Il diritto civile nella legalità

costituzionale, Perlingieri.
Capitolo 2
Diritto Civile
Università degli Studi di Salerno
4 pag.

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17. ITINERARIO DELL’INDAGINE SCIENTIFICA E SUA RILEVANZA DELLA FORMAZIONE DEL GIURISTA.

18. PLURALISMO METODOLOGICO NEGLI STUDI ROMANISTICI.

19. LO STUDIO DEL DIRITTO ROMANO TRA NUDISMO GIURIDICO E DOGMATICA. Ci si chiede quale
ruolo debba assumere lo studio del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo.
Innanzitutto diciamo che la nostra epoca, caratterizzata da numerose trasformazioni sociali, non può
avere la pretesa di trasmettere concetti giuridici standard elaborati in epoche passate senza
avvertire la necessità di verifiche critiche e, soprattutto, di autonome elaborazioni; né si può
pretendere di proporre nuove elaborazioni indipendentemente da un confronto dialetto con il
passato. Al romanista ed allo storico in genere non spetta il compito di segnalare analogie ed
anomalie tra il diritto privato antico e quello moderno. Un tale modo di prospettare lo studio del
diritto romano non agevola la formazione del giurista moderno, ma finisce con il disorientarlo
erudendolo dogmaticamente senza sollecitarne una riflessione critica e problematica.

Pertanto il giurista conoscerà il diritto romano quale nostro diretto antecedente, che ci insegnerà a
considerare il diritto ‘’come fenomeno evolutivo che vive nella sua applicazione ad un determinato
assetto sociale’’. Nello studio del diritto romano, il giurista dovrà spogliarsi delle sue conoscenze
moderne e guardare agli istituti giuridici con gli stessi occhi con i quali vedevano gli antichi romani (è
questo il significato dell’espressione ‘nudismo giuridico’). Solo così è possibile comprendere il valore
del diritto, senza cristallizzare il moderno nel passato come fece, a suo tempo, la pandettistica. Quel
che occorre, secondo Perlingieri, è rinunziare a descrivere il diritto privato romano ed il diritto
privato contemporaneo entro la stessa architettura sistematica – fondata su identità di nomi. È utile
un ritorno alle origini per una rilettura storiografica del passato, per capire le trasformazioni degli
istituti giuridici, senza però soffermarsi più di tanto.

20. ESIGENZA DI UN RITORNO ALLO STUDIO DELLE FONTI CON METODO INTERDISCIPLINARE.
Occorre privilegiare il ritorno allo studio delle fonti in un’accezione ampia, senza eccessive distinzioni
tra fonti giuridiche e no – nella consapevolezza che il fenomeno giuridico si identifica con
l’esperienza complessiva del sociale.

Questo ritorno alle fonti ed alla loro esegesi può essere utile: sia per testimoniare che il diritto non è
comprensibile ed individuabile senza la ricerca dell’assetto dei rapporti economici, etici, sociale e
politici; sia per sottolineare la necessità di cogliere, in via preliminare, le fonti del diritto e
l’organizzazione dell’apparato statale e giudiziaria ed i metodi di applicazione ed i procedimenti
argomentativi (ovvero il ruolo dei giuristi). Una simile prospettiva è in grado di sottolineare, così,
l’importanza che il momento culturale ha nulla formazione del giurista.

Questo cammino deve essere percorso tenendo conto di un altro fondamentale aspetto: la
interdisciplinarietà - la quale, nel rispetto del pluralismo dei metodi, consente di cogliere utili
confluenze di interessi e soluzioni, oltre alla cultura degli uomini e delle istituzioni. Proprio la storia
delle istituzioni e del loro funzionamento, l’ingegneria del potere statale e della Costituzione,
rappresentano una riflessione insopprimibile per comprendere il ruolo e la reale funzione dei
rapporti civili ed economici. A tal riguardo, la distinzione tra diritto pubblico e privato non va
prospettata in chiave concorrenziale, ma in una visione integrata che consenta di comprendere che
l’interesse pubblico fondamentale risieda non in ragioni superiori dello Stato, ma nel pieno e libero
sviluppo della persona.

