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DIRITTI DI LIBERTA' E DIRITTI SOCIALI 21/09/11 TECNICHE DI TUTELA DEI DIRITTI DI LIBERTA' Gli approcci ai diritti di libert sono

3: -L'approccio pi antico quello di matrice medievale, quando non c'era ancora un'organizzazione statale (come la intendiamo ora). L'idea era quella che i diritti maturassero con comportamenti duraturi nel tempo (le consuetudini). Tale approccio storicista (nasce in Inghilterra) quello portato avanti da chi ritiene che i diritti promanano dal basso, da situazioni e comportanti duraturi nel tempo (nella consuetudine abbiamo l'elemento psicologico e quello oggettivo). I contro sono: l'incertezza, dal momento che manca una fonte che d sicurezza sull'esistenza del diritto; l'immobilismo, dal momento che la consuetudine evolve in modo pi lento rispetto alle esigenze della collettivit. I pro sono: i giudici, che possono individuare o meno il diritto; la consuetudine, se la convinzione maturata nelle menti delle persone, non pu essere cancellata. -L'approccio positivista quello che vede positivamente la conformazione dei diritti di libert da parte del legislatore (nasce in Francia nel periodo codificatorio). Tali diritti nascono dal legislatore: i pro sono la certezza del diritto e la maggior apertura al cambiamento (effet cliquet: quando un diritto fondamentale riconosciuto, non pu pi essere tolto--->tale affermazione avviene da parte del Consiglio costituzionale francese: cos facendo vi rigidit dal momento che il legislatore limitato nella sua sovranit; inoltre ad ogni diritto esiste un corrispondente dovere). -L'approccio costituzionale (nasce negli USA, dal momento che i coloni avevano paura della madrepatria e quindi del potere sovrano): i diritti di libert sono inseriti in costituzioni, le quali sono rigide e difficilmente modificabili; inoltre in costituzione si pu inserire la separazione dei poteri, in modo che ci sia un controllo reciproco tra poteri teso a eliminare eventuali arbitrii. L'approccio storicista, secondo alcuni, si ritrova nell'art. 2 Cost. dove si afferma che la Repubblica riconosce i diritti dell'individuo sia come singolo che nelle formazioni sociali (nei lavori costituzionali alcuni affermavano invece la base giusnaturalistica dei diritti di libert, secondo cui i diritti provenivano dall'alto), inoltre da tale approccio ne ricaviamo la riserva di giurisdizione: tale istituto prevede che qualora vi sia una limitazione del diritto di libert vi dev'essere l'intervento del giudice (es. art. 13 Cost). L'approccio positivista comporta il principio di riserva di legge (istituto in forza del quale la legge ad intervenire per disciplinare i diritti di libert). L'approccio costituzionale ha, in particolare in Italia, avuto il problema di individuare le norme costituzionali come programmatiche (individuano obiettivi non immediatamente perseguibili) e non precettive (individuano obiettivi immediatamente perseguibili): i giudici non potevano perci applicare tali norme, tuttavia dagli anni '80 i giudici iniziano ad applicarle. Gli organi pubblici possono fare solo ci che loro previsto dal legislatore, invece gli individui devono essere liberi di fare tutto quello che vogliono salvo i divieti previsti nella Costituzione: questo il principio di massima esplicazione dei diritti di libert individuali. Analizziamo i diritti di libert rispetto a 4 punti: 1)La definizione dei diritti di libert avviene attraverso l'interpretazione: il legislatore prevede il diritto, il giudice lo interpreta (in particolare la Corte Costituzionale importante in questo); 2)I destinatari di tali diritti sono i cittadini: un diritto inviolabile deve essere destinato a tutti gli uomini, i diritti affievoliti(es. diritto politico o sociale) solo ai cittadini. A parte l'art.3 Cost.

(riguardante l'uguaglianza degli individui di fronte alla legge), quando la Costituzione parla di individui si riferisce a tutti, quando parla di cittadini solo a quelli (es. libert di circolazione, non concessa agli immigrati). Soggetti costituzionali non sono solo gli individui ma anche le formazioni sociali, i rifugiati politici, gli stranieri, ecc; 3)Le garanzie: riserva di legge e riserva di giurisdizione; 4)Le limitazioni ( l'ambito in cui pu intervenire il legislatore), che sono interpretate in modo restrittivo. Esistono limiti riferiti alla capacit giuridica (es. et, straniero, ecc: la sentenza della Corte Europea del 9 Settembre ha fatto salva la normativa austriaca che non obbliga a riconoscere la pensione di anzianit a chi lavora in carcere--->questo diversamente comporterebbe un impatto sulle casse dello stato molto forte dal momento che in Austria molti carcerati sono impiegati in lavori; la ragione riguarda che questi soggetti possono farsi una pensione privata se vogliono); esistono limiti generali (es. durante lo stato di guerra), limiti emergenziali (durante lo stato di emergenza); limiti riguardanti l'ordine pubblico, la sicurezza pubblica e il buon costume (interpretati in modo restrittivo: la Corte Costituzionale con la sentenza 293/00 ha collegato il buon costume con il pudore sessuale). I diritti di libert oggi sono studiati da una parte con riguardo al fronte statale e nazionale, dall'altro sul fronte dell'Unione Europea e del Consiglio d'Europa. L'Unione Europea un ordinamento sovranazionale (mentre lo stato un ordinamento nazionale di tipo perfetto, cio che si legittima da s attraverso la carta costituzionale, e con fini generali): tale ordinamento non originario n perfetto dal momento che manca di una costituzione europea; l'Unione un ordinamento derivato e non con fini generali ma con competenze attribuite. L'Ue si fonda su trattati, cio le fonti originali, e su direttive e regolamenti, cio le fonti derivate: con il Trattato di Lisbona viene recepita la Carta dei diritti fondamentali dell'Ue, la quale contiene tutti i diritti di libert riconosciuti dall'Unione. La Corte di Giustizia, con sede a Lussemburgo, vigila sull'efficacia di tale carta. Sono 27 i paesi che fanno parte dell'Ue, nata nel 1951. Il Consiglio d'Europa un'organizzazione internazionale a fini particolari e derivati: il fine quello di far rispettare la CEDU, cio la Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Il Consiglio d'Europa nasce nel 1950 con il compito di vigilare sui diritti e sulle libert all'interno dell'Europa stessa. In tale Consiglio rientrano tutti gli stati dell'Ue ma anche altri, per un totale di 54 stati aderenti. Tale Consiglio creato dal momento che l'Ue nasce come organismo di tipo esclusivamente economico, perci era necessaria una tutela diffusa dei diritti di libert. La Corte EDU (cio la Corte di Strasburgo) la corte che vigila sulla tutela dei diritti riconosciuti nella CEDU, tale corte diversa dalla Corte di Giustizia: nel Trattato di Lisbona stato previsto che l'Ue aderisca al Consiglio d'Europa, assoggettandosi cos a quest'ultimo e riconoscendo i diritti previsti dalla CEDU. Oggi quando si parla di cittadini si parla anche di cittadinanza europea, con il riconoscimento in automatico dei diritti che si trovano in carte e trattati. 28/09/11 FONTI DEI DIRITTI DI LIBERTA' Queste fonti sono da una parte di rango sovranazionale e nazionale, dall'altra riguardano le ordinanze dei sindaci. Le fonti dei diritti di libert sono: i diritti previsti dalle consuetudini internazionali, i quali entrano nel nostro ordinamento direttamente attraverso la previsione dell'art.10 Cost. e senza atto di recepimento (esempio di consuetudine internazionale il divieto di tortura---->la Corte di Strasburgo afferma che il divieto di tortura nasce come ius cogens). Tali diritti sono generalmente riconosciuti dalla comunit internazionale (diverso il caso della

pena di morte). La consuetudine internazionale prevale sulle norme costituzionali a condizione che la prima sia sorta prima dell'entrata in vigore della Costituzione: un diritto consuetudinario di libert che si dimostra essere nato prima della Costituzione potr derogare a questa. Gli agenti diplomatici sono soggetti che agiscono in nome e per conto degli stati esteri: questi possiedono immunit nei confronti di qualunque giurisdizione, garantendogli cos libert di azione. Es. Se un agente diplomatico non paga il canone di affitto, tale soggetto non poteva essere condannato a pagare ci: tale situazione stata portata di fronte alla Corte Costituzionale che, con la sentenza n 48/79, afferma che l'ordinamento italiano, ancora prima dell'entrata in vigore della Costituzione, si sia conformato alla consuetudine dell'immunit di tali agenti diplomatici. Tale sentenza ha suscitato perplessit, si tornati su tale tema e la Corte di Cassazione, con la sentenza 27044/08, ha introdotto una distinzione fondamentale: opportuno distinguere tra atti che l'agente compie in nome dello stato ed atti che compie come soggetto privato--->solo nel primo caso pu essere prevista l'immunit, nel secondo caso l'agente si comporta come qualsiasi cittadino e perci pu essere condannato. La CEDU, cio la Carta europea dei diritti dell'uomo, una fonte molto importante in tema di diritti di libert. La CEDU entrata nel nostro ordinamento come un trattato (che pu necessitare o meno dell'autorizzazione in Parlamento ex art.80): il problema stato se tale trattato ha valore di legge o meno. Con la teoria della doppia volont, cio la finzione che i trattati introdotti avrebbero una collocazione superiore alle fonti primarie, dal momento che abbiamo una volont del Parlamento e una della Comunit internazionale, si parlerebbe perci di legge rinforzata, tale per cui non sufficiente una norma di rango primario per derogarla. Dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, si proposto un approccio estensivista, che propone una diretta applicabilit delle norme CEDU, agendo quindi allo stesso modo dei regolamenti dell'Ue. Questa lettura minoritaria ma ha avuto seguito in una sentenza del Consiglio di Stato italiano. Questa lettura comporta perci la disapplicazione della normativa interna in contrasto con le norme CEDU. NB. L'Ue un ordinamento sovranazionale a fini generali non originario, il Consiglio d'Europa non un ordinamento sovranazionale invece. Attualmente l'Ue non ha ancora aderito al Consiglio d'Europa. L'approccio distintivista propone la non diretta applicabilit della CEDU nell'ordinamento italiano: questo non significa che non derivino obblighi internazionali indiretti; le sentenze 348 e 349 del 2007 della Corte Costituzionale affermano che l'art. 117 Cost. ha portato un innovamento nel nostro ordinamento, affermando che la potest legislativa esercitata in rapporto alla Costituzione e ai vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e agli obblighi internazionali: il giudice deve tentare un'interpretazione conforme tra norma interna e quella CEDU, se non vi riesce, occorre proporre la questione di legittimit costituzionale alla Corte Costituzionale, la quale utilizzer l'art.117 Cost. come parametro per sindacare tra norma interna e norma CEDU. Tale approccio per ora prevalente. L'art. 117 Cost. lascia il dubbio su cosa sia un obbligo internazionale: oltre alle norme CEDU cosa vi rientrano?! Secondo l'approccio letterale, si intendono tutti gli obblighi internazionali; tuttavia le sentenze 348 e 349 evidenziano la peculiarit e specialit della fonte CEDU rispetto a tutte le altre norme internazionali, in quanto tali norme vivono dell'interpretazione che ne d la Corte di Strasburgo--->tali norme sono speciali dal momento che hanno un giudice che le interpreta, cosa che non presente negli altri trattati. Tali sentenze, dette gemelle, riguardavano l'esproprio: la Corte Costituzionale ha ravvisato l'incostituzionalit delle norme interne che violavano le previsioni della CEDU e la relativa giurisprudenza.

