OPINIONI•PERSONA

Soggetti deboli

Costituzione, diritto civile

e soggetti deboli
di Pasquale Stanzione

La molteplicità di forme e di modelli di intervento del legislatore sulle minorità si ricompone con il
richiamo alla categoria unificante dello status personae. La persona, spogliata della diversità del ses-
so, della razza,della lingua,delle condizioni personali è posta al centro del sistema normativo (artt. 2
e 3 Cost.). Ma le tecniche di tutela sono diversificate: si trascorre dall’iperprotezionismo (ad es. il
consumatore; l’embrione) all’anomia temuta (il malato terminale) a quella voluta (il convivente mo-
re uxorio). La stessa debolezza derivante dall’età è, significativamente, trattata in modo diverso: al-
tri sono i minori; altri gli anziani. La cultura della diversità si traduce, pertanto, in una disciplina
ispirata ai principi della flessibilità e dell’elasticità: come accade, ad es., nell’amministrazione di so-
stegno. Ne consegue un itinerario normativo che partito dalla persona a questa ritorna nella prote-
zione offerta dal diritto.

1. Minorità, status, capacità
Nel vichiano succedersi della storia è singolare osserva-
re la ciclicità con la quale la delicata tematica della tu-
tela dei soggetti deboli si impone alla considerazione
del giurista. Il ripetersi sistematico del tentativo di trac-
ciare un limen ai suoi mobili e non di rado incerti confi-
ni, se comprova l’attualità del profilo, ne denuncia, al
tempo stesso, la complessità; e ciò non già o non sol-
tanto per il carattere necessariamente relativo e non as-
soluto della nozione che ne sottende i contenuti (il
concetto di debolezza, appunto), quanto piuttosto per
la natura articolata e non lineare del dibattito sugli
aspetti giuridici della persona che da sempre ne influen-
za la riflessione. La definizione della “minorità” risente,
in altri termini, del difficile rapporto fra capacità e sta-
tus, quali istituti idonei a spiegare la differenziazione
giuridica tra individuo ed individuo. Il loro diverso rela-
zionarsi chiarisce, in un continuo processo di composi-
zione e di scomposizione, come l’affermarsi della cultura
della diversità proceda tra riconoscimento e confusio-
ne, tra emarginazione e integrazione, articolandosi in
una molteplicità di forme e di modelli di intervento,
che rispondono a spinte differenti: la necessità ora di
seguire precise linee di politica sociale (è l’ipotesi dei
portatori di handicap o degli infermi di mente); ora di
dare attuazione ad un programma di solidarietà che an-
nulli lo svantaggio in cui si trova lo straniero, il disoc-
cupato, il drogato; ora, in via più generale, di predispor-
re strategie a tutela dei soggetti deboli (1).
La descritta tendenza alla frammentazione si ricompo-
ne solamente attraverso il richiamo alla categoria uni-
ficante dello status personae che - in una lettura pro-
spettica dei concetti - riassume, senza negare, le pecu-
liarità della singola condizione soggettiva dalla quale,
poi, originano le distinte soluzioni di politica legislati-
va. Sul piano concreto delle tecniche di tutela e non
già su quello astratto delle categorizzazioni si gioca, co-
sì, la vera partita circa l’affermazione di un principio di
giustizia sostanziale. Lo si evince, a livello giuridico,
dagli artt. 2 e 3 Cost.: l’uno poiché, come è noto, pone
la “regola aurea” in tema di libertà inviolabili spettanti
a ciascun uomo; l’altro, perché più concretamente in-
dividua i presupposti dell’inverarsi di una condizione di
debolezza.
L’una come l’altra disposizione non si sottraggono, tut-
tavia, ad obiezioni e rilievi critici. In discussione non è
soltanto il valore normativo dell’art. 2 Cost., se clausola
aperta (2) o previsione tassativa di diritti, ma il signifi-
cato stesso del principio di eguaglianza sostanziale indi-
cato dall’art. 3 Cost. quale fine ultimo della tutela da
assicurare ai soggetti svantaggiati.
Sotto il primo profilo, l’antitesi tra le suggerite opzioni
ermeneutiche è, però, soltanto apparente: la disposizio-
ne costituzionale sembra, infatti, sottrarsi alla drastica
dicotomia e partecipare piuttosto degli elementi dell’u-
na come dell’altra impostazione. Indulgere, pertanto,
verso un’interpretazione chiusa della norma risulta ri-
duttivo in quanto significa subordinare il riconoscimen-
Note:
(1) In argomento sia consentito il rinvio a Stanzione, Tutela dei soggetti
deboli, Roma, 2004, passim, ed all’ampia bibliografia ivi richiamata.
Sul punto v. anche M.N. Bugetti, Nuovi strumenti di tutela dei soggetti de-
boli tra famiglia e società, Milano, 2008.
(2) Sull’art. 2 come clausola aperta cfr. Martines, Diritto costituzionale,
Milano, 2005, 594.

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to dei diritti inviolabili dell’uomo al filtro dello ius posi-
tum e, dunque, all’esistenza di specifiche prescrizioni;
vuol dire, ancora e conseguentemente, ridurre le posi-
zioni di debolezza concretamente rilevanti alle sole
esemplificazioni contenute, inter alia, nell’art. 31 Cost.
in materia di protezione della maternità e dell’infanzia;
nell’art. 32 Cost. in tema di diritto alla salute; nell’art.
33 Cost. relativo al diritto all’effettività dell’istruzione
ovvero ancora nell’art. 35 Cost. in ordine alla tutela dei
lavoratori.
Ex altera parte, “i caratteri della giuridicità e della forza
inviolabile dell’interesse non possono attingersi altro
che all’interno del sistema e all’interno della stessa ca-
tegoria (3)”, di guisa che l’idea di una semplice conno-
tazione aperta dell’art. 2 Cost. è destinata, a sua volta, a
subire un ridimensionamento a tutto vantaggio di
un’interpretazione “eclettica” della disposizione che
tenga conto della sua natura “ibrida”. Di là dalle pur in-
negabili suggestioni giusnaturalistiche (4) (evocate dal-
l’impiego del verbo riconoscere) o da reminiscenze kelse-
niane dell’ordinamento (5), la norma apre, in tal senso,
ad una visione autopoietica delle libertà fondamentali e
degli strumenti di protezione nel rispetto dei lineamenti
e degli equilibri immanenti all’ordinamento (6). Sullo
sfondo la differente Weltanschauung che la società espri-
me ne traccia le coordinate del sorgere e dell’affermarsi,
in linea con le mutate esigenze della persona.
Il giurista, dal canto suo, segue i cambiamenti con at-
teggiamenti contrastanti e non sempre recettivi. Egli,
almeno in una prima approssimazione al nuovo, è per
sua natura indotto a tentare di inglobare l’innovazione
nel rassicurante universo delle regole vigenti. Laddove
ciò non sia possibile, il diritto tende a vietare aprioristi-
camente tutto ciò che non possa essere assorbito nelle
categorie usuali, compreso e spiegato nelle nozioni abi-
tuali, inquadrato negli istituti preesistenti (7). Il model-
lo del diniego - lungi dal porsi quale reviviscenza di un
novello post modernismo giuridico - traduce, in sostan-
za, la carica conflittuale che il delinearsi di istanze inat-
tese di protezione inevitabilmente porta con sé (8). Ep-
pure - come sempre accade - “è un dissenso a generare
un nuovo consenso morale (9)”.
2. I presupposti normativi della condizione
di debolezza: le rationes distinguendi
dell’art. 3 Cost.
I valori che rivendicano attenzione da parte del legisla-
tore rispondono ad una precisa gerarchia che vede all’a-
pice l’armonica ed armoniosa affermazione della perso-
na umana (art. 2 Cost.). Il nostro ordinamento, non
contiene un espresso riconoscimento del c.d. diritto alla
felicità e tuttavia si prefigge la realizzazione di uno stato
di completo benessere fisio-psichico del soggetto (10) e,
quindi, il superamento della sua condizione di debolez-
za. A tal fine, l’art. 3 Cost., con accenti spiccatamente
classificatori e toni volutamente generici, indica nel
sesso, nella razza, nella lingua, nella religione, nelle opi-
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nioni politiche nonché nelle condizioni personali e so-
ciali il criterio primo ed elettivo di identificazione delle
fattispecie nelle quali concretamente si profila un’esi-
genza di protezione.
Le richiamate rationes distinguendi, in altri termini, men-
tre concorrono a fissare le coordinate della normalità,
tracciano, contestualmente e direi quasi contradditto-
riamente, l’opposto confine della diversità, in cui ad es-
sere protagonista è “l’altro da sé”, il debole, colui cioè
che è impedito, per il loro stesso ricorrere, nell’esercizio
dei diritti fondamentali; colui, ancora, che si affida al
diritto per affermare le ragioni della propria esistenza
(11). La risposta del diritto non si fa, peraltro, attende-
Note:
(3) In questi termini Navarretta, Ripensare il sistema dei danni non patri-
moniali, in Resp. civ. prev., 2004, 1, 6.
