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OPINIONI•PERSONA

Soggetti deboli

Costituzione, diritto civile


e soggetti deboli
di Pasquale Stanzione

La molteplicità di forme e di modelli di intervento del legislatore sulle minorità si ricompone con il
richiamo alla categoria unificante dello status personae. La persona, spogliata della diversità del ses-
so, della razza,della lingua,delle condizioni personali è posta al centro del sistema normativo (artt. 2
e 3 Cost.). Ma le tecniche di tutela sono diversificate: si trascorre dall’iperprotezionismo (ad es. il
consumatore; l’embrione) all’anomia temuta (il malato terminale) a quella voluta (il convivente mo-
re uxorio). La stessa debolezza derivante dall’età è, significativamente, trattata in modo diverso: al-
tri sono i minori; altri gli anziani. La cultura della diversità si traduce, pertanto, in una disciplina
ispirata ai principi della flessibilità e dell’elasticità: come accade, ad es., nell’amministrazione di so-
stegno. Ne consegue un itinerario normativo che partito dalla persona a questa ritorna nella prote-
zione offerta dal diritto.

1. Minorità, status, capacità liarità della singola condizione soggettiva dalla quale,
Nel vichiano succedersi della storia è singolare osserva- poi, originano le distinte soluzioni di politica legislati-
re la ciclicità con la quale la delicata tematica della tu- va. Sul piano concreto delle tecniche di tutela e non
tela dei soggetti deboli si impone alla considerazione già su quello astratto delle categorizzazioni si gioca, co-
del giurista. Il ripetersi sistematico del tentativo di trac- sì, la vera partita circa l’affermazione di un principio di
ciare un limen ai suoi mobili e non di rado incerti confi- giustizia sostanziale. Lo si evince, a livello giuridico,
ni, se comprova l’attualità del profilo, ne denuncia, al dagli artt. 2 e 3 Cost.: l’uno poiché, come è noto, pone
tempo stesso, la complessità; e ciò non già o non sol- la “regola aurea” in tema di libertà inviolabili spettanti
tanto per il carattere necessariamente relativo e non as- a ciascun uomo; l’altro, perché più concretamente in-
soluto della nozione che ne sottende i contenuti (il dividua i presupposti dell’inverarsi di una condizione di
concetto di debolezza, appunto), quanto piuttosto per debolezza.
la natura articolata e non lineare del dibattito sugli L’una come l’altra disposizione non si sottraggono, tut-
aspetti giuridici della persona che da sempre ne influen- tavia, ad obiezioni e rilievi critici. In discussione non è
za la riflessione. La definizione della “minorità” risente, soltanto il valore normativo dell’art. 2 Cost., se clausola
in altri termini, del difficile rapporto fra capacità e sta- aperta (2) o previsione tassativa di diritti, ma il signifi-
tus, quali istituti idonei a spiegare la differenziazione cato stesso del principio di eguaglianza sostanziale indi-
giuridica tra individuo ed individuo. Il loro diverso rela- cato dall’art. 3 Cost. quale fine ultimo della tutela da
zionarsi chiarisce, in un continuo processo di composi- assicurare ai soggetti svantaggiati.
zione e di scomposizione, come l’affermarsi della cultura Sotto il primo profilo, l’antitesi tra le suggerite opzioni
della diversità proceda tra riconoscimento e confusio- ermeneutiche è, però, soltanto apparente: la disposizio-
ne, tra emarginazione e integrazione, articolandosi in ne costituzionale sembra, infatti, sottrarsi alla drastica
una molteplicità di forme e di modelli di intervento, dicotomia e partecipare piuttosto degli elementi dell’u-
che rispondono a spinte differenti: la necessità ora di na come dell’altra impostazione. Indulgere, pertanto,
seguire precise linee di politica sociale (è l’ipotesi dei verso un’interpretazione chiusa della norma risulta ri-
portatori di handicap o degli infermi di mente); ora di duttivo in quanto significa subordinare il riconoscimen-
dare attuazione ad un programma di solidarietà che an-
nulli lo svantaggio in cui si trova lo straniero, il disoc-
Note:
cupato, il drogato; ora, in via più generale, di predispor-
(1) In argomento sia consentito il rinvio a Stanzione, Tutela dei soggetti
re strategie a tutela dei soggetti deboli (1). deboli, Roma, 2004, passim, ed all’ampia bibliografia ivi richiamata.
La descritta tendenza alla frammentazione si ricompo- Sul punto v. anche M.N. Bugetti, Nuovi strumenti di tutela dei soggetti de-
ne solamente attraverso il richiamo alla categoria uni- boli tra famiglia e società, Milano, 2008.
ficante dello status personae che - in una lettura pro- (2) Sull’art. 2 come clausola aperta cfr. Martines, Diritto costituzionale,
spettica dei concetti - riassume, senza negare, le pecu- Milano, 2005, 594.

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to dei diritti inviolabili dell’uomo al filtro dello ius posi- nioni politiche nonché nelle condizioni personali e so-
tum e, dunque, all’esistenza di specifiche prescrizioni; ciali il criterio primo ed elettivo di identificazione delle
vuol dire, ancora e conseguentemente, ridurre le posi- fattispecie nelle quali concretamente si profila un’esi-
zioni di debolezza concretamente rilevanti alle sole genza di protezione.
esemplificazioni contenute, inter alia, nell’art. 31 Cost. Le richiamate rationes distinguendi, in altri termini, men-
in materia di protezione della maternità e dell’infanzia; tre concorrono a fissare le coordinate della normalità,
nell’art. 32 Cost. in tema di diritto alla salute; nell’art. tracciano, contestualmente e direi quasi contradditto-
33 Cost. relativo al diritto all’effettività dell’istruzione riamente, l’opposto confine della diversità, in cui ad es-
ovvero ancora nell’art. 35 Cost. in ordine alla tutela dei sere protagonista è “l’altro da sé”, il debole, colui cioè
lavoratori. che è impedito, per il loro stesso ricorrere, nell’esercizio
Ex altera parte, “i caratteri della giuridicità e della forza dei diritti fondamentali; colui, ancora, che si affida al
inviolabile dell’interesse non possono attingersi altro diritto per affermare le ragioni della propria esistenza
che all’interno del sistema e all’interno della stessa ca- (11). La risposta del diritto non si fa, peraltro, attende-
tegoria (3)”, di guisa che l’idea di una semplice conno-
tazione aperta dell’art. 2 Cost. è destinata, a sua volta, a Note:
subire un ridimensionamento a tutto vantaggio di (3) In questi termini Navarretta, Ripensare il sistema dei danni non patri-
un’interpretazione “eclettica” della disposizione che moniali, in Resp. civ. prev., 2004, 1, 6.
tenga conto della sua natura “ibrida”. Di là dalle pur in- (4) Analoghe suggestioni ritornano nel testo dell’art. 29 Cost. in cui, an-
negabili suggestioni giusnaturalistiche (4) (evocate dal- cora una volta, l’impiego del verbo riconoscere sembra attestare una preesi-
l’impiego del verbo riconoscere) o da reminiscenze kelse- stenza del valore al diritto. In ragione della natura pre-giuridica dei diritti
inviolabili, pertanto, la giurisprudenza ha finito col trasformare l’art. 2 Co-
niane dell’ordinamento (5), la norma apre, in tal senso, st. in una sorta di clausola aperta, che lascia all’interprete ed al giurista, in
ad una visione autopoietica delle libertà fondamentali e particolare, la possibilità di verificare se nell’evoluzione sociale emergano
degli strumenti di protezione nel rispetto dei lineamenti regole e norme direttamente dalla consapevolezza della necessità di tutela
del soggetto. Di qui l’idea di un’atipicità dei diritti della persona, caratteriz-
e degli equilibri immanenti all’ordinamento (6). Sullo zati, sul piano soggettivo, dall’essere universali in quanto riferiti all’uomo
sfondo la differente Weltanschauung che la società espri- tout court e non al cittadino. Soluzione non dissimile è quella che connota
me ne traccia le coordinate del sorgere e dell’affermarsi, la Costituzione tedesca che richiama i diritti della personalità speciale,
in linea con le mutate esigenze della persona. senza peraltro elencarli, diversamente da quanto accade, ad esempio, nella
Carta fondamentale spagnola, portoghese o greca. In tal senso può dirsi
Il giurista, dal canto suo, segue i cambiamenti con at- che la Costituzione italiana si differenzi, altresì, dalla Carta di Nizza che
teggiamenti contrastanti e non sempre recettivi. Egli, propone, al contrario, una codificazione dettagliata dei diritti fondamen-
almeno in una prima approssimazione al nuovo, è per tali protetti nel quadro dell’Unione Europea. La struttura della Carta si
sua natura indotto a tentare di inglobare l’innovazione fonda, così, sull’oggetto della protezione e dei settori nei quali essa deve
trovare attuazione. Cfr. Pocar, Commento alla Carta dei diritti fondamentali
nel rassicurante universo delle regole vigenti. Laddove dell’Unione europea, in Pocar F. (a cura di), Commentario breve ai trattati del-
ciò non sia possibile, il diritto tende a vietare aprioristi- la Comunità e dell’Unione europea, Padova, 2001, 1179.
camente tutto ciò che non possa essere assorbito nelle (5) In cui lo Stato è fonte del diritto e diritto esso stesso. Cfr. Kelsen, La
categorie usuali, compreso e spiegato nelle nozioni abi- dottrina pura del diritto, Saggio introduttivo e traduzione di M. Losano,
tuali, inquadrato negli istituti preesistenti (7). Il model- Torino, 1966.
lo del diniego - lungi dal porsi quale reviviscenza di un (6) Si v. sul punto Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale comune, Bolo-
novello post modernismo giuridico - traduce, in sostan- gna, 2002, 60 ss.
za, la carica conflittuale che il delinearsi di istanze inat- (7) La riflessione ha costituito oggetto di approfondimento e di analisi
tese di protezione inevitabilmente porta con sé (8). Ep- nel volume Stanzione, Itinerari di diritto privato, Salerno, 2007, passim, al-
la cui lettura pertanto si rinvia. Per un inquadramento del profilo in
pure - come sempre accade - “è un dissenso a generare chiave comparata, si v., invece, Autorino, Sica, Comparazione e diritto ci-
un nuovo consenso morale (9)”. vile. Percorsi, Salerno, 2007.
(8) Non si intende, per tale via, indulgere verso forme di postmodernismo
2. I presupposti normativi della condizione giuridico e, dunque, giungere ad asserire che “l’applicazione di regole e
di debolezza: le rationes distinguendi principi giuridici è in definitiva destinata a produrre conflitti, contraddi-
zioni e indeterminatezza” (Rosenfeld, Interpretazioni. Il diritto fra etica e
dell’art. 3 Cost. politica, trad.it., Bologna, 2000, 36). È, infatti, opinione condivisa quella
I valori che rivendicano attenzione da parte del legisla- secondo cui occorre dare un esito costruttivo alle premesse scettiche del
tore rispondono ad una precisa gerarchia che vede all’a- postmodernismo. In tal senso il conflitto deve essere visto quale fase che
pice l’armonica ed armoniosa affermazione della perso- precede necessariamente e opportunamente il momento costruttivo ed
innovativo del diritto.
na umana (art. 2 Cost.). Il nostro ordinamento, non
contiene un espresso riconoscimento del c.d. diritto alla (9) L’espressione è di Peces Barba, Teoria dei diritti fondamentali, Milano,
1993, 247.
felicità e tuttavia si prefigge la realizzazione di uno stato
di completo benessere fisio-psichico del soggetto (10) e, (10) Come inequivocabilmente riprova il dettato dell’art. 32 Cost.
quindi, il superamento della sua condizione di debolez- (11) Sono i piccoli del Vangelo, quelli che Cristo predilige, con i quali
preferisce sedere a mensa ed a cui promette il suo sostegno:«Venite a
za. A tal fine, l’art. 3 Cost., con accenti spiccatamente Me voi tutti che siete affaticati ed oppressi». Lo ricorda Padre Valeriano
classificatori e toni volutamente generici, indica nel Giordano in occasione del convegno Costituzione e tutela dei soggetti de-
sesso, nella razza, nella lingua, nella religione, nelle opi- boli, Salerno, 4 febbraio 2005.