Il rapporto tra Italia-Ue e il Consiglio d'Europa separato; nel caso Mattheus si parla del mancato diritto di voto dei residenti di Gibilterra al Parlamento Europeo: Gibilterra inglese, l'Inghilterra non fa parte dell'Ue, tuttavia Gibilterra si trova in Spagna. La CEDU ha affermato la violazione della normativa sul voto, la Corte di Giustizia ha mantenuto invece tale normativa ma solo dopo opportuna modifica. Se l'Ue entrer nel Consiglio d'Europa, quest'ultimo sindacher le norme interne sia dell'Ue sia degli stati membri dell'Ue se in violazione con la CEDU. Diritto di libert disciplinato dal D.P.R : la Corte Costituzionale con la sentenza 383/98 ha dichiarato incostituzionale la previsione di un diritto con fonte regolamentare: l'accesso ai corsi universitari materia di legge e come tale non pu essere disciplinata a livello ministeriale. Le Regioni possono prevedere diritti di libert dal momento che tali norme negli statuti sono di tipo programmatico. Esistono fonti extra ordinem che incidono molto sui diritti di libert: tali fonti sono di livello territoriale. Queste fonti sono le ordinanze, che vengono adottate sugli stessi presupposti dei decreti legge: tali fonti sono state tra i primi oggetti di sentenza da parte della Corte Costituzionale (es. sentenza 8/56 riguardante lo strillonaggio del giornale nelle pubbliche vie). La Corte afferm che era possibile sindacare fonti entrate in vigore prima della Corte Costituzionale, in tale pronuncia la Corte fa salva l'ordinanza del prefetto. Le condizioni di legittimit di tale provvedimento sono: -efficacia limitata nel tempo in relazione alla situazione di necessit e urgenza; -adeguata motivazione; -efficace pubblicazione; -conformit del provvedimento ai principi dell'ordinamento giuridico. La Corte con la sentenza 26/51 afferma che molti prefetti, pur dopo la sentenza precitata, hanno previsto provvedimenti duraturi e permanenti: la Corte afferma che i provvedimenti prefettizi non possono essere contrastanti con le affermazioni della corte. Le ordinanze sindacali Le fonti del diritto sono sempre atti tipici. Le ordinanze sindacali hanno inciso sui diritti di libert: la fonte il Testo Unico sugli enti locali, la legge 267/00, che attribuiva un potere ai sindaci di ordinanza in caso di contingibilit e urgenza: l'ordinanza era un provvedimento extra ordinem. La contingibilit si apprezza in relazione all'evento: se l'evento eventuale, inconsueto, eccezionale, cio tale che non pu essere previsto, il sindaco pu arginare il pericolo solo con l'ordinanza, in quanto unica fonte dell'ordinamento in grado di risolvere tale situazione di pericolo. L'urgenza si lega alle conseguenze che tale evento pu comportare in via probabilistica: il danno deve essere altamente probabile, in termini prognostici, per poter emanare l'ordinanza. L'ordinanza un atto amministrativo che ha un fine e deve prevedere la protezione di un diritto, inoltre deve essere motivata ed individuare l'evento dannoso: se non vi tale previsione pu essere censurata dal giudice amministrativo. Sono stati previsti una serie di pacchetti di sicurezza (es. legge 125/08), che hanno modificato la disciplina precedente, andando ad affermare l'importanza primaria della sicurezza come bene comune: il primo problema sorto che il presupposto per emanare l'ordinanza ora facoltativo--->da una parte il sindaco pu esercitare il potere dell'ordinanza contingibile e urgente per una circostanza problematica ma temporanea, dall'altra abbiamo l'ordinanza ordinaria, che fa cadere il presupposto della contingenza e urgenza. Il Sindaco pu utilizzare l'ordinanza nel limite dei casi di pericolo alla sicurezza urbana e

incolumit pubblica, termini che dovevano essere specificati da un decreto ministeriale: nel 2008 il decreto 187 del Ministro dell'Interno Maroni ha chiarito che per incolumit pubblica si intende l'integrit fisica della popolazione e per sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare per migliorare le condizioni e la qualit della vita urbana, del vivere cittadino. Tale decreto prevede perci una descrizione ampia dei presupposti: i sindaci hanno utilizzato tale potere andando ad incidere sui diritti di libert (cio dagli articoli 13 fino a 21 Cost.) in modo ampio. Abbiamo ordinanze che hanno inciso sulla libert di riunione: riunione nei parchi pubblici, nelle piazze; particolari restrizioni per l'utilizzo delle panchine---> il sindaco, attraverso l'ordinanza, cio norma di secondo grado, andava ad introdurre nuovi limiti alla libert di riunione non previsti ex lege. Molti comuni hanno introdotto inoltre ordinanze per anticipare la chiusura di negozi etnici o per vietare la vendite di bevande alcoliche dopo una certa ora. Le ordinanze anti-prostituzione si sono inserite in un contesto dove il fenomeno prostituzionale diffuso e accanto a questo si formano fenomeni criminali: i sindaci l'hanno utilizzato pi per interesse politico che per la tutela di un bene. Un primo presupposto giuridico di tali ordinanze che la prostituta occupa in modo illegale il demanio pubblico; il secondo presupposto sanzionava la prostituzione in quanto esprime comportamenti contrari al pubblico senso del pudore e della pubblica decenza--->qui non abbiamo pi urgenza ma ordinariet. Il terzo presupposto la tutela della sicurezza degli automobilisti e della circolazione stradale. La sentenza 21432/06 della Corte di Cassazione afferma che se si emana un'ordinanza contro la prostituzione per la circolazione stradale, questa deve essere il bene protetto. La Cassazione si rende conto che le ordinanze proclamano la tutela di un bene ma ne salvaguardano un altro. Il sindaco di Roma individua nell'abbigliamento il carattere individualizzante della prostituta: in questo modo si va a schedare le prostitute, violando la legge Merlin art.7. La prostituzione in s non un reato, tutto ci che intorno a questa che ha rilevanza penale. Nel 2010 il Sindaco di Genova ha emanato un'ordinanza (311/10) riguardante la prostituzione: le condotte sanzionate sono indicate in modo poco chiaro (es. saluti allusivi--->la prostituta vede limitarsi i suoi diritti di libera manifestazione del pensiero e di comunicazione dal momento che prostituta: non la condotta che rivela ma il soggetto che la pone in essere e il luogo in cui posta---> in televisione tali condotte sono possibili: che differenza c' tra fenomeno televisivo e urbano?!). Un altro diritto importante quello di manifestare la propria fede religiosa, anche attraverso il proselitismo: diversi sindaci hanno vietato la circolazione in luoghi pubblici di soggetti che coprivano i loro volti (il nostro ordinamento non prevede l'obbligo di essere identificati, al di fuori di certi casi). Queste ordinanze andavano a prevedere un obbligo di essere sempre identificati e colpivano la pratica islamica del burka in particolare--->questi abbigliamenti violavano il principio di pari dignit tra uomo e donna. I sindaci non possono essere tribunali delle coscienze, dall'altra la scelta del burka indirizzata dal contesto familiare e sociale. La prima ordinanza (24/04) del comune di Azzano Decimo: il Consiglio di Stato, su ricorso del prefetto, afferma che il burka non sia una maschera ma un abbigliamento utilizzato con motivo giustificato, perci il Consiglio annulla tale provvedimento del comune. Tale comune ripropone tuttavia questa ordinanza. Il comune di Varallo afferma il divieto del burka in luoghi pubblici e in luoghi di libera balneazione, cos sono simili altre ordinanze. La Corte Costituzionale, con la pronuncia 115/11 valuta l'illegittimit dell'art. 54 del Testo Unico sugli enti locali in materia di ordinanze locali: scompaiono le ordinanze ordinarie, in base agli art.3 Cost. (il fatto che ogni comune possa avere ordinanze differenti comporta una violazione del

