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PRESUPPOSTI
I presupposti per poter aprire questa procedura sono di due tipologie:
Presupposto soggettivo —> può azionare la procedura di liquidazione giudiziale e fallimentare solo
l’imprenditore commerciale (ne sono esclusi l’imprenditore agricolo e coloro che non svolgono
attività commerciale).
Presupposti oggettivi-> sono tre:
Stato di insolvenza
Superamento di almeno uno dei limiti dimensionali (art. 2, c.1 CCI)
Monte debiti scaduti e non pagati almeno pari a 30.000 Euro
o Lo Stato di insolvenza
Si intende <quando l'imprenditore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni>.
Ad esempio posso essere in stato di insolvenza, ma adempiere alle mie obbligazioni continuando a pagare i
miei dipendenti attraverso mezzi anormali. Al contrario, si può essere inadempienti senza essere insolventi,
la mia impresa va bene, ma ritengo non dovuto un determinato pagamento.
LA COMPETENZA TERRITORIALE
Competente per la procedura è il tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa. È
stato introdotto il COMI è un acronimo inglese che sta per Center Of Main Interest, il quale permette di
richiedere il fallimento nel paese in cui si opera .
A tali fini non rileva il trasferimento della sede intervenuto nell'anno precedente alla domanda di fallimento.
translatio iudicii. L'art. 9-bis stabilisce che per effetto della dichiarazione di incompetenza la procedura è
immediatamente trasferita d'ufficio al tribunale competente e tutti gli atti precedentemente compiuti restano
validi.
LA SENTENZA DI APERTURA DELLA PROCEDURA
Uno dei soggetti avanza la richiesta al tribunale competente che dichiarerà l’apertura della procedura con
sentenza, l’unico caso in Italia in cui una sentenza apre il procedimento (solitamente la sentenza chiude un
processo).
La sentenza:
• nomina gli organi della procedura, il giudice delegato, colui che sovraintenderà tutta la procedura e il
curatore, possiamo definirlo come il cuore dell’intera procedura;
• ordina al debitore il deposito dei bilanci, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, e dell'elenco dei
creditori;
• è notificata d'ufficio al debitore;
• comunicata per estratto al pubblico ministero, al curatore ed al creditore richiedente il fallimento;
• pubblicata nel registro delle imprese, dopo la pubblicazione si presume conosciuta da tutti coloro che si
sono rapportati con quella società.
IMPORTANTE: Dal momento in cui la sentenza apre la procedura tutte le azioni individuali dei
creditori vengono congelate, poiché tutti i creditori diventano concorrenti, ciò significa che
nessuno singolarmente può andare ad aggredire il patrimonio di quella azienda.
IL RECLAMO
Attraverso la sentenza che dichiara l'apertura della procedura può proporsi il reclamo entro 30 giorni innanzi
alla Corte d'Appello.
Nel giudizio di reclamo si dibatte su eventuali vizi del procedimento che ha portato alla sentenza e/o si
contesta la sussistenza dei presupposti della liquidazione giudiziale.
Contro la sentenza che decide il reclamo si può proporre ricorso per Cassazione.
Se la Corte accerta che al momento della dichiarazione non sussistono i presupposti richiesti dalla legge,
deve revocare la sentenza.
N.B. Contro gli atti del giudice delegato si fa reclamo al tribunale, contro gli atti del tribunale si fa reclamo in
Corte d’Appello, contro gli atti della Corte d’Appello si fa reclamo in Corte di Cassazione.
IL GIUDICE DELEGATO
Il giudice delegato vigila sulle operazioni della liquidazione giudiziale e controlla la regolarità della procedura.
IL CURATORE
Il curatore è il cuore della procedura giudiziale.
È l'organo preposto all'amministrazione del patrimonio del debitore, e compie tutte le operazioni della
procedura nell'ambito delle funzioni ad esso attribuite.
È investito della qualità di pubblico ufficiale, per quanto attiene all'esercizio delle sue funzioni.
È il soggetto che viene nominato dal tribunale, dal momento in cui la sentenza si apre egli entra in possesso
e amministra l’intero complesso dell’azienda fallita.
Ha il compito di formare il progetto di stato passivo, fondamentalmente un elenco dei debiti, liquidare tutto il
complesso e con i soldi della liquidazione dei beni venduti pagare i creditori.
LIQUIDAZIONE: quando una società fallisce e si apre la liquidazione giudiziale bisogna pagare tutti i debiti, il
curatore cerca attraverso il passivo di recuperare tutti crediti e vendere tutto il complesso aziendale, per poi
con i ricavati pagare i creditori.
