MÁSTER UNIVERSITARIO EN ABOGACÍA

LECCIÓN INAUGURAL CURSO ACADÉMICO 2017-2018

L’AVVOCATO TRA IUS DICERE E IUS FACERE

NEL DIRITTO SOVRANAZIONALE
Prof. Avv. Federico Pernazza

1. La professione di Avvocato ha subito negli ultimi anni

profonde trasformazioni nella formazione, nelle modalità di
espletamento dell’attività, nella organizzazione, nelle forme di
remunerazione, che sembrano metterne in discussione il ruolo
sociale e suscitano incertezze per il futuro.
Gli studi in Giurisprudenza, un tempo pilastro delle Scienze
Umane, sono ora meno appetiti, vengono criticati per
l’inadeguatezza a far fronte alle richieste del “mercato del lavoro” e
subiscono la concorrenza degli Studi Economici e di altre Scienze
Sociali che sembrano offrire maggiori opportunità, anche perché
meno legati al contesto nazionale e quindi fruibili senza limiti
territoriali.
D’altronde, mentre nelle culture occidentali la professione
forense si trasforma, Paesi e culture diverse, un tempo caratterizzati
da governi totalitari e regimi dispotici, evolvono verso forme di
Stato maggiormente rispettose delle libertà e dei diritti fondamentali
dell’individuo (penso ad alcuni Paesi dell’Asia e del Sud America) e
vedono emergere progressivamente il ruolo degli Studi Giuridici e
delle professioni forensi.
In un quadro globale così variegato e cangiante è bene che
coloro che scelgono di indossare la toga forense abbiano chiaro il
significato del ruolo prestigioso, ma impegnativo, che si assumono
nella società.
 Occorre quindi, ora più che mai, rintracciare l’identità e la
peculiarità della funzione dell’Avvocato ed individuare le nuove
sfide ed i migliori metodi per affrontarle.

2. Il ruolo dell’Avvocato è stato sempre, e resta tuttora, un

elemento essenziale delle società libere e democratiche.
L’Avvocato, come e forse più del Giudice, contribuisce alla
realizzazione di quello strumento fondamentale dello Stato di diritto
che è costituito dal “giusto processo”. Infatti, se è vero che non vi è
processo senza un giudice terzo ed imparziale, è parimenti certo che
non vi è “giusto processo” senza che le parti abbiamo la possibilità
di prospettare le proprie ragioni, addurre prove, contestare quanto
dedotto e prodotto dalla parte avversa, contestare finanche il
giudicante, se ve ne siano fondati motivi.
Spetta al giudice pronunciare la decisione, ius dicere, ma tale
atto finale del processo assume valore e legittimità soltanto se segue
una concatenazione di atti, un processo appunto, che sia anch’esso
rispettoso delle regole e perciò “iustum”.
Regola basilare del “giusto processo” è che le parti possano
aver compiutamente e liberamente esercitato il diritto di difesa.
La difesa non è, però, adeguata se le parti non vengono messe
in una condizione di parità attraverso l’affiancamento di un
difensore tecnico, di un Avvocato difensore.
L’Avvocato difensore è dunque presupposto insopprimibile e
garanzia del “giusto processo”.

3. La figura dell’Avvocato ha caratterizzato sin dalle origini la

civiltà giuridica occidentale, ma il carattere fondante del suo ruolo
nell’attività giurisdizionale ha trovato riconoscimento formale
soltanto in epoca recente.
Nell’antica Roma, come noto, nasce la figura dell’Avvocato,
difensore nel processo della libertà e dei diritti della persona di
fronte alla violenza, all’abuso di potere, all’ingiustizia; la parte

