1 Lesigenza di regolazione della crisi dellimpresa Le procedure concorsuali sono strumenti di regolazione della crisi dellimpresa.

La crisi dellimpresa ordinariamente legata aduna perdita di capacit reddituale: Tuttavia, anche quando si viene a determinare una situazione di squilibrio non momentaneo fra costi e ricavi, limprenditore pu essere egualmente in grado di far fronte alle proprie obbligazioni: con il ricorso, ad esempio, a risorse extra aziendali o se ad esercitare limpresa sia una societ reperendo i necessari mezzi finanziari con apporti dei soci od operazioni di aumento di capitale: Non vi la necessit di regolare la crisi in procedura concorsuale. Questa necessit insorge, invece, quando la crisi esplode alle sterno, sfociando in una carenza dei mezzi necessari a far fronte alle obbligazioni, cio in uno stato di insolvenza. La prosecuzione incontrollata dellattivit da parte dellimprenditore si ripercuote su color che hanno instaurato o possono instaurare rapporti con lui: determinando un aggravamento del dissesto con un crescente coinvolgimento di altri soggetti. Perci al debitore pu essere imposta la regolazione della crisi ad iniziativa dei creditori o. nel nostro ordinamento, anche ad iniziativa pubblica attraverso una procedura concorsuale liquidativi, ferma restando la possibilit per il debitore di prevenirla attraverso un accordo con i creditori . Prima di sfociare nellinsolvenza vera e propria la crisi si estrinseca per in un rischio di insolvenza, situazione nella quali si trova limprenditore quando, pur essendo in grado di adempiere le obbligazioni scadute, prevedibile che non sar in grado di adempiere le obbligazioni di prossima scadenza. La denuncia tempestiva della crisi pu favorirne una migliore regolazione, ma questa regolazione preventiva non pu essere imposta al debitore, che vi si pu soltanto sottoporre spontaneamente. Un accordo con i creditori pu quindi essere ricercato anche quando non sussistono ancora i presupposti per la pertura della procedura concorsuale liquidativi di fallimento. 2 I percorsi per la regolazione della crisi Le alternative per la regolazione della crisi sono sostanzialmente, due: laccordo con i creditori o una procedura che pu essere imposta al debitore dai creditori o ad iniziativa pubblica. Quando la crisi investe imprese di dimensioni significative, solitamente articolati in gruppi, laccordo con i creditori viene spesso ricercato stragiudizialmente: La preferenza per la soluzione privatistica legata da un lato agli elevati costi del ricorso alla via pubblica e alla maggior perdita di credibilit dellimpresa dallaltro e soprattutto alla maggiore snellezza di un iter affidato esclusivamente allimprenditore ed ai suoi naturali i nterlocutori. Tuttavia essendo la regolazione completamente rimessa allautonomia privata e quindi vincolante unicamente per i creditoriche via aderiscono. a) vi la necessit di una massiccia adesione di creditori, assai superiore a quella richiesta in caso di ricorso alla via pubblica b) la mancanza di una struttura pubblica di controllo e la correlativa mancanza di protezione contro iniziative individuali (costituzione di ipoteche giudiziali ) impone di fronteggiare le azioni dei free riders, per lo pi reperendo con immediatezza le risorse per il loro soddisfacimento integrale. Allesigenza di favorire le composizioni stragiudiziali risponde ora la previsione dellesenzione da revocatoria di atti, pagamenti e garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria, la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili . Nellesperienza statunitense stata escogitata una via ibrida tra la via privatista e quella pubblica, rappresentata dalla ristrutturazione del passivo negoziata con i creditori , via preferenziale per laccesso alla procedura di reorganisation ed ai vantaggi che essa offre (protezione contro le azioni esecutive,. A questa esperienza si ricollega in qualche misura laccordo di ristrutturazione dei debiti (art.182 bis, 1 fall.) prenegoziato con creditori rappresentanti una maggioranza di rilievo. Laccordo che pu essere depositato nelle forme e con la documentazione prevista per la domanda di ammissione a concordato preventivo soggetto ad omologazione del tribunale. Se laccordo con la maggioranza - che deve essere di almeno il 60% dei crediti- si forma stragiudizialmente, il percorso successivo segue la via pubblica della sottoposizione al tribunale, chiamato a valutare lopportunit

di proteggere per un breve periodo il patrimonio del debitore da azioni dei terzi estranei allaccor do ad emanare quel provvedimento di omologazione, cui subordinata lesenzione da revocatoria di atti, pagamenti e garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione dellaccordo. La via (interamente) pubblica della regolazione della crisi attraverso un accordo con i creditori rappresentata dal concordato preventivo. La regolazione della crisi destinata a realizzarsi conlaccettazione da parte dei creditori, a maggioranza, di sacrifici. La valorizzazione dellautonomia privata con la attribuzione ai soli creditori della valutazione , a maggioranza, della convenienza della proposta del debitore e della fattibilit del piano di regolazione della crisi ad essi sottoposto, implica un ridimensionamento del ruolo degli organi della procedura, chiamati ad un controllo di mera legittimit, salva lesigenza di una valutazione anche di merito quando risulti una disparit di valutazione fra la maggioranza delle classi di creditori e classi di creditori dissenzienti. Nella legge fallimentare del 1942 era preveduta la procedura di amministrazione controllata ora abolita con il d.lgs. 9 gennaio 200, n.5- alla scadenza della quale il debitore doveva essere in gradi di adempiere regolarmente le obbligazioni corrispondendo addirittura anche li interessi maturati nel corso della procedura medesima. Quando un accordo con i creditori- stragiudiziale o giudiziale non viene ricercato o non si raggiunge o non viene eseguito, la regolazione della crisi pu essere imposta ad debitore (od anche da lui richiesta) in una procedura di fallimento, che pure nel nuovo sistema conserva la struttura di procedimento esecutivo. E ordinariamente affidata allautorit giudiziaria, nel nostro ordinamento, tuttavia, la gestione della crisi non di rado rimessa allautorit amministrati va. Ci avviene: a) per le imprese soggette a controllo pubblico (banche, assicurazioni, S.I.M), che sono assoggettabili a liquidazione coatta amministrativa: procedura modellata su quella di fallimento b) per le imprese di dimensioni di un certo rilievo, in particolare per il numero dei dipendenti: per queste imprese il fallimento non aprioristicamente escluso, ma pu essere dichiarato soltanto dopo un periodo di osservazione sotto il controllo dellautorit giudiziaria, diretto a verificare se sussistono concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali, in presenza delle quai viene aperta non una procedura giudiziaria di fallimento, ma una procedura amministrativa di amministrazione straordinaria, volta alla conservazione del patrimonio produttivo, nella quale la gestione della crisi affidata al Ministero delle attivit produttive. Per le imprese di dimensioni ancor maggiori lamministrazione straordinaria pu, pi, essere richiesta dal debitore direttamente al Ministero senza passare per la fase di osservazione, Ne consegue che la procedura di fallimento rimane per lo pi riservata alle imprese che, da un punto di vista economico, devono essere considerate piccole o medio piccole 3) la regolazione della crisi fra liquidazione e conservazione del patrimonio produttivo Qualunque si ail percorso seguito, gli esiti della regolazione della crisi dellimpresa, sono, in alternativa, il risanamento, la cessione dellazienda o dei complessi aziendali, la liquidazione atomistica del patrimonio del debitore. La liquidazione atomistica costituisce lalternativa peggiore . L estrema difficolt ese non la assoluta impossibilit di monetizza, nellambito di una liquidazione atomistica, i valori immateriali dellimpresa , da nno ragione della affermazione, corrente da temp immemorabile, secondo la quale il fallimento rappresenta uno strumento di distruzione di ricchessa e si traduce nello scaricare sui creditori le perdite subite dallinsolvente. La cessione dellazienda costituisce un modo alternativo di liquidazione che con la conservazione dellorganismo produttivo, consente nel contempo un pi fruttuoso realizzo del patrimonio dellinsolvente e la tutela anche di altri interessi coinvolti nel dissesto: quello dei dipendenti alla conservazione del posto di lavoro, quello dei fornitori alla prosecuzione dei rapporti di fornitura, ecc. Perch si possa addivenire alla cessione dellazienda devono sussistere ovviamente gli imprescindibili presupposti economici: occorre cio che, passando in altre mani, il complesso aziendale possa riacquistare la capacit di produrre reddito . Lalternativa del risanamento quella la cui realizzazione presenta le maggiori e non di rado insormontabili difficolt: non solo n risanamento che non comporti sacrifici per i creditori ma anche

quello che passi attraverso sacrifici concordati con i creditori. Infatti, nonostante i ripetuti incitamenti ad una tempestiva denuncia della crisi, assai spesso limprenditore tende ad occultare la situazione. 4) Imprenditore e impresa nella regolazione della crisi A questo punto occorre chiedersi qual la sorte dellimprenditore, In proposito va tenuta distinta la nozione di imprenditore in senso giuridico formale e di imprenditore in senso economico. Al di l del caso, del tutto marginale, dellimpresa individuale, la qualifica di imprenditore in senso giuridico-formale spetta alla societ in nome della quale vengono compiuti gli atti di impresa, Ma in senso economico imprenditore il socio di riferimento o il gruppo di soci che controlla la societ e ne influenza gli indirizzi o, ancora, nelle societ di modeste dimensioni, anche lintera compagine sociale. Orbene il risanamento dellimprenditore in senso giuridico -formale(la societ)passa, spesso, attraverso quello che nel d.lgs. 8 luglio 1999, n.270 sullamministrazione straordinaria, viene chiamato il mutamento degli assetti imprenditoriali, cio la sostituzione di un nuovo imprenditore a quello coinvolto nella crisi. La regolazione della crisi si attua, quindi, spesso con lespulsione dal mercato dellimprenditore anche quando dal mercato conviene espulsa limpresa. Fenomeno speculare quello che viene denominato della sindrome della Fenice quello cio del risorgere dalle sue ceneri del vecchio imprenditore ( in senso economico); fenomeno che si verifica quando la societ che assume un concordato o che acquista lazienda o rami dazienda nella liquidazione fallimentare, costituita, in tutto o in parte, dai vecchi soci. La regolazione della crisi si attua, in tal caso, non con lespulsione dellimprenditore dal mercato, ma con lespulsione dallimpresa dei debiti. 5) Il soddisfacimento dei creditori il ruolo del giudici ed il declino della par condicio Secondo una affermazione ormai tralaticia il fallimento e le altre procedure concorsuali sono dirette ad assicurare il soddisfacimento dei creditori e per soddisfacimento si intende tradizionalmente un pagamento almeno parziale. In realt la funzione delle procedure concorsuali essenzialmente quella di regolare la crisi dellimpresa e questa regolazione passa anche attraverso il riconoscimento ai creditori di un qualche soddisfacimento. La soluzione tradizionale dellattribuzione ai creditori, secondo le regole della cosiddetta par condicio, di una somma di denaro correlata al ricavato della liquidazione del patrimonio del debitore o nella misura dellofferta fatta nellambito di un accordo concordatario per in parte superata. Nelle soluzioni concordatarie, giudiziali e pure in quelle inserite in un procedimento di amministrazione straordinaria dato di proporre ai creditori forme di soddisfacimento fra le pi varie: dalla cessione di beni allattribuzione di azioni, quote, obbligazioni. Certo la disponibilit dei creditori ad accettare anche proposte di soddisfacimento che, sono in realt soltanto aspettative di soddisfacimento, spesso influenzata dalla preoccupazione ingenerata dal timore o dalla consapevolezza dellassenza di valide alternative. Si scelto di riservare ai creditori soltanto la valutazione dei propri interessi, senza che il tribunale possa sovrapporre dufficio una propria valutazione a quella espressa dalla maggioranza. il ruolo del giudici si sta, dunque, riducendo a quello di garante della legalit. Lampia valorizzazione dellautonomia privata implica poi un ridimensionamento del principio della par condicio creditorum. Per la verit lespressione par condicio impropria. Lespressione , infatti, colta a descrivere il principio, sancito dallart.2741, 1comma, c.c., per il quale i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore. Tuttavia la riserva (salve le cause legittime di prelazione) vale ad evidenziare che il principio della par condicio creditorum ha, in realt, valore residuale: si applica cio allinterno di ciascuna categoria omogenea di creditori (creditori privilegiati aventi lo stesso grado, creditori chirografari). Nel rapporto fra le varie categorie di creditori, per contro, vige quello di preferenza: cos il creditore pignoratizio preferito ai creditori aventi privilegio speciale sui beni mobili dati in pegno.

Nel soddisfacimento dei creditori, quindi, vanno rispettate le regole sulla graduazione dei crediti e solo in via residuale il principio della par condicio. Lambito di applicazione del principio della par condicio, finisce con il caratterizzare essenzialmente la sola procedura di fallimento e quella di liquidazione coatta amministrativa.

PARTE PRIMA IL FALLIMENTO

SEZIONE I 1) origine storica e ragioni della limitazione del fallimento agli imprenditori commerciali Lart. 1 l.fll. statuisce che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano unattivit commerciale; Ne sono , quindi, esclusi gli imprenditori agricoli c oloro che esercitano professioni intellettuali ed ogni altro debitore. Ci risponde alla nostra tradizione storica. Lorigine del fallimento va, infatti, individuata nelle legislazioni del Basso Medioevo, nelle quali il fallimento fu istituto applicabile essenzialmente ai mercanti. Anche se nelle legislazioni pi tarde non mancano esempi di assoggettabilit anche di chi non esercitava la mercatura. Nel passaggi alle moderne codificazioni la legislazione italiana, si ispirata per in via immediata alla legislazione napoleonica, che disciplinava il fallimento nel code de commerce del 1807 e ne limitava lapplicazione ai commercianti: Cos, sia nel codice di commercio del 1865, che in quello, di pco successivo, del 1882, entrambi modellati sul code de commerce, il fallimento viene disciplinato come istituto applicabile solo ai commercianti. Si procede , nel 1942, alla unificazione, concentrando in n unico testo normativo - per lappunto il codice civile - sia la materia civile che quella commerciale. La legge fallimentare del 1942 statuiva che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano unattivit commerciale e nella Relazione del Guardasigilli si ricordava che sono fin troppo note, le ragioni che hanno determinato i l sorgere del fallimento come istituto proprio dei commercianti: conviene solo ricordare che in questo senso sempre stata la tradizione italiana. La riforma del 2006 ha lasciato immutata la limitazione, che si giustifica ove si consideri che il fallimento attivabile anche ad iniziativa pubblica, risponde allesigenza di regolazione della crisi delle imprese per quelle ripercussioni che il dissesto produce nelleconomia generale, esigenza non ravvisabile invece quando a non essere in grado di far fronte ai proprio impegni sia il debitore civile. La limitazione, si giustifica anche per linadeguatezza delle nostre strutture giudiziarie. 2. Limprenditore e limpresa Nel nostro ordinamento il fallimento si applica, dunque, solo agli imprenditori commerciali; Occorre chiedersi innanzitutto chi imprenditore. Limprenditore, secondo quanto dispone lart.2082 c.c., colui che esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi. Ci si chiede, allora, cosa si debba intendere per attivit di produzione o scambio di beni o di servizi ; se il carattere economico dellattivit implichi il perseguimento di un fine di lucro o sia sufficiente lastratta economicit, cio lastratta idoneit a coprire i costi con i ricavi; se il requisito della professionalit sia configurabile nel caso del compimento di un solo affare . A questo punto occorre per considerare che ad essere assoggettabile a fallimento limprenditore in senso giuridico formale, non limprenditore in senso economico. In origine questa distinzione non era configurabile. Il soggetto giuridico che esercitava professionalmente lattivit economica si identificava nella persona fisica del mercante, ed anche quando la mercatura veniva esercitata da compagnie di mercanti, lattivit veniva riferita alle persone fisiche. Solo pi tardi, quando emerge la necessita di disporre di ingenti capitali, fa la sua comparsa il modello della societ caratterizzata dalla limitazione della responsabilit dei soci, il cui prototipo viene individuato nella Compagnia Olandese delle Indie Orientali, costituita nel 1602. Il soggetto cui viene riferita lattivit economica e che risponde delle obbligazioni assunte per la

realizzazione dellimpresa, cessa di essere una persona o una pluralit di persone fisiche e diventa la persona giuridica societ. Lidentificazione dellimprenditore nella persona giuridica societ, rimane tuttavia a lungo una eccezione. Ad un certo momento, per, la limitazione di responsabilit cessa di essere un beneficio accordato sulla base di una valutazione di merito e viene riconosciuta in base alla semplice verifica della ricorrenza delle condizioni stabilite dalla legge per la legale costituzione della societ di capitali. nel nostro ordinamento ci avviene con il codice di commercio del 1882. A questo punto la societ di capitali, imprenditore in senso giuridico formale diventa lo strumento per limitare la responsabilit da parte di coloro che sono gli imprenditori in senso economico. Si assiste, cos, al fenomeno della corsa alla limitazione della responsabilit attraverso la costituzione di una societ di capitali per un determinato affare seguita dallo scioglimento della societ ad affare concluso e dalla costituzione di unaltra societ di capitali per un nuovo affare delle stesso tipo. Di recente movendo dal convincimento della idoneit della limitazione di responsabilit a favorire lo sviluppo delle iniziative economiche, stata preveduta lammissibilit di societ unipersonali a responsabilit limitata. La distinzione tra imprenditore in senso giuridico formale e imprenditore in senso economico si manifesta, anche qui . Il fallimento investe non limprenditore, ma limpresa, attraverso la finzione dellattribuzione della personalit giuridica ad una struttura appartenente nella sua interezza ad una persona fisica. Una responsabilit illimitata per i debiti della societ e lassoggettabilit a fal limento stata invece prospettata a carico di quello che stato significativamente denominato il socio tiranno, di colui cio che no rispetta le regole del giuoco e si serve della societ come cosa propria, La tesi dellassoggettabilit a fallimento del socio tiranno, emersa in Francia nella giurisprudenza degli anni 30 del secolo scorso e successivamente ivi recepita legislativamente e mai accolta dalla nostra giurisprudenza stata rispolverata nel corso dei lavori della Commissione ministeriale per la riforma delle procedure concorsuali costituita con d.m. 28 novembre 2001: e mentre nellarticolato approvato dalla maggioranza era stata prevista lestensione della procedura anche a chi ancorch socio limitatamente responsabile, avesse fraudolentemente disposto della societ come cosa propria ovvero, nellinteresse proprio o di terzi, avesse dolorosamente attuato una gestione idonea a determinare linsolvenza, nellarticolato predisposto dalla minoranza lestensione della procedura non era stata preveduta, osservandosi tanto il problema del socio tiranno debbano essere affrontati in termini di accertamento di responsabilit e di risarcimento danni che ne conseguono . on la riforma del 2006 la proposta formulata dalla maggioranza della Commissione non stata accolta. Lunico strumento di possibile coinvolgimento nel fallimento di persone fisiche cui possa essere riconosciuta la veste di imprenditore in senso economico allora quella della configurazione di una impresa o di una societ collaterale di finanziamento, quando una persona fisica o un gruppo di persone gestisca partecipazioni di un plurali di societ di capitali ad esse facente capo. 3) Imprenditore, lavoratore autonomo, professionista intellettuale Nel capitolo II del codice civile, intitolato Del lavoro nellimpresa, contenuta la disciplina dellimprenditore. Nel successivo titolo III disciplinato il lavoro autonomo. Si disputa se al lavoratore autonomo possa essere attribuita la qualifica di imprenditore. Trattasi peraltro di questione che non assume rilievo: Il lavoratore autonomo, infatti, in ragione delle dimensioni dellattivit non sarebbe comunque assoggettabile a fallimento. A differenza del lavoratore autonomo il professionista intellettuale si avvale spesso di una struttura organizzativa, per lo pi di modeste dimensioni, ma che pu anche assumere dimensioni tuttaltro che trascurabili. In nessun caso, tuttavia, lesercizio di una professine intellettuale implica lapplicazione delle norme sullimpresa. L0inapplicabilit delle norme sul fallimento si giustifica obiettivamente sotto n duplice profilo: quello della prevalenza, da un punto di vista qualitativo, dellattivit personale del professionista; e

quello del minor allarme sociale della insolvenza del professionista rispetto a quella dellimprenditore. Lart.2238, 1 comma, c.c., in forza del quale se lesercizio della professione costituisce elemento di una attivit organizzata in forma dimpresa, si applicano anche le disposizioni del rtitolo II ed il professionista intellettuale diventa, quindi , imprenditore. Si fanno, comunemente, gli esempi del medico che gestisce la casa di cura nella quale presta la propria opera professionale, dellinsegnan te che gestisce una scuola privata. In questi casi linsolvenza del professionista intellettuale imprenditore pu destare allarme sociale in misura non diversa quella riscontrabile in presenza delesercizio di una qualsivoglia altra attivit dimpresa. 4) Lesenzione dal fallimento dellimprenditore agricolo Lesenzione dal fallimento dellimprenditore agricolo viene da tempo messa in discussione; I massicci investimenti e lampiezza del ricorso al credito, che caratterizzano la moderna economia agricola e riducono sensibilmente la differenza rispetto allattivit commerciale non giustificano pi la limitazione del fallimento ai soli imprenditori commerciali. La nozione di imprenditore agricolo risultante dalla orma dellart. 2135 c.c. nella formulazione vigente sino allentrata in vigore del d.lgs. 18 maggio 2001, n. 228, poteva giustificare lesenzione dal fallimento dellimprenditore agricolo: Lo stretto collegamento con lo sfruttamento del fondo, la limitazione della attivit agricole per connessine a quelle di trasformazione o alienazione dei prodotti agricoli poteva giustificare laffermazione che il pericolo di dilatazione dellinsolvenza e del coinvolgimento di un numero crescente di soggetti, che caratterizza la crisi dellimpresa commerciale, era avv ertibile in misura assai minore nella crisi delle imprese agricole. Lart. 2135 c.c. stato per radicalmente riscritto ed stato superato il criterio della limitazione delle attivit connesse a quelle di alienazione e trasformazione dei prodotti del fondo. A fronte di questo ampliamento della nozione di imprenditore agricolo lesenzione dal fallimento non sembra allora pi giustificata. 5 Lesenzione dal fallimento in ragione delle dimensioni dellimpresa In ragione delle dimensioni dellimpresa la legge fallimentare del 1942 prevedeva lesenzione dal fallimento del piccolo imprenditore. Per lindividuazione del piccolo imprenditore, non assoggettabile a fallimento, lart.1, 2 comma, prevedeva in origine due criteri, di immediata applicazione: quello del reddito accertato, che, essendo riferito alla allora vigente imposta di ricchezza mobile, era divenuto inutilizzabile a seguito della sostituzione di detta imposta con quella, oggi vigente, sul reddito delle persone fisiche (IRPEF); e quello del capitale investito, che essendo riferito ad un importo determinato (lire 900.000), era divenuto palesemente inadeguato ed aveva indotto il giudice delle leggi ad una pronuncia di incostituzionalit. Nel traciare le linee direttive per un intervento legislativo si era allora precisato che i limiti devono essere stabiliti in relazione allattivit svolta, allorganizzazione dei mezzi impiegati, allentit dellimpresa ed alle ripercussioni che il dissesto produce nelleconomia generale La sopravvenuta inapplicabilit dei criteri originariamente preveduti nel 1942 aveva comportato la necessit di utilizzare il criterio generale fissato dallart. 2083 c.c. relativo alla prevalenza del lavoro dellimprenditore e dei componenti la sua famiglia sugli altri fatt ori della produzine: criterio certamente non assolutamente idoneo e sicuro, come auspicato dalla corte costituzionale: Occorre, poi, aggiungere che lart. 1,2 comma statuiva che in nessun altro caso sono considerati piccoli imprenditori le societ commerciali. Con la riforma, per lidentificazione del piccolo imprenditore si sono adottati criteri riferiti a parametri numerici - applicabili alle imprese individuali ed alle societ, sia commerciali che artigianali apparsi certi e sicuri, come suggerito dal giudice delle leggi: parametri che, salvo che per lentit degli importi, rappresentano una sorta di ritorno al passato, essendo costituiti dagli investimenti e dal risultato dellattivit dimpresa, anche se questultimo non pi riferito al reddito imponibile, ma ricavato lordi. Ne derivato una restrizione dellarea di fallibilit forse superiore a quella preventivata ed emersa cos la tentazione dei rispolverare la norma dellart. 2083 c.c. per assoggettare a fallimento

le imprese che avessero effettuato investimenti nellazienda ed avessero realizzato ricavi lordi in misura inferiore a quella preveduta dal novellato art. 1,2 comma, ma nelle quali fosse ravvisabile una prevalenza del capitale investito sugli alti fattori della produzione. Perci con il decreto correttivo del 2007 si abbandonata nellart. 1 (ri) letichetta di piccolo imprenditore per i soggetti esentati dal fallimento e si incentrata la previsione dellesenzione esclusivamente sulle dimensioni dellimpresa. In forza della nuova formulazione dellart. 1,2 comma, lesenzione da fallimento prevista quando non venga superato nessuno dei seguenti parametri : 1 Attivo patrimoniale superiore ad 300.000 . Si era per osservato che nel corso del tempo le dimensioni dellimpresa possono mutare e, occorreva porre dei limiti alla retroattivit dellindagine; si era perci prospettata la possibilit , in via interpretativa, di considerare per questo parametro lo stesso arco temporale espressamente preveduto per laltr o parametro, quello dei ricavi lordi. Si statuito doversi tener conto dellammontare complessivo annuo dellattivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti. Ricavi lordi superiori ad 200.000 Nella precedente formulazione della norma si faceva riferimento ai ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni . Con il decreto correttivo il riferimento stato fatto espressamente ai tre esercizi precedenti. E stato per escluso il computo sulla media, statuendosi che anche il superamento in uno solo dei tre esercizi precedenti della soglia degli 200.000 vale a consentire lassoggettamento a fallimento, Strumento di verifica dei ricavi sono ordinariamente i bilanci di esercizio o le dichiarazioni dei redditi. Tuttavia per evitare qualsiasi tip o di interferenza tra laccertamento de ricavi compiuto in sede fallimentare e quello eventualmente compiuto in sede tributaria, si reso necessario precisare che tale presupposto pu risultare in qualunque modo. Si cos inteso valorizzare le informative richieste di prassi alla Guardia di finanzacon la prospettiva che si possa rendere necessario, per la decisione sullistanza di fallimento, verificare i rilievi della Guardia di finanza. 3 Esposizione debitoria superiore ad 500.000 Questo ulteriore parametrom introdotto con il decreto correttivo, si giustifica alla luce dellesigenza di assoggettare a fallimento anche le imprese che, per investimenti e ricavi, risultino di dimensioni modeste e siano riuscite, tuttavia, ad accumulare una rilevante esp osizione debitoria. E certamente vero che in tali casi la liquidazione concorsuale difficilmente pu condurre a risultati apprezzabili: Ma ci si ricordati che il dissesto non sempre un incidente di percorso nel quale pu incappare qualunque imprenditore e pu essere anche opera di professionisti del dissesto, che possono essere perseguiti penalmente con la normativa fallimentare solo se il fallimento viene dichiarato: ed infatti nella Relazione al decreto correttivo si scrive che leccessiva riduzione dellaerea di fallibilit aveva impedito di assoggettare al fallimento e alle conseguenti sanzioni penali imprenditori di rilevanti dimensioni con elevati livelli di indebitamento. Il parametro dellesposizione debitoria riferito allammontare complessivo dei debiti anche non scaduti. Con il decreto correttivo stato poi risolto il problema dellonere della prova delle dimensioni dellimpresa. Quando a richiedere la dichiarazione di fallimento un creditore, mentre pu senza eccessiva difficolt provare la qualit di imprenditore commerciale del debitore e lesistenza di significativi indici di insolvenza, pu trovarsi in difficolt a dimostrare le dimensioni dellimpresa, specie quando il debitore non si presenti alludienza prefa llimentare o addirittura risulti irreperibile: Si q, quindi, fatta strada la tentazione di addossare al debitore lonere di provare la sua non assoggettabilit a fallimento in ragione delle dimensioni della sua impresa. Con il decreto correttivo, statuendosi che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimentogli imprenditori..i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti, stato posta a carico del debitore lonere della prova dellammontare dellattivo patrimoniale, dei ricavi lo rdi e dellesposizione debitoria. 6) Acquisto e perdita della qualit di imprenditore

Se ad esercitare limpresa una persona fisica la qualit dimprenditore si acquista nel momento in cui inizia lattivit di impresa. Ci si chiede, tuttavia, se lattivit limpresa si posa considerare iniziata gi con il compimento di atti preparatori, cio di atti di organizzazione o se, invece, occorra il compimento di atti esterni di gestione. E certamente condivisibile laffermazione che la persona fisica diventa imprenditore commerciale se ed in quanto abbia intrapreso professionalmente lesercizio effettivo di quella attivit commerciale. Occorre, peraltro, considerare che alcuni atti di organizzazione (stipula di contratti di lavoro, allestimento dei locali, contati coni fornitori ) sono intrinsecamente uguali a quelli inerenti lesercizio dellimpresa trattandosi sostanzialmente di atti di impresa par difficile contestare che la persona fisica che li compie non debba essere qualificata imprenditore. Dopo la cessazione dellattivit limprenditore rimane assoggettabile a fallimento entro un anno. Il dies a quo viene presuntivamente fatto coincidere con quello della cancellazione dal registro delle imprese, ma secondo quanto dispone lart. 10,2 comma, novellato, fatta salva la facolt di dimostrare il momento della effettiva cessazione dellattivit. Con il decreto correttivo, tuttavia, questa facolt riconosciuta soltanto al creditore ed al pubblico ministero, sicch il debitore che abbiam proseguito lattivit dopo la cancellazione pu essere dichiarato fallito anche dopo il decorso dellanno. Se ad esercitare limpresa una societ - un imprenditore collettivo - il termine di un anno decorre dalla cancellazione dal registro delle imprese, salva la facolt per il creditore e il pubblico ministero di dimostrare la data di effettiva cessazione. Per lacquisto della qualit di imprenditore e la conseguente assoggettabilit a fallimento deve ritenersi rimarr confermato lorientamento consolidatosi pri ma della riforma, secondo il quale le societ costituite nelle forme previste dal codice civile ed aventi ad oggetto unattivit commerciale acquistano la qualit di imprenditore dal momento della loro costituzione ed in relazione alloggetto sociale . Lassoggetabilit a fallimento delle societ di fatto o irregolari senza limiti di tempo. SEZIONE II LINSOLVENZA E LENTITA DEGLI INADEMPIMENTI 1)Lemersione del presupposta oggettivo del fallimento. dalla fuga allinsolvenza. In origine il presupposto del fallimento veniva identificato in quella che, allepoca, era la pi tipica manifestazione del dissesto: Nella legislazione statutaria medievale, infatti, poich a quel tempo i mercanti usavano sfuggire ai creditori dandosi alla fuga, presupposto del fallimento veniva considerato per lappunto la fuga. Era la fuga propter debita. Non di rado , poi si considerata fugitivus il mercante non solo quando non compariva, ma anche si comparuerit et non satisdederit de solvendo. Altre volte, poi, si faceva espresso riferimento al cessare in solutione e questultima espressione compare ancora nel codice di commerci del 1882,. nel quale presupposto del fallimento veniva considerato la cessazione dei pagamenti. Nella legge fallimentare del 1942, il presupposto oggettivo del fallimento stato direttamente indicato nello stato di insolvenza. 2) Insolvenza ed inadempimenti Lattenzione rimasta incentrata sulle manifestazioni esteriori dello stato di insolenza, Lart, 5,2 comma, statuisce infatti che lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori i quali si dimostrino che il debitore non pi in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Linsolvenza, dunque, pu manifestarsi anche con fatti diversi da inadempiment i: ad esempio mediante la vendita di beni strumentali, che consenta di pagare i debiti esigibili, ma pregiudichi la prosecuzione dellattivit dimpresa. Con la riforma, allultimo comma dellart.15, non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se lammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dellistruttoria prefallimetar complessivamente inferiore a 30.000 3) Nozione di insolvenza

Lo stato di insolvenza, come si desume dallart. 5,2 comma, la situazione patrimoniale del debitore che non pi in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Gi nella Relazione del Guardasigilli alla legge fallimentare del 1942 si specificava che lavverbio regolarmente indica non solo alle debite scadenze, ma anche con mezzi normali in relazione allordinario esercizio dellimpresa. Nella successiva interpretazione dottrinale e giurisprudenziale la formula divenuta tralaticia: il debitore insolvente si afferma comunemente- quando non in grado di adempiere regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni alle scadenze pattuite. Sotto il profilo della tempestivit delladempimento si distingue fra difficolt momentanea e difficolt temporanea: Sussiste difficolt meramente momentanea quando l0imprenditore comunque in grado di reperire in un ragionevole lasso di tempo quei mezzi normali di pagamento In tal caso non ravvisabile uno stato di insolvenza. Quando la difficolt temporanea, nel senso che il debitore in grado di reperire i mezzi necessari a far fronte alle proprie obbligazioni, non in un lasso ragionevole di tempo egli insolvente. La reversibilit della crisi non esclude dunque la configurabilit dellinsolvenza. Talora il debitore, non essendo in grado di adempiere alle scadenze pattuite, chiede ed ottiene dai propri creditori la concessione di dilazioni di pagamento. la giurisprudenza ha avuto occasione di affrontare ripetutamente i problema della idoneit ad escludere lo stato di insolvenza, del pactum de non petendo intervenuto con la generalit dei creditori: ed ha affermato che va scusa linsolvenza, quando allaccordo, aderisce la totalit dei creditori, od anche la maggior parte di essi, sicch il debitore venga a disporre dei mezzi liquidi necessari a far fronte alle obbligazioni verso i creditori non aderenti allaccordo. Con la riforma del marzo 2005 questi accordi possono essere omologati dal tribunale ricevendo un riconoscimento formale che consente di escludere la revocabilit di atti, pagamenti e garanzie concesse sul patrimonio del debitore in esecuzione dellaccordo. Il debitore , altres, insolvente se non in grado di soddisfare i propri creditori con mezzi normali: Cos, ad esempio, il debitore che restituisce al fornitore la merce che non in grado di pagare o che estingue i debiti pecuniari cedendo crediti, pu non essere inadempiente e , tuttavia , insolvente. Anche quando estingue con danaro o con mezzi normali di pagamento i propri debiti pecuniari, egli pu essere egualmente considerato insolvente, con riferimento allanormalit non dei mezzi di pagamento, ma del modi procurarseli. alienando beni strumentali necessari allesercizio dellimpresa. Il pactum de non petendo la pattuizione con la quale il creditore si obbliga nei confronti del debitore a non richiedere ladempimento. Non determina lestinzione del debito e costituisce una semplice rinunzia allazione, La rinunzia pu essere anche solo temporanea e finalizzata alla dilazione del pagamento 4 ) Insolvenza, stato patrimoniale, conto economico Movendo dalla premessa che linsolvenza lincapacita di far fronte regolarmente alle obbligazioni e si sostanzia quindi nella il liquidit, risulta coerente laffermazione che non vale ad es cludere linsolvenza leccedenza delattivo sul passivo. Linsolvenza, in altre parlo, non implica necessariamente uno sbilancio patrimoniale, Se si prendono in esame le norme sul contenuto del bilancio e, in particolare quelle relative allo stato patrimoniale, si pu agevolmente constatare che il patrimonio netto risulta anche dal computo di cespiti dellattivo (come li immobili, gli impianti e macchinari) che costituiscono immobilizzazioni e non consentono in via immediata, di trarre liquidit. Correlativamente uneccedenza del passivo sullattivo non implica automaticamente insolvenza. Il problema del rapporto fra attivo e passivo viene di regola considerato con riguardo allo stato patrimoniale. Ma, a ben vedere, analoghe considerazioni possono essere fatte anche con riguardo al conto economico (o conto profitti e perdite) che fotografa i risultati di esercizio. Il conto economico pu, infatti, chiudersi con una perdita senza che ci implichi necessariamente che limprenditore non isponga di liquidit o credito per soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni; Correlativamente pu chiudersi con un utile, anche in pi esercizi successivi, senza che ci implichi

necessariamente la disponibilit di mezzi liquidi per far fronte regolarmente ai propri debiti. I ricavi che influenzano i risultati di esercizio sono, infatti, costituiti, tra laltro, dalle variazioni delle rimanenze di prodotti in corso di lavorazione, semilavorati e finiti, dalla difficolt di collocare i prodotti sul mercato. 5) Manifestazioni dellinsolvenza Manifestazioni tipiche dellinsolvenza sono gli inadempimenti. Gli inadempienti possono risultare da protesti di titoli che incorporano unobbligazione (assegni bancari, dalla pendenza di procedimenti esecutivi (che possono essere promossi da chi disponga di un titolo esecutivo), dalliscrizione di ipoteche giudiziali (che il creditore pu conseguire quando abbia ottenuto un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo), dalliscrizione di ipoteche giudiziali ( che il creditore pu conseguire quando abbia ottenuto un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo), da sequestri conservanti (che possono essere accordati dopo una valutazione sommaria delle pretese creditorie e del periculum in mora). Gli inadempimenti non sempre costituiscono manifestazioni dellinsolvenza,. Il debitore pu, infatti, essere inadempiente, perch ritiene che determinate pretese creditore siano infondate: anche in presenza di protesti, di esecuzioni, di ipoteche giudiziali, la pretesa creditoria pu non essere definitivamente accertata, pendendo, ad esempio appello contro una sentenza di primo grado che costituisce titolo esecutivo, opposizione ad ingiunzione; in presenza di sequestri conservativi, poi, la pretesa creditoria risulta accertata solo sommariamente, sino allesito del giudizio di merito. Il debitore pu anche essere insolvente senza essere inadempiente, potendo linsolvenza manifestarsi con altri fatti esteriori, vendite di beni non strategici ma a prezzo inferiore a quello giusto possono anche consentire di far fronte ai crediti esigibili,ma costituiscono egualmente manifestazioni dello stato di insolvenza . 6) Insolvenza e gruppo di imprese Non sempre le imprese e, in particolare, le societ di capitali sono isole felice: Pi spesso fanno parte di gruppo , nel quale assumono, di volta in volta, il ruolo di controllante , di controllata di collegata, ecc. Larticolazione in gruppo risponde ad una strategia imprenditoriale, volta alla limi tazione del rischio di impresa. Possono appartenere allo stesso gruppo la societ che produce le componenti di un prodotto e quella che procede allassemblaggio; oppure la societ che produce e quella che commercializza i prodotti; oppure societ che svolgono lo stesso tipo di attivit ma in differenti aree geografiche; societ che operano in comparti completamente differenti. I rapporti fra le societ del gruppo sono di regola tali che la crisi di una di esser spesso di ripercuote sulle altre. Accade spesso che una o pi societ del gruppo finanziano le altre e, a fronte della crisi di una societ, altre societ del gruppo possono avere rilevanti crediti per finanziamenti che la crisi dellimpresa finanziata rende praticamente inesigibili; e di frequente il sistema bancario, nellaccordare credito ad alcune societ del gruppo, chiede garanzie alle altre e considera comunque il gruppo come un unico esponente economico. Qualunque sia la strategia seguita non sempre si riesce ad evitare che la crisi coinvolga le altre o alcune delle altre societ del gruppo e spesso - la crisi le investe contemporaneamente tutte. Al fine dellassoggettamento a fallimento ( o ad amministrazione straordinaria) laccertamento dello stato di insolvenza va condotto, ovviamente, considerando la situazione economica e finanziaria di ogni singola societ anche quando sia inserita in un gruppo di societ collegate o controllate, considerato che ciascun ente conserva distinta personalit ed autonoma qualit di imprenditore, rispondendo con il proprio patrimonio soltanto dei propri debiti Affrontando il problema sotto il diverso profili e non dellaccertamento dellinsolvenza, bens della conoscenza dello stato di insolvenza si per osservato che l insolvenza di una o di una consistente parte del gruppo costituisce un indizio, sia pure di per s sufficiente, dellinsolvenza delle altre societ del gruppo. 7) lentit degli inadempimenti