Il nuovo clima non comporta che l’esperienza romana abbia esaurito la sua utilità pedagogica. Si
tratta, piuttosto, di raccordarla all’epoca contemporanea; si potrebbe, così, verificare il diverso ruolo

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che l’esperienza giuridica romana ha avuto ed in gran parte può ancora avere sui diritti nazionali
vigenti.

In tal modo, la comparazione sincronica e diacronica, rappresenta un allargamento di esperienza che

contribuisce a mantenere viva la storicità e la relativizzazione delle soluzioni e dei concetti adoperati
dagli interpreti.

21. RICERCA DEL FONDAMENTO STORICO DELLA GIURIDICITA’: INTERPRETAZIONE STORICA E

INTERPRETAZIONE APPLICATIVA. In un contesto metodologico del tipo proposto, lo studio storico del
diritto contribuisce ad individuare:

 le regole operative;
 La distribuzione dei diritti e dei rimedi;
 Si impara a valutare il precedente sia dottrinale sia giurisprudenziale e ad impostare con
correttezza una teoria dell’interpretazione, consapevole che le regole mutano non in forma
arbitraria ed indipendente - bensì in relazione alle diverse circostanze storico-culturali.

Ciò contribuisce ad acquisire una maggiore consapevolezza delle strette connessioni tra tecniche ed
ideologie, diritto e politica. Riscoprire la peculiarità del diritto è possibile soltanto sottolineando la
sua funzione organizzativa e decisionale, che si traduce nell’interpretazione della dialettica fatto-
norma, in funzione applicativa e regolamentare.

Da qui, l’essenziale distinzione tra:

 conoscenza-interpretazione storica: rivolta a ricostruire ciò che è stato nel rispetto assoluto
dei fatti e della loro storica valutazione, senza considerazioni estranee all’epoca;
 conoscenza-interpretazione applicativa: rivolta ad applicare ciò che è prescritto per fatti
successivi, individuando, cioè, il dato normativo in funzione del futuro.

Sotto questo profilo, le indagini storica ed applicativa del diritto positivo si collocano su piani distinti
e paralleli, ma confluenti nel più ampio tentativo di individuare il giuridico nel suo evolversi quale
continuum di prescrizioni, comportamenti e decisioni.

22. ESIGENZA DI UN RITORNO ALLA PROBLEMATICA, ALLA QUAESTIO, ALLA RATIO DECIDENDI.
L’approccio del giurista moderno al diritto romano si deve proporre quale ricerca di un’esperienza
complessiva ed il suo obiettivo non deve essere il rinvenimento dei precedenti di questo o
quell’istituto.

Secondo il Perlingieri sarebbe proficuo ritornare all’utilizzo della problematica casistica, alla quaestio
ed all’individuazione della ratio decidendi – quale antidoto ai mali della dogmatica. Difatti, la
ricognizione – tanto della giurisprudenza romana, quanto di quella del diritto vigente, se prospettata
in chiave critica – consentirebbe la comprensione, l’adeguamento e, talvolta, anche il superamento
degli istituti di derivazione romanistica.

In particolare, l’argomentare dei giuristi – espressione in parte conservatrice ed in parte anticipante

della realtà del movimento – testimonia anche la capacità di disancorarsi dalla rigida prospettiva dei
precedenti e di cogliere risposte adeguate al nuovo.

La dottrina romanistica può e deve svolgere un ruolo decisivo per ricondurre gli studi e
l’insegnamento alla problematica, liberando dalle strettoie del tecnicismo e dalle sovrastrutture della
dogmatica.