2
poteva difendersi personalmente, ma la tecnicità del diritto e la
prassi di presentare le difese oralmente e pubblicamente, fece
nascere la funzione dell’ advocatus.
Negli spazi pubblici dei fora, la difesa era assunta da coloro
che per competenze, autorevolezza e capacità retorica sapevano
meglio rappresentare le ragioni della parte, senza temere che le
proprie parole pronunciate in tale ruolo potessero essere loro
addebitate come motivo di responsabilità. Le figure di Marco Tullio
Cicerone e di Quinto Ortensio Ortalo hanno segnato l’ingresso
dell’advocatus nella storia del diritto della Civil Law.
Nel Medioevo, anche nella Common Law, a seguito della
Magna Charta libertatum, si affermano i principi del processo
pubblico, dell’oralità e del diritto ad una giuria imparziale: in
questo contesto si sviluppa una categoria di professionisti, i
barrister, specializzati proprio nella difesa delle parti nel
dibattimento orale e pubblico della causa.
La storia del diritto occidentale ha poi dimostrato che
l’affermazione della giustizia e della libertà è direttamente correlata
all’affermazione di un sistema processuale caratterizzato non
soltanto da giudici terzi ed imparziali, se del caso da una giuria di
pari, ma anche e soprattutto da un processo pubblico e trasparente,
in cui le posizioni e le difese delle parti possano essere liberamente
presentate da un professionista esperto di diritto sostanziale e
processuale, l’Avvocato appunto.
Nei tempi bui in cui tiranni e governi illiberali hanno
dominato i popoli non sono mancati processi e tribunali
(dall’Inquisizione alla Star Chamber dei Tudor, ai Tribunali speciali
delle dittature del ‘900), ma ciò che venne meno era la possibilità
per gli imputati o per le parti di rappresentare le proprie ragioni
pubblicamente, liberamente e compiutamente, con l’ausilio di un
difensore professionista.
La compressione, l’eliminazione, di diritto o di fatto, della
possibilità di avvalersi di una difesa tecnica sono stati il primo e più
tangibile segno di uno Stato che non garantisce appieno la libertà

3
dei cittadini e sovrappone ai loro diritti individuali o collettivi,
interessi e fini di altra natura.
Purtroppo, anche nel Terzo Millennio, al di fuori del contesto
europeo, vi sono ordinamenti e governi che non condividono la
sensibilità dell’Europa per i principi del giusto processo.

4. Particolarmente significativi sono quindi i riferimenti alla

funzione del difensore nell’art. 6 della Convenzione EDU e nell’art.
47 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.
Nelle norme dedicate all’equo processo la CEDU, sia pure
limitatamente alla giurisdizione penale, assicura all’accusato la
difesa garantendo tempo e mezzi per prepararla, ma soprattutto
riconoscendo il diritto all’assistenza di un difensore di sua scelta e,
qualora l’accusato non abbia i mezzi per retribuirlo, il diritto
all’assistenza gratuita di un avvocato d’ufficio. Nel quadro della
Convenzione la difesa tecnica, il ruolo dell’Avvocato, non soddisfa
soltanto un interesse individuale, ma corrisponde all’interesse
generale: la repressione degli illeciti e la soluzione delle
controversie civili soddisfano l’esigenza collettiva di giustizia
soltanto se sono realizzate attraverso un processo che assicuri alle
parti la difesa piena che solo l’Avvocato può fornire. La stessa
Corte EDU ha affermato esplicitamente che il diritto ad essere
effettivamente difesi da un Avvocato è una delle caratteristiche
fondamentali dell’equo processo. 1
L’assistenza di un professionista indipendente dai pubblici
poteri è dunque l’unico strumento che assicura effettività alla difesa
dell’individuo e contribuisce al corretto esercizio della
giurisdizione.
Alla CEDU ha fatto eco la Carta di Nizza che riconosce
all’art.47 la facoltà di ogni individuo di farsi consigliare, difendere
e rappresentare in sede giurisdizionale ed impegna gli Stati ad
assicurare il gratuito patrocinio a coloro che non abbiano i mezzi

