata settembre 1981, n. 5036, in Mass. giur. it., 1982; Cass., 19 giugno 1981,
dell’art. 5 l. n. 203 del 1982. n. 4048, in Riv. dir. agr., 1982, II, 150.
Nella sentenza in esame si evince che l’affittuario (16) Cass., 9 settembre 1992, n. 8385, in Dir. giur. agr. amb., 1993, II,
ha violato l’obbligo di manutenzione e conservazione 221, con nota di Albisinni, Agriturismo come attività agricola «non norma-
le» e causa di risoluzione del contratto di affitto agrario. Successiva e confor-
del fondo oltre che dello svolgimento della normale e ra- me a tale interpretazione è Cass., 27 aprile 1994, n. 3975, ivi, 1995, II, 95,
zionale coltivazione, in quanto ha creato una vera e pro- con nota di Id., Agriturismo come causa di risoluzione del contratto di affitto
pria discarica abusiva di materiale inutilizzato. Il danno agrario: atto secondo.
causato al fondo è estremamente grave in quanto rende (17) Nella nota di commento alla sentenza, Albisinni, loc. cit., ricorda,
la cosa improduttiva e dunque inidonea non solo all’uso inoltre, che il parametro della normalità, previsto dall’art. 5 l. n. 203 del
1982, viene riferito dalla Corte di cassazione, all’attività di coltivazione,
convenuto ma, più in generale, alla razionale gestione di già agricola ex se, invece che alle attività connesse, cui invece va ricolle-
un’attività economica nell’interesse generale. gato in virtù di quanto disposto dal testo dell’art. 2135 c.c. precedente al-
Nelle motivazioni la Corte richiama una pronuncia la riforma.

I CONTRATTI N. 2/2008 117


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Società

Nullità e interesse
all’impugnazione
della delibera societaria
CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 2 maggio 2007, n. 10139 - Pres. De Musis - Rel. Panzani - P.M. Sorrentino -
RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. c. FINTECNA - Finanziaria per i settori industriale e dei servizi S.p.A.

Società di capitali - Società per azioni - Organi sociali - Assemblea dei soci - Deliberazioni invalide - Nullità -
Bilancio - Approvazione - Deliberazione assembleare - Impugnazione per nullità da parte del singolo socio - Interesse
ad agire - Sussistenza - Condizioni - Fattispecie in tema di calcolo dell’indennizzo espropriativo per il forzoso
trasferimento all’IRI della partecipazione azionaria di privati nella RAI s.p.a. (ai sensi della l. n. 103 del 1975).
(C.c., artt. 1421 e 2379; L. 14 aprile 1975, n. 103)

Affinché sussista l’interesse del socio (o, come nella specie, del legatario avente causa dal socio) al-
la impugnazione della deliberazione dell’assemblea di approvazione del bilancio ex art. 2379 c.c., oc-
corre l’allegazione di una incidenza negativa nella di lui sfera giuridica delle irregolarità denunciate
riguardo al risultato economico della gestione sociale, sia pure in termini di una possibilità di danno
correlata alla sua partecipazione societaria. Tale situazione ricorre allorché la falsa rappresentazione
della situazione patrimoniale sia destinata ad incidere sul valore della partecipazione ai fini del cal-
colo dell’indennizzo dovuto, nella riforma del sistema radiotelevisivo dettata dalla l. 14 maggio 1975,
n. 103, al soggetto privato «ex» azionista per il forzoso trasferimento all’IRI della partecipazione al-
la società concessionaria dei pubblici servizi di radiodiffusione circolare, indennizzo commisurato, ai
sensi dell’art. 47 della citata legge, al valore delle azioni risultante dal bilancio di esercizio del 31 di-
cembre 1973.

(Omissis). era rimasto soltanto l’effetto interruttivo connesso alla


notificazione della citazione. Il termine di dieci anni dal-
Motivi della decisione la notifica di tale atto di citazione era ormai decorso,
1. Va anzitutto disposta la riunione dei ricorsi ex art. 335 mentre il termine quinquennale applicabile alla fattispe-
c.p.c. cie ex art. 2949 c.c. trattandosi di controversia in mate-
I motivi svolti dalle tre società ricorrenti hanno conte- ria societaria, era già decorso alla data di instaurazione
nuto sostanzialmente analogo e possono pertanto essere del giudizio oggetto di causa il 19 maggio 1989.
esposti congiuntamente. In tali condizioni la Corte d’appello negando l’esistenza
Con il primo motivo le ricorrenti deducono violazione di un diritto attuale del C. all’indennizzo avrebbe allega-
dell’art. 2935 c.c. e art. 2945 c.c., comma 3, in relazione to un fatto contrastante con la legittimazione dell’inti-
all’art. 2949 c.c. ovvero, in subordine, all’art. 2946 c.c., mato ad esperire l’azione di nullità del bilancio, per di-
degli artt. 353 e 307 c.p.c. nonché degli artt. 1421, 2379 fetto d’interesse ad agire ex artt. 2379 e 1421 c.c..
c.c. e artt. 81, 99, 100 c.p.c. nonché vizio di motivazione L’affermazione della Corte d’appello sarebbe in contrasto
in ordine all’intervenuta prescrizione del diritto al mag- con il principio per cui l’interesse ad agire deve essere at-
gior corrispettivo a titolo d’indennizzo L. n. 103 del tuale e non soltanto meramente eventuale. Tale princi-
1975, ex art. 47 ed al conseguente difetto d’interesse e/o pio nell’impugnazione delle delibere assembleari com-
legittimazione all’azione di nullità del bilancio di eserci- porta la dimostrazione dell’incidenza pregiudizievole
zio della RAI per l’anno 1973. della deliberazione su un proprio diritto, nella specie per
Il diritto del R., in cui era succeduto il C., al maggior in- l’appunto prescritto.
dennizzo per l’espropriazione della partecipazione RAI, Né sarebbe fondata la tesi sostenuta dai giudici d’appello
si era prescritto perché a seguito dell’estinzione del giu- secondo la quale la prescrizione non avrebbe potuto in-
dizio promosso a suo tempo dal R., era venuto meno l’ef- cominciare a decorrere, non essendo ancora venuto ad
fetto permanente dell’interruzione della prescrizione ed esistenza il diritto al maggior indennizzo sino alla defini-

118 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

zione del giudizio in ordine alla nullità del bilancio, per- canoni versati nel 1973 dagli abbonati, di competenza
ché l’art. 2935 c.c. non può trovare applicazione ai casi dello stesso esercizio; immobilizzazioni tecniche). La
in cui l’impossibilità di agire dipenda da una situazione Corte d’appello ha precisato che le violazioni, per la por-
di mero fatto, ivi compresi i casi in cui il diritto contro- tata assunta, avevano determinato conseguenze in pun-
verso non sia riconosciuto in virtù di una norma costitu- to chiarezza e precisione dell’intero bilancio e avevano
zionalmente illegittima, ben potendo la parte agire in inficiato la validità del bilancio comportando l’occulta-
giudizio per ottenere il contemporaneo accertamento, in mento di cospicui utili di competenza dell’esercizio.
via incidentale, della nullità del bilancio e del diritto al Tale affermazione sarebbe in contrasto con l’orienta-
maggior indennizzo, subordinatamente all’accoglimento mento giurisprudenziale della Cassazione anteriore al-
della prima domanda. l’entrata in vigore del d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127, di at-
Con il secondo motivo le ricorrenti deducono violazio- tuazione della 4ª direttiva CEE. Tale orientamento, poi
ne dell’art. 2909 c.c. in relazione agli artt. 2377, 2379, superato dalla Suprema Corte per effetto della modifi-
2423 c.c. e vizio di motivazione in ordine all’eccezione che normative introdotte nel nostro ordinamento dalla
da esse sollevata di giudicato esterno. 4^ Direttiva, era nel senso che la mera violazione dei
Le ricorrenti fanno riferimento all’eccezione di giudica- principi di chiarezza e trasparenza del bilancio dettati
to proposta con riguardo alla sentenza della Corte d’ap- dall’art. 2423 c.c. non comportava nullità, ma annulla-
pello di Roma del 5 febbraio 1979, divenuta irrevocabi- bilità del bilancio stesso. Le violazioni di legge poste a tu-
le, avente ad oggetto la domanda di nullità della mede- tela dei soci non portavano a nullità del bilancio, deri-
sima deliberazione di approvazione del bilancio di eser- vando tale nullità soltanto dalla violazione di principi
cizio al 31 dicembre 1973 avanzata da altri soggetti e re- generali diretti a configurare i requisiti essenziali delle
spinta dalla Corte. Le ricorrenti si dolgono che la Corte società di capitali. Il criterio di chiarezza e precisione
territoriale abbia ritenuto infondata l’eccezione ritenen- non avrebbe assunto rilevanza autonoma, ma avrebbe
do che il giudicato si fosse formato soltanto con riferi- dovuto essere valutato soltanto subordinatamente alla
mento agli specifici vizi del bilancio denunciati con l’a- violazione del criterio fondamentale della verità, preor-
zione definita dalla sentenza 5 dicembre 1979, vizi che dinato alla tutela della pubblica fede. Di conseguenza
ad eccezione di quelli relativi alla voce ammortamenti, non sarebbero fonte di nullità quelle violazioni che non
non erano oggetto dell’azione di nullità proposta nel pre- fossero tali da ingenerare incertezze ed erronee convin-
sente giudizio. zioni sulla situazione patrimoniale della società, idonee a
Osservano che oggetto del giudizio di nullità non è il bi- recare pregiudizio all’interesse generale.
lancio in sé, ma la delibera di approvazione, costituendo Di conseguenza le violazioni dell’art. 2423 c.c. ravvisate
il bilancio l’oggetto mediato dell’impugnazione, con la dalla Corte territoriale non sarebbero tali da giustificare
conseguenza che la domanda definita a suo tempo dalla la nullità del bilancio, ma soltanto l’annullabilità. Nella
sentenza 5 dicembre 1979 e quella di cui al presente giu- specie vi sarebbero state soltanto sottovalutazioni, ido-
dizio avevano il medesimo oggetto, essendo irrilevante nee a ridurre l’utile di bilancio, lesive dell’interesse dei
la circostanza che il bilancio eventualmente nullo deb- soci, ma non dell’interesse generale alla pubblica fede.
ba, con riferimento all’una o all’altra azione, essere cor- La deliberazione non avrebbe pertanto avuto oggetto il-
retto con riferimento ai vizi denunciati e ritenuti in ipo- lecito.
tesi fondati. Con il quarto motivo le ricorrenti RAI e RAI Holding
L’azione d’impugnativa delle delibere assembleari riguar- deducono violazione degli artt. 2423 e ss. c.c., e difetto di
da un caso di co-legittimazione, con la conseguenza che motivazione, anche in relazione alla dedotta nullità del-
la proposizione della domanda da parte di un legittimato la c.t.u. per aver ecceduto i limiti dei due specifici quesi-
determina la consumazione dell’azione nei confronti di ti posti al c.t.u.
tutti gli altri legittimati, ancorché rimasti assenti nel giu- La Corte d’appello non avrebbe motivato adeguatamen-
dizio. L’estensione del giudicato non può che seguire la te in ordine al motivo di gravame con cui era stata de-
regola che il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, dotta la sostanziale incompatibilità delle due relazioni
sì che il giudicato si forma con riguardo al bene della vi- svolte dal c.t.u.
ta preteso. Una volta che il risultato pratico sostanziale è Inoltre la motivazione adottata dalla Corte d’appello
stato ottenuto o negato, esso non può essere oggetto di nell’affermare la illegittimità delle poste di bilancio rite-
nuova domanda. nute in contrasto con il principio di chiarezza e precisio-
Con il terzo motivo le ricorrenti deducono violazione ne sarebbe insufficiente.
degli artt. 1418 e ss., 2379, 2423 c.c. nonché difetto di Con riferimento ai ratei passivi la Corte d’appello ha os-
motivazione in ordine alla ricorrenza dei presupposti di servato che gli amministratori della RAI nel bilancio
nullità del bilancio. 1974 avevano riconosciuto l’eccessivo importo dei ratei
Non sussisterebbe l’asserita violazione dell’art. 2423 c.c., stessi così come valutati nel bilancio 1973, imputando la
ravvisata dalla Corte d’appello con riguardo a tre poste differenza a non meglio precisati «impegni ridimensio-
(ratei passivi relativi a costi non ancora sostenuti, ma di nati o venuti meno». Ancora la Corte d’appello aveva
competenza dell’esercizio; ratei attivi corrispondenti ai osservato che la genericità del richiamo configurava vio-

I CONTRATTI N. 2/2008 119


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

lazione dell’art. 2423 c.c. anche in ragione dell’inciden- e contabilizzati nel 1973, con la conseguenza, a giudizio
za dell’importo (circa il 37%) rispetto al patrimonio net- della Corte d’appello, che tale incremento avrebbe do-
to contabile. vuto essere spesato già nel 1973. In realtà le valutazioni
Così motivando la Corte non avrebbe tenuto conto sia erano state condotte alla luce dei principi sanciti dall’art.
della natura del prodotto RAI sia del disposto dell’art. 2425 c.c. che imponevano l’iscrizione delle immobilizza-
2423 c.c., n. 1, che non poteva far ritenere gli ammini- zioni al costo storico. La successiva diversa valutazione
stratori che redassero il bilancio 1974 vincolati alle va- nell’esercizio 1974 era stata resa possibile dalla L. 12 di-
lutazioni assunte per il precedente esercizio, tanto da do- cembre 1973, n. 823 sul condono fiscale, che consentiva
ver considerare la nuova valutazione prova dell’illegitti- di derogare al principio di continuità nella redazione del
mità della precedente valutazione. bilancio.
Quanto alla compensazione dei ratei passivi nella riserva – i ratei attivi che la Corte d’appello aveva ritenuto che
tassata L. n. 823 del 1973, ex art. 4, essa era dipesa dal- dovessero essere iscritti nel bilancio 1973 si riferivano al-
l’applicazione della legge sul primo condono fiscale che la percentuale dei canoni di abbonamento relativi a
a fronte della contabilizzazione di riserve tassate per quell’esercizio che gli amministratori, secondo il princi-
complessivi L. 10.830 milioni aveva determinato la con- pio di prudenza, avevano imputato all’Erario, non essen-
tropartita tecnica per tale incremento contabile del pa- do chiaro dopo l’entrata in vigore della normativa sull’I-
trimonio costituita da L. 6.530.365.756 sulle immobiliz- VA se l’onere di tale imposta, pari all’epoca al 6%, do-
zazioni, come incremento per riprese di costi di manu- vesse essere conteggiato anche sui canoni e versato al-
tenzione straordinaria, e L. 4.299.634.244 sul conto de- l’Erario. Gli amministratori avevano ritenuto di spesare
biti verso diversi con un corrispondente decremento dei tale onero in bilancio.
ratei passivi. Tale comportamento degli amministratori Non vi era stata comunque alterazione del risultato del-
costituiva atto dovuto, in base alle norme sul condono l’esercizio.
fiscale, e per l’assoluta neutralità degli effetti sul patri- 2. Il primo motivo di ricorso non è fondato.
monio della società, non poteva rappresentare motivo di Le ricorrenti sostengono che il diritto al maggior inden-
nullità del bilancio. nizzo a seguito dell’espropriazione delle azioni in favore
Con riferimento alla posta relativa ai ratei attivi l’omes- dell’IRI, indennizzo da calcolarsi in forza della L. n. 103
sa iscrizione nei ratei attivi per oltre 6 miliardi di lire dei del 1975, art. 47 sulla base dell’ultimo bilancio approva-
canoni di abbonamento versati nel 1973 all’Ammini- to, sarebbe prescritto essendo decorso dalla data di noti-
strazione finanziaria e da questa liquidati alla RAI nel lu- fica della citazione con cui R. G. ne aveva originaria-
glio 1974 era dipesa dal rispetto di una prassi contabile in mente domandato il pagamento, sia il termine quin-
uso per le aziende produttrici e fornitrici di pubblici ser- quennale di prescrizione ex art. 2949 c.c. sia il termine
vizi, sì che non era stato violato il principio di compe- decennale ex art. 2946 c.c.. Ne ricavano l’inammissibi-
tenza. L’omessa iscrizione era peraltro neutra perché nel lità della domanda proposta dal C., avente causa dal R.
bilancio 1973 erano stati spesati i canoni di abbona- in qualità di legatario dei credito all’indennizzo, di ac-
mento percepiti dall’Amministrazione finanziaria nel certamento della nullità della delibera di approvazione
1973, ma relativi all’esercizio 1972. da parte di rai s.p.a. del bilancio di esercizio al 31 dicem-
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente Fintecna, bre 1973, bilancio in base al quale avrebbe dovuto esse-
lamentando anch’essa violazione degli artt. 2423 c.c. e re calcolato il predetto indennizzo, perché, prescritto il
di ogni altra norma e principio in tema di redazione del diritto all’indennizzo, l’attore ed odierno controricorren-
bilancio; degli artt. 1418, 1421, 1422, 2377, 2379 c.c. e te, non avrebbe interesse a far valere la nullità del bilan-
di ogni altra norma e principio in materia di invalidità cio, con conseguente difetto di legittimazione ad agire.
delle delibero assembleari; difetto di motivazione in or- Oppone in senso contrario il resistente C. che il diritto
dine ai presupposti per la dichiarazione di nullità del bi- non sarebbe prescritto in virtù del principio contra non
lancio 1973, osserva ancora: valentem agere non currit praescriptio, sancito dall’art.
– per quanto concerne la voce relativa ai ratei passivi, la 2935 c.c., ciò perché, contrariamente all’assunto delle ri-
nullità del bilancio 1973 è stata motivata dalla Corte di correnti, nella specie l’impossibilità di domandare il ri-
merito con riferimento alla genericità della relazione che conoscimento del maggior indennizzo sino all’avvenuta
accompagnava il bilancio 1974. I ratei passivi, inoltre, in dimostrazione della nullità del bilancio 1973 di RAI
quanto voce relativa a debiti di competenza dell’eserci- s.p.a. non sarebbe un’impossibilità di mero fatto, ma una
zio, esigibili in quelli successivi, debbono essere stimati vera e propria impossibilità giuridica, legata alla circo-
con prudenza e così era avvenuto, in linea quanto ad im- stanza che non sarebbe sufficiente l’accertamento da
porto (circa 11 miliardi) con il dato 1971 (10 miliardi) e parte del giudice della nullità della delibera di approva-
1972 (11,2 miliardi). La successiva rettifica nel 1974 era zione del bilancio, azione che avrebbe potuto essere pro-
dipesa dalla verifica dell’ammontare della posta, dovero- mossa dal C. congiuntamente alla domanda, ad essa su-
sa ad ogni successivo esercizio. bordinata, di riconoscimento dell’indennizzo, ma occor-
– le immobilizzazioni erano state incrementate nell’eser- rerebbe, oltre all’accertamento giudiziale della nullità,
cizio 1974 di L. 6.530.365.756 a fronte di costi sostenuti un quid pluris rappresentato dall’approvazione da parte di

120 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

RAI s.p.a. di un nuovo bilancio, nella quale delibera sol- Per effetto della L. n. 103 del 1975, art. 47, per il fatto
tanto potrebbe trovare fondamento il diritto del socio stesso dell’espropriazione, è sorto in capo al socio espro-
espropriato al riconoscimento dell’indennizzo. priato e per esso del suo avente causa C., il diritto all’in-
Occorre premettere che la L. 14 aprile 1975, n. 103, art. dennizzo commisurato al valore delle azioni, secondo
47, dopo aver stabilito che le azioni della società conces- l’ultimo bilancio approvato alla data di entrata in vigore
sionaria dei pubblici servizi di radiodiffusione circolare, della legge, e dunque secondo il bilancio al 31 dicembre
appartenenti a soggetti privati non aventi titolo ai sensi 1973, approvato con la delibera oggetto d’impugnazio-
dell’art. 3 della legge al mantenimento della partecipa- ne.
zione, erano trasferite di diritto all’Istituto per la rico- Tale diritto, certo nella sua esistenza, è allo stato incerto
struzione industriale con effetto dal 1 dicembre 1974, ha nel suo ammontare, vale a dire non è liquido ed esigibi-
aggiunto al secondo comma che il «relativo indennizzo le perché costituisce ostacolo alla sua definitiva determi-
è corrisposto agli aventi diritto secondo il valore risul- nazione la pendenza del presente giudizio d’impugnazio-
tante dall’ultimo bilancio approvato alla data della pub- ne della delibera di approvazione del bilancio. Soltanto
blicazione della presente legge». all’esito di questo giudizio sarà possibile stabilire se l’in-
È indubbio che l’art. 47 nel commisurare l’indennizzo dennizzo debba essere calcolato sul valore delle azioni se-
spettante all’ex azionista al valore delle azioni risultante condo il bilancio approvato con la delibera impugnata o
«dall’ultimo bilancio approvato» ha inteso far riferimen- se, al contrario, la nullità di tale delibera comporti la ne-
to al bilancio d’esercizio, bilancio la cui approvazione è cessità di un diverso calcolo.
riservata per quanto concerne le società per azioni, ai Si tratta di principi già affermati in sostanza dalla Corte
sensi dell’art. 2364 c.c. all’assemblea a fronte di un pro- d’appello, che soltanto ha errato nel distinguere tra dirit-
getto che deve essere predisposto dagli amministratori, to all’indennizzo e diritto al maggior indennizzo, distin-
secondo il procedimento disciplinato dagli artt. 2423 e zione che, come s’è detto, non ha pregio.
ss.. L’art. 2377 c.c. stabilisce inoltre che, in caso di an- Proprio perché soltanto all’esito del giudizio di nullità
nullamento di una deliberazione assunta dall’assemblea, del bilancio sarà noto il termine di riferimento per il cal-
gli amministratori sono obbligati a prendere i provvedi- colo dell’indennizzo, soltanto in quel momento sarà pos-
menti conseguenti, provvedimenti che nel caso della de- sibile determinare l’ammontare del credito e verificare se
libera di approvazione del bilancio consistono necessa- esso sia già stato pagato, con conseguente intervenuta
riamente nella predisposizione di un nuovo progetto di estinzione del diritto, o se esso debba venir ancora in
bilancio immune dai vizi che hanno portato all’annulla- parte soddisfatto.
mento della delibera ed alla sua sottoposizione all’assem- Occorre ancora ricordare che è consolidato orientamen-
blea per l’approvazione. Tali principi valgono evidente- to di questa Corte che l’art. 2935 c.c., nello stabilire che
mente anche nel caso in cui la delibera assembleare di la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il
approvazione del bilancio non venga annullata, ma sia diritto può essere fatto valere, ha riguardo solo alla possi-
oggetto di declaratoria di nullità ex art. 2379 c.c.. bilità legale dell’esercizio del diritto non influendo sul
Le ricorrenti hanno tratto argomento dall’affermazione decorso della prescrizione - fatte salve le ipotesi tassative
della Corte d’appello che ha rilevato che allo stato il C. legalmente previste di sospensione - l’impossibilità di
non era titolare del diritto ad ottenere un maggior corri- fatto, ambito nel quale va ricondotta anche la pendenza
spettivo a titolo di indennizzo per la forzata cessione del- di una controversia avente ad oggetto l’accertamento
le azioni, rispetto a quanto già percepito dal suo dante del diritto, la cui lesione venga dedotta come titolo di
causa, perché tale diritto era condizionato nel suo sorge- una pretesa di risarcimento di danno (cfr. Cass. 7 maggio
re alla dichiarazione di nullità del bilancio RAI al 31 di- 2004, n. 8720; Cass. 3 settembre 1994, n. 7645). Nello
cembre 1973. Esse hanno osservato che se il C. non era stesso senso si è pronunciata questa Corte in materia di
titolare del diritto in parola, egli era anche privo di legit- ripetizione di contributi previdenziali essendovi incer-
timazione ad impugnare la delibera di approvazione del tezza sulla natura subordinata del rapporto di lavoro (cfr.
bilancio, non rivestendo la qualità di socio di RAI s.p.a. Cass. 5 novembre 2004, n. 21220).
e traendo la sua legittimazione esclusivamente dalla tito- Le ricorrenti hanno a questo proposito correttamente ri-
larità del diritto al maggior indennizzo. cordato che rientra nell’ambito dell’impossibilità di me-
In proposito giova peraltro osservare che il diritto all’in- ro fatto, la circostanza che l’esercizio del diritto sia impe-
dennizzo derivante dall’espropriazione delle azioni già di dito dall’esistenza di una norma costituzionalmente ille-
proprietà di R. G., dante causa dell’odierno controricor- gittima, perché il titolare del diritto può rivolgersi al giu-
rente C., è unico. Non è possibile distinguere un diritto dice ed ottenere, per mezzo del giudizio incidentale di le-
ad un originario indennizzo, sorto in capo al R., commi- gittimità costituzionale, la rimozione della norma costi-
surato al valore delle azioni secondo il bilancio oggi im- tuzionalmente illegittima, rimozione che opera per tutti
pugnato, ed estinto per intervenuto pagamento, ed un i rapporti non ancora esauriti e quindi anche per quello
ulteriore diritto ad un maggior indennizzo, condizionato oggetto della controversia in cui è stata sollevata la que-
all’accertamento della nullità della delibera di approva- stione di legittimità costituzionale (Cass. 11 agosto
zione del bilancio, allo stato non ancora sorto. 1998, n. 7878; Cass. 10 settembre 2004, n. 18237).

I CONTRATTI N. 2/2008 121


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Ad avviso delle ricorrenti la situazione oggetto del pre- quale viene dichiarata l’invalidità della deliberazione di
sente giudizio avrebbe caratteristiche analoghe. Ben approvazione del bilancio tenga conto delle ragioni di
avrebbe potuto il C. agire davanti al giudice per ottene- questa.
re la determinazione del suo maggior credito, previo ac- In conclusione l’accertamento del credito relativo all’in-
certamento in via incidentale della nullità del bilancio dennizzo espropriativo richiede non soltanto l’accerta-
RAI o quantomeno egli avrebbe potuto proporre al giu- mento da parte del giudice della nullità della delibera di
dice congiuntamente la domanda di riconoscimento del approvazione del bilancio con riferimento al quale deve
maggior credito e quella di accertamento della nullità essere calcolato il valore delle azioni, ma anche la sosti-
del bilancio. tuzione della delibera nulla con una nuova delibera,
Di qui la conclusione che la situazione oggetto d’esame adempimento quest’ultimo che non è rimesso al giudice,
rientrerebbe nell’ambito di un’impossibilità o difficoltà ma agli amministratori ed all’assemblea della società
di mero fatto a far valere il credito, sì che il diritto al emittente le azioni.
maggior indennizzo si sarebbe prescritto. A questo pro- Né è possibile ritenere, di fronte alla chiara lettera della
posito sottolineano le ricorrenti che il giudizio origina- L. n. 103 del 1975, art. 47, che commisura il valore del-
riamente proposto dal R. per la determinazione del mag- le azioni all’ultimo bilancio «approvato» alla data di en-
gior indennizzo con citazione notificata il 30 dicembre trata in vigore della legge, che il giudice possa sostituirsi
1979 si è estinto, perché l’avente causa C. non ha prov- agli organi della società emittente, rettificando le poste
veduto alla riassunzione, giusta la statuizione della Corte viziate del bilancio e calcolando il diverso valore delle
d’appello di Roma con sentenza 19 ottobre 1992. L’e- azioni in base al bilancio così rettificato.
stinzione di tale giudizio ha determinato, ai sensi del Di conseguenza l’accertamento dell’effettivo ammonta-
combinato disposto degli artt. 2943 e 2945 c.c., il venir re del credito relativo all’indennizzo dipende dal fatto
meno dell’effetto permanente dell’interruzione della della società emittente, a sua volta subordinato all’accer-
prescrizione indotto dall’atto introduttivo, fermo restan- tamento della nullità della delibera di approvazione del
do il solo effetto interruttivo istantaneo, con la conse- bilancio.
guenza che il diritto si sarebbe prescritto. Né l’instaura- È evidente che il titolare del diritto all’indennizzo non
zione del presente giudizio, avvenuta con citazione noti- può in nessun modo agire per la determinazione dell’am-
ficata il 19 maggio 1989, avrebbe potuto avere efficacia montare del suo credito prima della nuova delibera di
interruttiva della prescrizione, perché con esso il C. ha approvazione del bilancio. Egli può adire il giudice per
proposto soltanto l’impugnativa della delibera di appro- l’accertamento della nullità dell’originaria delibera, ma
vazione del bilancio e non ha richiesto la condanna del- non può sostituirsi alla società emittente nel compimen-
la ricorrente al pagamento del maggior indennizzo. to degli atti di sua competenza, atti che a loro volta pre-
Va peraltro osservato, in senso contrario, che l’accerta- suppongono l’intervenuto accertamento della nullità
mento del maggior credito vantato dal C. non incontra del bilancio.
soltanto un’impossibilità di fatto, come sostenuto dalle Se ne deve concludere che l’azione per la determinazio-
ricorrenti. ne dell’ammontare dell’indennizzo espropriativo non è
Come si è osservato in precedenza, la L. n. 103 del 1975, esperibile prima che si siano congiuntamente verificati
art. 47 stabilisce che l’indennizzo per l’espropriazione gli eventi ora indicati, situazione questa che rientra cer-
delle azioni deve essere calcolato secondo l’ultimo bilan- tamente nella previsione dell’art. 2935 c.c. con la conse-
cio approvato della società emittente le azioni e quindi guenza che il diritto all’indennizzo, allo stato illiquido,
secondo il bilancio, regolarmente approvato, di RAI non si è prescritto perché il termine di prescrizione non
s.p.a. al 31 dicembre 1973. In caso di nullità della deli- ha ancora incominciato a decorrere.
bera di approvazione del bilancio, il legislatore non ha ri- Alla luce di questi rilievi va verificata la sussistenza del-
messo al giudice il compito di approvare un nuovo bi- l’interesse ad agire in capo al controricorrente per l’espe-
lancio, destinato a prendere il posto di quello oggetto rimento dell’azione di nullità della delibera di approva-
della delibera nulla. zione del bilancio 1973 di RAI s.p.a.
Tale compito spetta, come si è prima ricordato, agli am- Deve escludersi che il controricorrente C. sia privo di le-
ministratori, che ai sensi dell’art. 2377 c.c. sono tenuti gittimazione, perché l’asserito difetto di legittimazione
ad adottare i provvedimenti conseguenti alla declarato- troverebbe il suo fondamento soltanto nell’intervenuta
ria di nullità della delibera, vale a dire a predisporre un prescrizione del diritto all’indennizzo, cui l’azione è stru-
nuovo progetto di bilancio che tenga conto dei vizi ri- mentalmente diretta.
scontrati dal giudice, progetto che dovrà essere sottopo- L’interesse che legittima l’attore all’esperimento dell’a-
sto all’assemblea, che procederà alla sua approvazione zione di nullità ex art. 2379 c.c. deve essere attuale. A tal
nelle forme di legge. Proprio per evitare tale onere l’art. proposito è stato affermato che affinché sussista l’interes-
2434-bis, u.c., nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 6 del se del socio alla impugnazione (il discorso evidentemen-
2003, non applicabile al caso in esame ratione temporis, te non è diverso per il legatario, avente causa dal socio),
stabilisce, per il solo caso in cui il revisore non abbia for- occorre l’allegazione di una incidenza negativa nella di
mulato rilievi, che il bilancio dell’esercizio nel corso del lui sfera giuridica delle irregolarità denunciate riguardo

122 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

al risultato economico della gestione sociale, sia pure in non aveva pronunciato nel merito, rilevando il difetto
termini anche soltanto di una possibilità di danno corre- d’interesse ad agire degli impugnanti.
lata alla sua partecipazione societaria (Cass. 23 novem- La Corte territoriale ha ancora rilevato che nel presente
bre 2005, n. 24591). giudizio all’esito della c.t.u. esperita non erano emerse ir-
Tale situazione ricorre evidentemente nel caso in esame, regolarità in ordine a tale posta, sottolineando che la de-
in cui il fatto allegato dall’attore sta nel diverso risultato libera di approvazione del bilancio era stata ritenuta vi-
della gestione e nella falsa rappresentazione della situa- ziata con riferimento alle voci relative ai ratei passivi, al-
zione patrimoniale, situazioni entrambe potenzialmente le immobilizzazioni ed ai ratei attivi, che non erano sta-
idonee ad incidere sul valore della partecipazione ai fini te oggetto d’esame nel giudizio in cui si era formato il
del calcolo dell’indennizzo, così come previsto dalla L. n. giudicato.
103 del 1975, art. 47. Osservano i ricorrenti che sarebbero irrilevanti le poste
3. Anche il secondo motivo di ricorso non è fondato. oggetto d’esame perché l’azione di nullità della delibera
Le ricorrenti fanno riferimento all’eccezione di giudica- assembleare di approvazione del bilancio sarebbe identi-
to sollevata con riguardo alla sentenza della Corte d’ap- ficata dal petitum, rappresentato dalla richiesta di accer-
pello di Roma del 5 febbraio 1979, divenuta irrevocabi- tamento della nullità della delibera, e dalla causa petendi,
le, avente ad oggetto la domanda di nullità della mede- costituita dalla impossibilità od illiceità dell’oggetto,
sima deliberazione di approvazione del bilancio di eser- mentre si tratterebbe di azione che potendo essere espe-
cizio al 31 dicembre 1973 proposta da altri soggetti, re- rita, nel sistema previgente, da qualunque socio, vedreb-
spinta dalla Corte. Le ricorrenti si dolgono che la Corte be un caso di co-legittimazione, con la conseguenza che
territoriale abbia ritenuto infondata l’eccezione ritenen- l’avvenuto esperimento dell’azione da parte di uno dei
do che il giudicato si fosse formato soltanto con riferi- co-legittimati comporterebbe la consumazione dell’azio-
mento agli specifici vizi del bilancio denunciati con l’a- ne in capo a tutti gli altri co-legittimati. E, per il princi-
zione definita dalla sentenza 5 dicembre 1979, visi che pio per cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile,
ad eccezione di quelli relativi alla voce ammortamenti, sarebbe irrilevante che sia stata in concreto dedotta la
non erano oggetto dell’azione di nullità proposta nel pre- contrarietà a legge di alcune poste soltanto del bilancio
sente giudizio. oggetto della delibera di approvazione, perché tutti i pos-
Osservano che oggetto del giudizio di nullità non è il bi- sibili vizi della delibera non dedotti rimarrebbero coper-
lancio in sé, ma la delibera di approvazione, costituendo ti dal giudicato, in virtù del summenzionato principio.
il bilancio l’oggetto mediato dell’impugnazione, con la Tale tesi non trova consenziente il Collegio, per un as-
conseguenza che l’oggetto di cognizione della domanda sorbente ordine di rilievi.
definita a suo tempo dalla sentenza 5 dicembre 1979 e Va anzitutto premesso che l’art. 2909 c.c. sancisce il
della domanda di cui al presente giudizio era il medesi- principio per cui l’accertamento contenuto nella sen-
mo, essendo irrilevante poi la circostanza che il bilancio tenza passata in giudicato fa stato esclusivamente nei
eventualmente nullo debba, con riferimento all’una o confronti delle parti, dei loro eredi ed aventi causa. Ne
all’altra azione, essere corretto con riferimento ai vizi de- deriva che è principio comunemente affermato da que-
nunciati e ritenuti in ipotesi fondati. sta Corte che il giudicato non può essere opposto a sog-
L’azione d’impugnativa delle delibere assembleari riguar- getti diversi da quelli che hanno partecipato al giudizio
da un caso di co-legittimazione, con la conseguenza che in cui il giudicato stesso si è formato, ove per l’appunto
la proposizione della domanda da parte di un legittimato non si tratti di eredi od aventi causa (Cass. 17 marzo
determinerebbe la consumazione dell’azione nei con- 2005, n. 5796; Cass. 29 gennaio 2003, n. 1372).
fronti di tutti gli altri legittimati, ancorché rimasti assen- Il principio è ribadito dall’art. 1306 c.c. in materia di ob-
ti nel giudizio. L’estensione del giudicato non potrebbe bligazioni solidali, ove il secondo comma della norma
che seguire la regola che il giudicato copre il dedotto ed consente ai condebitori rimasti estranei al giudizio di op-
il deducibile, con la conseguenza che il giudicato si for- porre la sentenza all’unico creditore ovvero agli altri cre-
ma con riguardo al bene della vita preteso. Una volta ditori di giovarsene nei confronti dell’unico debitore,
che il risultato pratico sostanziale sia stato ottenuto o ne- fatti salvi i rapporti personali tra le parti, in tal modo vie-
gato, esso non potrebbe essere oggetto di nuova doman- ne ribadito il principio per cui il giudicato non fa stato
da. va premesso che la Corte d’appello ha osservato che nei confronti dei terzi rimasti estranei al giudizio, pur le-
nel giudizio definito dalla sentenza della Corte d’appello gati dal vincolo di solidarietà con una delle parti, con l’u-
di Roma del 5 febbraio 1979, che aveva ad oggetto l’im- nica eccezione, dettata espressamente per le obbligazio-
pugnativa per nullità della medesima delibera assem- ni solidali, che essi intendano giovarsene.
bleare di approvazione del bilancio al 31 dicembre 1973 L’art. 2377 c.c. afferma che l’annullamento della delibe-
di RAI s.p.a., l’unica posta di bilancio in ordine alla qua- razione dell’assemblea ha effetto nei confronti di tutti i
le era stata denunciata la contrarietà ai criteri di redazio- soci, ma si tratta di principio di carattere eccezionale,
ne del bilancio dettati dagli artt. 2423 e ss. c.c. oggetto di che discende dalla circostanza che il venir meno della
censura anche nel presente giudizio era quella relativa delibera non può che produrre effetto per tutti i soci, an-
agli ammortamenti, rispetto alla quale peraltro il giudice corché essi non abbiano partecipato al giudizio, allo stes-

I CONTRATTI N. 2/2008 123


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

so modo in cui l’approvazione della delibera è efficace terzo ed avente ad oggetto la declaratoria di inesistenza
anche per i soci assenti o dissenzienti. Allo stesso modo del provvedimento di messa in liquidazione coatta am-
il giudicato amministrativo di annullamento ha efficacia ministrativa. Questa Corte ha escluso la legittimità del-
erga omnes, nella sola ipotesi in cui l’atto annullato sia un la disposta sospensione rilevando che il terzo, legittima-
regolamento, ovvero un atto che, pur indirizzandosi ad to esso stesso all’azione relativa a detta declaratoria, non
una pluralità di destinatari, abbia comunque contenuto poteva ritenersi soggetto al giudicato nascente da detto
inscindibile (Cass. 24 agosto 2004, n. 16728). giudizio, così venendo meno il presupposto per l’applica-
Non rientra in tali ipotesi il giudicato di rigetto della do- zione dell’art. 295 cod. proc. civ..
manda di annullamento o di nullità della delibera as- In conclusione il giudicato formatosi nei confronti di
sembleare, perché esso non incide sulla validità della de- soggetti diversi non può far stato, al di fuori dei casi
libera e di conseguenza sulla sua obbligatorietà nei con- espressamente previsti dalla legge e quindi, per quanto
fronti dei soci ai sensi dell’art. 2377 c.c., comma 1, e tan- qui interessa, al di fuori dei casi di declaratoria di nullità
tomeno sulle posizioni giuridiche soggettive eventual- o annullamento della delibera assembleare, nei confron-
mente derivanti nei confronti dei terzi che non siano so- ti dei terzi, rispetto ai quali tale giudicato non produce
ci dalla delibera stessa. effetti.
Questa Corte ha affermato che «Nei casi in cui si rico- Diversamente ragionando risulterebbe violato il precet-
nosce a più soggetti la legittimazione disgiuntiva ad agi- to sancito dall’art. 24 Cost., comma 2. Nessuno può su-
re per rimuovere una certa situazione giuridica, in assen- bire, per un giudicato inter alios, la negazione di un dirit-
za di norme che prevedano la soggezione al giudicato di to o l’imposizione di un obbligo. Se la salvaguardia del
chi non abbia agito, sia l’art. 2909 cod. civ., sia l’ovvia contraddittorio è principio inderogabile nel processo, ta-
esigenza di coerenza con la previsione dell’esercitabilità le principio vale a maggior ragione per chi al processo sia
in via disgiuntiva del diritto di azione e del conseguente rimasto estraneo, in quanto non chiamato a partecipar-
atteggiarsi del correlato diritto di difesa, sia l’altrettanto vi.
ovvia esigenza di interpretazione conforme a Costituzio- 3. Il terzo motivo dei ricorsi di RAI e RAI Holding e di
ne (art. 24 Cost.), impongono di escludere che il cole- Fintecna, per il profilo qui esaminato, non è fondato.
gittimato non partecipante al giudizio possa soggiacere al Ad avviso delle ricorrenti la Corte di merito nell’affer-
giudicato formatosi, sulla validità della situazione rispet- mare la nullità della delibera assembleare di approvazio-
to alla quale aveva il diritto di impugnativa, in un giudi- ne del bilancio RAI del 1973 non avrebbe tenuto conto
zio cui non abbia partecipato». che la violazione del principio di chiarezza e precisione
Ciò, nell’ipotesi in cui l’azione di impugnativa esercitata non avrebbe potuto determinare nullità della delibera
dall’altro co-legittimato venga rigettata, si giustifica per- per illiceità dell’oggetto, ma essere soltanto fonte di an-
ché altrimenti si postulerebbe la verificazione, al di fuori nullamento ex art. 2377 c.c.. La violazione del principio
di qualsiasi ragione di diritto sostanziale giustificativa, di di chiarezza del bilancio, ravvisata dalla Corte di merito
un effetto sfavorevole a carico del co-legittimato assen- nella non conformità a legge delle tre poste relative ai ra-
te, in chiara violazione dell’art. 24 Cost., mentre, per l’i- tei passivi, alle immobilizzazioni ed ai ratei attivi, non
potesi di accoglimento dell’azione di impugnativa, si giu- avrebbe comportato violazione del principio di verità.
stifica perché in tal caso l’eliminazione della situazione, Anche l’accertamento da parte della Corte che il risul-
che il co-legittimato non partecipante avrebbe a sua vol- tato di bilancio era stato influenzato dall’illegittimità
ta potuto impugnare, determina il venir meno dell’inte- delle tre poste ora ricordate, sarebbe circostanza lesiva
resse ad agire da parte sua, in quanto lo scopo cui tende- dei diritti dei soci, ma non dell’interesse generale alla
va la legittimazione concorrente risulta soddisfatto ed è pubblica fede la cui violazione soltanto potrebbe deter-
tale ragione che impedisce una sua successiva azione di minare la nullità della delibera per illiceità dell’oggetto.
impugnativa (o comunque un’azione tendente ad otte- In proposito va sottolineato che questa Corte ha da tem-
nere l’accertamento di un diverso modo di essere del rap- po affermato il principio per cui «Nella disciplina legale
porto: ad esempio, l’accertamento dell’esistenza della si- del bilancio d’esercizio delle società, il principio di chia-
tuazione giuridica, che era solo legittimato ad impugna- rezza non è affatto subordinato a quello di correttezza e
re), piuttosto che il vincolo del giudicato (Cass. 3 otto- veridicità del bilancio medesimo, ma è dotato di auto-
bre 2005, n. 19293 - ord.; Cass. 3 ottobre 2005, n. 19293 noma valenza, essendo obiettivo fondamentale del legi-
- ord.). Sulla base di tali principi Questa Corte ha an- slatore quello di garantire non solo la veridicità e corret-
nullato il provvedimento di sospensione ex art. 295 cod. tezza dei risultati contabili, ma anche la più ampia tra-
proc. civ., che era stato adottato in un giudizio iniziato sparenza dei dati di bilancio che a quei risultati condu-
dalla gestione liquidatoria di una società posta in liqui- cono. Conseguentemente, il bilancio d’esercizio di una
dazione coatta amministrativa contro un terzo, relativa- società di capitali che violi i precetti di chiarezza e preci-
mente a rapporto corrente con la società, e nel quale era sione dettati dall’art. 2423 c.c., comma 2 (anche nel te-
intervenuto l’ex amministratore della società «in bonis» sto anteriore alle modificazioni apportate dal D.Lgs. 9
sostenendo la pregiudizialità di altro giudizio da lui in- aprile 1991, n. 127), è illecito, ed è quindi nulla la deli-
staurato nel contraddittorio della gestione ma non del berazione assembleare con cui esso è stato approvato,

124 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

non soltanto quando la violazione determini una divari- il giudice di prime cure, se avesse fatto proprie le deter-
cazione tra il risultato effettivo dell’esercizio, o la rappre- minazioni del c.t.u. oggetto della relazione depositata il 7
sentazione complessiva del valore patrimoniale della so- aprile 1995 ovvero quelle contenute nella relazione de-
cietà, e quello del quale il bilancio da invece contezza, positata il 18 novembre 1996. La Corte di merito ha
ma anche in tutti i casi in cui dal bilancio stesso non sia escluso che le motivazioni addotte dal c.t.u. fossero con-
possibile desumere l’intera gamma delle informazioni traddittorie e 1 rilievi espressi in proposito dalla Corte
che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singo- non sono stati oggetto di specifica critica da parte delle
le poste iscritte» (Cass. 7 marzo 2006, n. 4874; Cass., ricorrenti, sì che sul punto la censura è anche generica.
Sez. Un., 21 febbraio 2000, n. 27). 5. Le ricorrenti hanno insistito nel contestare l’esattezza
In particolare questa Corte ha sottolineato che, ancora dei rilievi svolti dalla Corte territoriale in ordine alle tre
nel vigore della vecchia disciplina dettata dall’art. 2423 poste ritenute illegittime, relative ai ratei passivi, alle
c.c. prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 9 aprile immobilizzazioni e ai ratei attivi.
1991, n. 127, l’art. 2423 c.c. (vecchio testo) poneva il Giova ricordare che la Corte d’appello ha osservato che
precetto di chiarezza sullo stesso piano di quello di preci- gli stessi amministratori di RAI s.p.a. nella relazione al
sione, senza suggerire alcuna graduatoria d’importanza e bilancio 1974 avevano riconosciuto eccessivo l’importo
senza subordinare il rispetto del primo a quello del se- dei ratei passivi indicati nel bilancio 1973, imputando la
condo o di qualsiasi altro precetto, e ciò anche prima differenza a non meglio precisati «impegni ridimensio-
dell’entrata in vigore della 4ª Direttiva CEE (Cass., 14 nati o venuti meno». Il richiamo ha osservato la Corte è
marzo 1992, n. 3132; 30 marzo 1995, n. 3774; 3 settem- generico, donde la violazione dell’art. 2423 c.c. anche
bre 1996, n. 8048; 8 agosto 1997, n. 7398), va poi ag- tenuto conto dell’incidenza dell’importo, circa il 37%,
giunto che nel caso di specie la Corte territoriale ha evi- rispetto al patrimonio netto contabile.
denziato che l’illegittimità delle tre poste incideva in ter- Per quanto concerne le immobilizzazioni la Corte ha os-
mini sostanziali sul risultato economico della gestione, servato che l’incremento di tale voce effettuato nel bi-
con la conseguenza, puntualmente sottolineata dai giu- lancio 1974 si riferisce a costi sostenuti e contabilizzati
dici d’appello, che rimaneva leso non soltanto il princi- nel 1973 e che quindi avrebbero dovuto figurare anche
pio di chiarezza, ma anche il principio di verità, non es- nel bilancio 1973.
sendo certo questione di violazioni meramente formali Infine quanto ai ricavi la Corte ha osservato che i ricavi
ed apparenti. contabilizzati nel 1974 erano relativi al bilancio 1973 in
4. Il quarto motivo dei ricorsi di RAI e RAI Holding ed forza del principio di competenza e dovevano pertanto
il restante profilo del terzo motivo del ricorso Fintecna figurare in quel documento contabile.
possono essere esaminati congiuntamente e del pari non Osservano le ricorrenti, quanto ai ratei passivi, che la
sono fondati. Corte d’appello non avrebbe tenuto conto della natura
Va premesso che non sussiste il lamentato difetto di mo- del «prodotto» RAI e che gli amministratori nella reda-
tivazione in ordine alla pretesa incompatibilità tra le due zione del bilancio 1974 non erano vincolati al rispetto
relazioni del c.t.u. incaricato dell’indagine contabile sul dei medesimi criteri previsti per il bilancio 1973. La va-
bilancio RAI del 1973, già oggetto di gravame in appel- lutazione espressa nel bilancio 1973 sarebbe stata frutto
lo. La Corte territoriale, lungi dal non affrontare il tema, dell’applicazione di un criterio di assoluta prudenza (co-
ha espressamente affermato, con valutazione adeguata- sì Fintecna) e di conformità al principio di continuità.
mente motivata, che la pretesa incompatibilità non sus- La successiva rettifica operata nel 1974 sarebbe dovuta
sisteva perché il c.t.u. aveva provveduto nella prima re- al fatto che per quanto concerne i ratei ed i risconti i cri-
lazione a riscontrare «(…) la non correttezza delle voci», teri di valutazione debbono essere rivisti ogni anno.
mentre nella seconda aveva rivelato «le ragioni giustifi- In realtà la valutazione espressa dalla Corte d’appello non
cative». Aggiunge la Corte di merito: «(...) se nella rela- appare illogica ed è adeguatamente motivata. Se i ratei
zione depositata il 13 aprile 1995 si legge che il compor- passivi indicano debiti di competenza dell’esercizio, ma
tamento degli amministratori era stato quello di porre ri- da sostenere negli esercizi successivi, la genericità della
medio ad alcune valutazioni non rispondenti del prece- spiegazione adottata dagli amministratori per giustificare
dente esercizio, riallineando alcune voci economiche e la loro riduzione nel bilancio 1974 per importo ingente,
che nel conto economico (...) dell’anno 1973 dovevano corrispondente al 37% del patrimonio netto contabile, è
essere considerati positivamente L. 4.299 milioni per ra- elemento che può essere valorizzato dal giudice anche per
tei passivi inesistenti e L. 6.350 milioni per l’incremento valutare il rispetto del principio di chiarezza con riferi-
delle immobilizzazioni tecniche per costi già contabiliz- mento al bilancio precedente, in quanto il dato iscritto a
zati, nell’elaborato depositato il 30 novembre 1996 tali bilancio appare generico e non verificabile.
operazioni, già ritenute illegittime, sono state spiegate Come s’è detto, la ricorrente Fintecna ha affermato che
collocandole nel quadro di una emersione di riserve oc- la valutazione dei ratei passivi nel bilancio 1973 era cor-
culte, resa possibile dalla L. n. 823 del 1973». retta perché effettuata secondo il principio di prudenza.
È dunque infondato il rilievo delle ricorrenti secondo le Con tale censura peraltro la ricorrente introduce una
quali la Corte d’appello non avrebbe chiarito, come già questione di fatto, inammissibile in questa sede.

I CONTRATTI N. 2/2008 125


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

In ordine alle immobilizzazioni le ricorrenti hanno osser- de di valutazione dei cespiti facenti parte delle immobi-
vato che l’applicazione della legge sul condono (L. n. lizzazioni.
823 del 1973) aveva consentito di contabilizzare nel bi- Infine per quanto concerne i ratei attivi va ricordato che
lancio 1974 riserve tassate per L. 10.830 milioni con una si tratta di quota parte dei canoni di abbonamento di
contropartita tecnica costituita dall’aumento delle im- pertinenza dell’esercizio 1973 corrisposti dall’Ammini-
mobilizzazioni per L. 6.530 milioni, incrementate con ri- strazione dello Stato nel 1974 e contabilizzati in que-
prese di costi di manutenzione straordinaria, e da L. st’ultimo esercizio secondo una prassi seguita, ad avviso
4.299 milioni sul conto debiti verso diversi con un corri- delle ricorrenti, dalle aziende produttrici e fornitrici di
spondente decremento dei ratei passivi. pubblici servizi, che procedevano appunto alla contabi-
Hanno poi aggiunto (Fintecna) che le immobilizzazioni lizzazione nell’esercizio di effettiva riscossione.
dovevano essere iscritte, prima dell’entrata in vigore del- Fintecna ha invece affermato che la ritardata contabiliz-
la disciplina sul condono, al costo storico ai sensi dell’art. zazione dipendeva dal fatto che era appena entrata in vi-
2425 c.c. ed eventuali incrementi di valore avrebbero gore la disciplina dell’IVA (d.P.R. n. 633 del 1972) ed
potuto essere contabilizzati soltanto in casi eccezionali, era incerto se l’importo del canone incorporasse o meno
previo parere favorevole del collegio sindacale. la nuova imposta, con la conseguenza che prudente-
Soltanto la disciplina sul condono costituiva evento ec- mente gli amministratori non avevano inserito l’impor-
cezionale che consentiva di discostarsi dal principio di to corrispondente nell’ammontare previsto per il 1973.
continuità nella valutazione delle immobilizzazioni. Prescindendo da tale ultima spiegazione, che non risulta
In proposito correttamente la sentenza impugnata ha os- dedotta in sede di merito (né la ricorrente Fintecna ha
servato che non era questione di verificare la correttezza indicato in quali atti difensivi tale tesi, di cui non è trac-
dell’operazione contabile consentita dalla L. n. 823 del cia nella sentenza d’appello, sarebbe stata esposta), va
1973, ma di verificare se l’originaria situazione sulla qua- osservato che le ricorrenti non contestano che la prassi
le erano state operate le rettifiche consentite dalla nor- di contabilizzare i ratei attivi corrispondenti alla quota
mativa contabile configurasse irregolarità del bilancio, parte di canone da corrispondersi da parte dell’Ammini-
tali da incidere in maniera sostanziale sulla determina- strazione dello Stato nell’esercizio successivo a quello di
zione degli utili di esercizio. Ha poi rilevato, quanto alle competenza fosse contra legem, con la conseguenza che
immobilizzazioni, che la modificazione apportata alla essi non censurano la ratio decidendo della sentenza im-
voce nel bilancio 1974 non era conseguente ad un effet- pugnata, ma si limitano a dedurre circostanze in fatto del
tivo aumento dell’attivo verificatosi in tale esercizio, ma tutto irrilevanti, sì che per questa parte la censura è
ad incrementi derivanti da costi sostenuti e contabilizza- inammissibile.
ti nel 1973 e che pertanto avrebbero dovuto essere og- 6. Al rigetto dei ricorsi segue la condanna delle ricorren-
getto di imputazione ad immobilizzazioni in quello stes- ti, in solido tra loro, alle spese del grado, liquidate in Eu-
so esercizio. ro 9.100,00, di cui Euro 9.000,00 per onorari, oltre spese
In altri termini i giudici d’appello hanno correttamente generali ed accessorie come per legge.
osservato che non era questione di adozione di diversi
criteri di valutazione, ma dell’applicazione del principio P.Q.M.
di competenza. Se i costi potevano essere ripresi e capi- La Corte, riunisce ricorsi e li rigetta; condanna le ricor-
talizzati, con imputazione alla voce immobilizzazioni, ciò renti in solido alle spese, che liquida in Euro 9.100,00, di
poteva avvenire soltanto nell’esercizio 1973, sì che cor- cui Euro 9.000,00 per onorari, oltre spese generali ed ac-
rettamente dall’avvenuta effettuazione dell’operazione cessorie come per legge.
nel bilancio 1974 la Corte d’appello ha tratto la conclu- Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Se-
sione della sottovalutazione della relativa posta nel bi- zione Prima Civile, il 29 marzo 2007.
lancio 1973. Depositato in Cancelleria il 2 maggio 2007.
L’affermazione di Fintecna che le immobilizzazioni nel
bilancio 1973 erano state stimate al costo storico, in os-
sequio al disposto dell’art. 2425 c.c. oltre ad introdurre
una questione di fatto, inammissibile in questa sede, tra-
scura che la Corte d’appello ha ritenuto la posta illegit-
tima perché in essa non erano compresi i costi di com-
petenza, capitalizzati l’anno successivo, senza che en-
trasse in discussione il criterio di valutazione dei cespiti
compresi nelle immobilizzazioni. In altri termini, è sta-
to contestato agli amministratori di aver creato nel bi-
lancio 1973 una riserva occulta, non capitalizzando co-
sti ad utilità pluriennale, poi capitalizzati nel 1974, pur
essendo di competenza del bilancio 1973. Tale rilievo
non ha nulla a che fare con il criterio da adottare, in se-

126 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

IL COMMENTO
di Francesca Colantoni

di cui all’art. 47 l. 14 aprile 1975, n. 103, che fissava i cri-


Con la sentenza in commento i giudici di legittimità teri di calcolo dell’indennizzo.
tornano a pronunciarsi sulla natura dell’interesse che La Corte aveva pertanto rilevato che la questione
legittima il socio all’esperimento dell’azione di nullità di legittimità costituzionale era meramente eventuale e
ex art. 2379 c.c. La Cassazione, aderendo ad un orien- come tale inammissibile per difetto di rilevanza (2).
tamento minoritario, configura l’interesse in termini Nelle more del giudizio di costituzionalità, l’attore
di pregiudizio economico e ne ravvisa l’attualità an- era deceduto ed il giudizio di merito era stato riassunto
che in presenza di pregiudizio solo potenziale. dal legatario, succeduto al de cuius nel credito controver-
so in virtù di legato contenuto nel testamento olografo
del de cuius.
I fatti Il Tribunale di Roma aveva dichiarato il difetto di
La pronuncia in commento interviene a definire la legittimazione dell’attore in quanto mero legatario e non
controversia insorta tra il legatario avente causa da un ex erede. La Corte d’Appello, nell’accogliere l’appello del
azionista della R.A.I. S.p.A. e la società medesima, rela- legatario sul punto, aveva rimesso la causa al primo giu-
tivamente alla pretesa invalidità della delibera assem- dice per l’integrazione del contraddittorio nei confronti
bleare di approvazione del bilancio di esercizio 1973. degli eredi del de cuius. Il giudizio non era stato riassunto
Per comprendere la portata di tale pronuncia oc- ed era stato pertanto dichiarato estinto con sentenza del
corre ricostruire la complessa vicenda processuale che la 22 giugno 1989.
precede. Nel 1989 il legatario conveniva in giudizio davanti
L’art. 47 l. 14 aprile 1975, n. 103 aveva disposto il al Tribunale di Roma la R.A.I. S.p.A., chiedendo che la
trasferimento di diritto all’I.R.I. - Istituto per la ricostru- delibera del 26 aprile 1974 con la quale era stato appro-
zione industriale - delle azioni della R.A.I. S.p.A. dete- vato il bilancio di esercizio al 31 dicembre 1973 fosse di-
nute da soggetti privati. chiarata nulla per illiceità dell’oggetto. Nel giudizio in-
Lo stesso art. 47 prevedeva che la misura dell’in- terveniva anche l’I.R.I.
dennizzo spettante agli ex azionisti per il trasferimento La convenuta e l’interveniente eccepivano, tra l’al-
forzoso delle loro partecipazioni fosse determinata se- tro, il difetto di legittimazione attiva dell’attore, per non
condo il valore risultante dall’ultimo bilancio approvato aver mai rivestito la qualità di socio della R.A.I. S.p.A. e
alla data di pubblicazione della legge medesima, ossia al il difetto di interesse ad agire dello stesso per carenza di
17 aprile 1975 (1). attualità, in quanto l’azione era diretta ad assicurare la
Il de cuius, ritenendo inadeguata la misura dell’in- tutela di un credito ormai prescritto.
dennizzo corrisposto dall’I.R.I. sulla base del bilancio di Il Tribunale respingeva, con sentenza non definiti-
esercizio al 31 dicembre 1973, aveva intrapreso un giu- va, le eccezioni preliminari della convenuta e dell’I.R.I.
dizio dinanzi al Tribunale di Roma contro la R.A.I. e, con sentenza definitiva, dichiarava la nullità della de-
S.p.A. e l’I.R.I., contestando la congruità e legittimità libera di approvazione del bilancio 1973.
dell’indennizzo liquidatogli e chiedendo accertarsi la in- La Corte d’Appello di Roma rigettava gli appelli
validità del bilancio di esercizio 1973 per violazione dei della R.A.I. S.p.A. ed I.R.I. aventi ad oggetto entrambe
criteri dettati dalla legge nella redazione dello stesso e le sentenze pronunciate dal Tribunale.
per irregolarità nell’indicazione di alcune poste. In particolare, la Corte di merito riteneva, sulla ba-
Il Tribunale di Roma aveva sollevato dinanzi alla se dei principi affermati dalla Corte costituzionale nella
Corte costituzionale questione di legittimità dell’art. 47 sentenza 5 maggio 1988, n. 506, che l’attore non fosse al-
l. 14 aprile 1975, n. 103, con riferimento agli artt. 3 e 42 lo stato ancora titolare del diritto ad ottenere un maggior
comma 3 Cost. corrispettivo a titolo d’indennizzo per la forzata cessione
La Corte costituzionale, con sentenza 5 maggio
1988, n. 506, aveva dichiarato inammissibile la questio- Note:
ne di legittimità sollevata, affermando la pregiudizialità (1) Sul punto la Corte costituzionale ha precisato che il bilancio cui fa ri-
della domanda di accertamento dell’invalidità del bilan- ferimento l’art. 47 l. 14 aprile 1975, n. 103 sia «da ravvisare, nonostante
cio. l’indeterminatezza della formula «bilancio approvato», nel bilancio di esercizio
Aveva opportunamente rilevato la Corte che l’e- e, quindi, nel bilancio relativo all’esercizio chiuso al 31 dicembre 1973» (Cor-
te cost. 5 maggio 1988, n. 506, in Foro it., 1989, I, 40).
ventuale accoglimento della domanda di nullità del bi-
lancio avrebbe comportato un nuovo calcolo dell’inden- (2) Cfr. Corte cost. 5 maggio 1988, n. 506, in Foro it., 1989, I, 40. Nello
stesso senso, Corte cost. 6 ottobre 1983, n. 300, ivi, 1983, I, 2933; Corte
nizzo e la sua eventuale determinazione in misura mag- cost. 9 maggio 1985, n. 142, ivi, 1985, I, 2820; Corte cost. 23 dicembre
giore. In tale ipotesi non vi sarebbe stato motivo di por- 1987, n. 595, in Giur. cost., 1987, I, 3624; Corte cost. 19 gennaio 1988, n.
re in discussione la legittimità costituzionale della norma 26, in Dir. prat. trib., 1988, II, 914.

I CONTRATTI N. 2/2008 127


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

all’I.R.I. della partecipazione azionaria, in quanto tale di- La Corte, nell’affermare il principio di cui alla mas-
ritto sarebbe sorto solo a seguito della eventuale dichia- sima, ha ritenuto, al contrario, che nel caso di specie l’in-
razione di nullità del bilancio relativo all’esercizio 1973 teresse del legatario all’esperimento dell’azione di nullità
ed alla successiva approvazione di un nuovo bilancio, sia attuale, dal momento che l’attore ha allegato a fon-
immune dai vizi invalidanti. Di conseguenza, poiché il damento della sua pretesa due circostanze, il diverso ri-
diritto di credito non poteva ancora essere fatto valere, sultato della gestione e la falsa rappresentazione della si-
lo stesso, ai sensi dell’art. 2935 Codice civile, non pote- tuazione patrimoniale, entrambe potenzialmente idonee
va ritenersi prescritto. ad incidere sul valore della partecipazione ai fini del cal-
La Corte concludeva, pertanto, per la sussistenza colo dell’indennizzo, così come previsto dall’art. 47 com-
dell’interesse ad agire del legatario. ma 3 l. n. 103 del 1975.
I ricorrenti, nell’assumere che la Corte di merito Con la sentenza in commento i giudici di legitti-
avesse erroneamente disatteso l’eccezione di intervenu- mità tornano a pronunciarsi sulla natura dell’interesse
ta prescrizione del diritto di credito e la conseguente ec- che legittima il socio all’esperimento dell’azione di im-
cezione di difetto d’interesse e/o legittimazione all’azione pugnazione per nullità ex art. 2379 c.c.
di nullità del bilancio, argomentavano che la Corte La sentenza aderisce ad un orientamento minorita-
d’appello, negando l’esistenza di un diritto attuale del le- rio, che individua il contenuto specifico dell’interesse in
gatario all’indennizzo, avrebbe allegato un fatto contra- un pregiudizio di natura economica, anche solo poten-
stante con la legittimazione dell’intimato ad esperire l’a- ziale.
zione di nullità del bilancio, per difetto d’interesse ad
agire ex artt. 2379 e 1421 c.c. Legittimazione ed interesse ad agire
La tesi propugnata dai ricorrenti si fondava infatti ex art. 1421 c.c.
sul principio per cui l’interesse ad agire deve essere at- L’art. 2379 c.c. (nella formulazione anteriore alla
tuale e non meramente eventuale, principio che, nel- riforma introdotta dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) in te-
l’ambito della disciplina dell’impugnativa delle delibere ma di deliberazioni nulle per impossibilità o illiceità del-
assembleari, comporta la dimostrazione di una incidenza l’oggetto opera un rinvio alle disposizioni degli artt.
pregiudizievole della deliberazione su un diritto proprio 1421, 1422 e 1423 c.c. (3)
del soggetto agente, che nella specie i ricorrenti assume- In sede di interpretazione della norma, tale rinvio
vano essersi prescritto. impone di adeguare la disciplina generale in tema di nul-
La Suprema Corte, pur accogliendo i principi enun- lità dei contratti a quella specifica societaria, in partico-
ciati dalla Corte di appello, ha ritenuto che la stessa ab- lare per quanto riguarda la individuazione dei soggetti le-
bia errato nel distinguere un diritto ad un originario in- gittimati a proporre l’azione di nullità.
dennizzo, sorto in capo al de cuius, ed un ulteriore diritto L’art. 1421 c.c., nel disporre che è legittimato all’e-
ad un maggior indennizzo, condizionato all’accertamen- sercizio dell’azione di nullità «chiunque vi abbia interes-
to della nullità della delibera di approvazione del bilan- se», ha inteso riferirsi ai terzi che, non avendo sottoscrit-
cio, allo stato non ancora sorto. to il contratto, sono rimasti estranei allo stesso. Tale lo-
Ha rilevato, infatti, la Cassazione che il diritto al- cuzione non si riferisce, invece, alle parti stipulanti il
l’indennizzo, sorto, per effetto dell’art. 47 l. n. 103 del contratto, dal momento che per esse l’interesse è in re
1975, in capo al socio espropriato e per esso in capo al ipsa ed esse sono sempre, in quanto tali, legittimate all’e-
suo avente causa, è unico e certo nella sua esistenza, ma sercizio dell’azione di nullità (4).
allo stato incerto nel suo ammontare, in quanto soltanto L’interesse che legittima il soggetto all’esercizio
all’esito del giudizio di impugnativa della delibera sarà dell’azione di nullità, cui fa riferimento l’art. 1421 c.c.,
possibile stabilire se l’indennizzo debba essere calcolato designa, per la giurisprudenza e la dottrina prevalenti,
sul valore delle azioni secondo il bilancio approvato con unicamente l’interesse sostanziale, ossia la posizione
la delibera impugnata o se, al contrario, la nullità di tale qualificata del soggetto agente rispetto al rapporto deri-
delibera comporti la necessità di un diverso calcolo.
Tale diritto, a giudizio della Corte, non è prescritto,
perché il termine prescrizionale non ha iniziato a decor-
Note:
rere, in quanto il titolare del diritto all’indennizzo non
può agire per la determinazione dell’ammontare del suo (3) La materia è ora disciplinata dall’art. 2379 c.c. nella nuova formula-
zione e dalle norme speciali di cui all’art. 2379-ter c.c. in tema di invali-
credito prima della adozione della nuova delibera di ap- dità di delibere di aumento di capitale e di emissione di obbligazioni e al-
provazione del bilancio da parte della società, a seguito l’art. 2434-bis c.c. in tema di invalidità di delibere di approvazione del bi-
dell’eventuale declaratoria di nullità della delibera im- lancio.
pugnata. (4) Cass. 27 luglio 1994, n. 7017, in Mass. Foro it., 1994. In dottrina,
A giudizio della Corte, pertanto, non sussiste l’asse- Peccenini, Legittimazione all’azione di nullità, in AA.VV., Commentario al
codice civile, a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1998, 162; Bian-
rito difetto di legittimazione, che troverebbe il suo fon- ca, Diritto civile, 3, Milano, 2000, 612. In senso contrario, Gentili, Le in-
damento soltanto nell’intervenuta prescrizione del dirit- validità, in AA.VV., I contratti in generale, a cura di Gabrielli, Torino,
to all’indennizzo, cui l’azione è strumentalmente diretta. 2006, 1585.