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re; al contrario, pungolata dall’emergere normativo del- mento della disciplina dei contratti dei consumatori al-
le “condizioni personali”, si traduce in un’atipicità giuri- l’interno del codice civile (16) ha segnato, anzi, lo sgre-
dica degli strumenti di protezione pur a discapito della tolarsi del “vecchio quadro normativo fondato sull’as-
(possibile) tipicità sociale della categoria. Tant’è che il sioma dell’intoccabilità dell’atto di autonomia privata
comma 3 dell’art. 3 Cost. affida allo Stato il compito di (17)”, a tutto vantaggio di una regolamentazione fina-
“rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, lizzata ad una tutela globale dei suoi rilevanti interessi.
che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cit- Il cittadino consumatore viene proiettato nella dimen-
tadini, impediscono il pieno sviluppo della persona sione costituzionale, in cui vede le proprie prerogative
umana”, senza specificazione alcuna. delineate da noti referenti normativi: si pensi alla clau-
Il “nudo” soggetto, spogliato della diversità del sesso, sola generale della personalità (art. 2 Cost.); all’espli-
della razza, della lingua, delle condizioni personali, vie- carsi del principio di uguaglianza sostanziale (art. 3 Co-
ne, così, posto al centro della norma, al centro del siste- st.); al diritto alla salute (art. 32 Cost.); ai controlli sulle
ma delle norme e diviene persona alla quale i pubblici attività d’impresa (art. 41 Cost.). Egli, cioè, gode e si
poteri si rapportano, “in ossequio ai più moderni postu- avvale della centralità, della priorità della persona uma-
lati di una concezione sociale ispirata ai canoni della na nel sistema dei valori apprestato e tutelato dalla Co-
solidarietà verso i deboli” (12), ed alla quale assicurano stituzione sì che in ipotesi di conflitto tra le sue esigenze
protezione. Quale, poi, in concreto sia la formula da e quelle del libero mercato, sono le prime a prevalere e
prediligere in termini di effettività della tutela, l’art. 3 le seconde a cedere secondo un rapporto di funzionaliz-
Cost. non lo precisa, restando il suo contenuto come zazione che subordina le vicende patrimoniali al com-
sospeso in attesa di essere chiarito nelle modalità di at- piuto svolgersi di quelle esistenziali. In quest’ottica van-
tuazione dal raffronto con le peculiarità della singola vi- no riguardati tutti gli interventi normativi che si sono
cenda. succeduti nel tempo all’interno della legislazione ordi-
Per certo, l’idea rousseauviana (13) della legge quale naria: la normativa in tema di sicurezza dei giocattoli
unico strumento idoneo ad assicurare all’uomo “giusti- (d.lgs. n. 313/1991); le vendite commerciate porta a
zia e libertà” perde la sua assolutezza, destinata com’è ad porta (d.lgs. n. 50/1992); le operazioni di credito al con-
entrare fortemente in discussione (almeno) in una plu- sumo (l. n. 142/1992); la disciplina delle vendite pira-
ralità indistinta di situazioni in cui il rispetto della di- midali (l. n. 173/2005); la legge in materia di sicurezza
gnità dell’uomo rischia di conciliarsi a fatica con forme
di etero-regolamentazione della sfera privata. I nuovi
Note:
deboli, “vittime” del progresso medico scientifico o del-
l’evolversi dei costumi oscillano tra il costante bisogno (12) L’età liberale segna un progressivo mutamento del ruolo dello Sta-
to, da guardiano dell’ordine costituito a soggetto impegnato in favore
di una difesa normativa e l’anelito non meno avvertito delle categorie sociali deboli ed emarginate. Si assiste, in altri termini, al
ad un rechtsfreier Raum, in cui vedere ugualmente assi- passaggio dalla concezione liberale classica di uno Stato astensionista ri-
curato il rispetto della propria condizione. Si trascorre, spetto al mondo economico e sociale, ad un’altra, al contrario, spiccata-
mente interventista. In argomento v. Dalla Torre, Stato e società civile:
così, da un iperprotezionismo legislativo (è il caso del una prospettiva storico giuridica, in Dir. eccl., 2000, 2, 417 ss.
consumatore e, sotto certi aspetti, dell’embrione), ad
(13) Nel Discours sur l’economie politique compilato per l’Enciclopedie,
un’anomia voluta (si pensi ai conviventi) o temuta (in 1755, Rousseau sostiene, more kantiano, che «è la legge soltanto che as-
relazione ad esempio ai pazienti in stato vegetativo), sicura all’uomo giustizia e libertà; è quest’organo della volontà di tutti,
passando attraverso forme di progressiva evoluzione del che ristabilisce nell’ordine del diritto l’eguaglianza naturale fra gli uomi-
diritto, in cui il perfezionarsi della regola risente ora del- ni».
la peculiare personalità dei destinatari (minori, anziani (14) Per riprendere l’espressione del Vivante nel suo Trattato di diritto
o, in genere, incapaci) ora del quadro politico od eco- commerciale, Milano, 1922.
nomico della società (per quanto attiene ai risparmiato- (15) In argomento, Stanzione, Sciancalepore, Commentario al codice del
consumo, Milano, 2006, e l’ampia bibliografia ivi contenuta.
ri o ai poveri).
(16) Come è noto, il Capo XIV, Dei contratti del consumatore, dapprima
aggiunto dall’art. 2, l. 6 febbraio 1996, n. 52, è stato successivamente
3. Un esempio di iperprotezionismo legislativo: modificato ad opera dell’art. 142 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, che ha
la vicenda del consumatore e dell’embrione sostituito con l’attuale art. 1469 bis gli originari artt. da 1469 bis a 1469
Emblematica, sotto il primo profilo, si presenta la vi- sexies c.c.
cenda del consumatore. Questi, soggetto debole, rectius (17) In questi termini Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 2000,
contraente debole per eccellenza all’indomani del venir 394, il quale evidenzia come la nuova disciplina del codice ha introdot-
meno dell’artificiosa distinzione tra il codice civile ed il to il principio del controllo sostanziale del contratto quale regola che
tutela il contraente non in ragione delle sue peculiari condizioni o qua-
codice di commercio (14), ha assistito al graduale evol- lità ma in ragione della sua soggezione al potere di regolamentazione del
versi degli strumenti di protezione in suo favore: dalle contratto detenuto dai produttori di beni e servizi. «Il controllo sostan-
regole generali in materia contrattuale fino al d.lgs. 6 ziale del contratto» - prosegue l’Autore - «è cioè in funzione della tutela
di un contraente istituzionalmente debole e il nuovo principio del dirit-
settembre 2005, contenente l’ormai noto Codice di to dei contratti sancisce il dovere della parte forte di non abusare del
consumo (15), ed alle sue successive modificazioni in suo potere contrattuale per squilibrare in suo favore il regolamento del
tema di class action e di pubblicità ingannevole. L’inseri- contratto».