principio di uguaglianza: stessa condotta, previsioni diverse); 23 Cost. (deve esserci la legge per limitare); 97 Cost. (la pubblica amministrazione libera, si perde il principio di tipicit e legalit dell'azione amministrativa). 05/10/11 La sentenza 1220/10 del Consiglio di Stato una delle poche situazioni in cui si afferma che le norme contenute nella Convenzione europea per i diritti dell'uomo sono direttamente applicabili dal giudice: tale tesi tuttavia minoritaria. Se c' contrasto tra norma CEDU e norma interna il giudice disapplica la norma interna, questa la tesi minoritaria; viene invece seguita la tesi prevista dalle sentenze gemelle 348-9/07 secondo cui il giudice deve individuare se c' conformit tra queste, se non vi , solleva una questione di legittimit costituzionale ex art.117.1 Cost. davanti alla Corte costituzionale. L'Ue all'inizio era una organizzazione a fini commerciali: l'idea originaria era quella di creare un mercato unico. La dichiarazione di Schuman (era ministro francese) del 9/5/1950 evidenzia gli obiettivi a cui si mirava con questa organizzazione internazionale. L'idea era quella di favorire la pace sociale unendo strettamente gli interessi economici tra gli stati in modo che non fosse pi conveniente farsi la guerra: dalla nascita dell'Ue non sono pi scoppiati conflitti. La CEE nata con un fine di tipo economico e commerciale, in tale periodo stava gi nascendo il Consiglio d'Europa; nonostante ci ha avuto maggior fortuna la CEE. La CEE si sviluppata: -1951: Trattato di Parigi, nasce la CECA; -1957: Trattato di Roma, nasce la CEE; -Fine degli anni '70: gli organi comunitari si impegnano a tutelare i diritti; -1979: Elezione del Parlamento europeo a suffragio universale; -1986: Atto unico europeo: nel preambolo impegna gli organi comunitari a riconoscere i diritti di libert; -1992: Trattato di Maastricht: i paesi europei, dopo la caduta del muro di Berlino, capiscono che vi pu essere unione in Europa (nel 2004 aderiscono 10 paesi dell'Est europeo). Nel '92 da CEE si passa all'Ue--->l'Ue mira non solo ad essere un'unione economica ma anche politica di stati: ora si interessa in modo diretto dei diritti di libert; si inserisce la cittadinanza europea; l'art.6 afferma che l'Ue si impegna a garantire i principi costituzionali comuni e le norme CEDU. La Corte di Giustizia, dagli anni '60 agli anni '90, opera in varie fasi: -Fase scettica: la Corte all'inizio non si interessa dei diritti di libert, non ha competenza in quel campo dal momento che non esistono diritti di libert inviolabili di tipo comunitario: i diritti incorporati erano strumentali alla realizzazione di un mercato unico (vedi materiale-->prime 3 sentenze). Nelle prime decisioni la Corte non si interessa perci. -Fase illuminata: con la sentenza del '69 (caso Stauder) la Corte lancia un monito affermando che le norme comunitarie non possono essere interpretate in modo da pregiudicare i diritti dei soggetti. La Corte arriva a tale previsione attraverso 3 strade: A) Richiama e ricorre ai principi generali del diritto comunitario, tra cui vi il rispetto dei diritti di libert fondamentali--->su ci si basa la tutela dei diritti di libert; B)Richiamo alle tradizioni costituzionali comuni; C)Richiamo ai diritti previsti dalla CEDU. Queste strade riprendono i tre approcci del diritto (tradizionalista, positivista, costituzionalista).

Nella sentenza 11/70, caso Int. Handelsgesellschaft, la Corte afferma che se applicassero le norme degli stati membri si violerebbe l'autonomia del diritto comunitario. La Corte si rif ai principi generali, che fanno parte delle tradizioni costituzionali comuni. Nella sentenza 4/76 J. Nold la Corte afferma che per tutelare i diritti di libert tiene conto delle tradizioni comuni tra stati. I trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell'uomo possono fornire elementi nel tener conto del diritto comunitario. Se la Corte non si fosse ingerita di tale materia, sarebbe stata impossibile la costruzione di un mercato unico: giusto tutelare i diritti commerciali ma bisogna garantire che i soggetti usufruiscano anche di diritti di libert tutelati dall'Ue--->integrazione economica con quella politica. Le corti costituzionali italiana e tedesca hanno lanciato moniti alla Corte di Giustizia, affermando la necessit di tutelare i diritti di libert per permettere la solidit e il mantenimento dell'organismo comunitario. La causa 44/79 con il caso Hauer: la Corte adotta come parametro le norme CEDU. La Francia aderisce alla CEDU cos la Corte si pu rifare alla Convenzione. Nella sentenza Rutili si afferma la tutela del diritto alla libera circolazione con un richiamo diretto alle norme CEDU. Il primo tentativo per dotare l'Ue di una carta di diritti fu quella di inserire l'Ue nei membri CEDU: la prima non possiede la capacit di aderire a trattati, vi si pu aderire solo dopo modifica dei trattati istitutivi (parere 2/94). La commissione europea convoc una commissione di esperti, provenienti da vari paesi, il cosiddetto comitato Simitis, col compito di creare una carta dell'Ue: tale impegno fu formalizzato a Colonia, dove si indic il modo in cui scriverla, prevedendo che avrebbero partecipato esperti e consulenti di tutti paesi (prima convenzione); la seconda convenzione fu presieduta da un'altra commissione. Dal Trattato di Lisbona la Carta dei diritti fondamentali dell'Ue ora norma originaria, viene redatta nel 2000 ed entra in vigore nel 2009. Nella CEDU il giudice la Corte di Strasburgo, che fa rispettare le norme CEDU. In ambito europeo il giudice la Corte di Giustizia o Corte di Lussemburgo, che fa rispettare i trattati, la Carta, i regolamenti, le direttive. Nel secondo caso le norme interne si disapplicano se in contrasto. La Corte di Giustizia con la sentenza del '09 (caso Yassin Abdullah Kadi): le Nazioni Unite vogliono congelare i beni dei soggetti vicini ad Al Quaeda dopo l'11 settembre.--->la Corte erige dei contro-limiti al diritto internazionale se questo lede dei diritti fondamentali ormai riconosciuti largamente. La Carta di Nizza ha assunto lo stesso valore giuridico dei trattati con il Trattato di Lisbona: come hanno reagito le corti?! Prima dell'entrata in vigore del trattato di Lisbona, la carta di Nizza era efficace ma non vincolante: la sentenza del 2006 della Corte di Giustizia in cui vede una controversia tra Parlamento e Consiglio europeo--->in tale sentenza il Parlamento chiede l'annullamento di una disposizione di una direttiva circa il ricongiungimento familiare: il Parlamento fa riferimento alla Carta di Nizza con riguardo al diritto alla vita familiare privata, il Consiglio afferma come questa non sia vincolante e quindi non pu essere considerata. La Corte di Giustizia d ragione al Consiglio ma riconosce valore alla Carta di Nizza e in questo caso in particolare all'art.7. Nell'ambito della direttiva, questa si salva perch fa riferimento al rispetto della Carta di Nizza. La Corte opera un bilanciamento tra diritto di sciopero e libert di prestazione dei servizi in un caso facendo riferimento alla Carta di Nizza, dove riconosciuto il diritto di intraprendere un'azione collettiva all'art.24, tenendo conto dei principi nazionali: la Corte di Giustizia deve fare anche riferimento perci alla legislazione degli stati membri in tale settore. La sentenza del '08 riguarda una controversia tra tutela dei minori e libera circolazione delle merci: la Corte fa riferimento alla Carta di Nizza e al diritto alla tutela dei minori, riconoscendo portata normativa alla Carta di Nizza--->anche se non vincolante la Corte di Giustizia la ritiene

vincolante. La Corte di Strasburgo fa riferimento alla Carta di Nizza in alcune sentenze. L'art.12 della CEDU prevede espressamente che uomo e donna siano i titolari del diritto di sposarsi, la Carta di Nizza lascia aperta la possibilit a due omosessuali di sposarmi ex art.9 dal momento che non enuncia espressamente la necessit di uomo e donna. Il caso Shark riguarda 2 omosessuali che si sentono indiscriminati in tema di libert della vita privata a causa della legislazione matrimoniale in Austria: la Corte costituzionale austriaca afferma che non incostituzionale il divieto di matrimoni tra omosessuali. La coppia si rivolge alla Corte di Strasburgo affermando la violazione dell'art.12 CEDU. La Corte fa riferimento alla Carta di Nizza, interpretando estensivamente alcune disposizioni della carta ed evidenziando la possibilit di matrimonio tra omosessuali, per non d ragione agli omosessuali in quanto lo stato nazionale che deve disciplinare tale materia (ex art.9 della Carta di Nizza). Esistono differenze tra le due carte, sar importante l'entrata dell'Ue nel Consiglio d'Europa. La sentenza 2352/10 della Corte di Cassazione: il medico chiede danni patrimoniali e non, per aver ricevuto atti vessatori da un altro medico, suo superiore. La Corte di Cassazione d ragione al ricorrente e fa riferimento alla Carta di Nizza e in particolare all'art.15 che sancisce il diritto al lavoro: tale Corte afferma che i giudici del rinvio dovranno ispirarsi ai principi della Carta di Nizza e in particolare all'art.1 sulla dignit umana e all'art.15 sulla libert professionale: i fatti in esame sono stati eseguiti prima dell'emanazione della Carta di Nizza. La Corte di Cassazione, nel suo processo interpretativo, deve tener conto di conformare i principi costituzionali e interni ai principi della Carta di Nizza.---->riconoscimento importante della Carta di Nizza. La sentenza 7/10 ha per soggetto uno zio con un nipote affetto da grave handicap a cui deve provvedere all'assistenza: quest'ultima comporta gravi spese per lo zio, il quale fa ricorso al Comune. La Corte di Cassazione d ragione allo zio ed afferma, facendo riferimento alla Carta di Nizza, che l'uguaglianza e sopratutto la solidariet un principio immanente anche a livello comunitario, che deve essere tenuto in considerazione anche in tale fattispecie: la Carta di Nizza presa in considerazione per interpretare una norma interna. Ora la carta di Nizza ha efficacia, utilizzata nell'interpretazione ad adiuvandum: i giudici fondano le loro motivazioni sulle norme interne e comunitarie e ora anche sulla Carta di Nizza. Vi inoltre una rilettura delle norme interne alla luce delle norme di tale Carta. 12/10/11 La cittadinanza italiana prevista dalla Costituzione all'art.22 Cost.: tale norma ha portata fondamentale e doveva essere inserita nei primi articoli (diritti inviolabili), tuttavia oggi non possiede tale collocazione. L'art.2 Cost. afferma che La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali (es. associazioni, famiglia) ove si svolge la sua personalit. Le questioni interpretative essenziali riguardano: il concetto di inviolabilit, da interpretarsi in senso chiuso (in tale concetto rientrano i soli diritti definiti inviolabili dalla Costituzione stessa) o in senso aperto (in quest'ultimo caso rientrano non solo i diritti previsti in Costituzione ma anche quelli riconosciuti dopo come il diritto alla privacy): i diritti inviolabili sono assoluti, imprescrittibili, incedibili, non negoziabili e prevalgono in un bilanciamento con altri diritti di libert. Un approccio troppo aperto comporterebbe il rischio di creare tutta una serie di diritti a cui corrisponderebbero doveri su tutti gli altri consociati. Attualmente una ragione piuttosto forte per un'interpretazione di tipo aperto data dalla considerazione per cui le carte costituzionali necessitino di aggiornamenti per conformarle alle nuove realt. I giudici sono coloro che si fanno