128 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

vante dal contratto di cui si fa valere giudizialmente la Secondo l’orientamento prevalente, invece, la nul-
nullità (5). lità delle delibere assembleari sarebbe interamente ed
La legittimazione generale ex art. 1421 c.c. non esi- esclusivamente disciplinata dall’art. 2379 c.c., per cui il
me, pertanto, il soggetto agente dalla dimostrazione di criterio di legittimazione dettato dall’art. 1421 c.c. do-
un proprio concreto interesse ad agire secondo le norme vrebbe considerarsi sostitutivo di ogni altro.
generali di cui all’art. 100 c.p.c. (6). Secondo questa impostazione, i soggetti legittimati
Secondo un orientamento minoritario, invece, con ad impugnare le delibere annullabili (soci assenti o dis-
la locuzione «chiunque vi abbia interesse» il legislatore senzienti) non sono in quanto tali legittimati all’azione
avrebbe inteso riferirsi proprio all’interesse processuale di nullità, gravando sui medesimi l’onere probatorio di
ex art. 100 c.p.c. Nella azione di nullità, interesse sostan- dimostrare il loro interesse sostanziale (11).
ziale e interesse processuale verrebbero pertanto a coin- In entrambi i casi, comunque, i soggetti agenti, se-
cidere, di tal che l’interesse processuale assurgerebbe a condo l’orientamento prevalente, dovranno provare la
condizione necessaria e sufficiente dell’azione, la cui as- sussistenza dell’interesse ad agire secondo le norme ge-
senza determinerebbe il venir meno della stessa legitti- nerali dell’art. 100 c.p.c.
mazione ad agire (7). Tale dimostrazione, per quanti ritengono che l’inte-
resse richiesto dall’art. 2379 c.c., attraverso il richiamo
Legittimazione ad agire del socio operato all’art. 1421 c.c., coincida con quello di cui al-
ex art. 2379 c.c. l’art. 100 c.p.c., esaurirà l’onere probatorio gravante sui
Nella trasposizione dei concetti sin qui richiamati soci, mentre per coloro che identificano il requisito ri-
all’impugnativa delle delibere assembleari nulle, si è rite-
nuto che sussista nell’attore l’interesse sostanziale allor- Note:
ché sia titolare di una situazione giuridica qualificata ri- (5) Sulla distinzione tra interesse sostanziale e interesse processuale, e
spetto a quella derivante dalla delibera oggetto di impu- sulla accezione dei due termini, v. Betti, Diritto processuale civile, I, 1936,
gnativa e l’interesse processuale quando il ricorso al giu- 161; Satta, Interesse ad agire e legittimazione, in Foro it., 1954, I, 169; Lieb-
dice divenga inevitabile per eliminare la dannosità della man, Manuale di diritto processuale civile, I, Milano, 1984, 137; Sassani, vo-
ce Interesse ad agire (dir. proc. civ.), in Enc. giur. Treccani, XVII, 1989, 11.
delibera (8). La tesi assolutamente prevalente ritiene ne- Cfr. anche Attardi, voce Interesse ad agire, in Noviss. Dig. it., 1968, 840;
cessaria, ai fini della proposizione dell’azione di nullità, la Nasi, voce Interesse ad agire, in Enc. dir., 1978, 43.
presenza sia dell’interesse sostanziale sia di quello proces- (6) Cfr. Bianca, Diritto civile, cit., 612. In giurisprudenza, Cass. 27 febbraio
suale, ma non mancano posizioni minoritarie che riten- 1985, n. 1699, in Società, 1985, 870; Cass. 18 marzo 1986, n. 1839, in Fo-
gono sufficienti ora l’una, ora l’altra di tali condizioni (9). ro it., 1987, I, 1232; Cass. 12 luglio 1991, n. 7717, in Mass. Foro it., 1991;
Cass. 14 marzo 1992, n. 3132, in Giur. it., 1993, I, 1, 108; Cass. 1 luglio
Anche in relazione alla disciplina dell’impugnativa 1993, n. 7197, in Mass. Foro it., 1993.
delle delibere assembleari societarie nulle, si è poi posto
(7) Cfr. Cass. 8 giugno 1988, n. 3881, in Società, 1988, 810, con nota di
il problema di individuare se vi fossero soggetti (i soci) Corsi; Cass. 13 aprile 1989, n. 1788, in Dir. fall., 1989, II, 1066. In dot-
che, a prescindere dalla dimostrazione di un interesse so- trina, Sassani, voce Interesse ad agire, cit., 11; Gentili, Le invalidità, cit.
stanziale, potessero considerarsi legittimati in re ipsa al- 1585. In argomento, Zanarone, Invalidità delle deliberazioni assembleari in
l’azione di nullità. Trattato delle società per azioni, Torino, 1993, 443.
Il problema si è posto con riguardo alla funzione da (8) In dottrina, Carnelutti, Legittimazione ed interesse ad impugnare una de-
attribuire all’art. 2379 c.c. libera dell’assemblea degli azionisti, in Riv. dir. proc., 1960, 510; Jaeger, Legit-
timazione ed interesse ad impugnare il bilancio, in Giur. comm., 1975, 46. In
Secondo un primo orientamento, la disciplina ge- argomento, Zanarone, Invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., 446;
nerale in tema di invalidità delle delibere assembleari sa- Marulli, Le società per azioni, Torino 1996, 294.
rebbe dettata dagli artt. 2377 e 2378 c.c. e sarebbe per- (9) In argomento, Zanarone, Invalidità delle deliberazioni assembleari, cit.,
tanto applicabile, ove non espressamente derogata dal- 443, ove riferimenti giurisprudenziali e dottrinali.
l’art. 2379 c.c., anche alle delibere nulle, mentre l’art. (10) Nella giurisprudenza di merito, App. Torino, 19 novembre 1964, in
2379 c.c. avrebbe esclusivamente una funzione integra- Dir. fall., 1965, II, 120; App. Milano 7 maggio 1976, in Riv. dir. comm.,
tiva della disciplina dettata dagli artt. 2377 e 2378 c.c. 1976, II, 171; Trib. Milano 17 gennaio 2004, in Società, 2004, 1147, con
nota di Carminati. In dottrina, Fortunato, La certificazione del bilancio,
Con riferimento, pertanto, all’individuazione dei Napoli, 1985, 523. In argomento, Zanarone, L’invalidità delle deliberazioni
soggetti legittimati all’azione di nullità, dovrebbe aversi assembleari, cit., 379.
riguardo, in primo luogo, a quanto stabilito dall’art. 2377 (11) Cfr. Cass. 27 febbraio 1985, n. 1699 in Foro It. 1985, I, 2661; Cass.
c.c., che attribuisce la legittimazione a chiedere l’annul- 18 marzo 1986, n. 1839, in Società, 1986, 722; Cass. 8 giugno 1988, n.
lamento della delibera assembleare ai soci assenti o dis- 3881, ivi, 1988, 810; Cass. 13 aprile 1989, n. 1788, ivi, 1989, 1030; Cass.
4 aprile 1990, n. 2794 in Giur. it., 1991, I, 834; Cass. 28 maggio 1993, n.
senzienti e, come criterio aggiuntivo, al rinvio operato 5959, in Società, 1993, 1475; Cass. 30 marzo 1995, n. 3774, ivi, 1995,
dall’art. 2379 all’art. 1421 c.c., che legittima «chiunque 1180 con nota di Zucconi; Cass. 4 dicembre 1996, n. 10814, ivi, 1997,
vi abbia interesse» all’azione di nullità. 410 con nota contraria di Platania ed in Foro it., 1997, I, 828, con nota di
In quest’ottica, i soci assenti o dissenzienti sarebbe- Rordorf; Cass. 3 settembre 1996, n. 8048, in Società, 1996, I, 2686. Nella
giurisprudenza di merito, Trib. Milano, 2 dicembre 1982, ivi, 1983, 343;
ro sempre legittimati all’azione di nullità, a prescindere Trib. Milano, 18 aprile 1988, ivi, 1988, 723; Trib. Napoli, 10 novembre
dalla dimostrazione di un loro interesse sostanziale all’a- 1997, ibidem, 447, con nota di Tassi, ove altri riferimenti giurisprudenzia-
zione (10). li e dottrinali.

I CONTRATTI N. 2/2008 129


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

chiesto dall’art. 2379 c.c. in termini di interesse sostan- quella di impedire l’ingresso ad azioni strumentali, emu-
ziale, costituirà un onere aggiuntivo dei soci (12). lative o vessatorie da parte dei soci di minoranza (16).

Interesse del socio ex art. 2379 c.c. Note:


Non è agevole individuare i contenuti specifici del- (12) Cfr. Cass. 15 aprile 2002, n. 5420, in Rep. Foro it., 2002, 485: «La le-
l’interesse che colui che agisce per la declaratoria di nul- gittimazione generale all’azione di nullità prevista dall’art. 1421 c.c. in virtù
lità della delibera deve allegare e dimostrare. della quale la nullità del negozio può essere fatta valere da chiunque vi ab-
bia interesse, non esime l’attore dal dimostrare la sussistenza di un proprio
L’evoluzione delle decisioni giurisprudenziali sul te- concreto interesse ad agire, per cui l’azione stessa non è proponibile in man-
ma, rese per la maggior parte in casi di impugnativa di canza di prova, da parte dell’attore, della necessità di ricorrere al giudice per
delibere di approvazione del bilancio, testimoniano tale evitare una lesione attuale del proprio diritto e il conseguente danno alla
propria sfera giuridica». In dottrina, cfr. Gentili, Le invalidità, cit., 1586, ove
difficoltà. «per la proposizione dell’azione […] l’interesse sostanziale non basta; ci
Ad una prima fase caratterizzata da una concezione vuole (anche) l’interesse processuale, secondo la regola dell’art. 100 c.p.c.:
molto restrittiva dell’interesse richiesto dall’art. 2379 c.c., evitare la lesione effettiva della propria sfera giuridica».
ne ha fatto seguito un’altra che accoglie un’accezione la- (13) In argomento, Zanarone, L’invalidità delle deliberazioni assembleari, in
ta del termine, per poi tornare, con la sentenza in esame Trattato delle società per azioni, 3, II, Torino, 1998, 379. In giurisprudenza, se-
ed alcuni precedenti dalla stessa richiamati, ad una con- guono tale orientamento Cass. 27 febbraio 1985, n. 1699 in Foro it., 1985,
I, 2661; Cass. 18 marzo 1986, n. 1839, in Società, 1986, 722; Cass. 13 apri-
cezione dell’interesse ad agire in termini restrittivi. le 1989, n. 1788, ivi, 1989, 1030; Cass. 4 aprile 1990, n. 2794 in Giur. it.,
Il primo orientamento, più risalente, tendeva a 1991, I, 834; Cass. 28 maggio 1993, n. 5959, in Società, 1993, 1475; Cass.
considerare l’interesse da allegare al fine di poter impu- 30 marzo 1995, n. 3774, ivi, 1995, 1180 con nota di F. Zucconi; Cass. 4 di-
gnare la delibera assembleare di approvazione del bilan- cembre 1996, n. 10814, ivi, 1997, 410 con nota di F. Platania e in Foro it.,
1997, I, 828, con nota di R. Rordorf; Cass. 3 settembre 1996, n. 8048, in So-
cio nulla in termini esclusivamente economici sicché, cietà, 1996, I, 2686. Nella giurisprudenza di merito, Trib. Milano, 2 dicem-
ad esempio, ne veniva negata la sussistenza nei casi in bre 1982, ivi, 1983, 343; Trib. Milano, 18 aprile 1988, ivi, 1988, 723.
cui non si poteva dimostrare che l’accoglimento della (14) Trib. Ancona, 18 gennaio 2002, in Società, 2002, 464, con nota di
domanda avrebbe consentito di evidenziare utili supe- Lucarini Ortolani: «Si deve innanzitutto escludere che l’interesse ad agi-
riori a quelli rappresentati nel bilancio impugnato e re per far valere la nullità di una delibera possa dipendere dall’interesse
della società che l’adotta, come deve escludersi che l’interesse del socio
quindi, in sostanza, comportato un beneficio economico debba esaurirsi in vantaggi puramente economici. Esiste infatti un com-
per il soggetto agente (13). plesso di diritti ed interessi generali tutelati da norme imperative, aventi
A tale impostazione, che condizionava la proposi- natura non esclusivamente economica, dei quali i soci, indipendente-
zione dell’azione di nullità alla sussistenza di un interesse mente dalla società sono titolari e la cui violazione, perpetrata mediante
una delibera, pur economicamente vantaggiosa per la società, attribuisce
concreto del socio, consistente in uno specifico pregiu- ai soci stessi l’interesse ad agire ai sensi dell’art. 2379 c.c.». A favore del-
dizio patrimoniale, è venuta sostituendosene un’altra, l’accezione lata dell’interesse ad agire, Cass. 25 maggio 1994, n. 5097, in
divenuta prevalente, che predilige una concezione am- Giur. comm., 1994, 759; Cass. 8 agosto 1997, n. 7398, in Mass. giust. civ.,
pia dell’interesse del socio, non necessariamente vinco- 1997, 1381; Cass. 11 dicembre 2000, n. 15592, in Foro it., 2001, I, 3274;
Cass. 24 dicembre 2004, n. 23976, in Società, 2005, 1405, con nota di Fi-
lata all’elemento patrimoniale (14). co. In dottrina, cfr. Colombo-Oliveri, Bilancio d’esercizio e consolidato, in
Tale orientamento ravvisa un interesse del socio AA.VV., Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo-Portale, VII,
non solo in presenza di una lesione patrimoniale che ab- Torino, 1994, 450: «dalla gran parte delle decisioni emerge l’affermazio-
bia immediati e diretti riflessi sulla partecipazione dello ne che l’interesse del socio all’impugnativa dell’ultimo bilancio è implici-
to nel suo diritto all’informazione chiara e precisa in ordine alla situazio-
stesso, ma anche in presenza di un pregiudizio non eco- ne patrimoniale della società ed all’andamento della gestione, poiché so-
nomico attinente alla sfera dei diritti corporativi del so- lo da tale informazione il socio è posto in grado di esercitare consapevol-
cio. Secondo tale impostazione, infatti, l’azione di nul- mente i diritti non solo patrimoniali ma anche corporativi che gli deri-
vano dal suo status»; Zucconi, Impugnazione della delibera di approvazione
lità non è preordinata allo scopo di rimuovere uno spe- del bilancio e interesse del socio, in Società, 1995, 1182, secondo cui «è (…)
cifico pregiudizio economico subito dal socio, ma è fun- riconosciuto al socio l’interesse di agire a tutela di tale diritto, anche qua-
zionale all’interesse (non solo individuale, bensì genera- lora l’accoglimento della domanda comporti un peggioramento del risul-
le) al regolare svolgimento del rapporto sociale. tato economico conseguito dalla società».
Tipico è il pregiudizio che discende da vizi del bi- (15) Libonati, Osservazioni in tema di bilanci irregolari e di interesse a farne
lancio tali da compromettere l’esattezza e la completezza dichiarare l’irregolarità, in Riv. dir. comm., 1975, II, 155. In argomento, Co-
lombo-Oliveri, Bilancio d’esercizio e consolidato, cit., 450, ove altri riferi-
dell’informazione del socio, indipendentemente dagli menti dottrinari.
eventuali riflessi negativi sul risultato dell’esercizio. (16) Zanarone, Invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., 446: «l’acco-
La dottrina ha aderito a tale impostazione, sulla ba- glimento di una accezione così vasta dell’interesse ad agire finisce per pro-
se del rilievo per cui la funzione del bilancio è di tipo vocare una vera e propria evaporazione dell’istituto in parola: è vero, in-
informativo e che l’interesse del socio, tutelato dalle fatti, che, astrattamente, è sempre possibile ipotizzare la mancanza, nel
singolo caso di specie, di un rapporto di utilità pratica fra il provvedi-
norme, è quello ad una corretta informazione e non ad mento invocato e il diritto dedotto in giudizio». Cfr. anche Colombo-
avere maggiori utili (15). Oliveri, Bilancio d’esercizio e consolidato, cit., 450: «in realtà, pare che al
Non sono però mancate voci che hanno evidenzia- socio basti dimostrare che le irregolarità del bilancio gli impediscono di
to il rischio di una simile impostazione, rilevando che conoscere chiaramente la reale situazione della società: ciò è sufficiente a
dimostrare la sua impossibilità di prendere consapevoli decisioni in ordi-
l’accoglimento di una accezione così ampia del concetto ne al suo comportamento negli organi sociali o nei riguardi delle sue azio-
di interesse potrebbe frustrarne la funzione stessa, ossia (segue)

130 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Una simile impostazione finisce, poi, in sostanza, La sentenza in commento enuncia, al contrario, il
per riaffermare la legittimazione del socio all’impugnati- principio secondo il quale l’attualità dell’interesse si rin-
va della delibera assembleare nulla in re ipsa, a prescin- viene anche in presenza di un pregiudizio solo potenziale.
dere dalla dimostrazione del suo interesse all’azione, dal Nella pronuncia in commento si contrappongono,
momento che, «una volta negata la necessità che tale pertanto, l’impostazione restrittiva assunta in ordine al
rapporto consista in un vantaggio patrimoniale, pare dif- carattere patrimoniale dell’interesse richiesto al socio,
ficile immaginare un’ipotesi nella quale la caducazione non in linea con l’orientamento maggioritario, e l’aper-
della delibera viziata non si risolva in un vantaggio pur- tura, anch’essa isolata, alle ipotesi del danno potenziale.
chessia per l’impugnante» (17). Se da un lato, infatti, la Suprema Corte - come vi-
Con la sentenza in commento assistiamo ad un ri- sto - prescrive che l’incidenza negativa sulla sfera giuridi-
torno al passato, dal momento che la Suprema Corte ca del socio debba essere di carattere patrimoniale, per
statuisce la necessità, ai fini dell’impugnativa della deli- altro verso la stessa ammette che il danno possa essere
bera di approvazione del bilancio da parte del socio, di valutato anche solo «in termini di possibilità di danno
un pregiudizio personale e concreto del socio «riguardo correlata alla [sua] partecipazione societaria» (21).
al risultato economico della gestione sociale».
Altri precedenti erano purtuttavia emersi, pur nel Note:
contrario orientamento dominante, anche negli anni (segue nota 16)
scorsi (18), che prediligono l’aspetto patrimonialistico ni». Peraltro, il problema sembra allo stato superato, con l’introduzione di
del pregiudizio, individuandolo nell’incidenza negativa norme più stringenti per l’impugnativa delle delibere di approvazione del
sul valore della partecipazione sociale. bilancio di cui al nuovo art. 2434-bis c.c.
(17) Zanarone, Invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., 446.
(Segue:) Interesse attuale e potenziale (18) Cass. 23 novembre 2005, n. 24591, in Mass. Foro it., 2005, 1767, ri-
La giurisprudenza ha sempre concordato sulla circo- chiamata dalla sentenza in commento e Cass. 14 marzo 1992, n. 3132, in
stanza che il socio dovesse dedurre e comprovare un in- Riv. not., 1993, 434.
teresse (in termini patrimoniali o non) personale, con- (19) La Cassazione ha avuto più volte occasione di precisare che l’inte-
creto ed attuale alla rimozione, nullitatis causa, della deli- resse in questione deve avere i caratteri della «concretezza» e della «at-
tualità»: cfr. Cass. 11 gennaio 2001, n. 338, in Mass. Foro it., 2001; Cass.
bera impugnata (19). 25 febbraio 2002, n. 2721, in Riv. Corte conti, 2002, 116; Cass. 25 marzo
Si è pertanto ritenuto che «tale interesse non sussi- 2003, n. 4372, in Società, 2003, 1109, con nota di Furfaro, ove altri riferi-
ste qualora venga richiesta la eliminazione di una situa- menti giurisprudenziali e dottrinali. Cfr. anche Cass. 14 giugno 1986, n.
zione di incertezza in ordine ad un dato rapporto giuridi- 3978, in Mass. Foro. it., 1986; Cass. 9 ottobre 1998, n. 10062, ivi, 1998.
Nella giurisprudenza di merito, Trib. Milano 5 maggio 1980, in Giur.
co da cui derivi un pregiudizio meramente potenziale e comm., 1980, II, 938; Trib. Napoli, 13 aprile 2000, in Società, 2000, 1114.
non concreto ed attuale» e ancora che «l’interesse ad
(20) Trib. Napoli, 13 aprile 2000, in Società, 2000, 1114, con nota di Civerra.
agire va escluso quando il giudizio sia strumentale alla
soluzione soltanto in via di massima od accademica di (21) Cass. 14 marzo 1992, n. 3132, in Giust. civ., 1992, I, 3070: «deve es-
sere riconosciuto l’interesse ad agire del singolo socio anche qualora si
una questione di diritto in vista di situazioni future o me- prospetti semplicemente la «possibilità» di un danno economico, non
ramente ipotetiche» (20). occorrendo che esso si sia effettivamente verificato».

I CONTRATTI N. 2/2008 131


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Interpretazione del contratto

Il collegamento negoziale
occasionale
CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 27 marzo 2007, n. 7524 - Pres. Elefante - Rel. Mazziotti Di Celso - P.m. Rus-
so - S. M. Z. c. S. C.

Contratti collegati - Collegamento negoziale - Nozione - Collegamento occasionale e collegamento funzionale -


Accertamento riservato al giudice di merito - Incensurabilità in sede di legittimità - Limiti.
(C.c., artt. 1322 e 1362)

Nel caso di negozi collegati, il collegamento deve ritenersi meramente occasionale quando le singole di-
chiarazioni, strutturalmente e funzionalmente autonome, siano solo casualmente riunite, mantenendo
l’individualità propria di ciascun tipo negoziale in cui esse si inquadrano, sicché la loro unione non in-
fluenza la disciplina dei singoli negozi in cui si sostanziano; il collegamento è, invece, funzionale quan-
do i diversi e distinti negozi, cui le parti diano vita nell’esercizio della loro autonomia negoziale, pur con-
servando l’individualità propria di ciascun tipo, vengono tuttavia concepiti e voluti come avvinti teleolo-
gicamente da un nesso di reciproca interdipendenza, per cui le vicende dell’uno debbano ripercuotersi
sull’altro, condizionandone la validità e l’efficacia. Ai fini della qualificazione giuridica della situazione
negoziale, per accertare l’esistenza, l’entità, la natura le modalità e le conseguenze di un collegamento
funzionale tra negozi realizzato dalle parti occorre un accertamento del giudice di merito che passi at-
traverso l’interpretazione della volontà contrattuale e che, se condotto nel rispetto dei criteri di logica er-
meneutica e di corretto apprezzamento delle risultanze di fatto, si sottrae al sindacato di legittimità.

Svolgimento del processo sia perché mancava la prova di tale asserzione, sia perché
C. S. conveniva in giudizio Z. S. M. esponendo: che esso si trattava di atti che avevano cause diverse avuto ri-
attore e la convenuta si erano sposati il (…) e, non aven- guardo anche alla specifica natura degli stessi; che si trat-
do scelto la separazione patrimoniale dopo l’entrata in vi- tava infatti di negozi aventi propria autonomia e indivi-
gore della l. n. 1175 del 1975, erano rimasti assoggettati dualità di causa; che pertanto correttamente il Tribuna-
al regime della comunione legale; che il 6 giugno 1987 le aveva annullato il contratto del 14 luglio 1987 aven-
davanti al notaio V. avevano stipulato una convenzione do la Z. venduto a se stessa gli immobili di proprietà del
di adozione del regime patrimoniale di separazione dei marito per un prezzo assai inferiore al valore reale dei be-
beni; che nella stessa data esso attore aveva rilasciato alla ni; che se il C. avesse voluto far entrare nel patrimonio
moglie una procura speciale con facoltà di compimento della moglie la quota di immobili di sua proprietà non le
di atti di disposizione, con obbligo di rendiconto; che il avrebbe rilasciato una procura con obbligo di rendicon-
14 luglio 1987, con atto innanzi al menzionato notaio, la to; che correttamente pertanto il Tribunale aveva riget-
moglie aveva venduto a se stessa la metà indivisa dei be- tato la richiesta avanzata dalla Z. di interrogatorio for-
ni di esso attore per un prezzo irrisorio. Il C. chiedeva male del marito attesa l’irrilevanza di tale mezzo istrutto-
quindi l’annullamento del detto contratto di vendita. rio relativo a circostanze inidonee a dimostrare l’insussi-
Z. S. M. si costituiva e contestava la domanda che veni- stenza tra le parti del regime di separazione dei beni.
va accolta dal Tribunale di Catania con sentenza 18 giu- La Cassazione della sentenza della Corte di appello di
gno 1998 avverso la quale la Z. proponeva gravame che, Catania è stata chiesta da Z. S. M. con ricorso affidato a
con sentenza 8 giugno 2002, la Corte di appello di Cata- tre motivi.
nia rigettava osservando: che la mera separazione di fat- C. S. ha resistito con controricorso.
to tra i coniugi era inidonea ad impedire la comunione
legale dei beni cessata solo il 16 giugno 1987 con la sti- Motivi della decisione
pula dell’atto di convenzione di adozione del regime di Con il primo motivo di ricorso la Z. denuncia violazione
separazione dei beni; che, con atto di pari data, il C. ave- degli artt. 1322 e 1362 c.c. sostenendo che i due atti del
va rilasciato alla moglie una procura speciale; che i due 16 giugno 1987 e del 14 luglio 1987 (procura e vendita)
citati atti non potevano essere considerati come un’uni- sono caratterizzati da una causa unica data dalla ragione
ca fattispecie negoziale, come sostenuto dall’appellante, oggettiva di superare gli effetti derivanti dalla «novella»

132 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

del 1975 in tema di regime patrimoniale tra i coniugi. La ovvero per il caso di violazione delle regole ermeneuti-
contestualità tra la procura e la vendita è dimostrata dal che.
fatto che la vendita è stata effettuata subito dopo il rila- Occorre poi ribadire il fermo orientamento di questa
scio della copia registrata della procura che abilitava a Corte secondo cui accertare l’esistenza, la natura, l’en-
vendere. In aderenza a tale tesi difensiva era stato chie- tità, le modalità e le conseguenze di un collegamento
sto ai giudici del merito di ammettere l’interrogatorio funzionale tra negozi realizzato dalle parti costituisce ap-
formale del C. sui motivi essenziali e sull’interesse che lo prezzamento del giudice del merito che, se condotto nel
avevano determinato a rilasciare la procura ad essa Z. rispetto dei criteri di logica ermeneutica e di corretto ap-
Non è poi condivisibile la tesi dei giudici del merito re- prezzamento delle risultanze di fatto, si sottrae al sinda-
lativa all’attribuzione di valore pregnante al disposto ob- cato di legittimità. In particolare, ove si tratti di una plu-
bligo di rendiconto trattandosi di una clausola di stile ralità di negozi connessi, il collegamento deve ritenersi
volta anche ad ottenere la tassazione in misura fissa. occasionale quando le singole dichiarazioni, struttural-
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia vizi di mente e funzionalmente autonome, siano solo causal-
motivazione deducendo che la Corte di appello non ha mente riunite, mantenendo l’individualità propria di
dato rilievo al fatto che secondo la tesi sostenuta dal C. ciascun tipo negoziale in cui esse si inquadrano, sicché la
la procura aveva - secondo il suo «interno volere» - solo loro unione non influenza la disciplina dei singoli nego-
lo scopo di gestire il patrimonio comune per cui il notaio zi in cui si sostanziano. Il collegamento è invece funzio-
rogante, non avendo indagato su tale intento ed avendo nale quando i diversi e distinti negozi, cui le parti danno
distorto il suo volere, aveva violato i suoi doveri. Se fos- vita nell’esercizio della loro autonomia negoziale, pur
se veritiera tale affermazione la procura sarebbe stata conservando l’individualità propria di ciascun tipo nego-
espressione di un raggiro ai danni del C. il che mal si ziale, vengono tuttavia concepiti e voluti come avvinti
concilia con la decisione della Corte di appello secondo teleologicamente da un nesso di reciproca indipendenza,
cui essa Z. era effettivamente tenuta all’obbligo del ren- per cui le vicende dell’uno debbano ripercuotersi sull’al-
diconto per le vendite effettuate. Infatti ove si ritenga la tro, condizionandone la validità e l’efficacia. Quindi, ai
procura come materializzazione di un raggiro diverrebbe fini della qualificazione giuridica della situazione nego-
contraddittorio dar peso all’obbligo del rendiconto, ob- ziale, occorre far riferimento alla volontà delle parti, la
bligo che invece la Corte di appello ha ritenuto rilevan- cui interpretazione costituisce una questione di fatto, in-
te per rigettare il gravame. Peraltro se fosse stata ammes- sindacabile in sede di legittimità se immune da vizi logi-
sa la prova orale sarebbe stato possibile apportare alla vi- ci o da violazione delle norme ermeneutiche di cui agli
cenda la necessaria chiarezza. artt. 1362 c.c. e segg.. (nei sensi suddetti, tra le tante,
Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione de- sentenze 12 luglio 2005, n. 14611; 28 giugno 2001, n.
gli artt. 116 e 184 c.p.c. in relazione all’articolo 228 c.p.c. 8844; 4 agosto 2000, n. 10264; 2 settembre 1998, n.
sulla interpretazione della richiesta di interrogatorio for- 8703; 5 luglio 1991, n. 7415).
male. Ad avviso della Z. l’interrogatorio formale del C. Nella specie la Corte di appello - sollecitata da uno spe-
era stato chiesto per dimostrare che attraverso la procura cifico motivo di gravame - ha coerentemente interpreta-
e la successiva vendita le parti avevano inteso pervenire to il contenuto degli atti negoziali in questione ed ha
ad un regolamento dei rapporti patrimoniali coerente svolto un’accurata indagine al fine di stabilire l’esistenza
con la particolare situazione familiare che era tale da le- o meno di un collegamento tra i detti atti eventualmen-
gittimare proprio il regime di separazione dei beni. te integrabili vicendevolmente in quanto unica realtà
La Corte rileva l’infondatezza delle dette censure (in complessa volta a realizzare un unico obiettivo. A tal sco-
parte ripetitive) che, per evidenti ragioni di ordine logi- po il giudice di secondo grado ha anche espressamente ri-
co e per economia di motivazione e di trattazione, pos- chiamato le principali clausole della procura rilasciata dal
sono essere esaminate congiuntamente per la loro stret- C. alla moglie (in particolare quella relativa all’obbligo di
ta connessione ed interdipendenza riguardando tutte - rendiconto) e dell’atto di compravendita del 14 luglio
quale più quale meno e sia pur sotto profili diversi le stes- 1987 (in particolare quella concernente il prezzo).
se problematiche (interpretazione contratti, collega- La Corte di merito ha valutato il significato letterale e
mento negoziale, vizi di motivazione) e la violazione del- logico delle espressioni adoperate dalle parti negli atti in
le stesse norme o di norme collegate. questione (e nelle varie clausole complessivamente va-
Per quanto riguarda la censura concernente la denun- lutate) ed ha ampiamente giustificato tale valutazione
ciata violazione delle norme relative all’interpretazione per poi confermare la decisione del Tribunale giungendo
degli atti negoziali (art. 1362 c.c., e segg.) è appena in ca- alla conclusione - riportata nella parte narrativa che pre-
so di rilevare che, come è noto, l’interpretazione degli at- cede - che nella specie non poteva essere ravvisata un’u-
ti di autonomia privata si traduce in una indagine di fat- nica fattispecie negoziale trattandosi di negozi aventi
to affidata al giudice del merito e censurabile in sede di una propria autonomia ed una diversa causa. Il giudice di
legittimità solo per il caso di insufficienza o contraddit- appello ha altresì posto in evidenza che il regime di se-
torietà di motivazione tale da non consentire la ricostru- parazione dei beni era stato instaurato tra le pongono
zione dell’iter logico seguito per giungere alla decisione, una ricostruzione dei fatti ed una interpretazione dei

I CONTRATTI N. 2/2008 133


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

contratti stipulati dalle parti diverse da quelle ineccepi- corrente il quale, in sede di legittimità, denunci la man-
bilmente effettuate dalla Corte di appello. cata ammissione, da parte del giudice del merito, di una
Per quanto riguarda la censura concernente l’omessa prova testimoniale, ha l’onere di indicare specificata-
ammissione dei richiesti mezzi istruttori (interrogatorio mente le circostanze che formavano oggetto della prova
formale del C. e prova testimoniale) è appena il caso di al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo
richiamare il principio pacifico secondo cui il giudice del della decisività dei fatti da provare e, quindi, delle prove
merito non è tenuto ad ammettere i mezzi di prova de- stesse che, per il principio di autosufficienza del ricorso
dotti dalle parti ove ritenga sufficientemente istruito il per Cassazione, la Corte di Cassazione deve essere in gra-
processo e valuti, alla stregua di tutte le altre risultanze di do di compiere solo sulla base delle deduzioni contenute
causa, la richiesta istruttoria come superflua, o irrilevan- nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con
te o meramente dilatoria e defatigatoria. Inoltre l’omes- indagini integrative (nei sensi suddetti, sentenze di que-
sa motivazione circa la reiezione delle istanze di ammis- sta Corte 3 novembre 2004, n. 21064; 6 agosto 2003, n.
sione di mezzi istruttori non assume rilievo allorché, dal 11895; 4 luglio 2003, n. 10563; 18 giugno 2003, n. 9712;
complesso delle ragioni svolte nella sentenza, possa ar- 29 ottobre 2001, n. 13413; 10 ottobre 2000, n. 13483).
gomentarsi la superfluità, l’inconcludenza e l’irrilevanza Nella specie le censure mosse dalla Z. sono carenti sotto
delle prove dedotte: ben può - come appunto nella spe- l’indicato aspetto in quanto non riportano il contenuto
cie - la stessa ratio decidendi, che ha risolto il merito della specifico e completo dei singoli capitoli articolati nella ri-
lite, valere da implicita esclusione della rilevanza dei chiesta di ammissione dell’interrogatorio formale e di pro-
mezzi dedotti ovvero da implicita ragione del loro assor- va testimoniale: tale omissione non consente di verificare
bimento in altri elementi acquisiti al processo. l’incidenza causale e la decisività dei rilievi al riguardo mos-
Peraltro le doglianze relative alla mancata ammissione si dal ricorrente. Il ricorso deve pertanto essere rigettato.
dell’interrogatorio formale e della prova testimoniale Sussistono giusti motivi - in considerazione, tra l’altro,
non sono meritevoli di accoglimento - oltre che per la lo- della natura della controversia e delle questioni trattate
ro incidenza in ambito di apprezzamenti riservati al giudi- - per compensare per intero tra le parti le spese del giudi-
ce del merito - anche per la genericità della loro formula- zio di Cassazione.
zione, essendo stata omessa in ricorso la puntuale indica-
zione delle specifiche circostanze sulle quali avrebbe do- P.Q.M.
vuto svolgersi detti mezzi istruttori e riducendosi le dette La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spe-
doglianze ad una apodittica affermazione di rilevanza in re se del giudizio di Cassazione.
ipsa da riconoscere al contenuto dei capitoli di prova co- Così deciso in Roma, il 22 febbraio 2007.
me articolati. Costituisce, invero, jus receptum che il ri- Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2007.

IL COMMENTO
di Ettore Battelli
ranzia e negozio fiduciario, in Riv. dir. comm., 1941, I, 97; Nicolò, Deposito in
funzione di garanzia ed inadempimento del depositario, in Foro it., 1937, I, 1476
Il fondamento del collegamento negoziale è rinvenibi- ss.; Oppo, Contratti parasociali, Milano, 1942, passim. Per lo studio delle va-
le nel principio di autonomia contrattuale. Il collega- rie forme di collegamento negoziale amplius vedi: Cassisa, In tema di colle-
mento che le parti decidono di instaurare tra distinti gamento tra negozi giuridici, in Giust. civ., 1971, I, 1537 ss.; Castiglia, Negozi
negozi giuridici costituisce, infatti, una delle possibili collegati in funzione di scambio, in Riv. dir. civ., 1979, II, 398 ss.; Colombo,
Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padova, 1999, passim; Di
espressioni della libertà di determinare il contenuto Nanni, Collegamento negoziale e funzione complessa, in Riv. dir. comm.,
del contratto. Diverse sono poi le forme attraverso le 1977, 279 ss.; Di Sabato, Unità e pluralità di negozi, in Riv. dir. civ., 1959, I,
quali il legame negoziale può in concreto manifestar- 412 ss.; Ferrando, I contratti collegati, in Nuova giur. comm., 1986, II, 256 e
si e che la sentenza in commento prova a riordinare. 432 ss.; Gandolfi, Sui negozi collegati, in Riv. dir. comm., 1962, II, 342 ss.;
Gasperoni, Collegamento e connessione tra negozi, ivi, 1955, I, 357 ss.; Gras-
setti, Negozio collegato, negozio illegale e ripetibilità del pagamento, in Temi,
1951, 154; G. Lener, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999, passim;
Il caso e la questione Lipari, Pluralità di donazioni e donazioni con oggetto plurimo, in Giust. civ.,
Con la sentenza in epigrafe, la Corte di cassazione è 1975, I, 1022 ss.; Maisto, La logica del collegamento funzionale tra contratti
nell’attuale esperienza giuridica, in Rass. dir. civ., 2003, 495 ss.; Messineo, vo-
tornata a pronunciarsi sul dibattuto tema del collega- ce Contratto collegato, in Enc. dir., X, 1962, 49 ss.; Natoli, In tema di collega-
mento negoziale (1). mento fra contratti, in Giur. compl. cass. civ., 1946, II, 328 ss.; Cascio–Argi-
roffi, voce Contratti misti e contratti collegati», in Enc. giur. Treccani, IX,
1988, 1 ss.; Palazzo, Operazioni economiche e collegamento negoziale in una re-
Nota:
cente ricostruzione, in Riv. dir. comm., 2001, I, 387 ss.; Rappazzo, I contratti
(1) La qualificazione di «contratti collegati» è stata coniata dalla dottrina collegati, Torino, 1998, passim; R. Scognamiglio, voce Collegamento nego-
di fine anni trenta; è d’obbligo quindi il rinvio a Giorgianni, Negozi giuridi- ziale, in Enc. dir., VII, 1960, 377 ss.; Schizzerotto, Il collegamento negoziale,
ci collegati, in Riv. it. sc. giur., 1937, 275 ss.; Grassetti, Deposito a scopo di ga- (segue)

134 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Due coniugi il 16 giugno 1987 avevano stipulato di- pretazione degli atti di autonomia privata si traduce in
nanzi al notaio una convenzione di adozione del regime una indagine di fatto affidata al giudice del merito e cen-
patrimoniale di separazione dei beni. Nella medesima surabile in sede di legittimità solo per il caso di insuffi-
data il marito aveva rilasciato alla moglie una procura cienza o contraddittorietà di motivazione che sia tale da
speciale con facoltà di compimento di atti di disposizio- non consentire la ricostruzione dell’iter logico seguito
ne della quota di immobili di sua proprietà con obbligo per giungere alla decisione, ovvero per il caso di viola-
di rendiconto. Dopo quasi un mese, il 14 luglio 1987, la zione delle regole ermeneutiche (2).
moglie aveva venduto a se stessa la metà indivisa dei be-
ni del marito per un prezzo irrisorio. L’interpretazione degli atti negoziali:
Il marito si rivolgeva quindi al Tribunale di Catania sindacabilità
per chiedere l’annullamento di tale contratto di vendita. L’esistenza, la natura, l’entità, le modalità e le con-
Avendo il Tribunale accolto la domanda del marito, la seguenze di un collegamento tra negozi realizzati dalle
moglie ne impugnava la sentenza. parti costituisce oggetto di apprezzamento esclusivo del
La Corte di Appello di Catania, nel confermare la giudice del merito che, se condotto nel rispetto dei crite-
pronuncia di primo grado, con la quale il contratto del 14 ri di logica ermeneutica e di corretto apprezzamento del-
luglio 1987 era stato annullato per il fatto che la moglie le risultanze di fatto, si sottrae al sindacato di legittimità.
aveva venduto a se stessa gli immobili di proprietà del ma- Nella specie la Corte di Appello ha coerentemente
rito per una prezzo assai inferiore al valore reale dei beni, interpretato il contenuto degli atti negoziali in questione
non aveva mancato di osservare che l’atto di convenzione ed ha svolto una accurata indagine allo scopo di stabilire
di adozione del regime di separazione dei beni e l’atto di l’esistenza o meno di un collegamento tra i detti atti,
pari data con il quale il marito aveva rilasciato alla coniu- eventualmente integrabili vicendevolmente, in quanto
ge una procura speciale non potevano in alcun modo es- unica realtà complessa volta a realizzare un unico obietti-
sere considerati alla stregua di un’unica fattispecie nego- vo. A tale fine la Corte ha anche espressamente richia-
ziale come sostenuto dalla moglie-appellante «sia perché mato le principali clausole della procura rilasciata dal ma-
mancava la prova di tale asserzione, sia perché si trattava rito alla moglie, in particolare quella relativa all’obbligo
di atti che avevano cause diverse avuto riguardo anche al- di rendiconto, e dell’atto di compravendita del 14 luglio
la specifica natura degli stessi», si trattava in effetti di «ne- 1987, soprattutto quella riguardante il prezzo (3).
gozi aventi propria autonomia e individualità di causa».
La Corte di Appello di Catania, inoltre, aveva sot- Note:
tolineato che se il marito avesse voluto far entrare la (segue nota 1)
quota di immobili di sua proprietà nel patrimonio della Napoli, 1983; Senofonte, In tema di negozi collegati, in Dir. giur., 1960, 273
moglie non le avrebbe rilasciato una procura «gravata» ss.; Vellani, In tema di negozi collegati, in Giur. compl. cass. civ., 1951, III,
dall’obbligo di rendiconto. 923 ss.; Venditti, Appunti in tema di negozi giuridici collegati, in Giust. civ.,
1954, I, 259 ss. Non hanno mancato di occuparsene all’interno di lavori di
Contro la sentenza della Corte di Appello la moglie ampio respiro: Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994, 297;
faceva ricorso denunciando la violazione degli artt. 1322 e Bianca, Il contratto, in Diritto civile, 3, Milano, 2000, 481 ss.; Cariota Ferra-
1362 c.c. sostenendo che i due atti del 16 giugno 1987 e ra, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1948, 319; Catau-
del 14 luglio 1987, rispettivamente procura speciale e ven- della, I contratti. Parte generale, Torino, 2000, 174 ss.; Sacco-De nova, Il
contratto, II, Torino, 1999, 465 ss.; Santoro Passarelli, Dottrine generali del
dita della quota di immobili di proprietà del marito, erano diritto civile, Napoli, 1997, 215. Nella letteratura straniera si segnala En-
caratterizzati da una causa unica data la ragione oggettiva neccerus Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, Tübingen, 1958, 394 ss.
di superare gli effetti derivanti dalla «novella» del 1975 in (2) Per tutti Betti, Teoria generale della interpretazione, Milano, 1990; Fro-
tema di regime patrimoniale tra i coniugi; la contestualità sini, Lezioni di teoria dell’interpretazione giuridica, Roma, 1993; Gentili,
tra la procura e la vendita era dimostrata, a suo dire, dal fat- L’interpretazione autentica del contratto, in Contr. e impresa, 2001, 1096; Ir-
to che la vendita era stata effettuata subito dopo il rilascio ti, Principi e problemi di interpretazione contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1999, 1160; Modugno, Appunti dalle lezioni di teoria dell’interpretazio-
della copia registrata della procura con la quale il marito la ne, Padova, 1998; Oppo, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giu-
abilitava a vendere. Secondo tale ricostruzione dei fatti, la ridico, Padova, 1943; Rizzo, Fonti del diritto, interpretazione ed applicazione
stessa clausola sull’obbligo di rendiconto andava conside- della legge, interpretazione ed integrazione del contratto, Napoli, 1991; Sacco,
Il concetto di interpretazione del diritto, Torino, 2003; Schlesinger, Interpre-
rata alla stregua di una mera clausola di stile. tazione del contratto e principio dispositivo, in Temi, 1963, 1135; Velluzzi, Si-
Pertanto, nel pronunciarsi sul ricorso presentato dal- gnificato letterale e interpretazione del diritto, Torino, 2000; Ziccardi, Le nor-
la moglie, soccombente in primo e in secondo grado, la me interpretative speciali, Milano 1972. Per un quadro recente Capodanno,
Cassazione, inevitabilmente, ha dovuto esprimersi circa la L’interpretazione del contratto, Padova, 2006, 12 ss.; e C. Scognamiglio, In-
terpretazione del contratto e interesse dei contraenti, Padova, 1992, 429 ss.
natura e le conseguenze giuridiche del collegamento ne-
goziale ravvisato dalla ricorrente tra gli atti negoziali com- (3) Sul «contratto con se stesso», in dottrina, tra i numerosi contributi,
vedi Donisi, Il contratto con se stesso, Napoli, 1982, 269 ss.; Papanti-Pelle-
piuti il 16 giugno 1987 e il 14 luglio dello stesso anno. tier, Rappresentanza e cooperazione rappresentativa, Milano, 1984, 86 ss.;
La Cassazione, nel rigettare a sua volta il ricorso Bigliazzi Geri, La rappresentanza in generale, in AA.VV., Trattato di diritto
della moglie, ha anche respinto la censura concernente privato, diretto da Bessone, XIII, 6, Torino, 2000, 52 ss.; Francario, Il con-
la violazione delle norme relative all’interpretazione de- flitto di interessi nella rappresentanza, in AA.VV., Trattato di diritto privato,
gli atti negoziali (art. 1362 ss. c.c.) rilevando che l’inter- (segue)

I CONTRATTI N. 2/2008 135


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

La Corte di Appello di Catania, infatti, ha attenta- to, in quanto sia accompagnata dalla puntuale determi-
mente valutato il significato letterale e logico delle nazione degli elementi negoziali, funzionale a tutelare gli
espressioni adoperate dalle parti negli atti in questione e
nelle varie clausole complessivamente considerate, ed
ha ampiamente confermato la valutazione contenuta Note:
nella decisione del Tribunale giungendo alla conclusio- (segue nota 3)
ne che nella specie non poteva essere ravvisata un’unica cit., 85 ss. In giurisprudenza paradigmatica è la sentenza Cass., 7 maggio
fattispecie negoziale trattandosi di negozi aventi una 1992, n. 5438, in Mass. giust. civ., 1992, 760, secondo cui «l’autorizzazio-
ne data dal rappresentato al rappresentante a concludere il contratto con
propria autonomia ed una diversa causa (4). se stesso può considerarsi idonea ad escludere la possibilità di conflitto di
interessi a norma dell’art. 1395 c.c., e quindi l’annullabilità del contratto,
La presunzione del conflitto di interessi solo quando sia accompagnata da una determinazione degli elementi ne-
goziali sufficienti ad assicurare la tutela del rappresentato medesimo e
Sosteneva la moglie che, con la procura e la succes- non quando la generica autorizzazione data dal rappresentato al rappre-
siva vendita, atti inscindibilmente «collegati» tra loro, sentante a vendere non contenga una indicazione in ordine al prezzo del-
in quanto finalizzati alla costituzione di una operazione la compravendita che sia sufficiente ad impedire abusi da parte del rap-
negoziale «unica», i due coniugi avevano inteso perve- presentante».
nire ad un «regolamento dei rapporti patrimoniali coe- (4) Sul concetto di funzione o causa cfr. Pugliatti, Precisazioni in tema di
rente con la particolare situazione familiare» (5) tale per causa del negozio giuridico, in Diritto civile. Metodo, teoria, pratica. Saggi, Mi-
lano, 1951, 119 ss., di cui è nota la definizione della causa quale «sintesi
cui il contratto di vendita dell’immobile da parte della degli effetti giuridici essenziali»; Cicala, L’adempimento indiretto del debito
moglie, nella qualità di rappresentante del marito, con- altrui, Napoli, 1968, 93 ss., il quale parla di «minima unità effettuale»;
cluso con se stessa costituiva proprio attuazione di quel- Betti, Causa del negozio giuridico, in Novissimo Digesto Italiano, VII, Torino,
la specifica volizione comune ad entrambi i coniugi. 1957, 32 ss., che sostiene la definizione oggettiva di causa come la «fun-
zione di interesse economico-sociale della autonomia privata», polemico
Trattandosi a giudizio della Suprema Corte, eviden- contro i fautori della nozione soggettiva di causa (cfr. Gorla, Il contratto, I,
temente, di una procura conferita nell’interesse del rap- Milano, 1955, 199 ss.); A. Di Majo, voce Causa del negozio giuridico, in
presentante, è principio generale, invece, che «se il con- Enc. giur. Treccani, VI, 1988, che intravede nella causa tre ordini di pro-
blemi: a) uno, «interno ad ogni economia di mercato», che riguarda «la
tratto concluso dal rappresentante sia conforme all’ope- necessaria connessione» tra le forme di mediazione giuridica, fra le quali
razione programmata in base alle informazioni date nel- la principale è senza dubbio il contratto, e la circolazione dei beni e dei
la procura, ma si traduca in un conflitto di interessi con servizi, individua nel requisito causale lo strumento di salvaguardia di
il rappresentato conoscibile dal terzo con l’uso dell’ordi- questa connessione; b) un problema di tutela di un contraente nei con-
fronti dell’altro, data dal fatto che la causa, essendo funzionalizzata alla ra-
naria diligenza, il contratto è annullabile (art. 1394 c.c.) gione giustificatrice del negozio, impedisce spostamenti patrimoniali ille-
a tutela del rappresentato». (6) citi a danno di un contraente (altri sistemi giuridici, come quello tedesco,
Il problema della tutela del contraente in buona fe- dove il codice non prevede espressamente la causa quale elemento fon-
de, peraltro, non si pone affatto con riguardo al contrat- damentale del contratto, ricorrono ad altri parametri, quali, ad esempio,
la buona fede); c) infine, l’ultimo secondo cui la causa assolverebbe espli-
to concluso con se stesso, integrando tale operazione ne- citamente ad una funzione di «controllo della libertà negoziale», nel sen-
goziale «violazione dello specifico obbligo di agire nel- so del significato sociale della causa, che è l’impostazione fornita a questo
l’interesse del dominus» (7). elemento dallo stesso legislatore del 1942; critico contro la funzionalizza-
L’annullabilità del contratto concluso dal rappre- zione della causa G.B. Ferri, Causa e tipo del negozio giuridico, Milano,
1965, 63. Fra gli studi recenti, per tutti, Perlingieri, Il diritto civile nella le-
sentante con se stesso sarebbe stata esclusa, a ben vede- galità costituzionale, Napoli, 1991, 242.
re, soltanto laddove fosse stato riconosciuto il collega- (5) Così si esprime la sentenza in esame.
mento negoziale tra gli atti intercorsi tra i coniugi, inter-
(6) Così De Lorenzi, voce Procura, in Dig. disc. priv., sez. civ., XV, 328. La
pretati, ai sensi dell’art. 1395 c.c., alla stregua di una au- questione normalmente è risolta in termini di rilevanza esterna dell’inte-
torizzazione specifica o di una autentica predetermina- resse del rappresentato o di abuso di potere rappresentativo. Sul parallelo
zione da parte del marito del contenuto del contratto di tra disciplina del mandato e regole in tema di conflitto di interessi nella
vendita posto in essere dalla moglie con se stessa. rappresentanza volontaria Visintini, Rappresentanza e gestione, Padova,
1991, 11; De Nova, La rappresentanza: nozione e disciplina, in Visintini,
Invero, tali ipotesi, negate dai giudici in ogni ordine Rappresentanza, cit., 16-17.
e grado, ricorrono nell’un caso tutte le volte in cui il rap-
(7) Così Donisi, Il contratto con se stesso, Napoli, 1982, 180 ss., 187. Se-
presentato stesso autorizzi il rappresentante alla stipula condo l’Autore l’abuso del mandato, a differenza dell’eccesso, non sareb-
del negozio determinandone gli elementi necessari e suf- be suscettibile di ratifica perché costituirebbe «un vero e proprio stravol-
ficienti ad assicurare la tutela dei propri interessi; nell’al- gimento del rapporto di gestione». Cfr. D’Aquino, Contratto con se stesso
tro qualora il rappresentato, per tutelarsi contro even- e rapporto gestorio, in Foro it., 1992, I, 2488.
tuali infedeltà del rappresentante, predetermini il conte- (8) Cass. 24 ottobre 2002, n. 14982, in Riv. dir. civ., 2003, II, 275 ss., con
nota di Maffeis, I requisiti di validità del contratto con se stesso, e in questa Ri-
nuto contrattuale onde la persona dell’altro contraente vista, 2003, 456 ss., con commento di Izar, Contratto con se stesso e auto-
venga, in definitiva, a risultare indifferente, sì da impe- rizzazione del rappresentato. Nell’ipotesi di contratto concluso dal rappre-
dire il sorgere di ogni possibile conflitto di interessi (8). sentante con se stesso opera una presunzione iuris tantum di conflitto di
L’autorizzazione data dal rappresentato al rappre- interessi. Detta presunzione, in effetti, potrebbe essere superata proprio
dalla prova contraria da cui risulti o che il contratto era stato autorizzato
sentante a concludere il contratto con se stesso in tanto dal rappresentato o che il pregiudizio non possa comunque sussistere, in
può considerarsi idonea ad escludere la possibilità di un quanto il contenuto del contratto era stato determinato in modo da
conflitto di interessi, e quindi l’annullabilità del contrat- escluderlo.

136 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

interessi del rappresentato, e non anche qualora essa ri- Note:


sulti generica, non contenendo tra l’altro (come nella (9) Cass. 24 marzo 2004, n. 5906, in Gius, 2004, 3118 ss.
specie), indicazione alcuna in ordine al prezzo della (10) I negozi sono tipici nel senso che sono specificamente denominati e
compravendita (9). tassativamente disciplinati dal diritto oggettivo; cfr. Betti, Causa del ne-
gozio giuridico, cit., 39.
Definizione di collegamento occasionale (11) Cfr. Cass., 13 febbraio 1992, n. 1751, in Giur. it., 1993, I, 1, 1076,
La sentenza in commento richiede però particolare con nota di De Mari, Collegamento negoziale materiale e legittimazione all’a-
zione di nullità; Cass., 5 aprile 1984, n. 2217, in Foro pad., 1984, I, 1; Cass.,
attenzione proprio perché ha il merito di ribadire il con- 17 novembre 1983, n. 6864, in Giur. it., 1984, I, 1, 1459, con nota di Ci-
solidato orientamento della Corte di cassazione, secon- rillo, Sul collegamento funzionale di contratti.
do il quale ove si tratti di una pluralità di negozi connes- (12) Si veda la precedente nota 1, secondo capoverso.
si, il collegamento deve ritenersi occasionale quando le (13) Nella prospettiva fatta propria da De Nova (Il tipo contrattuale,
singole dichiarazioni, strutturalmente e funzionalmente Padova, 1974, spec. 60 e 84) si tratta di isolare i «tipi negoziali» a
autonome, siano solo casualmente riunite, mantenendo partire dalle concrete prassi negoziali, al fine di fornire alle parti e ai
l’individualità propria di ciascun «tipo negoziale» (10) giudici indicazioni concrete per la disciplina specifica dell’operazio-
ne negoziale, la quale può trovare un importante elemento di aggre-
in cui esse si inquadrano, sicché la loro unione non in- gazione nel «tipo»; in tale quadro si contesta che la causa possa es-
fluenza, di regola, la disciplina dei singoli negozi in cui si sere un elemento avente virtù individuative del «tipo»; la indivi-
sostanziano (11). duazione del «tipo» suppone, infatti, la identificazione di elementi
La dottrina che si è occupata dei contratti collegati caratterizzanti nonché dei tratti che distinguono i vari «tipi» tra lo-
ro.
(12) si è da sempre impegnata nella ricerca di efficaci sche-
mi classificatori all’interno dei quali tentare di ordinare le (14) Sul collegamento occasionale cfr. specificamente: De Mari, Collega-
mento negoziale materiale, cit., 1076; Di Nanni, Collegamento negoziale e
possibili differenti forme di nesso contrattuale esistenti. funzione complessa, cit., 315; Rappazzo, I contratti collegati, cit, 23; Schizze-
Al di fuori di questi schemi deve, però, essere posto rotto, Il collegamento negoziale, cit., 163.
quello che, anche nella sentenza in esame, comunemen-
(15) In tal senso si veda Cass. 12 luglio 2005, n. 14611, in questa Rivi-
te viene definito collegamento occasionale. Non si trat- sta, 2006, 246 ss., con commento di Marseglia, Agenzia e sublocazione del
ta, infatti, di un collegamento in senso tecnico, in quan- locale da parte del preponente, e in Giur. it., 2006, I, 2065 ss., con nota di
to manca qualsiasi forma di coordinamento tra contratti Battelli, Collegamento negoziale tra contratto di agenzia e sublocazione. Ta-
le pronuncia si innesta in quel filone interpretativo che riguarda le con-
diversi verso un fine unitario, sussistendo, peraltro, sol- troversie relative alla frattura del collegamento negoziale fra contratto
tanto un rapporto esteriore tra negozi. di agenzia e contratto di sublocazione. Nel ricostruire la giurisprudenza
Il collegamento è invece funzionale quando i diver- costante in merito alla definizione del collegamento teleologico e del-
si e distinti negozi, cui le parti danno vita nell’esercizio l’operatività del brocardo secondo il quale simul stabunt, simul cadent, il
Supremo Collegio rimarca l’autonomia disciplinare delle due fattispe-
della loro autonomia negoziale, pur conservando l’indi- cie connesse e l’unitarietà del risultato economico cui mirano, esclu-
vidualità propria di ciascun «tipo negoziale» (13), ven- dendo l’atipicità del contratto di sublocazione. Si segnala anche Cass.
gono tuttavia concepiti e voluti come avvinti teleologi- 28 giugno 2001, n. 8844, in Nuova giur. civ. comm., 2002, 658 ss., con
camente da un nesso di reciproca dipendenza. Tale per commento di Viotti, Riflessioni sugli effetti della risoluzione di uno dei ne-
gozi collegati, che in particolar modo si sofferma su alcuni peculiari
cui le vicende dell’uno debbano ripercuotersi sull’altro, aspetti del collegamento negoziale. Gli spunti di riflessione di maggior
condizionandone la validità e l’efficacia. interesse riguardano la questione della portata della risoluzione di uno
Dovrebbe, quindi, convenirsi che nel caso in esa- dei contratti collegati e, in particolare, dell’impatto della regola giuri-
me, essendo i due negozi collegati in modo meramente sprudenziale per la quale in tali ipotesi i distinti negozi sarebbero legati
indissolubilmente da un destino comune. Vedi anche Cass. 4 agosto
occasionale, e comunque non in situazione di dipenden- 2000, n. 10264, in Fall., 2001, 973 ss.; Id. 2 settembre 1998, n. 8703, ivi,
za l’uno dall’altro, i due negozi devono, pertanto, corret- 1999, 1192 ss., con commento di Maienza, Mandato all’incasso in rem
tamente non ritenersi tecnicamente (rectius: «giuridica- propriam e revocatoria fallimentare; Cass., 27 aprile 1995, n. 4645, in
mente») collegati (14). Giust. civ., 1996, I, 1093; Id., 11 marzo 1987, n. 2524, in Foro it., 1987,
I, 2415.
Ai fini della qualificazione giuridica della situazione
negoziale in esame, quindi, contribuisce senz’altro la vo- (16) V. Nardi, Collegamento negoziale: funzionale od occasionale? (Nota
a Cass. 28 giugno 2001, n. 8844), in Giur. it., 2002, I, 1, 1618 ss. La
lontà delle parte, la cui interpretazione costituisce una Corte cassazione nella sentenza commentata dall’A., definita la nozio-
questione di fatto, insindacabile in sede di legittimità se ne di contratto collegato, ha confermato la sentenza di merito che ave-
immune da vizi logici o da violazione delle norme erme- va accertato l’esistenza del collegamento negoziale fra un contratto
neutiche di cui agli artt. 1362 ss. c.c. (15) preliminare di vendita di un immobile ed il mandato a vendere il me-
desimo bene, conferito dal promittente alienante al promissario acqui-
rente. Pertanto, la risoluzione del preliminare per inadempimento del
I confini del collegamento funzionale promissario acquirente ha riverberato i suoi effetti sul secondo, rima-
È facile, perciò, intuire dalle problematiche appe- sto privo di causa, derivandone l’inefficacia nei confronti del «domi-
na tratteggiate, come la sentenza in epigrafe offra no- nus» del contratto con se stesso, stipulato dal mandatario, il quale ave-
va agito alla stregua di un «falsus procurator». Analizzata la fattispecie,
tevoli spunti di riflessione in merito sia all’individua- l’A. ritiene discutibile la conclusione raggiunta dalla Cassazione. In-
zione dei confini (16) tra collegamento funzionale e fatti, sostiene l’A., nella fattispecie non era ravvisabile collegamento
collegamento occasionale, sia alla definizione dell’u- negoziale.
nitarietà della «funzione economico-sociale» (17) dei (17) Tale è la definizione di causa sostenuta da Betti, Causa del negozio
contratti collegati e dell’individualità giuridica che giuridico, cit., 32 ss.

I CONTRATTI N. 2/2008 137


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

questi conservano senza fondersi in un unico contrat- sociale». Cfr. Colombo, Operazioni economiche e collegamento negoziale,
cit., passim; Maisto, La logica del collegamento funzionale tra contratti nell’at-
to (18). tuale esperienza giuridica, cit., 495; Palazzo, Operazioni economiche e collega-
Si tratta, allo stesso tempo, di una autentica espres- mento negoziale in una recente ricostruzione, cit., 387.
sione dell’esercizio dell’autonomia provata la quale soddi- (19) Sui tipi contrattuali e sul loro rapporto con la «causa» si segnala-
sfa delle esigenze economiche utilizzando dinamiche ne- no i preziosi studi della Scuola Genovese che individua quest’ultima
goziali articolate che acquistano valenza giuridica (19). in riferimento ad ogni singolo atto, contrariamente al «tipo», che vie-
La complessità del mercato è infatti tale che i con- ne ravvisato nel modello e nello schema astratto dell’operazione. Cfr.
Alpa, La causa e il tipo, in I contratti in generale, a cura di Gabrielli, To-
tratti, tipici o atipici, finiscono per interagire l’un l’altro rino, 1999, I, 494; nonché i contributi di Bessone, Adempimento e ri-
generando «operazioni negoziali» (20) complesse volte schio contrattuale, Milano, 1969, rist. 1975; Alpa-Bessone-Roppo, Ri-
a realizzare «operazioni economiche» (21) altrettanto schio contrattuale e autonomia privata, Napoli, 1980. Cfr., altresì, Rop-
articolate (22). po, Il contratto, Milano, 2001, 418 ss., ove il tipo contrattuale viene
definito come «modello di operazione economica, attuata mediante
Accade, quindi, che parallelamente a quanto avviene contratto, nota e diffusa nella vita di relazione», avente, quale «senso
in materia di studi sul contratto, ove l’attenzione si sposta fondamentale», il «determinare le regole applicabili ai rapporti con-
dalla ricerca della volontà dei contraenti alla tutela degli in- trattuali appartenenti al tipo, e così, in concreto, i diritti e gli obblighi
delle parti».
teressi coinvolti nel contratto, allo stesso modo anche in
materia di contratti collegati ci si è spostati dalla prevalente (20) Superando la concezione puramente formale del contratto, la teoria
del collegamento negoziale finisce per spostare l’attenzione dalla «struttu-
considerazione della volontà delle parti alla attuale predo- ra» alla «funzione» dei contratti, ravvisata nello «scopo pratico» che le
minante considerazione degli interessi delle parti, con una parti intendono realizzare con l’impiego di distinti, ma collegati, schemi
transizione dal piano prevalentemente formale a quello so- contrattuali; cfr. Ferrando, I contratti collegati, in Alpa-Bessone, I requisiti
stanziale (23). Viene in considerazione, allora, ai fini del del contratto, I contratti in generale, 3, Torino, 1997, 578.
collegamento negoziale, la rilevanza giuridico-economica (21) Sul concetto di operazione economica cfr. D’Angelo, Contratto e
che un contratto può avere nei confronti dell’altro, sicché operazione economica, Torino, 1992, 9 ss.; Gabrielli, Il contratto e le sue clas-
sificazioni, in AA.VV., I contratti in generale, I, Torino, 2000, 48 ss.; C. Sco-
devono rientrare nell’indagine dell’interprete anche le con- gnamiglio, Interpretazione del contratto e interesse dei contraenti, Padova,
siderazioni volte a valutare «se un contratto si ponga come 1992, 429 ss.
premessa logica ed economica dell’altro, al punto che il ve- (22) Cfr. A. Di Majo, Diritto privato e processo economico, in Democrazia e
nir meno dell’un contratto sia tale da lasciare insoddisfatto diritto, 1973, 223 ss., secondo il quale il collegamento tra il sistema di di-
l’interesse che aveva mosso le parti a contrarre» (24). ritto privato e il processo economico è pressoché trascurato dalla lettera-
tura giusprivatistica. In tale atteggiamento si perpetua la credenza che il
La Suprema Corte nella sentenza in rassegna ha sistema di diritto privato rispecchi un ordine naturale dei rapporti sociali
precisato, infatti, come le parti, nell’esplicazione della ed economici cosicché, essendo il diritto privato epifenomeno dell’ordine
loro autonomia negoziale, possono, con manifestazioni naturale immutabile, debba anche essere considerato come invariante. Si
di volontà espresse in uno stesso contesto, dar vita a più è così posto l’accento sulla normalità del diritto privato accanto alla «ar-
tificialità» del diritto pubblico.
negozi distinti ed indipendenti ovvero a più negozi tra
loro collegati. Lo studio del fenomeno del collegamento, (23) Vedi Bravo, L’unicità di regolamento nel collegamento negoziale: la «so-
vrapposizione» contrattuale, in questa Rivista, 2004, 118 ss.
però, pone complessi problemi che vanno dall’esistenza
(24) Ferrando, I contratti collegati, cit., 595.
di uno o più contratti fino alla qualità del nesso fra que-
sti intercorrente, dalla natura degli effetti che derivano (25) Vedi Ferrando, Recenti orientamenti in tema di collegamento negoziale,
in Nuova giur. comm., 1997, II, 233; Izzo, Il collegamento contrattuale: no-
dal collegamento sino alla loro ampiezza (25). te in materia civile, arbitrale internazionale e di conflitti di legge, ivi, 1998, II,
69. In giurisprudenza Cass., 25 agosto 1998, n. 8410, in questa Rivista,
Inquadramento normativo ed individuazione 1999, 336 ss., con commento di Grissini, secondo la quale le parti, nella
del collegamento negoziale loro autonomia negoziale, possono effettuare collegamenti fra contratti
diversi, in modo da perseguire un risultato economico unitario e com-
Il tema del collegamento negoziale, come sopra ac- plesso attraverso il coordinamento dei vari negozi, ciascuno dei quali,
cennato, deve la sua genesi alla dottrina e alla giurispru- pur conservando una causa autonoma, è finalizzato ad un unico regola-
denza (26): fino a non molti anni fà, infatti, del collega- mento di interessi. E tuttavia, in ipotesi siffatte, se pure il collegamento
mento tra contratti non si rinveniva traccia nel quadro dei contratti delineato dalle parti può determinare un vincolo di reci-
proca dipendenza tra di essi, così che le vicende relative all’invalidità, al-
codicistico e legislativo. l’inefficacia o alla risoluzione dell’uno possano ripercuotersi sugli altri,
Solo a partire dagli anni Novanta, con l’ingresso del- detto collegamento non esclude che i singoli contratti si caratterizzino
la disciplina comunitaria in materia di contratti con i ciascuno in funzione di una propria causa e conservino una distinta in-
dividualità giuridica.
consumatori, si è provveduto ad inserire una previsione
esplicita dei contratti collegati, dapprima (27) in materia (26) La prima figura di contratto collegato individuata dalla giurispru-
denza di legittimità più risalente pare sia da rinvenirsi nella sentenza di
Cass., 4 ottobre 1954, n. 3238, in Rep. Foro it., 1954, voce Obbligazioni e
Note: contratti, n. 61; in seguito Cass., 12 febbraio 1980, n. 1007, in Giur. it.,
(18) Cfr. in merito De Gennaro, I contratti misti, Padova, 1934, 166, che 1981, I, 1, 1537.
già agli inizi del secolo scorso ritrova la causa del dibattito nella prolifera- (27) Invero, già nel 1993, all’interno del Testo Unico delle leggi in mate-
zione, nell’ambito prassi contrattuale, di un ventaglio di nuovi «rapporti ria bancaria e creditizia (d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385), come misura a
giuridici policromi». Il senso della inadeguatezza che contraddistingue i tutela dei consumatori nei contratti di credito al consumo, si era previsto
tipi legali porta inevitabilmente alla nascita di nuovi contratti a struttura che, in caso di inadempimento da parte del fornitore di beni e servizi: «Il
elastica, facilmente plasmabili e facilmente collegabili per il raggiungi- consumatore che abbia effettuato inutilmente la costituzione in mora ha
mento di uno scopo comune e che finiscono con l’acquisire una «tipicità (segue)

138 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

di clausole vessatorie (artt. 1469-bis-1469-sexies c.c.; oggi Note:


artt. 33-38 Codice del consumo) (28) e, in un secondo (segue nota 27)
momento, nell’ambito della disciplina della multipro- diritto di agire contro il finanziatore nei limiti del credito concesso, a con-
prietà (d.lgs. 9 novembre 1998, n. 427; ora artt. 69-81 dizione che vi sia un accordo che attribuisce al finanziatore l’esclusiva per
Codice del consumo) (29). Così, per un verso, si è consi- la concessione di credito ai clienti del fornitore» (art. 125 comma 4).
derata l’esigenza di valutare la vessatorietà di una singola (28) Per un commento della novella (per la cui bibliografia sia concesso
clausola alla luce anche dei contratti collegati al contrat- rinviare a Battelli, Clausole inique e tutela inibitoria, in questa Rivista, 2007,
76, nota 10; 79, nota 28) vedi tra gli altri: Alpa, L’incidenza della nuova di-
to in questione (art. 1469-ter comma 1 c.c.; ora art. 34 sciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori sul diritto comu-
comma 1 Codice del consumo); per altro verso, il legisla- ne, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1997, 237; Orestano, L’inefficacia delle clau-
tore ha espressamente riconosciuto l’esistenza del colle- sole vessatorie: «contratti dei consumatori» e condizioni generali, in Riv. criti-
ca dir. priv., 1996, 501 ss.; Roppo, La nuova disciplina delle clausole vessato-
gamento negoziale tra il contratto di multiproprietà e il rie: spunti critici, in Europa e dir. priv., 1998, 65.
contratto di mutuo o di finanziamento, qualora questo sia
(29) Il d.lgs. n. 427 del 1998 ha recepito la direttiva comunitaria
diretto proprio all’acquisto di una unità immobiliare a 94/47/CE «concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei
tempo parziale, con la conseguenza che ove l’acquirente contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo par-
eserciti il diritto di recesso dal contratto di multipro- ziale di beni immobili». Cfr. sull’argomento i commenti della dottrina:
prietà, il contratto di finanziamento si risolve ipso iure Caselli, La multiproprietà, Milano, 1999, passim; Ciatti, Il recepimento della
direttiva comunitaria in tema di godimento turnario di beni immobili («multi-
(art. 8, d.lgs. n. 427 del 1998; ora art. 77 Codice del con- proprietà»), in Contr. e impr., 1999, 523; De Nova-Giuggioli-Leo, La mul-
sumo). tiproprietà. D.lgs. 9 novembre 1998, n. 427, Milano, 1999, passim; Di Ro-
Invero, nonostante i citati interventi normativi, sa, Proprietà e contratto. Saggio sulla multiproprietà, Milano, 2002; Ermini-
manca ancora nel panorama legislativo italiano una Lascialfari-Pandolfini, I contratti di multiproprietà, a cura di Cuffaro, Mila-
no, 2003; Florit, La multiproprietà, Torino, 2002, passim; Morello, Diritti di
compiuta definizione di collegamento negoziale; impre- godimento a tempo parziale su immobili: le linee di una nuova disciplina, in
scindibile, resta tuttora, il «soccorso» degli interventi questa Rivista, 1999, 62 ss.; Munari, Problemi giuridici della nuova disciplina
della dottrina e delle numerose pronunce giurispruden- della multiproprietà, Padova, 1999, passim; Smorto, La multiproprietà e la tu-
ziali in materia. tela dei consumatori, in Eur. e dir. priv., 1999, 279 ss.; Vincenti, Attuazione
della direttiva comunitaria sui contratti relativi alla c.d. multiproprietà, in Nuo-
Si rende, però, necessario individuare, quantome- ve leggi civ. comm., 1999, 45 ss.
no, quali siano gli elementi in presenza dei quali si possa (30) Colombo, Operazioni economiche e collegamento negoziale, cit., 249;
ragionevolmente parlare di collegamento negoziale. Nardi, Collegamento negoziale: funzionale od occasionale?, cit., 1618.
Questi sono stati identificati, dalla dottrina (30), nel- (31) Tuttavia, vi è chi attribuisce rilevanza decisiva ad uno solo dei due
l’intenzione dei contraenti di coordinare i negozi, orien- elementi sopra indicati. Così, parte della dottrina fa leva sull’elemento
tandoli verso uno scopo comune (elemento soggettivo), oggettivo della funzione economico-sociale dei negozi eventualmente
da un lato, e nel nesso economico e teleologico sussi- collegati: Scognamiglio, voce Collegamento negoziale, cit., 376; Giorgian-
ni, Negozi giuridici collegati, cit., 281. Opinione meno recente è quella per
stente tra i negozi (elemento oggettivo), dall’altro. Non cui è centrale la volontà dei contraenti di collegare (teoria soggettiva) so-
è sufficiente, infatti, la presenza di uno solo di essi, dal stenuta da Ascarelli, Il negozio indiretto e le società commerciali, in Studi di
momento che solo congiuntamente i due elementi pos- diritto commerciale in onore di Vivante, I, Roma, 1931, 37.
sono determinare il collegamento (31). (32) In alcune pronunce, invero abbastanza risalenti, la Corte di Cassa-
Non potrà darsi per definizione un collegamento in zione ha alternativamente affermato l’esclusiva rilevanza dell’elemento
soggettivo (Cass., 5 agosto 1982, n. 4401, in Mass. giust. civ., 1982, 1601)
presenza di due contratti fra loro indipendenti, così co- e dell’elemento oggettivo (Cass., 11 marzo 1981, n. 1389, ivi, 1981, 543).
me, per contro, non è possibile un nesso che prescinda
(33) Cass., 28 luglio 2004, n. 14244, in Giur. it., 2005, I, 1, 1827 ss.; Cass.,
dalla volontà, sia pure implicita, dei contraenti. Risulta, 23 giugno 2003, n. 9970, in Gius, 2003, 2776; Cass., 16 maggio 2003, n.
infatti, definitivamente abbandonato il vecchio orienta- 7640, ibidem, 2262; Cass., 23 aprile 2001, n. 5966, in questa Rivista, 2001,
mento secondo il quale, in passato, si attribuiva premi- 1126 ss.; Cass., 27 gennaio 1997, n. 827, in Foro it., 1997, I, 1142 ss.; Id.,
nenza ora all’uno ora all’altro elemento (32). 20 novembre 1992, n. 12401, ivi, 1993, I, 1506 ss.
L’elemento soggettivo consiste, pertanto, nel «co- (34) Cfr. Cass., 27 gennaio 1997, n. 827, cit., con nota di Lener, che
precisa come sia indispensabile l’intento diretto in tal senso di tutte le
mune intento pratico delle parti (che può essere manife- parti contraenti, non essendo sufficiente che quel fine sia perseguito
stato sia in forma espressa che in forma tacita) di volere da una sola delle parti all’insaputa e senza la partecipazione dell’altra.
non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto La sentenza citata appare, tra le varie, una di quelle che più compiu-
posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per tamente definisce la «finalità ulteriore» atta a contraddistinguere il
fenomeno del collegamento negoziale. Nello stesso senso Cass., 11
la realizzazione di un fine ulteriore» (33). giugno 2001, n. 7852, in Rep. Foro it., voce Contratto in genere, n. 240.
Resta da domandarsi, però, in cosa possa consi-
(35) Cass., 9 aprile 1983, n. 2520, in Foro it., 1983, I, 1900 ss.; Cass., 23
stere il «fine ulteriore» cui talora fa generico cenno giugno 2003, n. 9970, cit.; Cass., 23 aprile 2001, n. 5966, cit.; Cass, 4 set-
la giurisprudenza come elemento sintomatico del tembre 1996, n. 8070, in questa Rivista, 1997, 26 ss.; Cass., 20 novembre
nesso tra distinti negozi (34). Alla luce di alcune 1992, n. 12401, cit.; Cass., 18 gennaio 1988, n. 321, in Giust. civ., 1988,
pronunce della Cassazione, questo elemento oggetti- I, 1214 ss.. È critico nei confronti di questa impostazione G. Lener, Profi-
li del collegamento negoziale, cit., 67 ss., secondo il quale il «fine ulteriore»
vo può essere identificato nel «risultato che trascen- non è requisito dotato di valenza generale, poiché caratterizzerebbe sol-
de la funzione dei singoli negozi … produttivi di ef- tanto il collegamento di tipo bilaterale. Per R. Clarizia, Collegamento ne-
fetti giuridici ulteriori che non coincidono con quel- goziale e vicende della proprietà. Due profili di locazione finanziaria, Rimini,
li dei negozi singolarmente considerati» (35) o, me- (segue)

I CONTRATTI N. 2/2008 139


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

glio, «nell’unico regolamento dei reciproci interessi» n. 10264, in Fall., 2001, 973 ss.; Cass., 25 luglio 1984, n. 4350, in Riv. No-
tar., 1985, 162 ss. In particolare, dovrà essere prestata speciale attenzione
(36) o, infine, nella «finalità complessiva che … nel valutare se il collegamento tra i distinti negozi non celi in realtà un
rende inscindibile l’assetto economico costituito dai intento fraudolento. Difatti, è risaputo che due contratti di per sé perfet-
diversi contratti» (37). tamente leciti possono essere collegati e coordinati dalle parti al fine di
Si tratta, in definitiva, di verificare se, oltre alle fina- eludere l’applicazione di norme imperative di legge; esempio tipico è la
vendita a scopo di garanzia che ben può nascondere un patto commisso-
lità proprie di ciascuno dei contratti conclusi, sussista una rio vietato ex art. 2744 c.c. Cfr. Messineo, voce Contratto collegato, cit., 53;
finalità complessiva, «consistente in un assetto economico Id., I contratti collegati, cit., 156.
globale e inscindibile che le parti hanno voluto e che va ri- (39) Vedi Cass., 14 maggio 2003, n. 7457, in Gius, 2003, 2309; Cass., 20
spettato in ossequio al loro potere di autonomia» (38). luglio 1999, n. 7740, in Mass. giust. civ., 1999, 1674.
Risulta, invece, pacifica la sopra accennata irrilevan- (40) È questo il caso del cosiddetto mutuo di scopo, una forma di finan-
za di alcuni dati di natura meramente formale quali: la con- ziamento finalizzato, assai diffuso nella prassi e oggetto di diverse pronun-
testualità delle dichiarazioni negoziali, la unicità del docu- ce del Giudice di legittimità, in base alla quale un soggetto consegna una
somma di denaro al mutuatario in funzione dell’acquisto da parte di que-
mento contrattuale o anche la identità delle parti formali st’ultimo di un determinato bene (ipotesi frequente soprattutto nel setto-
(39). Il fatto che i contratti siano stati stipulati da soggetti re del commercio di autoveicoli). Qui le parti dei due contratti, indub-
formalmente diversi è circostanza che non vale ad esclude- biamente e intimamente connessi, sono tre e non coincidono, essendo
re la ricorrenza di una nesso di interdipendenza (40). solo l’acquirente-mutuatario parte in entrambe le fattispecie negoziali.
Cfr. Cass., 23 aprile 2001, n. 5966, cit.

