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20212 – Ballarani – Diritto di Famiglia

01 del 09.10.2020
Bibliografia:

Testo base di riferimento: Il matrimonio concordatario nella metamorfosi della famiglia

Saggi saranno dati dal docente durante il corso

Le tematiche sono principalmente due

1. La questione relativa al rapporto fra adulti, che può seguire nuove prospettive

2. La questione relativa al rapporto tra adulti e minori, che dovrebbe avere un approccio
autonomo

Pertanto si vedranno la valenza e il modo di intendere la compagine familiare e le realtà


affettive; il modo di governare le realtà affettive, e il proliferare ai modelli familiari; le
dinamiche delle relazioni familiari e patrimoniali; la riflessione sulla patrimonializzazione del
diritto di famiglia e del diritto delle relazioni, e il nuovo modo di intendere paradigmi
assistenziali nel diritto delle relazioni affettive.

Accanto a questo vi è la prospettiva relativa ai rapporti con il minore. Muovendo dalla


prospettiva del legislatore e come viene inteso in modi diversi in ambienti diversi (ambito
normativo e giurisprudenziale) e come lo strumento del superiore interesse del minore possa
essere usato per avvallare esigenze e istanze di nuova genitorialità da parte di adulti. Qui in
particolare emerge la nuova valenza che si dà all’autodeterminazione

Premessa metodologica

Vi è la tendenza alla Drittwirkung, termine con il quale già a partire dagli anni 70 ad oggi si
usa intendere la diretta applicazione dei principi nel contesto del rapporto tra privati e nel
contesto dell’interpretazione. Questo avviene nel diritto italiano, ma anche in altri ambiti, in
particolare quello tedesco. In diversi ambiti si è radicato un movimento di riflessione
sull’attuale tenuta delle categorie del diritto. Il tutto nasce da una esigenza di rivisitazione
degli schemi rigidi nel rapporto tra le fattispecie normative, quindi una riflessione nuova sul
diritto positivo. Questo perché negli anni si è assistito a evidenziare l’estrema necessità della
norma giuridica, e quindi l’inadeguatezza della norma di diritto a delineare alcune fattispecie,
alcune ipotesi. Alcune ipotesi sono infatti direttamente riconducibili a norme del diritto (e in
questo caso il codice civile consente il ricorso all’analogia da parte del giudice: cercare in
materie simili o discipline analoghe una regola che vada bene). Di situazioni nuove non
normate dal diritto positivo ve ne sono oggi molte (es. tutto l’ambito digitale, la proprietà
digitale: dove l’essere proprietario di un cd e l’esserlo di un file mp3 dal punto di vista
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materiale cambia poco rispetto al supporto, cambia poco dal punto di vista della fruibilità, ma
cambia molto dal punto di vista del diritto, in quanto il contenuto digitale a differenza del cd
non si può regalarlo, lasciarlo in eredità, venderlo, ecc. La stessa cosa per il comparto per
quanto riguarda l’identità personale, che è uno dei connotati della persona, ma si pone il
problema di quale rapporto vi sia tra l’identità digitale e l’identità reale: a quale identità
occorre fare riferimento, e quali sono gli strumenti di protezione? E gli esempi sono
molteplici. La nuova legge 76/2016 ha risolto un problema che negli anni si era presentato a
più riprese, sia coinvolgendo il legislatore con diversi disegni di legge, sia la giurisprudenza.

L’inadeguatezza delle categorie ha portato parte importante della dottrina, in particolare tra i
giuristi italiani, a riflettere sull’esigenza di andare oltre, vedere un nuovo modo di intendere il
sistema giuridico, proprio sull’esigenza di governare il continuo mutamento della società.

La premessa è dunque che fermo il rapporto intrinseco tra la realtà sociale e la realtà giuridica
che quella realtà sociale deve governare (per la funzione governante del diritto), in taluni
contesti la realtà sociale è talmente in evoluzione che la norma potrebbe essere inidonea a
governarla. La tendenza è così di affidare all’interprete di uniformare il testo al contesto, di
raccordare il contenuto del precetto normativo all’attuale contesto, intravvedendo nella norma
non solo l’elemento chiave oggetto dell’interpretazione, ma uno degli indici attraverso il
quale la valutazione dell’argomentazione arrivare ad una risposta secondo giustizia. Dire che
la norma è uno degli indici significa introdurre un criterio di valutazione diverso rispetto ai
paradigmi costituzionali. La Costituzione infatti, che si impone nel sistema delle fonti del
diritto, pone al vertice delle fonti del diritto una matrice di valori orizzontale: i valori
costituzionali si pongono al vertice delle fonti del diritto, hanno tutte medesima forza (alcuni
hanno comunque maggior intensità). Questa matrice orizzontale di valori posti dalla
Costituzione è quella su cui si deve radicare l’intera struttura interpretativa delle norme. La
questione nasce già nell’avvento della Costituzione nel 1948, in ordine al senso da dare alle
norme costituzionali. All’indomani della Costituzionali ci si pose subito se le norme della
Costituzione debbano essere interpretate come norme programmatiche o precettive. Se sono
programmatiche, tocca al Legislatore conformare le proprie norme ai principi costituzionali,
anche modificando e abrogando le leggi precedenti. Il contenuto della norma programmatica
si rivolge al futuro. Se invece sono precettive, la palla passa all’interprete, perché è
immediatamente applicabile ai rapporti tra le parti, e qui è il giudice che ha la funzione di
valutare la conformità della norma di legge ai principi della Costituzione, eventualmente
invocando l’aiuto della norma costituzionale, per vedere se supera il vaglio costituzionale o
no. La problematica fu risolta con la sentenza 1/1956 della Corte Costituzionale, e con quella

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pronuncia la Corte fissa che le norme costituzionali hanno una radice programmatica
(vincolando il Legislatore), ma sono norme precettive, direttamente applicabili nei rapporti
tra privati. Questo ha provocato una rilettura dell’intero corpo del diritto con tutte le
conseguenze che ne sono derivate. In particolare il diritto privato è informato al rapporto tra
soggetto e oggetto, mentre la carta costituzionale è informato al bene “persona umana”. E
queste sono due prospettive diverse: un conto è fare riferimento al soggetto giuridico, dove
non si distingue tra persona fisica e persona giuridica, tra uomo e società per azioni (entrambi
sono centro di imputazione di diritti e doveri; entrambe possono essere in rapporto con degli
oggetti di diritto), un altro conto è ragionare con il riferimento alla persona umana, il cui
oggetto è non le cose, ma i diritti essenziali della persona umana (i diritti della personalità,
che sono beni giuridici diversi dalle cose materiali o immateriali). Dalla centralità della
persona deriva il principio di autodeterminazione.

L’incidenza dunque che la centralità del modello costituzionale ha avuto nel sistema è stata
enorme. Il diritto soggettivo, che è fondamentale nel diritto civile, mal si presta a immaginare
la sostituibilità del soggetto con la persona, perché è appunto definito sulla base del soggetto,
del rapporto tra soggetto e oggetto.

Il concetto di diritto soggettivo è la posizione di vantaggio accordata dall’ordinamento ad un


soggetto in ordine ad un bene, e consistente in una serie di strumenti (facoltà, pretese,
doveri), che possano consentire al soggetto titolare del diritto rdi realizzare l’interesse che ha
verso il proprio bene. Il concetto di diritto soggettivo nasce avendo inmente il diritto di
proprietà, e se rapportiamo il diritto di proprietà al diritto soggettivo, i conti tornano. Es. il
diritto di proprietà ci rapporta con le cose che abbiamo, e il diritto ci attribuisce la possibilità
di usare le facoltà di utilizzarlo, di regalarlo, non usarlo, prestarlo, di opporsi nell’uso a chi lo
usa in modo abusivo, non autorizzato, ecc. Tutto questo mostra che tutto ruota attorno al
rapporto soggetto-oggetto (le cose che possono formare oggetto di diritto)

Questo sistema nella sua semplicità funziona perfettamente, perché mette in relazione le
persone e le cose. Il diritto soggettivo lo si declina nelle situazioni giuridiche soggettive (in
cui vi è la posizione di vantaggio e posizione passiva; al diritto soggettivo assoluto
corrisponde il dovere generico di astensione. Nel diritto soggettivo relativo corrisponde
l’obbligo specifico: il rapporto obbligatorio. Nel diritto relativo assoluto la relazione tra
soggetto e oggetto è immediata e diretta, e questo significa che chi è il titolare del diritto
soggettivo non ha esigenza di rapporto con altri per godere della cosa. Es il proprietario ha un
rapporto immediato e diretto con la cosa. Nel diritto soggettivo relativo invece, il rapporto tra
il soggetto e la cosa è mediato e indiretto: passa attraverso un terzo. Es quando si vuol

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comprare un bene che ancora non si possiede, occorre entrare in relazione con un soggetto
che venda il bene.

Provando a calare nella realtà del diritto soggettivo il concetto di persona umana, solo con
una forzatura si può ricondurre la persona a quel contesto, e sostituire al soggetto la persona.
La persona umana è l’elemento centrale nel sistema costituzionale. l’art 2 della Costituzione
pone il principio personalistico. Esso specifica che la Repubblica riconosce e garantisce i
diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che nelle formazioni sociali. E riconosce anche
altro: e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica,
sociale. L’art 2 esprime il principio personalistico, ponendo la persona al centro del sistema.
Il principiop personalistico non è il solo dell’art 2, perché si coniuga con il principio
solidaristico sempre espresso nell’art 2. Ma il concetto di “persona umana” non è sostituibile
al concetto di soggetto in ambito di diritto soggettivo. L’art 2 della Costituzione introduce i
diritti della personalità, e fa riferimento ai diritti inviolabili dell’uomo. Parlando di “diritti
inviolabili” si pone in causa il concetto di “diritto”, e ci si pone pertanto la questione di quale
tipo di diritti si sta parlando, che cosa siano i diritti della personalità. In questo caso si è
dovuto far ricorso alle categorie generali del diritto, al concetto di diritto soggettivo: se
abbiamo i diritti della personalità, e la persona umana ha ruolo centrale nella costituzione,
occorre considerare i diritti della personalità alla stregua della massima espressione del diritto
che è nel sistema. Inquesto modo i diritti della personalità sono considerati diritti soggettivi
assoluti. Ma facendo un passo ulteriore, andando a vedere il contenuto del diritto della
personalità, e rapportando la questione al diritto sogtgettivo assoluto, vediamo come la
riflessione non torna.

Il diritto soggettivo assoluto è la fondamentale posizione di vantaggio accordata


dall’ordinamento ad un soggetto, in ordine ad un bene, consistente in pretese, facoltà, ecc
volte a realizzare l’interesse sul bene. Se consideriamo i diritti della persona, il diritto
soggettivo assoluto va bene nella prima parte: la persona è titolare di una posizione di
vantaggio. Però si pone subito il problema: “accordata dall’ordinamento”; mentre l’art 2 della
Costituzione esprime un concetto diverso, che parla di “riconosce e garantisce” i diritti
inviolabili dell’uomo. Il termine “riconosce” non può essere confuso con “attribuisce” nel
contesto del diritto soggettivo. Il diritto soggettivo, secondo le categorie dell’ordinamento
italiano, è attribuito dall’ordinamento ad un soggetto; questo significa che è l’ordinamento
che concede il diritto, che segna i limiti entro cui il diritto può essere usato, che
l’ordinamento può togliere il diritto. Es. la proprietà, diritto soggettivo assoluto per
eccellenza, che incontra il limite in Italia della funzione sociale, per cui può essere

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espropriata. C’è la proprietà se c’è un ordinamento che la dà, e l’ordinamento definisce i
limiti della proprietà. Nel codice civile del 1942 la proprietà ha perso la sacralità e
l’inviolabilità che era nel codice del 1875. Il verbo “riconoscere” della Costituzione significa
che i diritti della personalità non sono accordati dall’ordinamento all’uomo. I diritti
inviolabili sono dell’uomo in quanto tale, sono diritti della persona a prescindere dal sistema
giuridico, sono connotato minimo ed essenziale dell’uomo, vengono qualificati come diritti
perché introdotti in un sistema giuridico; qualificati come diritti devono confrontarsi con altri
diritti, ma quelli che chiamiamo “diritti della personalità” sono innati nell’uomo (secondo una
concezione giusnaturalistica religiosa o etica), e rimangono nella costituzione come diritti
non concessi dal sistema.

I costituenti hanno così voluto affermare che il misconoscimento dei diritti inviolabili
dell’uomo che avvenne da ultimo nella seconda Guerra Mondiale avvenne in contesti
giuridici di primaria importanza. La Germania era una nazione con un fondamento giuridico
importante, di grande civiltà giuridica. Così anche l’Unione Sovietica in parte, l’America, il
Giappone, l’Italia, ecc. Proprio in questi contesti di diritto si è arrivato al misconoscimento
del valore della persona. E così la prima esigenza fu tentare, attraverso il ragionamento
giuridico e la logica nell’espressione letterale di proteggere l’uomo dal sistema: i diritti
dell’uomo ci sono a prescindere dal sistema, e l’ordinamento non può attribuirli ma deve
riconoscerli e tutelarli. Se tentiamo di inserire il concetto di “diritto della personalità” nella
definizione di diritto soggettivo, qualcosa stride, perché i diritti della personalità sono
riconosciuti dall’ordinamento.

Nel concetto di diritto soggettivo gioca un ruolo fondamentale il concetto di “soggetto di


diritto”, che non pone distinzione tra persona fisica e persona giuridica. All’ordinamento
civilistico non importa dell’uomo in quanto tale, ma in quanto centro di imputazione
dell’attività giuridica. Se c’è un soggetto c’è un oggetto, c’è l’oggetto perché è riconducibile
al soggetto, in una logica duale del diritto soggettivo. Il soggetto entra nelle norme che lo
prevedono.

Continuando con la questione, posto il fatto della fondamentale presenza del soggetto nel
sistema giuridico, soggetto e persona non equivalgono. Un conto è il soggetto, che accomuna
l’uomo e l’ente; un conto è la persona umana, che è solo la persona umana. Vero è che alcune
società (srl, snc, ecc) possono godere di diritti della personalità, ma sono costruzioni
giuridiche: diritto di immagine (tutela del marchio), ecce. Ma si tratta di costruzioni
giuridiche, e se nel diritto soggettivo tutto ruota attorno al rapporto soggetto-oggetto, nel
concetto di “diritto della personalità” quale è l’oggetto del diritto alla vita? La vita stessa? Ma

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la vita non è un bene disponibile, non può essere oggetto di diritti… Nel contesto del diritto
alla salute, alla riservatezza, ecc. sono ambiti in cui non abbiamo il rapporto con un oggetto.
L’oggetto nel diritto della personalità è sempre la personalità, è il connotato specifico della
personalità.

Anche i diritti della personalità comunque godono dello strumentario di protezione tipico dei
diritti soggettivi (strumento inibitorio, restitutorio, ecc).

L’altro passaggio è chiedersi “di quale tipo di diritto soggettivo” si vuole parlare riferendosi
al diritto della personalità. Viene logico pensarlo come un diritto soggettivo assoluto, e nella
sua massima espressione è il diritto di proprietà. Ma vediamo che la proprietà è per
definizione imprescrittibile salvo l’usucapione; è disponibile, trasmissibile, alienabile. Se
prendiamo però i diritti della personalità, qualunque esso sia, è imprescrittibile in senso
assoluto (non possono essere persi o usucapiti), intrasmissibili (né mortis causa né inter
vivos), indisponibili (non si può rinunciare ad ess) e inalienabili (non hanno un contenuto
patrimoniale).

In questo modo è chiaro che i diritti della personalità non possono essere equiparati ai diritti
soggettivi assoluti.

Sulla scorta dei diritti della personalità e il ruolo centrale che essi hanno avuto nel contesto
della formazione nuova del diritto, che si è radicata questa esigenza di rivisitazione dei
paradigmi del diritto. La Costituzione ha determinato il procedimento di
depatrimonializzazione del diritto civile, e del diritto di famiglia in particolare. Quest’ultimo
è stato particolarmente adeguato alla norma costituzionale attraverso l’opera dell’interprete, lì
vi è stata la prima vera Drittwirkung. Qui originariamente vi era prevista la potestà del padre,
la potestà maritale dell’uomo sulla moglie, ecc. Qui si ha già un esempio di come l’avvento
della Costituzione, e il ritenere le sue norme direttamente applicabili sui rapporti tra privati,
ha avuto una grande incidenza. L’art 3 pone il principio della non-discriminazione, mentre
l’art 29 parla dell’uguaglianza tra coniugi, l’art 30 i diritti dei figli dei genitori (sia dentro che
fuori del matrimonio). Già questi pochi principi, letti alla luce dell’art 3 e 2, consentono di
riscrivere per intero ogni norma del diritto di famiglia italiano contenuto nel codice civile.

In Italia nel 1975 è entrata in vigore la legge 151, di riforma del diritto di famiglia. Quella
legge di riforma ha recepito il formante giurisprudenziale, che dal 1956 si è andato
producendo. Ha recepito gli orientamenti dei giudici della Corte di Cassazione e della Corte
Costituzionale (es. sul lavoro domestico della donna, ecc), che attraverso l’opera adeguatrice
dell’interprete hanno riscritto i principi del diritto di famiglia, costituzionalmente orientato.
La riforma del 1975 è così una traduzione in norme i principi già espressi dalla
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giurisprudenza dal 1956, per cui l’opera principale fu non del legislatore nel 1975, ma della
giurisprudenza che attraverso il loro operato riscrissero i principi del diritto di famiglia.

Questa Drittwirkung con i principi costituzionali negli anni si è andata radicando sempre più
nel diritto di famiglia, soprattutto per la incidenza che i principi della CEDU ha sul diritto
interno, e così anche l’interpretazione degli stessi principi da parte della Corte EDU, che ha
anche incidenza interna alle norme nazionali. Es. i diritti dei conviventi, delle persone dello
stesso sesso, ipotesi di rivisitazione della procreazione medicalmente assistita, la riflessione
sulla gestazione per altri, la distinguibilità tra maternità genetica e biologica, l’accoglimento
di certificati di nascita dati all’estero con due genitori dello stesso sesso, ecc. Sono tutte
riflessioni che si stanno conducendo non sulla base di norme italiane, ma sulla base di norme
europee CEDU e interpretate dalla Corte EDU.

Oggi, se ci si limita a studiare la norma di diritto, si fa un lavoro in parte inutile e


probabilmente fuorviante. Il diritto delle relazioni familiari è un diritto vivente, fatto
attraverso le pronunce del giudice. Ci sono comunque dei limiti di un ragionamento per
principi, e della valenza del precedente giurisprudenziale in un sistema di civil law. Si tratta
però di governare le situazioni e proporre modelli alternativi.

Nell’ordinamento italiano la legge è espressione del Parlamento, che è espressione del Popolo
sovrano. La legge è così espressione della volontà della maggioranza. La garanzia di una
norma di legge sta nella certezza del diritto, e nel fatto che se la norma è sbagliata e non si
ritiene più conforme ai principi sociali, culturali attuali, può essere abrogata dal Legislatore,
dalla Corte Costituzionale, dal Referendum abrogativo. Se però si dovesse affermare il valore
del precedente giurisprudenziale di stesso livello della norma, si ha il pericolo che quel
precedente non è espressione di una maggioranza. E poi quel precedente non è più soggetto
ad una revisione da parte del legislatore, e inoltre il precedente si sottrae sia al giudizio di
conformità costituzionale, né può essere oggetto di referendum abrogativo. E quindi parlare
di “accettabilità sociale” del giudicato può portare a notevoli pericoli: può funzionare se ci
sono giudici sensibili, ma se i giudici sono orientati secondo propri modelli politici,
prescindono dal contenuto democratico, ecc.

L’art 3 della Costituzione esprime il principio di non-discriminazione. Non impone


l’uguaglianza, ma celebra le differenze, a imporre il rispetto delle differenze e della
peculiarità e del tratto caratterizzante ciascuna persona. Ma è una norma che fa riferimento al
cittadino, non alla persona umana. Se la Corte EDU negli anni si componesse per ipotesi di
giudici xenofobi, cosa potrebbe impedire loro di intendere la norma dell’art 3 di stretta
interpretazione, cioè da applicare al solo cittadino e non alla persona umana in quanto tale?
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Potrebbero cambiare l’interpretazione della norma, e questo è problematico...

lezione 02 del 16.10.2020

Nota per Canonico-Utroque: lavoro di 15-20 cartelle tra diritto civile e canonico nel
contesto del diritto di famiglia. Argomenti proposti dallo studente, con ipotesi consegna a
fine dicembre. Il docente valuterà questi lavori e attribuirà un voto in merito. Inviare una
mail al professore.

Le attuali dinamiche nel contesto delle relazioni familiari corrono molto veloci, al punto da
far ritenere le norme tutto sommato poco adeguate a governare le situazioni. Fa ritenere
questa situazione non da parte degli avvocati o da parte del Legislatore, quanto piuttosto
dell'interprete, cioè del giudice, che si trova a dover decidere su determinate situazioni,
quanto parallelamente da parte degli interpreti del diritto di famiglia. 

Per quanto sia vero che spesso emergono nuove situazioni, che sono non governate
direttamente da norme, e il diritto di famiglia offre molti esempi a riguardo, altrettanto è vero
che molto spesso, pur di arrivare a determinati risultati, si trova il modo di disapplicare,
intendere in modo nuovo e diverso tanto queste situazioni quanto le risposte che può fornire
un ordinamento. Facendo ricorso non tanto alla norma, quanto ai principi del diritto, letti
sotto il filtro della Costituzione, dei paradigmi fondamentali dell'Unione Europea. Questo sta
a significare che sono interpretati dalle Corti Europee, Cassazioni, Corti Costituzionali. Si
tratta di una tendenza che si è dimostrata molto utile in alcuni contesti, ma se abusata può
mettere in crisi il sistema. Si tratta infatti di arrivare a prendere piena coscienza della crisi
della fattispecie, della norma giuridica, del diritto positivo, di una crisi delle fonti del diritto e
del loro ordine, delle categorie giuridiche. 

Attraverso l'interpretazione argomentativa si giunge dunque a risultati importanti, ma sono


strumenti che vanno usati con cautela. 