Molto importanti e peculiari sono quelli nei confronti dell’imprenditore, perché vi sono diversi effetti che si
distinguono in:
I. effetti patrimoniali
II. effetti personali
III. effetti penali
I. Tra gli effetti patrimoniali più importante, quello più peculiare è SPOSSESSAMENTO, ovvero
quando iI debitore una volta uscita la sentenza, perde l'amministrazione e la disponibilità (ma non la
proprietà) dei suoi beni. Questo accade perché l’amministrazione passa al curatore. Egli che diventa
amministratore del patrimonio concorsuale e viene immesso nel possesso dei beni del debitore,
deve tempestivamente apporre i sigilli sui beni del debitore e si dovrà predisporre l'inventario di tali
beni.
I BENI SOTTOPOSTI ALLO SPOSSESSAMENTO
Lo spossessamento colpisce tutti i beni, ad eccezione di:
• beni e diritti di natura strettamente personale
• assegni a carattere alimentare, stipendi, pensioni, salari e ciò che il debitore guadagna con la propria
attività, nei limiti (fissati dal giudice delegato) di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia
• frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli ed i beni costituiti in fondo patrimoniale con i loro frutti
• cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge (vestiti, strumenti di lavoro, ecc.).
Il debitore mantiene il diritto di rimanere nella propria abitazione fino alla vendita.
Se privo di mezzi di sussistenza, il debitore può ottenere dal giudice delegato (sentiti il curatore ed il comitato
dei creditori) la concessione di un sussidio a titolo di alimenti per sé e per la famiglia.
I BENI SOPRAVVENUTI
Lo spossessamento si estende ai beni che pervengono al debitore durante la procedura, a titolo gratuito ed
oneroso (eredità, donazioni, vincite di lotterie, ecc.).
In questo caso si devono dedurre le passività incontrate per l'acquisto e la conservazione degli stessi.
Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può perciò decidere di non acquistare i beni
sopravvenuti quando ritenga che il loro valore sia inferiore alle passività da soddisfare ed ai costi per la loro
conservazione, in quanto in tal caso non si avrebbe alcun vantaggio per la massa attiva.
LA DERELIZIONE
Lo scopo del curatore, una volta fatto lo spossessamento è quello di vendere tutti i beni al fine di ottenerne
un ricavato, per poi pagare i debitori. Può, però, avvenire che vendere un determinato bene possa costare
più del guadagno stesso. Difatti, previa autorizzazione del comitato dei creditori, il curatore può decidere di
non acquisire all'attivo un bene esistente nel patrimonio del debitore, o rinunciare a liquidarlo dopo che sia
stato appreso alla massa attiva, se l'attività di liquidazione appaia manifestamente antieconomica.
In questo caso il bene ritorna nella disponibilità del debitore, ed i creditori possono su di esso esercitare
azioni esecutive individuali.
II. Oltre gli effetti patrimoniali, la sentenza di fallimento si caratterizza anche per avere degli effetti
personali. In particolare, essi riguardano : il segreto epistolare, una volta era previsto che tutta la
corrispondenza del debitore andasse direttamente al curatore, tale parte è stata poi riformata per
evitare che il curatore leggesse delle lettere personali e quindi è previsto che per il debitore persona
fisica vi è solo l’obbligo di consegnare la corrispondenza relativa all’azienda ; nelle società, invece,
passa direttamente nelle mani del curatore.
Altro effetto personale è quello che concerne la libertà di movimento, la quale prevede che il
debitore non possa cambiare sede, se non con autorizzazione del giudice, ed inoltre deve anche
presentarsi ogni qualvolta venga chiamato nella procedura al Tribunale per fornire informazioni o
chiarimenti.
Un altro fattore importante negli effetti personali sono le incapacità civili, in particolare il debitore che
viene dichiarato fallito:
• non può essere amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di società
• non può essere iscritto nell'albo degli avvocati o dei dottori commercialisti
• non può svolgere la funzione di tutore, arbitro, notaio
Queste restrizioni cessano automaticamente con la chiusura della procedura.
La sentenza di fallimento non produce effetti solamente nei confronti del debitore, ma anche e soprattutto nei
confronti dei creditori.