(4) Analoghe suggestioni ritornano nel testo dell’art. 29 Cost. in cui, an-
cora una volta, l’impiego del verbo riconoscere sembra attestare una preesi-
stenza del valore al diritto. In ragione della natura pre-giuridica dei diritti
inviolabili, pertanto, la giurisprudenza ha finito col trasformare l’art. 2 Co-
st. in una sorta di clausola aperta, che lascia all’interprete ed al giurista, in
particolare, la possibilità di verificare se nell’evoluzione sociale emergano
regole e norme direttamente dalla consapevolezza della necessità di tutela
del soggetto. Di qui l’idea di un’atipicità dei diritti della persona, caratteriz-
zati, sul piano soggettivo, dall’essere universali in quanto riferiti all’uomo
tout court e non al cittadino. Soluzione non dissimile è quella che connota
la Costituzione tedesca che richiama i diritti della personalità speciale,
senza peraltro elencarli, diversamente da quanto accade, ad esempio, nella
Carta fondamentale spagnola, portoghese o greca. In tal senso può dirsi
che la Costituzione italiana si differenzi, altresì, dalla Carta di Nizza che
propone, al contrario, una codificazione dettagliata dei diritti fondamen-
tali protetti nel quadro dell’Unione Europea. La struttura della Carta si
fonda, così, sull’oggetto della protezione e dei settori nei quali essa deve
trovare attuazione. Cfr. Pocar, Commento alla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea, in Pocar F. (a cura di), Commentario breve ai trattati del-
la Comunità e dell’Unione europea, Padova, 2001, 1179.
(5) In cui lo Stato è fonte del diritto e diritto esso stesso. Cfr. Kelsen, La
dottrina pura del diritto, Saggio introduttivo e traduzione di M. Losano,
Torino, 1966.
(6) Si v. sul punto Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale comune, Bolo-
gna, 2002, 60 ss.
(7) La riflessione ha costituito oggetto di approfondimento e di analisi
nel volume Stanzione, Itinerari di diritto privato, Salerno, 2007, passim, al-
la cui lettura pertanto si rinvia. Per un inquadramento del profilo in
chiave comparata, si v., invece, Autorino, Sica, Comparazione e diritto ci-
vile. Percorsi, Salerno, 2007.
(8) Non si intende, per tale via, indulgere verso forme di postmodernismo
giuridico e, dunque, giungere ad asserire che “l’applicazione di regole e
principi giuridici è in definitiva destinata a produrre conflitti, contraddi-
zioni e indeterminatezza” (Rosenfeld, Interpretazioni. Il diritto fra etica e
politica, trad.it., Bologna, 2000, 36). È, infatti, opinione condivisa quella
secondo cui occorre dare un esito costruttivo alle premesse scettiche del
postmodernismo. In tal senso il conflitto deve essere visto quale fase che
precede necessariamente e opportunamente il momento costruttivo ed
innovativo del diritto.
(9) L’espressione è di Peces Barba, Teoria dei diritti fondamentali, Milano,
1993, 247.
(10) Come inequivocabilmente riprova il dettato dell’art. 32 Cost.
(11) Sono i piccoli del Vangelo, quelli che Cristo predilige, con i quali
preferisce sedere a mensa ed a cui promette il suo sostegno:«Venite a
Me voi tutti che siete affaticati ed oppressi». Lo ricorda Padre Valeriano
Giordano in occasione del convegno Costituzione e tutela dei soggetti de-
boli, Salerno, 4 febbraio 2005.

re; al contrario, pungolata dall’emergere normativo del-
le “condizioni personali”, si traduce in un’atipicità giuri-
dica degli strumenti di protezione pur a discapito della
(possibile) tipicità sociale della categoria. Tant’è che il
comma 3 dell’art. 3 Cost. affida allo Stato il compito di
“rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale,
che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cit-
tadini, impediscono il pieno sviluppo della persona
umana”, senza specificazione alcuna.
Il “nudo” soggetto, spogliato della diversità del sesso,
della razza, della lingua, delle condizioni personali, vie-
ne, così, posto al centro della norma, al centro del siste-
ma delle norme e diviene persona alla quale i pubblici
poteri si rapportano, “in ossequio ai più moderni postu-
lati di una concezione sociale ispirata ai canoni della
solidarietà verso i deboli” (12), ed alla quale assicurano
protezione. Quale, poi, in concreto sia la formula da
prediligere in termini di effettività della tutela, l’art. 3
Cost. non lo precisa, restando il suo contenuto come
sospeso in attesa di essere chiarito nelle modalità di at-
tuazione dal raffronto con le peculiarità della singola vi-
cenda.
Per certo, l’idea rousseauviana (13) della legge quale
unico strumento idoneo ad assicurare all’uomo “giusti-
zia e libertà” perde la sua assolutezza, destinata com’è ad
entrare fortemente in discussione (almeno) in una plu-
ralità indistinta di situazioni in cui il rispetto della di-
gnità dell’uomo rischia di conciliarsi a fatica con forme
di etero-regolamentazione della sfera privata. I nuovi
deboli, “vittime” del progresso medico scientifico o del-
l’evolversi dei costumi oscillano tra il costante bisogno
di una difesa normativa e l’anelito non meno avvertito
ad un rechtsfreier Raum, in cui vedere ugualmente assi-
curato il rispetto della propria condizione. Si trascorre,
così, da un iperprotezionismo legislativo (è il caso del
consumatore e, sotto certi aspetti, dell’embrione), ad
un’anomia voluta (si pensi ai conviventi) o temuta (in
relazione ad esempio ai pazienti in stato vegetativo),
passando attraverso forme di progressiva evoluzione del
diritto, in cui il perfezionarsi della regola risente ora del-
la peculiare personalità dei destinatari (minori, anziani
o, in genere, incapaci) ora del quadro politico od eco-
nomico della società (per quanto attiene ai risparmiato-
ri o ai poveri).
3. Un esempio di iperprotezionismo legislativo:
la vicenda del consumatore e dell’embrione
Emblematica, sotto il primo profilo, si presenta la vi-
cenda del consumatore. Questi, soggetto debole, rectius
contraente debole per eccellenza all’indomani del venir
meno dell’artificiosa distinzione tra il codice civile ed il
codice di commercio (14), ha assistito al graduale evol-
versi degli strumenti di protezione in suo favore: dalle
regole generali in materia contrattuale fino al d.lgs. 6
settembre 2005, contenente l’ormai noto Codice di
consumo (15), ed alle sue successive modificazioni in
tema di class action e di pubblicità ingannevole. L’inseri-
OPINIONI•PERSONA
mento della disciplina dei contratti dei consumatori al-
l’interno del codice civile (16) ha segnato, anzi, lo sgre-
tolarsi del “vecchio quadro normativo fondato sull’as-
sioma dell’intoccabilità dell’atto di autonomia privata
(17)”, a tutto vantaggio di una regolamentazione fina-
lizzata ad una tutela globale dei suoi rilevanti interessi.
Il cittadino consumatore viene proiettato nella dimen-
sione costituzionale, in cui vede le proprie prerogative
delineate da noti referenti normativi: si pensi alla clau-
sola generale della personalità (art. 2 Cost.); all’espli-
carsi del principio di uguaglianza sostanziale (art. 3 Co-
st.); al diritto alla salute (art. 32 Cost.); ai controlli sulle
attività d’impresa (art. 41 Cost.). Egli, cioè, gode e si
avvale della centralità, della priorità della persona uma-
na nel sistema dei valori apprestato e tutelato dalla Co-
stituzione sì che in ipotesi di conflitto tra le sue esigenze
e quelle del libero mercato, sono le prime a prevalere e
le seconde a cedere secondo un rapporto di funzionaliz-
zazione che subordina le vicende patrimoniali al com-
piuto svolgersi di quelle esistenziali. In quest’ottica van-
no riguardati tutti gli interventi normativi che si sono
succeduti nel tempo all’interno della legislazione ordi-
naria: la normativa in tema di sicurezza dei giocattoli
(d.lgs. n. 313/1991); le vendite commerciate porta a
porta (d.lgs. n. 50/1992); le operazioni di credito al con-
sumo (l. n. 142/1992); la disciplina delle vendite pira-
midali (l. n. 173/2005); la legge in materia di sicurezza
Note:
(12) L’età liberale segna un progressivo mutamento del ruolo dello Sta-
to, da guardiano dell’ordine costituito a soggetto impegnato in favore
delle categorie sociali deboli ed emarginate. Si assiste, in altri termini, al
passaggio dalla concezione liberale classica di uno Stato astensionista ri-
spetto al mondo economico e sociale, ad un’altra, al contrario, spiccata-
mente interventista. In argomento v. Dalla Torre, Stato e società civile:
una prospettiva storico giuridica, in Dir. eccl., 2000, 2, 417 ss.