Le possibili differenti forme (41) Ferrando, Recenti orientamenti in tema di collegamento negoziale, cit., 234.
di nesso contrattuale (42) Cfr. Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Obbligazioni e contratti, in
Si comprende (41), quindi, come le diverse ipotesi Diritto civile, 3, Torino, 2000, 625, ove viene evidenziato che le ragioni
principali dell’imposizione dei nuovi modelli contrattuali sul mercato so-
di collegamento individuate dalle classificazioni tradi- no da ricercare, oltre che «nella maggiore complessità organizzativa del
zionali non possano essere utilmente ricondotte ad una mondo degli affari», anche «nella ricerca di strumenti economicamente
nozione unitaria; esse presentano, infatti, caratteristiche efficienti, ossia capaci di ridurre i costi e di accrescere i benefici della pro-
duzione e della distribuzione».
differenti che pongono all’interprete problemi profonda-
mente diversi (42). (43) Amplius in Rappazzo, I contratti collegati, cit, 11 ss.
Si pensi alla distinzione, ormai definitivamente ac- (44) Possono essere considerati esempi di negozi collegati «necessaria-
quisita dalla dottrina civilistica (43), fra collegamento mente»: i subcontratti (subappalto, subaffitto, submandato, ecc.), il con-
tratto normativo, il contratto-tipo, la revoca, il contratto preliminare, i
necessario (44) e collegamento per volontà delle parti negozi di accertamento, di garanzia, di ratifica e di convalida. In dottri-
(45). Il primo, qualificato anche come collegamento per na diversi sono gli autori che, in ragione delle peculiarità che contraddi-
volontà della legge, trova la sua fonte nella natura stessa stinguono il collegamento necessario, lo escludono dalla categoria del
dei contratti, nella loro struttura o nella funzione che collegamento negoziale: Giorgianni, Negozi giuridici collegati, cit., 329;
Nicolò, Deposito in funzione di garanzia ed inadempimento del depositario,
l’uno svolge nei confronti dell’altro; mentre il secondo è cit., 1477. Rappazzo (I contratti collegati, cit., 27) sottolinea come colle-
espressione dell’autonomia privata delle parti, le quali, gamento necessario e collegamento volontario abbiano in comune sol-
così come possono liberamente determinare il contenu- tanto gli effetti, appartenendo a momenti ontologicamente distinti. An-
che per chi ritiene il collegamento necessario rientrante nel genus «col-
to dei contratti che vanno a stipulare, del pari possono legamento negoziale», quella tra collegamento necessario e volontario
concludere più negozi che, pur conservando le caratteri- rappresenta comunque la summa divisio: G. Lener, Profili del collegamento
stiche del tipo al quale appartengono, ed alla cui disci- negoziale, cit., 5.
plina rimangono sottoposti, vengono collegati tra loro in (45) In dottrina Troiano, Il collegamento contrattuale volontario, Roma,
rapporto di interdipendenza (46). 1999, passim; in giurisprudenza Cass. 28 luglio 2004, n. 14244, cit., con
Infatti, nei suoi aspetti generali il collegamento con- commento di Sempi, Collegamento negoziale e «considerazione unitaria del-
la fattispecie», che prendendo le mosse dalla pronuncia in commento per
trattuale non dà luogo ad un autonomo e nuovo contrat- esaminare la questione relativa alla natura ed alle conseguenze giuridiche
to (47), ma è un meccanismo attraverso il quale le parti del collegamento negoziale, esamina i problemi di inquadramento giuri-
perseguono un risultato economico unitario e complesso, dico di tale figura, soffermandosi sulla individuazione del collegamento
che viene realizzato non per mezzo di un singolo contrat- tra contratti di natura volontaria, passando poi ad analizzare le conse-
guenze giuridiche di tale collegamento.
(46) Tale vincolo di interdipendenza è stato più volte posto in luce dalla
Note: dottrina; vedi: Osti, voce Contratto, in Noviss. dig. it., IV, 1968, 500 ss.;
Roppo, voce Contratto, in Dig. disc. civ., IV, 1989, 120 ss. Cfr. in partico-
(segue nota 35)
lare Messineo, voce Contratto collegato, cit., 49, secondo il quale è con-
1982, 25 ss., il risultato complessivo in cui si identifica il suddetto «fine sentito all’autonomia delle parti che un contratto sia adibito, oltre che al
ulteriore» è privo di rilevanza giuridica, poiché attiene al profilo squisita- conseguimento del suo scopo tipico, anche a rendere possibile, o più age-
mente economico. vole, un ulteriore scopo proprio di un altro e separato contratto. In giuri-
(36) Cass., 18 luglio 2003, n. 11240, in Rass. dir. civ., 2005, 512 ss. con sprudenza Cass., 6 settembre 1991, n. 9338, cit., 1088 ss.
commento di Maisto, e in Giur. it., 2004, I, 1, 738 ss., con nota di Redi; (47) Al riguardo, autorevole dottrina, in contrasto con l’orientamento
Cass., 12 dicembre 1995, n. 12733, in Giust. civ., 1996, I, 2658 ss.; Cass., dominante ha affermato che, sotto il profilo logico, il fenomeno del col-
27 aprile 1995, n. 4645, cit. legamento contrattuale costituisce un unico contratto, nell’ambito del
(37) Cass., 28 giugno 2001, n. 8844, cit., con nota di Nardi. quale i singoli contratti collegati rappresentano ciascuno un frammen-
to di contratto, come fossero un anello di una medesima catena; cfr.
(38) Si tratta del principio ripetutamente ribadito dalla Corte di cassa- Sacco, La qualificazione, in Sacco-De Nova, Il contratto, II, Torino,
zione, ex pluribus: Cass., 18 luglio 2003, 11240, cit.; Cass., 4 agosto 2000, 1993, 467 ss.

140 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

to come generalmente accade, ma proprio attraverso una funzionale tra contratti, ha sostenuto che il collegamento negoziale si pre-
pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una senta, quando le parti perseguono un risultato economico unitario e com-
plesso, che viene realizzato non per mezzo di un singolo contratto ma at-
loro causa autonoma, anche se ciascuno è finalizzato ad traverso una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro
un unico regolamento dei reciproci interessi (48). autonomia. Le varie fattispecie in cui può configurarsi un negozio giuridi-
Il collegamento si distingue, altresì, in genetico e co composto possono così distinguersi in: contratti collegati; contratti mi-
funzionale (49). Nel primo caso uno dei due negozi in- sti (quando la fusione delle cause fa sì che gli elementi distintivi di ciascun
negozio vengono assunti quali elementi di un negozio unico, soggetto al-
fluisce sul processo formativo dell’altro negozio nel qua- la regola della causa prevalente); o contratti complessi (contrassegnati
le trova la sua causa; nel secondo caso il collegamento dall’esistenza di una causa unica, che si riflette sul nesso intercorrente tra
invece si realizza allorché le parti abbiano voluto colle- le varie prestazioni con un’intensità tale da precludere che ciascuna delle
gare i due negozi attraverso un nesso teleologico (50). predette prestazioni possa essere rapportata ad una distinta causa tipica e
faccia sì che le predette prestazioni si presentino tra loro organicamente
La dottrina (51) intende, però, quale collegamento in interdipendenti e tendenti al raggiungimento di un intento negoziale og-
senso proprio il collegamento di tipo funzionale che a sua gettivamente unico); cfr. Sacco, Il contratto, in Trattato di diritto privato, di-
volta può assumere la connotazione di un collegamento retto da Rescigno, X, Torino, 1995, 554.
unilaterale, nel quale solo un contratto è sensibile alle vi- (49) Vedi Cass. 16 maggio 2003 n. 7640, in questa Rivista, 2004, 120 ss.,
cende dell’altro, ovvero la connotazione di un collega- con nota di Bravo, e in Giur. it., 2004, 739, secondo la quale ricorre l’ipo-
tesi del collegamento negoziale qualora appaia la volontà delle parti di
mento bilaterale, nel quale la ripercussione è vicendevole. porre in essere due o più negozi che si coordinino per l’adempimento di
A tale collegamento funzionale bilaterale si atta- un’unica funzione.
glia, perciò, perfettamente il brocardo «simul stabunt, si- (50) In tal senso Di Sabato, Unità e pluralità di negozi, cit., 434-435; Gaspe-
mul cadent», che postula, appunto, una reciproca e rifles- roni, Collegamento e connessione tra negozi, cit., 364; e Schizzerotto, Il collega-
sa forma di interdipendenza delle fattispecie contrattua- mento negoziale, cit., 87. La differenziazione fra le varie forme di collega-
li coinvolte (52). mento negoziale nel nostro ordinamento, in assenza di una specifica disci-
plina legislativa, è stata concepita ad opera di una elaborazione dottrinale e
Ulteriore distinzione è quella fra collegamento tipico giurisprudenziale che ha descritto e analizzato questo complesso fenomeno
ed atipico. Il primo risulta legislativamente fissato, come contrattuale. Il diritto positivo si limita, perciò, a regolarne solo alcune spe-
accade nella disciplina della sublocazione contenuta nel- cifiche ipotesi, per un esame delle quali giova rinviare a Chiné, Il collega-
l’art. 1595 c.c.; il collegamento atipico, invece, è un’espres- mento negoziale tra tipicità e atipicità, in Giust. civ., 1996, I, 1096.
sione diretta dell’autonomia contrattuale di cui all’art. (51) Per questa classificazione vedi Messineo, voce Contratto collegato,
cit., 52-53; nonché Gasperoni, Collegamento e connessione tra negozi, cit.,
1322 c.c. In tale ultimo caso, cui sarebbe possibile ascrive- 384. Ritiene, invece, priva di interesse tale distinzione, proposta per pri-
re il caso, ad esempio, del collegamento funzionale tra con- mi da Enneccerus–Lehmann, Lehrbuch, des bürgerlichen Rechts, II, Tübin-
tratto di agenzia e sublocazione (53), la giustificazione di gen, 1954, 384 ss., R. Scognamiglio, voce Collegamento negoziale, cit., 377.
interdipendenza può essere trovata esclusivamente nella fi- (52) Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, cit., 318,
nalità complessiva perseguita dai contraenti, la quale pro- ritiene che «tale nesso, si fondi sulla legge, si fondi sulla volontà delle par-
ti, può dar luogo ad una comunità di destino tra l’uno e l’altro negozio in
duce l’effetto di rendere inscindibile l’assetto economico concreto posti in essere, sino al punto da non poter l’uno compiersi senza
proprio dei contratti singolarmente considerati (54). l’altro o spiegare effetto senza l’altro, o da poter derivare dalla nullità del-
l’uno la nullità dell’altro».
Nesso contrattuale e rilevanza (53) Tra le pronunce più rilevanti, sul tema del collegamento funzionale
dell’indagine sulla volontà dei contraenti tra contratto di agenzia e sublocazione, vedi: Cass., 12 luglio 2005, n.
14611, cit., Cass.,12 febbraio 1980, n. 1007, in Giur. it., 1981, I, 1, 1357
La Suprema Corte ha, perciò, correttamente ritenuto ss.; Cass., 6 settembre 1991, n. 9388, ivi, 1992, I, 1, 1088 ss.; Cass., 27 apri-
che la ricerca del «nesso» non possa risolversi solo in un’in- le 1995, n. 4645, cit.
dagine sulla volontà dei contraenti, ma debba rivolgersi (54) È evidente che l’intento immediato delle parti è quello di raggiun-
anche alla verifica della sussistenza di un elemento ulterio- gere un determinato scopo e non specificamente quello di collegare i ne-
re, costituito proprio da quell’assetto economico globale ed gozi. In tal senso per tutti R. Scognamiglio, voce Collegamento negoziale,
cit., 376.
inscindibile che le parti devono avere inteso raggiungere
mediante la stipulazione dei diversi contratti (55). (55) In tal senso Galgano, Diritto civile e commerciale, Padova, 1993, II, 1,
192, che osserva come «la giustificazione volontaristica (…) in tema di
Con tale statuizione, i giudici di legittimità hanno, collegamento contrattuale (…) non risolve il problema sollevato da una
pertanto, aderito al più recente orientamento giurispru- clausola che il contraente forte può imporre al contraente debole»; l’Au-
denziale secondo il quale: perché possa configurarsi un tore precisa ancora come sia necessario «piuttosto, fare capo al concetto
collegamento fra negozi è necessario che ricorra sia il re- di causa, e considerare il nesso causale intercorrente fra più contratti, cia-
scuno dei quali appare inidoneo a realizzare da solo la funzione che sol-
quisito soggettivo costituito dal comune intento delle tanto nel loro insieme essi concorrono a realizzare».
parti di volere l’effetto tipico dei singoli contratti e nel
(56) Parla esplicitamente di operazione economica Colombo, Operazioni
contempo il fine ulteriore e complessivo dell’operazione economiche e collegamento negoziale, cit., 353, secondo il quale attraverso il
economica (56); sia il requisito oggettivo, costituito dal collegamento negoziale, l’aspetto più significativo che ne deriva è il supe-
nesso (non occasionale) fra i singoli contratti per attua- ramento del principio di stretta relatività contrattuale.
re l’operazione stessa (57). (57) In questo senso, da ultimo: Cass., 27 gennaio 1997, n. 827, cit., con
nota di Lener. Per completezza deve ricordarsi anche quanto sostenuto da
Scotti-Galletta, Negozi collegati e negozio di collegamento, in Dir. giur., 1968,
Note:
837 ss., secondo i quali il collegamento negoziale si avrebbe per effetto di
(48) Sul punto di recente Cass., 18 luglio 2003, n. 11240, in Rass. dir. civ., un cosiddetto super-negozio di collegamento, implicitamente convenuto
2005, 512 ss., con commento di Maisto, Sulla struttura del collegamento tra le parti, destinato a giustificare la connessione tra i singoli negozi.

I CONTRATTI N. 2/2008 141


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Non può quindi trovarsi testimonianza di un collega- dividualità giuridica, gli stessi restano conseguentemen-
mento funzionale nella sola contestualità delle dichiarazio- te soggetti alla disciplina propria del rispettivo schema
ni (58), nell’unità o nella pluralità della documentazione negoziale, conservando una loro causa autonoma (66),
contrattuale; la prassi negoziale conosce troppe fattispecie
Note:
nelle quali più negozi sono documentati in un unico atto o
in cui più atti documentano un unico negozio (59). Non (58) La volontà dei contraenti può essere manifestata espressamente o ri-
sultare tacitamente. In tal senso vedi Cass., 23 giugno 2003, n. 9970, in
rileva, dunque, la simultaneità o meno delle stipulazioni Gius, 2003, 2776. In dottrina De Gennaro, I contratti misti, cit., 61, motiva
contrattuali, elemento cardine delle doglianze della moglie la necessità della coesistenza di questi due tipi di requisiti con l’insufficien-
ricorrente nel caso oggetto della sentenza in esame. za del solo criterio economico, poiché la «connessione economica non è,
Il requisito soggettivo, invece, si estrinseca proprio per se stessa produttiva di alcuna conseguenza giuridica; le prestazioni dan-
no luogo a contratti distinti, e se nessuna clausola stabilisca determinate
in un accordo pattizio mirato tanto all’effetto tipico dei connessioni giuridiche tra i due contratti, ciascuno avrà la sua vita e fruirà
singoli negozi quanto al loro collegamento e coordina- della sua disciplina, con assoluta indipendenza dalle sorti dell’altro».
mento, non essendo sufficiente che quel fine venga per- (59) I criteri formalistici dell’unità o pluralità dei documenti contrattuali e
seguito da una soltanto delle parti all’insaputa e senza la della contestualità o meno della varie stipulazioni sono stati definiti di «scar-
partecipazione dell’altra (60). sa utilità» dalla dottrina più autorevole: Di Sabato, Unità e pluralità di negozi,
cit., 415, il quale rievoca il pensiero di Giorgianni, Negozi giuridici collegati,
Il collegamento negoziale si sostanzia, pertanto, cit., 281; e Messineo, Dottrina generale del contratto, Milano, 1952, 224.
nell’operatività congiunta e nella finalità complessiva
(60) Vedi Cass., 11 giugno 2001, n. 7852, cit., in cui si asserisce che «nel
dei due differenti tipi di contratti e presuppone che que- caso di negozi collegati, il collegamento deve ritenersi meramente occa-
sti siano stipulati tra gli stessi soggetti in modo che un sionale, quando le singole dichiarazioni, strutturalmente e funzionalmen-
negozio possa influire sull’altro nella regolamentazione te autonome, siano solo casualmente riunite, mantenendo l’individualità
degli interessi delle parti (61). propria di ciascun tipo negoziale in cui esse si inquadrano, così che la lo-
ro unione non influenza la disciplina dei singoli negozi in cui si sostanzia-
Come sopra accennato, peraltro, è consolidato l’in- no». In merito cfr.: Cirillo, Sul collegamento funzionale di contratti, in Giur.
tendimento che rimette al giudice del merito l’indagine it., 1984, I, 1, 1459; Ferrando, I contratti collegati: principi della tradizione e
diretta a verificare che le finalità proprie di ciascuno dei tendenze innovative, in Contr. e impr., 2000, 127; Di Nanni, I negozi colle-
gati nella recente giurisprudenza (note critiche), in Dir. giur., 1976, 135.
contratti contestualmente conclusi coesistano con una
finalità complessiva (62). (61) In tal senso si veda l’orientamento giurisprudenziale secondo il qua-
le: «affinché possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecni-
co non è sufficiente un nesso occasionale tra i negozi, ma è necessario che
La reciproca dipendenza tra negozi collegati il collegamento dipenda (…) dall’intento specifico e particolare delle
Il «contratto collegato» non è, quindi, un tipo parti- parti di coordinare i due negozi» (Cass., 8 luglio 2004, n. 12567, in Giur.
colare di contratto, ma uno strumento di regolamento it., 2005, 1406, con nota di Vitelli).
degli interessi economici delle parti, caratterizzato dal fat- (62) Ex multis: Cass., 28 giugno 2001, n. 8844, cit.
to che le vicende che investono un contratto (invalidità, (63) Così: Di Nanni, Collegamento negoziale e funzione complessa, cit., 331
inefficacia, risoluzione, ecc.) possono ripercuotersi sull’al- ss.; e Schizzerotto, Il collegamento negoziale, cit., 196-197, il quale precisa
che il collegamento negoziale si informa al principio per cui utile per inu-
tro, seppure non in funzione di condizionamento recipro- tile vitiatur. Ancor prima sosteneva tale tesi Giorgianni, Negozi giuridici
co (ben potendo accadere che uno soltanto dei contratti collegati, cit., 350, secondo il quale se ad esempio uno dei negozi avesse
sia subordinato all’altro, e non anche viceversa) e non causa illecita, gli altri essendo collegati dovrebbero considerarsi, non ille-
necessariamente in rapporto di principale ad accessorio. citi, bensì inefficaci; salva l’ipotesi in cui l’illiceità è frutto proprio della
combinazione tra i negozi.
Peraltro, secondo una parte della dottrina, all’even-
tuale invalidità di uno dei negozi dovrebbe seguire non (64) Non sono mancate in giurisprudenza decisioni che hanno inteso
operare in senso rigoroso il principio simul stabunt, simul cadent. Si veda
tanto l’invalidità degli altri negozi ad esso collegati, quanto ad es.: Cass., 12 dicembre 1995, n. 12733, cit., secondo cui «il collega-
l’inutilità dei medesimi (63). In buona sostanza, tra con- mento reagisce sull’efficacia e sulla validità di ciascuno dei negozi colle-
tratti collegati, non dovrebbe propriamente parlarsi di co- gati, che dovranno essere conseguentemente verificate avendo riguardo
municabilità agli altri negozi delle patologie che colpisco- all’interesse globalmente perseguito dalle parti e che, pertanto, riveste
un’importanza marginale stabilire se le pattuizioni intervenute tra le par-
no la struttura di uno di essi, tanto più allorché si tratti di ti siano qualificabili come un unico contratto complesso o come più con-
collegamento unilaterale e l’invalidità investa il contratto, tratti collegati, posto che nell’uno e nell’altro caso sono applicabili le re-
per così dire, accessorio. In tal caso, infatti, il contratto gole desumibili dall’art. 1419 c.c. in tema di invalidità parziale». In dot-
trina la tesi della comunicabilità tra i negozi delle patologie contrattuali
principale non avrebbe motivo di esserne inficiato (64). afferenti all’aspetto strutturale è stata sostenuta da G.B. Ferri, Causa e ti-
Quantunque il collegamento tra i negozi delineato po nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, 402.
dalle parti può determinare un vincolo di reciproca di- (65) Cfr. Cass., 25 agosto 1998, n. 8410, in questa Rivista, 1999, 336, con
pendenza tra di essi, cosicché le vicende relative all’in- commento di Grissini, Sulla definizione di collegamento contrattuale; Cass.,
validità, all’inefficacia o alla risoluzione dell’uno possano 12 dicembre 1995, n. 12733, in Rass. dir. civ., 1997, 159 ss., con com-
ripercuotersi sugli altri, detto collegamento, tuttavia, mento di Pennasilico, Natura giuridica ed efficacia del contratto per persona
da nominare; Cass., 27 aprile 1995, n. 4645, cit.
non esclude che i singoli contratti si caratterizzino cia-
scuno in funzione di una propria causa e conservino una (66) La causa, perciò, in tale prospettiva, discostandosi anche dal con-
cetto «bettiano» di causa intesa come «astratta funzione economico-so-
distinta «soggettività» giuridica (65). ciale» del contratto, diviene «funzione concreta», ossia «ragione pratica
In definitiva, in caso di collegamento funzionale tra del contratto», intesa come «l’interesse che l’operazione contrattuale è
più contratti, mantenendo ciascuno di essi la propria in- (segue)

142 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

mentre l’interdipendenza si risolve nel principio di una conto, aveva provveduto a trasferire a se stessa la quota
regolamentazione unitaria delle vicende relative alla di immobili del marito ad un prezzo irrisorio.
permanenza del vincolo contrattuale, per cui «simul sta- Correttamente, perciò, la Suprema Corte, con la
bunt, simul cadent» (67). pronuncia in commento, ha confermato la sentenza del-
Tale impostazione di studio del collegamento nego- la Corte di Appello di Catania affermando che non sus-
ziale volto all’accertamento dell’interdipendenza funzio- siste collegamento negoziale tra i negozi posti in essere in
nale delle diverse prestazioni, tuttavia, potrebbe assume- data 16 giugno 1987 e 13 luglio 1987, sottoposti ciascu-
re un rilievo diverso se l’analisi delle prestazioni dedotte no alla propria disciplina tipica, trattandosi semmai di
nei contratti venisse presa in considerazione per valutare mero collegamento occasionale che nulla ha a che ve-
l’assetto complessivo dell’intera operazione economica dere con gli effetti propri dei contratti collegati così co-
(rectius: giuridico-economica) voluta o, comunque, rea- me elaborati dalla dottrina e in questa sede sommaria-
lizzata dalle parti. In tal caso l’analisi di tutte le prestazio- mente esposti.
ni nell’economia complessiva dell’affare, la loro valuta- Pur non trattandosi di una sentenza innovativa, la
zione anche in termini economici (costi, ecc.) e l’indagi- pronuncia che si è commentata ha dunque il pregio di
ne sul definitivo assetto dei diritti e degli obblighi scatu- segnare il punto di arrivo cui è addivenuta la giurispru-
renti dall’intera operazione consentirebbe all’interprete denza al riguardo.
di apprezzare la reale portata giuridica di quest’ultima. Ec-
co, allora, che le «cause», ma anche le prestazioni di cia-
scun contratto si mostrano teleologicamente orientate a
realizzare ciò che la Suprema Corte ha definito un «uni-
co regolamento dei reciproci interessi» (68).
Pertanto, sebbene il fenomeno del collegamento
funzionale postuli l’interdipendenza dei due negozi vin-
colati ad un rapporto di subordinazione e di condiziona-
mento reciproco, perché preordinati al raggiungimento
di una funzione economica unitaria ed inscindibile, l’au-
tonomia delle singole cause e l’individualità giuridica di
ciascun contratto rimangono impregiudicate (69).
Per ciò che attiene alla disciplina applicabile, ciascun
Note:
singolo contratto, conservando la propria individualità, la
propria struttura ed i propri requisiti di accordo, oggetto, (segue nota 66)
causa e forma, sarà ovviamente soggetto, come di consue- diretta a soddisfare» (così Bianca, Il contratto, in Diritto civile, 3, Milano,
2000, 455, secondo il quale «il riferimento alla nozione di causa tipica
to, non solo alla disciplina eventualmente prevista per il porta a trascurare la realtà viva di ogni singolo contratto, e cioè gli inte-
tipo a cui il medesimo è riconducibile ma anche, in ogni ressi reali che di volta in volta il contratto è diretto a realizzare al di là del
caso, alle regole codicistiche sui contratti in generale. modello tipico adottato»).
Se così non fosse, infatti, l’individualità propria di (67) «Tutte le volte in cui sia ricostruibile la volontà delle parti di colle-
ciascun tipo negoziale andrebbe smarrita ed i contratti gare tra loro i negozi, dal nesso di interdipendenza deriva che le vicende
sarebbero fusi in un unico negozio con causa unica ed il dell’uno si ripercuotono su quelle dell’altro, condizionandone la validità
e l’efficacia e che la loro combinazione produce effetti giuridici ulteriori
collegamento negoziale lascerebbe spazio alla commi- rispetto a quelli che verrebbero prodotti autonomamente da ciascuno di
stione dei contratti (70). essi»; così Cass., 16 maggio 2003, n. 7640, in Gius, 2003, 2262; cfr. anche
Cass., 21 dicembre 1999, n. 14372, in Foro pad., 2000, I, 334 ss.
Conclusioni (68) Così Cass. 12 luglio 2005, n. 14611, cit.
La sentenza in esame nell’interpretazione letterale (69) Proprio perché recanti una loro individualità, pertanto, i due contratti,
delle clausole contrattuali dei negozi in questione ha, oggetto della sentenza in esame, rimangono del tutto autonomi sul piano di-
pertanto, fatto corretta applicazione dei principi sopra sciplinare (Cass., 18 luglio 2003, n. 11240, in Giur. it., 2004, I, 1, 738 ss., con
nota di Redi). Nell’ipotesi contraria, laddove tutti i contratti collegati per-
esposti, ritenendo peraltro che le parti non avessero vo- dessero la loro individualità, si innescherebbe inevitabilmente un processo
luto porre in essere un collegamento negoziale. di fusione da cui risulterebbe solo un unico contratto complesso. Vedi Cass.,
Nella fattispecie in questione non deve dunque rav- 25 agosto 1998, n. 8410, cit., 336 ss., che ribadisce come: «le parti nella loro
visarsi collegamento negoziale ma semplice connessione. autonomia negoziale, possono effettuare collegamenti tra contratti diversi in
modo da perseguire un risultato economico unitario e complesso attraverso
La decisione nel suo complesso appare, pertanto, il coordinamento dei vari negozi ciascuno dei quali (…) è finalizzato ad un
condivisibile, avendo disatteso le richieste della moglie unico regolamento di interessi; (…) detto collegamento non esclude che i
la quale, dopo aver appena stipulato una convenzione di singoli contratti si caratterizzino ciascuno in funzione di una propria causa e
adozione del regime patrimoniale di separazione dei be- conservino una distinta individualità giuridica».
ni, abusando, presumibilmente, della fiducia concessagli (70) Per la differenza tra contratto collegato, contratto misto e contratto
complesso, vedi fra gli altri in particolare: De Gennaro, I contratti misti,
dal marito con il conferimento della procura speciale cit., 78 ss.; Sangermano, La dicotomia contratti misti - contratti collegati: tra
con facoltà di compimento di atti di disposizione della elasticità del tipo ed atipicità del contratto, in Riv. dir. comm., 1996, II, 551 ss.;
quota di immobili di sua proprietà con obbligo di rendi- Minutillo Turtur, I negozi collegati, in Giust. civ., 1987, II, 251ss.

I CONTRATTI N. 2/2008 143


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Locazione

Risoluzione del contratto


di leasing ed equo compenso
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 2 marzo 2007, n. 4969 - Pres. Varrone - Rel. Vivaldi - P.m. Leccasi - Locat
S.p.a. c. Impresa Costruzioni Ing. R. C. in liquidazione e concordato preventivo

Locazione finanziaria - Leasing traslativo - Inadempimento del compratore - Potere del giudice di ridurre l’indennità
convenuta e la penale ex artt. 1526 e 1384 c.c. - Criteri di esercizio.
(C.c., artt. 1384 e 1526)

Gli artt. 1526 comma 2 e 1384 c.c. - applicabili anche alla locazione finanziaria - i quali prevedono,
rispettivamente, il potere del giudice di ridurre l’indennità convenuta, in caso di risoluzione del con-
tratto per l’inadempimento del compratore, e la penale determinata nell’ammontare dei canoni anco-
ra da pagare, non impongono una rigida correlazione all’entità del danno subito dal creditore, posto
che in entrambi i casi, non si tratta di risarcire un danno, ma, all’opposto, di diminuirne l’entità con-
venzionalmente stabilita. Pertanto, la valutazione del giudice va condotta sul piano dell’equilibrio del-
le prestazioni con riferimento al margine di guadagno che il concedente si riprometteva di trarre dal-
l’esecuzione del contratto.

II

Locazione finanziaria - Leasing c.d. traslativo - Risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore - Applicabilità
analogica della disciplina prevista dall’art. 1526 c.c. - Risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore - Diritto della
controparte ad un equo compenso per l’utilizzazione della cosa - Quantificazione - Criteri.
(C.c., artt. 1458 e 1526 c.c.)

La risoluzione del contratto di leasing per inadempimento dell’utilizzatore è soggetta all’applicazione, in


via analogica, delle disposizioni fissate dall’art. 1526 c.c. con riguardo alla vendita con riserva della pro-
prietà, ove si tratti di leasing c.d. traslativo; pertanto, da un lato, il venditore deve restituire i canoni ri-
scossi, dall’altro, ha diritto ad un equo compenso per l’uso della cosa, oltre al risarcimento del danno.
L’ammontare dell’equo compenso potrà legittimamente superare, nella sua concreta determinazione, il
solo corrispettivo del temporaneo godimento del bene predetto, mentre, recuperato, da parte del conce-
dente, il capitale monetario impegnato nell’operazione, in vista del corrispondente guadagno mediante
il detto compenso ed il residuo valore del bene, il risarcimento del danno non si presta ad essere com-
misurato all’intera differenza necessaria per raggiungere il guadagno atteso, poiché, con l’anticipato re-
cupero del bene e del suo valore, il concedente è di norma in grado di procurarsi, attraverso il reimpiego
di quel valore, un proporzionale utile, che deve conseguentemente essere calcolato in detrazione rispet-
to alla somma che l’utilizzatore stesso avrebbe dovuto corrispondere se il rapporto fosse proseguito.

Svolgimento del processo in locazione finanziaria alla convenuta un immobile


La Locat s.p.a. conveniva davanti al tribunale di Torino commerciale - direzionale sito in (…..), come meglio de-
la Impresa Costruzioni ing. R. C. s.r.l. chiedendo che fos- scritto negli atti del giudizio.
se dichiarata la risoluzione ex artt. 1453 e 1456 c.c., per Il corrispettivo della locazione finanziaria era previsto in
fatto e colpa esclusivi della società convenuta, del con- L. 19.181.358.000, da corrispondersi in L. 3.160.000.000
tratto di locazione finanziaria n. 77141 del 29 ottobre oltre IVA in via anticipata, L. 16.021.358.000 oltre IVA
1994, con contestuale rilascio, oltre al risarcimento dei in 31 trimestralità, con un riscatto finale di L.
danni. 790.000.000 oltre IVA.
Rilevava che con il contratto suddetto aveva concesso Il conduttore si rendeva moroso nel pagamento dei ca-

144 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

noni scaduti dal 1° gennaio 1996, ammontanti a L. 1363, 1367, 1368, 1384, 1382, 1526, 2041 e 2042 c.c.;
615.019.370, per una esposizione complessiva, alla data Contraddittoria motivazione tra i punti 4.1.2 e 4.1.3 del-
della risoluzione di L. 4.305.135.590. l’impugnata sentenza e i punti 4.2 e 4.3 della sentenza
La Locat s.p.a. inviava, pertanto, raccomandata di riso- stessa».
luzione, ai sensi dell’art. 1456 c.c. come da clausola riso- Rileva l’erroneità della decisione di merito in ordine al-
lutiva espressa prevista all’art. 12 del contratto, conve- l’interpretazione complessiva della clausola contrattuale
nendo poi in giudizio la società conduttrice. 12; in particolare nella parte in cui consente alla società
L’Impresa Costruzioni Ing. R. C. s.r.l. in liquidazione si di leasing di trattenere i canoni versati dalla conduttrice
costituiva chiedendo disporsi l’integrazione del contrad- anteriormente alla risoluzione.
dittorio nei confronti dell’Impresa Costruzioni Ing. R. C. Viceversa, ritiene la ricorrente che «l’intera portata del-
s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo, a seguito l’art. 12 del contratto di leasing per cui è causa, libera-
dell’apertura, successivamente alla conclusione del con- mente accettato dalle parti e richiamato ex artt. 1341 e
tratto di leasing, di tale procedura concorsuale nei con- 1342 c.c. deve essere esaminata e considerata vincolan-
fronti della società utilizzatrice. te nella sua completezza»; sottolineando che «il diritto
Eseguita l’integrazione, si costituiva la procedura chie- di ritenzione costituisce ipotesi del tutto differente ed
dendo in via principale la riduzione della penale con- autonoma, rispetto alle successive e diverse statuizioni
trattualmente prevista dall’art. 12 dell’allegato al con- contrattuali che regolano la clausola penale contenuta
tratto ed, in via riconvenzionale, la condanna della Lo- nello stesso articolo, clausola penale che sola è suscetti-
cat s.p.a. alla restituzione della somma determinata ai bile di un legittimo intervento riduttivo ex art. 1384
sensi dell’art. 1526 c.c., relativa ai canoni in precedenza c.c.»; precisando ancora che «sono le clausole contrat-
corrisposti, dando altresì atto della restituzione, nelle tuali le uniche a determinare le conseguenze dell’ina-
more del giudizio, dell’immobile. dempimento, che certamente possono legittimamente
Con sentenza in data 4 giugno 1992 il tribunale, in com- ed efficacemente prevedere uno sbilanciamento delle
posizione monocratica, «dato atto che le parti concorde- posizioni delle parti contraenti, senza che ciò comporti
mente hanno ammesso la risoluzione del contratto di automaticamente una valutazione di merito del Giudi-
leasing del 29 ottobre 1992, n. 77141 per inadempimen- ce, cui il Legislatore ha concesso tale facoltà in ben pre-
to della società Costruzioni Ing. C. in liq. e che il bene cise e limitate ipotesi»; concludendo che «al di fuori del-
immobile oggetto del contratto è stato restituito alla Lo- la clausola penale non è consentito al Giudice di modi-
cat Spa con effetto dal 30 giugno 1998, dichiara tenuta e ficare la volontà delle parti, fissata nei contratti, in pre-
condanna quest’ultima a corrispondere alla Impresa Co- visione dell’eventuale inadempimento».
struzioni C. Srl in liquidazione e concordato preventivo Inoltre, erroneo è il richiamo all’ingiusto arricchimento,
la somma di L. 2.978.264.000, oltre interessi dal 13 di- poiché trattasi di azione meramente sussidiaria, e per-
cembre 1997». tanto oggi non rilevante, a fronte di precise previsioni
Avverso la sentenza proponeva appello la Locat s.p.a. contrattuali.
chiedendone la parziale riforma. La sentenza della Corte di merito, quindi, è errata nell’i-
Si costituivano le società appellate che, viceversa, ne ter logico «con cui ha motivato la decisione di ignorare
chiedevano la conferma. la portata concreta di una clausola contrattuale, con-
La Corte d’Appello, con sentenza in data 22 maggio templante appunto il diritto della società concedente di
2003, «in parziale riforma della impugnata sentenza, di- trattenere i canoni percepiti, che la stessa Corte ha indi-
chiara inammissibili le domande nuove proposte da par- scutibilmente riconosciuto e dichiarato come valida e
te appellante, LOCAT S.p.a. contro parti appellate Im- vincolante».
presa Costruzioni Ing. C. S.r.l. in liquidazione ed in con- Ed è anche contraddittoria avendo, da un lato affermato
cordato preventivo e Impresa Costruzioni Ing. C. S.r.l. che la sola natura traslativa del contratto di leasing non
in liquidazione; ridetermina il credito di parte appellata comporta di per se stesso la nullità della clausola con-
Impresa Costruzioni Ing. R. C. S.r.l. in liquidazione ed in trattuale 12 comma 3 dello stesso contratto e dall’altro
concordato preventivo in complessivi Euro ha, invece, ridotto l’entità dei canoni percepiti che la so-
1.701.345,37», rigettando ogni altra doglianza. cietà concedente aveva diritto a trattenere.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassa- Il motivo non è fondato.
zione la Locat s.p.a. affidandosi a due motivi. La Corte di merito - come già il primo giudice - ha ac-
Resiste con controricorso la Impresa Costruzioni Ing. R. certato che la locazione finanziaria conclusa fra le parti
C. s.r.l. in liquidazione ed in concordato preventivo che configura un leasing traslativo, e su tale qualificazione la
ha anche presentato memoria. decisione - peraltro neppure oggetto di contestazione - è
L’altra intimata non ha svolto attività difensiva. passata in giudicato.
Ora, il regolamento dei rapporti fra le parti, in caso di ri-
Motivi della decisione soluzione di tale contratto per inadempimento dell’uti-
Con il primo motivo la società ricorrente denuncia la lizzatore, è stato oggetto di attenta disamina da parte di
«Violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1362, questa Corte.

I CONTRATTI N. 2/2008 145


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Il principio di diritto applicato in modo costante è nel tenderebbe la ricorrente - formulando, viceversa, un giu-
senso che, ricorrendo un’ipotesi di leasing traslativo, si dizio di congruità in ordine ai diversi interessi perseguiti
applica per analogia la disciplina dettata dall’art. 1526 dalle parti con il contratto.
cod. civ., per la risoluzione del contratto di vendita con Né può essere seguita la tesi della ricorrente della natura
riserva di proprietà; pertanto, il venditore, da un lato de- vincolante delle clausole contrattuali - nella specie della
ve restituire i canoni riscossi, dall’altro ha diritto ad un clausola n. 12 che consentirebbe «l’autonomo ius riten-
equo compenso per l’uso della cosa, oltre al risarcimento tionis dei canoni percetti convenzionalmente previsto in
del danno (Cass. 14 novembre 2006, n. 24214; Cass. 13 favore della società concedente», senza alcuna «limita-
gennaio 2005, n. 574; Cass. 28 novembre 2003, n. zione e sindacato valutativo»; al contrario della clausola
18229; Cass., 3 settembre 2003, n. 12823). penale.
L’equo compenso comprende la remunerazione del godi- Così argomentando, si giungerebbe ad escludere l’appli-
mento del bene, il deprezzamento conseguente alla sua cabilità, al contratto di leasing traslativo, della disciplina
non commerciabilità come nuovo, il logoramento per dell’art. 1526 c.c., comma 2, che, viceversa, per le ragio-
l’uso; non comprende, invece, il risarcimento del danno, ni più sopra indicate - è di conclamata applicazione ed è
che può derivare da un deterioramento anormale della finalizzata a consentire al giudice proprio di ridurre, se-
cosa, né comprende il mancato guadagno. condo le circostanze, l’indennità stessa.
Quanto al risarcimento del danno, se il contratto ne ha Tale legittimo esercizio non è contestabile.
previsto la liquidazione attraverso una clausola penale, Infatti, in ordine al potere discrezionale di riduzione,
questa si presta ad essere ridotta, in base all’art. 1384 c.c. l’art. 1526 c.c., comma 2, lo subordina, quanto alle rate
se la penale sia stata commisurata in modo eccessivo. non pagate alla sola considerazione delle «circostanze»,
Il giudice, nell’esercizio del potere di riduzione del suo senza ulteriore qualificazione; mentre l’art. 1384 c.c., più
ammontare, deve tenere conto del guadagno che il con- specificamente individua il parametro di riferimento per
cedente si attendeva dal contratto, se l’utilizzatore aves- la riduzione della penale, manifestamente eccessiva, nel-
se adempiuto alla propria obbligazione di pagamento dei l’interesse che il creditore aveva all’adempimento.
canoni. Le due norme, peraltro, non impongono una rigida cor-
In concreto, l’ammontare dell’equo compenso potrà le- relazione all’entità del danno subito dal creditore, posto
gittimamente superare, nella sua concreta determinazio- che in entrambi i casi non si tratta di risarcire un danno,
ne, il solo corrispettivo del temporaneo godimento del ma, all’opposto, di diminuirne l’entità convenzional-
bene predetto, mentre, recuperato, da parte del conce- mente stabilita.
dente, il capitale monetario impegnato nell’operazione Pertanto la valutazione del giudice va condotta sul piano
in vista del corrispondente guadagno mediante il detto dell’equilibrio delle prestazioni, con riferimento al mar-
compenso e il residuo valore del bene, il risarcimento del gine di guadagno che il concedente si riprometteva di
danno non si presta ad essere commisurato all’intera dif- trarre dalla esecuzione del contratto (Cass. 24 marzo
ferenza necessaria per raggiungere il guadagno atteso. 2001, n. 4208).
Ciò perché, con l’anticipato recupero del bene e del suo Tali principi risultano pienamente rispettati dal giudice
valore, il concedente è di norma in grado di procurarsi, di merito, con la conseguente inesistenza della violazio-
attraverso il reimpiego di quel valore, un proporzionale ne lamentata.
utile, che deve conseguentemente essere calcolato in de- Quanto poi, alla contraddittoria motivazione, anche ta-
trazione rispetto alla somma che l’utilizzatore stesso le censura non coglie nel segno.
avrebbe ancora dovuto corrispondere se il rapporto fosse Nessuna contraddittorietà è ravvisatile fra le affermazio-
proseguito (e, del danno così determinato, dovrà tenersi ni contenute ai punti 4.1.2 e 4.1.3 dell’impugnata sen-
conto anche ai fini dell’esercizio del potere di riduzione tenza ed ai punti 4.2 e 4.3 della sentenza stessa.
dell’eventuale clausola penale che comporti un risarci- La corte di merito ha, dapprima (4.1) interpretato la
mento eccessivo) (Cass. 13 gennaio 2005, n. 574) La clausola contrattuale 12, che regola gli effetti della riso-
Corte di merito ha fatto puntuale applicazione dei detti luzione, ed ha, quindi, applicato i principi di cui all’art.
principi, non incorrendo, né nella violazione di legge 1526 c.c.
contestata, né nella contraddittoria motivazione. Al punto 4.1.3 ha considerato l’erroneità delle conclu-
Quanto al primo profilo, ha applicato la disposizione sioni cui era giunto il primo giudice nel ritenere che l’ac-
dell’art. 1526 c.c. la cui legittima applicazione al con- certamento della natura traslativa del leasing avrebbe
tratto di leasing «si fonda essenzialmente sull’argomento comportato eo ipso la nullità della clausola 12, comma 3,
che il regolamento degli interessi sotteso all’art. 1526 del contratto.
c.c., anche se previsto per un contratto tipico, costituisce Ma tale affermazione non scalfisce la ratio decidendi, po-
espressione di un principio generale dell’ordinamento, sto che al successivo punto 4.2. ha rilevato che «Tutta-
volto ad evitare l’ingiustificato arricchimento di quella via, la conclusione che precede non importa ancora la
parte che ha predisposto il regolamento convenzionale». riforma della statuizione finale dell’impugnata sentenza,
E, per incidens, nessun riferimento fa la corte all’ingiusti- atteso che occorre esaminare le censure d’appello in fa-
ficato arricchimento di cui all’art. 2041 c.c. - come pre- vore della non riduzione»; concludendo, al punto 4.3,

146 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

che «la clausola contrattuale 12 interpretata complessi- Il motivo non è fondato.


vamente, in relazione a tutti gli effetti economici che In ordine al primo rilievo - come già riconosce la ricor-
produce, determina necessariamente un ingiusto arric- rente - questa Corte non può esprimersi, riguardando
chimento da parte del concedente in quanto mira ad as- una valutazione di merito congruamente motivata.
sicurargli il profitto economico dell’intera operazione, Quanto all’ulteriore censura, deve rilevarsi che la corte
come se il contratto fosse giunto ad esecuzione comple- di merito si è espressa soltanto sulla questione del rap-
ta, ed in aggiunta la restituzione del bene». porto prezzo/valore dell’immobile, - riguardando il moti-
Di qui l’applicazione dell’art. 1526 c.c. vo di appello questo profilo della C.T.U. esperita nel giu-
Con il secondo motivo denuncia la «Violazione e falsa dizio di primo grado e fatta propria dal giudicante -, espo-
applicazione degli artt. 1277, 1322, 1362, 1363, 1372, nendo concetti e valutazioni pienamente condivisibili
1382 c.c. e del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, art. 106; sul piano logico e giuridico.
Contraddittoria e insufficiente motivazione della, sen- In particolare, con riferimento al valore dell’immobile al
tenza». momento della riconsegna (punto 5.2.1.), correttamen-
Rileva l’erroneità della decisione della Corte di merito te la corte di merito ha escluso la fondatezza della censu-
relativa al metodo di quantificazione del danno che, an- ra proposta concernente il valore dell’immobile al mo-
ziché applicare uno dei due criteri «quello contrattuale mento della riconsegna ritenendo che la valutazione ri-
modellato appunto in una precisa clausola penale, su- guardi due momenti diversi e sia necessariamente diffe-
scettibile di riduzione ma non di abrogazione in sede giu- rente.
diziaria» e «quello determinato in concreto dalla vicen- In sostanza la corte di merito ha ritenuto che al momen-
da economica del bene successiva alla risoluzione del to della conclusione dell’operazione finanziaria di leasing
contratto (....)» ha ritenuto di confermare la decisione rileva soltanto il prezzo pagato per l’acquisto del bene in
sul punto adottata dal tribunale che ha scelto «un terzo leasing, mentre - a seguito della risoluzione dello stesso
criterio ... quello di affidare ad un ausiliario del C.T.U. contratto, ed ai fini dell’art. 1526 cod. civ. - è necessario
una valutazione teorica del bene (frutto di una semplice fare riferimento al valore del bene che può non coinci-
moltiplicazione di metri quadri per un ipotetico valore di dere con il prezzo.
mercato) e da tale semplicistico calcolo fa derivare con- Questo concetto - espresso con motivazione precisa e
seguenze che stravolgono sostanzialmente non solo le completa - non è censurabile in questa sede.
posizioni dei contraenti, privilegiando apoditticamente Conclusivamente, il ricorso va rigettato.
la parte inadempiente, ma prescindono da qualsiasi por- Le spese seguono la soccombenza e, liquidate come in di-
tata del contratto che pur dovrebbe aver valore di legge spositivo, vanno poste a carico della società ricorrente.
tra le parti».
Tale criterio costituisce «una chiara violazione dei prin- P.Q.M.
cipi ermeneutici che dovrebbero ispirare chi giudica sul- La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pa-
la scorta di norme contrattuali». gamento delle spese processuali che liquida in comples-
Peraltro, la ricorrente rileva che tali risultanze, seppure sivi Euro 20.100,00, di cui Euro 20.000,00 per onorari,
«abnormi» non sono suscettibili di valutazione nel pre- oltre spese generali ed accessori di legge.
sente grado di giudizio di legittimità.
Continua, però, la ricorrente sostenendo che «Dove in-
vece la Corte erra in linea di diritto ed in linea logica, è
dove testualmente scrive: «Invece il prezzo di vendita
rappresenta uno dei possibili parametri di stima di un
immobile, al pari di altri, costituiti dal valore di capita-
lizzazione del reddito; dai costi di costruzione, dagli ele-
menti peculiari di quello specifico bene (età, qualità del
manufatto, posizione, dati particolari di esso); dai valori
monetari». Chiarendo che bene è possibile che non coe-
sistano tutti tali parametri, simultaneamente».
L’erroneità deriva da ciò che, in particolare, una società
concedente in leasing dovrebbe considerare il prezzo del
bene solo come uno dei possibili criteri di valutazione
contrattuale, ma non l’unico.
Al contrario, in un contratto di finanziamento, quale è il
leasing, l’unico criterio valutativo è il prezzo del bene ero-
gato dalla società concedente all’atto della conclusione
del contratto di acquisto dal terzo fornitore, ed il prezzo
in concreto incassato a seguito della risoluzione per ina-
dempimento dell’utilizzatore.

I CONTRATTI N. 2/2008 147


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

IL COMMENTO
di Dino Alberto Mangialardi

mento danni, si conclude però con una nuova condan-


In un caso di risoluzione per inadempimento di un na della creditrice appellante, sebbene ad un importo
contratto di locazione finanziaria, l’Autore ripercorre considerevolmente ridimensionato.
l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale delle di- A questo punto, la L. ricorre quindi per Cassazione
verse figure di leasing, concentrandosi sui profili pro- con due motivi.
blematici della determinazione dell’equo compenso e Con il primo denuncia l’erronea e parziale interpre-
della riduzione della clausola penale da parte del giu- tazione data di una clausola contrattuale che consenti-
dice. rebbe alla concedente di trattenere, all’esito della risolu-
zione del contratto, la somma costituita dai canoni già
riscossi, in virtù di un diritto di ritenzione autonomo ri-
Il caso e le problematiche spetto alla penale, altro mezzo di tutela previsto dalla
A quasi venti anni dalla conclusione di quegli anni medesima clausola. In sostanza uno ius ritentionis a se
’80, seminali per la sua elaborazione giurisprudenziale e stante - ancorché curiosamente inserito nella stessa clau-
dottrinale (1), la locazione finanziaria - il leasing - non
manca di riservare occasioni di ulteriore approfondi- Note:
mento traendo spunto da casi come quello in epigrafe, (1) Il riferimento, evidentemente, è al blocco di sentenze che tra il 1986
certo non infrequenti nella prassi. ed il 1989 tratteggiarono la fisionomia del leasing, per le quali v. infra, no-
Quest’ultimo, difatti, è già oltre le consuete aree ta 5, ed al relativo dibattito dottrinale (sul punto, note 2, 5 e 6).
problematiche legate alla risoluzione per inadempimen- (2) La bibliografia in materia è così vasta ed autorevole da rendere im-
to, vale a dire: la disciplina suscettibile di trovare appli- proba qualsiasi pretesa di selezione; per maggior completezza si rinvia do-
verosamente pertanto a: Bussani, Contratti moderni. Factoring, franchising,
cazione, l’adempimento dell’obbligazione restitutoria leasing, in I singoli contratti, IV, in AA.VV., Trattato di diritto civile, diretto
del bene locato o, ancora, il rapporto tra concedente e da Sacco, Torino, 2004; Clarizia, I contratti nuovi. Factoring, locazione fi-
utilizzatore fallito ovvero soggetto a procedura concor- nanziaria, in Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, XV, Torino,
suale. La sentenza in esame si concentra, con spunti ar- 1999; Id., I contratti di finanziamento. Leasing e factoring, Torino, 1989;
De Nova, Il contratto di leasing, Milano, 1995, passim; Ferrarini-Barucco,
gomentativi che contribuiscono a stabilire punti di rife- La locazione finanziaria, Obbligazioni e contratti, in AA.VV., Trattati di dirit-
rimento più definiti, sull’insidioso terreno del potere giu- to privato, diretto da Rescigno, 3, Torino, 2000; Frignani, Factoring, lea-
risdizionale di valutare nel merito e di modificare l’entità sing, franchising, venture capital, concorrenza, Torino, 1991, passim; La Tor-
re, Manuale della locazione finanziaria, Milano, 2002, passim; Luminoso, I
di prestazioni contrattuali liberamente definite dai con- contratti tipici e atipici. Contratti di alienazione, di godimento, di credito, in
traenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale (2). AA.VV., Trattato di diritto privato, a cura di Iudica-Zatti, 1, Milano, 1995,
L’impresa di costruzioni R.C. s.r.l. conclude con la passim; Munari, Il leasing finanziario nella teoria dei crediti di scopo, Milano,
nota società L. s.p.a. un contratto di locazione finanzia- 1989, passim; Valentino, Leasing e risoluzione per inadempimento, Napoli,
1990, passim; Velo, Il leasing, Roma, 1989, passim. Una prospettiva più
ria relativo a un immobile direzionale del valore di di- sintetica è anche in F. Bocchini, La vendita di cose mobili, in AA.VV.,
versi miliardi di lire, stabilendo un riscatto finale di po- Commentario al codice civile, diretto da Schlesinger, Milano, 2004; Bussa-
che centinaia di milioni. ni, Leasing, in Riv. dir. civ., II, 1992, 759; Cavazzuti, voce Leasing (Diritto
Dopo aver corrisposto regolarmente i canoni per privato), in Enc. giur. Treccani, XVIII, 1990; Clarizia, La locazione finan-
ziaria, in Nuova giur. civ. comm., 1985, II, 27; Id., Alcune considerazioni sul
qualche tempo, la R. C. (posta nel frattempo in liquida- contratto di locazione finanziaria, in Banca borsa ti. cred., 1976, II, 465; De
zione e poi in concordato preventivo) interrompe i ver- Nova, voce Leasing, in Dig. disc. priv., Sez. civ., X, 1993; Denozza, La Cas-
samenti, provocando così l’ovvia reazione della L., la sazione e la risoluzione del leasing, in Giur. comm., 1991, I, 845; Mirabelli,
quale aziona ex art. 1456 c.c. la clausola risolutiva espres- Il leasing e il diritto italiano, in Banca borsa tit. cred., 1974, I, 231; Monti-
celli, Il leasing, in I contratti in generale (Aggiornamento 1991-1998), II, in
sa contemplata nel contratto, convenendo in giudizio Giur. sist. di dir. civ. e comm., 1999, 915 ss.; Id., Leasing, rassegna di giuri-
dinanzi al Tribunale di Torino la conduttrice-utilizzatri- sprudenza, in Banca borsa ti. cred., 1989, I, 97; Munari, voce Leasing, in
ce inadempiente. Enc. dir., agg., VI, 2002, 655; Tabet, La locazione di beni strumentali, in
Quest’ultima non contesta l’inadempimento, ma Banca borsa ti. cred., 1973, II, 287. Con riferimento a fattispecie analoghe
a quella in esame, relative cioè a leasing immobiliare o a concedente che
domanda a sua volta in via riconvenzionale la riduzione versa in procedura concorsuale: Amati-Monteleone, Il leasing immobilia-
della penale e la restituzione dei canoni già versati, prov- re, Milano, 1987, passim; Apice, Il contratto di leasing nelle procedure con-
vedendo peraltro medio tempore al rilascio dell’immobile. corsuali, Padova, 1991, passim; Bonfante, I rapporti pendenti nel fallimento e
nella locazione finanziaria, Milano, 1989, passim; Carnevali, Leasing immo-
Il giudice torinese condanna quindi la concedente a biliare e fallimento dell’utilizzatore, in Riv. it. leasing, 1986, 215; Carretta,
corrispondere all’impresa utilizzatrice un’ingente somma Aspetti economici e finanziari delle operazioni di leasing immobiliare, ivi, 1989,
di denaro per la differenza tra canoni percepiti e quanto 93; Clarizia, Leasing immobiliare, pubblico, lease-back: locazione finanziaria
ad essa spettante a titolo di equo compenso e risarci- o altra fattispecie negoziale?, in AA.VV., Il leasing verso gli anni ’90: fra
realtà negoziale e prospettive di cambiamento, Brescia, 1988, 41 ss.; Munari,
mento danni; l’appello della L., volto ad ottenere una I poteri di disciplina per la locazione finanziaria di immobili da costruire, in Riv.
parziale riforma della sentenza che le consentisse di trat- it. leasing, 1987, 585 ss.; Vanetti, Aspetti fallimentari del leasing immobilia-
tenere interamente i canoni percepiti oltre al risarci- re, in Fall., 1988, 413 ss.