La crisi della fattispecie, la crisi delle fonti, le crisi delle categorie, l'insufficienza della
fattispecie e delle categorie ha portato ad un sistema di fare diritto che è "altro". Barcellona
ha dato un contributo molto importante in questo, sull'uso alternativo del diritto. Alternativo
con quale finalità? Alternativo rispetto a cosa? Potrebbe comportare il tradimento del sistema
costituito, potrebbe essere eversivo, ciononostante l'intenzione era delle migliori, e i risultati a
cui ha portato sono stati importanti. L'idea della Drittwirkung è la diretta applicazione dei
principi nell'interpretazione ha consegnato dei risultati importanti in diversi contesti. Tutta la
materia dei diritti della personalità, affermati come riconosciuti in Costituzione, e non
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attribuiti, è stata elaborata nelle singole fattispecie proprio con il ricorso all'analogia legis e
all'analogia iuris, con il ricorso all'uso dei principi nell'argomentazione. Se oggi abbiamo una
normativa sulla privacy si deve alla interpretazione analogica, che ha dato lettura di situazioni
meritevoli di protezione, e che ha condotto a risultati sul piano normativo positivo. 

Si tratta di uno strumento che va usato con cautela, perchè comporta come strumento di base
o l'esistenza di lacune, in cui determinati contesti del vivere non sono disciplinati dalla legge
(e abbiamo così dei buchi che devono essere riempiti tramite l'attività del legislatore o del
giudice), o in alternativa l'altra situazione è quella in cui si ritenga una norma o non-completa
o inadeguata a governare una situazione. Situazione che si presenta con una certa insistenza
nel mondo reale e viene così ritenuta meritevole di protezione, proprio in relazione ai principi
costituzionali. 

L'esigenza di protezione prescinde da ciò che è consentito o è vietato, perchè essa si


parametra sulla base dei valori costituzionali ed europei. L'esigenza di protezione può portare
ad una modifica dell'impianto normativo. Nell'ambito del diritto di famiglia le varie situazioni
esistenziali si prestano a questo tipo di affermazioni, e basti pensare che molte situazioni fino
a pochissimo tempo fa erano giuridicamente irrilevanti o giuridicamente inesistenti o
addirittura illecite, mentre oggi emergono sul piano giuridico. Ogni qualvolta una situazione
emerge con insistenza sul terreno giuridico, quella situazione merita un approfondimento, che
sia scevro da preconcetti. L'approfondimento tecnico-giuridico può portare ad una pluralità di
ipotesi, che va dall'affermazione che la situazione rimane sul piano fattuale e non merita
norma giuridica, ad una affermazione di una normativa giuridica, di accoglimento o di
rigetto. Stabilire se va accolta o rigettata, stabilire i parametri di accoglimento o rigetto è
tutt'altra cosa. 

In queste indagini giuridiche occorre dunque prudenza, perchè è in gioco la vita e il modo di
vivere delle persone. Basta porre l'attenzione a tutta la problematica non solo relativa ai diritti
delle persone conviventi omosessuali o delle relazioni sessuali; ma ancora prima ai diritti dei
conviventi: l'ipotesi della convivenza di fatto. Questo è il classico esempio non troppo
sensibile di come fino a non tanto tempo fa, fino al 2016 quando ancora una disciplina non
c'era, in Italia le convivenze erano soltanto di fatto, non di diritto: erano fenomeni
giuridicamente non-rilevanti. Le convivenze giuridicamente rilevanti erano quelle che
ricevevano il crisma laico del matrimonio civile. Di questa situazione se ne parlava già negli
anni 70, con il Convegno di Pontremoli, e poi una breve monografia di Gazzoni (dal
concubinato alla famiglia di fatto). La scelta di convivere era una scelta diametralmente
opposta a quella matrimoniale, in quanto non formalizzava il rapporto e rifletteva la non-
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volontà di fare la scelta matrimoniale. E per questo rimaneva di fatto, non sul piano di diritto.
Gradualmente è emersa la necessità di dare tutela giuridica ad alcune situazioni: un conto è
chi sceglie di convivere, un conto è chi è costretto a convivere (perchè è coniugato ma
separato; oppure l'altra persona rifiuta il matrimonio; ecc). Se una persona rifiuta la carriera,
sacrifica la propria vita per una convivenza da cui poi è abbandonato, occorre dare una tutela.
Gradualmente queste tutele sono giunte: es. il subentro nel contratto di locazione. Nel 2016 si
è giunto alla normativa sulle unioni civili e sulle convivenze. 

La materia del diritto di famiglia si presta molto dunque al mutamento della società,
maggiormente si presta ad una rivisitazione, che però va operata con la massima prudenza.
Ciò che è stato nel contesto del diritto di famiglia fortemente determinante per immaginare
una vera e propria rivoluzione dei paradigmi del diritto di famiglia (rivoluzione che ancora
deve venire), è stata l'affermazione dell'autodeterminazione della persona, prima come
situazione giuridica che doveva essere oggetto di protezione ordinamentale, e poi come
diritto inviolabile dell'uomo. 

Il principio di autodeterminazione, che oggi è riconosciuto come un diritto inviolabile in


Italia e in Europa, emerge nel contesto dei diritti della personalità, e in particolar modo nel
diritto alla salute. La prima questione che ci si pose con l'avvento della Costituzione fu quella
di capire che senso dovessero avere i principi costituzionali. Essi infatti mettevano al centro
del sistema la persona umana, ma era una persona di un sistema dove la centralità era
attribuita al soggetto, non all'uomo. Il soggetto era la costruzione giuridica della persona, la
persona umana nel sistema giuridico è il soggetto di diritto, perchè è idoneo di titolarità di
diritti e doveri, centro di imputazione di effetti giuridici, e punto di legittimazione delle
fattispecie oggettive, cioè degli oggetti giuridici: i beni. 

Il sistema del diritto civile, compreso il diritto di famiglia, ruotava attorno alla centralità del
soggetto. Es. la vendita di una casa produce effetti in capo al soggetto, che diventa
proprietario. 

Con la Costituzione, che si pone a vertice del sistema del diritto, si introduce la persona
umana nel sistema giuridico. La Costituzione afferma l'esigenza di riconoscere i diritti
inviolabili dell'uomo, non del soggetto (cioè i diritti soggettivi), ma i diritti della persona,
cioè i diritti della personalità. QUi il primo problema che si pone è capire che tipo di diritti
sono i diritti della persona, come governarli, quali sono. L'art 2 della Costituzione fa rinvio ai
diritti inviolabili dell'uomo, declina al plurale un oggetto (i diritti), ma non dice quali sono.
La prima operazione fu pertanto il tentar di capire di che cosa si stava parlando. Si parlava di

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un sistema di diritto positivo per categorie: categorie del diritto soggettivo, che riflette la
logica del rapporto tra soggetto e oggetto. Il diritto del soggetto è la posizione i vantaggio che
l'ordinamento accorda ad un soggetto in ordine ad un bene... 

Il diritto soggettivo lega dunque il soggetto all'oggetto. Però se si afferma la centralità della
persona umana è chiaro che dovremo riuscire a sostituire in questa definizione di diritto
soggettivo, il soggetto con la persona. Dovremmo cercare di calare la realtà dell'art 2 nella
realtà del diritto soggettivo. Ma questa non è una operazione semplice, perchè il diritto
soggettivo è la fondamentale posizione di vantaggio attribuita dall'ordinamento ad un
soggetto: il diritto soggettivo è una concessione data dall'ordinamento: c'è perchè lo dà
l'ordinamento. L'art 2 invece parla di diritti della persona, che l'ordinamento deve riconoscerli
perchè innati nell'uomo. Se l'ordinamento non li riconosce, quei diritti ci sono comunque,
perchè connaturati con l'essere umano. 

Nell'assemblea costituzionale si volle proteggere l'uomo dal sistema politico. L'inserimento


dei diritti della personalità nella Costituzione deriva dal disconoscimento del valore
dell'uomo nella Seconda Guerra Mondiale, di ogni diritto della persona. L'art 2 è dunque una
reazione, perchè fu proprio nei grandi ordinamenti occidentali che avvene il
misconoscimento. Si doveva così trovare una formula per tentare di proteggere l'uomo dal
sistema. E l'Ordinamento non attribuisce i diritti della personalità, come fa con i diritti
soggettivo; e l'art 2 non elenca in modo chiuso. 

La costruzione del diritto soggettivo, che è incentrata nel rapporto tra soggetto e oggetto,
nasce attorno al rapporto con le cose, per descrivere le situazioni di un rapporto del
proprietario con il bene.

Ciononostante, dovendo ricondurre i diritti inviolabili nelle categorie che strutturano il


sistema, la scelta più ovvia era porre la rilevanza della persona, connotare i diritti della
personalità come massima espressione di diritti. E la massima espressione di diritto era il
diritto soggettivo assoluto (che comporta la facultas agendi, che comporta l'opponibilità erga
omnes, ecc) e la sua espressione massima che è il diritto di proprietà, dove la relazione fra il
soggetto e la cosa è immediata e diretta. Ma un diritto della personalità non può essere calata
nella categoria dei diritti soggettivi assoluti, che sono attribuiti. 

La prima differenza è che i diritti della personalità sono riconosciuti, e il diritto soggettivo è
attribuito. Il diritto soggettivo poi è in relazione con le cose, ma i diritti della personalità non
sono in relazione con cose; vi sono beni giuridici, ma che non possono essere delle cose:
diritto alla salute, diritto all'istruzione, ecc. 
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Il diritto di proprietà è imprescrittibile, salvo il caso di usucapione. Lo si perde non per il
non-uso, ma se ci sono altri che lo usano, lo si può perdere. Il diritto di proprietà è disponibile
da parte del proprietario, in modo pieno ed esclusivo, mentre nei diritti di personalità non si
può disporre della salute, dell'istruzione, ecc. Il diritto di proprietà è trasmissibile intervivos,
o mortis causa. I diritti della personalità sono per definizione indisponibili, intrasmissibili. E
sono inalienabili, non possono essere ceduti a terzi. Il diritto di proprietà ammette la
rappresentanza (es. sono proprietario di un immobile, ma non posso occuparmene; posso
incaricare un altro di gestirlo).

Tutto ciò è solo una premessa, per comprendere quanti problemi sorgono con l'affermazione
dell'art 2 della Costituzione. Qui entra in gioco un comparto metagiuridico. Importante
dottrina (Falsea e altri) si interrogò: una volta che la Costituzione ha qualificato quei diritti
della personalità come diritti, li ha portati dall'astratto alla concretezza del terreno giuridico,
per farli diventare elementi giuridici. Gli stessi contenuti esistenziali dell'uomo possono
entrare in conflitto. Es. il diritto alla riservatezza e il diritto ad essere informati. Vi può essere
un conflitto, e questo viene governato dalla Corte Costituzionale, che deve stabilire cosa in
quel caso debba ritenersi prevalente. 

In tutto questo contesto dove si affermarono i diritti della personalità, e la persona umana
assunse il ruolo centrale, la prima questione fu tentare di capire quale valenza dare alle norme
della Costituzione e ai principi in essa contenuti. Qui si contrapposero due idee: la prima
affermò che le norme della costituzione devono intendersi come norme programmatiche, ed
entrata in vigore la Costituzione sarà compito del legislatore legiferare in conformità con la
Costituzione: si adeguerà alla costituzione; la seconda invece afferma che le norme della
Costituzione sono precettive: devono intendersi come direttamente applicabili alle norme tra
privati, e qui si rimette la palla in prima battuta all'interprete, al giudice, che andrà ad
applicare direttamente la norma quando si trova una norma di legge che stride con un
principio costituzionale. Ora, questa partita tra l'intendere le norme precettive o
programmatiche fu risolta dalla Corte Costituzionale con la sentenza 1 del 1956. La Corte in
quella sentenza affermò che le norme della Costituzione hanno una radice programmatica, ma
sono direttamente applicabili, cioè precettive. Qundi comportano l'intervento del Legislatore,
che legifererà secondo Costituzione. Ma in prima battuta anche l'intervento dei giudici, in
tutti i gradi. Qui si radicò la Drittwirkung, la diretta applicabilità dei principi costituzionali ai
rapporti tra privati. Un conto è dunque dire che c'è una Costituzione che vincola il Legislatore
futuro, un conto è dire che la Costituzione è direttamente applicabile. E questo pone subito la
questione con il Codice Civile del 1942, nato in epoca fascista, di stampo liberale e molto

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moderno per l'epoca, e che rifletteva una logica altra rispetto a quella dettata dalla
Costituzione. Es. nel diritto di famiglia il canone era quello della potestà maritale del marito
sulla moglie, della potestà patria del padre sui figli. E tutto questo si scontra subito con la
Costituzione, es. art 49: vi è uguaglianza morale e giuridica tra i coniugi; e con l'art 3: il
principio di non-discriminazione. 

In fatto di figli il Codice distingueva tra figli legittimi e figli illegittimi, perchè vi era la
relazione coniugale e quella extraconiugale, e la distinzione si rifletteva sui figli, e ne
derivava anche la disciplina della successione legittima: e qui la costituzione art 30 stravolge
queste distinzioni.. 

Qui dunque emergono le questioni di legittimità costituzionale: il giudice chiede alla Corte
Costituzionale di valutare la conformità delle norme alla Costituzione; e oggi la questione è
ancor più complessa perchè vi entra anche l'interpretazione della Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo.

La Drittwirkung è così un passaggio logico, naturale. Il grande traguardo della riforma del
diritto di famiglia del 1975 si trattò di fatto di una legge che recepiva gli orientamenti della
giurisprudenza, gli indirizzi già consolidati dai giudici. Il giudice dunque anticipa, ha il potere
di trasformare l'ordinamento giuridico. Il compito del giudice è quello di interpretare la legge,
è soggetto solo alla legge ma deve comunque interpretarla, perchè la norma è generale e
astratta e va raccordata al caso concreto. 

Tutto questo ha portato alle prime riflessioni sui fondamenti della Costituzione, sul nuovo
modo di intendere i rapporti tra i privati nell'ottica della Costituzione. 

L'autodeterminazione deriva proprio dalla Drittwirkung. Grande impulso si è avuto grazie


alla dottrina, in particolare Stefano Rodotà. Ma è un principio derivato e reso possibile per
l'opera di interpretazione elastica e creativa dei principi costituzionali da parte dei giudici. 

Dall'autodeterminazione si diramano poi le nuove posizioni interpretative del diritto di


famiglia, tanto nel rapporto tra adulti, quanto nel rapporto tra adulti e minori. Il sistema del
diritto di famiglia prevedeva, data la specificità della materia, dei rimedi propri. La specificità
del diritto di famiglia sta nel fatto che c'è un interesse pubblico verso la famiglia, e una
inidoneità del diritto a governare le situazioni familiari: il diritto non ha strumenti per
governare gli affetti. Il diritto deve occuparsi della questione affettiva, ma non ha strumenti
(non può costringere qualcuno a voler bene ad un altro!). Il diritto di famiglia è in ambito
esistenziale, non patrimoniale, e il rimedio all'adulterio non era il risarcimento danno, ma la

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separazione.

Oggi emergono nuove questioni proprio grazie al principio di autodeterminazione, che rileva
nel concreto dei singoli casi.

lezione 03 del 23.10.2020

L’incidenza della autodeterminazione

Si tratta di un principio divenuto oggi centrale per molte riflessioni e accoglimenti di molte
istanze da parte della giurisprudenza, prima che del legislatore. Questo modo di intendere
l’autodeterminazione, dal nostro punto di vista, rischia di compromettere o di poter
compromettere il senso dei diritti dell’uomo, perché potrebbe portare ad una forte
contraddizione proprio in ragione dell’elasticità di taluni principi e delle norme che
contengono taluni principi. Un altro rischio è quello di degradare la funzione del sistema
giuridico da ordinante (la funzione propria dell’ordinamento è segnare il confine tra il lecito e
l’illecito), in una funzione servente rivolta all’utilitarismo individuale. Se è vero che
l’affermazione del principio di autodeterminazione è una possibile grande conquista, va
adoperata con prudenza, perché altrimenti porta a compromettere il senso stesso del sistema
giuridico.

La riflessione che facciamo è espressa in modo compiuto nel capitolo 6 e 7 del volume in
bibliografia, e in modo diverso anche nel saggio sull’interesse del minore e responsabilità dei
genitori.

I diritti della personalità nel contesto della Costituzione rimangono comunque dei diritti come
espressione di valori metagiuridici. La migliore dottrina ha affermato che nonostante
l’inserimento in Costituzione, proprio per averli tipizzati, questi valori perdono il tratto
metagiuridico e scendono sul piano della costruzione giuridica pura, aprendosi alla critica e al
confronto. Nonostante ciò, rimangono comunque espressione di principio più che stretta
precettività giuridica. Vengono contenuti in norme di un tale grado di elasticità, che si aprono
ad essere intesi in sensi anche diametralmente opposti, e questo può comportare delle aporie.
Il principio personalista ad esempio, è un principio metagiuridico, che consente di poter
affermare tutto e il contrario di tutto, e questo può generare aporie, fino anche a negare il
valore stesso dell’uomo. Es. il principio di non discriminazione: potrebbe essere inteso in
modo diverso se è letto da un consesso politico aperto ad accogliere, oppure da uno chiuso
all’accoglienza. Lo stesso principio a fondo dell’uguaglianza è aperto a letture contrapposte, e
può essere visto come principio che giustifica l’annullamento delle differenze, o che
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giustifica il mantenimento delle differenze. Es. per l’esposizione dei simboli sacri: il principio
di uguaglianza potrebbe portare ad impedire ad esporre i simboli sacri (perché si deve
annullare qualsiasi differenza), oppure anche a volerli mantenere (perché occorre mantenere
le reciproche differenze).

L’interpretazione vuole applicare il principio al caso concreto. Ma un conto è una norma


giuridica stretta, in cui l’interpretabilità è minima (es. la capacità giuridica); un conto è invece
un concetto ampio come l’eguaglianza tra gli uomini, dove ci si apre ad una pluralità di
interpretazioni.

Tutto questo è manifestazione del rischio di aver positivizzato dei principi metagiuridici,
avendoli così posti a confronto con altre norme. Proprio grazie alla interpretazione si è giunti
ad intendere il principio di autodeterminazione come diritto inviolabile dell’uomo, laddove
però non c’è una norma che preveda il diritto all’autodeterminazione in sé. L’operazione è
stata condotta dalla dottrina e poi dalla giurisprudenza, tanto dalla Corte di Cassazione quanto
anche dalla Corte Costituzionale, proprio ricorrendo alla Drittwirkung dei principi
costituzionali.

Il dato dal quale si è mossi per affermare il principio di autodeterminazione è stato l’art 32
della Costituzione, letto in combinato disposto dell’art 2 e 3.

L’art 32 è la norma che protegge la salute. La norma va interpretata anzitutto in modo


letterale e logica. Ma come ogni norma costituzionale deve aprirsi anche alla lettura
sistematica: in rapporto alle norme e alla parte della Costituzione che la contiene. Ancor di
più, va letta in rapporto ai principi generali (i primi 12 articoli), nella specie gli articoli 2 e 3.
L’art 32 afferma il diritto alla salute in quanto integrità fisica e psichica, e pone questioni
interpretative importanti, che hanno condotto ad intenderla come norma di apertura
all’autodeterminazione.

L’art 32 ha due aspetti che meritano particolare attenzione. Anzitutto il fatto che l’art 32 fa
riferimento non alla persona umana, ma all’individuo. Quindi introduce un concetto che deve
essere raccordato con quello dell’art 2, laddove l’art 2 e 3 però fanno riferimento alla persona
umana. La prima questione è dunque se c’è coincidenza tra persona e individuo, o no. E
ancora, l’ultima parte dell’art 32: si richiama la persona umana. La repubblica tutela
l’individuo, la legge non può violare i limiti imposti al rispetto della persona umana.

Il richiamo all’individuo apre ad una possibile apertura interpretativa se posto in relazione


all’art 2, che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nella formazione

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sociale, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili. E all’art 3. Combinando queste
norme si giunge a qualche problema di coordinamento, e su questo problema viene radicata
l’autodeterminazione. Si dice che nel contesto della salute (in cui si afferma primariamente il
diritto all’autodeterminazione) ciò che rileva è il singolo individuo, non la persona umana. La
scelta inerente alla salute è una scelta legata a ciascun individuo, a prescindere dagli altri.
Questo è un procedimento logico coerente, perché si dice che il diritto alla salute può essere
esercitato dal soggetto titolare della salute stessa, e non ha una chiave relazionale.

Affermare l’idea della autodeterminazione individuale, e quindi di poter distinguere nel


contesto del diritto alla salute tra la persona umana (che l’art 2 lega al dovere solidaristico) e
l’individuo, significa anche dover prescindere dai doveri di solidarietà. Mentre la persona
umana nell’art 2 è limitata dal dovere di solidarietà, e non c’è una possibile deriva
individualistica; nell’art 32 la chiave di lettura è l’individuo, sembra potersi prescindere dal
contesto solidaristico: di fronte alla scelta della salute non ci può essere alcun parametro della
scelta in chiave solidaristica. Se questa cosa viene affermata, ci sono molte conseguenze. Es.
la autodeterminazione procreativa, la maternità responsabile e cosciente, è il principio
dell’autodeterminazione della donna gestante è inteso in chiave strettamente individualistica
che giustifica l’interruzione della gravidanza libera, scevra da ogni controllo, da qualsiasi
altra valutazione. La legge 194/1978 consente così l’aborto libero nei primi 90 giorni. Questa
affermazione di diritto della donna è un portato dell’intendere la capacità autodeterminativa
come legata all’individuo e come espressione di un qualcosa che può prescindere da ogni
valutazione solidaristica.

Si è così andato ad affermare che dalla salute e in ordine alla salute deriva il principio di
autodeterminazione, e questo deve intendersi come espressione di un diritto dell’individuo
nella scelta relativa alla propria salute, che deve essere intesa sia come salute fisica, quanto
salute psichica, in quanto non c’è distinzione tra l’uno e l’altro aspetto.

In questo contesto, questo modo di intendere l’autodeterminazione come affermazione


dell’individuo è stata fatta propria sia dalla Corte Costituzionale che dalla Corte
Costituzionale. Entrambe le pronunce si trovano nel capitolo 6 del libro. La Cassazione
intende l’autodeterminazione come espressione prima della libertà umana e come espressione
espressamente individualistica. La intende come diritto inviolabile di ciascun individuo,
intangibile, insindacabile. In questo modo però l’autodeterminazione si contrappone alla
dignità dell’uomo, che è contenuto legato intrinsecamente al dovere di solidarietà.

