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DIRITTO PRIVATO COMPARATO

è importante non confondere il diritto privato comparato con altri insegnamenti, in


quanto questa disciplina non corrisponde nè con il diritto straniero (che non fa nessuna
comparazione ma è semplice studio del diritto straniero), nè con il diritto internazionale
(che serve ad individuare qual'è la norma da applicare al caso concreto: ad es. Se un
italiano e una straniera devono risolvere una controversia matrimoniale, il compito del
diritto internazionale è capire la norma di quale stato appilcare) privato nè con il diritto
dell'Unione europea. La comparazione nasce formalmente come scienza giuridica nel
1900 a Parigi. Il metodo della comparazione presuppone un confronto tra ordinamenti
ed istituti dei diversi ordinamenti.
• di più modelli giuridici
• e di conguenza si rende necessaria la conoscenza dei diversi metodi che devono
essere adottati in modo che i modelli in questione vengano confrontati.
Pertanto il comparatista utilizza nel suo studio il metodo della comparazione. I metodi
del diritto comparato sono principalmente 4:
1. metodo casistico (metodo induttivo-common law)
2. metodo problematico (metodo deduttivo-civil law)
3. metodo funzionale
4. metodo fattuale
- Per quanto riguarda riguarda il METODO CASISTICO (definito anche case method, tipico
dei sistemi di common law), è un metodo INDUTTIVO ed è quello prevalentemente
utilizzato dagli studiosi anglossassoni: è chiamato induttivo perchè è il metodo
attraverso il quale si analizzano specifiche problematiche partendo dal caso concreto
per arrivare a una regola generale: (dal particolare al generale).
- Il METODO PROBLEMATICO (tipico dei sistemi di civil law), detto anche DEDUTTIVO, è il
metodo prevalentemente utilizzato dai giuristi continentali ed è il metodo attraverso il
quale si considerano le soluzioni che a specifiche problematiche vengono date nei vari
ordinamenti partendo dal principio astratto.
- Il METODO FUNZIONALE è il metodo col quale si comparano le regole che assolvono le
medesime funzioni, quindi la comparazione avviene tra le funzioni della stessa regola
giuridica.
- Il METODO FATTUALE o strutturale, è il metodo meno utilizzato ed è quello attraverso
cui si analizzano i fatti comparabili.
Il comparatista quindi confronta norme giuridiche ed interpretazioni però è importante
evidenziare che nel suo studio raffronta istituti o modelli giuridici ma non formula
GIUDIZI o VALUTAZIONI suoi propri (es. Quell'ordinamento o istituto è meglio o peggio di
un altro) ma al massimo propone soluzioni.
Come insegna il giurista Rodolfo Sacco il comparatista deve fare attenzione ai numerosi
FORMANTI che sono presenti nei diversi sistemi giuridici moderni: che cosa sono i
formanti? I formanti sono definiti da Sacco come applicazioni della medesima disciplina
in maniera differenziata all'interno dello stesso sistema, applicazione differenziata, ossia
orientamenti che rispondono in modo diverso alle problematiche poste dalla stessa
disciplina:
• formante legislativo: dato dalle regole legali, quindi riguarda le leggi
• formante giurisprudenziale: dato dalle massime giurisprudenziali, riguarda le
decisioni dei giudici [giurisprudenza: sono le sentenze dei giudici]
• formante dottrinale: dato dalle proposizioni dottrinali [dottirna: riguarda lo
studio del diritto, orientamenti degli studiosi del diritto]
Il giurista comparatista deve fare attenzione perchè se prende in considerazione un
determinato formante può arrivare a conclusioni diverse che se ne prende in
considerazione un altro; questo accade perchè il formante legislativo detta una
determinata regola, quello giurisprudenziale ne detta un'altra e il formante dottrinale dà
un'interpretazione diversa rispetto alle due precendenti.
Accanto a questi tre formanti vi sono anche i FORMANTI NON VERBALIZZATI, oppure
impliciti, detti CRITTOTIPI che sono molto importanti nel diritto perchè le regole non
scritte nei vari ordinamenti, sopratutto negli ordinamenti di common law vengono
trasmessi da una generazione di giuristi ad un'altra ed incidono in modo rilevante anche
sulla mentalità dell'ambiente. I crittotipi sono molto importanti perchè rappresentano un
ostacolo per i giuristi che provengono da un paese diverso rispetto al paese al quale i
crittotipi appartengono, e questo è molto importante perchè i comparatisti spesso si
trovano di fronte a concetti o nozioni che non conoscono e che hanno anche difficoltà ad
apprendere perchè appunto non sono verbalizzati, quindi trovandosi davanti a regole
che vengono trasmesse oralmente e che non sono scritte, hanno difficoltà ad
inquadrarle.