Con la riforma si statuito che non si fa luogo alla dichiarazi one di fallimento se lammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dellistruttoria prefallimentare complessivamente inferiore ad euro 30.000

CAPITOLO SECONDO LAPERTURA DEL PROCEDIMENTO FALLIMENTARE

SEZIONE I 1) legittimazione a richiedere il fallimento Nei differenti sistemi giuridici liniziativa per lapertura della procedura concorsuale sul patrimonio del debitore, da noi denominata fallimento, rimessa esclusivamente alliniziativa privata o da anche ad iniziativa pubblica. Nel nostro ordinamento che nelle sue origini di derivazione francese accanto alliniziativa privata preveduta anche uniniziativa pubblica, rimanendo in tal modo sottolineato che il fallimento strumento di tutela dellinteresse generale . Liniziativa privata attribuita innanzitutto ai creditori. Essi sono legittimati a richiedere il fallimento del loro debitore anche se il credito non scaduto. La sopravvenuta insolvenza del debitore, infatti, determina la decadenza dal beneficio del termine(art. 116 c.c.) e, quindi. limmediata esigibilit del credito. In ogni caso, poi, il fallimento assolve non solo ad una funzione esecutiva, ma anche ad una funzione cautelare: si deve, quindi, riconoscere la legittimazione a richiedere il fallimento a tutela di un credito sottoposto a condizione sospensiva. E poi attribuita al debitore: Dalla lettura della norma dellart. 6 non emerge con chiarezza se il debitore abbia una semplice facolt od un vero e proprio obbligo di richiedere il proprio fallimento: Occorre, peraltro, ricordar che lart. 217, 1 comma, n. 4 , prevede come fattispecie delittuosa (bancarotta semplice) il comportamento del debitore che ha aggravato iil proprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento Nell a legislazione del 1942 liniziativa pubblica poteva estrinsecarsi nella richiesta del pubblico ministero o, in deroga al principio ne procedat iudez de officio, nella dichiarazione dufficio del fallimento. I dubbi sulla legittimit costituzionale delliniziativa officiosa per contrasto con il principio di tersiet del giudice hanno indotto il legislatore del 2006 ad escludere la dichiarazione di fallimento dufficio, limitando liniziativa pubblica a quella del pubblico ministero. La richiesta di fallim ento del pubblico ministero pu essere presentata quando linsolvenza risulta nel corso di un procedimento penale. Lart. 7 novellato, al 2 comma, prevede altres liniziativa del pubblico ministero quando linsolvenza risulti dalla segnalazione del giudice che labbia rilevata nel corso di un procedimento civile. La segnalazione pu prevenire in un procedimento monitorio nel quale venga emanato un decreto ingiuntivo in un procedimento per sequestro conservativo, in un procedimento esecutivo. Anche nel caso di incidenti di percorso in un procedimento volto a regolare la crisi attraverso un accordo con i creditori, si preveduto con il decreto correttivo che il fallimento va dichiarato su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero: cos i n caso di declaratoria di inammissibilit della proposta di concordato preventivo in caso di diniego di omologazione. La dizione dellart. 7 novellato sembra limitare liniziativa del pubblico ministero al di fuori del caso in cui linsolvenza risulti nel corso di un procedimento penale alle segnalazione che gli pervenga da giudice civile. Lart. 7 sembra poi vincolare liniziativa del pubblico ministero anche sotto altro profilo, quello, della sua doverosit; quando, invece dovrebbe essere subordinata ad una valutazione, da parte dellorgano cui attribuita dallallarme sociale. 2) Competenza e giurisdizione Competente a dichiarare il fallimento il tribunale del luogo dove limprenditore ha la sede principale dellimpresa: Trattasi di competenza funzionale, prevedutaq non solo e non tanto per la pronuncia ( dichiarazione di fallimento ), quanto per il procedimento che con essa si apre . Il carattere funzione della competenza implica che essa ha carattere esclusivo ed inderogabile e che lincompetenza pu essere rilevata dufficio. La sede legale dellimpresa risulta dal registro delle imprese e si presume coincidere con quella effettiva. Pu, tuttavia, accadere che la sede legale sia fissata in un determinato luogo , ma la sede

effettiva sia altrove. In caso di divergenza tra sede legale e sede effettiva, la competenza va determinata con riguardo a quastultima. Per sede dellimpresa si intende quella in cui si svolge lattivit amministrativa e direttiva e non rileva invece, il luogo in cui si trovano gli stabilimenti e, in genere, ove viene esercitata lattivit produttiva: Il riferimento alla sede amministrativa si giustifica perch il curatore subentra al fallito nellamministrazione del suo patrimonio e deve esercitare quindi le sue funzioni nel luogo in cui sinallora limprenditore provvedeva allamministrazione. Se per vengono esercitate dallo stesso soggetto pi attivit imprenditoriali autonome, aventi ciascuna la propria sede amministrativa, non pi possibile individuare una sede principale dellimpresa. In tal caso competente a dichiarare il fallimento il tribunale del luogo in cui viene esercitata ciascuna delle autonome attivit imprenditoriali e trova applicazione il principio della prevenzione: la dichiarazione di fallimento da parte di uno dei tribunali competenti preclude la dichiarazione di fallimento da parte degli altri . Il trasferimento della sede influisce sulla competenza purch sia effettivo e tempestivo. Il criterio per stabilire se il trasferimento tempestivo era, prima della riforma, quello dellart.5 c.p.c. , secondo il quale la competenza si determina con riguardo alla situazione di fatto esistente alla data della domanda: sicch il trasferimento si sarebbe dovuto considerare tempestivo se effettuata prima della presentazione del ricorso; Tuttavia, potendo il trasferimento preordinato a ritardare la dichiarazione di fallimento od a sfuggire ad un tribunale pi rigoroso, la giurisprudenza considerava irrilevante il trasferimento di sede attuato all imminenza del fallimento. Ne derivava una situazione di incertezza che determinava con una certa frequenza la sottoposizione al vaglio della Suprema Corte di ricorsi per regolamento di competenza. Con la riforma si inteso ovviare a questo inconveniente statuendo che il trasferimento della sede intervenuto nellanno antecedente allesercizio delliniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza. Il criterio dellart. 5 c.p.c, trova applicazione per la giurisdizione, statuendo il 5 comma dellart. 9 che il trasferimento della sede allestero non esclude la giurisdizione italiana se avvenuto dopo il deposito del ricorso o la presentazione della richiesta La giurisdizione italiana sussiste anche quando la sede principale d ellimpresa si trovi allestero, essendo peraltro necessaria secondo la giurisprudenza , la presenza in Italia di una sede secondaria e non sufficiente lo svolgimento dei una mera attivit contrattuale. Sono fatte salve le concezioni internazionali e la normativa dellUnione Europea: il Regolamento CE prevede la competenza dei giudici delle Stato membro nel cui territorio situato il centro degli interessi principali del debitore, nonch la competenza dei giudici dello Stato membro nei quali il debitore possiede una dipendenza. 3) Il procedimento e listruttoria prefallimentare La domanda di fallimento va proposta nelle forme del ricorso. Preveduto che l'istante possa indicare nel ricorso il recapito di telefax o l'indirizzo di posta elettronica presso cui ricevere le comunicazioni e gli avvisi nel corso della procedura. Come in precedenza il tribunale deve provvedere in composizione collegiale ed in esito ad un procedimento camerale. Lart. 15 novellato disciplina l'istruttoria prefallimentare Viene disposta la convocazione del debitore - nonch dei creditori e del pubblico ministero che abbiano presentato il ricorso per dichiarazione di fallimento - avanti al tribunale in composizione collegiale oppure, ove vi sia delega avanti al giudice delegato all'istruttoria. Fra la data della notificazione del ricorso e del decreto di fissazione di udienza e la data dell'udienza deve intercorrere un termine non inferiore a 15 giorni, salva la facolt di abbreviazione con decreto motivato ove sussistano particolari ragioni di urgenza. Nel sistema previgente, se sussistevano particolari ragioni d'urgenza era ritenuta idonea ad assicurare l'esercizio del diritto alla difesa anche la con- vocazione ad horas. Nel nuovo sistema al rischio di compimento di atti di disposizione si pu in qualche misura ovviare con l'adozione dei provvedimenti cautelari o conservativi preveduti dall'8 comma dell'art. 15. Labbreviazione dei termini previsti per lesercizio da parte del debitore del diritto alla difesa, pu essere disposta nella misura in cui le particolari ragioni durgenza lo richiedano, ma una

convocazione ad horas non sembra pi ammissibile: I ritmi dellistruttoria prefallimentare sono poi scanditi dalla previsione di un termine non inferiore a 7 giorni prima delludienza anche in tal caso salva abbreviazione ove sussistano particolari ragionidi urgenza per la presentazione di memorie, nonch per il deposito di documenti e relazioni tecniche. Trattasi di facolt che pu essere esercitata dal debitore per lesercizio del diritto alla difesa, ma anche dal ricorente per lonere di provare lesistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallineto. Il sistema previdente era interamente dominato dal principio inquisitorio: alla convocazione del debitore avrebbe dovuto provvedere dufficio il tribunale e parimenti dufficio avrebbe dovuto provvedere allassunzione delle prove necessarie a verificare la sussistenza o meno dei presupposti del fallinento, giungendo sino alla dichiara zione dufficio dello stesso fallimento. Con la riforma l'onere dell' istante di notificare al debitore il ricorso e il decreto i fissazione delludienza di comparizione stato espressamente sancito in ordine all'accertamento dei presupposti del fallimento si inteso valorizzare essenzialmente l'iniziativa del ricorrente, pur senza escludere il potere del tribunale di disporre d'ufficio mezzi istruttori. Infatti nel decreto di fissazione di udienza, il tribunale oltre a disporre il deposito da parte del debitore di una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata non pi preveduto che disponga "gli accertamenti necessari" ma soltanto che ossa "richiedere eventuali informazioni urgenti La possibilit di adozione provvedimenti cautelari o conservativi del patrimonio o dellimpresa Nellambito del nuovo sistema richiesta listanza di parte, nella quale dovranno essere esposte le ragioni dellesigenza cautelare ed i mezzi istruttori proposti, ferma la facolt del giudice di acquisire prove dufficio in conformit, facolt che deve intendersi riferita ad ogni provvedimento richiesto dal ricorrente. I provvedimenti possono consistere in limitazione al potere di disposizione del debitore, ma anche in limitazioni dellesercizio di poteri dei cr editori non pu nemmeno eludersi , nei casi pi gravi, la nomina di un amministrazione di effetti del fallimento lesigenza di opponibilit ai terzi, si deve ritenere siano assoggettabili alla stessa pubblicit preveduta per la sentenza di fallimento. Le misure cautelari possono ridurre, ma non eliminare lurgenza di provvedere sulle istanze di fallimento. 4) La decisione La legge fallimentare prevede che in esito all'istruttoria prefallimentare venga dichiarato, con sentenza, il fallimento o rigettato, con decreto, il ricorso per la dichiarazione di fallimento. Listruttoria si pu peraltro concludere anche in a altro modo e cio con un "decreto di archiviazione o con provvedimento che dichiara l'incompetenza. Il decreto di archiviazione - che costituisce il modo prevalente di chiusura dellistruttoria prefallimentare - viene emanato quando il creditore ricorrente, avendo ottenuto il soddisfacimento totale o parziale del proprio credito od essendo stato altrimenti convinto a non insistere, ritira il ricorso per dichiarazione di fallimento: con un atte che, nella prassi forense, viene denominato "istanza di desistenza". Ritirato il ricorso il tribunale, che non pu pi dichiarare d'ufficio il fallimento, pu soltanto indirizzare una segnalazione al pubblico ministero, affinch assuma liniziativa di richiedere il fallimento. Pu farlo se listruttoria stata gi espletata o altrimenti risultino l'insolvenza e la qualit del debitore di soggetto fallibile L'istruttoria si pu chiudere, poi, con un provvedimento che dichiara l'incompetenza. Prima di scendere allesame del merito il giudice, in ogni procedimento deve verificare la propria competenza, su eccezione di parte od anche sufficio. Poich, ove si ritenga incompetente, il tribunale chiude il procedimento avanti se, provvede con sentenza. Nell' ordinario giudizio contenzioso a seguito de11a declaratoria di incompetenza spetta alla parte riassumere il procedimento avanti al giudice dichiarato competente,nel procedimento per dichiarazione di fallimento il tribunale dichiarato competente, rimane investito del procedimento attraverso la trasmissione degli atti da parte del tribunale dichiaratosi incompetente. Se il tribunale ritiene non sussistere i presupposti per la dichiarazione di fallimento emana un decreto di rigetto, provvedimento non suscettibile di passare in giudicato e non ostativo alla

proposizione di un nuovo ricorso da parte dello stesso cred1tore. Il tribunale deve rigettare il ricorso anche quando il ricorrente non provi la sua legittimazione, cio non provi il suo credito. Se, infine, il tribunale ritiene fondato il ricorso emana sentenza dichiarativa di fallimento. Trattasi di provvedimento complesso, contenente una statuizione (pronuncia di fallimento) suscettibile di passare in giudicato ed una serie di statuizioni di natura ordinatoria, dirette a regolare lo svolgimento della procedura liquidativa (nomina del giudice delegato e del curatore, fissazione delladunanza di verifica dello stato passivo, ecc.) L'art. 16 novellato si segnala per due rilevanti novit: la fissazione di un termine perentorio per la presentazione di domande di accertamento dello stato passivo e dei diritti reali e personali; la disciplina del dies a quo degli effetti, che sono differenziati "nei riguardi dei terzi". Poich gli effetti del fallimento si producono nei confronti di un numero indeterminato di soggetti va non soltanto notificata al debitore fall1to e comunicata al pubb1ico ministero, al ricorrente e al curatore, ma soggetta ad una particolare forma di pubblicit, l'annotazione nel registro delle imprese del luogo in cui la procedura stata aperta e d1 quello in cui 1'1mprenditore ha la sede legale. Se nel fallimento sono compresi beni immobili o beni mobili registrati va altres annotata nei pubblici registri. SEZIONE II I GRAVAMI E LA REVOCA DEL FALLIMENTO 1)Regolamento di competenza e di giurisdizione Listruttoria prefallimentare si pu chiudere, con un provvedimento che dichiara lincompetenza. Trova allora applicazione la norma dellart. 42 c.p.c. ed il provvedimento pu essere impugnato soltanto con istanza di regolamento di competenza, che va proposta alla corte di cassazione nei termini e nelle forme prevedute dallart. 47 c.p.c. (regolamento necessario di competenza). Se il ricorrente non intende proporre istanza di regolamento di competenza, pu riassumere la causa davanti al giudice del quale stata affermata la competenza, Il tribunale dichiaratosi incompetente deve ordinare la trasmissione degli atti al giudice dichiarato competente. Se questultimo si ritiene incompetente, secondo quanto dispone ora lart. 9bis, 2comma, si viene a determinarsi un conflitto virtuale di competenza ed il giudice ad quem deve richiedere dufficio il regolamento di competenza nel termine di 20 gironi dal ricevimento degli atti. Se listruttoria prefallimentare si chiude con una sentenza di fallimento, contenente una espressa o implicita dichiarazione della propria competenza, la sentenza pu essere impugnata con reclamo alla corte dappello ex art. 18, se assieme alla pronuncia sulla competenza si impugna anche quella sul merito, ovvero con istanza di regolamento facoltativo di competenza. In ordine alla competenza pu venirsi a determinare un conflitto positivo quando pi tribunali dichiarano il fallimento dello stesso soggetto. Lesigenza di salvaguardare lunitariet della procedura concorsuale e di evitare la coesistenza di pi procedure nei confronti dello stesso soggetto l art.9 ter prevede la prosecuzione della procedura avanti al tribumale competente che si pronunciato per primo. Ove il giudice successivamente adito conteti la competenza del tribunale che si pronunciato per primo, deve richiedere dufficio regolamento di competenza ai sensi dellart.45 c.p.c. Il difetto di giurisdizione nel giudizio di impugnazione della sentenza di fallimento o della sentenza di accertamento giudiziale dello stato di insolvenza pu essere proposto regolamento di giurisdizione dalle parti finch la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado o dalla pubblica amministrazione che non sia parte in causa sino a quando la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato. 2) limpugnazione della sentenza di fallimento Secondo la disciplina introdotta nel 1942 la sentenza di fallimento doveva essere impugnata con opposizione davanti allo stesso tribunale che laveva emanata, il procedimento, promosso con atto di citazione, si svolgeva nelle forme del giudizio contenzioso ordinario e la decisione del tribunale poteva essere impugnata prima davanti alla corte dappello nel termine dimidiato di 15 giorni e,

successivamente, avanti alla corta di cassazione. Stante lesecutoriet della sentenza di fallimen to ed i tempi spesso biblici del contenzioso ordinario, la revoca interveniva dopo che la liquidazione concorsuale era stata in massima parte compiuta ed il debitore non pi in grado di trarre qualche giovamento dalla revoca, salvo che per gli eventuali riflessi penali dello status di fallito ., quindi sostanzialmente un pregiudizio sul fallito. Di questa scarsa funzionalit si tenuto conto nel ridisegnare la disciplina dellimpugnazione della sentenza di fallimento, che ora la seguente: La legittimazione riconosciuta, come in precedenza , al fallito ed a qualunque interessato, salvo ovviamente a chio abbia richiesto il fallimento. Un interesse a proporre opposizione a fallimento va riconosciuto a coloro nei confronti dei quali il fallimento produce effetti: i creditori, che abbia acquistato diritti in forza di atti in opponibili al fallimento. anche il coniuge del fallito pu avere interesse a proporre opposizione a fallimento, in relazione ai diritti di carattere patrimoniale sui quali il fallimento pu incidere. Assai dubbio , invece, che sia sufficiente un interesse di carattere morale. Considerata la procedimentalizzazione dellistruttoria prefallimentare, che si svolge a cognizione piena, limpugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento non va pi proposta al tribunale, bens alla Corte dappello in un termine che corrisponde a quello preveduto per limpugnazione con lappello contro qualunque sentenza: cio nel termine breve di trent a giorni che decorre per il fallito dalla data della notificazione della sentenza e per gli altri interessati dalla data della iscrizione nel registro delle imprese e, in difetto di notifica, di iscrizione nel registro delle imprese, ne l termine lungo di un anno dalla pubblicazione della sentenza. Li impugnazione si propone non con atto di citazione indirizzato alla controparte ma con reclamo, cio con ricorso indirizzato al giudice. Vengono prescritti termini ridotti per la fissazione della udienza di comparizione della parti, nonch per lespletamento delle comunicazioni e delle notifiche e per il deposito degli atti difensivi peraltro garantendo il costante rispetto del principio del contraddittorio: Le parti sono il ricorrente che sar di regola il fallito colui o color che hanno richiest6o la dichiarazione di fallimento (creditore, pubblico ministero) curatore, che rappresenta linteresse della collettivit dei creditori. Fra ricorrente alla corte dappello, curatore e ricorrenti configurabile un litisconsorzio necessario. La corte pu assumere anche dufficio i mezzi di prova necessari ai fini della decisione. Per sottolineare leffetto pienamente devolutivo dellimpugnazione, la dizione contro la sentenza che dichiara il fallimento pu essere proposto appello stata poi sostituita con la dizione contro la sentenza che dichiara il fallimento pu essere proposto reclamo, sicch il riesame non si pu considerare limitato alle censure specificate nellatto di impugnazione. Espletata listruttoria la corte dappello provvede con sentenza, contro la quale proponibile ricorso per cassazione nel termine dimidiato di trenta giorni dalla notificazione, La sentenza di fallimento provvisoriamente esecutiva ed i suoi effetti vengono meno soltanto con il passaggio in giudicato della eventuale sentenza di revoca. Tuttavia, vi una importante innovazione, stato attribuito alla corte dappello, su ricorso dellappellante, il potere di sospensione della liquidazione dellattivo, in tutto o in parte od anche temporaneamente. 3) La decisione sullimpugnazione e la revoca del fallimento Il giudizio di impugnazione della sentenza di fallimento si pu concludere con il rigetto o con laccoglimento del gravame. Se l'impugnazione viene accolta nel giudizio avanti alla corte d appello - salvo il caso in cui sia stata affermata 1'incompetenza del tribunale che ha dichiarato il fallimento - il fallimento. viene revocata, ma la procedura fallimentare cessa soltanto quando la sentenza di revoca passa in giudicato. Se ne giudizio di cassazione i motivi di gravame vengono considerati fondati,occorre distinguere: se la sentenza della corte viene cassata con rinvio, dovr provvedere il giudice di rinvio, previa riesame del fatto alla luce del principio di diritto enunciato dalla carte di cassazione; se, viceversa, la sentenza della corte d'appello viene cassata senza rinvio non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la cassazione della sentenza che ha rigettato il

reclamo comporta la revoca del fallimento, mentre se ad essere cassata la sentenza che ha accolto il reclamo revocando il fallimento la procedura proseguir. L'impugnazione della sentenza di fallimento pu essere fondata sul difetto di giurisdizione o di competenza, sulla nullit della sentenza per violazione e diritto di difesa o, infine, sull'insussistenza dei presupposti del fallimento. Se viene dedotta l'incompetenza occorre stabilire,in pr1mo luogo, se la questione di competenza stata dedotta tempestivamente. L'art. 38, 1 comma, c.p.c., l'incompetenza per territorio, come nella specie inderogabile, pu essere rilevata anche d'ufficio non oltre la prima udienza di trattazione. Poich, peraltro la legittimazione a proporre reclamo riconosciuta a chiunque vi abbia interesse e quindi a soggetti che non hanno partecip-ato al procedimento avanti al tribunale, l'incompetenza pu essere dedotta anche se non eccepita o rilevata d'ufficio nella precedente fase. In precedenza si disputava infatti se l'incompetenza implicasse la revoca del fallimento e a necessit di procedere ad una nuova dichiarazione di fallimento da parte del giudice, con efficacia ex nunc. Con l'art. 9 bis si statuito che l'accertamento dell'incompetenza nella fase del gravame non comporta la revoca davanti al giudice competente, questi salvo richiesta dufficio il regolamento di competenza dispone la prosecuzione della procedura, provvedendo alla nomina del giudice delegato e del curatore La scelta legislativa viene giustificata nella Relazione con la considerazione del fatto che nel vigente ordinamento processuale la competenza non viene considerata come un presupposto del processo, la cui mancanza causa di nullit dello stesso . Detta considerazione appare, per la verit, discutibile. In realt la sentenza di fallimento, tuttavia, ha essenzialmente la funzione di aprire un procedimento e lo stesso criterio di determinazione della competenza funzionale proprio allo svolgimento del procedimento, sicch sotto questo profilo si giustifica la scelta legislativa. Il fallimento va, invece, revocato in caso di nullit della sentenza per violazione del diritto alla difesa, in particolare in caso di mancata notificazione del decreto di convocazione. In tal aso dopo la revoca il tribunale dovr convocare il debitore e procedere ad una nuova dichiarazione di fallimento, sempre che sussistano ancora i presupposti per la dichiarazione di fallimento: potrebbe, ad esempio, essere nel frattempo decorso il termine preveduto dallart. 10 o essere venuto meno lo stato di insolvenza. Se, infine, il fallimento viene revocato per mancanza dei presupposti sostanziali non si pu, di regola procedere ad una nuova dichiarazione di fallimento. La revoca va disposta quando risulti linsussistenza dei presupposti alla data in cui il fallimento stato dichiarato , certamente possibili che, revocato il fallimento ad esempio per insussistenza dello stato di insolvenza, allatto della revoca linsolvenza sussista. La revoca del fallimento ha, in linea di principio, effetti retroattivi. Tuttavia, per unesigenza di stabilit delle situazioni patrimoniali , lart. 18 , 2 comma, statuisce che restano fermi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. Rimangono, quindi , ferme innanzitutto le vendite coattive e le ripartizioni ai creditori dellattivo realizzato. Rimangono, altres, fermi gli atti compiuti dal curatore in sostituzione del fallito e quelli da lui comiuti in forza di poteri autonomamente attribuitigli dalla legge fallimentare: Occorre peraltro distinguere se latto del curatore incide definitivamente sul rapporto l arevoca del fallimento non opera retroattivamente: cos , ad esempio, lo scioglimento per scelta del curatore di un contratto pendente sopravvive alla revoca del fallimento. 4) Reclamo contro il decreto di rigetto Se listruttoria prefallimentare si chiude con un decreto di rigetto, secondo quando dispone lart.22. 2comma, il creditore ricorrente o il pubblico ministero richiedente possono proporre reclamo alla corte dappello in un termine che, con il decreto correttivo, stato portato a 30 giorni dalla comunicazione. Il reclamo va proposto nella forma del ricorso e si perfeziona, quindi , con il deposito presso la

cancelleria della Corte, che deve essere effettuato nel termine fissato di 30 giorni dalla comunicazione: La corte dappello deve convocare il debitore ed il proponente il reclamo, questultimo deve notificare al debitore il reclamo ed il decreto di fissazione di udienza. La corte dappello, sentite le parti, pu disporre anche dufficio lassunzione di nuove prove in conformit al principio inquisitorio e consente di disporre dufficio mezzi istruttori nellistruttoria prefallimentare; dopo di che provvede con decreto, con il quale, in alternativa, rigetta il reclamo o rimette gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento. Il decreto di rigetto del reclamo non ha carattere di definitivit e non preclude la riproposizione al tribunale della domanda di fallimento, anche per gli stessi motivi posti a fondamento delloriginario ricorso, benche, ovviamente, sar opportuno sottoporre al vaglio della Corte nuovi elementi di prova: Difettando il carattere della definitivit il decreto di reggo del reclamo non impugnabile avanti alla corte di cassazione . In caso di accoglimento del reclamo la corte dappello non dichiara il fallimento, ma rimette gli atti al tribunale perch vi provveda. La scissione, che si viene cos a determinare fra provvedimento dichiarativo della Corte e provvedimento costitutivo del tribunale, rappresenta una deviazione dal principio secondo il quale, nei giudizi di merito, il giudice superiore, quando accoglie il gravame, emana provvedimento sostituiti vo. Si spiega, tuttavia, ove si consideri che la sentenza di fallimento ha contenuto complesso e deve contenere statuizioni di carattere ordinatorio (nomina del giudice delegato e del curatore, fissazione delladunanza di verifica dello stato passivo, ecc.) che devono essere necessariamente adottate dal tribunale organo preposto alla procedura. Il decreto della corte dappello di accoglimento del reclamo vincola il tribunale, che deve di chiarare il fallimento, senza necessit di ulteriore convocazione del debitore, essendo stato il diritto alla difesa gi assicurato dalloriginaria convocazione ex art. 15 e dalla successiva convocazione avanti alla corte dappello ex art. 22. Il tribunale per vincolato dalla decisione della Corte dappello salvo che, anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari: Fra i presupposti necessari compreso il non internato decorso del termine preveduto dagli artt. 10e 11 in caso di cessazione dellattivit dimpresa o di decesso del debitor. Al fine di evitare che la dichiarazione di fallimento rimanga preclusa dalla scadenza del termine preveduto dalle norme sopra richiamate, stato opportunamente statuito che i termini di cui agli artt. 10 e 11 si computano con riferimento al decreto della Corte dappello

CAPITOLO TERZO LAMMINISTRAZIONE FALLIMENTARE

SEZIONE I ESECUZIONE CONCORSUALE E AMMINISTRAZIONE DEL PATRIMONIO FALLIMENTARE 1) Esecuzione individuale ed esecuzione concorsuale La struttura di procedimento esecutivo caratterizza il processo di fallimento: Con la dichiarazione di fallimento viene infatti aperto un procedimento di liquidazione del patrimonio del debitore per la distribuzione del ricavato ai creditori: liquidazione che, quando la crisi investe unimpresa insolvente ma potenzialmente vitale, pu essere attuata con la vendita dellazienda. Il fallimento , quindi, essenzialmente un procedimento esecutivo per espropriazione. Si parla, infattin comunemente di esecuzione concorsuale in contrapposizione allesecuzione individuale e la sentenza di fallimento viene equiparata quoad effectum al pignoramento, con il quale si inizia lesecuzione individuale: Fra esecuzione concorsuale ed esecuzione individuale vi sono profonde differenze. Va rilevato, in primo luogo, che lesecuzione individuale ha ad oggetto determinati beni e

diritti cio i beni in concreto pignorati e si svolge, nelle differ enti forme dellespropriazione di beni mobili presso il debitore e presso terzi, dellespropriazione immobiliare e dellespropriazione di crediti, avanti al giudice di volta in volta competente: Anche quando il creditore agisce su tutti i beni e diritti del debitore lesecuzione individuale non ha carattere unitario e si svolge di regola avanti a pi giudici: Lesecuzione concorsuale , viceversa, caratterizzata dallunitariet: si attua, ad opera degli organi preposti al fallimento, su tutti i beni e diritti del debitore dichiarato fallito assoggettati ad esecuzione con il cosiddetto pignoramento generale. Occorre, poi, considerare che nellesecuzione individuale, conviene in nessun caso assoggettato ad esecuzione il patrimonio nella sua interezza: Vengono, infatti, esclusi i diritti potestativi: Nellesecuzione concorsuale, viceversa, gli organi preposti al fallimento possono esercitare tutti i diritti del debitore, compresi i diritti potestativi e possono eseguire i contratti corrispettivi quando appaia conveniente conseguire la controprestazione: Lesecuzione concorsuale non ha quindi ad oggetto una serie di beni e diritti, ma il patrimonio del debitore nella sua interezza. Da ultimo nellesecuzione individuale residua spazio allaffidamento ad un terzo della custodia dei benei pignorati che solo eccezionalmente pu estendersi ad atti di amministrazione. Lesecuzione concorsuale implica necessariamente lattribuzione diretta agli organi della procedura della custodia dei beni del debitore fallito ed anche dellamministrazione in senso dinamico del suo patrimonio. 2) Ampiezza e limiti dellamministrazione fallimentare: A)lesercizio provvisorio dellimpresa. Poich nel fallimento occorre procedere alla liquidazione del patrimonio del debitore ed a ripartire il ricavato tra i creditori, lamministrazione fallimentare una amministrazione liquidativa: Ci non significa che gli organi della procedura possano compiere soltanto atti di conservazione e di liquidazione. E sufficiente . necessario, che gli atti siano finalizzati, sia pure indirettamente, alla liquidazione: Lart.104 prevede la possibilit di disporre lesercizio provvisorio dellimpresa e quindi il compimento di unattivit che non ha una diretta finalit liquidativi e comporta, addirittura, laassunzione del rischio di impresa. Lesercizio provvisorio dellimpresa, dopo la riforma, pu essere disposto con la sentenza di fallimento quando dallinterruzione pu derivare un danno grave - e non pi, come in precedenza,undanno grave e irreparabile - e successivamente dal giudice delegato condecreto motivato anche a prescindere da ogni valutazione del pregiudizio al patrimonio. Si scrive nella Relazione che lesercizio provvisorio dellimpresa, a differenza di quanto previsto in precedenza, risponde non pi al solo interesse privatistico di consentire un miglio risultato della liquidazione concorsuale, ma aperto a quello pubblicistico di utile conservazione dellimpresa. Lesercizio provvisorio costantemente subordinato alla sua compatibilit con linteresse dei creditori ed allassenso di quellorgano, il comitato dei creditori, che dellinteresse dei creditori costituisce lespressione. Infatti allatto della dichiarazione di fallimento l esercizio provvisorio pu essere disposto purch non arrechi e pregiudizio ai creditori; successivamente pu essere autorizzato dal giudice delegato previo parere favorevole del comitato dei creditori; durante lesercizio provvisorio il comitato dei creditori chiamato a pronunciarsi almeno ogni tre mesi sullopportunit di continuare lesercizio ed ove si esprima negativamente, mentre in precedenza era previsto che il tribunale pu ordinare la cessazione, si statuisce ora che il giudice delegato ne ordina la cessazione. Lesercizio provvisorio che per la disciplina odierna risulta caratterizzato da un evidente precariet finalizzato alla liquidazione. Non sembra, invece, possibile il ricorso allesercizio provvisorio per conseguire un utile.