(13) Nel Discours sur l’economie politique compilato per l’Enciclopedie,
1755, Rousseau sostiene, more kantiano, che «è la legge soltanto che as-
sicura all’uomo giustizia e libertà; è quest’organo della volontà di tutti,
che ristabilisce nell’ordine del diritto l’eguaglianza naturale fra gli uomi-
ni».
(14) Per riprendere l’espressione del Vivante nel suo Trattato di diritto
commerciale, Milano, 1922.
(15) In argomento, Stanzione, Sciancalepore, Commentario al codice del
consumo, Milano, 2006, e l’ampia bibliografia ivi contenuta.
(16) Come è noto, il Capo XIV, Dei contratti del consumatore, dapprima
aggiunto dall’art. 2, l. 6 febbraio 1996, n. 52, è stato successivamente
modificato ad opera dell’art. 142 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, che ha
sostituito con l’attuale art. 1469 bis gli originari artt. da 1469 bis a 1469
sexies c.c.
(17) In questi termini Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 2000,
394, il quale evidenzia come la nuova disciplina del codice ha introdot-
to il principio del controllo sostanziale del contratto quale regola che
tutela il contraente non in ragione delle sue peculiari condizioni o qua-
lità ma in ragione della sua soggezione al potere di regolamentazione del
contratto detenuto dai produttori di beni e servizi. «Il controllo sostan-
ziale del contratto» - prosegue l’Autore - «è cioè in funzione della tutela
di un contraente istituzionalmente debole e il nuovo principio del dirit-
to dei contratti sancisce il dovere della parte forte di non abusare del
suo potere contrattuale per squilibrare in suo favore il regolamento del
contratto».
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alimentare (l. n. 17/2006) ovvero ancora, da ultimo, la
legge contente misure urgenti per la tutela dei consu-
matori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di
attività economiche e la nascita di nuove imprese (l. n.
40/2007 di conversione del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7).
L’articolata legislazione extracodicistica, sotto il costan-
te influsso della normativa comunitaria, colma, così, il
gap e le asimmetrie informative fra le parti; introduce
efficaci meccanismi di controllo sui regolamenti nego-
ziali (18); crea un “nuovo paradigma contrattuale, si-
gnificativamente diverso da quello del contratto di di-
ritto comune, consegnatoci dalla tradizione (19)”.
Se ed in quale misura, poi, l’evoluzione del formante
determini un sostanziale capovolgimento delle posizio-
ni dei contraenti e del rapporto di necessaria interdi-
pendenza tra imprenditore e consumatore è sospetto
che la descritta ipertrofia legislativa quanto meno solle-
cita. Il soggetto forte, il professionista, gravato com’è da
una serie indefinita di obblighi - tra cui primeggiano
quelli d’informazione o di corretta pubblicità o, ancora,
di lealtà e buona fede - rischia, infatti, di apparire (e,
forse, di essere) “più debole del debole”; vittima, per co-
sì dire, di quello che, con formula provocatoria, po-
tremmo definire un ri-ribaltamento dell’iniziale squili-
brio normativo. Di qui, allora, la doverosità di non ge-
neralizzare la tutela, ma di personalizzarla, distinguendo
le prerogative, le posizioni, i diritti e le azioni a seconda
delle sembianze che il consumatore di volta in volta as-
sume: investitore di borsa, azionista, assicurato, multi-
proprietario, contraente a distanza; giacché - ricorda
Vivante - il cittadino ha bisogno dell’imprenditore per
nascere, per vivere, per morire.
Nell’“età dei diritti” (20), in cui dai diritti individuali di
libertà (21) si trascorre ai diritti sociali, ai diritti cioè ri-
spetto ai quali “non esiste l’uomo generico (22)”, il legi-
slatore è, dunque, costretto a fare i conti con il diffon-
dersi di situazioni soggettive differenti e differenziate, ri-
spetto alle quali la stessa nozione di debolezza spazia da
una dimensione esclusivamente socio-economica ad
un’altra, al contrario, spiccatamente socio-esistenziale.
Del resto, ricorda la dottrina d’Oltralpe, è proprio l’idea
di un principe de différence - di là da pur possibili sugge-
stioni rawlseniane (23) - ad essere complementare e
funzionale alla condizione d’ègales opportunités (24).
4. L’embrione “soggetto debole”?
Le difficoltà si accentuano, invece, quando ad essere in
discussione è la qualità stessa di persona del soggetto da
tutelare, quando cioè, essendo questi ancora nel corpo
della madre (o addirittura al di fuori di esso), homo non
recte fuisse dicitur (Papiniano, D. 35, 2, 9, I). Il riferi-
mento è al nascituro ed, in particolare, all’embrione, su
cui si sofferma con puntualità ed attenzione la novella
disciplina in tema di procreazione medicalmente assisti-
ta. L’equiparazione ai fini della tutela agli “altri soggetti”
coinvolti nel procedimento è anzi a tal punto voluta
dal legislatore da essere consacrata nella lett. dell’art. 1,
308 FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009
l. n. 40/2004. Ivi, appunto, il superamento della tradi-
zionale ipostatizzazione dell’embrione (25) è accentua-
to dall’icastico delinearsi di una sua soggettività giuridi-
ca: l’embrione, cioè, non più spes vitae, non più mera
mulieris portio viscerum (fr. 1 § D. 25.4) (26), acquista,
grazie ad una scienza che dimostra la “separabilità bio-
logica (27)” del suo destino rispetto a quello della ma-
dre (28), una propria distinta individualità (29), alla
Note:
(18) In argomento, tra gli altri, Capo, La normativa sull’affiliazione com-
merciale e la tutela contrattuale dell’imprenditore “debole”. Appunti per uno
studio sulla disciplina della contrattazione “asimmetrica” fra imprese, in
Scritti in onore di V. Buonocore, IV, Diritto civile, Milano, 2005, 4312 ss.
(19) Come appunta Roppo, Contratto di diritto comune, contratto del con-
sumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi,
in Riv. dir. priv., 2001, 798.
(20) La definizione è di Bobbio, L’età dei diritti, Torino, 1992, passim.
(21) Si tratta dei diritti che spettano ad ogni uomo in condizioni di
eguaglianza, senza qualificazione alcuna.
(22) “L’uomo astratto”, infatti, chiarisce Ferrando, Il beneficiario, in
L’amministrazione di sostegno. Familia. Quaderni, Milano, 2005, 26, “cede
il passo al bambino, all’anziano, alla donna, al disabile, al consumatore,
al lavoratore e così via”.
(23) Della c.d. rawlsienne vision discorre la dottrina francese (cfr.
Triomphe, La compensation du handicap dans la loi 11 février 2005: du
mythe à la réalité, in Revue de droit sanitarie et social, 2005, 3, 371) rievo-
cando il pensiero filosofico di John Rawls.
(24) Per riprendere espressioni e pensiero del legislatore francese nella
loi 11 février 2005 sur les personnes handicapées.
(25) Per un approfondimento del profilo e, più in generale, per un’anali-
si dell’evoluzione del c.d. diritto alla maternità ed alla nascita, dalla l. n.
194/78 all’odierna l. n. 40/2004, sia consentito il rinvio a Stanzione, Li-
nee d’ombra e tratti di (di)continuità legislativa: il “diritto” alla maternità tra
aborto e procreazione medicalmente assistita, in Itinerari di diritto privato, Sa-
lerno, 2007, 71 ss.
(26) I principi del diritto romano riguardanti i concepiti sono enunciati
nel libro primo dei Digesta di Giustiziano (Titolo V, De statu hominum).
Si deve così alla tradizione latina l’immagine del concepito quale “essere
esistente” (in rerum natura esse: Giuliano D. 1.5.26), al pari di chi è già
nato (in rebus humanis esse), almeno allorquando si tratti di riconoscergli
un vantaggio (commodum: Paolo D. 1.5.7). che egli sia poi soggetto di-
stinto dalla madre chiaramente affermato da Marciano (D. 1.5.5.2.):
non debet calamitas matris nocere ei qui in ventre est.
(27) La locuzione metaforica è di Grossi, Alcune considerazioni in merito
al problema della tutela giuridica del concepito, in Procreazione assistita: pro-
blemi e prospettive, Roma, 31 gennaio 2005.
(28) Il pensiero corre subito alla maternità c.d. surrogata, alla possibilità
di gravidanze condotte in uteri diversi, quasi a dimostrare come “nel
momento in cui si da vita a una distinta realtà naturale, il feto non è più
una parte delle viscere materne”: Trabucchi, Il figlio, nato o nascituro,
inestimabile res, e non soltanto res extra commercium, in Riv. dir. civ.,
1991, I, 220.
(29) In senso contrario, con toni critici, si esprime, invece, Lipari, Legge
sulla procreazione assistita, in “Procreazione assistita: problemi e prospettive,
cit., il quale denuncia, appunto, “la ineleganza della locuzione” e “la
stessa improprietà del sostantivo”, dal momento che il legislatore mostra
di dare “per scontato che vi sia un concepimento al momento stesso in
cui si determina la fecondazione tra i due gameti, ancorché in sede
estranea al corpo della donna”. Vedi, però, contra Busnelli, L’inizio della
vita umana, in Riv. dir. civ., 2004, 533 ss., e Mazzoni, I diritti dell’embrione
e del feto nel diritto privato, in Nuova giur. civ. comm., 2002, II, 577 ss. Ne-
gli stessi termini, altresì, Palazzani, La legge italiana sulla procreazione assi-
(segue)

quale la legge conferisce, poi, il crisma della giuridicità
(30).