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alimentare (l. n. 17/2006) ovvero ancora, da ultimo, la l. n. 40/2004. Ivi, appunto, il superamento della tradi-
legge contente misure urgenti per la tutela dei consu- zionale ipostatizzazione dell’embrione (25) è accentua-
matori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di to dall’icastico delinearsi di una sua soggettività giuridi-
attività economiche e la nascita di nuove imprese (l. n. ca: l’embrione, cioè, non più spes vitae, non più mera
40/2007 di conversione del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7). mulieris portio viscerum (fr. 1 § D. 25.4) (26), acquista,
L’articolata legislazione extracodicistica, sotto il costan- grazie ad una scienza che dimostra la “separabilità bio-
te influsso della normativa comunitaria, colma, così, il logica (27)” del suo destino rispetto a quello della ma-
gap e le asimmetrie informative fra le parti; introduce dre (28), una propria distinta individualità (29), alla
efficaci meccanismi di controllo sui regolamenti nego-
ziali (18); crea un “nuovo paradigma contrattuale, si- Note:
gnificativamente diverso da quello del contratto di di- (18) In argomento, tra gli altri, Capo, La normativa sull’affiliazione com-
ritto comune, consegnatoci dalla tradizione (19)”. merciale e la tutela contrattuale dell’imprenditore “debole”. Appunti per uno
Se ed in quale misura, poi, l’evoluzione del formante studio sulla disciplina della contrattazione “asimmetrica” fra imprese, in
Scritti in onore di V. Buonocore, IV, Diritto civile, Milano, 2005, 4312 ss.
determini un sostanziale capovolgimento delle posizio-
(19) Come appunta Roppo, Contratto di diritto comune, contratto del con-
ni dei contraenti e del rapporto di necessaria interdi- sumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi,
pendenza tra imprenditore e consumatore è sospetto in Riv. dir. priv., 2001, 798.
che la descritta ipertrofia legislativa quanto meno solle- (20) La definizione è di Bobbio, L’età dei diritti, Torino, 1992, passim.
cita. Il soggetto forte, il professionista, gravato com’è da
(21) Si tratta dei diritti che spettano ad ogni uomo in condizioni di
una serie indefinita di obblighi - tra cui primeggiano eguaglianza, senza qualificazione alcuna.
quelli d’informazione o di corretta pubblicità o, ancora, (22) “L’uomo astratto”, infatti, chiarisce Ferrando, Il beneficiario, in
di lealtà e buona fede - rischia, infatti, di apparire (e, L’amministrazione di sostegno. Familia. Quaderni, Milano, 2005, 26, “cede
forse, di essere) “più debole del debole”; vittima, per co- il passo al bambino, all’anziano, alla donna, al disabile, al consumatore,
sì dire, di quello che, con formula provocatoria, po- al lavoratore e così via”.
tremmo definire un ri-ribaltamento dell’iniziale squili- (23) Della c.d. rawlsienne vision discorre la dottrina francese (cfr.
brio normativo. Di qui, allora, la doverosità di non ge- Triomphe, La compensation du handicap dans la loi 11 février 2005: du
mythe à la réalité, in Revue de droit sanitarie et social, 2005, 3, 371) rievo-
neralizzare la tutela, ma di personalizzarla, distinguendo cando il pensiero filosofico di John Rawls.
le prerogative, le posizioni, i diritti e le azioni a seconda
(24) Per riprendere espressioni e pensiero del legislatore francese nella
delle sembianze che il consumatore di volta in volta as- loi 11 février 2005 sur les personnes handicapées.
sume: investitore di borsa, azionista, assicurato, multi- (25) Per un approfondimento del profilo e, più in generale, per un’anali-
proprietario, contraente a distanza; giacché - ricorda si dell’evoluzione del c.d. diritto alla maternità ed alla nascita, dalla l. n.
Vivante - il cittadino ha bisogno dell’imprenditore per 194/78 all’odierna l. n. 40/2004, sia consentito il rinvio a Stanzione, Li-
nascere, per vivere, per morire. nee d’ombra e tratti di (di)continuità legislativa: il “diritto” alla maternità tra
aborto e procreazione medicalmente assistita, in Itinerari di diritto privato, Sa-
Nell’“età dei diritti” (20), in cui dai diritti individuali di lerno, 2007, 71 ss.
libertà (21) si trascorre ai diritti sociali, ai diritti cioè ri-
(26) I principi del diritto romano riguardanti i concepiti sono enunciati
spetto ai quali “non esiste l’uomo generico (22)”, il legi- nel libro primo dei Digesta di Giustiziano (Titolo V, De statu hominum).
slatore è, dunque, costretto a fare i conti con il diffon- Si deve così alla tradizione latina l’immagine del concepito quale “essere
dersi di situazioni soggettive differenti e differenziate, ri- esistente” (in rerum natura esse: Giuliano D. 1.5.26), al pari di chi è già
spetto alle quali la stessa nozione di debolezza spazia da nato (in rebus humanis esse), almeno allorquando si tratti di riconoscergli
un vantaggio (commodum: Paolo D. 1.5.7). che egli sia poi soggetto di-
una dimensione esclusivamente socio-economica ad stinto dalla madre chiaramente affermato da Marciano (D. 1.5.5.2.):
un’altra, al contrario, spiccatamente socio-esistenziale. non debet calamitas matris nocere ei qui in ventre est.
Del resto, ricorda la dottrina d’Oltralpe, è proprio l’idea (27) La locuzione metaforica è di Grossi, Alcune considerazioni in merito
di un principe de différence - di là da pur possibili sugge- al problema della tutela giuridica del concepito, in Procreazione assistita: pro-
stioni rawlseniane (23) - ad essere complementare e blemi e prospettive, Roma, 31 gennaio 2005.
funzionale alla condizione d’ègales opportunités (24). (28) Il pensiero corre subito alla maternità c.d. surrogata, alla possibilità
di gravidanze condotte in uteri diversi, quasi a dimostrare come “nel
momento in cui si da vita a una distinta realtà naturale, il feto non è più
4. L’embrione “soggetto debole”? una parte delle viscere materne”: Trabucchi, Il figlio, nato o nascituro,
Le difficoltà si accentuano, invece, quando ad essere in inestimabile res, e non soltanto res extra commercium, in Riv. dir. civ.,
discussione è la qualità stessa di persona del soggetto da 1991, I, 220.
tutelare, quando cioè, essendo questi ancora nel corpo (29) In senso contrario, con toni critici, si esprime, invece, Lipari, Legge
della madre (o addirittura al di fuori di esso), homo non sulla procreazione assistita, in “Procreazione assistita: problemi e prospettive,
cit., il quale denuncia, appunto, “la ineleganza della locuzione” e “la
recte fuisse dicitur (Papiniano, D. 35, 2, 9, I). Il riferi- stessa improprietà del sostantivo”, dal momento che il legislatore mostra
mento è al nascituro ed, in particolare, all’embrione, su di dare “per scontato che vi sia un concepimento al momento stesso in
cui si sofferma con puntualità ed attenzione la novella cui si determina la fecondazione tra i due gameti, ancorché in sede
disciplina in tema di procreazione medicalmente assisti- estranea al corpo della donna”. Vedi, però, contra Busnelli, L’inizio della
vita umana, in Riv. dir. civ., 2004, 533 ss., e Mazzoni, I diritti dell’embrione
ta. L’equiparazione ai fini della tutela agli “altri soggetti” e del feto nel diritto privato, in Nuova giur. civ. comm., 2002, II, 577 ss. Ne-
coinvolti nel procedimento è anzi a tal punto voluta gli stessi termini, altresì, Palazzani, La legge italiana sulla procreazione assi-
dal legislatore da essere consacrata nella lett. dell’art. 1, (segue)