L’autodeterminazione è il principio che si invoca in ogni riflessione giuridica legata al

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contesto dell’eutanasia. Si tratta di una espressione diretta del modo di intendere
l’autodeterminazione in senso individualistico: di fronte alla scelta anche ultima di un
soggetto, nessuno può sindacare, è espressione della “dignità” senza alcuna relazione, e di
fronte a questa scelta nessuno può dire nulla.

Se intendiamo la dignità dell’uomo legandola alla autodeterminazione individualistica, e


affermiamo che quest’ultima è una espressione di sé di fronte alla quale l’ordinamento nulla
può, stiamo dicendo che l’autodeterminazione non è più un diritto della personalità (diritto
soggettivo assoluto, che dall’altra parte ha anche dei doveri), ma è un diritto potestativo,
perché è un diritto che ha potere di modificare la sfera giuridica soggettiva degli altri, senza
che gli altri non possano nulla. Es. nell’interruzione della gravidanza la donna decide a
prescindere dal rapporto di coniugio, indipendentemente dalla scelta del padre. Ma la scelta
della madre incide anche sul padre, che è in posizione di assoluta soggezione al volere della
donna.

Mantenendo in chiave individualistica l’autodeterminazione, anche lo Stato non ha alcun


modo di farsi presente. Lo Stato di fronte ad una scelta autodeterminativa non può più
assolvere la sua funzione ordinante, ma si riduce alla funzione servente, per mettere in campo
le condizioni per dar seguito alla scelta autodeterminativa esistenziale. E qui il rischio è di
stravolgere la funzione dell’ordinamento giuridico. Così anche nella prassi di procreazione
medicalmente assistita, dove inizialmente si poteva accedere solo per problemi di sterilità e
infertilità della coppia; vi erano limiti ben chiari: solo di tipo omologo, persone della stessa
coppia, divieto di diagnosi preimpianto, consenso da prestare all’impianto, ecc. Sono tutte
modifiche attuate per via giurisprudenziale, proprio grazie al modo rivoluzionario con cui la
dottrina e la giurisprudenza intendono l’autodeterminazione.

Ricapitolando

Abbiamo visto come l’aver reso i valori metagiuridici più alti (valore della persona umana,
uguaglianza, solidarietà, ecc) contenuti in principi giuridici, ha di fatto riportato sul terreno
concreto questi valori, e li ha aperti al confronto tra di loro e al confronto con altri valori, al
pari di qualunque interesse costituzionalmente protetto, si aprono al confronto e al
bilanciamento con altri principi, e quindi possono soccombere. In questo modo nel conflitto
tra diritto alla salute e diritto alla vita, prevale il diritto alla salute.

Per fare questa operazione il costituente ha dovuto rendere impermeabile allo spazio e tempo
questi valori, contenendoli in espressioni di principio inevitabilmente elastiche, generali,
poco descrittive. Questo è un limite inevitabile dei principi aventi ad oggetto i fondamentali
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diritti inviolabili. Il limite sta nel fatto che clausole così generali si aprono ad una possibile
interpretazione divergente, che può portare ad aporie. È un limite però inevitabile. D’altro
canto, resi principi giuridici questi valori, e quindi resi diritti, come qualunque diritto e
principio si aprono all’interpretazione. Il compito dell’ordinamento è quello di mantenere la
sua funzione ordinante, segnando il confine tra il lecito e l’illecito, cercando di dare una
regola ordinante di rapporto tra consociati. Il rischio in questo contesto è che l’Ordinamento
smetta di assolvere la sua funzione ordinante e diventi una funzione servente all’utilitarismo
individuale. Un esempio di questo rischio concreto è nel principio di autodeterminazione, che
deriva da una lettura dell’articolo 32, che deve essere letto dal punto di vista letterale e
sistematico con gli articoli 2 e 3. Al primo comma l’articolo 32 introduce il valore
individuale, di fronte al quale l’ordinamento deve riconoscere il diritto del singolo individuo.
Al terzo comma invece fa riferimento che la legge non può disporre contro l’autonomia della
persona umana, e questo crea una dicotomia con il primo comma. Si è così giunti ad
affermare la prevalenza della scelta individuale, che non può essere contestata né da terzi né
dallo Stato. Questa affermazione è stata resa dalla Corte di Cassazione e dalla Dottrina. La
Corte di Cassazione ha affermato l’insindacabilità del principio di autodeterminazione, che ha
poi consentito tutta una serie di aperture da parte della Giurisprudenza in tutti i contesti
esistenziali, in particolare nell’ambito della vita (in particolare nelle fasi iniziale della vita).
Qui il diritto all’autodeterminazione diventa un diritto soggettivo assoluto della personalità,
ma anche un diritto potestativo: la donna ha il potere di modificare in modo insindacabile la
situazione giuridica soggettiva del marito. Ancora, anche nell’ambito della procreazione
medicalmente assistita l’ottica è consentire ad avere un figlio a chi un figlio non ce l’ha,
abbattendo tutti i divieti previsti dalla Legge 40. Così anche tutta la questione sull’eutanasia e
il “diritto a morire”, che muove dall’idea dell’autodeterminazione come diritto super-
potestativo.

lezione 04 del 30.10.2020

Il principio di autodeterminazione ha un ruolo cardine nell'attuale assetto dell'ordinamento. Il


contesto dei diritti della personalità ha raggiunto una accelerazione fortissima in ragione
dell'autodeterminazione. 

L'autodeterminazione comporta dei rischi, perchè è la via per affermare anche una visione
individualistica dell'ordinamento. Il rischio è legato al fatto che l'art 2 che pone al centro del
sistema la persona umana, puòessere la via per affermare l'insindacabilità della scelta
esistenziale. Si tratta di un rischio legato allo svilimento, sempre nel contesto dell'articolo 2,
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dell'indissolubile rapporto che c'è tra la persona umana, e il valore solidaristico. La persona è
raccolta nel sistema in chiave solidale, per garantire la solidarietà e come garanzia della
solidarietà. 

L'articolo 2 e il binomio personalità.solidarietà si pongono come limite alle derive


individualistiche. Però in molti contesti sembra che l'orientamento sia altro, che il principio di
autodeterminazione sia una sorta di mezzo per consentire l'inconsentibile, per stravolgere il
senso del diritto. Affermato il principio di autodeterminazione come principio di tutela
inviolabile nel contesto di salute, e quindi legata all'autodeterminazione non solo alla sfera
fisica, ma anche alla sfera psichica, proprio il dare rilievo alla sfera psichica ha comportato
l'estendibilità del principio anche al contesto del diritto di famiglia. Tanto che nel sistema
giuridico italiano anche in ragione del contesto sociale (rivoluzione sessuale, emancipazione
della donna, ecc) a partire dagli anni 70 si è stravolto il diritto di famiglia, portando a
importanti risultati, quantomeno in punto teorico. Dal punto di vista concreto della norma e
della disciplina i risultati sono criticabili. Es. la disciplina sull'interruzione della gravidanza.

Nel diritto di famiglia si sono andati ad affermare importanti principi derivati da questo
contesto. Anzitutto in un contesto laico come è l'ordimnamento italiano il principio
dell'indissolubilità del vincolo civile non può considerarsi assoluto. Con la legge 898 del
1970 si è infatti giunti al divorzio, che non può essere visto come una logica conseguenza
dell'autodeterminazione, cioè il fatto di non poter impedire a chi psichicamente ritiene troppo
vincolante un rapporto, di continuare ad essere vincolato a quel rapporto (di diritto civile).
Posta la laicità del vincolo matrimoniale con il Code Napoleon 1804 e il codice civile italiano
1865 e del 1942, ci si è normalmente chiesti che senso abbia l'indissolubilità del vincolo
civile. E quindi la costruzione giuridica del divorzio è informata all'esigenza di rispettare la
libertà personale, che è una diretta conseguenza dell'autodeterminazione, della rilevanza
dell'aspetto psichico della vicenda coniugale. Il legislatore comunque ha individuato una serie
di cause, la prima delle quali era la separazione personale per almeno 3 anni, che nel contesto
del diritto civile sospende il rapporto, ma non scioglie il vincolo. Il vincolo viene sciolto
solamente con il divorzio. La regola sulla separazione nel 1970 era la separazione per colpa:
si consentiva questo rimedio solamente a fronte della violazione dei doveri coniugali
(coabitazione, solidarietà morale o materiale, dovere di fedeltà). La separazione non era visto
come un rimedio generico, ma come un rimedio specifico avverso la violazione dei doveri
coniugali. Nel frattempo però il principio di autodeterminazione viene direttamente applicato
dai giudici anche nel contesto del diritto di famiglia, anche nel contesto delle separazioni tra i
coniugi. Si tratta della Drittwirkung dei principi costituzionali, tra cui è annoverato il

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principio di autodeterminazione. Nel 1975 si giunge cos' alla legge 151 di riforma del diritto
di famiglia, e che è una legge che raccoglie gli orientamenti giurisprudenziali che si erano
formati sulla scorta della diretta applicazione dei principi costituzionali: le norme del codice
civile dovevano essere rilette in un'ottica di principi costituzionali. La legge 151 raccoglie
così quella serie di costanti pronunce di diritto di famiglia volte a conformare il sistema
giuridico civilistico ai principi costituzionali. 

Nel contesto della legge 151 del 1975 la separazione subisce una svolta epocale: non è più un
istituto volto a sanzionare la condotta posta in essere in violazione dei doveri coniugali, ma
viene inteso come un rimedio generico avverso l'intollerabile prosecuzione della convivenza.
La tollerabilità e il modo di intenderla è intrinsecamente soggettivo, e intrinsecamente
insindacabile. Mentre la violazione di un dovere è un qualcosa di oggettivo (che si deve
dimostrare in giudizio), la tollerabilità è un elemento puramente soggettivo, psichico, è un
modo di vedere il rapporto e se stessi nel rapporto, e quindi è espressione palese della
rilevanza dell'autodeterminazione. E questo è insindacabile: a nessun titolo si può dire che si
sta sbagliando nella considerazione, perchè la soglia della tollerabilità è puramente
soggettiva. 

In tutto questo l'autodeterminazione è il concetto che ha condotto a questi risultati. Oggi è


cambiato così il modo di approcciarsi al rapporto coniugale, perchè oramai il rimedio
eccezionale della separazione e del divorzio si intendono connaturati all'istituto del
matrimonio, e questo si traduce nel concreto "ci sposiamo tanto c'è il divorzio".  In questo è
venuto meno l'idea della stabilità del vincolo. Diritto e società si intersecano nel diritto
familiare, e si orientano reciprocamente. 

A questi due dati se ne aggiunge un altro, e qui si introduce una ulteriore chiave di lettura che
connota il diritto di famiglia oggi, e che può aprire una prospettiva di salvaguardia di certi
valori. Si tratta della privatizzazione dei rapporti del diritto di famiglia, e ancor di più la
patrimonializzazione dei rapporti di diritto di famiglia. Veniamo da un contesto di tradizione
molto recente: abbiamo introdotto il Codice Napoleone del 1804 attraverso il codice del
1865, mentre il codice napoleonico è il risultato della Rivoluzione Francese, del desiderio di
laicizzare il matrimonio. In quella volontà di separare il contratto dal sacramento la scelta era
di mantenere un controllo pubblico della famiglia, che veniva vista come cellula intermedia
dello stato, elemento di raccordo tra la persona come singolo e la comunità statale. C'era un
forte interesse dell'ordinamento verso la famiglia, al punto che anche se non poteva dirsi che
il diritto della famiglia era diritto pubblico, le norme del diritto di famiglia avevano
connnotato pubblicistico, tanto da essere inderogabili dai privati. Il matrimonio venne
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costruito sulla falsariga del contratto, ma in modo distinto dal contratto. Nel diritto civile il
contratto è la massima espressione di autonomia privata, di negozio giuridico, informato
all'accordo fra le parti. Il matrimonio nasce come accordo tra le parti, e quindi viene
considerato anche nel diritto civile come negozio giuridico, espressione dell'autonomo volere
delle parti, espressione del consenso che ha funzione costitutiva dell'atto, ma è comunque
governato da norme inderogabili dalle parti. La chiave di lettura del diritto familiare è di
chiave pubbliccistico, non norme di diritto pubblico, ma di stampo pubblicistico.
L'indissolubilità laica del vincolo, richiamata ancora nell'art 29 della Costituzione è una
indissolubilità legata alla rilevanza pubblica della famiglia. Il Legislatore prima e il
Costituente poi hanno garantito l'unità della famiglia perchè un ordinamento non può
prescindere dal governo del diritto di famiglia (con i limiti propri: non si può governare
giuridicamente i sentimenti), e lo stato impediva lo scioglimento per un interesse concreto. In
uno stato assistenziale, dove lo Stato si impone di aiutare i deboli, lo Stato ha comodo che ci
sia un contesto familiare che si occupa dei componenti deboli della famiglia. 

Il diritto è inidoneo a governare i fatti dei sentimenti. Questa è la seconda caratteristica dopo
la chiave pubblicistica. I fatti del sentimento sono momenti psicologici, stati d'animo, e come
tali non rilevanti giuridicamente. Una voce importante di Falsea sui fatti dei sentimenti,
afferma che il sentimento non entra, non viene elevato a rilevanza giuridica, salvo quando si
traduca in un comportamento. Ciò che rileva nell'ordinamento è un comportamento, una
condotta. Es. un fatto penalmente rilevante aggravato dal sentimento che lo ha determinato. 
Nel diritto di famiglia l'ordinamento non ha strumenti per orientare una condotta affettiva.
Eppure c'è una necessità di governare il diritto di famiglia entro i limiti sui propri. Jemolo
vede la famiglia come un'isola nel mare del diritto, che il mare del diritto può lambire, ma
non sommergere. Si tratta di una frase profondamente tecnica, perchè vede la famiglia come
un'isola che è comunque lambita dal mare del diritto, si trova nel mare del diritto, il quale non
può ignorare il fenomeno della famiglia. Ma comunque pur non potendo ignorarla, non può
sommergerla. Deve sempre misurare i propri strumenti e i propri interventi. Il mare del diritto
sommerge le realtà patrimoniali: es. in un rapporto di obbligazione il diritto dà titolo di
esecuzione nei confronti del debitore insolvente. 

Tutto sommato matrimonio e contratto hanno qualcosa in comune, pur non essendo
confondibili. Il contratto viene definito dal 1321 del codice civile come "l'accordo fra due o
più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale". Questa è la
massima espressione del negozio giuridico, dove le parti si mettono d'accordo sul come
regolare il loro rapporto. 

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Provando a calare il matrimonio in quella definizione, vediamo che anche il matrimonio è un
accordo fra due persone volto a costiture un rapporto tra le parti, un rapporto che non è però
patrimoniale, ma è personale. Il 1321 così ha elementi in comune con il matrimonio, ma non
copre la realtà del matrimonio. Nel contratto gli interessi sono contrapposti, e il contratto è il
modo per creare una volontà contrattuale, che è di sintesi: l'interesse di chi compra è
diametralmente opposto a quello di chi vende. Il contratto così fa sintesi dei due interessi
contrapposti. Nel matrimonio gli interessi sono invece convergenti, è un contratto associativo,
dove l'interesse è comune per costituire un rapporto personale giuridicamente rilevante. 

Quando il Legislatore ha pensato al matrimonio, anche attingendo dalla regola canonica, non
ha potuto togliersi facilmente di dosso l'idea di contratto, ha dovuto attingere, ricondurre
quella fattispecie ad un modello precostituito, però ha voluto tenere l'aspetto pubblicistico.
Ha preso lo strumento dell'autonomia privata ma privandolo dell'aspetto privatistico. Si
applicano al matrimonio le regole compatibili al contratto, ma solo nei limiti della
compatibilità. Così nel matrimonio abbiamo la disciplina della nullità e dell'annullabilità,
come nel contratto. Nel contesto matrimoniale abbiamo la simulazione, come nel contratto. 

L'art 160 rende inderogabili i diritti matrimoniali, e questo è lo specchio del rilievo pubblico.
Una volta collocato il matrimonio nel contesto civile e rivestito della veste di negozio
giuridico, occorre individuare quali sono i limiti. Es. in un contratto ci sono rimedi specifici
(es. il mancato adempimento comporta il risarcimento del danno), ma questi rimedi non
possono essere applicati al contesto matrimoniale: se violo un dovere coniugale sono non-
adempiente, ma non ho lo stesso rimedio come in un contratto. La violazione dei doveri
coniugali comporta la non-sovrapponibilità fra contratto e matrimonio. In questo, la frase di
Jemolo rappresenta la sua veste reale, concreta: il diritto può lambire ma non sommergere la
famiglia. 

Posta la centralità della persona umana, posto il valore dell'autodeterminazione, ci si è posti la


domanda se i rimedi disegnati nel contesto del diritto di famiglia fossero sufficienti, avessero
effettivamente un'efficacia rimediale. E l'efficacia rimediale nel contesto del diritto civile è
legata alle misure di compensazione, al criterio compensativo, che è un criterio
eminentemente patrimoniale. Dato che il contratto genera un rapporto patrimoniale fra le
parti, un rapporto obbligatorio in cui la prestazione deve essere valutabile economicamente (il
prezzo della vendita); il mancato adempimento comporta una perdita patrimoniale, per cui si
dà un risarcimento, che ha una funzione compensativa e non punitiva. A fronte della
violazione di un dovere coniugale non c'è una perdita patrimoniale (es un tradimento non
comporta una perdita patrimoniale); però vi potrebbero essere danni quantificabili (es. da un
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tradimento può sorgere l'esigenza di un accompagnamento psicologico, psicofarmaci, ecc).
Anche qui dunque il quadro si apre sulla scorta del dubitare della sufficienza dei rimedi tipici
del diritto di famiglia. In questo modo sul finire degli anni 70 la dottrina apre sulla possibilità
di un illecito endofamilare, di un danno cioè risarcibile patrimonialmente che si riproduce
all'interno della famiglia. Non è un rimedio extra-contrattuale che va a sostituire la
separazione, ma un rimedio che va ad affiancarsi alla separazione (es. si può chiedere la
separazione e il risarcimento del danno per la lesione subita). L'idea ha preso piede e si è
radicata profondamente nel contesto italiano, ma stravolge i paradigmi del diritto di famiglia,
e introduce un elemento di privatizzazione del diritto di famiglia: dà un valore economico ai
doveri coniugali.

La privatizzazione del diritto di famiglia subisce una accelerazione fortissima negli ultimi
anni, perchè in Italia dal 2012 in avanti si vanno ad affermare una serie di principi molto
rilevanti. Senza considerare la legge di riforma della filiazione (219/2012) e il decreto
aattuativo a quella legge (154/2013), che apre problematiche diverse, viene introdotta la
negoziazione assistita (diventata legge 162/2014) da parte degli avvocati. Qui si segna un
momento molto importante, perchè il fatto che il diritto di famiglia fosse materia dal forte
connotato pubblicistico trovava conferma inizialmente nell'indissolubilità dle vincolo laico e
nell'inderogabilità delle norme di diritto matrimoniale, ma trovava altresì conferma nel fatto
che il momento costitutivo dell'unione coniugale fosse demandato all'ufficiale di stato civile,
che è un rappresentante dello stato chiamato a ricevere il consenso dei nubendi. Il consenso
doveva essere espresso e ricevuto da un pubblico ufficiale. Nella fase però di scioglimento
del rapporto non era sufficiente l'autonomia privata: così come per costituire il rapporto di
coniugiu non bastava il mero consenso dei coniugi, essendo necessario l'ufficiale di stato
civile, altrettanto non era sufficiente la sola volontà privata per sospendere e sciogliere il
rapporto: la separazione giudiziale andava fatta davanti al giudice, la separazione consensuale
andava omologata dal giudice, e il divorzio è sempre giudiziale: si scioglie il rapporto con
sentenza del giudice. In tutto questo abbiamo l'intervento pubblico nella fase costitutiva ed
estintiva del rapporto. Con la legge sulla negoziazione assistita, con una esigenza di
degiurisdizionalizzazione (nel tentativo cioè di alleggerire il carico della giustizia) si portano
avanti pratiche risolutive di controversie alternative al giudizio (ADR). Si apre così il quadro
alla conciliazione, alla mediazione, sorgono autorità indipendenti, organismi di conciliazione,
ecc. Nel contesto del diritto di famiglia non venne considerato fino al 2012, perchè i diritti del
contesto familiare non erano disponibili (art 160). Nel 2012 si introduce la negoziazione
assistita da parte degli avvocati: si può procedere alla separazione e scioglimento del
matrimonio senza il giudice, per il solo intervento degli avvocati che non sono pubblici
23
ufficiali: si può procedere per via privata. Si tratta di una ulteriore privatizzazione del diritto
di famiglia, e ulteriore patrimonializzazione dei rapporti. 

Ancora, l'anno successivo nel 2015 entra la disciplina del divorzio breve: la separazione si
riduce a 6 mesi per ottenere il divorzio, e viene vista come un retaggio del passato. Nella
disciplina delle unioni civili non è neanche contemplato (perchè si rifiuta ormai un istituto
che secondo il modo di vedere è un retaggio del passato). E questo privatizza ancora più il
rapporto, lo priva del connotato di laica sacralità, lo rende pienamente disponibile. La
parentesi della separazione invece avrebbe un suo senso, perchè pre una parentesi di
riflessione in vista alla riconciliazione. Questa serie di passaggi normativi svelano nuovi
modi di vedere il diritto di famiglia nell'ottica dell'autodeterminazione individuale. Deriva di
tutto questo è un venir meno della rilevanza del dovere di fedeltà sia ai coniugi che al
vincolo. 

In tutto questo, l'istituto matrimoniale diventa intrinsecamente fragile.

lezione 05 del 06.11.2020

L’Italia, sulla scorta del modello tedesco, ha adottato la tecnica del “doppio binario”: dettare
una disciplina ad hoc per le persone del medesimo sesso, creando un istituto simile al
matrimonio, ma comunque distinto da questi. In Germania la legge del 2001 seguì questa
indicazione, ma il tempo molto breve ha dimostrato che il modello tedesco non sia ritenuto
sufficientemente idoneo a governare la fattispecie delle unioni, perché creando un istituto per
quanto differenziato dal matrimonio ma sulla falsariga del matirmonio inevitabilmente crea
un problema di discriminazione tra lo status di coniuge e lo status di unito civile.

Quattro anni dopo l’entrata in vigore della Lebenspartnersgesetzt la legge fu portata alla
Corte Suprema, e il risultato fu che si può accedere al matrimonio anche da persone dello
stesso sesso. Avendo adottato lo stesso modello, anche l’Italia presumibilmente si troverà a
dover rivedere la propria disciplina del 2016.