3) Segue: b)laffitto dellazienda La conservazione dellazienda, al fine di un miglior realizzo dellattivo fallimentare, pu essere assicurata anche dallaffitto dellazienda. Laffitto dellazienda comporta un minor rischio delleserizion provvisorio, venendo ilr ischio dimpresa sopportato dallaffittuario:Per laffitto dellazienda impone il rispetto del diritto di godimento dellaffittuario sino alla scadenza del termine convenuto e, sino a tale momento, costituisce ostacolo alla vendita del complesso aziendale essendo quantomeno improbabile reperire un acquirente dellazienda se non gliene venga assicurata la consegna immediata. In difetto di unespressa disciplina dellaffitto dellazienda nel fallimento, prima della riforma si poneva tutta una serie di problemi: da quello delle modalit di scelta dellaffittuario e di stipulazione del contratto, a quello dellindividuazione delle clausole contrattuali per rendere laffitto compatibile con le esigenze liquidative della procedura. Con la riforma stata introdotta una disciplina dettagliata dellaffitto dellazienda o di rami dellazienda, con la quale si innanzitutto sottolineata la sua funzione di strumento per il perseguimento della finalit liquidativa della procedura fallimentare: si infatti, preveduto che laffitto possa essere autorizzato quando appaia utile al fine della pi proficua vendita dellazienda o di parti della stessa Si poi statuito che: - laffitto pu essere autorizzato dal giudice delegato su proposta del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori. - la scelta dellaffittuario deve essere effettuata secondo liter previsto per le vendite fallimentari, sulla base di una stima e con adeguate forme di pubblicit e tenuto conto oltre che dellammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilit del piano di prosecuzione delle attivit imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occup azionali - il contratto deve avere un contenuto minimo obbligatorio: deve prevedere il diritto del curatore di procedere allispezione dellazienda, la prestazione di idonee garanzie per le obbligazioni dellaffittuario alla conservazione dellintegrit dellazienda alla restituzione allatto della cessazione del rapporto, il diritto di recesso del curatore; la durata dellaffitto deve essere inoltre determinata in modo da risultare compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni . - allaffittuario pu essere attribuito un dirittodi prelazione - in caso di retrocessione dellazienda lamministrazione fallimentare non risponde dei debiti contratti dallaffittuario nemmeno nei confronti nei confronti dei prestatori di lavoro. Laffitto di azienda pu essere stipulato nellimminenza dellapertura di una procedura concorsuale di fallimento o anche di concordato preventivo. In tal caso non applicabile la disciplina preveduta dallart. 104 bis,. che riguarda il caso in cui il contratto venga stipulato d opo la dichiarazione di fallimento, Laddove la disciplina del rapporto contrattuale pu essere regolata dall autonomia privata, limprenditore in crisi pu essere opportuno informi previamente il giudici competente ad aprire successivamente la procedura concorsuale o , quanto meno , nel concordare il contenuto del contratto, adotti quelle cautele cui si ispira la disciplina prevista dallart. 104 bis . Facolt di recesso dal contratto di affitto di azienda stipulato prima del fallimento (art.79). Il curatore ritenga di non avvalersi di questo strumento di tutela deve rispettare integralmente il contratto,quindi anche riconoscere il diritto di prelazione che fosse stato pattuito a favore dellaffittuario. Rispetto allaffitto stipulato in corso di fallimento, laffitto stipulato anteriormente non sembra poter beneficiare, in caso di retrocessione dellazienda, dellesenzione dalla disposizione relativa ai debiti

contratti dallaffittuario con i dipendenti. 4) Segue: c) altri atti indirettamente finalizzati alla liquidazione La limitazione ad un breve periodo della concessione in godimento dellazienda pu rendre talora antieconomica la previsione di un corrispettivo, specie quando si debbano affrontare rilevanti costi per la rimessa in funzione e la manutenzione dei macchinari o degli impianti aziendali Ergo: in molti casi (pag, 73) Deve ritenersi ammissibile anche la stipulazione di un comodato: Agli organi della procedura non dunque precluso il compimento di qualsivoglia tipo di atto anche a titolo gratuito con il solo vincolo della sua finalizzazione alla conservazione e liquidazione del patrimonio del debitore. In questottica vanno considerati gli atti che sono finalizzati alla vendita di partecipaz ioni sociali o alla riscossione di crediti verso societ controllate o partecipate: Assai di frequente la societ fallita appartenente ad un gruppo titolare di partecipazioni in altre societ e ha nel contempo crediti verso le stesse. Anche un atto abdicativi come la rinuncia ai crediti, pu, allora, essere finalizzato alla liquidazione fallimentare. SEZIONE II GLI ORGANI PREPOSTI AL FALLIMENTO 1)Le funzioni degli organi preposti al fallimento Lamministrazione del patrimonio fallimentare affidata agli organi della procedura: tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori. Tribunale fallimentare e giudici e delegato esercitano le loro attribuzioni attraverso provvedimenti giurisdizionali: La giurisdizione pu essere contenziosa e nel suo esercizio il giudice chiamato a risolvere imparzialmente controversie fra due o pi soggetti con provvedimenti destinati ad acquistare lautorit sostanzialmente amministrativa per la tutela dellinteresse di un soggetto o di un interesse di carattere generale. Tribunale fallimentare e giudici delegato devono svolgere le loro funzioni per assicurare una corretta amministrazione del patrimonio fallimentare, nellinteresse dei creditori concorsuali e dello stesso fallito, ed esercitano quindi prevalentemente attribuzioni di giurisdizione volontaria. il comitato dei creditori organo rappresentativo degli interessi della collettivit dei creditori, cui sono state trasferite importanti attribuzioni gestorie in precedenza affidate al giudice delegato. Il curatore per lo pi un libero professionista che viene investito di pubbliche funzioni ed esplica la sua attivit attraverso atti sostanziali e processuali. E orga no esterno della procedura e la rappresenta anche in giudizio. Occorre poi considerare anche lassemblea dei creditori, alla quale con la riforma stato attribuito un ruolo nella designazione del curatore e dei componenti del comitato dei creditori. 2) Rapporti fra gli organi preposti al fallimento

CAPITOLO QUINTO LA REINTEGRAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Sezione I DISCIPLINA GENERALE 1) Disciplina ordinaria e disciplina fallimentare Il patrimonio fallimentare comprende i beni e diritti del debitore, ma anche beni e diritti usciti dal sua patrimonio in forza di atti pregiudizievoli ai creditori: Questi bene i diritti possono essere recuperati non al patrimonio del debitore, ma alla garanzia patrimoniale dei creditori:sono quindi assoggettabili allesecuzione concorsuale pur rimanendo ad es. in propriet dei terzi acquirenti. Le norme relative agli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori consentono di recuperare beni e diritti alla garanzia patrimoniale, incrementando lattivo fal limentare; ma consentono anche di incidere sul passivo, attraverso lesclusione di diritti di prelazione su beni

compresi nel fallimento o, addirittura, attraverso lesclusione di crediti dal concorso. Strumento di reintegrazione della garanzia linefficacia dellatto nei confronti dei creditori, che opera talora automaticamente per effetto della dichiarazione di fallimento, altre volte a seguito di pronuncia giudiziale di revoca. Linefficacia ha carattere relativo.I rimedi in asame si applicano, quindi, agli atti anteriori al fallimento, ad esso opponibili. Si estendono, altres, agli atti successivi al fallimento, ma anteriori alliscrizione della sentenza nel registro delle imprese che siano opponibili al fallimento. Anche al di fuori del fallimento accordato ai creditori uno strumento di reintegrazione della garanzia patrimoniale: lazione revocatoria ordinaria, disciplinata dagli artt. 2901ss. c.c. La tutela offerta dalle norme del codice civile , per, pi limitata. Infatti ai sensi dell art. 2901 c.c. possono essere impugnati conlazione revocatoria gli atti di disposizione del debitore: Deve quindi trattarsi di: a) atti di disposizione: non vi rientrano, perci, gli atti dovuti e gli atti di amministrazione b) compiuti dal debitore 2) Il presupposto oggettivo: a) atto pregiudizievole e danno La revoca ez art. 2901 c.c. suppone la ricorrenza, oltre che di un presupposto soggettivo di limala fede, variamente configurato (conoscenza del pregiudizio, dolosa preordinazione), anche di un presupposto oggettivo: il pregiudizio alle ragioni dei creditori, comunemente denominato danno: Gli artt. 64 ss. ricollegano, invece, linefficacia dellatto al suo compimento nel cosiddetto periodo sospetto legale, (di regola sei mesi o lanno anteriore al fallimento) e , a differenza dellart.2901 c.c., non prvedono il danno come presupposto dellinefficacia. Lazione revocatori, sia ordinaria che fallimentare, volta a tutelare i creditori contro il pregiudizio alla garanzia patrimoniale: la disciplina del lazione revocatoria ordinaria infatti, ricompressa nel capo del codice civile relativo ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e prevede che il creditore pu domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio, con il quale il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni; lazione revocatoria fallimentare, disciplinata nella sezione della legge fallimentare relativa ali effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Si devono, peraltro, tener distinti due differenti profili del pregiudizio: lastratta idoneit dellatto a pregiudicare i creditori ed il pregiudizio in concreto arrecato ai creditori medesimi Gli atti compiuti dal debitore enella revocatoria fallimentare anche quelli incidenti sul suo patrimonio ancorch non da lui compiuti, - sono astrattametne pregiudizievoli ai creditori quando: - comportano una diminuzione del patrimonio del debitore, come gli atti a titolo gratuito e gli atti a titolo oneroso a corrispettivo inadeguato: - pur lasciando inalterata la consistenza quantitativa del patrimonio del debitore, determinano una varia<ione qualitativa, con la sostituzione di beni che possono agevolmente costituire oggetto di vendita coattiva con beni facilmente occultabili o di difficile realizzo - pur rimanendo inalterata la consistenza quantitativa e qualitativa del patrimonio del debitore determinati beni vengono destinati al soddisfacimento preferenziale od esclusivo di determinati creditori o determinati creditori o determinate categorie di creditori: come gli atti costitutivi di ipoteca o pegno. Il carattere astrattamente pregiudizievole dellatto non per sufficiente per lazione revocatoria ordinaria perch, essendo preveduto come strumento idi tutela contro atti del debitore in bonis, dopo il compimento dellatto di disposizione il patrimonio residuo del debitore potrebbe essere sufficiente al soddisfacimento dei suoi creditori; e quando latto di disposizione abbia, ad oggetto beni di un patrimonio separato, il residue patrimonio separato potrebbe essere sufficiente al soddisfacimento

dei creditori del patrimonio medesimo,. Perci lart. 2901 c.c. richiede che latto di disposizione sia concretamente pregiudizievole, cio che il patrimonio residuo sia insufficiente al soddisfacimento dei creditori. Il danno inteso come pregiudizio in concreto non invece richiesto per lazione revocatoria fallimentare perch proponibile quando il debitore non pi in bonis ed il suo patrimonio non pi sufficiente. Perci il presupposto del danno non compreso fra i presupposti dellazione revocatoria. Occorre, tuttavia, che latto sia astrattamente pregiudizievole ed questo il significato del principio di diritto enunciato dalla giurisprudenza di legittimit, secondo il quale nella revocatoria fallimentare il danno consiste nella lesione della par condicio creditorum 1) occorre innanzitutto chiarire che lespressione par condicio creeditorum viene adoperata impropriamente per indicare le regole sulla collocazione dei crediti 2) occorre poi precisare che il patrimonio del debitore solo in via di approssimazione costituisce la garanzia comune dei creditori e che vi possono essere beni sottratti definitivamente alla garanzia comune degli stessi. In questottica va considerata la fattispecie alla quale si riferiscono le prime decisioni della giurisprudenza di legittimit che hanno enunciato il principio della par condicio: quello della vendita di immobile gravato da ipoteca consolidata, con destinazione del prezzo al pagamento del creditore ipotecario. Infatti limmobile ipotecato, ove lipoteca non sia pi revocabile, definitivamente destinato al soddisfacimento prioritario del creditore ipotecario e sottratto alla garanzia patrimoniale degli altri creditori. Latto di disposizione costituito dalla vendita del bene non nemmeno astrattamente idoneo a pregiudicare gli altri creditori, salvo quelli anteposti al creditore ipotecario, quelli il cui credito sia assistito da privilegio special e sullimmobile medesimo: peraltro, proprio per lidoneit dellatto a pregiudicare i creditori anteposti al creditore ipotecario, di recente le sezioni unite della corte di cassazione hanno affermato la revocabilit della vendita. Il principio, lucidamente espresso da Cass 11 novembre 2003, n. 16195 ,secondo il quale nellazione revocatoria ordinaria il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore consiste nella insufficienza dei beni del debitori ad offrire la garanzia patrimoniale, mentre nellazione revocatoria fallimentare il carattere pregiudizievole dellatto pu consistere nella lesione della par conditio creditorum, ossia nella violazione delle regole sulla collocazione dei crediti. Tale impostazione giurisprudenziale semplifica il problema del danno nei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, che non a caso non sono impugnabili con lazione revocatoria ordinaria: infatti, a ben vedere, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili pi che pregiudicare la garanzia patrimoniale ledono piuttosto la par condicio: e perci sono impugnabili solo con lazione revocatoria fallimentare: In questa prospettiva dovrebbe essere esclusa la revocabilit del pagamento del credito assistito da garanzia reale consolidata ove non vi fossero crediti insoddisfatti aventi una collocazione poziore. 3) Segue: B) il compimento dellatto nel periodo sospetto legale Con riforma stata ridotta sensibilmente lapplicabilit dellazione revocatoria fallimentare in primo luogo attraverso la dimidiazione del periodo sospetto legale, che si giustifica non tanto con lesigenza di adeguamento della nostra legislazione a quella di altri Paesi, quanto piuttosto quale reazione ad un uso disinvolto dello strumento revocatorio. E rimasta, tuttavia, inalterata la dilatazione del periodo s ospetto legale per gli atti fra coniugi laddove si estende allintero periodo in cui il fallito esercitava limpresa e per gli atti infragruppo nella procedura di amministrazione straordinaria in cui il periodo sospetto legale di cinque anni

per gli atti preveduti dallart.67, 1 comma, e di tre anni per quelli al 2 comma dello stesso articolo. E certamente vero che una differenziazione di disciplina giustificata. Ma occorre considerare che: 1) lestensione del periodo sospetto legale per gli at ti fra i coniugi allintero periodo in cui il fallito esercitava limpresa abnorme; 2) la differenza di disciplina per gli atti infragruppo fra liquidazione fallimentare e liquidazione nella procedura di amministrazione straordinaria non sembra giustificabile razionalmente; 3) in ogni caso no si giustifica la scelta di prevedere una disciplina differenziata per gli atti compiuti con altre societ del gruppo e non anche per quelli compiuti con altri soggetti aventi con il debitore rapporti particolari quali, ad esempio, i componenti degli organi di amministrazione e di controllo della societ. La nuova normativa introdotta con la riforma del 2005 potrebbe poi assumere rilievo per la soluzione del problema del dies a quo del periodo sospetto legale in caso di consecuzione di procedure concorsuali. Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato prima della riforma, il periodo sospetto legale si doveva far decorrere, in caso di consecuzione di procedure concorsuali, dalla prima delle procedure consecutive sulla base della considerazione che: 1) art. 67 fa riferimento alla sentenza dichiarativa di fallimento non come a provvedimento giudiziale che apre la procedura, ma come provvedimento giudiziale che accerta linsolvenza; 2 ) alla sentenza di fallimento va perci equiparato il precedente provvedimento giudiziale che abbia accertato quellinsolvenza 3) alla sentenza di fallimento va quindi equiparato il decreto di apertura della procedura di concordato preventivo, il cui presupposto linsolvenza. Peraltro secondo la nuova formulazione dellart.160 il presupposto per lammissione alla procedura di concordato preventivo viene indicato non pi nello stato di insolvenza, ma nello stato di crisi e manca una definizione legislativa dello stato di crisi . Pertanto il fondamento della tesi della retrodatazione del periodo sospetto legale in caso di consecuzione del fallimento a concordato preventivo si potrebbe considerare venuto meno. Occorre, tuttavia, considerare che secondo lart.112, 2 comma, sono considerati debiti prededucibili quelli cos qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge:quindi non soltanto della procedura di fallimento, ma anche di quella di concordato preventivo. S , quindi, preso atto legislativamente della continuit delle procedure consecutive: continuit che non si traduce nella configurazione di ununica procedura, ma che, essendo le procedure consecutive volte ad affrontare la medesima crisi impone di valutare unitamente determinati aspetti della disciplina. Movendo da questa premessa sembra potersi sostenere che il decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo contiene laccertamento giudiziale di uno stato di crisi che, per effetto del mancato superamento con il piano sottoposto dal debitore ai suoi creditori, risulta a posteriori essere stato un vero e proprio stato di insolvenza. In altre parole ai fini della individuazione del dies a quo del periodo sospetto legale in caso di consecuzione di procedure concorsuali, allaccertamento giudiziale contenuto nel decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo, che aveva in precedenza il rilievo di accertamento dello stato di insolvenza, sembra potersi equiparare la verifica a posteriori risultante dalla dichiarazione di fallimento consecutiva. 4) Il presupposto soggettivo: a) la conoscenza dello stato di insolvenza Lo stato soggettivo del debitore- a differenza di quanto preveduto per la revocatoria ordinaria sempre irrilevante. Lo stato soggettivo del terzo irrilevante nel atti a titolo gratuito (art.64) e nei pagamenti anticipati (art. 65): La malafede del terzo, intesa come conoscenza dello stato di insolvenza, costituisce, invece presupposto dellazione revocatoria fallimentare. Lonere della prova di questo fatto costitutivo

dellazione non tuttavia sempre posto a carico del curatore, essendo talora presunta la conoscenza dello stato di insolvenza in considerazione della normalit dellatto (art. 6,! comma) o dei rapporti esistenti tra le parti. Di fronte alla chiara dizione letterale della legge che fa riferimento alla conoscenza non ha ragione di porsi il problema se presupposto dellazione revocatoria fallimentare si ala conoscenza o la conoscibilit dello stato di insolvenza. Tuttavia solo eccezionalmente la conoscenza dello stato di insolvenza pu risultare da una ammissione del terzo o da una affermazione del debitore. Ordinariamente la conoscenza dello stato di insolvenza pu essere provato soltanto per presunzioni; Quando lonere della prova a carico del curatore egli pu assolvervi provando la conoscibilit e, su questa base, presuntivamente la conoscenza dello stato di insolvenza. rischia, peraltro, di introdurre una equiparazione fra conoscenza e conoscibilit. Tuttavia, agevole constatare che vengono valorizzate lattivit professionale esercitata dal terso, la natura dellatto, la contiguit territoriale con il luogo in cui si manifestano i sintomi di insolvenza. La prova per presunzioni della scientia decoctionis non risulta dunque ancorata al parametro astratto del soggetto di ordinaria prudenza e d avvedutezza. Il rilievo indiziario dei sintomi di insolvenza pu essere , poi, contrastato dal convenuto, attraverso la prova di non essere concretamente venuto a conoscenza dei sintomi di insolvenza di avere tenuto un comportamento atto ad escludere la scientia decoctionis I sintomi obiettivi di insolvenza sono costituiti dai potesti, dai procedimenti esecutivi immobiliari, da iscrizioni di ipoteche giudiziali, ecc., ma anche da notizie di stampa sulla crisi dellimpresa o dalle risultanze dei bilanci. Altre volte la conoscenza dello stato di insolvenza desumibile dal comportamento del convenuto in revocatoria: come nel caso del mutamento delle condizioni di pagamento. Quando la conoscenza dello stato di insolvenza presunta per legge e incombe, quindi, al convenuto lonere di provar la in scientia decoctionis frequente laffermazione in giurisprudenza che non sufficiente la mancanza di protesti ed esecuzioni in quanto non inconciliabile con uno stato di insolvenza e la sua conoscenza. In linea di trincio, si afferma che il convenuto in revocatoria pu vincere l a presunzione di conoscenza dello stato di insolvenzadimostrando che al momento del compimento dellatto impugnato non esistevano elementi rivelatori dellinsolvenza e che le circostanze erano tali da far ritenere ad una persona di ordinaria prudenza ed avvedutezza che limprenditore poi fallito si trovava in una situazione normale di esercizio dellimpresa In definitiva si afferma che la prova della inscientia decoctionis ha ad oggetto la insussistenza di quegli stessi sintomi, la cui sussistenza il curatore deve provare quando lonere della prova a suo carico. Con riguardo alla prova della inscinetia decoctionis occorre, peraltro, distinguere, Se la presunzione legale di conoscenza dello stato di insolvenza fondata sullanormalit dellatto difficilm ente potr essere vinta senza dar ragione dellanormalit. Quando , invece, la presunzione legale legata esclusivamente ai rapporti fra le parti la prova non potr avere ad oggetto se non lassenza di sintomi obiettivi di insolvenza e la situazione norma le di esercizio dellimpresa. 5) Segue: b) la conoscenza delle condizionidi fallibilit. Poich lazione revocatoria fallimentare esperibile solo nel fallimento e sono assoggettabili a fallimento solo gli imprenditori commerciali ed i soci illimitatamente responsabili di societ commerciali, c si chiesto se il convenuto in revocatoria posa difendersi deducendo e provando la

non conoscenza di quella qualit della sua controparte, che la rendeva assoggettabile a fallimento. La mancata previsione legislativa della conoscenza della qualit di imprenditore commerciale quale presupposto della revoca stata superata in un primo momento dalla giurisprudenza , riconducendo detto stato soggettivo a quello della conoscenza dello stato di insolvenza. Successivamente, tuttavia, si affermato che non rilevante accertare se di tale qualit fosse consapevole la parte convenuta al temp dellatto impugnato, trattandosi di atteggiamento soggettivo non compreso fra i requisiti occorrenti per laccoglimento della domanda Viene, invece, comunemente affermata in giurisprudenza la rilevanza dellignoranza della qualit socio illimitatamente responsabile quando ad essere impugnati sono gli atti compiuti da questultimo. 6) Il sistema delle esenzioni: A) le esenzioni e il loro fondamento. Il ridimensionamento dellapplicabilit dellazione revocatoria fallimentare, oltre che attraverso la gi illustrata dimidiazione del periodo sospetto legale (supra, S3), stato attuato anche e soprattutto con la previsione di una serie di esenzioni ulteriori rispetto a quelle in precedenza introdotte per la tutela di interessi particolari le pi significative delle quali evidenziano il mutato atteggiamento di fronte alla crisi dellimpresa: essendo dirette a favorire la conservazione dellattivit produttiva o ad incentivare la regolazione della crisi attraverso accordi con i creditori. Sono state ovviamente mantenute le esenzioni previste dallart. 67. ult. comma. anche se, nella sua nuova dizione, lultimo comma dellart, 67 novellato, oltre a richiamare le disposizioni delle leggi speciali , fa riferimento, accanto allistituto di emissione, non pi agli istituti autorizzati a compiere operazioni di credito su pegno limitatamente a queste operazioni e agli istituti di credito fondiario Per le altre esenzioni previste da leggi speciali la norma si limita ad un semplice rinvio. Per favorire la conservazione di complessi produttivi, anche soltanto a fini liquidativi, necessario evitare che la revocabilit dei pagamenti possa ostacolare la prosecuzione dellordinaria attivit di impresa.: Perci sono stati esonerati da revocatoria i pagamenti di beni e servizi effettuati nellesercizio dellattivit di impresa nei termini duso. Va subito etto che il disegno di favorire la prosecuzione dellordinaria attivit dimpresa appare incompiuto, perch sono esonerati da revocatoria i pagamenti, non invece gli altri atti relativi allordinaria attivit dimpresa, come ad esempio le vendite dei beni prodotti o commercializzati: sicch, ad esempio, i pagamenti effettuati per ottenere la fornitura di materie prime non sono revocabili e l sono, invece le vendite di prodotti finiti. Si deve ritenere che lespressione nei termini duso debba essere riferita ai pagamenti ( e non ai beni e servizi)tali debbono essere considerati i pagamenti effettuati nei termini abitualmente preveduti dagli operatori del settore o da quel determinato operatore. Non si possono quindi considerare effettuati nei termini duso e si devono conseguentemente considerare revocabili i pagamenti mano contro mano (salvo siano preveduti abitualmente da quel determinato operatore), i pagamenti effettuati con ritardo, anche se non pu certo assumere rilievo il ritardo di un giorno e si deve piuttosto pensare ad un ritardo sensibile e sistematico. Fra i pagamenti revocabili devono essere compresi anche quelli effettuati con mezzi anormali, posto che lespressione termini duso suppone comunque lesecuzione di un pagamento con le modalit pattuite. Alla finalit di favorire lordinaria attivit dimpresa pu essere ricondotto anche lesonero da revocatoria dei pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti o altri collaboratori, non subordinati, del fallito. Lesenzione da revocatoria dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali allaccesso alle procedure concorsuali diconcordato preventivo. E preveduta, poi, lesenzione da revocatoria del atti, pagamenti e garanzie concesse sui beni del

debitore in esecuzione di un piano di risanamento stragiudiziale, di un accordo di ristrutturazione dei debiti, di un concordato preventivo. Raccogliendo le istanze delle associazioni di categoria, stata poi preveduta lesenzione da revocatoria delle vendite e, con il decreto correttivo, anche dei preliminari di vendita trascritti conclusi al giusto prezzo dimmobili uso abitativo, destinati a costituire labitazione principale dellacquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Raccogliendo le istanze del sistema bancario stata introdotta una disciplina apposita della revocatoria delle rimesse in conto corrente. Il termine rimesse in conto corrente era del tutto sconosciuto alla legge fallimentare del 1942, che regolava pi genericamente la revoca dei pagamenti. Si fronteggiavano due orientamenti: quello del massimo scoperto, seguito da una risalente giurisprudenza di merito, secondo il quale le rimesse costituiscono pagamenti solo nella misura in cui hanno contribuito alla definitiva riduzione dellesposizione e la revoca doveva essere quindi limitata alla differenza fra la punta massima dellesposizione e lesposizione res idua alla data del fallimento; e quello della sommatoria, recepito dalla giurisprudenza di legittimit, secondo il quale se non costituiscono pagamenti le rimesse che confluiscono su conto passivo, costituisce viceversa pagamento ogni singola rimessa che confluisce su conto scoperto, cio in quando diretta a ridurre od estinguere il debito. Il primo orientamento, in quanto consente di colpire il rientro effettivo della banca, era certo pi rispondente allesigenza di ripristino della par condicio, al cui so ddisfacimento preordinata la revoca dei pagamenti. Con la riforma stato recepito il criterio del massimo scoperto, ma si altres preveduta una esenzione da revoca delle rimesse quando non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole lesposizione debitoria del fallito verso la banca. 7) Segue: b) esenzioni dalla revocatoria fallimentare e revocatoria ordinaria La prima categoria : lesenzione riguarda soltanto la revocatoria ex art. 67, 2 comma, ferma restando la revocabilit ex art 67, 1comma, in presenza di atti anormali: La normalit delle operazioni si accompagna alla non configurabilit di un danno diretto. Lirrilevanza del danno giustifica lesenzione da revocatoria fallimentare, non pu non giustificare nel contempo anche lesenzione da revocatoria ordinaria. Lesenzione dalla revocatoria fallimentare degli acquisti di immobili ad uso abitativo essendo preveduta soltanto per le vendite al giusto presso, limitata anchessa agli atti normali, che non cagionano un danno diretto. Per le stesse ragioni illustrate a proposito della esenzione da revoca delle operazioni di credito speciale va esclusa lassoggettabilit degli acquisti al giusto prezzo a revocatoria ordinaria, rimanendo assoggettati a revocatoria sia fallimentare che ordinaria gli acquisti a prezzo inferiore a quello giusto, oltre che gli acquisti, anche al giusto prezzo , di immobili destinati ad uso diverso da quello previsto dalla norma che disciplina lesenzione. Pi complesso il problema dellestensione allazione revocatoria ordinaria dellesenzione da revocatoria fallimentare degli atti posti in essere e delle garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dellesposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria, ovvero di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti. Il fondamento dellesenzione quello di favorire la regolazione della crisi attraverso accordi con i creditori. La giustificazione razionale risiede nella strumentalit di atti e garanzie alla regolazione della crisi, che si riflette sullelemento soggettivo caratterizzato dal convincimento del superamento o della superabilit della crisi.

Se, allora, per lesenzione si inteso valorizzare lelemento soggettivo del superamento o della superabilit della crisi e del conseguente risanamento dellesposizione debitoria, rimane esclusa la rilevanza della scientia decoctionis ai fini della revocatoria fallimentare, ma anche nel contempo quella della conoscenza del pregiudizio ai fini della revocatoria ordinaria. Quando atti, pagamenti e garanzie vengono posti in essere allorch la prospettiva di risanamento tramontata lesenzione viene meno. 8) Linefficacia ex lege e la revocabilit Secondo quanto comunemente si ritiene linefficacia ex artt. 64 e 65 opera automaticamente allatto della dichiarazione di fallimento, senza necessita di pronuncia giudiziale: La sentenza che riconosce tale inefficacia ha carattere dichiarativo pu essere roposta senza limiti di tempo. Poich linefficacia opera ex lege il bene alienato gratuitamente a terzi si deve considerare a assoggettato allesecuzione concorsuale per effetto della dichiarazione di fallimento, esattamente come i b eni ancora compresi nel patrimonio del debitore: Ci comporta lobbligo del terzo di consegna del bene o nel caso preveduto dallart.65 di restituzione della somma ricevuta. Linefficacia ex art. 67 (od anche ex artt. 68,69 1 fall consente invece ad una pronuncia di revoca che carattere costituito. La competenza a conoscere dellazione revocatoria ma anche di quella volta a far accertare linefficacia ex art 64 e 65 spetta al tribunale fallimentare ex art 24, trattandosi di controversia che deriva dal fallimento. Anche lazione revocatoria ordinaria esercitata dal curatore, pur trattandosi di controversia che non deriva dal fallimento, attribuita alla competenza del tribunale fallimentare. Mentre linefficacia ex lege pu essere fatta valere senza limiti di tempo, sono preveduti limiti cronologici allesercizio dellazione revocatoria, L?art, 2903 c.c. prevede per lazione revocatoria ordinaria un termine di prescrizione di cinque anni, decorrente dalla data del compimento dellatto. Con la riforma del 2006 stato introdotto nella legge fallimentare un art. 69 bis, il quale sotto la rubrica decadenza dallazione statuisce che le azioni revocatorie possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento dellatto: Il decorso dalla data del compimento dellatto si giustifica per altro solo per lazione revocatoria ordinaria, non invece per lazione revocatoria fallimentare, il cui momento genetico individuabile in quello della dichiarazione di fallimento. In ogni caso il decorso del termine non preclude la possibilit di opporre la revocabilit in via di eccezione. il principio di diritto riassunto nel brocardo temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum ha carattere generale. La revocabilit viene di regola opposta in sede di verifica dello stato passivo . La pretes revocatoria pu essere opposta in via di eccezione anche in sede di verificazione delle domande di rivendicazione. Diverse sono le ipostesi di revocatoria prevedute dallart. 67 ed il curatore pu proporre anche lazione revocatoria ordinaria, se del caso in subordine a quella fallimentare. Poich al momento della domanda va specificata la causa pretendi. affermazione corrente in giurisprudenza che il passaggio dalla revocatoria fallimentare a quella ordinaria costituisce mutamento della domanda, essendo differenti i presupposti e le condizioni delle due azioni e che parimenti mutamento della domanda costituisce il passaggio dalle ipotesi prevedute dal 1 comma a quelle precedute dal 2 comma dellart. 67 1.fall. 9) Lopponibilit dellinefficacia e della revoca al terzo subacquirente. Lart. 2901 c.c. statuisce che linefficacia dellatto non pregiudica i diritti ac quistati a titolo oneroso dei tezi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione. La norma si applica pacificamente anche allinefficacia ex art.64 ed a quella conseguente a revoca ex art. 67 e 69. Il subacquirente a titolo gratuito non dunque, protetto. E, invece, protetto il subacquirente a titolo oneroso se di buona fede, salvo che non abbia trascritto il proprio acquisto anteriormente alla trascrizione, della domanda di revoca o di quella volta a far accertare l inefficacia ex art. 64. La malafede del terzo subacquirente viene comunemente intesa come consapevolezza dellinstabilit dellacquisto del suo dante causa, cio della revocabilit o inefficacia se questi venga dichiarato

fallito. La conoscenza, da parte del subacquirente, dellinstabilit dellacquisto del suo dante causa si atteggia poi in modo differente a seconda che detto acquisto sia inefficace ex art. 64 o revocabile ex art. 67, 69, 1 fall.,. 10) Effetti dellinefficacia e della revoca Gli effetti dellinefficacia ex lege e della revoca sono differenti a seconda degli atti che ne sono colpiti. Infatti: a) se si tratta di atti di assunzione di obbligazioni o di costituzione di diritti di prelazione, ne consegue lesclusione del credito dal concorso ris pettivamente la collocazione del credito in chirografo; b) se linefficacia o la revoca ha ad oggetto atti traslativi di beni o diritti rimangono assoggettati allesecuzione concorsuale di beni o diritti acquistati dal terzo, c) se si tratta di atti costitutivi di diritti di godimento assoggettata allesecuzione concorsuale la propriet piena del bene del fallito in caso di inefficacia o revoca di atto costitutivo di diritto reale di godimento, il bene viene coattivamente alienato libero se la revoca riguarda atti costitutivi di diritti personali di godimento; d) se, infine, si tratta di pagamenti, ne deriva lobbligo di restituire la somma percetta in violazione della par condicio e la reviviscenza del credito. Complessi sono il meccanismo di tutela dei creditori medesimi e la problematica degli effetti dellinefficacia e della revoca degli atti traslativi di beni o diritti. Linefficacia e la revoca pacificamente non incidono sulla validit dellatto traslativo inter partes e non implicano, quindi, ritrasferimento al patrimonio del debitore dei beni e diritti acquistati dal terzo, ma solo la loro soggezione allazione esecutiva. In caso di impossibilit di restituire il bene, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale il terzo deve corrispondere il valore che il bene aveva al momento del compimento dellatto impugnato. In caso di revoca di atti costituitivi di diritti reali o personali di godimento il terzo ha pertanto diritto di ripetere la prestazione da lui eseguita. In caso di revoca di pagamenti si determina la reviviscenza del credito, Sotto la rubrica effetti della revocazione lart. 70 novellato oltre a introdurre la norma gi previdente e dianzi illustrata secondo la quale colui che per effetto della revoca ha restituito quanto aveva ricevuto ammesso al passivo per il suo eventuale credito, ha introdotto il principio del massimo scoperto quale limite alla revocabilit degli atti astintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque da rapporti continuativi o reiterati. La regola si applica dunque ache ai pagamenti di forniture di beni o di servizi, caratterizzate dal carattere periodico o continuativo delle prestazioni alle quali i pagamenti si riferiscono. SEZIONE II ATTI INEFFICACI EZ LEGE ED ATTI REVOCABILI 1) Atti inefficaci ex lege. Lart. 64 statuisce che sono privi di effetti rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito. Sono atti a titolo gratuito quelli che importano una attribuzione patrimoniale senza corrispettivo: Vi rientrano le donazioni, le cessioni di credito senza corrispettivo, le remissioni di debito, le rinunce. Non necessario che latto importi trasferimento a terzi di beni o diritti , essendone sufficiente la sottrazione, senza contropartita, alla garanzia dei creditori: quindi, atto a titolo gratuito la costituzione di un fondo patrimoniale quando si stabilisce che la propriet rimane al coniuge che ha destinato il bene al fondo. Il caso delle garanzie per debiti altrui che, secondo quanto dispone lart.2901, 2 comma, c.c. sono considerate a titolo oneroso quando sono contestuali al credito garantito: Lart. 67 novellato ha espressamente compreso fra gli atti revocabili ai sensi del 2 comma quelli costituitivi di diritti di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati. La norma dellart.64 l.faa. si apllica agli atti a titolo gratuito esclusi i regali duso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubbica utilit

I regali duso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale od a scopo di pubblica utilit sono nondimeno pregiudizievoli ai creditori e se ne deve ritenere la revocabilit ex artt. 67, 2 comma . E certamente vero che lart. 67 prevede la revoca degli atti a titolo oneroso e dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili. Tuttavia la loro esclusione dallambito di applicazione dellart. 64 non pu avere altro significato che quello delle loro equiparazione agli atti a titolo oneroso e al pagamento di debiti esigibili: essendo palesemente assurdo considerare revocabile un atto senza corrispettivo. Lart65 statuisce, poi, che sono privi di effetto rispetto ai credi tori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se eseguiti nel biennio anteriore al fallimento. Linefficacia ex lege prevista perch il pagamento anticipato valso a sottrarre il credito a regolazione concorsuale. Con la riforma della disciplina della societ di capitali, introdotto con il d.lgs. n 6, stato preveduto un ulteriore caso di inefficacia ex lege, quello del pagamento ai soci nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento, del credito, al rimborso dei finanziamenti sostitutivi di apporti di capitale. La statuizione che il rimborso, se avvenuto nellanno precedente la dichiarazione di fallimento, deve essere restituito evidenzia lautomaticit dellinefficacia del rimborso. 2) Atti revocabili: a) atti a titolo oneroso Sono atti a titolo oneroso quelli che importano una attribuzione patrimoniale verso corrispettivo: atti con i quali limprenditore ha trasferito a terzi beni o diritti (vendita), ha costituito su propri beni diritti di godimento reali o personali (costituzione di usufrutto) ; anche la transazione revocabile come atto a titolo oneroso in relazione alla reciprocit delle concessioni. Sono revocabili anche gli atti che non diminuiscono la consistenza dellattivo p atrimoniale, ma incrementano il passivo: cos ad esempio, una fideiussione pu essere revocata. conseguente esclusione dal concorso del creditore garantito; ancora, un mutuo pu essere revocato. Quando il corrispettivo che determina lonerosit ha caratter e pecuniario di regola ad essere impugnato latto con il quali limprenditore ha alienato beni o diritti corrispondendo danaro: ad esempio, verr impugnata la vendita per recuperare alla garanzia patrimoniale il bene o diritto uscito dal patrimonio del debitore. Nulla vieta, tuttavia, che vengano impugnati atti con i quali il fallito ha disposto del proprio danaro, pu essere impugnato lacquisto di un bene, per recuperare il danaro restituendo il bene acquistato a prezzo eccessivo e non agevolmente collocabile sul mercato. Lart. 67 disciplina in modo differenziato gli atti a titolo oneroso in relazione al corrispettivo. Se fra le prestazioni vi squilibrio in danno del debitore poi fallito il carattere pregiudizievole dellatto maggiormente accentuato e latto revocabile se compiuto nellanno anteriore; lanormalit dellatto fonda una presunzione legale di conoscenza dello stato di insolvenza e incombe quindi al terzo lonere di provare linscientia decoctionis. Se vice versa, tra le prestazioni non vi squilibrio in danno del fallito, latto revocabile se compiuto nei sei mesi anteriori e incombe al curatore lonere della prova della scientia decoctionis. Prima della riforma per stabilire in quale misura lo squilibrio assumesse rilevanza per lapplicazione della disciplina del 1 anzich del 2 comma, si faceva riferimento alla notevole sproporzione. Per ovviare a disparit di valutazioni si preferito utilizzare un parametro numerico sorpassano di oltre un quarto: Resta, comunque, l0inognita dellaccertamento del giusto prezzo ordinariamente affidato ad un consulente tecnico dufficio, accertamento che presenta spesso, in particolare per i beni che no hanno un ampio mercato, margini di opinabilit. Con riguardo alla sproporzione il problema che pi frequente stato sottoposto al vaglio della giurisprudenza quello della simulazione del prezzo. In particolare nelle vendite immobiliari spesso il prezzo dichiarato e inferiore a quello realmente pattuito e corrispos to, perch lacquirente subisce

la pretesa del venditore di ottenere parte del prezzo in nero o la recepisce di buon grado per il minor onere fiscale a suo carico. E evidente, in tal caso, linteresse dellacquirente convenuto in revocatoria a far constare il prezzo realmente pattuito: al fine di escludere la revocabilit fallimentare della vendita, se stipulata nellanno ma non nel semestre anteriore , ovvero al fine di porre a carico del curatore lonere della prova della scientia decoctionis se la ven dita stata stipulata nel semestre. In un primo tempo si era esclusa lopponibilit della simulazione al fallimento. Poich, peraltro, la disciplina positiva della inopponibilit della simulazione volta a tutelare che acquista dal titolare apparente. la giurisprudenza pervenuta alla conclusione che la simulazione del prezzo opponibile al curatore, la simulazione del prezzo pu essere provata solo documentalmente: 3) Segue : b) atti costitutivi di diritti di prelazione. Gli atti costituiti di diritti di prelazione per debiti altrui se non contestuali sono inefficaci ex lege ai sensi dellart. 64, se contestuali sono revocabili ex art. 67 , 2comma. Gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti propri non sono mai considerate atti a titolo gratuito o sono, invece, solo revocabili: la contestualit o meno rileva per la qualificazione dellatto non come oneroso o gratuito, ma come norma o anormale. La anormalit delle garanzie non contestuali evidente. Se normale la costituzione di una garanzia allatto della concessione del credito, non normale che solo successivamente venga costituita una garanzia: La necessita, avvertita dal creditore, di tutelarsi con una garanzia induce a ritenere che egli si sia reso conto della sopravvenuta insolvenza del debitore e vale a fondare una presunzione legale di scientia decoctionis: La garanzia non contestuale pu essere stata costituita alla scadenza dellobbligazione o anteriormente. Nel primo caso la costituzione della garanzia da parte del debitore costituisce sostanzialmente la contropartita della concessione di una dilazione da parte del creditore: latto perci valutato con minor rigore ed revocabile se intervenuto nel semestre anteriore al fallimento. Se lobbligazione non ancora scaduta latto valutato con maggior rigore ed revocabile se intervenuto nellanno. La con testualit va intesa non in senso rigidamente cronologico, ma in senso funzionale. Nella prassi vengono spesso escogitati espedienti per occultare la sostanziale non con testualit della garanzia. Il caso pi frequente quello del mutuo ipotecario accordato per estinguere esposizioni pregresse: trattasi di procedimento indiretto per sostituire esposizioni a breve con esposizioni a medio o lungo termine e, quindi per attuare sostanzialmente una sostituzione allobbligazione originaria di una nuova obbligazione diversa per titolo per attuare cio una novazione. Altro espediente quello di costituire una garanzia co ntestualmente allaumento di fido. Fra i diritti di prelazione il pi importante certamente lipoteca, che pu essere volontaria, giudiziale o legale. l?ipoteca giudiziale costituita sulla base di una sentenza di condanna o pi spesso, di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo necessariamente non contestuale e relativa a debiti scaduti: menzionata al n. 4 del 1 comma dellart. 67 Lipoteca volontaria pu essere non contestuale o contestuale. Lipoteca legale invece non revocabile. I diritti di prelazione sono, come noto, lipoteca ( che pu avere ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati) ed il pegno ( che pu avere ad oggetto mobili o crediti) Lart. 67, 1 comma, menziona inoltre le anticresi (art.1960 c.c.), sulle quali non il caso di soffermarsi, trattandosi di istituto ormai pressoch scomparso nella pratica, Sembra, invece, opportuno ricordare che sono configurabili anche garanzie atipiche, colte a destinare determinati diritti al soddisfacimento, in via prioritaria, del creditore garantito: come alla cessione di credito ed il mandato in rem propriam a fini di garanzia. Bench non menzionate espressamente, a queste garanzie si deve ritenere applicabile la disciplina preveduta dallart. 67 per gli atti costitutivi di diritti di prelazione; con conseguente differenziazione della disciplina a seconda che siano volti a garantire debiti preesistenti o debiti contestualmente creati.