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quale la legge conferisce, poi, il crisma della giuridicità L’iperprotezionismo legislativo ne esce ridimensionato,
(30). “costretto” a scontare il filtro delle potenzialità di vita
Non si intende ripercorrere in questa sede le note ed dell’embrione, di una scienza che deve “imitare la natu-
ormai stanche dispute filosofiche, scientifiche, morali ra” (42), di una legge, la n. 194/78, che delimita il “di-
sulla condizione dell’embrione, trattandosi, peraltro, di ritto a nascere”, di una giurisprudenza - ancora - che ri-
profilo che a tutt’oggi non registra consensi unanimi. guarda il nascituro dalla sola ottica risarcitoria (43).
Né si vuole sciogliere l’ormai atavico dilemma sulla sua
capacità giuridica (31), se capacità anticipata o fictio iu-
ris (32) o qualità soggetta alla condizione sospensiva Note:
della nascita ovvero ancora fattispecie a formazione (continua nota 29)
progressiva (33). Tuttavia, se è vero che il diritto, “in stita: aspetti filosofico-giuridici, in Dir. fam. e pers., 1999, 752, per la quale
l’embrione è “bio-geneticamente e ontologicamente umano”. Infatti
quanto razionalità collettiva (…) non può porre le con- «sin dal momento della fecondazione, con la formazione dello zigote, la
seguenze prima dei presupposti (34)”, si deve convenire prima cellula embrionaria, inizia un organismo, ossia un singolo essere
che il problema non è probabilmente di capacità giuri- vivente con un sistema unico, integrato e organizzato (non più scompo-
dica; ma attiene, al contrario, alla “esistenza e consi- nibile nei componenti che lo hanno generato, le cellule germinali), che
contiene in sé intrinsecamente tutte le informazioni genetiche, indivi-
stenza del principio di vita nel quale è già tutto l’uomo duali e specifiche, orientate autonomamente all’attuazione dell’organi-
futuro (35)”; afferisce precipuamente alla distinta no- smo completo, nelle diverse fasi dello sviluppo continuo, graduale e
zione di soggettività, quale “caratterizzata da una gra- coordinato. L’embrione umano è già, a tutti gli effetti (dunque, “in at-
dualità che si presta ad assecondare la specificità della to”), un individuo umano autonomo che inizia, dal momento del con-
cepimento, il suo ciclo vitale: quindi è un soggetto di diritto che esige la
condizione del nascituro (36)”.Tanto più poi che la ca- tutela nella coesistenza».
pacità appare “categoria plasmata sull’approccio pretta-
(30) Incisivo in tal senso Lipari, Legge sulla procreazione assistita, cit.
mente patrimonialistico” della legislazione del 1942. Il
(31) È l’impostazione del Cicu, Successioni per causa di morte, Milano,
diritto civile, del resto, non si esaurisce nel codice civi- 2000, 70.
le; si integra e si completa, al contrario, nel raffronto
(32) Secondo quanto suggerisce Santoro Passarelli, Su un nuovo profilo
con la legislazione speciale e con i principi e le norme dell’istituzione dei nascituri, in Saggi di diritto civile, Napoli, 1961, II, 747 ss.
costituzionali (37), non soltanto in una rilettura dello
(33) Il riferimento è a Coviello jr., Capacità di succedere a causa di morte,
stesso alla luce della costituzione, ma in una interpreta- in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 57 ss.
zione doverosamente orientata costituzionalmente. L’i- (34) Il diritto «in quanto razionalità collettiva (…) non può porre le
dea della persona quale “realtà umana che preesiste” - conseguenze prima dei presupposti»; dunque, «non è possibile stabilire
anche giuridicamente (38) - “al diritto positivo e a cau- cosa si può fare e cosa non si può fare riguardo all’embrione, se prima
sa della quale il diritto stesso è costituito (39)”, cede co- non decidiamo cosa è l’embrione»: così Casini, Appello al diritto, Siena,
1997, 22 ss.
sì il passo ad una diversa visione in cui la soggettività,
come individuata, rispecchia “l’evoluzione biologica (35) Oppo, Declino del soggetto e ascesa della persona, in Riv. dir. civ., I,
2002, 829.
dell’individuo” (40) e per ciò stesso rivendica ed esige
protezione. (36) La considerazione è di Scalisi, Lo statuto giuridico dell’embrione uma-
no alla luce della legge n. 40 del 2004, in tema di procreazione medicalmente
La portata innovativa della conclusione non stupisce. assistita, in questa Rivista, 2005, 206.
La procreazione medicalmente assistita è, infatti, temati- (37) Ad analoghe conclusioni si può giungere e si è giunti con riguardo
ca che più di ogni altra “mette a dura prova” le tradizio- al recente istituto dell’amministrazione di sostegno. Sul punto cfr., per
nali categorie civilistiche: talune di esse sopravvivono tutti, Stanzione, Amministrazione di sostegno. Commento alla legge 9 gen-
esigendo alcuni adattamenti - si pensi al negozio giuridi- naio 2004, n. 6, Milano, 2004, 100 ss.
co di natura personale o alla revoca del consenso presta- (38) Secondo quando precisa Catalano, Il concepito “soggetto di diritto”
to -; altre si ritrovano nella pratica e giuridica impossibi- secondo il sistema giuridico romano, in Procreazione assistita: problemi e pro-
spettive, cit.
lità di essere utilizzate - si ponga mente all’esecuzione
forzata di trasferire l’embrione nel grembo della donna (39) Oppo, Declino del soggetto e ascesa della persona, cit., 829, il quale al-
lude al chiaro passo di Ermogene.
non più consenziente -; altre ancora, come il diritto sog-
(40) Cfr. A. Scalisi, op. cit., 206.
gettivo, che già in crisi in diversi settori del diritto civile,
qui vede decretata la proprio scomparsa. Tant’è che il le- (41) Tra le prime in argomento, Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27, in
Foro it., 1975, I, c. 515 ss., a giudizio della quale «l’interesse costituzio-
gislatore della natività avrebbe dovuto preferire a tale nalmente protetto relativo al concepito può venire in collisione con al-
ultima nozione, l’altra, più appropriata di “interesse esi- tri beni che godano pur essi di tutela costituzionale e (…) di conseguen-
stenziale”, vuoi per connotare la posizione giuridica del- za, la legge non può dare al primo una prevalenza così totale ed assoluta,
la madre, vuoi per ridefinire quella nascente dell’em- negando ai secondi adeguata protezione».
brione. A tale categoria, del resto, ricorre la giurispru- (42) Si pensi, in tal senso, ai divieti di crioconservazione; di diagnosi
denza (41) nelle occasioni in cui si pronuncia sul loro preimpianto (anche se ridefiniti); si sovra numerazione.
(possibile) confliggere, che essa compone nell’ottica di (43) La giurisprudenza, così, desume non senza una certa difficoltà dalle
strette maglie della l. n. 194/1978 un “diritto a nascere”e precisamente a
un bilanciamento in cui l’interesse “a venire al mondo” “nascere sani”, ma la conclusione non va oltre il limitato fine di deter-
del nascituro si ritrae al cospetto di quello alla tutela del minare il risarcimento del danno da insuccesso della pratica abortiva.
benessere fisio-psichico della madre (art. 32 cost.). (segue)

FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009 309


OPINIONI•PERSONA

5. Dalla tutela risarcitoria (44) In argomento per la dottrina italiana Guarnieri, Nascita di figlio
malformato, errore diagnostico del medico e regola di responsabilità civile, in
a quella “costitutiva”: Riv. dir. civ., 2002, 6, 848 ss. Il dibattito è molto vivace nell’area france-
l’anomia temuta del legislatore se dove nasce con l’arrêt Perruche. Sul punto, per la dottrina straniera,
La c.d. tematica della wrongful life (44), in particolare, si Leduc, Handicaps génétique ou congénital et responsabilità civile, in Resp.
inscrive all’interno di quel processo di moltiplicazione civ. et ass., 2001, 4; Seriaux, Perruche et autres. La Cour de Cassation en-
tre mystère et mystification, in Rec. Dalloz, 2002, 1996.
delle categorie di danno risarcibile (biologico, morale,
esistenziale, sessuale, edonistico e via enumerando) (45) Di nuovi danni discorre, tra gli altri, Cendon, Trattato breve dei
nuovi danni, Padova, 2002, 1 ss.
(45) che esprime l’ampia (e discutibile) tendenza a ri-
solvere la protezione dei soggetti deboli sul piano - ap- (46) In argomento Cendon-Ziviz, Il risarcimento del danno esistenziale,
Milano, 2003, 95 ss.
punto - risarcitorio e non già su quello costitutivo. Si
assiste, in altri termini, ad un tentativo di “costituziona- (47) V. Cass. civ., SS.UU., 11 novembre 2008, n. 26972, con nota di G.
Facci, Il danno non patrimoniale nelle relazioni familiari dopo le sentenze delle
lizzazione dei danni” in nome del quale risarcire la lesio- sezioni unite dell’11 novembre 2008, in questa Rivista, 2009, 113 ss.
ne di qualsivoglia interesse della persona, sul presuppo-
(48) Lo ricorda, opportunamente, Navaretta, Ripensare il sistema dei dan-
sto per cui il prodursi di un pregiudizio esistenziale ni non patrimoniali, in Resp. civ. e prev., 2004, I, 3.
avrebbe come riflesso immediato l’offesa al diritto al li-
(49) L’inadeguatezza della prospettiva risarcitoria non è ignota alla stes-
bero svolgimento della propria personalità (46). E sul sa giurisprudenza, che in più di un’occasione ha avuto modo di eviden-
punto,è intervenuta con parole chiarificatrici la Cassa- ziare l’inidoneità del solo profilo patrimoniale alla risoluzione di temati-
zione, sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972 (47). che di ordine esistenziale. Le principali esemplificazioni si rinvengono
in materia di affidamento di minori. Si legge così che “sono ben cono-
Inevitabile il paradosso linguistico, posto che la Costi- sciute le pronunce che hanno ritenuto la rilevanza essenziale dell’inca-
tuzione non protegge danni, bensì diritti ed interessi pacità dell’ambiente familiare di garantire un equilibrato ed armonioso
(48). Inevitabili, altresì, le ricadute sul sistema costitu- sviluppo della personalità del minore, anche a prescindere dalla mate-
zionale e della responsabilità civile: l’uno destinato ad riale corresponsione delle cure finalizzate al mantenimento” (Cass. civ.,
28 marzo 2002, n. 4503, in Giust. civ. mass., 2002, 541 ss.). Nello stesso
essere rivisitato nei suoi stessi principi cardine; l’altro senso: Cass. civ., 14 febbraio 2000, n. 1612, ibidem, 2000, 232 ss, nonché
condannato a smarrire i suoi tratti essenziali ed a veder- Cass. civ., 7 febbraio 2002, n. 1674, ibidem, 2002, 204 ss.
li sfumare nel limbo indefinito del soggettivismo (49). (50) Così Pisapia, Maltrattamenti in famiglia verso i fanciulli, in Dig. pen.,
Ciò che il debole invoca, del resto, non è tanto (o non X, 1993, 215.
è soltanto) il ristoro del nocumento patito quanto piut- (51) Kant, Risposta alla domanda: cos’è l’illuminismo?, Konisberg, 1784.
tosto la rimozione di quegli ostacoli giuridici e materiali
(52) Il riferimento è a Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748, ed al com-
che si frappongono al conseguimento di una condizione mento a cura di Stanzione, Salito, Il rifiuto “presunto” alle cure: il potere di
di normalità. È il c.d. droit à compensation. È, al tempo autodeterminazione del soggetto incapace. Note a margine di Cass. civ., 16
stesso, il bisogno di non essere lasciato “in balia di se ottobre 2007, n. 21748, in Justitia, 2008, 1, 55 ss.
stesso” (50). Il pensiero corre subito al minore, all’an- V. anche Cass. civ., sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748, con nota di R.
Campione, Stato vegetativo permanente e diritto all’identità personale in
ziano, all’infermo, al malato terminale, e più in genera- un’importante pronuncia della suprema Corte, in questa Rivista, 2008, 129
le a tutte quelle vicende in cui la minorità ripete l’im- ss.
magine kantiana dell’“impossibilità di servirsi del pro- Da ultimo sul punto in giur. App. Milano, 9 luglio 2008, in Red. Giuf-
frè, 2008, a giudizio della quale:«Ove il malato giaccia da moltissimi an-
prio intelletto senza la guida di un altro” (51). All’altro ni (nella specie, oltre quindici) in stato vegetativo permanente, con
(al genitore, al tutore, all’amministratore di sostegno, al conseguente radicale incapacità di rapportarsi al mondo esterno, e sia
coniuge, allo Stato) si richiede di assistere senza sosti- tenuto artificialmente in vita mediante un sondino nasogastrico che
tuire, ovvero, in una parola, di “compensare” la diver- provvede alla sua nutrizione ed idratazione, su richiesta del tutore che lo
rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore speciale, il giudice può
sità senza negare la dignità della persona. quindi autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario (fatta salva
Mirabili, in tal senso, le parole della Cassazione, in una l’applicazione delle misure suggerite dalla scienza e dalla pratica medica
sentenza dai toni forti e contestati (52), in cui il silen- nell’interesse del paziente), unicamente in presenza dei seguenti presup-
zio del debole, del malato in stato vegetativo, è riempi- posti: (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un ri-
goroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamen-
to dal rappresentante che decide “non al posto” né to medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello interna-
zionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche,
Note: sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione
del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressi-
(continua nota 43) va, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della vo-
Anche, peraltro, a volere ammettere un siffatto diritto, (ancorché nella ce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ov-
sua accezione negativa, di diritto di non nascere affatto), si è comunque vero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti,
costretti a prendere atto della sua natura adespota, come ricorda, per corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di in-
prima, Cass. civ., 29 luglio 2004, n. 14488, in questa Rivista, 2004, p. coscienza, l’idea stessa di dignità della persona. Ove l’uno o l’altro pre-
559: «Il diritto a “nascere sani” significa solo che, sotto il profilo privati- supposto non sussista, il giudice deve negare l’autorizzazione, dovendo
stico della responsabilità contrattuale, extracontrattuale, e da “contatto allora essere data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipen-
sociale”, nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con dentemente dal grado di salute, di autonomia e di capacità di intendere
comportamento omissivo o commissivo, colposo o doloso), e, sotto il e di volere del soggetto interessato e dalla percezione, che altri possano
profilo - in senso lato - pubblicistico, che siano predisposti quegli istituti avere, della qualità della vita stessa».
normativi o quelle strutture di tutela, di cura e di assistenza della mater- V. anche App. Milano, 9 luglio 2008, con nota di R. Pacia, Sull’interru-
nità, idonei a garantire, nell’ambito delle umane possibilità, la nascita zione delle cure del malato in stato vegetativo permanente, in questa Rivista,
sana». 2008, 903 ss.

