Enciclopedia del Diritto
crimine di aggressione: accertamento “politico” e riflessi giuri-
sdizionali internazionali, in Individual Rights and Internatio-
nal Justice. Liber Fausto Pocar, Milano, 2009, 367 ss.; The
Oxford Companion to International Criminal Justice a cura di
CASSESE A., Oxford, 2009 (in particolare GAETA, Internatio-
nal Criminalization of Prohibited Conduct, ivi, 63 ss.); The
UN Genocide Convention. A Commentary a cura di GAETA,
Oxford, 2009; WERLE, Principles of International Criminal
Law, The Hague, 2009; International Criminal Justice: Law
and Practice from the Rome Statute to its Review a cura di
BELLELLI, Farnham-Burlington, 2010 (in particolare ACQUA-
VIVA, War Crimes and the ICTY: Jurisdictional and Substan-
tive Issues, ivi, 295 ss.; GAETA, The History and the Evolution
of the Notion of International Crimes, ivi, 169 ss.; GREPPI,
State Responsibility for Acts of Aggression Under the United
Nations Charter: a Review of Cases, ivi, 499 ss.; MALMSTRÖM,
Genocide Case Law at the ICTY, ivi, 267 ss.; MØSE, The
International Criminal Tribunal for Rwanda, ivi, 79 ss.;
POCAR, The International Criminal Tribunal for the Former
Yugoslavia, ivi, 67 ss.; TAYLOR III, Crimes Against Humanity
in the Former Yugoslavia, ivi, 285 ss.); CRYER, FRIMAN, RO-
BINSON e WILMSHURST, An Introduction to International Cri-
minal Law and Procedure, Cambridge, 2010 (in particolare
WILMSHURST, Aggression, ivi, 314 ss.); DELLA MORTE, La con-
ferenza di revisione dello Statuto della Corte penale interna-
zionale ed il crimine di aggressione, in Riv. dir. intern., 2010,
697 ss.; KREß e VON HOLTZENDORFF, The Kampala Compromise
on the Crime of Aggression, in 8 Journal of International
Criminal Justice, 2010, n. 5, 1179 ss.; POLI, Il crimine di
aggressione dopo la Conferenza di Kampala: una soluzione di
compromesso con ridotta efficacia dissuasiva, in ISPI Analysis,
www.ispionline.it, n. 19, luglio 2010; SCHEFFER, States Parties
Approve New Crimes for International Criminal Court, in 14
èE
ASIL Insights, 2010, n. 16, 5 ss.; CASSESE A., ACQUAVIVA, FAN
e WHITING, International Criminal Law. Cases & Commen-
tary, Oxford, 2011; The International Criminal Court. Ele-
ments of Crime and Rules of Procedure and Evidence a cura
di LEE, Ardsley (New York), 2011.
ffr
CRISI D’IMPRESA
SOMMARIO: Sez. I. Crisi d’impresa nella prospettiva economica e giuri-
dica: 1. « Crisi » e « impresa ». — 2. Crisi dell’impresa e insol-
venza dell’imprenditore. — 3. Il trattamento giuridico della crisi
d’impresa secondo il criterio dell’insolvenza dell’imprenditore.
iu
— 4. Componente aziendale e componente giuridica nella ge-
stione della crisi d’impresa. — 5. Operazioni di risanamento e di
liquidazione. — 6. Pianificazione aziendale e diritto positivo della
crisi d’impresa. — Sez. II. Gestione della crisi d’impresa tra
procedure e contratti: 7. L’interesse comune dei creditori alla
G
gestione razionale della crisi d’impresa e le procedure concor-
suali. — 8. Segue: in particolare, deliberazione concordataria
come decisione collettiva sull’impresa in crisi. — 9. Comporta-
menti opportunistici dei creditori e difficoltà dei contratti sulla
crisi d’impresa. Le teoriche sugli obblighi di cooperazione tra i
creditori. — 10. Dai concordati stragiudiziali, quali contratti con
l’imprenditore insolvente, ai contratti sulla crisi d’impresa. — 11.
I contratti sulla crisi d’impresa secondo le figure dei piani
attestati di risanamento e degli accordi di ristrutturazione dei
debiti — 12. Rimedi contrattuali e concordatari nella gestione
della crisi d’impresa e responsabilità degli amministratori. — Sez.
III. Discipline della crisi d’impresa e tutela degli interessi: 13.
Tutela dei creditori, piuttosto che dell’impresa, nel diritto ordi-
nario. — 14. Strumentalità della conservazione dell’impresa ri-
spetto alla tutela del credito. — 15. Scelta dei creditori sulla crisi
d’impresa e dinamiche del mercato. — 16. Tutela dei creditori e
salvaguardia dell’impresa nel diritto amministrativo.
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
Sez. I. – CRISI D’IMPRESA NELLA PROSPETTIVA
ECONOMICA E GIURIDICA.
1. « Crisi » e « impresa ». — L’espressione
« crisi d’impresa » possiede una forza descrittiva
per un verso immediata e per l’altro indecisa. Pur
mostrando eloquentemente il fenomeno econo-
mico e giuridico a cui si riferisce, sconta l’indeter-
minatezza di quello, tradendo un’approssimazione
esplicativa. Segnati dall’ambiguità sono gli stessi
ingredienti concettuali; ma l’equivocità di « crisi »
e di « impresa » è esaltata dalla connessione nel
composto di « crisi d’impresa »: che dalla prima
evidenza intuitiva trapassa, sotto il filtro della ri-
flessione, in una zona d’ombra.
Accennare agli essenziali profili dei due con-
re
cetti e stabilire le concezioni assunte alla base del
discorso risponde a un’avvertenza metodologica
che in questo caso si raccomanda particolarmente.
D’altro canto esporre le ragioni di ambiguità, per
to
comprenderne anche l’insuperabilità, è un modo
come un altro (e qui necessitato) di fare chiarezza.
Dei due concetti, il più difficoltoso è quello di
« crisi ». La ricerca storica rimanda al termine
di « 0ρίσις », di origine medica, che indica l’evento di
cambiamento nella malattia: preludio a un esito
fausto o infausto. Nell’evoluzione dei significati, il
momento di trasformazione è stato progressiva-
mente riferito anche a sistemi complessi, assu-
mendo inoltre una connotazione negativa: giun-
gendo a indicare un fenomeno di disfunzione che
colpisce particolari apparati (della società, della
politica, dell’economia, delle scienze, del diritto e
così via).
Lo stato di crisi è caratterizzato dal progressivo
cambiamento in peggio rispetto a una situazione
data e dall’esigenza della decisione affinché la
negatività sopravvenuta possa essere arginata e
superata. La crisi descrive la premessa al momento
di discontinuità che, effettivamente sopraggiun-
gendo, la compie esaurendola in un fatto storico.
Questo momento di superamento della crisi (in
senso positivo o negativo) è chiamato « cata-
strofe ». « Laddove si dà catastrofe, la crisi è de-
cisa ». Il segno di discontinuità giova al nitore
concettuale del termine « catastrofe », e spiega per
converso l’ineliminabile equivocità del termine
« crisi », denotativo di un divenire negativo in
quanto tale (a prescindere, cioè, dal momento di
decisione e risoluzione dello stesso, che è il mo-
mento della catastrofe). L’instabilità di questo di-
venire può cronicizzarsi nell’ambito del sistema in
cui si svolge, se quest’ultimo è a sua volta costitu-
tivamente integrato dal mutamento (in tal senso, e
503
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
sotto il profilo economico, si apprezza la teoria
marxiana che vede la crisi come una funzione
immanente nel sistema capitalistico) (1).
Ambiguo è anche il termine « impresa ». Limi-
tando il discorso sul terreno del diritto privato, già
nelle disposizioni del codice civile « impresa » si-
gnifica a volte « imprenditore », altre volte « atti-
vità economica professionalmente organizzata »,
altre volte ancora « azienda » (2). Si è così argo-
mentata una concezione “globale” dell’impresa
accolta nel codice civile. Secondo questa veduta,
soggetto dell’attività d’impresa (imprenditore) at-
tività d’impresa (impresa) e oggetto dell’attività
d’impresa (azienda) costituiscono una realtà giuri-
dica unitaria corrispondente ad una organizza-
zione economica complessa considerata nell’in-
re
sieme (3).
Una qualche commistione deve particolar-
mente registrarsi tra le nozioni di « imprendi-
tore », « impresa » e « società », essendo quest’ul-
to
timo termine in sovrapposizione a volte del primo,
altre volte del secondo: e ciò in ragione del fatto
(1) Cfr. CACCIARI, Crisi, in Enciclopedia filosofica Bom-
di
piani, IV, Milano, 2010, 2422 ss. (ove la citazione); invece
per la teoria della catastrofe cfr. THOM, Paraboles et catastro-
phes. Entretiens sur le mathématiques, la science et la philo-
sophie, Paris, 1980.
èE
Osservano ROUBINI e MIHM, La crisi non è finita, trad. it.,
Milano, 2010, 353: « La crisi recente ha messo in chiaro che
l’era prossima ventura potrebbe essere caratterizzata da una
“grande instabilità” anziché da una “grande moderazione”.
Le bolle speculative e le conseguenti fasi di declino potreb-
bero diventare più frequenti e le crisi che un tempo si
pensava potessero verificarsi soltanto una o due volte ogni
cento anni potrebbero cominciare ad abbattersi molto più
spesso sull’economia globale. I cigni neri potrebbero diven-
ffr
tare cigni bianchi ».
(2) Cfr., per tutti, ASCARELLI, Corso di diritto commer-
ciale. Introduzione e teoria dell’impresa3, Milano, 1962, 366.
(3) Cfr. OPPO, Realtà giuridica globale dell’impresa nel-
l’ordinamento italiano, in Riv. dir. civ., 1976, I, 591 s.; ID.,
Princìpi, in Trattato di diritto commerciale diretto da BUONO-
iu
CORE, Torino, 2001, 46 ss.; ma prima ancora v. ASQUINI,
Profili dell’impresa, in Riv. dir. comm., 1942, I, 1. Cfr., infine,
SPADA, Impresa, in D. disc. priv., sez. comm., VII, 1992, 36 s.;
più recentemente, TERRANOVA, L’impresa nel sistema del di-
G
ritto commerciale, pt. I. L’impresa e i mercati. Problemi di
metodo, in Riv. dir. comm., 2008, I, 2 ss.; MAZZONI A.,
L’impresa tra diritto ed economia, in Riv. soc., 2008, I, 655 s.
Una oggettivizzazione del concetto può invece desumersi
dalle discipline dell’amministrazione straordinaria delle
grandi imprese in crisi: cfr., per esempio, PIEPOLI, Interessi
individuali e interessi collettivi nel risanamento della grande
impresa, Milano, 1983, 201 ss.; v. più in generale la rifles-
sione sulla crisi della grande impresa in FLESSNER, Sanierung
und Reorganisation, Tübingen, 1982, 316 ss. Invece nella
prospettiva dell’economia aziendale la figura fondamentale è
data dall’azienda, quale « coordinazione economica in atto »
che assume le specifiche forme dell’impresa (capitalistica)
quando produce per lo scambio sul mercato (cfr., di recente,
CAPALDO, L’economia aziendale oggi, Milano, 2010, 5, 32).
504
© Giuffrè Editore
che « la società è nel sistema del codice una forma
di esercizio collettivo dell’impresa » (4).
Con specifico riguardo al diritto della crisi
d’impresa va poi segnalata la complicazione del
diritto positivo che, nello stabilire il soggetto pas-
sivo del fallimento, pone accanto all’imprenditore
anche l’impresa; e accanto all’imprenditore opera-
tivo l’imprenditore cessato o defunto e il socio
illimitatamente responsabile di società personale
(cfr. art. 1, 10, 11 e 147 l. fall.): così sollevando una
certa commistione tra le figure dell’imprenditore e
dell’impresa; e facendo supporre la possibilità di
riferire il fallimento direttamente all’impresa (5),
imponendo di conseguenza la distinzione tra esde-
bitazione dell’imprenditore e risanamento dell’im-
presa (6).
E tuttavia, nonostante le segnalate opacità, per
la tradizione della dottrina commercialistica con il
termine « impresa » si significa l’attività econo-
mica professionalmente esercitata (7).
(4) FERRI G., Le società, in Trattato di diritto civile
italiano diretto da VASSALLI Fi., X, t. 3, Torino, 1971, 34.
Merita attenzione anche l’assenza di qualsivoglia definizione
dell’impresa nel diritto comunitario, che pertanto si affida
alla concezione sociale ed economica, ossia all’uso linguistico
largamente invalso: cfr. LIBERTINI e MAZZAMUTO, L’impresa e
le società, in Manuale di diritto privato europeo a cura di
CASTRONOVO e MAZZAMUTO, III, Milano, 2007, 3 ss.
(5) In tal senso cfr. SEGNI, Impressioni sulla nuova legge
sul fallimento, in Dir. fall., 1942, 47; in senso contrario cfr.
PUGLIATTI, Fallimento dell’imprenditore o dell’impresa, ivi,
1943, 5, con soluzione successivamente affermatasi (per uno
studio dedicato v. BUONOCORE, Fallimento e impresa, Napoli,
s.d. ma 1969, 7 ss.). Nella recente manualistica cfr., tra gli
altri, GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare3, Torino, 2008, 15 s.
(6) Per l’impostazione del problema cfr. BALZ, Sanie-
rung von Unternehmen oder von Unternehmensträgern? Zur
Stellung der Eigentümer in einem künftigen Reorganisations-
verfahren, Köln, 1986, specialmente 71 ss.; GROß, Sanierung
durch Fortführungsgesellschaften in betriebswirtschaftlicher,
rechtlicher und steuerlicher Hinsicht2, Köln, 1988; infine,
BRAUN e FRANK, in Insolvenzordnung (InsO). Kommentar3 a
cura di BRAUN, München, 2007, sub § 217, 1187.
(7) Nella dottrina risalente cfr., per tutti, VIVANTE, Trat-
tato di diritto commerciale5, I, Milano, 1928, 100, che defi-
nisce l’impresa come « organismo economico ». Sulla ma-
trice economica del concetto cfr., nell’ultima dottrina, MAZ-
ZONI, op. cit., 649, che, ricordando anche il pensiero di
MOSSA, I problemi fondamentali del diritto commerciale, in
Riv. dir. comm., 1926, I, 246 ss., ravvisa una scarsa attenzione
della dottrina commercialistica per la matrice economica del
concetto. Cfr., nella letteratura degli ultimi anni, BUONOCORE,
L’impresa, in Trattato di diritto commerciale diretto da BUO-
NOCORE, cit., 2002; nella manualistica, VOLPE PUTZOLU, Im-
presa e imprenditore nel codice civile, in Diritto commerciale
(Autori vari), Bologna, 2007, 1 ss.; FERRI G., Manuale di
diritto commerciale12 a cura di ANGELICI e FERRI G.B., Torino,
2006, 27 ss.; CAMPOBASSO G.F., Diritto commerciale, I. Diritto
dell’impresa5 a cura di CAMPOBASSO M., Torino, 2006 21 ss.;
LIBONATI, Diritto commerciale. Impresa e società, Milano,
2005, 9 ss.; GAMBINO Ag., Impresa e società di persone,
Torino, 2004, 13 ss. Cfr. anche, nella dottrina tedesca, RAISER
 Enciclopedia del Diritto
I nuclei di significato di « crisi » e « impresa »
rilasciano una prima informazione sulle espres-
sioni in cui i due termini sono usualmente coniu-
gati: « impresa in crisi » e « crisi d’impresa ».
Nella prima espressione l’accento cade sull’attività
d’impresa; nella seconda sulla crisi in cui essa si
trova ad essere. Ma in entrambe la crisi è presen-
tata come uno stato in cui versa un’attività. Se
infatti l’ordine di significati del termine « crisi » è
selezionato in esclusivo riferimento alla scienza
aziendale e al diritto d’impresa, nonostante irri-
solti profili di indecisione (ingenerati, si vedrà,
dalla relazione con il diverso concetto di « insol-
venza »), esso indica una condizione propria del-
l’attività d’impresa (8).
È questa un’acquisizione preliminare ma fon-
damentale e niente affatto scontata. Se si conside-
rano l’origine medica del fenomeno e dunque il
naturale riferimento della crisi al soggetto, rintrac-
ciando l’esito dell’antico uso nella suggestione che
ha spinto il legislatore recente a scrivere di « im-
prenditore in stato di crisi » (art. 160 comma 1 e
art. 182-bis comma 1 l. fall.), ci si avvede dell’in-
sidia terminologica, la quale si comprende medi-
tando sulla emersione storica del concetto di « im-
presa ». L’autonomia concettuale dell’attività ri-
spetto alla persona del suo artefice richiese infatti
èE
il non agevole passaggio culturale dalla figura ot-
tocentesca del « commerciante » (che pone in es-
sere atti di commercio) a quella novecentesca
dell’« imprenditore » (che esercita l’attività d’im-
presa) (9).
Il progresso reso possibile da questa acquisi-
ffr
T., Das Unternehmen als Organisation. Kritik und Erneue-
rung der juristischen Unternehmenslehre, Berlin, 1969; KAR-
5
STEN SCHMIDT, Handelsrecht , Köln, 1999, 63 ss.
(8) Una generale ricostruzione critica nei saggi di GUA-
TRI, Crisi e risanamento delle imprese, Milano, 1986; ID.,
Turnaround. Declino, crisi e ritorno al valore, Milano, 1995.
iu
Tra i giuristi che sottolineano il carattere prettamente eco-
nomico, piuttosto che giuridico, del termine « crisi », cfr. per
esempio SANDULLI M., La crisi economica dell’impresa, in
Giur. comm., 1985, I, 970; nella manualistica cfr. CAMPOBASSO
G
G.F., Diritto commerciale, cit., III. Contratti, titoli di credito,
procedure concorsuali4 a cura di CAMPOBASSO M., Torino,
2008, 327.
(9) Per conseguenza, nel diritto positivo il concetto di
« impresa » (peraltro mediato dalla codificazione soggettiva
della figura dell’imprenditore) sostituì, nel codice civile del
1942, quello precedente di « atto di commercio ». Per una
sintesi critica sulla dottrina del tempo cfr. COTTINO, L’im-
presa nel pensiero dei Maestri degli anni Quaranta, in Giur.
comm., 2008, I, 5. Nella dottrina meno risalente cfr. SPADA,
Impresa, cit., 34 s.; più di recente, PORTALE, Il diritto com-
merciale italiano alle soglie del XXI secolo, in Riv. soc., 2008,
I, 8. Per una ricostruzione del fenomeno nella prospettiva
della storia economica cfr. TONINELLI, Storia d’impresa, Bo-
logna, 2006.
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Crisi d’impresa
zione si coglie proprio nell’ambito del trattamento
giuridico della crisi d’impresa. Accanto alla con-
cezione tradizionale in cui il fallimento rappresen-
tava la tipica vicenda del commerciante e del suo
patrimonio nelle forme dell’esecuzione collettiva
sui beni del debitore, poteva immaginarsi una
concezione alternativa in cui il fallimento avrebbe
potuto rappresentare una vicenda dell’impresa,
emancipandosi dalla dimensione atomistica e indi-
vidualizzante per una nuova dimensione: accomu-
nante e organizzativa di soggetti atti e beni. Pro-
prio in quel frangente storico, nella più ampia
riflessione sul concetto di impresa — condotta a
partire dalla elaborazione della nozione econo-
mica di « Unternehmen » — la dottrina austro-
tedesca elaborò il nuovo istituto che andava deli-
re
neando come oggetto di diritti, rendendone così
possibile l’inclusione nella massa fallimentare, e
facendone oggetto della decisione dei creditori
concorsuali; decisione, peraltro, non necessaria-
to
mente liquidatoria ma anche gestoria (10).
Quella risalente intuizione, e la sua teorizza-
zione, inaugurarono una linea di legislazione e di
di elaborazione dogmatica all’insegna del passaggio
da visioni individualistiche e singolari a nuove
prospettive, aperte a considerare la complessità
dei fenomeni. Così da avvicendare al vecchio « di-
ritto fallimentare » un nuovo e più attuale « diritto
della crisi d’impresa »: fino all’arresto determinato
dalla recente riforma italiana della legge fallimen-
tare (11), iniziata nel 2005 con il d.l. 14 marzo
2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla l.
14 maggio 2005, n. 80, e culminata nel d. lg. 12
settembre 2007, n. 169.
2. Crisi dell’impresa e insolvenza dell’impren-
ditore. — Il superamento delle tradizionali e an-
(10) Cfr., per tutti, DILCHER e LAUDA, Das Unternehmen
als Gegenstand und Anknüpfungspunkt rechtlicher Regelun-
gen in Deutschland. 1860-1920, in Recht und Entwicklung
der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert.
Wirtschafts-, sozial-, und rechtshistorische Untersuchungen
zur Industrialisierung in Deutschland, Frankreich, England
und den USA a cura di HORN e KOCKA, Göttingen, 1979,
548 ss.
(11) Cfr., in tal senso, MAZZARELLA, Fallimento, autono-
mia contrattuale, impresa: itinerarii e figure fra otto e nove-
cento, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa a cura di DI
MARZIO e MACARIO, Milano, 2010, 194 ss. La formula « diritto
della crisi d’impresa » (con alcune varianti) è entrata nel-
l’uso. Tra i manuali cfr. SANDULLI M., La crisi dell’impresa. Il
fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, 2009;
NIGRO A. e VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese. Le
procedure concorsuali, Bologna, 2009 (dove in premessa si
avverte che la complessità del nuovo diritto suggerisce
« l’abbandono della vecchia (e gloriosa) dizione Diritto fal-
limentare »).
505
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
guste visioni per una migliore approssimazione al
concetto di « crisi d’impresa » presuppone di in-
dagare i rapporti e segnare le distinzioni che cor-
rono tra di esso e il diverso concetto di « insol-
venza » (commerciale).
Il termine « insolvenza » — di immediato e
consolidato rilievo giuridico — designa lo stato
soggettivo di impotenza di chi, sovraindebitato,
non è più in grado di soddisfare regolarmente le
proprie obbligazioni (cfr. art. 5 l. fall.). Precisa-
mente, il termine « insolvenza » reca due signifi-
cati: indicando l’incapacità di pagare (Zahlungsun-
fähigkeit) se riferito alla persona del debitore; e il
sovraindebitamento (überschuldung) se riferito al
patrimonio (12). Ma, ciò posto, il concetto di
« insolvenza » è particolarmente indefinito (13).
re
La più difficile distinzione da tracciare è quella tra
i fenomeni della pre-insolvenza o pericolo di in-
solvenza e dell’insolvenza conclamata e irreversi-
to
bile quale situazione, quest’ultima, coincidente
con la descrizione dell’art. 5 l. fall. Tale distinzione
è tuttavia fondata nella teoria e sussistente nella
pratica. Essa è stata anche avvalorata dal diritto
positivo nella previsione dell’abrogato art. 187 l.
fall., sulla temporanea difficoltà di adempiere
come condizione diversa dall’insolvenza e legitti-
mante l’impresa ad accedere all’amministrazione
di
èE
controllata (14).
(12) Cfr. HÄSEMEYER, Insolvenzrecht4, Köln-München,
2007, 5. In ogni caso, nelle definizioni legislative l’insolvenza
si presenta come un fenomeno di rilievo finanziario e non
economico (cfr., con riguardo all’art. 5 l. fall., tra gli altri,
STANGHELLINI, La crisi d’impresa fra diritto ed economia. Le
procedure di insolvenza, Bologna, 2007, 121; ma per una
ffr
diversa lettura, preoccupata di valorizzare la specificità del-
l’insolvenza commerciale come fenomeno tipico dell’attività
d’impresa, e perciò interessata al profilo non finanziario ma
economico della crisi e a individuare in esso la specificità
dell’insolvenza — quale condizione di irrisanabilità dell’im-
presa — cfr. VASSALLI Fr., Diritto fallimentare, Torino, 1994,
iu
81 ss.).
(13) Nella vecchia dottrina cfr. DE VINCENTIIS, Insol-
venza colpevole, in D.I., XIII, 1902-1906, 1202. E poi VI-
VANTE, op. cit., 347, secondo cui la dottrina non riesce a dare
G
« dell’insolvenza che un concetto giuridico molto generico,
considerandola come impotenza a pagare, ed entro questo
concetto possono stare i più disparati apprezzamenti ».
(14) Cfr., in generale, nella dottrina meno recente, FERRI
G., Insolvenza e temporanea difficoltà (1964), ora in ID.,
Scritti giuridici, I, Napoli, 1990, 603; nella letteratura suc-
cessiva, TERRANOVA, Stato di crisi, stato di insolvenza, inca-
pienza patrimoniale, in Dir. fall., 2006, I, 569, che conclude
per l’identità dei concetti di « crisi » e di « insolvenza ». In
giurisprudenza si tende ad affermare la distinzione tra insol-
venza reversibile e irreversibile (cfr. Cass. 27 febbraio 2008,
n. 5215, in Fallimento, 2008, 715) e ad assimilare la tempo-
ranea difficoltà ad adempiere a uno stato di insolvenza
reversibile (v. Cass. 9 settembre 2005, n. 18066, in Giust.
civ., 2006, I, 546). Per una rassegna di diritto comparato cfr.