4) Segue: c) pagamenti Ad essere revocabili sono tutti i pagamenti sia eseguiti spontaneamente che conseguito coattivamente. La revoca dei pagamenti coattivi conforme al sistema revocatorio fallimentare, nel quale sono soggetti a revoca non tanto gli atti compiuti dal debitore, quanto gli atti che incidono sul patrimonio e trova riscontro, nellespressa previsione della revocabilit dellipoteca giudiziale. Movendo dalla premessa che sono revocabili gli atti che incidono sul patrimonio del debitore deve essere esclusa la revocabilit del pagamento del terzo. Il patrimonio del debitore non subisce infatti variazioni. Il pagamento del terzo pu riguardare il patrimonio del debitore solo in due casi: a) se eseguito con danaro del fallito ed in tal caso secondo la giurisprudenza revocabile, indipendentemente dalla consapevolezza, da parte dellaccipiens , della provenienza del danaro dal patrimonio del debitore se il terzo, dopo aver eseguito il pagamento, si sia rivalso per intero nei confronti del debitore prima del fallimento, ad esempio compensando il credito con un suo debito verso l imprenditore poi fallito: ed anche in tal caso, secondo la giurisprudenza, il pagamento revocabile. Vengono considerati revocabili anche i pagamenti contestuali, cio i pagamenti eseguiti allatto di ricevimento della controprestazione (pagamenti mano contro mano). La distinzione fra atti normali e anormali gi considerato per gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di diritti di prelazione riproposta per i pagamenti. La conoscenza dello stato di insolvenza si presume ed il periodo sospetto legale esteso allanno per gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigilibi non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento. Lonere di provare la scientia decoctionis incombe al curatore ed il periodo sospetto legale limitato al semestre per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili. Questultima disposizione si estende poi ai pagamenti anticipati di debiti scaduti anteriormente al fallimento. Il tipico atto estintivo di debiti con mezzi anormali la datio insolutum. In giurisprudenza viene spesso considerata come dario insolutium la restituzione al venditore di merce acquistata o non pagata. In realt la restituzione della merce si ricollega ad una risoluzione consensuale della vendita ed occorre allora distinguere: se il motivo lincapacit del compratore di pagare il prezzo ed il fine perseguito quello di estinguere il debito, lart. 67, 1 comma, pu trovare applicazione per effetto di una qualificazione dellatto di relazione al fine; se, invece, laccordo intervenuto perch la merce era viziata o non aveva le qualit promesse, la risoluzione consensuale non uno strumento per estinguere il debito al prezzo,. ma un normalissimo atto a titolo oneroso, revocabile ex art. 67, 2 comma. Per la qualificazione del mezzo di pagamento come anormale non rileva quanto consegue il creditore, ma il mezzo attraverso il quale lo consegue. vengono cos considerati pagamento con mezzi anormali quelli conseguiti con un mandato in rem pr opriam allincasso o con una cessione di credito, di recente poi stato considerato pagamento con mezzo anormale quello conseguito attraverso lutilizzo di mutuo ipotecario accordato dal creditore. Sono mezzi normali quelli considerati equivalenti dal danaro (assegni circolari, assegni bancari, bonifici, ecc) o comunemente accettati nella pratica commerciale. 5) Atti fra coniugi La disciplini preveduta dallart. 67 derogata dagli atti compiuti fra coniugi secondo quando dispone lart.69. sotto un duplice profilo:a) il periodo sospetto legale abnormemente dilatato e si estende allintero periodo in cui il coniuge esercitava limpresa; b) la conoscenza dello stato di insolvenza sempre presunta. La norma non richiama, invece, lart. 64 relativa agli atti a titolo gratuito forse perch allepoca della sua emanazione vigeva l divieto di donazione fra coniugi.

La corte costituzionale, con sent. 19 marzo 1993, numero 100, ha dichiarato lillegittimit della norma dellart. 69 nella parte in cui non comprende nel proprio ambito di applicazione anche gli atti a titolo gratuito compiuti fra coniugi pi di due anni prima della dichiarazione di fallimento. Ma nel tempo in cui il fallito esercitava unimpresa commerciale: Pertanto gli atti compiuti fra coniugi oltre al biennio anteriore al fallimento sono revocabili ex art. 69. ma il coniuge del fallito pu difendersi deducendo e provando la propria inscientia decoctionis . 6) Azione revocatori ordinaria. Linefficacia ex lege e la revocabilit riguardano gli atti che pregiudicano la garanzia patrimoniale, qualunque sia il tipo cui appartengono e anche se non compiuti dal debitore: ma soltanto se risalgono allanno o al semestre anteriore al fallimento. Gli atti compiuti in precedenza possono essere impugnati con lazione revocatoria ordinaria, purch proposta nel termine quinquennale che decorre dalla data dellatto impugnato e comunque entro i tre anni dalla dichiarazione del fallimento ( art. 69 bis). Lambito di applicazione della revocatoria ordinaria pi ristretto, potendo essere impugnati solo gli atti di disposizione compiuti dal debitore. Non sono quindi revocabili ex art. 2901 c.c. a) gli atti dovuti che no possono essere considerati atti di disposi zione: quindi ladempimento di un debito scaduto, ma anche la stipulazione di un contratto definitivo inadempimento di un preliminare. Atto dovuto ladempimento in senso tecnico ed perci revocabile la datio in solutum. Si disputa se sia revocabile la costituzione di garanzia per debiti scaduti: b) gli atti di amministrazione, che non possono essere considerati atti di disposizione: non perci revocabile la locazione immobiliare, salvo che sia di lunga durata (viene infatti affermata la revocabilit ex art. 2901 c.c. della locazione ultra novennale ) c) gli atti posti in essere da terzi ed incidenti sul patrimonio del debitore, che non sono, per lappunto, atti di disposizione compiuti dal debitore : non sono quindi revocabili le ipoteche giudiziali, gli atti di esercizio, di un diritto di prelazione o di opzione, ecc. Lesercizio nel fallimento dellazione revocatoria ordinaria import una deviazione della disciplina prevista dallart. 291 ss.c.c. sotto un duplice profilo quello della legittimazione e quello degli effetti. Da un lato si sostiene che la garanzia qualcosa di meno delladempimento e quindi a fortiori non revocabile; dallaltro che la costituzione della garanzia frutto di una libera determinazione. La legittimazione allesercizio dellazione revocatori ordinaria come allesercizio di ogni altra azione della massa spetta al curatore. Se prima del fallimento stata proposta da un creditore si discute se il curatore possa sostituirsi a lui o debba promuovere ex novo lazione a tutela della collettivit dei creditori: sembra preferibile ritenere che il curatore debba promuovere autonomamente lazione. La pronuncia di inefficacia nei confronti della collettivit dei creditori concorsuali incompatibile con la disciplina preveduta dall art. 2902 c.c., in forza della quale il soccombente in revocatoria non pu concorrere sul ricavato dei beni che sono stati oggetto dellatto dichiarato inefficace, se non dopo che il creditore stato soddisfatto. I presupposti dellazione sono invece disciplinati dallart. 2901 c.c. lart. 66, 1 comma, statuisce che il curatore pu domandare che siano dichiarati inefficaci agli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile. Il presupposto oggettivo il pregiudizio o eventus damni il danno va inteso come insufficienza del

residuo patrimonio del debitore a soddisfare i creditori. richiesta la conoscenza del pregiudizio da parte del debitore a differenza di quanto avviene nella revocatoria fallimentare, nella quale lo stato soggettivo del debitore irrilevante e da parte del terzo acquirente se la lacquisto a titolo oneroso; se lacquisto a titolo gratuito lacquirente di buona fede sacrificato. Se viene impugnato un atto del debitore non fallito e latto di disposizione anteriore al credito che si assume pregiudicato, presupposto soggettivo non pu essere la conoscenza del pregiudizio che non si ancora verificato ed allora richiesta la dolosa preordinazione. Se per lazione revocatoria viene esercitata nel fallimento e , quindi, secondo la giurisprudenza sufficiente la prova della conoscenza del pregiudizio e non richiesta la prova della dolosa preordinazione, ma della reintegrazione della garanzia patrimoniale si giovano in egual misura tutti i creditori sia anteriori che posteriori allatto revocato. Questa interpretazione finisce con laccordare ad una categoria di creditori una tutela che fuori dal fallimento non avrebbero potuto conseguire, con correlativa riduzione della tutela per l altra categoria (quella dei creditori anteriori): che pertanto maggiormente tutelata fuori del fallimento che nel fallimento. CAPITOLO STESTO LATTUAZIONE COATTIVA DELLE PRETESE CREDITORIE E REALI E LA REGOLAZIONE CONCORSUALE DEI CREDITI 1) Attuazione coattiva del credito: profili coglitori e profili esecutivi. Il codice di procedura civile regola nel libro II il processo di cognizione e nel libro III il processo di esecuzione; e nellesecuzione individuale la fase cognitoria precede, di regola, quella esecutiva. lesecuzione pu infatti, essere promossa soltanto sulla base di un titolo esecutivo e questo , per lo pi costituita da una sentenza od altro provvedimento emanato nel processo di cognizione. Tuttavia, anche dopo il promuovimento del cedimento esecutivo possono su di esso innestarsi fasi congnitorie per la risoluzione di conflitti fra creditore e debitore, fra creditore e tersi e fra creditori concorrenti. Il debitore pu proporre opposizione allesecuzione quando contesta il diritto della parte istante procedere ad esecuzione forzata: Il terzo pu proporre opposizione allesecuzione quando vanti sui beni pignorati un diritto incompatibile con il loro assoggettamento ad esecuzione. I creditori correnti, infine, possono sollevare controversie sulla distribuzione della somma ricavata nellesecuzione. Fasi cognitorie e fasi esecutive caratterizzano anche lesecuzione concorsuale, ma , rispetto allesecuzione individuale, vanno sott olineate se seguenti differenze: a) la fase cognitoria si inserisce necessariamente nellambito del processo esecutivo concorsuale: anche coloro il cui credito risulti da provvedimento giudiziale di condanna passato in giudicato devono chiedere lammissione a stato passivo e chiedere quindi laccertamento del loro diritto a partecipare al riparto. b) il fallito non parte nel giudizio di accertamento dei crediti e le contestazioni sulla sussistenza e sullammontare dei crediti vengono vagliate nel contraddittorio con il curatore c) laccertamento dei crediti viene svolto nei confronti dei creditori concorsuali, che in tale sede possono proporre le contestazioni sulla sussistenza e lammontare degli altri crediti e sulla sussistenza di diritti di prelazione d) il terzo che vanti su determinati beni un diritto incompatibile con il loro assoggettamento ed esecuzione, deve far valere la sua pretesa nei confronti del curatore in una fase contestuale e parallela a quella dellaccertamento dei crediti e) tute le fasi cognitorie sono soggette al rito speciale preveduto dagli artt. 93 ss. 2) Unitariet dellesecuzione concorsuale e divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali Nei confronti del debitore non assoggettato a fallimento l esecuzione, si svolge attraverso

procedimenti soggetti a differenti forme processuali ed attribuiti, a seconda dei casi , alla competenza di giudici diversi: Nellesecuzione concorsuale lattuazione coattiva di tutte le pretese si svolge invece nellambito dellunitario procedimento fallimentare e ad opera del organi preposti al fallimento. La concentrazione nellambito del procedimento fallimentare dellattuazione coattiva di tutte le pretese sta a fondamento del divieto, sancito dallart. 51, di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali. Il divieto riguarda le azioni esecutive sui beni compresi nel fallimento e si estende a tutte le azioni esecutive: da quelle per espropriazione, a quelle per esecuzione degli obbligh di far e di non fare e per esecuzione degli obblighi di consegna o rilascio. Ne rimane, invece, esclusa la cosiddetta esecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere un contratto, preveduta dallart. 2932 c.c., che si svolge nelle forme dellordinario giudizio di cognizione: Nellipotesi di maggio rilievo pratico, che quella dellesecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere un contratto avente ad oggetto lalienazione o la costituzione di diritti reali su beni immobili, il conflitto risolto secondale regole sulla pubblicit immobiliare, attribuendo la prevalenza al promissorio acquirente che abbia trascritto la domanda giudiziale anteriormente al pignoramento. Nel fallimento si affermava in giurisprudenza che, nonostante la trascrizione della domanda giudiziale anteriormente al fallimento, la pretesa del promissorio acquirente potesse essere paralizzata dallesercizio, da parte del curatore, della facolt di sciogliersi dal contratto ex art.72; ,a con una recente decisione le sezioni unite hanno ritenuto applicabi le anche allesecuzione concorsuale la stessa regola dettata per lesecuzione individuale. La disputa sullestensibilit del divieto alle azioni cautelari stata risolta con la riforma, che ha espressamente sancito il divieto di azioni esecutive o cautelari: Nel contempo si chiarito che il divieto riguarda sia i crediti concorsuali che i crediti verso la massa, statuendosi che esseo vale anche per i creiti maturati durante il fallimento. IL divieto di azioni esecutive individuali importa limprocedibilit di quelle precedenti alla data del fallimento. Lazione esecutiva individuale viene assorbita nellesecuzione concorsuale e gli effetti prodotti permangono a favore dei creditori concorsuali. 3) Deroghe al divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali Il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali non assoluto ed , infatti, prevista una serie di deroghe. Occorre, per ricordare che il divieto volto non tanto come pure spesso si afferma, ad assicurare la par condicio creditorum che infatti rimane salvaguardata, anche nei casi in cui sono eccezionalmente consentite azioni esecutive individuali quanto piuttosto a consentire agli organi del fallimento di sceglier tempi e modi della liquidazione del patrimonio del debitore. Il fondamento delle deroghe al divieto di azioni esecutive individuali va correlativamente individuato nellintendimento di assicurare a determinare categorie di creditori il pronto realiz zo di beni sui quali essi vantano un diritto di prelazione. Scendendo allesame deI casi in cui consentito lesercizio di azioni esecutive individuali occorre ricordare in primo luogo quello previsto dallart.53; i crediti garantiti da pegno o assistiti da privilegio con diritto di ritenzione dopo lammissione allo stato passivo possono essere realizzati anche durante il fallimento: In questo caso lesercizio dellazione esecutiva individuale deve essere autorizzato dal giudice delegato, chiamato nel contempo a determinarne le modalit a norma dellart. 107, come si avuto cura di precisare con il decreto correttivo: Il giudice delegato pu quindi negando lautorizzazione impedire lesercizio dellazione esecutiva individuale, quando contrasti con le esigenze dellamministrazione fallimentare: deve, per, autorizzare il curatore a riprendere le cose in possesso del creditore pignoratizio o privilegiato ed a pagare il creditore; oppure disporne la

vendita immediata nel fallimento: Rimane cos confermato che linteresse del creditore quello al pronto realizzo. Lart. 41 della legge bancaria attribuisce, poi, il diritto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sugli immobili ipotecati a garanzia di operazioni di credito fondiario: E stata riconosciuta costituzionalmente legittima. La disciplina in sintesi, la seguente: il curatore non pu impedire lazione esecutiva: il creditore no ha diritto di ritenere le somme conseguite nellesecuzione individuale quando vi sia lesigenza di soddisfare creditori aventi collocazione poziore anche se sui crediti ipotecari prevalgono solo quelli assistiti da privilegio speciale sullimmobile. 4) Regolazione concorsuale dei crediti. Anche nel sistema dei procedimenti esecutivi individuali le pretese creditorie non pecuniarie sono ordinariamente destinate ad essere soddisfatte in denaro. Lesecuzione precede, tuttavia, la quantificazione pecuniaria . Nel fallimento, essendo le pretese creditorie, destinate a rimanere parzialmente insoddisfatte i crediti non pecuniari vanno sin dallorigine quantificati in danaro e ammessi a stato passivo secondo il loro valore (conversione in danaro dei crediti non pecuniari): La regola non espressamente enunciata, ma presupposta dallart. 59, che fissa il momento cui va riferita la quantificazione per i crediti non scaduti sia non pecuniari, sia aventiad oggetto una prestazione di denaro. Lart. rr, 2 comma,anche i debiti pecuniari del fallito si c onsiderano scaduti, agli effetti del concorso, alla data della dichiarazione di fallimento (scadenza anticipata dei crediti): Costituisce applicazione del principio della decadenza dal beneficio del termine per insolvenza del debitore. La partecipazione al concorso , poi, preveduta non solo per i crediti non scaduti, ma anche per i crediti condizionale, ai quali vengono equiparati quelli che no possono farsi valere contro il fallito, se non previa escussione di un obbligato principare. Di questi crediti prevista lammissione al passivo con riserva: con la conseguenza che le quote di riparto ad essi spettanti vengono loro attribuite solo dopo il verificarsi della condizione, mentre durante la pendenza rimangono accantonate. Laspetto di maggior rilievo della regolazione concorsuale dei crediti quello della sospensione, agli effetti del concorso, del decorso degli interessi sui cr4editi chirografari: i creditori chirografari partecipano quindi al concorso per il capitale e gli interessi, convenzionali o legali, maturati sino alla data del fallimento. Laffermazione che il computo degli interessi successivi sarebbe inutile, perch i creditori chirografari sono destinati ad essere solo parzialmente soddisfatti, non sembra costituire una spiegazione sufficiente: non solo perch, sia pure eccezionalmente, nel fallimento i creditori chirografi possono essere integralmente soddisfatti, quanto piuttosto perch, potendo gli interessi essere legali o convenzionali, il computo degli interessi successivi implichere bbe allattribuzione di quote di riparto maggiori o minori a seconda della loro misura: La sospensione del decorso degli interessi sembra collegarsi piuttosto a quel principio di cristallizzazione del patrimonio del debitore alla data del fallimento, del quale costituisce espressione, come si gi ricordato, la norma dellart. 59, che prevede, per i crediti non pecuniari non scaduti, lammissione al concorso per il loro valore alla data del fallimento: Gli interessi continuano tuttavia a decorrere, anche agli effetti del concorso, sui crediti garantiti da ipoteca, da pegno o privilegio. Sui crediti pignoratizi la prelazione si estendo agli interessi convenzionali dellanno in corso Unitamente al problema degli interessi stato affrontato quello della rivalutazione: Lammissione al concorso della rivalutazione esclusa - per il periodo successivo alla dichiarazione di fallimento ove trattisi di debiti di valore. Questa regola era considerata applicabile anche ai crediti di lavoro: La

corte costituzionale tuttavia ha dichiarato costituzionalmente illegittima la normativa nella parte in cui, per i crediti di lavoro esclusa la rivalutazione, prevedendola, tuttavia, solo sino al momento in cui lo stato passivo diviene definitivo. 5)Regolazione concorsuale dei crediti solidali Nel rapporto esterno con il creditore ciascuno dei coobbligati solidalipu essere costretto alladempimento per la totalit. Nel rapporto interno fra coobbligati, invece, lob bligazione pu gravare i cooblbligati nella stessa misura o in differente misura. Il ccobbligato che paga lintero o paga pi della quota a suo carico ha azione di regresso contro gli altri coobbligati, ma soltanto per la parte di ciascuno di essi: Nel fallimento il rapporto esterno dei coobbligati con il creditore regolato in conformit alla disciplina generale, attribuendosi al creditore il diritto di concorrere nel fallimento di ciascuno di quei coobbligati che sono falliti per lintero credito e sino al totale pagamento. Il rapporto interno fra i coobbligati , invece, influenzato dalle peculiarit della procedura fallimentare: poich si deve ritenere che lazione di regresso nasca con il pagamento, occorre perci distinguere il caso del pagamento , da parte del coobbligato del fallito, anteriore al fallimento, da quello del pagamento successivo. In caso di pagamento parziale anteriore al fallimento, il creditore ammesso al concorso per il residuo ed il coobbligato che ha eseguito il pagamento ha diritto di concorrere per la somma pagata. Si disputa se il coobbligato abbia diritto allammissione a stato passivo per lintera somma pagata o se solo nei limiti delleccedenza rispetto alla quota che a suo carico. Poich lart. 62, 2 comma,a statuisce che ha diritto di concorrere nel fallimento per la somma pagata il coobbligato che ha diritto di regresso, sembra preferibile ritenere che il solvens, possa insinuarsi solon nei limiti in cui ha azione di regresso: In caso di pagamento parziale successivo al fallimento il regresso pu essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per lintero credito. Questa regola riferita testualmente al regresso fra coobbligati falliti, ma applicabile anche al regresso del coobbligato non fallito. Il coobbligato concorre in ogni caso nel fallimento per la somma per la quale ha ipoteca o pegno: 6) Una deroga alla regolazione concorsuale dei crediti: la compensazione Secondo quanto prevede lart. 1241 c.c. quando due soggetti sono obbligati luno verso laltro, i due debiti si estinguono per la quantit corrispondente secondo le norme degli articoli che seguono: Secondo la normativa civilistica la compensazione legale se i crediti reciproci sono omogenei, liquidi ed esigilibi; in tal caso opera ex lege, anche se devessere eccepita; giudiziale se il credito eccepito in compensazione non liquido: in tal caso il giudice, effettata la liquidazione, dichiara la compensazione, che opera quindi per effetto di pronuncia giudiziale; volontaria quando non sussistono i presupposti per la compensazione legale o giudiziale e, tuttavia, le parti si accordato per la compensazione. Se prima del fallimento si sono verificati i presupposti della compensazione legale essendosi il credito verso il fallito anteriormente estinto ex lege per compensazione, non configurabile alcuna deroga alla regolazione concorsuale dei crediti; che riguarda i crediti ancora esistenti alla data del fallimento. Se, viceversa, alla data del fallimento non sussistono i presupposti per la compensazione legale ed il credito verso il fallito ancora esistente, la compensazione se ammessa comporta invece una deroga alla regolazione concorsuale dei crediti. La legge fallimentare statuendo che i creditori hanno diritto di compensare coi loro debiti verso il fallito i crediti che si vantano verso lo stesso, ancorch non scaduti prima della dichiarazione di fallimento, si limita a considerare il caso in cui manchi uno dei presupposti della compensazione legate: lesigibilit del credito verso il fallito.

Se per alla data del fallimento il crdito del fallito non scaduto, il problema della compensazione si pone , tuttavia, quando, scaduto il credito, il curatore ne reclama il pagamento: Movendo dalla premessa dellequiparazione del fallimento al pignoramento, la possibilit per la parte in bonis di eccepire la compensazione sembrata per in contrasto con la norma dellart.2917, in forza della quale se oggetto del pignoramento un credito, lestinzione di esso per causa verificatasi in epoca successiva al pignoramento non ha effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nellesecuzione: il sopravvenire dei presuppo sti della compensazione legale dopo il fallimento non potrebbe essere invocato Sul punto sono di recente intervenute le sezioni unite della corte di cassazione, affermando che il riferimento alla causa, contenuto nellart.2917 c.c. ben si presta ad esse re inteso come iriferimento al momento genetico, onde per la compensazione bisogna avere riguardo alla radice causale del credito opposto ai fini compensativi, con la conseguenza che, se tale radice anteriore al pignoramento, la compensazione medesima non trova ostacolo nella norma in esame: Secondo questa impostazione rilegante soltanto lanteriorit al fallimento della radice causale del credito e non ostano alla compensazione n la circostanza che alla data del fallimento il credito del fallito non sia ancora esigibile, n la circostanza che alla data del fallimento difetti il requisito della liquidit: Questa conclusione appare per dubbia alla luce di quanto dispone il 2 comma (per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo al dichiarazione di fallimento o nellanno anteriore) Va rilevato che la norma del 2comma dellart. 56 l:fall., come si legge nella Relazione del Guardasigilli, volta ad evitare possibili abusi. 7) Crediti non concorsuali: crediti verso il fallito e crediti verso la massa. Poich il fallito privato del potere di disposizione dalla data della dichiarazione di fallimento non soltanto non pu disporre efficacemente dei beni e diritti compresi nel fallimento, ma non pu nemmeno vincolare il patrimonio separato fallimentare al soddisfacimento di debiti derivanti da atti da lui compiuti: Non sono quindi ammissibili al concorso e sono confinati nel patrimonio personale del fallito i debiti che derivano da atti successivi di qualunque tipo, siano essi atti negoziali, altri atti leciti od anche atti illeciti. Cos se il fallito cagiona ad altri un danno ingiusto, il debito che ne deriva rimane personale al fallito e potr essere fatto valere sul patrimonio del fallito dopo il ritorno in bonis o eventualmente, sui beni non compresi nel fallimento. Non sempre, tuttavia, anche i crediti anteriori sono ammissibili al concorso; Cos se il credito risulta da documento privo di data erta o da titolo inefficace o revocabile nonostante lanteriorit il credito escluso dal concorso e il debito relativo compreso nel patrimonio personale del fallito. Sono, poi, di regola esclusi dal concorso i crediti che, pur derivando da titolo anteriore, maturano tuttavia dopo il fallimento. Nel patrimonio personale del fallito sono dunque compresi beni e diritti e sono compresi anche i debiti. Poich con il fallimento il potere di disposizione attribuito agli organi preposti al fallimento e , in particolare, al curatore che lorgano esterno della procedura, i debiti successivi vanno soddisfatti nel fallimento se derivano da atti del curatore, siano essi atti negoziali od atti illeciti. Questi debiti comunemente denominati debiti della massa non sono per concorsuali e vanno soddisfatti in prededuzione cio con precedenza rispetto ai debiti anteriori ammessi al concorso.

CAPITOLO SETTIMO IL PROCEDIMENTO FALLIMENTARE

Sezione I ACCERTAMENTO DELLO STATO PASSIVO E DEI DIRITTI REALI E PERSONALI DI

TERZI 1) Le operazioni preliminari e la previsione di insufficiente realizzo Il procedimento fallimentare si articola in tre fasi: 1) accertamento dello stato passivo e dei diritti reali e personali di terzi; 2) liquidazione dellattivo. La prima fase ha una duplice funzione, quella di verificare, sotto il controllo della collettivit dei creditori: a) il diritto dellattuazione coattiva delle pretese creditorie attraverso la partecipazione alla ripartizione del ricavato della liquidazione dellattivo e delle pretese alla consegna di beni monili o al rilascio di beni immobili. Quando non vi sono prospettive di realizza un attivo da distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto lammissione al passivo previsto che, su istanza del creditore, il tribunale disponga non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo relativamente ai crediti concorsuali La riserva salva la soddisfazione dei crediti prededucibili e delle spese di procedura significa che la procedura tuttavia prosegue; ed infatti la chiusura del fallimento per mancanza di attivo prevista quando non vi la possibilit di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, n i crediti prededucibili e le spese di procedura (art. 118, 1 comma, n. 4). Il decreto di non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo relativamente ai crediti concorsualinon elimina perci nemmeno la fase di verifica dei crediti in presenza di crediti prededucibili soggetti a verifica b) il diritto allesclusione dal patrimonio fallimentare di determinati beni mobili rinvenuti in luoghi appartenenti al fallito o immobili dei quali figuri titolare. Quando si deve procedere allaccertamento del passivo i creditori concorsuali hanno loner e di presentare domanda e lo stesso onere incombe ai titolari di diritti reali o personali . Il termine per la presentazione delle domande e la data delludienza di verifica risultano dalla sentenza di fallimento che con lannotazione nel registro delle imprese, legalmente nota a tutti. E preveduto tuttavia uno strumento integrativo di questa forma di pubblicit, volto a favorire la tempestiva presentazione delle domande:lavviso che va indirizzato individualmente ai creditori ed ai titoli di diritti reali e personali . A tal fine il curatore deve compilare, in base alle scritture contabili e delle altre notizie che pu raccoglier, lelenco dei creditori con lindicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione e lelenco di coloro che vantano di ritti reali e personali, mobiliari o immobiliari, su cose in possesso o nella dispoinilit del fallito. Dopo ver compilato gli elenchi e averli depositati in cancelleria il curatore deve dare avviso ai creditori ed ai titolari di diritti reali e personali della data delludienza e del termine entro il quale vanno presentate le domande. Con la riforma, si statuito che lavviso deve contenere ogni utili informazione per agevolare la presentazione della domanda: 2) La domanda La domanda di ammissione di un credito allo stato passivo quella di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili vanno presentate nella foerma del ricorso al giudice delegato. Possono essere sottoscritte personalmente dalla parte senza necessit del patrocinio di un difensore. Ad ovviare allinconveniente della presentazione di domande allulitmo momento che rendeva non agevole la verifica (prila della riforma le domande potevano essere presentate sino alla data delludienza), si statuito che vanno presentate nel termine perentorio di trenta giorni prima delludienza considerandosi tardive quelle presentate successivamente. La struttura e gli effetti della domanda giudiziale deve contenere l indicazione della procedura cui intende partecipare, le generalit del ricorrente, il petitum (per la domanda di ammissione a stato passivo) , la causa pretendi (succinta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono la ragione della domanda) La domanda di ammissione essendo volta a regolare il concorso dei creditori, deve contenere altres

lindicazione delleventuale titolo di prelazione. La mancanza o assoluta incertezza degli elementi essenziali della domanda, che nel procedimento ordinario ne determina la nullit, emendabile in caso di vizio della editio actionis con la rinnovazione o lintegrazione determina linammissibilit della domanda. Il giudizio di verificazione essenzialmente documentale e perci richiesta non lindi cazione dei mezzi di prova come nel giudizio ordinario ma dei documenti dimostrativi. Lindicazione peraltro non prescritta a pena di inammissibilit, essendo preveduta anche la possibilit di presentare documenti integrativi fino alludienza. 3) La verificazione: a) le parti e il ruolo del giudice delegato Laccertamento dei crediti e dei diritti di restituzione e rivendicazione di beni in possesso o nella disponibilit del fallito vede contrapposti e potenzialmente confliggenti linteresse del ricorrent e e quello della collettivit dei creditori concorsuali. Quando non sussistono i presupposti per il riconoscimento di un credito o di una prelazione ad esempio per non essere il credito certamente anteriore al fallimento o per essere il credito o la prelazione fondati su titolo revocabile lattribuzione del diritto di partecipare al riparto pregiudica i creditori concorrenti che vedono ridotte le prospettive di soddisfacimento del loro credito, quando non sussistono i presupposti per lesclusione dal patrimonio fallimentare di un bene in possesso o nella disponibilit del fallito. Laccoglimento della domanda di restituzione o di rivendicazione parimenti pregiudica i creditori concorrenti, che vedono sottratto un bene la cui liquidazione destinata al loro soddisfacimento. Nel sistema previdente la tutela di questo interesse che non individuale, ma della collettivit dei creditori era affidata al giudice delegato. Non era strutturata come procedimento in contraddittorio fra i singoli ricorrenti e lorgano rappresentativo dellinteresse della collettivit dei creditori cio il curatore, cui veniva attribuito non il ruolo di parte ma di semplice ausiliario del giudice; n un ruolo formale di parte veniva riconosciuto ai creditori concorrenti. Il giudice delegato poteva ammettere i crediti nei limiti della domanda perch chiamato unicamente a verificare che quanto richiesto dal singoli ricorrenti fosse compatibile con linteresse della collettivit dei creditori. Ma nellinteresse di questa collettivit era chiamato a rilevare dufficio quei fatti modificativi, impeditivi ed estintivi che ordinario procedimento possono essere rilevati solo su eccezione di parte. Lattribuzione di questo ruolo al giudice delegato si giustificava sotto un profilo sostanziale in considerazione del possesso, da parte sua, di cognizioni tecnico- giuridiche delle quali il curatore spesso sprovvisto. Sotto un profilo formale, poi, lattribuzione di p oteri officiosi, in quanto poteva essere considerata compatibile con il principio di terziet del giudice, soprattutto se fosse considerata la fase di verificazione come volta non a risolvere, ma a prevenire controversie sulla ripartizione dellattivo. Il carattere nettamente giurisdizionale della fase di verificazione affermata gi nella Relazione del Guardasigilli alla legge del 1942 e- ha indotto il legislatore del 2006 ad attribuire al curatore il ruolo di parte ed a sottolineare la terziet del giudice delegato, che ora chiamato a statuire sulle domande presentate dai creditori e dai titolari di diritti reali e personali nei limiti delle conclusioni formulate ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quello rilevabili dufficio ed a quelle formulate dagli altri interessati: Il giudice delegato non pu quindi rilevare dufficio fatti modificativi, impeditivi ed estintivi; pu farlo soltanto se il curatore od un creditore concorrente lo ecce4pisce. La fase di verificazione quindi strutturata come procedimento contenzioso, sia pure di carattere sommario, avanti ad un giudice terzo ed imparziale, nel quale assumono il ruolo di parte da un lato i singoli ricorrenti, dallaltro il curatore ed i creditori concorrenti, non invece al fallito che pu soltanto chiedere di essere sentito. La scelta legislativa, se da un lato rende pi gravoso il compito del curatore, non vale nemmeno ad eliminare del tutto la contaminazione fra attribuzioni di giurisdizione contenziosa e ruolo di organo