capo di tali nuove necessit. La nostra costituzione elastica, alcuni affermano che si possa dare un'interpretazione aperta di questa. Se un diritto inviolabile deve essere garantito a tutti, non solo ai cittadini: questo comporta che anche gli stranieri possono adire il giudice per questi diritti. Tradizionalmente ai soli cittadini sono riservati i diritti politici e quelli sociali. La Corte di Cassazione e la Corte Costituzionale tendono a interpretare in modo differente tale art. 2 Cost. La sentenza della Corte di Cassazione ha efficacia inter partes, quella della Corte Costituzionale ha efficacia erga omnes, cosicch la norma non pu pi essere utilizzata come precedente nel primo caso: questo fa s che la Cassazione pu attuare interpretazioni pi ardite dal momento che queste rimarranno comunque efficaci solo tra le parti. NB. la costituzione un patto fondamentale tra governanti e governati: i secondi cedono una parte della loro libert in cambio del benessere sociale, dell'integrit fisica. L'INDENTIFICAZIONE In base allo ius sanguinis cittadino di uno stato colui che nasce da cittadini o con ascendenti cittadini di quello stato; lo ius soli prevede la possibilit di diventare cittadini nascendo sul territorio dello stato. L'art.22 Cost. ci dice che Nessuno pu essere privato, per motivi politici, della capacit giuridica, della cittadinanza e del nome: se privato di queste cose l'individuo non apparterrebbe a nessun ordinamento e non avrebbe valenza giuridica (sarebbe una res nulllius). L'identificazione avviene in base alla carta d'identit (ci avviene solo negli ordinamenti che lo prevedono), o in base al nome patronimico (strumento giuridico di identificazione di tipo anagrafico)---> la Corte Costituzionale con le pronunce 13/94, 120/01, 297/96 tratta di tale tema. Dal punto di vista biologico possiamo capire chi la persona dalla foto e dall'aspetto fisico sulla carta di identit: gli elementi biometrici sono quei dati fisici che ci permettono di identificare una persona, pi tali dati sono simili pi facile l'identificazione. Due motivi spiegano la necessit dell'identificazione: -Ci sono flussi di persone sempre pi consistenti; -E' necessario, da parte dello stato, identificare le persone nei propri territori; Tutto ci deve avvenire prevedendo sistemi di identificazione sicuri e non eccessivamente intrusivi. Oggi si cerca di utilizzare al meglio le possibilit delle nuove tecnologie, attraverso la cosiddetta democrazia elettronica, per migliorare il rendimento della democrazia e permettere un miglior rapporto tra governati e governanti. Tali tecnologie comportano per delle problematiche riguardanti la conoscenza del servizio, la sicurezza del destinatario, la neutralit delle agenzie che svolgono tale attivit. Es. Bancomat o tessera sanitaria non sono elementi identificatori dal momento che manca l'elemento biometrico. In Italia la sperimentazione si spostata dalla carta di identit al permesso di soggiorno degli stranieri: quest'ultimo un documento che permette agli stranieri di risiedere per un certo periodo nel nostro ordinamento (perdere questo documento significa vivere in clandestinit). Diritti riconosciuti agli stranieri (lezione dottoressa) La definizione di straniero data in negativo: lo straniero colui che non in possesso della cittadinanza--->per individuare lo straniero si guarda alla legge 191/92 in tema di cittadinanza. Vi sono diverse categorie di non cittadini: -Esistono cittadini comunitari, membri dell'Ue, e cittadini extracomunitari. Il testo Unico in materia di immigrazione si applica esclusivamente ai cittadini extracomunitari ed esclude la sua applicazione ai cittadini comunitari--->abbiamo trattamenti diversi;

-gli apolidi sono coloro che non possiedono alcuna cittadinanza perlopi per un difetto di funzionamento dei diversi paesi (es. dopo la guerra dei Balcani sono nati stati nuovi e ci ha creato molti apolidi); -gli stranieri con diritto di asilo, cio coloro a cui impedito l'esercizio delle loro libert democratiche nel loro paese; -i rifugiati sono coloro che possono ricevere ripercussioni razziali e discriminazioni e perci scappano dal loro paese; -soggetti con protezione temporanea, che sono in pericolo nel loro paese ma che non possono essere considerati rifugiati. Gli stranieri possono essere regolari e irregolari; irregolari sono coloro che hanno soggiornato nel nostro paese con un titolo di soggiorno valido ma poi scaduto, i clandestini invece non hanno mai avuto il possesso di tale documento. La nostra Costituzione si occupa dello straniero come persona e non del fenomeno migratorio: nel momento in cui stata scritta non vi erano forti fenomeni migratori (si fa solo riferimento all'art.35.4 Cost.--->questa disposizione costituisce la base per la disciplina del fenomeno dell'immigrazione secondo una dottrina minoritaria). L'art.10.2 Cost.: La condizione giuridica dello straniero regolata dalla legge in conformit delle norme e dei trattati internazionali: abbiamo una riserva di legge rinforzata (prima la condizione giuridica dello straniero era regolata con provvedimenti amministrativi) e un vincolo contenutistico, per cui la disciplina giuridica della condizione dello straniero deve conformarsi a tutto il diritto internazionale, sia a quello convenzionale che a quello pattizio (es. carte dei diritti). L'art.2 e 3 Cost.: il primo riconosce i diritti inviolabili dell'uomo, facendo riferimento a tutti gli individui (cittadini e non; la Corte Costituzionale ha affermato che tali diritti inviolabili spettano ai singoli non in quanto partecipi di una comunit politica ma in quanto esseri umani); l'art.3 afferma il principio di uguaglianza anche se parla di tutti i cittadini: in realt ci si riferisce a tutti gli uomini e non solo ai cittadini. Gli stranieri sono perci titolari di diritti inviolabili: il legislatore non pu emanare discipline senza tener conto di ci. Vi possono essere situazioni di fatto che possono rendere differenziato il godimento dei diritti inviolabili tra stranieri e cittadini: si parla di nucleo duro del diritto, che spetta a tutti, e di una parte pi differenziabile. Es. diritto alla salute, il cui nucleo duro tiene conto delle cure urgenti, essenziali e delle cure preventive (per salvaguardare i cittadini stessi), per cui tutti possono godere di tali cure; tutte le altre sono garantite solo agli stranieri regolarmente residenti. I centri di prima accoglienza: lo straniero, che non pu essere espulso immediatamente, trattenuto, indipendentemente dalla sua volont, nel centro per controlli circa il suo stato di salute, la sua nazionalit, permettendo in ogni caso il rispetto della dignit. Il trattenimento disposto dal questore e dev'essere convalidato da un giudice (in quanto provvedimento che riguarda la libert). In tali centri gli stranieri possono essere trattenuti per un tempo limitato (fino a 18 mesi). Lo straniero ammesso a godere dei diritti del cittadino a patto che vi sia reciprocit: i diritti agli stranieri sono previsti se nel loro paese sono riconosciuti quegli stessi diritti ai nostri cittadini. Questa disposizione del c.c incoerente ed stata superata secondo la dottrina, dal momento che fa s che il singolo cittadino sia colpevole delle scelte politiche del proprio stato. La condizione di reciprocit stata superata per i diritti inviolabili, non per quelli non inviolabili. Diritto all'ingresso nel territorio dello stato: tale diritto non inviolabile dal momento che lo stato vuole tutelare le proprie frontiere, decidendo chi pu entrare e chi no; inoltre la Costituzione afferma il diritto alla libert di circolazione solo ai cittadini: si parla di programmazione di flussi--->ogni tre anni si emana un documento programmatico in cui il Governo stabilisce quanti

stranieri possono entrare nel nostro paese ed emana poi un decreto flussi annuale). Sulla base di questo documento vengono rilasciati i visti d'ingresso e i permessi di soggiorno. Il permesso di soggiorno per motivi di lavoro quello pi rilasciato nel nostro ordinamento, dura da 6 mesi a 2 anni; dopo 6 anni di permanenza regolare pu essere richiesto il permesso a lungo periodo. Il primo prevede, per essere rilasciato, un contratto di soggiorno, cio la disponibilit di un datore di lavoro che si impegni a disporre di un alloggio e delle spese per il ritorno in patria per lo straniero: si lega lo strumento pubblicistico a quello privatistico. E' difficile che tali requisiti siano rispettati: le sanatorie periodiche testimoniamo come il sistema della programmazione dei flussi abbia diverse lacune. All'inizio si prevedeva inoltre il caso in cui lo straniero avesse uno sponsor: se un ente o un'associazione garantiva per lui, questo poteva rimanere nel nostro paese per 6 mesi alla ricerca di un lavoro, ora tale legge venuta meno. Chi viola le norme in tema di ingresso e soggiorno nel nostro ordinamento commette un reato punibile con ammenda (da 5 mila a 10 mila euro) od espulsione: con la sentenza 2150/10, la Corte Costituzionale salva tale norma poich il legislatore ha discrezionalit nel ricorrere o no alla sanzione penale, dal momento che in questa materia non viola le proposizioni del testo unico in materia di immigrazione. Prima la sanzione era solo amministrativa. Diritti politici: la tesi pi restrittiva ritiene che i diritti politici non possono essere estesi agli stranieri. Una tesi intermedia afferma che alcuni diritti politici non hanno tale configurazione: il diritto di voto alle elezioni politiche deve spettare ai soli cittadini, non cos per le elezioni regionali e comunali, che pu essere esteso agli stranieri. Tale previsione all'interno di una Convenzione del 5/2/92: coloro che soggiornano regolarmente nel territorio dello stato per 5 anni hanno diritto al voto nelle elezioni locali anche se stranieri. L'Italia non ratifica tale disposizione della Convenzione e afferma che sarebbe necessaria una modifica costituzionale. Solo i cittadini possono partecipare alle elezioni amministrative, questo con un'eccezione: i cittadini comunitari possono partecipare alle elezioni amministrative locali di altri paesi. Le Regioni e le autonomie locali non possono estendere diritti politici agli stranieri: la Toscana e l'Emilia Romagna hanno inserito disposizioni in favore degli stranieri in deroga a questo principio--->il Governo ha impugnato tali statuti e la Corte Costituzionale ha affermato che la condizione dello straniero pu essere disciplinata solo dallo stato in quanto necessita di uniformit a livello nazionale. I diritti politici non rientrano solo nell'elettorato passivo e attivo, ma ricomprendono anche i diritti di partecipazione, di libera espressione politica, di associazione: i partiti politici, essendo associazioni private, possono prevedere la presenza di stranieri a seconda dei loro statuti, tuttavia questi non possono svolgere funzioni apicali. Diritto alla libert matrimoniale: sentenza 245/11 della Corte Costituzionale intervenuta in tema di pubblicazioni pre-matrimoniali, poich con il pacchetto sicurezza si deve inserire un ulteriore onere costituito dal permesso di soggiorno. Tale disposizione prevedeva la visione del permesso di soggiorno per tutta una serie di casi. La Corte Costituzionale interviene ed afferma l'incostituzionalit di tale disposizione in quanto delimita un diritti inviolabile non solo dello straniero ma anche del cittadino: impedendo allo straniero di sposarsi si limita anche la libert matrimoniale del cittadino italiano. Questa disposizione voleva contrastare i matrimoni di comodo. Per contrastare ci un'altra disposizione afferma che lo straniero che non consuma il matrimonio, pu vedersi revocato il permesso di soggiorno. Inoltre dopo il matrimonio lo straniero deve risiedere per almeno 2 anni nel territorio italiano, se non vi risiede sono necessari 3 anni di matrimonio per ricevere la cittadinanza (i termini si dimezzano se c' prole). La CEDU stessa afferma il diritto alla libert matrimoniale. Oltre a diritti allo straniero spettano anche doveri: -ex art.2 Cost. si evidenzia il dovere di solidariet tra individui; -Il dovere di lavorare piuttosto un onere per lo straniero;