506
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I problematici rapporti tra i concetti di « in-
solvenza » e « temporanea difficoltà di adem-
piere » e il dubbio sull’ammissibilità o meno di
una insolvenza reversibile hanno indotto l’uso, nel
linguaggio giuridico, del termine « crisi », sfornito
di tradizione e perciò meno impegnativo e più
sfumato del precedente. Già la Relazione alla legge
fallimentare del 1942 (sub art. 41), a proposito del
presupposto per l’amministrazione controllata, di-
scorre di « una temporanea crisi che rende impos-
sibile l’immediato e regolare soddisfacimento delle
obbligazioni » (15). Ponendo i due termini sullo
stesso piano concettuale, e riferendo entrambi al
soggetto, con « crisi » si intende prevalentemente
una situazione di più vasto raggio in cui si inserisce
l’insolvenza vera e propria (16).
Nella prospettiva aziendalistica si rinviene un
uso linguistico opposto. Guardando esclusiva-
mente all’attività e trascurando il soggetto, si af-
ferma che « un’impresa è in stato di crisi quando
mostra la stabile presenza di meccanismi capaci, se
non contrastati, di condurre in tempi più o meno
brevi a crescenti tensioni finanziarie e quindi al-
l’insolvenza » (17). Crisi e insolvenza costituireb-
bero dunque stadi successivi di un identico feno-
SCHIANO DI PEPE, Insolvenza in diritto comparato, in D. disc.
priv., sez. comm., VII, 1992, 410; con riguardo alle discipline
sull’amministrazione straordinaria, v. ROSSI R., Insolvenza,
crisi di impresa e risanamento, Milano, 2003, nonché l’estesa
trattazione di FRASCAROLI SANTI, Crisi dell’impresa e soluzioni
stragiudiziali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto
pubblico dell’economia diretto da GALGANO, XXXVII, Pa-
dova, 2005, 55 ss.; per una ricapitolazione cfr. CAPO, Lo stato
di insolvenza, in Trattato di diritto fallimentare diretto da
BUONOCORE e BASSI, I, Padova, 2010, 172.
(15) E tuttavia non si è mancato di stigmatizzare il
richiamo al termine « crisi » proprio per la vaghezza che lo
connota: cfr. PORTALE, La legge fallimentare rinnovata: note
introduttive (con postille sulla disciplina delle società di capi-
tali), in Banca borsa, 2007, I, 369.
(16) Cfr. sempre in generale e tra i molti, TERRANOVA,
Stato di crisi e stato di insolvenza, Torino, 2007; FRASCAROLI
SANTI, Insolvenza e crisi di impresa, Padova, 1999; AMATUCCI
A., Temporanea difficoltà e insolvenza, Napoli, 1979; ID.,
L’insolvenza come elemento oggettivo di collegamento tra le
diverse procedure concorsuali, in Crisi d’impresa e procedure
concorsuali in Italia e in Europa a cura di RAGUSA MAGGIORE
e TORTORICI, Padova, 2002, 251; CORSI, Crisi, insolvenza,
reversibilità, temporanea difficoltà, risanamento: un nodo ir-
risolto?, in Fallimento, 2002, 948; PACCHI, Il nuovo concor-
dato preventivo, Milano, 2005, 62; CENSONI, Il « nuovo »
concordato preventivo, in Giur. comm., 2005, I, 734; ROCCO DI
TORREPADULA, La crisi dell’imprenditore, ivi, 2009, I, 216 ss.;
MACARIO, Insolvenza del debitore, crisi dell’impresa e autono-
mia negoziale nel sistema della tutela del credito, in Autono-
mia negoziale e crisi d’impresa, cit., 40 ss.
(17) BRUGGER, in Il nuovo diritto fallimentare. Commen-
tario diretto da JORIO e coordinato da FABIANI M., II, Bolo-
gna, 2007, sub art. 160 l. fall. (profili aziendali), 2302.
 Enciclopedia del Diritto
meno degenerativo (18). Come si vede, le ambi-
guità registrabili nel settore giuridico si ripropon-
gono nel settore aziendale: mentre nel primo crisi
e insolvenza sono riferite al soggetto, invece nel
secondo tendono a essere riferite all’attività.
In entrambe le concezioni il termine « insol-
venza » è utilizzato per significare l’epilogo della
crisi. In filosofia soccorre, si è accennato, l’uso del
termine « catastrofe » (19). Ed è preferibile eman-
cipare l’insolvenza da questa posizione finale ri-
spetto al divenire della crisi perché, diversamente,
sfuggirebbe la differenza essenziale tra i due stati:
posti su piani diversi perché l’uno riferito all’atti-
vità e l’altro al soggetto (20).
Conclusivamente, benché la legge stessa non
disdegni di discorrere di « imprenditore in crisi »,
sembra più appropriato evitare l’uso del termine
« crisi » per denotare fenomeni ricadenti nell’area
dell’insolvenza; e invece usare proprio il termine
generale di « insolvenza » per ricomprendere le
to
varie specie di cui si compone e che si denotano
con varia terminologia: pericolo di insolvenza e
pre-insolvenza (stati di cui è pronosticabile l’evo-
luzione in insolvenza) (21); temporanea difficoltà di
(18) Cfr. GUATRI, Crisi e risanamento delle imprese, cit.,
11 ss. E poi, variamente, i saggi di ALTMAN, New strategies in
bankruptcy analysis, New York, 1983; VERGARA, Disfunzioni
èE
e crisi d’impresa. Introduzione ai processi di diagnosi, risana-
mento e prevenzione, Milano, 1988; BERTOLI, Crisi d’impresa,
ristrutturazione e ritorno al valore, Milano, 2000; PICIOCCHI,
Crisi d’impresa e monitoraggio di vitalità, Torino, 2003. Ciò
vale anche con riguardo alla tradizione accademica e scien-
tifica anglosassone ed americana, nel cui ambito le strategie
di corporate restructuring and reorganization, facenti parte a
pieno titolo del più ampio campo della corporate finance,
hanno delle finalità concettualmente anteriori rispetto a
ffr
quelle della gestione del financial distress. La necessità per il
management aziendale di avere un atteggiamento proattivo
nei confronti delle situazioni di crisi e discontinuità nasce
oltretutto dalla generale latente maggior incertezza indotta
dalla globalizzazione. Come osservano WESTON, SIU e JOHN-
SON, Takeovers, restructuring & corporate governance, Upper
iu
Saddle River (New Jersey), 2001, 346: « The restructuring of
business firms stems from a number of forces. One of the most
basic is the need to meet global competition ».
(19) Ma cfr., già nella dottrina fallimentaristica risa-
G
lente, BOLAFFIO, Il concordato preventivo secondo le sue tre
leggi disciplinatrici, Torino, 1932, 2 s.: « Finché il debitore si
mantiene alla testa del suo commercio, cautamente vigilato
perché non ne abusi, il credito non è interamente perduto;
l’avviamento, se non immutato, tuttavia opera; sono vive le
relazioni d’affari; i parenti e gli amici naturalmente pieghe-
voli, se non addirittura solleciti, al soccorso; quindi le con-
dizioni che possono farsi ai creditori, sono indubbiamente
migliori di quelle conseguibili dopo la catastrofe ».
(20) In tal senso cfr. anche FARENGA, L’amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza,
Milano, 2005, 34.
(21) Cfr. DE FERRA, Il rischio di insolvenza, in Giur.
comm., 2001, I, 193; v. anche SMID, Grundzüge des neuen
Insolvenzrechts, München, 1999, 390. Sulla vicina e derivata
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
ad adempiere ed insolvenza reversibile (22); infine
e tradizionalmente, insolvenza irreversibile.
3. Il trattamento giuridico della crisi d’impresa
secondo il criterio dell’insolvenza dell’impren-
ditore. — L’uso linguistico raccomandato per-
mette anche di cogliere appropriatamente il nesso
tra « crisi d’impresa » e « insolvenza ». Quale con-
dizione dell’attività, la crisi mentre assume rilievo
per le discipline aziendalistiche invece tende a
rimanere indifferente al diritto. Il rilievo giuridico
della crisi d’impresa dipende da un altro e diverso
— ancorché connesso — fenomeno: l’insolvenza
del debitore. Fino a quando la crisi dell’attività
non compromette in apprezzabile misura la sol-
venza del soggetto, essa rimane irrilevante per il
diritto di settore. Quando invece la crisi determina
re
insolvenza, sorge la questione giuridica sul tratta-
mento della crisi d’impresa: nell’interesse dei cre-
ditori dell’imprenditore insolvente e a protezione
degli altri interessi pregiudicati dal pericolo della
cessazione dell’attività in conseguenza dell’insol-
venza.
Ed è superfluo annotare che la regolarità del
nesso tra i due fenomeni della crisi d’impresa e
dell’insolvenza dell’imprenditore si accentua nella
prassi economica contemporanea, dove l’impren-
ditore individuale è figura sorpassata, e dove il
patrimonio del soggetto coincide con il patrimo-
nio destinato all’impresa.
Nell’affermazione che la crisi d’impresa di-
viene giuridicamente rilevante nel diritto settoriale
solo quando si accompagna all’insolvenza dell’im-
prenditore, il concetto di « insolvenza » è impie-
gato nella vasta concezione che abbraccia, accanto
al fenomeno dell’insolvenza irreversibile, anche
nozione di « insolvencia inminente » (perché non attuale e
tuttavia prevedibile) cfr. BELTRÁN SÁNCHEZ, Insolvencia, in-
solvencia inminente e insolvencia cualificada, in Il trattamento
giuridico della crisi d’impresa. Profili di diritto concorsuale
italiano e spagnolo a confronto a cura di SARCINA e GARCÍA-
CRUCES GONZÁLEZ, Bari, 2008, 63 ss. Al rischio di insolvenza
guardava il progetto di riforma della legge fallimentare
elaborato dalla Commissione Trevisanato istituita dal Mini-
stro della giustizia con d.m. 27 febbraio 2004 (pubblicato in
La riforma delle procedure concorsuali. I progetti a cura di
JORIO e FORTUNATO, Milano, 2004, 35), nell’art. 2 lett. h, nel
quale si legge di una « situazione patrimoniale, economica o
finanziaria, tale da determinare il rischio di insolvenza ».
(22) Alle quali figure va accostata la difficoltà econo-
mica estrinsecantesi nella cessazione dei pagamenti, purché
intervenuta da non più di quarantacinque giorni, prevista —
in riforma della disciplina previgente sul règlement amiable
— dall’art. L611-4 c. comm. fr. quale requisito oggettivo per
l’accesso alla procédure de conciliation accanto alle situazioni
di pre-insolvenza. Cfr. LUCAS e LÉCUYER, Entreprises en dif-
ficulté, in Petit Affiches, 2006, n. 28, che giudicano la norma
come « la plus innovante de la réforme ».
507
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
fenomeni meno gravi, riassumibili in stati di diffi-
coltà economica variamente denominati ma co-
munque eventualmente prodromici all’insolvenza
irreversibile. La crisi d’impresa diviene pertanto
giuridicamente rilevante in occasione della diffi-
coltà economica o dell’insolvenza dell’imprendi-
tore.
Questo affinamento concettuale trova giustifi-
cazione nel diritto positivo. Accanto a istituti che
presuppongono lo stato d’insolvenza irreversibile
(definito nell’art. 5 l. fall.) — quali il fallimento e
l’amministrazione straordinaria delle grandi im-
prese in crisi — si annoverano altri istituti, com-
patibili con lo stato di insolvenza ma che presup-
pongono, più modestamente, uno stato di diffi-
coltà economica (secondo le parole della legge, di
re
« crisi » dell’imprenditore): come il concordato
preventivo, gli accordi di ristrutturazione dei de-
biti e i piani attestati di risanamento.
La distinzione può essere sottolineata anche
to
nell’insieme delle procedure concorsuali isolan-
dovi, all’interno, le procedure di insolvenza pro-
priamente intese (fallimento e amministrazione
straordinaria) rispetto alle procedure che prescin-
quidazione coatta amministrativa).
di
dono dall’insolvenza (concordato preventivo e li-
Nel trattamento giuridico si intrecciano (con-
èE
dizionandosi vicendevolmente) le risposte alla crisi
d’impresa e le risposte all’insolvenza del debitore.
Il diritto rilevante stabilisce non soltanto il tratta-
mento giuridico dell’imprenditore ma anche i per-
corsi dell’impresa. Nelle procedure qui dette « di
insolvenza » — fallimento e amministrazione stra-
ordinaria — vale il criterio generale della separa-
ffr
zione dell’imprenditore insolvente (che non si
emancipa dallo stato di insolvenza in cui è caduto)
dalla sua impresa, liquidata o riveicolata sul mer-
cato secondo l’interesse tutelato dalla legge (in
genere, l’interesse dei creditori delusi): v. FALLI-
iu
MENTO (diritto privato e processuale), 2010. Nel
concordato preventivo e nei contratti sulla crisi
d’impresa, ferma la necessità logica dell’improse-
guibilità dell’impresa da parte dell’imprenditore
G
che non recupera lo stato di solvenza, il componi-
mento della crisi risponde direttamente a scelte di
mercato (confezionate nell’accordo contrattuale o
nella proposta concordataria approvata dai credi-
tori; v. CONCORDATO PREVENTIVO, 2008).
4. Componente aziendale e componente giuri-
dica nella gestione della crisi d’impresa. — La crisi
economica ha rinvigorito la prassi delle operazioni
di ristrutturazione, offrendo all’osservatore i ma-
teriali di una vasta esperienza. Sotto una prospet-
508
© Giuffrè Editore
tiva esclusivamente giuridica, quando non si con-
cretizza in operazioni concordatarie, essa pare
spiegarsi in operazioni contrattuali. Tutte queste
soluzioni sono sempre incentrate sulla ristruttura-
zione del debito secondo criteri di sostenibilità
prospettica.
Una recente definizione, elaborata dall’Organi-
smo italiano di contabilità (OIC) nell’ambito dei
principi contabili su « Ristrutturazione del debito
e informativa di bilancio », dichiara che « per
ristrutturazione del debito s’intende un’opera-
zione mediante la quale il creditore (o un gruppo
di creditori), per ragioni economiche, effettua una
concessione al debitore in considerazione delle
difficoltà finanziarie dello stesso, concessione che
altrimenti non avrebbe concesso » (23).
Sotto il profilo funzionale, lo scopo di imme-
diata evidenza della composizione del debito si
inserisce in un più vasto ordine di scopi, sintetiz-
zabile nella soluzione convenzionale della crisi
d’impresa. La realizzazione di tale complesso ob-
biettivo finale richiede solitamente molteplici ope-
razioni di valenza operativa, economica, finanzia-
ria e anche giuridica (24). Ma la complessità del
momento genetico e del momento esecutivo delle
soluzioni giuridiche per il superamento della crisi
d’impresa dipende da un’altra complessità: a essa
sottostante e che essa stessa rivela. Questa è data
dalla strategia aziendalistica di superamento della
crisi, la quale prima è stabilita in tutte le sue
direttrici e poi è attuata nei contratti o nelle pro-
cedure concorsuali necessari alla sua realizza-
zione (25).
(23) Una definizione di credito ristrutturato è nella circ.
Banca d’Italia 30 luglio 2008, n. 272 (e successivi aggiorna-
menti), recante istruzioni per la compilazione della « Matrice
dei conti », che si riferisce alle esposizioni ristrutturate come
alle « esposizioni per cassa e “fuori bilancio” (finanziamenti,
titoli, derivati, etc.) per le quali una banca (o un pool di
banche), a causa del deterioramento delle condizioni econo-
mico-finanziarie del debitore, acconsente a modifiche delle
originarie condizioni contrattuali (ad esempio, riscadenza-
mento dei termini, riduzione del debito e/o degli interessi)
che diano luogo a una perdita ». Ma, per una ricostruzione
dogmatica del fenomeno, cfr. FERRI G. jr., Ristrutturazione
dei debiti e partecipazioni sociali, in Riv. dir. comm., 2006, I,
747, ove si pone in chiaro che oggetto di ristrutturazione non
può che essere il complessivo finanziamento dell’attività
d’impresa, mentre la soddisfazione dei singoli crediti
esprime il valore giuridico della ristrutturazione dei debiti.
(24) Cfr. MÜLLER H.-F., Der Verband in der Insolvenz,
München, 2002, 261, che definisce la Sanierung come
« Summe aller organisatorischen und finanziellen Massnah-
men zur Überwindung einer ungünstigen wirtschaftlichen
Situation ».
(25) Per le indagini aziendalistiche cfr., essenzialmente,
GUATRI, Indagine sulle caratteristiche economiche delle « si-
stemazioni stragiudiziali », in Riv. dott. comm., 1975, 1031;
 Enciclopedia del Diritto
Se si osserva l’attività d’impresa organizzata
strategicamente per il superamento della crisi nella
sua estensione effettiva emerge che le operazioni
di ristrutturazione si articolano concettualmente
intorno a tre fondamentali aree tematiche, che si
concretizzano in apporti di variabile importanza
nei casi che si presentano: 1) riassetto industriale,
o della formula imprenditoriale (business restruc-
turing); 2) interventi sul capitale investito (asset
restructuring); 3) ristrutturazione della debitoria
(debt restructuring) (26).
Per necessità pratica, le operazioni contrattuali
o concorsuali di superamento della crisi d’impresa
non possono prescindere dalla coerente riorganiz-
zazione dell’assetto aziendale (sotto il profilo fi-
nanziario, patrimoniale ed economico) alla quale
deve razionalmente seguire l’attuazione giuridica,
generalmente culminante nei contratti sulla com-
posizione del debito o nella proposta di concor-
dato sottoposta ai creditori concorsuali (27).
to
Se la composizione del debito costituisce attua-
zione di un segmento soltanto della strategia com-
plessiva di superamento della crisi d’impresa senza
assorbirla per intero, nondimeno assume impor- di la sua valenza assiologica nel diritto della crisi
tanza centrale. Come anticipato, la crisi d’impresa
assume rilievo giuridico quando si accompagna
èE
BELCREDI, Le ristrutturazioni stragiudiziali delle aziende in
crisi nei primi anni ’90, in Gli strumenti per la gestione delle
crisi finanziarie in Italia a cura di CAPRIO, Milano, 1997, 213;
BERTOLI, op. cit., 93 ss.; nonché i contributi raccolti in Banche
e risanamento delle imprese in crisi a cura di FORESTIERI,
Milano, 1995; KRYSTEK e MOLDENHAUER, Handbuch Krisen-
und Restrukturierungsmanagement, Stuttgart, 2007; Hand-
buch modernes Sanierungsmanagement a cura di CRONE e
WERNER, München, 2007. Per indagini sulle concrete moda-
ffr
lità operative cfr. Mindestanforderungen an Sanierungkon-
zepte (MaS) (Institut für die Standardisierung von Unterneh-
menssanierungen), Heidelberg, 2008; Linee-guida per il fi-
nanziamento delle imprese in crisi (Università degli Studi di
Firenze, Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e
degli esperti contabili-CNDCEC, Assonime), 2010.
iu
(26) La strategia complessiva di risanamento è natural-
mente data dalla sinergia delle scelte strategiche ricadenti in
una o più delle menzionate aree, secondo una combinazione
che risulta variabile in rapporto alla tipologia di crisi da
G
affrontare. Inoltre, mentre quasi sempre scelte di business
restructuring implicano azioni di asset restructuring, queste
ultime non richiedono necessariamente interventi di business
restructuring (cfr., esaustivamente, MOTTA, La dimensione
economico-finanziaria della crisi d’impresa: alcune riflessioni,
in Il nuovo diritto della crisi d’impresa e del fallimento a cura
di DI MARZIO, Torino, 2006, 514 ss.). Cfr. anche, con ri-
guardo al contesto americano ed in un’ottica strettamente
legata al mercato finanziario, BENNETT STEWART III e GLASS-
MAN, The motives and methods of corporate restructuring, in
CHEW D.H. jr., The new corporate finance, New York, 1993,
584 ss.
(27) Cfr. BERTOLI, op. cit., 213 ss.; più recentemente,
MOTTA, op. cit., 513 ss. In giurisprudenza, cfr. Trib. Roma 5
novembre 2009, in Corr. giur., 2010, 241.
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Crisi d’impresa
all’insolvenza dell’imprenditore. Come dimostra la
stessa definizione legale di stato di insolvenza,
quale impotenza a soddisfare regolarmente le pro-
prie obbligazioni, la strategia imprenditoriale di-
viene direttamente rilevante nel diritto della crisi
d’impresa soprattutto sotto il profilo finanziario e
non anche sotto il profilo operativo, pur essendo
quest’ultimo inscindibile dal primo. Benché la
strategia d’impresa sia giuridicamente rilevante
nella sua interezza, essa è assunta dal diritto nel-
l’ottica e secondo lo schema dell’esecuzione del
rapporto obbligatorio.
Potrebbe dunque affermarsi che nella prospet-
tiva giuridica business restructuring e asset restruc-
turing rilevino non in se stesse ma in funzione della
debt restructuring. Tuttavia, l’obbiettivo finale è
re
dato non dalla semplice composizione del debito,
bensì dalla stabile composizione del debito (dun-
que, dalla sua sostenibilità prospettica), necessaria
a scongiurare la revocatoria: ed è nell’aggettivo che
traspare l’importanza di business restructuring e
asset restructuring.
La centralità della composizione del debito, e
d’impresa, non giustificano atteggiamenti rico-
struttivi che trascurino la reale complessità della
strategia e della sua attuazione giuridica (infatti la
condivisibilità del disegno di debt restructuring
dipende dall’adeguatezza strategica delle scelte di
ristrutturazione industriale ipotizzate). Illumi-
nante, in tal senso, anche la critica rivolta alla
prassi aziendale di trattare il fenomeno della crisi
d’impresa attraverso la distinta pianificazione degli
aspetti industriali da un lato e degli aspetti finan-
ziari dall’altro. L’artificiale scomposizione della
soluzione nel piano industriale e nel piano finan-
ziario (dovuta alle diverse professionalità richieste
per la composizione di ciascuno di essi e all’og-
getto della interlocuzione con le banche, limitata
al piano finanziario) mortifica la rilevante inter-
connessione che si instaura tra problematiche in-
dustriali e finanziarie (28).
5. Operazioni di risanamento e di liquida-
zione. — Scopo oggettivo delle operazioni per il
superamento della crisi d’impresa può essere di
recuperare il perduto equilibrio finanziario (la sol-
venza dell’imprenditore) oppure di liquidare un
patrimonio incapiente distribuendo i sacrifici tra i
creditori (29).
(28) Cfr. BRUGGER, op. cit., 2309 ss.
(29) La ristrutturazione del debito è sovente concepita
come scarsamente compatibile con la cessazione dell’im-
presa e la liquidazione dell’attività. Nella circ. Banca d’Italia
509
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
Come anche emerge dall’osservazione fenome-
nologica, e dalla constatazione della netta preva-
lenza statistica delle operazioni di liquidazione
rispetto alle operazioni di ristrutturazione, queste
ultime manifestano complessità e difficoltà di gran
lunga superiori (30).
Nelle operazioni di ristrutturazione l’accordo
(o il concordato) non è a esecuzione istantanea ma
consta di un vincolo obbligatorio la cui esecuzione
si protrae nel tempo. La composizione del debito
(obbiettivo finale) si raggiunge con il recupero
della capacità economica e finanziaria e alla con-
dizione della prosecuzione dell’attività d’impre-
sa. L’adempimento dell’impegno è reso concre-
tamente possibile dalla generazione dei flussi di
cassa derivanti dalla prosecuzione dell’attivi-
tà (31).
re
Recupero economico-finanziario e prosecu-
n. 272 del 2008 si precisa che nella nozione di « esposizione
to
ristrutturata » non rientrano « le esposizioni nei confronti di
imprese per le quali sia prevista la cessazione dell’attività (ad
esempio, casi di liquidazione volontaria o situazioni simi-
lari) ». Tuttavia, i principi contabili su « Ristrutturazione del
debito e informativa di bilancio », per una espressa autoli-
mitazione, non si applicano alle « operazioni di ristruttura-
di
zione del debito che hanno finalità liquidatoria dell’impresa
debitrice » (essendo la fattispecie disciplinata dal principio
contabile OIC 5, « Bilanci di liquidazione »). Il che induce a
ritenere che già nell’ottica aziendalistica ristrutturazione del
èE
debito e liquidazione dell’impresa non siano fenomeni in-
compatibili; e che dunque la ristrutturazione possa preve-
dere o anche esaurirsi in una strategia di liquidazione.