1
Corte EDU, 27/11/2008, Salduz c. Turchia.

4
sufficienti. In questo quadro di principi il Parlamento Europeo nella
Risoluzione sulle professioni legali e l’interesse legale nel
funzionamento dei sistemi giuridici, ha affermato che le professioni
legali svolgono “una funzione cruciale in una società democratica
al fine di garantire il rispetto dei diritti fondamentali, lo stato di
diritto e la sicurezza nell’applicazione della legge, sia quando gli
avvocati rappresentano e difendono i clienti in Tribunale che
quando danno pareri legali ai loro clienti” . 2
Alcune delle costituzioni più recenti richiamano
esplicitamente il diritto alla difesa tecnica: è il caso dell’art. 17,
comma 3, della Costituzione spagnola del 1978, che assicura al
detenuto l’assistenza di un avvocato nel corso delle indagini di
polizia e giudiziaria. Più ampio è il richiamo nell’art. 20 della
Costituzione portoghese del 1976, che riconosce non soltanto il
diritto al patrocinio in giudizio (art. 20, comma 1), ma anche quello
di ottenere informazioni e consulenza giuridica e di farsi
accompagnare da un avvocato dinanzi a qualsiasi autorità (art. 20,
comma 2).
La Costituzione italiana consacra all’art. 24 il diritto alla
difesa in ogni stato e grado del procedimento, quale diritto
inviolabile e assicura ai non abbienti il gratuito patrocinio. La Corte
Costituzionale ha poi precisato che si tratta di un diritto
irrinunciabile e non sono mancati anche casi drammatici in cui un
avvocato è stato ucciso per aver svolto tale funzione in favore di
imputati che rifiutavano ideologicamente il processo. 3
L’affermazione del ruolo essenziale dell’Avvocato quale
garante del “giusto processo” è ormai condivisa da più Costituzioni
nazionali e fonti sovranazionali.
Manca tuttavia nelle fonti citate un riconoscimento formale
all’Avvocatura una funzione sociale e che la ponga nel suo insieme,

2
Risoluzione del Parlamento europeo sulle professioni legali e l'interesse generale nel
funzionamento dei sistemi giuridici, P6_TA (2006) 0108 del 23 marzo 2006.
3
È il caso di Fulvio Croce, Presidente degli Avvocati di Torino,
ucciso nel 1977 dalle Brigate Rosse per aver accettato la difesa d’ufficio di
imputati per reati di terrorismo, contro la volontà di questi ultimi, al fine di
garantire il celebrarsi di un “giusto processo”.
5
al pari della Magistratura, tra le istituzioni fondanti uno Stato che
ambisca a qualificarsi come uno Stato di diritto.
Da tempo tale obiettivo è perseguito dal Consiglio Nazionale
Forense italiano e mi piace segnalare che proprio in questi giorni al
Congresso Nazionale di Catania sarà dibattuto e presentato al
Ministro della Giustizia un progetto di riforma costituzionale volto
ad inserire alcuni commi nell’art. 111 della Costituzione italiana
dedicato alle regole del c.d. “giusto processo”.
La riforma intende introdurre il principio per cui in tutti i
processi le parti debbono essere assistite da uno o più avvocati e che
soltanto in casi straordinari è possibile prescinderne a condizione
che non sia pregiudicata l’effettività della tutela giurisdizionale. Si
intende prevedere ulteriormente nella Costituzione che l’Avvocato
deve esercitare la propria attività professionale in posizione di
libertà e di indipendenza, nel rispetto delle norme di deontologia
professionale.
Il progetto italiano si pone dunque all’avanguardia, ma vi è
già una Costituzione che riconosce in modo esplicito la funzione
sociale dell’Avvocatura: è la Costituzione Tunisina del 2014, che
all’art. 105 afferma: “La professione di avvocato è libera e
indipendente. Essa contribuisce alla realizzazione della giustizia e
alla difesa dei diritti e delle libertà. L’avvocato beneficia delle
garanzie di legge che ne assicurano la protezione e gli consentono
di esercitare le sue funzioni”.
La consacrazione costituzionale dell’Avvocatura in Tunisia è
il giusto riconoscimento dell’apporto degli avvocati alla costruzione
di una democrazia pluralistica nel corso della Rivoluzione dei
Gelsomini del 2011. Un contributo così importante da far ottenere
all’Ordine Nazionale degli Avvocati della Tunisia il Premio Nobel
per la Pace nel 2015.

5. Il riconoscimento di un ruolo istituzionale essenziale e così

elevato induce alcuni quesiti.