310 FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009


OPINIONI•PERSONA

“per” l’incapace, ma “con” l’incapace. La preposizione di libertà, onde sottrarsi all’astringente imposizione nor-
prescelta “decidere con” sottolinea, appunto, come mativa di quei doveri e di quei diritti di cui gli artt. 143
l’intervento di quel terzo non intacchi la sostanza del e ss. c.c. gravano e riconoscono come titolare il coniu-
decisum, né lo alteri, ma al contrario lo completi e lo ge.
esprima, “tenendo conto” dei desideri espressi prima Se, dunque, è di debolezza che si intende parimenti di-
della perdita della coscienza, “ovvero inferendo quella scorrere si deve, però, convenire sul fatto che il signifi-
volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle cato della nozione diverge rispetto ai suoi contenuti or-
sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle dinari. Nessuna limitazione all’esercizio dei diritti e del-
sue convinzioni etiche, religiose, culturali, filosofiche” le libertà fondamentali sconta, infatti, il convivente a
(53). causa della sua condizione, la quale, al contrario, è scel-
Consentire all’incapace di esprimersi rispetto alle scelte ta e non già “subita”, come accade per i soggetti “tradi-
concernenti la propria persona attraverso il suo legale zionalmente deboli”. Le stesse argomentazioni normati-
rappresentante, così, “colma una lacuna, riduce la ve a fondamento delle ricordate rivendicazioni - e tra
(n.d.r.) diversità”. (54) queste, in primis, il richiamo all’art. 2 Cost. (57) ed ai
È soltanto nel momento del “conflitto”, allorquando non meno importanti principi del personalismo, del so-
cioè la volontà del soggetto, nella sua accezione negati- lidarismo, della democraticità (58) - se comprovano la
va di rifiuto alle cure, collide con i doveri cui normal- rilevanza del fenomeno della convivenza more uxorio
mente sono tenute le persone (il medico, il tutore) (55) non valgono ad assicurare ad esso una posizione privile-
chiamate ad assicurarne rispetto ed attuazione, che le giata all’interno dell’ampio genus delle formazioni socia-
certezze dogmatiche, faticosamente costruite, entrano li né a consentirne l’analogica sussunzione sotto il det-
nuovamente in crisi. Le indubbie remore della tradizio- tato esclusivo dell’art. 29 Cost.
ne, le ombre dei sentimenti contingenti sulla vera es-
senza di una “volontà presunta” incrinano il principio Note:
di autodeterminazione sancito dall’art. 32 Cost. e pon- (53) Il rischio di un’eccessiva discrezionalità altrui ne esce, peraltro, ri-
gono il legislatore di fronte all’inquietante interrogativo dimensionato dal duplice confronto con la volontà del rappresentato,
circa l’opportunità di una legge. È l’anomia “temuta” come ricostruita, e con quella del sanitario, unico dotato delle cono-
dell’ordinamento, cui solo in parte l’amministrazione di scenze indispensabili per attualizzare, in maniera altamente probabile, le
decisioni mediche antecedentemente espresse dalla persona non in con-
sostegno (56)od il negozio di designazione preventiva dizione di ripeterle.
dell’art. 408 c.c. pongono rimedio. Restano, sullo sfon-
(54)Né vi osta il carattere personalissimo della decisione, (specie allor-
do, i dubbi sulla vincolatività di una “volontà non più quando essa, come nel caso al vaglio della Corte, concerna il consenso
attuale” amplificati dalla sostanziale “ignoranza diagno- od il dissenso alle cure), salvo non si tratti di atti del diritto di famiglia
stica” che ne precede la manifestazione; sull’ammissibi- (matrimonio, riconoscimento del figlio naturale) per i quali torna ad es-
lità di negozi unilaterali atipici, quali testamenti biolo- sere operante il divieto di sostituzione rappresentativa. Diversamente, la
cura della persona si pone quale dovere specifico del rappresentante,
gici e direttive anticipate; sulla coercibilità di un’obbli- chiaramente individuato dagli artt. 357 e 424 c.c. che ne discorrono,
gazione soltanto morale. Il debole si rivolge allora al di- peraltro, in senso ampio e generale. In merito v., altresì, Ferrando, Prote-
ritto per affermare le proprie ragioni; ma è il diritto stes- zione dei soggetti deboli e misure di sostegno, in La riforma dell’interdizione e
dell’inabilitazione, S. Patti (a cura di), Milano, 2002, 138 ss.
so, sul punto, a rivelarsi debole. E tuttavia, pur in tale
confusione, rimane indiscussa l’affermazione del diritto (55) Di recente, in argomento, Cass. pen., 14 marzo 2008, in Mass.,
2008. La Corte, chiamata ad affrontare tutt’altro problema (configurabi-
alla vita, assecondato dall’idratazione e dall’alimenta- lità o meno dell’omicidio preterintenzionale a carico del medico per la
zione forzata che non si risolvono necessariamente in prestazione di un trattamento chirurgico senza il consenso del paziente,
accanimento terapeutico. deceduto in seguito all’operazione) ha precisato che la prestazione, da
parte del paziente, del consenso al trattamento costituisce un vero e
proprio presupposto di liceità dell’attività del medico, cui non è attribui-
6. L’anomia “voluta” e la presunta debolezza bile un generico ed incondizionato diritto di curare, atteso che l’ordina-
del convivente mento riconosce allo stesso paziente non solo la facoltà di scegliere tra
Considerazioni ben distinte possono svolgersi, invece, diverse soluzioni terapeutiche, ma anche quella di eventualmente rifiu-
in relazione a quella che, con formula sintetica, si è tare qualsiasi terapia o di interromperla in qualunque momento.
scelto di definire “anomia voluta”. Nella specie, ossia (56) Significativo, da ultimo, il decreto di Trib. Modena, 16 settembre
2008.
convivenza more uxorio, al diniego di normazione oppo-
sto dal legislatore corrisponde, nella generalità dei casi, (57) Se è in tema di formazioni sociali garantite dall’art. 2 cost. che si
verte il richiamo non può ritenersi circoscritto alla sola famiglia di fatto
la volontà degli stessi interessati di sottrarsi a determi- ma riguarda più in generale tutte quelle situazioni in cui si assiste ad un
nate forme di regolamentazione. Al diritto, in altri ter- Mit-Dasein tra individui: “convivenze tra giovani per ragioni di studio,
mini, si richiede unicamente di disciplinare quei settori tra persone mature per darsi sostegno reciproco nel progredire degli an-
(successioni, assegnazione della casa familiare, rottura ni; convivenze tra parenti, tra fratelli e sorelle”: per riprendere le parole
di Ferrando, Gli accordi di convivenza: esperienze a confronto, in Riv. crit.
della convivenza, obbligazione di mantenimento) in dir. priv., 2000, 163.
cui la posizione del soggetto, recte del convivente, si (58) Per una più ampia lettura del profilo Autorino, Stanzione, Unioni
suppone essere debole. Per il resto, ciò che la persona di fatto e patti civili di solidarietà. Prospettive de iure condendo, in Trattato
desidera è il rispetto incondizionato della propria sfera teorico pratico di diritto di famiglia, Torino, 2007, V, 1 ss.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009 311


OPINIONI•PERSONA

L’ordinamento, del resto, non priva del tutto i convi- affidamento condiviso, di procedimenti giurisdiziona-
venti di forme di tutela. Molti degli istituti tradiziona- li. Giammai, tuttavia, ne viene offerta una definizione
li (donazione, obbligazione naturale, liberalità, comu- astratta e generale, essendo la stessa destinata a mo-
nione ordinaria, contratto, pagamento traslativo) so- dellarsi - per precisa scelta normativa - sulle singole
no, ad esempio, applicati dalla giurisprudenza per assi- fattispecie concrete, sul singolo minore e sulle sue pe-
curarne le esigenze, quanto meno patrimoniali. La le- culiari caratteristiche, “attraverso un’analisi casistica
gislazione ordinaria, a sua volta, ne disciplina in più di che tenga conto della sua personalità, delle sue incli-
una disposizione la condizione: così nella legge sul- nazioni, della sua maturità, ovvero, in una parola, del
l’amministrazione di sostegno, nel codice della privacy, suo vissuto” (61).
in diverse disposizioni del codice civile (si pensi, tra le L’immediato riflesso sul piano della tutela è il ricorso a
altre, all’art. 342 bis c.c.), in alcuni codici deontologi- strumenti dal contenuto elastico, che si perfezionano e
ci (quale quello di deontologia medica), nella legge mutano con il modificarsi delle esigenze della persona
sulla procreazione assistita. Se, poi, ciò sia il preludio tutelata. La potestà dei genitori, in simile scenario, si
ad una disciplina organica o la compiuta negazione trasforma: da diritto di direttiva diviene, con il progre-
della sua necessità è interrogativo accattivante quanto dire degli anni, diritto di controllo, all’interno di una ri-
pericoloso per le inevitabili implicazioni giuridiche, definizione della “concezione istituzionale” della fami-
etiche, morali. glia a tutto vantaggio di una, al contrario, «costituzio-
Un dato, peraltro, resta certo allo stato attuale, quello, nale», ove l’emersione degli interessi dei singoli rispetto
vale a dire, per cui il diritto non supera il momento del a quelli del gruppo si svolge all’insegna di un principio
riconoscimento di singole, determinate prerogative o di “equilibrio delle libertà” individuali.
posizioni. Quando lo fa - è il caso della l. n. 54/2006 - Altre categorie tradizionali - parimenti - non si sottrag-
sta pensando, in realtà, “ai figli di genitori non coniuga- gono ad una rivisitazione alla luce dei principi espressi
ti”(art. 4). dalla Costituzione: il superamento della dicotomia ca-
pacità giuridica-personalità si impone, anzi, come dove-
7. La debolezza quale conseguenza dell’età: roso nell’ottica di una (ri)scoperta della capacità natu-
il minore e l’anziano rale del soggetto, della sua maturità di intendere e di
Il minore, soggetto fragile tra i più fragili, riceve costan- volere. E mentre la rigorosa lettera del codice (art. 2
te attenzione da parte del sistema. L’intera disciplina in c.c.) continua a fissare per le situazioni patrimoniali il
suo favore ne riassume la storia, riflettendone il costan- limite del raggiungimento della maggiore età per acce-
te tentativo di affrancarsi dalla soggezione ad un’altra dere al loro esercizio, per quelle esistenziali si delinea in
persona (sia esso il genitore o il tutore) per acquisire di- maniera sempre più netta il requisito della capacità di
gnità di persona e raggiungere la piena autonomia. L’e- discernimento. (62)
sperienza giuridica segue la dimensione temporale, Il rilievo assunto dalla nozione è comprovato dal molti-
scandisce i ritmi dell’esistenza e culmina nella formula- plicarsi dei richiami normativi e degli strumenti pensati
zione di quella straordinaria “nozione magica” - per ri- per una sua più compiuta valorizzazione, non ultimo
prendere le parole di Carbonnier (59) - che è l’interesse l’avvocato del minore, nei procedimenti di adottabilità
del minore. Questa “clausola generale, nozione a conte- ed in quelli de potestate (in attuazione del dettato della l.
nuto”, proprio perché intimamente legato ad una per-
sonalità ancora in fieri è concetto di difficile ma non Note:
impossibile determinazione (60). (59) L’espressione di Carbonnier è riportata da Ronfani, Interesse del mi-
Il codice civile ne discorre in più di una disposizione, nore: “dato asimmetrico” o “nozione magica”?, in Sociologia del diritto,
alternandone talvolta il richiamo alla distinta ma col- 1997, I, 48.
legata figura dell’“interesse della famiglia”, come nel (60) In questi termini G. Autorino, Diritto di famiglia, Torino, 2003, 195.
caso dell’art. 143, secondo comma, c.c. (ovvero, in (61) Come suggerisce, altresì, Dogliotti, L’interesse del minore nella sepa-
senso similare, dell’art. 144 c.c.); talaltra prediligendo- razione fra coniugi, in Dir. fam. e pers., 1986, 1126, a giudizio del quale
«al medesimo fanciullo in circostanze diverse faranno capo interessi di-
ne un riferimento esclusivo (artt. 155 e ss. c.c.) o prio- versi. Sembrano affermazioni ovvie, sulle quali il consenso dovrebbe es-
ritario (nel caso, in particolare, dell’art. 155 quater sere unanime. Ed invece, talora, specialmente nell’ambito della magi-
c.c.); talaltra, ancora, indicando i criteri per la sua de- stratura minorile, si sono manifestate posizioni di pregiudizio aprioristi-
terminazione: così nell’art. 333 c.c., da cui è dato infe- co, come se l’interesse del minore-tipo fosse stato scoperto una volta per
tutte e unico depositario di esso fosse proprio il giudice minorile».
rire come l’interesse del minore implichi la necessità
di tenerlo indenne da gravi pregiudizi di natura fisica (62) La nozione trascorre dalla meditazione dello studioso (v. Stanzione,
Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Camerino-
o psichica, o nell’art. 147 c.c. ove si delineano, sulla Napoli, 1975, 12) alla penna del legislatore che con la l. n. 149/2001
falsariga della disciplina costituzionale, gli elementi prima e con la l. n. 54/2006 poi ne positivizza i contenuti. È singolare, in
(considerazione della “capacità, dell’inclinazione na- merito, come il rilievo della categoria non resti circoscritto al minore,
rispetto al quale si era venuto delineando onde consentire la partecipa-
turale e delle aspirazioni”) che devono presiederne la zione ai traffici giuridici, ma si estenda all’incapace maggiore di età, se-
valutazione. La legislazione speciale, a sua volta, ri- condo quanto implicitamente riprova la l. n. 6/2004 specie laddove ri-
chiama l’interesse del minore in sede di adozione, di valuta l’agire dell’interdetto (cfr. art. 427 c.c.).