148 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

sola della «vera» penale - e quindi insuscettibile, a giudi- sulla causa stessa sottesa a tale nuova figura di contratto
zio della ricorrente, di quella riduzione prevista dall’art. (4).
1384 c.c. Non potendo ripercorrere in questa sede il dibat-
Secondo la società ricorrente, pertanto, il giudice tito sviluppatosi in materia (5), ci si limiterà a richia-
può spingersi a valutazioni di congruità sinallagmatica mare l’orientamento cui si riferisce anche la sentenza
solo «(…) in ben precise e limitate ipotesi», tra cui rientra in esame, adottato dalla Suprema Corte con i già cita-
la clausola penale, ma non altre pattuizioni espressione ti leading cases del 1989 (6), oggi complessivamente
di autonomia negoziale. Sarebbe inoltre contraddittorio metabolizzato dalla giurisprudenza italiana (7), non
da parte del Giudice riconoscere validità ex art. 1341 c.c.
alla clausola in discorso e poi non rispettarla nella so- Note:
stanza, assoggettando a riduzione la somma che la con- (3) Per un esame approfondito della congerie di clausole contenute nei
cedente proclama di aver diritto a trattenere per intero. formulari, e collegate alla risoluzione del contratto, De Nova, Nuovi con-
Il secondo motivo attiene invece alla metodologia tratti, Torino, 1990, 223 ss.
di quantificazione del danno. (4) Nel senso di ritenere il finanziamento caratterizzante sul piano causa-
La ricorrente afferma, infatti, che in un contratto di le, Munari, voce Leasing, cit., 669: una ricaduta è che «(…) non necessa-
leasing il solo criterio utile di valutazione è costituito dal- riamente le operazioni aventi ad oggetto beni non strumentali (…) dovranno
essere considerate delle vendite con patto di riservato dominio o delle locazioni-
la comparazione fra il prezzo pagato dalla concedente al vendite». Per la valutazione della distribuzione dei rischi connessi all’ina-
fornitore del bene e quello successivamente ricavato dal- dempimento del leasing in una prospettiva di teoria economica, Tagliavi-
la stessa concedente dopo la risoluzione del contratto; ar- ni, La valutazione del rischio nelle operazioni di leasing: l’individuazione di
gomentazione peraltro non condivisa dai giudici di meri- «impegni credibili», in Riv. it. leasing, 1989, 289.
to, che hanno ritenuto necessario appurare anche il valo- (5) In un primo momento, infatti, nel definire la disciplina applicabile al
leasing ed alla sua risoluzione per inadempimento, la Cassazione ha fatto
re del bene, potendo questo non coincidere col prezzo. perno sulla caratteristica strutturale del rapporto di durata, soggetto quin-
Nella sua sostanziale omogeneità con casi similari - di a quanto disposto ex art. 1458 comma 1 c.c., affermando così la legitti-
l’inadempimento dell’utilizzatore cui segue il suo falli- ma ritenzione delle somme riscosse dal concedente, percepite in quanto
mento, la selezione di una disciplina applicabile, gli in- (parziale) restituzione monetaria dell’entità economica mutuata, sotto
forma di bene locato. Si veda, sul punto, Cass. 15 ottobre 1988, n. 5623,
terrogativi circa la sorte delle prestazioni già parzialmen- in Giur. comm., 1989, II, 369 ed anche in Giur. it., 1989, I, 1, 833; Cass.
te eseguite - la pronuncia in epigrafe offre utili spunti di 26 novembre 1987, n. 8766, in Foro it., 1988, I, 2329, con una raffinata
discussione da altre prospettive. analisi giuridico-matematica di Zeno Zencovich, Il «leasing» e la causa di
Un primo profilo problematico direttamente colle- finanziamento: una confutazione grafica; in Giust. civ., I, 2, 1988, 1795, con
nota di Turtur, nonché in Giur. it., 1988, I, 555, con nota di De Nova, La
gato al riconoscimento - incontestato, pare, nel caso di disciplina dei contratti atipici e la nuova sentenza della Cassazione sul leasing,
specie - della funzione traslativa della locazione finanzia- ed in Giur. comm., 1988, II, 679; Cass. 6 maggio 1986, n. 3023, in Foro it.,
ria stipulata tra i contraenti, è quello della quantificazio- 1986, I, 2997, con nota di Pardolesi, in Corr. giur., 1986, 854, con nota di
ne materiale dell’equo compenso, previsto dall’art. 1526 Schlesinger, ed in Giust. civ., 1986, I, 2441. Questo indirizzo, tuttavia, per
cui in definitiva risultava possibile, dopo aver recuperato il bene, sia trat-
c.c., da attribuire alla concedente: rectius, dell’individua- tenere i canoni percepiti che incassare la penale relativa a quelli in sca-
zione dei criteri in base ai quali procedere a tale quanti- denza, ha annoverato diversi casi di «dissidenza» tra le corti di merito, so-
ficazione. Laddove l’inadempimento è indiscusso, infat- stenitrici dell’applicabilità della disciplina sulla vendita con riservato do-
minio: ex pluris, App. Milano 23 settembre 1986, ibidem, 664, che rico-
ti, la vicenda processuale si concentra sulle obbligazioni nosce all’art. 1526 il ruolo di clausola generale per tutti i contratti di
e sull’entità delle attribuzioni patrimoniali che il giudice scambio, finalizzata ad evitare l’indebito arricchimento di una parte; così
è chiamato a determinare. anche Trib. Torino 15 dicembre 1983, in Riv. it. leasing, 1985, 189.
Un secondo e non meno importante aspetto è quel- (6) Il riferimento è alle sentenze del c.d. «sestetto binario», Cass. 13 di-
lo concernente la clausola penale e la sua riduzione ad cembre 1989, nn. 5560, 5570, 5571, 5572, 5573, 5574, che hanno rice-
opera del giudice, resa difficoltosa dalla necessaria armo- vuto una messe di commenti: in Foro it., 1990, I, 461, con note di De No-
va, La Cassazione e il leasing: atto secondo, e di R. Pardolesi, Leasing fi-
nizzazione con altre voci concorrenti, come il compenso nanziario: si ricomincia da due; in Giur. it., 1990, I, 1, 380, con nota di Bon-
succitato, di cui occorre tenere conto nello stabilire la fante, Nuovi orientamenti della Cassazione in tema di locazione finanziaria;
«manifesta eccessività» su cui si fonda il potere di cui al- ibidem, 741, con nota di Clarizia, «Nuova» figura di leasing e vecchi proble-
l’art. 1384 (3). mi: l’applicabilità dell’art. 1526 c.c.; in Vita not., 1988, 518; in Giur. comm.,
1990, II, 885; in Contr. impr., 1991, 3, 927, con nota di Di Gregorio, Dic-
ta giurisprudenziali in tema di risoluzione del contratto di leasing; in Nuova
La disciplina applicabile alla risoluzione giur. civ. comm., 1990, 90, con nota di commento di Carbone.
per inadempimento (7) Tale orientamento è stato infatti confermato dalle successive pro-
Il contratto di leasing, com’è noto, non rientra di- nunce di legittimità in materia: Cass. 3 settembre 2003, n. 12823; Cass.
rettamente in alcuno dei contratti tipici; pertanto, al ri- 24 giugno 2002, n. 9161; Cass. 12 luglio 2001, n. 9417; Cass. 7 febbraio
2001, n. 1715; Cass. 4 agosto 2000, n. 10265, in Dir. giur., 2005, 149, con
conoscimento della sua rilevanza economica, delineata- nota di Cognolato, Sulla tipizzazione giurisprudenziale del leasing, ed in
si con chiarezza in Italia già dagli anni ’70, ha fatto se- Banca borsa tit. cred., 2001, II, 650, con nota di Carducci Artenisio, Lea-
guito nel decennio successivo un’intensa opera interpre- sing: fallimento dell’utilizzatore e problematiche connesse; Cass. 14 aprile
tativa di dottrina e giurisprudenza, chiamate a vagliarne 2000, n. 4855; Cass. 4 luglio 1997, n. 6034, in Guida dir., 1997, 36, con
nota di Chiantini, L’applicazione delle norme sulla vendita evita un ingiusto
la meritevolezza degli interessi e a indagarne le regole ap-
plicabili; indagine complicata dalla difformità di vedute (segue)

I CONTRATTI N. 2/2008 149


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

senza qualche insidiosa oscillazione nelle corti di me- (8) Si veda, ad esempio, Trib. Milano, 1° aprile 2004, in Banca borsa ti.
rito (8). cred., 2006, II, 54, con nota di Chessa, Discordanze giurisprudenziali a pro-
posito dell’applicabilità dell’art. 1526 c.c. al contratto di leasing; App. Mila-
In tale contesto emerge la constatazione per cui il no 11 ottobre 1994, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 728, con nota di
leasing talvolta presenta una «tradizionale» funzione di Chindemi, L’art. 1526 c.c. non è applicabile al contratto di leasing; App.
finanziamento del godimento di un bene acquistato dal Milano 20 luglio 1990, in Riv. it. leasing, 1990, 400; App. Milano 20 mar-
zo 1990, ibidem, 401; Trib. Milano 6 dicembre 1990, in Giur. comm.,
concedente (lessor) su indicazione dell’utilizzatore (les- 1991, II, 651, con nota di Lucchini; e, sostanzialmente, Cass. 17 maggio
see), il quale ne entra in possesso obbligandosi a corri- 1991, n. 5571, ibidem, 881, in cui si è tornati a ritenere il leasing un con-
spondere una serie di canoni, al termine dei quali vi è tratto di durata, applicando l’art. 1458 comma 1 c.c.
un’opzione per l’acquisto del bene, normalmente non (9) Il primo modello, sinteticamente indicato, nelle pronunce del 1989,
esercitata; in altri casi utilizza il medesimo schema ope- come «leasing A», è funzionale quindi ad ottenere l’utilizzazione del bene
rativo, al cui interno tuttavia il riscatto finale è destina- per tutta la sua vita economica, senza che vi sia interesse del locatore a di-
ventarne proprietario; il secondo, c.d. «leasing B», rende il trasferimento
to ab origine ad essere pagato, col conseguente trasferi- della proprietà non una remota eventualità, ma un evento ragionevol-
mento del diritto di proprietà in capo all’utilizzatore-ac- mente prevedibile, ed anzi programmato.
quirente (9). (10) Non è evidentemente l’unico: a definire il leasing «di godimento»
Il principale discrimen tra queste ipotesi, com’è or- contribuirebbero anche l’imprenditorialità delle parti e la natura stru-
mai acclarato, è stato individuato sul piano oggettivo nel mentale dei beni locati, la cui vita economica coinciderebbe con la dura-
dato quantitativo dell’entità del riscatto (10): ove que- ta del contratto; nel leasing «traslativo» l’utilizzatore può comunemente
anche non essere un imprenditore, e l’obsolescenza dei beni oggetto del
sto rappresenti un congruo corrispettivo per l’acquisto negozio sarebbe più lenta - e comunque eccedente il contratto. È anche
del bene al termine del piano di ammortamento, si con- significativa l’eventuale presenza di una previsione di conservare in buo-
figura il leasing «di godimento» o «puro», sostanzialmen- no stato la cosa: Trib. Firenze 26 aprile 1999, in Gius, 1999, 2584. Oc-
te corrispondente alla locazione finanziaria «classica» corre peraltro rilevare che questi indici sono frutto dell’osservazione del
mercato, e, come tali, tendenziali. In dottrina, ex pluris, Cassano, Con-
(11); un riscatto dal valore irrisorio rispetto a quello del tratto di leasing, leasing di godimento, leasing traslativo, sale and lease back
bene, indica che i canoni già corrisposti non trovano più e divieto di patto commissorio, in Vita not., 2003, 1051-1054. In merito, si
una giustificazione nel mero godimento della cosa, ben- veda Cass. 18 novembre 1998, n. 11614, in questa Rivista, 1999, 683, con
sì contengono in sé anche una quota di corrispettivo an- nota di Pandolfi, Leasing di godimento e leasing traslativo. Tali indici, del
resto, sono concepiti quale supporto all’attività del giudice nella necessa-
ticipato per l’acquisizione del bene. In tal senso la fun- ria quaestio voluntatis cui dovrà procedere caso per caso, valutando la vo-
zione di finanziamento e compravendita si affianca a lontà delle parti all’epoca della conclusione del contratto per compren-
quella di finanziamento e godimento, dando vita al lea- dere se il canone è espressione della consumazione economica del bene,
sing c.d. «traslativo» (12). o contiene un rateo di prezzo in vista dell’acquisizione: Cass. 12 luglio
2001, n. 9417; Cass. 14 aprile 2000, n. 4855; Cass. 17 dicembre 1997, n.
Questa distinzione ha avuto il merito di consentire 12790; Cass. 22 febbraio 1994, n. 1731, in Foro it., 1994, I, 3477, con no-
una via d’uscita giuridicamente accettabile alla situazio- ta di Bellantuono, La risoluzione del contratto di leasing fra codice civile e
ne preesistente, in cui gli accordi fra le parti creavano i condizioni generali. Bocchini, La vendita di cose mobili, cit., 734, tuttavia
sottolinea molto opportunamente come la quaestio sia intrinsecamente
presupposti per l’ingiustificato arricchimento del conce- malferma, in quanto non è improbabile che, allorché conclude il con-
dente a danno dell’utilizzatore e dei suoi creditori (13). tratto, neppure l’utilizzatore sia in grado di prevedere con certezza se eser-
In sostanza, è maturata la soluzione di ritenere applicabi- citerà o meno il riscatto: possono infatti subentrare fattori come l’impre-
le differenti discipline in tema di risoluzione: nel caso del vista obsolescenza tecnologica del bene o, al contrario, la sua inaspettata
efficienza tecnica; un incerto andamento degli affari dell’utilizzatore; e
leasing «di godimento», rinvenendosi i tratti strutturali così via: col paradossale risultato che un leasing nato - nelle intenzioni
della locazione, viene utilizzata la normativa di cui agli delle parti - come «di godimento» potrebbe divenire nelle more dell’ese-
artt. 1458 ss.; quanto al leasing traslativo, l’inquadramen- cuzione «traslativo» o viceversa.
to giuridico operato dalle Sezioni Unite conduce alla (11) In tale caso, difatti, il valore (presumibilmente) modesto alla sca-
compravendita con patto di riservato dominio, ex art. denza del contratto ed il relativo esiguo prezzo d’opzione proverebbero
1526. che i canoni versati dall’utilizzatore costituivano il corrispettivo del godi-
mento e della consumazione economica del bene; il contratto, quindi, ha
natura di durata, e la risoluzione anticipata dà diritto all’utilizzatore di
Note: trattenere la prestazione già conseguita, ex art. 1458 comma 1 c.c.
(segue nota 7) (12) Molto chiaramente sul punto Cass. 21 luglio 2004, n. 13580, in
Giur. it., 2004, 924, con nota di Cassano, Il contratto di sale and lease
arricchimento della società; Cass. 19 ottobre 1994, n. 8520, in Arch. civ., back; Cass. 4 agosto 2000, n. 10265, cit.; Cass. 18 novembre 1998, n.
1995, 1246; Cass. 18 giugno 1992, n. 7556; Cass. 20 febbraio 1992, n. 11614, in questa Rivista, 1999, 683, con nota di Pandolfi, Leasing di godi-
2083. Ha inoltre ricevuto l’autorevole avallo delle Sezioni Unite nella mento e leasing traslativo. Sul rilievo che la natura di (parziale) corrispet-
nota Cass., Sez. Un., 7 gennaio 1993, n. 65, in questa Rivista, 1993, 177, tivo dei canoni ha sul piano della prescrizione si veda Trib. Milano 28
con nota di Maffeis, Risoluzione del leasing, meccanismo di garanzia e resti- gennaio 1999, in questa Rivista, 1999, 828, con nota di De Meo.
tuzione del bene; in Foro it., 1994, I, 177, con nota di Vacchiano, Leasing
finanziario, risoluzione del contratto e fallimento dell’utilizzatore: la sorte dei (13) Alla clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c., infatti, si accom-
canoni percepiti dal concedente; in Riv. it. leasing, 1993, 447, con nota di pagnava costantemente la previsione del diritto, per il concedente, a trat-
Clarizia, L’applicabilità dell’art. 1526 c.c.: un falso problema?; in Società, tenere i canoni già riscossi; ad ottenere quelli ancora non scaduti a titolo
1993, 767, con nota di Lupi; ed anche in Giust. civ., 1993, I, 1199, con di penale; ad ottenere, inoltre, la restituzione del bene. Il risultato ultimo,
nota di Fantauzzi, Il leasing al cospetto delle Sezioni Unite, ovvero reperita sostanzialmente, era di lucrare un risultato analogo alla regolare esecuzio-
adiuvant?. In dottrina, tuttavia, non sono mancate le perplessità sulla bi- ne del contratto, nonché di ottenere la restituzione del bene, peraltro in
partizione: Bocchini, op. cit., 733; lo stesso dicasi riguardo ai criteri sele- anticipo rispetto alla data prevista. Si legga sul punto, Munari, voce Lea-
zionati per procedere a tale individuazione: Id., op. cit., 734. sing, cit., 674.

150 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

È proprio quest’ultima la fattispecie ricorrente nel pronuncia della risoluzione del contratto, tracciando un
caso de quo: il riscatto finale è fissato in una somma rile- quadro complessivo piuttosto articolato.
vante, ma irrisoria rispetto al valore dell’immobile alla Una prima «componente» del citato compenso è
data di conclusione del contratto; tale aspetto, peraltro, rappresentata dalla remunerazione per il semplice godi-
non risulta controverso fra le parti, consentendo quindi mento del bene; fin qui, pare, basterebbe la semplice let-
alla Corte di focalizzare la propria attenzione sui criteri tura della norma in discorso.
per la determinazione dell’equo compenso previsto dalla La Suprema Corte, tuttavia, non si limita ad una
citata disposizione codicistica. visione statica ed incentrata esclusivamente sul pe-
riodo temporale intercorso tra la conclusione e la ri-
La quantificazione dell’«equo compenso» soluzione del contratto - e cioè sulla «vita vissuta» del
L’art. 1526 c.c. prevede che, alla risoluzione del bene - bensì allarga dinamicamente la prospettiva al-
contratto per inadempimento del compratore (utilizza- la sorte del bene stesso successiva alla sua immissione
tore), questi, oltre a restituire il bene locato all’incolpe- nel possesso del proprietario; il quale, ragionevole-
vole venditore (concedente) cui deve comunque il risar- mente, provvederà a reinserirlo nel circuito economi-
cimento del danno, è tenuto a corrispondergli anche un co, ricavandone o aspettandosi di ricavarne un utile.
equo compenso per l’uso fatto della cosa; in capo alla Tanto più che l’attività di locatore finanziario è riser-
controparte, d’altro canto, grava l’onere della restituzio- vata per legge a soggetti dotati di qualità imprendito-
ne dei canoni riscossi (14). È pur vero - è il caso di evi- riale (19).
denziarlo fin d’ora - che il secondo comma del medesimo I giudici di Cassazione, interpretando così lo spirito
articolo permette alle parti di accordarsi per prevedere della norma alla luce della prassi commerciale, riempio-
che tali canoni restino acquisiti al venditore a titolo no di contenuti la previsione codicistica: si statuisce, in
d’indennità, che il giudice ha comunque la facoltà di ri- particolare, che vanno considerati ai fini della determi-
durre (15). nazione dell’equo compenso anche il logoramento per
Si giunge così al primo dei due assi portanti del ra- l’uso ed il deprezzamento per lo status di bene usato, non
gionamento della sentenza in epigrafe, destinati ad in- più commerciabile come nuovo; restano un po’ in om-
tersecarsi.
La Corte, rilevata la natura traslativa del leasing
concluso tra i contraenti, ritiene corretta l’applicazione Note:
dell’art. 1526 c.c. fatta dei giudici di merito, «promosso» (14) Un recente contributo ricostruttivo in M. Lipari, sub Art. 1526, in
peraltro a principio generale deputato ad evitare l’inde- AA.VV., La giurisprudenza sul Codice civile coordinata con la dottrina, diret-
ta da Ruperto, IV, 5, Milano, 2005. 3356; F. Bocchini, La vendita di cose
bito arricchimento (16). Dimostrato che la prestazione mobili, cit., 725. Una prospettiva più legata alle problematiche dei profes-
dell’utilizzatore adempie anche alla funzione del paga- sionisti commercialisti è in Carretta-Nicolini, La valutazione del leasing
mento anticipato di una quota del prezzo, non può per- nella fase di esecuzione del contratto: il calcolo dell’equo compenso e del risarci-
mettersi infatti che il concedente trattenga una parte del mento del danno, in Riv. dott. comm., 2004, 515. Si veda anche Rebecca-
Sperotti, Contratto di leasing e art. 1526 cod. civ. Equo compenso ed altro,
corrispettivo ricevuto per un bene di cui, in definitiva, in Dir. fall., 2003, 1230.
conserverà la proprietà (17). I giudici provvedono con-
(15) Un quadro ricostruttivo è tracciato da D’Ambrosio, Risoluzione del
seguentemente ad enucleare le singole voci che com- contratto di leasing per inadempimento dell’utilizzatore e criterio di determina-
pongono il compenso «equo» destinato dal primo com- zione dell’equo compenso spettante al concedente per l’uso della cosa (Nota a
ma al venditore, per aver visto utilizzato dalla contropar- Trib. Napoli 29 marzo 2001), in Dir. giur., 2002, 401.
te il bene oggetto del contratto. (16) Sul punto si veda più diffusamente il prossimo paragrafo.
Il riconoscimento di un «equo compenso» per il (17) Si veda, analiticamente, Valentino, op. cit., 54.
proprietario che rientri (rectius: che entri, nel caso di spe- (18) F. Bocchini, La vendita di cose mobili, cit., 728, il quale chiarisce che
cie) nel possesso della cosa usata da terzi, è espressione di «(…) in ogni caso il giudice, secondo le circostanze, anche di ufficio, può
un principio generale «(…) unitario e inderogabile», posto ridurre con criterio equitativo l’ammontare delle rate pagate trattenute
a presidio dell’equilibrio delle attribuzioni patrimoniali dal venditore a titolo di indennità». Lo stesso Autore, illustrando altri
esempi del medesimo principio cita gli artt. 1384, 1464, 1467, 1814, 2041
dei contraenti: in altri termini, il legislatore per tale via c.c. Principio che sembra però essere leso da quella modulistica contrat-
stabilisce la presenza di un contemperamento degli inte- tuale che mira ad assicurare al concedente il possesso del bene, i canoni
ressi delle parti a seguito della risoluzione per inadempi- percepiti, quelli ancora non corrisposti: da questo punto di vista la vicen-
da in esame è emblematica, considerato il fatto che la L. s.p.a. appartiene
mento, sicché la ritenzione dei canoni già percepiti è le- ad uno dei più grandi gruppi bancari italiani; è pur vero, d’altronde, che
cita nel limite in cui essa trovi una giustificazione nell’u- il contratto esaminato è stato redatto nella prima metà degli anni ’90, pri-
so della cosa fatto dalla controparte e dal deterioramen- ma della più recente evoluzione in materia.
to della stessa (18). (19) Osserva comunque Valentino, op. cit., 56, che in ragione della mar-
Sul piano della declinazione di un siffatto principio, cata funzione di finanziamento dell’operazione, occorrerà determinare
che rappresenta la lente attraverso cui leggere la fatti- l’equo compenso avendo riguardo anche della remunerazione del finan-
ziamento stesso e dell’intero capitale investito dalla concedente: «(…) In
specie, il pregio della decisione in commento è quello di quest’ultima voce vanno inseriti non i soli interessi per il differimento dei
evidenziare l’articolazione concreta dell’obbligazione in- singoli canoni, ma la remunerazione del capitale. Capitale corrisposto in-
combente sul compratore inadempiente in seguito alla tegralmente e che deve essere calcolato nella sua interezza».

I CONTRATTI N. 2/2008 151


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

bra, tuttavia, le argomentazioni con cui si giunge ad una La Corte, infatti, pare propensa ad applicare tale
tale statuizione. norma non solo in via analogica, ma quale espressione di
La Suprema Corte, peraltro, ribadisce che l’am- un principio generale che legittima l’intervento di ridu-
montare dell’equo compenso può essere superiore alla zione dei canoni trattenuti al di là di eventuali specifiche
mera remunerazione per il temporaneo godimento del pattuizioni, atteso il pericolo dell’ingiustificato arricchi-
bene (20). Si comprende tuttavia come, ai fini di un giu- mento del predisponente. L’obiettivo, in altri termini, è
dizio, potrebbe rivelarsi proficuo motivare dettagliata- di evitare che l’utilizzatore inadempiente finisca col re-
mente la fondatezza e l’ammontare delle singole voci stituire due volte la stessa entità economica al conce-
(21). dente: la prima sotto forma di bene locato - incorporan-
Restano invece esplicitamente esclusi dal novero te la provvista monetaria spesa dal concedente - la se-
dell’equo compenso le obbligazioni a carattere più spic- conda sotto forma di canoni già versati, cui si aggiunge-
catamente risarcitorio, come il guadagno non realizzato rebbero quelli non ancora scaduti sotto forma di penale
dal concedente a causa della risoluzione, o l’anormale (25).
deterioramento del bene. In relazione a quest’ultimo, Il parametro predisposto a tal fine dall’art. 1526 c.c.
tuttavia, non appare ben chiaro se rientri o meno nella è la valutazione delle circostanze; differente, quindi, dalla
sfera della responsabilità da inadempimento per la viola- «manifesta eccessività» di cui all’art. 1384. Ma il pregio
zione di un obbligo contrattuale di conservare la cosa della decisione è quello di considerare in modo sinottico
con l’ordinaria diligenza; in ogni caso è lecito supporre le norme, connettendole teleologicamente in modo che
che la valutazione della normalità del deterioramento entrambe contribuiscano a non oltrepassare comunque
andrà comunque posta in relazione con le specifiche
condizioni contrattuali (22).
Note:

Ritenzione dei canoni, clausola penale e timori (20) Il potere di riduzione conferito al giudice dall’art. 1526 comma 2
c.c., non può peraltro applicarsi ove il valore del bene locato sia irrisorio:
di ingiustificato arricchimento vengono a mancare, cioè, gli spazi di manovra costituiti dall’arricchi-
Se tali sono i criteri definiti per la determinazione mento del concedente, che in un caso simile non ricaverebbe dal reim-
dell’equo compenso per l’uso della cosa, è possibile allo- piego del bene locato alcuna utilità: App. Perugia 6 aprile 1998, in Rass.
giur. umbra, 1998, 333, con nota di Sassi, Vendita con patto di riscatto, tra-
ra concentrarsi sul secondo polo dialettico del ragiona- sferimento fiduciario a scopo di garanzia e divieto del patto commissorio. Pone
mento della Suprema Corte. l’accento sulla necessaria eccedenza del valore del bene rispetto all’opzio-
Le doglianze della ricorrente, si ricorderà, si appun- ne di riscatto anche Cass. 14 aprile 2000, n. 4848, in Dir. prat. soc., 2000,
tano sulla richiesta di riconoscerle il diritto a trattenere 73, con nota di Maniàci.
integralmente i canoni corrisposti dall’utilizzatore prima (21) Similmente in Cass. 24 giugno 2002, n. 9161, per cui l’equo com-
della risoluzione. La pretesa troverebbe il proprio fonda- penso comprende la remunerazione del godimento del bene ed il suo de-
prezzamento per il normale logoramento e per il suo essere divenuto un
mento in una previsione negoziale autonoma e distinta bene usato; ma non comprende il lucro cessante del concedente nonché
rispetto alla penale disciplinata nella medesima clausola il deterioramento anomalo del bene locato.
del contratto di leasing. Rispetto a tale previsione il giu- (22) Esemplificando, in caso di leasing riguardante un’automobile occor-
dice non avrebbe dunque alcuna facoltà di riduzione del- rerà valutare se il numero dei chilometri percorsi, pur elevato, non rien-
la somma dovuta al concedente, diversamente da quan- tri tra gli standard convenzionalmente stabiliti nel contratto; o, all’oppo-
sto, se un chilometraggio accettabile in relazione all’età e alle prassi di
to avviene ai sensi dell’art. 1384 (23). mercato non ecceda comunque la soglia fissata dalla concedente, indica-
Ciò che la ricorrente sembra tuttavia omettere di tiva del logoramento del bene locato che questa si attendeva.
considerare, illustrando il non meglio qualificato ius ri- (23) Secondo la società concedente, infatti, la Corte avrebbe sostanzial-
tentionis distinto dalla penale ed immune dall’intervento mente ignorato, pur dopo averne riconosciuto la validità, la clausola con-
curiale, è la considerazione per cui il secondo comma trattuale che prevede il suo diritto a trattenere i canoni, provvedendo in-
dell’art. 1526 prevede la possibilità per i contraenti di ac- vece alla riduzione della somma da essi costituita: di fatto, ciò priverebbe
di contenuto la pattuizione e configurerebbe un’illecita ingerenza del
cordarsi affinché il concedente trattenga a titolo d’in- Giudice nell’autonomia negoziale: «(…) al di fuori della clausola penale
dennità i canoni percepiti in caso di risoluzione per ina- non è consentito al Giudice di modificare la volontà delle parti, fissata
dempimento dell’utilizzatore: ma subordina tale accordo nei contratti, in previsione dell’eventuale inadempimento».
alla possibilità che il giudice riduca la somma così conse- (24) In materia, si legga l’analisi di Zoppini, Sul problema dell’estensibilità
guita «secondo le circostanze», obbligando pertanto il analogica della riduzione, in La pena contrattuale, Milano, 1991, 277ss..
Inoltre Riccio, L’equità correttiva è, dunque, assorta a regola generale, in
creditore a renderne una quota alla controparte. Contr. impr., 2005, 927, in cui traendo origine dalla sentenza Cass. 13 set-
Acclarata l’applicazione dell’art. 1526, il Giudice, tembre 2005, n. 18128, l’A. offre una riflessione sull’uso della clausola di
coerentemente col principio affermato in merito all’e- buona fede quale strumento di controllo giudiziale dell’equilibrio con-
quo compenso, fa propria non solo la tecnica operativa trattuale.
ma la ratio stessa della norma, elevata al rango di «(…) (25) Il concedente non ha mai diritto al pagamento dei canoni non an-
espressione di un principio generale dell’ordinamento», cora scaduti, ma ha sempre diritto al pagamento dei beni concessi, a me-
no che non risulti impossibile la restituzione dei beni al concedente, nel
nella cui prospettiva strutturare - in modo forse un po’ qual caso quest’ultimo avrà diritto all’equivalente monetario del valore
criptico, per la verità - le successive conseguenze giuridi- del bene concesso, oltre al risarcimento del danno: in questo senso Cass.
che (24). 4 agosto 2000, n. 10265, cit..

152 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

una soglia massima di attribuzione patrimoniale spettan- del giudice, in Resp. civ. prev., 2006, 61. Circa il profilo funzionale della
te al concedente danneggiato, corrispondente al margine clausola, Gallarati, La clausola penale: funzione deterrente e risarcitoria
(Commento a Cass. 26 giugno 2002, n. 9295), in Giur. it., 2003, I, 450.
di guadagno atteso da quest’ultimo nel caso di una fisio- Si legga inoltre il recentissimo contributo di Battelli, La riduzione della
logica esecuzione dell’operazione negoziale (26). clausola penale ex officio, in questa Rivista, 2007, 487.
Anche con riferimento alla clausola penale, previ- (28) Ribadiscono la mancanza di un collegamento rigido con l’entità del
sta dalle parti a presidio di una più agevole liquidazione danno Cass. 10 luglio 2003, n. 10848, in Dir. fall., 2004, 443; in Vita not.,
del risarcimento del danno, il Giudice mostra infatti di 2004, 345; in Società, 2004, 183, con nota di Platania. Cass. 18 marzo
2003, n. 3998, in questa Rivista, 2003, 784 ed in Gius, 2003, 1571, sotto-
adoperare il medesimo criterio operativo (27): illumi- linea l’incensurabilità della valutazione del giudice di merito, se adegua-
nante si rivela essere la precisazione per cui la sua valu- tamente motivata. Similmente, Cass. 23 maggio 2002, n. 7528, in Mass.
tazione deve muoversi sul piano dell’equilibrio delle pre- giur. it., 2002; Cass. 8 maggio 2001, n. 6380, ivi, 2001. Cass. 4 marzo 2000,
stazioni, e non legarsi ad una stretta correlazione con n. 2478, in questa Rivista, 2000, 590, definisce il quadro dell’onere proba-
torio a carico della parte che eccepisca l’eccessività della penale. In meri-
l’entità del danno (28). to specificamente alla compatibilità della clausola penale con il patto di
In merito il Collegio sembra inserirsi, pur senza ritenzione dei canoni già riscossi, si veda Trib. Napoli 17 gennaio 2000, in
esplicitarlo, nel più recente indirizzo giurisprudenziale, Banca borsa tit. cred., 2002, II, 352, con nota di De Luca.
che riconosce al giudice il potere di procedere ex officio (29) Il riferimento è alla pronuncia Cass., Sez. Un., 13 settembre 2005, n.
alla riduzione della penale manifestamente eccessiva, 18128, che relativamente all’art. 1384 rileva «(…) la necessità di una let-
tura della norma di cui all’art. 1384 c.c. che meglio rispecchi l’esigenza di
prescindendo se l’eccessività sia presente ab origine o de- tutela di un interesse oggettivo dell’ordinamento alla luce dei principi co-
rivi da parziale adempimento: ciò in ossequio ad una ri- stituzionali richiamati [di solidarietà nei rapporti intersoggettivi e di inesigibilità
lettura della norma prevista dall’art. 1384 orientata co- come limite alle pretese creditorie, N.d.A.]». Per la sentenza v. in Danno e re-
stituzionalmente da principi di solidarietà ed equità so- sp., 2006, 411, con nota di Medici, Controllo sulla penale «manifestamente
eccessiva» ed equilibrio degli scambi contrattuali e di Riccio, Il generale inter-
stanziale, operanti anche all’interno di atti espressione di vento correttivo del giudice sugli atti di autonomia privata. V. poi in Obbl. con-
autonomia contrattuale (29). tr., 2006, 415, con nota di Pescatore; in Giur. it., 2006, 12, 2279, con no-
Quest’ultima può quindi liberamente esplicitarsi ta di Gandolfi; in Resp. civ. prev., 2006, 61, con nota di Schiavone, cit.; in
nei confini della realizzazione di interessi meritevoli di questa Rivista, 2006, 130 e in Corr. giur., 2005, 10, 1347. Nel medesimo
orientamento si colloca la recente Cass. 28 settembre 2006, n. 21066, ivi,
tutela: allorché venga valicato tale limite intrinseco al- 2007, 46, con nota di Agnino, La riducibilità d’ufficio della clausola penale,
l’attività negoziale dei contraenti, è dunque esercitabile ed in Obbl. contr., 2007, 259, con commento di Gennari. L’intervento
il potere giudiziale di cui all’art. 1384, che trae origine da delle Sezioni Unite pare aver quindi ricondotto ad unità i contrasti in ma-
principi generali ed opera pertanto a favore del trascen- teria degli ultimi anni, allorché si erano creati due orientamenti. Il primo,
tradizionale, riconosceva al giudice il potere di ridurre la penale manife-
dente interesse dell’ordinamento, e di una determinata stamente eccessiva solo dietro domanda di parte: in questo senso, ex plu-
parte (30). ris, Cass. 30 marzo 2003, n. 7504, ivi, 2006, 746, con nota di Gennari;
Quanto al quomodo della valutazione di adeguatez- Cass. 4 aprile 2003, n. 5324, in Gius, 2003, 1826, che ammette che la do-
za, presupposto per procedere alla riduzione della penale manda di riduzione possa essere proposta per la prima volta in appello;
Cass. 5 agosto 2002, n. 11710, in questa Rivista, 2003, 336, con commen-
manifestamente eccessiva, il parametro decisivo è stato to di Andreani, Riduzione della penale e valutazione dell’interesse del credito-
individuato nell’interesse oggettivo del creditore all’a- re; Cass. 27 ottobre 2000, n. 14172, in Foro it., 2001, I, 2924; Cass. 21 ot-
dempimento della prestazione pattuita, senza che rilevi- tobre 1998, n. 10439, in Mass. Giur. It., 1998; Cass. 15 gennaio 1997, n.
341, ivi, 1997. Il secondo, poi affermatosi, è sorto con Cass. 24 settembre
no gli scopi ulteriori (31). 1999, n. 10511, in questa Rivista, 2000, 118, con nota di Bonilini, Sulla le-
gittimazione attiva alla riduzione della penale, in Giur. it., 2000, 1154, con
Note: nota di Gioia; in Nuova giur. civ. comm., 2000, I, 507, con nota di Stefini;
(26) Si legge infatti in motivazione che «(…) La valutazione del giudice in Foro it., 2000, I, 1929, con nota di Palmieri; in Corr. giur., 2000, 68, con
va condotta sul piano dell’equilibrio delle prestazioni, con riferimento al nota di Fancelli. In quest’ultima corrente si inscrivono anche Cass. 23
margine di guadagno che il concedente si riprometteva di trarre dalla maggio 2003, n. 8188, in questa Rivista, 2003, 1115, in Gius, 2003, 2384;
conclusione del contratto». ed anche qualche pronuncia arbitrale, come Coll. arb. Salerno, 18 no-
vembre 2002, in Riv. arbitrato, 2003, 540, con nota di Bertolotti, Riducibi-
(27) Per un inquadramento dottrinale della problematica della riduzione lità d’ufficio della clausola penale.
della penale, nel suo rapporto con il (presunto) controllo sull’autonomia
privata, Marini, voce Clausola penale, in Enc. giur. Treccani, VI, 1988, 6; (30) Statuisce infatti il Supremo Collegio nella sentenza n. 18128 del
Roselli, Il contratto in generale, in AA.VV., Trattato di diritto privato, a cura 2005, cit., che «(…) il potere di controllo appare attribuito al giudice non
di Bessone, XIII, 5, Torino, 2002, 451 ss.; Monticelli, Considerazioni sui nell’interesse della parte ma nell’interesse dell’ordinamento, per evitare
poteri officiosi del giudice nella riconduzione ad equità dei termini economici del che l’autonomia contrattuale travalichi i limiti entro i quali la tutela del-
contratto, in Contr. impr., 2006, 215; Ferri, Autonomia privata e poteri del le posizioni soggettive delle parti appare meritevole di tutela». Tuttavia
giudice, in Dir. giur., 2004, 1; Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomia Medici, Controllo sulla penale, cit., 418, evidenzia come in realtà l’applica-
e mercato, Napoli, 2004, 94. Criscuolo, Adempimento del contratto e poteri zione finirà col privilegiare inevitabilmente il debitore, nella non attitu-
del giudice, in AA.VV., Il nuovo diritto dei contratti. Problemi e prospettive, a dine dell’art. 1384 a rappresentare un valido correttivo «verso l’alto». In
cura di Di Marzio, Milano, 2004, 191ss.; Medici, Clausola penale, manife- dottrina si legga il recente contributo di Perfetti, Riducibilità d’ufficio della
sta eccessività e riduzione giudiziale, in Riv. critica dir. priv., 2003, 340; Cal- clausola penale ed interesse oggettivo dell’ordinamento: un rapporto da chiarire,
vo, Il controllo sulla penale eccessiva tra autonomia privata e paternalismo e in Nuova giur. civ. comm., 2006, 187.
Ghedini Ferri, La riduzione della clausola penale e i valori dell’ordinamento, (31) In questo senso, nitidamente, Cass. 5 novembre 2002, n. 15497, in
entrambi in Nuova giur. civ. comm., 1991, 556; Gabrielli, Clausola penale questa Rivista, 2003, 248 ed in Gius, 2003, 428; nonché Cass. 5 agosto
e sanzioni private nell’autonomia contrattuale, in Rass. dir. civ., 1984, II, 916. 2002, cit. Se il giudice debba fare riferimento al momento della conclu-
Un parere contrario al potere di riduzione ex officio è offerto da Vallebo- sione del contratto o al momento dell’inadempimento è controverso: il
na, Buona fede e riduzione d’ufficio della penale, in Riv. critica dir. priv., 2004, primo orientamento è sostenuto da Cass. 30 maggio 2003, n. 8806, in
465; Schiavone, Funzione della clausola penale e potere di riduzione da parte (segue)

I CONTRATTI N. 2/2008 153


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Il risarcimento del danno, pertanto, non può essere bilità di vedere nuovamente utilizzato, quale strumento
semplicisticamente indicato nella differenza tra il guada- per generare profitto, il bene locato tornato anzitempo
gno atteso e l’equo compenso percepito ai sensi dell’art. nella disponibilità del concedente; in particolare se, co-
1526 comma 1 c.c. (32); in tal modo infatti si trascure- me nel caso in specie, l’oggetto del leasing sia un bene
rebbe di considerare, tra l’altro, che il concedente co- immobile, la cui vita economica utile è senz’altro ancora
munque recupera prima del previsto un bene che può - considerevole (36).
più o meno agevolmente - reinvestire. (33) Il medesimo Si potrebbe osservare, tuttavia, che quella indicata
ragionamento sembra essere sotteso alla riduzione del- dal Supremo Collegio sulla scorta dei precedenti inter-
l’indennità di cui al secondo comma dello stesso art. venti è una soluzione valida - ma non l’unica. Il proble-
1526, cui nella sentenza si attribuisce chiaramente il ri- ma è affrontato anche dalla dottrina che si sforza di af-
lievo di manifestazione di un principio generale dell’or- francarsi dalla dicotomia leasing di godimento/leasing tra-
dinamento (34). slativo, la quale sottolinea come a risultati egualmente
In conclusione il Supremo Collegio pare indicare, equi potrebbe giungersi applicando la disciplina prevista
pur se in modo non del tutto lineare, la via per cui l’am- dall’art. 1458 comma 1, seconda ipotesi, con il «corretti-
montare complessivo che l’utilizzatore sarà tenuto a cor-
rispondere ad esito dell’azione di risoluzione sarà quindi Note:
costituito dall’equo compenso ex art. 1526 comma 1 c.c.
(segue nota 31)
- determinato come precisato supra - e dal risarcimento
del danno, eventualmente liquidato attraverso una clau- Guida dir., 2003, 29, 80; Cass. 5 agosto 2002, cit.; Cass. 26 marzo 1997, n.
2655. Opinioni difformi si hanno in Cass. 3 settembre 1999, n. 9298, in
sola penale, ridotta dal giudice perché, sommandosi con questa Rivista, 1999, 1108; Cass. 27 ottobre 2000, n. 14172, in Giust. civ.,
il suddetto compenso e con l’utile che prevedibilmente 2001, I, 104.
il concedente realizzerà tramite il bene di cui è rientrato (32) Il principio pare asseverato da giurisprudenza e dottrina. Quanto al-
in possesso, comunque non venga superato il limite del la prima, si veda Trib. Milano 29 dicembre 1986, in Riv. it. leasing, 1987,
guadagno atteso dall’operazione negoziale; se ne può de- 258 ss., per cui dalla «c.d. penale» dev’essere detratto il valore del bene
restituito alla concedente, purché suscettibile di valutazione economica.
durre, pare, che quindi anche la somma eventualmente In dottrina, Munari, voce Leasing, cit., 676, che vede nella penale una
costituita dai canoni già versati e trattenuti non potrà conferma della causa creditizia del leasing, e coglie l’occasione per stigma-
superare in ogni caso l’importo costituito dal guadagno tizzare la funzione di garanzia in senso tecnico-giuridico attribuita al man-
non realizzato. tenimento della proprietà del bene in capo alla concedente, evidenzian-
done invece la «(…) indiretta funzione di garanzia in senso «economi-
Ne consegue che, laddove tali canoni eccedano co», poiché il concedente ricaverà dalla ricollocazione del bene un im-
questo importo, sarà concretamente la concedente a do- porto che andrà a diminuire le sue ragioni di credito verso l’utilizzatore
ver «staccare l’assegno» in favore dell’utilizzatore. inadempiente».
Solo in questo modo, infatti, le attribuzioni patri- (33) Il reinvestimento del bene anticipatamente rispetto a quanto previ-
moniali saranno dotate di un’adeguata giustificazione, sto inizialmente è, in sostanza, un elemento attivo da considerare ai fini
della determinazione del risarcimento; del resto in capo al danneggiato vi
scongiurando la possibilità di un indebito arricchimen- è comunque l’obbligo di limitare il danno subito reimpiegando il bene, ex
to; diversamente argomentando si correrebbe il rischio art. 1227 c.c. Sul punto, Valentino, op. cit., 59.
di assicurare al concedente il ricavo dell’intera operazio- (34) La mancanza di una rigida correlazione tra l’indennità ex art. 1526
ne, oltre all’anticipato recupero del bene locato, fonte di c.c. e l’entità del danno è ben evidenziata in Cass. 28 giugno 1995, n.
nuovo e inatteso lucro. 7266, in Vita not., 1995, 1424, per cui il «(…) ricorso al termine «inden-
nità», normalmente utilizzato per indicare quelle forme di compensazio-
ne in denaro la cui entità non corrisponde necessariamente a quella del
Conclusioni danno, né presuppone l’imputabilità del comportamento che lo ha deter-
Il modus operandi del Supremo Collegio, quindi, minato, sta ad indicare che il legislatore ha inteso riferirsi ai casi in cui la
sembra conforme alla logica che sottende le norme ri- liquidazione anticipata concerne unicamente il credito all’equo compen-
chiamate, il cui obiettivo ultimo è quello di evitare il pa- so per il temporaneo godimento del bene».
radosso per cui l’inadempimento dell’utilizzatore abbia a (35) In giurisprudenza, in questo senso Cass. 13 gennaio 2005, n. 574, in
Mass. Giur. it., 2005; Cass. 24 giugno 2002, n. 9161, ivi, 2002; Cass. 23
risolversi per il concedente in una circostanza più lucro- marzo 2001, n. 4208, ivi, 2001. In dottrina, le considerazioni di F. Boc-
sa di quello cui sarebbe addivenuto in caso di un fisiolo- chini, op. cit., 733.
gico esito dell’esecuzione del contratto, garantendo per (36) Si segnala, in merito, la prospettazione di Valentino, op. cit., 58, per
quanto possibile l’equilibrio tra i sacrifici delle contro- cui una clausola contrattuale che prevedesse la vendita obbligatoria del
parti (35). bene locato, con il conseguente accredito del ricavato all’utilizzatore, rea-
Cosa che avverrebbe nel momento in cui, oltre alla lizzerebbe di fatto quell’equo contemperamento che il giudice rincorre
con valutazioni inevitabilmente astratte, offrendo anche una tutela alle
restituzione del bene, fosse riconosciuto al concedente di difficoltà in cui può incorrere la società di leasing nella nuova collocazio-
cumulare l’equo compenso per il suo uso, il diritto a trat- ne del bene sul mercato. Più recentemente elabora un analogo ragiona-
tenere i canoni già percepiti, nonché il risarcimento del mento la pronuncia di merito di Trib. Monza, 7 ottobre 2002, in Giur. it.,
danno come preventivamente stabilito nella penale; po- 2003, I, 511, con nota di Iozzo, Osservazioni in tema di risoluzione del con-
tratto di leasing: un’alternativa della giurisprudenza di merito all’orientamento
tendo il giudice intervenire sulla riduzione solo delle ul- della Cassazione. Si veda inoltre la prospettazione di Nigro, Risoluzione del
time due voci. In tal modo infatti si trascurerebbe inopi- contratto di locazione finanziaria e clausole di risoluzione che regolano gli inte-
natamente di assegnare un valore economico alla possi- ressi delle parti, in Riv. it. leasing, 1993, 43.

154 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

vo» dell’attribuzione all’utilizzatore inadempiente del Note:


valore di realizzo o di ricollocazione del bene sul merca- (37) In questo senso, tra gli altri, Munari, voce Leasing, cit., 675, il
to; o, in alternativa, prevedere direttamente la cessione quale evidenzia che la tecnica proposta sarebbe indifferente alla obso-
lescenza lenta o rapida del bene oggetto del contratto ed al suo valore
del bene medesimo all’utilizzatore che abbia versato un residuale. Potrebbe effettivamente essere interessante veder proporre
importo congruo. Quest’ultima opzione sembra tuttavia in sede giudiziale una siffatta soluzione, eventualmente con il ricorso a
poco utile, dal momento che la casistica indica la ten- strumenti intrinsecamente super partes, quale ad esempio la vendita
denziale coincidenza di utilizzatori inadempienti con del bene tramite un incaricato del giudice. La preoccupazione di supe-
rare la rigida dicotomia attualmente imperante in materia di leasing è
soggetti giuridici in via di liquidazione (37). anche in Bocchini, loc. cit., che elabora una prospettazione analoga
Un’ulteriore considerazione, comunque, rende sulla scorta del principio generale di salvaguardia dell’equilibrio delle
condivisibile l’approccio al problema dato dalla decisio- prestazioni contrattuali, che potrebbe essere dispiegato dal giudice ma-
ne in esame, cui si può al massimo rimproverare una cer- novrando gli artt. 1458 e 1384 Codice civile quasi come due freni: il
primo «freno», rappresentato dall’art. 1458 comma 1, seconda ipotesi,
ta fretta nell’enucleazione del ragionamento: e cioè la c.c., consente al giudice di lasciare al concedente «(…) solo quei ca-
considerazione per cui avallare in qualche modo la reda- noni che, sommati al valore residuo del bene restituito, valgano ad
zione di contratti di locazione finanziaria contenenti di- equilibrare al momento della risoluzione del contratto la posizione del-
ritti di ritenzione «irriducibili» o che creano le condizio- lo stesso (concedente) con quella dell’utilizzatore». Quanto più au-
menta il valore residuo del bene - di nuovo nella disponibilità del con-
ni per ricavare un maggior lucro dal fallimento piuttosto cedente - tanto più si ridurranno i canoni trattenibili. Il secondo «fre-
che dalla riuscita dell’operazione economica, potrebbe no», costituito dall’art. 1384, funge a ridurre la penale predeterminata
forse proiettare un’ombra sul mercato stesso della loca- a titolo di risarcimento danni, avuto riguardo all’interesse che il credi-
zione finanziaria, posto che i concedenti si troverebbero, tore aveva al regolare adempimento. In giurisprudenza, un principio
sostanzialmente analogo in Trib. Milano, 7 settembre 1992, in Riv. it.
come più volte rilevato, a trarre beneficio persino dall’i- leasing, 1993, 250, con nota di Clarizia, La tipizzazione legislativa del con-
nadempimento dei contraenti-utilizzatori. tratto di leasing.

I CONTRATTI N. 2/2008 155


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

Risoluzione del contratto

Se il termine sia elemento


essenziale del contratto preliminare
CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 16 febbraio 2007, n. 3645 - Pres. Vella - Rel. Bertuzzi - P.m. Sgroi - F. G. c.
Studio Busto Arsizio s.a.s. di T. D. & C.

Risoluzione per inadempimento - Termine essenziale per una delle parti - Accertamento della natura essenziale del
termine - Devoluzione al giudice di merito - Criteri di riferimento - Individuazione - Censurabilità in sede di
legittimità - Limiti
(C.c., artt. 1184, 1453, 1457; C.p.c., art. 360)

In tema di contratto preliminare di compravendita, il termine stabilito per la stipulazione del con-
tratto definitivo non costituisce normalmente un termine essenziale, il cui mancato rispetto legittima
la dichiarazione di scioglimento del contratto. Tale termine può ritenersi essenziale, ai sensi dell’art.
1457 c.c., solo quando, all’esito di indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito, da con-
dursi alla stregua delle espressioni adoperate dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell’ogget-
to del contratto (e, quindi, insindacabile in sede di legittimità se logicamente ed adeguatamente mo-
tivata in relazione a siffatti criteri), risulti inequivocabilmente la volontà delle parti di considerare or-
mai perduta l’utilità economica del contratto con l’inutile decorso del termine.

II

Negozi giuridici - Collegati, complessi, misti - Negozi stipulati fra soggetti diversi - Collegamento negoziale -
Configurabilità - Presupposti - Fattispecie in tema di risoluzione di contratto preliminare di compravendita
(C.c., artt. 1321, 1362, 1453, 1455 e 2932)

Il collegamento negoziale si qualifica come un fenomeno incidente direttamente sulla causa dell’ope-
razione contrattuale che viene posta in essere, risolvendosi in una interdipendenza funzionale dei di-
versi atti negoziali rivolta a realizzare una finalità pratica unitaria. Al fine di acquisire autonoma rile-
vanza giuridica, specie nel caso in cui le parti contrattuali siano diverse e laddove la connessione rifletta
l’interesse soltanto di uno dei contraenti, è necessario, tuttavia, che il nesso teleologico tra i negozi o
si traduca nell’inserimento di apposite clausole di salvaguardia della parte che vi ha interesse ovvero
venga quantomeno esplicitato ed accettato dagli altri contraenti, in modo da poter pretendere da essi
una condotta orientata al conseguimento dell’utilità pratica cui mira l’intera operazione. (Nella specie,
la S.C., alla stregua dell’enunciato principio, ha rigettato il ricorso, confermando la sentenza impugna-
ta con la quale, in relazione ad un’azione di risoluzione di un contratto preliminare di compravendita
per inosservanza del termine previsto in funzione della stipula del contratto definitivo al quale era con-
nessa la vendita di un altro immobile in favore di terzi da parte del promissario acquirente, era stato
escluso, adottandosi una motivazione logica ed adeguata, tanto l’inserimento nel preliminare di clau-
sole contrattuali che potessero esprimere la dedotta interdipendenza tra i due contratti, quanto che un
tale legame fosse noto e fosse stato condiviso e fatto proprio dagli altri contraenti).

Svolgimento del processo stegno di tali richieste, il F.G. dedusse che gli odierni
F.G. convenne dinanzi al tribunale di Busto Arsizio convenuti, quali promittenti venditori, avevano diserta-
B.A., Bo.Gi., B.G., B.M. T. e B.R., chiedendo la risolu- to l’appuntamento dinanzi al notaio Be. fissato per la sti-
zione per inadempimento del contratto preliminare di pula del contratto definitivo il giorno 30 giugno 1989,
compravendita con gli stessi stipulato nell’aprile del dopo che la precedente convocazione era stata rinviata
1989 e la loro condanna al risarcimento dei danni. A so- per consentire loro una regolarizzazione di ordine fiscale,

156 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

precisando che tale assenza gli impedì di vendere, a sua B. sono intervenuti, tramite difensore, alla discussione
volta, un proprio immobile, per il deciso rifiuto dell’altro orale.
contraente di procrastinare l’atto di acquisto.
Si costituirono in giudizio i B., ad eccezione di B. A., ri- Motivi della decisione
masta contumace, chiedendo il rigetto delle domande e, Con due motivi illustrati congiuntamente, il ricorso de-
in caso di loro accoglimento, di essere manlevati dal me- nunzia i vizi di violazione o falsa applicazione degli artt.
diatore, la s.a.s. Studio Busto di F. M. e C. che, chiamata 1175, 1176, 1218, 1223, 1350, 1351, 1453, 1455 e 1457
in causa, si difese proponendo, in via autonoma, richie- c.c. e dell’art. 116 c.p.c., nonché di insufficiente motiva-
sta nei confronti dei convenuti di pagamento della prov- zione su punti decisivi della controversia.
vigione. Si sostiene che la sentenza gravata è incorsa in moltepli-
Esaurita l’istruttoria, il tribunale adito rigettò sia la do- ci violazioni e false applicazioni di norme di legge ed in
manda del F. G., che quella della terza chiamata. illogiche ed incongrue valutazioni dei fatti, frutto di ina-
Con sentenza del 31 dicembre 1999, la Corte di appello deguata ed erronea interpretazione degli elementi pro-
di Milano, cui si erano rivolte tutte le parti del giudizio, batori acquisiti nel corso del processo, che le hanno im-
così dispose: a) respinse l’appello principale del F. G., re- pedito di giungere alla conclusione di ritenere che il ter-
putando che,essendo il termine fissato nel contratto pre- mine stabilito dalle parti per la conclusione del contrat-
liminare non essenziale, il comportamento dei promet- to definitivo era essenziale ovvero, comunque, di qualifi-
tenti venditori integrasse un ritardo di non grave impor- care in termini di inadempimento grave e definitivo la
tanza e non già un inadempimento definitivo, tale da le- condotta posta in essere dai promittenti venditori.
gittimare la risoluzione del contratto, b) accolse l’appel- La corte territoriale, in particolare, non ha considerato,
lo incidentale proposto dalla s.a.s. Studio Busto di F. M. anche in ragione della mancata ammissione delle prove
e C. e condannò i B. al pagamento della provvigione a orali ritualmente dedotte, che la essenzialità del termine
questa dovuta; derivava, nel caso concreto, dalla stretta connessione
c) rigettò l’appello incidentale proposto da Bo.Gi., temporale, di cui i B. erano stati più volte informati, esi-
B.M.T. e B.R. - essendo rimasti contumaci B.G. e B.A. - stente tra la stipula del contratto de quo e la vendita, da
sulle spese di giudizio. Avverso questa sentenza, ha pro- parte dell’odierno ricorrente, del proprio appartamento,
posto ricorso per cassazione F.G., deducendo due motivi. necessaria al fine di fargli procurare la provvista per il pa-
Si è costituito con controricorso la s.a.s. gamento del prezzo e di mantenere, nel contempo, una
Studio Busto Arsizio di L. F. (già F. M.) e C.. Con ordi- abitazione, condizioni che richiedevano entrambe il ri-
nanza pronunciata all’udienza del 17 settembre 2003, spetto del termine prefissato per la stipula del contratto
questa Corte, avendo accertato che il ricorso era stato definitivo. La mancata ammissione delle prove dedotte
notificato in modo invalido nei confronti di B. M. T.; B. su tali circostanze è illegittima, atteso che esse non mira-
R., Bo. Gi. e B. A., disponeva la integrazione del con- vano a provare l’esistenza di un contratto formale, ma
traddittorio nei loro confronti, adempimento che la par- solo a dimostrare che i promittenti venditori conosceva-
te ricorrente eseguiva. Con successiva ordinanza dell’11 no le circostanze di fatto in forza delle quali il termine
febbraio 2004, la Corte, rilevato che la notificazione del doveva considerarsi essenziale. Non risulta perciò osser-
ricorso era stata compiuta presso il domicilio del difenso- vato il principio affermato dalla Corte di legittimità, se-
re, nonostante fosse passato un anno dalla sentenza, e condo cui l’essenzialità del termine, oltre che espressa,
verificato che sul punto esisteva un contrasto di giuri- può essere anche implicita e desumibile dalla natura,
sprudenza in ordine al luogo in cui deve, in questi casi, dall’oggetto del negozio o da altre circostanze.
essere eseguita la notifica dell’impugnazione dopo un an- Del tutto illogica ed incongrua appare poi la ricostruzio-
no dalla sentenza, se presso la parte personalmente o ne dei fatti operata dal giudice di merito, sia con riferi-
presso il procuratore, rimetteva la causa al Primo Presi- mento ai motivi del breve rinvio deciso il 28 giugno
dente affinché il punto controverso fosse deciso dalle Se- 1989, che in relazione al telegramma inviato dal F. alla
zioni Unite. Con sentenza dell’1 febbraio 2006 le Sezio- controparte il giorno successivo. Sotto altro profilo, la
ni Unite hanno quindi deciso nel senso che «nei giudizi sentenza impugnata merita censura per l’erronea appli-
di impugnazione, la notificazione dell’atto di integrazio- cazione dei principi stabiliti dagli artt. 1453 e 1455 c.c. e
ne del contraddittorio in cause inscindibili ai sensi del- per insufficiente motivazione sul punto, per non avere
l’art. 331 c.p.c., qualora sia decorso oltre un anno dalla ritenuto, pur dopo aver escluso l’essenzialità del termine,
data di pubblicazione della sentenza, deve essere effet- che comunque il comportamento dei promittenti vendi-
tuata alla parte personalmente». tori, che avevano disertato l’appuntamento concordato
Rimessa la causa sul ruolo, alla successiva udienza del 3 del 30 giugno ed erano poi rimasti silenti per il mese suc-
aprile 2006 è stata disposta la rinnovazione della notifi- cessivo, non integrasse di per sé un inadempimento di
cazione del ricorso nei confronti di B. M. T., B. R. e B. non scarsa importanza, tale da giustificare la domanda di
G., adempimento eseguito a cura del ricorrente, nel ter- risoluzione del contratto. A tal fine, la Corte di merito
mine indicato dall’ordinanza, il 4 e 5 maggio 2006. Par- ha colpevolmente trascurato che la ragione della man-
te ricorrente ha quindi depositato memoria. I consorti cata conclusione del contratto in data 28 giugno era

I CONTRATTI N. 2/2008 157


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

ascrivibile ai soli B., che tra essi erano sorti contrasti, e di indagine istituzionalmente riservata al giudice di me-
che, inoltre, il loro comportamento successivo era co- rito, da condursi alla stregua delle espressioni adoperate
munque contrario ai principi di correttezza e buona fede dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell’oggetto
ed era stato causa di pregiudizio per la controparte, che si del contratto, risulti inequivocabilmente la volontà del-
è vista costretta a rinunciare, pur sopportando, tra l’altro, le parti di considerare ormai perduta l’utilità economica
le spese di mediazione, a concludere il contratto collega- del contratto con l’inutile decorso del termine (così, ex
to di vendita del proprio appartamento; per contro, rilie- multis, Cass. n. 5797 del 2005 e Cass. n. 1815 del 2004).
vo eccessivo è stato attribuito alla lettera dei B. del 28 lu- Corretta appare altresì la soluzione della Corte di appel-
glio 1989, che manifestava una disponibilità a contrarre lo che ha negato rilevanza, al fine della essenzialità del
ormai inutile, disattendendo in questo caso la Corte il termine, alla connessione tra le due compravendite de-
principio in forza del quale il comportamento delle parti dotta dal F., assumendo che essa rifletteva mere esigenze
del contratto va valutato, ai fini di accertare la gravità personali dello stesso, mai esplicitate nel contratto. Fer-
dell’inadempimento, tenendo conto della permanenza ma la valutazione di fatto operata sul punto dal giudice
in capo alla parte non inadempiente dell’interesse ad un di merito, quale risultato della attività di interpretazione
adempimento tardivo. del contratto (Cass. n. 14611 del 2005), deve infatti os-
Entrambi i motivi, nelle loro articolate censure, sono, in servarsi, in linea di diritto, che il collegamento negozia-
parte, inammissibili e, in parte, infondati. le è fenomeno incidente direttamente sulla causa della
Giova invero precisare che non possono trovare ingres- operazione contrattuale che viene posta in essere, risol-
so nel giudizio di legittimità le doglianze sollevate nel ri- vendosi in una interdipendenza funzionale dei diversi at-
corso che lamentano una errata lettura e valutazione del ti negoziali rivolta a realizzare una finalità pratica unita-
materiale probatorio da parte del giudice di merito, trat- ria. Al fine di acquisire autonoma rilevanza giuridica,
tandosi di apprezzamenti di fatto incensurabili in cassa- specie nel caso in cui le parti contrattuali siano diverse e
zione, se non sotto il profilo della sufficienza e congruità laddove la connessione rifletta l’interesse soltanto di uno
della motivazione. Parimenti, appartengono alla specifi- dei contraenti, è necessario tuttavia che il nesso teleolo-
ca competenza del giudice di merito tanto l’interpreta- gico tra i negozi o si traduca nell’inserimento di appro-
zione del contratto, quanto il giudizio in ordine alla rile- priate clausole di salvaguardia della parte che vi ha inte-
vanza delle prove, sindacabili, in sede di legittimità, il resse ovvero venga quanto meno esplicitato ed accetta-
primo, sotto il profilo della applicazione delle regole er- to dagli altri contraenti, in guisa da poter pretendere da
meneutiche stabilite dalla legge, e, entrambi, sotto il essi una condotta orientata al conseguimento dell’utilità
profilo della motivazione. pratica cui mira l’intera operazione. In altri termini, la
Tanto precisato, assume il ricorso che la conclusione cui fattispecie del collegamento negoziale se, da un lato, è
è giunta la Corte territoriale, di negare carattere di es- configuratale anche quando i singoli atti siano stipulati
senzialità al termine stabilito nel contratto preliminare tra soggetti diversi, richiede, dall’altro, pur sempre che i
per la stipula del contratto definitivo, è errata in quanto, negozi siano concepiti ed accettati come funzionalmen-
pur in mancanza di espressioni contrattuali esplicita- te connessi e tra loro interdipendenti (in questo senso:
mente volte a qualificare il termine come essenziale, ta- Cass. n. 18655 del 2004).
le invocata qualità risultava impressa per implicito dalla La sentenza impugnata ha invece escluso tanto la pre-
presenza di un collegamento tra il contratto de quo e senza di clausole contrattuali espressione della dedotta
quello, sostanzialmente contemporaneo, in forza del interdipendenza tra i due contratti, quanto che un tale
quale l’odierno ricorrente avrebbe venduto ad altri il legame fosse noto e fosse stato condiviso e fatto proprio
proprio appartamento. Aggiunge infatti il ricorrente che dagli altri contraenti. L’affermata inesistenza di questi
i due negozi dipendevano reciprocamente l’uno dall’al- presupposti rende la soluzione adottata pienamente con-
tro, atteso che la vendita gli avrebbe procurato la prov- divisibile.
vista in denaro necessaria per l’acquisto, mentre que- Infondata appare infine la censura che lamenta l’errore
st’ultimo gli avrebbe consentito di avere un apparta- della sentenza gravata per non aver qualificato la man-
mento in cui abitare. cata comparizione dei promittenti venditori presso il
Sul punto può osservarsi che certamente corretta, e notaio il giorno 30 giugno 1989 per la stipula del con-
nemmeno smentita dall’attuale difesa del ricorrente, è tratto definitivo come inadempimento grave, tale da
l’affermazione del giudice di merito secondo cui, in tema giustificare la risoluzione, per loro colpa, del contratto.
di contratto preliminare di compravendita, il termine Il giudice di merito ha invero escluso la gravità dell’ina-
stabilito per la stipulazione del contratto definitivo non dempimento, osservando che il termine per la conclu-
costituisce normalmente un termine essenziale, il cui sione del contratto definitivo, già qualificato come non
mancato rispetto legittima la dichiarazione di sciogli- essenziale, era stato oltrepassato soltanto di pochi gior-
mento del contratto. Tale conclusione appare conforme ni e che, pertanto, il ritardo non era tale, in relazione al-
all’orientamento più volte ribadito da questa Corte, se- la materia ed all’oggetto del contratto, da superare la
condo cui il termine per l’adempimento può ritenersi es- normale tollerabilità. Si tratta, all’evidenza, di motiva-
senziale ai sensi dell’art. 1457 c.c. solo quando, all’esito zione congrua e sufficiente, che da conto dei dati con-

158 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

creti su cui è fondato il relativo giudizio, nonché piena- to, non risultava pregiudicata da un breve ritardo. A ciò
mente conforme al dettato dell’art. 1455 c.c. L’inadem- si aggiunga che l’indagine volta ad accertare l’impor-
pimento di non scarsa importanza, ai fini dell’accogli- tanza dell’inadempimento ed il relativo giudizio costi-
mento della domanda di risoluzione, presuppone infat- tuiscono apprezzamenti di fatto, non censurabili in que-
ti, sotto l’aspetto temporale che qui interessa, un ritardo sta sede (Cass. n. 20791 del 2004; Cass. n. 16579 del
talmente prolungato da pregiudicare seriamente l’inte- 2002).
resse della parte non inadempiente ad un adempimento In conclusione, il ricorso è respinto.
tardivo. Né coglie nel segno la critica secondo cui la de- Si rinvengono giusti motivi per compensare le spese di
cisione non avrebbe preso nella dovuta considerazione giudizio tra il F. ed i consorti B.; le spese della s.a.s. Stu-
l’interesse dell’odierno ricorrente alla pronta conclusio- dio Busto Arsizio di L. F. (già F. M.) e C. seguono invece
ne del contratto, avendo sul punto il giudicante chiari- la soccombenza del ricorrente.
to che tale interesse non era stato esplicitato nel con-
tratto, aveva natura meramente personale e non era P.Q.M.
nemmeno giustificato dalla dedotta necessità di proce- rigetta il ricorso e compensa le spese tra il ricorrente ed i
dere alla vendita e quindi all’acquisto di un diverso ap- B.; condanna il ricorrente alle spese di giudizio dello Stu-
partamento, dal momento che siffatta possibilità, di fat- dio Busto Arsizio di T. D. (già F. M.) e C., (Omissis).

IL COMMENTO
di Stefania Romano

1175, 1176, 1218, 1223, 1350, 1351, 1453, 1455 e


L’Autore analizza natura e funzione del termine comu- 1457 c.c.
nemente apposto al contratto preliminare di compra- Non sembri inutile la riproduzione di tale serie di
vendita immobiliare, proponendo l’opportunità della norme, essendo al contrario opportuna per evidenziare
previsione sia di un termine di adempimento che di l’insistenza dell’attore sia sulla risoluzione automatica del
una clausola che delimiti nel tempo l’efficacia vinco- contratto per decorso del termine, reputato essenziale,
lante del contratto. sia, in subordine, sul ritardo dei promittenti venditori
quale grave inadempimento.
La Corte rigettò tutti i motivi di ricorso, in partico-
Il caso lare argomentando sulla natura del termine apposto al
La controversia che diede origine al giudizio di Cas- contratto preliminare.
sazione in esame fu introdotta dal promissario acquiren-
te, per sentire pronunciare sentenza di risoluzione per Motivazione della pronuncia
inadempimento di un contratto preliminare di compra- La sentenza in commento, dunque, fonda la propria
vendita immobiliare. decisione sulla base di molteplici valutazioni.
Il fatto addotto dall’attore, quale inadempimento di In primo luogo, essa richiama il costante orienta-
non scarsa importanza, consisteva nella diserzione, da mento secondo cui «il termine stabilito per la stipulazio-
parte dei promittenti venditori, dell’appuntamento per ne del contratto definitivo non costituisce normalmen-
il rogito notarile; peraltro ciò avveniva nonostante il te un termine essenziale, il cui mancato rispetto legitti-
promissario acquirente avesse accordato una proroga del ma la dichiarazione di scioglimento del contratto» (1).
termine originariamente convenuto tra le parti. Il termine per l’adempimento apposto ad un con-
Si rilevi che il primo rinvio dipese da esigenze di or- tratto, invece, può qualificarsi essenziale, soltanto qualo-
dine fiscale dei promittenti venditori e che il promissario ra tale caratteristica possa inequivocabilmente desumer-
acquirente, a sua volta, avrebbe dovuto alienare un im- si dalle espressioni utilizzate dalle parti, dalla natura e
mobile. dall’oggetto del contratto; occorre, in altre parole, che il
In primo grado e in appello la domanda dell’attore giudice di merito accerti che le parti, decorso il termine,
fu respinta, escludendo i giudici sia che il termine fissato ritengano ormai perduta l’utilità economica dell’adem-
dalle parti nel contratto preliminare fosse essenziale, ai
sensi dell’art. 1457 c.c., sia che il ritardo dei promittenti Nota:
venditori integrasse inadempimento di non scarsa im-
(1) Cass., 3 febbraio 1998, n. 1045, in Mass. Giust. civ., 1998, 220; Cass.,
portanza, ai sensi dell’art. 1455 c.c. 27 ottobre 2003, n. 16096, ivi, 2003, 10; Cass., 17 marzo 2005, n. 5797, in
Il giudizio di legittimità, da ultimo, fu instaurato Obblig. e contr., 2005, I, 23-29, con nota di M. Proto, Indici di essenzialità
per vizi di violazione o falsa applicazione degli artt. del termine stabilito per l’adempimento.

I CONTRATTI N. 2/2008 159


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

pimento e vogliano la risoluzione, secondo le regole di non può desumersi esclusivamente dall’uso dell’espres-
cui all’art. 1457 c.c. sione «entro e non oltre» quando non risulti dall’ogget-
In secondo luogo, la Corte esclude che nel caso to del negozio o da specifiche indicazioni delle parti che
concreto la natura essenziale del termine potesse essere queste hanno inteso considerare perduta l’utilità prefis-
desunta dal collegamento negoziale tra il contratto pre- sasi nel caso di conclusione del negozio stesso oltre la da-
liminare e l’altra operazione immobiliare dell’attore. ta considerata» (4).
Anche per tale profilo, i giudici richiamano il co- È dunque evidente come, calando tali considerazio-
stante orientamento secondo cui, ferma la valutazione ni alle prestazioni cui si obbligano le parti di un contrat-
del giudice di merito compiuta mediante le regole di in- to preliminare, il decorso del termine di adempimento
terpretazione del contratto, il collegamento negoziale apposto dalle parti non equivalga tout court alla risolu-
debba emergere dalle intenzioni dei contraenti in modo zione del contratto preliminare.
non equivoco (2). Al contrario, è indispensabile che le parti qualifi-
Il collegamento è configurabile tra contratti stipula- chino la natura di tale termine, anche solo con il richia-
ti tra parti diverse e può essere bilaterale o unilaterale, mo della disposizione codicistica di riferimento, ovvero
ma richiede che il nesso funzionale tra i negozi sia espli- che sussistano le condizioni oggettive suddette affinché
citato ed accettato dai contraenti, anche mediante ap- si possa valutare il disinteresse alla prosecuzione del rap-
posite clausole di salvaguardia della sola parte che vi ha porto.
interesse. Quanto al termine di adempimento, occorre distin-
Nel caso de quo, pertanto, la Corte non accoglie i guere il caso della sua apposizione da quello della man-
motivi di ricorso sul punto e ritiene condivisibile la solu- canza e, in quest’ultima ipotesi, il caso della richiesta di
zione del giudice di merito, che aveva escluso qualsiasi fissazione ex art. 1183 c.c. da quello dell’inerzia delle par-
collegamento negoziale tra i contratti preliminari di ti contraenti.
vendita, in mancanza sia di clausole espresse al riguardo Qualora le parti abbiano convenuto un termine
che di conoscenza e condivisione tra i contraenti di tale di adempimento, occorrerà attenderne il decorso (5),
legame. affinché possano dirsi inadempienti all’obbligo di pre-
Da ultimo, la Corte valuta congrua e sufficiente la stare il consenso alla stipulazione del contratto defini-
motivazione del giudice di merito circa la non gravità tivo (6).
del ritardo dei promittenti venditori, tale da precludere D’altro canto, non è rifiutabile l’adempimento an-
la pronuncia di risoluzione del contratto per inadempi- teriore alla scadenza del termine, dovendosi quest’ulti-
mento. mo intendere a favore del debitore, ex art. 1184 c.c.
Pur escludendo l’essenzialità del termine apposto al Qualora, invece, tale termine dovesse mancare nel
contratto preliminare, difatti, il giudice di merito avreb- testo contrattuale, è da escludere l’applicazione del prin-
be potuto giudicare grave il ritardo solo se questo, in re- cipio quod sine die debetur, statim debetur, per l’incompa-
lazione alla materia ed all’oggetto del contratto, fosse
stato «talmente prolungato da pregiudicare seriamente Note:
l’interesse della parte non inadempiente ad un adempi-
(2) Cass., 18 luglio 2003, n. 11240, in questa Rivista, 2004, 118 ss., con
mento tardivo» (3). nota di F. Bravo, L’unicità del regolamento negoziale: la «sovrapposizione»
contrattuale; Cass., 16 settembre 2004, n. 18655, in Mass. Giust. civ.,
Il termine per l’adempimento 2004, 9; Cass., 17 dicembre 2004, n. 23470, ibidem, 12; Cass., 12 luglio
del contratto preliminare nella giurisprudenza 2005, n. 14611, in Giur. it., 2006, 11, 2064-2073, con nota di E. Battelli,
Collegamento negoziale tra contratto di agenzia e sublocazione (autonomia del-
Le pronunce di legittimità sinora si sono attestate su le rispettive discipline dell’indennità di fine rapporto).
posizioni consolidate, sia per i criteri di qualificazione del (3) V. supra la sentenza in commento.
termine di adempimento, se essenziale o puro, sia per i ri-
(4) Cass., 17 marzo 2005, n. 5797, cit.
medi esperibili dalle parti contraenti, qualora non abbia-
no convenuto il giorno entro cui stipulare il contratto (5) Cass., 24 novembre 2005, n. 24782, in Riv. not., 2005, 1362-1368,
con nota di M. Urselli, Inammissibilità dell’azione di risoluzione ex art.
definitivo. 1479, comma 1, c.c., nel caso di preliminare di vendita di cosa altrui, prima
Quanto al primo problema, basti ricordare la massi- della scadenza del termine per la stipula del contratto definitivo e in questa Ri-
ma di una recente sentenza (peraltro richiamata da quel- vista, 2006, 702; Cass., Sez. Un., 18 maggio 2006, n. 11624, ivi, 2006, 975
la qui annotata) che recita «Il termine per l’adempi- ss., con nota di E. Calice, Contratto preliminare di vendita di cosa altrui.
mento può essere reputato essenziale, ai sensi e per gli ef- (6) Vi sarebbe da affrontare, al riguardo, la tematica della forma di even-
tuali ulteriori accordi di differimento del termine originariamente conve-
fetti dell’art. 1457 c.c., soltanto quando, all’esito di inda- nuto tra le parti, specialmente ove anche il contratto preliminare soggiac-
gine istituzionalmente riservata al giudice di merito, da cia alla forma scritta ad substantiam. È da ritenere che accordi modificati-
condursi alla stregua delle espressioni adoperate dai con- vi di contratti preliminari assoggettati a trascrizione ex art. 2645-bis c.c.
traenti e, soprattutto, della natura e dell’oggetto del con- debbano rivestire forma solenne, data anche la rilevanza del termine di
adempimento ai fini della determinazione della durata dell’efficacia pre-
tratto, risulti inequivocabilmente la volontà delle parti notativa della trascrizione medesima. Cfr., contraria alla necessità dell’ac-
di ritenere perduta l’utilità economica del contratto con cordo scritto, Cass., 25 giugno 2005, n. 13703, in Mass. Giust. civ., 2005,
l’inutile decorso del termine medesimo. Tale volontà 1123; in senso opposto, Cass., 13 agosto 1985, n. 4436, ivi, 1985, 8-9.