(30) Circa l’importante settore delle imprese di grandi
dimensioni, e in materia di amministrazione straordinaria, il
risultato emerge con schietta evidenza nella ricerca empirica
di DANOVI e MONTANARO, L’amministrazione straordinaria
delle grandi imprese in stato di insolvenza; primi spunti di
verifica empirica, in Giur. comm., 2010, I, 245 ss.
ffr
(31) Ogni azienda può essere interpretata come una
combinazione di attività e passività — la cui somma alge-
brica determina il patrimonio netto — costruita secondo una
determinata formula imprenditoriale e idonea a generare
componenti positivi e negativi di risultato che, a seconda
della logica di analisi adottata, avranno: natura reddituale (o
iu
economica), quando l’analisi mira a ricostruire il risultato
dell’attività sulla base della convenzione contabile del prin-
cipio di competenza; natura finanziaria, quando la logica di
analisi mira a ricostruire e rappresentare i fenomeni gestio-
G
nali intercorsi nell’esercizio (o frazione dello stesso) sulla
base del principio di cassa, ossia valutando l’effetto che i vari
fenomeni aziendali hanno determinato in termini di entrate
ed uscite monetarie (cosiddetta cash flow analysis). Ciò che
conta soprattutto evidenziare è che l’interconnessione tra
prosecuzione nell’attività d’impresa, recupero della capacità
economico-finanziaria e sostenibilità attuale e prospettica
del debito (valutata ex ante ed ex post rispetto alla riquali-
ficazione del debito ipotizzata) impone un’attenta valuta-
zione della strategia di ristrutturazione dal punto di vista
finanziario, al fine di valutare se i flussi finanziari in entrata
e in uscita associati alle varie opzioni strategiche adottate
nell’ambito delle diverse aree di gestione nell’orizzonte tem-
porale considerato siano ragionevolmente idonei a produrre
le condizioni materiali di eseguibilità del contratto. Cfr.,
510
© Giuffrè Editore
zione dell’attività si pongono quali condizioni di
eseguibilità del contratto (ne determinano il sinal-
lagma funzionale) o del concordato. Per ulteriore
conseguenza, il finalismo negoziale assume note-
vole complessità, essendo integrato non solo dal-
l’obbiettivo finale (composizione del debito) ma
anche da due obbiettivi strumentali (recupero fi-
nanziario e prosecuzione dell’attività). Tale finali-
smo resta inevitabilmente compromesso dal man-
cato perseguimento degli obbiettivi strumentali
rispetto al primo e fondamentale: il perdurante
squilibrio finanziario cagiona normalmente la ces-
sazione dell’attività e la dichiarazione di fallimento
dell’imprenditore, ossia il procedimento di liqui-
dazione che l’accordo o il concordato tendevano a
evitare.
Diversamente, gli accordi e i concordati di
liquidazione non richiedono il raggiungimento di
obbiettivi ulteriori rispetto alla composizione del
debito, e non sono in alcun modo costruiti intorno
all’acquisizione di utilità future di incerta verifica-
zione e dunque di incerta ponderazione (come la
riorganizzazione di flussi finanziari e il recupero di
redditività in misura sufficiente alle esigenze
adempitive) ma restano fattualmente condizionati
soltanto dalla effettiva considerazione della posi-
zione di ogni singolo creditore dell’impresa in
crisi. In particolare, per le soluzioni di natura
contrattuale, la liquidazione convenuta del patri-
monio deve realizzarsi in modo da soddisfare tutti
i creditori dell’impresa in crisi: alle condizioni
stabilite per chi le accetta; alle condizioni origina-
rie di adempimento per chi resta estraneo all’ac-
cordo. La mancata soddisfazione di qualche cre-
ditore concretizza invece la possibilità della dichia-
razione di fallimento: e dunque il mancato perse-
guimento, o la vanificazione, degli obbiettivi pri-
mari e tipici dell’accordo sulla crisi d’impresa.
Per esperienza pratica, questa schematizza-
zione non soffre eccezioni. Di solito, soprattutto
quando la crisi ha concause di natura strategico-
industriale, la ristrutturazione del debito si inseri-
sce in un processo molto più complesso di riorga-
nizzazione dell’attività d’impresa (cosiddetto turn-
around), il cui obbiettivo è di modificare stabil-
esaustivamente, BRUGGER, L’analisi della dinamica finanziaria
dell’impresa, Milano, 1980; ID., La gestione aziendale nell’ot-
tica finanziaria, in Finanza Marketing Produzione, 1983, n. 2,
77 ss.; BREALEY, MYERS e SANDRI, Principi di finanza azien-
dale5, trad. it., Milano, 1999 (con riguardo alla pianifica-
zione, v. 783 ss.). Cfr. anche, in una prospettiva operativa,
MOTTA, Valore d’impresa e operazioni di acquisizione, in
Manuale delle acquisizioni di imprese a cura di MOTTA,
Milano, 2003, 4 ss.
 Enciclopedia del Diritto
mente la formula imprenditoriale (32); specie in
simili evenienze può accadere che ristrutturazione
e liquidazione si articolino in un disegno comples-
sivo; inoltre, è frequente l’intervento nella opera-
zione economica di soggetti terzi apportatori di
finanza o di collaborazione nell’attività d’impresa
riorientata. La liquidazione convenuta transita a
volte per la riallocazione dell’azienda o di suoi
rami sul mercato (soddisfacendosi i creditori con il
ricavato dell’operazione di cessione) e non di rado
prevede l’intervento di terzi finanziatori interessati
a vario titolo (specialmente, per appartenere al
gruppo di imprese in cui si colloca quella insol-
vente). Tuttavia, in ogni caso la finalità comples-
siva dell’operazione è alternativamente rinvenibile
o nella ristrutturazione del debito o nella liquida-
zione convenuta del patrimonio dell’imprenditore:
sempre al fine del superamento della crisi d’im-
presa.
6. Pianificazione aziendale e diritto positivo
della crisi d’impresa. — La specifica strategia d’im-
presa avente a oggetto il superamento della crisi è
descritta in un programma o piano, che ne rap-
presenta la formalizzazione quantitativa. In gene-
rale, il termine « piano » (o progetto o pro-
gramma) designa una enunciazione dettagliata di
ciò che si vuole fare, rispondente a un’attuazione
èE
prevalentemente tecnica. Svolgere attività d’im-
presa implica, nella pratica, un continuo esercizio
di pianificazione: dalla situazione di start up (in cui
alla nuova impresa può esser richiesta la redazione
di un business plan per le più diverse finalità, come
attrarre investitori specializzati oppure ottenere
ffr
finanziamenti bancari) e per tutto l’arco dell’atti-
vità d’impresa: non solo in costanza di modello di
business ma anche in tutti i casi di modificazione
del modello (con il lancio di nuovi prodotti o
l’ingresso in nuovi mercati, o nell’ipotesi di aggre-
iu
gazione aziendale o di altre operazioni straordina-
rie). In effetti l’attività d’impresa, poiché si svolge
in un contesto d’incertezza, presuppone sempre
una strategia, il cui livello di formalizzazione può
G
variare sulla base delle dimensioni e delle caratte-
ristiche organizzative (33).
(32) Sullo specifico argomento cfr., tra gli aziendalisti,
GUATRI, Turnaround, cit., specialmente 203 ss.; BERTOLI, op.
cit., 173 ss. Sul concetto di « formula imprenditoriale » cfr.
CODA, L’orientamento strategico dell’impresa, Torino, 1988,
72 ss.
(33) Come è stato efficacemente osservato, « Non è
neppure concepibile che un’iniziativa imprenditoriale, se
appena implica interessi di qualche rilevanza ed è proposta
da soggetti dotati di ragionevolezza e di adeguate cono-
scenze, venga intrapresa senza stabilire alcuni obiettivi fon-
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
Dopo le riforme degli ultimi anni il « piano »
può legittimamente essere considerato non sol-
tanto uno strumento della prassi, ma anche una
figura del diritto positivo d’impresa, che pure
richiede in determinati casi atti e documenti che
implicano una sottostante attività di pianificazione
(34). Ma è proprio nel settore del diritto sulla crisi
d’impresa (sia contrattuale che procedurale) che il
piano aziendale assume un rilievo centrale.
Le iniziali previsioni, costantemente ribadite, si
annoverano nelle discipline dell’amministrazione
straordinaria, dove sono previsti piani di ristruttu-
razione e di liquidazione che concernono o il
superamento della crisi tramite ristrutturazione
economica e finanziaria oppure la cessione dei
complessi aziendali, e non — immediatamente —
re
la liquidazione in senso proprio e stretto dei beni
e delle attività (art. 27 d. lg. 8 luglio 1999, n. 270;
art. 4 d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, come conver-
tito dalla l. 18 febbraio 2004, n. 39). Di seguito si
to
è trascorsi non solo alle esplicite disposizioni in
materia di contratti (con la figura del « piano
attestato », art. 67 comma 3 lett. d l. fall.) ma anche
di alle regole in tema di concordato: nel concordato
preventivo è stabilita la predisposizione di un
piano da presentare nella domanda del debitore
(art. 160 l. fall.); anche nel concordato fallimentare
la domanda si fonda su di un piano (art. 124 l.
fall.). Persino con riguardo al fallimento, è oggi
sancita la predisposizione di un programma di
liquidazione (art. 104-ter l. fall.).
Più diffusamente, può osservarsi che in tema di
amministrazione straordinaria delle grandi im-
prese in crisi l’art. 27 d. lg. n. 270, cit. dispone che
le imprese dichiarate insolventi a norma del pre-
cedente art. 3 sono ammesse alla procedura di
amministrazione straordinaria quando presentino
concrete prospettive di recupero dell’equilibrio
economico delle attività imprenditoriali. Il gene-
rico riferimento al risanamento dell’impresa as-
sume consistenza attraverso l’indicazione delle
modalità alternativamente stabilite per tale risul-
tato. Dispone infatti l’art. 27 in esame che la
ristrutturazione può conseguirsi, in via alternativa,
damentali (strategici) e senza tradurre in un ‘progetto’ (il
tipico business plan) le vie e le modalità proposte per la loro
realizzazione. Il collegamento strategia-pianificazione è, in
linea di principio, naturale e irrinunciabile. Lo stesso si può
dire ogni qualvolta, come spesso accade nel corso della vita
di un’impresa, il progetto imprenditoriale sia assoggettato a
rimeditazione e debba essere corretto, o semplicemente
aggiornato » (GUATRI e SICCA, Strategie, leve del valore e
valutazione delle aziende, Milano, 2000, 21 ss.).
(34) Si pensi all’art. 2501-bis c.c., in tema di fusione a
seguito di acquisizione con indebitamento.
511
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
tramite la cessione dei complessi aziendali sulla
base di un programma di prosecuzione dell’eser-
cizio dell’impresa di durata non superiore ad un
anno (cosiddetto “programma di cessione dei
complessi aziendali”) o tramite la ristrutturazione
economica e finanziaria dell’impresa sulla base di
un programma di risanamento di durata non su-
periore a due anni (cosiddetto “programma di
ristrutturazione”). Con riguardo al programma di
cessione, a seguito del d.l. 28 agosto 2008, n. 134,
convertito con modificazioni dalla l. 27 ottobre
2008, n. 166, va aggiunto che per le società ope-
ranti nei servizi pubblici essenziali la cessione può
riguardare complessi di beni e contratti sulla base
di un programma di prosecuzione dell’esercizio
dell’impresa di durata non superiore ad un anno
re
(cosiddetto “programma di cessione di complessi
di beni o contratti”). Tali indicazioni vanno com-
pletate con il richiamo al precedente art. 1 che
fissa, per l’obbiettivo della conservazione del pa-
to
trimonio produttivo, le possibili vie della prosecu-
zione, della riattivazione e della riconversione
delle attività.
Nel diritto contrattuale e nei concordati il
piano assume un ruolo assorbente (35). In tale
ambito la pianificazione rimane sottratta a ogni
automatismo e a ogni predeterminazione che non
di
èE
valgano anche per l’esercizio dell’autonomia nego-
ziale. Come quell’esercizio è libero, così è aperta
alla libera determinazione dei privati la possibilità
contenutistica del piano (36). Proprio l’ampiezza
dello spazio determinativo e la sottrazione a ogni
vincolo di tipicità oltre che a qualsivoglia prede-
terminazione contenutistica sostanziano l’impor-
ffr
tanza del piano in questi contesti operativi, dove le
possibilità di successo dell’operazione dipendono
proprio dalla qualità e dalla efficienza della solu-
zione proposta nel piano. Come sempre accade,
l’ampiezza della libertà è direttamente proporzio-
iu
nale all’estensione del rischio. Perciò, a tutela di
coloro che aderiscono alla pianificazione — credi-
tori ma anche terzi finanziatori e acquirenti di asset
— il legislatore si preoccupa alquanto della effi-
G
cienza e della solidità del piano: stabilendo regole
(35) Di « centralità » del piano nelle soluzioni concor-
datarie della crisi d’impresa discorre GUERRERA, Le soluzioni
concordatarie, in Diritto fallimentare. Manuale breve (Autori
vari), Milano, 2008, 133.
(36) Non accade lo stesso in altre fattispecie, come il
fallimento: dove non soltanto la pianificazione è assoggettata
a una finalità stringente e prestabilita nella legge, data dalla
liquidazione del patrimonio del debitore, ma deve anche
seguire regole conformative tuttora alquanto rigide (e così,
per esempio, in tema di vendite, da organizzarsi secondo
criteri di competitività).
512
© Giuffrè Editore
che, salvaguardando la libertà determinativa dei
privati, mirano tuttavia ad assicurare la veridicità
dei dati aziendali di partenza e la ragionevolezza e
fattibilità del programma medesimo (37). Anche a
causa dell’elevato rischio connaturato a simili ope-
razioni, un carattere del piano certamente non
necessario — ma nondimeno ricorrente — è la
dimensione plurisoggettiva della sua elaborazione.
Un carattere del piano teoricamente eventuale —
ma sempre attuale in pratica — è nella necessità
che alcuni o tutti i suoi punti siano oggetto di
condivisione. Ciò accade quando nel piano siano
coinvolti soggetti diversi dai redattori e di cui si
chiede in qualche modo la partecipazione (38). In
questi casi — e sono i casi considerati nelle dispo-
sizioni della legge fallimentare — il piano, quale
formalizzazione di una strategia di superamento
della crisi d’impresa, costituisce il dato aziendale
su cui si articola una complessa attività giuridica di
matrice negoziale finalizzata a realizzare nel
mondo del diritto risultati corrispondenti a quella
programmazione tecnica. E può fin d’ora antici-
parsi: il piano (sulla crisi d’impresa) costituisce la
ragione del contratto (anch’esso sulla crisi d’im-
presa) e del concordato.
Se, inoltre, si pone mente al contesto in cui si
svolge l’impresa, e cioè al mercato; se si riflette
sulla dinamica relazionale costitutiva del mercato
stesso; se si considera che l’insolvenza commer-
ciale assume una dimensione spiccatamente rela-
zionale (pregiudicando la relazione commerciale
in essere, e cioè il rapporto obbligatorio in esecu-
zione) allora non solo si rimane ulteriormente
persuasi che il piano sulla crisi dell’impresa è
funzionale, oltre che a riposizionare strategica-
mente l’impresa, anche a ristrutturare o definire
relazioni commerciali, ossia (e prevalentemente)
rapporti obbligatori; ma si comprende pure come
mai proprio il debt restructuring sia oggetto di
primaria considerazione nella legge. Per questo
decisivo profilo emerge che il piano, mentre può
essere progettato dal debitore in solitudine, invece
non può essere praticamente attuato che nella
condivisione degli obbiettivi perlomeno tra quel
debitore e i suoi creditori (compresi nel gruppo
anche gli obbligazionisti, gli investitori e i finan-
ziatori). Se nel piano si prevede la ristrutturazione
del debito o la liquidazione convenzionale del
(37) Cfr. le espressioni, varie ma sufficientemente assi-
milabili nel contenuto precettivo essenziale, degli art. 67
comma 3 lett. d, 161 comma 3, 182-bis comma 1 l. fall.
(38) Cfr., sul punto, la ricostruzione di GALLETTI, I piani
di risanamento e di ristrutturazione, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 2006, 1195 ss.
 Enciclopedia del Diritto
patrimonio, la praticabilità del piano stesso è con-
dizionata dall’adesione dei creditori interessati alle
modificazioni giuridiche di atti e rapporti richieste
dal piano. Senza l’approvazione del piano da parte
dei creditori le cui posizioni sono in esso ristrut-
turate — e dunque senza l’accordo di ciascun
creditore sulla singola posizione per come ristrut-
turata nel piano stesso da attuarsi contrattual-
mente, e senza la condivisione del piano concor-
datario da parte dei creditori esprimenti le mag-
gioranze richieste dalla legge perché la proposta
del debitore divenga vincolante per i dissenzienti
— il programma di ristrutturazione non è realiz-
zabile giacché il debitore resta obbligato alle con-
dizioni originarie e ostative alla ristrutturazione o
liquidazione per come pianificata. Pertanto, una
volta delineato, il piano deve essere presentato ai
creditori; superato il vaglio dei creditori può cre-
dibilmente aprirsi ad altre partecipazioni, even-
to
tualmente indispensabili: come quella degli appor-
tatori di capitale di rischio nel soggetto collettivo,
dei terzi finanziatori dell’operazione, degli acqui-
renti dell’azienda o di suoi rami, e così via (39).
Anche nel fallimento rileva la pianificazione.
Proprio in tale ultimo ambito la novità si mostra
effettiva. Nella Relazione illustrativa allo « Schema
di 2006, specialmente 204 ss., dove il programma di liquida-
di decreto legislativo recante “La riforma organica
èE
della disciplina delle procedure concorsuali di cui
al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267” » si legge
(sub art. 104-ter) che il programma di liquidazione
rappresenta una novità assoluta, tesa a semplifi-
care e razionalizzare la fase di liquidazione dell’at-
tivo (40). Al contrario di quanto previsto nelle
discipline sull’amministrazione straordinaria, nella
ffr
legge fallimentare il programma è espressamente
definito di liquidazione. In tal senso, si apprezza
certamente una novità. Che origina, tuttavia, una
domanda generale di portata teorica sulla compa-
tibilità — e, se affermata, in quali limiti — del
iu
concetto di « programma » (che implica una enun-
ciazione su ciò che ci si propone di fare; un piano
di lavoro) con quello di « liquidazione procedi-
G
mentale » (che richiama piuttosto la proceduralità
dell’azione giurisdizionale). Altro è la pianifica-
zione in accordi e concordati (fatto aziendale con-
naturato agli stessi) altro è il programma di liqui-
dazione fallimentare (che vale, alquanto mode-
(39) Cfr. ROE, Corporate Reorganization and Bank-
ruptcy: legal and financial materials, New York, 2000, 38 ss.,
106 ss.
(40) Per il testo della Relazione v. ZANICHELLI, La nuova
disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali
dopo il d.lg. 12.9.2007, n. 169, Torino, 2008, 515 ss., in
particolare 537.
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
stamente, quale organizzazione della liquidazio-
ne) (41).
Con la precisazione ora svolta, e riallacciandosi
alle precedenti considerazioni di carattere gene-
rale, può concludersi che la pianificazione degli
interventi sulla crisi d’impresa ha assunto anche
nel nostro ordinamento l’importanza già conse-
guita in altri ordinamenti vicini (42).
Sez. II. – GESTIONE DELLA CRISI D’IMPRESA
TRA PROCEDURE E CONTRATTI.
7. L’interesse comune dei creditori alla ge-
stione razionale della crisi d’impresa e le procedure
concorsuali. — Poiché la composizione del debito
riveste centrale importanza nelle strategie di supe-
re
ramento della crisi d’impresa, il ruolo dei creditori
si mostra decisivo nella scelta da assumere sul
destino dell’impresa.
Nella prospettiva del rapporto obbligatorio, la
crisi dell’impresa e il conseguente stato di insol-
(41) Sul tema cfr., in generale, il saggio di FIMMANÒ e
ESPOSITO, La liquidazione dell’attivo fallimentare, Torino,
zione è presentato come modalità razionalizzatrice del pro-
cedimento di liquidazione efficiente alla conservazione del
valore aziendale.
(42) La predisposizione di piani è facoltà usualmente
concessa ai protagonisti della crisi d’impresa nelle procedure
di insolvenza vigenti in ordinamenti affini: basti citare gli
esempi tedesco e statunitense, maggiormente presi di mira
dal legislatore in occasione della riforma. In particolare,
circa l’ordinamento tedesco, per comune opinione il piano
di regolazione dell’insolvenza (Insolvenzplan) di cui ai § 217
ss. Insolvenzordnung costituisce il punto centrale della ri-
forma, avendo la relativa disciplina sostituito quella che
precedentemente definiva i concordati, preventivo e falli-
mentare. Cfr. esemplificativamente, tra le opere dedicate,
HERZIG, Das Insolvenzplanverfahren, Frankfurt am Main,
2001; FISCHER, Die unternehmerischen Mitwirkungsrechte der
Gläubiger in der überwachungsphase des Insolvenzplans,
Köln, 2002; FRANK, Die überwachung der Planerfüllung,
Köln, 2002; HESS e OBERMÜLLER, Insolvenzplan. Restschuld-
befreiung und Verbraucherinsolvenz3, Heidelberg, 2003; SMID
e RATTUNDE, Der Insolvenzplan2, Stuttgart, 2005; v. inoltre
OBERMÜLLER, in OBERMÜLLER e HESS, InsO. Eine systematische
Darstellung des neuen Insolvenzrechts4, Heidelberg, 2003, 47
ss.; EIDENMÜLLER, in Münchener Kommentar. Insolvenz-
ordnung a cura di KIRCHHOF, LWOWSKI e STÜRNER, II, Mün-
chen, 2008, 1631 ss. Circa l’ordinamento statunitense, il
rinvio è alla notissima disciplina del Chapter 11 del Bank-
ruptcy Code, che ha suscitato decisiva influenza sugli altri
ordinamenti occidentali. Cfr., in generale, BLUMBERG, The
Law of Corporate Groups. Bankruptcy Law, Boston-Toronto,
1985; più recentemente, BLUM, Bankruptcy and debtor/
creditor, New York, 2006, 500 ss.; BAIRD, The elements of
Bankruptcy, New York, 2006, 207 ss.; ROE, op. cit. Infine, sul
plan de sauvegarde et de redressement secondo la disciplina,
rispettivamente, degli art. L620-1 e L631-1 c. comm. fr. cfr.,
per tutti, ROUSSEL GALLE, Réforme du droit des entreprises en
difficulté, Paris, 2005, 220 ss.
513
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
venza dell’imprenditore costituiscono fattual-
mente i creditori in una “comunità delle perdite”.
Spetterà a tale comunità di organizzarsi per assu-
mere le decisioni sulla crisi d’impresa maggior-
mente confacenti all’interesse di ceto (43).
La decisione sulla crisi d’impresa è, innanzi-
tutto, decisione sull’impresa. La ricchezza dell’im-
presa consiste nell’organizzazione dei fattori pro-
duttivi; cosicché la conservazione dell’attività non
di rado risulta efficiente alla massima valorizza-
zione dell’attivo patrimoniale e opportuna proprio
nell’interesse dei creditori. Il che trova conferma
nella riflessione sulla diversità di problemi a cui il
sistema della responsabilità patrimoniale deve ri-
spondere nella disciplina codicistica e nelle disci-
pline della crisi d’impresa. A differenza che nella
re
prima, nelle seconde la finalità conservativa non si
esaurisce nella salvaguardia del patrimonio stati-
camente considerato ma si avvantaggia della ge-
stione produttiva dello stesso (44).
to
L’interesse alla gestione economicamente ra-
gionevole della crisi è proprio di ogni creditore:
giacché nessuno preferirebbe una gestione irrazio-
nale se non per il proprio vantaggio illecito o
comunque immeritevole di tutela, e come tale non
ostensibile nel discorso giuridico (45). D’altro
canto, la naturale tendenza di ciascun creditore ad
di
èE
avvantaggiarsi sugli altri nelle operazioni di risa-
namento dell’impresa o comunque di supera-
(43) Cfr., per tutti e diffusamente, HABSCHEID, Zur recht-
lichen Problematik des außergerichtlichen Sanierungsverg-
leichs, in Gedächtnisschrift für Rudolf Bruns, München, 1980,
253 ss.; URÍA, Derecho mercantil22, Madrid, 1995, 1026 ss.
Per la giustificazione della “comunità di perdita” in chiave di
ffr
giustizia sociale, e allo scopo di scongiurare l’approfitta-
mento dei creditori meglio attrezzati sul patrimonio inca-
piente del debitore, ancora attuale VIVANTE, Trattato di
diritto commerciale, cit., 323 s.