del fallimento che continua ad essere riservato al giudice delegato. 4) Segue: b)il procedimento La verificazione si svolge in unudienza alla quale possono partecipare tutti i creditori concorsuali, che hanno diritto di interloquire su tutte le domande, sia di ammissione a stato passivo, che di restituzione e rivendicazione di beni. Per meglio assicurare lesercizio del diritto alla difesa nellambito di questo procedimento con pluralit di parti caratterizzato dalla sommariet, preveduta la formazione, da parte del curatore, di un progetto ed il suo deposito in cancelleria almeno quindici giorni prima delludienza e la facolt degli interessati, ivi compreso il fallito, di presentare osservazioni scritte e documenti integrativi fino alludienza. La redazione del progetto suppone lesame da parte del curatore, di ciascuna domanda e la formulazione su ciascuna di esser delle sue motivate conclusioni, eccependo i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonch linefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se prescritta la relativa azione Tuttavia poich ai creditori riconosciuto sino alludienza il diritto di presentare documenti integrativi, risulta chiaro che il contraddittori si cristallizzer soltanto alludienza e che in quella sede il curatore avr la possibilit di prendere definitivamente posizione sulla domanda di cui sia stata integrata la documentazione probatoria: Si deve altres ritenere che in ogni caso il curatore possa, sino alludienza, modificare le conclusioni precedenza formulate. Il carattere essenzialmente documentale della fase di verifica gi prima della riforma era compatibile con lassunzione di sommarie informazioni. Nellart. 95 novellato, al 3 comma, ora espressamente previsto che il giudice delegato pu procedere ad atti di istruzione su richiesta delle parti compatibilmente con le esigenze di speditezza del procedimento. Per la richiesta di atti di istruzione non sono preveduti termini di decadenza e, deve ritenersene lammissibilit nelle osservazioni al progetto ed anche alludienza. Il riferimento alla comparibilit con le esigenze di speditezza del procedimento deve ritenersi non consenta non soltanto lassunzione di prove di lunga indagine, ma anche la formale assunzione di prova testimoniale secondale regole previste per il procedimento ordinario , e consenta invece laudizione di persone informate dei fatti nella forma delle sommarie informazioni. Dopo il peraltro solo eventuale compimento di atti di istruzione il giudice delegato decide su ciascuna domanda nei limiti delle conclusioni formulate e d avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabilidufficio ed a quelle formulate d altri interessati 5) Segue: c) la prova del credito e della prelazione e lopponibilit dellaccertamento giudiziale anteriore al fallimento occorre soffermare lattenzione sulla prova del credito e della prelazione: Laccertamento dello stato passivo volto a regolare il diritto dei singo li creditori di partecipare al riparto e quindi a risolvere un conflitto di interessi, fra i singoli creditori e la collettivit dei creditori. Poich il diritto di partecipare a riparto spetta soltanto ai creditori anteriori al fallimento, se il credito fondato su prova scritta la data della scrittura deve essere certa e computabili nei riguardi dei terzi secondale regole stabilite dallart. 2704 c.c. Le sezioni unite della corte di cassazione hanno riaffermato il principio della necessit della data certa Hanno data certa gli atti pubblici e le scritture private autenticate. La data delle scritture private non autenticate certa, secondo quanto dispone lart. 2704 c.c., dal giorno della registrazione (presso lufficio atti civili dellamministrazione finanziaria dello Stato, al quale determinati atti vanno presentati per il pagamento dellimposta di registro), dal giorno in cui il contenuto della scrittura

riprodotto in atti pubblici, da quello della morte o della sopravvenuta impossibilit fisica del sottoscrittore da quello in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo lanteriorit della formazione del documento. Per la prova del credito, peraltro, non sempre necessaria la scrittura. Se la scrittura non richiesta ad substantiam (ad esempio cambiale) o ad probationem (ad esempio transazione), la prova pu essere data ordinariamente con uno qualunque dei mezzi di prova previsti negli artt. 2699 ss. c.c.. Tuttavia non sono ammissibili i mezzi di prova che suppongono la capacit di disporre (confessione, giuramento) ed il carattere sommario della fase di verificazione limita lespletamento in questa fase di atti di istruzione. Il giudice delegato pu, peraltro, trarre elementi di convincimento dalle dichiarazioni del fallito, dagli accertamenti svolti al curatore e da informazioni acquisite presso terzi. Il credito pu essere stato accertato giudizialmente gi prima della dichiarazione di fallimento e in tal caso si pone il problema non pi dellanteriorit del credito al fallimento, la dellidoneit dellaccertamento giudiziale a fondare il diritto di partecipare al riparto. Occorre, allora , distinguere: 1. Se il credito risulta da una sentenza o un decreto ingiuntivo passati in giudicato comunque necessario il suo assoggettamento a verifica in sede concorsuale: Infatti il giudicato riguarda il rapporto creditore/debitore e copre il debito e il deducibile, come ad esempio, la nullit, annullabilit, ecc. Riguarda, invece, il rapporto creditore/creditori concorrenti e non copre ci che nel giudizio fra creditore e debitore non poteva essere dedotto, cio linefficacia del titolo nei confronti dei creditori ex art. 64 o la sua revocabilit. La verifica , poi necessaria, se la condanna da ad oggetto un credito non pecuniario, per la necessit di conversione, ai fini del concorso, dei crediti non pecuniari in crediti pecuniari. 2. Se il credito risulta da sentenza non passata in giudicato il credito va ammesso o il diritto va riconosciuto a meno che il curatore non proponga o prosegua il giudizio di impugnazione Laccertamento del credito viene assoggettato al rito in esito al quale stata emanata la sentenza: dovr quindi, essere proposto o proseguito il giudizio di appello o, ove sia gi intervenuta una decisione in grado di appello, dovr essere proposto o proseguito il giudiziosi cassazione . Dal principio dellattrazione al rito ordinario delle fasi di impugnazione della sentenza emanata prima del fallimento, discende che: - necessaria limpugnazione anche della sentenza di condanna generica, ma venga in discussione soltanto in quantum - se la sentenza favorevole al debitore dichiarato fallito, il creditore che intende contestarla tenuto anchegli a proporre impugnazione 3. Se il credito risulta da decreto ingiuntivo contro il quale sia stata proposta opposizione ancora non definita con sentenza, non essendo ancora intervenuta una decisione, il curatore non ha lonere di proporre o proseguire il giudizio di opposizione ad ingiunzione. 6) Segue: d) le statuizioni del giudice delegato le statuizione del giudice delegato possono essere di: 1. inammissibilit della domanda: in tal caso la domanda pu essere riproposta 2. ammissione, esclusione totale o parziale del credito o della prelazione, ammissione con riserva: in tal caso la statuizione acquisisce carattere di definitivit se conviene impugnata nei termini e nelle forme prevedute dallart. 98. Lammissione e lesclusione riguardano il credito e, ove richiesta, la prelazione,: In propos ito va rilevato che laccertamento della prelazione, anche quando ha ad oggetto beni determinati, implica

soltanto la verifica del titolo della prelazione, non anche della esistenza dei beni nel patrimonio fallimentare. Le statuizioni del giudice delegato, oltre che di ammissione ed esclusione, possono essere di ammissione con riserva, Le ammissioni con riserva vanno disposte: 1. per i crediti condizionali e quelli che non possono essere fatti valere se non previa escussione di un obbligato principale 2. per i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non riferibile al creditore: con il decreto correttivo, stata riconosciuta la possibilit di presentare documenti integrativi fino alludienza ; se per la produzione non possibile nemmeno alludienza per fatto non imputabile al creditore va disposta lammissione con riserva di produzione. 3. per i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale con sentenza non passata in giudicato per il quali laccertamento prosegua in sede extraconcorsuale avanti al giudice dellimpugnazione competente secondo le regole ordinari. Prima della riforma la pendenza di accertamento in sede extraconcorsuale giustificava soltanto lammissione con riserva dei crediti di imposta esigibil i mediante ruolo per i quali pende ricorso avanti alle commissioni tributarie, mentre per i crediti accertati con sentenza non passata in giudicato era previsto soltanto che necessaria impugnazione se non si vuole ammettere il credito. Poich lammissione a stato passivo si sostanzia nel riconoscimento del diritto al riparto fallimentare, il creditore non pu vedersi attribuire le quote di riparto se non sia stato definitivamente ammesso. Tuttavia, poich lammissione con riserva implica una valutazione positiva sul credito, a favore del creditore ammesso con riserva preveduto laccantonamento delle quote che gli spetterebbero allatto delle ripartizione dellattivo. La funzione dellammissione con riserva, , quindi, quella in senso lato cautelare di riservare al creditore, attraverso gli accantonamenti, le quote che gli saranno dovute se a quando la riserva sar positivamente sciolta. Le modalit dei scioglimento della riserva prima della riforma erano controverse: Secondo la giurisprudenza quando il fatto dal quale dipende lo scioglimento della riserva si doveva considerare indipendente dalla volont del creditore (avveramento della condizione) o, comunque , legato ad unattivit che non pu essere svolta in sede di verifica, era pacifico che la riserva potese essere sciolta, dopo il verificarsi del fatto che l consente, senza necessit per il creditore di proporre opposizione a stato passivo. Si disputava soltanto se lo scioglimento della riserva dovesse essere disposto nelle forme della dichiarazione tardiva di credito o in sede di ripartizione dellattivo o, ancora, con provvedimento del giudice delegato. Con la riforma stato espressane disciplinato lo scioglimento della riserva, statuendosi che quando si verifica levento che ha determinato laccoglimento di una domanda con riserva, su istanza del curatore o della parte interessata, il giudice delegato modifica lo stato passivo con decreto, disponendo che deve intendersi accolta definitivamente. Poich le quote accantonate a favore dei creditori ammessi con riserva, in caso contrario, vanno liberate a favore degli altri creditori, la citata norma dellart. 113 bis va intesa nel senso che il giudice delegato quando la verificazione dellevento si deve c onsiderare definitivamente conclusa (mancamento della condizione) debba disporre che lammissione deve intendersi definitivamente e esclusa e svincolate a favore degli altri creditori le quote accantonate. Con decreto del giudice delegato, che si dovr considerare impugnali ex art. 26 dai creditori concorrenti in caso di scioglimento della riserva a favore del creditore ammesso o da questultimo in caso di provvedimento con il quale viene escluso definitivamente: non chiarito se detta modalit debba trovare applicazione per qualunque tipo di riserva, invece, come affermava la giurisprudenza prima della riforma, solo per quella il cui scioglimento fosse indipendente dalla volont del creditore

altrimenti impugnare la statuizione con opposizione a stato pass ivo. Posto che la norma dellart. 113 bis, nel disciplinare lo scioglimento della riserva, non distingue fra riserva delluno o dellaltro tipo . Si deve ritenere si sia voluto disciplinare allo stesso modo lo scioglimento delle riserve di qualunque tipo. 7. Segue: e) il decreto di esecutivit dello stato passivo e lefficacia delle statuizioni in sede di verifica e di impugnazione. Esaurite le operazioni delladunanza dei creditori il giudice delegato forma lo stato passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria. Il giudice delegato non pu pi come in precedenza, riservarsi la definitiva formazione dello stato passivo fino a quindici giorni dopo che ladunanza dei creditori ha esaurito le sue operazione e deve, invece, provvedere in chi usura delladunanza come si precisa nella Relazione anche al fine di consentire ai creditori ammessi di procedere alle operazioni di voto per la richiesta di sostituzione del curatore o del comitato dei creditori. Il decreto del giudice delegato un provvedimento di giurisdizione contenziosa emanato nel contraddittorio delle parti interessate, quindi le statuizioni in esso contenute, se non impugnate ai sensi dellart. 98, contengono laccertamento definitivo del diritto di partecipare al riparto ed acquisiscono autorit di cosa giudicata: Il giudicato copre il dedotto ed il deducile: perci lammissione del credito preclude ogni azione diretta a contestare il credito da cui esso deriva. Oggetto dellaccertamento per il diritto di partecipare al riparto, rispetto al quale laccertamento del credito costituisce oggetto di cognitio incidenter tantum. Perci le statuizioni assumono carattere di definitivit, efficacia di giudicato endofallimentare, lasciando aperta la possibilit, di reclamare dopo la chiusura del fallimento il pagamento di un credito escluso dallo stato passivo. Questa efficacia di giudicato endofallimentare ora espressamente riconosciuta dallart. 96, non solo per le statuizioni contenute nel decreto di esecutivit dello stato pass ivo, bens anche per le decisioni assunte dal tribunale allesito dei giudizi di cui allartt. 99 cio di opposizione e impugnazione. 8. Le impugnazioni: a) i tipi di impugnazioni. Contro le statuizioni del giudice delegato possono essere proposte le stesse impugnazioni previste in precedenza, cio le impugnazioni ordinarie di opposizione contro i provvedimento di mancato accoglimento e di impugnazione dei provvedimenti di accoglimento e limpugnazione straordinaria di revocazione. Le impugnazioni possono riguardare sia le statuizioni sui crediti, sia quelle sui diritti reali e personali, ma queste ultime possono ora riguardare anche beni immobili. Lopposizione pu essere proposta dl creditore o dal titolare di diritti su beni mobili o i mmobili che contesti il mancato accoglimento, in tutto o in parte, della propria domanda, proposta nei confronti del curatore che rappresenta linteresse della collettivit dei creditori. A differenza di quanto previsto in precedenza non pi contemplata lopposizione dei creditori ammessi con riserva, con la conseguenza che, in caso di ammissione con riserva, il creditore pu proporre opposizione solo se abbia richiesto lammissione e lamenti laccoglimento parziale della sua domanda per effetto dellapposizione della riserva; mentre se non contesta lapposizione della riserva non dovr, ne potr proporre opposizione e dovr chiedere lo scioglimento della riserva nelle forme previste dallart. 113 bis. Limpugnazione, secondo quanto statuisce lart. 98, 3comma, pu essere proposta dal curatore e dal creditore o, ancora, dal titolare di diritti su beni mobili o immobile, i quali contestino che la domanda di un creditore o di altro concorrente sia stata accolta.; e va proposta nei confronti del creditore concorrente la cui domanda stata accolta, ma al giudizio partecipa anche il curatore .

In realt deve riconoscersi ai creditori la legittimazione a proporre limpugnazione anche nei confronti di chi si sia visto accogliere una domanda volta ad escludere dal patrimonio fallimentare beni in possesso o nella disponibilit del fallito; la legittimazione in questo caso va, ovviamente, riconosciuta anche dal curatore. La principale novit della riforma sostituita dal riconoscimento della legittimazione allimpugnazione anche al curatore, coerente con lattribuzione allo stesso della veste di parte e non pi di semplice ausiliario del giudice. La revocazione pu essere richiesta dal curatore e dal titolare di diritti su beni monili o immobili quando sono decorsi i termini per lopposizione o limpugnazione contro i provvedimenti di accoglimento ma ora anche contro i provvedimenti di rigetto. Trattasi di uno strumento straordinario, corrispondente a quello della revocazione delle sentenza disciplinato dal codice di procedura civile. I motivi di revocazione sono: a) la falsit: va riferita alle prove e pu concernere sia la prova documentale, sia quella testimoniale b)il dolo: come quello preveduto dallart.395, ingannando cos gli organi fallimentari con danno della massa dei creditori c) lerrore esenziale i fatto: la nozione di errore la stessa che considerata dallart. 395, n. 4 , c.p.c. e si configura come falsa percezione materiale, la quale abbia indotto il giudice a ritenere la sussistenza di un fatto che non esiste o la inesistenza di un fatto ma a differenza di quanto previsto dallart.395, n.4, c.p.c. , non deve necessariamente risultare dagli atti e documenti della causa d9 la mancata conoscenza di documenti decisivi che non sono stati prodotti tempestivamente per causa non imputabile. 9) Segue: b) il procedimento Secondo la normativa previdente il decreto di esecutoriet emanato dal giudice delegato, avuto riguardo al carattere sommario ed allassenza di una disciplina del contraddittorio, ven iva assimilato al decreto ingiuntivo ed opposizione e impugnazione si articolavano in tre gradi di giudizio che si svolgevano secondo le regole del procedimento contenzioso ordinario. Ne derivava una dilazione dei tempi di definizione delle controversie, che aveva indotto la giurisprudenza di legittimit a considerare compatibile la chiusura del fallimento con la pendenza di giudizi di opposizione a stato passivo. Con la riforma, del quadro delle generali finalit acceleratorie perseguite: a)regolato il contraddittorio , il diritto della prova nella fase di verifica avanti al giudice delegato, opposizione ed impugnazione sono state configurate come giudizi si secondo grado; b) come per tutte le controversie endofallimentari stato adottato il modello camerale, utilizzabile anche per la definizione di controversie su diritti soggettivi. Il procedimento disciplinato allo stesso modo nei suoi tratti essenziali qualunque sia il tipo di impugnazione proposto, Il termine per proporre impugnazione, che stato fissato in 30 giorni , decorre per le impugnazioni ordinarie dalla comunicazione che il curatore deve inviare ai sensi dellart.97 a tutti i creditori e per limpugnazione straordinaria dalla scoperta del fatto o del documento. Il contraddittorio si instaura tuttavia in modo diverso a seconda che ad essere impugnata sia una statuizione di rigetto o di accoglimento. Nel primo caso lopposizione alla statuizione del giudice delegato va proposta nei confronti del curatore. Linammissibilit della proposizione di nuove eccezioni nella fase di gravame, costituente un principio del nostro sistema processuale, implica lesclusione della possibilit di far valere in via deccezione ragioni di infondatezza della pretesa dellopponen te diverse da quelle rilevate nella precedente fase. Poich, peraltro, il curatore assume il ruolo di contraddittore necessario nella qualit di portatore dellinteresse della collettivit dei creditori, ma non precluso ai singoli creditori

concorrenti di tutelare direttamente il loro interesse opponendosi allammissione di coloro che vantano pretese creditorie o pretese allesclusione di determinati beni dal patrimonio fallimentare, si deve ritenere che attraverso lintervento nel giudizio di opposizione preveduto dallart. 9, 7 comma, possano sollevare eccezioni precluse col curatore. Lunica preclusione per essi quella dellinosservanza del termine di almeno 10 giorni prima delludienza per sollevare con la memoria di intervento le eccezioni processu ali e di merito no rilevabili dufficio. Se lopposizione proposta contro un provvedimento di rigetto parziale il curatore nei limiti delle conclusioni formulate nella fase di verifica avanti al giudice delegato e in ogni caso i creditori concorrenti intervenienti nel giudizio di opposizione a stato passivo, possono poi nel rispetto del termine di decadenza preveduto dal 6 comma dallart. 99 chiedere quella reformatio in peius della statuizione del giudice delegato che, prima della riforma, la giurisprudenza escludeva. In caso di impugnazione di una statuizione daccoglimento il contraddittorio si instaura tra limpugnante e la parte nei cui confronti limpugnazione viene proposta, ma al procedimento partecipa anche i curatore. Prima della riforma, allorch il giudizio di impugnazione poteva essere definito in limine con laccordo delle parti, era controverso se il curatore assumesse anchegli la veste di pare o dovesse soltanto stare in giudizio. Con la riforma, riconosciuta la legittimazione allimpugnazione anche al curatore non pare dubbio che, anche quando non sia egli stesso limpugnante, rivesta il ruolo di parte nel giudizio di impugnazione; Rimane, tuttavia, vincolato dalle conclusioni assunte nella fase di verifica avanti al giudice delegato, Qualunque sia il tipo di impugnazione proposta si propone con ricorso, che deve contenere in particolare lesposizione dei fatti e degli elementi di diritto cui si basa limpugnazione, cio in sostanza i motivi dellimpugnazione e le relative conclusioni e lindicazione specifica, a pena di decadenza, dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti. Il presidente del tribunale fissa ludienza in camera di consiglio ed il ricorrente nel termine di 1 0 giorni dalla comunicazione del provvedimento deve provvedere alla notifica del ricorso e del decreto di fissazione di udienza al curatore, al fallito e alleventuale controinteressato; la parte nei cui confronti la domanda proposta e gli eventuali intervenienti devono costituirsi almeno 10 giorni prima delludienza al curatore, al fallito e alleventuale contro interessato ; la parte nei cui confronti la domanda proposta e gli eventuali intervenienti devono costituirsi almeno 10 giorni prima delludienza depositando memoria difensiva contenente, a pena di decadenza, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili dufficio,nonch lindicazione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti. Dopo di che, espletata listruttoria in contraddittorio del le parti (con lassunzione di mezzi di prova anche dufficio) il tribunale in composizione collegiale della quale non pu ovviamente fare parte il giudice al cui provvedimento stato impugnato, cio il giudice delegato - decide con decreto contro il quale pu essere proposto ricorso per cassazione nel termine di 30 giorni (termine quindi dimezzato)decorrente dalla comunicazione del decreto da parte della cancelleria . 10) Le domande tardive Le domande di accertamento dei crediti e dei diritti reali o personali su beni mobili o immobili per essere vagliata nelludienza di verifica fissata con la sentenza di fallimento devono essere presentate almeno trenta giorni prima ; se presentate successivamente sono egualmente ammissibili, ma sono considerate tardive. Non sono, viceversa, ammissibili se presentate dopo il dodicesimo mese (o diciottesimo in caso di proroga disposta nella sentenza di fallimento per particolare complessit della procedura) dal deposito in cancelleria del decreto di esecutivit dello stato passivo, salvo che il ricorrente provi che il ritardo dipeso da causa a lui non imputabile.

Con la riforma si statuito che il procedimento di accertamento delle domande tardive si svolge nelle stesse forme di cui allart. 95. Tuttavia, mentre alludienza di verifica fissata con la sentenza di fallimento sono messi in grado di partecipare tutti i creditori essendo stato loro comunicato lavviso di cui allart. 92 , della fissazione delludienza per la decisione sulle domande tardive previsto che il curatore d avviso a coloro che hanno presentato la domanda. I provvedimenti di accoglimento delle domande tardive dovranno comunque essere comunicati anche ai creditori tempestivamente ammessi, per consentire loro lesercizio del diritto allimpugnazi one. Con il decreto correttivo stata regolata la tempistica dallesame delle domande tardive, statuendo che il giudice delegato fissa unudienza ogni quattro mesi, salo che sussistano motivi durgenza. La cadenza quadrimestrale per lesame delle domande tardive si deve ritenere debba essere egualmente rispettata. Gli effetti dellammissione tardiva sono differenti a seconda che il ritardo sia o meno imputabile. Secondo quanto dispone lart. 112 i creditori ammessi tardivamente, se chirografari, concorrono soltanto alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione salvo che il ritardo sia dipeso da cause ad essi non imputabili; se assistiti da cause di prelazione hanno invece diritto in ogni caso al soddisfacimento preferenziale. Prima della riforma si affermava in giurisprudenza la necessit di far risultare nelle forme della dichiarazione tardiva di credito il mutamento nella titolarit del credito ammesso per cessione e surrogazione, con una interpretazione per la verit discutibile. Con lart. 115, 2 comma, novellato, si statuito che il curatore provveda alla rettifica formale dello stato passivo qualora la cessione sia stata comunicata, unitamente alla documentazione che attesti lintervenuta cessione . Con il decreto correttivo la statuizione stata estesa al caso di surrogazione . 11) Le domande di restituzione e rivendicazione. Il rito speciale del artt.93 ss. Era preveduto, prima della riforma, solo per le domande di rivendicazione, restituzione e separazione di beni mobili, in quanto assoggettati ad esecuzione sulla base del possesso, presumendosi di propriet del debitore le cose rinvenute in luoghi a lui appartenenti. Il perfetto parallelismo con lopposizione di terzo allesecuzione, aveva come corollario lapplicazione del regime probatorio preveduto in detto procedimento dellart. 621 c.p.c. Lesigenza di sottoporre al controllo della collettivit dei creditori le pretese allesclusione dal patrimonio del debitore anche dei beni immobili ha indotto il legislatore ad estendere il rito speciale alle domande relative a beni immobili. La domanda di accertamento dellacquisto della propriet di altro diritto reale su beni immobili che risultino di propriet del fallito dovr quindi essere proposta nelle forme degli artt. 93 ss. Ma il regime probatorio preveduto dallart. 621 c.p.c., non pu riguardare la rivendicazione di beni immobili, assumendo per contro rilievo decisivo la trascrizione della pretesa del terzo, anteriormente al fallimento, nei registri immobiliari. Principalmente dalle domande di rivendicazione e restituzione di beni mobili premesso che in linea di principio devono avere ad oggetto cose mobili determinate- occorre ricordare che ad essere rilevante non tanto lappartenenza del bene al patrimonio del terzo, quanto piuttosto la sua estraneit al patrimonio del debitore. Se la domanda di rivendicazione oggetto della prova devessere la propriet attuale del rivendicante, non essendo sufficiente per cingere la presunzione di appartenenza al debitore delle cose mobili in suo possesso la prova del fatto storico dellacquisto della propriet da parte del terzo ed occorrendo, invece anche la prova che il terzo tuttora proprietario. Se per il titolo del possesso del fallito un contratto restitutorio viene proposta una domanda di restituzione e non di rivendicazione, si deve ritenere sufficiente la prova del contratto medesimo e

non necessita la prova dellacquisto della propriet. Quanto ai mezzi di prova, in forza dellart. 621 c.p.c il terzo opponente non pu provare con testimoni il suo diritto sui beni mobili pignorati nella casa o nellazienda del debitore, tranne che lesistenza del diritto stesso sia resa verosimile dalla professione o dal commercio esercitati dal terzo o dal debitore. La prova deve quindi essere data, con scrittura che, per essere opponibile al fallimento, deve vere data certa anteriore. Leccezionale divieto di prova testimoniale preveduta dallart. 621 c.p.c. , non pu trovare applicazione quando il terzo rivendica un bene mobile acquistato dal fallito. Le domande volte ad escludere dal patrimonio fallimentare beni immobili possono essere fondate esclusivamente su pretese reali e a essere decisive sono essenzialmente le risultanze dei registri immobiliari. Occorre, per, considerare che il procedimento preveduto dagli artt. 93ss. volto non soltanto ad escludere dal patrimonio fallimentare beni mobili o immobili non appartenenti al fallito, ma anche allattuazione coattiva di pretese alla consegna o al rilascio di beni mobili o immobili. Con riguardo allobbligo di consegna di beni mobili occorre considerare che la domanda pu avere ad oggetto anche cose che al momento del fallimento non sono pi in possesso del fallito. SEZIONE II LIQUIDAZIONE DELLATTIVO 1) Le operazioni preliminari Al curatore affidata lamministrazione e la liquidazione dl patrimonio del debitore, nel quale sono compresi, fra laltro, beni mobili ed eventualmente anche beni immobili. Occorre, quindi, procedere preliminarmente alla identificazione dei beni, alla loro materiale apprensione ed alla loro valutazione. A differenza di quanto avviene nellesecuzione individuale, nella quale lidentificazione dei beni esecutati contestuale allatto dal quale deriva il vincolo di indisp onibilit, cio il pignoramento, nellesecuzione concorsuale il vincolo di indisponibilit , che investe lintero patrimonio del debitore, deriva direttamente dalla sentenza di fallimento ed occorre identificare successivamente i beni esecutati, che sono tutti i beni del fallito, tranne quelli non compresi nel fallimento ex art. 46. Per i beni immobili lidentificazione semplice, in quanto valgono le risultanze dei registri immobiliari. Per i beni immobili lidentificazione semplice, in quanto valgono l e risultanze dei registri immobiliari. Per i beni mobili lidentificazione pi complessa e riguarda i beni posseduti dal fallito, che si presumono di propriet di lui, nonch i beni del fallito in possesso di terzi. Allidentificazione non sempre si accompagna la materiale apprensione. Lart. 84 prevede infatti che dopo la dichiarazione di fallimento si debba procedere immediatamente allapposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale dellimpresa e sugli altri beni del debitore: v i sono soggetti, oltre ai beni che si trovano nella sede principale dellimpresa, i beni che si trovano in altri luoghi a lui appartenenti;vi sono, inoltre, soggetti i beni che si trovano in luoghi non appartenenti al fallito, se questi ne pu direttamente disporre; vi sono soggetti, infine, i beni in possesso di terzi che consentono di esibirli. Essi sono in possesso di terzi che non consentono di esibirli la sigillazione non consentita ed occorre allora distinguere. Quando il terzo non contesta il diritto di propriet del fallito ed invoca, tuttavia, un titolo di possesso il curatore pu limitarsi a rispettare il possesso del terzo e riprenderlo, ad esempio, alla scadenza della locazione. Se, invece, il curatore contesta il possesso del terzo o se il terzo vanta un diritto incompatibile con lassoggettamento del bene allesecuzione concorsuale il curatore dee far accertare giudizialmente la pretesa, in altre parole la sigillazione e quindi la materiale apprensione dei beni non consentita quando nellesecuzione individuale si deve procedere nelle forme del pignoramento presso terzi. Secondo la normativa ante riforma allapposizione dei sigilli doveva provvedere il giudice delegato, il quale poteva emettere i provvedimenti provvisori e conservativi che riteneva necessari. La riforma statuendo che allapposizione dei sigilli procede il curatore lintervento del giudice delegato pu rendersi necessaria solo quando il curatore debba farsi coadiuvare da tecnici od altre persone retribuite.

La funzione conservativa della sigillazione va vista non solo nella prospettiva della conservazione materiale dei beni, ma anche in quella della conservazione del loro valore economico: in questottica va considerata lart. 84, 4comma, l,fall,, in forza della quale delle cose che possono deteriorarsi, il giudice pu ordinare con decreto la vendita immediata, incaricando un commissionario . Dopo lapposizione dei sigilli e previa loro rimozione il curatore dee proceder allinventario, presente avvisati il fallito ed il comitato dei creditori. Nellinventario vanno ricompresi i beni del fallito e quelli che si presumono di sua propriet in quanto rinvenuti in luoghi a lui appartenenti, vanno inoltre ricompresi i beni del fallito in ossesso di terzi che vantano un autonomo titolo di possesso opponibile al curatore ed anche i beni in possesso di terzi che disconoscono qualsivoglia diritto dellamministrazione fallimentare. Vanno ricompresi i beni rinvenuti in luoghi appartenenti al fallito, anche se di terzi. Nei luoghi appartenente al fallito si possono, tuttavia, trovare cose che appaiono manifestamente di terzi ed in dottrina si era cercata da tempo una qualche soluzione che evitasse al terzo di rimanere privato a lungo del possesso di detti beni e di dover ricorrere al procedimento di verifica. Con la riforma il problema stato risolto legislativamente statuendosi che i beni mobili su quali i terzi cantano diritti reali o personali chiaramente riconoscibili possono essere restituiti con decreto del giudice delegato, su istanza della parte interessata e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori, anche provvisoriamente nominato. Linventario, che va redatto con lassistenza del cancelliere, deve contenere la descrizione analitica dei beni e lindicazione del loro valore, di regola stabilito da uno stimatore, man mano che se fa linventario il curatore prende in consegna i beni ed assume la responsabilit della loro custodia . Se nel patrimonio del debitore vi sono beni immobili o beni mobili registrati il curatore deve fra trascrivere la sentenza di fallimento attuando cos una pubblicit. Prima di chiudere linventario il curatore invita il fallito o gli amministra tori della societ fallita a dichiarare se hanno notizia di altre attivit da inventariare,avvertendoli delle pene per falsa od omessa dichiarazione . 2) Il programma di liquidazione Parallelamente allinventario dei beni il curatore, deve programmare le o perazioni di realizzazione dellattivo fallimentare. Prima della riforma era soltanto tenuto a riferire al giudice delegato, nella relazione. La programmazione della liquidazione era vincolata soltanto alle direttive che il giudice delegato avesse ritenuto opportuno impartirgli. Con la riforma stata prescritta la predisposizione, da parte del curatore, di un programma costituente latto di pianificazione ed indirizzo in ordine alle modalit ed ai termini previsti per la realizzazione dellattivo e la sua sottoposizione allapprovazione del programma anche da parte del giudice delegato, che chiamato invece ad autorizzare lesecuzione degli atti ad esso conformi. Il programma di liquidazione, oltre ad illustrare la sussistenza di proposte di concordat o e il loro contenuto e quindi la prospettiva di cessazione della procedura senza attivit di liquidazione. Il curatore deve innanzitutto evidenziare lopportunit di disporre lesercizio provvisorio o laffitto dellazienda o dei rami dazienda e poi illustrare le possibilit di cessione unitaria dellazienda, di singoli rami o di rapporti giuridici individuabili in blocco. Deve, inoltre, specificare le condizioni di vendita dei singoli cespiti e le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare. La disposizione dellesercizio provvisorio e laffitto possono precedere ed anzi ipotizzabile precedano la predisposizione ed approvazione del programma di realizzazione dellattivo; ed anche alla vendita di singoli beni si pu procedere , con lautorizzazione del giudice delegato quando dal ritardo pu derivare pregiudizio allinteresse dei creditori.