-Il dovere di concorrere alle spese pubbliche: il criterio fiscale quello della territorialit; -Il dovere di difendere la patria stato esteso dalla Corte Costituzionale anche agli apolidi, oltre che ai cittadini. Il dovere di difendere la patria avviene anche attraverso il servizio civile, esteso anche agli stranieri; -Il dovere di difendere ed essere fedeli alla Repubblica avviene attraverso il test della conoscenza della lingua italiana effettuato agli stranieri che richiedono il permesso di lungo soggiorno sul nostro territorio. 19/10/11 Qual' l'efficacia della CDF (cio la Carta dei diritti fondamentali)?!: all'indomani del Trattato di Lisbona la carta ha lo stesso valore giuridico di un trattato. Prima del Trattato di Lisbona l'efficacia della CDF teneva conto di tre aspetti: -dal punto di vista descrittivo la CDF ha valore simbolico e politico: l'Ue ha una carta costituzionale (si parla di efficacia simbolica e politica); -dal punto di vista giuridico sia gli Avvocati Generali sia i giudici sia la Corte di Giustizia l'hanno richiamata tra le loro decisioni ad adiuvandum (cio la decisione non si fonda sulla carta ma quest'ultima serve per rinforzare il diritto). La Corte Costituzionale italiana a partire dal 2000 tiene conto della CDF nelle sue decisioni. Oggi, dopo il Trattato di Lisbona, ha un'efficacia tout court, cio direttamente applicabile e utilizzabile all'interno di una decisione. La Corte di Giustizia aveva come primo obiettivo il consolidamento del mercato unico europeo, al fine di raggiungerlo si dato spazio alla tutela dei diritti fondamentali, che in una prima fase costituivano l'eccezione quindi. La Corte ammette che le libert economiche fondamentali possono subire compressioni per la tutela dei diritti fondamentali. In seguito la Corte approfitta di determinate situazioni per ampliare la tutela dei diritti fondamentali: amplia la tutela di alcuni diritti fondamentali, combinatamente al diritto di libert di circolazione (es. coniugi tedeschi di cui la donna partorisce in Danimarca, dove era permesso dare il doppio cognome al figlio; i coniugi tornano in Germania e chiedono di scrivere il doppio cognome al figlio, per la Germania non ammette ci e blocca tale possibilit: la Corte di Giustizia autorizza i due coniugi a dare il doppio cognome in quanto un'eventuale impossibilit lederebbe la possibilit di favorire il diritto alla libera circolazione. Dal Trattato di Lisbona la Corte di Giustizia porta avanti delle motivazioni di tipo costituzionalista, facendo riferimento alla libert stessa e senza dover tener conto dei diritti economici. Il caso Omega del 2004 riguarda il commercio di giocattoli laser Game, con il quale si poteva simulare l'uccisione di persone: la Corte di Giustizia fa un ragionamento non tenendo conto in primis delle libert economiche dal momento che blocca l'introduzione di questi tipi di giochi facendo riferimento al diritto di dignit umana prevista all'art.1 della CDF.---->oggi perci i diritti economici non prevalgono pi sui diritti di libert. La Corte costituzionale italiana emette una serie di sentenze attraverso le quali sottolinea tutta una serie di diritti previsti anche per gli stranieri: -Sentenza 195/01, che afferma che agli stranieri fanno capo i diritti inviolabili, tra cui la libert personale; -Sentenza 120/67, che afferma come anche per gli stranieri valga il principio d'uguaglianza; -Sentenza 54/79, secondo cui gli stranieri sono titolari del diritto alla vita; -Nel 2001 agli stranieri viene riconosciuto il diritto alla tutela della salute; -Sentenza 62/94, si riconosce agli stranieri che questi non hanno il diritto a stare sul suolo italiano (tale diritto proprio solo dei cittadini); -Sentenza 435/05, riguarda il trasporto di disabili solo per i cittadini italiani residenti in Lombardia: la Corte afferma che discriminatorio riservare questo servizio solo a cittadini italiani e non anche agli stranieri (anche se questi non sono soggetti tributari), dal momento che si tratta di servizi fondamentali, come tali da riservare alla generalit.

L'art.2 Cost. da interpretarsi in senso chiuso o aperto?! Es. diritto all'abitazione: la Corte costituzionale con la sentenza 252/89 afferma che il diritto all'abitazione non un diritto inviolabile: come ogni altro diritto sociale il diritto all'abitazione un diritto da soddisfare in collegamento con le risorse statali, spetta al legislatore decidere; nello stesso anno la sentenza 559/89 afferma che il diritto sociale all'abitazione un diritto inviolabile.--->la Corte attua due diversi orientamenti giurisprudenziali e predilige poi un approccio aperto all'art.2 Cost in questo caso. La Corte costituzionale afferma che non ogni fattispecie deve essere ricondotta all'art.2 (es. organizzazione di viaggi): l'art.2 non deve essere banalizzato n utilizzato per ogni fattispecie. La Corte costituzionale nella sentenza 278/92 si pronuncia su una legge riguardante il servizio obbligatorio di leva a soggetti non pi cittadini, secondo cui coloro che hanno perduto la cittadinanza dovevano comunque fare il servizio di leva obbligatorio: la Corte costituzionale afferma che chi decide di abbandonare il proprio paese, non pi soggetto a nessuna normativa di quel paese--->la Corte afferma l'incostituzionalit della previsione suddetta (la Corte ha un'interpretazione aperta dell'art.2 Cost.). La sentenza 310/89 afferma che il diritto di successione causa mortis di un coniuge nei confronti dell'altro non un diritto inviolabile. La sentenza 366/91 tratta circa la libert e la segretezza della corrispondenza: un diritto inviolabile assoluto, imprescrittibile, incedibile, riguarda tutti gli individui, non soggetto a revisione costituzionale, non pu essere limitato se non dalla legge e con atto motivato dell'autorit giudiziaria. Sentenza Corte costituzionale 561/87: una donna ha ricevuto violenza sessuale da 3 soldati nel '44. Il giudice a quo chiese alla Corte se la violenza carnale, a prescindere dalle lesioni o informit, debba comportare risarcimento danni. La Corte dichiara l'illegittimit costituzionale della normativa contraria e si rif all'art.2 Cost. Nella maggior parte dei casi la Corte ha evidenziato un indirizzo chiuso dell'art.2 Cost. Nell'art.2 Cost. rientrano i rapporti tra transessuali e l'identit sessuale. La sentenza 98/79 della Corte costituzionale importante: la Corte stata chiamata a decidere sulla costituzionalit di una serie di articoli del c.c.: nel '79 era previsto che una volta rettificato il proprio sesso alla nascita questo non poteva pi essere modificato. La Corte interpreta in modo chiuso l'art.2 Cost., il quale riconosce i diritti inviolabili dell'uomo come patrimonio intrattabile dell'uomo e in particolare non prevede una nuova rettificazione del sesso. La legge 164/82 consente solo a chi subisce un intervento di conversione sessuale di rivendicare il diritto ad ottenere la rettifica dei propri attributi anagrafici. Tale legge impugnata ed portata davanti alla Corte Costituzionale: la Corte cambia orientamento ed afferma l'inviolabilit del diritto alla rettifica di questi soggetti. Tale diritto perci riconosciuto prima non inviolabile, poi una legge lo riconosce inviolabile, cos allora fa la Corte, che segue il cosiddetto 'effet clichet: quando riconosco un diritto come inviolabile non posso pi tornare indietro. La Corte di Giustizia con la sentenza 117/01: la causa ha origine in Inghilterra, un soggetto converte il proprio sesso ma in Inghilterra non prevista la rettifica per il cambiamento del sesso. La Corte di Giustizia dichiara illegittima tale normativa che viola il principio di eguaglianza. Il nuovo status comporta anche la sottoposizione alla disciplina di quel sesso (es. et pensionistica). Sentenza 138/10 sulle relazioni familiari: il Tribunale di Venezia impugna una serie di norme che violavano diversi articoli della Costituzione dal momento che violavano il diritto di contrarre matrimonio a soggetti dello stesso sesso. La Corte ha dichiarato infondata la questione, sulla base del fatto che per l'ordinamento italiano tradizione ultra-millenaria il solo matrimonio tra soggetti di sesso diverso; si chiede alla Corte di fare un' interpretazione additiva (cio un'interpretazione che aggiunge un qualcosa sillogicamente collegato con l'argomento), la Corte la fa solo in casi di interpretazioni a rime obbligate e non nei casi in cui siano possibili pi norme e soluzioni differenti:

il legislatore che in quest'ultimo caso deve intervenire poich vi discrezionalit. Dall'altra la Corte costituzionale non chiude le porte a questa ipotesi: dev'essere il legislatore ad intervenire in tale campo. Anche l'unione omosessuale come stabile convivenza consiste in una formazione sociale tutelata ex art.2 Cost. Sentenza 347/98: nell'occasione un soggetto ha dato il proprio consenso all'inseminazione eterologa della moglie, poi si pente e vuole disconoscere il figlio: la Corte chiamata a pronunciarsi sulla legittimit della domanda di disconoscimento. La Corte dichiara la questione inammissibile, dal momento che la fattispecie estranea all'adulterio, perci la Corte afferma che nel caso di specie non si tratta di legittimit sulla normativa, ma di tutelare la persona nata, per cui vengono in gioco esigenze costituzionali ex art.2 Cost. che il legislatore deve specificare: in carenza normativa, spetta al giudice ricercare l'interpretazione che meglio contempera le varie esigenze in campo. Il legislatore interviene con la legge 40/04. Sentenza 494/02 sullo status dei figli incestuosi: l'incesto un reato, chi nato da questa situazione non poteva ricevere identit dai genitori. La Corte dichiara la questione fondata: le colpe dei genitori non possono ricadere sui figli; la Corte dichiara l'incostituzionalit della normativa nel punto di non riconoscimento dei figli nati da rapporti incestuosi. Oggi i figli incestuosi possiedono la stessa disciplina dei figli legittimi e di quelli illegittimi. 26/10/11 Diritto alla vita Se si guarda alle varie esperienze in ambito comparato, ci si accorge che esistono tre approcci legati all'inquadramento del momento in cui abbiamo la forma di vita: 1)Approccio toti potente estensivo, quello che viene abbracciato da chi ritiene che la forma di vita vi sia gi nel momento della formazione dei gameti maschili e femminili. A questo si avvicina l'approccio toti potente moderato, secondo cui si parla di vita umana al momento del concepimento; 2)Approccio moderato, si pu intervenire fino a quando la forma di vita nasce (di solito fino alla formazione degli organi e in particolare di quello celebrale); 3)Terzo approccio: fino alla nascita vera e proprio non vi forma di vita. Le forme di tutela intervengono in un certo momento piuttosto che in un altro a seconda dell'approccio utilizzato. L'approccio pi estensivo quello portato avanti dalla maggior parte dei paesi europei (es. Austria, Germania). Vi sono ordinamenti, come quello inglese e americano, che vedono la vita pi avanti del concepimento, in particolare nel momento in cui si sviluppano gli organi, tra cui quello celebrale: cos sono permesse ricerche scientifiche che qui non sono possibili. In Italia la capacit giuridica si acquisisce al momento della nascita: questo non toglie che si possono prevedere delle forme di tutela dell'embrione da parte della societ stessa (non si parla di diritto dell'embrione ma impegno alla tutela nei confronti di questo). L'Italia ha un approccio toti potente moderato: non esiste nel nostro ordinamento una definizione di embrione, nemmeno nella legge per la fecondazione assistita, per questo si attua una definizione a posteriori sulla base della giurisprudenza e del contenuto della normativa collegata. La legge sull'aborto la 194/78: prima abbiamo una pronuncia della Corte costituzionale molto importante, in cui si attua un bilanciamento tra valori all'apice: la Corte dovette dire la sua bilanciando tra il diritto di nascere di un soggetto concepito e dall'altra la tutela della vita della madre. La Corte dovette risolvere questa situazione prima che fosse presente la legge sull'aborto. Questa pronuncia avviene con la sentenza 27/75: viene impugnato l'art.586 del c.p. che prevedeva come reato l'interruzione della gravidanza. All'epoca non vi era una tendenza chiara sull'aborto,

inoltre il diritto di aborto volontario era un delitto alla stirpe, punito in quanto azione contro l'interesse demografico dello stato. La Corte afferma che la tutela del concepito prevista dalla Costituzione ex art. 2, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, tra cui rientra la tutela giuridica del concepito. La Corte riconosce che tale diritto pu essere oggetto di scontro con altri diritti, anche inviolabili; la Corte afferma che la legge non pu dare una prevalenza totale e assoluta ad uno dei due diritti, negando all'altro adeguata protezione. E' in questo che sta il vizio costituzionale dell'allora disciplina sull'aborto. Bisogna sottolineare come il codice penale dell'epoca non prevedeva come causa legittima di aborto il pericolo di morte della gestante: la Corte, attuando un'interpretazione additiva, afferma l'illegittimit della norma nel punto in cui non prevede la possibilit di abortire per salvaguardare la vita della donna. Oggi l'art.4 della legge sull'aborto afferma che la donna pu interrompere la gravidanza e richiedere un aborto entro i 90 giorni dal concepimento per una serie di cause (familiari, economiche, sociali, di salute, ecc): tale articolo deve essere interpretato in modo estensivo. La Corte ritiene questa legge a contenuto costituzionalmente vincolato (o necessario), cio una legge che d attuazione alla Costituzione, tanto che se venisse abrogata mancherebbe un'attuazione alla Costituzione stessa. Nel 2007 stato proposto un quesito referendario sull'abrogazione totale della legge sulla fecondazione assistita: la Corte afferma che tale legge a contenuto costituzionalmente vincolato, perci ha affermato l'illegittimit di tale quesito. La sentenza la 35 del 2007. A livello europeo c' una pronuncia del 2001: nell'ottica europea l'interruzione della gravidanza vista come una prestazione di servizi. Nella causa C397/98 stato domandato all'ufficio brevetti la brevettabilit di parti del corpo umano (non possibile secondo le disposizioni della Carta di Nizza). La Corte di Giustizia afferma che la brevettabilit del corpo umano comporterebbe una lesione del valore della dignit umana.--->i brevetti, che possono portare a lucro, non sono perci previsti; non cos la ricerca che invece sempre prevista nell'ordinamento comunitario. Fecondazione assistita Per quanto riguarda la fecondazione medicalmente assistita abbiamo la legge 40/04. A livello europeo il caso Evans ha portato il problema alla ribalta delle cronache giudiziarie. Questo caso del 2002 e ha avuto riflesso sul nostro ordinamento. Il caso riguarda una coppia che non poteva avere figli e aveva dato il suo consenso all'utilizzazione delle tecniche di fecondazione assistita, tuttavia l'uomo lascia la donna dopo il congelamento degli embrioni: l'uomo chiede che l'embrione sia distrutto; la donna non avrebbe pi potuto avere figli per. La Corte EDU, dovendo bilanciare da un lato l'aspirazione della donna ad avere figli e dall'altro il fatto che il partner che non vuole avere prole con la donna, afferma che il libero ritiro del proprio consenso sullo sviluppo dell'embrione da parte dell'uomo rappresenta un aspetto del principio di autodeterminazione: non sussiste perci il diritto alla vita dell'embrione, definito per dalla stessa CEDU. Questa scelta stata per lo pi politica. Nel caso V.O. versus France, la Corte afferma che non sono state esplicate tutte le strade giuridiche interne e quindi non d una decisione. Nel caso la donna in gravidanza subisce danni irreversibili (la morte del feto) e ne chiede il risarcimento al ginecologo: la Corte afferma che la donna avrebbe dovuto adire il giudice amministrativo, grazie al quale avrebbe ricevuto un risarcimento. La Corte afferma implicitamente il diritto della donna pur dovendo respingere la domanda di questa. Il caso Dickinson, riguarda due soggetti carcerati che avrebbero voluto utilizzare la fecondazione artificiale in carcere, cosa non possibile per la legislazione nazionale inglese, che vieta i rapporti sessuali in carcere. La Corte di Strasburgo fa salva la normativa inglese che vieta i rapporti sessuali

in carcere, dando preferenza alla compressione della libert personale piuttosto che all'aspirazione della donna alla maternit, per una serie di circostanze: -la relazione nata in carcere e non in un ambiente normale; -la loro situazione economica non avrebbe permesso al bambino di nascere in un ambiente sano; -il minore avrebbe vissuto anni privo della presenza materna; -il reato commesso tale da creare un serio pericolo all'incolumit del neonato. Eutanasia Nel caso Pretti la Corte di Giustizia nega l'impunit al marito, chiesta dalla donna che voleva morire. Tale pronuncia stata vista come un'apertura dal momento che la Corte ha fatto una differenza tra eutanasia passiva e attiva. L'eutanasia attiva la situazione in cui bisogna mettere mano ad un atto di uccisione per mettere fine alla vita di una persona che vuole morire (es. attraverso veleno), l'eutanasia passiva invece il caso per cui la persona sarebbe gi morta senonch dei macchinari la tengono in vita: in questo caso sufficiente staccare i macchinari per provocare la morte. Nel caso della signora Pretti la donna in vita autonomamente e perci questo sarebbe un caso di eutanasia attiva. La sentenza 4211/07 della Corte di Cassazione riguarda da un lato la tutela della vita del soggetto, dall'altra il diritto di culto di un soggetto: un individuo testimone di Geova si rifiuta di ricevere le trasfusioni di sangue necessarie. Secondo la Cassazione il giudice di merito ha ben evidenziato come la situazione al momento dell'operazione fosse peggiore rispetto a quella del ricovero. La trasfusione avvenuta a situazione modificata, perci il dissenso non era pi valido secondo i medici. Il giudice d ragione ai medici. Il dissenso dev'essere attuale, effettivo e consapevole: il fatto che l'originario dissenso non facesse temere il pericolo di morte dev'essere distinto dal dissenso da dare nel momento in cui il soggetto in pericolo di morte. Di fatto se il soggetto avesse dichiarato il dissenso anche dopo l'aggravamento avrebbe evidenziato un diritto al suicidio. Caso Welby: il Tribunale di Roma nel 2006 aveva rilevato come nella legislazione mancasse una definizione di accanimento terapeutico, cos il tribunale aveva negato la possibilit di staccare la spina che teneva in vita il sig. Welby: un medico si fa carico di staccare la spina, ricevendo esclusivamente una sanzione dall'ordine dei medici. (lezione dottoressa) Il principio di uguaglianza presente all'art. 3 Cost., che prevede l'uguaglianza in senso formale e in senso sostanziale (l'articolo parla di cittadini, intesi per nel senso di individui): la prima individua il fatto che tutti siamo uguali di fronte alla legge; la seconda evidenzia che nella realt non tutti siamo uguali, perci compito dello Stato intervenire per permettere a tutti di essere alla pari. All'art.8 Cost. abbiamo l'uguaglianza delle religioni, all'art. 29 Cost. l'uguaglianza sui coniugi, all'art.37 Cost. l'uguaglianza tra lavoratori e lavoratrici, all'art.51 Cost. la parit di accesso alle cariche pubbliche e ai pubblici uffici. Il principio di uguaglianza presente in tutte le carte costituzionali e anche nella Carta di Nizza (art. da 20, relativo all'uguaglianza di fronte alla legge, a 26). L'art.3 Cost. staticamente il parametro che maggiormente viene utilizzato nel giudizio di legittimit costituzionale sulla base del canone di ragionevolezza (situazioni uguali devono essere disciplinate in modo uguale, situazioni diverse in modo diverso): la Corte deve dichiarare la legittimit di una norma sul principio di ragionevolezza tenendo conto di un'altra situazione analoga alla prima (abbiamo una comparazione tra due situazioni e le norme che le regolano).