(44) Tanto, sia nella prospettiva dello scioglimento della
società (cfr. art. 2427 c.c., sull’esercizio provvisorio dell’im-
iu
presa o di singoli rami in funzione di un migliore realizzo),
sia nella prospettiva del fallimento (cfr. art. 104 e 104-bis l.
fall., sull’esercizio provvisorio e sull’affitto di azienda sempre
in funzione di un migliore realizzo). Lo stesso accade nella
G
prospettiva del concordato preventivo, dove esercizio del-
l’impresa e affitto dell’azienda possono costituire oggetto del
piano posto a base della domanda e dove l’intero pro-
gramma può essere indirizzato alla conservazione dell’atti-
vità: nell’interesse di tutti quanti si avvantaggiano della
prosperità dell’impresa e dunque nel precipuo interesse dei
creditori concorsuali.
(45) Allo stesso modo — e benché possa non essere
lontano dal vero che « Il concordato preventivo getta una
tavola di salvezza ai creditori, di raro immuni da responsa-
bilità nella catastrofe del loro debitore » (BOLAFFIO, Il con-
cordato preventivo secondo le sue tre leggi disciplinatrici, cit.,
2 s.) — nessun vantaggio immeritevole di tutela potrebbe
servire ad argomentare, all’opposto, l’interesse comune dei
creditori al concordato.
514
© Giuffrè Editore
mento della crisi può renderne difficile la gestione:
come soprattutto accade quando la crisi d’impresa
si manifesta nelle forme più gravi. Il che può
determinare l’insuccesso dell’operazione, con pre-
giudizio finale anche per quei creditori che vi
hanno contribuito assumendo e mantenendo un
atteggiamento eccessivamente egoistico. Ecco al-
lora che il diritto individuale di ogni creditore di
procedere all’esecuzione e la conseguente realtà
del concorso di tutti i creditori sul patrimonio del
debitore si rivelano costitutivi dell’interesse a che
l’espropriazione e la liquidazione dei beni del
debitore siano organizzate non semplicemente in
ragione del diritto dei creditori di essere soddi-
sfatti delle proprie pretese, ma anche secondo
l’esigenza che tale soddisfazione si realizzi se-
guendo criteri di ottimizzazione dei risultati della
liquidazione (46).
L’impegnativa decisione sull’impresa in crisi è
favorita da una organizzazione procedurale della
scelta ed è invece pregiudicata dall’iniziativa as-
sunta dal singolo creditore e disarticolata da un
più vasto e complesso disegno. Acquistano per-
tanto ragione le complesse procedure concorsuali,
nelle quali tutte sono apprestati strumenti per la
gestione dell’impresa in crisi, sempre al fine della
migliore soddisfazione dei creditori (47). Tradizio-
nalmente, le procedure concorsuali si giustificano
proprio alla luce dell’interesse comune dei credi-
tori, di immediata percezione sotto la visuale eco-
nomica, alla razionale gestione della crisi d’im-
presa (48).
La prescrizione legale della procedura collet-
(46) Nella dottrina classica, cfr. VIVANTE, op. cit., 327,
che ricorda come già nel diritto statutario fosse viva l’espe-
rienza del concordato fallimentare perché « l’interesse so-
ciale di troncare una liquidazione per lo più ruinosa e di
rimettere in esercizio un’azienda forse capace di risorgere e
di prosperare, vinceva le tendenze individuali a premere sul
fallito ».
(47) Per un’articolata teorizzazione cfr. JACKSON T.H.,
The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Cambridge (Mas-
sachusetts), 1986; v. inoltre STANGHELLINI, Proprietà e con-
trollo dell’impresa in crisi, in Riv. soc., 2004, I, 1056 ss.; FERRI
G. jr., Impresa in crisi e garanzia patrimoniale, in Diritto
fallimentare. Manuale breve (Autori vari), cit., 63 ss.; FIM-
MANÒ, L’allocazione efficiente dell’impresa in crisi mediante la
trasformazione dei creditori in soci, in Riv. soc., 2010, I, 57 ss.
(48) Cfr. tra gli altri, classicamente, JAEGER E., Lehrbuch
des Deutschen Konkursrechts8, Berlin-Liepzig, 1932, 190; e il
lavoro tematico di GOTTWALD, Die Interessengemeinschaft der
Gläubiger eines insolventen Schuldners, Bern, 1989, passim;
v. inoltre WÜRDINGER, Theorie der schlichten Interessenge-
meinschaften, Stuttgart, 1934, 65 ss.; WÜST, Die Interessen-
gemeinschaft. Ein Ordnungsprinzip des Privatrechts, Frank-
furt am Main-Berlin, 1958, 45 ss. Nella recente dottrina
italiana, cfr. TERRANOVA, Le procedure concorsuali. Problemi
d’una riforma, Milano, 2004, 60 ss.; v. anche LIBONATI,
 Enciclopedia del Diritto
tiva — la disciplina del concorso — assicura la
parità di trattamento non solo in possibilità, e a
condizione dell’attivazione tempestiva di tutti i
creditori nelle esecuzioni individuali, ma anche in
realtà; inoltre nel vietare iniziative esecutive indi-
viduali (cfr. art. 51 e 168 l. fall.) e nel raccogliere
i creditori in massa, mentre scongiura l’eventualità
di iniziative individuali foriere di danni piuttosto
che apportatrici di vantaggi (49), fonda per ciò
stesso l’interesse comune di tutti i creditori con-
corsuali a partecipare all’unica procedura a dispo-
sizione per la soddisfazione dei loro diritti (50).
Giova riflettere che l’interesse dei creditori al
governo della crisi ha natura strumentale rispetto
all’interesse finale e individuale di ciascun credi-
tore alla soddisfazione della pretesa vantata; men-
tre il primo interesse è comune a tutti i creditori, il
secondo interesse è da ciascuno di essi affermato
in conflitto con l’interesse di tutti gli altri credi-
tori (51). Non per questo l’interesse finale è anti-
nomico all’interesse individuale; lo sarebbe se non
sussistessero le discipline del concorso che — in
quanto fondate sul principio della par condicio
creditorum — raccordano i due tipi di interesse. E
infatti, la parità dei creditori null’altro è che il
criterio distributivo delle risorse relativo alla re-
èE
Prospettive di riforma sulla crisi d’impresa, in Giur. comm.,
2001, II, 334 s.
Per acquisizione risalente al diritto comune (e fondativa
del pactum concordiae), l’insolvenza del debitore è costitutiva
dell’interesse comune dei creditori alla decisione collettiva
tra esecuzione forzata e accordo con il fallito (cfr. VOLANTE,
Autonomia contrattuale e fallimento tra fondazioni medievali,
diritto comune e codici, in Autonomia negoziale e crisi d’im-
presa, cit., 135 ss., che bene illustra come questo stato di
ffr
interessi sia variamente ricostruito nelle epoche della storia:
dalla visione medievale della universitas tra creditori alla
visione secentesca della societas tra creditori). In termini
attuali, i creditori concorsuali sono portatori dell’interesse
comune a che il patrimonio incapiente non solo si conservi
ma anche si ottimizzi nel suo valore, in modo da ridurre la
iu
differenza tra passivo e attivo. Cfr. FERRI G. jr., op. ult. cit.,
36 s.; ID., Ristrutturazione dei debiti, cit., 755; ROVELLI, Un
diritto per l’economia. Bilancio di una stagione di riforme.
Una scelta di degiurisdizionalizzazione?, in La crisi d’impresa.
G
Questioni controverse del nuovo diritto fallimentare a cura di
DI MARZIO, Padova, 2010, 43.
(49) Su tale aspetto cfr. COFFEE e KLEIN, Bondholders
Coercion: The Problem of Constrained Choice in Debt Tender
Offers and Recapitalizations, in 58 University of Chicago Law
Review, 1991, 1214, che ricostruiscono il problema dell’ade-
sione dei creditori alla soluzione della crisi d’impresa loro
prospettata secondo la logica del “dilemma del prigioniero”.
(50) Sulla concorsualità come mantenimento, nella fase
esecutiva, delle reciproche posizioni dei creditori, cfr. RU-
BINO, La responsabilità patrimoniale. Il pegno, in Trattato di
diritto civile italiano diretto da VASSALLI Fi., cit., XIV, t. 1,
1949, 14; VIVANTE, op. cit., 323 s.; e le osservazioni di
TERRANOVA, op. ult. cit., 54 s.
(51) Cfr. FERRI G. jr., Impresa in crisi, cit., 37.
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Crisi d’impresa
sponsabilità patrimoniale del debitore. Il signifi-
cato ultimo della concorsualità quale carattere di-
scriminante delle procedure dette, appunto, con-
corsuali è riposto nel principio della parità di
trattamento, ossia del soddisfacimento eguale e
perciò proporzionale dei creditori che partecipano
al concorso (52). Per quel principio, ogni creditore
diviene interessato alla massimizzazione dei risul-
tati della gestione della crisi d’impresa.
A tal riguardo, si è scritto di una « comunione
forzosa » tra creditori, comunione imposta dalla
legge concorsuale (53). E appare importante se-
gnalare l’efficacia costitutiva della disposizione le-
gale sul concorso dei creditori giacché proprio in
ciò si radica la differenza tra contratti sulla crisi
d’impresa e deliberazioni concordatarie. In queste
ultime, al consenso contrattuale può avvicendarsi
re
la deliberazione maggioritaria proprio perché la
comunità di interessi in cui fattualmente stanno i
creditori del comune debitore insolvente assume,
to
con l’apertura della procedura concorsuale, un
compiuto rilievo giuridico (54).
8. (Segue): in particolare, deliberazione con-
di cordataria come decisione collettiva sull’impresa in
crisi. — Nel concordato si mostra chiaramente il
senso delle procedure concorsuali quali strutture
per la decisione organizzata sulla crisi d’impresa.
La consapevolezza non ancora sufficientemente
matura di questa funzione induce la critica ricor-
rente alla struttura stessa del concordato, quale
procedura deliberativa e non consensuale. Poiché
(52) Cfr. BONSIGNORI, in BIONE e altri, Disposizioni gene-
rali, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca a cura di
GALGANO, Legge fallimentare (Art. 1-22), Bologna-Roma,
1974, sub art. 1-4, 38, che discorre del « requisito della
concorsualità o della egualitarietà »; v. anche RESCIGNO M.,
Contributo allo studio della par condicio creditorum, in Riv.
dir. civ., 1984, I, 359 ss.; COLESANTI, Mito e realtà della « par
condicio », in Fallimento, 1984, 46 ss.; JAEGER P.G., « Par
condicio creditorum », in Giur. comm., 1984, I, 88 ss.; JORIO,
Le crisi d’impresa. Il fallimento, in Trattato di diritto privato
diretto da IUDICA e ZATTI, Milano, 2000, 9.
(53) Così GUERRERA, Il “nuovo” concordato fallimentare,
in Banca borsa, 2006, I, 539. E tuttavia, non realizzandosi nel
caso nessuna comunione di crediti (la quale sarebbe al più
ipotizzabile nel caso di solidarietà attiva: cfr. in generale
BUSNELLI, Obbligazioni soggettivamente complesse, in questa
Enciclopedia, XXIX, 1979, 337), resta preferibile il riferi-
mento, piuttosto che alla comunione, al vincolo comunitario.
(54) Cfr., in tal senso, l’avviso giurisprudenziale se-
condo cui, proprio per l’apertura della procedura concor-
suale, i creditori del comune debitore insolvente entrano « in
forza di legge » in quella comunità di perdita casualmente
determinata dall’insolvenza del debitore in cui, per avviso
di certa dottrina (v. HABSCHEID, op. cit., 253 ss., 261 ss.), si
troverebbero ad essere già per lo stato di insolvenza
di quest’ultimo: BGH 12 dicembre 1991 (BGHZ 116, 319,
323 ss.).
515
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
nel concordato si compone il debito, ci si attende-
rebbe che la procedura vincolasse soltanto i cre-
ditori consenzienti e non anche i creditori dissi-
denti. Perché attraverso il concordato possa rag-
giungersi la decisione organizzata sulla crisi d’im-
presa, è tuttavia stabilita la regola maggioritaria.
Pur nella intuitiva pratica necessarietà, la deci-
sione per deliberazione maggioritaria e non per
consenso suscita dubbi e perplessità in chi vi
scorge, addirittura, un fenomeno espropriativo del
diritto di credito (55).
La visione alternativa, emancipatasi dal condi-
zionamento del rapporto obbligatorio e aperta a
riflettere sull’impresa, ritiene invece la regola mag-
gioritaria ampiamente giustificata proprio in forza
dell’organizzazione della decisione collettiva sul-
re
l’impresa. La decisione di finanziare un’impresa
implica soggezione alla legge commerciale come
regola sul funzionamento dell’impresa: e così pure
al diritto della crisi, comprensivo delle procedure
to
di concordato in cui la soluzione alla crisi è deli-
berata a maggioranza (56).
Pure importante è che, mentre nel fallimento
l’esecuzione coinvolge l’intero patrimonio del de-
bitore sottraendolo alla sua destinazione produt-
vece l’alternativa concordataria può conservare
quel patrimonio alla originaria destinazione d’im-
di
tiva per riservarlo alla garanzia dei creditori, in-
èE
presa: e perciò realizza più intensamente la disci-
plina dell’attività commerciale permettendo anche
l’apprensione di tale dinamismo sotto la prospet-
tiva, tradizionalmente statica, della responsabilità
patrimoniale. Se, in altri termini, i cardini del
sistema della responsabilità patrimoniale presen-
ffr
tano il patrimonio in funzione di “garanzia” del-
l’obbligazione (ed è questa la prospettiva della
liquidazione patrimoniale nell’interesse dei credi-
tori, e dunque, selettivamente, del fallimento), in-
iu
(55) Cfr. — dopo VIDARI, Corso di diritto commerciale,
IX4, Milano, 1898, 33 ss.; CARNELUTTI, Espropriazione del
creditore, in ID., Studi di diritto processuale, IV, Padova,
1939, 233 ss.; DE MARTINI, Il patrimonio del debitore nelle
G
procedure concorsuali, Milano, 1956, 223 nt. 274 — da
ultimo, CALANDRA BUONAURA, Concordato preventivo, in que-
sta Enciclopedia, Annali, II, t. 2, 2008, 253.
Lo sviluppo delle teoriche è criticamente riferito nel
saggio di SACCHI, Il principio di maggioranza nel concordato e
nell’amministrazione controllata, Milano, 1984. Di recente,
cfr. più in generale l’approfondito lavoro di BUSSEL e KLEE,
Recalibrating Consent in Bankruptcy, in 83 American Bank-
ruptcy Law Journal, 2009, 663, dove, rileggendo le discipline
legali e commentando importanti casi concreti alla luce della
categoria del « consent », si discorre di « manufacturing con-
sent » per affermare l’esistenza di una manipolazione e di
una alterazione del consenso sia nelle previsioni di legge che
nella soluzione dei casi concreti.
(56) Cfr., limpidamente, VIVANTE, op. cit., 341.
516
© Giuffrè Editore
vece il collegamento con l’attività d’impresa (con-
sentito dalla soluzione concordataria, preventiva
ma anche successiva) emancipa il patrimonio dalla
tradizionale funzione e ne consente la finalizza-
zione produttiva (57).
Il concordato preventivo, esperibile anche dal-
l’imprenditore non ancora definitivamente insol-
vente (cfr. art. 160 commi 1 e 3 l. fall.), per la
tempestività dell’intervento favorisce quella profi-
cua ristrutturazione dell’attività sotto il profilo
della continuità aziendale (going concern) o quan-
tomeno della organizzazione d’impresa (58), in
accoglimento di una prospettiva che fu alquanto
estranea al diritto concorsuale tradizionale e che si
rimproverò mancare anche nella prima legge de-
dicata all’amministrazione straordinaria delle
grandi imprese in crisi, la l. 3 aprile 1979, n. 95, di
conversione, con modificazioni, del d.l. 30 gennaio
1979, n. 26, cosiddetta “legge Prodi” (59).
La salvaguardia del patrimonio nella destina-
zione d’impresa è resa possibile dalla decisione
strategica sulla gestione della crisi. Il procedi-
mento di concordato è l’ambito in cui le parti si
incontrano e i creditori deliberano: assumono cioè
una decisione collettiva secondo regole essenziali
che pure determinano altri insiemi di soggetti,
come i soci nelle società commerciali. Esemplifi-
cando drasticamente potrebbe affermarsi che
mentre nella società solvente l’azione è procedu-
ralmente decisa dal capitale di rischio, invece nella
società insolvente l’azione può essere procedural-
mente decisa dal capitale di debito: come accade
nei concordati (60).
(57) La destinazione all’attività costituisce peraltro un
criterio imprescindibile per la ricostruzione della responsa-
bilità patrimoniale dell’imprenditore (criterio comunque di-
verso da quello più tradizionale dato dalla personificazione
delle collettività organizzate), che trova puntuale riscontro
nella legislazione commerciale recente, come pure dimostra
l’istituto del patrimonio destinato (o dedicato) a uno speci-
fico affare: cfr., esaustivamente, SPADA, Persona giuridica e
articolazione del patrimonio: spunti legislativi recenti per un
antico dibattito, in Riv. dir. civ., 2002, I, 837 ss.; FERRO-LUZZI
P., La disciplina dei patrimoni separati, in Riv. soc., 2002, I,
126 ss.; DI MAJO, Responsabilità e patrimonio, Torino, 2005,
67 ss.; e FIMMANÒ, Patrimoni destinati e tutela dei creditori
nella società per azioni, Milano, 2008, 43 ss.
(58) Sulla quale cfr. lo studio di ROSSI Ant., Il valore
dell’organizzazione dell’impresa, in Riv. dir. comm., 2009, I,
612 ss.
(59) Cfr. LIBONATI, Il gruppo insolvente2, Firenze, 1983,
217.
(60) Nel dibattito che ha preceduto la riforma, cadendo
in discussione la spettanza del controllo dell’impresa (se
all’imprenditore o, come sembrava corretto, ai creditori: cfr.
VISENTINI G., Le convenzioni bancarie di salvataggio, in L’im-
presa in crisi: tra liquidazione e conservazione. Obiettivi di
una riforma delle procedure concorsuali e vantaggi per le
 Enciclopedia del Diritto
Questo modo di vedere si inserisce in un più
vasto argomentare, organizzato intorno all’idea
basilare che, in caso di insolvenza dell’imprendi-
tore, la piena tutela del credito possa realizzarsi
soltanto attraverso il riconoscimento in capo ai
creditori di poteri dispositivi non, semplicemente,
del patrimonio dell’impresa ma dell’impresa stessa
considerata come attività (61).
9. Comportamenti opportunistici dei creditori
e difficoltà dei contratti sulla crisi d’impresa. Le
teoriche sugli obblighi di cooperazione tra i
creditori. — Il nesso profondo che può intrave-
dersi tra le diverse strutture della decisione sul-
l’impresa — dei soci per l’impresa in bonis, dei
creditori per l’impresa in crisi — ha indotto nella
dottrina tedesca la proposta teorica sulla sussi-
stenza di Kooperationspflichten tra i creditori del-
l’impresa in crisi e i soci nella stessa, se organizzata
in forma collettiva. In quel clima culturale è stata
anche fortemente ridimensionata l’esigenza del-
l’apertura di una procedura concorsuale e della
nomina di un curatore, argomentandone la super-
fluità per l’ipotesi di società di capitali quando,
sopravvenuta l’insolvenza, gli amministratori pos-
sano dirsi tenuti a una gestione non più nell’inte-
resse dei soci ma nell’interesse dei creditori: se-
condo un’idea rinvenibile anche nel diritto setto-
èE
riale, e posta alla base della disciplina dell’ammi-
banche e le imprese a cura di APICE, Roma, 2002, 223), è stata
avanzata l’osservazione, e l’esigenza, che « quando i risultati
negativi abbiano bruciato l’investimento di rischio [...] e il
capitale di rischio risulti azzerato e non rinnovato, la legit-
timazione alla gestione dell’impresa [...] scende di uno sca-
lino: passa cioè dall’investimento di rischio, che non c’è più,
ffr
al capitale di credito » (LIBONATI, Prospettive di riforma sulla
crisi d’impresa, cit., 332). Come è stato rilevato, i progetti che
hanno preparato la recente riforma si sono effettivamente
basati sull’assunto « di una sorta di mutazione genetica
dell’impresa insolvente: non più un’entità economica di
proprietà dell’imprenditore bensì un patrimonio apparte-
iu
nente ormai ai creditori, divenuti arbitri del suo destino »
(JORIO, Fallimento (diritto privato e processuale), in questa
Enciclopedia, Annali, III, 2010, 331). Cfr. anche le interes-
santi osservazioni di STANGHELLINI, La crisi d’impresa fra
G
diritto ed economia, cit., 23 ss., che non esita ad assimilare
soci e creditori nella fattispecie dell’impresa in crisi, scri-
vendo dei creditori come di « soci senza diritti »: soci,
perché, perduto il capitale di rischio, ne divengono in certo
senso fornitori proprio i creditori; senza i diritti dei soci,
perché non formalmente tali ma soltanto creditori. Dal che
la visione delle procedure di insolvenza come « strumenti
per il trasferimento del controllo [dell’impresa] ai creditori »
(ivi, 49 ss.).
(61) Cfr. BRÜNING, Gesellschafter und Insolvenzplan.
Eine Untersuchung ihrer Stellung in der Reorganisation in-
solventer Gesellschaften im Insolvenzplanverfahren (§§ 217
ff. InsO), Hamburg, 2006, 211 ss.; BITTER, Sanierung in der
Insolvenz. Der Beitrag von Treue- und Aufopferungsplifchten
zum Sanierungserfolg, in ZGR, 2010, 193 ss.
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
nistrazione del debitore (Eigenverwaltung: cfr. §
270 ss. Insolvenzordnung) (62).
In una prima versione, i supposti obblighi di
cooperazione sono modellati dietro la suggestione
del regime disciplinare del vincolo associativo. Su
queste premesse si è cercato di ricostruire un vero
e proprio Kooperationsvertrag. Il contratto coope-
rativo sarebbe suscitato dallo stato oggettivo di
cose (crisi dell’impresa e insolvenza dell’impren-
ditore), in forza del quale i partecipanti all’opera-
zione di Sanierung, in quanto coinvolti nel comune
destino determinato dalla crisi dell’impresa, e per-
ciò chiusi in una comunità di perdita, sarebbero
altresì tenuti a prestare il consenso a quelle solu-
zioni che si mostrassero più favorevoli della mera
liquidazione patrimoniale, giudizialmente organiz-
re
zata; invece comportamenti ostruzionistici e forieri
di risultati subottimali esporrebbero i responsabili
alla sanzione contrattuale (63).
È stato criticamente evidenziato che una simile
to
tesi confligge con diffuse e consolidate idee sulla
libertà contrattuale: non potendosi negare che
quel valore è messo a repentaglio da operazioni
di dogmatiche tese a ricostruire obblighi contrattuali
tra soggetti estranei, che si incontrano solo sul
terreno costituito dall’insolvenza del comune de-
bitore (64).
Per una diversa versione la cooperazione tra
creditori troverebbe riconoscimento giuridico non
in un legame di natura contrattuale assimilabile al
vincolo societario, ma nella constatazione di un
reciproco potere di influenza fattualmente sussi-
stente tra i creditori del medesimo debitore in
crisi. Quel potere reciproco di influenza unirebbe
i creditori del comune debitore in una Schicksals-
gemeinschaft; per tale vincolo di destino essi sa-
rebbero tenuti al rispetto di obblighi di sacrificio
(Aufopferungspflichten): affinché il sacrificio a cui
tutti collaborativamente si assoggettano possa fa-
(62) Cfr. HIRTE, Restrukturierung nach der InsO: Geset-
zesplan, Fehlstellen und Reformansätze innerhalb einer um-
fassenden InsO-Novellierung, in ZGR, 2010, 228 ss., che
difende in tal modo una soluzione privatistica della crisi
d’impresa che possa conquistarsi attraverso i modelli opera-
tivi non della procedura di insolvenza ma di un moderno ed
efficiente diritto societario.
(63) Cfr. i lavori di EIDENMÜLLER, Unternehmenssanie-
rung zwischen Markt und Gesetz. Mechanismen der Unterneh-
mensreorganisation und Kooperationspflichten im Reorganisa-
tionsrecht, Köln, 1999; ID., Finanzkrise, Wirtschaftskrise und
das deutsche Insolvenzrecht, Berlin, 2009, 14 ss.; SCHULZ,
Treuepflichten unter Insolvenzgläubigern, Köln, 2002, 93 ss.;
BAMBERGER, in Recht der Sanierungsfinanzierung a cura di
KNOPS, BAMBERGER e MEIER-REIMER, Berlin-Heidelberg, 2005,
33 s.
(64) Cfr., in tal senso, MÜLLER, Der Verband in der
Insolvenz, cit., 273 ss., 276.
517
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
vorire il superamento della crisi d’impresa. La
violazione degli obblighi di partecipazione co-
struttiva alla comunità di perdita (o, ancora me-
glio, di pericolo) potrebbe a tal punto legittimare
pretese risarcitorie degli altri appartenenti alla
comunità per il subìto fatto illecito, le quali pre-
tese sarebbero fondate sul disposto del § 826
BGB (65).