312 FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009


OPINIONI•PERSONA

28 marzo 2001, n. 149) (63). La figura, se riflette una Note:


logica di eccessivo garantismo, risponde al tempo stesso (63) L’opportunità, recte necessità di nominare un avvocato di fiducia al
al bisogno di favorire la manifestazione da parte del mi- minore all’interno dei procedimenti di cui sia parte non era del tutto
nore delle sue inclinazioni, delle sue scelte, specialmen- estranea alla valutazione del legislatore come non era avulsa dalla prassi
te in relazione a momenti delicati della sua crescita giurisprudenziale, avvezza, al contrario, a valutazioni di carattere discre-
zionale finalizzate alla nomina di un curatore speciale per la risoluzione
(crisi della famiglia ed adozione). L’avvocato del mino- dei conflitti di interesse con i genitori. Sul piano concreto, tuttavia, al-
re è, così, chiamato a presiedere e ad attendere all’audi- cuna disposizione contemplava espressamente la figura e le esigue nor-
zione del soggetto, a prestarvi attenzione, a capire l’in- me dedicate al profilo apparivano piuttosto disomogenee e non sempre
terlocutore e recepirne le istanze ancorché inespresse rigorosamente pertinenti. Le remore nascevano principalmente da con-
siderazioni di natura esistenziale e soggettiva cui seguivano riflessioni di
(64), onde completarne la tutela e lo sviluppo. Una valenza spiccatamente giuridica: le une erano variamente motivate, fon-
volta, del resto, riconosciuto che il minore è persona al dandosi ora sull’assenza di conoscenze specifiche, soprattutto ad opera
pari dell’adulto, la difesa della sua autodeterminazione del giudice, in grado di assicurare il corretto e sereno svolgimento dell’a-
si impone come doverosa all’interno di una sistema che scolto, ora sulla pericolosità dell’audizione nel segnare la psiche del mi-
nore, responsabilizzato in maniera eccessiva nella definizione delle liti
si prefigge come fine la salvaguardia della dignità del- familiari, ora, ancora, sulla naturale inattendibilità del figlio ad essere te-
l’individuo (65). stimone imparziale degli eventi familiari; le altre, al contrario, erano
L’età, pertanto, giovanile come adulta, infantile come dettate dalla difficile conciliabilità tra le funzioni tipiche dell’avvocato e
anziana, lungi dal risolversi in uno statico e sterile dato la “difesa” di un soggetto privo, non di rado, della stessa capacità di di-
numerico, concorre a stabilire l’identità della persona e, scernimento.
per tale via, ad incidere sulla disciplina normativa. Di (64) Né un simile ruolo, per il contesto in cui è destinato ad essere svol-
qui l’elogio alla l. n. 6/2004 di riforma dell’incapacità to e per le situazioni rispetto alle quali è richiesto, può essere svolto dal
genitore o dal tutore, ancorché legali rappresentati. L’avvocato del mi-
per non avere incluso l’anzianità - altra condizione de- nore, in tal senso, differisce altresì dalla figura del curatore speciale, di
bole per eccellenza - tra i presupposti di applicazione cui vi è disciplina nell’art. 320 c.c. che ne limita l’intervento ai soli casi
tout court dell’amministrazione di sostegno. L’antico in cui sussista il rischio di “un conflitto di interessi patrimoniali tra i figli
brocardo senectus ipsa morbus non trova, infatti, oggi più oggetti alla stessa potestà o tra essi e i genitori o quello di essi che eserci-
ta in via esclusiva la potestà”.
corretta rispondenza nell’immagine che il progresso
scientifico consegna della fase ultima della vita dell’uo- (65) Non a caso, la stessa riforma della (in)capacità, attuata dalla l. n.
mo; e, dunque, non essendo (più) la senilità una condi- 6/2004, muove proprio dalla finalità di “tutelare con la minore limita-
zione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte
zione patologica, essa non può comportare alcun inter- di autonomia”. Per un primo commento alla legge cfr. Autorino Stan-
vento sulla capacità. L’anziano, pertanto, andrà tutelato zione, Zambrano, Amministrazione di sostegno. Commento alla legge 9 gen-
se e in quanto risulti bisognoso di cure. Diversamente naio 2004, n. 6, Milano, 2004. Sul punto, per singoli specifici profili, v.,
opinando si finirebbe, altrimenti, con “il giustificare, in altresì, Salito, Matera, Amministrazione di sostegno: il ruolo del notaio, in
Notariato, 2004, 6, 772 ss.; Id., Amministrazione di sostegno tra sein und
nome del principio di eguaglianza sostanziale, uno sta- sollen, in Giur. merito, 2005, I, 1090 ss.
tuto di deroga all’eguaglianza formale” (66), laddove la
(66) Testualmente Lisella, Infermità fisica o mentale e codice civile. Su una
scienza medica insegna che “le persone, già dotate di proposta di riforma, in Riv. dir. civ., I, 1987, 5. Sul punto, altresì, Dogliot-
potenzialità differenti, invecchiano anche differente- ti, I diritti dell’anziano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, 719 ss.
mente”, dal momento che “il ritmo dell’invecchiamen-
(67) Sullerot, Età e identità sociale, Roma, 1987, 98. Sul piano del diritto,
to biologico ed intellettuale è lungi dall’essere uguale la conclusione è comprovata da un sistema che individua nel limite
per tutti” (67). massimo di età la fine di una limitazione e giammai il suo inizio. Dalla
L’effettività della tutela passa, così, ancora una volta, at- piena capacità, ad esempio, non si decade, almeno non per ragioni con-
traverso un meccanismo di differenziazione ed indivi- cernenti l’età. Così, per esemplificare, alla persona ultracentenaria è
consentito riconoscere un figlio naturale: il che, invece, è notoriamente
duazione dei bisogni che esalta la differenza, senza mai vietato a chi non è ancora pervenuto al sedicesimo anno di età (art.
negare l’unitarietà della persona. 250, comma 5, c.c.). limiti massimi di età come decadenza non esistono
neppure per il testamento (art. 591 c.c.) o per il matrimonio. Sul punto,
8. Le misure di protezione in favore dell’adulto Stanzione, Tutela dei soggetti deboli, cit., 65.
incapace. La rivalutazione (68) Sul piano comparatistico, l’invito ad “adattare” al concreto biso-
della sua partecipazione ai traffici giuridici gno di protezione la misura di tutela viene da Autorino Stanzione, Infer-
mità mentale e tutela del disabile negli ordinamenti francese e spagnolo, Ca-
La cultura della diversità, l’attenzione all’evolversi della merino-Napoli, 1990, 124, lì dove l’A. evidenzia l’opportunità, nell’or-
personalità dei soggetti da tutelare può dirsi, anzi, il leit dinamento francese, di discorrere delle suavegardes de justice al plurale,
motiv del moderno atteggiamento del diritto al cospetto nella consapevolezza che l’organizzazione del regime, l’applicazione delle
della minorità. La riprova inequivocabile è offerta dalla norme, la loro funzione, si diversificano a seconda dell’ipotesi di prote-
più volte richiamata l. n. 6/2004, che, nel riformare gli zione configurata. D’altro canto, la particolare variabilità delle situazioni
esistenziali, in particolare di minorità, invoca ancor più di altri contesti
istituti di protezione dell’incapace, li struttura intera- un’adattabilità degli standards valutativi che consentano un adeguamen-
mente sui principi della flessibilità e dell’elasticità. Si to dell’effetto giuridico alla specificità del fatto concreto, come ricorda
sottolinea, non a caso, come l’amministrazione di soste- Falzea, Gli standards valutativi e la loro applicazione, in Riv. dir. civ., 1987,
gno sia una tailored measure (68), un istituto “su misu- I, 1 ss. In materia di amministrazione di sostegno, sul punto Zambrano,
Articolo 3, l. 9 gennaio 2004, n. 6 (art. 405 c.c.), cit., 125 ss.; nonché
ra”, in grado di assicurare una piena tutela, specie sul Matera, Norme di attuazione, di coordinamento e finali, in Amministrazione
piano esistenziale, alle esigenze concrete del disabile, di sostegno, cit., 275 ss.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 3/2009 313