6
 Quali caratteristiche vanta l’Avvocato per meritare tale
riconoscimento, tanto da godere del privilegio della non
responsabilità per le parole che pronuncia nelle difese? 4 Affinché
l’Avvocato possa degnamente ricoprire il suo ruolo, quali
conoscenze tecniche, quali doti morali sono necessarie?
L’Avvocato non dispone di pubblici poteri, non pronuncia
sentenze, né assume provvedimenti che si impongano
coercitivamente, non dispone della forza pubblica.
Ha soltanto un bagaglio di studi che gli assicurano la
conoscenza del diritto positivo, ma anche della storia, della filosofia
del diritto, della società e dell’economia; dispone quindi di un
patrimonio culturale che mette liberamente a disposizione del
cliente per sostenerne le ragioni, mantenendo tuttavia una posizione
di indipendenza.
La forza dell’Avvocato si fonda su due elementi: la scientia
iuris, la conoscenza del diritto positivo sostanziale e processuale, e
l’impegno che egli assume solennemente con giuramento di
osservare con lealtà, onore e diligenza i doveri professionali
nell’esclusivo interesse della giustizia e della tutela dell’assistito.
Da tali due fattori discende l’autorevolezza delle parole
dell’Avvocato, siano esse pronunciate o scritte in sede processuale o
incluse in un parere.
Tale autorevolezza si accresce nel tempo attraverso la
dimostrazione del proprio valore nell’espletamento dell’attività
professionale ed il prestigio che deriva da una condotta di vita che
confermi il rispetto dei principi e dei valori che l’Avvocato si è
impegnato a proteggere intraprendendo la professione.
In presenza di tali presupposti, particolarmente efficace è la
contrapposizione dell’Avvocato a coloro che insidiano la giustizia:
egli risulta assai “ incomodo, anzitutto perché si oppone alle loro

4
L’Avvocato gode tradizionalmente di un unico privilegio: quello di
non poter essere dichiarato responsabile penalmente per le espressioni
offensive che dovesse utilizzare nell’esercizio del proprio mandato
defensionale: cfr. l’art. 598 del codice penale italiano.

7
azioni e rimprovera pubblicamente le colpe contro la legge e
rinfaccia le trasgressioni contro l’educazione ricevuta”. 5
Non è un caso che, anche in questo tempo, governi non
democratici ed illiberali cerchino di far tacere la voce degli avvocati
ed usino ogni mezzo per impedire loro di svolgere la funzione che
loro compete.

6. Lo svolgimento di tale ruolo richiede, in primo luogo, scientia

juris.
La conoscenza del diritto è per l’Avvocato del XXI secolo
particolarmente complessa. Il problema non è più costituito
dall’accesso alle fonti, che è oggi agevolato dall’elettronica ed è
possibile anche per i non giuristi (quanti clienti si presentano
indicando la norma di legge di cui intendono avvalersi o la sentenza
recente che “darebbe loro ragione”?!).
La difficoltà è data piuttosto dalla mutevolezza spesso
frenetica delle “regole”, ma soprattutto dal sovrapporsi e
dall’intersecarsi di fonti di diverso livello e natura.
Ma è proprio in tali contesti storici caratterizzati dalla
compresenza e dalle contrapposizioni di diversi sistemi di regole di
diverso livello e natura, che emerge il ruolo del giurista, come è
accaduto nel Medioevo. 6
Fino agli inizi del XX secolo la conoscenza del diritto
consisteva nel dominio delle leggi nazionali (ma, ancor prima, di
quelle locali, forali, cantonali o comunali a seconda dei luoghi) e
degli usi e costumi del territorio, eventualmente integrati con il
diritto romano e con le rielaborazioni dei suoi cultori nel corso dei
secoli.
Oggi, non soltanto le leggi nazionali si confrontano con fonti
regionali e di autorità di settore, ma non vi è campo del sistema
giuridico in cui non trovino applicazione anche principi e regole di
origine sovranazionale. Tali fonti, inizialmente limitate al diritto