Non si intende ripercorrere in questa sede le note ed
ormai stanche dispute filosofiche, scientifiche, morali
sulla condizione dell’embrione, trattandosi, peraltro, di
profilo che a tutt’oggi non registra consensi unanimi.
Né si vuole sciogliere l’ormai atavico dilemma sulla sua
capacità giuridica (31), se capacità anticipata o fictio iu-
ris (32) o qualità soggetta alla condizione sospensiva
della nascita ovvero ancora fattispecie a formazione
progressiva (33). Tuttavia, se è vero che il diritto, “in
quanto razionalità collettiva (…) non può porre le con-
seguenze prima dei presupposti (34)”, si deve convenire
che il problema non è probabilmente di capacità giuri-
dica; ma attiene, al contrario, alla “esistenza e consi-
stenza del principio di vita nel quale è già tutto l’uomo
futuro (35)”; afferisce precipuamente alla distinta no-
zione di soggettività, quale “caratterizzata da una gra-
dualità che si presta ad assecondare la specificità della
condizione del nascituro (36)”.Tanto più poi che la ca-
pacità appare “categoria plasmata sull’approccio pretta-
mente patrimonialistico” della legislazione del 1942. Il
diritto civile, del resto, non si esaurisce nel codice civi-
le; si integra e si completa, al contrario, nel raffronto
con la legislazione speciale e con i principi e le norme
costituzionali (37), non soltanto in una rilettura dello
stesso alla luce della costituzione, ma in una interpreta-
zione doverosamente orientata costituzionalmente. L’i-
dea della persona quale “realtà umana che preesiste” -
anche giuridicamente (38) - “al diritto positivo e a cau-
sa della quale il diritto stesso è costituito (39)”, cede co-
sì il passo ad una diversa visione in cui la soggettività,
come individuata, rispecchia “l’evoluzione biologica
dell’individuo” (40) e per ciò stesso rivendica ed esige
protezione.
La portata innovativa della conclusione non stupisce.
La procreazione medicalmente assistita è, infatti, temati-
ca che più di ogni altra “mette a dura prova” le tradizio-
nali categorie civilistiche: talune di esse sopravvivono
esigendo alcuni adattamenti - si pensi al negozio giuridi-
co di natura personale o alla revoca del consenso presta-
to -; altre si ritrovano nella pratica e giuridica impossibi-
lità di essere utilizzate - si ponga mente all’esecuzione
forzata di trasferire l’embrione nel grembo della donna
non più consenziente -; altre ancora, come il diritto sog-
gettivo, che già in crisi in diversi settori del diritto civile,
qui vede decretata la proprio scomparsa. Tant’è che il le-
gislatore della natività avrebbe dovuto preferire a tale
ultima nozione, l’altra, più appropriata di “interesse esi-
stenziale”, vuoi per connotare la posizione giuridica del-
la madre, vuoi per ridefinire quella nascente dell’em-
brione. A tale categoria, del resto, ricorre la giurispru-
denza (41) nelle occasioni in cui si pronuncia sul loro
(possibile) confliggere, che essa compone nell’ottica di
un bilanciamento in cui l’interesse “a venire al mondo”
del nascituro si ritrae al cospetto di quello alla tutela del
benessere fisio-psichico della madre (art. 32 cost.).
OPINIONI•PERSONA
L’iperprotezionismo legislativo ne esce ridimensionato,
“costretto” a scontare il filtro delle potenzialità di vita
dell’embrione, di una scienza che deve “imitare la natu-
ra” (42), di una legge, la n. 194/78, che delimita il “di-
ritto a nascere”, di una giurisprudenza - ancora - che ri-
guarda il nascituro dalla sola ottica risarcitoria (43).
Note:
(continua nota 29)
stita: aspetti filosofico-giuridici, in Dir. fam. e pers., 1999, 752, per la quale
l’embrione è “bio-geneticamente e ontologicamente umano”. Infatti
«sin dal momento della fecondazione, con la formazione dello zigote, la
prima cellula embrionaria, inizia un organismo, ossia un singolo essere
vivente con un sistema unico, integrato e organizzato (non più scompo-
nibile nei componenti che lo hanno generato, le cellule germinali), che
contiene in sé intrinsecamente tutte le informazioni genetiche, indivi-
duali e specifiche, orientate autonomamente all’attuazione dell’organi-
smo completo, nelle diverse fasi dello sviluppo continuo, graduale e
coordinato. L’embrione umano è già, a tutti gli effetti (dunque, “in at-
to”), un individuo umano autonomo che inizia, dal momento del con-
cepimento, il suo ciclo vitale: quindi è un soggetto di diritto che esige la
tutela nella coesistenza».
(30) Incisivo in tal senso Lipari, Legge sulla procreazione assistita, cit.
(31) È l’impostazione del Cicu, Successioni per causa di morte, Milano,
2000, 70.
(32) Secondo quanto suggerisce Santoro Passarelli, Su un nuovo profilo
dell’istituzione dei nascituri, in Saggi di diritto civile, Napoli, 1961, II, 747 ss.
(33) Il riferimento è a Coviello jr., Capacità di succedere a causa di morte,
in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 57 ss.
(34) Il diritto «in quanto razionalità collettiva (…) non può porre le
conseguenze prima dei presupposti»; dunque, «non è possibile stabilire
cosa si può fare e cosa non si può fare riguardo all’embrione, se prima
non decidiamo cosa è l’embrione»: così Casini, Appello al diritto, Siena,
1997, 22 ss.
(35) Oppo, Declino del soggetto e ascesa della persona, in Riv. dir. civ., I,
2002, 829.
(36) La considerazione è di Scalisi, Lo statuto giuridico dell’embrione uma-
no alla luce della legge n. 40 del 2004, in tema di procreazione medicalmente
assistita, in questa Rivista, 2005, 206.
(37) Ad analoghe conclusioni si può giungere e si è giunti con riguardo
al recente istituto dell’amministrazione di sostegno. Sul punto cfr., per
tutti, Stanzione, Amministrazione di sostegno. Commento alla legge 9 gen-
naio 2004, n. 6, Milano, 2004, 100 ss.
(38) Secondo quando precisa Catalano, Il concepito “soggetto di diritto”
secondo il sistema giuridico romano, in Procreazione assistita: problemi e pro-
spettive, cit.
(39) Oppo, Declino del soggetto e ascesa della persona, cit., 829, il quale al-
lude al chiaro passo di Ermogene.
(40) Cfr. A. Scalisi, op. cit., 206.
(41) Tra le prime in argomento, Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27, in
Foro it., 1975, I, c. 515 ss., a giudizio della quale «l’interesse costituzio-
nalmente protetto relativo al concepito può venire in collisione con al-
tri beni che godano pur essi di tutela costituzionale e (…) di conseguen-
za, la legge non può dare al primo una prevalenza così totale ed assoluta,
negando ai secondi adeguata protezione».
(42) Si pensi, in tal senso, ai divieti di crioconservazione; di diagnosi
preimpianto (anche se ridefiniti); si sovra numerazione.
(43) La giurisprudenza, così, desume non senza una certa difficoltà dalle
strette maglie della l. n. 194/1978 un “diritto a nascere”e precisamente a
“nascere sani”, ma la conclusione non va oltre il limitato fine di deter-
minare il risarcimento del danno da insuccesso della pratica abortiva.
(segue)
FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009 309
 OPINIONI•PERSONA
5. Dalla tutela risarcitoria
a quella “costitutiva”:
l’anomia temuta del legislatore
La c.d. tematica della wrongful life (44), in particolare, si
inscrive all’interno di quel processo di moltiplicazione
delle categorie di danno risarcibile (biologico, morale,
esistenziale, sessuale, edonistico e via enumerando)
(45) che esprime l’ampia (e discutibile) tendenza a ri-
solvere la protezione dei soggetti deboli sul piano - ap-
punto - risarcitorio e non già su quello costitutivo. Si
assiste, in altri termini, ad un tentativo di “costituziona-
lizzazione dei danni” in nome del quale risarcire la lesio-
ne di qualsivoglia interesse della persona, sul presuppo-
sto per cui il prodursi di un pregiudizio esistenziale
avrebbe come riflesso immediato l’offesa al diritto al li-
bero svolgimento della propria personalità (46). E sul
punto,è intervenuta con parole chiarificatrici la Cassa-
zione, sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972 (47).
Inevitabile il paradosso linguistico, posto che la Costi-
tuzione non protegge danni, bensì diritti ed interessi
(48). Inevitabili, altresì, le ricadute sul sistema costitu-
zionale e della responsabilità civile: l’uno destinato ad
essere rivisitato nei suoi stessi principi cardine; l’altro
condannato a smarrire i suoi tratti essenziali ed a veder-
li sfumare nel limbo indefinito del soggettivismo (49).