Es. sentenza 126/68, in cui impugnata la norma per cui l'adulterio della donna era reato e quello dell'uomo no (norma gi esaminata dalla Corte e fatta salva nel '61): la Corte afferma che tale previsione riporta ad una situazione passata in cui la donna era incapace giuridicamente, oggi non vi pu pi essere tale discriminazione in quanto viola il principio di uguaglianza tra i coniugi. L'art.68 Cost. riguarda le prerogative parlamentari. Si provato a darne attuazione pi volte con una serie reiterata di decreti che per non hanno portato a conseguenze. Con la legge 140/03 si d attuazione all'art.68 Cost., riprendendo le previsioni dei decreti legge mai convertiti e aggiungendo due articoli che introducono l'immunit per le alte cariche dello stato, tesa a sospendere tutti i processi in corso, anche antecedenti all'assunzione della carica ed estranei alla funzione della carica stessa, riguardanti il Presidente della Repubblica, del Consiglio, della Corte costituzionale, della Camera e del Senato. Questi articoli prevedevano che, in caso di reato, la sospensione del processo fosse automatica in qualsiasi grado si trovasse. La questione portata davanti alla Corte costituzionale con la sentenza 24/04: tale sentenza dice che esistono, in linea di massima, cause di sospensioni del processo per esigenze processuali, a garanzia del processo; in questo caso la sospensione voleva tutelare l'interesse del titolare dell'organo costituzionale a realizzare le proprie attivit e funzioni attribuitegli. Tale interesse apprezzabile ma non legittimo ex art.3 e 24 Cost., perch la sospensione era generale (si riferiva a qualsiasi reato in qualsiasi tempo commesso), automatica (non era necessaria la richiesta n era possibile la rinuncia) e non limitata nel tempo (non c'era limite temporale). Inoltre la persona offesa non aveva tutela, se non trasferendo il processo in campo civile. Infine si accumulavano nella stessa disposizione cariche tra loro eterogenee; c'era discriminazione tra il presidente di un organo e i singoli membri dell'organo in s considerato, senza contare che il Presidente della Corte costituzionale aveva gi una prerogativa ex art.68 Cost. Il giudice a quo aveva impugnato il lodo anche richiamandosi all'art.138 della Costituzione (riguardante le leggi costituzionali), dal momento che tale legge doveva essere prevista con legge costituzionale, ma la Corte non tiene conto di ci. Tale lodo Schifani-Maccanico stato dichiarato illegittimo. Il lodo Alfano (riservato al Presidente della Repubblica, del Senato, della Camera e del Consiglio), secondo lodo dopo quello Schifani, stato dichiarato illegittimo ex art.3 e 138 Cost.: prevista la rinunciabilit della sospensione dei processi, prevista la possibilit di continuare l'azione in sede civile, prevista che tale immunit non sia reiterabile, cio non pu essere prevista in pi legislature. La questione portata nuovamente davanti alla Corte costituzionale, che la risolve con la sentenza 262/09: secondo il giudice a quo, la sospensione, essendo una prerogativa costituzionale, dev'essere prevista con legge costituzionale, perci tale lodo illegittimo. La Corte conferma tale tesi sulla base del fatto che tutti gli organi costituzionali e le loro prerogative sono previste con legge costituzionale, cos dev'essere anche in questo caso. La Corte afferma che bisogna verificare se la sospensione dei processi sia una prerogativa: la difesa afferma che questa non una prerogativa a tutela dell'organo ma dell'imputato; la Corte afferma invece che la ratio la stessa. Inoltre vengono ripresi alcune motivazioni della sentenza precedente (organi eterogenei, solo il presidente e non anche i singoli membri) per dichiararne l'illegittimit. Il legittimo impedimento, previsto con legge 51/10, riguarda esclusivamente il Presidente del Consiglio e i singoli ministri, questa non pi una sospensione del processo: nel nostro ordinamento l'art.420ter c.p.p afferma la possibilit che l'imputato che abbia un legittimo impedimento, chieda al giudice di rinviare l'udienza sulla base di determinati presupposti, tale legge 51/10 vorrebbe essere una legge speciale per determinati soggetti. Si prevede che tale impedimento possa essere richiesto davanti al giudice per l'esercizio di determinate attivit, specificamente individuate, coessenziali alla funzione di governo; oppure che la Presidenza del Consiglio possa attestare che vi sia un impedimento non specifico ma continuativo

e che non duri per un termini superiori a sei mesi (il giudice in questo caso non legittimato a verificare tale impedimento). La Corte costituzionali con la sentenza 23/11 ci dice che l'art.1.1 della legge 51/10 valido se il coessenziale alla funzione di governo interpretato tenendo conto delle funzioni previste dalle leggi e dai regolamenti, senza poter inserire altre funzioni non tipizzate. In questo caso non illegittima la disciplina, lo all'art.1.3 nelle parte in cui non permette al giudice di verificare non solo se il legittimo impedimento esiste, ma anche se un impedimento attuale. Infine dichiara illegittimo il comma che prevedeva l'impedimento continuativo, sulla base del fatto che si trattava di fatto di una sospensione automatica del processo, che nascondeva in realt una prerogativa, da prevedere con legge costituzionale. Tale legge era provvisoria, il 12-13 giugno stata abrogata totalmente con il referendum. 02/11/11 Fecondazione assistita Per quanto riguarda l'inizio vita trattiamo della fecondazione medicalmente assistita: la legge canadese per darne una definizione impiega una ventina di pagine: questo dal momento che in tale nozione si accomunano una serie di tecniche. In area europea si consente il ricorso alle tecniche di fecondazione medicalmente assistita solo a soggetti sterili. La legge in Italia su tale tema la 40/04: all'art.1 afferma che la fecondazione assistita prevista solo per i soggetti sterili (e non anche a chi vuole ricorrere alle tecniche senza avere problemi di fertilit). Il ricorso alla fecondazione previsto solo nel caso in cui non vi siano tecniche in grado di eliminare tale problema: la fecondazione perci una tecnica residuale. Tale legge ha contenuto costituzionalmente vincolato. Non ammissibile un referendum totale su tale legge, possibile solo su specifici quesiti. La legge 40 ha caratteristiche giuridiche importanti, in primis la mancanza di una definizione esplicita di embrione (non definito che cos' un embrione): si parla di concezione totipotente dell'embrione----> ci ha comportato una impossibilit di sperimentazione sull'embrione. L'art.13 afferma che vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano; la ricerca clinica consentita, qualora non siano possibili altri mezzi, a condizione che si perseguano finalit terapeutiche e diagnostiche sull'embrione. Si avuto un problema riguardo alla diagnosi preimpianto. La legge prevedeva che non si potevano produrre e impiantare pi di tre embrioni. Nel caso di specie si vuole sapere se tali embrioni sono portatori o meno di una malattia di cui sono portatori entrambi i genitori. La disposizione finalit terapeutiche e diagnostiche dev'essere interpretata o in modo congiuntivo (non sufficiente avere gli strumenti per individuare la malattia, necessario avere anche gli strumenti per curarla) o in modo disgiuntivo (non necessario che la malattia possa essere sia individuata che curata, sufficiente uno dei due elementi). Da un lato c'era la posizione di chi tutelava l'embrione, dall'altra chi evidenziava che potessero esserci selezioni eugenetiche. La sentenza della Corte costituzionale afferma che il giudice che deve decidere: il Tribunale di Cagliari decide di permettere l'analisi pre-impianto in modo da salvaguardare la salute anche della donna. Attraverso tale sentenza si apr la strada ad una interpretazione disgiuntiva dell'art.13. Si aperto il problema delle coppie sane che chiedevano di poter fare tale analisi pre-impianto, che per ora possibile solamente alle coppie con problemi di fertilit. Gli embrioni non utilizzati sono congelati e distrutti in via di fatto. L'art.14 afferma che vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni: nel momento in cui per si permette l'analisi pre-impianto questa non violata---> di fatto tali embrioni sono crio-conservati ora. Il fatto che possono essere previsti tre embrioni deriva dal fatto che solo tre embrioni possono essere recepiti nel corpo della donna. Tale obiettivo del legislatore stato scardinato dalle sentenze dei giudici e ora anche con una questione di legittimit dell'art.14 di fronte alla Corte costituzionale: stato dimostrato scientificamente che il numero di tre pu essere eccessivo in alcuni casi, in altri casi

impiantarne tre pu non essere sicuro per la perfezione del processo di fecondazione. La Corte con la sentenza 151/10 ha dichiarato l'art.14 incostituzionale in quanto lesivo della tutela della donna: bisogna vedere qual lo stato delle tecniche scientifiche e applicare quelle che hanno maggior successo nella riuscita della gravidanza e che comportano minor problemi alla donna. Il caso Englaro Un soggetto si trova in stato vegetativo in cui vi dubbio se la situazione in cui verte si tratta di eutanasia passiva o attiva: la Corte di Cassazione afferma che ove il malato giaccia da moltissimi anni (15 anni nel caso di specie), con conseguente incapacit di rapportarsi al mondo esterno e tenuto in vita artificialmente con sonda che permette la sua idratazione e alimentazione, su consenso del tutore che lo rappresenta, il giudice pu disattivare la macchina se: -la condizione di stato vegetativo irreversibile secondo previsione medica n sia possibile che la persona si riprenda; -tale istanza dev'essere espressiva e deducibile da precedenti dichiarazioni e comportamenti del soggetto stesso. La Camera ha approvato a luglio un testo di legge sul testamento biologico; all'art.1 si riconosce la vita umana quale diritto inviolabile e indisponibile anche in fase terminale. Inoltre si garantisce la dignit della persona, si vieta ogni forma di eutanasia e suicidio, si impone l'obbligo al medico di informare i familiari sui trattamenti medici da attuare al paziente. Per quanto riguarda il testamento biologico si prevede che le dichiarazioni siano facoltative, siano redatte in forma scritta e con firma certificata da soggetto maggiorenne; le dichiarazioni anticipate di trattamento devono essere libere e volontarie. La dichiarazione anticipata di trattamento ha valore per 5 anni e pu essere rinnovata pi volte. La dichiarazione pu essere revocata totalmente o parzialmente, dev'essere inserita nella cartella clinica, non si applica nel caso in cui il soggetto in pericolo di vita. L'assistenza sanitaria ai soggetti in stato vegetativo assicurata. Il medico prende in considerazione la dichiarazione e nel caso in cui non voglia tenerla in considerazione deve darne motivo. Il medico non pu prendere in considerazione dichiarazioni sul suicidio o morte del paziente. Tale testo si applicherebbe solo per i casi successivi all'entrata in vigore della legge: ci evidenzia una problematica riguardo ai casi precedenti alla legge; la dichiarazione pu prevedere anche la non utilizzazione dell'eutanasia? Il medico che fa obiezione di coscienza cosa comporta?--->questi sono tutti profili molto problematici. L'art.3 Cost. afferma la distinzione tra uguaglianza formale e sostanziale. Una discriminazione pu essere diretta o indiretta: la prima quella per cui un soggetto trattato in un modo discriminatorio in ragione di un suo modo di essere per motivi di razza, lingua, sesso, ecc; la seconda una discriminazione che avviene indirettamente in ragione del fatto che un soggetto si trova in partenza in una situazione disagiata rispetto ad altri e per poter avere le stesse chance ha bisogno di una aiuto da parte dello stato.---->su questo meccanismo si svolge il welfare. La strada argomentativa pi lineare accerta la discriminazione diretta. Esempio di discriminazione diretta la normativa che prevede mezzi per soccorrere i soggetti disabili solo se italiani: la discriminazione nasce dal momento che non prevede tale servizio fondamentale agli stranieri. Nel principio di ragionevolezza viene previsto un terzium comparationis: si va ad individuare la ratio che comporta una differenza nel trattamento tra le due situazioni. Nel caso di adulterio, disciplinato in modo differente tra uomo e donna, la ratio dell'impunit dell'uomo era l'unit della famiglia: tale ratio non sufficiente, perci la norma discriminatoria (in senso indiretto). Con il principio di ragionevolezza la Corte fa politica del diritto. La Corte di Giustizia con la sentenza del 3 Luglio del 1974 tiene in considerazione un caso che riguarda il figlio di un lavoratore italiano emigrato in Germania che vuole partecipare ad un bando per l'assegnazione di borse di studio: la Corte dichiara illegittima la normativa tedesca dal momento