5
Bibbia, Libro della Sapienza, 2, 12, 17 .
6
Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale , Laterza, 1995.

8
degli scambi e dell’economia, ormai contengono anche affermazioni
di principi fondamentali e la consacrazione di diritti umani.
La Convenzione Europea dei Diritti Umani e la Carta dei
diritti fondamentali di Nizza, cui il Tratto di Lisbona ha attribuito
pieno valore giuridico, debbono ormai integrare il bagaglio di ogni
giurista europeo e aprono nuove prospettive di tutela all’Avvocato.
In questo nuovo contesto l’Avvocato non è soltanto
jurisperitus, ma è anche fabbro del diritto, costruttore di nuovi
percorsi di tutela, protagonista di un processo continuo di creazione
delle regole effettuali, anche attraverso la possibilità di ottenere la
rimozione o la disapplicazione di norme in forza di principi che ad
esse sono sovraordinati.
Unire tra loro le istanze della dimensione biologica e della
dimensione simbolica dell’essere umano, tradurre le esigenze della
società e dell’economia in nuovi possibili assetti di regole nel
rispetto delle libertà della giustizia, queste sono le finalità profonde
del Diritto nella concezione occidentale e l’Avvocato è il primo
protagonista di tale processo. 7
Questa dimensione del giurista, artefice del diritto, è sempre
più evidente nel diritto commerciale internazionale.
Nella propria opera di assistenza e consulenza l’Avvocato
contribuisce, in primo luogo, alla conoscenza ed alla comprensione
delle regole da parte dei loro destinatari favorendone così
l’adeguamento delle condotte.
Nell’ambito del diritto dei contratti e delle attività
economiche il consulente giuridico si spinge oltre, costruendo e
talvolta inventando nuove forme di accordo o di organizzazioni
economiche, contemperando i principi imperativi con le esigenze
degli operatori.
Tali attività è particolarmente complessa perché impone la
conoscenza delle regole giuridiche, spesso di diversi ordinamenti
nazionali e di fonti internazionali, e quindi il dominio delle lingue

7
Cfr. Alain Supiot, Homo Juridicus : saggio sulla funzione
antropologica del diritto , Parigi, 2005.

9
in cui esse sono espresse, e nel contempo richiede l’esperienza delle
esigenze economiche, operative e tecniche dei soggetti assistiti.
La complessità di tale ruolo richiede preparazione tecnica,
curiosità intellettuale, grande spirito di sacrificio per la costante
dedizione di gran parte del proprio tempo, anche in età avanzata,
allo studio ed alle numerose attività teoriche e pratiche che una
assistenza diligente e professionale richiede.

7. Il secondo elemento che attribuisce all’Avvocato

legittimazione ed autorevolezza è costituito dall’atteggiamento con
cui egli interviene nell’assistenza e nella difesa.
È di tutta evidenza che, a differenza del magistrato,
l’Avvocato non può assumere una posizione di dipendenza da
istituzioni pubbliche o da privati che possano compromettere la sua
libertà nell’agire professionale.
Perniciosa è la percezione da parte dell’assistito e dei terzi
che l’Avvocato possa non essere libero e indipendente e che vi
possano essere motivi o persone in grado di deviarlo dall’unico fine
del perseguimento della Giustizia e della tutela dell’assistito. La
dipendenza giuridica o economica dell’Avvocato da chiunque, anche
dal proprio assistito, mina irrimediabilmente la sua autorevolezza.
La libertà e l’indipendenza da qualsiasi rapporto che ingeneri
conflitti di interessi è un elemento delicatissimo per l’Avvocato, che
non investe soltanto i rapporti di lavoro dipendente, ma anche
un’ampia sfera di situazioni, oggi accresciuta dallo svolgimento
della professione in forma associata.
Segnalo per tutti il più antico e complesso conflitto di
interessi: quello tra l’interesse dell’assistito e l’interesse personale
dell’Avvocato. Già nel 204 a.c. la lex Cincia affrontava il tema
proibendo corrispettivi e doni all’Avvocato prima del processo e
svariate prescrizioni sono tornate sul tema regolando l’entità e le
modalità di erogazione degli onorari degli avvocati. 8
8
All’epoca dell’Imperatore Augusto un Senatus Consultum previde una sanzione per
l’avvocato che accettasse doni. Ma l’Imperatore Claudio autorizzò compensi fino a 10.000
sesterzi, prevedendo sanzioni penali in caso di superamento. All’epoca di Diocleziano risale
invece una sorta di tariffa intesa come limite massimo dei corrispettivi.
10
 Nel contesto europeo gli equilibri si sono rovesciati ed il
problema è ormai quello di garantire corrispettivi adeguati al decoro
della professione in un contesto in cui l’attività dell’Avvocato è
assimilata ad una impresa ed alle regole della concorrenza.
Ma il potenziale conflitto di interessi va al di là del tema del
compenso. Nelle scelte defensionali è compito fondamentale
dell’Avvocato perseguire con saggezza e lungimiranza l’interesse
dell’assistito, sostenendolo quando necessario anche in giudizi ardui
ed onerosi, ma non profittando delle proprie cognizioni per
fomentare il contenzioso.
Gli ordinamenti occidentali non aborrono la lite giudiziaria
come le filosofie orientali e ne riconoscono il valore per
l’affermazione del Diritto e della Giustizia. Ma ciò non giustifica
ogni iniziativa legale.
Appartiene all’”Arte”, più che alla Scienza, dell’Avvocato
trovare il giusto equilibrio tra l’intento di conciliare le controversie
e quello di ottenere il riconoscimento giudiziale del Diritto.
Proprio perché esperto del contenzioso l’Avvocato è dunque
la figura più idonea a svolgere la funzione di conciliatore o di
arbitro, curando ovviamente di chiarire alle parti quando opera in
tale veste e come tali attività possano coordinarsi con la prospettiva
del giudizio.
L’Avvocato è certamente il professionista più idoneo a
ricoprire il ruolo di arbitro, di diritto o di equità; in tali vesti gli è
consentito talvolta mitigare il rigore del diritto con le esigenze di
equità e di comprensione degli umani affanni che emergono da
particolari situazioni individuali cercando di conciliare così il
conflitto evidenziato sin dall’antichità nella tragedia di Sofocle
Antigone. 9
Un’ultima considerazione vorrei dedicarla alla dimensione
collettiva dell’attività forense.