Ciò che il debole invoca, del resto, non è tanto (o non
è soltanto) il ristoro del nocumento patito quanto piut-
tosto la rimozione di quegli ostacoli giuridici e materiali
che si frappongono al conseguimento di una condizione
di normalità. È il c.d. droit à compensation. È, al tempo
stesso, il bisogno di non essere lasciato “in balia di se
stesso” (50). Il pensiero corre subito al minore, all’an-
ziano, all’infermo, al malato terminale, e più in genera-
le a tutte quelle vicende in cui la minorità ripete l’im-
magine kantiana dell’“impossibilità di servirsi del pro-
prio intelletto senza la guida di un altro” (51). All’altro
(al genitore, al tutore, all’amministratore di sostegno, al
coniuge, allo Stato) si richiede di assistere senza sosti-
tuire, ovvero, in una parola, di “compensare” la diver-
sità senza negare la dignità della persona.
Mirabili, in tal senso, le parole della Cassazione, in una
sentenza dai toni forti e contestati (52), in cui il silen-
zio del debole, del malato in stato vegetativo, è riempi-
to dal rappresentante che decide “non al posto” né
Note:
(continua nota 43)
Anche, peraltro, a volere ammettere un siffatto diritto, (ancorché nella
sua accezione negativa, di diritto di non nascere affatto), si è comunque
costretti a prendere atto della sua natura adespota, come ricorda, per
prima, Cass. civ., 29 luglio 2004, n. 14488, in questa Rivista, 2004, p.
559: «Il diritto a “nascere sani” significa solo che, sotto il profilo privati-
stico della responsabilità contrattuale, extracontrattuale, e da “contatto
sociale”, nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con
comportamento omissivo o commissivo, colposo o doloso), e, sotto il
profilo - in senso lato - pubblicistico, che siano predisposti quegli istituti
normativi o quelle strutture di tutela, di cura e di assistenza della mater-
nità, idonei a garantire, nell’ambito delle umane possibilità, la nascita
sana».
310 FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009
(44) In argomento per la dottrina italiana Guarnieri, Nascita di figlio
malformato, errore diagnostico del medico e regola di responsabilità civile, in
Riv. dir. civ., 2002, 6, 848 ss. Il dibattito è molto vivace nell’area france-
se dove nasce con l’arrêt Perruche. Sul punto, per la dottrina straniera,
Leduc, Handicaps génétique ou congénital et responsabilità civile, in Resp.
civ. et ass., 2001, 4; Seriaux, Perruche et autres. La Cour de Cassation en-
tre mystère et mystification, in Rec. Dalloz, 2002, 1996.
(45) Di nuovi danni discorre, tra gli altri, Cendon, Trattato breve dei
nuovi danni, Padova, 2002, 1 ss.
(46) In argomento Cendon-Ziviz, Il risarcimento del danno esistenziale,
Milano, 2003, 95 ss.
(47) V. Cass. civ., SS.UU., 11 novembre 2008, n. 26972, con nota di G.
Facci, Il danno non patrimoniale nelle relazioni familiari dopo le sentenze delle
sezioni unite dell’11 novembre 2008, in questa Rivista, 2009, 113 ss.
(48) Lo ricorda, opportunamente, Navaretta, Ripensare il sistema dei dan-
ni non patrimoniali, in Resp. civ. e prev., 2004, I, 3.
(49) L’inadeguatezza della prospettiva risarcitoria non è ignota alla stes-
sa giurisprudenza, che in più di un’occasione ha avuto modo di eviden-
ziare l’inidoneità del solo profilo patrimoniale alla risoluzione di temati-
che di ordine esistenziale. Le principali esemplificazioni si rinvengono
in materia di affidamento di minori. Si legge così che “sono ben cono-
sciute le pronunce che hanno ritenuto la rilevanza essenziale dell’inca-
pacità dell’ambiente familiare di garantire un equilibrato ed armonioso
sviluppo della personalità del minore, anche a prescindere dalla mate-
riale corresponsione delle cure finalizzate al mantenimento” (Cass. civ.,
28 marzo 2002, n. 4503, in Giust. civ. mass., 2002, 541 ss.). Nello stesso
senso: Cass. civ., 14 febbraio 2000, n. 1612, ibidem, 2000, 232 ss, nonché
Cass. civ., 7 febbraio 2002, n. 1674, ibidem, 2002, 204 ss.
(50) Così Pisapia, Maltrattamenti in famiglia verso i fanciulli, in Dig. pen.,
X, 1993, 215.
(51) Kant, Risposta alla domanda: cos’è l’illuminismo?, Konisberg, 1784.
(52) Il riferimento è a Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748, ed al com-
mento a cura di Stanzione, Salito, Il rifiuto “presunto” alle cure: il potere di
autodeterminazione del soggetto incapace. Note a margine di Cass. civ., 16
ottobre 2007, n. 21748, in Justitia, 2008, 1, 55 ss.
V. anche Cass. civ., sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748, con nota di R.
Campione, Stato vegetativo permanente e diritto all’identità personale in
un’importante pronuncia della suprema Corte, in questa Rivista, 2008, 129
ss.
Da ultimo sul punto in giur. App. Milano, 9 luglio 2008, in Red. Giuf-
frè, 2008, a giudizio della quale:«Ove il malato giaccia da moltissimi an-
ni (nella specie, oltre quindici) in stato vegetativo permanente, con
conseguente radicale incapacità di rapportarsi al mondo esterno, e sia
tenuto artificialmente in vita mediante un sondino nasogastrico che
provvede alla sua nutrizione ed idratazione, su richiesta del tutore che lo
rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore speciale, il giudice può
quindi autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario (fatta salva
l’applicazione delle misure suggerite dalla scienza e dalla pratica medica
nell’interesse del paziente), unicamente in presenza dei seguenti presup-
posti: (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un ri-
goroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamen-
to medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello interna-
zionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche,
sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione
del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressi-
va, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della vo-
ce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ov-
vero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti,
corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di in-
coscienza, l’idea stessa di dignità della persona. Ove l’uno o l’altro pre-
supposto non sussista, il giudice deve negare l’autorizzazione, dovendo
allora essere data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipen-
dentemente dal grado di salute, di autonomia e di capacità di intendere
e di volere del soggetto interessato e dalla percezione, che altri possano
avere, della qualità della vita stessa».
V. anche App. Milano, 9 luglio 2008, con nota di R. Pacia, Sull’interru-
zione delle cure del malato in stato vegetativo permanente, in questa Rivista,
2008, 903 ss.

“per” l’incapace, ma “con” l’incapace. La preposizione
prescelta “decidere con” sottolinea, appunto, come
l’intervento di quel terzo non intacchi la sostanza del
decisum, né lo alteri, ma al contrario lo completi e lo
esprima, “tenendo conto” dei desideri espressi prima
della perdita della coscienza, “ovvero inferendo quella
volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle
sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle
sue convinzioni etiche, religiose, culturali, filosofiche”
(53).
Consentire all’incapace di esprimersi rispetto alle scelte
concernenti la propria persona attraverso il suo legale
rappresentante, così, “colma una lacuna, riduce la
(n.d.r.) diversità”. (54)
È soltanto nel momento del “conflitto”, allorquando
cioè la volontà del soggetto, nella sua accezione negati-
va di rifiuto alle cure, collide con i doveri cui normal-
mente sono tenute le persone (il medico, il tutore) (55)
chiamate ad assicurarne rispetto ed attuazione, che le
certezze dogmatiche, faticosamente costruite, entrano
nuovamente in crisi. Le indubbie remore della tradizio-
ne, le ombre dei sentimenti contingenti sulla vera es-
senza di una “volontà presunta” incrinano il principio
di autodeterminazione sancito dall’art. 32 Cost. e pon-
gono il legislatore di fronte all’inquietante interrogativo
circa l’opportunità di una legge. È l’anomia “temuta”
dell’ordinamento, cui solo in parte l’amministrazione di
sostegno (56)od il negozio di designazione preventiva
dell’art. 408 c.c. pongono rimedio. Restano, sullo sfon-
do, i dubbi sulla vincolatività di una “volontà non più
attuale” amplificati dalla sostanziale “ignoranza diagno-
stica” che ne precede la manifestazione; sull’ammissibi-
lità di negozi unilaterali atipici, quali testamenti biolo-
gici e direttive anticipate; sulla coercibilità di un’obbli-
gazione soltanto morale. Il debole si rivolge allora al di-
ritto per affermare le proprie ragioni; ma è il diritto stes-
so, sul punto, a rivelarsi debole. E tuttavia, pur in tale
confusione, rimane indiscussa l’affermazione del diritto
alla vita, assecondato dall’idratazione e dall’alimenta-
zione forzata che non si risolvono necessariamente in
accanimento terapeutico.