Un pregio di queste controverse mosse teori-
che è di aver sottolineato, sotto diversi profili, la
sussistenza di uno speciale legame tra i protagoni-
sti della crisi d’impresa forgiato dal fatto stesso
della crisi; legame magari sfuggente a una soddi-
sfacente apprensione sotto la logica giuridica ma
— in quanto determinato dall’appartenenza a una
comunità di pericolo — in qualche misura para-
re
gonabile (ancorché non assimilabile) al vincolo
sociale.
Questo nesso fattuale è indubitabile. E tutta-
to
via, con ogni probabilità, non potrebbe giustificare
da solo la costruzione dogmatica di un implicito
contratto tra creditori (e tra creditori e soci),
lasciando pertanto irrisolte le perplessità sulla con-
figurabilità di Kooperationspflichten; né appare
molto più solida la prospettabilità di Aufopfe-
rungspflichten tra i creditori del comune debitore,
la disattenzione dei quali potrebbe esporre l’au-
di
èE
tore a responsabilità extracontrattuale per eserci-
zio abusivo e dannoso (emulativo) della libertà
contrattuale.
Occorre evidenziare come in entrambe le ver-
sioni — ancorché ciò emerga più schiettamente
nella costruzione contrattualistica — si configuri la
possibilità della decisione deliberativa e maggiori-
ffr
taria sulla crisi d’impresa al di fuori e a prescindere
da una procedura concorsuale. Lo scetticismo
verso le teoriche in esame trova ragione specie in
ordinamenti quali il nostro, dove accanto alle so-
iu
luzioni contrattuali liberamente conseguibili sul
mercato (cosiddetti piani attestati di risanamento)
stanno soluzioni contrattuali in cui si promuove
l’accordo con una parte soltanto del ceto credito-
G
(65) Cfr. BITTER, op. cit., 169 ss., 182 s., 186 ss. La
teorizzazione prende sul serio le critiche alla ricostruzione di
obblighi di natura contrattuale e cerca di argomentare di-
versamente la sussistenza di obblighi di cooperazione. Pre-
ferisce pertanto ricostruire obblighi di sacrificio, imposti
sempre dalla condizione oggettiva in cui si trovano i creditori
del debitore insolvente, il cui mancato rispetto può trovare
sanzione di natura extracontrattuale. Dato il principio della
tipicità dell’illecito civile vigente nel diritto germanico (cfr. §
823 ss. BGB) ritiene di fondare la responsabilità sulla regola
del § 826 (che stabilisce il risarcimento del danno a carico di
chi cagiona dolosamente ad altri un danno contrario al buon
costume).
518
© Giuffrè Editore
rio (accordi di ristrutturazione dei debiti) e poi
soluzioni procedurali deliberative. Proprio il com-
plesso apparato disciplinare dimostra evidente-
mente che la libertà negoziale del creditore può
essere accuratamente protetta senza inficiare la
possibilità della soluzione negoziale (e specifica-
mente contrattuale) della crisi d’impresa. Qualora
infatti non si riuscisse ad organizzare un consenso
sufficiente alla soluzione contrattuale sul mercato,
sarebbe sempre possibile tentare un accordo di
ristrutturazione dei debiti; in ogni caso sarebbe
sempre disponibile la soluzione concordataria,
fondata non sul paradigma consensuale ma sul
diverso paradigma deliberativo.
E tuttavia l’elaborazione dogmatica sugli ob-
blighi di cooperazione di coloro che sono partecipi
alla comunità di perdita aiuta a collocare nella luce
appropriata l’importante novità delle discipline sui
contratti per il superamento della crisi d’impresa,
caratteristica della recente riforma italiana.
10. Dai concordati stragiudiziali, quali con-
tratti con l’imprenditore insolvente, ai contratti
sulla crisi d’impresa. — Nella disciplina civilistica
delle obbligazioni e dei contratti le regole che
presiedono all’insolvenza dimostrano lo sfavore
del legislatore. Nei rapporti tra le parti, lo stato di
insolvenza dissimulato può determinare persino la
nullità per illiceità del contratto concluso dall’im-
prenditore (cfr. art. 218 l. fall. in combinato di-
sposto con l’art. 1418 comma 1 c.c.); se la contro-
parte ha consapevolezza dell’altrui insolvenza, il
contratto non è tutelato rispetto ai terzi, che pos-
sono agire in revocatoria (art. 2901 c.c.). Nella
legge fallimentare, dove è invece rilevante l’insol-
venza commerciale (66), valgono i rimedi previsti
nelle azioni di inefficacia e revocatorie (art. 64 ss.
l. fall.). Inoltre, la controparte consapevole dell’in-
solvente si espone, nei confronti dei terzi, alla
(66) Classicamente, la differenza tra garanzia dell’obbli-
gazione civile e garanzia dell’obbligazione commerciale era
ravvisata nell’oggetto: individuato, per la prima, nel patri-
monio del debitore e, per la seconda, nel credito goduto
dall’imprenditore (cfr. BONELLI G., Del fallimento2, I, Mi-
lano, 1923, 7 s.). Inoltre, mentre l’insolvenza commerciale
qualifica un soggetto (l’imprenditore: cfr. art. 2221 c.c. e art.
5 l. fall.), invece l’insolvenza civile attiene a un rapporto
obbligatorio (RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni di diritto falli-
mentare, Padova, 1994, 54). Anche a seguito della soppres-
sione della differenza codicistica tra obbligazioni civili e
commerciali, è seguita pure l’opinione della sostanziale coin-
cidenza tra i due fenomeni (cfr., per esempio, FERRARA F. jr.,
Il fallimento3, Milano, 1974, 366). Una ricostruzione del
rapporto tra insolvenza civile e commerciale è offerta, nel-
l’ultima dottrina, da GALLETTI, La ripartizione del rischio di
insolvenza. Il diritto fallimentare tra diritto ed economia,
Bologna, 2006, 180 ss.
 Enciclopedia del Diritto
responsabilità aquiliana per concessione abusiva
del credito. Più in generale, l’intero rapporto ob-
bligatorio è pregiudizialmente segnato dall’insol-
venza in cui è, o in cui cade, il debitore (67).
Nell’ampio novero della contrattazione con
l’imprenditore insolvente rientra anche la contrat-
tazione sulla crisi d’impresa, che tuttavia se ne
distingue per la funzione: non, genericamente,
evitare il fallimento dell’imprenditore ma, specifi-
camente, superare la crisi dell’impresa. Questa
distinzione non appartiene alla tradizione: dove i
contratti occasionati dalla crisi d’impresa, classifi-
cati tra i contratti dell’impresa, vi si collocano nella
sintesi data dalla figura del « concordato stragiu-
diziale » quale accordo tra imprenditore insol-
vente e creditori volto a scongiurare il falli-
mento (68).
L’importanza della distinzione è tuttavia evi-
denziata dall’inadeguatezza dell’idea — costitutiva
to
del concordato stragiudiziale — che il coinvolgi-
mento dei creditori possa essere sufficiente allo
scopo; mentre quello può evitarsi, molto diversa-
mente, solo risolvendo la crisi d’impresa. La quale
operazione da un lato non richiede il corale as-
senso dei creditori e dall’altro implica il più delle
volte la partecipazione di soggetti diversi dai cre-
di sulla crisi d’impresa (concluso per affrontare la
ditori e la realizzazione di complesse operazioni
èE
della più varia natura: economiche, patrimoniali,
finanziarie, aziendali e societarie. Per l’angustia
concettuale che testimoniano, i concordati stragiu-
diziali non si emancipano pertanto dalla condi-
zione insufficiente di accordi con l’imprenditore
insolvente e non assurgono alla diversa condizione
di contratti sulla crisi d’impresa. La finalità aggre-
ffr
gante e qualificante della contrattazione, data dal
superamento della crisi d’impresa, determina la
(67) Cfr., in generale, MACARIO, Insolvenza del debitore,
crisi dell’impresa e autonomia negoziale, cit., 25 ss.
iu
(68) Così DALMARTELLO, I contratti delle imprese com-
merciali3, Padova, 1962, 100, che nella trattazione dedicata si
riferisce, più esattamente, ai « contratti attinenti alla crisi
dell’impresa commerciale » (cfr. 495 ss.). Nella dottrina
G
successiva cfr., a titolo esemplificativo, IRTI, Dal salvataggio
statale all’intervento bancario, in Riv. soc., 1996, 1081 ss.;
BONELLI F., Nuove esperienze nella soluzione stragiudiziale
della crisi delle imprese, in Giur. comm., 1997, I, 488 ss.; DE
NOVA G., Le convenzioni attuative del piano di ristruttura-
zione, in Crisi d’impresa e risanamento. Ruolo delle banche e
prospettive di riforma a cura di MASCIANDARO e RIOLO, Roma,
1997, 229 ss.; SCHLESINGER, Convenzioni bancarie di salvatag-
gio, in Fallimento, 1997, 893; JORIO, Dal concordato stragiu-
diziale alla soluzione stragiudiziale delle crisi d’impresa, ivi,
1999, 759 ss. In giurisprudenza cfr. specialmente Cass. 16
marzo 1979, n. 1562, in Foro it., 1980, I, 410. Per una
recente panoramica di diritto comparato si può leggere
BOGGIO, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi.
Ricostruzione di una disciplina, Milano, 2007, 27 ss.
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
peculiarità disciplinare di tali contratti nelle figure
del « piano attestato » e degli « accordi di ristrut-
turazione dei debiti » (69).
Mentre il contratto con l’insolvente è scorag-
giato, e così pure il contratto con l’imprenditore
commerciale insolvente, proprio quest’ultimo con-
tratto è invece incoraggiato quando la crisi d’im-
presa non costituisce mera occasione del con-
tratto, ma ne integra la funzione, indirizzandosi
meritevolmente il contratto alla soluzione della
crisi d’impresa (70).
Il giudizio di meritevolezza di tali contratti è
concretizzato nella disciplina dell’azione revocato-
ria, che consente di discriminare i contratti imme-
ritevoli di tutela (perché stipulati con l’imprendi-
tore insolvente) dai contratti meritevoli di tutela
re
(perché, ancorché stipulati con l’imprenditore in-
solvente, sono indirizzati al superamento della
crisi d’impresa). Rispetto ai terzi, mentre il con-
tratto con l’imprenditore insolvente vale come
fatto potenzialmente lesivo della garanzia patrimo-
niale — come tale non opponibile e perciò assog-
gettato a revocatoria (ma anche fonte di responsa-
bilità extracontrattuale) —, invece il contratto
crisi nel tentativo di superarla) può giovarsi di una
speciale protezione ed essere opponibile ai terzi (v.
AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE, 2008).
Non basta però che l’obbiettivo possa dirsi
soggettivamente prefissato, dovendo apparire an-
che oggettivamente argomentabile: non rileva in-
fatti la mera intenzione delle parti, il motivo al
contratto (art. 1345 c.c.) ma la funzione oggettiva
del contratto. Il che impone che l’obbiettivo del
superamento della crisi costituisca la causa del
contratto.
Ma nemmeno a tal punto può escludersi l’abu-
sività della contrattazione, occorrendo che l’ob-
biettivo del superamento della crisi si mostri anche
ragionevolmente perseguibile (cfr. art. 67 comma
3 lett. d l. fall.). Proprio il requisito di ragionevo-
lezza e fattibilità esclude (già in astratto) la quali-
(69) Queste fattispecie sottraggono peraltro interesse e
ragione allo studio dei concordati stragiudiziali, svoltosi
intorno a questioni ormai superate dal dato positivo (quale
appunto la necessità, o meno, della partecipazione di tutti i
creditori all’accordo). Cfr. le notizie in VILLA G., Aspetti
negoziali del concordato stragiudiziale, in Riv. dir. priv., 2001,
791 ss.
(70) Cfr. anche FORTUNATO, Brevi note sulla « filosofia »
della nuova revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2005, I,
721; GALLETTI, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimen-
tare, ivi, 2007, I, 182 ss.; BOGGIO, op. cit., 116; LO CASCIO, Il
piano attestato di risanamento, in La crisi d’impresa. Que-
stioni controverse del nuovo diritto fallimentare a cura di DI
MARZIO, cit., 283.
519
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
fica di abusività (e la colpa come elemento ogget-
tivo del contratto quale fatto dannoso per il terzo
e fonte di responsabilità risarcitoria ai sensi del-
l’art. 2043 c.c.). E in effetti, il ragionevole supera-
mento della crisi — constatabile per essere il
contratto attuativo di un piano aziendale ragione-
vole e fattibile — non solo non contrasta ma anzi
soddisfa l’interesse dei terzi creditori (71).
Come anche il requisito di ragionevolezza aiuta
a supporre, la protezione non può logicamente
dipendere da caratteristiche del contratto, in
quanto esso è stabilito per la realizzazione del
piano. Le caratteristiche rilevanti devono perciò
afferire non al contratto ma al piano. Dispone la
legge che il piano deve essere ragionevole e fatti-
bile ed essere attestato come tale dal revisore
re
legale (cfr. ancora art. 67 comma 3 lett. d l. fall.);
fissa in tal modo due caratteri indefettibili del
piano e ne affida l’attestazione all’esperto. Invece,
nulla o quasi dispone la legge sul contratto, se non
to
che l’accordo di ristrutturazione che si intende
sottoporre a omologazione deve essere stipulato
con i creditori rappresentanti almeno il sessanta
per cento della debitoria complessiva. Il che si
spiega in quanto oggetto effettivo — ancorché
mediato — di protezione giuridica è la strategia di
razionale superamento della crisi, di cui il con-
di
èE
tratto è mera attuazione.
Il programma è tutelato attraverso la stabiliz-
zazione degli effetti dei contratti realizzativi. Poi-
ché con tali contratti si dispone di un patrimonio
incapiente, gli effetti rilevanti sono quelli verso i
terzi. Il problema affrontato e risolto è pertanto
quello della opponibilità del contratto ai terzi.
ffr
L’opponibilità è determinata dalle regole sul-
l’azione revocatoria fallimentare. Le esenzioni dei
contratti sulla crisi d’impresa e degli atti esecutivi
dall’azione revocatoria segnano il limite della op-
ponibilità. Questo limite è sistematico, e indispen-
iu
sabile per discriminare gli accordi tutelabili dal
diritto da quelli non tutelabili (72).
G
(71) Sulla meritevolezza in tesi degli accordi sulla crisi
d’impresa cfr. già DE NOVA, op. cit., 230, secondo il quale
« non par dubbio che persegua interessi meritevoli di tutela
una convenzione volta ad attuare un piano di risanamento, e
così a salvaguardare una o più imprese »; nella dottrina
recente, cfr. DI MARZIO, Autonomia negoziale e nuove regole
sulla crisi e sulla insolvenza dell’impresa, in Riforma fallimen-
tare. Lavori preparatori e obiettivi a cura di VIETTI, MAROTTA
e DI MARZIO, Torino, 2007, 17; MACARIO, op. cit., 59 ss.;
VETTORI, Il contratto sulla crisi d’impresa, in Autonomia
negoziale e crisi d’impresa, cit., 237.
(72) Cfr. STANGHELLINI, La nuova revocatoria fallimen-
tare nel sistema di protezione dei diritti dei creditori, in Riv.
dir. comm., 2009, I, 93 s. e nt. 42, che pone in luce la
funzione responsabilizzatrice dell’azione revocatoria falli-
520
© Giuffrè Editore
11. I contratti sulla crisi d’impresa secondo le
figure dei piani attestati di risanamento e degli
accordi di ristrutturazione dei debiti. — Per l’idea
esposta piani attestati e accordi di ristrutturazione
costituiscono figure contrattuali. Al di fuori di
ipotesi concordatarie il piano di ristrutturazione o
di liquidazione costituisce riferimento di contratti,
stipulabili dal debitore con una molteplicità di
soggetti, e caratteristicamente con i creditori.
L’idea del contratto è suscitata dal rilievo che,
se il piano non deve necessariamente essere pre-
sentato a tutti i creditori, certamente deve esserlo
a tutti i creditori per i quali si prevedono in esso
variazioni del rapporto obbligatorio: e dunque
sacrifici rispetto al contenuto originario del diritto
di credito. Tali creditori devono infatti decidere se
accettare o meno la rinegoziazione dell’obbliga-
zione in vista del piano, il quale non può trovare
attuazione senza il loro consenso. Inoltre, il piano
deve essere presentato a tutti gli altri soggetti dei
quali si prevede in esso la partecipazione (appor-
tatori di nuova finanza, acquirenti di asset, ecc.).
Piani attestati e accordi di ristrutturazione si mo-
strano pertanto come figure positive di contratti
sulla crisi d’impresa.
La ricostruzione accennata è tutt’altro che pa-
cifica, riscontrandosi diffusamente in dottrina e
giurisprudenza dubbi sia con riguardo alla fatti-
specie del piano attestato (considerata autonoma
rispetto al contratto) sia con riguardo alla fattispe-
cie dell’accordo di ristrutturazione (inserita nel-
l’insieme delle procedure concorsuali). Cosicché la
soluzione proposta deve essere argomentata esa-
minando brevemente le perplessità teoriche per
scoprirne l’infondatezza.
Circa la prima figura, alcune espressioni ado-
perate dal legislatore hanno indotto la diffusa idea
che, al di fuori dell’ipotesi del concordato, il piano
possa assumere rilievo autonomo ossia indipen-
dente dal termine di riferimento giuridico — di
natura contrattuale — in cui si trova usualmente
richiamato, tradotto o inserito. L’idea è suscitata
dalla dizione dell’art. 67 comma 3 lett. d l. fall., nel
quale si esentano da revocatoria gli atti compiuti in
esecuzione di un piano di ristrutturazione ragio-
nevole e attestato come tale dal revisore legale. È
infatti sembrato che la fattispecie additata dal
legislatore sia esaurita dal piano, quale atto unila-
mentare, estrinsecantesi nello stimolare il creditore a pre-
stare attenzione allo stato di solvenza del debitore onde
evitare il coinvolgimento nei costi dell’insolvenza; e pone in
luce, inoltre, la meritevolezza della contrattazione, perciò
esentata dalla revocatoria, condotta su strategie ragionevoli e
fattibili di superamento della crisi.
 Enciclopedia del Diritto
terale posto in essere dal debitore; che, in altri
termini, il piano costituisca l’istituto in riferimento
al quale è confezionata la regola esentativa (73).
Aderendo a tale ordine di idee, risulterebbe diffi-
cile comprendere il senso dell’espressione legisla-
tiva di atto « esecutivo » del piano: giacché, dal
punto di vista giuridico, il piano non risulta cen-
sibile in nessuna categoria di fonte di obbligazione
(cfr. art. 1173 c.c.) e dunque è inetto a generare
conseguenze propriamente esecutive. Sembra al-
lora necessario convenire che l’espressione si rife-
risca — del tutto atecnicamente — all’attività giu-
ridica “esecutiva” in senso lato, e cioè realizzativa
della programmazione aziendale (accordi sulla
crisi d’impresa conclusi secondo la razionale pia-
nificazione); per ciò stesso, quella espressione con-
traddice a qualsiasi ipotesi di autonoma rilevanza
giuridica del dato aziendale formalizzato nel
piano, e in breve del piano stesso (74).
Nella prassi il piano — pur concepito come
dato aziendale — è sempre pesantemente condi-
zionato, e anche codeterminato, dalla decisione di
soggetti diversi dal debitore: essenzialmente dalla
decisione dei creditori. Come tale è insuscettibile
di essere classificato tra le iniziative “unilaterali”:
alla isolata iniziativa del debitore non è rimesso
niente di più che l’elaborazione di una bozza (75).
èE
(73) Cfr., per esempio, GIANNELLI, Concordato preven-
tivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani di risana-
mento dell’impresa nella riforma delle procedure concorsuali.
Prime riflessioni, in Dir. fall., 2005, I, 1172 s.; PRESTI, Gli
accordi di ristrutturazione dei debiti, in Banca borsa, 2006, I,
16 ss.; PISCITELLO, Piani di risanamento e posizione delle
banche, ivi, 112 s.; LIBERTINI, Accordi di risanamento e ristrut-
turazione dei debiti e revocatoria, in Autonomia negoziale e
ffr
crisi d’impresa, cit., 373 ss.; VETTORI, op. cit., 235 s.; infine, sin
dal titolo, MOSCO, Concordato preventivo e piani negoziali per
il risanamento dell’impresa, in Banca borsa, 2009, I, 373.
(74) La tesi dell’atto unilaterale è stata criticata ravvi-
sando nel piano una natura non negoziale, e valutandolo
come « un mero fatto » (cfr. ROPPO, Profili funzionali e
iu
strutturali dei contratti « di salvataggio » (o di ristrutturazione
dei debiti d’impresa), in Riv. dir. priv., 2007, 281). Anche
questa proposta si espone all’obbiezione che colpisce la
visione dell’atto unilaterale: “atti” e “fatti”, comunque intesi,
G
producono obbligazione non in quanto tali ma in quanto
censiti dalla legge come fonti di obbligazione: il che non
accade per il piano attestato, che vale come mero riferimento
per una regola esentativa. La dottrina da ultimo citata si
avvede che la legge assume il piano come « presupposto
empirico per la produzione di effetti giuridici » (ROPPO, lc.
cit.), ossia le esenzioni. Ma non giunge alla conclusione qui
difesa considerando il piano comunque sotto il profilo giu-
ridico piuttosto che sotto il profilo aziendalistico (qualifican-
dolo « fattispecie » e ritenendolo un composto di elementi
variegati: tra i quali fatti, atti non negoziali, negozi unilaterali
e contratti: così sovrapponendo concettualmente la pro-
grammazione aziendale e la sua attuazione giuridica).
(75) Il debitore deve convincere i creditori della bontà
dell’iniziativa di ristrutturazione o di liquidazione. Deve cioè
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
Se poi si considera la disciplina legale, può riflet-
tersi che il piano deve essere (e deve essere pro-
fessionalmente attestato come) ragionevole. Que-
sta caratteristica posta dalla legge è strettamente
dipendente dall’accordo; e, in particolare, dall’ac-
cordo con i creditori a cui si richiedono sacrifici:
non potendo giudicarsi ragionevole un piano in
cui si modificano o si assumono rapporti obbliga-
tori senza che i creditori coinvolti abbiano aderito
(o abbiano manifestato l’intento di aderire) e dun-
que senza che l’atto esecutivo del piano sia tute-
labile (nemmeno in prospettiva) dal diritto.
La chiarificazione teorica sulla natura del piano
(che è aziendale) e sul doppio livello in cui si
collocano il piano e l’attività contrattuale che lo
esegue è necessaria a scongiurare dannosi equi-
voci: e così l’idea infondata sull’esistenza, nel di-
re
ritto della crisi d’impresa, di un istituto di nuovo
conio, chiamato « piano attestato », costituito da
un atto (negoziale) unilaterale del debitore, da
to
collocarsi accanto agli accordi sulla crisi d’im-
presa, privo del carattere “dialogico” di tutti gli
altri strumenti di composizione negoziale della
di crisi d’impresa (accordi e concordati), e come tale
sfuggente alla sistemazione.
La seconda figura è descritta nell’art. 182-bis l.
fall., rubricato « Accordi di ristrutturazione dei
debiti ». L’accordo così nominato non è definito
nella sua struttura ma — concernendo la ristrut-
turazione finanziaria — avrà per riferimento un
piano aziendale di risanamento. Dietro la linea
ricostruttiva che si va tracciando, è facile supporre
che, con tecnica diversa da quella utilizzata nel-
l’art. 67 comma 3 lett. d l. fall., si descriva pur
sempre il complesso fenomeno dato dal piano
aziendale per il superamento della crisi d’impresa
sottostante all’operazione economica di natura
contrattuale che ne costituisce l’attuazione. Solo
che la struttura a due livelli (piano aziendale -
contratto attuativo) è questa volta indicata con il
richiamo all’accordo e non al piano aziendale, che
pure ne integra il contenuto.
La conclusione deve tenere conto delle risul-
tanze del diritto positivo, che per questa partico-
lare tipologia contrattuale prevede: in primo
luogo, l’“attestazione” dal revisore legale in ordine
alla sua “attuabilità”, con specifico riguardo alla
tutela dei creditori estranei all’accordo a ricevere
un regolare pagamento; in secondo luogo, una
procedura di omologazione. Il richiamo all’attesta-
zione potrebbe favorire l’idea di un parallelismo
raccogliere un consenso sull’opzione strategica prescelta. Si
tratta, in tal modo, di condividere la soluzione aziendalistica,
prima ancora che di attuarla nell’attività contrattuale.
521
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
tra piani attestati e accordi parimenti attestati, e
così sollevare confusione in ordine al raggruppa-
mento dei contratti sulla crisi d’impresa, indu-
cendo il sospetto che i piani attestati siano cosa
diversa dagli accordi attestati, quasi che soltanto i
secondi, e non anche i primi, fossero riconducibili
nell’alveo della categoria contrattuale e quasi che i
primi fossero giuridicamente rilevanti quali entità
autonome dall’attuazione giuridica (e specifica-
mente negoziale) che invece presuppongono. La
procedura di omologazione potrebbe indurre a
dubitare della natura convenzionale della fattispe-
cie, per essere quella meglio inquadrabile nel no-
vero delle procedure concorsuali. Sotto questo
diverso profilo, gli accordi omologabili potrebbero
concepirsi, piuttosto che come accordi, come pro-
re
cedure concorsuali, da affiancarsi ai concordati.