L’art 86 del codice civile (requisiti per contrarre nozze) è la norma sulla libertà di stato. In
forza dei decreti attuativi della Legge 76/2016 è stata oggetto di rivisitazione, e oggi
contempla tra gli impedimenti alle nozze accanto al matrimonio anche l’unione civile: non
possono contrarre matirmonio coloro che sono uniti da precedente matrimonio, ma aanche
chi è unito civilmente con persona dello stesso sesso. Questa norma apre il contesto della
riflessione a ulteriori questioni collegati. L’art 86 certifica il fatto che l’unione civile è atto

24
costitutivo di status, e che quindi accanto allo status di coniuge si pone lo status di unito. E
qua si pone un problema di discriminazione. Il secondo collegato problema è che l’articolo 86
non contempla come impedimento alle nozze la stabile convivenza, che ormai è certificata e
certificabile attraverso la previsione normativa. Il comma 36 della legge sulle convivenze,
oltre a qualificare la convivenza in relazione alla stabilità del rapporto affettivo, individuando
il fatto che non possono essere conviventi i parenti, e soprattutto che non vi può essere
convivenza se vi è unione civile. Paradossalmente però matrimonio e unione civile non
possono essere impediti dalla convivenza. Il Legislatore ha posto solo l’unione civile come
qualificativa di uno status, e non la semplice convivenza. Si apre così una possibilità di
bigamia.

L’art 86 certifica che le unioni civile sono costitutive di status, e lo status di unito sul piano
del diritto civile ci chiediamo in cosa possa divergere dallo status di coniuge. Fintantochè la
sola famiglia ammessa sul piano normativo era la famiglia coniugale, e quindi l’articolo 29
della Costituzione rappresentava un unicum, un problema di discriminazione tra posizioni
giuridiche e situazioni giuridiche non si crea, perché è evidente che la posizione giuridica
(status) del coniuge che è contenitore di situazioni giuridiche attive e passive, accordate alla
persona umana coniugata e che abbia scelto quella certificazione del proprio rapporto, può e
deve essere distinta e distinguibile rispetto a tutti coloro che non accedono all’istituto del
matirmonio. Un convivente di fatto non può pretendere una tutela della sua posizione
invocando il principio di non discriminazione di cui all’art 3 perché non si vede riconosciuti i
diritti del coniuge, perché coniuge non è. Ma ora, certificata l’unione civile, configurato
l’istituto dell’unione civile sulla falsariga del matrimonio, e ancora di più certificando il fatto
attraverso l’art 86 che l’unione civile è costitutiva dello status di unito, si deve pretendere che
non vi sia discriminazione tra unito e coniuge. Se dovesse sollevarsi la questione di
legittimità costituzionale su un profilo di confronto tra la normativa civilistica di matrimonio
e quella di uniti civilmente, in punto di contrarietà all’art 3 la Corte Costituzionale
difficilmente potrebbe sfuggire ad una tale logica argomentativa.

Dal nostro punto di vista mentre in Germania la legge sulle unioni civili non ammetteva
alcuni istituti per le persone unite civilmente (e questo ha portato alla battaglia che si è
conclusa nel 2005), in Italia esclusi i profili di impedimento all’adozione per gli uniti
civilmente (questione superata dal formante giurisprudenziale), la questione non verrà
sollevata dagli uniti civilmente, ma verrà sollevata dai coniugi. Chi potrebbe essere
discriminato sono i coniugi: la disciplina dettata dagli uniti civili è più flessibile rispetto a
quella del matrimonio. Es. l’istituto della separazione: nel contesto dell’unione civile non è

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previsto, e anche solo per una questione di economia processuale e di economia domestica un
coniuge potrebbe lamentare una discriminazione, in quanto per la separazione di una unione
civile la cosa è molto più semplice. Il matrimonio richiede ancora una separazione, e anche se
vi è l’assistenza degli avvocati vi saranno comunque delle spese. Si prevede inoltre il
mantenimento del coniuge. Nel contesto dell’unione coniugale non è data facoltà ai coniugi
genitori di sottrarre la materia dell’affidamento al giudice, nel contesto delle convivenze e
della loro rottura è facoltà dei conviventi di chiedere al giudice di pronunciarsi nell’ambito
dell’affidamento. Si pone qui una discriminazione per il minore. In questo modo è chiaro
come intervenendo nel sistema con piccole modifiche si va facilmente a sbilanciare tutto il
sistema.

L’unione civile è dunque costitutiva di status al pari dell’unione coniugale. Si apre un


ulteriore profilo: il Legislatore nel 2016 ha deciso di ricondurre l’unione civile entro il
contesto delle formazioni sociali di cui all’art 2 e non entro il contesto della formazione
sociale della famiglia coniugale di cui all’art 29. Mentre l’articolo 29 è contenuto nell’art 2
(la formazione sociale della famiglia rientra nel novero delle formazioni sociali), non è vero il
contrario: non ogni formazione sociale di cui all’art 2 rientra nel novero dell’articolo 29. Le
prerogative legate allo status di coniuge e legate alla tutela della specifica formazione sociale
che è la famiglia coniugale, sono specifiche prerogative della famiglia coniugale. L’art 29
garantisce l’unità della famiglia, prevedendo che la legge possa diversificare la posizione
giuridica del marito rispetto alla moglie, della moglie rispetto al marito. La norma prevede
comunque uno squilibrio.

Se affermiamo lo status di unito, la identità tra lo status di unito e lo status di coniuge,


dobbiamo dire che l’art 29 o è stato modificato da una legge ordinaria dello Stato o è stato
reso lettera morta da una legge ordinaria dello stato. Entrambe le soluzioni non sono
praticabili.

Questi profili di discriminazione tra coniugi e uniti potrebbero essere sollevati più dai coniugi
che dagli uniti civilmente. L’asse si è spostato e si sta spostando costantemente sempre più
verso i perimetri del diritto matrimoniale, si sta rinunciando a quella veste di tutela pubblica
della famiglia, quell’intendere il diritto di famiglia in chiave personale. Si sta
patrimonializzando il diritto di famiglia. La centralità del principio personalistico nella
Costituzione è stata il motore che ha spinto la depatrimonializzazione del diritto civile. Il Vi è
una esigenza di una lettura personalista dell’intero corpo civile. Es. la tutela del consumatore
trova fondamento nel principio personalistico, mentre il codice del 1942 era espressione
liberale, dove il contratto era rapporto tra due parti, non persone. Quello spirito del 1942
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viene sovvertito dalla disciplina sul consumatore, in cui si prevede un soggetto debole, non
alla pari con il venditore. La nuova centralità della persona umana ha così riformato il diritto
contrattuale e il diritto di famiglia, oggi sembra essere tradita dall’ottica di
neopatrimonializzazione dei rapporti affettivi. Se potessimo definire il matrimonio usando la
formula adoperata dal codice per descrivere il contratto, il matrimonio oggi potrebbe
contenersi nel 1321 del codice civile.

L’art 1174 nel certificare la necessità che la prestazione oggetto dell’obbligazione debba
essere quantificabile economicamente, certifica che la prestazione nel rapporto potrebbe
corrispondere anche ad un interesse non patrimoniale. E questo, oggi, vale anche nei rapporti
affettivi.

In apertura del diritto matrimoniale abbiamo le norme sulla promessa di matrimonio (79-81
cc). Nel 2016 il Legislatore lo vide come un istituto desueto, una sorta di residuato, per cui è
inutile replicare la promessa di matrimonio nel contesto delle unioni civili. Il comma 20 della
legge delle unioni civili esprime che: le disposizioni che si riferiscono al matrimonio, e le
disposizioni contenenti le parole “coniuge” ed equivalenti, ovunque ricorrano si applicano
anche ad ognuna delle parti delle unioni civili. La disposizione non si applica alle norme del
codice civile non richiamate espressamente dalla presente legge. In questo caso la legge non
ha richiamato le norme sulla promessa di matrimonio. L’art 79 è la norma che dice che la
promessa di matrimonio non vincola a contrarre le nozze. Il senso della norma è che non è
ammissibile, data la natura personalissima dell’atto di matrimonio che ci si possa obbligare a
contrarre matrimonio. Ragionando dal punto di vista non lessicale, ma sistematico, quella
norma impedisce che vi sia un preliminare di matrimonio. Il preliminare di matrimonio non è
permesso, perché è un atto personalissimo. Non c’è però una norma che impedisce il
preliminare di unione civile. Un eventuale preliminare potrebbe dare luogo non tanto ad una
esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo di unirsi, ma è per ottenere il risarcimento
del danno: ricusando la promessa solenne, il risarcimento del danno garantito dall’art 81 è
limitato alle obbligazioni contratte in rapporto alle sostanze, e la materia è molto limitata, con
unaazione che decade in un anno. Per le unioni civili invece la questione si amplia
notevolmente, e questo discrimina i coniugi. Inoltre, lascia intendere la natura più
patrimoniale dell’unione civile rispetto l’unione matirmoniale.

L’art 84 nel contesto dei requisiti per contrarre le nozze si indica l’impedimento per età e
l’emancipazione del sedicenne: il minore che ha compiuto 16 anni può chiedere al giudice di
compiere l’atto matrimoniale, il giudice dovrà valutare e potrà abilitare il minore per il
compimento di quell’atto. L’art 2 cc è la norma sulla capacità di agire e dice che si acquista
27
con la maggiore età.

Il giudice può consentire il minore 16 anni per contrarre le nozze non tanto come deroga
all’articolo 2 (che prevede che ci possano essere età diverse), ma la ragione è per l’atto che si
va a compiere: un atto di natura personale e non patrimoniale. Si può così autorizzare il
sedicenne per il compimento dell’atto personale. Le conseguenze patrimoniali di quell’atto
personale non sono governabili dal minore: il coniuge non può amministrare la comunione
dei beni. Questo dice che l’atto matrimoniale è un negozio giuridico suo proprio, di natura
personale. Attinge la propria disciplina, in quanto copmatibile, dal contratto, ma non è un atto
patrimoniale.

L’art 84 non è richiamato dalla legge delle unioni civili, che sono ad esclusivo appannaggio
di soggetti di maggiore età. Il fatto di non aver esteso la legge sulle unioni civili all’art 84 dà
una veste di inutilità giuridica all’art 84. Del resto, ci sono pochi casi di sedicenni che
chiedono autorizzazione al giudice. Inoltre il formante giurisprudenziale afferma che l’essere
incinta non è un motivo sufficiente per essere autorizzati alle nozze.

Matrimonio e contratto sono così negozi distinti, non sovrapponibili. L’art 84 consente di dire
che le unioni civili son oaltro rispetto al matrimonio, devono distinguersi rispetto al
matrimonio perché hanno una natura più marcatamente patrimoniale.

Altri ambiti di differenza sono nel contesto del dovere alla fedeltà e nel mancato rinvio alle
norme sulla separazione.

L’art 143 del codice civile prevede la coabitazione, il dovere di solidarietà materiale e morale,
e il dovere di fedeltà. Qui si tratta di comportamenti, qualcosa di incoercibile: violare il
dovere di fedeltà, non è come violare un contratto: non ci sono rimedi simili. Nell’ambito dei
doveri alcuni sono strettamente personali, altri hanno una veste più civilistica.

Il dovere di coabitazione è un dovere di natura personale, non è neanche coercibile: non si


può costringere qualcuno a coabitare. La coabitazione inoltre, che aveva ancora omlto senso
nel 1942, dove la società era rurale e patriarcale, la coabitazione era un valore indiscusso. Ma
oggi il dovere di coabitazione non rilevapiù tanto come motivo di separazione: oggi la
coabitazione è intesa in senso diverso, vivendo anche in case distinte per cui ci si incontra a
metà strada.

La coabitazione è un valore personale, rimane la valenza della casa coniugale, ma il valore


della coabitazione èun valore personale.

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Il valore della solidarietà morale e materiale è duplice: la solidarietà si declina tanto dal punto
di vista materiale (es. i doveri postconiugali che sorgono dopo il divorzio)

Il dovere di fedeltà ha valore personale, ma è l’unico tra i tre doveri ad avere conseguenze
rilevanti sul piano giuridico. Quasi tutte le cause di separazione sono dovute alla violazione
della fedeltà, e pertanto è l’unico dei tre ad avere un rilievo ancora vivo. Il Legislatore del
2016 ha deciso che la fedeltà non dovesse essere richiamato nei noveri dei doveri per le
unioni civili. La fedeltà è tradizionalmente connessa al rapporto di filiazione in ambito
coniugale, i figli naturali erano figli illegittimi. Nel contesto del matrimonio si radica la
presunzione di paternità. In un contesto di forte distinzione tra filiazione legittima e
illegittima, la violazione del dovere di fedeltà aveva delle ripercussioni importanti. E il reato
di adulterio aveva una sanzione diversa se l’adulterio fosse stato commesso dall’uomo o dalla
donna, e questo perché si aveva la distinzione tra filiazione legittima e illegittima, e questo
aveva conseguenze in ordine alla successione. La norma sulla fedeltà aveva dunque un senso.

Che il Legislatore non l’abbia contemplato nel 2016 per le unioni civili, porta a spostare
ulteriormente l’asse vesso il rapporto patrimoniale.

Allo stesso modo anche la separazione. Aver aperto al risarcimento danno per illecito
endomatrimoniale ha aperto ulteriormente alla prospettiva patrimoniale.

Tutti questi elementi fanno intendere che l’unione civile sia più patrimoniale che personale, e
questo potrebbe condurre un domani i coniugi a volere una revisione più flessibile sul
matrimonio, simile a quella delle unioni civili.

Vedi www.academia.edu, iscrivendosi e cercando il prof.Ballarani si trovano i suoi lavori in


ambito di privatizzazione del diritto di famiglia. Leggi sulle unioni civili: una lettura critica;
autonomia privata familiare.

lezione 06 del 13.11.2020

I rimedi nell’ambito familiare

Le unioni civili non prevedono il rimedio della separazione. Anche nel contesto matrimoniale
vi è stata una profonda variazione negli ultimi anni, che lasciano intendere un maggiore
avvicinamento dell’intera materia al diritto privato e patrimoniale.

Il diritto di famiglia prevede dei rimedi specifici in rapporto alla crisi del rapporto coniugale.
Il rimedio della separazione è proprio e specifico del diritto coniugale, e si discosta da
29
qualunque altro rimedio nel contesto del diritto privato. A fronte di qualunque violazione di
diritto privato sorgono delle responsabilità (es. responsabilità contrattuali, responsabilità
civile art 2043, ecc). Nel contesto del diritto coniugale alla violazione dei doveri coniugali, e
quindi alla lesione dei diritti dell’altro coniuge non segue una richiesta risarcitoria, ma
l’ordinamento prevede dei rimedi specifici. Dal 1975 si prevede il rimedio generale della
separazione. Nel caso in cui la separazione tragga origine dalla violazione dei doveri
coniugali il rimedio muta minimamente rispetto all’origine dovuta all’intollerabile
prosecuzione della convivenza. La separazione determina in capo ai coniugi dei regimi
personali e patrimoniali, vengono sospesi diritti e doveri di natura coniugali (dovere di
fedeltà, coabitazione, in parte l’assistenza materiale e morale). A fronte dell’ipotesi in cui la
separazione trovi fondamento nella violazione dei doveri coniugali da parte di un coniuge, si
prevedono i canoni della separazione per colpa previsti già prima del 1975; ma anche se la
separazione trova origine nella colpa, la violazione dei doveri coniugali non comporta il
sorgere di un obbligo risarcitorio, ma questo solo si realizza se l’altra parte è più debole
economicamente si prevede l’assegno di mantenimento. In ogni caso la separazione non è un
rimedio risarcitorio, e non si pone alcun rimedio di natura patrimoniale per la violazione dei
doveri coniugali (che comunque deve essere provata in giudizio: per chiedere la separazione
con addebito occorre dimostrare l’addebitabilità).

La situazione cambia, in questo contesto, quando parte della dottrina inizia ad ipotizzare negli
anni 70 una via diversa. L’attuale presidente della Corte Costituzionale, Morelli, emise la
prima sentenza importante in materia di danno esistenziale ed endofamiliare. Si ammise che
la violazione di un dovere coniugale, o in quel caso la lesione di un diritto relativo al coniugio
avrebbe comportato un qualche risarcimento. La sfera esistenziale infatti merita ristoro
privatistico (nella sentenza si prevedeva che a fronte di un intervento medico sulla donna si
determinò l’impossibilità della donna a riprodursi, entrambi chiesero il risarcimento del
danno a vicenda…). Tutto questo portò ad aprire la strada al danno endofamiliare ed
esofamiliare, e le ipotesi si moltiplicarono: si diede rilievo al dovere di solidarietà, alla
prevaricazione psicologica di un coniuge su un altro, ai danni reputazionali, ai danni relativi
alla violazione dei doveri legati alla responsabilità genitoriali. Il quadro del diritto di famiglia
nel suo insieme legato alla sola separazione e del mantenimento si aprì così allo scenario del
diritto privato. Questo nuovo scenario era però patrimoniale puro, di pieno diritto privato. E
anche questo lascia intendere come ci sia stata una ulteriore spinta alla neoprivatizzazione del
diritto di famiglia.

La medesima cosa vale ancor di più nel contesto delle unioni civili, dove il Legislatore non

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ha previsto il rimedio della separazione. Questa era, secondo tradizione, un rimedio specifico
e il solo rimedio per dare valenza specifica ai doveri di natura eminentemente personali, che
se lesi non hanno ripercussioni se non attraverso il rimedio della separazione. Altrettanto vale
per la negazione del dovere di fedeltà, che non è stato riprodotto nel contesto delle unioni
civili. In questo la giustificazione data è data dall’inidoneità riproduttiva dei due uniti
civilmente, e per loro è anche impedito l’accesso alle tecniche di fecondazione artificiale o
medicalmente assistita eterologa.

Il dovere di fedeltà non ha solo una valenza soggettiva, ma anche una valenza oggettiva. Nel
contesto del rapporto tra i coniugi, la prima fedeltà che i coniugi si promettono è la fedeltà al
vincolo, attraverso l’alleanza che vanno a creare. Nel contesto del diritto civile italiano
attraverso il consenso prestato, che è dato nella consapevolezza dell’originaria indissolubilità
del vincolo. L’aver stralciato nel contesto delle unioni civili il dovere di fedeltà rappresenta
una scelta di campo volta a differenziare le unioni civili dal matirmonio, una presa di
posizione sull’anacronismo del dovere di fedeltà, ma anche una scelta di poca lungimiranza:
l’art 29 della Costituzione prevede una tutela specifica della famiglia coniugale e la sua unità,
e il fatto che si sia tolto il dovere di fedeltà dalle unioni civili, lascia intendere come non sia
da ricondurre all’art 29 ma all’articolo 2.

Questo modo di indagare la questione ha un fondamento, e trova pronuncia nella Corte


Costituzionale 221/2019, dove si tratta delle prassi di procreazione assistita. La Corte ha
dovuto porre una distinzione tra matrimonio e unioni civili, affermando che l’art 29 rimane
una norma ad appannaggio del solo diritto coniugale, mentre le unioni civili vanno ricondotte
al paradigma delle formazioni sociali dell’art 2 della Costituzione.

Sembra che l’unione civile si possa anche sciogliere per una sorta di mutuo consenso, e
questo non è previsto nel diritto matrimoniale. Sembra ammettersi un pieno divorzio
consensuale: basta la semplice volontà degli uniti civilmente per sciogliersi consensualmente
dal vincolo. Nel diritto matrimoniale si può giungere ad un divorzio congiunto, ma non basta
l’autonomia privata, occorrendo sempre la pronuncia del giudice. Nel contesto invece delle
unioni civili si fa riferimento al divorzio consensuale totalmente autonomo, senza doversi
confrontare con l’autorità pubblica.

La legge sulle unioni civili per una sorta di eterogenesi dei fini crea uno spartiacque tra questi
modelli a residuale intervento pubblico, in cui rimane il matrimonio e l’unione civile, che
comunque sono accomunati dal fatto che la fase iniziale della costituzione del rapporto
prevede l’intervento pubblico. Accanto a questa categoria il Legislatore del 2016 ha

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consacrato l’idea della sufficienza dell’autonomia per la costituzione, governo, cessazione dei
rapporti su causa affettiva delle convivenze di fatto (comma 36ss dell’art 1 della Legge
76/2016). Questa è una considerazione importante: la legge sulle unioni civili ha consacrato
la rilevanza giuridica degli affetti, mentre fino al 2016 gli unici rapporti affettivi rilevanti
erano i rapporti coniugali, e gli altri non avevano rilievo alcuno; neanche i rapporti consacrati
attraverso funzioni religiose diverse dalla Cattolica (o anche cattolica, ma senza gli effetti
civili). Con la legge 76/2016 si è data rilevanza in generale alle situazioni affettive.

I tre modelli (matrimonio, unione civile, convivenza) sono accomunati dall’avere una causa
affettiva, che con il 2016 ha assunto piena valenza giuridica. Ogni elargizione prestata prima
del 2016 veniva inquadrata nel regime delle obbligazioni naturali. Il Legislatore del 2016 non
si è fermato alle unioni civili. Vi sarà così in futuro la necessità di ricondurre ad unità le
relazioni affettive: non c’è differenza di unione tra persone di sesso diverso o stesso sesso,
perché i rapporti non sono più tra soggetti, ma sono tra parti. Questo svela la astratta
maggiore idoneità dello strumento privatistico per la disciplina di queste situazioni.

La domanda che ci si pone oggi: c’è ancora bisogno di una certificazione pubblica delle
situazioni affettive? Sembra di no, fatta eccezione per il matrimonio concordatario, che è un
matrimonio canonico a cui l’ordinamento italiano riconosce idoneità a produrre effetti
giuridici. Questo non significa che non si possa recuperare autonomia anche per un
matrimonio concordatario.

Il diritto delle relazioni affettive si scontra con nuovi scenari che si impongono all’orizzonte
giuridico. È evidente la questione delle coppie dello stesso sesso. Altri fenomeni stanno
sorgendo, come la questione delle famiglie poligamiche, e sta emergendo anche la relazione
di poliamore, tra più persone.