Il programma di realizzazione dellattivo costituisce atto di pianificazione ed indirizzo e costituisce strumento operativo. La preoccupazione di favorire un pi sollecito svolgimento dei procedimenti fallimentari ha indotto a fissare per la predisposizione e lapprovazione del programma termini forse troppo ottimisticamente contenuti. stato infatti statuito che entro sessanta giorni dalla redazione dellinventario, il curatore predispone un programma di liquidazione da sottoporre allapprovazione del comitato dei creditori. Una volta intervenuta lapprovazione il programma vincolante per i curatore, essendo preveduta la possibilit di un supplente del piano solo per sopravvenute esigenze. La liquidazione volta al realizzo di attivo da ripartire fra i creditori, perci i beni le cui prospettive di realizzo apparivano inferiori ai costi di custodia e amministazione la prassi aveva escogitato il decreto di derelizione. Questa prassi stata recepita legislativamente, statuendosi che il curatore previa autorizzazione del comitato dei creditori, pu non acquistare allattivo o rinunciare a liquidare uno o pi beni,se lattivit di liquidazione appaia manifestamente non conveniente. La derelizione pu essere disposta per il modesto valore dei beni od anche per il carattere di oggettiva in vendibilit come nel caso di impianti fuori norma o di terreni inquinti 3) La monetizzazione dei diritti. Mentre i beni ivi compreso il complesso di beni costituito dallazienda sono destinati ad essere coattivamente venduti, i crediti del fallito e le pretese risarcitorie o revocatorie sono destinate ad essere monetizzate. Lesigenza di percorrere un iter giudiziale in caso di resistenza del destinatario della pretesa delluno o dellaltro tipo costituiva la causa principale della durata, spesso abnorme delle procedure fallimentari. Nulla ostava, per la verit, alla monetizzazione dei crediti non attraverso la riscossione (con conseguente necessit, se del caso, del previo accertamento giudiziale della pretesa creditoria e , successivamente, dellesercizio dellazione esecutiva contro il debitore), ma attraverso la cessione, che era logico dovesse intervenire pro soluto. Poich, tuttavia, alla cessione anche in blocco di tutti crediti difficilmente poteva conseguire un accelerazione della procedura quando vi fossero anche pretese revocatorie, nella maggior parte dei casi si preferiva non utilizzare lo strumento della cessione e si seguiva la via della riscossione, dalla qual era ragionevole attendersi un miglior realizzo. Alla cessione si correva perci ordinariamente solo per i crediti fiscali non riscuotibili nel fallimento. Con la riforma si prevenuto che il curatore non soltanto pu cedere i crediti,compresi quelli di natura fiscale o futuri ma pu altres cedere le azioni revocatorie concorsuali, se i relativi giudizi sono gia pendenti. Un suo frequente utilizzo per ridurre i tempi della liquidazione fallimentare. Comunque per quanto attiene ai crediti ove il curatore opti per la riscossione, anzich per la cessione, con la riforma stato messo a sua disposizione un ulteriore strumento, costituito dalla possibilit di stipulare contratti di mandato per la riscossione dei crediti avvalendosi di un mandatario che spesso consente risultati migliori e pi rapidi del procedimento esecutivo. 4) La liquidazione dei beni: a) carattere coattivo della vendita. L disciplina delle vendite in parte unitaria sia per i beni mobili che per i beni immobili ed una disciplina particolare dettata per le vendite volte alla conservazione dei complessi produttivi e per quelle relative a determinati beni (quote di societ a responsabilit limitata; diritti sulle opere dellingegno, sui marchi). Si legge, nella Relazione che per ci che riguarda le forme della vendita ed i loro effetti si innovato molto e si ritenuto di eliminare ogni rinvio dalla disciplina del processo esecutivo individuale, fermo restando il fondamentale effetto purgativo delle vendite forzate. In realt il rinvio alla disciplina del processo esecutivo individuale contenuto nella legge fallimentare ante riforma riguardava soltanto la disciplina processuale, cio le forme delle vendite, non la disciplina sostanziale degli effetti. Con riguardo agli effetti la Relazione si limita a richiamare leffetto purgativo, per il quale

lacquirente acquista la cosa libera da ipoteche e privilegi , trasferendosi la prelazione dall a cosa gravata al ricavato della sua alienazione. Ci non significa, tuttavia, che alle vendite fallimentari non si applichino le altre norme del codice civile sugli effetti sostanziali delle vendite forzate, che si ricollegano al loro carattere coattivo. Se data allacquirente garanzia contro levizione, per il loro carattere coattivo e cio perch non ricollegatisi alla volont del proprietario hanno ad oggetto i beni del debitore nello stato in cui si trovano ed perci esclusa la garanzia per vizi. Non tutte le vendite effettuate dal curatore sono soggette alla disciplina delle vendite coattive. Non vi rientrano in primo luogo, le vendite effettuate nellesercizio dellimpresa. Non vi rientrano, poi le vendite stipulate in adempimento di contratti preliminari. Queste vendite sono riconducibili ad unattivit di amministrazione : producono quindi gli effetti preveduti dalla disciplina civilistica del contratto di compravendita. 5) Segue: b) vendita dellazienda e di beni e rapporti in blocco. Lattenzione alla conservazione dei complessi produttivi evidenziata dallimpostazione al curatore di dare la preferenza, nella liquidazione dellattivo, alla cessione dellazienda o di rami dellazienda. Accanto alla cessione di rami dazienda stata con siderata anche la cessione di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, gi individuata nella procedura di liquidazione coatta amministrativa delle banche. La conservazione dei complessi produttivi non ordinariamente confliggente con linteresse dei creditori concorsuali, i quali possono anzi attendersi un migliore soddisfacimento delle loro ragioni dalla cessione unitaria dellazienda o di quei rami dazienda che siano vitali od anche dalla cessione di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, non sono per previsti strumenti volti ad assicurare la prosecuzione dellattivit dimpresa e la conservazione dei livelli occupazionali a differenza di quanto stabilito nella disciplina dellamministrazione straordinaria delle grandi imprese che prevede lobbligo dellacquirente di proseguire almeno per n biennio le attivit imprenditoriali ed a mantenere per il medesimo periodo i livelli occupazionali stabiliti. Nella Relazione al d,lgs, n 5/2006 di riforma della legge fallimentare, per la verit si fa riferimento ai fini della vendita dellazienda o di suoi rami in esercizio, la scelta dellacquirente deve essere effettuata tenendo conto non solo dellammontare in se del prezzo offerto, ma anche delle garanzie di prosecuzione delle attivit imprenditoriale i, avuto riguardo alla conservazione di livelli occupazionali ma si tratta di previsione non riprodotta nel novellato art. 105, il quale a differenza di quanto previstao nella disciplina dellamministrazione straordinaria linteresse alla conse rvazione dei complessi produttivi e dei livelli occupazionali non prevale sullinteresse dei creditori al miglio realizzo. Come gi previsto per lamministrazione straordinaria si statuito che nellambito delle consultazioni sindacali relative al trasfe rimento dazienda, il curatore, lacquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convertire il trasferimento solo parziale di lavoratori alle dipendenze dellacquirente, statuisce che il pagamento mediante accollo pu essere effettuato solo se non viene alterata la graduazione dei crediti. 6) Segue: c) disciplina generale delle forme delle vendite fallimentari Nellintendimento di accelerare e semplificare le vendite fallimentari stata esclusa la necessit dellapplicazione della disciplina del codice di procedura civile. La presenza nellesecuzione concorsuale, di un organo preposto alla liquidazione, il curatore rendeva per molti versi inutile il ricorso a macchinose procedure di vendita, quali quelle previste nellesecuzione individuale. Si cos seguito per tutte le vendite il principio di libert di forme, accompagnato dalla prescrizione dalladozione di procedure competitive, salva la facolt del curatore di prevedere nel programma di liquidazione che le vendite dei beni mobili, immobili e mobili registrati vengono effettuate dal giudice delegato secondo le disposizioni dl codice di procedura civile in quanto compatibili. In ossequio al principio di libert di forme non dunque pi necessario procedere alla vendita degli immobili nelle forme della vendita con incanto o della vendita senza incanto, che comportano fra

laltro il differimento del trasferimento della propriet al momento dellemanazione del decreto di trasferimento da parte del giudice delegato, quindi ora, possibili lutilizzo dello strumento privatistico del contratto di compravendita, in precedenza precluso per laffermata nullit delle vendite fallimentari effettuate in detta forma . Lart. 107 secondo quanto dispone detta norma, le vendite vanno effettuate secondo procedure competitive, volte cio a favorire la partecipazione agli esperimenti di vendita del maggior numero possibile di interessati adeguatamente informati e al conseguimento del miglior corrispettivo possibile. Si richiede, a tal fine, che: 1)le vendite vengano effettuate sulla base di stime di operatori esperti, salvo che per i beni di modesto valore; 2) previo esperimento di adeguate forme di pubblicit per favorire la massi,a informazione e partecipazione di interessati. Le stime hanno particolare importanza per i beni appetibili da una larga cerchia di interessati, mentre la determinazione del valore i altri beni gva affidata al concreto interesse manifestato per essi dal mercato. Ladozione di adeguate forme di pubblicit , che possano andare dalla pubblicazione su quotidiani o periodici a circolari inviate ad operatori del settore che possono apparire interessati e che dovranno comunque essere stabilite con regolamento del Ministro della Giustizia, pubblicit che valga anche a fornire agli interessati le necessarie informazioni su consistenza e stato dei beni, perch i beni vengano venduti nello stato di fatto e di diritto in cui si trovano e non data la garanzia per vizi, ma lamministrazione fallimentare pu essere chiamata a rispondere dei danni subiti dallacquirente per effetto di false informazioni che gli siano state fornite. Occorre tuttavia considerare che il meccanismo pi efficace, in presenza di pi interessati allacquisto, quello della gara informale, che pu essere programmata per il suo svolgimento, ad esempio, nello studio del curatore ed i cui esiti possono esser consacrati in un verbale nel quale venga indicata lofferta pi alta. Lart. 107, 1 comma, prevede la possibilit per il curatore di avvalersi di soggetti specializzati e, ad esempio, per la vendita di immobili potr avvalersi anche di agenzie immobiliari . La procedura competitiva seguita dal curatore si conclude con la determinazione del prezzo offerto ed ove pervenga offerta irrevocabile di acquisto migliorativa per almeno il 10% del prezzo offerto il curatore pu sospenderela vendita cio liter ulteriore. In caso diverso il curatore non pu procedere immediatamente al perfezionamento della vendita e deve limitarsi a informare il giudice delegato ed il comitato dei creditori degli esiti della procedura, depositando in cancelleria l relativa documentazione. A questo punto attribuito al giudice delegato il potere di sospendere la vendita qualora ricorrano gravi e giustificati motivi"ovvero impedire il perfezionamento della vendita quando il pezzo offerto risulti notevolmente inferiore a quello giusto, tenuto conto delle condizioni di mercato. Questo potere non pu essere esercitato dal giudice delegato dufficio, ma solo su istanza del fallito, del comitato dei creditori o di altri interessati: vi dunque una duplice possibilit di sospensione. Da parte del curatore, ma solo qualora gli pervenga offerta migliorativa di almeno il 10 %; da parte del giudice delegato, ma solo su richiesta . solo dopo il decorso del termine per la presentazione dellistanza al giudice delegato che di 10 giorni dal deposito in cancelleria della documentazione relativa agli esiti della procedura il curatore pu procedere alla vendita. SEZIONE III RIIPARTIZIONE DELLATTIVO 1) Le somme disponibili e le somme ripartibili Dopo il decreto di esecutivit dello stato passivo vanno effettuate ripartizioni parziali e, ultimata la liquidazione, si deve procedere alla ripartizione finale. La fase di ripartizione dellattivo quindi successiva a quella della verifica dello stato passivo e parallela a quella della liquidazione dellattivo. Lart. 110, 1 comma, statuisce che alla predisposizione dei progetti di ripartizione (parziale)

dellattivo si deve procedere ogni quattro mesi o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato. La norma, fondata sulla previsione ottimistica che ogni quattro mesi sopravvenga liquidit sufficiente ad effettuare ripartizioni, vale a sottolineare che alla ripartizione dellattivo liquidato si deve procedere con la massima sollecitudine. Se il curatore non vi provvede pu essere proposto reclamo. La ripartizione attraverso pagamenti o accantonamenti di quote assegnate - ha ad oggetto le somme disponibili, ad eccezione di: a) quelle occorrenti per la procedura Anche nel riparto finale si devono escludere dalla ripartizione le somme necessarie a far fronte le spese successive, in particolare quelle per la comunicazione ai creditori del deposito in cancelleria del progetto di ripartizione. Nei riparti parziali si devono trattenere tutte le somme ritenute necessarie per spese future, per soddisfare il compenso del curatore e ogni altro debito prededucibile. b) quelle ricevute per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi Se allesito del procedimento le somme riscosse in forza di provvedimenti provvisoriamente esecutivi risultano non dovute, il solvens ha diritto alla restituzione e, stante lirripetibilit dei pagamenti effettuati in esecuzione di piani di riparto, la ripartizione anche di dette somme potrebbe pregiudicare il diritto alla restituzione. Nelle ripartizioni parziali comunque prescritto un accantonamento del 20%. Questo accantonamento costituisce una riserva per spese future in relazione alle quali la misura dellaccantonamento pu essere aumentata. La corte di cassazione peraltro in obiter dictum ha affermato che la quota trattenuta in occasione di una ripartizione parziale non pu essere distribuita in un successivo riparto parziale. 2. Progetti di ripartizione e risultanze dello stato passivo Nella fase di distribuzione della somma ricavata nellesecuzione individuale possono insorgere controversie sui crediti e sui diritti di prelazione, che vanno risolte in giudizio, da avviare ai sensi dellart. 512 c.p.c. Nella procedura concorsuale viceversa i crediti e le prelazioni devono essere stati previamente accertati nella fase di verificazi one dello stato passivo e, pertanto, allatto delle ripartizioni non possono essere esaminate le questioni concernenti lesistenza o lammontare dei crediti ammessi e lesistenza di cause di prelazione, stante lintangibilit dello stato passivo non impugnato nelle forme e nei termini previsti dalla legge fallimentare. Determinata la somma ripartibile il progetto di ripartizione va quindi predisposto con semplici operazioni contabili, da eseguirsi sulla base delle risultanze dello stato passivo relative allammontare dei crediti e dellesistenza di diritti di prelazione e tenendo conto dellordine di collocazione delle prelazioni secondo la normativa civilistica. Occorre ricordare che hanno diritto allattribuzione del ricavato delle vendite coattive non s oltanto i creditori del fallito, ma anche i creditori di terzi che vantino sui beni del fallito un diritto di pegno o di ipoteca. Prima della riforma si era affermato in giurisprudenza che il creditore di persona diversa dal fallito, che vanti un diritto di prelazione su un immobile appreso al fallimento, pu ove la prelazione sia opponibile al fallimento, intervenire e partecipare alla distribuzione del ricavato, ma non ha titolo per essere ammesso al passivo, con ci prospettandosi la possibilit che il progetto di ripartizione possa prevedere attribuzioni di somme a favore di soggetti che non risultino dallo stato passivo. Lestensione della verifica ai diritti reali o personali su beni o immobili di propriet o in possesso del fallito (art. 92, 1comma), non sembra si possa considerare abbia risolto il problema, posto che le domande relative che sono previste sono quelle di restituzione o rivendicazione. I termini del problema rimangono quindi gli stessi ed in proposito sembra preferibile ritenere che debbano essere soggette a verificazione, nelle stesse forme, anche le pretese allattribuzione del

ricavato delle vendite coattive dei beni sui quali il fallito ha costituito garanzie per debiti altrui ed in questo senso si talora espressa la giurisprudenza in merito. Un problema pu porsi poi quando allatto della ripartizione dellattivo risulti modificata la normativa sui privilegi applicata allatto della verificazione. Le norme transitorie, infatti, prevedono di regola lapplicazione della nuova disciplina alle procedure in corso, ma rimane il problema se si possa o meno provvedere direttamente in sede di riparto o si debba invece seguire la via della dichiarazione tardiva ex art. 101. Se la modifica riguarda soltanto lordine dei privilegi sembra si possa provvedere direttamente in sede di riparto. Se per la nuova normativa prevede lattribuzione di un privilegio a crediti in precedenza chirografari la collocazione in via privilegiata richiede accertamenti che appartengono per loro natura alla fase della verifica ed il mutamento di qualit del credito si deve perci ritenere vada accertato nelle forme prevedute dallart. 101 per le dichiarazioni tardive di credito. 3. Progetti di ripartizione e collocazione dei crediti: a) i crediti concorsuali Le somme ricavate dalla liquidazione dellattivo vanno erogate ai creditori aventi prelazione, secondo lordine assegnato dalla legge, e successivamente ai creditori chirografari. Occorre, allora ricordare che le prelazioni possono avere ad oggetto beni determinati (ipoteca, pegno, privilegi speciali) oppure tutti i beni mobili (privilegi generali sui mobili)) o immobili (privilegi sussidiari sugli immobili). I creditori ammessi con prelazione vanno soddisfatti in via preferenziale dopo la vendita dei beni che ne sono oggetto e nei limiti del realizzo netto dei beni medesimi (e per leventuale eccedenza degradano a chirografi). Perci il curatore deve contabilizzare separatamente il ricavato dei beini immobili e dei beni mobili, ivi compresi i frutti percetti prima della vendita e gli interessi sul prezzo corrisposti dopo la vendita. 4. Segue: b) i crediti prededucibili Nel fallimento oltre ai crediti concorsuali, anteriori al fallimento, vanno soddisfatti anche i crediti verso la massa. Lart. 111, 1 comma, n. 1, stabilisce anzi che le somme ricavate dalla liquidazione dellattivo sono erogate, in primo luogo, per il pagamento di tali crediti, che sono perci denominati crediti prededucibili. Sono prededucibili i crediti cos qualificati da specifiche disposizioni di legge. Vi rientrano, in primo luogo, i crediti sorti dopo il fallimento per atti leciti od anche illeciti degli organi della procedura e, in particolare, del curatore. Ma il pi generico riferimento alle procedure co ncorsuali di cui alla presente legge implica lestensione della prededucibilit, in caso di consecuzione, ai crediti sorti in occasione o in funzione di una procedura di concordato preventivo o di ristrutturazione dei debiti. I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento possono essere soddisfati al di fuori e prima del riparto, purch non contestati e semprech lattivo sia presumibilmente sufficiente a soddisfo integrale di tutti i crediti della massa, anche futuri: proprio perch occorre verificare che il pagamento al di fuori del riparto non possa ledere la par condicio, lautorizzazione al pagamento da parte del comitato dei creditori o del giudice delegato richiesta anche quando il credito non sia contestato. Vanno invece soddisfatti nel riparto: a) i crediti prededucibili sorti nel corso di una procedura di concordato preventivo o di ristrutturazione dei debiti e non soddisfatti alla data della dichiarazione del fallimento consecutivo; b) i crediti sorti nel corso del fallimento che siano contestati; c) i crediti sorti nel corso del fallimento in caso di presumile insufficienza dellattivo, dovendosi allora provvedere alla graduazione dei crediti prededucibili. Lart. 111 prevede lerogazione per il pagamento ai crediti prededucibili prima che per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione, gi prima della riforma si affermava in giurisprudenza che ai crediti prededucibili dovevano essere anteposti quelli assistiti da garanzie reali speciali. Questo

orientamento era fondato oltre che sulla norma dellart. 109, 2comma, relativa al ricavato della vendita di beni immobili anche e, soprattutto, sulla considerazione che le spese generali dellamministrazione fallimentare vengono sostenute nellinteresse della collettivit dei creditori e non possono perci essere fatte gravare sui creditori assistiti da garanzie reali speciali. Da questa considerazione si sarebbe dovuto enucleare un principio generale di anteposizione ai crediti prededucibili di tutti i crediti assistiti da prelazione su beni determinati, ma il principio sarebbe stato messo in crisi dalla disciplina della collocazione dei privilegi speciali mobiliari: se, infatti, come si visto, ai privilegi speciali mobiliari sono spesso anteposti i privilegi generali sui mobili e se a questi vanno necessariamente anteposte le spese generali di ammistrazione. Con la riforma il problema stato legislativamente risolto statuendosi espressamente che i crediti prededucibili vanno soddisfatti in via prioritaria sul ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. E rimasta cos confermata la prevalenza dei crediti prededucibili sui crediti assistiti non da garanzie reali, ma da privilegi anche speciali. 5. Pagamenti e accantonamenti di quote assegnate. Le attribuzioni possono consistere in pagamenti ovvero in accantonamenti di quote assegnate. Nelle ripartizioni parziali vanno infatti accantonate le quote assegnate: a) ai creditori ammessi con riserva b) ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari o la cui domanda stata accolta nel giudizio di impugnazione con provvedimento non passato in giudicato. c) ai creditori nei cui confronti sono stati proposti i giudizi di impugnazione o revocazione. Nel reparto finale vengono distribuiti anche gli accantonamenti precedentemente fatti, ma se la condizione non si ancora verificata ovvero se il provvedimento non ancora passato in giudicato, la somma depositata nei modi stabiliti dal giudice delegato. Dopo lo scioglimento della riserva, ove risulti escluso il diritto al versamento delle quote assegnante, queste rientrano nellattivo ripartibile se non si ancora proceduto al riparto finale; altrimenti vanno fatte oggetto di un riparto supplementare. Dopo la chiusura del fallimento, immediatamente successiva al riparto finale, gli organi del fallimento rivivono dunque per procedere al riparto supplementare. Non previsto, invece, che costituiscano oggetto di un riparto supplementare sulla base delle risultanze dello stato passivo le somme attribuite a creditori che non si siano presentati o risultino irreperibili. Dette somme, infatti, decorsi cinque anni dal loro deposito, vanno attribuite, con il rispetto delle regole sulla collocazione dei crediti, ai soli creditori che ne abbiano fatta richiesta, in difetto di richiesta vanno versate allentrata del bilancio dello stato. 6. Disciplina processuale delle ripartizioni dellattivo In ossequio al principio di speditezza la disciplina processuale delle ripartizioni dellattivo stata semplificata, con la soppressione della duplice fase della presentazione di osservazioni dei creditori al progetto depositato e della successiva emanazione del decreto dei esecutivit da parte del giudice delegato, impugnabile con reclamo al collegio ex art. 26. E preveduto ora soltanto il deposito del progetto di ripartizione e la proposiz ione del reclamo al giudice delegato ex art. 36 contro il progetto, in quanto il progetto atto del curatore e il giudice si limita in prima battuta a ordinare il deposito in cancelleria. Il reclamo pu essere proposto nel pi ampio termine di 15 giorni, decorrente dalla comunicazione che va fatta a tutti i creditori compresi quelli che abbiano proposto opposizione a stato passivo e compresi altres i controinteressati ancorch lart. 36 no n lo preveda espressamente. Il reclamo pu essere fondato, su violazione di legge e, in particolare sulla violazione delle regole sulla collocazione dei crediti e quindi la violazione di diritti soggettivi e pertanto contro il decreto del giudice delegato che pronuncia sul reclamo sar poi proponibile ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.

Occorre poi considerare che il progetto di ripartizione parziale pu prevedere una riduzione delle somme ripartibili in relazione ad una determinata valutazione di quanto necessario per spese future che pu apparire eccessiva e lesiva dellinteresse dei creditori ad un tempestivo riparto. Prima della riforma era pacifica limpugnazione per detto motivo. Nel nuovo sistema poich al giudice delegato stato sottratto il potere di apportare modifiche al progetto censurandolo se del caso anche nel merito, dubbia lammissibilit del reclamo per lanzidetto motivo. La considerazione che il reclamo contro gli atti del curatore consentita solo per violazione di legge non mi sembra per decisiva, sembra doversi attribuire rilievo alla circostanza che leccessivit dellaccantonamento per spese future incide direttamente su di un interesse dei creditori, quello alla tempestiva ripartizione. Sembra, quindi, preferibile ritenere che il reclamo contro il progetto di ripartizione sia ammissibile essendo anche in tal caso configurabile una violazione di legge. Il decreto di esecutivit del progetto di ripartizione secondo la nuova normativa va emanato solo dopo il decorso del termine per il reclamo contro il progetto ed essendo rimessa al reclamo contro il progetto la risoluzione di tutte le contestazioni, residua uno spazio estremamente risotto per leventuale impugnazione del decreto di esecutivit. Poich se sono proposti reclami il progetto di ripartizione dichiarato esecutivo con accantonamento delle somme corrispondenti ai crediti oggetto di contestazione, unimpugnazione pu essere prospettabile quando non siano stati disposti i prescritti accantonamenti o lo siano stati in misura incongrua. La definitivit del decreto di esecutivit del piano di riparto ne implica la irretrattabilit, che viene di solito intesa some irripetibilit dei pagamenti viene desunta dalla norma dellart.114, che prevede lobbligo di restituzione delle somme riscosse solo per i creditori la cui ammissione sia stata revocata.

CAPITOLO OTTAVO LA CESSAZIONE DELLA PROCEDURA FALLIMENTARE E LESDEBITAZIONE

1) Operazioni preliminari:rendiconto e liquidazione del compenso al curatore Prima della cessazione della procedura il curatore, investito dal tribunale dellamministrazione del patrimonio fallimentare nellinteresse dei creditori e del fallito, deve presentare il conto della gestione. Il caso pi comune quello dellultimazione della liquidazione, a seguito della quale il curatore deve presentare il rendiconto prima di richiedere la liquidazione del compenso e predisporre il riparto finale. Ma il rendiconto va presentato anche in caso di cessazione della procedura per concordato presentato anche in caso di cessazione della procedura per concordato e quando, anche prima della cessazione della procedura fallimentare, cessa per qualunque causa dalle sue funzioni. Il rendiconto va quindi presentato in tutti i casi di chiusura del fallimento, oltre che negli altri casi di cessazione dal suo ufficio. Anche se vi sono creditori da soddisfare in tal caso destinatari del rendiconto non sono i creditori, ma soltanto il debitore. Con la riforma stata legislativamente recepita laffermazion e giurisprudenziale che il rendiconto del curatore non semplice rendiconto di cassa,ma anche di gestione e le contestazioni possono investire non soltanto i criteri di contabilit in relazione ad eventuali errori ed omissioni, ma anche la gestione del curatore medesimo e la sua adempienza ai doveri dellufficio con la diligenza del buon padre di famiglia, fermo restando il principio secondo cui la violazione di tali doveri pu implicare responsabilit risarcitoria solo quando abbia in concreto determinato un pregiudizio alla massa o ai singoli creditori Il curatore presenta al giudice delegato lesposizione analitica delle operazioni contabili e della attivit di gestione della procedura.

Liter il seguente. Il curatore presenta la giudice delegato il conto della gestione, allegando o richiamando la documentazione giustificativa. Prima della riforma si riteneva che il giudice delegato dovesse verificare la regolarit formale e sostanziale del rendiconto, invitando se del caso il curatore a presentare un nuovo conto. Trattasi di potere che sembra rientrare nelle attribuzioni di vigilanza e controllo sulla regolarit della procedura e quindi compatibile con il ridimensionamento dei poteri degli organi giudiziari attuato con la riforma. Se il giudice delegato non effettua rilievi sul conto, ne ordina il deposito in cancelleria e fissa ludienza nella quale ogni interessato pu presentare le sue osservazioni o contestazioni (art.116 2comma), disponendo la comunicazione al fallito e ai singoli creditori ammessi a coloro che hanno proposto opposizione ed ai creditori della massa rimasti insoddisfatti. Se alludienza non sorgono contestazioni o su queste viene raggiunto un accordo, il giudice approva. Altrimenti rimette parti al collegio per la risoluzione delle contestazioni con rito camerale. Quando stata ultimata la liquidazione dellattivo, dopo lapprovazione del rendiconto e prima della ripartizioni finale si deve procedere alla liquidazione del compenso al curatore: solo dopo la liquidazione del compenso infatti possibile quantificare definitivamente la somma ripartibile ai creditori. Alla liquidazione del compenso si deve provvedere anche in presenza di altre cause di chiusura del fallimento, in particolare quella della mancanza di passivo e anche in caso di mancanza di attivo nonch in caso di cessazione della procedura di concordato. Il compenso va liquidato dal tribunale in base ai criteri stabiliti da d.m.28 n.570. Il tribunale provvede con decreto che espressamente dichiarato non soggetto a reclamo. Il provvedimento avendo natura decisoria, comunque impugnabile con ricorsa per cassazione ex art. 111 Cost. 2) Chiusura e riapertura del fallimento. I casi di chiusura elencati nellart.118 l.fall. sono i seguenti: a) mancata presentazione nel termine stabilito dalla sentenza di fallimento di domande di ammissione allo stato passivo. La procedura liquidativi fallimentare non ha infatti ragione di proseguire quando non vi sono creditori da soddisfare. Non osta invece alla chiusura del fallimento la presentazione di domande di restituzione o rivendicazione di beni mobili o immobili. In relazione alla loro funzione di strumenti di opposizione allesecuzione concorsuale su determinati beni vanno fatte valere nelle forme dellesecuzione individuale. b) pagamento od estinzione di tutti i crediti. Anche in tal caso la procedura non ha ragione di proseguire perch non vi sono pi creditori da soddisfare, prima della chiusura devono, tuttavia, essere pagati anche il compenso del curatore e le spese di procedura. c) compimento della ripartizione finale dellattivo. Cos il fallimento attua la sua finalit di procedura liquidativa concorsuale. d) mancanza di attivo, prima della riforma era prevista la chiusura del fallimento quando la procedura non poteva essere utilmente continuata per insufficienza di attivo: con la riforma si ritenuto opportuno chiarire che il fallimento pu essere chiuso quando la s ua prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali ne i crediti prededucibili e le spese di procedura la mancanza di attivo pu essere accertata gi prima delludienza di verifica, ma in tal caso, secondo quanto dispone lart.102, non si fa luogo a verifica relativamente ai crediti concorsuali e la procedura prosegue per laccertamento ed il soddisfacimento dei crediti prededucibili. Quando lattivo non consente pi nemmeno il soddisfacimento dei creditori prededucibil i, il fallimento va chiuso .

In presenza di uno dei presupposti il tribunale, su istanza del curatore o del debitore od anche dufficio, dichiara la chiusura del fallimento con decreto. Il decreto di chiusura impugnabile con reclamo alla corte dappello ex art. 26 ed il provvedimento della corte dappello impugnabile con ricorso per cassazione nel termine di 30 giorni. Il decreto di rigetto dellistanza di chiusura, parimenti impugnabile con reclamo alla corte dappello e successivamente con ricorsi p er cassazione. Con la chiusura del fallimento cessano gli effetti patrimoniali per il fallito, il quale ritorna in bonis e riacquista il diritto di amministrazione e di disposizione; le incapacit speciali che colpiscono il fallito non possono che cessare automaticamente con la chiusura del fallimento. I creditori, a loro volta salvo che il fallito, se persona fisica, abbia beneficiato dellesdebitazione per buona condotta e salvo, ovviamente il caso di cessazione della procedura per concordato riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti: anche in caso di chiusura del fallimento ai sensi dellart. 118, n. 2, il fallito rimane esposto per i debiti non ammissibili al concorso. Se il credito stato accertato nel fallimento con provvedimento definitivo, stante lefficacia meramente endofallimentare il creditore deve munirsi di un titolo esecutivo: che, secondo quanto dispone ora il 4 comma dellart. 120 potr essere ottenuto utilizza ndo il provvedimento di ammissione come prova scritta per la richiesta di decreto ingiuntivo. La chiusura del fallimento determina linterruzione anche delle cause promosse dal curatore in sostituzione del fallito e dei creditori e le cause potranno essere proseguite o riassunte dal fallito ritornato in bonis, rispettivamente dai singoli creditori. Non possono ovviamente essere proseguiter come la giurisprudenza aveva gi riconosciuto e secondo quanto ora dispone lart. 120 , 2 comma le azioni esercitate dal curatore in forza di un autonomo potere (in particolare lazione revotaria fallimentare). Se il fallimento stato chiuso senza che i orditoi ammessi al passivo siano stati interamente soddisfatti, possibile la riapertura del fallimento purch venga disposta entro cinque anni dal decreto di chiusura quando: a) risulta che nel patrimonio del debitore esistono attivit tali da rendere utile il provvedimento; b) oppure il fallito offre garanzia di pagare almeno il dieci per cento ai creditori vecchi e nuovi. La riapertura del fallimento pu essere disposta su richiesta del debitore o di qualunque creditore,ma non dufficio, il ricorso per riapertura del fallimento pu essere rigettato: in tal caso il tribunale provvede con decreto, contro il quale proponibile reclamo alla corte dappello. Se il ricorso viene accolto il tribunale provvede con sentenza in camera di consiglio: prima della riforma era previsto che la sentenza di riapertura non fosse soggetta a gravame e secondo la giurisprudenza si doveva considerare impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. Con la riforma stato soppresso linciso non soggetta a gravame stata aggiunta la previsione secondo cui la sentenza pu essere reclamata a norma dellart. 18 Nel fallimento riaperto concorrono i vecchi ed i nuovi creditori . I vecchi creditori concorrono per la somma dovuta al momento della riapertura comprensiva quindi degli interessi medio tempore . secondo la vecchia normativa i vecchi creditori non erano tenuti a presentare una nuova domanda. Con la riforma si opportunamente precisato che i creditori gi ammessi a passivo possono chiedere la conferma del provvedimento di ammissione. 3) cessazione del fallimento per concordato: a) dal vecchio al nuovo concordato. La disciplina del concordato fallimentare cos come quella del concordato preventivo stata radicalmente mutata con la riforma. Nella disciplina previdente il concordato fallimentare: 1)era configurato come un accordo fra debitor e creditori e , nonostante il fallito fosse stato privato

del potere di disporre di tutti i suoi beni era attribuita le legittimazione esclusiva a proporre il concordato , 2) la proposta doveva avere ad oggetto il pagamento ai creditori chirografari di una percentuale che potesse essere considerata conveniente e dellintero credito ai creditori assistiti da cause di prelazione. 3) la valutazione di convenienza del concordato e di seriet delle garanzie offerte era rimessa, oltre che ai creditori, anche al tribunale, c he avrebbe potuto dufficio non omologare anche un concordato approvato a larghissima maggioranza e senza che nessuno avesse proposto opposizione ad omologa. Con la riforma: 1) La legittimazione a proporre il concordato stata attribuita anche ai terzi, sicch il fallito non pu pi condizionare la soluzione concordataria e chi fosse interessato ad acquisire il patrimonio fallimentare non potrebbe per sfuggire alla concorrenza di altri interessati. 2) Il soddisfacimento dei creditori non deve necessariamente intervenire attraverso la corresponsione di una somma di denatura, potendo essere preveduto attraverso qualsiasi forma: ed il soddisfacimento dei creditori assisiti da cause di prelazione pu non essere integrale ed essere correlato alla misura della capienza; 3) La valutazione della convenienza della soluzione concordataria e della sicurezza del soddisfacimento dei creditori rimessa ai destinatari della proposta, cio ai creditori chiamati ad accettarla a maggioranza, essendo rimesso dal tribunale, in sede di omologa, un controllo officioso di mera legittimit ed un limitato controllo in caso di opposizione . 4) Segue: b) liniziativa e le modalit di regolazione del dissesto. Con la riforma la legittimazione a proporre un concordato fallimentare stata riconosciuta, oltre che al fallito, anche a uno o pi creditori o un terzo. Anzi mentre agli altri legittimati stata riconosciuta la proponibilit del concordato anche prima della verifica dello stato passivo purch sia stata tenuta la contabilit ed i dati da essa risultanti e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori da sottoporre allapprovazione del giudice delegato, al fallito, stata offerta soltanto una finestra di accesso circoscritta che la domanda non pu essere presentata se non dopo il decorso di una anno dalla dichiarazione di fallimento e purch non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato pa ssivo. La limitazione volta ad incentivare lutilizzazione della procedura alternativa di concordato preventivo. La proposta di concordato pu per prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa lattribuzione ai creditori, azioni, quote ovvero obbligazioni. Il d.lgs. n. 5/2006 prevedeva il riconoscimento anche al curatore della legittimazione a proporre il concordato, possibilit espressamente riconosciuta dalla legge occasionata dalla crisi Parmalat. La possibilit di articolare la proposta di concordato attraverso un largo spettro di alternative certamente frutto di unapprezzabile scelta volta a favorire la m assima valorizzazione dellautonomia delle pattuizioni concordatarie; per le imprese di dimensioni non particolarmente rilevanti prevedibile che il soddisfacimento dei creditori verr programmato con il pagamento di somme di denaro. 5) Segue: c) il trattamento dei creditori chirografari e la suddivisione in classi Si preso atto della possibilit che i creditori aventi la medesima posizione giuridica possano avere interessi economici non omogenei , sul modello della disciplina statunitense della reorganisation e di quella tedesca dellInsolvenzplan, si preveduta la possibilit di suddividere i creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; e di trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse. Confinando casi, il principio di parit di trattamento nellambito delle singole classi, la possibilit di soddisfacimento dei creditori attraverso qualsiasi forma consente ora di prevedere per i creditori

delle differenti classi trattamenti differenziati non soltanto per la misura del soddisfacimento, ma anche per la forma del soddisfacimento. 6. Segue: d) il trattamento dei creditori muniti di diritto di prelazione e la suddivisione in classi Una delle pi significative innovazioni della riforma costituita dalla possibilit di prevedere il soddisfacimento non integrale dei creditori muniti di diritto di prelazione. La disciplina preveduta in proposito prima del decreto correttivo dal 4 comma dellart. 125 riguardava nella prima parte i creditori muniti di diritto di prelazione su beni determinati. La norma prevedeva infatti che ai creditori muniti di prelazione potesse essere proposto un soddisfacimento non integrale, purch in misura non inferiore a quella realizzabile, sul ricavato in caso di vendit a, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile al cespite o al credito oggetto della garanzia. Con il decreto correttivo la norma stata formulata in termini pi ampi statuendosi che la proposta pu prevedere che i creditori muniti di privilegio, p egno o ipoteca non vengano soddisfatti integralmente, purch il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. Si inteso riconoscere la possibilit di offrire un pagamento in percentuale non solo ai creditori muniti di privilegio speciale, ma anche a quelli muniti di privilegio generale. Un soddisfacimento non integrale di creditori muniti di privilegio generale poi non pu essere aprioristicamente ritenuto incompatibile con una valutazione positiva di convenienza della soluzione concordataria. Il pagamento di una percentuale certa 8ed elevata) in tempi brevi pu essere considerata, da un punto di vista economico, una misura di soddisfacimento non inferiore al possibile, ma non certo, pagamento integrale e nei tempi scanditi dalla liquidazione concorsuale: la proposta potrebbe allora trovare probabilmente il consenso della maggioranza dei creditori della classe in questione. Per quanto concerne i creditori muniti di diritto di prelazione su cespiti determinati, evidente che una omogeneit assoluta di intessi economici difficilmente configurabile. 7) Segue: e) dalla proposta allomologazione del concordato La proposta di concordato presentata con ricorso al giudice delegato, il quale chiede il parere del curatore con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte; al fine di consentire una valutazione, da parte dei creditori chiamati a votare sulla proposta, della convenienza della soluzione concordataria rispetto alla liquidazione concorsuale. Solo se contiene condizioni differenziate per singole classi di ceditori la proposta rimessa preliminarmente al vaglio del tribunale (supra, 5) che chiamato a verificare il corretto utilizzo dei criteri di su suddivisione in classi e la razionalit del proposto trattamento differenziato. Altrimenti la sottoposizione della proposta alla votazione dei creditori condizionata unicamente al parere favorevole del comitato dei creditori. Secondo la formulazione introdotta con il d. lgs. n. 5/2006 la proposta di concordato poteva essere sottoposta al voto dei creditori previo parere favorevole del curatore. Ma si trattava di previsione in controtendenza rispetto ad un sistema nel quale si inteso rimettere le valutazioni di merito ai creditori. Superato il vaglio preliminare la proposta va comunicata ai creditori per lespressione del voto, con lindicazione del termine, fissato dal giudice delegato, per far pervenire le eventuali dichiarazioni di dissenso. La proposta di concordato, pu essere presentata anche prima della verifica dello stato passivo ed in tal caso il diritto di voto spetta ai creditori che risultano dall elenco provvisorio approvato dal giudice delegato; altrimenti il diritto di voto spetta ai creditori ammessi, ancorch solo