LE CATEGORIE DI CREDITORI
Tra i creditori concorrenti vigila il principio della par condicio creditorum, che sta a significare che tutti i
creditori hanno egual diritto di rivalersi sul patrimonio, ciò non significa che sono tutti soddisfatti nella stessa
misura; questo perché di base i crediti non sono tutti sullo stesso piano, difatti distinguiamo:
DELLA MASSA O PREDEDUCIBILI
PRIVILEGIATI
CHIROGRAFARI
POSTERGATI
I CREDITORI PRIVILEGIATI
Sono coloro che essenzialmente hanno un privilegio su un credito, motivo per cui viene pagato prima
rispetto agli altri. Il principio della par condicio creditorum non incide sui diritti specifici dei creditori privilegiati.
Questi hanno diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia, per il
capitale, gli interessi e le spese.
Se in tal modo non sono soddisfatti integralmente, per il residuo concorrono alla pari con i creditori
chirografari nella ripartizione di ciò che resta dell'attivo.
I CREDITORI CHIROGRAFARI
Sono la penultima categoria, partecipano solo alla ripartizione dell'attivo non gravato da vincoli e vengono
soddisfatti in maniera proporzionale al loro credito e in percentuale.
I CREDITORI POSTERGATI
Sono i creditori che, per disposizioni di legge o in base ad accordi stipulati con i debitore, devono essere
soddisfatti dopo il pagamento dei creditori chirografari.
Es. i soci che hanno concesso finanziamenti alla società.
LA COMPENSAZIONE
Resta fermo il diritto dei creditori del debitore di far valere la compensazione coi loro debiti verso lo stesso
(così sottraendosi al concorso).
La compensazione è un mezzo di estinzione dell'obbligazione a carattere satisfattorio perché ciascun soggetto rimane
soddisfatto ottenendo l'estinzione del proprio credito.
c) gli atti a titolo oneroso sono revocati solo qualora il creditore riesca a dare prova la malafede o del dolo del debitore,
e della malafede o del dolo del terzo;
d) gli atti a titolo gratuito sono invece revocati solo se il creditore riesce a provare la malafede o il dolo del debitore.
Presupposti dell’azione
A differenza dell’azione revocatoria ordinaria, quella concorsuale ha dei presupposti leggermente differenti.
Il curatore che agisce in revocatoria non ha dall'onere di provare l'eventus damni ed il consilium fraudis.
Presupposti della revocatoria concorsuale sono:
• lo stato di insolvenza dell'imprenditore (presupposto oggettivo)
• la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo (presupposto soggettivo). Perciò spetterà tutt'al
più a quest'ultimo provare che l'atto non ha arrecato danno al patrimonio.
L'azione deve essere proposta entro tre anni dalla apertura della procedura.
Le presunzioni.
Per quanto riguarda gli atti soggetti a revocatoria concorsuale si fa una distinzione in base, innanzitutto, al periodo a cui
vengono posti in essere si presumono compiuti in stato di insolvenza. Vi è una regola generale secondo cui gli atti
posti in essere all’imprenditore in un periodo antecedente alla procedura, solitamente sei mesi o un anno a seconda dei
casi, si presumono compiuti in stato di insolvenza.
Per alcuni atti, particolarmente sintomatici dello stato di insolvenza, è posta una presunzione relativa di
conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo, sicché sarà questi a cover provare che in concreto
ignorava lo stato di insolvenza dell'imprenditore.
Il terzo che ha subito la revocatoria dovrà restituire alla procedura quanto in precedenza ricevuto dal debitore
o l'equivalente in danaro se la restituzione in natura è impossibile.
Il creditore sarà ammesso al passivo per il suo eventuale credito verso il debitore .
REVOCATORIA DI DIRITTO:
Gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni anteriori alla apertura della procedura. Sono esclusi i regali
d'uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, purché
proporzionati al patrimonio del donante.
I pagamenti di debiti che scadono nel giorno della apertura della procedura o successivamente, anch'essi se
compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Per l’altra tipologia di atto ci sarebbe bisogno di agire in giudizio, si parla di REVOCATORIA GIUDIZIALE.
Si dividono fondamentalmente in:
- Atti per i quali la conoscenza dello stato di insolvenza si presume
- Atti per i quali il curatore dovrà provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza
Sono revocabili in giudizio appunto, ciò significa che il curatore dovrà proporre la revocatoria attraverso un
avvocato nominato. Ritornando all’esempio precedente, il curatore si rende conto che un immobile è stato
venduto ad una società solo per redare un pregiudizio ai creditori, egli può far richiesta al giudice delegato di
procedere con l’azione revocatoria in giudizio per revocare l’atto, in modo da riportare questo bene alla
massa attiva.
Ci sono determinati atti non revocabili della gestione ordinaria.