Si pone anche il problema delle famiglie poligamiche che sono tali per scelta religiosa:
devono essere condannate oppure indagate dal punto di vista giuridico? Il diritto civile
italiano è informato alla composizione tradizionale, ad avere un rapporto tra due soli soggetti.
Lo strumento pattizio, il contratto di diritto privato con causa affettiva potrebbe prestarsi al
governo meramente patrimoniale di queste situazioni. Il matrimonio non è un rapporto
contrattuale, pur avendo conseguenze sul piano patrimoniale. Le prestazioni all’interno del
contratto seguono un regime dell’art 1174 (la norma che stabilisce il carattere patrimoniale
della prestazione, che deve essere valutabile economicamente, e che possa corrispondere ad
un interesse anche non patrimoniale del creditore). Nel contesto degli interessi non-
patrimoniali, che determinano però prestazioni di natura patrimoniale, che si dà rilievo

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giuridico alla c.d. “causa affettiva”, dove la ragione pratica del rapporto tra le parti è legata ad
una causa sentimentale/affettiva, e trova rispondenza in interessi non patrimoniali ma può
essere la causa che giustifica prestazioni patrimoniali. Nel contesto del contratto di
convivenza dunque ogni conseguenza patrimoniale derivante da quell’atto, che si traduce in
prestazioni, ha la propria origine dal punto di vista causale nell’interesse non patrimoniale,
con una diretta incidenza sulle prestazioni di natura patrimoniale. Tanto più oggi, dove
sempre di più c’è la privatizzazione dei rapporti, e l’ordinamento ha rinunciato al controllo
del rapporto, lasciandolo alla totale autonomia delle parti, tutto ciò ci consente di dire che
siamo sempre di più di fronte ad un contratto. Legittimata la ragione affettiva rispetto ai
rapporti di natura patrimoniale, viene meno l’esigenza di considerare quelle prestazioni come
obbligazioni naturali, si può parlare di obbligazioni civili pure senza timore di smentita, e a
quel punto il contratto è facile strumento per la gestione di questi rapporti. In tutto ciò
l’obbligo di fedeltà, di solidarietà, ecc sono comunque obblighi incoercibili. Oggi le
situazioni indisponibili assolvono comunque una funzione minore rispetto a prima, tanto più
nel contesto delle unioni civili alcuni parametri sono stati stralciati (es la fedeltà).

Gli aspetti patrimoniali delle relazioni possono essere governati con maggiore facilità dal
diritto privato tradizionale. Nel regime delle convivenze di fatto la dottrina e la
giurisprudenza maggioritaria consideravano gli spostamenti patrimoniali tra conviventi come
obbligazioni naturali, e pertanto non vi erano i rimedi tipici dell’ordinamento civile. Ma una
parte della dottrina ha sempre sostenuto che nulla impediva ai partner di una relazione di fatto
di governare i loro rapporti e interessi ricorrendo allo strumento pattizio del diritto privato
tradizionale. Il contratto di assicurazione, di vitalizio perpetuo, di mantenimento, contratti
prematrimoniali, ecc: lo strumento pattizio era già presente nelle relazioni familiari. Oggi
ancora di più in quanto vi sono anche le unioni civili e le convivenze. Tutto ciò si presterebbe
anche per i rapporti poligamici: il contratto è un rapporto fra parti, che possono anche essere
in numero superiore a 2 (il contratto è l’accordo fra due o più parti). A riguardo, si obietta,
che la causa potrebbe essere contraria all’ordine pubblico, ma andrebbe indagata attraverso la
Drittwirkung con la diretta applicabilità dei principi costituzionali al diritto privato. Nel
contesto del diritto pubblico la poligamia pone una barriera insuperabile, se si confrontano
questi modelli contrattuali con i principi del diritto costituzionale europeo, e si dà rilievo alla
libertà religiosa delle parti, è evidente che quel possibile profilo di nullità potrebbe non
comportare la possibile nullità del contratto. Un conto è invocare la libertà religiosa a
gestione di un contratto privato poligamico, un conto è invocare il rispetto della vita familiare
(art 8 CEDU) per il medesimo fatto che quel contratto è tale in ragione di una volontà di
costituire un rapporto poliamoroso. Se si tratta di prescrizione religiosa, il vaglio di nullità
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potrebbe essere superato, a fronte invece di un rapporto poliamoroso la causa rimarrebbe
comunque debole e il contratto cederebbe di fronte all’evidente nulltà della causa stessa.

Posta la rilevanza della violazione dei doveri coniugali (intendendo così anche i rapporti tra
uniti civilmente) può comportare un risarcimento compensativo, sotto quale regola del diritto
privato far governare il giudizio ad un giudice? Si fa riferimento alla responsabilità civile art
2043, per responsabilità extracontrattuale (lesione tra soggetti che non hanno rapporto
contrattual e tra loro). La nostra riflessione è di segno diverso: non si deve ricorrere all’art
2043, c’è una norma diversa a cui fare riferimento: chiedere il risarcimento danno non ai
senso della norma sulla responsabilità extracontrattuale , ma facendo riferimento al danno
contrattuale. Non perché il matrimonio non debba considerarsi un contratto, ma perché è
accomunato al contratto dal fatto di essere un negozio giuridico. Il rapporto affettivo infatti va
qualificato in termini di “contatto sociale”. Nel contesto del diritto privato tradizionale vi è
una linea di confine tra le situazioni di natura contrattuale e le situazioni di natura
extracontrattuale (dove il rapporto tra le parti non è informato al consenso, ma nasce in
seguito ad un danno). Le prime sono governate dal 1218, le seconde dal 2043. Cambiano
diverse cose: prescrizione, entità risarcitoria, possibili richieste, ecc. In questo constesto è
stata definita la teorica del contesto sociale, dove le parti sono parti di una relazione (l’ambito
classico è la responsabilità medica, dove il paziente stipula un paziente di spedalità con la
clinica, ma poi viene operato dal chirurgo). In questo caso il danno sarà extracontrattuale, ma
si è andato affermando il contatto sociale tra chirurgo e paziente, e quindi la responsabilità è
stata ricondotta a parametri contrattuali. Tutto ciò può andare a disciplinare anche le relazioni
affettive, dove non c’è un cotratto tra le parti (a meno che non sia un contratto di convivenza).
Nelle unioni civili siamo di fronte ad un rapporto non contrattuale per definizione
(matrimonio e unione civile generano un rapporto personale) ed è agevole dire che si è di
fronte ad un contatto sociale affettivamente qualificato, e questo permette di chiedere
risarcimenti del danno applicando la disciplina dell’illecito contrattuale.

lezione 07 del 20.11.2020


La privatizzazione o neopatrimoniallizzazione del diritto di famiglia

La privatizzazione del diritto di famiglia comporta un ripensamento degli istituti classici.


Questo potrebbe però anche portare ad una disciplina maggiormente idonea al governo di
determinate situazioni. Si sposta così l’asse del rapporto tra adulti verso i rapporti di natura
patrimoniale, secondo un canone di diritto privato puro e quindi di libera determinazione tra
le parti. Oggi l’asse è spostato verso questo tipo di relazioni. Il sistema del diritto privato è
maggiormente idoneo a governare gli aspetti patrimoniali delle relazioni, e il tutto si risolve
34
nel diritto privato nell’ammettere la causa affettiva come elemento tecnico dei negozi di
diritto privato. Se si ammette come causa (ragione pratica dell’affare, funzione concreta) del
negozio la causa affettiva tra le parti, lo scenario del diritto privato puro patrimoniale è
maggiormente idoneo. Per un duplice ordine di situazioni: perché questo porta a dare maggior
rilievo alle situazioni patrimoniali, evitando l’esasperazione delle situazioni che vengono
celete sotto la veste di pretese di tutela esistenziale, ma che poi si risolvono sempre in pretese
vendicative e di rivalsa di una parte verso l’altra; in tal senso gli strumenti previsti per la
patologia sono previsti come intrinseci nell’istituto matrimoniale stesso: chi si sposa lo fa
considerando già tali strumenti come una realtà facente parte dell’istituto matrimoniale. E si
può già prevedere gli strumenti di disciplina dello scioglimento del rapporto, in particolare
per gli elementi patrimoniali; eventuali contratti prematrimoniali oggi infatti non sarebbero
possibili perché il matrimonio non è prevedibile ad tempus.

L’eventuale previsione pattizia delle sorti patrimoniali della fine di un rapporto potrebbe
avere senso. Se c’è l’accordo tra le parti, e questo accordo attiene esclusivamente al rapporto
tra adulti (e non tra adulti e minori, che è altra cosa), la questione potrebbe non creare
problemi. Si potrebbe però dire che un accordo stipulato ex ante potrebbe essere sbilanciato,
perché per ragioni affettive una parte potrebbe essere più succube dell’altra. Ma in questo
caso si potrebbe accedere ai rimedi classici per vizi di volontà e simili.

Lo scenario che si mantiene pienamente distinto, e ancora legato al gruppo di relazioni


informate alla costituzione pubblica del rapporto in cui vengono ad accomunarsi matrimonio
e unioni civili è il contesto successorio. Qui la relazione ha un peso specifico, e finché non si
riflette in modo concreto sul diritto delle successioni, non si può fare molto verso la
privatizzazione. Es. il calcolo della legittima

La materia del matrimonio è oggetto di regolamentazione del concordato con i Patti


Lateranensi, che hanno un peso trascurato dal Legislatore italiano quando interviene nella
normativa matrimoniale o quando l’interprete procede interpretando alcuni istituti leggendoli
solo alla luce del diritto civile. La Corte Costituzionale Italiana nel 2007 con due sentenze ha
inteso le norme CEDU come norme interposte, con un valore superiore alle norme ordinarie,
ma comunque subordinate alla Costituzione. In questo modo la Corte ha altrettanto detto che
la medesima forza di norma interposta deve essere data all’interpretazione data dalla Corte
EDU. E in questo modo il sistema si stravolge ulteriormente. Non abbiamo pertanto più le
sole fonti italiane, o le fonti dell’Unioni Europea, ma si aggiungono anche le norme CEDU e
relativa giurisprudenza.

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La materia del diritto di famiglia resta di competenza degli Stati, salvo che le norme della
CEDU si applichino anche in tale settore. I giudici europei della Corte EDU sono giudici di
nomina politica, espressione di carattere politico, come anche i giudici della Corte
Costituzionale e i giudici della Corte di Giustizia dell’UE.

Nel contesto del diritto di famiglia si è sempre più pronti al confronto e ad adeguarsi
all’interpretazione dell’Europa in determinate materie (es. il riconoscimento dei diritti di
coppie omosessuali, procreazione medicalmente assistita, ecc). In questo ci si scorda però che
nell’ordinamento italiano il sistema matrimoniale è legato ad un trattato internazionale tra
l’Italia e la Santa Sede, con i patti lateranensi del 1929, che dettano la disciplina del
“matrimonio concordatario”. Questa è una disciplina fondamentale, che deve sottostare al
principio pacta sunt servanda, e l’art 10 della Costituzione prevede che i rapporti tra Italia e
Santa Sede siano regolate dai patti. Questi principi imporrebbero al Legislatore e
all’Interprete la massima cautela nell’intervenire in materia di diritto matrimoniale.

Nel sistema canonico il matrimonio è un sacramento, mentre nell’ordinamento civile è un atto


di natura negoziale. Ma il matrimonio canonico e civile viaggiano su binari paralleli, tanto
che la disciplina del matrimonio concordatario è quello con cui l’Italia riconosce l’efficacia
dell’atto di diritto canonico come atto idoneo a produrre effetti in Italia. Qui si ha il
riconoscimento di un atto di un altro stato a produrre effetti non solo nel contesto canonico,
ma anche nel contesto italiano. Tali effetti sono quelli che garantiscono gli stessi diritti e
doveri che hanno gli sposi nel proprio ordinamento canonico. In tal modo ciò che è deciso da
un ordinamento (quello canonico) può essere recepito nello stato italiano.

Se il matrimonio è oggetto di giudizio secondo i paradigmi del diritto canonico, e viene ad


essere valutata una eventuale nullità canonica, quella nullità si riversa anche nell’ordinamento
italiano: se viene meno l’atto viene meno l’effetto. Qui si apre lo scenario della delibazione
del matrimonio canonico, procedimento attraverso cui la sentenza resa in un altro stato viene
ad essere accolta nello stato italiano. Il procedimento vede la competenza della Corte di
appello, ed eventualmente la corte di cassazione. In forza del concordato e del fatto che
l’Italia riconosce l’idoneità del matrimonio canonico a produrre effetti, la delibazione era un
atto automatico. Delibata la sentenza di diritto canonico in Italia vengono meno anche tutti i
giudizi di separazione e divorzio civile eventualmente fatti nell’ordinamento civile.

La Cassazione però dando rilievo alla convivenza dei coniugi (la convivenza non può non
avere una rilevanza giuridica, anche di fronte ad un matrimonio invalido). L’art 128
(matrimonio putativo) fa salvi gli effetti del matrimonio valido a fronte di un matrimonio

36
invalido ma comunque concluso in buona fede da almeno uno dei coniugi, per cui se c’è stata
convivenza per almeno 3 anni il matrimonio viene sanato. Ma questo fa cadere il principio
per cui un atto nullo non produce alcun effetto.

Nel momento in cui si introdusse in Italia il divorzio si realizzò la prima grande frattura tra
l’ordinamento civile e quello canonico. Quei binari inizialmente paralleli iniziano ora a
divergere. Se l’ordinamento italiano avesse previsto all’inizio la solubilità del vincolo già nel
1865, forse non avremmo avuto il matrimonio concordatario: sarebbe mancato il terreno su
cui costruire il matrimonio concordatario. La legge sul divorzio ha così posto in crisi il
matrimonio concordatario, ma non è mancato in dottrina chi abbia avvertito la palese
violazione dei patti lateranensi. Tutti gli interventi successivi, come la separazione breve e le
unioni civili hanno comportato una ulteriore divergenza tra i binari.

In tutto ciò vanno considerati due fattori determinanti. Azitutto, tutti gli effetti del matrimonio
civile, con esclusione della materia successoria, sono ad appannaggio anche dei conviventi di
fatto, che formalizzano il loro rapporto attraverso il contratto di convivenza. Non ci sono
effetti del matrimonio civile preclusi ai conviventi, compresa la comunione legale. E questo
priva di senso il matrimonio civile. Tutto ciò è rilevante con il matrimonio concordatario, che
nasce dall’esigenza di evitare la prassi della doppia celebrazione, che si verificò dopo il 1865.
La ragione che spinse Mussolini e la Santa Sede a stipulare i patti fu motivata dal dover
risolvere la questione dei rapporti tra Stato e Chiesa, ma nel contesto del diritto matrimoniale
il senso era quello di voler evitare la doppia celebrazione. Essendo la popolazione italiana in
larga misura cattolica, si sposava secondo il rito civile e poi replicava con il matrimonio
canonico, e viceversa. Con i patti si dà unità alla celebrazione. La doppia celebrazione era un
atto necessario perché il solo matrimonio canonico non aveva alcuna valenza in Italia. Se i
coniugi non replicavano l’atto civilmente, si vedevano preclusi tutti i diritti civili da cui
derivava la successione legittima. Questo significa che i cattolici che si sposavano secondo il
rito cattolico erano obbligati a replicare il rito in Italia, altrimenti sarebbero stati concubini, e
i figli illegittimi, con la negazione di ogni diritto. Non erano sposati, e pertanto si potevano
verificare problemi di bigamia. Fu l’Italia a chiedere di riconoscere l’idoneità a produrre
effetti, non la Santa Sede: il matrimonio concordatario era una esigenza oggettiva
dell’ordinamento civile.

Se nel contesto italiano dunque le prerogative coniugali possono essere ottenute anche da
altre relazioni affettive, perché si sono svuotati di senso e contenuto i diritti personali tra i
coniugi e quelle prerogative maggiormente caratterizzanti il matrimonio oggi è ad
appannaggio anche dei conviventi e se la materia dei figli è autonoma e indipendente, dal
37
2012, dalla disciplina matrimoniale, manca solo la modifica del diritto successorio perché
non ci sia più alcuna ragione a sposarsi anche civilmente. Le unioni civili rappresentano un
vincolo meno rigido rispetto al matrimonio, e non ha molto senso a questo punto che il diritto
civile riconosca l’idoneità dell’atto canonico a produrre effetti in Italia.

In forza del concordato, per cui l’Italia riconosce l’idoneità del matrimonio canonico a
produrre effetti civili, coloro che procedono con il matrimonio concordatario si assumono in
prima battuta gli effetti canonici e conseguentemente anche gli effetti civili. Ma non c’è
un’obbligatorietà di assumere gli effetti italiani, c’è solo in Italia a partire dal 1991 con il
Decreto generale CEI. Si tratta di una previsione però non corretta: un conto è il trattato
internazionale tra la Santa Sede e lo Stato Italiano, e l’ordinamento canonico non può
vincolare i fedeli ad assumere gli effetti civili. Non è pensabile che un trattato internazionale
abbia effetti diretti tra i membri dell’ordinamento: il trattato vincola gli Stati, non i cittadini.

La soluzione sarebbe la modifica o l’abrogazione dell’obbligo imposto dalla CEI,


prevedendola non come obbligo, ma lasciando la scelta ai nubendi. Questo perché
sicuramente si continuerà con il matrimonio concordatario, ma ci potrebbe essere tra i fedeli
chi non vuole gli effetti civili, perché l’ordinamento civile rifiuta i principi canonici. Si può
così andare ad uno ius connubii di puro diritto canonico, non volendo gli effetti civili. In
questo modo si lascerebbe maggiore spazio allo ius connubii degli sposi.

lezione 08 del 27.11.2020


Il rapporto tra adulti e minori

Dobbiamo capire cosa significhi interesse superiore del minore.

La formula “superiore interesse del minore” è molto elastica e ampia, e anche volutamente è
così. Si tratta di una formula che recepiamo dalla Convenzione sui diritti del Fanciullo del
1989, in cui si fa riferimento a “best interest of the child”: ai migliori interessi dei minori.

Dire che il riferimento al “superiore interesse del minore” risale al 1989 non significa dire
che il nostro ordinamento non considerasse l’importanza del minore. Dall’avvento della
Costituzione in poi l’interesse sul minore è sempre stato al centro del dibattito e di traduzione
in concrete norme del diritto, in diversi settori del diritto.

Nel quadro del sistema costituzionale, dove una norma fondamentale accanto alla
specificazione della centralità della persona umana è quella sulla uguaglianza, come può
essere che un interesse possa intendersi superiore, come si può dire che il minore è portatore
di interessi superiori? Qui è un primo problema che va affrontato, altrimenti la formula
potrebbe perdere ogn contenuto. Occorre così superare la barriera dell’art 3 della
38
Costituzione, per cui tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge, indipendentemente dalla
razza, sesso, ecc.

Il principio di uguaglianza riflette la centralità della persona umana, al punto che nessuno può
essere discriminato. Il principio dell’art 3 si può però aprire a numerose considerazioni. Può
esser infatti vista come norma posta ad annullare le differenze, o valorizzare le differenze:
due prospettive differenti. Il secondo comma impegna l’ordinamento a rimuovere gli ostacoli
posti ad una effettiva uguaglianza, e questo porta a intendere la norma sull’uguaglianza per
valorizzare le differenze, garantendo attraverso le leggi il rispetto delle differenze. Annullare
le differenze significherebbe annullare la persona umana stessa. Alcuni stati invece intendono
il principio di uguaglianza come volto a garantire l’annullamento delle differenze, es. l’idea
di laicità dello stato in Francia, dove non si consente l’esposizione dei simboli religiosi,
perché si ritiene che le prassi possano essere offensive per l’altrui sensibilità.

Se l’articolo 3 volesse annullare le differenze, non sarebbe ammissibile il superiore interesse


del minore; diversamente se valorizza e tutela le differenze, è possibile argomentare anche il
superiore interesse del superiore. L’articolo 3 così non è un ostacolo, ma comunque non ci
dice nulla di più in cosa consista o se è argomentabile il superiore interesse.

Il best interest of the child nella Convenzione del 1989 emerge nell’art 6, in cui la norma si
esprime imponendo a chiunque in qualunque circostanza di considerare l’esigenza di
orientare la propria azione nel rispetto dei migliori interessi del minore: le istituzioni sono
chiamate ad agire nel migliore interesse del minore. La traduzione italiana dice qualcosa di
differente, volutamente perché la Convenzione di New York è del 1989, mentre in Italia ha
radici molto più antiche, già con l’assemblea costituente.

Il problema costituzionale è che intendere il superiore interesse o preminente interesse del


minore chiama in causa un ordine gerarchico, e vi sono interessi che stanno sotto,
gerarchicamente inferiori all’interesse del minore. L’interesse degli altri verrebbe dopo quello
del minore. L’idea stessa del fatto che un soggetto è portatore di un interesse che possa
ritenersi superiore o preminente agli interessi degli altri si scontra con il principio
personalistico.

Nella comprensione del concetto di “interesse di minore” aiuta l’art 32 della Costituzione,
che è la norma che richiama alla salute fisica e psichica. Qui diventa rilevante richiamare tale
norma perché la formula si completa con altre parti, nel confronto con il suo stato evolutivo:
il superiore interesse del minore è assunto come canone di valutazione del suo stato fisico e
psichico, ad un sano e armonico sviluppo fisico e psichico.

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Questo elemento orienta il senso sotto cui intendere l’interesse del minore, che è rivolto al
sano sviluppo psico fisico del minore, e pertanto è superiore perché qualunque situazione in
cui entra il minore può avere ripercussioni sul suo sano e armonico sviluppo fisico e psichico.
Pertanto in ogni contesto deve essere considerato il suo interesse superiore.

Parlare di superiorità e invocare un ordine gerarchico significa introdurre il minore in un


contesto di relazione: è portatore di interesse superiore rispetto ad altri. L’ordinamento
giuridico è volto al governo delle dinamiche relazionali, che in questo contesto ha un peso
notevole.

L’art 2 riconosce i diritti inviolabili dell’uomo come singolo e come formazioni sociali. E la
Repubblica impone il dovere di solidarietà. Nell’art 2 si deve allora fondare la superiorità
dell’interesse del minore. L’art 2 lega la proiezione della persona umana non solo nel contesto
rivolta a se stessa, ma anche nel contesto delle relazioni e luoghi dove si forma la personalità.
C’è anche un fattore temporale: parlando di sviluppo c’è qualcosa di dinamico, non di statico,
in cui si sviluppa nel tempo la personalità.