6. L’anomia “voluta” e la presunta debolezza
del convivente
Considerazioni ben distinte possono svolgersi, invece,
in relazione a quella che, con formula sintetica, si è
scelto di definire “anomia voluta”. Nella specie, ossia
convivenza more uxorio, al diniego di normazione oppo-
sto dal legislatore corrisponde, nella generalità dei casi,
la volontà degli stessi interessati di sottrarsi a determi-
nate forme di regolamentazione. Al diritto, in altri ter-
mini, si richiede unicamente di disciplinare quei settori
(successioni, assegnazione della casa familiare, rottura
della convivenza, obbligazione di mantenimento) in
cui la posizione del soggetto, recte del convivente, si
suppone essere debole. Per il resto, ciò che la persona
desidera è il rispetto incondizionato della propria sfera
OPINIONI•PERSONA
di libertà, onde sottrarsi all’astringente imposizione nor-
mativa di quei doveri e di quei diritti di cui gli artt. 143
e ss. c.c. gravano e riconoscono come titolare il coniu-
ge.
Se, dunque, è di debolezza che si intende parimenti di-
scorrere si deve, però, convenire sul fatto che il signifi-
cato della nozione diverge rispetto ai suoi contenuti or-
dinari. Nessuna limitazione all’esercizio dei diritti e del-
le libertà fondamentali sconta, infatti, il convivente a
causa della sua condizione, la quale, al contrario, è scel-
ta e non già “subita”, come accade per i soggetti “tradi-
zionalmente deboli”. Le stesse argomentazioni normati-
ve a fondamento delle ricordate rivendicazioni - e tra
queste, in primis, il richiamo all’art. 2 Cost. (57) ed ai
non meno importanti principi del personalismo, del so-
lidarismo, della democraticità (58) - se comprovano la
rilevanza del fenomeno della convivenza more uxorio
non valgono ad assicurare ad esso una posizione privile-
giata all’interno dell’ampio genus delle formazioni socia-
li né a consentirne l’analogica sussunzione sotto il det-
tato esclusivo dell’art. 29 Cost.
Note:
(53) Il rischio di un’eccessiva discrezionalità altrui ne esce, peraltro, ri-
dimensionato dal duplice confronto con la volontà del rappresentato,
come ricostruita, e con quella del sanitario, unico dotato delle cono-
scenze indispensabili per attualizzare, in maniera altamente probabile, le
decisioni mediche antecedentemente espresse dalla persona non in con-
dizione di ripeterle.
(54)Né vi osta il carattere personalissimo della decisione, (specie allor-
quando essa, come nel caso al vaglio della Corte, concerna il consenso
od il dissenso alle cure), salvo non si tratti di atti del diritto di famiglia
(matrimonio, riconoscimento del figlio naturale) per i quali torna ad es-
sere operante il divieto di sostituzione rappresentativa. Diversamente, la
cura della persona si pone quale dovere specifico del rappresentante,
chiaramente individuato dagli artt. 357 e 424 c.c. che ne discorrono,
peraltro, in senso ampio e generale. In merito v., altresì, Ferrando, Prote-
zione dei soggetti deboli e misure di sostegno, in La riforma dell’interdizione e
dell’inabilitazione, S. Patti (a cura di), Milano, 2002, 138 ss.
(55) Di recente, in argomento, Cass. pen., 14 marzo 2008, in Mass.,
2008. La Corte, chiamata ad affrontare tutt’altro problema (configurabi-
lità o meno dell’omicidio preterintenzionale a carico del medico per la
prestazione di un trattamento chirurgico senza il consenso del paziente,
deceduto in seguito all’operazione) ha precisato che la prestazione, da
parte del paziente, del consenso al trattamento costituisce un vero e
proprio presupposto di liceità dell’attività del medico, cui non è attribui-
bile un generico ed incondizionato diritto di curare, atteso che l’ordina-
mento riconosce allo stesso paziente non solo la facoltà di scegliere tra
diverse soluzioni terapeutiche, ma anche quella di eventualmente rifiu-
tare qualsiasi terapia o di interromperla in qualunque momento.
(56) Significativo, da ultimo, il decreto di Trib. Modena, 16 settembre
2008.
(57) Se è in tema di formazioni sociali garantite dall’art. 2 cost. che si
verte il richiamo non può ritenersi circoscritto alla sola famiglia di fatto
ma riguarda più in generale tutte quelle situazioni in cui si assiste ad un
Mit-Dasein tra individui: “convivenze tra giovani per ragioni di studio,
tra persone mature per darsi sostegno reciproco nel progredire degli an-
ni; convivenze tra parenti, tra fratelli e sorelle”: per riprendere le parole
di Ferrando, Gli accordi di convivenza: esperienze a confronto, in Riv. crit.
dir. priv., 2000, 163.
(58) Per una più ampia lettura del profilo Autorino, Stanzione, Unioni
di fatto e patti civili di solidarietà. Prospettive de iure condendo, in Trattato
teorico pratico di diritto di famiglia, Torino, 2007, V, 1 ss.
FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009 311
 OPINIONI•PERSONA
L’ordinamento, del resto, non priva del tutto i convi-
venti di forme di tutela. Molti degli istituti tradiziona-
li (donazione, obbligazione naturale, liberalità, comu-
nione ordinaria, contratto, pagamento traslativo) so-
no, ad esempio, applicati dalla giurisprudenza per assi-
curarne le esigenze, quanto meno patrimoniali. La le-
gislazione ordinaria, a sua volta, ne disciplina in più di
una disposizione la condizione: così nella legge sul-
l’amministrazione di sostegno, nel codice della privacy,
in diverse disposizioni del codice civile (si pensi, tra le
altre, all’art. 342 bis c.c.), in alcuni codici deontologi-
ci (quale quello di deontologia medica), nella legge
sulla procreazione assistita. Se, poi, ciò sia il preludio
ad una disciplina organica o la compiuta negazione
della sua necessità è interrogativo accattivante quanto
pericoloso per le inevitabili implicazioni giuridiche,
etiche, morali.
Un dato, peraltro, resta certo allo stato attuale, quello,
vale a dire, per cui il diritto non supera il momento del
riconoscimento di singole, determinate prerogative o
posizioni. Quando lo fa - è il caso della l. n. 54/2006 -
sta pensando, in realtà, “ai figli di genitori non coniuga-
ti”(art. 4).
7. La debolezza quale conseguenza dell’età:
il minore e l’anziano
Il minore, soggetto fragile tra i più fragili, riceve costan-
te attenzione da parte del sistema. L’intera disciplina in
suo favore ne riassume la storia, riflettendone il costan-
te tentativo di affrancarsi dalla soggezione ad un’altra
persona (sia esso il genitore o il tutore) per acquisire di-
gnità di persona e raggiungere la piena autonomia. L’e-
sperienza giuridica segue la dimensione temporale,
scandisce i ritmi dell’esistenza e culmina nella formula-
zione di quella straordinaria “nozione magica” - per ri-
prendere le parole di Carbonnier (59) - che è l’interesse
del minore. Questa “clausola generale, nozione a conte-
nuto”, proprio perché intimamente legato ad una per-
sonalità ancora in fieri è concetto di difficile ma non
impossibile determinazione (60).
Il codice civile ne discorre in più di una disposizione,
alternandone talvolta il richiamo alla distinta ma col-
legata figura dell’“interesse della famiglia”, come nel
caso dell’art. 143, secondo comma, c.c. (ovvero, in
senso similare, dell’art. 144 c.c.); talaltra prediligendo-
ne un riferimento esclusivo (artt. 155 e ss. c.c.) o prio-
ritario (nel caso, in particolare, dell’art. 155 quater
c.c.); talaltra, ancora, indicando i criteri per la sua de-
terminazione: così nell’art. 333 c.c., da cui è dato infe-
rire come l’interesse del minore implichi la necessità
di tenerlo indenne da gravi pregiudizi di natura fisica
o psichica, o nell’art. 147 c.c. ove si delineano, sulla
falsariga della disciplina costituzionale, gli elementi
(considerazione della “capacità, dell’inclinazione na-
turale e delle aspirazioni”) che devono presiederne la
valutazione. La legislazione speciale, a sua volta, ri-
chiama l’interesse del minore in sede di adozione, di
312 FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009
affidamento condiviso, di procedimenti giurisdiziona-
li. Giammai, tuttavia, ne viene offerta una definizione
astratta e generale, essendo la stessa destinata a mo-
dellarsi - per precisa scelta normativa - sulle singole
fattispecie concrete, sul singolo minore e sulle sue pe-
culiari caratteristiche, “attraverso un’analisi casistica
che tenga conto della sua personalità, delle sue incli-
nazioni, della sua maturità, ovvero, in una parola, del
suo vissuto” (61).