Per entrambe le suggestioni, potrebbe confermarsi
l’idea che sussistano tre entità distinte e autonome:
i piani attestati, i concordati stragiudiziali, le pro-
to
cedure concorsuali (accordi omologabili e concor-
dati).
Invece, il contratto sulla crisi d’impresa, attua-
tivo del piano aziendale di ristrutturazione, non è
figura diversa dall’accordo di ristrutturazione dei
debiti. Quest’ultimo, in quanto fondato sul con-
senso, si sottrae alle regole del concorso e non
consiste in una procedura concorsuale. Per essere
di
èE
a sua volta un contratto e per essere finalizzato alla
soluzione della crisi d’impresa, partecipa all’in-
sieme dei contratti sulla crisi d’impresa integrato
anche dagli accordi non sottoposti alla omologa-
zione (eventualmente, perché sforniti dei requisiti
legalmente previsti per la omologabilità). In parti-
ffr
colare, anche il cosiddetto accordo di ristruttura-
zione — al pari dei contratti esecutivi del piano
attestato — si articola su un programma di ristrut-
turazione: che costituisce il riferimento immediato
dell’attestazione e del contratto attuativo, e che
iu
descrive la funzione specifica dell’accordo di ri-
strutturazione nel complessivo contesto strategico
in cui solitamente si trova a essere inserito (76).
Residua in dottrina e campeggia in giurispru-
G
denza l’idea che tali accordi, pur non essendo
assimilabili al procedimento di concordato pre-
ventivo, condividano alcuni aspetti con le proce-
dure concorsuali, oppure integrino una nuova fat-
tispecie di procedimento concorsuale. È infatti
sembrato che la loro configurazione soddisfi il
requisito della concorsualità, che costituisce il ca-
(76) Cfr., per tutti, Linee guida per le valutazioni econo-
miche. Un contributo alla società italiana e alla giustizia in
sede civile, penale e fiscale a cura di GUATRI e UCKMAR,
Milano, 2009, 163 ss.
522
© Giuffrè Editore
rattere indefettibile delle procedure dette, ap-
punto, concorsuali (77). Non sfugge che, poiché il
significato ultimo della concorsualità è riposto nel
principio della parità di trattamento, ossia del
soddisfacimento eguale e perciò proporzionale dei
creditori che partecipano al concorso (78), come
nelle (altre) procedure concorsuali, anche negli
accordi di ristrutturazione si imporrebbe il ri-
spetto del principio della parità di trattamento dei
creditori partecipi e non all’accordo; si precisa
tuttavia che, proprio per mezzo dell’accordo (di
ristrutturazione), detta regola potrebbe essere de-
rogata. Né tale possibilità di deroga contraddi-
rebbe all’affermazione del principio, il quale sa-
rebbe derogabile anche in altre procedure che,
nonostante ciò, restano indubbiamente concor-
suali: così accadrebbe nei concordati dove, tramite
il classamento, è possibile offrire ai creditori ap-
partenenti a classi diverse trattamenti differen-
ziati (79).
Il difetto della tesi emerge proprio dal para-
gone tracciato: pur prescindendo dall’esame dei
concordati, deve osservarsi che negli accordi di
ristrutturazione dei debiti la par condicio credito-
rum non potrebbe mai ritenersi derogata o “non
rispettata”; infatti mai potrebbe essere nemmeno
affermata, giacché essa è logicamente incompati-
(77) Cfr., per esempio, MAFFEI ALBERTI, Le procedure
concorsuali, in Giuseppe Ferri e il Legislatore a cura di
LIBONATI, Napoli, 2009, 88, secondo cui gli accordi di ristrut-
turazione sono disciplinati da « regole che hanno gli aspetti
formali, ma non quelli sostanziali, delle procedure concor-
suali ». V., inoltre, CASTELLO D’ANTONIO, Riflessi disciplinari
degli accordi di ristrutturazione dei debiti e dei piani attestati,
in Dir. fall., 2008, I, 604; FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di
ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concor-
suale, Padova, 2009, 81 ss. Cfr. anche VETTORI, op. cit., 251.
Pure la prevalente giurisprudenza ricostruisce gli accordi di
ristrutturazione dei debiti come una procedura autonoma e
distinta rispetto al concordato preventivo (Trib. Bari 21
novembre 2005, in Dir. fall., 2006, II, 536; Trib. Brescia 22
febbraio 2006, in Fallimento, 2006, 669; Trib. Udine 22
giugno 2007, ivi, 2008, 701); precisando che tale autonomo
procedimento si sostanzia in effetti in un contratto « con-
sensuale bilaterale plurisoggettivo, a causa unitaria, che non
vincola i creditori rimasti estranei all’accordo » (Trib. Mi-
lano 11 gennaio 2007, in Dir. fall., 2008, II, 136); più
analiticamente, un pactum de non petendo « e, per la pluralità
di parti, [...] un negozio di diritto privato qualificabile come
contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria » (Trib.
Milano 23 gennaio 2007, in Fallimento, 2007, 701).
(78) Cfr. ancora BONSIGNORI, in BIONE e altri, Disposi-
zioni generali, cit., 38, che discorre del « requisito della
concorsualità o della egualitarietà »; v. anche RESCIGNO, Con-
tributo allo studio della par condicio creditorum, cit.; COLE-
SANTI, Mito e realtà della « par condicio », cit., 46 ss.; JAEGER
P.G., « Par condicio creditorum », cit., 88 ss.; JORIO, Le crisi
d’impresa, cit., 9.
(79) Cfr. FRASCAROLI-SANTI, Gli accordi di ristruttura-
zione dei debiti, cit., 84.
 Enciclopedia del Diritto
bile con la struttura convenzionale del negozio. Un
accordo non è mai soggetto, né è assoggettabile,
alla parità di trattamento per come essa è intesa
nel diritto concorsuale. In quest’ultimo la parità è
riferita a prerogative già acquisite nel patrimonio
del creditore, e da conservarsi e realizzarsi attra-
verso il rispetto della procedura improntata al
principio di parità, e perciò chiamata « concor-
suale ». Nel diritto dei contratti, invece, la regola
della parità non riguarda posizioni acquisite e da
conservare ma al contrario posizioni da costituire.
Ecco perché in materia contrattuale sorge non il
problema della tutela paritaria dei creditori, ma il
problema del tutto differente delle condizioni di
equilibrio tra le prestazioni programmate (80).
In realtà la procedura di omologazione vale
semplicemente a distinguere, nel genere « accordi
per il superamento della crisi d’impresa », gli ac-
cordi non omologabili (o comunque non sottopo-
sti ad omologazione), legislativamente descritti
con il metonimico richiamo ai « piani attestati »
(richiamo che tace del contratto), dagli accordi
omologabili, legislativamente descritti con il me-
tonimico richiamo agli « accordi attestati » (ri-
chiamo che tace del piano aziendale).
Il chiarimento concettuale è importante, per-
ché scongiura l’idea di una differenza ontologica
tra piano attestato e accordo di ristrutturazione: in
èE
entrambi i casi rilevano programmi aziendali e ben
distinti contratti attuativi dei primi.
12. Rimedi contrattuali e concordatari nella
gestione della crisi d’impresa e responsabilità degli
amministratori. — La difficoltà di ottenere la co-
ffr
operazione dei creditori nella gestione della crisi
d’impresa giustifica razionalmente il sistema delle
procedure concorsuali. Né questo ordine di con-
seguenze potrebbe essere arginato da qualche stra-
tegia di coartazione dei creditori recalcitranti al
iu
contratto sulla crisi d’impresa consistendo il con-
tratto stesso in una scelta di libertà. Sembra allora
che la soluzione adottata nella riforma italiana, di
prevedere discipline di favore per la soluzione
G
contrattuale della crisi d’impresa (piani attestati e
accordi di ristrutturazione), sia appropriata. Non
(80) Cfr. PASETTI, Parità di trattamento e autonomia
privata, Padova, 1970, 133. La dottrina del concordato
stragiudiziale evidenziò da subito che proprio la natura
contrattuale della figura escludeva che fosse imposto il
rispetto della par condicio creditorum, come invece nelle
procedure concorsuali: cfr., per esempio, ROCCO A., Il
concordato nel fallimento e prima del fallimento, Torino,
1902, 229; BONELLI G., Del fallimento, cit., III, 39 s.; nella
vecchia giurisprudenza, v. Cass. 22 gennaio 1934, in Dir.
fall., 1935, 84.
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
sarebbe del resto fondato dubitarne accampando
la facoltatività della scelta: e ciò non soltanto in
ragione del carattere necessitato di tale facoltati-
vità (quale condizione di coerenza con il principio
della libertà di contratto) ma anche in considera-
zione della non indifferenza di una simile scelta in
ordine alla responsabilità dei decisori, che potreb-
bero perciò persuadersi a condotte produttive.
La questione appartiene alla materia della re-
sponsabilità degli amministratori, precisandosi nei
termini della responsabilità per mala gestio non
dell’impresa, ma dell’impresa in crisi: responsabi-
lità, dunque, per negligenti scelte gestorie sul pro-
blema della crisi d’impresa. Un’utile approssima-
zione alla questione si consegue valutando il piano
di azione per la modernizzazione del diritto socie-
re
tario redatto nel 2003 dalla Commissione euro-
pea (81) laddove si dichiara la necessità di una
maggiore responsabilizzazione degli amministra-
tori per i danni derivati dalla negligente gestione
to
della crisi d’impresa. In quel documento è racco-
mandata l’estensione del regime disegnato nell’art.
214 dell’Insolvency Act del 1987, riassunto nel-
di l’istituto del cosiddetto wrongful trading. Si pro-
pone di sanzionare la condotta amministrativa di
indifferenza al pericolo di insolvenza e all’insol-
venza della società — e dunque di inefficiente
gestione della crisi d’impresa poi trasmodata nel
fallimento — in quanto condotta dannosa innan-
zitutto per i creditori dell’impresa medesima.
La ragione di un simile proposito si scorge
ponendo mente alla crisi d’impresa come feno-
meno di sregolazione dell’attività produttiva, e
dunque dell’oggetto di cura degli amministratori.
Così come la condotta amministrativa deve essere
diligentemente svolta nel contesto dell’ordinaria
produttività dell’impresa, allo stesso modo e ancor
più deve realizzarsi efficacemente quando quell’at-
tività si inceppa e degrada in un malfunziona-
mento.
Gli ordinamenti europei continentali sono al
momento sforniti di regole positive su tali ipotesi
di responsabilità. Il diritto italiano, il diritto tede-
sco ed il diritto francese sono orientati secondo
una medesima regola di fondo per la quale è
dovere degli amministratori denunciare tempesti-
vamente l’insolvenza della società al fine di limi-
tare al massimo la persistenza sul mercato della
stessa una volta manifestatasi la necessità di pro-
(81) Comunicazione della Commissione al Consiglio e
al Parlamento europeo, Modernizzare il diritto delle società e
rafforzare il governo societario nell’Unione europea - Un piano
per progredire, 21 maggio 2003, COM (2003) 284 def., §
3.1.3 (sub Responsabilità degli amministratori).
523
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
cedere alla sua liquidazione concorsuale (82). La
regola inglese consente un’anticipazione della con-
dotta rilevante al momento in cui l’insolvenza, non
ancora manifestatasi, è tuttavia già prevedibile.
Allarga inoltre lo spettro della responsabilità an-
che sotto il profilo contenutistico: giacché ver-
sando la società in rischio di insolvenza, piuttosto
che rispettare un semplice dovere di denuncia gli
amministratori devono farsi carico di una gestione
prudente e indirizzata o al responsabile supera-
mento della crisi oppure alla più efficace mitiga-
zione dei danni ormai inevitabilmente sopravve-
nienti. Amplia infine l’area dei soggetti di respon-
sabilità coinvolgendovi tutti coloro che hanno ef-
fettivamente determinato le scelte d’impresa (com-
presi soci e finanziatori) (83).
re
Un diritto societario animato da una simile
regola potrebbe presentarsi come maggiormente
performativo rispetto alle versioni attualmente in
essere nell’Europa continentale, inducendo gli am-
to
ministratori a condotte prudenti e responsabili
proprio nei frangenti più delicati dell’attività ge-
storia. Sennonché, deve anche rilevarsi come l’in-
determinatezza delle condotte da porre in essere
sul mercato in un momento anteriore all’apertura
di una procedura di insolvenza e anche finalizzate
di
a scongiurare tale evenienza attraverso il positivo
èE
superamento della crisi d’impresa appare difficil-
mente superabile e così grave da pregiudicare
l’applicazione pratica della disciplina (84).
E tuttavia nel diritto italiano la questione sem-
bra porsi diversamente a seguito della riforma
della legge fallimentare, che ha determinato l’in-
troduzione degli istituti dei piani attestati di risa-
ffr
namento e degli accordi di ristrutturazione dei
debiti, nonché una notevole conformazione priva-
tistica del classico rimedio del concordato preven-
tivo. Queste nuove discipline — tutte fruibili in
occasione della crisi d’impresa e nella prospettiva
iu
del suo superamento — coprono l’indeterminato
spazio di azione offrendo agli amministratori no-
tevoli strumenti di reazione alla crisi dell’impresa.
Il diritto italiano prevede dunque fattispecie
G
tipiche di azione per l’eventualità della crisi d’im-
(82) Cfr. art. 6, 217 comma 1 n. 4, e 224 l. fall.; § 15
Insolvenzordnung; art. L621-1 c. comm. fr.
(83) Cfr., in generale, ELLINGER, LOMNIKA e HOOLEY,
Ellinger’s Modern Banking Law4, Oxford, 2006, 733 s.;
GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law3, Oxford,
2005, 532; CRANSTON, Principles of Banking Law2, Oxford,
2002, 225 ss.
(84) Cfr. i rilievi di KINDLER, La responsabilità degli
organi di amministrazione nella crisi dell’impresa. Note a
margine del piano d’azione della Commissione UE alla luce
della crisi finanziaria, in Riv. dir. civ., 2010, II, 441.
524
© Giuffrè Editore
presa, consentendo un vaglio tutt’altro che arbi-
trario e indeterminato sulle condotte gestorie con-
cretamente tenute dagli amministratori in occa-
sione della crisi d’impresa. Fatto salvo il merito
della scelta amministrativa, sorge la necessità di
fornire un’adeguata giustificazione per il mancato
ricorso alle indicate tecniche legali di gestione
della crisi d’impresa nel caso in cui sia infine
sopravvenuta la liquidazione fallimentare. In altri
termini, il limite sofferto anche dall’ordinamento
inglese, dato dalla mancata disciplina delle attività
legali da porre in essere non in caso di insolvenza,
ma — anticipatamente — in caso di semplice
rischio o pericolo di insolvenza, nell’ordinamento
italiano non si pone. Allo stesso modo di quanto
accade negli ordinamenti tedesco e francese, è in
esso disciplinata la condotta amministrativa da
tenere in caso di irreversibile insolvenza (e consi-
stente nel dovere di denuncia della stessa per
l’apertura di una procedura concorsuale); diversa-
mente da quanto accade in tali sistemi, in Italia è
in qualche modo disciplinata una fase precedente
e riferibile anche ad uno stato di pre-insolvenza.
Non deve sfuggire che per quella fase non sono
prescritte condotte doverose, ma molto diversa-
mente sono offerte opportunità di azione. E tut-
tavia, benché gli amministratori di società in stato
di difficoltà economica ma non ancora di irrever-
sibile insolvenza non abbiano il dovere di perse-
guire soluzioni contrattuali della crisi d’impresa
nelle forme dei piani attestati o degli accordi di
ristrutturazione dei debiti, e nemmeno di presen-
tare una domanda di concordato preventivo, nel-
l’eventualità del sopravvenuto fallimento potranno
essere chiamati in responsabilità per le condotte
effettivamente tenute, diverse da quelle raccoman-
date nella legge, e per di più rivelatesi inefficienti
allo scopo. Appare perciò ragionevole sostenere
che il generale dovere di diligenza che deve sem-
pre improntare la condotta amministrativa subisca
una rilevante concretizzazione con riguardo alle
scelte sul governo della crisi d’impresa. Nei limiti
di questa concretizzazione, tali scelte arricchi-
scono contenutisticamente l’indagine sulla respon-
sabilità.
Sez. III. – DISCIPLINE DELLA CRISI D’IMPRESA E
TUTELA DEGLI INTERESSI.
13. Tutela dei creditori, piuttosto che dell’im-
presa, nel diritto ordinario. — Determinatasi, per
la crisi dell’impresa, l’insolvenza dell’imprendi-
tore, cadono in questione la tutela del credito
verso l’imprenditore da un lato e la conservazione
 Enciclopedia del Diritto
dell’impresa dall’altro quali interessi in potenziale
conflitto e perciò sottoposti a bilanciamento nel
diritto rilevante. Nel dar conto delle soluzioni
positive, occorre tracciare la distinzione tra diritto
ordinario della crisi d’impresa (nel quale conflui-
scono piani attestati, accordi di ristrutturazione,
concordato preventivo e fallimento) e diritto am-
ministrativo (comprensivo delle procedure di li-
quidazione coatta e di amministrazione straordi-
naria). Mentre nel diritto ordinario prevale la tu-
tela del credito, invece nel diritto amministrativo
(determinato essenzialmente dalle leggi sull’ammi-
nistrazione straordinaria) prevale l’esigenza della
conservazione dell’impresa.
Nel diritto ordinario della crisi d’impresa og-
getto di tutela è il credito verso l’imprenditore
insolvente: nel senso che tutti gli altri interessi
coinvolti nell’attività non trovano protezione au-
tonoma ma sempre condizionata alla tutela dell’in-
teresse — perciò primario — dei creditori (85).
Questo assetto valoriale si deduce dal potere de-
terminativo riconosciuto ai creditori oppure al
comitato dei creditori: poiché le principali deci-
sioni sulla modalità gestoria della crisi sono riser-
vate ai creditori, è evidentemente l’interesse degli
stessi a essere tutelato e promosso sopra ogni altro
interesse, infatti privo di voce.
L’ampio riconoscimento di un tale potere ca-
èE
ratterizza la procedura fallimentare: nella versione
del codice di commercio, del 1942 e così pure
nella versione in vigore, in cui per il recupero di
soluzioni in qualche misura già sperimentate nel-
l’Ottocento i poteri gestori e le decisioni di merito
sono largamente affidati al comitato dei creditori
ffr
quale organo esponenziale del ceto protetto (86).
(85) Per la prospettiva storica, esauriente è il richiamo
al lavoro di SANTARELLI, Per la storia del fallimento nelle
legislazioni italiane dell’età intermedia, Padova, 1964; nella
dottrina risalente cfr. ROCCO A., Studi sulla teoria generale del
iu
fallimento, II. L’obbligazione e la sua realizzazione, in Riv.
dir. comm., 1910, I, 674; cfr. anche la sintesi di SATTA S.,
Diritto fallimentare3, Padova, 1996, 4 ss. E poi LIBONATI, Il
gruppo insolvente, cit., 192; JAEGER P.G., Crisi delle imprese e
G
poteri del giudice, in Giur. comm., 1978, I, 870 ss. Nella
recente letteratura, STANGHELLINI, La crisi d’impresa fra di-
ritto ed economia, cit., 67 ss., ben sottolinea come l’interesse
dei creditori costituisca la « stella polare » delle procedure
d’insolvenza, preoccupandosi tuttavia di dire come ciò non
implichi una necessaria contrapposizione tra tutela di quel-
l’interesse e tutela di interessi diversi (e non di rado, infatti,
la migliore tutela dei creditori presuppone la conservazione
dell’impresa sul mercato, anche attraverso la sua rialloca-
zione efficiente). Sul punto, cfr. anche GUGLIELMUCCI, Il
diritto concorsuale tedesco fra risanamento e liquidazione, in
Giur. comm., 2003, I, 152 ss.
(86) Sul codice di commercio cfr. BONELLI G., Del
fallimento, I, cit., 2, che individua nella liquidazione del
patrimonio del debitore a favore dei creditori la finalità del
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Crisi d’impresa
Stesse conclusioni valgono per i concordati: nei
quali la domanda è assoggettata all’approvazione
dei creditori (87). E così pure deve dirsi per i
contratti, fondati come sono sull’accordo tra de-
bitore e creditori.
Ciononostante, il dibattito sulle finalità del
diritto “ordinario” della crisi d’impresa, nell’anti-
nomia ravvisata nella considerazione sintetica del-
l’interesse dei creditori e della salvaguardia del-
l’impresa, quali interessi assolutizzati e pertanto
non agevolmente bilanciabili, è risalente; e in pas-
sato fu segnato da profondi condizionamenti ide-
ologici, sovversivi dell’ordine stabilito nel diritto
positivo ed emblematizzati nella proposta di stru-
mentalizzare le procedure concorsuali in chiave di
politica del diritto, secondo un “uso alternativo”
re
della risorsa giuridica la cui teoria e anche pratica
erano in voga negli anni Settanta del secolo scorso
(88). In quegli anni, nelle riflessioni sul fallimento
to
alla figura dell’imprenditore gradualmente suben-
tra la figura dell’impresa, intesa come valore di
interesse non solo singolare e privato, ma collet-
di tivo e pubblico. Accanto alla necessità di tutelare
l’interesse dei creditori si evidenziano altre neces-
sità, soprattutto quella di salvaguardare i livelli
occupazionali. Alla esclusiva finalità di liquida-
zione si affianca (e a volte avvicenda) quella di
conservare l’impresa, sostituendo magari l’impren-
fallimento; sulla legge del 1942 v. ANDRIOLI, Fallimento
(diritto privato e processuale), in questa Enciclopedia, XVI,
1967, 282 e, successivamente, JORIO, Le crisi d’impresa, cit., 5
ss.; sulla legge riformata cfr. FIMMANÒ e ESPOSITO, op. cit., 3;
JORIO, Fallimento (diritto privato e processuale), cit., 334 ss.,
secondo i quali il fallimento era e resta una procedura la cui
funzione tipica è la liquidazione patrimoniale nell’esclusivo
interesse dei creditori.
(87) Su questa linea, nel contesto della legge del 1942
cfr., per esempio, DI CATALDO, Il concordato fallimentare con
assunzione, Milano, 1976, che individua nella migliore tutela
delle ragioni dei creditori la « funzione tipica del concor-
dato » fallimentare; più diffusamente, GARRIDO, Preferenza e
proporzionalità nella tutela del credito, Milano, 1998, 246 ss.;
v. inoltre Cass. 23 maggio 2008, n. 13419, la quale, con
riguardo al giudizio di meritevolezza dell’imprenditore, av-
verte su come esso debba svolgersi non in termini puramente
etici, ma con attenzione all’interesse dei creditori nell’alter-
nativa tra concordato e fallimento. Per la letteratura dopo la
riforma v., per esempio, FABIANI M., Contratto e processo nel
concordato fallimentare, Torino, 2009, 77; MOSCO, Concor-
dato preventivo e piani negoziali, cit., 374; GUGLIELMUCCI,
Diritto fallimentare, cit., 313.
(88) La scissione in cui venne a trovarsi la giurispru-
denza teorica emerse nel Convegno veronese dell’ottobre
1977 su L’uso alternativo delle procedure concorsuali (gli Atti
del Convegno si leggono in Giur. comm., 1979, I, 222-329).
Cfr. il consuntivo tratto da CASELLI, La crisi aziendale, in
L’azienda e il mercato (Autori vari), in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia diretto da
GALGANO, cit., III, 1979, 634.
525
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
ditore incapace alla sua guida. L’impresa è ormai
percepita come organizzazione complessa di beni
anche immateriali, di conoscenze e di attività.
Appare chiaro che la sua liquidazione può com-
portare una inutile distruzione di risorse (89).