Occorre dunque chiedersi perché sia superiore tale interesse. L’art 2 nell’ultima parte
richiama al dovere di solidarietà, che è fondamentale per intendere la persona umana non in
una ottica di individualismo, ma in una ottica di solidarietà e relazioni. L’art 2 fonda il
binomio del principio personalistico e solidaristico in una unica parte, imponendo il dovere di
solidarietà.

La funzione ultima dell’ordinamento è quella di proteggere le persone più deboli. Si deve


così sostituire la legge della forza con la forza della legge, per tutelare il soggetto più fragile e
che ha maggiore esigenza di protezione.

La stessa costituzione in altre norme prevede la superiorità dell’interesse del minore. Es. L’art
30 e 37. L’art 30 prevede il diritto e dovere dei genitori di mantenere e istruire la prole anche
se nata fuori del matrimonio. Si tratta di una norma volta alla protezione dei figli in generale,
che determina uno stravolgimento epocale nel sistema pre-costituzionale in cui c’era una
distinzione molto forte tra figli nati prima del matirmonio e figli nati dopo. L’art 30 è il
riflesso costituzionale dell’art 147 del codice civile, che si esprime in modo più ampio. Si
deve istruire ed educare la prole nelle capacità dei minori. Il Legislatore del 2012 ha inserito
anche il dovere di cura.

Il Codice Civile nell’art 147 parla di istruire mantenere ed educare la prole, è già una norma
di come il Legislatore abbia inteso da sempre l’interesse superiore del minore, anche in un
tempo pre-costituzionale, e questo è un dato di estremo rilievo. La norma costituzionale fa

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riferimento al dovere di cura dei genitori, che deve essere esercitato nei limiti del rispetto
delle capacità, inclinazioni naturali del minore.

L’art 31 impone alla Repubblica di proteggere la maternità, l’infanzia, la gioventù. La ragione


per cui l’ordinamento imponga la tutela costituzionale di infanzia e gioventù insieme alla
maternità è perché c’è un interesse superiore del minore.

L’art 37 è una norma legata espressamente al modo di intendere l’interesse del minore come
superiore.

La Costituzione dunque già prevede la possibilità che alcuni interessi possano e debbano
essere considerati superiori. La costituzione prevede l’interesse di cui il minore è portatore,
interesse superiore.

Il quadro si apre nel modo in cui debba intendersi e declinarsi la superiorità del minore. A
riguardo occorre dire che il referente non è esclusivamente quello genitoriale, ma chiunque:
anzitutto il genitore, ma anche chiunque entri in relazione con un minore, sia esso persona
fisica o ente.

L’interesse superiore del minore emerge anche nell’ambito del giudizio, in cui è affermato e
tuttavia non c’è una disposizione normativa che preveda un avvocato al minore. Nel 2001 la
legge sull’adozione ha introdotto una disposizione in tal senso. Ma fino ad allora non c’era
una lacuna legis, in quanto è comunque lo stato a farsi carico della difesa del minore, e in
ogni giudizio c’è un pubblico ministero che cura gli interessi del minore, e in ultima istanza a
tutela degli interessi del minore vi è il giudice.

Posta così la superiorità del minore, la superiorità dell’interesse del minore è volta a garantire
l’interesse del minore chiunque si confronti con lui, genitori o terzi in generale. Si fa carico in
prima battuta per rendere effettiva la superiorità del minore è il Legislatore, che deve dare
attuazione ai principi costituzionali. Il Legislatore deve sempre garantire la superiorità degli
interessi del minore. La Convenzione del 1989 fa riferimento a qualunque ente, compreso lo
Stato, e così il Legislatore deve farsi carico del superiore interesse del minore. Anche
l’interprete deve garantire la superiorità del minore: se il legislatore deve garantire ex ante la
superiorità dell’interesse del minore, producendo una norma garantista in tal senso, altrettanto
il giudice sarà chiamato a garantire al minore la superiorità del suo interesse.

La valutazione giudiziale viene fatta ex post, quando il giudice deve intervenire: una possibile
lesione dell’interesse del minore è già in atto. Es. perché c’è una separazione o un divorzio.

Oltre a Legislatore e giudice, ad occuparsi del superiore interesse del minore è la famiglia, in
cui il minore deve maturare.
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Il concetto di genitorialità è oggetto di diverse valutazioni: si passa da un concetto
necessariamente biologico, ad uno sociale. Con il regolamento 2201 del 2003 (Bruxelles
secondo bis) sulla responsabilità genitoriale vi si investe di responsabilità genitoriali
chiunque si occupi del minore, sia esso persona fisica che ente. Si introduce così un concetto
di genitorialità che possa prescindere dalla generazione.

La situazione giuridica della famiglia tradizionale

In questo contesto entra in rilievo il rapporto tra genitori e figli, in cui i figli sono portatori di
situazioni giuridiche soggettive, e i genitori di altre. Il concetto che viene in rilievo è la
potestà dei genitori sui figli, che è chiamata oggi “responsabilità genitoriale”. Questo ha
avuto un percorso evolutivo suo proprio, stimolato dall’intervento della Costituzione e reso
attuale con la legge 219 del 2012. Il concetto tradizionale di potestà vedeva i figli in stato di
soggezione, in particolare al padre. Vi si garantiva maggiormente il diritto dei genitori di
imporsi sui figli nelle scelte di istruzione e vita quotidiana ha dovuto essere rivista con
l’entrata in vigore della costituzione. Anche in questo contesto ha avuto il suo ruolo nella
riflessione la capacità autodeterminativa, che va riconosciuta anche al minore. Il minore, oltre
ad essere persona debole per definizione, è una persona umana anzitutto. E pertanto è
portatore di tutte le situazioni giuridiche fondamentali che derivano dalla nascita.

L’art 147 del codice civile riflette la possibilità di spostare l’asse dai diritti del genitore
all’interesse del figlio. La norma infatti prevede il rispetto delle capacità e inclinazioni
naturali della prole. Il 147 unisce il diritto dovere dei genitori ad educare la prole, ma anche
dà maggior peso al diritto del figlio. Il 147 afferma che il diritto dovere deve essere esercitato
nel rispetto delle capacità della prole, che diventano limite entro il quale è da ritenersi lecito
l’esercizio della funzione genitoriale. Il dovere genitoriale di istruire e mantenere la prole si
adempie attraverso l’esercizio del diritto: il diritto di educare, di orientare la condotta del
minore, di vigilare, ecc. Ma nel limite del rispetto delle capacità della prole.

Il 147 così fornisce il quadro completo della relazione di potestà genitoriale, sbilanciata verso
il dovere dei genitori. Se però la potestà è composta di diritti e doveri dei genitori, al diritto
dei genitori corrisponde il dovere dei figli, ma al dovere dei genitori corrisponde il diritto dei
figli, e in questo il figlio ha diritto di pretendere l’istruzione, mantenimento, educazione da
parte del genitore, e in tutto questo il suo interesse è superiore.

Per tutta la sfera patrimoniale il minore non è in grado di agire. Il genitore ha l’usufrutto
legale sul bene dei figli, ed è rappresentante dei figli. Nel contesto dei diritti della personalità,
in cui non è scindibile la titolarità dall’esercizio. Es. una scelta di partecipare a spettacoli, o
partecipare ad attività sportiva agonistica, o ancora l’ambito delle scelte esistenziali come
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aderire ad una specifica confessione religiosa, l’iscrizione ad un partito, ecc. Si tratta di
situazioni molto delicate. In questi contesti la valutazione del superiore interesse del minore
comporta riflessioni da ponderare caso per caso. I diritti della personalità infatti non
ammettono rappresentanza, si devono esercitare direttamente e non sono alienabili. Se si
dovesse arrivare a limitare le scelte personali al minore comporterebbe negare il diritto alla
personalità del minore e l’art 2 della costituzione. I genitori però non sono solo soggetti al
diritto dei figli, ma hanno il dovere di istruirli ed educarli. La funzione genitoriale quindi va
ponderata: non può decidere al posto del figlio, ma dovrà affiancarsi al figlio, i genitori
devono partecipare e orientare la scelta del figlio. Si tratta comunque di una questione
delicata. La funzione del genitore in questi casi è quella di affiancamento, che nel contesto
ordinario fisiologico del rapporto familiare può tradursi in una scelta sofferta, e contestabile.
Es. se si trattasse di orientare in modo forzato un ragazzo ad una questione: se fosse
sufficientemente maturo potrebbe contestare la scelta o la condotta dei genitori, e questo può
tradursi in un contenzioso per aver la tutela dei propri diritti.

Qui le questioni particolarmente delicate sono molte. Es per le disposizioni anticipate di


trattamento, oppure per le trasfusioni di sangue se un giovane è testimone di geova, ecc.

lezione 09 del 04.12.2020

Affermata la superiorità dell’interesse del minore, questo deve essere garantito in ogni
contesto istituzionale da qualsiasi potere dello stato.

Se il compito di garantire l’interesse del minore viene ricondotto al Legislatore, questi ha il


dovere di formulare previsioni normative volte a proteggere il minore, e quindi a impedire
per quanto è possibile ogni situazione di possibile danno al minore. Il compito del legislatore,
comunque, anche in una materia specifica è quello di rendere le norme generali e astratte. In
questo senso il compito del legislatore è quello di proteggere in astratto l’interesse del minore
da una qualunque possibile compromissione, da un qualunque possibile comportamento
lesivo del minore. Se confrontiamo l’interesse del minore nel contesto dell’opera del giudice
però la prospettiva cambia: il giudice si può trovare di fronte all’ipotesi di dover bilanciare
nel concreto l’interesse del minore con l’interesse altro, oppure il giudice può trovarsi a dover
decidere in una situazione in cui già è stata compromessa la realtà del minore; in questo caso
il suo intervento dovrebbe essere contenitivo del danno e repressivo delle condotte lesive. Il
giudice si trova a dover misurare la situazione non con l’interesse generalmente inteso “dei
minori”, ma con l’esigenza di decidere una situazione in cui è coinvolto uno specifico
minore, portatore di un interesse generale e astratto garantito dalla norma e di sue proprie

43
specificità. Dato che il concetto di “interesse superiore del minore” si completa nel fatto che è
rivolto al benessere fisico e psichico del minore, il caso concreto può orientare il giudice
verso una situazione che può anche essere contraria al tessuto normativo.

Il Legislatore del 2012 è intervenuto in materia. Ha riformato l’intera struttura del diritto
della filiazione, pervenendo con tale norma 219/2012 e con decreto 154/2013. La norma
porta la firma del prof. Bianca. La riforma ha corretto molte storture, ha dato lo status unico
di figlio, ha fatto un lavoro esemplare anche se ancora perfettibile.

Il primo ambito in cui si rileva lo stesso status di una coppia coniugata e di una coppia non
coniugata è quello della crisi della coppia. Il profilo di distinzione tra filiazione legittima e
naturale sta nel fatto che se la crisi coinvolge una coppia coniugata con figli, quella coppia
procederà a radicare un procedimento di separazione e di divorzio. In quei contesti,
nonostante i procedimenti attengano allo status di coniuge e non di genitore, quelle coppie
coniugate non possono sottrarre al vaglio pubblico giudiziale la materia dell’affidamento
della prole.

La materia dell’affidamento della prole è comunque oggetto di indagine da parte della


pubblica autorità. Per converso, nelle ipotesi in cui la crisi della convivenza riguarda la
coppia non coniugata con prole, ha la possibilità di ricorrere al giudice per la disciplina e
l’affidamento della prole. Ma ha la facoltà di farlo, non ha alcun obbligo, la coppia non
coniugata con prole è sempre libera di decidere per conto proprio. Questo è un dato rilevante,
perché crea una distinzione in punto di tutele tra figli nati nel matrimonio e figli nati fuori del
matrimonio. Distinzione che può essere risolta dando piena rilevanza all’interesse superiore
del minore (e in tal caso la disciplina data per le coppie coniugate andrebbe estesa a quelle
non coniugate); oppure, in un’ottica di privatizzazione del diritto di famiglia, si potrebbe
ragionare anche nel senso che la coppia coniugata con prole dovrebbe avere la facoltà come
quella non coniugata. Si tratta così di due vie opposte.

In quel contesto dell’affidamento condiviso si può aprire un piano di confronto con la


possibile distinzione tra superiore interesse del minore in astratto garantito dal giudice e
piano concreto in cui il superiore interesse del minore viene in rilievo. Prima del 2012 la
materia dell’affidamento del minore era disciplinata dall’art 155/sexies. La norma si limitava
a regolare i mezzi di prova: il giudice dispone l’ascolto del minore. La norma si pone in
chiave massimamente garantista nei confronti del minore, è come se imponesse al giudice di
effettuare l’ascolto. Qui si può riferirsi all’art 2,1 Cost che garantisce la libertà di pensiero. Il
diritto del minore di esprimere la propria opinione è una manifestazione di volontà volta a
consentire al minore di dire la propria sul contesto che incide sul suo armonico e sano
44
sviluppo psico-fisico.

Dire che il giudice ha l’obbligo di disporre l’ascolto, significa dire che il minore ha l’obbligo
di esprimersi? Se è un diritto, il minore ha la facoltà di esercitarlo o meno: non si può essere
costretti ad esercitarlo. Ci possono essere situazioni in cui il minore possa avere un interesse
contrario a dire la sua. Es. le situazioni in cui la separazione è particolarmente drammatica, o
minori psichiatrici, ecc. Se l’esercizio del minore è per il suo migliore interesse, non è
ammissibile un ascolto che rappresenti un vulnus per il minore stesso. In tal modo nella
norma del 2012 è stato introdotta la clausola “solo se il giudice ravvisa che è a tutela del
superiore interesse”.

Sul piano applicativo dunque il giudice, che sarebbe tenuto ad osservare la norma che
protegge il minore, si trova a dover valutare la situazione concreta, per cui potrebbe anche
dover decidere di non ascoltarlo se questo fosse a lesione del minore stesso.

Una ulteriore situazione è quello dello status stesso di figli. La legge 219/2012 ha introdotto
lo stato unico di figli all’art 315. La norma molto sinteticamente afferma che lo stato dei figli
è uno stato unico, a prescindere se nascono al di fuori del matrimonio o al suo interno.
Mentre però nel contesto matrimoniale sulla base del brocardo “madre è sempre certa”, si
costruisce la presunzione di paternità “padre è il marito di colei che partorisce” (e in questo
modo nel contesto coniugale la filiazione èdirettamente accertata), nel contesto non coniugale
non è così: il bambino sarà figlio di quel padre/madre o coppia solo se l’uno o l’altro o
congiuntamente procederanno al riconoscimento della filiazione. E questo provoca una
discriminazione: da un lato abbiamo una filiazione automatica, e dall’altro abbiamo un atto
che va fatto.

Nella legge sulla procreazione medicalmente assistita, fu rimosso il divieto dalla Corte
Costituzionale circa la procreazione eterologa, aprendolo alle sole coppie di sesso diverso in
età adatte alla procreazione. In quel contesto la norma specifica che se si procede a
procreazione assistita eterologa, le coppie possono non essere coniugate, e il compagno non
può disconoscere la paternità. In quel caso viene a crearsi una presunzione di paternità (è in
realtà una finzione).

UN altro ambito importante dove si riflette la logica del superiore interesse del minore, è
quello dell’adozione dei minori. Nel contesto dell’adozione abbiamo una norma che
contempla adozioni in casi particolari, a cui si ricorre oggi per consentire la omogenitalità. La
legge è del 1984, la nr 183. è stata oggetto di rivisitazione nel 2001 con la legge 149 e ancora
più recentemente è stata oggetto di ulteriore integrazione con la legge 173/2015. Queste leggi
sono importanti perché sono piani normativi con cui si esprimono principi fondamentali. C’è
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una forte tendenza alla “argomentazione per principi”, tanto da parte della dottrina che di
certa giurisprudenza, quando si tratta di dover decidere in un determinato contesto, a dare
valore normativo ai principi italiani costituzionali ed europei, al punto tale da ritenerli
sovraordinati rispetto al quadro normativo e al punto tale da poter essere invocati per
disapplicare norme di legge. In questo contesto vengono in rilievo i principi fondamentali
posti dal legislatore nel 2012, 1984 e 2015. I principi affermati in tutte queste norme sono
riconducibili al superiore interesse del minore

La legge 219/2012 introduce in Italia il concetto di responsabilità genitoriale. Tale concetto


va a sostituire il precedente concetto di potestà dei genitori sui figli. La potestà è una
situazione giuridica soggettiva complessa, in cui vanno a confluire i diritti dei genituri sui
figli, e i doveri dei genitori sui figli. Qui vi fu una modifica terminologica da potestà a
responsabilità genitoriale, perché nel contesto europeo si è andato ormai da tempo
affermando il concetto di parental liability, responsabilità parentale, per cui c’è una forte
spinta all’armonizzazione ai principi europei da parte della giurisprudenza, anche nel contesto
del diritto di famiglia.

In questo contesto europeo è entrato in vigore un regolamento nel 2003 CE/2201/2003, che è
prossimo alla sostituzione con il regolamento 1111/2019. è il regolamento che prevede la
responsabilità genitoriale. In tal modo il legislatore del 2012 si è aperto alla modifica
letterale. Ma questo apre la strada alla responsabilità sociale: il regolamento parla di
responsabilità genitoriale mettendolo in capo a chiunque si occupi del legislatore, sia esso
persona fisica o ente. Vi potrebbe così essere l’affidamento ai servizi sociali, al comune, ecc:
in questo caso è chiaro che l’ente ha una responsabilità genitoriale. Ma il regolamento apre
alla possibilità di considerare la responsabilità genitoriale a prescindere dalla procreazione.
La norma europea afferma che è genitore colui che si occupa del minore, e quindi apre
all’idea di genitorialità sociale, all’idea di valenza degli affetti che è fondamentale e ha un
peso giuridico notevole, e apre all’idea della genitorialità in tensione: genitorei è colui che
opera come genitore e che si sente genitore. Queste previsioni così generiche e di principio
sono considerevoli. Es. l’omogenitorialità, in cui si prescinde dal dato biologico, in cui non
c’è alcun legame con la procreazione, e pertanto si ricorre a tecniche che costringono
l’ordinamento a trovare soluzioni che prescindano dal dato biologico reale. Aprire alla
genitorialità sociale e affettiva e di intenzione, il discorso cambia tutto. Queste possibilità
vengono accordate ricorrendo ai principi espressi dal regolamento Bruxelles secondo-bis di
genitorialità sociale, accolti poi in Italia dal Legislatore.

Altrettanto vale per i principi base dell’adozione. La materia dell’adozione apre con una

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norma dettata all’articolo 1 che lascia intendere l’intero senso della legge: è diritto del minore
di crescere ed essere educato nella propria famiglia. Nel contesto dell’adozione, dove ogni
norma di quella legge è volta a garantire una tutela ai minori che temporaneamente o
definitivamente non hanno una famiglia, apre dicendo che è diritto del minore crescere nella
propria famiglia. La norma dell’articolo 1 è nella sua estrema sintesi una norma volta ad
orientare tutta l’interpretazione della legge. Pertanto ogni istituto di adozione è residuale, da
adire ogni volta che non sia possibile garantire al minore il diritto di crescere nella propria
famiglia.

Questo afferma un principio fondamentale: il diritto a crescere nella propria famiglia, da cui
conseguentemente la legge consente al minore di avere una famiglia. E questo indebolisce il
diritto del minore. Il passaggio fatto ha permesso di far derivare il diritto dell’uomo di essere
genitore e correlatamente il diritto della coppia ad essere considerata coppia genitoriale.
Questo ha dato il seguito alla genitorialità di intenzione, a potere aprire la riflessione al diritto
dell’uomo di diventare genitore. Diritto dell’uomo di realizzare il proprio progetto
genitoriale, che c’è e non può essere impedito, ma tradizionalmente dire che non può essere
impedito fa riferimento a contesti legislativi altri (es. in cina) dove si impone un numero di
figli massimo. Non si dice, per converso, poter dire che c’è un diritto di essere genitori a tutti
i costi, che il diritto dell’uomo alla genitorialità si traduce nel diritto di realizzare la
genitorialità a tutti i costi.

Queste derivazioni del diritto del minore ad una famiglia, al diritto dell’uomo ad essere
genitore e diritto della coppia di essere genitori sono stati effettuati, e sono stati tradotti in
principi generali, anche attraverso la genitorialità affettiva. Fu questo un principio introdotto
con la legge 173/2015, che era dettata in un contesto copmletamente diverso, sempre nel
quadro normativo della legge sull’adozione, ma con riguardo a rapporto tra l’affidamento e
l’adozione.

Per meglio comprendere le dinamiche dell’adozione, e i passaggi relativi, bisogna


considerare come l’art 1 della legge sull’adozione detti la norma di massima e orienti
l’interpretazione. Ogni istituto lì previsto si applica solo quando non è garantibile e
concretizzabile il diritto del minore a crescere nella propria famiglia. Si tratta di un diritto
fondamentale di ciascuno. Conseguentemente la disciplina dell’adozione èdettata in modo
graduale. Dettata cioè proprio nell’ottica di andare a individuare le possibili situazioni in cui
non si può garantire il diritto del minore, andando però a guardare situazione per situazione.

La prima situazione è andare a verificare quali sono i parametri per cui è leso il diritto del
minore a vivere nella propria famiglia. In caso di mancanza di genitori è molto probabile che
47
si debba applicare a lui la disciplina. Ma la norma vede fino al contesto di 4 o grado. Qui gioca
un ruolo fondamentale il concetto di abbandono che è un concetto chiave e si declina dal
punto di vista morale e materiale. Il profilo dell’abbandono materiale rileva in minor misura,
perché abbiamo una norma costituzionale che vincola l’ordinamento a provvedere a sostegno
di famiglie numerose con tutele economiche, abbiamo altri articoli in costituzione che
proteggono la maternità e l’infanzia, ecc. In tal caso dovrebbe essere difficile configurare un
abbandono materiale: di fronte all’indigenza di qualcuno lo stato dovrebbe provvedere. La
legge prevede infatti che la situazione di indigenza non può essere da sola causa di
abbandono, e questo è un diretto riflesso del principio costituzionale che impegna lo stato a
provvedere alle esigenze dei minori e della famiglia. Vi possono comunque essere dei
riscontri di abbandono materiale: es. genitori che hanno sostanze e non li destinano ai figli,
oppure i genitori rifiutano l’aiuto da parte dello stato. Questo integra gli estremi
dell’abbandono materiale.

L’abbandono morale è legato alle carenze di idoneità educative della prole da parte dei
genitori.