provvisoriamente o con riserva. Come prima della riforma si applica la regola del silenzio-assenso. Essendo stata soppressa la previsione, contenuta nella precedente normativa, di un duplice maggioranza (assoluta per capi e qualificata per quote dinteressi), il concordato approvato, se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto (art. 128, 1), mentre in caso di suddivisione in classi se nel maggior numero di classi riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentano in ciascuna di esse la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Prima del decreto correttivo per lapprovazione del concordato era richiesto il raggiungimento della maggioranza di tute le classi prevedendosi che, in difetto, il concordato si potesse considerare egualmente approvato se il dissenso fosse ingiustificato o valutabile come ostruzionismo. Occorreva a tal fine la richiesta del proponente il concordato e che: 1) fosse stata raggiunta la maggioranza generale dei crediti ammessi al voto; 2) vi fosse lassenso della maggioranza delle classi; 3) i creditori appartenenti alle classi dissenzienti potessero risultare soddisfatti nel concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Con il decreto correttivo stata ritenuta sufficiente lapprovazione da parte della maggioranza delle classi prevedendosi in tal caso, in difetto di opposizioni ad omologa, lomologazione con decreto non soggetto a gravame. La procedura di omologazione rimane cos estremamente semplificata. Acquista una relazione del giudice delegato sullesito della votazione il tribunale, se la proposta stata approvata, dispone la comunicazione dellesito della votazione allopponente perch richieda lomologazione, al fallito ed ai creditori dissenzienti fissando un termine per la proposizione di eventuali opposizioni con ricorso, ed il deposito del parere definitivo del comitato dei creditori. Le alternative, a questo punto, sono due: a) Non vengono proposte opposizioni: in tal caso il tribunale, verificata la regolarit della procedura e lesito della votazione, provvede allomologa con decreto non s oggetto a gravame. b) Vengono proposte opposizioni: in tal caso il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti dufficio, provvede con decreto impugnabile con reclamo e successivo ricorso per cassazione nel termine dimidiato di 30 giorni. I motivi di opposizione non possono riguardare la convenienza del concordato, salvo che un creditore di una classe dissenziente invochi la non convenienza per la classe. 8) Segue: f) lesecuzione del concordato Con la riforma si statuito che la proposta di concordato diviene efficace quando il decreto di omologa diviene definitivo. Eliminato linconveniente della provvisoria esecutivit emerge per un altro inconveniente, quello della possibile alterazione delleconomia del concordato, essendo evidente che la corresponsione di una percentuale subito dopo il decreto di omologa non equivalente alla corresponsione della stessa percentuale dopo lesaurimento delle impugnazioni. Poich il concordato obbligatorio per tutti i creditori anteriori al fallimento allesecuzione si procede provvedendo al soddisfacimento nella misura e nelle forme previste dalla proposta di concordato: 1) dei creditori ammessi; 2) dei creditori opponenti e tardivamente insinuanti, previo accertamento del loro credito nelle forme del giudizio ordinario; 3) dei creditori che non avevano richiesto lammissione allo stato passivo, anche in tal caso previo accertamento del loro crdfito nelle forme del giudizio ordinario. Come prima della riforma alla sorveglianza dellesecuzion e del concordato sono chiamati il giudice delegato, il curatore ed il comitato dei creditori. Se il concordato viene eseguito il fallito rimane sdebitato. Tuttavia i creditori conservano la loro

azione per lintero credito contro i coobbligati, i fideiusso ri del fallito e gli obbligati in via di regresso. Se il concordato non viene eseguito, ne pu essere disposta la risoluzione. La risoluzione pu essere pronunciata sul ricorso di uno o pi creditori. Con il decreto correttivo stata esclusa lammissibilit di una pronuncia dufficio della risoluzione. Laccordo concordatario pu essere travolto anche da una pronuncia di annullamento. Presupposto dellannullamento che sia stato dolosamente esagerato il passivo ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dellattivo, quindi un comportamento doloso atto ad influenzare la valutazione di convenienza del concordato. Lannullamento pu essere pronunciato su istanza di uno o pi creditori od anche dal curatore. La soluzione non coerente con lesclusio ne di ogni sindacato del curatore sulla proposta di concordato. L?esigenza di stabilit degli accordi concordati, giustifica la previsione di termini sensibilmente pi brevi di quelli cui sono soggette le azioni di risoluzione e di annullamento dei contratti. La risoluzione deve infatti essere richiesta non pi pronunciata, comera stabilito in precedenza entro un anno dalla scadenza del termine fissato per lultimo adempimento previsto nel concordato e lannullamento nel termine di sei mesi dalla scope rta del dolo e in ogni caso non oltre due anni dalla scadenza dellultimo pagamento stabilito nel concordato. La maggiore semplicit degli accertamenti richiesti in caso di istanza di risoluzione stava a fondamento, prima della riforma, della previsione della trattazione delle domande di risoluzione in un procedimento camerale e di quelle di annullamento in un ordinario procedimento contenzioso. Nel quadro della tendenza alla semplificazione, cui ispirata la riforma, sia per la domanda di risoluzione che per quella di annullamento stata preveduta la trattazione nelle forme del procedimento camerale. Sia il decreto di risoluzione, che quello di annullamento che sono impugnabili con reclamo alla corte dappello,ma sono comunque provvisoriamente esecutivi determinano la riapertura del fallimento. Nel fallimento aperto trova applicazione la disciplina preveduta per gli altri casi di riapertura. Il principio di stabilit delle riscossioni opera anche per i pagamenti effettuati ai creditori dai garanti del concordato ed anzi i creditori anteriori conservano le garanzie per le somme tuttora ad essi dovute in base al concordato risolto o annullato. La riapertura del fallimento non pregiudica la possibilit di proporre un nuovo concordato, che a questo punto, deve essere assistito da garanzie che offrano la massima sicurezza. E infatti richiesto che prima delludienza di omologa devono essere depositate le somme occorrenti per il suo integrale adempimento o prestate garanzie equivalenti. 9) Lesdebitazione per buona condotta Dellesdebitazione per concordato che viene accettato dai creditori in base ad una valutazione do convenienza possono beneficiare tutti gli imprenditori, ivi comprese le societ, che possono pertanto sopravvivere alla cessazione della procedura fallimentare. Con la riforma stata per preveduta unesdebitazione, limitatamente per alle persone fisiche, anche in caso di cessazione del fallimento non fondata su un accordo concordatario, sulla base di un giudizio positivo di meritevolezza. Listituto dellesdebitazione, che affonda le sue origini nellesperienza statunitense del discharge, ormai comune alle legislazioni europee pi recenti ed volto a favorire il reinserimento dellinsolvente nellattivit produttiva. Pu essere preveduto a fronte di un vantaggio anche oper i creditori come nellordinamento tedesco, nel quale il beneficio dellesdebitazione pu essere accordato solo se il debitore cede i suoi futuri guadagni, per un certo numero di anni, ad un fiduciario affinch lo ripartisca fra i creditori. Il beneficio dellesdebitazione pu essere accordato come misura premiale di un comportamento collaborativo con gli organi della procedura, che viene specificato ai n. 1), 2) e 3) del 1 comma dellart. 142. Occorre che siano stati soddisfatti almeno in parte i creditori concorsuali: nel corso dei lavori della Commissione Trevisanato era stata prevista una soglia minima di soddisfacimento dei

creditori chirografari e si prevedeva come condizione per lesdebitazione il soddisfacimento almeno al 25% dei creditori chirografari. Con la riforma attuata con il d. lgs. N. 5/2006 si eliminata la previsione di una percentuale minima, ma la previsione del soddisfacimento almeno in parte si deve ritenere continui ad essere riferita ai creditori chirografari. Poich, allora, lattribuzione di una sia pur minima percentuale ai creditori chirografari presuppone il previo soddisfacimento integrale dei creditori muniti di diritto di prelazione, il beneficio dellesdebitazione non potr essere accordato nei non infrequenti casi nei quali il fallimento si chiuda con un riparto a favore soltanto di creditori privilegiati. Costituiscono, poi, condizioni ostative alla concessione dellesdebitazione laverne gi beneficiato nel decennio precedente, laver subito condanne penali per determinati delitti e, lavere cagionato o aggravato il dissesto, ancorch per tali comportamenti non sia intervenuta condanna penale. Lesdebitazione pu essere accordata con il decreto di chiusura del fallimento o su ricorso che va presentato entro lanno successivo alla chiusura. Il provvedimento, che il tribunale emana sentiti il curatore e il comitato dei creditori, pu essere impugnato con reclamo alla corte dappello dal debitore il cui ricorso sia stato rigettato, nonch dai creditori non integralmente soddisfatti, dal pubblico ministero e da qualunque interessato. Come lesdebitazione per concordato, anche lesdebitazione per buona condotta non determina lestinzione dei debiti residui. Infatti lart. 143, 1 comma, specifica che il tribunale dichiara inesigibili nei confronti del debitore gi dichiarato fallito i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente e restano salvi i diritti nei confronti di coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso. Lesdebitazione non opera per gli obblighi di mantenimento e alimentari e per le obbligazioni derivanti da rapporti estranei allesercizio dellimpresa, nonch per i debiti da illecito extracontrattuale e le sanzioni penali e amministrative.

CAPITOLO NONO FALLIMENTO DELLE SOCIETA

1) Societ di capitali: a) i soci Nelle societ di capitali la responsabilit dei soci di regola limitata. Essi possono essere chiamati soltanto ad eseguire versamenti ancora dovuti per le quote o azioni sottoscritte allatto della costituzione della societ o di successivi aumenti di capitale: il versamento pu essere richiesto ai soci e ai precedenti titolari delle quote o delle azioni, che non possono quindi invocare il beneficium excussionis, quantunque non sia scaduto il termine stabilito per il pagamento. Ove il socio non vi provveda si pu procedere nelle forme del giudizio ordinario o, in alternativa, in quelle dingiunzione emessa dal giudice delegato, su proposta del curatore. Il decreto del giudice delegato non impugnabile ex art. 26, ma, essendo un vero e proprio decreto ingiuntivo, impugnabile nelle forme e nei termini preveduti dal codice di rito per lopposizione ad ingiunzione. Solo eccezionalmente nelle societ di capitali il socio pu rispondere illimitatamente dei debiti della societ. La responsabilit illimitata pu essere istituzionale (azionista accomandatario) od occasionale (unico azionista). Mentre nel primo caso stata sempre pacifica lassoggettabilit a fallimento del socio illimitatamente responsabile quindi dellazionista accomandatario nel caso in cui lassunzione di responsabilit illimitata fosse occasionale era controversa lestensione al socio del fallimento della societ. La giurisprudenza di legittimit in contrasto con il prevalente orientamento della giurisprudenza di merito aveva affermato che la previsione, contenuta nel 1 comma dellart. 147, secondo la quale la sentenza che dichiara il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, si riferisce a quelle societ che sono strutturalmente conformate in modo da comportare la responsabilit solidale e illimitata dei soci, o di una categoria di essi, per tutte le obbligazioni contratte: cio la societ in nome collettivo, la societ accomandita semplice, la societ di fatto e la societ accomandita per azioni. Con la riforma questa soluzione stata legislativamente recepita e si

 statuito che la sentenza che dichiara il fallimento di una societ appartenente ad uno dei tipi regolati nei capitoli III (societ in nome collettivo), IV (societ in accomandita semplice) e VI (societ in accomandita per azioni), produce anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili. 2. Segue: b)gli organi di amministrazione e controllo Se i soci di societ di capitali rispondono, di regola, soltanto nei limiti dei loro conferimenti, ben diversa la posizione di coloro cui stata affidata la gestione e il controllo della societ. Secondo la disciplina vigente sino allentrata in vigore del d. lgs. 17 gennaio 2003, n.6, ai liquidatori e- dopo il verificarsi si un fatto che determinava lo scioglimento della societ- agli amministratori era fatto divieto di intraprendere nuove operazioni; ed in caso di violazione del divieto essi assumevano responsabilit solidale ed illimitata per gli affari intrapresi. La nuova normativa ha abbandonato il riferimento alle nuove operazioni, considerato ambiguo, ed ha preveduto, a carico degli amministratori, lobbligo di provvedere senza indugio ad un adempimento pubblicitario, nonch lobbligo di gestire la societ ai soli fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale. Alla violazione di questi obbligh i consegue la responsabilit solidale degli amministratori per i danni arrecati alla societ, ai soci, ai creditori sociali e ai terzi. La responsabilit degli organi di amministrazione , dunque, in ogni caso esclusivamente una responsabilit per danni. Scendendo ora allesame del problema della responsabilit degli organi di amministrazione e di controllo, occorre preliminarmente ricordare che mentre prima della riforma la disciplina era sostanzialmente la stessa sia per le societ per azioni, cje per le societ a responsabilit limitata, con il d. lgs. n. 6/2003 stata preveduta, nei due tipi di societ, una disciplina profondamente differenziata. Nelle societ per azioni infatti, sono prevedute unazione sociale di responsabilit volta ad ottenere il risarcimento, da parte della societ, dei danni cagionati al patrimonio sociale azione che ora pu essere esercitata anche da una minoranza qualificata- e unazione di responsabilit dei creditori sociali, che pu essere promossa dai creditori per violazio ne degli obblighi inerenti allintegrit de patrimonio sociale, quando risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, cio vi sia stata lesione della garanzia patrimoniale generica. Nelle societ a responsabilit limitata, viceversa, espressamente disciplinata soltanto lazione sciale di responsabilit, che pu essere esercitata dai singoli soci, non anche unazione dei creditori sociali per lesione della garanzia patrimoniale. Nel disciplinare nellart. 146, 2 comma, la legittimazione allesercizio delle azioni di responsabilit in caso di fallimento, attribuendola come in precedenza al curatore, stata adottata una formulazione aperta in virt della quale lasci cio gli interpreti di stabilire se il curatore possa esercitare solo lazione di responsabilit sociale o anche quella dei creditori sociali. Occorre ricordare, che accanto allazione sociale di responsabilit ed allazione di responsabilit dei creditori sociali era in precedenza preveduta ed tuttora preveduta unazione di responsabilit spettante al singolo socio o al terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori (art. 2476, 6 comma, c.c. novellato). Orbene, mentre sempre stata pacifica la legittimazione del curatore allesercizio dellazione sociale di responsabilit e dellazione di responsabilit dei creditori sociali altrettanto pacifica era lesclusione della legittimazione del curatore allesercizio dellazione di responsabilit per danni cagionati non al patrimonio sociale e quindi alla collettivit dei creditori, ma direttamente ai soci o ai terzi. Sennonch lart. 146, 2 comma, dopo avere preveduto alla lett. a) la legittimazione del curatore

allesercizio delle azioni di responsabilit senza specificare a quali azioni intenda riferirsi, attribuisce inoltre ala curatore, alla lett. b), la legittimazione allesercizio anche dell azione di responsabilit contro i soci della societ a responsabilit limitata, n ei casi previsti dallart. 2476: questultima norma si riferisce allazione prevista dal 6 comma dellart. 2476, del socio o del terzo direttamente danneggiato. La formulazione costituisce leco di un dibattiti svoltosi in seno alla Commissione Trevisanat o, che aveva portato la maggioranza a proporre lattribuzione al curatore il potere di esercitare tutte le azioni di responsabilit ad eccezione di quelle che spettano ai soci, nellinteresse proprio, nonch ai terzi, in quanto non creditori al fine di privilegiare le aspettative del ceto creditorio rispetto a quelle dei terzi; dissenziente essendo stata la minoranza la quale come si legge, sempre, nella Relazione generale aveva ritenuto che le regole siano interamente ed adeguatamente contenute, nella recente legge societaria e pertanto sia inopportuno ripeterle e ancor pi modificarle a cos breve distanza. La responsabilit grava, in primo luogo, su colui o coloro che abbiano posto in essere latto dal quale derivato il danno, ma, ove si tratti di organo collegiale (consiglio di amministrazione), non si estende a coloro che, essendo immuni da colpa, abbiano fatto annotare il loro dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediatamente notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale. Se latto dal quale derivato il danno stato compiuto da un organo delegato sono chiamati a rispondere, in solido, i componenti dellorgano delegante per violazione dei doveri su di essi incombenti: la principale novit della riforma costituita, a questo proposito, dallabolizione, per lorgano delegante, dellobbligo di vigilare sul generale andamento della gestione. Il principio della responsabilit solidale con colui e con coloro cui siano direttamente riferibili gli atti e le omissioni da cui sia derivato il danno, di coloro cui siano affidate funzioni di vigilanza trova, poi, applicazione ai componenti del consiglio di sorveglianza ed ai sindaci. Nelle societ a responsabilit limitata altres preveduta la responsabilit solidale con gli amministratori dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi. I danni risarcibili, in conformit alla disciplina generale dellillecito sono quelli che costituiscono la conseguenza immediata e diretta della violazione. Quando lazione di responsabilit viene esercitata nel fallimento emerge talora la tendenza a quantificare il danno in misura corrispondente alla differenza tra passivo ed attivo: il ricorso a tale criterio pu per esse re giustificato tuttal pi se per fatto imputabile agli amministratori si sia venuto a verificare il dissesto economico della societ e il conseguente assoggettamento a fallimento. Ma il criterio di quantificazione del danno in misura pari alla differenza tra passivo ed attivo inesatto se riferito allazione sociale di responsabilit: dovendosi temer conto non soltanto del pregiudizio derivato dai creditori ma anche di quello dei soci che hanno visto volatilizzarsi il loro investimento. In ordine ai danni risarcibili occorre poi ricordare che gli organi di vigilanza rispondono in solido con gli amministratori quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit agli obblighi della loro carica. La nuova normativa introdotta con il d. lgs. n. 6/2003 prevede poi una responsabilit delle societ ed enti che esercitano attivit di direzione e coordinamento di societ ove abbiano agito nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ medesime. Dette societ ed enti sono responsabili: a) nei confronti delle societ cui si riferisce lattivit di direzione e coordinamento; b) nei confronti dei creditori sociale per la lesione cagionata al patrimonio sociale. La responsabilit esclusa in presenza di vantaggi compensativi.

In caso di fallimento prevista la sostituzione del curatore dellazione spettante ai creditori sociali non a quella spettante ai soci. Con la riforma stata modificata la disciplina processuale dei procedimenti in materia societaria. Resta ferma la composizione collegiale del tribunale chiamato a decidere sulle azioni di responsabilit, ma previsto uno snellimento del procedimento. La legge fallimentare del 1942, al fine di favorire una pi tempestiva adozione di provvedimenti cautelari, prevedeva che il giudice delegato, nellautorizzare il curatore a proporre lazione di responsabilit, pu disporre le opportune misure cautelari. Nel qua dro della tendenza- cui si ispira la riforma ad evitare la commistione nel giudice delegato di poterti gestori, n ritenuta incompatibile la disposizione da parte del giudice delegato. Pertanto le misure cautelari, anche quando lazione di responsabilit esercitata dal curatore, dovranno essere richieste al giudice competente secondo le regole ordinarie. 3)Segue: c) i patrimoni destinati Nelle societ per azioni stata preveduta la possibilit di costituire patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico affare. Trattasi come si legge nella Relazione al d,lgs, n, 6/2003,sub 10- di uno strumento operativamente equivalente alla costituzione di una nuova societ, col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzion e della stessa: Lelemento comune rappresentato dalla autonomia patrimoniale che caratterizza i patrimoni destinati e si traduce nella destinazione esclusiva del patrimonio separato al pagamento dei debito relativi allaffare e dallaltro nellesclusione, salva diversa previsione dellatto costitutivo del patrimonio separato , di una responsabilit della societ per i debiti relativi allaffare: con la sola eccezione delle obbligazioni derivanti da fatto illecito. Pu capitare che la societ pu venire a trovarsi in stato di insolvenza, mentre il patrimonio separato rimane in grado di far fronte regolarmente alle obbligazioni relative allaffare cui destinato. Se la societ fallisce, il curatore investito della sua amministrazione, cui deve provveder e, con gestione separata. Deve poi provvedere alla liquidazione del cespite e pu farlo cedendo a terzi il patrimonio destinato comprensivo di attivit e passivit o liquidando il patrimonio secondo le regole della liquidazione della societ. I creditori concorsuali della societ verranno cos a beneficiare nel primo caso del corrispettivo della cessione al netto dei debiti del patrimonio e nel secondo caso del residuo attivo della liquidazione. Speculare quello dellinsolvenza del patrimonio separato cui non si accompagni linsolvenza della societ. Occorre ricordare, in proposito, che la legge delega imponeva al legislatore delegato di consentire che la societ costituisca patrimoni dedicati; disciplinare il regime di responsabilit per le obbligazioni riguardanti detti patrimoni e la relativa insolvenza: Il legislatore delegato, viceversa, non ha regolato linsolvenza dei patrimoni destinati, limitandosi a prevedere che nel caso in cui non siano state integralmente soddisfatte le obbligazioni contratte per lo specifico affare cui era destinato il patrimonio, i relativi creditori possono chiederne la liquidazione. Tuttavia si riteneva ammissibile una liquidazione concorsuale, cio lassoggettamento a fallimento del patrimonio separato. A questa considerazione si aggiungeva quella, di carattere dogmatico, dellinapplicabilit della disciplina fallimentare la quale, presuppone la sussistenza di significativi dati soggettivi - al patrimonio destinato che nonsi configura come soggetto diverso dalla societ. Lammissibilit, anche nel nostro ordinamento, del fallimento di un patrimonio separato, aveva peraltro trovato ampi consensi in dottrina; e nello scheda di disegno di legge di riforma delle procedure concorsuali era espressamente preveduta una procedura di liquidazione concorsuale del patrimonio destinato. Senonch con lart. 20 si statuito quanto segue: In tal caso, si applicano esclusivamente le disposizioni sulla liquidazione della societ in quanto compatibili e la precisazione stata introdotta per escludere che il patrimonio separato possa essere dichiarato insolvente e fallire

autonomamente rispetto alla societ che lo ha creato. Questa regola stata ora ribadita dallart. 156. 4) Societ di persone: a) fallimento della societ e dei soci illimitatamente responsabili Nel nostro ordinamento preveduta la costituzione di societ personali per lesercizio di unattivit commerciale nelle forme della societ in nome collettivo e della societ in accomandita semplice: Lesistenza di un rapporto sociale pu tuttavia risultare anche dal comportamento concludente di due o pi persone, che consenta di individuare le componenti essenziali della fattispecie (fondo comune, alea comune dei guadagni e delle perdite, affectio societatis): in tal caso si in presenza di una societ di fatto, alla quale applicabile la disciplina preveduta per le societ semplici. Non necessaria lesteriorizzazione del vincolo sociale: societ occulta. Il comportamento di due o pi persone pu ingenerare il convincimento che esse agiscono come soci ed aesservi soltanto una societ apparente. Quando ad esercitare unattivit commerciale una societ di persone in caso di insolvenza ad essere assoggettata a fallimento innanzitutto la societ e secondo la giurisprudenza possono fallire non soltanto le societ regolarmente costituite e le societ di fatto, ma anche le societ occulte. Per unesigenza di tutela dellaffidamento, la giurisprudenza considera inoltre assoggettabili a fallimento anche le societ apparenti. Lart. 147, 1 comma, statuisce poi che la sentenza che dichiara il fallimento di una societ appartenente ad uno dei tipi regolati del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamen te responsabili. a) Il fallimento del socio prescinde dalla qualit di imprenditore e dallinsolvenza del socio medesimo. Per quanto riguarda, in particolare, lo stato di insolvenza, lattribuzione di rilevanza esclusiva a quella della societ stata gi ustificata osservando che da un punto di vista pratico evidente che se i soci lasciano giungere al fallimento la societ, ci segno che non sono stati in grado di di far fronte alle sue obbligazioni: anche se ci non sempre vero e talora i soci litigano fra di loro ed omettono di pagare i debiti della societ pur essendo in grado di farvi fronte. b) Lestensione al socio del fallimento della societ legata esclusivamente allesistenza del vincolo sociale ed alla sua posizione di socio illimitatamente responsabile. Con riguardo al primo profilo (esistenza del vincolo sociale) occorre ricordare che il vincolo sociale pu cessare per morte, recesso, esclusione o cessione delle quote. poich luscita dalla societ non pu costituire un commodus discessus per evitare il proprio coinvolgimento nel dissesto della societ , pu essere dichiarato fallito anche il socio receduto e la stessa regola vale in ogni altro caso:a) di cessazione del vincolo sociale b) di cessazione della responsabilit illimitata. Lassoggettabilit a fallimento di chi ha perduto la qualit di socio o quella di socio illimitatamente responsabile per soggetta a limiti cronologici e con la riforma si escluso che il fallimento possa essere dichiarato decorso un anno dallo scio glimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilit illimitata. 5) Segue: b) estensione del fallimento della societ ai soci illimitatamente responsabili Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili viene di regola dichiarato contestualmente al fallimento della societ con unica sentenza. Pu tuttavia accadere che dopo la dichiarazione di fallimento della societ risulti lesistenza di altri soci illimitatamente responsabili ed anzi frequente che solo in un secondo momento si scopra lesistenza di soci occulti. Listanza di estensione del fallimento della societ al socio illimitatamente responsabile pu essere presentata dal curatore, da un creditore o da un socio fallito. Non riconosciuta invece la legittimazione del pubblico ministero perch liniziativa pubblica preveduta per lassoggetamento a fallimento dellimpresa insolvente. Presupposto dellestensione laccertamento del vincolo sociale o del comportamento dal quale derivata lassunzione di responsabilit. Non sono espressamente disciplinati gli effetti dellestensione. Si deve considerare pacifico che

lo spossessamento e gli effetti del fallimento si producono per il socio dalla data della sentenza di estensione, E dubbio soltanto se il dies a quo del periodo sospetto legale per lesercizio delle azioni revocatorie decorra dalla data della dichiarazione di fallimento o se anche a tale effetto rilevi la data della sentenza di estensione. 6) Segue. c) trasformazione del fallimento individuale in fallimento sociale Con la riforma stata espressamente considerato anche il caso in cui dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che limpresa riferibile ad una societ di cui il fallito socio illimitatamente responsabili si applicano le stesse norme processuali che regolano lestensione al socio del fallimento gi dichiarato di una societ Occorre per considerare che il tribunale in tal caso chiamato non ed estendere ad altro soggetto gli effetti della precedente sentenza, bens a rettificare sostanzialmente questultima: laccertamento della societ implica infatti lidentificazione quale imprenditore di un soggetto diverso da quello originariamente dichiarato fallito. Movendo dalla premessa che si tratta di una semplice correzio ne delloriginaria sentenza si afferma talora in dottrina che gli effetti retroagiscono al momento della dichiarazione di fallimento dellimprenditore considerato individuale . La trasformazione del fallimento individuale in fallimento sociale non sembra peraltro possa essere considerata una semplice correzione delloriginaria sentenza ed implica, anzi , non soltanto laccertamento dellesistenza della societ, ma anche quello della stessa insolvenza: la societ risponde anche dei debiti ad essa estranei, sicch almeno teoricamente possibile che, considerando solo i debiti relativi allimpresa, non sussista quellinsolvenza che era stata accertata tenendo conto anche degli altri debiti del soggetto ritenuto imprenditore individuale. La sentenza produce pertanto effetti ex nunc. Rimangono per fermi gli effetti del fallimento del socio dichiarato fallito come imprenditore individuale essendo assoggettabile a fallimento anche limprenditore apparente, per limpugnazione degli atti da lui compiuti i termini a ritroso decorrono dalla sua dichiarazione di fallimento; e presupposto della revoca la conoscenza del suo stato di insolvenza e non di quello della societ occulta: Per limpugnazione degli atti degli altri soci i termini a ritroso decorrono dalla data della successiva dichiarazione di fallimento della societ occulta. 7) Segue: d) pluralit di fallimenti riuniti in un unico processo. Lautonomia patrimoniale che caratterizza le societ di persone implica che il patrimonio della societ destinato esclusivamente al soddisfacimento dei creditori sociali ed il patrimonio di ciascun socio destinato al soddisfacimento dei creditori sociali e dei creditori particolari del socio medesimo. Ne consegue che, come statuisce lart. 148, 2 comma .l. fall, il patrimonio della societ e quello dei singoli soci devono essere tenuti distinti. Vi dunque una pluralit di fallimenti: Sono peraltro strettamente connessi, essendo volti al soddisfacimento dei creditori dimpresa, cio dei creditori sociali. I fallimenti vengono perci dichiarati, di regola, contestualmente; vi vengono preposti lo stesso giudice delegato e lo stesso curatore; la formazione delle masse passive va effettata in modo coordinato. Il fallimento della societ ed i fallimenti dei soi si configurano, quindi, come un processo cumulativo: Perci come si legge nella Relazione del Guardasigilli alla legge fallimentare del 1942 si hanno pi fallimenti riuniti in un unico processo. Distinzione delle masse attive e delle masse passive. Lidentificazione delle masse attive non presenta particolari problemi per le societ regolarmente costituite: lattivo della societ sostituito dai beni e diritti conferiti dai soci e dai beni e diritti acquistati dalla societ nellesercizio della sua attivit; lattivo del fallimento di ciascun socio costituito dai beni e diritti non conferiti in societ e se un bene fosse stato conferito in godimento dovrebbe essere compreso nellattivo del fallimento del socio. nelle societ di fatto in quelle occulte, i conferimenti, vanno desunti dal comportamento concludente dei soci ma non agevole stabilire se vi sia stato conferimento in propriet od in godimento, la presunzione di appartenenza che si ricollega al possesso consente tuttavia di

considerare compresi nel patrimonio sociale i beni mobili utilizzati per lesercizio dellimpresa, mentre i beni immobili si devono considerare compresi nel patrimonio del socio e conferiti semplicemente in godimento poich per il conferimento in propriet richiesta la forma scritta. Prima della riforma si disputava se il privilegio generale spettante al credito verso la societ si estendesse anche al patrimonio personale del socio: Recependo un orientamento della giurisprudenza di legittimit al 3 comma de llart. 148 novellato si espressamente preveduta lestensione del privilegio generale anche nel fallimento dei singoli soci. Anche per le masse passive si pone il problema dellimputazione al fallimento sociale o ai fallimenti dei socie. Nella societ regolarmente costituite limputazione dei debiti va fatta in corrispondenza alla spendita del nome. Nella societ di fatto e nelle societ occulte, nelle quali manca la spendita del nome, lunica soluzione sembra quella di riferire alla societ i debiti contratti per lesercizio dellimpresa ed ai soci i debiti ad esso estranei. La loro connessione, non sono poi privi di rilievo per la cessazione dei fallimenti La legge fallimentare, nel disciplinare il concordato fallimentare, statiche: a) Ciascun socio pu proporre un concordato ai creditori sociali e particolari concorrenti nel proprio fallimento , in tal caso, cessa il fallimento di detto socio e proseguono quelli della societ e degli altri socie. lautonomia dei fallimenti si m anifesta dunque nella possibilit della cessazione separata, per concordato, del fallimento di uno o pi soci. b) Il concordato pu essere proposto dalla societ ed esso ha efficacia anche di fronte ai soci ne comporta cio la liberazione da responsabilit per i debiti della societ, ferma restando ovviamente la loro responsabilit verso i creditori particolari e fa cessare il loro fallimento. Se la norma dellart. 154 sul concordato del socio evidenzia lautonomia delle procedure, quella dellart. 153 sul concordato della societ ne sottolinea, invece, la connessione. Anche nel caso di concordato della societ, tuttavia, rimane aperta la possibilit che le procedure connesse non cessino contemporaneamente: Infatti lesdebitazione dei soci opera salvo patto contrario: pu quindi essere proposta ai creditori sociali la corresponsione di una percentuale conveniente rispetto a quella conseguibile nel fallimento della societ, con la conservazione del diritto alle quote di riparto destinate ad essere attribuite dai fallimenti dei soci. Colmando una lacuna nella previdente disciplina si espressamente prevista la ripercussione sui fallimenti dei soci della chiusura del fallimento della societ, statuendosi che la chiusura della procedura di fallimento della societ nei casi previsti dai numeri 1) e 9 determina anche la chiusura della procedura estesa, salvo che nei confronti del socio non sia stata aperta una procedura di fallimento come imprenditore individuale Se dunque vi distinzione di masse attive e passive, lunitariet del processo si manifesta nella fase di apertura dei fallimenti connessi ed in quella di chiusura. 8) Societ cooperative le societ cooperative sono ordinariamente soggette a liquidazione coatta amministrativa, ma possono tuttavia essere dichiarate fallite se svolgono attivit commerciale. In questultimo caso vige il criterio della prevenzione, sicch la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta amministrativa ed il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa prelude la dichiarazione di fallimento. Alle societ cooperative si applicano le norme sulle societ per azioni, salva la facolt dellatto costitutivo di prevedere lapplicabilit, in quanto compatibili, delle norme sulle societ a responsabilit limitata quando il numero dei soci sia inferiore a venti o lattivo dello stato patrimoniale non sia superiore ad un milione di euro. Pertanto in ordine alla responsabilit degli organi di amministrazione e di controllo si richiama quanto illustrato a proposito delle societ per azioni e quando latto costitutivo prevede lapplicazione delle norme sulle societ a responsabilit limitata quanto illustrato a proposito di queste societ.