160 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

tibilità dell’immediata esigibilità delle prestazioni con la lo obbligatorio tra i contraenti, mentre quello di adem-
natura e la funzione del contratto preliminare. pimento confina il periodo di esigibilità delle obbligazio-
La giurisprudenza, poi, ha ritenuto che, in mancan- ni scaturenti dal contratto medesimo nonché il dies a quo
za di termine, l’inadempimento possa dirsi di non scarsa dell’inadempimento del debitore.
importanza soltanto qualora sia trascorso un lasso di Si aggiunga la possibilità di prevedere un termine
tempo considerevole e non tollerabile, tale da far esclu- essenziale, ossia una data entro cui l’inadempimento di
dere la permanenza dell’interesse alla stipulazione del una prestazione individuata dalle parti determini l’auto-
contratto definitivo (7). matica risoluzione del contratto, ex art. 1457 c.c..
Non sono poi mancate pronunce che hanno am- Appare evidente, dunque, come la previsione di un
messo la fissazione unilaterale del termine da uno dei dies certus an e certus quando (ovvero certus an ma incer-
contraenti all’altro (8); la parte attivatasi, difatti, allo tus quando) possa, nell’intenzione delle parti, delimitare
scadere del termine, potrà promuovere l’azione di risolu- l’efficacia del contratto, l’esigibilità delle prestazioni da
zione del contratto per inadempimento. esso scaturenti, l’esperibilità dei rimedi contro l’inadem-
In via generale, comunque, è ammesso il rimedio pimento nonché l’interesse alla conservazione del rap-
giudiziale ex art. 1183 c.c., così che la fissazione del ter- porto contrattuale.
mine avvenga da parte del giudice, adito da uno dei con- D’altro canto, non è possibile escludere la compati-
traenti (9). bilità tra i tipi di termine così individuati, laddove si
Infine, resta da considerare l’ipotesi che, in man- pensi ad un contratto con efficacia da una data ad un’al-
canza di un termine di adempimento fissato dalle parti, tra, le cui obbligazioni siano esigibili soltanto a decorre-
nessuna si attivi nei confronti dell’altra, né in via giudi- re da un certo giorno ovvero debbano essere eseguite en-
ziale né in via stragiudiziale; per tale caso, la giurispru- tro una certa scadenza, pena l’inadempimento oppure la
denza ha applicato gli ordinari termini di prescrizione risoluzione automatica del rapporto.
(10), ritenendo peraltro che essi decorrano dal giorno
della stipulazione del contratto preliminare, contraria- La particolare ipotesi del contratto obbligatorio
mente alla regola della inesigibilità immediata delle pre- Dalle considerazioni sinora svolte, dunque, parreb-
stazioni da esso scaturenti. be di poter condividere l’impostazione secondo cui il ter-
Dal confronto delle motivazioni della sentenza in mine è elemento accidentale del contratto, in quanto è
esame con il panorama giurisprudenziale, dunque, è evi- rimesso all’autonomia delle parti regolare l’efficacia nel
dente che la stessa non apporti alcuna novità. tempo e/o disciplinare l’esigibilità delle prestazioni.
Tuttavia, le argomentazioni della Corte non paiono Del pari, le funzioni delle differenti tipologie di ter-
dare pienamente conto delle implicazioni derivanti dal- mine paiono compatibili con il contratto preliminare,
l’apposizione di un termine al contratto preliminare. essendo quest’ultimo assoggettato alla disciplina del
Tale semplificazione è riscontrabile anche nella contratto in generale.
contrattazione immobiliare, ove si reitera la clausola re- In realtà, occorre considerare più approfonditamen-
lativa al tempo entro cui le parti si obbligano alla con-
clusione del contratto definitivo e si tenta di attribuire Note:
alla stessa rilevanza giuridica con l’adozione di espressio- (7) Cass., 25 novembre 2002, n. 16579, in Arch. civ., 2003, 986; Cass., 27
ni quali «improrogabilmente» o «entro e non oltre il». ottobre 2004, n. 20791, in questa Rivista, 2005, 565.
(8) Cass., 29 gennaio 1993, n. 1143, in questa Rivista, 1993, 349.
Rilevanza, funzione e natura (9) Cass., 28 novembre 1992, n 12744, in Mass. Giust. civ., 1992, 11;
dei termini apponibili ad un contratto Cass., 10 dicembre 2001, n. 15587, in questa Rivista, 2002, 653 ss., con
Giova sottolineare come la dottrina, in punto di nota di V. Di Bona, La prescrizione nel preliminare e il termine per la stipula
teoria generale, abbia constatato che «ogni fenomeno del definitivo; in Corr. giur., 2002, 1030-1035, con nota di A. Forchino,
giuridico reca in sé una dimensione temporale, una indi- Preliminare di compravendita privo di termine per la stipula del contratto defi-
nitivo e prescrizione del diritto; in Rass. dir. civ., 2004, 777 ss., con nota di
cazione relativa al tempo», e che, tuttavia, ad un esame M. Tamma, Contratto preliminare e termine di prescrizione per la stipula del
più approfondito, le determinazioni temporali apponibi- definitivo.
li ad un negozio giuridico sono assai più complesse, per- (10) Cass., 5 aprile 1989, n. 1642, con nota di A. Villella, Funzione del
ché si trovano «nel punto di confluenza della teoria (e termine nel contratto preliminare, in Rass. dir. civ., 1993, 1, 159-173; Cass.,
dei sistemi concettuali) del negozio giuridico, del con- 29 agosto 1991, n. 9224, in Foro it., 1992, 1, 2484.
tratto e delle obbligazioni, con continue trasposizioni di (11) E. Russo, voce Termine (dir. civ.), I) In generale, in Enc. giur., XXXI,
piani […]» (11). 1994, 1.2.
Occorre dunque considerare la distinzione tra ter- (12) Contrario a tale classificazione E. Russo, op. cit., 2.3.
mine di efficacia e termine di adempimento (12), inca- (13) Si rammenta non solo la categoria dei cosiddetti «atti legittimi», os-
strando tale ripartizione all’altrettanto nota tra termine sia atti che non tollerano l’apposizione di alcun termine, ma anche il no-
to dibattito circa l’apposizione di un termine finale di efficacia a contrat-
finale ed iniziale (13). ti traslativi del diritto di proprietà, non potendosi quest’ultimo configura-
Ne discende che il termine di efficacia - iniziale re come diritto a durata prefissata, pena la negazione della sua assolutez-
(14) e/o finale - delimita il periodo temporale del vinco- za. Cfr., A. Scacchi, La proprietà temporanea, Milano, 2005, passim.

I CONTRATTI N. 2/2008 161


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

te la questione della natura dei termini apponibili ad un è rilevante nella disciplina a «tutela dei diritti patrimo-
contratto obbligatorio ed alla qualificazione degli stessi niali degli acquirenti di immobili da costruire» (d.lgs. n.
come essenziali o accidentali. 122 del 2005), perché, quantunque non sia richiesto tra
Per chiarezza espositiva conviene anticipare la no- gli elementi essenziali del contratto preliminare (art. 6),
stra conclusione, ossia l’opportunità dell’apposizione ad a pena di nullità relativa, ad esso è commisurabile la du-
un contratto preliminare sia di un termine di adempi- rata della fideiussione che il costruttore è tenuto a pre-
mento che di una clausola che delimiti nel tempo l’espe- stare a garanzia dei pagamenti effettuati dal promissario
ribilità dei rimedi, vuoi risolutori vuoi di esecuzione spe- acquirente (18).
cifica dell’obbligo di contrarre. La dottrina ritiene priva di senso l’apposizione ad
Tale convincimento non solo si basa sulla tradizio- un contratto ad effetti obbligatori di un termine iniziale
nale causa-funzione del preliminare, quale negozio ob- di efficacia, mancando l’interesse dei contraenti a posti-
bligatorio preparatorio, che consente di gestire le so- cipare l’assunzione delle obbligazioni rispetto al momen-
pravvenienze e di obbligare a stipulare un contratto de- to della conclusione del contratto. Si è affermato, al ri-
finitivo entro un ragionevole lasso di tempo (15), ma guardo, che «è estremamente difficile rinvenire ipotesi
appare anche coerente all’evoluzione normativa in tema nelle quali - nei contratti obbligatori - il termine operi
di contratto preliminare. sull’efficacia, rinviando nel tempo la stessa nascita della
Ci riferiamo, in particolare, alla trascrivibilità (art. obbligazione. Il vero è che l’interesse delle parti ad una
2645-bis c.c.), al privilegio a favore del promissario ac- soddisfazione differita dell’interesse viene realizzato ade-
quirente (art. 2775-bis c.c.), alla tutela degli acquirenti guatamente sottoponendo a termine il momento dell’a-
di immobili da costruire (d.lgs. n. 122 del 2005), alla dempimento; mentre risulta di estrema complessità e
nuova tutela apprestata dalla riforma del diritto falli- macchinosità un intento diretto a rinviare nel tempo la
mentare (art. 72-bis l. fall.), nonché alle conseguenze in stessa nascita dell’obbligo e quindi a precisare successi-
tema di prescrizione dell’azione, sia di adempimento in vamente il momento esecutivo di esso» (19). Si è con-
forma esecutiva che di risoluzione per inadempimento. cluso che, nei contratti obbligatori, termine iniziale di
A fronte del crescente ricorso alla stipulazione del efficacia e termine di adempimento coincidano e che
contratto preliminare (16), difatti, appare oltremodo quest’ultimo debba necessariamente essere pattuito.
opportuno delimitare nel tempo l’efficacia del vincolo
negoziale tra le parti contraenti.
Note:
In altre parole, con riferimento ai contratti obbliga-
tori, riteniamo condivisibile tanto l’idea che il termine (14) Cass., 26 maggio 2004, n. 10179, in Mass. Giust. civ., 2004, 5.
di adempimento sia elemento essenziale del negozio, (15) A. Giusti-M. Paladini, Il contratto preliminare, Milano, 1992, 165-
seppur non a pena di nullità, quanto le motivazioni che 166; A. Gazzoni, Il contratto preliminare, Torino, 1998, 122-123; G. Ga-
brielli-F. Franceschelli, voce Contratto preliminare. I) Diritto civile, in Enc.
hanno indotto la dottrina a ritenere inutile un termine giur., IX, 1988, 1.
iniziale di efficacia e compatibile un cosiddetto «termine (16) Si rammenta la previsione legislativa della Finanziaria 2007 (l. 27
finale di efficacia». dicembre 2006, n. 296) che impone ai mediatori immobiliari la registra-
È unanime la constatazione secondo cui, coerente- zione dei contratti preliminari conclusi per loro tramite.
mente alla funzione del contratto preliminare, la princi- (17) È pacifica l’opinione secondo cui tale privilegio abbia natura iscri-
pale prestazione reciproca dedotta, ossia la manifestazio- zionale; cfr. A. Luminoso, Il privilegio speciale a garanzia dei crediti restituto-
ne di volontà di conclusione del contratto definitivo, ri del promissario acquirente,in Notariato, 1998, 564 ss. Da tale natura sono
fatte discendere l’inapplicabilità dell’art. 2748 comma 2 c.c., che dispone
non sia subito esigibile; se si ammettesse ciò, difatti, si la prevalenza del privilegio sull’ipoteca, e l’applicabilità del criterio gene-
dovrebbe ritenere inutile e superflua la stipulazione di un rale di cui all’art. 2644 c.c.; pertanto, il conflitto tra creditori ipotecari e
contratto preliminare. creditore privilegiato, già promissario acquirente, è risolto in base al cri-
D’altra parte, i contraenti intendono raggiungere terio della priorità della iscrizione. Tuttavia, in senso contrario, si è
espressa Cass., 14 novembre 2003, n. 17197, in Riv. not., 2004, II, 534-
nel più breve tempo possibile la soddisfazione dei reci- 540, con nota di C. Vocaturo, La trascrizione del preliminare: una mina in
proci interessi creditori. danno dei creditori ipotecari e in Notariato, 2004, 130-137. Anche il Mini-
Da ciò si desume l’esigenza che il contratto prelimi- stero di Grazia e Giustizia si era espresso in tal senso, con Nota prot. 2914
nare sia munito di termine di adempimento, al fine di re- 21/35-2 del 15 aprile 1997, smentita con Circolare dell’ufficio legislativo
prot. 6371/21/35-2 dell’11 agosto 1997.
golare l’esigibilità delle prestazioni e di rendere esperibi-
(18) Cfr. G. Rizzi, La redazione del preliminare - Profili operativi, Studio del
li i rimedi contrattuali in tempi altrettanto rapidi. Consiglio Nazionale del Notariato n. 19-2007/C, il quale, al contrario, ri-
Tale termine, in caso di contratto preliminare tra- tiene che il termine di adempimento del contratto preliminare debba es-
scritto, costituisce peraltro riferimento per l’efficacia pre- sere commisurato alla durata della fideiussione obbligatoria prestata dal
notativa della trascrizione e, dunque, per l’inopponibi- costruttore; pertanto afferma che «se fosse stata rilasciata una fideiussio-
ne a termine «fisso», non sembra sia possibile prevedere nel contratto
lità al promissario acquirente di alienazioni medio tempo- preliminare un termine ultimo per la stipula del definitivo successivo al
re trascritte a carico del promittente venditore, nonché termine di scadenza della fideiussione, la cui durata deve essere successi-
per l’efficacia del privilegio riconosciuto al promissario va o al massimo contestuale al momento del trasferimento della pro-
acquirente a tutela dei crediti vantati (17). prietà».
Del pari, l’indicazione del termine di adempimento (19) E. Russo, op. cit., 2.

162 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

Sebbene tali considerazioni non possano condurre tratto preliminare non ne escluda la funzione di termine
ad affermare che il termine di adempimento sia addirit- di adempimento ovvero di termine essenziale, qualora
tura elemento essenziale del contratto preliminare a pe- ne ricorrano le caratteristiche.
na di nullità, è tuttavia evidente come alla previsione È da notare, tuttavia, come diversa è la funzione del
dello stesso sia connessa l’esperibilità di rimedi e tutele. termine essenziale, ove si considerino sia il margine la-
Difatti, a dimostrazione dell’avvertita esigenza di sciato dal comma 1 dell’art. 1457 c.c. all’adempimento
integrare il regolamento negoziale e supplire alla manca- tardivo sia quelle pronunce che hanno ammesso la ri-
ta convenzione su tale aspetto del contratto, non è diffi- nuncia tardiva alla risoluzione del contratto (24).
cile ritenere che il contratto preliminare possa rientrare A nostro parere, dunque, non è apponibile un ter-
nell’ipotesi prevista dall’art. 1183 c.c., secondo cui, mine finale di efficacia in senso tecnico, il cui decorso
quando «per la natura della prestazione sia necessario un comporterebbe la risoluzione automatica del contratto
termine», sia possibile adire il giudice perché lo stabilisca preliminare.
(20). È evidente, difatti, che si otterrebbe il risultato, vie-
Tuttavia, potrebbe anche configurarsi il caso, come tato, di modificare la disciplina legale della prescrizione
detto, che, nonostante la mancata fissazione di un ter- (art. 2936 c.c.), privando le parti contraenti dei rimedi
mine, nessun contraente si attivi. negoziali anteriormente al decorso del termine prescri-
La cessazione degli effetti obbligatori del contratto zionale.
dipenderà dal decorso dell’ordinario termine di prescri- Sono piuttosto ipotizzabili una condizione risoluti-
zione, a partire dal momento di esigibilità della presta- va di inadempimento ovvero un termine convenzionale
zione. di decadenza.
Come anticipato, la giurisprudenza ritiene che il Quanto al primo, si tratterebbe di dedurre in condi-
decorso della prescrizione abbia inizio dal momento del- zione risolutiva l’evento dell’inadempimento dell’obbli-
la conclusione del contratto, contrariamente alla condi- go di prestare il consenso alla conclusione del contratto
visa opinione della non esigibilità immediata delle pre- definitivo; secondo l’orientamento ormai prevalente, di-
stazioni dedotte in un contratto preliminare (21). fatti, la distinzione tra momento di conclusione del con-
Tali problematiche, a nostro parere, sono superabili tratto e esecuzione degli obblighi da esso scaturenti con-
con la previsione, non solo del termine di adempimento, sente di condizionare gli effetti del contratto, sospensi-
ma anche di una clausola che precluda l’esperibilità di vamente all’adempimento o risolutivamente all’ina-
azioni oltre un certo tempo. dempimento delle obbligazioni dal medesimo scaturenti
Vero è che la cessazione degli effetti del contratto (25). Si potrebbe anche ipotizzare di ricorrere alla strut-
preliminare non ha alcun legame con la durata dell’effi-
cacia prenotativa della trascrizione del medesimo, in
quanto l’art. 2645-bis c.c. delimita tale funzione rispetto Note:
al giorno assunto come termine di adempimento ovvero
(20) D. Rubino, La compravendita, in AA.VV., Trattato di diritto civile e
alla data della trascrizione medesima. commerciale, a cura di A. Cicu-F. Messineo, Milano, 1971, 36, ipotizzava,
D’altro canto, però, è innegabile l’esigenza di preve- in tal caso, l’applicazione analogica della fissazione giudiziale del termine
nire iniziative tardive di parti che, intenzionalmente del contratto di opzione, ex art. 1331 comma 2 c.c.
inerti, si ravvedano a distanza di tempo e promuovano (21) V., supra, nota 10; cfr. G. Gabrielli-F. Franceschelli, op. cit., 6.1.
iniziative giudiziali, vuoi di adempimento vuoi di risolu- (22) R. Scognamiglio, Contratti in generale, in AA.VV., Commentario del
zione per inadempimento e risarcimento del danno. Codice civile, a cura di A. Scialoja-G. Branca, Bologna-Roma, 1970, 448.
Qualora infatti ipotizzassimo un contratto prelimi- (23) Cass., 16 settembre 1991, n. 9619, in Arch. civ., 1992, 692, la cui
nare diligentemente munito di termine di adempimen- massima «La circostanza che, in un contratto preliminare, il termine per
to, potremmo prevedere il caso in cui, divenute esigibili la stipulazione del contratto definitivo individui il periodo di efficacia del
vincolo obbligatorio o, in altri termini, l’arco di tempo nel quale i pro-
le prestazioni, nessun contraente si attivi, né per l’adem- mittenti sono obbligati a tenersi disponibili per la promessa stipulazione,
pimento né per la risoluzione, ma, contemporaneamen- non ne esclude la funzione di termine di adempimento, che deve ritener-
te, conservi la titolarità del diritto a far valere le proprie si essenziale se le parti lo abbiano espressamente considerato tale, anche
pretese, sino al decorso del termine di prescrizione (che senza l’uso di formule solenni, o se questo suo carattere risulti, comunque,
dal contratto, in considerazione della sua natura o del suo oggetto, quan-
peraltro, con certezza, avrebbe inizio dal decorso del ter- do la utilità economica avuta presente dalle parti possa essere perduta per
mine di adempimento). effetto dell’inutile decorso di quel termine». Conformi, Cass., 20 dicem-
La dottrina, avvedutasi del problema, ritiene che bre 1988, n. 6959, in Mass. Giust. civ., 1988, 2; Cass., 14 febbraio 1987,
l’inerzia di entrambe le parti, successiva alla scadenza del n. 1629, ivi, 1987, 2; Cass., 6 giugno 1983, n. 3823, ivi, 1983, 6 e Cass.,
20 maggio 1981, n. 3305, ivi, 1981, 5.
termine, consenta il decorso dei termini prescrizionali,
(24) Cass., 3 settembre 1998 n. 8733, in questa Rivista, 1998, 6, 598.
ovvero che il comportamento delle parti possa essere va-
lutato come espressivo del cosiddetto mutuo dissenso (ex (25) G. Petrelli, La condizione «elemento essenziale» del negozio giuridico,
Milano, 2000, 431 ss. e Id., Clausole condizionali e prassi notarile, in Nota-
art. 1372 c.c.) (22). riato, 2001, 165-181 e 274-291; in giurisprudenza, Cass. 24 novembre
La giurisprudenza (23), invece, ha ritenuto che la 2003, n. 17859, in questa Rivista, 2004, 667 ss., con nota di F. Besozzi, La
previsione del solo termine finale di efficacia del con- condizione di inadempimento.

I CONTRATTI N. 2/2008 163


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

tura della condizione unilaterale (26), ossia quella con- mente nella tipologia indicata dall’art. 33 comma 2 lett.
dizione apposta nell’interesse di una sola delle parti con- t del Codice del consumo. È da notare, peraltro, come la
traenti, alla quale è assegnata anche la facoltà di rinun- prova della trattativa individuale, in tal caso, ex art. 34
ziare agli effetti scaturenti dall’avveramento della condi- comma 4 del Codice stesso, sarebbe idonea a vincere la
zione medesima. presunzione di vessatorietà.
Da ultimo, appare altresì efficace, ai fini considera- D’altro canto, ci si potrebbe interrogare se, nono-
ti, l’apposizione di un termine di decadenza all’esperibi- stante la letterale previsione di cui al citato art. 33, la
lità dei rimedi giudiziali. clausola che ponga a carico dell’acquirente termini di
È utile evidenziare come né il rimedio risolutorio né decadenza possa rientrare nella più ampia categoria del-
quello esecutivo siano ex lege subordinati a termini di de- le clausole che abbiano «per oggetto o per effetto» di li-
cadenza, ma solo al termine prescrizionale ordinario. mitare le azioni del consumatore nei confronti del pro-
Altrettanto utile è ricordare il peculiare regime di fessionista in caso di inadempimento totale o parziale da
alternatività tra tali rimedi disposto dall’art. 1453 com- parte del professionista medesimo (art. 36 comma 2 lett.
ma 2 c.c., nonché notare che la risoluzione è subordina- b); per tale tipo di clausola, tuttavia, com’è noto, a nulla
ta al requisito della non scarsa importanza dell’inadem- varrebbe la prova di trattativa individuale intercorsa né
pimento, mentre l’esecuzione specifica dell’obbligo di sarebbe sanabile la nullità di protezione, parziale e relati-
concludere il contratto definitivo è preclusa, ai sensi del- va, di cui al medesimo art. 36 del Codice.
l’art. 2932 c.c., dalla impossibilità di conclusione di tale Infine, al di là delle problematiche di classificazio-
contratto ovvero dalla esclusione dell’eseguibilità ne, è opportuno ribadire l’esigenza di una chiara ed ine-
espressamente contenuta nel titolo. quivoca formulazione della clausola, che non lasci spazio
Stante tale quadro, ci pare funzionale all’obiettivo ad interpretazioni in due o più sensi diversi; ciò potrebbe
sin qui considerato l’apposizione di un termine di deca- accadere, difatti, qualora il contratto preliminare, secon-
denza (27), nei limiti in cui ciò è ammesso dal combina- do l’idea da noi proposta, contenesse l’indicazione di ter-
to disposto degli artt. 2965 e 2968 c.c. e senza possibilità mini con funzioni differenti (di adempimento, essenzia-
di derogare all’alternatività tra il rimedio risolutorio e le, di decadenza) ma il testo contrattuale non indicasse
quello di adempimento coattivo disposta dal citato art. chiaramente la natura di ognuno.
1453 comma 2 c.c. A tale riguardo, l’interpretazione del giudice, elabo-
Com’è noto, è stipulabile il patto che stabilisca con- rata secondo i criteri del codice civile, dovrà tenere con-
venzionalmente un termine di decadenza, ovvero modi- to anche del criterio ermeneutico di cui all’art. 35 com-
fichi il regime legale di decadenza, purché esso non ri- ma 2 Codice del consumo, riproduttivo dell’art. 1469-
guardi l’esercizio di diritti indisponibili e non renda ec- quater comma 2 c.c.; pertanto, il giudice sarà tenuto ad
cessivamente difficile ad una delle parti l’esercizio del di- una interpretatio contra proferentem, tale da attribuire al
ritto sottoposto a decadenza (28). consumatore la posizione giuridica migliore.
Tale patto sarà regolato dalla disciplina codicistica, È noto come si discuta tra quali situazioni il giudice
ossia inapplicabilità delle regole in tema di interruzione dovrebbe compiere una comparazione, al fine di sceglie-
e sospensione dei termini (art. 2964 c.c.), irrilevabilità re l’interpretazione più favorevole al consumatore; si di-
d’ufficio dal giudice (art. 2969 c.c.), nonché dalla parti- batte se l’esegesi debba consistere nella ricerca, tra i pos-
colare regola di impedimento della decadenza mediante sibili significati della clausola, di quello che consenta di
riconoscimento del diritto da parte della persona contro classificarla come vessatoria ovvero il giudice debba
cui il diritto stesso deve essere fatto valere (art. 2966 compiere un raffronto tra i diritti e i doveri che ciascuna
comma 2 c.c.).
Sarà necessario prestare particolare attenzione alla Note:
redazione di tale clausola, in quanto, ricorrendone i pre- (26) S. Gisolfi, Il «punto» su dottrina e giurisprudenza in tema di condizione
supposti oggettivi e soggettivi, essa sarà assoggettata alla unilaterale, in Riv. not., 2004, I, 575-588; F. Gazzoni, Condizione unilatera-
disciplina delle condizioni generali di contratto, di cui le e conflitto con i terzi, ivi, 1994, I, 1195 ss.; P. Carbone, I tanti volti della cd.
condizione unilaterale, in Contr. e impr., 2002, 240 ss.; recentemente,
all’art. 1341 c.c., nonché delle clausole vessatorie, ai sen- Cass., 13 novembre 2006, n. 24299, in Riv. not, 2007, II, 1206 ss., con no-
si degli artt. 33 e 36 Codice del consumo. ta di F. Romoli, Sul rapporto tra clausola risolutiva espressa e condizione riso-
Proprio tale ultimo aspetto deve essere accurata- lutiva di inadempimento.
mente considerato, specialmente qualora si condivida (27) V. Tedeschi, voce Decadenza (dir. e proc. civ.), in Enc. dir., 1962, XI,
l’impostazione secondo cui la disciplina a tutela del con- 770-792.
sumatore, di cui al Codice del consumo, e la disciplina a (28) È ammessa l’apposizione di tale termine anche mediante testamen-
tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. n. to a carico del diritto del chiamato di accettare l’eredità, analogamente
all’effetto dell’actio interrogatoria: si veda L. Coviello, Il termine «ex vo-
122 del 2005) sarebbero sovrapponibili (29). luntate testatoris» per l’accettazione dell’eredità, in Riv. dir. civ., 1957, I,
La clausola che abbia «per oggetto o per effetto» di 383 ss.
sancire a carico del promissario acquirente-consumatore (29) Si veda al riguardo G. Petrelli, Gli acquisti di immobili da costruire,
termini di decadenza rientra tra quelle clausole la cui 2005, 40-47, seppur con riferimento alla nozione di consumatore di cui
vessatorietà è presunta, sino a prova contraria, e precisa- agli artt. 1469-bis ss. c.c.

164 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•CONTRATTO IN GENERALE

interpretazione farebbe sorgere in capo al consumatore, dell’intervenuta trattativa individuale e purché si con-
senza tenere conto della eventualità che la clausola pos- venga di escludere che la clausola medesima rientri nel-
sa essere ritenuta abusiva. l’elencazione dell’art. 36 Codice del consumo; in caso
È evidente, peraltro, come la diversità di iter di giu- contrario, il giudice dovrebbe, all’esito dell’interpreta-
dizio non possa mutarne il risultato: il giudice che, all’e- zione, inesorabilmente rilevarne d’ufficio la nullità (30).
sito dell’interpretazione della clausola, dovesse ricostrui-
re un significato tale da ricondurre la stessa agli elenchi Nota:
di cui agli artt. 33 e 36 Codice del consumo, non po- (30) Si osservi, tuttavia, come si stia tentando in dottrina di conciliare la
trebbe che rilevarne d’ufficio la nullità, ex art. 36 comma natura relativa della legittimazione a far valere la nullità delle clausole
3 Codice cit. vessatorie e la rilevabilità d’ufficio dell’invalidità medesima; si ritiene in-
In conclusione, per il caso che ci interessa, la clau- fatti che, a seguito della rilevazione dal giudice, debba essere comunque
rimessa al consumatore la scelta se far valere la nullità della clausola: al ri-
sola interpretata dal giudice come termine di decadenza guardo, v. già S. Monticelli, Nullità, legittimazione relativa e rilevabilità d’uf-
sarebbe efficace solo qualora il professionista desse prova ficio, in Riv. dir. priv., 2002, 685 ss.

I CONTRATTI N. 2/2008 165


GIURISPRUDENZA•SINTESI

Osservatorio di legittimità
A cura di Christian Romeo

Fideiussione so (art. 1950 c.c.). Il diritto di surroga costituisce un’ipo-


tesi della più ampia figura della surrogazione legale pre-
FIDEIUSSORE DEL FALLITO E SURROGA vista dall’art. 1203 n. 3 c.c. La surrogazione importa il su-
bingresso di un soggetto nella posizione giuridica di altro
Cassazione civile, Sez. I, 11 settembre 2007, n. 19097 soggetto, con tutti i diritti e le azioni che attengono a
- Pres. Proto - Rel. Panzani - P.m. Golia - Regione quel determinato rapporto. La surroga, quindi, comporta
Emilia Romagna c. Cooperativa Produttori Agricoli la sostituzione della titolarità soggettiva di un credito già
(CO.PRO.A.) sorto in precedenza. L’ammissione al passivo del credito
del fideiussore, che ha pagato dopo il fallimento, non
(Artt. 1203 e 1949 c.c.)
produce danno per i creditori concorrenti, considerato
che il credito è già sorto anteriormente, in capo ad altro
Il credito sorto antecedentemente al fallimento e azio-
soggetto, ed esso non può essere maggiorato di ulteriori
nato in via di surroga dal fideiussore, che ha pagato, ha
interessi ed accessori. Il fideiussore che non ha ancora
natura concorsuale, in quanto essendo già insinuato al
pagato al momento dell’apertura della procedura può,
passivo per opera del creditore principale, continua ad
ma non deve, insinuarsi al passivo con riserva.
essere insinuato per iniziativa del fideiussore surroga-
Sulla scorta di questa pronuncia, la Suprema Corte ha
tosi, anche quando questi non abbia provveduto in pre-
enunciato il principio di cui alla massima.
cedenza all’insinuazione del credito in via condizionale,
a nulla rilevando la successione di diverso soggetto nel-
I precedenti
la sua titolarità; né tale successione è di pregiudizio ai
Per i precedenti, secondo cui la surrogazione opera a de-
creditori concorrenti ovvero viola il principio della cri-
correre dal momento in cui il pagamento è avvenuto,
stalizzazione della massa passiva, posto che nel concor-
con relativo sorgere solo da questo momento del credito
so nulla viene a modificarsi, soltanto subentrando nel-
del fideiussore, che può essere ammesso al passivo solo se
la titolarità di un credito insinuato, nel suo ammontare
anteriormente è stato ammesso con riserva, v. Cass., 12
originario, un creditore (fideiussore) ad un altro (il cre-
luglio 1990, n. 7222, in Dir. fall., 1990, II, 1327; nonché
ditore principale).
in Giur. it., 1991, I, 1, 175 e in Fallimento, 1991, 55;
Cass., 5 luglio 1988, n. 4419, in Banca, borsa, tit. cred.,
La fattispecie ed il principio di diritto
1990, II, 175; nonché in Nuova giur. civ., 1989, I, 374; in
Un soggetto, fideiussore di una Cooperativa in liquida-
Foro it., 1988, I, 2873 e in Fallimento, 1988, 1093; Cass.,
zione coatta amministrativa, ha chiesto l’ammissione al-
10 luglio 1978, n. 3439, in Giust. civ., 1979, I, 531.
lo stato passivo del proprio credito, derivante dal paga-
Per il principio secondo cui il fideiussore che ha pagato
mento dal medesimo fatto, posteriormente all’apertura
dopo il fallimento del debitore principale non può con-
della procedura, in favore del terzo garantito. L’insinua-
correre per gli interessi maturati dopo la dichiarazione
zione è stata chiesta nell’esercizio del diritto di surroga ex
del fallimento, ancorché li abbia corrisposti al creditore,
artt. 1949 e 1203 c.c. La Corte d’Appello ha rilevato che
v. Cass., 18 agosto 2004, n. 16078, ivi, 2004, I, 2926.
il diritto del fideiussore è sorto posteriormente all’aper-
Per il principio per cui la surrogazione importa il subin-
tura della procedura e, come tale, non può essere am-
gresso di un soggetto nella posizione giuridica di altro
messo nella sede concorsuale, notando altresì che il fi-
soggetto, con tutti i diritti e le azioni che attengono al
deiussore non aveva chiesto, prima del pagamento, l’am-
rapporto, v. Cass., 2 marzo 1973, n. 577, in Foro it., 1973,
missione con riserva in via condizionale (cioè alla con-
I, 1216; Cass., 22 maggio 1969, n. 1796, in Mass. Foro it.,
dizione del successivo pagamento), ai sensi dell’art. 55 l.
1969, 539.
fall.; modalità quest’ultima che, come affermato dalla
Corte di legittimità, costituirebbe l’unica via che con-
sente al fideiussore di essere ammesso, se egli non ha an-
cora pagato al momento dell’apertura della procedura. Risoluzione del contratto
La Corte di Cassazione, anzitutto, rileva di non poter
condividere il principio così affermato, seppure confor- DICHIARAZIONE ESPRESSA E SOSPENSIONE
me ai propri precedenti citati, per i seguenti motivi. Il fi- DELL’ESECUZIONE EX ART. 1461 C.C.
deiussore che ha pagato il creditore principale può avva-
lersi di due distinte azioni nei confronti del condebitore Cassazione civile, Sez. I, 10 agosto 2007, n. 17632 -
garantito, una di surroga (art. 1949 c.c.), l’altra di regres- Pres. De Musis - Rel. Giuliani - P.m. Velardi - Coope-

166 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•SINTESI

rativa Nuova Frontiera S.c. a r.l. c. società sviluppo ita- guimento del programma finanziato. Innanzi ad una si-
lia S.p.a. tuazione così disastrosa, Caia non poteva non avvalersi
dei poteri sospensivi di cui all’art. 1461 c.c., a tanto le-
I gittimandola anche la l. n. 44 del 1986 (con i relativi de-
creti di attuazione).
(Artt. 1461 c.c.)
Inoltre, la sospensione ex art. 1461 c.c. - osserva la Cor-
te - risolvendosi, per sua stessa natura, in un comporta-
La sospensione dell’esecuzione della prestazione con-
mento concludente inequivoco (nella specie, il manca-
trattuale, nei casi in cui è consentita dall’art. 1461 c.c.,
to pagamento delle somme dovute), si sottrae alla neces-
non richiede per la sua validità alcuna previa comuni-
sità di venire adottata attraverso un provvedimento
cazione o dichiarazione alla controparte, né è necessa-
espresso. Del resto, l’art. 1461 c.c. non prevede alcun ter-
rio che la relativa decisione sia adottata prima della
mine per l’adozione e la comunicazione della decisione
scadenza del termine previsto per l’adempimento.
di sospendere l’esecuzione, potendo tale decisione essere
adottata e comunicata anche dopo la scadenza del ter-
II
mine entro cui la prestazione doveva essere adempiuta.
(Artt. 1461 c.c.; 1 comma 13 d.l. 30 dicembre 1985, n. 786) Da ultimo - secondo la Cassazione - Caia s’è avvalsa del
potere sospensivo in discorso in modo del tutto legitti-
La decisione di sospendere l’erogazione di un finanzia- mo: poiché l’erogazione del contributo era subordinata
mento pubblico a fronte del dissesto dell’ente finanzia- al nulla osta di quest’ultima, infatti, si deve ritenere che
to, ai sensi dell’art. 1461 c.c., può essere legittima- essa fosse pienamente legittimata ad esercitare l’eccezio-
mente adottata non solo dall’amministrazione finanzia- ne di cui all’art. 1461 c.c., onde evitare lo sperpero di de-
trice, ma anche dal soggetto cui la legge demanda il naro pubblico.
compito di rilasciare il nulla osta di natura tecnica per
l’esecuzione del pagamento. Precedenti
Non si rinvengono precedenti in relazione ai principi
Fattispecie e principi di diritto massimati; tuttavia si segnalano i precedenti di altri
Un’Amministrazione pubblica si impegna ad erogare principi di diritto affermati dalla pronunzia.
contributi alla Cooperativa Tizia per la realizzazione di L’eccezione dilatoria di cui all’art. 1461 c.c. può essere
un progetto di produzione di beni in agricoltura. La cor- opposta, in via di autotutela e con funzione cautelare, da
responsione delle somme è subordinata al nulla osta del- una delle pari del contratto a prestazioni corrispettive
la Società Caia, che si avvale, per la verifica della situa- quando il mutamento della situazione patrimoniale del-
zione finanziaria e dell’operato di Tizia, della Società di l’altro contraente venga a deteriorarsi in modo tale da
monitoraggio Mevia. A seguito della denuncia di Mevia porre in evidente pericolo il conseguimento della presta-
circa lo stato di dissesto economico della Cooperativa, zione cui ha diritto il contraente in bonis (Cass., 15 mag-
Caia sospende il pagamento degli importi promessi. Caia gio 2002, n. 7060, in Mass. giust. civ., 2002, 839; Cass.,
conviene in giudizio Tizia, proponendo opposizione al 24 febbraio 1999, n. 1574, ivi, 1999, 392; Cass., 4 agosto
decreto ingiuntivo mediante cui le era stato ingiunto di 1988, n. 4835, ivi, 1988).
procedere alle erogazioni dovute. L’art. 1461 c.c. non prevede alcun termine per l’adozio-
La Cassazione, nel confermare la sentenza di appello ne e la comunicazione della decisione di sospendere l’e-
(che aveva riformato la decisione di primo grado), si pro- secuzione, potendo tale decisione essere adottata anche
nuncia nel senso della legittimità della decisione di Caia dopo la scadenza del temine previsto per l’adempimento
di sospendere l’erogazione del contributo. (Cass., 26 novembre 1954, n. 4321, in Mass. Foro. it.,
In particolare, la Cassazione rileva che l’eccezione dila- 1954).
toria prevista dall’art. 1461 c.c. consiste nel potere, attri-
buito ad una delle parti del rapporto obbligatorio con
CONVENZIONE URBANISTICA
prestazioni corrispettive, di sospendere, in via di autotu-
E PRESUPPOSIZIONE
tela e con funzione cautelare, l’esecuzione della propria
prestazione (bloccando temporaneamente l’attuazione
Cassazione civile, Sez. II, 14 agosto 2007, n. 17698 -
dell’altrui pretesa) in presenza di un mutamento in peius
Pres. Vella - Rel. Oddo - P.m. Russo - L. A. c. Comu-
delle condizioni economiche dell’altra parte, tale da
ne di Modena
mettere in evidente pericolo il conseguimento della
controprestazione. (Art. 1467 c.c.)
Nel caso di specie, la Società di monitoraggio Mevia, po-
chi giorni dopo il rilascio del nulla osta da parte di Caia, Nel caso in cui un privato venda un immobile con l’ob-
aveva presentato un allarmato rapporto sulle gravi con- bligo del comune acquirente di destinarlo alla realizza-
dizioni finanziarie in cui versava la Cooperativa, lascian- zione di un centro scolastico e, successivamente, il co-
do presagire la concreta possibilità del mancato conse- mune ne modifichi la destinazione urbanistica e lo ce-

I CONTRATTI N. 2/2008 167


GIURISPRUDENZA•SINTESI

da a privati per realizzare insediamenti residenziali e una anteriore cessione, e non lo strumento negoziale at-
terziari, non ricorrono i presupposti per dichiarare ri- traverso il quale, in presenza di un piano di localizzazio-
solto il contratto, sotto il profilo della presupposizione, ne e, in ogni caso, di una dichiarazione di pubblica uti-
per il venir meno di un presupposto tenuto presente dai lità, il privato soggiace al diritto del Comune di acquisi-
contraenti nella formazione del loro consenso e condi- re la proprietà della superficie con conseguente assenza
zionante l’esistenza ed il permanere del vincolo nego- di libertà dell’ente di determinarsi diversamente in ordi-
ziale, poiché la compravendita costituisce momento at- ne alla sua utilizzazione.
tuativo di una convenzione urbanistica che non priva il Inoltre, il richiamato istituto, non può trovare applica-
comune del potere di imprimere alle aree (interessate zione anche in considerazione del fatto che la conserva-
da una anteriore cessione) una diversa destinazione, la zione o il mutamento della destinazione dell’area costi-
quale è situazione dipendente dalla volontà dello stes- tuisce oggetto di una specifica obbligazione inter partes, e
so comune. integra una variabile esterna al contratto in quanto di-
pendente dalla volontà del Comune: tali circostanze so-
La fattispecie ed il principio di diritto no, infatti, in contrasto con la definizione di presupposi-
Tizo aliena ad un Comune un terreno. L’alienazione in zione accolta dalla giurisprudenza maggioritaria della
oggetto costituisce l’ultimo atto di un più complesso rap- Corte di Cassazione.
porto che prende le mosse da una convenzione di lottiz-
zazione mediante la quale il Comune si era obbligato, a I precedenti
fronte dell’impegno di Tizio a cedere il terreno, ad ap- La convenzione urbanistica non priva il Comune del po-
provare progetti presentanti dall’alienante ed aventi ad tere di imprimere una diversa destinazione alle aree in-
oggetto l’ampliamento e la soprelevazione di un com- teressate da una anteriore cessione (Cass., 28 agosto
plesso edilizio in costruzione e la costruzione di un nuo- 2000, n. 11208, in Urb. e app., 2000, 1215; Cass., 8 giu-
vo fabbricato. Tizio, inoltre, aveva accettato di ricevere gno 1995, n. 6482, in Riv. giur. ediliz. 1995, I, 789; Cass.,
un corrispettivo determinato sulla base degli indennizzi 9 marzo 1990, n. 1917, in Giust. civ. Mass., 1990; Cass.,
previsti per gli espropriandi dalla l. 22 ottobre 1971, n. 25 luglio 1980, n. 4833, in Foro it., 1982, I, 527).
865. Infine, il Comune aveva promesso di destinare l’a- Qualora, con delibere della giunta comunale, siano state
rea acquistata ad edilizia scolastica. localizzate le aree da destinare a edilizia residenziale pub-
Tutti gli impegni vengono rispettati, eccetto che la de- blica, l’eventualità che dette aree siano oggetto di proce-
stinazione dell’area ad edilizia scolastica; infatti, alcuni dura ablativa discende direttamente dalla legge, atteso
anni dopo la cessione, il Comune, variata la destinazio- che, a norma dell’art. 3 d.l. n. 115 del 1974, conv. con
ne urbanistica dell’area, ne cede una parte a privati per modif. dalla l. n. 247 del 1974, l’indicazione delle aree ef-
insediamenti residenziali. fettuata ai sensi dell’art. 51 l. n. 865 del 1971 «comporta
A seguito di tale condotta Tizio conviene il Comune in la dichiarazione di pubblica utilità di tutte le opere che
giudizio al fine di vederne dichiarata la responsabilità per sulle stesse devono essere eseguite (...)». Pertanto, nell’i-
inadempimento dell’obbligo assunto o, in subordine, af- potesi in cui l’amministrazione comunale acquisti dal
finché venga accertata l’inefficacia del contratto per il privato tali aree (già individuate ai sensi del citato art.
venire meno di un presupposto (c.d. presupposizione), o, 51), la suddetta eventualità (di ricorso a procedura abla-
in ulteriore subordine, affinché venga pronunciato l’an- tiva), ancorché non specificamente rappresentata, non
nullamento del contratto per errore. può non rilevare come presupposto oggettivo di tutta
Tutte le domande attoree, in parziale riforma della sen- l’operazione negoziale, presupposto da ricollegarsi al
tenza di primo grado, vengono respinte in appello. principio di buona fede contrattuale, più che a presunte
La Suprema Corte conferma la pronunzia della Corte determinazioni volitive delle parti (Cass., 15 maggio
d’Appello. Segnatamente, rileva che: la destinazione ad 1997, n. 4293, in Giust. civ. Mass., 1997).
edilizia scolastica dell’area non può essere ritenuta deter- La presupposizione nel contratto di una futura situazio-
minante del consenso a contrarre la vendita dell’area ad ne, di fatto o di diritto, ricorre quando, pur in mancanza
un prezzo corrispondente all’indennità di esproprio, atte- di un espresso riferimento ad essa nelle relative clausole,
so che la cessione trovava un suo adeguato ed ulteriore la stessa è stata tenuta presente dai contraenti nella for-
corrispettivo nell’insieme delle utilità riconosciute dal mazione del loro consenso come presupposto avente va-
Comune all’alienante con l’incremento della potenzia- lore determinante ai fini dell’esistenza e del permanere
lità edificatoria originariamente concessagli. Conse- del vincolo contrattuale, e la sua esistenza, cessazione e
guentemente non può essere pronunziato l’annullamen- verificazione abbia carattere obiettivo, in quanto sia del
to del contratto per errore su una qualità dell’oggetto. tutto indipendente dall’attività o dalla volontà dei con-
Con riguardo al ricorre dell’istituto della presupposizio- traenti e non costituisca oggetto di una loro specifica ob-
ne, osserva la Suprema Corte che la compravendita rap- bligazione (ex multis: Cass., 25 maggio 2007, n. 12235;
presentava il momento attuativo di una convenzione ur- Cass., 14 novembre 2006, n. 24295, in Giust. civ. Mass.,
banistica che non priva il Comune del potere di impri- 2006; Cass., 29 settembre 2004, n. 19563, ivi, 2004;
mere una diversa destinazione alle aree interessate da Cass., 23 settembre 2004, n. 19144, in questa Rivista,

168 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•SINTESI

2005, 329; Cass., 10 febbraio 1993, n. 1952, in Giust. ciente la prova della perdita del carico a causa di una ra-
civ., 2003, I, 1536; Cass., 21 novembre 2001, n. 14629, pina, dovendosi dimostrare la diligenza del vettore nel
in Riv. giur. sarda, 2002, 601; Cass., 24 marzo 1998, n. prevederne la possibilità e nel predisporre i mezzi per evi-
3083, in Giust. civ., 1998, I, 3161; Cass., 5 agosto 1997, tarla.
n. 7197, in Giust. civ. Mass., 1997; Cass., 5 gennaio I rischi di furto e di rapina, infatti, sono rischi tipici del-
1995, n. 191, ivi, 1995; Cass., 28 agosto 1993, n. 9125, in le attività di autotrasporto, così che il mero verificarsi
Foro it., 1995, I, 1601; Cass., 13 maggio 1993, n. 5460, degli stessi non è in grado di esonerare il vettore da re-
in Banca, borsa, tit. cred., 1993, II, 191 e in Giust. civ., sponsabilità, dovendosi essi svolgere con modalità tal-
1994, I, 1981; Cass., 3 dicembre 1991, n. 12921, in Nuo- mente atipiche e inconsuete da farli ritenere del tutto
va giur. civ. comm., 1992, I, 784). imprevedibili e inevitabili a priori.
È pertanto necessario che in sede di giudizio di merito si
accerti che il vettore abbia adottato tutte le cautele atte
Trasporto ad evitare il rischio della rapina, quali ad esempio l’ac-
cortezza nella scelta dell’orario di partenza; la presenza di
un secondo autista; la sosta in un luogo vigilato o co-
LA RESPONSABILITA’ DEL VETTORE
munque frequentato; la funzionalità di un impianto di
IN CASO DI RAPINA
allarme.
Cautele che nel caso concreto non risultano prima facie
Cassazione civile, Sez. III, 8 agosto 2007, n. 17398 -
essere state adottate: il vettore è infatti partito di notte;
Pres. Fiduccia - Rel. Lanzillo - P.m. Schiavon - Co-
si è dovuto fermare appena un’ora dopo per un colpo di
smov S.p.a. c. P. P.
sonno, scegliendo per la sosta un luogo isolato, sottratto
(Artt. 1176, 1693, 2727 e 2729 c.c.) al controllo della polizia, esponendosi dunque impru-
dentemente all’aggressione.
Al fine di escludere la responsabilità ex recepto del vet- Egli ha pertanto adottato nel complesso un comporta-
tore non è sufficiente la prova della perdita del carico a mento che secondo l’orientamento giurisprudenziale do-
causa di una rapina, se il fatto è avvenuto con modalità minante è tale da escludere la diligenza necessaria ad
tali da evidenziare l’omessa adozione di cautele idonee evitare il rischio della perdita del carico in seguito a ra-
ad evitarlo, essendo necessario accertare che i fatti, an- pina.
corché riconducibili ad un reato perpetrato con violen- Sulla base di quanto rilevato la Suprema Corte cassa con
za e minaccia sulla persona, si siano svolti con modalità rinvio la sentenza della Corte di Appello che aveva
talmente atipiche ed abnormi da doversi ritenere del escluso la responsabilità del vettore, affinché si proceda
tutto imprevedibili ed inevitabili anche mediante l’as- ad una nuova valutazione della condotta di quest’ultimo
sunzione di misure di prevenzione adeguate. (Nella fat- in base ai principi di diritto sopra esposti.
tispecie la rapina era avvenuta in ora notturna, in area
di sosta isolata, dopo poco tempo dall’inizio del viaggio I precedenti
a causa della stanchezza e del sonno sopravvenuto al- La pronuncia in esame ribadisce un principio ormai con-
l’autista, partito in condizioni fisiche inadeguate e sen- solidato, secondo cui la rapina, per integrare gli estremi
za l’ausilio di un secondo; la Suprema Corte, sulla scor- del caso fortuito ex art. 1693 c.c., deve presentare i ca-
ta dell’enunciato principio, ha cassato con rinvio la sen- ratteri dell’imprevedibilità ed inevitabilità (Cass., 28 no-
tenza di merito che, in tal caso, aveva escluso la re- vembre 2003, n. 18235, in Giust. civ., 2004, 2282; Cass.,
sponsabilità del vettore). 10 febbraio 2003, n. 1935, in questa Rivista, 2003, 1016;
Cass., 23 marzo 2001, n. 4236, in Riv. giur. circ. e trasp.,
La fattispecie e il principio di diritto 2002, 72; Cass., 21 dicembre 1999, n. 14397, in Dir. tra-
La società X conclude con la società Y un contratto di sp., 2000, 839; Cass., 8 agosto 1996, n. 7293, ivi, 1998,
trasporto terrestre avente ad oggetto un carico di merce. 105; Cass., 7 ottobre 1996, n. 8750, in Riv. giur. circ. tra-
Y, a sua volta, affida il trasporto al vettore A che, nell’e- sp., 1998, 224; Cass., 7 settembre 1992, n. 10262, in Dir.
secuzione del contratto, subisce una rapina, durante la maritt., 1993, 698; Cass., 10 giugno 1982, n. 3537 in Riv.
quale viene sottratto l’intero carico trasportato. giur. circ. trasp., 1982, 1092).
X cita pertanto in giudizio la società Y per sentirla con- Ove si tratti di vettore professionale, inoltre, la valuta-
dannare al risarcimento del danno a causa della perdita zione circa l’imprevedibilità va effettuata con la diligen-
della merce affidatagli. Quest’ultima, a sua volta, asse- za qualificata di cui all’art. 1176, comma 2 c.c. (Cass., 28
rendo di aver assunto un incarico di mera spedizione, novembre 2003, n. 18235, cit.; Cass., 10 febbraio 2003,
chiama in causa il vettore A cui aveva affidato l’esecu- n. 1935, cit.; Cass. 23 marzo 2001, n. 4236, cit.; Cass. 21
zione del trasporto, il quale si difende sostenendo di es- dicembre 1999, n. 14397, cit.).
sere stato rapinato. Altro principio espresso in materia è quello secondo cui
La Suprema Corte ritiene che ai fini dell’esonero da re- non è sufficiente per il vettore che intenda invocare
sponsabilità ex recepto del vettore non sia di per sé suffi- quale esimente il fatto delittuoso della rapina, esibire la

I CONTRATTI N. 2/2008 169


GIURISPRUDENZA•SINTESI

denuncia penale sporta alle autorità competenti, e ciò del giudice tutelare ex art. 320 c.c.: autorizzazione mai
ancorché sia stata proclamata sentenza istruttoria di non ottenuta.
luogo a procedere perché ignoti gli autori del reato. La In primo grado i giudici attribuiscono a tale contratto la
denuncia, infatti, è un atto di parte, e come tale contie- natura di contratto definitivo, accertando quindi il tra-
ne accadimenti che, se non accertati dal giudice, non sferimento della proprietà di ? della casa e della circo-
possono assurgere a fatti certi aventi valore probatorio stante area a favore dei compratori M.G. e F.R..
(Cass., 28 novembre 2003, n. 18235, cit.; Cass. 10 feb- In appello viene, invece, ritenuto preliminare e non de-
braio 2003, n. 1935, cit.; Cass. 7 settembre 1992, n. finitivo il contratto «inter partes» e dichiarato inefficace
10262, cit.). per il mancato avveramento della condizione (autorizza-
zione del giudice tutelare).
Viene, quindi, sottoposto il caso alla Suprema Corte, la
Vendita quale accoglie i molteplici motivi di ricorso, cassa la sen-
tenza di appello e rinvia ad altra sezione della Corte di
Appello di Venezia.
LA NATURA PRELIMINARE O DEFINITIVA
In particolare, la Suprema Corte rileva che i giudici
DI UN CONTRATTO DI VENDITA
d’appello, nell’individuare la natura del contratto ogget-
to del giudizio, abbiano erroneamente attribuito rilevan-
Cassazione civile, Sez. II, 14 agosto 2007, n. 17682
za determinante al senso letterale della parola «prelimi-
Pres. Vella - Rel. Atripaldi - P.m. Uccella - M. G. c.
nare» usata dalle parti nell’intestazione del contratto,
M. F.
pur non risultando tele senso letterale avvalorato da al-
(Artt. 1351, 1359, 1362, 1362, 1401 e 1470 c.c.) tri elementi.
Per la Suprema Corte l’espressione «preliminare» deve
Ai fini di stabilire se le parti abbiano concluso un con- essere verificata ex art. 1362 c.c., con l’intero contenuto
tratto preliminare ovvero definitivo di compravendita, del contratto e quindi, nella specie, con le espressioni
non sono decisive le espressioni usate (come ad esem- usate nel testo («vende» e non «promette di vendere»),
pio, «preliminare» nell’intestazione del contratto ov- con il comportamento complessivo delle parti che sem-
vero «vende» nel testo»), mentre non rivela né la ri- brano aver dato piena attuazione alle obbligazioni del
serva di nomina del contraente, ai sensi dell’art. 1401 contratto (consegna del bene e pagamento del prezzo).
c.c., che può operare indifferentemente sia in un ne- Occorre cioè ricostruire la «comune intenzione delle
gozio definitivo che preparatorio, né l’aver posto come parti» non limitandosi al senso letterale delle parole.
condizione, che è prevista dalla legge ed attiene all’ef- Non hanno invece rilevanza, nell’indagine diretta ad in-
ficacia del negozio, l’ottenimento di una autorizzazio- dividuare la natura preliminare o definitiva di un con-
ne alla vendita da parte del giudice tutelare, ai sensi tratto, la riserva di nomina ex art. 1401 c.c. e l’apposizio-
dell’art. 320 c.c. (Nella fattispecie, la Suprema Corte ne di una condizione. Entrambi gli istituti, infatti, sono
ha cassato la sentenza di merito che, non attenendosi impiegabili tanto in un negozio definitivo che in un pre-
al principio di diritto affermato, aveva attribuiti al liminare.
contratto la natura di preliminare, omettendo anche di Quanto poi alla natura della condizione convenuta (au-
dare il giusto rilievo alle circostanze che il rapporto era torizzazione del giudice tutelare) la Suprema Corte os-
stato integralmente attuato, con il pagamento dell’in- serva che il mancato avveramento della medesima inci-
tero prezzo ed il trasferimento dell’immobile median- de sull’efficacia e non sulla validità del negozio e anche
te consegna, e che la parte venditrice aveva omesso di per tale condizione occorre esaminare, ai sensi dell’art.
chiedere l’autorizzazione del giudice tutelare, così de- 1359 c.c., il comportamento della parte venditrice che
terminando il mancato avveramento dell’evento previ- omise di richiedere tale autorizzazione.
sto in condizione).
I precedenti
La fattispecie ed il principio di diritto In senso conforme alla decisione della Suprema Corte,
M. G., F. R. e S. B. e i figli minorenni M. F. e Gi. con- secondo la quale nell’indagine diretta ad individuare la
cludono in data 28 giugno 1979 un contratto avente ad natura preliminare o definitiva di un contratto occorre
oggetto il trasferimento della piena proprietà della quota ricercare l’effettiva volontà dei contraenti, v.: Trib. Ori-
indivisa di ? di una casa con circostante area. stano, 20 aprile 1999, in Riv. giur. Sarda, 2000, 453;
L’intestazione di tale contratto è «contratto prelimi- Cass., 7 aprile 1990, n. 2916, in Arch. civ., 1991, 184;
nare»; nel testo è utilizzato il termine «vende» e non Cass., 21 giugno 1985, n. 3733, in Mass. Giust. civ.,
l’espressione «promette di vendere»; le obbligazioni 1985; Cass., 30 luglio 1984, n. 4534, ivi, 1984; Cass., 5
del contratto - quali la consegna del bene e il paga- aprile 1984, n. 2204, ibidem; Cass., 8 giugno 1983, n.
mento del prezzo - sono adempiute dalle parti; il tra- 3931 ivi, 1983. In senso contrario sembrano non esistere
sferimento è subordinato all’ottenimento, per gli allo- precedenti.
ra venditori minorenni, dell’autorizzazione ad alienare È pacifico che l’art. 1359 c.c., in tema di finzione di av-

170 I CONTRATTI N. 2/2008


GIURISPRUDENZA•SINTESI

veramento della condizione, non si applichi alla condicio pendente, con la conseguenza che, laddove ciò non av-
iuris (nella specie autorizzazione del giudice tutelare) sul venga, il contratto deve ritenersi efficace, e la parte con-
presupposto che la condizione legale non sembra am- tro-interessata si rende responsabile di un vero e proprio
mettere equipollenti (Cass., 22 marzo 2001, n. 4110 in inadempimento imputabile, con conseguente applicabi-
Studium juris, 2001, 949). lità dei rimedi della risoluzione e del risarcimento del
Tuttavia conformemente a quanto sembra intendere la danno, nella misura dell’interesse positivo (Cass., 10
Suprema Corte, anche in presenza di una condizione le- marzo 1992, n. 2875, in Mass. Giust. civ., 1992; in senso
gale sussiste l’obbligo di comportarsi secondo buona fede, contrario: Cass., 5 febbraio 1982, n. 675 ivi, 1982; Trib.
in modo da non influire sul libero corso della condizione Rovigo, 16 marzo 1978, in Dir. eccl., 1979, II, 386).

I CONTRATTI N. 2/2008 171


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NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

Intermediazione finanziaria

La nuova disciplina
dei contratti di investimento
dopo l’attuazione della MIFID
A) DECRETO LEGISLATIVO 17 SETTEMBRE 2007, N. 164
Attuazione della direttiva 2004/39/CE relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le diret-
tive 85/611/CEE, 93/6/CEE e 2000/12/CE e abroga la direttiva 93/22/CEE
(G.U. 8 ottobre 2007, n. 234, Suppl. ord.)

Il recente decreto legislativo che riforma il diritto dell’intermediazione finanziaria, dando attuazione
in Italia alla direttiva europea 2004/39/CE (cd. «direttiva MIFID»), tocca anche la materia contrat-
tuale. L’art. 4 d.lgs. n. 164 del 2007 ha modificato il Testo unico finanziario in tema di criteri di com-
portamento degli intermediari nella prestazione di servizi e attività, di modalità di controllo dei con-
flitti di interesse e di servizio di gestione portafogli.

(Omissis). a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i


conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il
Art. 4 cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando ido-
Modifiche alla parte II, titolo II, capo II, del TUF nee misure organizzative, in modo da evitare che incida-
no negativamente sugli interessi dei clienti;
1. Alla rubrica del capo II del titolo II della parte II del b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per lo-
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, dopo le paro- ro conto, della natura generale e/o delle fonti dei con-
le: «Svolgimento dei servizi» sono aggiunte le seguenti: flitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della
«e delle attività». lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragio-
2. All’articolo 21 del decreto legislativo 24 febbraio nevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei
1998, n. 58, sono apportate le seguenti modificazioni: clienti sia evitato;
a) il comma 1 è sostituito dal seguente: c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente
«1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di inve- e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei
stimento e accessori i soggetti abilitati devono: clienti sui beni affidati.».
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, 3. All’articolo 23 del decreto legislativo 24 febbraio
per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità 1998, n. 58, sono apportate le seguenti modificazioni:
dei mercati; a) al comma 1, le parole: «servizi di investimento e» so-
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e ope- no sostituite dalle seguenti: «servizi di investimento,
rare in modo che essi siano sempre adeguatamente infor- escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera
mati; f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei
c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali servizi»;
corrette, chiare e non fuorvianti; b) al comma 1, la parola: «tecniche» è soppressa;
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo in- c) al comma 4, dopo le parole: «non si applicano ai ser-
terno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei vizi» sono inserite le seguenti: «e attività»;
servizi e delle attività.»; d) al comma 4, le parole: «né al servizio accessorio pre-
b) dopo il comma 1, è inserito il seguente: visto dall’articolo 1, comma 6, lettera f)» sono soppresse;
«1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di e) al comma 5, dopo le parole: «prestazione dei servizi»
investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese sono inserite le seguenti: «e attività».
di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di 4. All’articolo 24 del decreto legislativo 24 febbraio
gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscrit- 1998, n. 58, sono apportate le seguenti modificazioni:
ti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico a) alla rubrica, le parole: «di investimento» sono sop-
bancario, le banche italiane e quelle extracomunita- presse;
rie: b) il comma 1 è sostituito dal seguente:

I CONTRATTI N. 2/2008 173


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

«1. Al servizio di gestione di portafogli si applicano le se- se di investimento comunitarie ed extracomunitarie e le


guenti regole: banche comunitarie ed extracomunitarie autorizzate al-
a) il cliente può impartire istruzioni vincolanti in ordine l’esercizio dei medesimi servizi e attività possono opera-
alle operazioni da compiere; re nei mercati regolamentati italiani.
b) il cliente può recedere in ogni momento dal contrat- 2. Possono accedere ai mercati regolamentati, tenuto
to, fermo restando il diritto di recesso dell’impresa di in- conto delle regole adottate dalla società di gestione ai
vestimento, della società di gestione del risparmio o del- sensi dell’articolo 62, comma 2, soggetti diversi da quel-
la banca ai sensi dell’articolo 1727 del codice civile; li di cui al comma 1 del presente articolo alle seguenti
c) la rappresentanza per l’esercizio dei diritti di voto ine- condizioni:
renti agli strumenti finanziari in gestione può essere con- a) soddisfano i requisiti di onorabilità e professionalità;
ferita all’impresa di investimento, alla banca o alla so- b) dispongono di un livello sufficiente di competenza e
cietà di gestione del risparmio con procura da rilasciarsi capacità di negoziazione;
per iscritto e per singola assemblea nel rispetto dei limiti c) dispongono di adeguati dispositivi organizzativi;
e con le modalità stabiliti con regolamento dal Ministro d) dispongono di risorse sufficienti per il ruolo che devo-
dell’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e no svolgere.
la Consob.». 3. I soggetti di cui al comma 2, ammessi alle negoziazio-
5. L’articolo 25 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, ni nei mercati regolamentati, si comportano con dili-
n. 58, è sostituito dal seguente: genza, correttezza e trasparenza al fine di assicurare l’in-
«Art. 25 (Attività di negoziazione nei mercati regola- tegrità dei mercati.».
mentati). - 1. Le Sim e le banche italiane autorizzate al- 6. Al comma 2 dell’articolo 25-bis del decreto legislativo
l’esercizio dei servizi e attività di negoziazione per conto 24 febbraio 1998, n. 58, le parole: «comma 2» sono so-
proprio e di esecuzione di ordini per conto dei clienti stituite dalle seguenti: «commi 2 e 2-bis, lettere d), e), i),
possono operare nei mercati regolamentati italiani, nei j), l), m) ed n)».
mercati comunitari e nei mercati extracomunitari rico-
nosciuti dalla Consob ai sensi dell’articolo 67. Le impre- (Omissis).

B) DELIBERA CONSOB 20 OTTOBRE 2007, N. 16190


Regolamento recante norme di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in materia di in-
termediari

Successivamente al decreto di attuazione della direttiva MIFID, la Consob è intervenuta dando una re-
golamentazione più specifica e organica. Nella parte concernente la materia contrattuale, il regola-
mento Consob stabilisce i requisiti di contenuto e forma del contratto di investimento e di gestione
dei portafogli.

(Omissis). mentazione da fornire al cliente a rendiconto dell’atti-


vità svolta;
Art. 37 e) indica e disciplina, nei rapporti di esecuzione degli or-
(Contratti) dini dei clienti, di ricezione e trasmissione di ordini,
nonché di gestione di portafogli, la soglia delle perdite,
1. Gli intermediari forniscono a clienti al dettaglio i pro- nel caso di posizioni aperte scoperte su operazioni che
pri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in possano determinare passività effettive o potenziali su-
materia di investimenti, sulla base di un apposito con- periori al costo di acquisto degli strumenti finanziari, ol-
tratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al tre la quale è prevista la comunicazione al cliente;
cliente. f) indica le remunerazioni spettanti all’intermediario o i
2. Il contratto: criteri oggettivi per la loro determinazione, specificando
a) specifica i servizi forniti e le loro caratteristiche, indi- le relative modalità di percezione e, ove non diversa-
cando il contenuto delle prestazioni dovute e delle tipo- mente comunicati, gli incentivi ricevuti in conformità
logie di strumenti finanziari e di operazioni interessate; dell’articolo 52;
b) stabilisce il periodo di efficacia e le modalità di rinno- g) indica se e con quali modalità e contenuti in connes-
vo del contratto, nonché le modalità da adottare per le sione con il servizio di investimento può essere prestata
modificazioni del contratto stesso; la consulenza in materia di investimenti;
c) indica le modalità attraverso cui il cliente può impar- h) indica le altre condizioni contrattuali convenute con
tire ordini e istruzioni; l’investitore per la prestazione del servizio;
d) prevede la frequenza, il tipo e i contenuti della docu- i) indica le eventuali procedure di conciliazione e arbi-

174 I CONTRATTI N. 2/2008


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

trato per la risoluzione stragiudiziale di controversie, de- d) fornisce la descrizione del parametro di riferimento,
finite ai sensi dell’articolo 32-ter del Testo Unico. ove significativo, al quale verrà raffrontato il rendimen-
3. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano to del portafoglio del cliente;
al servizio accessorio di concessione di finanziamenti agli e) indica se l’intermediario delega a terzi l’esecuzione
investitori. dell’incarico ricevuto, specificando i dettagli della dele-
ga;
Art. 38 f) indica il metodo e la frequenza di valutazione degli
(Contratti relativi alla gestione di portafogli) strumenti finanziari contenuti nel portafoglio del clien-
te.
1. In aggiunta a quanto stabilito dall’art. 37, il contratto 2. Ai fini di cui al comma 1, lettera a, il contratto
con i clienti al dettaglio relativo alla gestione di portafo- specifica la possibilità per l’intermediario di investire
gli: in strumenti finanziari non ammessi alla negoziazio-
a) indica i tipi di strumenti finanziari che possono essere ne in un mercato regolamentato, in derivati o in
inclusi nel portafoglio del cliente e i tipi di operazioni strumenti illiquidi o altamente volatili; o di procede-
che possono essere realizzate su tali strumenti, inclusi re a vendite allo scoperto, acquisti tramite somme di
eventuali limiti; denaro prese a prestito, operazioni di finanziamento
b) indica gli obiettivi di gestione, il livello del rischio en- tramite titoli o qualsiasi operazione che implichi pa-
tro il quale il gestore può esercitare la sua discrezionalità gamenti di margini, deposito di garanzie o rischio di
ed eventuali specifiche restrizioni a tale discrezionalità; cambio.
c) indica se il portafoglio del cliente può essere caratte-
rizzato da effetto leva; (Omissis).

C) DECRETO LEGISLATIVO 24 FEBBRAIO 1998, N. 58


Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 del-
la legge 6 febbraio 1996, n. 52

La recente riforma del diritto dell’intermediazione finanziaria ha modificato il Testo unico del 1998
anche in materia contrattuale. Le modifiche riguardano sia la rubrica del Capo II del Titolo II della Par-
te II del testo, che diversi articoli riguardanti lo svolgimento dei servizi e delle attività di interme-
diazione: pubblichiamo di seguito la versione vigente, contenente le modifiche apportate dal d.lgs. n.
164 del 2007.