Anche di fronte all’abbandono non necessariamente si deve andare all’adozione: la legge


chiede che si verifichi se ci sia un margine di recuperabilità, se è una situazione temporanea o
no; pertanto si prevede l’istituto dell’affidamento: a fronte di un abbandono non definitivo, di
poter ritenere una situazione recuperabile interviene un istituto che è un istituto di
affiancamento, di supporto alla genitorialità. Tanto che a fronte di tali situazioni, si possa
individuare una persona o una coppia a cui affidare il minore. Se però l’esigenza diventa
definitiva l’affidamento potrebbe andare ad libitum. Ma in tale situazione un minore è
coinvolto in modo definitivo in una situazione esterna alla propria famiglia.

Consapevole il legislatore che la via dell’affidamento familiare poteva essere un escamotage


per avere un bambino rispetto alla via dell’adozione, aveva previsto che i genitori affidatari
non potessero rendersi disponibili ad adottare, e questo per costringere l’affidamento in
parametri temporali rigorosi. Il legislatore del 2013 con la legge 175 con il tentativo di
governare le situazioni di affido molto lunghe e che non potevano tradursi in adozione piena,
ha introdotto la normativa sulla continuità affettiva, che ha consentito di passare da
procedimenti di affidamento a procedimenti di adozione.

L’adozione interrompe i legami con la famiglia di origine, creando un nuovo status. La


situazione di adozione si determina quando l’abbandono viene dichiarato non temporaneo,
ma definitivo. Anche qui la valutazione dello stato di abbandono deve essere rigorosa. In
questi casi è importante dichiarare lo stato di abbandono morale e materiale definitivo, e così
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si può procedere con la procedura di adottabilità: si dichiara il minore adottabile perché in
stato di abbandono. Decretata l’adozione si interrompe ogni legame con la famiglia di
origine.

La normativa sull’adozione contempla il diritto del minore ad essere informato sul suo stato
adottivo e di conoscere le proprie origini. Si tratta di due situazioni giuridiche distinte. Per la
prima il legislatore è stato estremamente prudente. Non ha però dato indicazioni di massima o
tassative sul quando e come mettere a conoscenza il minore di questo fatto. Ha fatto bene,
perché in questo caso ogni situazione deve essere valutata a sé stante. Accanto a questo fatto
di non aver detto né quando né come, non ha previsto neanche sanzioni per una mancata
comunicazione di tale stato di adottato.

Il diritto alla conoscenza delle proprie origini è previsto dalla legge come un diritto alla
identità personale, che è un diritto di matrice giurisprudenziale, e normativamente posto. Si
tratta del diritto a vedersi rispettati nel proprio modo non solo di essere, ma anche di porsi
nell’ambito sociale. In questo contesto di identità personale non può non rientrare quella
sfaccettatura relativa alla conoscenza delle origini. L’identità personale si completa nella
conoscenza delle origini, che non sono solo biologiche, ma sono anche etniche, sociali,
culturali, ecc.

La conoscenza delle proprie origini rileva non dal punto di vista di una curiosità fine a se
stessa, ma comporta anche una presa di consapevolezza riguardo al bagaglio genetico,
all’anamnesi familiare, la situazione dei parenti e congiunti, ecc. Ha una rilevanza sul sano e
armonico sviluppo. Il diritto alla conoscenza delle proprie origini la legge lo prevede non al
raggiungimento della maggiore età, ma lo rende possibile ai 25 anni, e questo perché si
ritiene di voler proteggere il minore ma anche il giovane adulto. Si cerca così di contenere
quello che potrebbe essere un evento traumatico.

Il diritto alla conoscenza delle proprie origini si confronta con il diritto della donna di
partorire in anonimato, previsto dall’art 30 del Decreto 396/2000, che consente alla donna
coniugata o no, maggiorenne o no, di optare per il parto anonimo, e così non risultare come
madre del bambino. Si tratta di una norma che ha una funzione deterrente verso la possibile
tendenza alla interruzione della gravidanza: l’ordinamento riconosce il diritto di partorire in
anonimato per evitare la scelta di abortire. Ciononostante si sta discutendo sulla norma, per
garantire il diritto di conoscere le origini. Occorre comunque garantire una certa
informazione al minore, anche per verificare i dati necessari per la propria salute. In realtà il
bagaglio di informazioni genetiche andrebbe considerato non come un bagaglio della madre,
ma come bagaglio del figlio. Per questo si potrebbe dare al minore in modo anonimo i dati
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genetici, già a disponibilità del figlio in qualsiasi fase di età.

lezione 10 del 11.12.2020


La prassi adottiva

Nel corso degli ultimi anni abbiamo assistito ad una forte determinazione dell’autonomia
privata che ha portato anche alla genitorialità sociale. Che è da un certo punto di vista una
grande conquista, che responsabilizza chiunque nel concreto si occupi del minore, ma sotto
altro punto di vista l’affermazione aperta di responsabilità in capo a chiunque si occupi del
minore, significa che l’ordinamento è pronto ad accogliere come genitore chiunque, a
prescindere dal sesso, si voglia occupare del minore. Riconducendo il principio
all’autodeterminazione e al principio che è derivabile dal diritto del minore il diritto ad essere
genitore, la genitorialità sociale e l’autodeterminazione consentono la realizzazione dei
progetti di genitorialità di coppia. Evocare dunque questi scenari comporta delle riflessioni
molto rilevanti.

Oltre a questo dato si completa nel principio della continuità affettiva, in cui troviamo la
legge 173/2015 e che ha una portata molto più vasta. Si tratta del principio in forza del quale
si consente oggi a coloro che sono affidatari del minore temporaneamente di convertire o
proporsi per convertire l’affidamento in adozione. Si tratta di una norma che nasce per
correggere le storture del sistema che vedevano coinvolti i minori in lunghissime prassi di
affidamento familiare. Questo presuppone un abbandono temporaneo, una situazione di
necessità ben circoscritta, e in tal modo si ricorre ad un affidamento, limitato nel tempo dalla
legge, ma che poi nella prassi si traduce in affidamenti lunghissimi, con minori che crescono
in contesti non pienamente familiari, ma che nella prassi si trasformano in vere e proprie
forme di genitorialità. La normativa del 2015 tende a risolvere il problema consentendo di
trasformare tali affidamenti lunghi in vere e proprie adozioni.

Affermare la continuità giuridica però va oltre al contesto dell’affidamento, ma è il modo di


affermare che se c’è un principio che giustifica la prassi adottiva, allora anche a fronte di
qualsiasi situazione in cui ci sia una relazione stabile tra un minore e un adulto, possa sfociare
in una adozione. E questo viene in rilievo per le coppie omogenitoriali.

La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo si è già pronunciata su queste tematiche, affermando
che occorre comunque un tempo molto ampio per giustificare la continuità degli affetti, e non
è pensabile una continuità affettiva rispetto ad un soggetto neonato: non c’è lo spazio
temporale per potersi radicare il principio. Questi principi così orientati al minore, che
sembrano delle assolute conquiste di civiltà, affermazioni garantiste della posizione del
minore, possono poi essere in ragione della loro elasticità usate anche a giustificare delle
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situazioni che vedono il minore come oggetto della vicenda, ma non come soggetto, in cui
sono gli adulti a reclamare qualcosa.

Questo tema assume un connotato centrale nella questione. Qui dobbiamo fare riferimento al
superiore interesse del minore, che deve trovare un sostrato costituzionale su cui giustificarsi,
e che può essere declinato in astratto e in concreto: il giudice lo applica in concreto, il
legislatore in modo generale e astratto. Le ultime riflessioni aprono una nuova prospettiva di
indagine sull’interesse superiore del minore. Si tratta di un concetto facile ad essere orientato
sia ad una visione minore-centrica che ad una genitore-centrica. Se viene letto in una ottica
adulto-centrica, l’interesse del minore diventa uno strumento per ottenere ciò che
eventualmente le leggi proibirebbero. Questo cambio di prospettiva, che si giustifica proprio
nel senso dell’interesse del minore che è volutamente elastico, trova riscontro concreto in
tutta una serie di situazioni attuali. Le situazioni sono i contesti in cui viene a maturarsi la
questione dell’omogenitorialità.

Il dato su cui possiamo muoverci è che le prassi di omogenitorialità che la tecnica consente,
in Italia sono vietate dal Legislatore. Un qualunque divieto posto dalle norme alla
genitorialità può essere oggetto di indagine proprio per una presunta contrarietà ai profili
costituzionali: se si assume infatti che c’è un diritto ad essere genitori, come si può ammettere
che la legge in qualche misura impedisca la genitorialità? Vi si potrebbe rilevare un profilo di
incostituzionalità. L’art 315-bis, riformato nel 2012, del codice civile garantisce il diritto del
minore ad una famiglia, e da qui si deriva il diritto dell’adulto ad essere genitore.

Questi divieti traggono origine nel tempo dalla prima convenzione internazionale: Strasburgo
1967. La convenzione prevedeva all’art 6 in negativo che non possono adottare se non
persone coniugate o singoli. Dato che la Convenzione doveva essere resa esecutiva in Italia
con una legge, il Legislatore non eccepì nulla di quella normativa; avrebbe potuto intervenire
accogliendo in modo diverso la norma. La norma aveva il fine di contenere la prassi adottiva,
e a questa il Legislatore italiano si è adeguato. Vi si precludeva così la possibilità di adozione
alle persone conviventi e alle coppie dello stesso sesso.

La questione dell’omogenitorialità si impone in modo implicito con la legge 40/2004, che è la


legge sulla procreazione medicalmente assistita, che ha finalità di consentire l’accesso alla
procreazione medicalmente assistita alle coppie di sesso diverso in età comunque fertile, che
però sono sterili. In quel contesto vi sono due norme (art 4 e 12) che impongono il divieto di
fecondazione assistita inizialmente eterologa, come ogni prassi di maternità surrogata. Sono
norme che si collocano in un contesto che è volto a regolare le tecniche di procreazione
medicalmente assistita, per dare una regola alle possibilità tecniche in cui si realizzano
51
progetti di genitorialità biologicamente impediti dal fatto della sterilità. In senso più ampio
anche dagli impedimenti biologici o ontologici alla genitorialità (es. le relazioni
omosessuali).

La legge 40 non si premura di occuparsi delle coppie dello stesso sesso, il suo scopo è solo
quello di risolvere sul piano giuridico le situazioni di sterilità. Ciononostante, essendo una
normativa sulla procreazione, tratta una materia che può essere ad appannaggio non solo alle
coppie sterili e infertili, ma anche per coloro che per tendenza sessuale sono impedite a
riprodursi secondo i paradigmi biologici. L’art 4 pone il divieto di procreazione medicalmente
assistita eterologa. La norma consente così solo la prassi omologa: che si realizza con
materiale genetico interno alla coppia. Vi era così il divieto di fecondazione eterologa (con
materiale genetico esterno alla coppia). Nel 2014 la sentenza 162/2014 della Corte
Costituzionale andò a toccare la materia. Vi si affermò che ci possono essere contesti in cui la
fecondazione eterologa è un rimedio alla sterilità e infertilità, e pertanto visto che lo scopo
della normativa è dare un rimedio all’infertilità, la Corte ha stabilito che potesse venir meno il
divieto di eterologa, ma per le sole coppie in età fertile e di sesso diverso: ha escluso la
possibilità di ricorrere all’eterologa per coppie di stesso sesso, o per coppie che non sono più
in età fertile.

L’altra norma che impone un divieto è l’art 12. Si tratta di un divieto espresso di ricorrere a
qualsiasi prassi di ricorrere a maternità surrogata o gestazione per altri. Vi è una sanzione
penale a fronte di una violazione di questa norma, che si estende anche al medico.

La questione di questi divieti di prassi di omogenitorialità possono porre delle questioni di


legittimità costituzionali. Il Legislatore ha comunque posto dei divieti, e quindi vi è una
ragione. Qui si fonda sul fatto che si orienta l’interesse superiore del minore in prospettiva
minore-centrica. Secondo alcuni il Legislatore ha voluto discriminare le coppie omosessuali:
se si afferma che c’è un diritto ad essere genitore, questo principio non dovrebbe essere
limitato dall’orientamento sessuale. In realtà però non si tratta di mettere in dubbio la realtà
genitoriale di qualcuno.

Vi è una costante giurisprudenza sviluppatasi dopo la legge del 2016 che non fa alcuna
distinzione sulla base delle tendenze sessuali dei genitori nell’affidamento della prole:
consente l’affidamento della prole anche al genitore che si palesa omosessuale dopo la nascita
del figlio. Questo è un dato inequivocabile.

Il legislatore del 2004 e del 2016 hanno comunque ritenuto contrarie all’interesse del minore
l’omogenitorialità. L’unica ragione qui è da ricercarsi nell’eventuale contrarietà delle prassi
all’interesse del minore. Il principio che deve governare il principio di genitorialità non
52
naturali (procreazione medicalmente assistita eterologa, omologa, gestazione per altri, ecc)
devono essere informate al principio dell’ordinatio naturae: l’ordinamento dovrebbe imitare
la natura quando si tratta di disciplinare tecniche che consentano genitorialità. Questo è un
principio posto alla base della fecondazione medicalmente assistita, ed è un principio su cui
dottrina e giurisprudenza si sono sempre espresse costantemente. Questo giustifica le
limitazione per l’adozione da parte di coppie omosessuali.

Si può ricorrere alle prassi adottive a fronte di un minore dichiarato in stato di abbandono. Si
vuol così proteggere un minore che non è un minore qualunque, ma ha già subito un trauma
dell’abbandono. Si vuole proteggere massimamente l’interesse di un minore che ha già subito
un abbandono. Nel 1983 si dispose il divieto di adozione alle coppie omosessuali; la legge è
stata oggetto di revisione nel 2001, ma soprattutto l’intervento ultimo si ha avuto con la legge
76/2016 (sulle unioni civili), che prevede all’art 1 che non si applica la legge sulle unioni
civili nel contesto delle adozioni. In tal modo si consente alle persone coniugate di sesso
diverso la prassi adottiva, e lo si sbarra alle coppie omosessuali. Qui la questione si risolve
sempre nel principio dell’imitatio naturae. Non ci sono così profili di discriminazione. E che
non ci siano trova giustificazione anche nell’ultimo formante giurisprudenziale, nell’ultima
pronuncia della Corte Costituzionale del 2019 in merito.

L’altro profilo è la legge 40/2004: i divieti alle prassi tecniche che possono condurre a
fecondazione medicalmente assistita. Liberalizzare quella prassi in modo non contenuto
consentirebbe di realizzare queste modalità per i singoli, per le coppie omosessuali, per la
maternità surrogata, ecc. Qui si è voluto perseguire l’interesse del minore, che ha assunto
come contrario alla prassi omogenitoriale. Fermo restando che non si tratta di una
discriminazione, perché altrimenti sarebbero state dichiarate incostituzionali, si deve rilevare
qui una prospettiva minore-centrica.

Il legislatore con le varie norme che abbiamo visto qui ha voluto proteggere l’interesse del
minore ex-ante, in modo impeditivo di accesso ad alcune categorie. Qui la ragione è da
identificarsi in una eventuale lesione che il minore potrebbe subire. Le prassi omogenitoriali
potrebbero essere contrarie all’interesse del minore. Qui vediamo il limiti del considerare
soltanto l’interesse del minore, che è comunque orientato verso lo sviluppo sano e armonico
psicofisico del minore stesso; ma questo non aiuta a dire in che misura l’essere cresciuto da
coppie dello stesso sesso possa essere contrario al suo sano e armonico sviluppo. Da questo
piano astratto dell’interesse del minore, tocca pertanto tornare al piano più concreto dei diritti
del minore: andare a vedere quali diritti possono ledere tali prassi: se c’è una lesione del
diritto del minore, allora c’è una lesione del suo interesse ad un sano e armonico sviluppo. A

53
ben vedere le prassi omogenitoriali comportano le lesioni dei diritti del minore.

I diritti lesi sono anzitutto tutti i diritti della personalità. Il primo diritto leso è quello alla
conoscenza delle proprie origini. Il diritto deriva dal diritto all’identità personale, un diritto
atipico. Le tecniche che consentono risultati omogenitoriali ledono tale diritto perché
l’impedimento biologico comporta il fatto del coinvolgimento di un donatore terzo.
Qualunque prassi di omogenitorialità si traduce in un impedimento per il minore di risalire
all’individuazione del genitore che ha fornito il materiale genetico: nelle prassi di
procreazione assistita viene garantito l’anonimato del donante; nell’eterologa si impone anche
il divieto di disconoscimento della paternità. Questo anche nella gestazione per altri
(maternità surrogata). Si potrebbe obiettare però che la Corte Costituzionale ha consentito
l’eterologa alle coppie eterosessuali, e anche qui si ha una compressione del diritto del
minore; ma qui nell’apertura all’eterologa si giustifica la prassi in ragione della finalità di
perseguimento della legge: vi accedono le coppie in cui uno dei due risulta sterile. La
compressione in quest’ultimo caso è frutto di un bilanciamento tra l’interesse del minore a
conoscere le proprie origini, e la finalità normativa di superare la situazione di sterilità; la
Corte Costituzionale ha dato in quel caso maggior peso al diritto dell’uomo di superare la
propria sterilità. Situazione diversa sarebbe per le coppie omosessuali, dove c’è non una
sterilità, ma una impossibiltà biologica; pertanto non c’è un bilanciamento. La conoscenza
delle proprie origini non si traduce solo su una indagine conoscitiva del soggetto che ha
donato i gameti, ma si traduce nella possibile conoscenza di tutto il patrimonio clinico, di
anamnesi familiare, ecc del soggetto donante. L’incidenza delle proprie origini è sul piano
della salute del minore: impedire al minore la possibilità di ricostruire l’anamnesi familiare o
il patrimonio genetico familiare va ad incidere sulla salute del minore.

L’altro grande ambito di lesione dei diritti del minore attraverso le prassi omogenitoriali è
quello della bigenitorialità: tali prassi negano in radice la possibilità del diritto del minore alla
bigenitorialità: ricevere l’apporto di due figure genitoriali di sesso diverso. Il dato si presta a
critiche e riflessioni ulteriori. Qui si vuole presupporre ancora l’imitatio naturae. È
giustificabile il diritto ad avere due genitori di sesso diverso. Non è indifferente per un
bambino essere cresciuto da un uomo, da una coppia di due uomini, da una coppia di due
uomini, ecc. E ancora, è indifferente l’età del bambino? Il quadro va affidato alla scienza alle
sue molteplici discipline. La francia oggi sta provando a consentire l’omogenitorialità solo
femminile. In Italia ancora non c’è una disciplina.

lezione 11 del 17.12.2020

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L’omogenitorialità

Le pratiche di fecondazione assistita pongono un problema di fondo. Il Legislatore con


riferimento a queste prassi ha ritenuto democraticamente che queste debbano essere vietate a
coppie dello stesso sesso. Secondo il legislatore vanno vietate perché contrarie all’interesse
del minore. Questa contrarietà all’interesse del minore, che è una regola generale, si traduce
nel concreto, nella lesione di alcune situazioni giuridiche soggettive esistenziali del minore
stesso. Queste prassi si risolvono nella lesione di diritti, o peggio nella negazione di diritti
della personalità del minore. Negare un diritto della personalità è un fatto grave, perché la
lesione del diritto comporta una riparabilità della situazione lesa, ma la negazione comporta
l’irreparabilità. Quando si tratta di situazioni giuridiche esistenziali afferenti ad un soggetto
che si trova in un momento di particolare fragilità, motivo per cui l’ordinamento intende il
suo interesse come superiore rispetto ad altri, si pone un problema.

Si tratta dunque di situazioni giuridiche molto rilevanti, diritti della personalità che la
Costituzione inquadra come inviolabili. Inoltre, sono elementi, l’oggetto di questi diritti, che
vanno ad incidere sullo sviluppo armonico del soggetto che è oggetto di particolare tutela da
parte del sistema. La rigidità assunta dal Legislatore dunque trova una giustificazione solida,
motivo per il quale, allorquando è stata invocata la Corte Costituzionale chiedendole se non
ci fossero delle discriminazioni, se non ci fosse un possibile contrasto delle norme che
pongono divieti agli adulti, la Corte si è ben guardata dal dire che sono illegittime. Se
inquadriamo il problema sotto la prospettiva degli adulti l’ipotesi di discriminazione potrebbe
porsi, perché si potrebbe lamentare una logica discriminatoria. Ma non è questo il senso in
cui deve essere inquadrata la questione. La questione si pone invece tra coppie omosessuali
ed eterosessuali, ma non ci si può fermare al solo piano dell’adulto. Il piano non si risolve nei
confronti degli adulti, ma coinvolge in prima battuta, e si riversa sulla situazione del minore,
e per questo un profilo di discriminazione trova giustificazione.

Torniamo così a quanto abbiamo visto all’inizio: un conto è una lesione, un conto è una
negazione del diritto. Sul piano della legittimità costituzionale interviene l’esigenza di
bilanciare situazioni riconducibili a tutelare interessi costituzionalmente posti e
tendenzialmente in conflitti, come è ovvio che dagli esiti del conflitto si potrebbe dare
maggior peso ad un aspetto piuttosto che un altro: il bilanciamento prevede sempre il
prevalere di un interesse su un altro.

Parliamo di ipotesi in cui siamo di fronte alla compressione massima dei diritti della
personalità, in cui l’uomo è soggetto debole per antonomasia: il minore. La prima esigenza di
un ordinamento è tutelare e proteggere il soggetto debole, nei confronti del più forte. Questi
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diritti sono di tutto rilievo: la conoscenza delle origini, che comporta il chiamare in causa
l’identità personale del minore. Questo non si risolve in una tutela del profilo della
genealogia, ma anche dal punto di vista genetico. Ma non è l’unico diritto negato: es. in caso
di maternità surrogata, il nostro ordinamento prevede la certezza della maternità su cui poi si
affianca la presunzione di paternità; viene lesa la certezza così della maternità, e questo ha un
peso giuridico specifico molto importante; anche nelle ipotesi in cui viene omessa la paternità
(es. l’eterologa) si pone un problema della compressione della paternità, che si scontra con il
piano costituzionale, in cui l’art 30 prevede che sia sempre ammissibile la ricerca della
paternità. E ancora, il diritto alla bigenitorialità come diritto ad avere due referenti genitoriali
di sesso diverso, perché non si può non considerare il differente apporto che il genitore con le
proprie caratteristiche.