CAPITOLO DECIMO

LA COMPOSIZIONE STRAGIUDIZIALE
1) Composizione stragiudiziale e dimensioni delle imprese La composizione stragiudiziale costituisce strumento di regolazione della crisi di imprese di particolare rilievo per le quali maggiormente avvertita lesigenza di conservazione dei complessi produttivi: Lesigenza di una composizione stragiudiziale si avverte principalmente quando la crisi investe un gruppo. Infatti, anche se la crisi non investe necessariamente tutte le societ del gruppo, abbastanza comune la ripercussione della crisi da una ad altra societ in una sorta di effetto domino. Ci non significa, ovviamente, che unesigenza di composizione stragiudiziale no si possa porre anche per societ od imprese non inserite in un gruppo, anche se il percorso da seguire . in tali casi, assai pi semplice. 2) le variabili modalit della composizione stragiudiziale Le modalit di composizione stragiudiziale delle crisi sono differenti in primo luogo in relazione alla finalit perseguita, che pu essere di risanamento, ma anche di liquidazione. In presenza di uno stato di crisi , infatti innanzitutto essenziale laccertamento dellopportunit di impiegare nuove risorse per tentare di salvare quanto ancora esiste di vitale e produttivo, evitando peraltro il rischio di sprecare tali risorse se lazienda ormai irrecuperabile o di impiegare risorse sproporzionate rispetto ai limitati risultati attendibili. Le modalit sono poi influenzate da numerose variabili: cause della crisi e struttura patrimoniale delle societ operative; omogeneit o meno degli interessi dei creditori, ecc. le cause della crisi consistono nella maggio parte dei casi in: a) errori strategici del gruppo di comando; b) eccessivo indebitamento; c) crisi di mercato; d) crescita eccessiva: E allora evidente, ad esempio, che un eccessivo indebitamento richiede quella che viene chiamata ristrutturazione del debito; ma se si accompagna ad una crisi di mercato occorre pensare ad una riconversione o alla liquidazione. La crisi, poi, pu investire principalmente la holding, sicch la soluzione pu essere quella di mettere in liquidazione la holding e sostenere le societ operative, per trasferirle poi a terzi; o pu investire principalmente una societ operative, sicch la soluzione pu essere quella di acquisire sostenerla confidando poi di poter trasferire la societ a terzi. Gli interessi dei creditori, infine, non sono omogenei. Non ravvisabile unomogeneit di interessi fra i creditori che godono di garanzie reali o personali e gli altri creditori, fra banche e fornitori, ecc. I creditori della holding poi, possono essere o meno anche creditori delle societ operative, sicch si possono rendere necessarie separate convenzioni. 3) La centralit della convenzione bancaria. In ogni caso rilevabile unomogeneit sotto due profili: Il primo quello della centralit della convenzione bancaria: Da un lato, infatti, una composizione stragiudiziale della crisi non pensabile senza ladesione al piano della totalit o quanto meno di una significativa parte delle banche, dall altro pu rilevarsi sufficiente quando lentit dei crediti commerciali modesta e se ne pu prevedere il pagamento integrale e senza dilazione. Per quanto articolati e complessi siano i piani posti a fondamento delle convenzioni bancarie, gli strumenti sono, per lo pi, quelli tradizionali della moratoria e del concordato stragiudiziale. La ristrutturazione del debito uno strumento pi sofisticato. In genere i piani prevedono, anzitutto, onde risolvere la situazione di potenziale insolvenza, un pacatum de non petendo. Al partum de non petendo si accompagna, di regola, la riduzione e talora lazzeramento degli interessi per il periodo di consolidamente, che implica, una rinuncia a parte del credito. Talora, poi,

si rende necessaria anche una rinuncia a quote di capitale . Altre volte poi preveduta la conversione di quote di credito in capitale: Trattasi di misura adottata nelle crisi di maggiore gravit e tuttavia pi di frequente di quanto si possa pensare. 4) Liter della composizione stragiudiziale Liter i momenti essenziali possono cos riassumersi: a) individuazione delle cause della crisi ed evidenziazione della situazione reale, senza lasciarsi prendere dalla tentazione di mascherarla con inopportune operazioni di manipolazione di bilanci; b) scelta di un advisor, chiamato in primo luogo ad informare della crisi i soggetti i cui interessi sono coinvolti nella crisi e la cui credibilit possa costituire per essi una adeguata garanzia. In questa fase lattenzione deve essere volta ed e vitare comportamenti, da parte dei creditori, che pregiudichino la prosecuzione dellattivit dimpresa e in definitiva, lattuazione del piano, come liscrizione di ipoteche giudiziali, manovre della concorrenza dirette a sottrarre clientela o il personale pi qualificato. c) predisposizione del piano industriale e finanziario, che va elaborato con la supervisione delladvisor e che destinato a costituire la base della convenzione; d) predisposizione della bozza di convenzione, volta a regolare il rapporto con le banche ed eventualmente con gli altri creditori, che va inviata a cura delladvisor ed illustrata alle banche creditrici ed eventualmente con gli altri creditori, che va inviata a cura delladvisor ed illustrata alle banche creditrici ed eventualmente ali altri creditori ai quali viene richiesto un qualche sacrificio. La proposta va discussa e, se del caso modificata, al fine di assicurare adesioni in misura non inferiore al quorum. e) dopo la sottoscrizione della convenzione occorre procedere alla attuazione del piano in conformit al programma, ponendo in essere gli accorgimenti necessari ad evitare manovre di distrurbo da parte degli altri creditori. 5) Finalit della composizione stragiudiziale la composizione stragiudiziale delle crisi mira di regola al ripristino dellequilibrio finanziario ed al salvataggio dellimpresa non implica necessariamente il salvataggio dellimprenditore. Si gi ricordato che una delle modalit del piano pu essere quella della conversione di crediti in capitale. lentrata delle banche nel capitale non soltanto consente un controllo dellimpresa dallinterno, ma pu preludere alla estromissione del gruppo di comando: il vecchio gruppo di comando pu, secondo i casi, mantenere la propria posizione di controllo o essere estromesso, fin dal principio nel corso delloperazione. Non sempre la conservazione dellazienda o dei complessi aziendali possibile e la composizione stragiudiziale della crisi pu essere programmata in funzione liquidativa del patrimonio. CAPITOLO UNDICESIMO IL CONCORDATO PREVENTIVO 1) Dalla legislazione del 1942 alla riforma del 2005 Lo strumento giudiziale di regolazione della crisi attraverso accordi con i creditori destinati ad essere perfezionati sotto la protezione del tribunale il concordato preventivo. Prima della riforma attuata con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35,convertito nella l. 14 maggio 2005, n. 80, il concordato preventivo era concepito come strumento di prevenzione del fallimento, del quale poteva beneficiare limprenditore onesto e sfortunato quando fosse in grado di assicurare ai creditori un soddisfacimento apprezzabile. Perci il concordato preventivo: 1) poteva essere proposta dellimprenditore insolvente 2) purch sussistessero determinati requisiti soggettivi, essenzialmente al fine di precludere ai

professionisti del dissesto laccesso a quello che veniva considerato un beneficio 3) sempre che venisse assicurato ai creditori aventi prelazione del soddisfacimento integrale ed ai creditori chirografari il pagamento di una percentuale che non soltanto fosse conveniente, ma raggiungesse altres almeno il 40% Negli oltre sessantanni di applicazione della disciplina introdotta nel 1942 linterpretazione giurisprudenziale e la prassi avevano modificato in qualche misura il quadro cos risultante: Si era infatti, gradatamente acquisita la consapevolezza: - Della stanziale inidoneit delle limitazioni, fondate sulla richiesta di requisiti soggettivi per lammissione alla procedura, ad arginare il fenomeno dei professionisti del dissesta: Professionista del dissesto non infatti, di regola, limprenditore individuale o limprenditore in senso giuridicoformale. limprenditore in senso economico che lascia tran quillamente fallire le societ attraverso le quali opera, per riprendere lattivit con le altre societ, alle quali magari fa acquistare dal fallimento i beni maggiormente appetibili. -Della possibile rispondenza allinteresse dei creditori della conserva zione dei complessi aziendali. - Della esigenza di attenuare una rigida applicazione del principio della par condicio Con la riforma del 2005 stata definitivamente superata la concezione del comodato preventivo come beneficio per limprenditore e, eliminati i requisiti soggettivi di ammissibilit gi preveduti dal 1 comma dellart. 160 nonch il requisito della meritevolezza, definitivamente emersa la priorit dellinteresse dei creditori e, in quanto ad esse collegato, di quello alla conservazione dei complessi produttivi. In questottica stata valorizzata al massimo lautonomia delle pattuizioni concordatarie. Correlativamente stato ridimensionato il tuolo del giudice, chiamato ad un mero controllo di legalit, oltre a quello, di terzo chiamato a risolvere controversie. 2) Il presupposto oggetto del concordato Il presupposto del concordato preventivo, secondo quanto statuisce il 1 comma dellart. 160, lo stato di crisi. vi rientra indubbiamente lo stato di insolvenza,. E un concetto pi ampio che ricomprende oltre alla temporanea difficolt di adempiere anche: - il rischio di insolvenza, che sussiste quando limprendiator, pur essendo in grado di adempiere i debiti scaduti prevedibile che non sar in grado di adempiere i debiti di prossima scadenza. Per evitare un suo aggravamento e consentire la conservazione dei complessi produttivi, p quanto meno, un miglio soddisfacimento dei creditori - lo sbilancio patrimoniale o sovraindebitamento quando limprenditore una persona giuridica. Trattasi di una situazione espressamente prevista come presupposto di apertura della procedura nellordinamento tedesco - diversa dallinsolvenza (e dallo stesso rischio di insolvenza). il sovraintendimento implica, uno squilibrio patrimoniale, cio uneccedenza del passivo sullattivo. Tuttavia lo sbilancio patrimoniale ove non vi si ponga riparo con operazioni di ricapitalizzazione pu mettere a rischio il soddisfacimento dei creditori; - la riduzione del patrimonio netto al di sotto del minimo legale, che non ancora sbilancio patrimoniale, ma costituisce causa di scioglimento della societ. Non potendo i soci essere costretti ad optare per la ricapitalizzazione o la trasformazione della societ, lattivit pu proseguire al solo fine della conservazione del valore dellimpresa e si deve provvedere alla liquidazione. Non sembra, invece, possa essere configurato uno stato di crisi in presenza di perdita di capacit reddituale. Una procedura concorsuale non pu infatti diventare strumentalmente un mezzo per far pagare ai creditori il recupero della redditivit. 3) La proposta di concordato: a) dal concordato nellamministrazione straordinaria ai concordati giudiziali. La disciplina previdente era caratterizzata da notevole rigidit in quanto prevedeva il

soddisfacimento dei creditori mediante pagamenti in denaro in una percentuale per i creditori chirografari di almeno il 40% - assicurati da serie garanzie reali o personali e con il rigoroso rispetto del principio della par condicio. Lesigenza di affrontare la crisi delle imprese con strumenti pi elastici aveva cos indotto ad una certa diffusione delle composizioni stragiudiziali, peraltro sottratte ad ogni controllo da parte di una autorit giudiziaria od amministrativa. Un salto di qualit stato poi fatto con art.4 bis del d.l. 23 dicembre 2003 -proc di amm.straord._ occasionato dalla crisi della Parmalat, secondo il quale nel programma di ristrutturazione il commissario straordinario pu prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso un concordato, di cui deve indicare dettagliatamente le condizioni e le eventuali garanzie. In particolare, secondo detta normativa, il concordato pu prevedere: 1) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma tecnica, o giuridica, anche mediante accollo, fusione o altra operazione societaria; in particolare, la proposta di concordato pu prevedere lattribuzione ai creditori di azioni o quote, ovvero obbligazioni. 2) la suddivisione dei creditori in classi secondo la posizione giuridica ed interessi economici omogenei 3) trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse. La filosofia del risanamento mediante concordato viene in tal caso ad essere incentrata sul recupero dellequilibrio gestionale nellesercizio di imprese regolando linsolvenza attraverso latribuzione ai creditori della partecipazione ai guadagni dellimpresa risanata. Il nesso di derivazione da questa norma dellart.160 novellato relativo al concordato preventivo e poi anche dellart. 124 relativo al concordato fallimentare di tutta evidenza: Lart. 160 statuisce infatti che limprenditore pu proporre ai creditori un piano che pu prevedere: a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie. b9 lattribuzione delle attivit delle imprese interesste dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o societ da questi partecipare o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quli siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato. Statuisce poi la possibilit di suddivisione dei creditori in classi, con applicazione del principio della par condicio solo nellambito delle singole classi. La disciplina del concordato preveduto per lamministrazione straordinaria delle imprese insolven ti nelle situazioni di crisi particolarmente rilevanti divenuto, dunque, il modello del nuovo concordato preventivo e poi anche del concordato fallimentare. Ovviamente questa soltanto una delle possibili ipotesi di soluzione concordataria della crisi ed forse destinata a non essere nemmeno la pi frequente. Occorre, infatti, considerare in primo luogo che lamministrazione straordinaria si applica ad imprese di dimensioni rilevanti nelle quali pi pressante lesigenza del risanamento. Il concordato preventivo, viceversa, preveduto per imprese minori per le quali pu apparire preferibile una soluzione liquidativa. Poi nellamministrazione straordinaria la regia affidata allautorit amministrativa e ad un organo, il commissario straordinario, le cui proposte e valutazioni sono inevitabilmente destinate ad orientare la maggioranza , e che il raggiungimento della maggioranza agevolato dal criterio del silenzioassenso; mentre nel concordato preventivo la regia affidata allimpre nditore ed ai suoi professionisti presumibile che moti creditori, chiamati a dare unadesione espressa mostrino di preferire soluzioni diverse da quella. 4) Segue: b) il piano di regolazione della crisi e le forme di soddisfacimento dei creditori Mentre nella disciplina previdente lattenzione era incentrata essenzialmente sul soddisfacimento dei creditori, da attuarsi mediante il pagamento garantito di una percentuale o con labbandono ai

creditori stessi del patrimonio del debitore, nella nuova normativa si acquisita la consapevolezza che il soddisfacimento dei creditori pu dover passare attraverso lelaborazione di un piano di regolazione della crisi. Perci lart. 160 novellato prevede che limprenditore proporre ai credito un concordato preventivo sulla base di un piano. Un piano che preveda le forme del loro soddisfacimento, ma - potendo il soddisfacimento dei creditori dover passare attraverso una ristrutturazione aziendale - il piano pu essere diretto a consentire, unitamente alla riduzione dei crediti. Un piano che preveda abbandono di determinati settori di attivit e potenziamento di altri, cambiamenti nel management, riduzione del personale, apporto i danaro fresco da parte dei soci o di terzi ecc.. il piano pu essere volto al risanamento dellimpresa o alla conservazione dei complessi produttivi attraverso il loro trasferimento a terzi o, ancora, alla liquidazione atomistica per il soddisfacimento dei creditori. In relazione alluno o allaltra finalit possono essere prevedute differenti fo rme di soddisfacimento dei creditori. Possono consistere, ad esempio, nella attribuzione di obbligazioni, ovvero nella attribuzione di una partecipazione allimpresa risanata. Il soddisfacimento dei creditori pu comunque essere programmato secondo gli schemi tradizionali del concordato con garanzia , che preveda il pagamento di una determinata percentuale entro un certo termine, con lavvertenza che rispetto al vecchio schema del concordato non richiesto nemmeno che il proponente il concordato offra serie garanzie reali o personali, ovvero quello del concordato con cessione di beni ai creditori. E poi possibile proporre un concordato che preveda la cessione dei beni ad un assuntore, che potr essere un qualunque terzo interessato ad acquisire il complesso dei beni dellimpresa in crisi, a fronte dellimpegno a soddisfare i creditori mediante pagamenti. In tal caso il concordato con cessione dei beni allassuntore diviene una variante del concordato con garanzia. Con la riforma stata contemplata sul modello della disciplina statunitense e della disciplina tedesca la possibilit di prevedere al suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei ed un trattamento differenziato tra creditori appartenenti a differenti classi. La possibilit di suddivisione dei creditori in classi preveduta anche per i crediti muniti di privilegio, pegno od ipoteca, ai quali possibile proporre un soddisfacimento non integrale. Con il decreto si provveduto ad uniformare sul punto la disciplina del concordato preventivo a quella del concordato fallimentare. 5) Il ricorso per ammissione ed il controllo del tribunale La proposta di concordato va presentata con ricorso al tribunale unitamente alla documentazione elencata nellart. 161, 2 comma ed alla relazione di un professionista che attesti la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano. La previdente norma dellart. 160, 1 comma, n. 1, prevedeva tra i requisiti soggettivi di ammissibilit alla procedura di concordato la regolare tenuta della contabilit. Labrograzione in toto del 1 comma del previgente art. 160 consente ora di proporre un concordato preventivo anche a chi abbia addirittura omesso di tenere le scritture contabili o racconti che sono andate distrutte e addossa ad un professionista scelto dallimprenditore,la responsabilit di attestare la veridicit dei dati aziendali: Questo professionista non deve ovviamente limitarsi ad attestare la conformit dei dati alle risultanze delle scritture contabili, ma deve attestare che i dati sono reali. Il professionista deve poi attestare la fattibilit del paino: il Professionista dunque chiamato ad effettuare valutazioni sulla concreta possibilit di esecuzione del piano sottoposto ai creditori, Se

limprenditore viene ammesso alla procedura di concordato preventivo sulla base di attestazioni non corrette relative ai dati aziendali di valutazioni non corrette sulla fattibilit del piano, il professionista, ove la non correttezza delle attestazioni e valutazioni gli siano imputabili a titolo di dolo o di colpa, risponde dei danni. Con il decreto correttivo stata prevista la possibilit di concessione, da parte del tribunale di un termine non superiore a 15 giorni per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti e si statuito che il tribunale, se allesito del procedimento verifica che nonricorrono le condizioni di cui al primo ed al secondo comma dellart. 160, sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile al proposta di concordato: Un sindacato di merito comunque preveduto per un profilo particolare quello del trattamento differenziato dei creditori in caso di suddivisione in classi., La dizione, in proposito, dellart. 163, 1 comma, relativo al concordato preventivo, che prevede una valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi, si differenzia da quella dellart. 125, 2 comma, relativa al concordato fallimentare, che richiede la verifica del corretto utilizzo dei criteri. Alla differente dizione non sembra doversi attribuire rilievo sostanziale. In esito alle verifiche svolte il tribunale pu dichiarare inammissibile la proposta di concordato con decreto non soggetto a reclamo: n, con ricorso per cassazione, stante la ripropobibilit di una richiesta di ammissione a concordato: La declaratoria di inammissibilit non implica automaticamente la dichiarazione di fallimento perch potrebbe non sussistere il presupposto dellinsolvenza ( e nemmeno quella della qualit di imprenditore fallibile) e perch comunque il tribunale non pu procedere dufficio., Perci con il decreto correttivo si avuto cura di precisare che il fallimento viene dichiarato previo accertamento dei presupposti di cui agli artt. l e 5 e su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero. Se il tribunale non ravvisa ostacoli provvede allammissione alla procedura con decreto nonsoggetto a reclamo, secondo decreto che non nemmeno impugnabile con ricorso per cassazione sul presupposto che anche nel nuovo sistema debba essere condivisibile lassunto della riesaminabilit in sede di omologa. Con il provvedimento di ammissione il tribunale nomina gli organi della procedura (giudice delegato, commissario giudiziale) e convoca ladunanza dei creditori. Il tribunale dispone altres il versamento nel termine di 15 giorni di una somma che con il decreto correttivo stata fissata nel 50% delle spese che si presumono necessarie per lintera procedura ovvero la mino somma, non inferiore al 20% determinata dal giudice. 6) Gli effetti dellammissione ed il successivo ruolo degli organi della procedura Per effetto dellammissione ed a far data dalla presentazione del ricorso per ammissione alla procedura sancito il divieto di azioni esecutive e di acquisto di diritti di prelazione. Per prevenire atti di malgoverno da parte del debitore preveduto il cosiddetto spossessamento attenuato cio lassoggettamento alla vigilanza del commissario giudiziale dellamministrazione del patrimonio del debitore e dellesercizio dellimpresa, nonch il divieto del compimento di atti eccedenti lordinaria amministrazione senza lauto rizzazione del giudice delegato durante la procedura. Eliminata con il d. lgs n. 5/2006 la previsione della direzione del giudice delegato, rimasta la previsione della necessit dellautorizzazione del giudice delegato per gli atti eccedenti lordinaria amministrazione, sia pure con il temperamento della possibilit del tribunale dei stabilire un limite della necessit dellautorizzazione del giudice delegato. Lo spossessamento attenuato comporta linefficacia degli atti compiuti durante la procedura senza lautorizzazione del giudice delegato, se dovuta. Prima della riforma si escludeva lestensione al concordato preventivo della norma dellart. 45 relativa al fallimento che sancisce linefficacia degli atti compiuti anteriormente per i quali non fossero state anteriormente poste in essere le

formalit per rendergli opponibili ai terzi. Con il d.lgs. n. 5/2006 stata espressamente preveduta linefficacia. Nel corso della procedura e sino allapertura della fase di omologa un ruolo di centralit attribuito al commissario giudiziale: in un sistema nel quale le valutazioni di merito sono riservate ai creditori, il commissario giudiziale costituisce lo strumento per fornire agli interessati le necessarie informazioni, sia al fine dellespressione del voto da parte dei creditori che vi siano legittimati, sia al fine delleventuale opposizione ad omologa da parte di chiunque vi abbia interesse. Poich, peraltro, sino al momento delladunanza n ai creditori, n ad un organo che ne costituisca lespressione, consentito di interloquire. Il commissario giudiziale conserva quindi la funzione di organo chiamato a sollecitare lintervento dellautorit giudiziaria quando emerga il compimento da parte del debitore di atti fraudolenti volti a falsare la valutazione della proposta di concordato. o di atti di malgoverno durante la procedura (compimento di atti non autorizzati) Lintervento del tribunale in tali casi, consiste nellinterruzione traumatica della procedura di concordato e nella dichiarazione di fallimento, ma non dufficio, bens su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero: Lart. 173, 3comma prevede, inoltre, lintervento del tribunale se, in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l ammissibilit del concordato: Su questa disposizione si creduto di poter configurare un potere del tribunale di sindacare la non fattibilit del piano ma non sembra agevole ricomprendere una verifica di merito sulla fattibilit del piano. 7) La deliberazione dei credito e lomologa del concordato. Sono rimaste invariate le norme che regolano la convocazione dei creditori, gli accertamenti del commissario giudiziale e la relazione che il commissario medesimo chiamato a depositare prima delladunanza dei creditori. Lo svolgimento delladunanza disciplinato dalle vecchie norme e occorre richiamare lattenzione su due aspetti. Secondo quanto statuisce lart. 175. 1 comma, nelladunanza il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore se ne era desunto che la proposta ed il piano sulla base del quale formulata, potessero essere modificati sino allapertura delladunanza. Con il decreto correttivo si statuito espressamente che la proposta di concordato non pu pi essere modificata dopo lapertura delle operazioni di voto E rimasta immutata la disciplina dellammissione al voto dei crediti contestati. Il voto va espresso personalmente o per delega - nelladunanza dei creditori. La disciplina delle maggioranze necessarie per lapprovazione del concordato e quella dellomologazione sono state uniformate a quelle previste per il concordato fallimentare incisivamente modificate con il decreto correttoSe il concordato non viene omologato va contestualmente dichiarato il fallimento con separata sentenza: ma, solo su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero e previo accertamento dei presupposti di cui agli articoli 1 e 5. Se il concordato viene omologato, secondo quanto statuisce lart. 181, la procedura di concordato preventivo si chiude: Alla norma non sembra potersi attribuire altro significato che quello della immediata esecutoriet del provvedimento di omologo, in conformit alla previdente disciplina. 8) Lesecuzione del concordato Dopo lomologazione del concordato ha inizio la fase di esecuzione, con riguardo alla quale sono state conservate la norma dellart. 182 relativa ai provvedimenti in caso di cessione dei beni ai creditori e quella dellart. 185 relativa alla sorveglianza dellesecuzione del concordato. La cessione dei beni ai creditori, costituisce tuttora una delle possibili forme di concordato preventivo e pu riguardare anche soltanto la cessione di alcuni beni ed alcune classi di creditori. La

norma dellart. 182, che disciplina la liquidazione giudiziale, ha carattere suppletivo ed presumibile che la liquidazione o meno dei beni ceduti, le modalit di liquidazione ove la liquidazione sia preveduta, la nomina di un comitato dei creditori ed il ruolo ad esso affidato vengano preveduti nellaccordo concordatario. Occorre, invece, chiedersi se anche la sorveglianza dellesecuzione del concordato possa essere disciplinata dallaccordo concordatario, anzich della norma dell art. 185. Lart. 185 statuisce che il commissario giudiziale sorveglia ladempimento secondo le modalit stabilite nella sentenza di omologa e riferisce al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. Tuttavia labolizione delliniziativa officiosa per la risoluzione del concordato riduce la persistente previsione della sorveglianza del commissario giudiziale a strumento di informativa priva sostanzialmente di rilievo linformativa al giudice sui fatti dai quali pu derivare pregiudizio ai creditori. la risoluzione che pu essere richiesta unicamente da uno o pi creditori suppone un inadempimento. Con una norma preveduta per il concordato preventivo, non anche per il concordato fallimentare, con il decreto correttivo si statuito che il concordato non si pu risolvere se linadempimento ha scarsa importanza. Chiedersi cosa accada quando emerga la non fattibilit del piano attestata allatto della presentazione della proposta e non messa in discussione nemmeno nel giudizio di omologa. A mio giudizio si deve ritenere la risolubilit del concordato anche quando la non fattibilit del piano dipenda da fatti sopravvenuti non imputabili al debitore. Con il decreto correttivo stata poi soppressa la previsione della non risolubilit del concordato con cessione dei beni se nella liquidazione dei beni si sia ricavata una percentuale inferiore al quaranta per cento. La risoluzione del concordato opera retroattivamente, facendo venir meno leffetto esdebitatorio dellaccordo concordatario. Lirripetibilit dei pagamenti conseguito in esecuzione dellaccordo concordatario si giustifica considerando che il carattere di atto dovuto del pagamento non pu venir meno per effetto della rimozione dellaccordo concordatario. Il concordato pu essere altres annullato nei termini e n elle forme previste per lannullamento del concordato fallimentare. 9) Il fallimento consecutivo. Esclusa lautomaticit della dichiarazione di fallimento in caso di incidenti di percorso nella procedura di concordato preventivo ivi compresi la risoluzione o lannullamento del concordato da ultimo considerati riamane ferma la doverosit, over risulti che la crisi in cui versava e versa il debitore costituita da uno stato di insolvenza, dalla segnalazione al pubblico ministero perch presenti richiesta di fallimento. Sussiste, quindi, la consecuzione di procedure concorsuali, non ostandovi la circostanza che laccertamento dello stato di insolvenza sia contenuto soltanto nella sentenza dichiarativa di fallimento. Residuano, quindi, due problemi: a) quello del dies a quo del periodo sospetto legale per limpugnazione degli atti pregiudizievoli ai creditori, posto che il decreto di ammissione a concordato preventivo non contiene quellaccertamento dello stato di insolvenza sul quale la giurisprudenza fonda va la tesi della retrodatazione. b) quello della prededucibilit di debito contratti nel corso della procedura di concordato, che, dopo lemanazione del d.lgs. n. 5/2006, si deve considerare risolto nel senso della prededucibilit, posto che lart. 111 novellato, al 2 comma, statuisce che sono considerati debiti prededucibili.. quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge.

CAPITOLO DODICESIMO GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI 1) Gli accordi di ristrutturazione omologati come terza via La disciplina introdotta per volta a regolare, come il concordato preventivo, non solo linsolvenza, ma anche situazioni di crisi diverse dallinsolvenza pur valorizzando ampiamente la regolazione stragiudiziale consacrata nellaccordo del debitore con una maggioranza qualificata dei creditori, poich prevede lomologazione dellaccordo da parte dei creditori costituisce una via ibrida tra quella privatistica della composizione stragiudiziale e quella pubblica del concordato preventivo:che per non pu essere assimilata, a quella escogitata nellesperienza statunitense, della ristrutturazione del passivo prenegoziata con i creditori 2) Differente struttura degli accordi di ristrutturazione rispetto al concordato preventivo. La disciplina in esame si differenzia rispetto a quella del concordato preventivo sotto alcuni rilevanti aspetti: a) Come in tutti i casi di composizione stragiudiziale non richiesto il rispetto del principio della par condicio, che viceversa nel concordato preventivo pu essere derogato soltanto attraverso la suddivisine in classi, fermo restano il trattamento paritario nellambito di ciascuna classe. b) Laccordo deve essere raggiunto con la maggioranza (qualificata del 60 %) ma nona maggioranza, i creditori non aderenti allaccordo dovranno essere soddisfatti integralmente e non sar quindi richiesta nessuna votazione . 3) La dichiarazione e la documentazione allegata allaccordo Secondo quanto statuisce lart. 182 bis. laccordo di ristrutturazione dei debiti va depositato con la dichiarazione e la documentazione di cui allart. 161. Il richiamo alla dichiarazione di cui allart.161 ha indotto a chiedersi se laccordo di ristrutturazione dei debiti possa essere considerato una modalit del concordato. in realt, essendo evidenti le differenze strutturali delle due forme di regolazione della crisi dellimpresa, ma trattandosi in entrambi i casi di regolazione dlella crisi attraverso un accordo con i creditori soggetto ad omologa da parte del tribunale, ocorre pittato chiedersi se ed in quale misura la disciplin dellart.182 bis possa essere integrata da quella, preveduta per il concordato preventivo. Quanto alla documentazione di cui allart. 161 quella elencata nel comma e non ricomprende la relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui allart. 67, 3 comma, che attesti la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano considerato che l'art. 182 bis contiene in proposito una norma apposita, prescrivendo il deposito di una relazione redatta da un professionista che abbia i requisiti di cui allart. 67, 3comma, sullattuabilit dellaccordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneit ad assicurare il re golare pagamento dei creditori estranei: La relazione prescritta dallart. 182 bis si differenzia da quella prevista dallart. 161, 3 comma, perch va effettuata con particolare riferimento alla sua idoneit ad assicurare il pagamento dei creditori estranei. 4) Il contenuto dellaccordo Laccordo preveduto dallart. 182 bis etichettato come di ristrutturazione dei debiti e dovrebbe quindi contemplare riscadenziamento dei debiti, rinunce ad interessi od a quote di capitale, conversione di crediti in capitale e in genere operazioni che incidono direttamente sullesposizione debitoria. Occorre, quindi, chiedersi se siano ammissibili operazioni di ristrutturazione aziendale, come quelle che possono essere prevedute nel piano posto a fondamento di una proposta di concordato e cosa debba intendersi per quella attuabilit dellaccordo, che deve risultare dalla relazione redatta dallesperto. In proposito occorre considerare che ai creditori estranei allaccordo deve essere assicurato il regolare pagamento.

Ora se per acquisire la necessaria liquidit pu anche richiedere un ristrutturazione aziendale. A mio giudizio una lettura non riduttiva dellespressione ristrutturazione dei debiti che consenta di ricomprendere anche operazioni non direttamente incidenti sullesposizione debitoria e si estenda a tutte le possibili operazioni volte a ripristinare lequilibrio finanziario e gestionale. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti saranno di regola volti a risanare limpresa. Ma, essendo, diretti a consentire il soddisfacimento dei creditori, possono anche prevedere la liquidazione dellintero patrimonio del debitore e la cessazione dellattivit dimpresa: come gli accordi di composizione stragiudiziale . 5) Il deposito dellaccordo Il deposito va effettuato presso il tribunale del luogo in cui limpresa ha la propria sede principale. Ma, a differenza di quanto preveduto in caso di proposta di concordato preventivo, il tribunale non chiamato ad emanare un provvedimento di ammissione alla procedura, n a nominare un commissario giudiziale, chiamato a effettuare verifiche ed a fornire ai creditori le opportune informazioni e valutazioni. Laccordo va semplicemente depositato ed un intervento del tribunale di regola preveduto soltan to in sede di omologa. Allatto del deposito sar semmai il cancelliere a controllare che al ricorso siano allegati i documenti elencati nel 2 comma dellart. 161 e la relazione del professionista. La situazione che si viene a determinare pu apparire inquietante. Mentre infatti, i creditori aderenti allaccordo si deve supporre siano adeguatamente informati, i creditori estranei allaccordo e gli altri eventuali interessati ad opporsi allomologa rivedono soltanto notizia dellaccordo attraverso la pubblicazione nel registro delle imprese - ma non da tutti tenuto costantemente sotto controllo per la verifica dellattuabilit dellaccordo possono contare soltanto sulla parola, cio sulla relazione, del professionista. ..Ai creditori estranei allaccordo non dunque preclusa, n prima, n dopo lomologazione dellaccordo, nessuna iniziativa, dal pronuovimento di azioni esecutive o cautelari alla proposizione di ricorsi per dichiarazione di fallimento. Lesigenza di offrire un ombrello protettivo nelle m ore del procedimento di omologazione stata, tuttavia, considerata con il decreto correttivo, che ha previsto la possibilit per il tribunale di escludere, su ricorso del debitore, per non pi di sessanta giorni, la concessione di provvedimenti esecutivi o cautelari, ferma restando comunque in detto periodo la possibilit di compimento di attivit istruttorie. 6) Lomologazione dellaccordo Allomologazione dellaccordo il tribunale provvede con decreto motivato, decise le opposizioni , che possono essere proposte entro trenta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese. Se non vengono proposte opposizioni il tribunale provvede senza previa fissazione di unudienza di comparizione,. Non vi infatti n la necessit di instaurare un contraddittorio, come previsto invece nel concordato preventivo attesa la presenza di un commissario giudiziale. La norma nulla dice in merito al sindacato del tribunale in assenza di opposizioni. Certamente da escludersi una valutazione di merito sulla attuabilit dellaccordo valutazione che si deve ritenere non consentita, in mancanza di opposizioni, anche nel procedimento di omologazione del concordato preventivo ed occorre, invece, chiedersi se il tribunale, oltre a verificare che sia stata presentata la documentazione prescritta dal 12comma debba verificare che laccordo stato stipulato con creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti. In proposito si deve rilevare che manca, a differenza di quanto preveduto nella disciplina del concordato preventivo, un commissario giudiziale che abbia verificato lelenco dei creditori Sembra allora doversi concludere nel senso che il tribunale deve bens verificare che laccordo

stato stipulato con creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti. Se, viceversa vengono proposte opposizioni e viene quindi a configurarsi una controversia, il vaglio del tribunale deve ritenersi si estenda anche alle censure di merito. Nellopposizione ad omologa possono quindi essere mosse censure di legittimit, quale quella dellinsussistenza della maggioranza di almeno il 60% dei crediti, e censure di merito, quale quella della non attuabilit dellaccordo e della sua non idoneit ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Leggitimati ad opporsi ad omologa sono innanzitutto i creditori estranei allaccordo. A differenza di quanto preveduto per il concordato preventivo, laddove la legittimazione ad opporsi allomologa riconosciuta ai creditori dissenzienti ed a qualunque interessato, conclusione quindi dei creditori assenzienti, la legittimazione ad opporsi allomologazione dellaccordo di ristrutturazione dei debiti riconosciuta ai creditori ed a qualunque interessato e sembra quindi non essere esclusa unopposizione da parte di creditori aderenti allaccordo. In effetti unopposizione da parte di creditori aderenti allaccordo ipotizzabile ove non sia stata raggiunta la maggioranza. La possibilit che laccordo di ristrutturazione dei debiti possa esse re frutto di una serie di adesioni successive apre il problema dellammissibilit di adesioni dopo il deposito dellaccordo e al sua pubblicazione nel registro delle imprese: Laccordo depositato ai sensi del 1 comma non sembra doversi considerare come un accordo chiuso, salvo che nella misura in cui ulteriori adesioni possano snaturare laccordo ad apparire incompatibili con i presupposti di precedenti adesioni. Stante la riconducibilit laccoro di ristrutturazione dei debiti al genus di accordi di regolazione negoziata della crisi, si deve ritenere applicabile la disciplina dellart. 180 sulle modalit dellopposizione (deposito di memoria difensiva contenente le eccezioni processuali e di merito non rilevabili dufficio, nonch indicazione dei mezzi istruttori e dei documenti prodotti) e sullistruzione del procedimento (assunzione anche dufficio di tutte le informazioni e prove necessarie, con eventuale delega per lespletamento dellist ruttoria ad uno dei componenti del collegio). Limpugnazione del decreto di omologa regolata dalla norma che disciplina limpugnazione del provvedimento emanato in esito al procedimento di omologa nel concordato preventivo. 7) Esecuzione, risoluzione, annullamento Le modalit di esecuzione dellaccordo, sono quelle concordate, dovendosi altrimenti considerarsi rimesse al debitore: Parimenti le eventuali modalit di controllo dellesecuzione sono quelle concordate, non essendo applicabile la norma dellart . 185 preveduta per il concordato preventivo in quanto accordo vincolante per la collettivit dei creditori e non invece, come nella specie, soltanto la maggioranza. I creditori estranei allaccordo di ristrutturazione dei debiti non soltanto conservano il diritto al soddisfacimento integrale alle scadenze originarie, ma possono avvalersi liberamente degli strumenti di tutela apprestati dallordinamento a favore di qualunque creditore: senza essere minimamente vincolati dallaccordo. Possono, quindi, agire esecutivamente se il loro credito scaduto e sono muniti di titolo esecutivo, possono iscrivere ipoteche giudiziali sulla base di sentenza di condanna od anche di decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi, possono instare per la dichiarazione di fallimento. Ove risulti limpossibilit di adempiere regolarmente i creditori estranei allaccordo la dichiarazione di fallimento non passa, come nel concordato preventivo, attraverso una pronuncia di risoluzione dellaccordo: che il creditore, proprio perch estraneo allaccordo, non sarebbe legittimato a richiedere. Linadempimento alla obbligazioni assunte con laccordo non pu, in quanto tale, essere invocato dai creditori estranei, proprio perch estranei, allaccordo medesimo. Linadempimento, in quanto tale, pu essere invece invocato dai creditori aderenti allaccordo, ma

deve escludersi lestensione della disciplina preveduta dallart. 137 per la risoluzione del concordato. In presenza di un inadempimento agli obblighi assunti con laccordo di ristrutturazione dei debiti devono essere quindi utilizzati gli strumentini diritto comune e pu pertanto trovare applicazione la disciplina della risoluzione per inadempimento preveduta dagli artt.1453 ss. c.c. Occorre , a questo punto, chiedersi se siano tuttavia applicabile le regole sugli effetti della risoluzione del concordato preventivo. Con riguardo alle parti dellaccordo lestensione della disciplina degli effetti della risoluzione del concordato preventivo trova rispondenza nella naturale retroattivit della pronuncia di risoluzione, e nella irrevocabilit dei pagamenti eseguiti in base allaccordo. La risoluzione dellaccordo tutela indirettamente anche i creditori estranei . Laccordo pu, poi, essere impugnato con lazione di annullamento. Lipotesi tipica sembra essere quella dellinduzione in errore dei creditori attraverso una falsa rappresentazione della situazione dellimpresa, anche se, non sembrando potersi applicare la disciplina preveduta per il concordato preventivo e dovendosi quindi ricorrere alla disciplina di diritto comune, prospettabile la proponibilit di unazione di annullamento anche per altre cause prevedute per lannullabilit dei contratti: Lipotesi pi inquietante , comunque , quella della collusione f ra debitore e maggioranza dei creditori. Lassenza di qualsivoglia controllo officioso, la mancanza di efficaci strumenti rendono certamente possibili collusioni in danno dei creditori estranei. La tutela dei creditori estranei allora affidata alla possibilit di dichiarazione di fallimento quando sussista lo stato di insolvenza. Uno strumento di tutela poi costituito dalla responsabilit penale e, soprattutto, dalla responsabilit civile per i pregiudizio arrecato non soltanto attraverso il compimento di atti protetti dallesenzione da revocatoria. In questa prospettiva la circostanza che della maggioranza con la quale laccordo di ristrutturazione dei debiti viene stipulato faccia parte, il sistema bancario, riduce tuttavia il rischio di collusioni.