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23. LA PANDETTISTICA. Indirizzo scientifico sorto in Germania nel XIX secolo, così conosciuto per il
richiamo fatto alle Pandette [parte del Corpus Iuris Civilis, raccolta dei brani di giureconsulti di
maggior valore, muniti dello ius publice respondendi - facoltà di fornire pareri che, per la loro
autorevolezza, erano capaci di vincolare i giudici e che, pertanto, venivano considerati fonti di
diritto.]. Suo obiettivo era la costruzione di una teoria sistematica del diritto privato, fondata sulle
fonti romane, e sul Corpus iuris civilis [raccolta ufficiale dei testi normativi fondamentali, fatta
eseguire dall’imperatore Giustiniano I e portata a termine da Triboniano, dal 528 al 533. Contiene
tutte le leggi emanate prima di Giustiniano, di tutti i materiali legislativi e giurisprudenziali circolanti
da tempo, nonché delle leggi promulgate dallo stesso imperatore. È distribuito in cinque volumi: i
primi tre contengono il Digesto, il quarto contiene il codice giustinianeo ed il quinto, le Istituzioni e le
Novelle], in particolare.
La Pandettistica effettuò un recupero formale del testo giustinianeo, che costituì la fonte del diritto
tedesco vigente fino alla fine del XIX secolo. Ricostruì teoricamente gli istituti del diritto privato
romano, indicando nell’elaborazione scientifica del diritto, lo strumento per l’unificazione
dell’ordinamento giuridico. Essa segnò in tal modo il passaggio dalla scuola storica [Movimento di
pensiero giuridico, originatosi in Germania nel finire del ’700 e la prima metà dell’800, ebbe come
proprio ispiratore e massimo teorizzatore F.C. von Savigny. Tale movimento ha come nota saliente la
concezione del diritto come prodotto della storia dei popoli] al positivismo giuridico [corrente di
pensiero che identifica il diritto con il diritto positivo, quello cioè posto dalla volontà della legge ed
applicato effettivamente nello Stato. La teoria nasce dal ruolo preponderante assunto dal legislatore
con l’affermarsi dei codici (XIX secolo). Presuppone uno studio scientifico del diritto, finalizzato a
conoscere quello vigente e non a teorizzare un diritto ideale e utopistico].

Ebbene, secondo Perlingieroi, il largo impiego degli strumenti concettuali della pandettistica si
traduce nell’appiattimento teorico del passato e del presente, in un processo di ‘’eternizzazione del
presente e modernizzazione del passato’’, con particolare interesse verso logiche matematizzate,
assiomatizzate e sovrastoriche. Il pericolo è che la storiografia romana diventi un’archeologia
obsoleta di una cultura giuridica moderna che si proponga, velleitariamente, si fare a meno di essa,
disperdendo il senso della sua storicità, là dove è proprio la storia a renderci consapevoli della
attuale società.

Occorre, quindi, evitare che il tipicismo cui la giurisprudenza si attiene assurga a forme di carattere
tradizionalistico, razionale ed intangibile e, soprattutto, che il presente venga concepito come una
complessiva ricapitolazione del passato, di modo che il diritto romano e quello vigente vengano a
coincidere.

24. L’EDUCAZIONE DEL GIURISTA NELLA SOCIETA’ TECNOLOGICA. L’educazione del giurista – intesa
quale capacità critica nella ricostruzione dei fatti e delle problematiche - è caratterizzata da una:

 Costante: costituita dalla individuazione della giuridicità;

 Variabile: individuabile nella evoluzione dei metodi conoscitivi e degli strumenti da utilizzare.

Su questi ultimi hanno inciso e continuano profondamente ad incidere anche le scoperte

tecnologiche, al punto da permettere una rapida e sofisticata conoscenza dei dati ed una loro
elaborazione in svariate direzioni.