9
Il tema della contrapposizione drammatica tra la norma e la coscienza del singolo e del
ruolo del giurista che attraverso l’interpretazione può tentare di ricomporne il conflitto è oggetto
del mirabile saggio di Tullio Ascarelli, Antigone e Porzia, in Problemi giuridici, Milano, 1959, I,
p. 3.

11
 L’apertura dei mercati, l’impatto delle tecnologie, i conflitti a
livello globale tra istanze pubbliche e private, lo stridere di visioni
diverse della società e dei diritti individuali, la pluralità delle
giurisdizioni, pongono all’Avvocato oggi sfide inusitate.
Per quanto autorevole ed impavida sia la voce del singolo
Avvocato, in questo contesto essa può apparire flebile ed
inadeguata.
È necessaria dunque una forte colleganza e collaborazione tra
gli Avvocati e le Associazioni Forensi di diversi Paesi, affinché la
funzione sociale dell’Avvocatura superi i confini e possa
estrinsecarsi anche nelle aree e nei conflitti sovranazionali. 1 0

8. Quali debbono essere in sintesi le doti dell’Avvocato del XXI

secolo?
L’abito moderno non deve ingannare.
Parafrasando un grande classico della letteratura spagnola
direi che quella dell’Avvocato “es una ciencia que encierra en sì
todas o la mas ciencias del mundo, a causa que el que la profesa ha
da ser Jurisperito y saber la leyes de Justicia distributiva y
commutativa, para dar a cada uno lo que es suyo y lo que
11
conviene”.
Garantire a ciascuno il proprio patrimonio di libertà, di onore,
di dignità e di eguaglianza era e resta il fine dell’Avvocato, un
moderno “Caballero Andante”.
L’augurio è che ad esso si uniscano le Vostre forze, Giovani
Avvocati di Granada, e che così anche grazie a Voi, il Caballero
Andante non resti un Caballero Solitario !

Granada, 2 ottobre 2018

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Segnalo, ad esempio, come pochi giorni or sono gli Ordini degli Avvocati di vari
Paesi del Mediterraneo (Italia, Algeria, Tunisia, Marocco) hanno stretto un accordo di
collaborazione costituendo la Rete degli Avvocati del Mediterraneo per affrontare
unitariamente le tematiche dolorose della tutela dei diritti dei Migranti.
11
La definizione è riferita alle virtù del “Caballero” in Miguel de Cervantes, Don
Quiquote de la Mancha, II, cap. XVIII.
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