che viola il principio di uguaglianza. La Corte di Giustizia con la sentenza 26 giugno del 2001 del caso Backtools: per ottenere le ferie retribuite bisognava dimostrare di avere un contratto di una certa durata, attraverso tale sindacato i lavoratori hanno evidenziato di non avere il diritto alle ferie dal momento che hanno un contratto precario. La Corte afferma che vi disparit diretta tra lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato e quelli con contratto a tempo determinato. Una donna che ricorre alla medicazione assistita ha diritto a qualche tutela? paragonabile alla donna gravida?! Nella causa C394/96, caso Mary Brown, si chiede una tutela di una situazione che anticipa lo stato di gravidanza, in questo caso abbiamo donne che ricorrono alla fecondazione assistita che avviene attraverso diverse sedute. Ci si chiede cosa succede se queste sono licenziate durante le fasi delle sedute per la procreazione assistita. La Corte di Giustizia afferma che non si pu ancora parlare di maternit, per la donna possiede una tutela dal momento che tale stato considerato come stato di malattia, evitando cos il problema del licenziamento. La sentenza 33/60 un pilastro della giurisprudenza costituzionale in tema di entrata delle donne in uffici pubblici: si solleva la questione costituzionale su una norma che escludeva le donne agli uffici pubblici in cui vi sono responsabilit politiche: secondo la norma il legislatore pu assumere in casi determinati l'appartenenza ad un sesso a ricoprire quello o questo ufficio pubblico come requisito attitudinale----> la Corte dice che tale norma incostituzionale poich comporta un discriminazione in base al sesso ex art.3 Cost. Per quanto riguarda la leva militare sono importanti le decisioni C186/01, 293/07, C285/00. Caso Kreil: nel 1996 una signora chiede di arruolarsi nell'esercito tedesco nel settore dell'informatica; la legge tedesca esclude le donne da tutti i lavori che riguardano l'uso delle armi. La Corte ricorda come occorra accertare se i provvedimenti nazionali perseguano lo scopo di mantenere la pubblica sicurezza. Il rifiuto di assumere nell'esercito la donna basato sul diritto tedesco, tale tipo di esclusione non pu considerarsi una deroga giustificata: tale norma illegittima in quanto abbiamo un divieto generalizzato: deroghe al principio di uguaglianza sono possibili ma devono essere motivate e specifiche, non generali. Il passo successivo in Germania stato prevedere la leva anche femminile: un cittadino tedesco critica il fatto che le donne non possono fare la leva--->discriminazione al rovescio: se c' obbligo per gli uomini dev'esserci anche per le donne. Questo il caso Dory. La Corte afferma che ha competenza nel caso in cui vi sia disparit di trattamento, tuttavia non ne deriva che il diritto comunitario abbia competenza a disciplinare il diritto in tema di leva militare e quindi di sicurezza interna, da qui si conferma la legittimit della normativa tedesca. Nella sentenza Sidar del '99 si afferma che gli stati membri hanno discrezionalit nella disparit di trattamento in tema di leva militare, ma tale disparit dev'essere vista alla luce delle novit e delle nuove esigenze. Sono ammissibili disparit di trattamento: -se sono motivate e specifiche (sentenza Kreil); -in vista di assicurare la sicurezza interna nella discrezionalit dello stato prevedere come obbligatorio l'esercizio della leva solo per un determinato sesso (sentenza Dory); -quando vi sono disparit generali, la normativa deve essere sempre vista alla luce delle novit e della cultura del momento (sentenza Sidar). 16/11/11 Sono state approvate le nuove linee guida in tema di fecondazione: queste hanno confermato le precedenti previsioni della legge 40/04 con due novit: -si preso atto della giurisprudenza costituzionale riguardante l'impianto di embrioni;

- stato ribadito il diniego all'analisi pre-impianto a soggetti non sterili: in questo modo vi disparit di trattamento tra soggetti sterili e fertili. Le linee guida sono regolamenti, in materia vige una riserva di legge: tale regolamento pu essere disapplicato dai giudici e impugnato dai giudici amministrativi. La Corte EDU si pronunciata sulla fecondazione in vitro. In primo grado la Corte aveva censurato lo stato austriaco per la legge sulla fecondazione assistita, in secondo grado fa salva la medesima legge. L'attore, cio una coppia, chiedeva di poter attuare una fecondazione eterologa e non solo di attuare le tecniche di fecondazione assistita. La Corte di Strasburgo afferma che uno stato pu prevedere il divieto di inseminazione eterologa restando su una posizione attendista: la normativa austriaca salva ma con questa riserva che nel caso in cui si dovessero modificare le condizioni nei vari paesi potrebbe essere dichiarata illegittima la normativa. In questo campo lo stato ha margini di apprezzamento ampi: se lo stato consente la fecondazione eterologa ci non comporta che la Corte dichiari illegittima una posizione contraria di un'altro stato. Un elemento importante oggi dato dal rilievo per cui l'utero in affitto pu essere creato artificialmente e non deve essere pi solo donato. Tale sentenza riguarda il caso SH. In tema di aborto la Corte nel caso ABCIrlanda, ha stabilito che la CEDU non prevede espressamente nessun diritto all'aborto, in questo caso ha rimandato ai parlamenti nazionali la disciplina sul punto, facendo salva la facolt di prevedere la possibilit di ricorrere all'aborto terapeutico nel bilanciamento col diritto di vita della donna. Caso Schalk contro Austria: due soggetti omosessuali che aspiravano a sposarsi, si sono rivolti alla Corte di Strasburgo affinch affermasse che il diritto dei soggetti dello stesso sesso a sposarsi in base agli art.8-9 della CEDU e 12 della Carta di Nizza. Tale sentenza collegabile con quella della Corte Costituzionale del 2010 che ha fatto salvo tale divieto affermando che l'istituto matrimoniale caricato di una valenza simbolica, avendo tale impostazione secoli di storia. La Corte costituzionale ha inoltre chiarito che le unioni di persone tra lo stesso sesso non devono essere discriminate, sopratutto se intese come coppie di fatto. Si vuole avvicinare l'unione tra coppie omosessuali alla convivenza si soggetti eterosessuali. La Corte EDU nella sentenza del 2010 ha riconosciuto la dignit e il valore della famiglia a coppie dello stesso sesso, dall'altra ha evidenziato l'ampio margine di discrezionalit al legislatore, non censurando la normativa che non lo consente. Caso Mangold: la Corte di Giustizia stata chiamata ad esprimersi su una questione portata avanti dal giudice tedesco. La normativa tedesca prevedeva che nel caso di morte del coniuge, l'altro poteva ricevere la pensione del de cuius a condizione che non avesse pi di 15 anni di differenza. La Corte dichiara illegittima la scelta del legislatore tedesco in quanto discriminante per ragioni di et. (sentenze tutte sul sito, ci sono 4 sentenze da non tener conto xk solo x i frequentanti). La direttiva 2078 dell'Ue riguarda la parit di trattamento nelle condizioni di lavoro. Caso Chen, riguardante il diritto alla libera circolazione e al soggiorno (tale diritto consentito ai soli cittadini europei: compito della comunit far esercitare il diritto senza eccessive restrizioni). Nel caso la signora Chen si trasferisce in Irlanda per partorire una figlia. In Irlanda vige il criterio dello ius soli. Qui partorisce la bambina, che prende cittadinanza irlandese e quindi anche europea. A questo punto la madre chiede il ricongiungimento affinch anche la madre possa trovare sede nel Regno Unito, sede della figlia e della famiglia. La parte eccede affermando che il minore non ha disponibilit economica, che tale diritto possibile solo per il minore, inoltre si ha abuso di diritto, (l'abuso avviene quando si esercita in modo strumentale il diritto per aggirare delle normative a danno di altri.) La Corte di Giustizia risponde che la disponibilit economica un requisito

oggettivo, non importa a capo a chi vi sia; se si impedisce alla madre il diritto di circolazione si impedisce un medesimo diritto di circolazione al minore, cittadino europeo; inoltre si parla di abuso di diritto solo nel caso in cui si prova che il soggetto ha agito per frugare l'ordinamento comunitario. La Corte rigetta la questione perci. Caso Lauzi: esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, una ragazza chiede alla scuola di Padova di rimuovere il crocifisso dalle aule. La richiesta non viene accettata dal preside, rifacendosi ad un regio decreto, cos la donna si rivolge al Tar. Questo si rivolge alla Corte costituzionale dichiarando la questione inammissibile dal momento che la Corte giudica solo su leggi e atti aventi forza di legge. La sentenza stata impugnata dal Consiglio di Stato e si pronunciato in favore del preside. La Corte di Strasburgo afferma in primo grado che la presenza del crocifisso potrebbe essere notata come marchio religioso in un luogo in cui vige il principio di laicit, accogliendo perci il ricorso della donna. Inoltre i luoghi utilizzati dalle autorit pubbliche devono mantenere il principio di laicit altrimenti lederebbero il diritto degli studenti di credere o meno. Il Governo italiano ricorre a tale sentenza e in seconda battuta abbiamo una seconda sentenza: Corte EDU afferma che nulla dimostra che la presenza del crocifisso possa portare a condizionamenti, perci rigetta in definitiva la questione della donna.