L’immediato riflesso sul piano della tutela è il ricorso a
strumenti dal contenuto elastico, che si perfezionano e
mutano con il modificarsi delle esigenze della persona
tutelata. La potestà dei genitori, in simile scenario, si
trasforma: da diritto di direttiva diviene, con il progre-
dire degli anni, diritto di controllo, all’interno di una ri-
definizione della “concezione istituzionale” della fami-
glia a tutto vantaggio di una, al contrario, «costituzio-
nale», ove l’emersione degli interessi dei singoli rispetto
a quelli del gruppo si svolge all’insegna di un principio
di “equilibrio delle libertà” individuali.
Altre categorie tradizionali - parimenti - non si sottrag-
gono ad una rivisitazione alla luce dei principi espressi
dalla Costituzione: il superamento della dicotomia ca-
pacità giuridica-personalità si impone, anzi, come dove-
roso nell’ottica di una (ri)scoperta della capacità natu-
rale del soggetto, della sua maturità di intendere e di
volere. E mentre la rigorosa lettera del codice (art. 2
c.c.) continua a fissare per le situazioni patrimoniali il
limite del raggiungimento della maggiore età per acce-
dere al loro esercizio, per quelle esistenziali si delinea in
maniera sempre più netta il requisito della capacità di
discernimento. (62)
Il rilievo assunto dalla nozione è comprovato dal molti-
plicarsi dei richiami normativi e degli strumenti pensati
per una sua più compiuta valorizzazione, non ultimo
l’avvocato del minore, nei procedimenti di adottabilità
ed in quelli de potestate (in attuazione del dettato della l.
Note:
(59) L’espressione di Carbonnier è riportata da Ronfani, Interesse del mi-
nore: “dato asimmetrico” o “nozione magica”?, in Sociologia del diritto,
1997, I, 48.
(60) In questi termini G. Autorino, Diritto di famiglia, Torino, 2003, 195.
(61) Come suggerisce, altresì, Dogliotti, L’interesse del minore nella sepa-
razione fra coniugi, in Dir. fam. e pers., 1986, 1126, a giudizio del quale
«al medesimo fanciullo in circostanze diverse faranno capo interessi di-
versi. Sembrano affermazioni ovvie, sulle quali il consenso dovrebbe es-
sere unanime. Ed invece, talora, specialmente nell’ambito della magi-
stratura minorile, si sono manifestate posizioni di pregiudizio aprioristi-
co, come se l’interesse del minore-tipo fosse stato scoperto una volta per
tutte e unico depositario di esso fosse proprio il giudice minorile».
(62) La nozione trascorre dalla meditazione dello studioso (v. Stanzione,
Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Camerino-
Napoli, 1975, 12) alla penna del legislatore che con la l. n. 149/2001
prima e con la l. n. 54/2006 poi ne positivizza i contenuti. È singolare, in
merito, come il rilievo della categoria non resti circoscritto al minore,
rispetto al quale si era venuto delineando onde consentire la partecipa-
zione ai traffici giuridici, ma si estenda all’incapace maggiore di età, se-
condo quanto implicitamente riprova la l. n. 6/2004 specie laddove ri-
valuta l’agire dell’interdetto (cfr. art. 427 c.c.).

28 marzo 2001, n. 149) (63). La figura, se riflette una
logica di eccessivo garantismo, risponde al tempo stesso
al bisogno di favorire la manifestazione da parte del mi-
nore delle sue inclinazioni, delle sue scelte, specialmen-
te in relazione a momenti delicati della sua crescita
(crisi della famiglia ed adozione). L’avvocato del mino-
re è, così, chiamato a presiedere e ad attendere all’audi-
zione del soggetto, a prestarvi attenzione, a capire l’in-
terlocutore e recepirne le istanze ancorché inespresse
(64), onde completarne la tutela e lo sviluppo. Una
volta, del resto, riconosciuto che il minore è persona al
pari dell’adulto, la difesa della sua autodeterminazione
si impone come doverosa all’interno di una sistema che
si prefigge come fine la salvaguardia della dignità del-
l’individuo (65).
L’età, pertanto, giovanile come adulta, infantile come
anziana, lungi dal risolversi in uno statico e sterile dato
numerico, concorre a stabilire l’identità della persona e,
per tale via, ad incidere sulla disciplina normativa. Di
qui l’elogio alla l. n. 6/2004 di riforma dell’incapacità
per non avere incluso l’anzianità - altra condizione de-
bole per eccellenza - tra i presupposti di applicazione
tout court dell’amministrazione di sostegno. L’antico
brocardo senectus ipsa morbus non trova, infatti, oggi più
corretta rispondenza nell’immagine che il progresso
scientifico consegna della fase ultima della vita dell’uo-
mo; e, dunque, non essendo (più) la senilità una condi-
zione patologica, essa non può comportare alcun inter-
vento sulla capacità. L’anziano, pertanto, andrà tutelato
se e in quanto risulti bisognoso di cure. Diversamente
opinando si finirebbe, altrimenti, con “il giustificare, in
nome del principio di eguaglianza sostanziale, uno sta-
tuto di deroga all’eguaglianza formale” (66), laddove la
scienza medica insegna che “le persone, già dotate di
potenzialità differenti, invecchiano anche differente-
mente”, dal momento che “il ritmo dell’invecchiamen-
to biologico ed intellettuale è lungi dall’essere uguale
per tutti” (67).
L’effettività della tutela passa, così, ancora una volta, at-
traverso un meccanismo di differenziazione ed indivi-
duazione dei bisogni che esalta la differenza, senza mai
negare l’unitarietà della persona.
8. Le misure di protezione in favore dell’adulto
incapace. La rivalutazione
della sua partecipazione ai traffici giuridici
La cultura della diversità, l’attenzione all’evolversi della
personalità dei soggetti da tutelare può dirsi, anzi, il leit
motiv del moderno atteggiamento del diritto al cospetto
della minorità. La riprova inequivocabile è offerta dalla
più volte richiamata l. n. 6/2004, che, nel riformare gli
istituti di protezione dell’incapace, li struttura intera-
mente sui principi della flessibilità e dell’elasticità. Si
sottolinea, non a caso, come l’amministrazione di soste-
gno sia una tailored measure (68), un istituto “su misu-
ra”, in grado di assicurare una piena tutela, specie sul
piano esistenziale, alle esigenze concrete del disabile,
OPINIONI•PERSONA
Note:
(63) L’opportunità, recte necessità di nominare un avvocato di fiducia al
minore all’interno dei procedimenti di cui sia parte non era del tutto
estranea alla valutazione del legislatore come non era avulsa dalla prassi
giurisprudenziale, avvezza, al contrario, a valutazioni di carattere discre-
zionale finalizzate alla nomina di un curatore speciale per la risoluzione
dei conflitti di interesse con i genitori. Sul piano concreto, tuttavia, al-
cuna disposizione contemplava espressamente la figura e le esigue nor-
me dedicate al profilo apparivano piuttosto disomogenee e non sempre
rigorosamente pertinenti. Le remore nascevano principalmente da con-
siderazioni di natura esistenziale e soggettiva cui seguivano riflessioni di
valenza spiccatamente giuridica: le une erano variamente motivate, fon-
dandosi ora sull’assenza di conoscenze specifiche, soprattutto ad opera
del giudice, in grado di assicurare il corretto e sereno svolgimento dell’a-
scolto, ora sulla pericolosità dell’audizione nel segnare la psiche del mi-
nore, responsabilizzato in maniera eccessiva nella definizione delle liti
familiari, ora, ancora, sulla naturale inattendibilità del figlio ad essere te-
stimone imparziale degli eventi familiari; le altre, al contrario, erano
dettate dalla difficile conciliabilità tra le funzioni tipiche dell’avvocato e
la “difesa” di un soggetto privo, non di rado, della stessa capacità di di-
scernimento.
(64) Né un simile ruolo, per il contesto in cui è destinato ad essere svol-
to e per le situazioni rispetto alle quali è richiesto, può essere svolto dal
genitore o dal tutore, ancorché legali rappresentati. L’avvocato del mi-
nore, in tal senso, differisce altresì dalla figura del curatore speciale, di
cui vi è disciplina nell’art. 320 c.c. che ne limita l’intervento ai soli casi
in cui sussista il rischio di “un conflitto di interessi patrimoniali tra i figli
oggetti alla stessa potestà o tra essi e i genitori o quello di essi che eserci-
ta in via esclusiva la potestà”.
(65) Non a caso, la stessa riforma della (in)capacità, attuata dalla l. n.
6/2004, muove proprio dalla finalità di “tutelare con la minore limita-
zione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte
di autonomia”. Per un primo commento alla legge cfr. Autorino Stan-
zione, Zambrano, Amministrazione di sostegno. Commento alla legge 9 gen-
naio 2004, n. 6, Milano, 2004. Sul punto, per singoli specifici profili, v.,
altresì, Salito, Matera, Amministrazione di sostegno: il ruolo del notaio, in
Notariato, 2004, 6, 772 ss.; Id., Amministrazione di sostegno tra sein und
sollen, in Giur. merito, 2005, I, 1090 ss.
(66) Testualmente Lisella, Infermità fisica o mentale e codice civile. Su una
proposta di riforma, in Riv. dir. civ., I, 1987, 5. Sul punto, altresì, Dogliot-
ti, I diritti dell’anziano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, 719 ss.