(Omissis). 1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di in-


vestimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di
CAPO II investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di ge-
Svolgimento dei servizi stione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti
e delle attività nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico
bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie:
Art. 21 a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i
(Criteri generali) conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il
cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando ido-
1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investi- nee misure organizzative, in modo da evitare che incida-
mento e accessori i soggetti abilitati devono: no negativamente sugli interessi dei clienti;
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per lo-
per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità ro conto, della natura generale e/o delle fonti dei con-
dei mercati; flitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e ope- lettera a non sono sufficienti per assicurare, con ragione-
rare in modo che essi siano sempre adeguatamente infor- vole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei
mati; clienti sia evitato;
c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente
corrette, chiare e non fuorvianti; e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo in- clienti sui beni affidati.
terno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei 2. Nello svolgimento dei servizi le imprese di investi-
servizi e delle attività. mento, le banche e le società di gestione del risparmio

I CONTRATTI N. 2/2008 175


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e con le modalità stabiliti con regolamento dal Ministro
e per conto del cliente. dell’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e
la Consob.
Art. 23 2. Sono nulli i patti contrari alle disposizioni del presen-
(Contratti) te articolo; la nullità può essere fatta valere solo dal
cliente.
1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di inve-
stimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma Art. 25
5 lettera f, e, se previsto, i contratti relativi alla presta- Attività di negoziazione nei mercati regolamentati
zione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un
esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita 1. Le Sim e le banche italiane autorizzate all’esercizio dei
la Banca d’Italia, può prevedere con regolamento che, servizi e attività di negoziazione per conto proprio e di
per motivate ragioni o in relazione alla natura profes- esecuzione di ordini per conto dei clienti possono opera-
sionale dei contraenti, particolari tipi di contratto pos- re nei mercati regolamentati italiani, nei mercati comu-
sano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi nitari e nei mercati extracomunitari riconosciuti dalla
di inosservanza della forma prescritta, il contratto è Consob ai sensi dell’articolo 67. Le imprese di investi-
nullo. mento comunitarie ed extracomunitarie e le banche co-
2. È nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la deter- munitarie ed extracomunitarie autorizzate all’esercizio
minazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni dei medesimi servizi e attività possono operare nei mer-
altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto. cati regolamentati italiani.
3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere 2. Possono accedere ai mercati regolamentati, tenuto
fatta valere solo dal cliente. conto delle regole adottate dalla società di gestione ai
4. Le disposizioni del Titolo VI, Capo I, del T.U. ban- sensi dell’articolo 62, comma 2, soggetti diversi da quel-
cario non si applicano ai servizi e attività di investi- li di cui al comma 1 del presente articolo alle seguenti
mento, al collocamento di prodotti finanziari nonché condizioni:
alle operazioni e ai servizi che siano componenti di a) soddisfano i requisiti di onorabilità e professionalità;
prodotti finanziari assoggettati alla disciplina dell’arti- b) dispongono di un livello sufficiente di competenza e
colo 25-bis ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In capacità di negoziazione;
ogni caso, alle operazioni di credito al consumo si ap- c) dispongono di adeguati dispositivi organizzativi;
plicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. d) dispongono di risorse sufficienti per il ruolo che devo-
bancario. no svolgere.
5. Nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di 3. I soggetti di cui al comma 2, ammessi alle negoziazio-
investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a ni nei mercati regolamentati, si comportano con dili-
quelli analoghi individuati ai sensi dell’articolo 18 com- genza, correttezza e trasparenza al fine di assicurare l’in-
ma 5 lettera a, non si applica l’articolo 1933 del codice tegrità dei mercati.
civile.
6. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al (Omissis).
cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di
quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della
prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

Art. 24
(Gestione di portafogli)

1. Al servizio di gestione di portafogli si applicano le se-


guenti regole:
a) il cliente può impartire istruzioni vincolanti in ordine
alle operazioni da compiere;
b) il cliente può recedere in ogni momento dal contrat-
to, fermo restando il diritto di recesso dell’impresa di in-
vestimento, della società di gestione del risparmio o del-
la banca ai sensi dell’articolo 1727 del codice civile;
c) la rappresentanza per l’esercizio dei diritti di voto ine-
renti agli strumenti finanziari in gestione può essere con-
ferita all’impresa di investimento, alla banca o alla so-
cietà di gestione del risparmio con procura da rilasciarsi
per iscritto e per singola assemblea nel rispetto dei limiti

176 I CONTRATTI N. 2/2008


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

IL COMMENTO
di Valerio Sangiovanni
ordinanza di rimessione della questione alle sezioni unite, in Corr. giur., 2007,
L’Autore commenta la riforma del diritto dell’interme- 635 ss.; G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e re-
gola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944 ss.; S. Panzini, Violazione dei do-
diazione finanziaria contenuta nella disciplina risul- veri d’informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa in con-
tante, a livello legislativo, dal d.lgs. n. 164 del 2007 trahendo e responsabilità professionale, ivi, 2007, 982 ss.; L. Picardi, Nuovi
e, a livello regolamentare, dal regolamento Consob n. sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir.
16190 del 2007, soffermandosi sui profili che riguar- giur., 2007, 192 ss.; V. Roppo-G. Afferni, Dai contratti finanziari al contrat-
to in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità pre-
dano la materia contrattuale. contrattuale, in Danno resp., 2006, 25 ss.; V. Sangiovanni, Acquisto di obbli-
gazioni e risoluzione del contratto, in questa Rivista, 2008, 9 ss.; Id., Contrat-
to di negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, ivi,
Il nuovo diritto dell’intermediazione finanziaria 2007, 778 ss.; Id., Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto in-
ternazionale privato e diritto comunitario, in Le Società, 2007, 547 ss.; Id., Fi-
In questo articolo si esamina la nuova disciplina dei nanzskandale (Argentinien, Cirio und Parmalat) und die Haftung der Anlage-
contratti d’investimento quale vigente nel diritto italia- vermittler in der neuesten italienischen Rechtsprechung, in BKR (Zeitschrift für
no a seguito della recentissima attuazione della normati- Bank- und Kapitalmarktrecht), 2006, 476 ss.; Id., La violazione delle regole di
va comunitaria. È utile premettere che la problematica condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e con-
trattuale, in questa Rivista, 2006, 1133 ss.; Id., La responsabilità dell’interme-
dei contratti fra intermediari finanziari e clienti ha gran- diario finanziario nel diritto austriaco sullo sfondo del diritto comunitario e un
de rilevanza pratica. Negli ultimi anni è difatti sorto un suggerimento al legislatore italiano, in Danno resp., 2006, 1182 ss.; Id., Inade-
contenzioso senza precedenti fra banche e risparmiatori guatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempi-
mento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.; Id., Circolazio-
(1). Le liti, dovute prevalentemente agli esiti negativi ne dei prodotti finanziari e responsabilità degli investitori professionali: il nuovo
degli investimenti Argentina, Cirio e Parmalat (oltre art. 100 bis TUF, in Le Società, 2006, 1355 ss.; Id., La nullità del contratto di
che, più recentemente, al caso derivati) (2), originano gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in questa Rivista,
proprio da contratti stipulati fra intermediari finanziari e 2006, 966 ss.; Id., Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode
alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.; Id., La responsabilità precontrattuale
clienti. dell’intermediario finanziario nel diritto inglese, in Le Società, 2006, 1173 ss.;
La disciplina dei rapporti contrattuali fra imprese Id., Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno re-
d’investimento e intermediari è stata modificata molto sp., 2006, 874 ss.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la re-
recentemente, in attuazione del diritto comunitario (3). cente legge per la tutela del risparmio, in questa Rivista, 2006, 686 ss.; Id., La
nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argen-
tine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel
Note: caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Le Società,
(1) In materia di contenzioso fra intermediari finanziari e clienti cfr., a ti- 2006, 605 ss.; F. Sartori, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Mi-
tolo esemplificativo fra i numerosi contributi apparsi in dottrina: A. Ba- lano, 2004 (sulla quale monografia v. anche la recensione di V. Sangio-
renghi, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di ac- vanni, in Rass. dir. civ., 2007, 299 ss.); M. Ticozzi, Violazione di obblighi
quisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obi- informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in
ter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; E. Battelli, L’inadempimento contrat- questa Rivista, 2007, 363 ss.; S.A. Vignolo, Le regole di condotta degli inter-
tuale dell’intermediario finanziario, in questa Rivista, 2006, 465 ss.; M. Bom- mediari finanziari al vaglio della giurisprudenza ligure e nazionale, in Nuova
belli-M. Iato, Obbligazioni Argentina e Cirio: responsabilità dell’istituto ban- giur. lig., 2007, 42 ss.
cario intermediario, in Giur. mer., 2006, 1403 ss.; V. Bulfaro, La responsabi- (2) Sul recente contenzioso in merito ai contratti derivati cfr. V.V. Chion-
lità contrattuale dell’intermediario per violazione del dovere di informazione, in na, L’accertamento della natura di «operatore qualificato» del mercato finan-
Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 1092 ss.; I.A. Caggiano, I doveri d’infor- ziario rispetto ad una «società», in Giur. comm., 2005, II, 38 ss.; L. Ruggeri,
mazione dell’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del con- L’operatore qualificato con particolare riguardo ai contratti swap, in Nuova
tratto. Violazione e rimedi, in Dir. giur., 2006, 453 ss.; D. Cesiano, La pre- giur. civ. comm., 2006, II, 402 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di swap e no-
stazione dei servizi di investimento e la tutela degli investitori: nota a sentenza del zione di operatore qualificato, in questa Rivista, 2007, 1093 ss.; D. Tommasi-
Tribunale di Napoli 21 febbraio 2007, in www.dirittobancario.it; G. Cottino, ni, La dichiarazione «autoreferenziale» di essere un operatore qualificato e l’o-
La responsabilità degli intermediari finanziari. Ancora qualche divagazione sul nere di verifica in capo all’intermediario destinatario, in Nuova giur. civ.
tema, in Giur. it., 2006, 1633 ss.; Id., Una giurisprudenza in bilico: i casi Ci- comm., 2007, I, 812 ss.
rio, Parmalat, bonds argentini, ibidem, 537 ss.; G. De Nova, La responsabi-
lità dell’operatore finanziario per esercizio di attività pericolosa, in questa Rivi- (3) Fra i primi contributi che si occupano della recente disciplina comu-
sta, 2005, 709 ss.; E.A. Emiliozzi, Vendita alla clientela retail di titoli prima nitaria in materia di servizi d’investimento cfr. F. Bruno-A Rozzi, Il destino
dell’emissione ed omessa acquisizione da parte dell’intermediario dell’offering dell’operatore qualificato alla luce della MiFID, in Le Società, 2007, 277 ss.; F.
circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss., P. Fiorio, La non adeguatezza delle ope- Durante, Verso una diversa gradazione della tutela degli investitori (ed un di-
razioni di investimento, in www.ilcaso.it; F. Galgano, I contratti di investimen- verso ruolo della Consob): dal diritto giurisprudenziale al recepimento delle mi-
to e gli ordini dell’investitore all’intermediario, in Contr. impr., 2005, 889 ss.; sure «di secondo livello» della Mifid, in www.judicium.it; L. Enriques, L’inter-
D. Maffeis, Contro l’interpretazione abrogante della disciplina preventiva del mediario in conflitto d’interessi nella nuova disciplina comunitaria dei servizi
conflitto di interessi (e di altri pericoli) nella prestazione dei servizi di investi- d’investimento, in Giur. comm., 2005, I, 844 ss.; Id., Dum Romae consuli-
mento, in Riv. dir. civ., 2007, II, 71 ss.; D. Maffeis, Servizi di investimento: tur… Verso una nuova disciplina comunitaria del conflitto d’interessi nei servi-
l’onere della prova del conferimento dei singoli ordini di negoziazione, in questa zi d’investimento, in Banca impr. soc., 2004, 447 ss.; L. Frumento, La valu-
Rivista, 2007, 231 ss.; Id., Forme informative, cura dell’interesse ed organizza- tazione di adeguatezza e di appropriatezza delle operazioni di investimento nella
zione dell’attività nella prestazione dei servizi di investimento, in Riv. dir. priv., Direttiva Mifid, in questa Rivista, 2007, 583 ss.; F. Recine, La direttiva relati-
2005, 575 ss.; Id., Il dovere di consulenza al cliente nei servizi di investimento e va ai mercati degli strumenti finanziari (MIFID): nuove regole sulla coopera-
l’estensione del modello al credito ai consumatori, in questa Rivista, 2005, 1 ss.; zione tra le autorità di vigilanza, in Dir. banca merc. fin., 2006, I, 303 ss.; V.
A.M. Mancini, La tutela del risparmiatore nel mercato finanziario tra culpa in Sangiovanni, Gli obblighi informativi delle imprese di investimento nella più re-
contrahendo e vizi del consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; V. Maricon- cente normativa comunitaria, in Dir. com. scambi int., 2007, 363 ss.; V. San-
(segue)
da, Regole di comportamento nella trattativa e nullità dei contratti: la criticabile

I CONTRATTI N. 2/2008 177


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

Due sono i provvedimenti di origine europea rilevanti in del servizio di consulenza non è richiesta la forma scrit-
questo contesto: la direttiva n. 39 del 2004 (4) e la di- ta. La consulenza può assumere carattere di continuità
rettiva n. 73 del 2006 (5). nel tempo oppure essere episodica. Soprattutto nei casi
Nel diritto italiano la materia dell’intermediazione in cui la consulenza è destinata a durare nel tempo può
finanziaria è ora regolata in due testi normativi, uno di essere opportuno stipulare un contratto scritto, nono-
carattere legislativo, l’altro di carattere regolamentare. stante la legge non lo imponga.
Il d.lgs. n. 58 del 1998 è stato modificato con il d.lgs. In relazione all’obbligo di consegnare un esemplare
n. 164 del 2007. Ai fini di questo articolo è sufficiente del contratto al cliente, si discute se sia sufficiente con-
occuparsi delle modifiche apportate agli artt. 23 e 24 segnare una fotocopia del contratto firmato oppure se sia
d.lgs. n. 58 del 1998 (6). necessario predisporre due originali (11). La legge si av-
In aggiunta al dato legislativo vi è, poi, il livello re- vale del termine «esemplare» e non del termine «co-
golamentare della disciplina dell’intermediazione finan-
ziaria. Il regolamento intermediari della Consob n. Note:
11522 del 1998 (7) è stato sostituito con il nuovo rego- (segue nota 3)
lamento n. 16190 del 2007 (8). Il libro del nuovo rego- giovanni, Operazione inadeguata dell’intermediario finanziario fra nullità del
lamento intermediari maggiormente rilevante ai fini di contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in questa
questo articolo è il Libro III, concernente la «prestazio- Rivista, 2007, 243 ss.; S. Scotti Camuzzi, I conflitti di interessi fra intermediari
ne dei servizi e delle attività di investimento e dei servi- finanziari e clienti nella direttiva MIFID, in Banca borsa tit. cred., 2007, I,
121 ss.
zi accessori» (artt. 26-63). Il Libro III si compone di tre
parti: Parte I (disposizioni preliminari: art. 26); Parte II (4) Direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21
aprile 2004 relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le
(trasparenza e correttezza nella prestazione dei servizi/at- direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva
tività di investimento e dei servizi accessori: artt. 27-59); 2000/12/CEE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la di-
Parte III: (agenti di cambio: artt. 60-63). All’interno del- rettiva 93/22/CE del Consiglio, in G.U.U.E., 30 aprile 2004, n. L-145.
la Parte dedicata a trasparenza e correttezza vi è un Tito- (5) Direttiva 2006/73/CE della Commissione del 10 agosto 2006 recan-
lo rubricato «informazioni, comunicazioni pubblicitarie te modalità di esecuzione della direttiva 2004/39/CE del Parlamento eu-
ropeo e del Consiglio per quanto riguarda i requisiti di organizzazione e le
e promozionali, e contratti» (artt. 27-38). Il Capo I con- condizioni di esercizio dell’attività delle imprese di investimento e le de-
cerne «informazioni, comunicazioni pubblicitarie e pro- finizioni di taluni termini ai fini di tale direttiva, in G.U.U.E., 2 settem-
mozionali» (artt. 27-36), mentre il Capo II riguarda i bre 2006, n. L 241.
«contratti» (artt. 37-38). È sugli artt. 37 e 38 reg. inter- (6) Il testo vigente del d.lgs. n. 58 del 1998 può essere letto in www.con-
mediari che si concentrerà l’analisi condotta in questo sob.it. Il file pubblicato sul sito della Consob è utile anche per il fatto che
lavoro. evidenzia in grassetto le modifiche che sono state apportate dal d.lgs. n.
164 del 2007.
(7) Delibera Consob n. 11522 del 1° luglio 1998. Regolamento di attua-
Il nuovo art. 23 d.lgs. n. 58 del 1998 zione del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli in-
Il d.lgs. n. 164 del 2007 ha modificato anzitutto, an- termediari.
che se in modo relativamente marginale, l’art. 23 d.lgs. (8) Il testo del nuovo regolamento intermediari [di cui pubblichiamo supra
n. 58 del 1998, vale a dire la disposizione di legge che solo un estratto, N.d.R.] è diviso in nove Libri e corredato di quattro alle-
concerne i contratti relativi alla prestazione dei servizi gati. I Libri sono dedicati alle seguenti materie: Libro I (fonti normative
d’investimento. e definizione; artt. 1-2); Libro II (autorizzazioni delle SIM e delle imprese
di investimento extracomunitarie e procedure per la prestazione dei ser-
La versione attuale dell’art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 vizi e delle attività di investimento in Italia da parte di imprese comuni-
del 1998 recita: «i contratti relativi alla prestazione dei tarie; artt. 3-25); Libro III (prestazione dei servizi e delle attività di inve-
servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’arti- stimento e dei servizi accessori; artt. 26-63); Libro IV (prestazione del ser-
colo 1 comma 5 lettera f, e, se previsto, i contratti relati- vizio di gestione collettiva del risparmio e commercializzazione di OICR;
artt. 64-77); Libro V (offerta fuori sede/promozione e collocamento a di-
vi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per stanza; artt. 78-82); Libro VI (distribuzione di prodotti finanziari emessi
iscritto (9) e un esemplare è consegnato ai clienti (10). da banche e da imprese di assicurazione; artt. 83-88); Libro VII (disposi-
La Consob, sentita la Banca d’Italia, può prevedere con zioni in materia di finanza etica o socialmente responsabile; artt. 89-90);
regolamento che, per motivate ragioni o in relazione al- Libro VIII (albo e attività dei promotori finanziari; artt. 91-112); Libro IX
(entrata in vigore e disposizioni transitorie; art. 113).
la natura professionale dei contraenti, particolari tipi di
(9) Sulla forma dei contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investi-
contratto possano o debbano essere stipulati in altra for- mento cfr., per tutti, la monografia di R. Lener, Forma contrattuale e tute-
ma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il la del contraente «non qualificato» nel mercato finanziario, Milano, 1996,
contratto è nullo». passim, anche per i riferimenti di diritto comparato.
Questa disposizione legislativa fa riferimento al servi- (10) In questo articolo si usano come sinonimi i termini «cliente» e «in-
zio e attività di cui all’art. 1 comma 5 lett. f d.lgs. n. 58 vestitore». Sulla nozione di investitore nel diritto comunitario cfr. C. Vo-
del 1998: di «consulenza in materia di investimenti». gel, «Anleger» und «Verbraucher»: Konturen des gemeinschaftsrechtlichen
Anlegerbegriffs, in Uniform Terminology for European Contract Law, a cura
Tale servizio era previsto anche prima del d.lgs. n. 164 di G. Ajani-M. Ebers, Baden-Baden, 2005, 127 ss.
del 2007, ma si trattava di un servizio accessorio. Ora, (11) Cfr. M. Atelli, Commento all’art. 23, in AA.VV., Il testo unico della
con la riforma del 2007, diventa uno dei servizi e attività intermediazione finanziaria, a cura di C. Rabitti Bedogni, Milano, 1998,
d’investimento. Per il contratto relativo alla prestazione 205.

178 I CONTRATTI N. 2/2008


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

pia». Questo elemento testuale induce a ritenere che sia lo dal cliente». Si parla, in questi casi, di nullità «rela-
necessario predisporre due esemplari originali del con- tiva», quale opposta alla nullità «assoluta» che - secon-
tratto, uno dei quali rimane all’intermediario finanziario, do la regola generale - può essere fatta valere da chiun-
mentre l’altro viene consegnato al cliente (12). que vi ha interesse (art. 1421 c.c.). L’art. 23 comma 3
La mancata consegna di un esemplare del contratto d.lgs. n. 58 del 1998 sancisce però la relatività della
costituisce inadempimento dell’intermediario (13). nullità nei soli casi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso ar-
Trattandosi di inadempimento, la banca deve: 1) o ticolo. Si tratta dell’ipotesi in cui non vi è contratto
adempiere, per quanto tardivamente; 2) oppure risarcire scritto (comma 1) e di rinvio agli usi per la determina-
il danno. Nella maggior parte dei casi è probabile che zione del corrispettivo (comma 2). In questi casi la nul-
l’intermediario proceda volontariamente all’adempi- lità può essere fatta valere solo dal cliente, che è nor-
mento, il quale significa semplicemente consegnare in malmente la parte debole del rapporto contrattuale.
ritardo un esemplare del contratto al cliente. L’intermediario invece, soggetto forte della relazione
L’adempimento della banca può essere forzato me- contrattuale, non può far valere la nullità. Una soluzio-
diante un’azione giudiziaria finalizzata al rilascio. Altri- ne simile viene prevista nell’art. 24 comma 2 d.lgs. n.
menti l’intermediario può essere chiamato a risarcire il 58 del 1998 con riferimento al contratto di gestione di
danno. In questo contesto è peraltro difficile raffigurarsi portafogli.
quale nocumento possa derivare al cliente dalla manca- Una piccola modifica è stata apportata dal d.lgs. n.
ta consegna dell’esemplare. 164 del 2007 all’art. 23 comma 4 d.lgs. n. 58 del 1998, il
Il d.lgs. n. 164 del 2007 non ha modificato l’art. 23 quale ora recita: «le disposizioni del Titolo VI, Capo I,
comma 2 d.lgs. n. 58 del 1998, ai sensi del quale «è nul- del T.U. bancario non si applicano ai servizi e attività di
la ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazio- investimento, al collocamento di prodotti finanziari
ne del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro nonché alle operazioni e ai servizi che siano componen-
onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto». Il costo ti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina del-
per la fruizione dei servizi d’investimento costituisce uno l’articolo 25-bis ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In
degli elementi centrali di valutazione e di decisione del ogni caso alle operazioni di credito al consumo si appli-
cliente. È di grande importanza per l’investitore sapere cano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. ban-
fin da principio e in modo chiaro quali saranno i costi ri- cario» (15). La modificazione consiste nell’aggiunta del-
sultanti dall’attività di intermediazione. Questo obietti- la parola «attività» di investimento ed è da ricondursi al
vo verrebbe messo in pericolo se la determinazione del fatto che ora l’art. 1 comma 5 d.lgs. n. 58 del 1998 defi-
compenso fosse rimessa a un meccanismo come quello di nisce non solo i «servizi», ma anche le «attività» di in-
rinvio agli usi che non consente al cliente un’immediata vestimento.
percezione dell’ammontare dei costi dell’intermediario. La funzione dell’art. 23 comma 4 d.lgs. n. 58 del 1998
In merito di rinvio agli usi va segnalata una significa- è quella di regolare il rapporto fra i contratti d’investi-
tiva differenza fra i contratti d’investimento e quelli ban- mento e i contratti bancari. La regola è nel senso che le
cari (14). La disposizione dell’art. 23 comma 2 d.lgs. n. disposizioni su operazioni e servizi bancari e finanziari
58 del 1998 è particolarmente severa in quanto prevede, non si applicano ai servizi e attività d’investimento. In
quale sanzione per il rinvio agli usi, che nulla è dovuto. questo modo si vuole evitare una possibile concorrenza
È dunque altamente consigliabile osservare questa di- (e un potenziale conflitto) fra le norme del d.lgs. n. 58
sposizione di legge, poiché gli intermediari - in caso di- del 1998 e quelle del d.lgs. n. 385 del 1993. Fra le dispo-
verso - perdono qualsiasi spettanza nei confronti del sizioni escluse va menzionato in particolare, essendo ri-
cliente. Il regime previsto per i contratti bancari è meno
rigido. È vero, da un lato, che «sono nulle e si considera- Note:
no non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi (12) Di opinione diversa F. Sartori, Le regole, cit., 219, nota 215, sulla ba-
per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro se della considerazione che il reg. intermediari (ora l’art. 37 comma 1)
prezzo e condizione praticati» (art. 117 comma 6 d.lgs. n. utilizza il termine «copia».
385 del 1993). Ma, dall’altro lato, bisogna evidenziare (13) G. Alpa, Commento all’art. 23, in AA.VV., Commentario al testo uni-
che alla banca continua a spettare un corrispettivo: di- co delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di G. Al-
pa-F. Capriglione, I, Padova, 1998, 258; A. Gabrielli, Commento all’art.
fatti si applica: «a) il tasso nominale minimo e quello 23 d.lgs. n. 58 del 1998, in AA.VV., Codice del consumo, a cura di V. Cuf-
massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri faro, Milano, 2006, 688; P. Gaggero, Commento all’art. 24, in AA.VV.,
titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell’e- Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione fi-
conomia e delle finanze, emessi nei dodici mesi prece- nanziaria, a cura di G. Alpa-F. Capriglione, I, Padova, 1998, 273; V. Ro-
vito, Commento all’art. 23, in AA.VV., Testo unico della finanza, diretto da
denti la conclusione del contratto, rispettivamente per G.F. Campobasso, I, Torino, 2002, 201.
le operazioni attive e per quelle passive» (art. 117 com- (14) M. Atelli, op. cit., 214 s.; V. Rovito, op. cit., 202.
ma 7 d.lgs. n. 385 del 1993).
(15) Il Titolo VI del d.lgs. n. 385 del 1993 è rubricato «trasparenza delle
Il d.lgs. n. 164 del 2007 non modifica l’art. 23 com- condizioni contrattuali» e si occupa, fra l’altro, di «operazioni e servizi
ma 3 d.lgs. n. 58 del 1998, secondo cui «nei casi previ- bancari e finanziari» (Capo I; artt. 115-120) e di «credito al consumo»
sti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere so- (Capo II; artt. 121-126).

I CONTRATTI N. 2/2008 179


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

levante per i fini che qui interessano, l’art. 117 d.lgs. n. tare: «nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al
385 del 1993 sui contratti bancari. cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di
Il d.lgs. n. 164 del 2007 ha altresì leggermente modi- quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della
ficato l’art. 23 comma 5 d.lgs. n. 58 del 1998, secondo il prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta».
quale «nell’ambito della prestazione dei servizi e attività In merito a questa disposizione sono utili alcune puntua-
di investimento, agli strumenti finanziari derivati non- lizzazioni.
ché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’articolo 18, La prima di essa è che l’inversione dell’onere della
comma 5, lettera a) non si applica l’art. 1933 del codice prova riguarda i soli giudizi di risarcimento dei danni. Per
civile». L’unica aggiunta è quella, già illustrata sopra con il resto l’onere della prova segue la regola generale, che è
riferimento all’art. 23 comma 4 d.lgs. n. 58 del 1998, per quella fissata dall’art. 2697 comma 1 c.c.: «chi vuol far
cui ora si distingue fra «servizi» e «attività» d’investi- valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne
mento. costituiscono il fondamento». L’inversione dell’onere
L’art. 1933 c.c. è dettato in materia di gioco e scom- della prova non opera dunque quando l’azione fatta va-
messa e stabilisce che «non compete azione per il paga- lere in giudizio è un’azione di nullità oppure di risoluzio-
mento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se ne del contratto (18). Si tratta di azioni che vengono
si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti». I con- esercitate con una certa frequenza nella prassi applicati-
tratti derivati si caratterizzano per il fatto che il loro va- va: la nullità può essere chiesta in caso di mancanza del-
lore «deriva» (come indica appunto l’utilizzo dell’espres- la forma scritta del contratto; la risoluzione può essere
sione «derivati») dall’andamento di certi parametri di ri- chiesta in presenza di un grave inadempimento dell’in-
ferimento (16). La finalità più comune degli strumenti termediario finanziario. Sotto il profilo in esame non si
derivati è quella di ridurre determinati rischi. I contratti condivide dunque una sentenza del Tribunale di Trani
derivati possono però essere utilizzati anche per fini di- del maggio 2006, secondo cui la regola contenuta nel-
versi, ad esempio per compiere operazioni speculative. l’art. 23 comma 6 d.lgs. n. 58 del 1998 non opera esclu-
Se è vero che i derivati possono essere utilizzati per far sivamente nei giudizi di risarcimento del danno, ma an-
fronte a certi rischi, è anche vero che essi si caratterizza- che in quelli diretti a far dichiarare la nullità del con-
no - a loro volta - per un elemento di alea, che può esse- tratto (19). Anche se va dato atto che la decisione del
re maggiore o minore a seconda della circostanze del ca- Tribunale di Trani solleva un problema di non poco con-
so singolo. Con la stipula del contratto le parti accetta- to: affermare difatti che l’onere della prova che l’inter-
no di subire le conseguenze dovute alle oscillazioni dei mediario non ha agito con la specifica diligenza richiesta
parametri di riferimento. L’art. 23 comma 5 d.lgs. n. 58 incombe sul cliente significa imporre all’investitore una
del 1998 chiarisce che l’eccezione di gioco non può esse- prova non facile.
re proposta in relazione ai contratti derivati. Al legisla- La seconda precisazione in merito all’art. 23 comma
tore è parso opportuno distinguere fra il gioco in sé, che 6 d.lgs. n. 58 del 1998 è che l’inversione dell’onere della
non attribuisce azione in giudizio, e le azioni connesse a prova riguarda solo la diligenza dell’intermediario finan-
contratti derivati, che danno invece tutela processuale. ziario, non gli altri elementi costitutivi della fattispecie
L’eccezione di gioco prevista dall’art. 1933 c.c. si giustifi- risarcitoria. Ne consegue che il cliente che agisce nei
ca con il fatto che il gioco non svolge una funzione eco- confronti di una banca deve comunque provare: 1) il
nomica seria. Nel caso dei contratti derivati è opportuno danno che ha subito e 2) il nesso di causalità fra il com-
operare una distinzione sulla base delle finalità persegui- portamento dell’intermediario e il nocumento che ne è
te dai contraenti. Laddove il fine è particolarmente me- derivato (20). La diminuzione del valore degli strumen-
ritevole di tutela (scopo di riduzione dei rischi), l’ecce- ti finanziari indica che si è verificata una perdita e prova
zione di gioco difficilmente può operare. Vi sono tutta- dunque, nella sostanza, la circostanza sub 1). Si tratta di
via casi in cui il contratto derivato persegue obiettivi una prova relativamente facile da rendere: gli strumenti
speculativi. In queste ipotesi - come hanno affermato al-
cune sentenze - potrebbe operare l’eccezione di gioco,
che impedisce alla parte interessata di ottenere soddisfa- Note:
zione delle proprie pretese (17). La giurisprudenza si è (16) Per una definizione di contratti derivati cfr. G. Presti-M. Rescigno,
Corso di diritto commerciale, I, 2a ed., Bologna, 2006, 172 s.
però orientata nel senso che anche le operazioni di ca-
rattere speculativo hanno finalità ulteriori rispetto al (17) Per riferimenti alla giurisprudenza cfr. L. Picardi, Commento all’art.
23, in AA.VV., Testo unico della finanza, diretto da G.F. Campobasso, I,
mero trasferimento di ricchezza da un soggetto all’altro. Torino, 2002, 208.
In particolare il contratto derivato con funzione specula- (18) Cfr., sul punto, L. Ruvolo, Questioni in tema di obbligazioni argentine e
tiva consente di creare liquidità. Il legislatore ha ritenu- rimedi contrattuali, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 831.
to che i contratti derivati non siano immeritevoli di tu- (19) Trib. Trani 30 maggio 2006, in Banca borsa tit. cred., 2007, II, 324 ss.,
tela e ha conseguentemente previsto per legge una dero- con nota di A.E. Fabiano.
ga all’eccezione di gioco. (20) Di diversa opinione L. Picardi, Commento all’art. 23, cit., 211, se-
Il d.lgs. n. 164 del 2007 non ha modificato l’art. 23 condo la quale l’inversione dell’onere della prova si estenderebbe anche
comma 6 d.lgs. n. 58 del 1998, il quale continua a reci- al nesso di causalità.

180 I CONTRATTI N. 2/2008


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

finanziari sono stati comprati, si immagini, per 10 mila consulenza in materia di investimenti, sulla base di un
euro e ora ne valgono 5 mila. Tuttavia questo nocumen- apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è
to per l’investitore può avere molto cause ed essere del consegnata al cliente». Alla necessità di forma scritta fa
tutto indipendente dal comportamento dell’intermedia- dunque eccezione il servizio di consulenza.
rio. Può cioè mancare la prova sub 2), vale a dire la pro- Quali sono le funzioni della forma scritta, in genera-
va che è stata proprio la condotta scorretta della banca a le e specificamente nel contesto dei contratti di investi-
cagionare il danno. Dal punto di vista pratico questa in- mento (23)?
terpretazione implica una notevole difficoltà in capo al La forma scritta assicura anzitutto la trasmissione
cliente ad esercitare con successo un azione di risarci- d’informazioni. Essa ha, dunque, una finalità informati-
mento nei confronti dell’intermediario. Il risparmiatore va. Questa funzione informativa si esplica non solo nei
deve difatti dimostrare che è stato proprio il comporta- confronti delle parti, ma anche dei terzi che - per le più
mento della banca a determinare il danno. In realtà, nel- diverse ragioni - possono avere interesse a prendere co-
la quasi totalità dei casi non è la condotta dell’interme- noscenza del contenuto del contratto. Sotto questo pro-
diario (per esempio la violazione di doveri informativi) a filo la forma scritta potrebbe avere anche una finalità di
determinare il nocumento, bensì il cattivo andamento promozione della concorrenza: essendo il contratto scrit-
dell’emittente. Una soluzione diversa è tuttavia difficile to, gli intermediari hanno la possibilità di conoscere e di
da prospettare, stante il tenore letterale dell’art. 23 com- confrontare le condizioni praticate dagli altri interme-
ma 6 d.lgs. n. 58 del 1998. diari (24).
In merito al nesso di causalità può essere utile segna- La forma scritta ha poi una funzione di tutela dell’in-
lare una recentissima sentenza del Tribunale di Torre vestitore che, frequentemente, è il soggetto debole del
Annunziata (21). Questa autorità giudiziaria ha con- rapporto contrattuale (25). Mettere nero su bianco si-
dannato una banca al risarcimento del danno per ina- gnifica per il cliente conoscere prima e con certezza le
dempimento contrattuale. La sentenza omette però rife- condizioni che regoleranno il rapporto. Esse possono,
rimenti al nesso di causalità fra comportamento dell’in- teoricamente, essere negoziate con l’intermediario, an-
termediario (consistente essenzialmente nel non aver che se - nella realtà dei fatti - spesso gli investitori non si
fornito certe informazioni) e danno. In altre parole, se- premurano nemmeno di leggere i contratti. General-
condo il Tribunale di Torre Annunziata sembra quasi mente il testo contrattuale viene predisposto dalla ban-
che la mera violazione di legge e di regolamento legitti- ca. Non raramente capita che gli investitori si limitino a
mi il cliente a chiedere il risarcimento del danno, anche farsi spiegare velocemente i termini essenziali del rap-
laddove tale comportamento non sia stato causa del no- porto per poi firmare un lungo testo, senza avere real-
cumento. Per le ragioni che si sono esposte questa tesi mente preso conoscenza di tutte le condizioni che rego-
non è sufficientemente convincente. lano la relazione.
Per quanto riguarda la diligenza richiesta all’interme- La forma scritta richiesta per il contratto d’investi-
diario finanziario, si tratta della diligenza professionale mento può essere utile a fini probatori. Nel caso in cui
(art. 1176 comma 2 c.c.). sorgano contestazioni fra le parti, il fatto di avere un te-
Infine appare corretta l’affermazione secondo cui sto scritto consente di ricostruire quelle che sono state le
l’art. 23 comma 6 d.lgs. n. 58 del 1998 rappresenta una pattuizioni fra i contraenti. La forma scritta può dunque
disposizione inderogabile (22). Conseguentemente so-
no invalide le clausole contrattuali che impongono al Note:
cliente di provare che l’intermediario finanziario è stato
(21) Trib. Torre Annunziata 27 giugno 2007, in questa Rivista, 2008, 5
negligente. ss., con nota di V. Sangiovanni.
(22) A. Gabrielli, op. cit., 692.
Il requisito della forma scritta dei contratti
(23) Sulle funzioni della forma scritta nel contesto dei contratti d’inve-
d’investimento fra normativa stimento cfr. G. Alpa, Commento all’art. 23, cit., 257; A. Gabrielli, op.
(primaria e secondaria) e giurisprudenza cit., 685 ss.; P. Gaggero, Commento all’art. 24, cit., 271; V. Rovito, op. cit.,
Nel diritto italiano la forma dei contratti d’investi- 199 ss.
mento è disciplina in parte a livello legislativo in parte a (24) Cfr. F. Mazzini, Regole prudenziali e obblighi di comportamento nella pre-
livello regolamentare. Come si è visto, l’art. 23 comma 1 stazione dei servizi di investimento, in Intermediari finanziari mercati e società
d.lgs. n. 58 del 1998 prevede che «i contratti relativi al- quotate, a cura di A. Patroni Griffi-M. Sandulli-V. Santoro, Torino, 1999,
164.
la prestazione dei servizi d’investimento, escluso il servi-
(25) La nozione di tutela dell’investitore è articolata e interessa numero-
zio di cui all’articolo 1 comma 5 lettera f, e, se previsto, i si profili. A titolo esemplificativo, fra i numerosi contributi apparsi in ma-
contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori so- teria, potrà essere utile leggere: G. Alpa, La legge sul risparmio e la tutela
no redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai contrattuale degli investitori, in questa Rivista, 2006, 927 ss.; Id., La direttiva
clienti… Nei casi d’inosservanza della forma prescritta, sui mercati finanziari e la tutela del risparmiatore, ivi, 2004, 742 ss.; Id., Qual-
che rilievo civilistico sulla disciplina dei mercati finanziari e sulla tutela del ri-
il contratto è nullo». L’art. 37 comma 1 reg. intermedia- sparmiatore, in Banca borsa tit. cred., 1998, I, 372 ss.; Id., Nuovi aspetti del-
ri stabilisce che «gli intermediari forniscono ai clienti al la tutela del risparmiatore, in Vita not., 1998, 655 ss.; U. Carnevali, In tema
dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla di c.d. responsabilità da prospetto delle banche, in Corr. giur., 1989, 1003.

I CONTRATTI N. 2/2008 181


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

giocare un ruolo importante ex post, se sorgono dissidi. scritta, ogni ordine sarebbe assistito dalla massima cer-
Ecco allora che, contratto alla mano, si può chiedere il tezza. Il supporto scritto assicura inoltre trasparenza, in
rispetto di certe clausole che vi erano state inserite. Op- quanto l’oggetto dell’ordine rimane fissato a futura me-
pure si può contestare la validità di determinate pattui- moria. Anche a fini probatori si garantisce efficienza,
zioni. poiché è facilitata la ricostruzione di ciò che è avvenuto.
L’utilizzo della forma scritta può comportare alcuni E, tuttavia, i mercati mobiliari - con il requisito dello
svantaggi per chi se ne avvale. Il principale di essi è il scritto per i singoli ordini - tendono a perdere in velo-
tempo necessario per la conclusione del contratto. Si cità: il compimento delle operazioni richiede più tempo
tratta tuttavia di un limite di poca importanza pratica. (27). Tutte le funzioni cui si è accennato (certezza, tra-
Nella prassi i contratti d’investimento vengono difatti sparenza e prova, da un lato, nonché celerità, dall’altro)
generalmente firmati dal cliente sulla base di un model- sono meritevoli di tutela. È stato così creato un mecca-
lo predisposto dall’intermediario. Non vi sono dunque nismo che cerca di soddisfare tutte queste diverse esi-
perdite di tempo per la stipulazione del testo contrattua- genze. Il sistema prevede due livelli. Il primo livello è
le. Inoltre, in termini generali, l’urgenza di procedere è quello del contratto d’investimento, per il quale è ri-
più probabile che sussista relativamente a singole opera- chiesta la forma scritta a pena di nullità. Il secondo li-
zioni piuttosto che alla decisione di fondo di stipulare un vello è quello delle operazioni che danno esecuzione al
contratto quadro. contratto quadro. Per queste transazioni non è necessa-
Non è inutile rammentare che «i requisiti del con- rio lo scritto, per evitare rallentamenti all’operatività.
tratto sono: 1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’og- Ma le parti, nell’esercizio della loro autonomia con-
getto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla trattuale, possono prevedere la forma scritta per gli ordi-
legge sotto pena di nullità» (art. 1325 c.c.). L’art. 23 ni. Ricorre allora una forma convenzionale, che si presu-
d.lgs. n. 58 del 1998 è una disposizione di legge che pre- me voluta per la validità (art. 1352 c.c.).
vede che una certa forma è prescritta a pena di nullità. Infine è utile rilevare che, allo scopo di garantire cer-
La forma è dunque requisito essenziale del contratto tezza, trasparenza e prova, è previsto che gli ordini im-
d’investimento. L’art. 1418 comma 2 c.c. specifica che partiti telefonicamente dagli investitori vengano regi-
produce nullità del contratto la mancanza di uno dei re- strati (art. 57 reg. intermediari) (28).
quisiti indicati dall’art. 1325 c.c. Se il contratto è nullo, Alcuni recenti precedenti giurisprudenziali si sono
chi ha prestato qualcosa in base a esso ha diritto a otte- occupati dei requisiti di forma del contratto d’investi-
nerne la restituzione. Trova applicazione l’art. 2033 c.c., mento e degli ordini esecutivi di tale contratto.
secondo il quale chi ha eseguito un pagamento non do- La Corte di appello di Torino ha deciso nel novem-
vuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. bre 2006 che, nel contratto di negoziazione per conto
La legge stabilisce espressamente che il contratto re- terzi, integra inadempimento del soggetto abilitato alla
lativo alla prestazione dei servizi d’investimento va pre- prestazione dei servizi d’investimento ed espone al risar-
disposto per iscritto (art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 del cimento del danno l’esecuzione di operazioni d’investi-
1998). Al contratto d’investimento fanno però seguito mento senza specifici ordini né scritti né orali (29).
operazioni di compravendita di strumenti finanziari. Si In un caso affrontato nel gennaio 2007 dal Tribunale
pone allora la questione se per queste attività attuative di Milano, il contratto di negoziazione specificava le mo-
del contratto quadro occorra rispettare determinati re- dalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e
quisiti di forma. L’esame delle disposizioni regolamenta- istruzioni: era stata pattuita la forma scritta (30). In pre-
ri evidenzia come vi sia un trattamento differenziato fra senza di una previsione del genere non è sufficiente una
contratto d’investimento e operazioni di esecuzione del- comunicazione telefonica. L’interprete si trova di fronte
lo stesso. Se è vero che il regolamento intermediari riba- a una forma convenzionale, che si presume voluta ai fini
disce che gli intermediari forniscono i propri servizi d’in- della validità del contratto. In questo senso dispone
vestimento, diversi dalla consulenza, sulla base di un ap-
posito contratto scritto (art. 37 comma 1 reg. interme- Note:
diari), viene tuttavia specificato che il contratto indica (26) Cfr. P. Fiorio, Gli obblighi di comportamento degli intermediari al vaglio
le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini della giurisprudenza di merito, in Giur. it., 2005, 765; F. Poliani, La respon-
sabilità precontrattuale della banca per violazione del dovere di informazione, in
(art. 37 comma 2 lett. c reg. intermediari). Il contratto questa Rivista, 2006, 458; V. Rovito, op. cit., 200.
d’investimento dispone, al riguardo, di margini di li-
(27) F. Sartori, Le regole, cit., 217.
bertà. Può essere prevista la forma scritta per gli ordini,
ma può essere stabilita anche una forma diversa. Il mec- (28) L’art. 57 reg. intermediari recita: «gli intermediari registrano su na-
stro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefo-
canismo, nel suo complesso, prevede dunque: rigore for- nicamente dai clienti e mantengono evidenza degli ordini inoltrati elet-
male per il contratto d’investimento, flessibilità per tronicamente dai clienti».
quanto riguarda gli ordini. (29) App. Torino 30 novembre 2006, n. 1891, in questa Rivista, 2007,
La previsione di una certa flessibilità con riferimento 231 ss., con nota di D. Maffeis.
agli ordini esecutivi del contratto quadro mira a conci- (30) Trib. Milano 31 gennaio 2007, in questa Rivista, 2007, 778 s., con
liare diversi obiettivi (26). Se si imponesse la forma nota di V. Sangiovanni.

182 I CONTRATTI N. 2/2008


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

espressamente il già menzionato art. 1352 c.c., secondo prevede numerosi: a) negoziazione per conto proprio; b)
cui «se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare esecuzione di ordini per conto dei clienti; c) sottoscrizio-
una determinata forma per la futura conclusione di un ne e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con
contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente; c-
validità di questo». L’inosservanza della forma conven- bis) collocamento senza assunzione a fermo né assunzio-
zionale determina nullità del contratto. ne di garanzia nei confronti dell’emittente; d) gestione di
Il Tribunale di Genova ha stabilito nel novembre portafogli; e) ricezione e trasmissione di ordini; f) consu-
2006 che, poiché l’obbligo della forma scritta ad substan- lenza in materia di investimenti; g) gestione di sistemi
tiam di cui all’art. 23 d.lgs. n. 58 del 1998 è riferito al so- multilaterali di negoziazione (art. 1 comma 5 d.lgs. n. 58
lo contratto quadro, i singoli negozi esecutivi di tale con- del 1998). L’art. 37 comma 2 lett. a reg. intermediari esi-
tratto non possono essere dichiarati nulli per inosservan- ge che sia specificato qual è il servizio fornito al fine di
za di detta forma (31). determinare meglio l’oggetto del contratto. All’interno
Il Tribunale di Milano nel luglio 2006 ha stabilito dunque della categoria generale di «contratti d’investi-
che il contratto di gestione di portafogli d’investimento mento» si potranno avere contratti particolari, quali «il
è nullo in caso d’inosservanza della forma prescritta contratto di negoziazione» oppure il «contratto di esecu-
(32). zione di ordini».
In un’ordinanza sempre del Tribunale di Milano di Utile per l’investitore è l’indicazione richiesta dal-
poco precedente (marzo 2006) si è affermato che i con- l’art. 37 comma 2 lett. e reg. intermediari: il contratto
tratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimento deve indicare la soglia delle perdite oltre la quale è pre-
sono nulli in caso d’inosservanza della forma prescritta vista la comunicazione al cliente. In questo modo l’in-
(33). Questo provvedimento specifica che, per i singoli termediario assume l’obbligo di avvertire immediata-
ordini, la forma scritta di cui all’art. 23 comma 1 d.lgs. n. mente l’investitore nel caso in cui le perdite abbiano su-
58 del 1998 può essere derogata da espressa previsione perato un certo livello di guardia. Così il cliente viene
contenuta nel contratto quadro, con obbligo dell’inter- messo velocemente nelle condizioni di prendere le op-
mediario di provvedere alla registrazione degli ordini te- portune contromisure.
lefonici. Rilevante è la disposizione che impone d’indicare nel
Nel gennaio 2006 è il Tribunale di Rovereto a occu- contratto le remunerazioni spettanti all’intermediario
parsi di nullità per difetto di forma nel contesto dei con- (art. 37 comma 2 lett. f reg. intermediari). La norma non
tratti d’investimento (34). Questa pronuncia distingue richiede peraltro d’indicare una cifra, ma consente di fa-
fra il contratto relativo alla prestazione dei servizi d’in- re riferimento a criteri oggettivi per la loro determina-
vestimento e l’ordine. Il Tribunale di Rovereto chiarisce zione. Il contratto deve inoltre indicare, ove non diver-
che il requisito della forma scritta è preteso dalla legge a samente comunicati, gli incentivi ricevuti in conformità
pena di nullità solo per il contratto quadro. L’ordine con all’art. 52 reg. intermediari.
il quale il cliente domanda all’intermediario autorizzato L’informazione sugli incentivi deve precedere la pre-
la prestazione di un servizio finanziario di negoziazione stazione del servizio. Essa può essere contenuta nel con-
non deve, invece, necessariamente rivestire la forma tratto oppure anche in altro documento, che deve però
scritta. essere dato al cliente prima della prestazione del servizio.
Il regolamento intermediari stabilisce dunque un
Il contenuto minimo dei contratti contenuto minimo dei contratti d’investimento. Si pone
di investimento (l’art. 37 reg. intermediari) la questione di quali siano le conseguenze della eventua-
Il d.lgs. n. 58 del 1998 non fissa il contenuto minimo le assenza, nei testi contrattuali, delle indicazioni previ-
dei contratti di investimento. È invece una disposizione ste dalla Consob. La questione tende ad avere una rile-
regolamentare, e segnatamente l’art. 37 comma 2 reg. vanza pratica limitata poiché i contratti, nella prassi, so-
intermediari, a prevedere il contenuto minimo di tali no frequentemente molto dettagliati. Ma certamente
contratti. può succedere che vengano omesse indicazioni richieste
La previsione regolamentare di un contenuto mini- dal regolamento.
mo determina una compressione dell’autonomia priva- In dottrina si è affermato che l’assenza delle indica-
ta. L’intermediario finanziario e il cliente non possono
decidere in piena libertà quale debba essere il contenuto Note:
del rapporto contrattuale. Alcuni elementi sono prede- (31) Trib. Genova 3 novembre 2006, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I,
terminati dal regolamento. 819 ss., con nota di L. Ruvolo.
Il regolamento prevede che il contratto «specifica i (32) Trib. Milano 18 luglio 2006, in questa Rivista, 2006, 966 s., con no-
servizi forniti e le loro caratteristiche, indicando il con- ta di V. Sangiovanni.
tenuto delle prestazioni dovute e delle tipologie di stru- (33) Trib. Milano (ord.) 25 marzo 2006, in Corr. mer., 2006, 737 s., con
menti finanziari e di operazioni interessate» (art. 37 nota di V. Sangiovanni.
comma 2 lett. a reg. intermediari). I servizi d’investi- (34) Trib. Rovereto 18 gennaio 2006, in Contr. impr., 2006, 579 ss., con
mento possono avere i contenuti più diversi e la legge ne introduzione di F. Galgano.

I CONTRATTI N. 2/2008 183


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

zioni richieste dal regolamento intermediari non do- questo modo può essere limitata la discrezionalità del ge-
vrebbe essere in grado d’invalidare l’intero contratto store.
(35). Una soluzione diversa si potrebbe prospettare, se- Il legislatore disciplina poi espressamente la facoltà di
condo questa opinione, laddove l’omissione di impor- recesso dal contratto (art. 24 comma 1 lett. b d.lgs. n. 58
tanti elementi venisse ritenuta equivalente a mancanza del 1998). Tale facoltà viene regolata con caratteri di-
dell’oggetto del contratto. In un caso del genere si po- versi a seconda della parte contrattuale da cui proviene.
trebbe pensare a una nullità ai sensi dell’art. 1418 com- Il cliente è favorito in quanto può recedere dal contratto
ma 2 c.c., per mancanza di uno dei requisiti (appunto «in ogni momento». La ragione di questo trattamento di
l’oggetto) di cui all’art. 1325 c.c. Secondo un’altra tesi, favore sta nella importanza che il contratto di gestione
tuttavia, l’art. 37 comma 2 reg. intermediari costituisce ha per l’investitore. Con tale strumento il cliente ha af-
una disposizione imperativa posta a tutela non solo del fidato una parte del proprio patrimonio a un soggetto
contraente debole (il cliente), ma anche d’interessi pub- terzo, nei cui confronti è necessario sussista sempre un
blicistici come il buon funzionamento dei mercati finan- rapporto di fiducia. Ecco allora che il legislatore consen-
ziari (36). Ne consegue che l’omissione dei dati richiesti te all’investitore di porre termine alla relazione non ap-
dal regolamento configura una violazione di norma im- pena l’elemento fiduciario risulti incrinato. Diversa la
perativa e può condurre a nullità. posizione dell’altra parte contrattuale (impresa d’investi-
mento, società di gestione del risparmio o banca), la
Il nuovo art. 24 d.lgs. n. 58 del 1998 quale può sì recedere, ma nel rispetto di quanto statuisce
In materia di contratti d’investimento, l’altra disposi- l’art. 1727 c.c. Secondo questa disposizione «il mandata-
zione di legge rilevante (oltre all’art. 23 d.lgs. n. 58 del rio che rinunzia senza giusta causa al mandato deve ri-
1998) è costituita dall’art. 24 d.lgs. n. 58 del 1998, in te- sarcire i danni al mandante. Se il mandato è a tempo in-
ma di gestione di portafogli. determinato, il mandatario che rinunzia senza giusta
L’art. 24 comma 1 d.lgs. n. 58 del 1998 è stato ri- causa è tenuto al risarcimento, qualora non abbia dato
scritto dal d.lgs. n. 164 del 2007 e ora recita: «al servi- un congruo preavviso» (art. 1727 comma 1 c.c.). Inoltre
zio di gestione di portafogli si applicano le seguenti re- «in ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in
gole: a) il cliente può impartire istruzioni vincolanti in tempo tali che il mandante possa provvedere altrimenti,
ordine alle operazioni da compiere; b) il cliente può re- salvo il caso d’impedimento grave da parte del mandata-
cedere in ogni momento dal contratto, fermo restando rio» (art. 1727 comma 2 c.c.). Nel caso della parte con-
il diritto di recesso dell’impresa di investimento, della trattuale forte, il ragionamento è invertito rispetto all’i-
società di gestione del risparmio o della banca ai sensi potesi di recesso del cliente. Per gli intermediari è di so-
dell’articolo 1727 del codice civile; c) la rappresentan- lito relativamente indifferente avere un investitore in
za per l’esercizio dei diritti di voto inerenti agli stru- più o in meno da gestire. L’immediata interruzione del
menti finanziari in gestione può essere conferita all’im- rapporto potrebbe invece avere effetti particolarmente
presa di investimento, alla banca o alla società di ge- dannosi sul patrimonio del cliente. Ecco allora che l’art.
stione del risparmio con procura da rilasciarsi per iscrit- 1727 comma 2 c.c. fissa delle cautele e dei limiti al dirit-
to e per singola assemblea nel rispetto dei limiti e con to di recesso degli intermediari: occorre una giusta causa
le modalità stabiliti con regolamento del Ministro del- oppure un congruo preavviso.
l’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e la L’art. 24 comma 1 lett. c d.lgs. n. 58 del 1998 regola il
Consob». diritto di voto. Il cliente ha acquistato strumenti finan-
Il legislatore disciplina dunque, da un lato, i contrat- ziari, che possono essere di diverso genere. Alcuni di es-
ti d’investimento in generale (art. 23 d.lgs. n. 58 del si (e non solo le azioni di società) possono attribuire il di-
1998), mentre - dall’altro lato - disciplina in modo più ritto di voto. Questo diritto viene normalmente eserci-
stringente il contratto di gestione di portafogli. La ge- tato direttamente dal cliente. La legge consente tuttavia
stione di portafogli è uno dei servizi e attività d’investi- di delegare l’esercizio del diritto di voto all’intermedia-
mento (art. 1 comma 1 lett. d d.lgs. n. 58 del 1998). Si rio. Al riguardo vengono però previste alcune cautele a
tratta di una gestione individuale e non collettiva, in tutela del cliente. La procura deve essere rilasciata per
quanto l’attività viene svolta nell’interesse di un singolo iscritto (non è dunque sufficiente una delega orale).
investitore e non di una collettività d’investitori. Il Inoltre la procura può riferirsi solo a una singola assem-
cliente conferisce a un intermediario il potere di gestire blea (e dunque non a una pluralità di assemblee). Oltre
una parte delle sue risorse. È proprio questa caratteristica a questi limiti di carattere legislativo, vi è poi il rinvio a
del rapporto a indurre la legge a essere più restrittiva nel-
la disciplina. Il timore è quello che il gestore, godendo di Note:
eccessivo potere, possa abusare della fiducia che gli vie- (35) Cfr. N. Salanitro, Società per azioni e mercati finanziari, Milano, 2000,
ne riposta e danneggiare il cliente. 178 ss.
La legge prevede anzitutto che il cliente può imparti- (36) F. Sartori, Le regole, cit., 220 s., nota 219, il quale si riferisce all’art.
re istruzioni vincolanti in ordine alle operazioni da com- 30 reg. intermediari previgente che corrisponde però all’art. 37 del nuo-
piere (art. 24 comma 2 lett. a d.lgs. n. 58 del 1998). In vo reg. intermediari.

184 I CONTRATTI N. 2/2008


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

un regolamento del Ministro dell’economia e delle fi- che le informazioni necessarie all’individuazione del
nanze chiamato a disciplinare limiti e modalità del voto profilo di rischio del cliente, che siano state acquisite in
dato in rappresentanza. un dato momento, non possono dispiegare i loro effetti
Il d.lgs. n. 164 del 2007 non ha invece modificato su tutte le operazioni successive (38). La propensione al
l’art. 24 comma 2 d.lgs. n. 58 del 1998, il quale continua rischio soggiace a mutevoli scelte individuali, dipenden-
a recitare: «sono nulli i patti contrari alle disposizioni del ti dalle disponibilità finanziarie, dalla natura del prodot-
presente articolo; la nullità può essere fatta valere solo to, dalle prospettive d’investimento, dall’opportunità di
dal cliente». Così come per alcune delle ipotesi previste impiego del danaro a breve, medio o lungo termine in
dall’art. 23 d.lgs. n. 58 del 1998, anche in riferimento al- funzione di necessità contingenti o differibili nel tempo.
la gestione di portafogli il legislatore stabilisce che la nul- Il Tribunale di Torino, nell’aprile 2006, ha stabilito
lità è posta nell’interesse del cliente, che è l’unico sog- che sull’intermediario grava l’onere di conoscere il grado
getto legittimato a farla valere. In assenza di una disposi- di rischio degli strumenti finanziari oggetto dei servizi
zione del genere, l’intermediario avrebbe in alcuni casi - d’investimento prestati e quando il servizio d’investi-
secondo la regola generale - la possibilità di far valere la mento ha a oggetto titoli di debito sullo stesso grava l’o-
nullità, e ciò a danno dell’investitore. nere di procurarsi tutti gli elementi per un’accurata valu-
tazione del «merito creditizio» dell’emittente e di far sì
I contratti relativi alla gestione di portafogli che le notizie acquisite siano conosciute da tutti i dipen-
e l’informativa sui rischi denti della rete operativa (39). L’intermediario deve for-
(l’art. 38 reg. intermediari) nire agli investitori notizie specifiche sui rischi connessi
Si è visto come l’art. 24 d.lgs. n. 58 del 1998 sia dedi- ai singoli investimenti. Nel caso di specie la banca non
cato al servizio di gestione di portafogli. Dal punto di vi- solo aveva omesso di dare le informazioni che doveva,
sta regolamentare è l’art. 38 reg. intermediari a discipli- ma aveva anche fornito indicazioni sbagliate. L’interme-
nare i contratti relativi alla gestione di portafogli. diario riferì che il titolo aveva un rating non alto, quan-
L’art. 38 reg. intermediari integra l’art. 37 e prevede do invece il titolo non aveva alcun rating. Il titolo su cui
che in aggiunta a quanto stabilito dall’art. 37, il con- cadde la scelta del cliente era a elevato rischio e non di
tratto con i clienti al dettaglio relativo alla gestione di medio rischio e di ciò doveva essere informato l’investi-
portafogli debba contenere una serie di indicazioni ag- tore. L’intermediario avrebbe dovuto spiegare che si trat-
giuntive. Rimane dunque fermo, per i contratti di ge- tava di obbligazioni riservate, nel mercato primario, agli
stione, quanto previsto dall’art. 37 reg. intermediari, il investitori professionali e che, dunque, la società emit-
quale statuisce anzitutto la necessità di forma scritta del tente non si era preventivamente rivolta alla Consob,
contratto. non aveva sottoposto - all’atto dell’emissione - i propri
Il contratto relativo alla gestione di portafogli «indi- bilanci al vaglio di una società di revisione, non aveva
ca i tipi di strumenti finanziari che possono essere inclu- compilato il prospetto informativo; l’intermediario
si nel portafoglio del cliente e i tipi di operazioni che pos- avrebbe inoltre dovuto dichiarare che non erano state
sono essere realizzate su tali strumenti, inclusi eventuali
limiti» (art. 38 comma 1 lett. a reg. intermediari). Que-
ste indicazioni servono a limitare la discrezionalità del Note:
gestore, il quale non può inserire nel portafoglio del (37) Al contrario il buon funzionamento dei mercati finanziari si fonda
cliente strumenti finanziari a propria scelta, ma deve sull’informazione, che deve essere completa, corretta e tempestiva. Sul
ruolo dei flussi informativi in tali mercati cfr., fra i tanti, F. Cavazzuti, La
muoversi nell’ambito di quanto è stato pattuito con l’in- trasparenza dei mercati finanziari, in Banca impr. soc., 2004, 411 ss.; R. Co-
vestitore. Lo stesso ragionamento vale per i tipi di opera- sti, Informazione e contratto nel mercato finanziario, in Riv. trim. dir. proc.
zioni effettuabili. civ., 1993, 719 ss.; E. Girino, I mercati finanziari fra abusi e tutele, in Amm.
Il contratto relativo alla gestione di portafogli «indi- e fin. oro, 2006, 6, passim; A. Perrone, Informazione al mercato e tutele del-
l’investitore, Milano, 2003, passim. La centralità dell’informazione per il
ca gli obiettivi di gestione, il livello del rischio entro il buon funzionamento del sistema finanziario è riconosciuta in ogni ordi-
quale il gestore può esercitare la sua discrezionalità ed namento. Per riferimenti alla Germania sia consentito il rinvio, in lingua
eventuali specifiche restrizioni a tale discrezionalità» tedesca, a V. Sangiovanni, Die Ad-hoc-Publizität im deutschen und italieni-
(art. 38 comma 1 lett. b reg. intermediari). schen Recht, Frankfurt am Main, 2003, nonché, in lingua italiana, a V.
Sangiovanni, Documento d’offerta pubblica e responsabilità civile nel nuovo
La problematica dei rischi, nella materia del con- diritto tedesco, in Riv. dir. civ., 2004, I, 153 ss.; Id., L’attuazione della diretti-
tratto di gestione e - più in generale - nella materia de- va sull’insider trading nel diritto tedesco, in Banca borsa tit. cred., 2000, I,
gli investimenti in strumenti finanziari, è di centrale ri- 540 ss.; Id., L’informazione c.d. continua o permanente nel diritto tedesco del
mercato dei capitali, in Banca borsa tit. cred., 1998, I, 582 ss. Sulla regola-
levanza. Vi sono diverse decisioni giurisprudenziali che mentazione negli Stati Uniti d’America cfr. M. Ventoruzzo, La responsa-
si sono occupate, negli ultimi anni, di questa questione. bilità da prospetto negli Stati Uniti d’America tra regole del mercato e mercato
L’analisi della giurisprudenza mostra come sia piuttosto delle regole, Milano, 2003.
diffusa la prassi degli intermediari di tacere o di mini- (38) Trib. Trani 30 maggio 2006, in Banca borsa tit. cred., 2007, II, 324 ss.,
mizzare i rischi connessi al compimento di operazioni fi- con nota di A.E. Fabiano.
nanziarie (37). (39) Trib. Torino 12 aprile 2006, in Giur. it., 2006, 1630 ss., con nota di
Il Tribunale di Trani, nel maggio 2006, ha stabilito G. Cottino.

I CONTRATTI N. 2/2008 185


NORMATIVA•I SINGOLI CONTRATTI

attivate le procedure per la valutazione del rating della Il contratto relativo alla gestione di portafogli «indi-
società emittente. ca se l’intermediario delega a terzi l’esecuzione dell’inca-
Il Tribunale di Cosenza, nel marzo 2006, ha stabilito rico ricevuto, specificando i dettagli della delega» (art.
che le banche devono operare in modo tale che i clienti 38 comma 1 lett. e reg. intermediari). È dunque possibi-
siano informati specificamente e in maniera adeguata le per l’intermediario delegare l’esecuzione dell’incarico
sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica ricevuto. Tale delega può riguardare tutto il patrimonio
operazione d’investimento sia prima del relativo perfezio- gestito oppure parte di esso. Della delega deve essere
namento sia successivamente all’acquisto del titolo (40). edotto il cliente, al quale devono inoltre esserne comu-
Tornando all’analisi del nuovo regolamento inter- nicati i dettagli. La funzione della delega è quella di con-
mediari, va evidenziato come questo preveda che il con- sentire all’intermediario di avvalersi, nell’esecuzione
tratto relativo alla gestione di portafogli «indica se il por- dell’incarico, di soggetti specializzati che garantiscano
tafoglio del cliente può essere caratterizzato da effetto le- l’ottimizzazione dell’investimento.
va» (art. 38 comma 2 lett. c reg. intermediari). Infine il contratto relativo alla gestione di portafogli
Si prevede poi che il contratto relativo alla gestione «indica il metodo e la frequenza di valutazione degli stru-
di portafogli «fornisce la descrizione del parametro di ri- menti finanziari contenuti nel portafoglio del cliente»
ferimento, ove significativo, al quale verrà raffrontato il (art. 38 comma 1 lett. f reg. intermediari).
rendimento del portafoglio del cliente» (art. 38 comma
1 lett. d reg. intermediari). Questo parametro di riferi-
mento costituisce un’utile indicazione per il cliente, in Nota:
quale ha - in tal modo - la possibilità di valutare meglio (40) Trib. Cosenza 1° marzo 2006, in Riv. dir. comm., 2006, II, 111 ss.,
l’andamento del suo investimento. con nota di E.A. Emiliozzi.

186 I CONTRATTI N. 2/2008


CONTRATTI E FISCO•SINTESI

Panorama fiscale
A cura degli Avv.ti Sara Armella e Francesca Balzani Studio Uckmar

Imposta di registro

NULLITA’ PER MANCATA REGISTRAZIONE DEL CONTRATTO DI LOCAZIONE


Corte costituzionale, ordinanza 5 dicembre 2007, n. 420 - Pres. Bile - Red. Finocchiaro
Nonostante l’art. 10 dello Statuto dei diritti del contribuente affermi che «le violazioni di disposizioni di ri-
lievo esclusivamente tributario non possono essere causa di nullità del contratto», il legislatore ha sancito con
l’invalidità civilisticamente più grave la mancata registrazione dei contratti di locazione.
L’art. 1 comma 346 l. 30 dicembre 2004, n. 311 (Finanziaria 2005) stabilisce che «I contratti di locazione, o che
comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati,
sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati».
Con tale disposizione si è voluto introdurre un forte deterrente all’evasione fiscale in un settore, quello delle
locazioni, in cui i casi di frode sono piuttosto frequenti.
La laconica disposizione ha lasciato, però, molti dubbi irrisolti sul piano interpretativo e delle conseguenze
che derivano da tale particolare forma di nullità.
Alcuni contribuenti hanno tentano la strada dell’incostituzionalità sollevando nei giudizi civili questioni di
legittimità della disposizione in riferimento a diversi parametri costituzionali.
Su una di queste questioni si è recentemente pronunciata la Corte costituzionale con una sentenza di riget-
to. Nel caso di specie un contribuente lamentava la violazione del diritto alla difesa in giudizio tutelato dal-
l’art. 24 Cost., in quanto la nullità del contratto per mancata registrazione impediva allo stesso di ottenere in
giudizio la condanna del locatore moroso. La Corte non ha potuto fare altro che respingere perché manife-
stamente infondata la questione considerando l’inconferenza del parametro costituzionale valorizzato dal
contribuente, in quanto la norma in questione ha carattere sostanziale e non procedurale.
La Corte ha condiviso la ricostruzione proposta dalla difesa erariale, secondo cui la disposizione della Finan-
ziaria 2005, non introduce ostacoli alla tutela giurisdizionale, ma eleva la norma tributaria al rango di norma
imperativa, la violazione della quale determina la nullità del contratto ex art. 1418 c.c.
Nonostante abbia rigettato la questione la sentenza, appare lasciare uno spiraglio alla proposizione di altre
censure di costituzionalità. Nella sentenza, infatti, si dà atto della mancata evocazione del profilo della ragio-
nevolezza, nel senso che la censura concernente tale parametro è stata prospettata solo come sostegno della
questione principale concernente il diritto di difesa e non come autonomo profilo di illegittimità.

Irpef

DETRAZIONE DEGLI INTERESSI PASSIVI DA MUTUO PER IMMOBILE IN COSTRUZIONE


Agenzia delle entrate, risoluzione 21 dicembre 2007, n. 390/E
L’Agenzia delle entrate, in risposta a un interpello, ha fornito chiarimenti per quanto concerne l’applicazio-
ne dell’art. 15 comma 1-ter d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917.
Com’è noto, tale articolo prevede la detrazione d’imposta, nella misura del 19%, degli interessi passivi e de-
gli oneri accessori pagati in dipendenza di mutui contratti per la costruzione di immobili da adibire ad abita-
zione principale.
Questa agevolazione è analoga a quella prevista dal comma 1 lett. b del medesimo articolo, relativa agli inte-
ressi passivi per i mutui contratti per l’acquisto di immobili già costruiti e da adibire sempre ad abitazione prin-
cipale. Diversamente dal comma 1 lett. b, nel comma 1-ter, non è espressamente stabilito il mantenimento
dei benefici fiscali nel caso in cui il mutuatario estingua l’originario contratto di finanziamento e ne stipuli
uno nuovo con un soggetto diverso, sicché il contribuente che ha proposto l’interpello aveva prospettato il
dubbio che la conservazione del beneficio non si applicasse ai finanziamenti relativi alla costruzione dell’abi-
tazione principale.

I CONTRATTI N. 2/2008 187


CONTRATTI E FISCO•SINTESI

L’Agenzia ha, al contrario, affermato l’applicabilità della regola contenuta nel comma 1 lett. b anche alle ipo-
tesi di estinzione e successiva stipula di un nuovo mutuo finalizzato alla costruzione della casa di abitazione,
adducendo in tal senso due argomenti.
Da un lato, l’Agenzia ha rilevato la sostanziale affinità tra le due fattispecie di agevolazione e di conseguenza
la necessità di evitare una disparità di trattamento che non sarebbe giustificata. In entrambi i casi, infatti, l’o-
perazione si presenta come unitaria e il nuovo mutuo è sostanzialmente una continuazione del precedente fi-
nanziamento, sicché non si pongono ostacoli a consentire la conservazione dei benefici fiscali già riconosciuti
in relazione al primo finanziamento.
Dall’altro lato, viene evidenziato come la l. 2 aprile 2007, n. 40, con la quale è stata disciplinata la c.d. «por-
tabilità del mutuo», abbia espressamente stabilito il mantenimento dei benefici fiscali nel caso di surroga nel
rapporto per volontà del debitore, senza operare distinzione tra le finalità per cui il mutuo è stato stipulato
(art. 8 comma 4 l. n. 40 del 2007).
Infine, è precisato che l’agevolazione permane, ma nei limiti della residua quota di capitale del precedente
mutuo. Sicché, nel caso in cui il nuovo finanziamento sia di importo superiore, la detrazione sarà ammessa in
una percentuale degli interessi passivi corrispondente al rapporto tra importo originario e importo del nuovo
mutuo.