OPINIONI•PERSONA

pur nel rispetto della sua (residua) capacità di agire una tutela che possa e debba dirsi efficace. La Schutzge-
(69). In tal senso l’impiego del termine, tecnicamente botsfunktion dei diritti fondamentali, che l’art. 3 Cost.
molto marcato, di amministratore per designare quello di impone allo Stato, prende, per tale via, forma e si pla-
sostegno solo prima facie evoca l’idea che il problema sia sma sulle singole vicende esistenziali, mentre il rischio
essenzialmente “quello di un patrimonio da gestire”, e di un’eccessiva soggettivizzazione degli strumenti di
non già la protezione di un individuo (70), lì dove, protezione, di un loro esasperato relativismo, è scongiu-
piuttosto, esso risponde alla volontà di cristallizzare, in rato dal riferimento, costante, alla Costituzione (74).
una sola espressione, l’immagine di un soggetto (l’am- Lungo le coordinate della dignità umana, del libero svi-
ministratore, appunto) che affiancandosi ad un altro luppo della personalità, del principio di eguaglianza, si
(l’incapace) lo coadiuvi nella “gestione” della vita quo- svolge così la tutela di chi è debole, svantaggiato, mino-
tidiana. Ne consegue un rapporto che non è mai di re, anziano, morente, malato, povero, consumatore. E si
semplice assistenza, o di totale sostituzione rappresenta- svolge pur a dispetto del silenzio costituzionale sulle lo-
tiva, ma che si sostanzia nella costante partecipazione ro prerogative, perché la Carta fondamentale, sede elet-
della persona, ancorché interdetta (art. 427 c.c.), alle tiva dei diritti e delle libertà personali, etico-sociali, po-
scelte che attengono alla sua sfera giuridica (71). litiche, economiche, tace sui diritti esistenziali della
Ritornano, così, nel corpo della riformata disciplina persona, li lascia sull’uscio socchiuso dei diritti fonda-
espressioni quali «il giudice tutelare […] deve tener mentali.
conto […] dei bisogni e delle richieste» del disabile Ma è proprio un simile atteggiamento a conferire al di-
(art. 407, comma 2, c.c.), cui fa eco, qualche articolo ritto quella duttilità che gli consente, da un lato, di ri-
più in là, l’imposizione del medesimo obbligo in capo spondere alle istanze di protezione dei “nuovi deboli”;
all’amministratore di sostegno (art. 410, comma 1, dall’altro di ripensare incessantemente la tutela di quel-
c.c.); ovvero ancora precetti del tipo «l’amministratore li “tradizionali”. Del resto, se “la persona identifica l’uo-
di sostegno deve tempestivamente informare il benefi- mo che è, che esiste giuridicamente” (75) - “l’essere è
ciario circa gli atti da compiere» (art. 410 c.c.). Ed è si- ciò che è” sosteneva già Parmenide qualche millennio
gnificativo che l’art. 405 c.c. faccia precedere la “cura fa -, il legislatore non può che seguirne la continua evo-
della persona interessata” alla “conservazione del suo luzione, ora soffermandosi sulla fase iniziale della sua vi-
patrimonio”. ta (si pensi alla l. n. 40/2004 e, prima, alla l. n. 194/78),
Parimenti, il novellato testo dell’art. 414 c.c. in tema di ora seguendone la crescita (nel caso del minore) od
interdizione punta l’attenzione sul soggetto, sulla valuta- “amministrandone” la quotidianità (secondo quanto si
zione delle sue effettive necessità, attraverso il richiamo richiede all’amministratore di sostegno, al tutore, al le-
ad un criterio casistico che spezza il rigore e l’astrattezza gale rappresentante); ora, ancora, indirizzandone le
della misura: “Il maggiore di età ed il minore, i quali si scelte patrimoniali (come fa nell’abbondante normati-
trovino in condizioni di abituale infermità di mente che va relativa al consumatore); ora, infine, accompagnan-
li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono dola nella fase ultima dell’esistenza e restando, non di
interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro rado, suo muto spettatore.
adeguata protezione”. Anche in relazione ai ghettizzanti Dal diritto, dunque, alla persona.
istituti tradizionali, pertanto, la volontà di “proteggere
attraverso la perdita della capacità di agire (72)” scolori- Note:
sce, adombrata dalla finalità di realizzare un “equilibrio (69) Per una completa ed esaustiva ricostruzione della nozione di inca-
tra le opposte esigenze di libertà e di protezione della pacità, v., per tutti, ed in relazione al nuovo istituto Stanzione, Articolo
3, l. 9 gennaio 2004, n. 6 (artt. 404 e 409 c.c.), in Amministrazione di so-
persona disabile: assicurare cioè all’infermo la libertà che stegno, cit., 59 ss.
è possibile e indispensabile, e - quanto alla protezione -
(70) L’affermazione è di Cendon, Infermi di mente ed altri “disabili” in una
dargli in più quella che è necessaria e togliergli invece prospettiva di riforma del codice civile, in Pol. dir., 1987, 623.
quella che è superflua, dannosa, ingiusta (73)”.
(71) In questi termini, Salito, Matera, Amministrazione di sostegno: il ruo-
lo del notaio, cit., 772.
9. Considerazioni conclusive: (72) Che si tratti di una tecnica di protezione è chiarito da Calò, Ammi-
dal diritto alla persona nistrazione di sostegno. Legge 9 gennaio 2004, n. 6, Milano, 2004, 9, a giu-
Dalla persona al diritto, dunque. Tramontata la visione dizio del quale «proteggere attraverso la perdita della capacità di agire
tradizionale degli status; ridefinita dal progresso medico non è certo un paradosso ma una tecnica, che implica l’esistenza, a
monte, di un’impostazione basata sulla necessaria irrilevanza della vo-
la nozione di capacità giuridica, l’uomo, svestito della lontà del soggetto».
diversità che gli deriva dall’appartenenza ad una deter-
(73) In questi termini Cendon, Infermi di mente e altri “disabili”in una
minata categoria, si presenta al cospetto del diritto e ne proposta di riforma del codice civile, in Pol. dir., 1987, 621 ss.
rivendica la protezione. Ed il diritto, in questa dimen-
(74) Dove - lo si è detto - si definiscono i diritti e si pongono gli interes-
sione che non conosce divisioni di razza, di sesso, di cit- si “inerenti alla persona”: in questi termini Corte cost., 11 luglio 2003,
tadinanza, di opinioni politiche, culturali, religiose, in- n. 233, in Foro it., 2003, I, 2201 ss.
dugia e si sofferma sull’emergere delle sue “condizioni (75) In questi termini Boniolo, De Anna, Vincenti, Individuo e persona.
personali e sociali” in quanto momenti ineludibili di Tre saggi su chi siamo, Milano, 2007, 207..

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