(67) Sullerot, Età e identità sociale, Roma, 1987, 98. Sul piano del diritto,
la conclusione è comprovata da un sistema che individua nel limite
massimo di età la fine di una limitazione e giammai il suo inizio. Dalla
piena capacità, ad esempio, non si decade, almeno non per ragioni con-
cernenti l’età. Così, per esemplificare, alla persona ultracentenaria è
consentito riconoscere un figlio naturale: il che, invece, è notoriamente
vietato a chi non è ancora pervenuto al sedicesimo anno di età (art.
250, comma 5, c.c.). limiti massimi di età come decadenza non esistono
neppure per il testamento (art. 591 c.c.) o per il matrimonio. Sul punto,
Stanzione, Tutela dei soggetti deboli, cit., 65.
(68) Sul piano comparatistico, l’invito ad “adattare” al concreto biso-
gno di protezione la misura di tutela viene da Autorino Stanzione, Infer-
mità mentale e tutela del disabile negli ordinamenti francese e spagnolo, Ca-
merino-Napoli, 1990, 124, lì dove l’A. evidenzia l’opportunità, nell’or-
dinamento francese, di discorrere delle suavegardes de justice al plurale,
nella consapevolezza che l’organizzazione del regime, l’applicazione delle
norme, la loro funzione, si diversificano a seconda dell’ipotesi di prote-
zione configurata. D’altro canto, la particolare variabilità delle situazioni
esistenziali, in particolare di minorità, invoca ancor più di altri contesti
un’adattabilità degli standards valutativi che consentano un adeguamen-
to dell’effetto giuridico alla specificità del fatto concreto, come ricorda
Falzea, Gli standards valutativi e la loro applicazione, in Riv. dir. civ., 1987,
I, 1 ss. In materia di amministrazione di sostegno, sul punto Zambrano,
Articolo 3, l. 9 gennaio 2004, n. 6 (art. 405 c.c.), cit., 125 ss.; nonché
Matera, Norme di attuazione, di coordinamento e finali, in Amministrazione
di sostegno, cit., 275 ss.
FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009 313
 OPINIONI•PERSONA
pur nel rispetto della sua (residua) capacità di agire
(69). In tal senso l’impiego del termine, tecnicamente
molto marcato, di amministratore per designare quello di
sostegno solo prima facie evoca l’idea che il problema sia
essenzialmente “quello di un patrimonio da gestire”, e
non già la protezione di un individuo (70), lì dove,
piuttosto, esso risponde alla volontà di cristallizzare, in
una sola espressione, l’immagine di un soggetto (l’am-
ministratore, appunto) che affiancandosi ad un altro
(l’incapace) lo coadiuvi nella “gestione” della vita quo-
tidiana. Ne consegue un rapporto che non è mai di
semplice assistenza, o di totale sostituzione rappresenta-
tiva, ma che si sostanzia nella costante partecipazione
della persona, ancorché interdetta (art. 427 c.c.), alle
scelte che attengono alla sua sfera giuridica (71).
Ritornano, così, nel corpo della riformata disciplina
espressioni quali «il giudice tutelare […] deve tener
conto […] dei bisogni e delle richieste» del disabile
(art. 407, comma 2, c.c.), cui fa eco, qualche articolo
più in là, l’imposizione del medesimo obbligo in capo
all’amministratore di sostegno (art. 410, comma 1,
c.c.); ovvero ancora precetti del tipo «l’amministratore
di sostegno deve tempestivamente informare il benefi-
ciario circa gli atti da compiere» (art. 410 c.c.). Ed è si-
gnificativo che l’art. 405 c.c. faccia precedere la “cura
della persona interessata” alla “conservazione del suo
patrimonio”.
Parimenti, il novellato testo dell’art. 414 c.c. in tema di
interdizione punta l’attenzione sul soggetto, sulla valuta-
zione delle sue effettive necessità, attraverso il richiamo
ad un criterio casistico che spezza il rigore e l’astrattezza
della misura: “Il maggiore di età ed il minore, i quali si
trovino in condizioni di abituale infermità di mente che
li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono
interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro
adeguata protezione”. Anche in relazione ai ghettizzanti
istituti tradizionali, pertanto, la volontà di “proteggere
attraverso la perdita della capacità di agire (72)” scolori-
sce, adombrata dalla finalità di realizzare un “equilibrio
tra le opposte esigenze di libertà e di protezione della
persona disabile: assicurare cioè all’infermo la libertà che
è possibile e indispensabile, e - quanto alla protezione -
dargli in più quella che è necessaria e togliergli invece
quella che è superflua, dannosa, ingiusta (73)”.
9. Considerazioni conclusive:
dal diritto alla persona
Dalla persona al diritto, dunque. Tramontata la visione
tradizionale degli status; ridefinita dal progresso medico
la nozione di capacità giuridica, l’uomo, svestito della
diversità che gli deriva dall’appartenenza ad una deter-
minata categoria, si presenta al cospetto del diritto e ne
rivendica la protezione. Ed il diritto, in questa dimen-
sione che non conosce divisioni di razza, di sesso, di cit-
tadinanza, di opinioni politiche, culturali, religiose, in-
dugia e si sofferma sull’emergere delle sue “condizioni
personali e sociali” in quanto momenti ineludibili di
314 FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009
una tutela che possa e debba dirsi efficace. La Schutzge-
botsfunktion dei diritti fondamentali, che l’art. 3 Cost.
impone allo Stato, prende, per tale via, forma e si pla-
sma sulle singole vicende esistenziali, mentre il rischio
di un’eccessiva soggettivizzazione degli strumenti di
protezione, di un loro esasperato relativismo, è scongiu-
rato dal riferimento, costante, alla Costituzione (74).
Lungo le coordinate della dignità umana, del libero svi-
luppo della personalità, del principio di eguaglianza, si
svolge così la tutela di chi è debole, svantaggiato, mino-
re, anziano, morente, malato, povero, consumatore. E si
svolge pur a dispetto del silenzio costituzionale sulle lo-
ro prerogative, perché la Carta fondamentale, sede elet-
tiva dei diritti e delle libertà personali, etico-sociali, po-
litiche, economiche, tace sui diritti esistenziali della
persona, li lascia sull’uscio socchiuso dei diritti fonda-
mentali.
Ma è proprio un simile atteggiamento a conferire al di-
ritto quella duttilità che gli consente, da un lato, di ri-
spondere alle istanze di protezione dei “nuovi deboli”;
dall’altro di ripensare incessantemente la tutela di quel-
li “tradizionali”. Del resto, se “la persona identifica l’uo-
mo che è, che esiste giuridicamente” (75) - “l’essere è
ciò che è” sosteneva già Parmenide qualche millennio
fa -, il legislatore non può che seguirne la continua evo-
luzione, ora soffermandosi sulla fase iniziale della sua vi-
ta (si pensi alla l. n. 40/2004 e, prima, alla l. n. 194/78),
ora seguendone la crescita (nel caso del minore) od
“amministrandone” la quotidianità (secondo quanto si
richiede all’amministratore di sostegno, al tutore, al le-
gale rappresentante); ora, ancora, indirizzandone le
scelte patrimoniali (come fa nell’abbondante normati-
va relativa al consumatore); ora, infine, accompagnan-
dola nella fase ultima dell’esistenza e restando, non di
rado, suo muto spettatore.
Dal diritto, dunque, alla persona.
Note:
(69) Per una completa ed esaustiva ricostruzione della nozione di inca-
pacità, v., per tutti, ed in relazione al nuovo istituto Stanzione, Articolo
3, l. 9 gennaio 2004, n. 6 (artt. 404 e 409 c.c.), in Amministrazione di so-
stegno, cit., 59 ss.
(70) L’affermazione è di Cendon, Infermi di mente ed altri “disabili” in una
prospettiva di riforma del codice civile, in Pol. dir., 1987, 623.
(71) In questi termini, Salito, Matera, Amministrazione di sostegno: il ruo-
lo del notaio, cit., 772.
(72) Che si tratti di una tecnica di protezione è chiarito da Calò, Ammi-
nistrazione di sostegno. Legge 9 gennaio 2004, n. 6, Milano, 2004, 9, a giu-
dizio del quale «proteggere attraverso la perdita della capacità di agire
non è certo un paradosso ma una tecnica, che implica l’esistenza, a
monte, di un’impostazione basata sulla necessaria irrilevanza della vo-
lontà del soggetto».
(73) In questi termini Cendon, Infermi di mente e altri “disabili”in una
proposta di riforma del codice civile, in Pol. dir., 1987, 621 ss.
(74) Dove - lo si è detto - si definiscono i diritti e si pongono gli interes-
si “inerenti alla persona”: in questi termini Corte cost., 11 luglio 2003,
n. 233, in Foro it., 2003, I, 2201 ss.
(75) In questi termini Boniolo, De Anna, Vincenti, Individuo e persona.
Tre saggi su chi siamo, Milano, 2007, 207..