L’art 1 della norma sull’adozione dà il principio generale, e tutto quanto segue è di carattere
residuale: solo quando il minore non può crescere nella propria famiglia si può procedere con
l’adozione. Ma anche nella maternità surrogata si nega al minore il diritto di vivere nella
propria famiglia.

Queste norme, che pongono i divieti alle prassi di omogenitorialità (norme relative al divieto
di accesso alla procreazione medicalmente assistita eterologa a coppie di stesso sesso, divieti
di maternità surrogata, divieto di uniti civilmente ad adozione piena) vogliono evitare ogni
negazione di diritti del minore. Qui si innesta un ragionamento ulteriore. Impedire una prassi
o una tecnica che conduce alla genitorialità si scontra con una evidenza: queste prassi
vengono attuate in un momento pre-procreativo, prima che venga a radicarsi una gravidanza.
Se siamo in un momento pre-procreativo, il soggetto portatore di interessi contrapposti
ancora non c’è, è un soggetto di futura emersione, non è un soggetto attuale. Parliamo di un
nascituro non ancora concepito. L’ordinamnto giuridico tutela la vita umana fin dal suo
inizio, dà norme sul nascituro concepito o non ancora concepito, ma sono norme di carattere
patrimoniale. Impedire un progetto di genitorialità è dunque difficile. Mancando di
considerare che tale fatto si riverserebbe su un minore sarebbe già negare in radice il radice di
quel minore futuro. Se non ci fosse il divieto, queste prassi determinerebbero una lesione
irreversibile dei diritti del minore, determinerebbero la nascita di un figlio che si vedrebbe
negati alcuni diritti. Se ci fosse una legittimazione in Italia a procedere alla maternità
surrogata, si consentirebbe di mettere al mondo dei figli negando loro una piena genitorialità:
diritto ad avere una maternità, una genitorialità, ecc. Allo stesso modo si avrebbe radicale
negazione anche in caso di eterologa. È in ciò che trova appoggio la discriminazione del
legislatore di prevedere questi divieti. Ciò che vuole impedire il legislatore non è il progetto

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di genitorialità, ma vuole impedire il risultato di quel progetto: vuol impedire che nascano
bambini i cui diritti sono radicalmente negati.

Secondo alcuni non è compito operare un bilanciamento, ma questo è sbagliato. Il Legislatore


nel procedere a dare le norme opera un duplice bilanciamento. Il primo segue la linea
democratica nel nostro paese: il fatto che se si produce una norma, sia essa giusta o sbagliata,
costituzionalmente uniforme o difforme, di breve durata o di breve durata, se sono rispettate
le procedure di produzione della norma essa è un normale bilanciamento di forze politiche
contrapposte rappresentative della società civile. Il primo bilanciamento è quello di
meccanismi democratici di produzione normativa. Il secondo bilanciamento operato dal
Legislatore è tra tutti gli interessi che devono essere oggetto non solo di attenzione, ma anche
di risposta sul piano normativo, ed è un bilanciamento che il Legislatore opera
inevitabilmente ex-ante, a cui è chiamato il Legislatore, e che muove su un piano astratto e
generale, plurisoggettivo. Il Legislatore è chiamato a dare una norma che non vada a
disciplinare gli interessi solo di un soggetto, ma si dovrà applicare a più persone. Si tratta di
una norma generale, che prevede nel caso specifico la generalità del caso specifico, in modo
che sia compito del giudice ricondurre il caso concreto nel tessuto normativo; ma per arrivare
ad una norma generale ed astratta il legislatore deve necessariamente operare un
bilanciamento. Quando il legislatore ha formulato i divieti di prassi di maternità surrogata, di
procreazione medicalmente assistita eterologa per le coppie del medesimo sesso, o il divieto
di accesso all’adozione piena per gli uniti civilmente, il Legislatore ha evidentemente operato
un bilanciamento, che trova senso in quanto abbiamo detto: il Legislatore aveva l’obiettivo di
garantire una tutela al futuro nato, tutela volta ad impedire che il bambino si vedesse negati
dei diritti inviolabili.

A fronte della linea segnata dal Legislatore, il giudice sembra oggi talvolta distaccarsi dalla
linea legislativa e consentire ciò che la legge nega. Qui si pone una questione importante:
come può il giudice dare delle determinazioni contrarie alle norme. Fermi i divieti italiani,
dato che altri stati consentono ciò che in Italia è vietato, alcuni cittadini italiani si rivolgono
all’estero, dove le prassi sono consentite, per realizzare il loro desiderio di genitorialità, e poi
tornano in Italia per vedersi riconosciuti come genitori. In questo caso il riferimento è alla
prassi di eterologa tra persone dello stesso sesso, consentite in Spagna, maternità surrogata in
Messico e Romania, e queste coppie che hanno tali desideri di omogenitorialità individuale
ma anche di coppia, si rivolgono ad agenzie specializzate e per il loro tramite vanno all’estero
per procedere a prassi di maternità surrogata oppure eterologa omologa. Nato il bimbo
all’estero si dà il certificato di nascita in cui si afferma che il bambino ha due papa o due

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mamme. La coppia torna in Italia e chiede all’ufficiale di stato civile di iscrivere quel
bambino all’anagrafe come figlio della coppia. Normalmente l’ufficiale di stato civile non
consente la pratica: eccepisce la questione e vieta l’iscrizione anagrafica del bambino. La
coppia allora si rivolge al tribunale, chiedendo al giudice di disporre che l’ufficiale di stato
civile proceda all’iscrizione anagrafica del bambino. Siamo nelle ipotesi in cui il bambino
non ha alcun legame genetico con la coppia (es. si rivolge ad una donna che porti avanti la
gravidanza con materiale genetico estraneo alla coppia); oppure un legame con almeno uno
dei due genitori; ecc. Nel sistema ordinamentale italiano cambia se il bambino ha un qualche
legame con uno dei genitori: se ha legame genetico è figlio di quel genitore, e l’ufficiale di
stato civile certifica la monogenitorialità, ma non può certificare l’omogenitorialità.
Nell’ipotesi in cui i “genitori” sono almeno uno legato geneticamente al bambino, essi
chiedono la stepchild adoption (adozione da parte del partner); nelle altre ipotesi si chiede
direttamente il riconoscimento del certificato anagrafico che vede la coppia come genitoriale
dello stesso sesso. In questo contesto la giurisprudenza ha ritenuto in parte che queste
richieste dovessero trovare una legittimazione. Posto il fatto che queste coppie non hanno
violato il diritto italiano, ma hanno aggirato l’ostacolo normativo italiano andando all’estero e
richiedendovi prassi vietate in Italia, e in forza di questo hanno ottenuto dei bambini, e hanno
richiesto il riconoscimento della genitorialità, alcuni giudici hanno ritenuto le coppie
condannabili per condotta contraria all’interesse del minore, ma più avanti la Cassazione ha
ritenuto che le coppie non solo non dovevano essere condannate, ma che dovesse anzi
garantirsi il loro progetto di genitorialità. I giudici che hanno condannato queste coppie sono
tutti di 1o grado, in alcuni casi dichiarando il minore in stato di abbandono, e a riguardo la
questione è stata portata all’attenzione della Corte Europea dei diritti dell’uomo, la quale a
due riprese nel caso Paradisi-Campanello contro Italia ha condannato l’Italia perché ha
impedito le tutele alla coppia.

Altre volte la Cassazione stessa non ha ammesso le prassi. La Cassazione soprattutto in caso
di utero in affitto ha sempre criticato la maternità surrogata. Ha ritenuto tutelabile però le
pretese di quelle coppie a tutela del superiore interesse del minore. Condannando tale prassi
di tali coppie che sono andate all’estero, si va a ledere l’interesse del minore: è un discorso,
questo della Cassazione, in cui si assume l’interesse del minore per giustificare quelle
violazioni da parte delle coppie. Si pone qui un problema per due ragioni: questo filone
giurisprudenziale, che non è unitario, fotografa un problema di frattura rispetto al formante
normativo: abbiamo il Legislatore che pone divieti, le coppie li aggirano, e poi ottengono la
tutela giurisprudenziale delle loro azioni: la giurisprudenza consente ciò che il legislatore
vieta. Il secondo provlema è che se il divieto è violato con la giustificazione dell’interesse del
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minore, allora sempre le violazioni potrebbero trovare giustificazione con l’interesse del
minore.

Quello della divergenza tra formanti rappresenta un problema serio: il compito attribuito dalla
Costituzione alla magistratura è garantito dalla indipendenza della magistratura rispetto agli
altri poteri dello Stato, ma è comunque indipendenza reciproca: anche gli altri poteri dello
Stato dovrebbero essere indipendenti dalla magistratura. Il giudice inoltre è soggetto alla
Legge: legge rispetto alla quale il giudice è chiamato all’interpretazione, ma in queste
situazioni sembra che il giudice non interpreti la legge, ma ritenga di avere il potere di
discostarsi dalla legge stessa, o di interpretare la legge contra legem. Questa tendenza
risponde a una esigenza dell’ordinamento, storicamente legata a dover storicizzare le norme
di legge e il loro senso nella società. Si è ritenuto che il compito della giurisprudenza fosse
anche quello di confrontare il testo normativo con le esigenze attuali: se il testo normativo
fosse obsoleto, si ritiene che il giudice possa valutare l’ipotesi di disattendere il piano
normativo, utilizzando gli strumenti consentiti dal diritti. Es. l’interpretazione analogica
(ricorrere ad istituti simili o materie analoghe), oppure l’interpretazione estensiva (ricercando
i principi al fondo di quella legge) o interpretazione per principi (richiamando i principi
generali). I principi generali sarebbero quelli italiani, ma siamo in un contesto comunitario
quindi entrano anche i principi europei.

L’interpretazione dei principi (drittwirkung) ha consentito di raggiungere importanti risultati,


di uniformare il tessuto normativo precedente alla costituzione ai parametri costituzionali. È
uno strumento importante. Ma ultimamente è chiamato in causa per disattendere il piano
normativo e far ciò che la legge vieta.

Qui si radica un altro problema: la valenza del precedente giurisprudenziale. Il nostro


ordinamento giuridico è un sistema di diritto positivo, di norma positiva come legge scritta.
In un sistema di legge scritta, la valenza del precedente giurisprudenziale è contenuta. Per una
esigenza di uniformità dell’esigenza dell’interpretazione e di certezza del diritto, si è stabilito
che data la rilevanza del diritto vivente, per una questione di certezza del diritto,
l’interpretazione fornita da alcuni organi (Corte Costituzionale e Cassazione a Sezioni Unite)
dovesse orientare i giudici sottostanti. In questo modo le sezioni semplici della cassazione
devon uniformarsi nel loro giudicato al precedente reso dalle Sezioni Unite, e possono
discostarsene solo se ci sono fondati motivi. La norma ha così introdotto un sistema di micro-
common.law in un sistema di civil law, introducendo la norma del precedente. Il problema
potrebbe non porsi se i giudici interpretassero secondo la legge; ma se interpretano secondo i
principi, andando in tal modo a disattendere il dato normativosi rischia di andare a sostituire

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la rigidità del dato normativo con quella del precedente giurisprudenziale. In questo modo si
rende lettera morta il dato normativo, e questo pone un problema democratico nel paese. Il
dato normativo infatti è espressione della volontà popolare. Ma soprattutto il dato normativo
si apre alla contestazione popolare: è espressione popolare ma lo stesso popolo lo può
rimuovere attraverso un procedimento normativo, e una norma nuova può rimuovere la
vecchia; oppure attraverso la Corte Costituzionale; oppure attraverso il Referendum
abrogativo. Il dato normativo è così aperto alla modificazione, ma non dovrebbe esserlo dal
precedente giurisprudenziale, che non è espressione di volontà popolare. Nonostante il
giudice emetta le sentenze in nome del popolo italiano, ma comunque non è stato eletto, ha
solo vinto un concorso. Il principio di diritto espresso dal giudice poi si sottrae al vaglio di
legittimità costituzionale: non può essere abrogato, non si apre a essere modificato da norma
di legge (perché fatta una legge il giudice potrebbe ancora disattenderla), e ancora non è
aperto ad un referendum abrogativo: non si dà referendum abrogativo per una sentenza del
giudice).

Tutto questo si ha nell’ambito delle norme che riguardano il minore. Qui l’interesse del
minore è una formula così ampia che può essere intesa in un modo o in un altro, assunta in
astratto come il Legislatore o in concreto come il giudice. Se prendiamo l’interesse del
minore e lo analizziamo in una prospettiva adultocentrica, ponendo prima l’interesse
dell’adulto, il risultato è uno; se invece si pone la prospettiva minore centrica il risultato è
opposto.

Ponendo i divieti, il legislatore pone il divieto impedendo che il diritto del minore venga
negato; il giudice si pone di fronte ad un minore che ha già avuto un diritto negato. Si
muovono così in modo diverso dal legislatore; però dovrebbe a quel punto sanzionare i suoi
genitori che gli hanno negato i diritti, e pertanto darlo in adozione o affidamento; altri giudici
invece potrebbero dare soluzioni diverse, a favore dei genitori. Insomma, tutto è
argomentabile e facendo giungere a risultati contrapposti. Si compromette così la certezza del
diritto.

Il fatto di non condannare tali coppie crea anche una aspettativa, un interesse di procedere in
tal modo da parte di altre coppie. Se ci fosse invece una repressione invece verebbe
scoraggiato il tentativo di altre persone.

lezione 12 del 18.12.2020


Adozione in casi particolari

L’adozione è disciplinata nella legge 184 e successivamente modificata nel 2001. L’adozione
è una filiazione giuridica non legata da legami da sangue.
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L’adozione dà lo status di figlio adottivo e di genitori effettivamente, e dà uno status giuridico
assimilabile a quello di genitore biologico.

L’adozione in casi particolari è disciplinata nell’art 44 della legge 184. Si crea un vincolo di
filiazione giuridica che si sovrappone a quella di sangue.

Vi è infine l’adozione di persone di maggiore età, che crea un vincolo di filiazione giuridica
che si aggiunge alla filiazione di sangue.

Il presupposto è lo stato di abbandono, con un profilo oggettivo (l’abbandono materiale) e un


profilo soggettivo (abbandono morale).

L’adozione può realizzarsi anche quando il minore non versa in situazioni di abbandono. Si
ha qui una adozione in casi particolari.

L’adozione in casi particolari e sua funzione

Non richiede tutti i requisiti legali dell’adozione piena, ma è consentita in 4 casi indicati
nell’art 44. l’articolo infatti indica: 1. I minori possono essere adottati anche quando non
ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell'articolo 7:

a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente


rapporto stabile e duraturo, ((anche maturato nell'ambito di un prolungato periodo di
affidamento,)) quando il minore sia orfano di padre e di madre;

b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell'altro coniuge;

c) quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall'articolo 3, comma 1, della


legge 5 febbraio 1992, n. 104 (disabilità), e sia orfano di padre e di madre;

d) quando vi sia la constatata impossibilita' di affidamento preadottivo.

I protagonisti

L’adozione particolare si incentra sulla figura del minore adottato: la ratio è quella di
garantire al minore le cure morali e materiali che esige nel tempo della sua formazione. Vige
il principio del preminente interesse del minore. L’adottato deve avere una età inferiore ai 18
anni e se il minore ha già compiuto 14 anni deve prestare il suo consenso; nel caso abbia più
di 12 anni deve essere ascoltato; se ha meno di 12 anni ma capacità di discernimento, deve
comunque essere ascoltato

Gli adottanti devono avere capacità affettiva, e devono esser idonei moralmente e
materialmnete ad assumere l’adozione.

È consentita anche da chi non è coniugato per i minori di cui la lettera a, c, d.

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Non si vuole comunque consentire ai non-coniugati di adozione in caso particolare alla
stepchild adoption.

Il procedimento

L’adozione particolare è pronunciata dal tribunale per i minori, che deve accertare tutti i
requisiti. Il tribunale deve procedere ad adeguate indagini sul minore, sulla famiglia e sugli
adottanti, sulla capacità degli adottanti di carattere morale, materiale, familiare, e tutti i
motivi della richiesta di adozione e la personalità dell’adottante e adottato per verificare che
la convivenza si realizzi in modo idoneo.

Il tribunale dei minori dunque sentito il pubblico ministero pronuncia l’adozione particolare o
il non luogo a procedere; la sentenza è impugnabile con ricorso presso la sezione minorile
della corte d’appello e quindi in cassazione.

Il provvedimento passato in giudicato viene trascritto nel registro e atto di nascita


dell’adottato.

Gli effetti della pronuncia di adozione in casi particolari

Il minore acquista lo stato giuridico di figlio di adottante, ma conserva i diritti e doveri verso
la famiglia d’origine. Mantiene il proprio cognome ma acquista anche quello dell’adottante.

L’adottante acquista la titolarità della responsabilità genitoriale, ed è tenuto all’istruzione, ecc


del minore.

Lo stato di figlio adottivo può estinguersi per revoca giudiziale per:

1. indegnità dell’adottato

2. indegnità dell’adottante

3. violazione dei doveri che incombono sugli adottanti

L’adozione in casi particolari mira a tutelare il preminente interesse del minore. Il fine ultimo
è inserire il minore in un ambiente familiare idoneo al suo sviluppo.

La legge 20 maggio 2016 nr 76 è intervenuta in materia, in particolare ha eliminato l’articolo


che vietava la stepchild adoption. l’art 1 del comma 20 della legge stabilisce che dopo aver
esteso alle unioni civili le disposizioni che riguardano il matrimonio e i coniugi precisa che
non si applica alle disposizioni non richiamati dalla legge e alla legge sull’adozione.
L’adozione non è consentita alle coppie unite civilmente. Nonostante tale limite la
giurisprudenza in più casi si è pronunciata in senso favorevole circa l’adozione
omogenitoriale. La prima sentenza favorevole è del 2014 del tribunale di Roma. La

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Cassazione confermerà la sentenza del tribunale di Roma stabilendo che l’adozione prescinde
da un esistente stato di abbandono e può essere ammessa sempre che realizzi il preminente
interesse del minore.

La Cassazione di fatto svilisce il senso dell’adozione, ampliando troppo l’istituto.

Le domande di adozione nel nostro territorio sono precipitate dopo l’apertura della
procreazione assistita eterologa. Questo manifesta che dietro che la malcelata vena altruistica
che spinge all’adozione c’è un desiderio individualistico di avere un figlio.

La Cassazione si è espressa nel 2016 e nel 2019, facendo riferimento al diritto


europeo. Ma in modo discorde. In un caso si afferma la possibilità di iscrivere nel registro di
stato civile un minore avuto da una coppia omosessuale tramite pratiche realizzate
all’esterno, motivando sulla base dell’interesse superiore del minore; in un’altra sentenza
invece afferma che il diritto alla genitorialità non è illimitato: il divieto posto dalla legge
40/2004 è espressivo di un principio di ordine pubblico internazionale, in cui si afferma che
la maternità surrogata viola la dignità della donna.

Gli aspetti maggiormente critici sono i seguenti: sotto il profilo dell’adozioen per sanare le
prassi di andare all’estero per avere un bambino stravolge l’istituto dell’adozione.

Una soluzione potrebbe trovarsi inquadrando la questione nell’art 44 lettera b, che consente
l’adozione da parte del coniuge. Si sarebbe dovuto negare la valenza del comma 20 della
legge sulle unioni civili, ma in ragione della oggettiva sovrapponibilità civile delle unioni
civili rispetto alla disciplina matrimoniale, sarebbe stata una forzatura minore piuttosto che
non stravolgere l’adozione, dichiarando che lo stato di abbandono non è così importante ai
fini adottivi. Lo stato di abbandono invece è la colonna portante dell’adozione. Distorcendo
invece la lettera d, si dà una lettura eversiva della norma.

Sotto il profilo dell’ordine pubblico internazionale e interno, la Cassazioine a Sezioni Unite


nel 2019 ha ricondotto a ragionevolezza il parametro: i principi europei hanno forza di norme
sub-costituzionali e sovraordinate, norme interposte, e il contesto delle norme va inteso in
senso italo-comunitario, ma il compito del bilanciamento non è ad esclusivo appannaggio del
giudice, ma è in primo luogo effettuata dal Legislatore, che bilancia le situazioni e la norma
ordinaria va a comporre il quadro e non può essere disattesa dal giudice. La pronuncia del
giudice a sezioni unite si colloca con una forza particolare nell’ordinamento giuridico. Nel
2009 entrò in vigore una norma di riforma del codice di procedura civile, in forza della quale
la pronuncia delle Sezioni Unite sono vincolanti per le sezioni semplici. La pronuncia a
sezioni unite 2016 avrebbe potuto mettere una pietra tombale alle discussioni: l’interesse del

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minore si deve valutare come va inteso, può cedere ad altri interessi (es. il favor veritatis
nell’atto di stato civile), il problema si può risolvere in altro modo, ecc. Però con un
precedente si rischia di avere un sistema ancor più rigido.

In Francia le questioni seguono un binario simile. La Cassazione Francese ha interpellato la


Corte EDU facendo leva su un articolo del Protocollo Addizionale CEDU, che consente agli
Stati di chiedere opinione preliminare alla Corte, e la Corte EDU ha criticato la pratica
francese, affermando che bisogna garantire al minore uno strumento che gli dia massima
protezione, e non si può andare direttamente all’adozione. L’Italia non ha ratificato il
protocollo, ma comunque la 1a Sezione Cassazione l’ha invocato per impugnare nuovamente
l’art 12 della legge 40 alla Corte Costituzionale (maternità surrogata). Ha fatto leva sul fatto
che la pronuncia delle Sezioni Unite sull’ordine pubblico del 2019 (1293/2019) sembra porsi
in contrasto con l’orientamento espresso dalla Corte EDU. In forza di questo evidente
contrasto, secondo la Cassazione, anche se c’è un arresto della Corte a Sezioni Unite, la
questione deve essere comunque portata all’attenzione della Corte Costituzionale, la quale
deve nuovamente valutare l’art 12 e risolvere definitivamente la questione. Si è oggi in attesa
della pronuncia della Corte Costituzionale, che assumerà i propri orientamenti (continuando il
divieto di maternità surrogata, in quanto contraria alla dignità della madre e del nascituro; il
ricorso per sanare queste situazioni sarà l’adozione). Si ridimensionerà così nuovamente la
volontà di revisione della Corte di Cassazione.

La materia è in continua evoluzione. Occorre fare i conti con il parametro fondamentale che è
il principio di precauzione: stiamo lavorando su riflessioni e contesti che si traducono nella
vita specifica di un minore e di una coppia.

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