Che il dibattito fosse soprattutto occasionato
ma non per intero determinato dalla contingenza
storica emerge dal fatto che tuttora, e pur nel
radicale cambiamento che ha investito la scena
politica e sociale, il contrasto non può dirsi sopito:
riproponendosi in qualche misura nelle articolate
posizioni censibili in letteratura (90). A uno
sguardo preoccupato di evitare condizionamenti
ideologici non può tuttavia sfuggire che l’interesse
protetto sia l’interesse dei creditori quali soggetti
chiamati a decidere sulla crisi d’impresa.
re
La tutela dei creditori rappresenta la finalità
essenziale delle procedure concorsuali anche nella
prospettiva comparativa, dove significativo sopra
to
tutti è il caso tedesco. Nella propensione sistema-
tica tipica della cultura germanica, il § 1 Insolven-
zordnung dichiara che la finalità della procedura di
insolvenza è il soddisfacimento concorsuale dei
creditori: attuabile o attraverso la liquidazione
patrimoniale o secondo la disciplina di un piano di
insolvenza sulla conservazione dell’impresa. Nel
progetto governativo le finalità della procedura si
di
èE
estendevano (oltre alla tutela degli interessi del
debitore e della sua famiglia) alla protezione dei
lavoratori. Tuttavia, e più in generale, l’iniziale
aspirazione per un diritto del risanamento dell’im-
presa, nel quale la liquidazione ricoprisse un ruolo
(89) Sulla dottrina formatasi cfr., per tutti, i contributi
ffr
di DE MARTINI, Il patrimonio del debitore, cit., 58 ss.; AN-
DRIOLI, Pubblico e privato nel processo di fallimento, in Riv. it.
sc. giur., 1967, 223; RIVOLTA, L’esercizio dell’impresa nel
fallimento, Milano, 1969, 232 ss.; COSTI, Attività creditizia e
procedure concorsuali. Un profilo del processo di socializza-
zione del rischio d’impresa, in Pol. dir., 1975, 522; CASELLI, op.
iu
cit., 635 ss.; D’ALESSANDRO, Politica della crisi d’impresa:
risanamento o liquidazione dell’azienda? (1980), ora in Scritti
di Floriano d’Alessandro, Milano, 1997, 751; GAMBINO Ag.,
Profili dell’esercizio dell’impresa nelle procedure concorsuali
G
alla luce della disciplina dell’amministrazione straordinaria
delle grandi imprese in crisi, in Giur. comm., 1980, I, 559 ss.;
ID., Tutela del debitore e dei creditori nelle procedure concor-
suali conservative dell’impresa, ivi, 1982, I, 723; JORIO, Salva-
taggio o liquidazione delle imprese in crisi?, ivi, 1983, I, 451;
GRECO V., Il fallimento da esecuzione collettiva ad espropria-
zione dell’impresa, Milano, 1984.
(90) Cfr., a titolo meramente esemplificativo, GALLETTI,
La ripartizione del rischio di insolvenza, cit., 34 ss.; PRESTI e
RESCIGNO M., Corso di diritto commerciale3, I, Bologna, 2007,
253; CALANDRA BUONAURA, Concordato preventivo, cit., 253;
ROSSI Ant., Il valore dell’organizzazione dell’impresa, cit., 603;
nonché, in prospettiva comparata, FLESSNER, La conserva-
zione delle imprese attraverso il diritto fallimentare. Uno
sguardo di diritto comparato, in Dir. fall., 2009, I, 1 ss.
526
© Giuffrè Editore
residuale, non ha trovato accoglimento nella legge
il cui definitivo assetto è sancito in una disposi-
zione introduttiva non solo peculiare dell’ordina-
mento tedesco ma per di più sfornita di precedenti
e tuttavia chiara nell’esplicitare una gerarchia as-
siologica all’insegna della tutela del credito (91).
14. Strumentalità della conservazione dell’im-
presa rispetto alla tutela del credito. — La riforma
organica del diritto della crisi d’impresa ha dimo-
strato come possa assicurarsi tutela a interessi
diversi dal credito pur preservando il primato
della tutela del credito: e ciò assicurando che la
decisione sull’impresa in crisi sia assunta dai cre-
ditori. Ha pertanto confermato la relazione di
compatibilità tra procedure concorsuali e conser-
vazione dell’impresa (92).
E tuttavia, il dubbio sulla gerarchia assiologica
accolta nel diritto riformato potrebbe essere in-
dotto anche da alcune regole sopravvenute, det-
tate per l’esercizio dell’impresa nel fallimento. In
quelle regole assumono rilievo anche altri inte-
ressi, pur coinvolti nell’impresa ma diversi dall’in-
teresse dei creditori. E tuttavia, come chiaramente
risulta dall’esame del diritto positivo, l’attenzione
a interessi diversi dall’interesse dei creditori è
sempre funzionale all’affermazione di quest’ul-
timo. Se infatti il fallimento è procedura esecutiva
di liquidazione del patrimonio del debitore nell’in-
teresse dei creditori, e accordi e concordati pre-
suppongono rispettivamente accettazione e appro-
vazione dei creditori, allora nessuna diversa con-
clusione sembra avvalorabile.
Né il ragionamento è invalidato dall’osserva-
zione che, a seguito di accordi e concordati, può
realizzarsi il risanamento dell’impresa e comunque
può condursi — e ciò anche nel fallimento —
(91) Così da potersi conclusivamente affermare che il
patrimonio dell’insolvente non può valere « als nach dem
Masstab sozialer Nützlichkeit verwertbare Verfügungsmasse »
(HÄSEMEYER, Insolvenzrecht, cit., 18). Cfr., inoltre, le ricostru-
zioni offerte da PRÜTTING, in Kommentar zur Insolvenz-
ordnung a cura di KÜBLER, PRÜTTING e BORK, I, Köln, 2010,
sub § 1, 1 ss.; SCHMERBACH
5
, in Frankfurter Kommentar zur
Insolvenzordnung a cura di WIMMER, Köln, 2009, 1535 ss.
Nella letteratura recente, per uno studio monografico sugli
insolvenzrechtliche Strukturprinzipien, cfr. GERLOFF, Funktio-
nen und Aufgaben des Insolvenzgerichts, Baden-Baden,
2009; v. anche BUSCH, Der Insolvenzverwalter und die
Überwindung der Massearmut, Köln, 2005, specialmente 17
ss. Cfr. infine ZGR-Symposion. Reform der Unternehmensre-
strukturierung sowie aufsichtsrechtliche Einflüsse auf das Ge-
sellschaftsrecht (Königstein, 22 e 23 gennaio 2010), in ZGR,
2010, 145 ss.
(92) Cfr. le osservazioni di SANTINI, Soluzioni giuridiche
allo stato di crisi dell’impresa nei sistemi di economia di
mercato, in Giur. it., 1981, IV, 172.
 Enciclopedia del Diritto
l’esercizio dell’impresa e perciò può provvedersi
alla conservazione dell’organizzazione d’impresa:
con salvaguardia di tutti gli interessi coinvolti
nell’attività e non soltanto dell’interesse creditorio.
Emblematica appare, sotto tale aspetto, proprio la
disciplina del fallimento: dove si contempla l’eser-
cizio dell’impresa; ma tale esercizio è definito
« provvisorio »; ed è condizionato dalla tutela del-
l’interesse dei creditori. Come emerge chiara-
mente dalla lettura dell’art. 104 l. fall. (ancora più
eloquente sul punto del vecchio art. 90 l. fall.)
l’istituto è funzionale alla conservazione dell’im-
presa, ma questo scopo non ha dignità primaria;
può infatti essere perseguito soltanto compatibil-
mente con l’interesse dei creditori: il quale inte-
resse si realizza compiutamente, alla fine della
procedura, proprio nella liquidazione delle attività
(eventualmente resa maggiormente proficua dal
provvisorio esercizio dell’impresa nell’ambito
to
della procedura). Precisamente, la tutela di ogni
interesse diverso da quello dei creditori, conse-
guito con la finale liquidazione delle attività, è
provvisoriamente e precariamente perseguibile
purché l’esercizio dell’impresa nel fallimento non
arrechi pregiudizio ai creditori e sempre che il
comitato dei creditori non ravvisi opportuna la sua
di BASSI, L’affitto di azienda insolvente, in Autonomia negoziale
cessazione (93).
èE
Nemmeno l’introduzione nella legge riformata
della figura dell’affitto di azienda, che intensifica
indubbiamente la rilevanza dell’autonomia nego-
ziale nel fallimento, incrina la vocazione liquida-
toria della procedura: potendo disporsi l’affitto
esclusivamente « al fine di una più proficua ven-
dita » (cfr. art. 104-bis comma 1 l. fall.). Esercizio
ffr
provvisorio e affitto di azienda, unitamente alla
vendita di azienda disciplinata nell’art. 105 l. fall.,
si spiegano nella concezione, accolta nella legge,
della conservazione dell’impresa (ma) a fini liqui-
iu
datori e nell’interesse dei creditori. Seppure, e
beninteso, si tratti di nuova concezione, ampia-
mente determinata da scelte flessibili e improntate
all’opportunità del caso concreto: concezione
G
(93) Cfr., per la perdurante attualità, lo studio di RI-
VOLTA, op. cit., specialmente 135 ss. Anche le opinioni pro-
pense ad accogliere una più larga declinazione di interessi
protetti collocano la realizzazione degli stessi nella dimen-
sione liquidatoria del fallimento: cfr. ROSSI Ant., op. cit.,
specialmente 648 ss. Conta piuttosto segnalare che, per la
disciplina in esame, l’interesse dei creditori si assume non
solo come non incompatibile con la conservazione dell’im-
presa ma anche come, nel caso concreto, connesso a tale
conservazione (cfr., in giurisprudenza, Cass. 10 marzo 2006,
n. 5301, in Foro it., 2006, I, 1639; in dottrina, TARZIA G., La
tutela dei creditori concorsuali dopo la riforma: ridotta o
diversa, in Fallimento, 2007, 369).
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Crisi d’impresa
della liquidazione detta « conservativa » e « riallo-
cativa » (94).
Con evidenza ancora maggiore, accordi e con-
cordati possono concernere la conservazione e
anche il risanamento dell’impresa, ma esclusiva-
mente per decisione dei creditori, e dunque nel-
l’interesse affermato dai creditori e perciò riferi-
bile ai creditori (benché consegua anche la salva-
guardia degli altri interessi coinvolti nell’atti-
vità) (95).
In ogni caso, la considerazione di interessi
diversi dall’interesse dei creditori è indotta dalla
strumentalizzazione della conservazione dell’orga-
nizzazione d’impresa (e al limite del going concern)
non al risanamento dell’impresa, che può costitu-
re
ire al più un occasionale obbiettivo da armoniz-
(94) Per le espressioni riportate nel testo cfr. FIMMANÒ,
in Il nuovo diritto fallimentare. Commentario diretto da JORIO
e coordinato da FABIANI, II, cit., sub art. 104 e 104-bis l. fall.,
1576 ss. e 1618 ss.; ID., L’allocazione efficiente dell’impresa in
crisi, cit., 57. Sempre per la perdurante attualità, v. l’ulteriore
studio di RIVOLTA, L’affitto e la vendita dell’azienda nel
fallimento, Milano, 1973, specialmente 84 ss.; di recente,
MAFFEI ALBERTI, Le procedure concorsuali, cit., 89 ss.; e infine
e crisi d’impresa, cit., 709. Per una articolata ricostruzione
critica del sistema previgente, con ampi spunti anticipatori
delle linee guida della riforma, cfr. TERRANOVA, La liquida-
zione fallimentare: prassi, giurisprudenza e dottrina, in Dir.
fall., 2003, I, 1662 ss. Sulla nuova concezione della liquida-
zione per la riallocazione dell’impresa sul mercato cfr., oltre
a FIMMANÒ, lc. ult. cit., MARTORANO F., La circolazione « di
ritorno » dell’azienda nell’affitto endofallimentare, in Dir.
fall., 2010, 1.
La nuova finalità pervade a tal punto l’ordito normativo
da indurre a pensare al fallimento « non più come ad una
‘procedura esecutiva concorsuale’, assimilabile al processo
esecutivo individuale, bensì come procedura del tutto auto-
noma, definibile piuttosto come ‘procedura espropriativa
concorsuale’ » (FARENGA, La riforma del diritto fallimentare
in Italia: una nuova visione del mercato, in Riv. dir. comm.,
2008, II, 261; cfr. anche, nella dottrina precedente, GRECO,
op. cit., 43 ss.). Assecondando la prassi, le nuove regole
dimostrano la compatibilità tra tutela dei creditori e conser-
vazione dell’organizzazione d’impresa, e per conseguenza
anche l’infondatezza delle perplessità a suo tempo sollevate
in dottrina (cfr. BONSIGNORI, Profilo sistematico delle vendite
fallimentari, Napoli, 1963, 42 ss.) sull’ammissibilità dell’af-
fitto di azienda nel fallimento proprio in ragione dell’urgenza
liquidatoria insita nella procedura fallimentare.
(95) Sotto questa prospettiva, non appare appropriato
riferire del concordato preventivo come di una procedura a
« due anime », indirizzata « a finalità e ad istanze diverse, e
in certa misura confliggenti » (CALANDRA BUONAURA, lc. cit.):
conservazione e liquidazioni costituiscono soltanto l’oggetto
della decisione dei creditori, indirizzata al perseguimento
degli interessi di ceto. Più in generale, sulla neutralità del
diritto fallimentare circa questi ordini di scopi, cfr. la pagina
ancora attuale di BERGES, Vergleich und Konkurs in der
Evolution der Marktwirtschaft, in Einhundert Jahre Konkurs-
ordnung 1877-1977 a cura di UHLENBRUCK, KLASMEYER e
KÜBLER, Köln-Berlin-Bonn-München, 1977, 363 ss.
527
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
zarsi con la tutela del credito, ma alla massimizza-
zione dei ricavi in sede di liquidazione (96).
Se l’organizzazione d’impresa esprime un va-
lore la cui salvaguardia è funzionale alla migliore
affermazione dell’interesse dei creditori in sede di
liquidazione, e se conservare l’organizzazione im-
plica tutelare tutti gli interessi che in essa normal-
mente si realizzano, allora la tutela di interessi
diversi da quello dei creditori ma coinvolti nell’or-
ganizzazione d’impresa, anziché manifestare
un’autonoma attenzione agli stessi, perciò collo-
cati sullo stesso piano dell’interesse creditorio, si
rivela funzionale all’obbiettivo finale: che è dato
dalla tutela dei creditori.
Un esempio settoriale, ma di schietta evidenza,
è dato dalla tutela dell’occupazione quale criterio
re
per la scelta dell’affittuario dell’azienda nel falli-
mento (cfr. art. 104-bis comma 2 l. fall.): la quale
è valutata insieme alla serietà del programma
to
aziendale prospettato e all’ammontare del canone
offerto non per bilanciare l’interesse dei creditori
ad ottenere il maggior ammontare del canone con
interessi diversi — e magari prevalenti (97) — ma
di
per assicurare, tramite la salvaguardia di tutti gli
interessi coinvolti, la conservazione del valore in-
sito nell’organizzazione dell’impresa; e ciò al fine
di una più soddisfacente esitazione della stessa sul
èE
mercato tramite la prevista procedura competitiva.
In altri termini, poiché l’esitazione costituisce
tappa finale di un procedimento in cui l’opzione
strategica dell’affitto si colloca in posizione inter-
media e chiaramente strumentale alla finalità ul-
tima, l’affitto deve essere modulato con preoccu-
pazione non per un interesse immediato dei cre-
ffr
ditori (la massimizzazione dell’ammontare del ca-
none) ma per l’interesse mediato e finale dei cre-
ditori (alla massima valorizzazione dell’organizza-
zione d’impresa per la più soddisfacente
liquidazione). Si consideri la distanza tra questa
iu
soluzione normativa e l’altra, accolta per l’aliena-
zione dell’azienda in esercizio nell’ambito dell’am-
ministrazione straordinaria. L’art. 63 comma 3 d.
G
lg. n. 270 del 1999 dispone che la scelta dell’ac-
quirente dell’azienda è effettuata considerando
non solo l’ammontare del prezzo offerto ma anche
l’affidabilità dell’offerente e il piano di prosecu-
zione dell’attività, pure con riguardo alla tutela dei
(96) In questo senso si pone la giurisprudenza: cfr., per
esempio, Cass. 12 luglio 1991, n. 7790, in Giur. it., 1992, I,
1, 1117; Cass. 26 giugno 1992, n. 8013, in Fallimento, 1992,
1027; Cass. 27 ottobre 1995, n. 11216, ivi, 1996, 529; Cass.
14 luglio 1997, n. 6352. In dottrina cfr. FARENGA, L’ammini-
strazione straordinaria, cit., 38 ss.
(97) Così ROSSI Ant., op. cit., 608.
528
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livelli occupazionali. La disciplina che regola nel
diritto comune l’affitto di azienda ne regola nel
diritto amministrativo la vendita. Cosicché la con-
servazione dell’impresa e il mantenimento dei po-
sti di lavoro trascorrono dal rilievo meramente
strumentale all’obbiettivo finale (integrato dalla
tutela dei creditori), in cui sono nel diritto co-
mune, alla dimensione di obbiettivo finale, in cui
(anche a discapito della tutela creditoria) sono nel
diritto amministrativo.
15. Scelta dei creditori sulla crisi d’impresa e
dinamiche del mercato. — Proprio la mera possi-
bilità, e mai necessità, della salvaguardia e del
recupero dell’impresa e la dipendenza di tale even-
tualità dalla realizzazione dell’interesse dei credi-
tori illuminano il criterio delle regole sulla crisi
d’impresa: criterio dato dalla scelta di (e del)
mercato sul destino dell’impresa.
In quella scelta riposa anche il valore finale
protetto dal diritto e costituito dal mercato con-
correnziale. E infatti la crisi d’impresa, quale eve-
nienza niente affatto accidentale o marginale ma
immanente nella « logica del ciclo produttivo » e
rispondente al « naturale rischio dell’attività d’im-
presa », si inscrive naturalmente nell’orizzonte di-
namico del mercato concorrenziale, manifestando
a livello atomistico l’effetto generale di quel mo-
vimento, dato dalla selezione dei competitori (98).
Per autorevole testimonianza, « è sempre stata
corrente l’idea che il ricorso alle procedure con-
corsuali dovrebbe costituire lo strumento per l’eli-
minazione dal mercato delle imprese più deboli, o
divenute obsolete, con l’obbiettivo di rendere
nuovamente disponibili i capitali in esse impe-
gnati, a favore di imprese più efficienti o più
innovative »; perciò « istituto tipico dell’economia
di mercato è il fallimento », che pure costituisce
« la fine non solo naturale, ma anche ineluttabile
cui ogni iniziativa economica in un regime di
libera concorrenza è a lungo andare desti-
nata » (99). Se ogni buona teoria dell’impresa deve
(98) Cfr. LIBONATI, Il gruppo insolvente, cit., 11; ID.,
Crisi societarie e governo dei creditori, in Dir. giur., 2007, 10,
da cui le citazioni; ma v. inoltre, per citare anche un illustre
economista, CAFFÈ, Diritto ed economia: un difficile incontro,
in Giur. comm., 1982, I, 5 ss. Più in generale, sulla conce-
zione del mercato come sistema dinamico, cfr. per tutti VON
MISES, Human Action. A Treatise on Economics, San Fran-
cisco, 1996, 257 s.
(99) Citazioni, rispettivamente, da SALANITRO, Capitaliz-
zazione e crisi economica, in Banca borsa, 2010, I, 126;
MINERVINI G., Nuove riflessioni sulla crisi dell’impresa, in
Giur. comm., 1977, I, 691; D’ALESSANDRO, La crisi dell’impresa
tra diagnosi precoci e accanimenti terapeutici, ivi, 2001, II,
411. Specularmente cfr. GALGANO, Istituzioni dell’economia
 Enciclopedia del Diritto
oggi svolgersi anche in considerazione della di-
mensione contestuale dell’attività, data dal mer-
cato, allora non può ignorare le ripercussioni delle
dinamiche di mercato sull’attività economica: e
dunque, il fenomeno della selezione concorren-
ziale e il suo più vivido indizio, dato dalla crisi
dell’impresa (100).
Ciò posto, nell’ambito della decisione dei cre-
ditori sul destino dell’impresa in crisi deve trac-
ciarsi una importante distinzione: tra decisione
che prelude alla dichiarazione di fallimento del-
l’imprenditore insolvente (realizzata tramite il de-
posito del ricorso per la dichiarazione di falli-
mento) e decisione negoziale sulla crisi d’impresa
(accettazione di una proposta contrattuale sulla
crisi d’impresa oppure approvazione di una pro-
posta concordataria).
Nel primo caso la scelta creditoria si limita alla
richiesta di fallimento. La procedura si svolge nelle
to
forme dell’esecuzione collettiva, di liquidazione
del patrimonio del debitore e di riparto del rica-
vato tra i creditori. Dunque, la scelta creditoria
non investe il credito, che non ne risulta confor-
mato; nemmeno coinvolge l’impresa, che non è
di protezione a interessi trascurati nel diritto co-
conservata.
Nel secondo caso la scelta creditoria coinvolge
il credito, che ne risulta conformato. Il contratto o
èE
la procedura concorsuale possono realizzare sia la
liquidazione del patrimonio del debitore per il
riparto del ricavato tra i creditori che la conserva-
zione dell’impresa. Dunque, la conservazione del-
l’impresa presuppone la conformazione del cre-
dito.
Può concludersi che il diritto della crisi d’im-
ffr
presa non consistente nel fallimento, e caratteriz-
zato dalla scelta negoziale, è l’unico ambito in cui
può ragionevolmente conseguirsi la conservazione
dell’impresa (residuano eccezioni: come l’esita-
zione dell’impresa a seguito dell’esercizio provvi-
iu
sorio o dell’affitto dell’azienda).
Il concreto perseguimento dell’obbiettivo della
conservazione dell’impresa dipende dalla scelta
G
negoziale: dall’accordo tra debitore e creditori o
dall’approvazione da parte di questi ultimi della
proposta concordataria. Accordo e approvazione
realizzano due condizioni di mercato per il recu-
pero dell’impresa. Entrambe le condizioni dipen-
capitalistica, Bologna, 1976, 64, che pur con accenti critici
verso il fallimento letto come strumento della politica libe-
rale ottocentesca ne conferma la funzione nelle economie di
mercato.
(100) Cfr. la pagina di BUONOCORE, Impresa (diritto pri-
vato), in questa Enciclopedia, Annali, I, 2007, 789 s., sul
mercato quale « destinazione dell’attività d’impresa ».
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Crisi d’impresa
dono dalla migliore organizzazione della tutela del
credito: contratti e concordati prevarranno sull’al-
ternativa fallimentare in ragione della maggiore
convenienza per i creditori decisori (101). Questo
esito si armonizza con una equilibrata valutazione
della finalità di risanamento: da conseguirsi non a
ogni costo, ma soltanto in ragione della sua mag-
giore convenienza rispetto alla liquidazione (102).
16. Tutela dei creditori e salvaguardia dell’im-
presa nel diritto amministrativo. — Che il diritto
ordinario della crisi d’impresa sia indirizzato alla
tutela del credito traspare, per contrasto, proprio
dalle discipline amministrative della crisi infittitesi
negli ultimi anni e culminate nelle ripetute modi-
ficazioni delle regole sull’amministrazione straor-
re
dinaria delle grandi imprese. In queste leggi si
afferma con nettezza la figura dell’impresa quale
valore da conservare sul mercato e da salvaguar-
dare nell’affermazione di interessi non solo singo-
lari (e riassumibili nell’interesse dei creditori con-
corsuali) ma anche pubblici e collettivi. Quelle
discipline si giustificano proprio per assicurare
mune: e riassumibili, per diffusa opinione, soprat-
tutto nell’interesse pubblico alla estinzione del-
l’ente per la liquidazione coatta (103) e nell’inte-
resse collettivo alla salvaguardia dell’attività pro-
duttiva e dei livelli occupazionali per l’amministra-
zione straordinaria (104).
(101) Secondo il criterio che si è visto essere espresso
nel § 1 Insolvenzordnung (cfr. PATZSCHKE, Reorganisation der
Kapitalgesellschaften im Insolvenzverfahren, Hamburg, 2000,
23 ss., 98 ss.).
(102) Cfr., in tal senso, MÜLLER, Der Verband in der
Insolvenz, cit., 282 ss.; da ultimo, EIDENMÜLLER, Finanzkrise,
cit., 14 ss.
(103) Cfr., per tutti, CANDIAN Aur., Liquidazioni coatte
amministrative, Milano, 1940, 57; BELVISO, Tipologia e nor-
mativa della liquidazione coatta amministrativa, Napoli,
1973, 48 ss. Ma, specie attraverso la soluzione concordataria,
obbiettivo della liquidazione coatta amministrativa può es-
sere anche l’esdebitazione dell’ente e la conservazione del-
l’impresa: cfr. BONSIGNORI, Liquidazione coatta amministra-
tiva, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Legge
fallimentare, cit., (Art. 194-215), 1974, 320.
(104) Cfr. FARENGA, op. ult. cit., 3 ss.; e prima ancora
BONSIGNORI, Processi concorsuali minori, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia diretto da
GALGANO, cit., XXIII, 1997, 125, che scrive di come per la
finalità conservativa l’amministrazione straordinaria si ponga
in netto contrasto « con tutta la nostra secolare tradizione
legislativa in materia di fallimento, che è di carattere spicca-
tamente liquidatorio, sul quale poi è stata modellata la
liquidazione coatta amministrativa ». Tra le indagini mono-
grafiche cfr. MAISANO, La tutela concorsuale dei creditori tra
liquidazione e riassetto delle imprese in crisi, Milano, 1989, 6
ss., e, con riguardo alla disciplina delle crisi delle grandi
imprese, il lavoro comparativo di PIEPOLI, Interessi indivi-
529
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
Per questi ordini di scopi, le procedure ammi-
nistrative sono strutturate intorno alla relativa
compressione dei diritti dei creditori a vantaggio
della migliore emersione di istanze eventualmente
confliggenti ma ritenute prevalenti. Vale dunque
una gerarchia assiologica inversa a quella stabilita
nel diritto comune. E proprio in ragione del forte
condizionamento determinato da valutazioni di
carattere economico-sociale, per le quali il giudice
è forse privo di competenza ed è inoltre ritenuto
sfornito di legittimazione, esse sono sottratte alla
gestione giudiziaria e affidate alla gestione ammi-
nistrativa.