Redditi d’impresa

LEASING E PLUSVALENZE DA CESSIONE DI BENI STRUMENTALI


Agenzia delle entrate, risoluzione 17 dicembre 2007, n. 379/E
L’Agenzia delle entrate è intervenuta sulla disciplina delle plusvalenze derivante da cessione di beni stru-
mentali detenuti dal soggetto utilizzatore in base a un contratto di leasing.
Nel caso sottoposto all’attenzione dell’Ufficio un contribuente prospettava l’intenzione di procedere al ri-
scatto di un’imbarcazione in leasing e successivamente alienare la stessa a titolo oneroso. Il contribuente rite-
neva di poter procedere alla rateizzazione della plusvalenza derivante dalla cessione ai sensi dell’art. 86 d.P.R.
22 dicembre 1986, n. 917 (Finanziaria 2005).
L’Agenzia ha, in sostanza, condiviso l’impostazione del contribuente, fornendo però un’interpretazione più
articolata.
Occorre, infatti, distinguere se l’imbarcazione da diporto è o meno utilizzata esclusivamente come bene stru-
mentale all’attività d’impresa: tale requisito ricorre nell’ipotesi in cui senza l’imbarcazione l’attività d’impre-
sa non possa essere esercitata (es. scuola di vela). In tal caso, le spese e gli altri componenti negativi sono in-
teramente deducibili dalla base imponibile Ires, ai sensi dell’art. 164 d.P.R. n. 917 del 1986. Ove manche ta-
le requisito, le spese e gli oneri non sono neppure parzialmente deducibili, diversamente da quanto avviene
per autovetture e motocicli.
La distinzione in parola influenza anche il regime delle plusvalenze derivanti dalla cessione del natante, poi-
ché nel caso in cui l’imbarcazione non sia utilizzata esclusivamente nell’esercizio d’impresa il maggior valore
ricavato in sede di cessione è fiscalmente irrilevante.
Viceversa ove il naviglio costituisca un veicolo senza il quale non può essere esercitata l’attività d’impresa, al-
lora la plusvalenza sarà imponibile secondo le regole ordinarie e sarà applicabile l’art. 86 d.P.R. n. 917 del
1986, ivi compresa la possibilità di dilazionare la plusvalenza nei quattro periodi d’imposta successivi alla ces-
sione.
Al fine di consentire il riporto in avanti della plusvalenza maturata è necessario che il bene ceduto sia stato
posseduto ininterrottamente dal cedente per un periodo non inferiore a 3 anni.
Sul punto, l’Agenzia ha ritenuto che nel computo del periodo di possesso possano essere computati anche gli
anni in cui il cedente ha detenuto il bene in forza di un contratto di leasing. È vero, infatti, che l’art. 86 fa ri-
ferimento all’istituto del possesso e che l’utilizzatore di un contratto di leasing, sul piano civilistico, è qualifi-
cabile più come un detentore qualificato che come possessore, ma la soluzione affermata dall’Amministra-
zione finanziaria si impone nell’ottica perseguita dal legislatore di parificare ai fini fiscali l’acquisizione del be-
ne in leasing all’acquisizione dello stesso in proprietà, garantendo in tal modo la neutralità fiscale della scelta
aziendale e organizzativa compiuta dall’imprenditore.

188 I CONTRATTI N. 2/2008


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

Contratto preliminare

La situazione soggettiva
del promittente nel «preliminare
ad effetti anticipati»
di Francesco Toschi Vespasiani

L’autore, premesse alcune osservazioni sulla figura del c.d. «preliminare ad effetti anticipati», esami-
na criticamente la posizione del promittente l’acquisto e gli strumenti di tutela riconosciuta al mede-
simo.

Note introduttive Alcune considerazioni in tema


Il contratto preliminare si trova da sempre, ed in parti- di preliminare ad effetti anticipati
colare negli ultimi anni, al centro di ampie riflessioni e Occorre premettere, finalizzando l’esposizione a quanto
revisioni dogmatiche e continua, d’altro canto, a costi- strettamente interessa la questione che ci occupa, come
tuire uno strumento essenziale nella pratica degli affari, il c.d. «preliminare ad effetti anticipati» rappresenti un
anche se il suo impiego di gran lunga prevalente si regi- fenomeno diffuso da tempo nell’ambito della contratta-
stra nell’ambito nel settore immobiliare, in cui riveste un zione immobiliare ed anche abbastanza studiato dalla
ruolo assolutamente primario nell’ambito della contrat- dottrina (2): con questa etichetta (di peraltro dubitabile
tazione. correttezza, come dirò tra breve) si usa individuare una
Si tratta di una figura notevolmente complessa e mul- particolare fattispecie di contratto preliminare, la cui pe-
tiforme in quanto ai profili funzionali che viene ad assu- culiarità risiede nella circostanza che esso, oltre ai nor-
mere, crocevia di accesi dibattiti dogmatici e di questio- mali effetti obbligatori propri del preliminare tradizio-
ni applicative controverse, tanto che si avanzano dubbi nalmente inteso, realizza pure una sorta di «anticipazio-
financo sulla sua stessa unitarietà dogmatica, dal mo- ne» di parte o di tutti gli effetti tipici del definitivo, os-
mento che essa è venuta assumendo, nelle varie sue epi- sia, da un lato, la consegna dell’immobile anticipata ri-
fanie sia applicative che ricostruttive, una singolare va- spetto al rogito notarile e, dall’altro, il contestuale paga-
rietà di connotati, tale da legittimare il dubbio se si pos- mento di tutto il prezzo o comunque di una parte consi-
sa ancora parlare del preliminare e non si debba, piutto- stente di esso.
sto, fare ormai riferimento ai preliminari, ovvero ad una Il profilo funzionale di questa figura appare singolarmen-
serie di figure distinte ed abbastanza differenziate in te ricco e variegato, tanto da farne nella pratica degli af-
quanto ad elementi strutturali e funzionali, seppur tutte fari l’epifania di gran lunga più frequente del «contratto
tendenzialmente dotate di certi caratteri tipologici co- preliminare» come istituto giuridico. Il motivo di una si-
muni. Il preliminare ad effetti anticipati, epifania rivela- mile fortuna risiede nel fatto che suo tramite le parti
trice dell’istituto, si colloca a pieno titolo in questo con- vengono a realizzare, sostanzialmente, una scissione del-
testo fortemente magmatico, i cui confini sono stati ridi- la globale vicenda traslativa in due fasi: un primo mo-
segnati nel tempo dalla dottrina, dalla giurisprudenza ed mento obbligatorio, che viene accompagnato da una
anche da recenti interventi legislativi che hanno intro-
dotto la possibilità di trascrivere il preliminare o sono in- Note:
tervenuti a regolamentare alcune particolari tipologie di (1) Si pensi, ad esempio, a quanto dispone il d.lgs. 20 giugno 2005, n.
tale contrattazione (1). 122.
La questione, molto più specifica, che intendo trattare in (2) Oltre a quanto andremo a citare infra, si vedano in argomento, sui
queste note, ben si colloca su questo sfondo e ne condi- profili generali: De Matteis, La contrattazione preliminare ad effetti antici-
vide a pieno la marcata problematicità, tanto che anco- pati, Padova, 1991, passim; Cenni, Il contratto preliminare ad effetti antici-
ra non appaiono del tutto chiari i connotati della posi- pati, in Contr. impr., 1994, 1108 ss.; Corrias, La nuova disciplina della tra-
scrizione del preliminare e le attuali prospettive di inquadramento del c.d. pre-
zione soggettiva del promittente l’acquisto, al quale ven- liminare ad effetti anticipati, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, 1005 ss.; De
ga consegnato prima del definitivo il bene oggetto della Matteis, Dalla promessa di vendita al preliminare trascritto, in Riv. dir civ.,
promessa di vendita. 1998, 269 e ss.

I CONTRATTI N. 2/2008 189


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

normalmente progressiva attuazione dell’assetto d’inte- nientemente lontano. Il periodo di permanenza viene
ressi convenuto, ed un secondo momento, rappresenta- regolato come locazione o comunque le parti convengo-
to dal definitivo, che viene però, in sostanza, ridotto fun- no che ad esso vengano applicate alcune delle norme
zionalmente a mero veicolo formale-negoziale del trasfe- che la riguardano, con la conseguenza che nel calcolare
rimento del diritto sul bene, essendosi tutti gli altri effet- il prezzo globale verrà tenuto conto anche del valore del
ti economico-sostanziali prodotti prima. godimento rapportato alla sua durata (5); 2) Prelimina-
La fattispecie solleva molteplici profili d’interesse, sia a re di vendita con pagamento anticipato del prezzo e ri-
livello applicativo, che dogmatico. Prima di passare ad serva di usufrutto a favore del promittente la vendita,
occuparci del tema specifico che interessa queste note, con riserva contestuale di usufrutto a suo favore e facoltà
occorre svolgere qualche sintetica premessa di inquadra- di stipula del definitivo a semplice richiesta del medesi-
mento della figura di cui si tratta, funzionale alle consi- mo (6); 3) preliminare di vendita di cosa futura, con pa-
derazioni che andrò a svolgere infra sulla posizione del gamento del prezzo rateizzato a far data da un certo sta-
promittente l’acquisto. dio di avanzamento dei lavori e contemporanea stipula
Orbene, innanzi tutto mi preme richiamare l’attenzione da parte del costruttore di un mutuo per finanziare i la-
sul profilo funzionale della figura che convenzionalmen- vori: è evidente qui la finalità di finanziamento, sia ver-
te abbiamo etichettato come preliminare ad effetti anti- so il costruttore, che si assicura oltre al mutuo anche gli
cipati, notando che in realtà essa riveste una nutrita se- esborsi progressivi dei promittenti l’acquisto, sia verso
rie di funzioni e soddisfa varii interessi, che alternativa- questi ultimi che possono pagare ratealmente e poi riser-
mente (o più spesso cumulativamente) ricorrono nella varsi l’eventuale accollo del mutuo residuo concesso al
pratica e che sono essenzialmente i seguenti: permettere costruttore (7); 4) preliminare di permuta di terreno edi-
alle parti di verificare, durante gli adempimenti graduati ficabile con appartamento da costruire sulla medesima e
temporalmente in vista del definitivo, l’esattezza dei me- consegna anticipata del primo (8) la cui primaria fun-
desimi e quindi delle prestazioni da eseguire (si pensi a zione è quella di rappresentare uno strumento di tutela
tutto quanto - a livello economico e giuridico - concer- del proprietario del terreno (9).
ne il bene, in particolare se si tratti d’immobile, ed alla
maggiore facilità di effettuare i dovuti controlli nel men- Note:
tre che lo si occupa); svolgere più facilmente alcuni (3) Discusso è se le richieste di concessione, DIA, accatastamenti e simi-
adempimenti risparmiando tempo (si pensi alla presen- li, debbano essere sottoscritte da chi risulta proprietario del bene, anche
tazione ante definitivo di dichiarazioni di inizio attività se poi sono materialmente i tecnici del promittente l’acquisto a svolgere
la progettazione e tutti gli adempimenti connessi (nel senso che la con-
per eventuali lavori di ristrutturazione che il promitten- cessione possa essere sottoscritta dal promissario acquirente T.A.R. Cam-
te l’acquisto intende eseguire o comunque di altra docu- pania, Sez. IV, 12 gennaio 2000, n. 45, in Urb. e app., 2001, 87, con nota
mentazione tecnica (3)); svolgere lavori di ristruttura- di Mandarano; T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 dicembre 1996, n. 2113, in Foro
zione/frazionamento in attesa del definitivo e nell’ottica, amm., 1997, 1466; Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 1996, n. 718, ivi, 1996,
1909, ma v. contra, T.A.R. Valle d’Aosta, 20 ottobre 1987, n. 116, ivi,
eventualmente, di «rivendere la posizione contrattuale» 1988, 166).
lucrando l’eventuale differenza di prezzo; fungere da stru- (4) Si veda, funditus, per tale ricostruzione, De Matteis, La contrattazione,
mento di finanziamento per il costruttore in vista del- cit., 56 ss.
l’ultimazione del bene da vendere; accompagnare allo (5) In sostanza, il rapporto tra le parti viene regolato mediante il ricorso
stato di avanzamento della costruzione dell’immobile, il ad un complesso di tipi contrattuali, anche se commisti insieme ed i cui
pagamento di progressivi acconti sul prezzo; includere elementi non sono quasi mai facilmente distinguibili (ad esempio il prez-
nella fase obbligatoria altre prestazioni, diverse dalla zo viene calcolato unitariamente senza distinguere dal corrispettivo di
vendita il canone di locazione). Per la casistica cfr. Cass., 20 agosto 1986,
consegna del bene (si pensi all’esecuzione di determina- n. 5105, in Rep. Foro it., 1986, voce Vendita, 22; Cass., 31 marzo 1987, n.
te attività materiali od anche negoziali da parte del co- 3100, ivi, 1987, voce Contratto in genere, 311; Cass., 5 novembre 1980, n.
struttore); di eludere divieti legali di contrarre in via di 5940, in Foro it., 1981, I, 1113. Si tratta però di casistica non recente, co-
scadenza, senza perdere l’affare nell’attesa del loro esau- me rileverò meglio tra breve.
rimento. (6) Cfr. De Matteis, op. ult. cit., 58.
Questa prima, più grossolana elencazione, lascia emerge- (7) Cfr. Cass., 22 ottobre 1998, n. 10473, in Mass. Giur. it., 1998; Cass.,
re una lunga e non certo esaustiva serie di singole epifa- 27 febbraio 1985, n. 1720, in Foro it., 1985, I, 1697, con nota di Macario;
Cass., 5 agosto 1977, n. 3560; Cass., 5 agosto 1977, ivi, 1977, I, 2462 e per
nie della causa in concreto del preliminare ad effetti an- l’eventualità dell’accollo, cfr. Cass., 27 gennaio 1997, n. 821, in Mass.
ticipati; in vista della realizzazione delle finalità sopra Giur. it., 1997.
elencate, la prassi può combinare serie anche composite (8) In rapporto a questa fattispecie, il preliminare ad esecuzione antici-
di istituti giuridici, secondo schemi riportati da una dot- pata potrebbe essere considerato un’alternativa allo strumento dell’asso-
trina che si è occupata in modo approfondito dell’argo- ciazione in partecipazione (Cotturri, Potere contrattuale, analisi del fatto e
qualificazione giuridica, in Dem. e dir., 1974, 269).
mento, riassumendoli (4) come segue: 1) stipula del pre-
liminare, con immissione del promittente l’acquisto nel (9) La permuta di cosa presente con cosa futura, molto diffusa soprattut-
to fino ad una ventina di anni fa, ha da sempre posto gravi problemi di ga-
godimento del bene e pagamento solo di una parte del ranzia del proprietario dell’area edificabile, più esposto a rischi, dal mo-
prezzo, con dilazione della restante in modo da far coin- mento che lo stesso si spoglia immediatamente del proprio diritto a fron-
cidere il saldo con il definitivo, spostato in modo conve- (segue)

190 I CONTRATTI N. 2/2008


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

Si tratta di una serie (non esaustiva, è ovvio) di combina- Ben presto, però, anche sotto l’influenza della dottrina,
zioni possibili, astrattamente ipotizzabili ed effettivamente che cominciava ad occuparsi del fenomeno, anche la
ipotizzate in dottrina, anche se, criticamente, non saprei giurisprudenza cominciò ad orientarsi verso una con-
quanto davvero ricorrenti nella prassi. Da osservatore di- trapposizione fra il «preliminare puro» (caratterizzato
retto della pratica degli affari, sarei tuttavia propenso a ri- dalla mera assunzione dell’obbligo a prestare il successi-
levare che piuttosto, questa, salvi i casi in cui la contratta- vo consenso alla conclusione del definitivo) e il «preli-
zione sia orchestrata da tecnici del diritto, costruisce l’an- minare complesso» (nel quale, a tale obbligo fondamen-
ticipazione degli effetti del definitivo in modo assai più ele- tale, si affianca una pluralità di obbligazioni e prestazioni
mentare e «materiale»: il preliminare ad effetti anticipati accessorie, ma aventi titolo diverso dalla stipulanda ven-
si connota essenzialmente per la presenza di due elementi dita) (17). Tale distinzione continuava a fondarsi sull’i-
materiali, ossia la consegna della cosa oggetto di vendita, e
il pagamento totale o parziale del prezzo. Le clausole parti- Note:
colari o l’utilizzazione di schemi giuridici combinati, quali (segue nota 9)
quelli ipotizzati sopra, sono di ricorrenza relativamente
te di un mero obbligo del costruttore di realizzare un immobile, obbliga-
marginale: in sostanza, molto spesso le situazioni soggetti- zione questa di non sicura esecuzione, soprattutto a fronte di un eventua-
ve e i profili effettuali afferenti al preliminare ad effetti an- le fallimento della società costruttrice (nel qual caso, l’acquirente si tro-
ticipati non trovano una regolamentazione troppo precisa, va ad aver alienato il diritto, senza alcuna contropartita, ed a dover recu-
dal momento che le pattuizioni dei contraenti, se non as- perare il proprio credito nei confronti del fallimento, con tutti i rischi e
comunque i tempi lunghi a ciò connessi). A tutela dell’acquirente, già
sistititi da tecnici del diritto, attengono essenzialmente ai ante d.lgs. n. 122 del 2005, la prassi accompagnava la conclusione del
profili economici. Il dato di fondo, essenziale, è l’anticipa- contratto con il rilascio di una fideiussione bancaria o di una polizza assi-
ta esecuzione delle prestazioni rispetto al contratto (il defi- curativa a favore del promittente l’acquisto (il quale, in caso di conclu-
nitivo), che invece ne costituirebbe la fonte in senso tec- sione di un contratto preliminare mantiene comunque la tutela rappre-
sentata dal permanere proprietario del bene). Questo argomento ha dato
nico. E si tratta, in definitiva, di spiegare anche a livello luogo comunque ad un considerevole dibattito, i cui contenuti peraltro
dogmatico se e come ciò possa accadere. fuoriescono dall’ambito di questo lavoro e che peraltro è superato, oggi,
Per il vero, la dottrina sembra essere arrivata abbastanza dal d.lgs. n. 122 del 2005. Per approfondimenti, comunque, ex multis si
tardi ad occuparsi ex professo di questa figura, già da tem- vedano in giurisprudenza, Cass., 12 aprile 2001, n. 5494, in Giust. civ.,
2002, I, 3233; Cass., 29 maggio 1998, n. 5322, in Giur. it., 1999, 249;
po invece nota alla giurisprudenza (per quanto mi con- Cass., 20 luglio 1991, n. 8118, in Foro it., 1992, I, 783; in dottrina, per una
sta almeno dal 1929) (10), che dal canto suo, se talvol- rassegna sui varii aspetti, Di Fortunato, Brevi considerazioni in tema di per-
ta ha negato che l’anticipata esecuzione delle prestazioni muta di cosa presente con cosa futura e di determinabilità dell’oggetto (Nota a
Trib. Cagliari, 27 febbraio 2001, n. 451), in Riv. giur. sarda, 2002, 384;
tipiche del definitivo fosse compatibile con il prelimina- Romano, Contratto preliminare di permuta di cosa presente con cosa futura e
re - tanto che, nel caso di cui si tratta, fosse da ravvisarsi fallimento della società costruttrice: la trascrizione della domanda ex art. 2932
più che un preliminare, altra tipologia contrattuale, ad c.c. tutela il promissario acquirente? in Riv. not., 2005, 360; Patti, Permuta
esempio il comodato precario (11), la locazione (12), di area edificabile con unità immobiliari da realizzare sulla stessa, ivi, 2002, 943
e ss. Per quanto attiene al già citato d.lgs. n. 122 del 2005, oltre a Toschi
oppure anche un contratto misto formato da elementi Vespasiani, Il trasferimento non immediato di immobili da costruire ex art. 6
del preliminare e della vendita (13) - per lo più ha rite- d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, in questa Rivista, 2006, 808, v. Petrelli, Gli
nuto (14) che le parti ben possano eseguire (od obbli- acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005, passim.
garsi ad) contestualmente alla conclusione del prelimi- (10) Cfr. Cass., 10 luglio 1929, n. 2681, in Rep. Foro it., 1929, voce Ven-
nare certe prestazioni (di norma aventi fonte nel defini- dita, n. 69.
tivo) le quali (salvo il trasferimento vero e proprio del di- (11) Cfr. App. Catanzaro, 11 maggio 1936, in Riv. Dir. comm., 1936, 247
ritto) non sono incompatibili con il preliminare. e di recente anche Cass., 17 gennaio 2001, n. 564, in Giust. civ. Mass.,
2001, 98.
In quest’ottica, la giurisprudenza ha cominciato ad eti-
chettare (forse più per comodità che con vera intenzione (12) Cass., 16 gennaio 1942, n. 131, in Rep. Foro it., 1942, voce Vendita,
nn. 10 e 29.
qualificatoria) questa figura come un preliminare a fron-
te del quale le parti realizzano un’anticipazione degli ef- (13) Cass., 3 settembre 1947, n. 1561, in Giur. compl. Cass. civ., 1948,
640. Cfr. per ulteriori riferimenti giurisprudenziali Alessi, Il c.d. prelimina-
fetti del definitivo, affermando talvolta addirittura che re di vendita ad effetti anticipati, in Banca, borsa e tit. cred., 1972, II, 441;
(15), comunque, la fonte dell’esecuzione anticipata della Gabrielli, Il preliminare, cit., 315.
prestazione si dovesse rinvenire nello stipulando definiti- (14) Cass., 1° dicembre 1962, n. 3250, in Foro it., 1963, I, 1475; Cass. 28
vo di vendita, costituente il centro della fattispecie tra- novembre 1976, n. 4478, ivi, 1977, I, 669; Cass. 5 novembre 1980, n.
slativa ed al quale devono essere ricondotte le pattuizioni 5940, ivi, 1981, I, 1113, con nota di Sforza; Cass. 13 maggio 1982, n.
3001, in Giust. civ., 1982, I, 2697; Cass. 5 aprile 1984, n. 2204 in Mass.
aggiuntive al preliminare, aventi il contenuto delle ob- Giur. it., 1984; Cass., 9 settembre 1991, n. 4978, ivi, 1991.
bligazioni tipiche scaturenti dal definitivo stesso. Affer-
(15) Cass. 30 dicembre 1968, n. 4090, in Giur. it., 1969, I, 166.
mazioni, queste, che tuttavia si riducono ad un mero ten-
tativo di spiegare in modo descrittivo il funzionamento (16) De Matteis, Il contratto preliminare e l’esecuzione anticipata del definiti-
vo, cit., 70.
della fattispecie, peraltro basandosi su di un equivoco lo-
(17) Si vedano ad esempio Cass. 22 luglio 1977, n. 3272, in Giur. it.,
gico-giuridico, ossia il ricondurre certi effetti giuridici ad 1978, I, 1, 2229; Cass. 23 aprile 1980, n. 2679, in Foro it., 1981, I, 177 e
una fonte negoziale non ancora venuta ad esistenza, che ss.; Cass. 11 agosto 1982, n. 4562, in Rep. Foro it., 1982, voce Vendita, n.
proprio come tale non può produrre effetti (16). 16; Cass. 25 febbraio 1985, n. 1720, in Giust. civ., 1985, I, 1631.

I CONTRATTI N. 2/2008 191


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

dea che il preliminare complesso vada considerato come gatoria e strumentale che distingue la promessa di ven-
un normale contratto preliminare, arricchito da clausole dita dal definitivo (25).
«atipiche», non idonee ad alterarne la struttura (18). Ai fini dogmatici, invece, occorre notare che indubbia-
Tutto ciò, in definitiva, si ricollegava alla condivisibile mente la figura del preliminare ad effetti anticipati, an-
convinzione che il preliminare, ancora prima dell’obbli- che laddove si acceda all’opinione maggioritaria che ri-
go di concludere un successivo vincolo contrattuale de- tiene l’anticipazione compatibile con lo schema genera-
finitivo, comporta il sorgere anche dell’obbligo (attuale) le del preliminare, presenta delle peculiarità notevolissi-
di eseguire questo vincolo, e quindi esso obbliga fin da me, rispetto al modello di riferimento classico, ossia al
subito non tanto e non solo a prestare dei consensi, ma concetto di preliminare come contratto con cui le parti
ad eseguire le prestazioni finali (19). si obbligano a stipulare un ulteriore contratto già intera-
Va rilevato, per completezza espositiva, che quest’orien- mente determinato nei suoi elementi essenziali (26). In-
tamento, come si diceva, è stato da sempre contrastato vero, la dottrina classica (e i nostri stessi insegnamenti
da chi ha sostenuto e continua a sostenere che o la pre- istituzionali) non mancavano, sull’onda della tipica im-
senza di tutte (o anche solo di parte di) (20) queste clau- postazione ideologica di matrice romanistica, di precisa-
sole «anticipatorie» rendano il preliminare e, del resto, re che il preliminare è fonte di un mero obbligo di fare,
l’intera sequenza preliminare - definitivo, atipica (21), ossia di prestare un successivo consenso negoziale diret-
oppure siano tali da creare un contratto a struttura com- to all’attuazione completa dell’operazione, tracciando
plessa che realizza un regolamento d’interessi, la cui di- una netta e quasi invalicabile linea di confine, anche ai
sciplina deve essere ricavata dall’integrazione delle nor- fini della disciplina normativa di riferimento, tra i due
me previste in tema di preliminare con quelle dettate per pur collegati negozi. Di tale impostazione vi è una chia-
la vendita e la locazione (che sarebbe per quest’opinio- ra eco anche in recenti sentenze della cassazione, nelle
ne, come vedremo, il tipo negoziale di riferimento per quali si legge, tralatiziamente, che il contratto prelimi-
individuare la regolamentazione della situazione di godi- nare sarebbe fonte di un obbligo convenzionale a con-
mento in cui viene immesso il promittente l’acquisto) trarre e genererebbe, quindi, un diritto alla conclusione
(22). di un contratto definitivo e non direttamente alla pre-
Per un altro orientamento, abbastanza diffuso anche in stazione che ne forma oggetto (27).
tempi recenti, invece, il c.d. preliminare ad effetti anti-
cipati costituirebbe in realtà un definitivo condizionato
Note:
o ad efficacia parzialmente differita (23).
(18) Gabrielli, Il contratto preliminare, cit., 159 ss.; Guglielmo, Contratto
In realtà, però, anche per le sentenze più recenti l’«anti- preliminare ad effetti anticipati e garanzia per i vizi, in Riv. not., 1988, 680; Di
cipazione» di entrambe le prestazioni (immissione nel Majo, voce Obbligo a contrarre, in Enc. giur., XII, 1990, 4; Cenni, op. cit.,
possesso e versamento del prezzo) non contrasta affatto 1121 ss.
con l’intendimento del contratto come impegno alla fu- (19) Cfr. Bianca, Osservazioni sull’obbligo preliminare di vendita, in Studi in
tura conclusione della vendita, poiché altro non accade onore di G. Scaduto, I, Padova, 1970, 152 ss. Cfr. anche, in tal senso, ora
se non l’anticipato adempimento di prestazioni finali, al- Cass., 15 luglio 2006, n. 16937, in Resp. civ., 2007, 788, con nota di To-
schi Vespasiani, Il contratto preliminare, l’obbligo di dare e i limiti di cumula-
le quali il promissario è già obbligato in quanto ha as- bilità tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
sunto l’impegno di vendere o comprare. Questa convin- (20) Per Castronovo, La contrattazione immobiliare abitativa, in Jus, 1986,
zione ha trovato un progressivo e crescente consenso, 29 la sola consegna anticipata sarebbe compatibile con il preliminare,
che emerge chiaramente in una recente e rivelatrice mentre il pagamento integrale del prezzo costituirebbe un abuso di que-
(anche ai fini di quanto verrò dicendo infra) sentenza di sto strumento, dato che tale prestazione si giustifica solo a fronte del tra-
sferimento della proprietà, che è invece rinviato al definitivo.
Cassazione, per la quale il preliminare deve essere inteso
come struttura negoziale autonoma destinata (quanto- (21) Cfr. ad esempio il fondamentale saggio di Portale, Principio con sen-
sualistico e conferimento di beni in proprietà, in Riv. soc., 1970, 938.
meno in ipotesi di c.d. «preliminare impuro» ovvero «a
prestazioni anticipate») a realizzare un assetto di interes- (22) Corrias, op. cit., 1014 ss.
si prodromico a quello che sarà compiutamente attuato (23) In dottrina, si veda ad esempio Montesano, voce Obbligo a contrar-
re, in Enc. dir., XXIX, 1979, 508 ed anche Proto Pisani, Spunti per una ri-
con il contratto definitivo, sicché il suo oggetto è rinve- lettura del contratto preliminare di compravendita con consegna anticipata, in
nibile non solo e non tanto nel «facere» consistente nel Giust. civ., 1997, I, 1895 e ss.
manifestare successivamente una volontà rigidamente Questo orientamento era particolarmente diffuso nella giurisprudenza
predeterminata quanto alle parti e al contenuto, ma an- più antica (cfr. ad esempio Trib. Roma, 3 agosto 1933, in Monit. trib.,
che e soprattutto in un (sia pur futuro) «dare», insito 1933, 819).
nella trasmissione del diritto (dominicale o di altro ge- (24) Cass., 25 luglio 2006, n. 16937, cit.
nere), che costituisce il risultato pratico avuto di mira (25) Cass. 6 dicembre 1995, n. 12583, in Mass. Giur. it., 1995; Cass. 9
dai contraenti (24). settembre 1991, n. 9478, ivi, 1991; Cass. 7 aprile 1990, n. 2916, in Arch.
Resta invece ferma l’incompatibilità dell’anticipazione civ., 1991, 184, con nota di Favino.
dell’effetto traslativo rispetto alla promessa di vendere, (26) La definizione risale a L. Coviello sr., Dei contratti preliminari nel di-
siccome, in presenza di un immediato trasferimento del ritto moderno italiano, Milano, 1896, 5.
diritto, verrebbe meno quella fase esclusivamente obbli- (27) Cass., 16 ottobre 2001, n. 12608, in Giust. civ. Mass., 2001, 1754.

192 I CONTRATTI N. 2/2008


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

Il preliminare complesso è la «negazione vivente», l’an- co tradizionale del contratto preliminare: l’unica alter-
titesi, in un certo qual modo, di tali impostazioni, sia per- nativa, solo apparentemente compromissoria ed invece
ché sostanzialmente elimina la netta separazione effet- molto «gattopardesca», mi sia concesso l’aggettivo, era
tuale tra preliminare e definitivo, riducendone le altri- di «mantenere inalterato il collegamento tra il contratto
menti incolmabili distanze ideologiche, sia perché si col- di vendita e le obbligazioni di pagamento del prezzo e
loca come punto di arrivo del processo, anche speculati- della consegna del bene, e nel contempo di fondare sul
vo, che ha portato negli ultimi trenta-quarant’anni a ri- preliminare l’adempimento, in quanto anticipata esecu-
tenere il contratto preliminare la vera e propria e prima- zione, delle prestazioni di quel contratto di vendita che
ria fonte del regolamento negoziale di interessi tra le par- le parti si sono obbligate a concludere» (31), venendo
ti ed a ridurre il definitivo ad una mera modalità traslati- alla fine a conferire piena legittimità formale ad una
va (sostanzialmente, il modus adquirendi della tradizione prassi che in via sostanziale continuava indisturbata a ri-
romanistica e del diritto tedesco), ossia un atto di adem- produrre, sotto le mentite spoglie ideologiche di un’eti-
pimento traslativo a causa esterna (ovvero la cui causa chetta molto significativa (quella di «preliminare ad ef-
riposa sull’antecedente rapporto obbligatorio) (28). Il fetti anticipati») l’antica ed ancora vitale scissione tra
meccanismo stesso dell’anticipazione degli effetti del de- modus e titulus adquirendi, mai scomparsa a livello opera-
finitivo, sembra essere la conferma vivente del fatto che, tivo (32).
in realtà, il definitivo ad altro non serve che al trasferi- Tornando dai dogmi ai profili operativi, l’opinione per
mento formale del diritto reale, essendosi per il resto già cui il preliminare è da ritenere un contratto con cui le
prima attuato, a livello fattuale, quanto voluto dalle par- parti si promettono delle «prestazioni», più che dei
ti (29). «consensi» ed il cui significato è quello di assicurare, an-
Su questa falsariga si giunge a ritenere che il preliminare che attraverso il meccanismo dell’art. 2932 c.c. (33),
- e non il definitivo - rappresenta il momento negoziale l’ottenimento del bene più che il risarcimento del dan-
fondamentale, nel quale le parti consacrano, avvalendo- no, è il risultato di una revisione concettuale del rappor-
si di una struttura contrattuale autonoma sul piano tipo- to preliminare-definitivo occasionata essenzialmente in
logico, l’assetto di interessi che intendono perseguire ed rapporto al problema della estensibilità al preliminare
attuare in modo pieno con il definitivo; è il preliminare delle norme a tutela dell’acquirente, previste dal codice
l’anima stessa dell’affare e il definitivo rappresenta un civile in materia di vizi della cosa venduta, problema al
mero completamento esecutivo di quanto in esso divisa- quale, come vedremo anche tra breve, si tende a dare so-
to, anche in virtù del meccanismo dell’esecuzione forza- luzione positiva, con la conseguenza che qualsiasi preli-
ta in forma specifica dell’obbligo a contrarre, che riduce minare, anche se non ad effetti anticipati, dà luogo al-
il negozio di adempimento ad un mero modo alternativo l’applicazione degli stessi strumenti di tutela del soggetto
(neanche assolutamente necessario) di realizzazione del-
l’effetto finale.
Mi preme di notare, semmai, che significativamente la Note:
«contraddizione vivente» era già pienamente operativa (28) Tale opinione, evidentemente, si accompagna alla ormai diffusa
nella prassi e ben conosciuta dalla giurisprudenza, pro- convinzione della derogabilità del principio consensualistico consacrato
prio nel mentre che le teorie classiche sul rapporto preli- nell’art. 1376 c.c. (cfr. per i riferimenti, oltre a quanto già supra rilevato
minare-definitivo prendevano corpo. E ciò non è affatto nel Capitolo I, anche Corrias, op. cit., 1011 ss.).
casuale: proprio il preliminare complesso è stato visto, da (29) Ritiene autorevole dottrina (cfr. ad es. Chianale, Il preliminare di
un’affascinante opinione (30), come una sorta di mime- vendita immobiliare, in Giur. it., I, 1, 1986, 698 ss.; Speciale, Contratti pre-
liminari ed intese precontrattuali, Milano, 1990, 4 ss.; Bernardini, Il prelimi-
tizzazione - non casualmente avviata dalla giurispruden- nare di vendita e la sua circolazione, in Contr. e impr., 1991, 692; Gazzoni,
za negli anni 20 del secolo ormai passato (e quindi sotto Trascrizione del preliminare di vendita ed obbligo di dare, in Riv. not., 1997, 20
la vigenza del codice del 1865) - della c.d. «promessa di e ss.), che siccome il preliminare complesso prevede soltanto l’obbligo di
procedere al trasferimento della proprietà, esso sarebbe assimilabile ad
vendita» (intesa da tradizione di diritto comune quale ti- una vendita obbligatoria, simile a quella germanica, che fa sorgere solo
tulus adquirendi, da essere completata con il modus adqui- l’obbligazione di far acquistare la proprietà a mezzo di un successivo ne-
rendi rappresentato dal definitivo-negozio traslativo), al- gozio di adempimento traslativo.
l’interno del concetto (adesso) classico (e forse ormai su- (30) De Matteis, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, cit., 12 ss.
perato) di preliminare (che si andava proprio allora (31) È d’obbligo il riferimento a De Matteis, loc. ult. cit., da cui è tratto
diffondendo) inteso come fonte del mero obbligo a con- anche il passo riportato tra virgolette.
cludere un successivo contratto definitivo predetermi- (32) La «trasfigurazione» della promessa di vendita passò attraverso il re-
nato nei suoi contenuti essenziali (e dal quale solo, al- cepimento della ricostruzione, da parte della pandettistica tedesca, del
meno nell’ottica della compravendita, nascevano gli ob- Vorvertrag, adattandola però alle esigenze pratiche sottese alla figura del
preliminare ad effetti anticipati
blighi di consegna del bene e di pagamento del prezzo).
In altri termini, dovendosi misurare con una prassi che (33) Cfr. Montesano, La sentenza ex art. 2932, in Rass. dir. civ., 1987, 239
ss.; Di Majo, La tutela del promissario acquirente, in Giust. civ., 1985, I,
continuava frequentemente ad anticipare al preliminare 1639, e già Giorgianni, Contratto preliminare, esecuzione forzata in forma
la consegna della res ed il pagamento del prezzo, la giuri- specifica e forma del mandato, ivi, 1961, I, 67. Per ulteriori approfondimen-
sprudenza si trovava arenata sul concetto consensualisti- ti cfr. per tutti Gazzoni, Il contratto preliminare, Torino, 1998, 24 ss.

I CONTRATTI N. 2/2008 193


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

(promissario) acquirente (34). Naturalmente, a monte acquirente, giungendo a negare al medesimo, in presen-
di questo ragionamento vi è il prodromico raggiungi- za di vizi del bene o sue difformità rispetto a quanto pro-
mento della convinzione che il preliminare sia «un con- messo nel contratto, la tutela assicurata all’acquirente
tratto con cui le parti graduano nel tempo le reciproche nel contratto di vendita (segnatamente la garanzia per
prestazioni differendo, nel caso di compravendita, l’effet- vizi). È stato affermato che detta tutela è prevista solo a
to traslativo della proprietà, sicché la stipula del contrat- favore dell’acquirente e quindi presuppone l’avvenuto
to definitivo costituisce soltanto l’adempimento delle trasferimento della proprietà e che inoltre non sarebbe
obbligazioni assunte con il preliminare», già da tempo possibile ottenere una correzione del contenuto del con-
affermata dalla Suprema Corte, anche se talora, anche di tratto preliminare (ai fini, evidentemente, della riduzio-
recente, dalla medesima sconfessata (35). ne del prezzo), alla luce del principio di intangibilità del
E, in conclusione, rilevo come la particolarità dello contenuto del medesimo da parte del giudice adito per la
schema negoziale che si realizza con l’anticipata esecu- sua esecuzione in forma specifica. Sulla falsariga di simi-
zione delle obbligazioni proprie del definitivo (particola- li premesse, si è arrivati a ritenere che al promittente
rità consistente nell’esaurire a livello sostanziale l’intero l’acquisto fosse possibile solo ottenere la risoluzione giu-
complesso di effetti voluti dalle parti e nel ridurre il defi- diziale del contratto o l’esecuzione in forma specifica del-
nitivo a mero modus adquirendi), si sia completata con l’obbligo di contrarre alle condizioni inizialmente indi-
l’introduzione della possibilità di trascrivere il prelimina- cate (38); certe sentenze, peraltro, hanno addirittura ne-
re stesso, il che ha fatto cadere l’ultimo ostacolo alla con- gato la possibilità di far valere la garanzia per vizi dopo la
figurabilità (almeno astratta) di una tutela reale del pro- sentenza emessa ex art. 2932 (e quindi pure ad effetto
missario acquirente analoga a quella collegata all’atto traslativo prodottosi), in quanto l’anticipata consegna
traslativo definitivo ed ha ancora di più spostato sul con- aveva già messo in condizione il soggetto di verificare
tratto preliminare il fulcro dell’intera operazione con- l’esistenza dei vizi, che non potevano dirsi occulti (39).
trattuale (36). Questo orientamento, per il suo eccessivo formalismo e
soprattutto per la sua inidoneità a soddisfare l’esigenza di
La situazione giuridica soggettiva assicurare all’interessato una sostanziale tutela, ha aperto
del promissario acquirente la strada al progressivo affermarsi di opinione contrappo-
e la sua tutela in generale ste, assai faticosamente consolidatesi e che, nonostante
Il promissario acquirente si trova in una situazione parti- l’intervento anche delle Sezioni Unite, non sono riusci-
colare, la cui peculiarità risiede nell’essere la medesima te però del tutto ad imporsi.
una posizione di «passaggio», che da un lato non coinci- Fin dalla fine degli anni settanta, alcune sentenze segna-
de ancora con quella propria dell’acquirente e la cui tu- rono un’apertura a favore del promissario acquirente, ri-
tela, quindi, non può essere direttamente e semplicisti- tenendo che fosse esperibile, in rapporto proprio al preli-
camente individuata nelle norme in proposito previste minare «ad effetti anticipati» sia l’azione di esatto adem-
in riferimento alla vendita, anche se però, dall’altro lato pimento (40), sia la richiesta di condanna all’eliminazio-
la stessa è per sua natura proiettata necessariamente ver- ne delle difformità oppure alla riduzione del prezzo fissato
so tale ultima evoluzione e quindi è molto prossima a
quella propria dell’acquirente, tanto da porre l’esigenza Note:
di un’interpretazione estensiva delle stesse norme al di (34) Cass., 17 novembre 1990, n. 11126, in Giust. civ., 1991, I, 2751, con
fuori del loro campo applicativo inteso in senso stretto nota di Iannacone.
(si pensi, a livello operativo, ad ipotesi quali la promessa (35) Cass., 18 novembre 1987, n. 8486, in Nuova giur. civ., 1988, I, 537,
in vendita di un terreno di misura inferiore a quella sta- con nota di De Matteis. Per Cass., 10 gennaio 2007, n. 233, in Resp. civ.,
2008, in corso di pubblicazione, con nota di Toschi Vespasiani, Quid iu-
bilita; al mancato ottemperamento ad una specifica ob- ris sui contenuti del contratto preliminare non riprodotti espressamente nel defi-
bligazione di fare da parte del promittente la vendita; al- nitivo?, ad esempio, il preliminare determina soltanto l’obbligo reciproco
la presenza di vizi od assenza di qualità promesse della delle parti alla stipulazione del contratto definitivo.
res). (36) Cfr. in argomento Corrias, op. cit., 1007 e ss.
La soluzione di questa problematica, nelle radicali evo- (37) Cfr. in particolare Cenni, op. cit., 1128 e ss.; De Matteis, La contrat-
luzioni che il dibattito in materia ha compiuto nell’arco tazione, cit., 80 e ss.
degli ultimi quarant’anni, riflette in modo emblematico (38) Limitandosi alla giurisprudenza di legittimità: Cass., 1° dicembre
il mutamento dello stesso modo di concepire il prelimi- 1962, n. 3250, cit.; Cass., 20 luglio 1979, n. 4338, in Foro it. Rep., 1979,
nare in genere ed in specie il preliminare complesso, co- voce Vendita, 27; Cass., 11 agosto 1982, n. 4562, ivi, 1982, voce Vendita,
15; Cass., 8 gennaio 1992, n. 118, in Riv. giur. edilizia, 1993, I, 242; Cass.,
me rileva anche la dottrina (37), anche se in realtà il 20 marzo 1999, n. 2613, in Giust. civ. Mass., 1999, 626; Cass., 14 no-
trend evolutivo seguito dalla giurisprudenza, come vedre- vembre 2001, n. 14178, in Dir. e prat. soc., 2002, 13, 81.
mo, non è di certo scevro da una certa «schizofrenia» di (39) Cass., 1 dicembre 1962, n. 3250, cit.; Trib. Torino, 7 aprile 1975, in
fondo, anche negli ultimi anni, segnati da pronunce net- Giust. civ., 1976, I, 150, con nota di Cantillo.
tamente oscillanti. (40) Azione che, secondo certe opinioni, sarebbe svincolata dai termini
La giurisprudenza per molto tempo (ed in parte tuttora) decadenziali previsti per la garanzia per vizi nella vendita (si veda Cenni,
si è indirizzata nel senso meno favorevole al promissario op. cit., 1132).

194 I CONTRATTI N. 2/2008


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

nel preliminare (41). Ciò perché, in realtà, nessuna nor- oggetto si riferiva ad un caso di preliminare di vendita re-
ma impone che la sentenza ex art. 2932 debba ripetere lativo ad un immobile da costruire e quindi non ad un
pedissequamente il contenuto del contratto preliminare, preliminare complesso - è la conclusione che tali princi-
ma anzi, il comma 2 di tale articolo prevede che chi agi- pi sono tranquillamente estensibili anche al preliminare
sce per ottenere l’esecuzione in forma specifica, deve ben puro (44). Ciò anche perché con il preliminare le parti
offrire la prestazione, ma non fissa la misura di questa, con comunque si obbligano ad eseguire le prestazioni proprie
la conseguenza che nulla vieta al giudice (pur non poten- del definitivo, e quindi anche a svolgere anche tutte le
do il medesimo sostituire le proprie determinazioni alla attività preparatorie della prestazione finale, da svolgersi
volontà delle parti), in via accessoria rispetto alla pro- però prima dell’adempimento finale (45); il preliminare
nuncia sostituiva del mancato consenso, di adeguare al- non è quindi più visto come mera fonte di un obbligo a
l’occorrenza l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni. contrarre, ma come fonte dell’obbligo a trasferire il dirit-
Tali argomentazioni aprivano la breccia per una lenta af- to (46): non più soltanto atto preparatorio destinato ad
francazione dal dogma dell’immodificabilità del prelimi- essere superato ed assorbito dal definitivo, bensì vera e
nare, in una con un mutamento di prospettiva nell’in- principale fonte dei diritti e degli obblighi tra i con-
quadramento della funzione della sentenza ex art. 2932, traenti (47).
della quale in quegli anni si cominciò a rivalutare la fun- Tale orientamento, ormai prevalente (48), non ha im-
zione lato sensu esecutiva dell’accordo tra le parti (e non pedito il riemergere di sporadici revirements delle singole
più solo quella di strumento di attuazione d’un assetto sezioni della Cassazione che hanno continuato a riaffer-
d’interessi preordinato ed immodificabile), con la conse- mare il principio di intangibilità del preliminare e ad
guenza del riconoscimento al giudice di poteri integrati- escludere l’applicabilità delle norme previste in tema di
vi, di adeguamento e financo specificativi del consenso vendita (49), od al limite a ritenerle applicabili in via
preliminare (42). analogica.
Nell’ambito del complesso panorama giurisprudenziale
di quegli anni sul tema, non sempre certamente univo-
Note:
co, si registrò l’intervento della Cassazione a Sezioni
(41) La prima apertura si registrò da parte di Cass., 28 novembre 1976, n.
Unite, la quale stabilì che qualora l’immobile promesso 4478, in Foro it., 1977, I, 669, alla quale hanno fecero immediato seguito
in vendita manifesti o venga realizzato con vizi o diffor- Cass., 5 agosto 1977, n. 3560, ibidem, I, 2642; Cass., 23 aprile 1980, n.
mità, non tali da renderlo oggettivamente diverso, per 2679, ivi, 1981, I, 178, con nota di Lonero: Cass., 16 dicembre 1981, n.
struttura e/o funzione, ma da incidere soltanto sul suo 6611, in Foro pad., 1982, I, 33.
valore o su secondarie modalità di godimento, deve rite- (42) Per approfondimenti su questo tema i rinvia alla parte di quest’ope-
nersi che il promissario acquirente, a fronte dell’inadem- ra dedicata all’esecuzione forzata in forma specifica del preliminare, e co-
munque a De Matteis, op. ult. cit., 85 ss.
pimento del promittente venditore, non resta soggetto
alla sola alternativa della risoluzione del contratto o del- (43) Cass., Sez. Un., 27 febbraio 1985, n. 1720, in Giust. civ., 1985, I,
1630.
l’accettazione senza riserve della cosa viziata o difforme,
(44) Oltre alla sentenza delle Sezioni Unite, si veda anche Cass., 5 feb-
ma può esperire l’azione di esecuzione specifica dell’ob- braio 2000, n. 1296, in Giust. civ. Mass., 2000, 248.
bligo di concludere il contratto definitivo, a norma del-
(45) Bianca, Osservazioni, cit., 153.
l’art. 2932 c.c., chiedendo, contestualmente e cumulati-
vamente, la riduzione del prezzo, tenuto conto che il par- (46) Si veda ad esempio Cass., 27 febbraio 1985, n. 1720, cit. ed emble-
maticamente da ultima Cass., 26 maggio 2004, n. 10148, in Mass. Giust.
ticolare rimedio offerto dal citato art. 2932 c.c. non esau- civ., 2004, 5, per la quale «la consegna dell’immobile …effettuata prima
risce la tutela della parte adempiente, secondo i principi della stipula del definitivo non determina la decorrenza del termine di de-
generali dei contratti a prestazioni corrispettive, e che cadenza per opporre i vizi noti, né comunque quello di prescrizione, per-
una pronuncia del giudice, che tenga luogo del contrat- ché l’onere della tempestiva denuncia presuppone che sia avvenuto il
trasferimento del diritto. Ne consegue che, nel caso del promissario ac-
to non concluso, fissando un prezzo inferiore a quello quirente che sia stato anticipatamente immesso nella disponibilità mate-
pattuito con il preliminare, configura un legittimo inter- riale del bene, l’esistenza di vizi non considerati al momento della stipula
vento riequilibrativo delle contrapposte prestazioni, ri- del preliminare consente al predetto di agire in risoluzione dello stesso
preliminare, perché l’obbligo assunto dal promittente venditore è quello
volto ad assicurare che l’interesse del promissario alla so- di trasferire l’immobile esente da vizi che lo rendano inidoneo all’uso o ne
stanziale conservazione degli impegni assunti non sia diminuiscano in modo apprezzabile il valore; inoltre, il promissario ac-
eluso da fatti ascrivibili al promittente (43). quirente ben può, a fronte del rifiuto del venditore a stipulare, optare per
La sentenza, nel consolidare il trend evolutivo già segna- l’adempimento in forma specifica del preliminare ex art. 2932 cod. civ.
agendo contemporaneamente con l’azione quanti minoris per la diminu-
lato, stabilì peraltro un principio di fondo molto impor- zione del corrispettivo, senza che a detta facoltà possa essere opposta la
tante: la normativa prevista a garanzia del venditore non decadenza o la prescrizione», nonché De Matteis, op. cit., 93 ss.
si applica analogicamente, ma in via diretta, siccome es- (47) In tali termini, Cass., 18 novembre 1987, n. 8486, in Nuova giur. civ.
sa introduce dei rimedi a carattere generale e quindi ap- comm., 1988, I, 537, con nota di De Matteis.
plicabili ad ogni contratto sinallagmatico, proprio in (48) Molte sentenze naturalmente si sono conformate a tale orienta-
quanto volti a ristabilire l’equilibrio tra le prestazioni mento: si vedano ad esempio Cass., 24 novembre 1994, n. 9991, in Giur.
corrispettive dovute dalle parti. Connessa a ciò - e scatu- it., 1995, I,1,1886; Cass., 1 ottobre 1997, n. 9560, ivi,1998, 2281.
rente anche dalla considerazione per cui la pronuncia in (49) Cass., 29 aprile 1998, n. 4354, in Mass. Giust. civ., 1998, 899.

I CONTRATTI N. 2/2008 195


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

La lettura di una recentissima pronuncia, suggerisce un tivo, in quanto consente di stabilire quali forme di tute-
nuovo angolo visuale dal quale guardare al problema: la giuridica possano esserle riconosciute e quindi quali
nello stabilire che, in tema di preliminare complesso, de- norme le siano applicabili (si pensi al problema dell’e-
vono ritenersi inadempienti i promittenti venditori che speribilità delle azioni possessorie, dell’usucapione).
non abbiano proceduto a sanare l’immobile abusiva- Si tratta di una problematica dalla non agevole soluzio-
mente costruito e ad acquisire il relativo certificato di ne, come rivela il dibattito, del tutto aperto, che si regi-
abitabilità, anche se il contratto non prevedesse alcuna stra sia in giurisprudenza (nell’ambito della quale si ri-
sanzione per tale mancata prestazione (50), la corte ha scontra una netta divisione anche nell’ambito della stes-
argomentato basandosi sulla clausola generale di buona sa Cassazione, tale da aver indotto un autorevole scritto-
fede nell’esecuzione del contratto, che impone ai con- re ad auspicare un intervento delle Sezioni Unite) (52),
traenti di tenere tutte quelle condotte che a prescindere che in dottrina.
da specifici obblighi contrattuali, siano idonei a preser- Si contendono il campo due opposte posizioni, l’una che
vare l’interesse della controparte senza causare apprezza- ravvisa nel promissario acquirente un possessore (in ba-
bili sacrifici. Il riferimento alla buona fede, molto utiliz- se ad argomentazioni che vedremo meglio infra) (53) e
zato dalla giurisprudenza anche recente (51), vista la sua l’altra che invece - basandosi essenzialmente sul rilievo
ampiezza e la sua duttilità, potrebbe allargare ancora di per cui l’esistenza di un preliminare palesi la consapevo-
più la breccia nel muro ancora non completamente de- lezza in capo a tale soggetto dell’altruità del titolo - rav-
molito del principio d’intangibilità del preliminare, la- visa in tale soggetto un mero detentore (54).
sciando ampi spazi al giudice per valutare la correttezza La questione deve essere analizzata muovendo dalla con-
dei contraenti nell’eseguire il preliminare (anche in rife- statazione che le parti realizzano l’immissione nella di-
rimento a prestazioni o comportamenti non dedotti ad sponibilità della cosa consegnando fisicamente il bene,
oggetto di specifiche obbligazioni, ma idonei a consenti- oppure se si tratta di immobile, mediante la consegna
re la piena e corretta esecuzione del contratto) e quindi delle chiavi. Concentrandosi su questa seconda e larga-
anche per riequilibrare il sinallagma, mediante interven-
ti integrativo/correttivi del contenuto del contratto.
In ogni caso, la portata del trend evolutivo segnalato, sia Note:
pure temperata dalle ancora frequenti oscillazioni appe- (50) Cass., 18 ottobre 2004, n. 20399, in questa Rivista, 2005, 429 ss., con
na richiamate, è notevolissima, in quanto dà una signifi- nota di Sellini.
cativa conferma del mutato modo di intendere il preli- (51) Si veda, per apprendimenti in argomento, Toschi Vespasiani, Il con-
minare come fonte primaria ed essenziale del regola- tratto preliminare, l’obbligo di dare ed i limiti di cumulabilità tra responsabilità
contrattuale ed extracontrattuale (Nota a Cass., 25 luglio 2006, n. 16937),
mento attinente al rapporto tra le parti ed il definitivo in Resp. civ., 2006, 10, 2 ss.
come mero strumento di produzione dell’effetto reale, di (52) Gazzoni, Deve essere autorizzato il preliminare di vendita di un bene del
cui si è detto anche supra. Un’altra conferma, a livello minore? Il promissario acquirente cui sia stata consegnata la cosa è detentore o
più particolare, attiene proprio a quella considerazione possessore?, in Riv. not., 2001, 723 ss.
del diritto nascente dal preliminare non come mero di- (53) In giurisprudenza, Trib. Cagliari, 11 maggio 1985, in Riv. giur. sarda,
ritto di credito ad un semplice facere avente contenuto 1986, 830, con nota di Siddi; Trib. Cagliari, 22 dicembre 1986, ivi, 1989,
negoziale, ma come un vero e proprio diritto al trasferi- 103, con nota di Luminoso; Cass., 4 maggio 1990, n. 3716, in Mass. Giu-
st. civ., 1990, 5; Cass., 13 luglio 1993, n. 7690, in Rass. dir. civ., 1994, 626,
mento dell’immobile, sostanzialmente uno ius ad rem, con nota di Cortucci; Cass., 30 marzo 1995, n. 3799, in Mass. Giust. civ.,
con tutte le connesse implicazioni anche a livello di qua- 1995, 740; Cass., 7 luglio 2000, n. 9106, in Mass. Giur. it., 2000; Cass., 3
lificazione della posizione del promissario acquirente, di novembre 2000, n. 14358, cit., in Riv. not., 2001, 719, con citata nota di
cui dirò nel prossimo paragrafo. Gazzoni; da ultima anche Cass., 22 luglio 2003, n. 11415, in Mass. Giu-
st. civ., 2003, 7-8. Molte sentenze poi parlano espressamente di «posses-
so», ma en passant e senza motivare in argomento, occupandosi di que-
(Segue) La consegna della res e la situazione stioni applicative legate all’art. 72 l. fall., di cui ci occuperemo infra (cfr.
del promissario acquirente: possesso o per tutte Cass., 13 maggio 1999, n. 4747, ivi, 1999, 1077). In dottrina:
Chianale, voce Contratto preliminare, in Dig. disc. priv., Sez. civ., IV, 1989,
detenzione? 283; Cortucci, Preliminare di vendita ad effetti anticipati: la consegna antici-
L’immissione del promissario acquirente nella materiale pata della cosa tra possesso, in Rass. dir. civ., 1994, 627 ss.; Loche, Contrat-
disponibilità della res, come si è detto, costituisce la ca- to preliminare con consegna anticipata e questioni in tema di possesso, in Riv.
ratteristica precipua del preliminare complesso: come si giur. sarda, 1986, 831 ss.; Tenella Sillani, voce Possesso e detenzione, in No-
viss. dig. it., IV, 1996, 31; Petrone, Dalla vendita del possesso al preliminare
può facilmente intuire, si tratta d’una consegna materia- ad esecuzione anticipata, in Riv. not., 2001, 1081 ss.
le della cosa stessa, sganciata dal trasferimento del dirit-
(54) In giurisprudenza: Cass., 27 febbraio 1996, n. 1533, in Mass. Giur. it.,
to sulla medesima, consegna che ingenera tuttavia un 1996, 264; Cass., 27 febbraio 1996, n. 5500, in Mass. Giust. civ., 1996,
rapporto tra il promissario ed il bene, sul cui inquadra- 855; Cass., 30 maggio 2000, n. 7142, in Nuova giur. civ., 2001, I, 698, con
mento sistematico non vi è né in giurisprudenza, né in nota di Pettarin e Cacciaguerra; Cass., 28 giugno 2000, n. 8796, in Riv.
dottrina, affatto uniformità di vedute. not., 2001, 718 e ss., con citata nota di Gazzoni; Cass., 22 giugno 2005, n.
13368, in Riv. giur. ed., 2005, 6 1815, con nota di De Tilla. In dottrina
L’individuazione dell’esatta tipologia di situazione giuri- Gazzoni, op. ult. cit., 731; Corrias, op. cit., 1019 e ss.; Cenni, op. cit., 1140
dica soggettiva da riconoscersi in capo al promissario ac- e ss.; Sacco, Il possesso, in AA.VV., Trattato di diritto civile e commerciale, già
quirente ha un rilievo sia teorico, che soprattutto opera- diretto da Cicu-Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 1988, 97 ss.

196 I CONTRATTI N. 2/2008


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

mente più frequente ipotesi, è da rilevare che questo at- vello generale, sussista un possesso idoneo all’usucapione
to simbolico rappresenta la spiritualizzazione della mate- in capo ad un soggetto che riceva la consegna di un im-
riale consegna del bene (tipica obbligazione ricadente mobile in base ad una convenzione che, per quanto
sul venditore) e costituisce un’attività priva, di per se avente effetti solo obbligatori, non si limiti ad assicurare
stessa, di valore giuridico, in quanto di per sé è un mero il mero godimento della cosa senza alcun trasferimento
atto materiale non idoneo a qualificare assolutamente la immediato o differito del bene, ma tenda a realizzare il
posizione del soggetto che riceve la cosa (55). Ciò, seb- trasferimento della proprietà o di un altro diritto reale su
bene nella prassi si etichetti (atecnicamente e «laica- di esso, quando alla convenzione stessa acceda un im-
mente») questo momento come «immissione nel pos- mediato effetto traslativo del possesso sostanzialmente
sesso»: è indubitabile che con la consegna si trasmette anticipatore degli effetti traslativi del diritto che con es-
semplicemente la cosa e non anche una situazione sog- sa le parti si sono ripromesse di realizzare. In tal caso,
gettiva, tanto meno un «possesso» od una detenzione, l’immediato trasferimento del possesso, perfettamente
che sono situazioni autonome dalla consegna, la cui sus- compatibile con la convenzione stessa, caratterizza an-
sistenza dipende da varii presupposti, anche comporta- che la consegna del bene oggetto della medesima, con-
mentali e soggettivi, da quella ben distinti (56), e che ferendole effetti attributivi della disponibilità possessoria
sono apprezzabili unicamente in una prospettiva dina- e non della mera detenzione, anche in mancanza del-
mica e non meramente statica. l’immediato effetto reale del contratto. Ciò, non solo in
Piuttosto, al fine di stabilire se si tratti o meno di una si- rapporto al preliminare complesso, ma anche alla più pe-
tuazione possessoria, occorrerà valutare se ricorrano nel- culiare questione dell’accertamento di un possesso esclu-
la fattispecie gli elementi costituivi del possesso, come sivo «animo domini» in capo all’assegnatario in godimen-
tracciati dall’art. 1140 ss. c.c. Orbene, mi pare indubbio to, con patto di futura vendita, del sottostante alloggio
che a seguito della consegna del bene si instauri tra il economico e popolare, essendo la convenzione interve-
promissario acquirente e la cosa quella relazione mate- nuta con l’ente pubblico caratterizzata da cessione in uso
riale che costituisce l’elemento oggettivo del possesso. dell’alloggio medesimo con promessa di vendita e non
V’è però da stabilire se in capo a tale soggetto ricorra an- da un’assegnazione con locazione semplice (58).
che il requisito dell’animus possidendi, che la dottrina tra- Mi sembra che quest’ultime affermazioni siano illumi-
dizionalmente richiede al fine di conferire alla relazione nanti ed assumano un fondamentale rilievo ai fini della
materiale di un soggetto con un bene (che, dal canto qualificazione della situazione soggettiva che ci occupa,
suo, caratterizza anche la detenzione ed è quindi di per sé soprattutto alla luce di un orientamento giurispruden-
aspecifica) la qualifica in termini di possesso. ziale per cui l’animus, costituendo una volontà di eserci-
Il problema di fondo è rappresentato dal fatto che l’ani- tare sulla cosa una signoria corrispondente alla pro-
mus è un elemento squisitamente soggettivo, e, si po- prietà o ad altro diritto reale, non sarebbe escluso dalla
trebbe dire, meramente psicologico, tanto da essere qua- conoscenza del diritto altrui, in quanto il possesso può
si indimostrabile a livello probatorio se non con riferi- ben prescindere dall’esistenza o meno della correlativa
mento o ad un contratto, o ad atti materiali o giuridici situazione giuridica di diritto soggettivo e dalla cono-
dai quali se ne possa, in via presuntiva, desumere o me- scenza che si abbia del diritto altrui e del regime giuridi-
no l’esistenza. co del bene su cui si esercita il potere di fatto e si può an-
Coloro che ritengono il promissario acquirente immesso zi presumere esistente iuris tantum in presenza del «cor-
nella anticipata disponibilità della res un detentore fan- pus possessionis» (59).
no leva, come si accennava poc’anzi, sul principio per La consegna del bene, infatti, mero atto astratto e privo
cui, al fine di stabilire l’esistenza dell’animus e, quindi, di di per sé di rilievo qualificante, deve essere calata in un
un possesso idoneo all’usucapione, o della detenzione, contesto rappresentato da un complesso di atti negoziali
qualora si sia in presenza di una convenzione a fronte strettamente collegati, ossia il preliminare complesso ed
della quale un soggetto riceve da un altro il godimento di il definitivo. Ho già detto diffusamente circa gli stretti
un immobile, va distinto se la convenzione si configura
come contratto ad effetti reali od obbligatori: solo nel
Note:
primo caso si potrebbe ritenere il contratto idoneo a de-
terminare nell’indicato soggetto l’«animus possidendi». (55) Cass., 7 luglio 2000, n. 9106, cit.
Ciò, in quanto l’assunzione dell’obbligo di stipulare un (56) Che la consegna non abbia valore contrattuale pare un dato asso-
dato: si veda ad esempio Alcaro, Note in tema di trasferimento del possesso,
successivo atto traslativo del diritto reale fa presumere di in Vita not., 1999, 487 ss.; Tenella Sillani, op. cit., 30.
per sé che vi sia la piena consapevolezza in capo al pro-
(57) Si veda ad esempio in tal senso Cass., 30 maggio 2000, n. 7142, cit.
missario acquirente dell’altruità del titolo (57).
Altra parte della giurisprudenza ha ritenuto (sia in rap- (58) Cass., 13 luglio 1993, n. 7690, cit.; Cass., 7 luglio 2000, n. 9106, cit.;
Cass., 3 novembre 2000, n. 14358, cit.
porto proprio al preliminare ad effetti anticipati ed an-
(59) Cass., 4 settembre 1963, n. 2469, in C.E.D. Cass., n. 263741; Cass.,
che ad una convenzione tra un privato ed un ente pub- 2 agosto 1978, n. 3814, ivi, n. 393371; Cass., 14 dicembre 1988, n. 6818,
blico, attributiva del godimento con patto di futura ven- in Mass. Giur. it., 1988; Cass., 12 maggio 1999, n. 4702, ivi, 1999; Cass.,
dita) che, pur fermo restando il principio suddetto a li- 27 maggio 2003, n. 8422, in Mass. Giust. civ., 2003, 5.

I CONTRATTI N. 2/2008 197


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

rapporti tra il preliminare ed il definitivo, sulla progres- che la posizione del promissario acquirente sia una de-
sione procedimentale che questi due contratti realizza- tenzione, bisogna stabilire a che titolo contrattuale essa
no, sulle funzioni operative che essa consente di perse- corrisponda. Infatti, mentre il possesso, come si diceva, si
guire, e ho già chiarito che non corretta è l’etichetta di configura a prescindere dalla situazione giuridica di dirit-
preliminare ad effetti anticipati, in quanto non è possi- to soggettivo, la detenzione corrisponde ad una posizio-
bile che un contratto non ancora esistente produca i suoi ne ben precisa nell’ambito di un rapporto contrattuale di
effetti anteriormente alla sua stipula. Ne consegue che, riferimento. Allora, se si propende per questa soluzione,
di certo, non si può ravvisare nel promissario acquirente resta da chiarire quale sia la disciplina applicabile a que-
un possessore per il solo fatto che lo stesso tale sarebbe a sto rapporto tra le parti ed in particolare alla posizione
seguito della conclusione del definitivo, e però a tale del promissario acquirente, visto che al preliminare si ag-
conclusione si può arrivare solo in considerazione del- giunge una prestazione «atipica», non tutelabile come
l’assetto d’interessi che il preliminare complesso mira a possesso.
realizzare. A ben guardare, però, il riferimento ai possibili tipi con-
L’anticipata consegna della res, l’anticipato pagamento trattuali noti non consente di addivenire a soluzioni sod-
del prezzo, anche solo parziale, mostrano, nel dinamismo disfacenti. Qualunque possa essere peraltro il tipo con-
negoziale che caratterizza questa figura, come le parti sia- trattuale al quale si potrebbe ritenere di richiamarsi per
no già proiettate verso la definitiva sistemazione del loro inquadrare, anche soltanto ai fini dell’individuazione
rapporto, che aspetta solo di essere formalizzato con un della disciplina normativa, la posizione del promissario
atto traslativo conclusivo del procedimento ed idoneo a acquirente, l’operazione ermeneutica lascerebbe molti
sancire definitivamente quanto le parti hanno voluto. dubbi. Infatti, riferendosi alla disciplina della fattispecie
La situazione del promissario acquirente deve essere paradigmatica di diritto personale di godimento e quin-
quindi riguardata in concreto, e non staticamente, te- di di detenzione, ossia alla locazione (60), va osservato
nendo conto che essa si sostanzia comunque in un’atti- che: il promissario che riceve l’anticipata consegna si
vità, finalizzata nei suoi contenuti concreti alla sua fina- comporta uti dominus, ad esempio ristrutturando, frazio-
le evoluzione nell’acquisto del diritto. Appare difficile nando, «alienando» il bene su preliminare, etc…, pro-
negare che chi ha la disponibilità del bene, procede alla prio perché egli non ritiene di dover restituire il bene
sua ristrutturazione, od al suo frazionamento, oppure lo medesimo e perché è legittimato ad un godimento della
fa «circolare» mediante trasferimento a terzi della pro- cosa ben diverso da quello di un inquilino, ossia ad mo-
pria posizione contrattuale (e, per essa, sostanzialmente, dum domini (61); egli viene immesso anticipatamente
dell’immobile), paga per poter fare ciò l’intero prezzo o nel godimento del bene per una durata normalmente
comunque una parte consistente dello stesso, sia da con- commisurata al tempo che le parti fissano concorde-
siderarsi come un proprietario «in pectore», e quindi co- mente per la conclusione del definitivo (e quindi ad un
me un possessore. periodo ordinariamente relativamente ridotto) ed il
In effetti, ben differente è, anche solo ictu oculi, la posi- prezzo che paga, per intero od in parte considerevole,
zione del promissario acquirente, titolare come si è visto non può essere considerato alla stregua di un canone lo-
in precedenza di un ius ad rem che non è ovviamente un catizio, visto che lo stesso è ben lungi dall’essere corri-
diritto reale (ius in re), ma che comunque «aspira» e so- spettivo al breve godimento assicuratogli e rappresenta
pratutto tende «naturalmente» - e, direi, inevitabilmen- invece un’anticipazione di una delle prestazioni tipiche
te - a diventarlo in quanto ha comunque il diritto di del sinallagma traslativo ancora non verificatosi (né la
«evolversi» in tale direzione anche senza bisogno dell’ul- posizione del promissario potrebbe ritenersi assimilabile
teriore consenso del titolare del diritto (dal momento a quella del comodatario, la quale mal si concilia con
che l’eventuale sentenza costituiva ex art. 2932 tiene l’assenza di gratuità che connota la fattispecie in esame);
luogo di quest’ultimo), da quella di chi sia titolare di un in ragione di ciò, anche elementari esigenze di assicura-
mero diritto di credito al godimento dell’immobile a re una migliore tutela dell’acquirente militano a favore
fronte di un contratto ad effetti meramente obbligatori del riconoscimento in capo al medesimo della posizione
ed inidoneo comunque a dare luogo ad evoluzioni a ca- di possessore.
rattere reale. In sostanza, questa situazione soggettiva va Un richiamo particolare va fatto proprio alla circostanza
vista come un qualcosa di (almeno fisiologicamente)
transeunte, ossia destinata ad evolversi nel definitivo Note:
trasferimento del diritto reale, ma pur sempre calata in (60) Certa dottrina ritiene che la situazione detentiva del promissario ac-
una fattispecie procedimentale che scansiona e fram- quirente vada modellata su quella del conduttore, in quanto prossima al-
menta la realizzazione dell’intera operazione in un conti- la stessa per connotati (si veda ad es. Corrias, op. cit., 1022).
nuum di atti giuridici e materiali: ravvisarvi una deten- (61) Lener, Contratto preliminare, esecuzione anticipata del definitivo e rap-
zione sarebbe come arrestare questa progressione e ri- porto intermedio (Osservazioni a Cass., 28 novembre 1976, n. 4478), in
Foro it., 1977, I, 669 ss. e Id., Immissioni intollerabili e l’azione inibitoria ex
spetto al suo stato naturale di avanzamento, farle fare un art. 844 c.c.: natura, legittimazione attiva e rapporti con l’«actio negatoria».
passo indietro. La tutela del promissario acquirente nel preliminare c.d. «ad effetti anticipati»,
Resta anche da considerare un altro profilo: se si ritiene ivi, 1994, I, 1, 216 ss.