Uno strumento di fondamentale importanza, a tal riguardo, è l’IPERTESTO, che costituisce forse
l’emblema di come, grazie alla tecnologia, accanto agli strumenti cartacei si propongano, sempre
più, elaborati mezzi elettronici. Gli ipertesti sono costruiti da un insieme - teoricamente illimitato – di
informazioni e documenti, legati tra loro da un reticolo di nodi, che possono essere sempre

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consultati seguendo le connessioni stabilite. Il lettore può scegliere, durante la consultazione, quale
traiettoria seguire, decidendo semplicemente di scegliere un nodo anziché un altro. Ad ogni modo, è
necessaria una costante attività ermeneutica da parte dei giuristi; questa rivoluzione tecnologica,
infatti, non si esaurisce nella mera applicazione del software ai dati. Un ipertesto che si fondi
esclusivamente sulla pura letteralità dei dati, può rappresentare un utile ma insufficiente strumento
conoscitivo. Il giurista deve cooperare con il programmatore, fornendo dati ragioni, frutto di
elaborazione personale e sempre controllabili nel loro iter formativo.

Si ritorna, inevitabilmente, agli strumenti di conoscenza primari, mediante i quali si costruisce il

diritto nel rispetto dei canoni normativi e logici che caratterizzano l’ordinamento.

25. LA CONOSCENZA GIURIDICA TRA PLURALISMO DELLE FONTI E DEI GENERI LETTERARI. Strumenti
primari idonei alla conoscenza del diritto sono, inevitabilmente, la conoscenza delle leggi e degli atti
aventi forza di legge. Codici, testi unici, trattati sono sì strumenti di base dei quali bisogna tenere
necessariamente conto ma, ad essi, vanno affiancati per una corretta conoscenza le interpretazioni
che ne propongono gli operatori giuridici.

Conseguenza è il fiorire di generi letterari diversi, rilevanti per una adeguata conoscenza, si pensi ai:
Commentari dei codici e delle leggi (quando non si riducono ad una parafrasi di questa), alle
rassegne critiche della giurisprudenza, saggi e monografie, nota critica alle decisione
giurisprudenziale, parere pro veritate (parere con il quale il legale, esaminata la questione, indica al
cliente gli scenari e le soluzioni giuridiche per la risoluzione della fattispecie, sia in senso favorevole
che in senso sfavorevole alla richiesta del cliente).

26. L’INTRODUZIONE ALLE SCIENZE GIURIDICHE NEL NUOVO SISTEMA ISPIRATO ALLA PROMOZIONE
DELLA PERSONA. Secondo Perlingieri, occorre abbandonare il sistema pandettistico e bisogna
concentrare la propria attenzione ad un sistema che si ispira alla tutela dei bisogni della persona.
Secondo Perlingieri non esiste un unico metodo giuridico, ma una metodologia giuridica fatta di
pluralità e di possibili e differenti metodi d’indagine, la cui attuazione dipende dalla sensibilità ed
esperienza di chi, a quella ricerca, intende dedicarsi.

È necessario, inoltre, superare la dicotomia tra diritto pubblico e privato, giacché i c.d. diritti nuovi –
alla casa, al lavoro, alla salute, all’informazione - non solo sono diritti privati o ancora diritti verso i
privati. Si tratta, piuttosto, di separare la materia dei rapporti civili da quella dei rapporti
commerciali.

27. PROBLEMATICITA’ NEI CONTENUTI E NEI TESTI DI INSEGNAMENTO, PLURALITA’ DI TECNICHE E

STRUMENTI DIDATTICI.

28. SUPERAMENTO DELLA TENDENZA AL CONCETTUALISMO. Occorre porre un freno alla tendenza
del concettualismo, evitando generalizzazione e prestando la dovuta attenzione alla storia – quale
conoscenza caratterizzata dalla relatività e dal diversificato divenire del diritto. Ciò per rendersi
consapevoli che il fenomeno giuridico non è che un aspetto dinamico della complessa cultura di una
comunità.

29. GLI STUDI UNIVERSITARI.

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