La riduzione assiologica degli interessi coin-
volti nella crisi d’impresa determinata dalla tutela
pressoché esclusiva del credito nel diritto ordina-
re
rio — e dunque la considerazione di ogni interesse
e di ogni posizione coinvolta nella crisi esclusiva-
mente nello spettro della tutela del credito (105)
— non ha sollevato gravi problemi dogmatici ri-
to
spetto alla necessità di considerare e affermare,
accanto all’interesse dei creditori, anche specifici
interessi pubblici (riferibili, come si usa dire, allo
Stato-persona) connessi all’attività dell’impresa.
Alla protezione degli uni e degli altri sono depu-
tate le discipline sulla liquidazione coatta ammini-
strativa (106). Che queste discipline non siano
di
èE
costruite sull’insolvenza come presupposto neces-
sario (rilevando anche altri presupposti, e così
l’irregolarità gestoria dell’ente) aiuta ad affermare
la sussistenza di una gerarchia tra i due tipi di
interesse, nella quale la tutela dello specifico inte-
resse pubblico assume rilievo prioritario (107).
ffr
duali e interessi collettivi nel risanamento della grande im-
presa, cit. In sintesi, può convenirsi che, mentre fallimento,
concordato preventivo e contratti sulla crisi d’impresa per-
seguono una finalità esecutivo-satisfattiva, invece la liquida-
zione coatta amministrativa persegue una finalità estintiva, e
l’amministrazione straordinaria una finalità di conservazione
iu
dell’impresa (cfr. SANDULLI, La crisi dell’impresa, cit., 13 ss.).
(105) Lo stesso lavoratore riceve tutela concorsuale or-
dinaria in quanto creditore: cfr., per tutti, D’ALESSANDRO,
Crisi dell’impresa e tutela dei lavoratori (1974), ora in Scritti
G
di Floriano d’Alessandro, cit., 736 ss.
(106) Cfr., per tutti, DE MARTINI, Il patrimonio del de-
bitore, cit., 32 ss.; GUGLIELMUCCI, Origine ed evoluzione delle
procedure concorsuali amministrative, in Dir. fall., 1995, I,
1506 ss.
(107) Che l’insolvenza non costituisca presupposto ne-
cessario per la procedura è ritenuto elemento decisivo per
affermare la finalità della liquidazione coatta amministrativa
come irriducibile alla liquidazione patrimoniale nell’inte-
resse dei creditori, i quali ricevono « una tutela indubbia ma
riflessa » (FORTUNATO, La liquidazione coatta delle banche
dopo il testo unico: lineamenti generali, in Banca borsa, 1994,
I, 775). Anche la dottrina maggiormente restia ad ammet-
tere, in tale procedura, la subordinazione dell’interesse dei
creditori al superiore interesse pubblico (su cui cfr., chiara-
530
© Giuffrè Editore
Invece, per le imprese non connesse con l’at-
tività del pubblico potere secondo lo speciale vin-
colo che legittima le procedure di liquidazione
coatta, il presupposto oggettivo torna a essere
costituito dall’insolvenza dell’imprenditore; tende
perciò a riaffermarsi nella sua esclusività la tutela
del credito. La ritenuta insufficienza di una simile
prospettiva rispetto alla crisi dell’impresa grande o
grandissima ha determinato negli ultimi decenni
— e a partire dalla crisi economica degli anni
Settanta — le legislazioni sull’amministrazione
straordinaria: sensibili alla protezione del vasto e
poliedrico ordine di interessi (riferibili allo Stato-
comunità) connessi alla conservazione dell’im-
presa e volte a consentirne l’affermazione anche
sopra l’interesse dei creditori (108).
La differenza tra amministrazione straordinaria
e liquidazione coatta amministrativa dipende dalla
diversità degli obbiettivi che queste procedure
possono avere: potendosi contrapporre, nella li-
quidazione coatta, alla finalità della conservazione
dell’impresa la consueta finalità della estinzione
dell’ente deputato all’attività e rilevando in ogni
caso non un generale interesse alla conservazione
dell’impresa di grandi dimensioni ma specifici in-
teressi pubblici connessi con l’attività d’impresa
svolta dal soggetto vigilato (109).
mente, DE MARTINI, op. cit., 26 ss.; PROVINCIALI, Trattato di
diritto fallimentare, IV, Milano, 1974, 2528 ss.; SATTA, Diritto
fallimentare, cit., 545 nt. 7) annota come, nel concordato, il
ruolo svolto dall’autorità amministrativa dimostri che inte-
resse pubblico e interesse dei creditori non possono essere
posti sullo stesso piano (così BONSIGNORI, op. ult. cit., 631).
Nella giurisprudenza cfr., per esempio, Cass. 11 luglio 2006,
n. 20259, in Riv. dir. comm., 2006, II, 77, secondo cui in
detta procedura, e puntualmente nell’evenienza del concor-
dato, si realizza « una attenuazione della tutela dell’interesse
del ceto creditorio per la coesistenza dell’interesse pubblico
alla gestione della liquidazione o al recupero tramite un
eventuale concordato ».
(108) Sul dibattito infittitosi sul finire degli anni Set-
tanta in ordine al conflitto di interessi innescato dalla crisi
della grande impresa e sul governo giuridico degli stessi, cfr.
specialmente RITTNER, Wirtschaftsrecht, Karlsruhe, 1979, 136
ss.; FLESSNER, Sanierung und Reorganisation, cit., 316 ss.;
PIEPOLI, op. cit., 201, che, in armonia con gli scrittori tede-
schi, conclude per la configurazione di un Insolvenz- und
Sanierungsrecht quale « struttura portante di un più generale
Sonderrecht della grande impresa ». Per la qualificazione
degli interessi protetti quali interessi non semplicemente
pubblici (secondo una diffusa opinione: cfr., da ultimi,
TOMASSO, Il concordato nella liquidazione coatta amministra-
tiva tra interessi privati e interesse pubblico, in N. giur. civ.,
2007, I, 448 ss.; FIMMANÒ, La ristrutturazione mediante con-
cordato della grande impresa in amministrazione straordina-
ria, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, cit., 632 ss.) ma
di ordine pubblico, cfr. GUGLIELMUCCI, Una procedura con-
corsuale amministrativa sotto controllo giudiziario, in Falli-
mento, 2000, 133.
(109) Cfr., per tutti, GAMBINO, Profili dell’esercizio del-
 Enciclopedia del Diritto
La distanza tra amministrazione straordinaria e
diritto ordinario della crisi d’impresa è invece
misurata dal conflitto che usualmente si instaura
tra esigenze conservative dell’impresa e piena tu-
tela degli interessi dei creditori: realizzabile que-
st’ultima non solo conservando l’impresa ma an-
che — e spesso in maniera più efficiente — liqui-
dando il patrimonio.
Sotto quest’ultimo profilo il dibattito dottri-
nale non appare del tutto sopito. Successivamente
all’introduzione della prima legge sull’amministra-
zione straordinaria (d.l. n. 26 del 1979, come
convertito dalla l. n. 95 del 1979) emersero le più
varie posizioni. Alcuni vedevano nell’innovazione
la premessa per « uno statuto per l’impresa soste-
nuta dal pubblico denaro [...] intermedio fra im-
presa pubblica e impresa privata » (110); opposta-
mente, da altri si escludeva che la conservazione
dell’attività potesse confliggere con l’interesse dei
creditori: giacché la prosecuzione dell’impresa
non potrebbe autorizzarsi in pregiudizio di coloro
alla soddisfazione dei quali sarebbe esitalmente
indirizzata la procedura concorsuale (111). Nel-
l’ambito dell’ultimo avviso si discusse (e ancora si
discute) sui rapporti tra interessi pubblici e privati,
ravvisando l’affermazione dei primi nell’apertura
della procedura mentre l’affermazione dei secondi
èE
sarebbe nello svolgimento della stessa, quale pro-
cedura concorsuale finalizzata alla sistemazione
dell’insolvenza; proprio il carattere concorsuale
dimostrerebbe inoltre che non i primi ma i secondi
interessi sono effettivamente prevalenti. Per que-
sto ordine di idee, tuttora promosso in letteratura,
la conservazione dell’impresa sarebbe legittimata
ffr
solo in quanto strumentale alla soddisfazione dei
creditori o per lo meno a questa non pregiudizie-
vole (112). La più diffusa opinione, formatasi sem-
l’impresa, cit., 565; DE FERRA, Manuale di diritto fallimentare,
iu
Milano, 1989, 385. Che la finalità della liquidazione coatta
non sia necessariamente estintiva, potendosi utilizzare il
concordato proprio per la conservazione dell’impresa, è ben
illustrato, nella letteratura recente, da TOMASSO, Il concordato
G
nella liquidazione coatta amministrativa dopo le riforme della
legge fallimentare e la garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c.,
in Giur. comm., 2007, II, 1183 ss.
(110) GALGANO, Il risanamento programmato dell’im-
presa, in Riv. soc., 1978, 1188.
(111) Per questo avviso, cfr. soprattutto OPPO, Profilo
sistematico dell’amministrazione straordinaria delle grandi im-
prese in crisi, in Riv. dir. civ., 1981, I, 246 ss., a cui aderiscono,
tra gli altri, CORAPI, Creditori anteriori e creditori di massa
nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in
crisi, ivi, 1982, I, 292 ss.; LANFRANCHI, La natura liquidatorio-
satisfattiva dell’amministrazione straordinaria delle grandi im-
prese in crisi e le sentenze 22 maggio 1987 nn. 181 e 185 della
Corte Costituzionale, ivi, 1987, II, 610 nt. 44.
(112) Cfr., tra gli altri, VASSALLI Fr., I casi di chiusura
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
pre sulla prima disciplina dell’amministrazione
straordinaria, ravvisava tuttavia una precisa gerar-
chia tra prevalenti interessi pubblici e subordinati
interessi creditorii (113).
Tra il primo intervento legislativo del 1979 e il
successivo, integrato dal d. lg. n. 270 del 1999, è
riscontrabile un certo mutamento di rotta, dimo-
strandosi la legge sopravvenuta maggiormente sol-
lecita verso la tutela giurisdizionale dei diritti, e
comunque attenta ad ancorare la finalità conser-
vativa dell’impresa non esclusivamente alla tutela
del lavoro ma a presupposti di concreta fattibilità.
Con il limitare la procedura alle imprese che
presentino concrete prospettive di recupero del-
l’equilibrio economico (cfr. art. 27 comma 1), la
finalità conservativa dell’impresa si avvantaggiava
re
di un incremento concettuale: emancipandosi
dalle istanze emergenziali e così anche dalla critica
ribadita in sede comunitaria — e comprovata dalla
concreta esperienza — che bollava l’istituto come
to
prodotto di politiche assistenziali incompatibi-
li con i valori insiti nell’idea del mercato co-
mune (114).
di
dell’amministrazione straordinaria, in L’amministrazione stra-
ordinaria delle grandi imprese in crisi. Esperienze, riflessioni,
prospettive (Atti del Convegno della Società italiana di studi
concorsuali-SISCO, Milano, 28 novembre 1987), Milano,
1989, 125; ROCCO DI TORREPADULA, Creditori ed impresa nel-
l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi,
Padova, 1994, 123 ss., 199 ss. Con riguardo alla riforma
introdotta con il d. lg. n. 270 del 1999 cfr. PACCHI, Effetti
dell’amministrazione straordinaria nei confronti dei creditori,
in La riforma della amministrazione straordinaria a cura di
BONFATTI e FALCONE, Roma, 2000, 149 ss.
(113) Cfr. GAMBINO, op. ult. cit., 565 ss.; ID., Tutela del
debitore e dei creditori nelle procedure concorsuali, cit., 716,
che argomenta la « finalizzazione della legge all’esercizio
dell’impresa » come « in inevitabile contrapposizione all’in-
teresse dei creditori »; e poi D’ALESSANDRO, Interesse pubblico
alla conservazione dell’impresa e diritti privati sul patrimonio
dell’imprenditore, in Giur. comm., 1984, I, 53 ss.; ID., L’am-
ministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi: due
anni di esperienze (1981), ora in Scritti di Floriano d’Alessan-
dro, cit., 786 s. V. inoltre FOSCHINI, Amministrazione straor-
dinaria e liquidazione coatta amministrativa, in Problemi
attuali dell’impresa in crisi. Studi offerti dai colleghi dell’Uni-
versità “La Sapienza” di Roma e dagli allievi in onore di
Giuseppe Ferri, Padova, 1983, 441, e LIBONATI, Il gruppo
insolvente, cit., 18, secondo i quali l’interesse creditorio
ricopre un « ruolo secondario », assumendo una « posizione
marginale ». Cfr., ancora, MAFFEI ALBERTI, Amministrazione
straordinaria: le riforme inutili di una legge sbagliata, in Giur.
comm., 1982, I, 476; FRANCESCHELLI R., L’apprendista stre-
gone, l’elisir di lunga vita e l’impresa immortale, in Problemi
attuali dell’impresa in crisi. Studi, cit., 73 ss., che individuano
l’obbiettivo prioritario della procedura nella tutela dell’oc-
cupazione (in tal senso, di recente, v. anche NUZZO A.,
Parmalat, Alitalia e simili: occupazione, risparmio e via ita-
liana nella gestione delle crisi d’impresa, in Analisi giuridica
dell’economia, 2009, 110).
(114) Cfr. GUGLIELMUCCI, lc. ult. cit., che segnala effica-
531
Crisi d’impresa Enciclopedia del Diritto
Sulla scorta delle innovazioni, si è implemen-
tato il novero degli autori convinti che nella nuova
legge si fosse realizzato un equo bilanciamento
degli interessi dei lavoratori da un lato e dei
creditori dall’altro. In realtà, se dalla generale
indicazione sulle concrete prospettive di recupero
dell’equilibrio economico quale condizione per
l’ammissione alla procedura si trascorre a conside-
rare i percorsi legalmente stabiliti per l’obbiettivo,
ci si avvede che la severità della condizione è solo
apparente. Il recupero dell’equilibrio economico
può conseguirsi, alternativamente, attraverso un
programma di ristrutturazione dell’attività o anche
attraverso un programma di semplice cessione dei
complessi aziendali (cfr. art. 27 comma 2 d. lg. n.
270, cit.). Per l’equivalenza così stabilita, quando
re
non sia da escludersi la possibilità della cessione
possono pure ritenersi sussistenti le possibilità di
un « recupero dell’equilibrio economico »: che
tuttavia non si traduce, in tal caso, nel ritorno in
to
bonis dell’imprenditore e dunque nel pagamento
soddisfacente dei creditori (115). Ne discende che
il giudizio sull’ammissione alla procedura assume
in concreto un esito praticamente scontato, vani-
ficando del tutto la portata dell’innovazione legi-
slativa (116).
Per un argomento ulteriormente persuasivo,
di
èE
cemente il passaggio scrivendo di come, attenuatesi le emer-
genze di ordine pubblico, si trascorse dalla prima alla se-
conda legge essendosi sostituito « al mito dell’economia
nazionale quello del mercato globale ». La concreta espe-
rienza della prima legge sull’amministrazione straordinaria
del 1979 confermò come la compressione dell’interesse dei
creditori antecedenti all’apertura della procedura fosse gra-
vissima, poiché l’antieconomica prosecuzione dell’attività
ffr
commissariata favoriva il lievitare incontrollato dei crediti
prededucibili con conseguente erosione degli attivi. Cfr., in
generale, CENSONI, L’amministrazione straordinaria delle im-
prese armatoriali e i « debiti della massa », in Giur. comm.,
1983, I, 183; RESCIGNO M., Norme urgenti ed amministrazione
straordinaria: la legge 9 giugno 1984, n. 212, ivi, 1987, I, 554
iu
ss.; GAMBINO Ag., Limiti costituzionali dell’iniziativa econo-
mica nella crisi dell’impresa, ivi, 1988, I, 487 ss.; da ultimi,
cfr. STANGHELLINI, La crisi d’impresa fra diritto ed economia,
cit., 346; MAFFEI ALBERTI, Le procedure concorsuali, cit., 91.
G
(115) Per la generale critica che esclude la prospettabi-
lità di un effettivo risanamento d’impresa a mezzo di opera-
zioni di cessione dei complessi produttivi, cfr. KARSTEN
SCHMIDT, Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, Köln,
1990, 141 ss.; con riguardo all’amministrazione straordina-
ria, cfr. i rilievi di ALESSI, L’amministrazione straordinaria
delle grandi imprese insolventi, Milano, 2000, 3 ss.
(116) Cfr. RONDINONE, in La nuova disciplina della am-
ministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di
insolvenza a cura di CASTAGNOLA e SACCHI, Torino, 2000, 173
(per un’ampia ricostruzione del dibattito v. BORTOLIN,
L’apertura della procedura di amministrazione straordinaria: i
requisiti sostanziali, in L’amministrazione straordinaria delle
grandi imprese in stato di insolvenza dopo il d.lg. 12.9.2007,
n. 169 a cura di COSTA, Torino, 2008, 178 ss.).
532
© Giuffrè Editore
condizionare l’apertura della procedura alla sussi-
stenza di concrete possibilità di recupero del-
l’equilibrio economico vale soltanto ad escludere
che la procedura possa avviarsi in assenza di quelle
concrete prospettive. La condizione di apertura, in
altri termini, non tiene in conto l’interesse dei
creditori, ma esclusivamente la praticabilità del
risanamento. Appurata la concretezza della pro-
spettiva recuperatoria dell’equilibrio economico,
nessun vaglio ulteriore è previsto; in particolare,
non è previsto che si valuti l’incidenza della pro-
cedura sui diritti dei creditori. Dunque, la via del
risanamento possibile non è ostacolata dal pregiu-
dizio che potrebbe così arrecarsi all’interesse dei
creditori. E infatti, a differenza del diritto ordina-
rio della crisi d’impresa, non si rinvengono dispo-
sizioni che inibiscano la prosecuzione dell’attività
in pregiudizio dei creditori.
Per argomento decisivo va poi osservato che, a
differenza di altre legislazioni chiare sul punto,
nessuna norma del diritto settoriale stabilisce un
rapporto strumentale tra conservazione dell’im-
presa e soddisfacimento dei creditori; molto diver-
samente, dalla lettura dell’art. 1 d. lg. n. 270, cit. è
facile desumere un’opposta gerarchia (117).
Non meraviglia, pertanto, che le ultime tappe
legislative (e specie quella dovuta al d.l. n. 134 del
2008 e alla legge di conversione, l. n. 166 del 2008,
suscitata dall’insolvenza di Alitalia), operando in
senso inverso al decreto legislativo del 1999, ab-
biano determinato una importante elevazione del
tasso di amministrativizzazione della procedu-
ra (118). Il tipico vantaggio atteso dall’azione della
(117) Nella norma citata si dispone che la procedura,
pur destinata a grandi imprese insolventi, ha finalità conser-
vative del patrimonio produttivo: mediante la prosecuzione,
la riattivazione o la riconversione delle attività d’impresa.
Nulla è detto, pertanto, sulla tutela dei creditori. Nella
Relazione illustrativa al decreto legislativo del 1999 si legge
al n. 11 che finalità della procedura è di « salvaguardare, di
fronte a dissesti particolarmente allarmanti sul piano delle
ricadute socio-economiche, il bene “impresa” quale entità
oggettiva distinta dall’imprenditore nella sua duplice valenza
di fonte unitaria di produzione e di fattore di mantenimento
dell’occupazione ». Al contrario, la tutela dei creditori co-
stituisce — come si è visto — la primaria finalità della legge
tedesca, che pure dichiara gli obbiettivi perseguiti. Alla
conservazione dell’impresa è riconosciuto rilievo, ma stru-
mentale al conseguimento dell’obbiettivo primario integrato
dalla tutela creditoria: cfr. lo schema concettuale del ricor-
dato § 1 Insolvenzordnung; v. anche le osservazioni di OPPO,
Diritti e interessi nella nuova disciplina dell’insolvenza delle
‘grandi imprese’, in Riv. dir. civ., 2000, II, 522.
(118) Cfr. FARENGA, L’amministrazione straordinaria,
cit., 132, che discorre, criticamente, di un « ritorno all’an-
tico »; e poi LEOZAPPA, Interessi pubblici e amministrazione
straordinaria dopo la legge n. 166/2008 (variante Alitalia), in
Giur. comm., 2009, I, 615.
 Enciclopedia del Diritto
pubblica amministrazione è una gestione maggior-
mente efficiente; ma quella può realizzarsi esclusi-
vamente per la libertà dai vincoli che nelle proce-
dure giurisdizionali presidiano le posizioni sogget-
tive (119). Se poi si aggiunge l’ovvio rilievo che
tale gestione della procedura afferma interessi
pubblici (120), è facile concludere che all’ammi-
nistrativizzazione si accompagna una « caduta
della tutela del credito » (121).
Riprendendo, conclusivamente, il filo di di-
scorsi già svolti va ribadito che tutela del credito e
conservazione dell’impresa costituiscono obbiet-
tivi in potenziale conflitto. È certamente possibile,
nel caso che si presenta, un’armonica tutela e
dell’uno e dell’altro interesse; ma il criterio di
bilanciamento di tali interessi deve tenere conto
dell’astratta conflittualità e stabilire una gerarchia
che serva a superare uno stallo altrimenti difficil-
mente evitabile. Così — e come chiarisce l’osser-
vazione del dato positivo — nel diritto ordinario
to
della crisi d’impresa prevale la tutela del credito; la
conservazione dell’impresa può realizzarsi, ma
strumentalmente alla tutela del credito o comun-
que compatibilmente con la superiore afferma-
zione di quella. Nel diritto amministrativo è vero il
contrario: prevale la conservazione dell’impresa; la
tutela del credito può realizzarsi, ma strumental-
di mentario diretto da JORIO e coordinato da FABIANI M., II,
mente alla conservazione dell’impresa o comun-
èE
que compatibilmente con la superiore afferma-
zione di quella. Le divergenti finalità intorno alle
quali sono costruiti i due insiemi disciplinari del
diritto della crisi d’impresa — diritto ordinario e
diritto amministrativo —, e soprattutto la rilevante
peculiarità dell’amministrazione straordinaria, ne
ffr
rendono difficile una considerazione unitaria. E
tuttavia, l’importanza del diritto amministrativo
non deve essere esagerata: così come non si fa
riassorbire nel diritto ordinario, neppure riesce a
conformarlo, assumendo il (contenuto) rilievo del
iu
diritto speciale (122).
Fabrizio Di Marzio
G
FONTI. — R.d. 16 marzo 1942, n. 267 (l. fall.); d. lg. 8
luglio 1999, n. 270; d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito
con modificazioni dalla l. 18 febbraio 2004, n. 39 (e succes-
sive variazioni); d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con
(119) Cfr. GAMBINO Ag., Le procedure concorsuali minori
in una prospettiva di riforma e la rinnovata amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in crisi, in Giur. comm.,
1999, I, 402.
(120) In giurisprudenza cfr. Cons. St. 12 aprile 2005, n.
1674, in Foro amm. C.d.S., 2005, 1167.
(121) ROVELLI, Un diritto per l’economia, cit., 66.
(122) Cfr. OPPO, Sistematica dell’amministrazione stra-
ordinaria e l. 1982, n. 119, in Riv. dir. civ., 1982, II, 480.
© Giuffrè Editore
Crisi d’impresa
modificazioni dalla l. 14 maggio 2005, n. 80; d. lg. 9 gennaio
2006, n. 5; d. lg. 12 settembre 2007, n. 169.
LETTERATURA. — Nella sterminata letteratura, a titolo
meramente esemplificativo e con riguardo agli argomenti
specificamente trattati, nella prospettiva storica: MAZZARELLA,
Fallimento, autonomia contrattuale, impresa: itinerarii e fi-
gure fra otto e novecento, in Autonomia negoziale e crisi
d’impresa a cura di DI MARZIO e MACARIO, Milano, 2010, 161
ss.; SANTARELLI, Per la storia del fallimento nelle legislazioni
italiane dell’età intermedia, Padova, 1964; VOLANTE, Autono-
mia contrattuale e fallimento tra fondazioni medievali, diritto
comune e codici, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, cit.,
125 ss.
In diritto italiano: AMATUCCI A., Temporanea difficoltà e
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della liquidazione coatta amministrativa, Napoli, 1973; BOG-
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