198 I CONTRATTI N. 2/2008


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

dell’assenza di un qualsiasi obbligo restitutorio del bene - non è isolata, ma trova una sua giustificazione nell’iter
costituente un elemento tipico ed ineliminabile invece procedimentale che le parti costruiscono e che non è di-
di ogni situazione detentiva, proprio in quanto la stessa retto alla «vendita del possesso», ma alla «vendita del di-
importa il riconoscimento dell’altrui titolo e quindi la ritto», o negozialmente, oppure con il meccanismo del-
necessità di restituire il bene detenuto a chi ne ha la si- l’esecuzione in forma specifica.
gnoria - anzi, proprio a conferma che non si tratta di de- In definitiva, il promissario utilizza la cosa, instaura con
tenzione, ma di possesso (62). E, ultima ma non meno essa una relazione materiale, in vista del completamento
importante, va tenuta in debita considerazione anche la dell’iter stesso, e quindi presumibilmente uti dominus, fer-
circostanza che il pagamento anticipato di tutto o di par- ma sempre restando, riterrei, la possibilità di riscontrare
te del prezzo gioca ha una valenza sintomatica di prima- indici rivelatori di una diversa volontà delle parti e quin-
ria importanza: non è agevole escludere a priori l’animus di idonei a superare tale presunzione, quali ad esempio la
possidendi in chi ha pagato consistenti somme, l’intero previsione di un obbligo di restituzione in caso di man-
prezzo, financo, in vista del trasferimento del diritto, e ri- cata conclusione del definitivo entro i termini prefissati,
tenerlo per contro consapevole dell’altruità del diritto, oppure di obblighi di custodia della cosa secondo deter-
proprio lui che attende solo la formalizzazione del trasfe- minate modalità, e via dicendo. Mentre, dal canto suo, il
rimento del diritto e che viene immesso nella disponibi- pagamento di tutto o di parte del prezzo, è indice rivela-
lità della cosa unicamente perché anticipa la sua presta- tore nell’opposto senso, ossia dell’intenzione del promis-
zione e perché comunque diventerà proprietario. In tale sario acquirente di assumere la disponibilità della cosa ad
ottica, ha notato un autorevole scrittore, «difficile è ne- modum domini ed al fine di diventare tale (65).
gare che egli sia legittimato a godere ad modum domini
della cosa, in virtù di un rapporto che non si riduce alla (Segue) L’art. 1499 c.c. ed il preliminare
figura di un rapporto personale di godimento, ma inqua- complesso
dra in sé il momento del godimento e presiede lo svolgi- Tra le problematiche riguardanti la posizione del promis-
mento del rapporto contrattuale» (63). sario acquirente nel preliminare complesso, si annovera
Conviene, infine, brevemente osservare che uno dei anche quella riguardante l’applicabilità dell’art. 1499
principali argomenti addotti a sostegno della tesi oppo- c.c., anch’esso previsto in tema di vendita, secondo cui,
sta fa leva sull’impossibilità di alienare il possesso di- qualora venga immediatamente consegnato il bene sen-
sgiuntamente dalla situazione giuridica soggettiva di di- za che a ciò si accompagni l’integrale versamento del
ritto a cui lo stesso fa riferimento, operazione che così prezzo, l’alienante ha diritto a percepire i c.d. interessi
configurata sarebbe nulla per impossibilità dell’oggetto compensativi sul prezzo, in ragione della mancata perce-
(64). Orbene, non sono del tutto convinto che la con- zione immediata del danaro e del beneficio (questo in-
segna del bene accompagnata dal pagamento del prezzo vece immediato) che la controparte riceve dall’imme-
possa essere configurata come una vendita di possesso: diata consegna. In sostanza, siamo di fronte ad un mec-
semplicemente le parti, come si diceva sopra, compiono canismo finalizzato al riequilibrio economico tra le reci-
un mero atto materiale, ossia la messa a disposizione di proche prestazioni delle parti, pensato in modo che,
una di esse di un immobile. Il possesso deve essere ap- mentre il compratore gode dei frutti della cosa, il vendi-
prezzato anche come attività, in senso dinamico, ossia
come un comportamento rivelatore, alla stregua di mol- Note:
teplici indici tipici, dell’intenzione di tenere la cosa co- (62) Proprio questa notazione rende insoddisfacente anche l’opinione
me se chi fosse titolare del diritto reale. Se è vero che la per cui il rapporto tra i contraenti che anticipano l’esecuzione della pre-
consegna della res, calata nel contesto del preliminare stazione sia, proprio in riferimento alla posizione del promissario acqui-
complesso, per le ragioni sopra esposte, porta a mio avvi- rente a seguito della consegna, riconducibile ad un precario oneroso
(Cass., 8 novembre 1980, n. 123, in Foro it., 1980, I, 1, 288).
so a ritenere tendenzialmente configurabile in capo al
(63) Così Gazzoni, Il contratto preliminare, cit., 32, il quale si richiama a
promissario acquirente una situazione possessoria, va pu- Lener, op. ult. cit., 670. Molto significativa la presa di posizione da parte
re detto che il promissario acquirente dovrà anche, a se- di un autore che si oppone, in altro suo scritto citato poco sopra, all’opi-
guito dell’immissione nella disponibilità del bene, svol- nione che ravvisa nel promissario acquirente un possessore.
gere un’attività corrispondente a quella che svolgerebbe (64) Cfr. ad es. Cass., 27 settembre 1996, n. 8528, in Dir. giur. agr., 1998,
quale proprietario, quindi non si può dire che egli «com- 98, con nota di Cimatti.
pravenda un possesso», perché questa situazione sogget- (65) Osservo che dalla soluzione prescelta nel testo, evidentemente, di-
tiva la si apprezza necessariamente ex post, materialmen- scendono conseguenze rilevanti anche di carattere applicativo (si pensi
te, ed a seguito della consegna. Consegna, che indubbia- per tutte all’usucapione). Quanto all’esperibilità delle azioni possessorie,
invece, è da ricordare che l’azione di reintegrazione viene riconosciuta
mente, calata com’è in un contesto negoziale che tende dall’art. 1168 c.c. anche al detentore, mentre altrettanto non è per l’azio-
in modo inevitabile al trasferimento della proprietà, la- ne di manutenzione (negata al detentore, cfr. Cass., 16 aprile 1981, n.
scia presumere, in difetto di indici contrari, l’instaurarsi 2298, in Mass. Giust. civ., 1981, 4) ed alle azioni di enunciazione, in rife-
rimento alle quali assume particolare rilevanza l’esatta qualificazione del-
tra il promissario e la res di un rapporto possessorio. Non la posizione del promettente l’acquisto. Difficile, è, ancora una volta, ne-
condivido la tesi che ravviserebbe nella consegna una gare al medesimo la tutela da tali azioni offerta al possessore, per tutte le
vendita del possesso, anche perché la dazione della res ragioni di cui nel testo.

I CONTRATTI N. 2/2008 199


ARGOMENTI•CONTRATTI IN GENERALE

tore è compensato dal correlativo mancato godimento il promissario acquirente a concludere l’affare), oppure
dei medesimi con l’accumulo in suo favore degli interes- l’onere della consegna anticipata e quindi della perdita
si che gli saranno corrisposti all’atto del pagamento tota- della facoltà di godere del bene prima di trasferire il di-
le o residuo. ritto può aver concorso nella determinazione di un prez-
A ben vedere, nel caso in questione la situazione è, so- zo di vendita più alto.
stanzialmente, analoga a quella contemplata dall’art. Insomma, se in linea di principio l’applicabilità analogi-
1499, con la differenza che invece esso presuppone l’av- ca dell’art. 1499 c.c. potrebbe essere sostenibile, essa in
venuto trasferimento del diritto. Non avrei, almeno pri- concreto va limitata, a mio avviso, solo a quei casi in cui
ma facie, molti dubbi nel ritenere che la ratio della norma la consegna sia avvenuta dopo la conclusione del preli-
ricorra anche nella fattispecie che ci occupa, proprio in minare ed anzi, in assenza di una sua espressa previsione
ragione delle considerazioni che si facevano dianzi in or- nel contratto. In caso contrario, e quindi optando per
dine all’esigenza di mantenere l’equilibrio sinallagmati- l’automatica applicazione di tale norma, si finirebbe per
co anche nella fase dell’«anticipata esecuzione» del defi- stravolgere quello stesso equilibrio contrattuale che si
nitivo. vorrebbe proteggere, e che le parti hanno individuato
Purtuttavia, per una parte della dottrina e per la giuri- consapevolmente ed espressamente nella scansione
sprudenza maggioritaria, sarebbe da escludere l’applica- temporale delle prestazioni secondo le loro precise esi-
zione dell’art. 1499 alla fattispecie in discorso, in quan- genze, prevedendo la consegna anticipata e determinate
to l’anticipata consegna non altererebbe l’equilibrio si- modalità di pagamento in funzione della causa concreta
nallagmatico del preliminare e non darebbe luogo al dell’operazione economica conclusa (68).
verificarsi di una posizione possessoria analoga a quella
presupposta dalla norma citata. In altri termini, non vi
sarebbe motivo di tutelare, attraverso la corresponsio-
ne degli interessi compensativi, l’equilibrio delle pre-
stazioni nel quadro dell’economia generale del rappor-
to, dovendosi invece ritenere che, nell’ambito di una
libera valutazione dei rispettivi interessi, le parti abbia-
no considerato l’anticipata attribuzione del godimento
della «res vendita» al compratore una componente del-
la regolamentazione convenzionale degli interessi me-
desimi (66).
Per altra parte, maggioritaria, della dottrina, e della giuri-
sprudenza (67), lo scopo della norma di cui all’art. 1499
c.c. ricorrerebbe anche nel contratto preliminare di ven-
dita, con la conseguente possibilità di ricorrere alla sua
applicazione analogica. Ciò, perché, se è vero che il pro-
mittente venditore non acquista, a fronte della stipula del
preliminare, un diritto immediato alla percezione del
prezzo, bensì condizionato alla conclusione del definiti-
vo, tuttavia, come dicevo supra, il preliminare stesso ob-
bliga da subito a trasferire un diritto e a pagare un prezzo,
sia pure per il tramite del definitivo: l’esecuzione antici-
pata di una sola di queste prestazioni sarebbe comunque Note:
idonea a turbare l’equilibrio sinallagmatico, integrando il
(66) Si tratta di un orientamento espresso in giurisprudenza sin da Cass.,
presupposto per l’applicazione dell’art. 1499. 22 luglio 1977, n. 3272, in Giur. it., 1978, I, 1, 2229 e ripreso da Cass., 10
Se è vero che le argomentazioni addotte a sostegno del novembre 1989, n. 4775, in Nuova giur. civ. comm., 1990, I, 442. Il prin-
secondo dei due orientamenti sopra riportati appaiono cipio è stato poi richiamato pedissequamente, spesso senza motivazione,
più condivisibili, anche in considerazione di quanto sia- ma con semplice richiamo ai precedenti, dalle sentenze più recenti: cfr.
ad es. Cass., 10 luglio 1991, n. 7637, in Mass. Giust. civ., 1991, 7; Cass.,
mo venuti dicendo sinora in relazione al preliminare 6 luglio 1999, n. 6967, ivi, 1999, 1567; Cass., 13 marzo 2001, n. 3646, ivi,
complesso, va detto che forse le stesse non colgono com- 2001, 471. In dottrina cfr. Arieta, Sull’applicabilità al contratto preliminare
pletamente nel segno, perché trascurano come l’antici- di vendita dell’art. 1499 c.c. in tema di interessi compensativi, in Giur. it.,
pata consegna debba mettersi normalmente in stretta re- 1977, I, 2, 161 e ss.
lazione con l’anticipato pagamento del prezzo o di una (67) In giurisprudenza, si vedano App. Firenze, 17 luglio 1963, in Foro
pad., 1964, I, 1302; App. Roma, 21 ottobre 1975, in Giur. it., 1977, I, 2,
sua parte, e quindi non come una prestazione del tutto 160; Cass., 23 dicembre 1995, n. 13104, in Mass. Giust. civ., 1995, 12. In
sganciata dalla sua corrispettiva. In sostanza, ben può la dottrina, cfr. Auletta, Godimento di bene fruttifero ed interessi ex art. 1499
consegna avvenire anche a fronte di un mero pagamen- c.c., cit.; Bianca, Osservazioni, cit., 154.
to parziale, o financo gratuitamente, se ciò è stato rite- (68) Si vedano in tal senso Cenni, op. cit., 1139 ss.; De Matteis, Il con-
nuto conveniente dalle parti (ad esempio per invogliare tratto preliminare e l’esecuzione anticipata del definitivo, cit., 323.

200 I CONTRATTI N. 2/2008


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

Osservatorio comunitario
a cura di Silvia Cannalire Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles

Competenza giurisdizionale nel contesto di una controversia tra il sig. Jack Oden-
breit, domiciliato in Germania, vittima di un incidente
automobilistico verificatosi nel 2003 nei Paesi Bassi, e la
COMPETENZA IN MATERIA
società assicurativa del responsabile dell’incidente, la
DI ASSICURAZIONE
s.r.l. FBTO Schadeverzekeringen NV (in prosieguo: la
«FBTO»), con sede in tale Stato membro.
Corte di giustizia delle Comunità europee, 13 dicem-
Nella sua qualità di persona lesa, il sig. Odenbreit propo-
bre 2007, causa C-463/06, FBTO Schadeverzekerin-
neva un’azione diretta nei confronti dell’assicuratore di-
gen N. V. c. Jack Odenbreit
nanzi all’Amtsgericht Aachen, che è il giudice del luogo
(Regolamento CE del Consiglio, 22 dicembre 2000, n. del suo domicilio, sul fondamento degli artt. 11 n. 2, e 9
44/2001) n. 1 lett. b del regolamento n. 44/2001. Con pronuncia
27 aprile 2005, detto giudice respingeva tuttavia tale
Con decisione del 26 settembre 2006 il Bundesgerichtshof
azione in quanto irricevibile in ragione dell’incompeten-
(Germania) proponeva alla Corte di giustizia delle Co-
za dei giudici tedeschi a giudicare. Il sig. Odenbreit in-
munità europee una domanda di pronuncia pregiudizia-
terponeva allora appello avverso tale pronuncia dinanzi
le avente ad oggetto l’interpretazione degli artt. 9 n. 1
all’Oberlandesgericht Köln che con decisione interlocuto-
lett. b, e 11 n. 2 del Regolamento (CE) n. 44/2001, con-
ria 12 settembre 2005, riconosceva la competenza dei
cernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimen-
giudici tedeschi sull’azione di responsabilità civile, fon-
to e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e com-
dandosi sulle medesime disposizioni del regolamento n.
merciale (in proseguo: «il regolamento») (1). Si tratta di
44/2001. Il Bundesgerichtshof successivamente adito dalla
norme contenute nella Sezione 3 del Capitolo II del re-
FBTO con una domanda in «Revision» di tale pronuncia
golamento, che disciplinano la competenza in materia di
interlocutoria, se pur del medesimo avviso del giudice
assicurazioni. Più precisamente, l’art. 9 n. 1 lett. a e b pre-
del precedente grado di giudizio, in considerazione delle
vede che l’assicuratore domiciliato nel territorio di uno
divergenze in dottrina quanto all’interpretazione delle
Stato membro possa essere convenuto alternativamente
disposizioni in parola del regolamento n. 44/2001, deci-
dinanzi ai giudici dello Stato in cui è domiciliato o in un
deva di sospendere il procedimento e interpellare al ri-
altro Stato membro, davanti al giudice del luogo in cui è
guardo la Corte di giustizia CE. Come emerge dalla de-
domiciliato l’attore qualora l’azione sia proposta dal con-
cisione di rinvio, l’interpretazione degli artt. 11 n. 2, e 9
traente dell’assicurazione, dall’assicurato o da un benefi-
n. 1 lett. b del regolamento n. 44/2001, relativi alla giu-
ciario. L’art. 11 prevede poi, in materia di assicurazione
risdizione quanto alle azioni dirette introdotte dalla vit-
della responsabilità civile, un ulteriore foro alternativo
tima nei confronti dell’assicuratore, è controversa nella
di competenza e cioè quello presso il quale è stata propo-
dottrina tedesca. Così, secondo l’opinione dominante,
sta l’azione esercitata dalla persona lesa contro l’assicura-
azioni siffatte non sono ricomprese nella materia assicu-
to, qualora la legge di tale giudice lo consenta e precisa
rativa ai sensi degli artt. 8 ss. del regolamento n.
che le disposizioni di cui agli artt. 8, 9 e 10 si applicano
anche all’azione diretta proposta dalla persona lesa con-
tro l’assicuratore, sempre che tale azione sia possibile. In- Note:
fine, se la legge relativa all’azione diretta prevede la chia- (1) Regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001 (in
mata in causa del contraente dell’assicurazione o dell’as- G.U.U.E., n. L-12 del 2001). Tale regolamento, come noto, ha sostitui-
sicurato, lo stesso giudice sarà competente anche nei lo- to a partire dal 2002, recependone «comunitarizzandola», la nota Con-
ro confronti. Inoltre, la direttiva 2000/26/CE, concer- venzione di Bruxelles del 1968.
nente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati (2) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 maggio 2000,
2000/26/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati
membri in materia di assicurazione della responsabilità membri in materia di assicurazione della responsabilità civile risultante
civile risultante dalla circolazione di autoveicoli (in pro- dalla circolazione di autoveicoli e che modifica le direttive del Consiglio
sieguo: la «direttiva 2000/26») (2), prevede, al suo art. 3, 73/239/CEE e 88/357/CEE (in G.U.U.E., n. L-181 del 2000, 65), come
intitolato «Azione diretta» che le normative nazionali modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11
maggio 2005, 2005/14/CE (ivi, n. L-149 del 2005, 14)
provvedano a che le persone lese da sinistri stradali di-
spongano di un diritto di azione diretta nei confronti (3) Inoltre, completando la norma, il «considerando» 16-bis della diretti-
va 2000/26 ribadisce che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 11 par.
dell’impresa di assicurazione che copra la responsabilità 2 e dell’art. 9 par. 1 lett. b del regolamento n. 44/2001 la parte lesa può ci-
civile del responsabile (3). tare in giudizio l’assicuratore della responsabilità civile nello Stato mem-
La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata sollevata bro in cui essa è domiciliata

I CONTRATTI N. 2/2008 201


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

44/2001, poiché il diritto di agire della vittima è inteso, facendovi in tal modo rientrare i soggetti che hanno su-
nel diritto internazionale privato tedesco, come un dirit- bito un danno.
to attinente alla materia della responsabilità civile e non Del resto, secondo la Corte, l’applicazione di detta rego-
al contratto di assicurazione. Secondo tale interpretazio- la sulla competenza all’azione diretta della persona lesa
ne, l’art. 9 n. 1 lett. b di detto regolamento comprende- non può dipendere dalla sua qualifica quale «beneficia-
rebbe solo le questioni assicurative stricto sensu e la no- rio» ai sensi dell’art. 9 n. 1 lett. b, poiché il rinvio a tale
zione di «beneficiario» di cui a tale disposizione non in- disposizione operato dall’art. 11 n. 2 del regolamento
cluderebbe pertanto la persona lesa, che non potrebbe medesimo consente di estendere la norma sulla compe-
divenire una delle parti principali del procedimento in tenza a tali controversie al di là dell’inquadramento del-
forza dell’art. 11 n. 2 del regolamento. A tale opinione l’attore in una delle categorie previste da detta disposi-
dottrinale si contrappone la tesi secondo cui, in ragione zione. Tale ragionamento si fonda, del pari, sull’interpre-
del rinvio all’art. 9 del regolamento n. 44/2001 operato tazione teleologica delle disposizioni in oggetto nella
dall’art. 11 n. 2 del regolamento medesimo, il giudice del causa principale. Infatti, come emerge dal suo tredicesi-
luogo in cui è domiciliata la persona lesa è competente a mo «considerando» (5) e dalla stessa giurisprudenza del-
conoscere le azioni dirette proposte da tale persona nei la Corte (6), il regolamento n. 44/2001 intende garanti-
confronti dell’assicuratore, tesi sposata, come detto, dal re alle parti più deboli una maggiore tutela mediante re-
giudice a quo. gole in materia di competenza più favorevoli ai loro in-
Con il suo quesito pregiudiziale, il giudice dalla causa teressi rispetto alle regole generali. Negare alla vittima il
principale chiede sostanzialmente ai giudici del Lussem- diritto di agire dinanzi al giudice del luogo del proprio
burgo se il rinvio effettuato nell’art. 11 n. 2 del regola- domicilio la priverebbe di una tutela identica a quella
mento 44/2001 all’art. 9 n. 1 lett. b del detto regolamen- che tale regolamento concede alle altre parti considera-
to debba essere inteso nel senso che la persona lesa pos- te «deboli» nelle controversie in materia assicurativa po-
sa proporre un’azione diretta contro l’assicuratore dinan- nendosi in assoluto contrasto con la sua ratio. Peraltro il
zi al giudice del luogo dello Stato membro in cui è domi- regolamento n. 44/2001 ha rafforzato tale tutela rispetto
ciliata, qualora una siffatta azione diretta sia consentita e a quella che risultava dall’applicazione della previgente
l’assicuratore sia domiciliato nel territorio di uno Stato Convenzione di Bruxelles. Secondo il giudice europeo,
membro. un’interpretazione siffatta trova conferma anche nella
La Corte, ricordando in limine che la Sezione 3 del Ca- citata direttiva 2000/26 in materia di assicurazione della
pitolo II del regolamento n. 44/2001, che contiene gli responsabilità civile risultante dalla circolazione di auto-
artt. 8-14, stabilisce regole di conflitto sulla competen- veicoli, come modificata, dopo l’entrata in vigore del re-
za specifiche per la materia assicurativa che si aggiungo- golamento n. 44/2001, dalla direttiva 2005/14. In tale
no a quelle generali (4), e che con riguardo all’assicura- direttiva 2000/26, infatti, il legislatore comunitario ha
zione della responsabilità civile, l’art. 11 n. 2 dello stes- non solo previsto, all’art. 3, l’attribuzione, nei sistemi
so regolamento rinvia alle dette norme sulla competen- giuridici degli Stati membri, di un diritto di azione diret-
za per le azioni dirette proposte dalla persona lesa nei ta della vittima nei confronti dell’impresa di assicurazio-
confronti dell’assicuratore, ritiene fondamentale defini- ne, ma ha fatto espressamente riferimento, al «conside-
re la portata del rinvio operato e precisamente chiarire rando» 16-bis, agli artt. 9 n. 1 lett. b, e 11 n. 2 del regola-
se esso riconosce unicamente ai giudici indicati in tale mento n. 44/2001, per evocare il diritto della persona le-
ultima disposizione, vale a dire quelli del luogo in cui è sa di agire in giudizio nei confronti dell’assicuratore di-
domiciliato il contraente dell’assicurazione, l’assicurato nanzi al giudice del luogo in cui è domiciliata.
o il beneficiario, la competenza a conoscere l’azione di- Infine, quanto alle conseguenze della qualifica dell’azio-
retta della vittima nei confronti dell’assicuratore ovve- ne diretta della persona lesa nei confronti dell’assicura-
ro se tale rinvio consenta di applicare a detta azione di- tore che, come emerge dalla decisione di rinvio, fanno
retta la norma della competenza del domicilio dell’atto- oggetto di vivace dibattito nella dottrina tedesca, la Cor-
re, prevista dal menzionato art. 9 n. 1 lett. b del regola- te rileva che l’applicazione della norma sulla competen-
mento. za a tale azione, prevista dall’art. 9 n. 1 lett. b, non è
Al riguardo, il giudice del Lussemburgo rileva come que-
st’ultima disposizione non si limiti ad attribuire la com-
petenza ai giudici del domicilio dei soggetti ivi elencati, Note:
ma al contrario, preveda come foro competente quello (4) Contenute nella Sezione 1 dello stesso Capitolo del regolamento.
del domicilio dell’attore, riconoscendo in tal modo a (5) Ai sensi del quale «[n]ei contratti di assicurazione […], è opportuno
detti soggetti la possibilità di citare l’assicuratore dinanzi tutelare la parte più debole con norme in materia di competenza più fa-
vorevoli ai suoi interessi rispetto alle regole generali».
al giudice del luogo in cui essi sono domiciliati, amplian-
do la sfera di applicazione di tale regola a categorie di at- (6) v. CGCE, 14 luglio 1983, causa 201/82, Gerling Konzern Speziale
Kreditversicherung e a., in Raccolta, 1983, 2503; CGCE, 13 luglio 2000,
tori, che agiscono in giudizio nei confronti dell’assicura- causa C-412/98, Group Josi, ivi, 2000, I-5925, 64, e CGCE, 12 maggio
tore, diverse dal contraente dell’assicurazione, dall’assi- 2005, causa C-112/03, Société financière et industrielle du Peloux, ivi,
curato o dal beneficiario del contratto di assicurazione, 2005, I-3707, 30.

202 I CONTRATTI N. 2/2008


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

esclusa da una sua eventuale qualifica, nel diritto nazio- Nel diritto italiano la tutela della concorrenza è discipli-
nale, come azione di responsabilità civile, relativa ad un nata dalla l. n. 287 del 1990 (8) le cui disposizioni si ap-
diritto estraneo ai rapporti giuridici di natura contrattua- plicano alle intese, agli abusi di posizione dominante e
le. Tale qualifica a livello di diritto interno, infatti, non alle concentrazioni di imprese che non ricadono nella
ha alcun rilievo riguardo all’applicazione delle disposi- competenza delle Comunità europee (9) e devono esse-
zioni del regolamento, anche alla luce del fatto che det- re interpretate sulla base dei principi di quest’ultimo or-
te norme sulla competenza si collocano in una Sezione, dinamento (10). Con riferimento specifico alle intese
la 3 del Capitolo II, che concerne, in generale, la mate- vietate tra imprese, la normativa italiana oltre a definir-
ria assicurativa e che si distingue da quella relativa alle le nulle ad ogni effetto (11), conferisce all’Autorità ga-
competenze speciali in materia contrattuale e di illecito rante della Concorrenza e del Mercato il potere di inflig-
civile (7). L’unico requisito al quale l’art. 11 n. 2 del re- gere sanzioni pecuniarie ai partecipanti (12). Con riferi-
golamento n. 44/2001 assoggetta l’applicazione di tale mento alla causa principale occorre rilevare preliminar-
norma di competenza è quella secondo cui l’azione di- mente che in Italia tutte le attività di produzione e ven-
retta deve essere prevista dal diritto nazionale. dita nel settore dei tabacchi vennero attribuite all’Am-
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, la Corte di ministrazione autonoma dei monopoli di Stato
giustizia delle Comunità europee ha pertanto risolto la (AAMS) fino al 1999 e, successivamente, trasferite ad
questione sollevata dichiarando che: «(…) Il rinvio ef- un altro organismo pubblico, denominato Ente tabacchi
fettuato nell’art. 11 n. 2 del regolamento (CE) del Con- italiani (ETI), inizialmente detenuto al 100% dal Mini-
siglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la stero dell’Economia e delle Finanze e poi privatizzato in
competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecu- seguito ad una gara indetta nel 2003. Sempre nel 2003,
zione delle decisioni in materia civile e commerciale, al- in esito ad istruttoria, l’Autorità garante della concor-
l’art. 9 n. 1 lett. b del regolamento medesimo deve esse- renza constatava che le società del gruppo Philip Morris,
re interpretato nel senso che la persona lesa può propor- congiuntamente all’AAMS, divenuta poi ETI, avevano
re un’azione diretta contro l’assicuratore dinanzi al giudi- concluso e attuato un’intesa avente per effetto un’altera-
ce del luogo dello Stato membro in cui è domiciliata, zione della concorrenza sul prezzo di vendita delle siga-
qualora una siffatta azione diretta sia consentita e l’assi- rette nel mercato nazionale dal 1993 al 2001, e applica-
curatore sia domiciliato nel territorio di uno Stato mem- va sanzioni pecuniarie per un importo complessivo di 50
bro (…)». milioni di euro alle società del gruppo Philip Morris e di
20 milioni di euro all’ETI. Nel suo provvedimento, l’Au-
torità imputava all’ETI la condotta posta in essere dal-
Concorrenza l’AAMS, la quale aveva cessato di svolgere le sue atti-
vità di produzione e vendita nel settore del tabacco
LA CORTE DI GIUSTIZIA SUL PRINCIPIO quando l’ETI era divenuto operativo, per il periodo an-
DELLA RESPONSABILITÀ PERSONALE teriore al 1999, considerando che, sebbene l’AAMS
IN MATERIA DI VIOLAZIONE DEL DIRITTO non avesse cessato di esistere, l’ETI, in applicazione del
DELLA CONCORRENZA criterio della continuità economica, sarebbe il successo-
re dell’AAMS. Il provvedimento veniva impugnato da
Corte di giustizia delle Comunitá europee, 11 dicem- tutte le imprese interessate dinanzi al TAR del Lazio, il
bre 2007, causa C-280/06, Autorità Garante della quale annullava il provvedimento nella parte in cui im-
Concorrenza e del Mercato c. Ente tabacchi italiani
(ETI Spa) e altri Note:
(Artt. 81 ss. Trattato CE) (7) Vale a dire la Sezione 2 del medesimo Capitolo II.
(8) Legge 10 ottobre 1990, n. 287, recante norme per la tutela della con-
Con ordinanza 8 novembre 2005, il Consiglio di Stato correnza e del mercato (in G.U., 13 ottobre 1990, n. 240).
proponeva ricorso ex art. 234 Trattato CE alla Corte di
(9) Più precisamente, secondo la lettera dell’art. 1 l. n. 287 del 1990: «al-
giustizia delle Comunità europee ai fini dell’interpreta- le intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di im-
zione degli artt. 81 Trattato CE ss., che disciplinano il di- prese che non ricadono nell’ambito di applicazione degli articoli 65 e/o
ritto comunitario della concorrenza, nonché dei princi- 66 del Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’ac-
pi generali del diritto comunitario. ciaio, degli articoli 85 e/o 86 del Trattato istitutivo della Comunità eco-
nomica europea (CEE), dei regolamenti della CEE o di atti comunitari
La domanda è stata proposta nell’ambito di procedimen- con efficacia normativa equiparata».
ti tra l’Autorità Garante della concorrenza e del merca- (10) Cfr. art. 1 punto 4.
to (in prosieguo: l’«Autorità» o l’«AGCM»), l’Ente ta-
(11) Cfr. art. 2 punto 3.
bacchi italiani - ETI S.p.A., e cinque società apparte-
nenti al gruppo Philip Morris (le «società del gruppo (12) Cfr. art. 2 punto 4. L’art. 31 l. n. 287 del 1990, prevede poi che per
le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla sua violazione si
Philip Morris»), nonché l’Amministrazione autonoma osservino, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel Capo I, Se-
dei monopoli di Stato (in prosieguo: l’«AAMS») in me- zioni I e II l. 24 novembre 1981, n. 689, recante modifiche al sistema pe-
rito ad un’intesa sul prezzo di vendita delle sigarette. nale (nota come «Legge di depenalizzazione»).

I CONTRATTI N. 2/2008 203


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

putava all’ETI la responsabilità dei fatti commessi dal- ne mediante sanzioni dissuasive (17). Pertanto, come
l’AAMS fondando la sua valutazione sul criterio della più volte constatato dalla Corte (18), qualora un ente
responsabilità personale. Adito in appello avverso la che ha commesso un’infrazione alle regole della concor-
pronuncia del TAR, il Consiglio di Stato ha ritenuto op- renza sia oggetto di una modifica di natura giuridica o or-
portuno interrogare sul punto la Corte di giustizia in me- ganizzativa, tale modifica non ha necessariamente l’ef-
rito ai criteri da applicare, in virtù degli artt. 81 Trattato fetto di creare una nuova impresa esente dalla responsa-
CE ss. nonché, eventualmente, di ogni altra regola rile- bilità per i comportamenti anticoncorrenziali del prece-
vante del diritto comunitario, nell’individuazione del- dente ente se, sotto l’aspetto economico, vi è identità fra
l’impresa da sottoporre a sanzione in caso di violazione i due enti. Conformemente a tale giurisprudenza, sono
delle norme in tema di concorrenza e qualora, nell’am- irrilevanti le forme giuridiche rispettive dell’ente che ha
bito di una condotta di tale natura, due entità economi- commesso l’infrazione e del suo successore con la conse-
che si siano succedute, sebbene la prima non abbia ces- guenza che l’applicazione a quest’ultimo della sanzione
sato di esistere. Il giudice del rinvio osserva, infatti, che per l’infrazione non può essere esclusa per il solo fatto
il trasferimento delle attività dell’AAMS all’ETI ha se- che, come nelle cause principali, questo possiede un al-
gnato una netta discontinuità rispetto al modello orga- tro status giuridico e opera con modalità diverse rispetto
nizzativo e gestionale precedente, connotato dall’ascri- all’ente cui è succeduto. Altrettanto irrilevante è la cir-
zione in capo all’AAMS, nella sua veste di amministra- costanza che una cessione delle attività venga decisa
zione autonoma dello Stato, di una concentrazione di non da singoli, ma dal legislatore in una prospettiva di
compiti economici e di funzioni amministrative di stam- privatizzazione, non potendo, le misure di ristrutturazio-
po pubblicistico tali da creare una dipendenza dal potere ne o di riorganizzazione d’impresa adottate dalle autorità
politico, che non sarebbe più riprodotta in capo al nuo- di uno Stato membro, legittimamente avere come con-
vo ente, le cui attività sono esclusivamente di natura im- seguenza la compromissione dell’effetto utile del diritto
prenditoriale. Egli rileva poi come l’AAMS, pur non comunitario della concorrenza (19).
svolgendo più alcuna attività commerciale nel settore Quanto alle cause principali, il giudice europeo rileva
del tabacco, continui a svolgere un’attività economica che come risulta dalla decisione di rinvio, le attività eco-
sottoposta al diritto della concorrenza. Tali peculiarità nomiche dell’AAMS sul mercato interessato dall’intesa
deporrebbero, secondo il Consiglio di Stato, in senso sono state proseguite dall’Ente tabacchi italiani, e sebbe-
contrario all’applicazione del criterio della continuità ne il primo abbia continuato ad esistere in quanto ope-
economica. ratore economico su altri mercati, l’ETI poteva essere
Nell’esaminare la questione sottopostale, la Corte inizia considerato, nell’ambito del procedimento relativo al-
col ricordare preliminarmente che dal case-law in mate- l’intesa sui prezzi di vendita delle sigarette, come il suo
ria emerge che il diritto comunitario della concorrenza
riguarda le attività delle imprese (13), che il concetto di Note:
«impresa» comprende qualsiasi ente che eserciti un’atti- (13) CGCE, 7 gennaio 2004, cause riunite C-204/00 P, C-205/00 P,
vità economica, a prescindere dal suo status giuridico e C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Aalborg Portland e a.
dalle sue modalità di finanziamento (14) e che qualora c. Commissione, in Raccolta, 2004, I-123, 59.
un ente di tal genere violi le regole della concorrenza, in (14) V., in particolare, CGCE, 28 giugno 2005, cause riunite C-189/02 P,
base al principio della responsabilità personale, ad esso C-202/02 P, da C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Dansk Rørindu-
stri e a. c. Commissione, in Raccolta, 2005, I-5425, 112; CGCE, 10 gen-
incombe di rispondere di tale infrazione (15). Quanto naio 2006, causa C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e a., ivi,
alla questione di sapere in quali circostanze un ente che 2006, I-289, 107, nonché CGCE, 11 luglio 2006, causa C-205/03 P, Fe-
non sia direttamente l’autore dell’infrazione possa non- nin c. Commissione, ibidem, I-6295, 25).
dimeno essere sanzionato per questa, la Corte constata (15) V., in tal senso, CGCE, 8 luglio 1999, causa C-49/92 P, Commissio-
che in una tale ipotesi rientra anzitutto la situazione in ne c. Anic Partecipazioni, in Raccolta, 1999, I-4125, 145; CGCE, 16 no-
cui l’ente che ha commesso l’infrazione abbia cessato di vembre 2000, causa C-279/98 P, Cascades c. Commissione, ivi,
2000, I-9693, 78.
esistere giuridicamente (16) o economicamente, consi-
(16) V., in tal senso, CGCE, 8 luglio 1999, Commissione c. Anic Parte-
derando, a tal riguardo, come una sanzione inflitta ad cipazioni, cit., 145.
un’impresa che continua ad esistere giuridicamente, ma
(17) V., in tal senso, CGCE, 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF Chemie-
non esercita più attività economiche, rischierebbe di es- farma c. Commissione, in Raccolta, 1970, 661, 173; CGCE, 29 giugno
sere priva di effetto dissuasivo. Inoltre, secondo la Corte, 2006, causa C-289/04 P, Showa Denko c. Commissione, ivi, 2006,
se non fosse prevista nessun’altra possibilità di imposizio- I-5859, 61, nonché CGCE, 7 giugno 2007, causa C-76/06 P, Britannia
ne della sanzione ad un ente diverso da quello che ha Alloys & Chemicals c. Commissione, inedita, 22.
commesso l’infrazione, alcune imprese potrebbero sfug- (18) CGCE, 28 marzo 1984, cause riunite 29/83 e 30/83, Compagnie
royale asturienne des mines e Rheinzink c. Commissione, in Raccolta,
gire alle sanzioni grazie al semplice cambiamento della 1984, 1679, 9, nonché CGCE, 7 gennaio 2004, cause riunite C-204/00 P,
loro identità a seguito di ristrutturazioni, cessioni o altre C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Aalborg
modifiche di natura giuridica o organizzativa, compro- Portland e a. c. Commissione, cit., 59.
mettendo lo scopo di reprimere comportamenti contrari (19) V., in tal senso, CGCE, 12 maggio 2005, causa C-415/03, Commis-
alle regole della concorrenza e di prevenirne la ripetizio- sione/Grecia, in Raccolta, 2005, I-3875, 33 e 34.

204 I CONTRATTI N. 2/2008


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

successore economico. Per verificare se un caso come partecipando all’intesa sui prezzi di vendita delle sigaret-
quello in oggetto integri la fattispecie in cui un’entità te, l’AAMS e l’ETI siano stati sotto la tutela di tale or-
economica può essere sanzionata per l’infrazione com- ganismo pubblico, suggerendo che, in caso affermativo,
messa da un altro ente, la Corte constata, anzitutto, che occorrerebbe concludere che il principio della responsa-
la circostanza che l’AAMS sia priva di personalità giuri- bilità personale non si oppone a che la sanzione per l’in-
dica non è elemento sufficiente a giustificare l’applica- frazione commessa dall’AAMS e continuata dall’ETI sia
zione al suo successore della sanzione per l’infrazione che inflitta interamente a quest’ultima.
essa ha commesso, mentre una valida giustificazione po- Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, la
trebbe rinvenirsi nel fatto che al momento del loro com- Corte ha statuito che: «Gli artt. 81 CE e seguenti devo-
portamento illecito, entrambi gli enti in parola erano no essere interpretati nel senso che, nel caso di enti di-
detenuti dal medesimo ente pubblico, il Ministero del- pendenti dalla stessa autorità pubblica, qualora una con-
l’Economia e delle Finanze. A tale riguardo ricorda co- dotta costitutiva di una stessa infrazione alle regole della
me, qualora due enti costituiscano uno stesso ente eco- concorrenza sia stata commessa da un ente e successiva-
nomico, il fatto che l’ente che ha commesso l’infrazione mente proseguita fino alla sua fine da un altro ente suc-
esista ancora non impedisce, per se, che venga sanziona- ceduto al primo, il quale non ha cessato di esistere, tale
to il suo successore (20). Una tale configurazione della secondo ente può essere sanzionato per l’infrazione nella
sanzione è ammissibile, in particolare, qualora tali enti sua interezza, se è provato che tali due enti sono stati sot-
siano stati sotto il controllo della stessa persona e, consi- to la tutela della citata autorità».
derati gli stretti legami che li uniscono sul piano econo-
mico e organizzativo, abbiano applicato in sostanza le Nota:
stesse direttive commerciali, come nel caso di specie. (20) V., in tal senso, CGCE, 7 gennaio 2004, cause riunite C-204/00 P,
Con riguardo a quest’ultimo aspetto, la Corte di giustizia C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Aalborg
delega al giudice del rinvio il compito di verificare se, Portland e a. c. Commissione, cit., 355-358.

I CONTRATTI N. 2/2008 205


RUBRICHE•ISDACI

Conciliazione

Il problem-solving come fase


centrale della conciliazione
stragiudiziale
A cura di Isabella Buzzi
ISTITUTO PER LO STUDIO E LA DIFFUSIONE DELL’ARBITRATO E
DEL DIRITTO COMMERCIALE INTERNAZIONALE

La fase centrale della conciliazione è quella del problem solving (cioè la «procedura di soluzione dei
problemi»), ovvero il momento dedicato alla creazione di opzioni diverse per la soluzione del proble-
ma o dei problemi comuni identificati nella fase precedente, quella iniziale della conciliazione. La fa-
se centrale è una fase di alta produzione d’idee, in cui, più che in precedenza, è necessario che il con-
ciliatore aiuti le parti a non perdere di vista gli obiettivi prefissati.

Do ut des può dare indicazione ad opzioni risolutive multiple, op-


Tra le tecniche da mettere in atto per superare le resi- pure ancora perché è riconducibile alla Piramide dei bi-
stenze delle parti in conflitto e aumentare la loro creati- sogni di Maslow (4), o, infine, perché può essere descrit-
vità (1), il do ut des è la più comune ed anche la più sem- to come un beneficio presente o futuro. Saranno i biso-
plice. gni a guidare le trattative, non le pretese iniziali. Le par-
Si utilizza se le parti hanno già un atteggiamento colla- ti vengono avvisate che in una trattativa succede spesso
borativo o accettano un compromesso per riuscire a di dover rinunciare ad avere ragione per ottenere, in
transare il contenzioso: entrambe le parti hanno richie- cambio, il riconoscimento personale e generale dei pro-
ste precise e concrete, che nascono da bisogni identifica- pri valori. In conciliazione occorre pertanto che le parti
ti con chiarezza, e sono disposte a cedere qualcosa in abbandonino il desiderio di vincere per assumere un at-
cambio di qualcos’altro. Le trattative possono essere im- teggiamento di collaborazione. Solo quando le parti
postate secondo la forma del do ut des, o di «ipotesi di avranno chiarito i propri bisogni e maturato una certa
mediabilità» (2), che il conciliatore formula sotto forma comprensione dei bisogni della controparte allora sarà
di «pacchetti» componendoli attraverso quelli che ritie- possibile impostare pacchetti contenenti il do ut des del-
ne essere i bisogni espressi dalle parti durante le trattati- le trattative.
ve: il vantaggio ottenuto dalla Parte A corrisponde ad Ad esempio, in un’organizzazione il responsabile di una
uno svantaggio per la parte B, ma nella seconda parte struttura subordinata gerarchicamente dichiara di avere
dell’ipotesi è la Parte B ad ottenere un vantaggio e la bisogno di maggiore riconoscimento del lavoro operato
Parte A uno svantaggio. Se il pacchetto è ben equilibra- dal suo gruppo e, quindi, contrariamente alle decisioni
to le parti si dimostrano soddisfatte, in quanto sanno che comunicategli dalla direzione generale di sospendere
se faranno quello sforzo che l’altro richiede, otterranno completamente i progetti in corso, chiede che la direzio-
quanto desiderano. Il conciliatore ha il compito di co-
struire i pacchetti sulla base dei bisogni delle parti, e non Note:
sulle loro pretese iniziali, che sono spesso frutto di una (1) Per un approfondimento dettagliato cfr. I. Buzzi, Introduzione alla con-
posizione strategica unilaterale, che considera possibile ciliazione. Principi fondamentali e applicazione della mediazione ai conflitti
la soluzione del problema solo attraverso la responsabi- aziendali e commerciali, Milano, 2003, passim.
lità e il sacrificio della controparte. Si tratta di procede- (2) J. M. Haynes-I. Buzzi, Introduzione alla mediazione familiare. Principi
re attraverso «analisi dei bisogni» delle parti. Il concilia- fondamentali e sua applicazione, Milano, 1996, 281-284.
tore chiederà alle parti: «Se mi conferma che questo è il (3) C. Dinaro-M. Novaga, Fondamenti di psicologia del lavoro, Milano,
1976, passim.
problema, vorrei sapere: che cosa è veramente impor-
tante per Lei?». (4) Maslow illustra i bisogni umani come all’interno di una piramide alla
cui base si trovano i più importanti e sopra via via quelli più sofisticati:
Un bisogno (3), infatti, può essere identificato come ciò parte dai i bisogni di base o fisiologici, seguono i bisogni di sicurezza, quel-
che è veramente rilevante per la persona: ha risonanza li di appartenenza e di amore, poi quelli di apprezzamento e stima. Cfr.
valoriale, emotiva, pratica, ecc., oppure in tutto ciò che A.H. Maslow, Motivazione e personalità, Roma, 1982, passim.

I CONTRATTI N. 2/2008 207


RUBRICHE•ISDACI

ne generale consideri i risultati positivi raggiunti fino al svolta decisa nelle consuetudini socio-aziendali, questa
momento presente grazie al piano operativo che stavano tecnica permette una discussione approfondita dei reci-
realizzando, e che li ha tenuti impegnati per oltre tre an- proci punti di vista sul tema, e permette alle parti di «ri-
ni. Dall’altra parte la direzione generale dichiara che, vi- vedere» i propri interessi. Permette, infatti, di dare di-
sta la crisi economica del loro settore, ha assolutamente gnità ai bisogni espressi da tutte le parti coinvolte, di
bisogno della collaborazione effettiva di tutte le struttu- creare nuovi interessi condivisibili da tutte le parti coin-
re subordinate, per la realizzazione di un progetto più volte e di distaccarsi dalle posizioni iniziali che avevano
ampio di rinnovamento dei servizi. Di conseguenza, il bloccato il dialogo.
conciliatore, dopo aver verificato di aver ben compreso Un buon sistema grafico di espressione di questa impo-
le richieste dell’una e dell’altra parte e quindi aver testa- stazione è quello della tabella a doppia entrata, che con-
to la sua ipotesi di mediabilità, articolerà un pacchetto sente una dettagliata analisi dei vantaggi e degli svan-
proponendo alle parti quanto segue: «Se lei, ingegner taggi di due posizioni contrapposte. Si divide un foglio in
Rossi, s’impegnasse per la Direzione a considerare la pos- quattro riquadri: nel riquadro in alto si scrivono i van-
sibilità di integrare nella ristrutturazione dei servizi gli taggi della proposta della parte A, nel riquadro imme-
elementi positivi raggiunti dal settore dell’ingegner diatamente sotto gli svantaggi della proposta della parte
Bianchi -vedremo poi secondo quale forma e in quali A, nel riquadro in alto a fianco ai vantaggi di A si scri-
tempi - allora lei, ingegner Bianchi, accetterebbe di inte- vono i vantaggi della proposta di B, e nel riquadro im-
ressarsi concretamente e di offrire la piena collaborazio- mediatamente sotto, a fianco agli svantaggi di A, gli
ne del suo settore al progetto della Direzione generale?». svantaggi della proposta della parte B. Ad esempio, una
Ovviamente le parti richiederanno specifici aggiusta- piccola società di vivaisti si stava dividendo a causa di
menti al pacchetto, ma ogni aggiustamento rientrerà una grave lite tra i due soci: il socio che si occupa della
nella formula della formula «se l’uno farà questo, allora produzione voleva robotizzare il sistema di apertura e
l’altro farà quello». chiusura dei vetri e delle coperture delle serre ed era già
in parola con un fornitore per adeguarle tecnologica-
Situazione attuale-cause conosciute/risorse mente, mentre il socio che si occupa delle vendite e del-
disponibili-soluzioni le consegne voleva investire per l’acquisto di un auto-
Quando ci si trova di fronte ad un conflitto prevalente- carro più adatto al trasporto e alle consegne. Il conflitto
mente di dati, perché le parti, o una di esse, non sono era stato alimentato anche dalle mogli dei due soci, che
state ben informate dell’accaduto, vuoi perché si sono tendevano a voler convincere l’altra parte a cambiare
inserite nella vicenda in un secondo tempo, vuoi perché idea, coinvolgendo i figli (che si occupavano delle con-
non era stata ritenuta opportuna una continua circola- segne) e i lavoranti del vivaio in uno schieramento di
zione a vasto raggio di informazioni e dati, o per impo- fronti contrapposti. Entrambi i soci, in conciliazione,
stazione strutturale di un servizio, ecc. è più opportuno possedevano argomenti forti a sostegno della propria po-
impostare la discussione in forma di: situazione attuale- sizione, ma uno dei due era meno «anfitrione» e finiva
cause conosciute/risorse disponibili-soluzioni. per abbandonare con rabbia la discussione perché senti-
Le parti hanno modo di raccontarsi l’accaduto e di va di non avere sufficiente spazio per esporre la propria
istruirsi reciprocamente, infatti, questa impostazione posizione. Attraverso la discussione pro/contro e bilancio,
della discussione è basata sulla massima condivisione dovendo considerare accuratamente e a turno non solo i
d’informazioni e di dati, ed è molto utile per affrontare e vantaggi, ma anche gli svantaggi che le loro scelte avreb-
risolvere un problema specifico. Il processo di analisi e bero comportato, i soci sono stati messi in grado di ope-
discussione di tutte le informazioni è circolare e com- rare in modo informato, ragionevole e ponderato. L’ac-
prende le cinque fasi della elencazione dei dati, discus- cordo raggiunto è stato durevole, in quanto ottenuto in
sione e commento dei dati, creazione di opzioni possibi- base ad una scelta e non in base ad un impeto emotivo
li, messa alla prova delle opzioni, scelta delle opzioni. momentaneo o una forzatura decisionale, che potevano
Qualsiasi problema può essere affrontato con un’impo- luogo a ripensamenti: hanno deciso di robotizzare la ser-
stazione simile, purché effettivamente il conflitto pre- ra, ma in modo meno sofisticato, e con il risparmio otte-
sente sia stato originato da un conflitto di dati, ma se il nuto rispetto al preventivo iniziale hanno scelto di ac-
conflitto è prevalentemente un conflitto d’interessi, quistare in leasing l’autocarro maggiormente adatto ai
questa impostazione non è la più adeguata. trasporti.
Rispetto alla tecnica appena presa in esame, occorre sot-
Pro/contro e bilancio tolineare che quando le parti sono di fronte a posizioni
Di fronte ad un conflitto d’interessi è meglio impostare diametralmente opposte del tipo «tutto o niente», «con
la discussione secondo la tecnica: pro/contro e bilancio. Si o senza», «bianco o nero», come ad esempio due fratelli
tratta di spingere le parti a considerare i vantaggi, gli comproprietari di un’azienda agricola dove il più giova-
svantaggi e a valutare i costi/benefici delle diverse ri- ne voleva vendere parte dei terreni per recuperare liqui-
chieste ed opzioni da loro proposte. Ad esempio, quando dità, mentre il più anziano era dell’avviso che fosse me-
una parte sollecita un cambiamento netto e preciso, una glio non vendere anche a costo di sacrifici; entrambi

208 I CONTRATTI N. 2/2008


RUBRICHE•ISDACI

avevano ragioni ben determinate per rimanere fermi manda, che potrà essere riformulata in modi simili an-
nella propria posizione e non sembravano esserci punti che per tutta la durata dell’incontro. Un esempio molto
d’incontro «a metà strada». In situazioni simili una cosa esplicativo è mutuabile dalla mediazione familiare, dove
utile può essere quella di spingere le parti a mettersi nei nella separazione legale tra genitori di nazionalità diver-
panni dell’altro così da riuscire a capire meglio i termini se uno dei due genitori vuole fare ritorno al proprio pae-
della discussione ed evitare schieramenti fossilizzati. La se d’origine perché lì ha maggiori opportunità di lavoro
tecnica della tabella a doppia entrata è utilissima anche e di assistenza da parte dei propri familiari, in questo ca-
in questi casi, ma occorre usare uno stratagemma ulte- so la distanza geografica non permette i figli di vedere
riore: invertire i termini di discussione. Nella tabella a con frequenza il genitore che non vivrà coi figli. I geni-
doppia entrata e a doppio incrocio cominceremo col chie- tori si trovano di fronte ad una scelta impossibile, nessu-
dere ad entrambe le parti i lati positivi della proposta di no dei due vuole rinunciare al proprio rapporto quoti-
vendere il capannone per il socio più anziano, che in diano con i propri figli e sente di rischiare di diventare
realtà non vuole vendere. Questo spingerà il socio più un estraneo per loro. La domanda, di cui si accennava,
giovare a cercare di spiegare la propria posizione in ter- sarà: «Signora, se i bambini venissero con lei in Brasile,
mini di vantaggi per il fratello. Chiederemo poi ad en- quanto tempo potranno trascorrere con il loro papà?»,
trambi gli svantaggi per il socio più anziano rispetto alla quindi rivolgendosi al padre: «E chiedo anche a lei, se i
vendita del terreno, solo a questo punto e dopo aver bambini restassero con lei in Italia, quanto tempo po-
ascoltato i suoi eventuali vantaggi personali il socio an- tranno trascorrere con la loro mamma?». Come è possi-
ziano potrà controbattere ed esprimere a livello persona- bile osservare, in questa tecnica il mediatore familiare,
le quelli che percepisce come gli svantaggi per sé rispet- non imposta la discussione su valutazioni di opportunità,
to alla vendita. Passeremo poi a domandare quali sono i ma stimola le parti a considerare il vero problema da ri-
vantaggi per il fratello più giovane nel caso non avvenis- solvere.
se la vendita dei terreni e sarà il momento del fratello più Nel settore aziendale, soprattutto nelle piccole società,
anziano di mettersi nei panni dell’altro e di spiegare la ma non solo, si sono verificate situazioni conflittuali si-
propria posizione in termini di vantaggi altrui e non per- mili: l’attività realizzata risulta essere il frutto di una crea-
sonali o reciproci. Infine chiederemo gli svantaggi della zione personale che suscita un conseguente attaccamen-
decisione di non vendere per il fratello minore, e questi to affettivo. Di fronte alla necessità di cambiamenti ra-
avrà la possibilità di replicare. Come è possibile osserva- dicali che richiedono un allontanamento dall’attività,
re, questo tipo di discussione porta le parti a ragionare a ma non un distacco definitivo, oppure un cambiamento
livello personale individuale e altrui, con il beneficio di rimarcato che modificherà in modo molto evidente il
ridimensionare discorsi «generalizzati» e di principio, e progetto ideale di partenza, le reazioni emotive possono
di spingere le parti a ragionare in termini di considera- prevalere ed è difficile affrontare in modo realistico la si-
zione dei bisogni dell’altro. Accade spesso che questo ti- tuazione. Questo tipo di approccio al tema permette alle
po di lavoro porti le parti a dichiarazioni importanti per parti di concentrarsi solo ed esclusivamente sul migliore
sé e per capire la posizione dell’altra parte e che quindi le futuro auspicabile per se stessi e per la loro società; ad
sblocchi da posizioni polarizzate e in apparenza inconci- esempio, per un gruppo di amici che avevano acquistato
liabili. un borgo medievale in toscana più di venti anni fa e che
avevano realizzato un importante polo turistico, alla
Soluzione del problema partendo dalla sua morte di uno di loro che si era sempre occupato della ge-
accettazione stione della ristorazione la domanda è stata: «Finito il
A volte le parti sono sufficientemente informate, condi- periodo di chiusura, chi di voi è in grado di sostituirlo? E
vidono i dati relativi al problema e il conflitto, che può se nessuno tra voi è in grado di farlo, chi avrà il compito
apparire come un conflitto di interessi, in realtà ha forti di selezionare un professionista che lo sostituirà?».
valenze emotive, in questo caso occorre aiutare le parti a
valutare il problema nella sua concretezza e nella sua ef- Mandare le parti «in C.O.M.A.»
fettiva realtà, anche se ciò può risultare loro estrema- Una seconda tecnica da utilizzare per la conciliazione di
mente faticoso. Si tratta di controversie che vanno risol- opinioni divergenti, è quella di partire nella discussione
te, anche se non esiste la possibilità di ricorrere né a una ralla ricerca di un Criterio Obbiettivo Mutuamente Ac-
scelta razionale (non esiste una scelta migliore rispetto cettabile, anche definita comunemente come «mandare
alle altre), né alla legge, tuttavia occorre che le parti ope- le parti in C.O.M.A.». Il conciliatore porta le parti al
rino la propria scelta. La tecnica da utilizzare viene rias- C.O.M.A. tutte le volte che riscontra che il conflitto in
sunta così: soluzione del problema, partendo dalla sua accet- atto è prevalentemente un conflitto strutturale o di va-
tazione. Il conciliatore dovrà trovare la giusta domanda lori, cerca quindi di far sì che le parti raggiungano un
da porre alle parti, ovvero la domanda da porre recipro- principio valoriale comune o un criterio guida prima di
camente alle parti, che contenga il reale problema che le affrontare la soluzione del problema concreto così come
parti sono tenute ad affrontare, e di continuare a riporta- riportato dalle singole parti. Ad esempio: due segretarie,
re le parti al tema della discussione attraverso questa do- di cui una neo-assunta e l’altra con esperienza ventenna-

I CONTRATTI N. 2/2008 209


RUBRICHE•ISDACI

le, avevano maturato un vero e proprio conflitto basato soci-coniugi, o di parentela. Il conciliatore potrà trovar-
su due impostazioni diverse per gestire la contabilità si in presenza di soci in stato di alterazione emotiva: tut-
clienti, qualsiasi discussione metteva in contrasto i valo- te le percezioni delle parti in lite saranno offuscate dalle
ri più progressisti dell’una con i valori più conservatori emozioni. Matrimonio, famiglia e società d’affari hanno
dell’altra. Il conciliatore prima di affrontare la discussio- avuto una stessa premessa: la fiducia nell’altro, quando
ne sulla gestione della contabilità, ha cercato di capire i tale fiducia viene persa nella vita privata, il conflitto
loro bisogni e poi le ha aiutate a formulare il criterio gui- coinvolge la vita lavorativa e vice versa: nel caso in cui
da, o C.O.M.A., che entrambe hanno tenuto a mente la società attraversi delle difficoltà, queste si ripercuote-
durante la successiva discussione: occorre trovare una ranno sul matrimonio o sui rapporti familiari.
modalità unica e condivisa di gestire la contabilità nel Nel caso in cui i soci siano anche coniugi e decidano di
reciproco rispetto dell’esperienza dell’una e delle cono- divorziare, dovranno decidere se continuare ad essere in-
scenze informatiche dell’altra, collaborando. Sono le sieme in affari o meno. Il conciliatore dovrà aiutare le
parti che formulano i contenuti attuativi di tale criterio, parti a capire che cosa vogliono veramente: sciogliere la
al conciliatore spetta il compito di riassumerli, combi- società e impegnarsi a riformulare ruoli e compiti all’in-
nandoli in modo tale da diventare reciprocamente ac- terno della relazione coniugale e genitoriale? Divorziare
cettabili. Tornando all’esempio, la ragazza chiedeva di e restare soci in affari? Il conciliatore li aiuterà a vedere
utilizzare maggiormente le risorse informatiche per velo- vantaggi e svantaggi di ciascuna opzione di scelta, quin-
cizzare il lavoro e la signora chiedeva di schedare le fat- di chiederà che cosa secondo loro dovrebbe cambiare
ture utilizzando anche il vecchio criterio grafico e il vec- per rendere possibile la loro scelta. Vediamo le operazio-
chio codice numerico perché di facile e veloce consulta- ni citate in un caso concreto.
zione per il loro diretto superiore, nonché per le verifiche Si tratta di una coppia separata legalmente, che condu-
intermedie. ce una società nel campo della vinificazione e che a cau-
sa delle reciproche difficoltà relazionali ha scelto di ri-
I conflitti tra soci in affari volgersi a un mediatore familiare. Federico (nome di
Una nota a parte nel discorso fatto finora, meritano i fantasia) è toscano e si presenta come un uomo dal tem-
conflitti tra soci in affari. È molto probabile trovarsi di peramento irascibile, invadente e manesco, soprattutto
fronte a situazioni molto simili a quelle che si riscontra- nei confronti della moglie Jessica (idem). Jessica è svede-
no nel matrimonio, infatti rivelano la frustrazione delle se e si presenta come una donna spaventata, esasperata,
elevate, e spesso irrealistiche, aspettative iniziali: i soci si ma anche tenace e vendicativa. Conoscendosi entrambi
erano basati su come idealmente avrebbero voluto che molto bene sapevano come far perdere il controllo all’al-
fosse la situazione e non su come realmente fosse, o ave- tro anche in conciliazione. Per aiutarli, sia che si trattas-
vano sperato di poterla cambiare - o di cambiare l’altro se di restare soci in affari, o che si trattasse di liquidare la
socio - o avevano fatto rosei piani d’investimento nel società, il conciliatore presenta i pro e i contro di en-
mezzo di una crisi economica nazionale. Quando i soci trambe le scelte: «Se voi deciderete di salvare la società,
in affari raggiungono lo stadio della crisi, le loro emozio- occorre che impariate molto di più su voi stessi e sull’al-
ni sono a livelli molto alti: frustrazione, rabbia e gelosia tro, non avrete altra scelta. Se, del resto, deciderete di
possono offuscare la loro capacità di giudizio. sciogliere la società, la vostra vita sarà immediatamente
L’ideale per loro sarebbe quello di riuscire a prendere le più facile. Sarete presto più rilassati e vi divertirete di
distanze dalla situazione e far scendere il livello delle più. Quest’impiccio non sarà più al centro di tutte le vo-
emozioni per acquistare maggiore lucidità, quindi il con- stre preoccupazioni. Comunque, non è che questo esclu-
ciliatore diventerà un mezzo per schiarirsi le idee e ridur- da che possiate avere altri guai con altri partner in futu-
re il senso di urgenza e di ansia: potrà porre ai soci do- ro, ma comunque per il momento entrambi tirerete un
mande come: «Vuole veramente restare in società per- po’ il fiato!». Federico e Jessica affermano di voler cerca-
ché le piace questo lavoro, oppure perché non vuole che re di restare soci in affari, il conciliatore cerca allora di
la società rimanga al suo socio/ai suoi soci se lei se ne spingere le parti verso un processo di responsabilizzazio-
va?», oppure «Vuole veramente cercare di risolvere le ne personale e ad abbandonare il meccanismo della rea-
cose col suo socio/con i suoi soci e pensa che sia possibi- zione passiva chiedendo loro che cosa vogliano entram-
le?», o altre domande che aiutino le parti a restare cen- bi cambiare in se stessi per rendere possibile la società in
trati sul problema, ad acquisire consapevolezza sul loro affari. Jessica ammette che con Federico sente il bisogno
vissuto emotivo e a tenere distinti gli interessi economi- di esagerare i propri sentimenti e di esplodere, ammette
ci dalla propria carica emotiva. anche di voler smettere di farlo ma che lo fa perché si
sente meno brava di lui sul lavoro e lui glielo fa pesare.
Le imprese familiari Federico, che si era sempre mantenuto sulla difensiva,
Ulteriori abilità particolari meritano le imprese familia- vedendo Jessica diventare più «vulnerabile» e onesta, si
ri, in cui accade che oltre al discorso sulle aspettative tra- lascia andare ad una concessione, ammettendo di essere
dite, caratteristico della conciliazione tra soci in affari, si veramente pesante, pedante e ossessivo, che sentiva la
aggiungono le dinamiche legate al rapporto di coppia dei necessità di accentrare l’attenzione di tutti su di sé, e che

210 I CONTRATTI N. 2/2008


RUBRICHE•ISDACI

questo poteva risultare difficile per tutti, non solo per Jessica, senza assumere un atteggiamento giudicante
Jessica. descrive a Federico che cosa questi stia facendo, e Fe-
Come vediamo, nei rapporti familiari, è importantissimo derico da parte sua lo riconosce. Allo stesso modo
che le parti raggiungano maggiore consapevolezza emo- quando Jessica sente il bisogno di metterlo con le spal-
tiva e personale ai fini di non guastare la relazione pro- le al muro, Federico le chiede che cosa le faccia sentire
fessionale, e vice versa, affinché una difficile relazione il bisogno di prevalere e di umiliarlo. La loro posizione
professionale non finisca per rendere un vero e proprio è cambiata insieme alla prospettiva, nella nuova pro-
«inferno» i legami di parentela. spettiva Federico e Jessica sono due persone intente a
In conclusione Jessica e Federico sono ancora soci in cercare le cause dei propri «leciti» sentimenti e, non
affari, vista la cospicua rendita dell’azienda, ma soffro- sentendosi più biasimevoli e vergognosi, non hanno
no meno nel loro rapporto di soci in affari perché sono più bisogno di rifiutare la responsabilità delle proprie
riusciti ad essere maggiormente consapevoli del pro- azioni. Questo nuovo panorama permette loro di man-
prio comportamento: oggi, grazie alla conciliazione, so- tenere al livello della tollerabilità la relazione d’affari
no in grado di osservarlo e rifletterci sopra. Quando Fe- così come hanno scelto di fare.
derico diventa invadente, invece di reagire lasciando In conclusione nella conciliazione delle imprese familia-
montare la rabbia e contemporaneamente la paura, ri non guasta una buona dose di competenza psicologica.

I CONTRATTI N. 2/2008 211


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INDICI

INDICE DEGLI AUTORI Cassazione civile


16 febbraio 2007, n. 3645.............................................. 156
Armella Sara 2 marzo 2007, n. 4969 ................................................... 144
Panorama fiscale ............................................................ 187 27 marzo 2007, n. 7724 ................................................. 132
Balzani Francesca 2 maggio 2007, n. 10139 ............................................... 118
Panorama fiscale ............................................................ 187 26 giugno 2007, n. 14755.............................................. 113
Battelli Ettore 8 agosto 2007, n. 17398................................................. 169
Il collegamento negoziale occasionale ......................... 134 10 agosto 2007, n. 17632............................................... 167
14 agosto 2007, n. 17682............................................... 170
Buzzi Isabella 14 agosto 2007, n. 17698............................................... 168
Il problem solving come fase centrale della conciliazio- 11 settembre 2007, n. 19097......................................... 166
ne stragiudiziale.............................................................. 207
Prassi
Cannalire Silvia
Osservatorio comunitario.............................................. 201 Agenzia delle entrate
Risoluzione 17 dicembre 2007, n. 379/E...................... 188
Colantoni Francesca Risoluzione 21 dicembre 2007, n. 390/E...................... 187
Nullità e interesse all’impugnazione della delibera so-
cietaria ............................................................................ 126 Consob
Delibera 20 ottobre 2007, n. 16190.............................. 174
Costantino Laura
Affitto di fondo rustico e grave inadempimento del-
l’affittuario ...................................................................... 115 INDICE ANALITICO
Mangialardi Dino Alberto Agrari (Contratti)
Risoluzione del contratto di leasing ed equo compen- Affitto di fondo rustico e grave inadempimento del-
so ..................................................................................... 147 l’affittuario (Cass., Sez. III, 26 giugno 2007, n. 14755)
con commento di Laura Costantino .............................. 113
Romano Stefania
Se il termine sia elemento essenziale del contratto Competenza giurisdizionale
preliminare ..................................................................... 159 Competenza in materia di assicurazione (CGCE, 13
dicembre 2007, causa C-463/06).................................... 201
Romeo Christian
Osservatorio di legittimità............................................. 166 Conciliazione
Il problem-solving come fase centrale della conciliazio-
Sangiovanni Valerio ne stragiudiziale di Isabella Buzzi.................................... 207
La nuova disciplina dei contratti di investimento do-
po l’attuazione della MIFID .......................................... 176 Concorrenza
La Corte di giustizia sul principio della responsabilità
Toschi Vespasiani Francesco personale in materia di violazione del diritto della con-
La situazione soggettiva del promettente nel «preli- correnza (CGCE, 11 dicembre 2007, causa C-280/06)... 203
minare ad effetti anticipati».......................................... 189
Fideiussione
Fideiussore del fallito e surroga (Cass., Sez. I, 11 set-
tembre 2007, n. 19097).................................................. 166
INDICE CRONOLOGICO Imposta di registro
DEI PROVVEDIMENTI Nullità per mancata registrazione del contratto di lo-
cazione (Corte cost., 5 dicembre 2007, n. 420)............. 187
Legislazione
Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 ................. 175 Intermediazione finanziaria
Decreto legislativo 17 settembre 2007, n. 164 ............ 173 La nuova disciplina dei contratti di investimento
dopo l’attuazione della MIFID (D.lgs. 17 settembre
Giurisprudenza 2007, n. 164; Delibera Consob 20 ottobre 2007, n.
Corte di giustizia delle Comunità europee 16190) con commento di Valerio Sangiovanni.............. 173
11 dicembre 2007, causa C-280/06, Autorità Garante Interpretazione del contratto
della Concorrenza e del Mercato c. Ente tabacchi ita- Il collegamento negoziale occasionale (Cass., Sez. II, 27
liani (ETI Spa) e altri .................................................... 203 marzo 2007, n. 7524) con commento di Ettore Battelli... 132
13 dicembre 2007, causa C-463/06, FBTO Schade- Irpef
verzekeringen N. V. c. Jack Odenbreit......................... 201
Detrazione degli interessi passivi da mutuo per immo-
Corte costituzionale bile in costruzione (Agenzia delle entrate, risol. 21 di-
5 dicembre 2007, n. 420................................................ 187 cembre 2007, n. 390/E).................................................. 187

I CONTRATTI N. 2/2008 213


INDICI

Locazione ex art. 1461 c.c. (Cass., Sez. I, 10 agosto 2007, n.


Risoluzione del contratto di leasing ed equo compenso 17632) ............................................................................ 167
(Cass., Sez. III, 2 marzo 2007, n. 4969) con com- Se il termine sia elemento essenziale del contratto
mento di Dino Alberto Mangialardi................................ 144 preliminare (Cass., Sez. II, 16 febbraio 2007, n. 3645)
con commento di Stefania Romano............................... 156
Preliminare (Contratto)
La situazione soggettiva del promittente nel «prelimi- Società
nare ad effetti anticipati» di Francesco Toschi Vespasia- Nullità e interesse all’impugnazione della delibera so-
ni...................................................................................... 189 cietaria (Cass., Sez. I, 2 maggio 2007, n. 10139) con
commento di Francesca Colantoni................................. 118
Redditi d’impresa
Leasing e plusvalenze da cessione di beni strumentali Trasporto
(Agenzia delle entrate, risol. 17 dicembre 2007, n. La responsabilità del vettore in caso di rapina (Cass.,
379/E) ............................................................................. 188 Sez. III, 8 agosto 2007, n. 17398) ................................. 169
Risoluzione del contratto Vendita
Convenzione urbanistica e presupposizione (Cass., La natura preliminare o definitiva di un contratto
Sez. II, 14 agosto 2007, n. 17698) ................................ 168 di vendita (Cass., Sez. II, 14 agosto 2007, n.
Dichiarazione espressa e sospensione dell’esecuzione 17682) ...................................................................... 170

214 I CONTRATTI N. 2/2008