Una questione particolare e molto controversa e che ha attinenza anche con la
questione dei formanti impliciti è quella che riguarda la lingua, perchè il giurista quando
si trova a studiare ordinamenti diversi deve conoscere perfettamente la lingua
dell'ordinamento che va a studiare ma la presenza dei formanti impliciti, dei crittotipi
rende difficile per il giurista sapere esattamente cosa sta studiando e di cosa sta
parlando: a questo proposito recentemente è nata anche una scienza, la
TRADUTTOLOGIA, che è un nuovo ramo del sapere strettamente connesso ai problemi di
interpretazione e di creazione di un diritto uniforme e con il quale si confrontano i
significati e i concetti di un determinato paese o di una determinata lingua; questa
scienza giurica sta assumendo un ruolo rilevante in relazione alle difficoltà di traduzione
poste dalle norme giuridiche di ciascun ordinamento. Di tale scienza se ne è occupato in
particolare professor MONATERI, nella sua opera “Sineddoche”. Egli spiega in quest'
opera come alcune lingue consentano nella pratica di indicare con unsolo termine un
concetto più ampio [riferito alla fattispecie] (alcune lingue utilizzano un solo termine per
indicare più espressioni): (ES. Il nostro ordinamento prevede la fattispecie “incontro di
volontà” per indicare l'ncontro di due dichiarazioni e quindi l'incontro di due volontà che
è implicito, quando dico incontro di volontà dico che ci sono state almeno due persone
che hanno incontrato la loro volontà e le loro intenzioni; ancora l'esempio del concetto
di “colpa” che significa più precisamente “violazione colposa di un diritto della vittima”:
da qui la difficoltà ad esempio di un giurista anglossassone che deve dare un significato
a ciò che noi chiamiamo con un solo termine, quello di colpa come incontro di volontà;
la parola francese contràct in una visione comparatistica è diversa da quella inglese
contract).
Alcune volte non c'è nemmeno la traduzione letterale dei concetti, ma abbiamo una
traduzione nel complesso utilizzando il termine invariato nella lingua d'origine (vedi il
concetto di sharìa nel diritto islamico che non lo traduciamo e lo lasciamo scritto così).
Non per questo il lavoro del comparatista è impossibile: esistono a questo proprosito
delle tecniche che vengono utilizzate per facilitare il lavoro del comparatista.
Tra i metodi della comparazione possiamo dire che la comparazione avviene innanzitutto
su due livelli:
• LA MICROCOMPARAZIONE: è la comparazione TRA SINGOLI ISTITUTI NEI VARI
ORDINAMENTI e parte dalla consapevolezza che l'oggetto di studio è suscettibile
di essere analizzato mediante la comparazione di omologhi funzionali di altri
sistemi (significa che compariamo due istituti dello stesso sistema: “fatto illecito”
in Italia e in Francia, il “danno” in uno e nell'altro)
• LA MACROCOMPARAZIONE: è la comparazione TRA IDEE FONDAMENTALI CHE
STANNO ALLA BASE DI OGNI SINGOLO SISTEMA, e si comparano i sistemi
partendo dalle differenze. Abbiamo utilizzato il termine SISTEMA, inteso quale
complesso di norme che regolano i rapporti di una determinata comunità:
utilizziamo in questo caso il termine atecnico comunità invece di stato o
ordinamento perchè per quanto la maggior parte dei sistemi sia a base nazionale
ve ne sono alcuni che hanno caratteristiche diverse (come gli Stati Uniti: sistema
federale).
Sempre nell'ambito della macrocomparazione (comparazione tra sistemi), il
comparatista utilizza le cosidette FAMIGLIE DI DIRITTO (PARAMETRO DELLE
RASSOMIGLIANZE), queste sono affini come concetto a quelle di famiglia zoologica o
botanica, così come vengono raggruppate le famiglie di animali o botaniche, così il
comparatista raggruppa i vari sistemi in base alle rassomiglianze. Quindi il termine di
famiglia comprende all'interno la definizione di sistema secondo l'accezione detta prima.
Una prima classificazione che è stata adottata negli anni '60 da RENEè DAVID nella sua
opera “ I grandi sistemi di diritto contemporanei” individua 3 GRANDI FAMIGLIE più 1
RESIDUALE:
1. LA FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA
2. LA FAMIGLIA DI COMMON LAW
3. LA FAMIGLIA SOCIALISTA
4. IN QUELLA RESIDUALE INCLUDE VARI SISTEMI ETEROGENEI CHE VANNO
DALL'ISLAMICO ALL'INDUISTA, DA QUELLO DELL'ESTREMO ORIENTE A QUELLO
AFRICANO.
- La famiglia romano-germanica è quella caratterizzata dall'influenza massiccia del
diritto romano, dal ruolo di spicco ricoperto dalla dottrina e SOPRATUTTO DALL'IDEA CHE
IL DIRITTO SIA UNA REGOLA O UN MODELLO DI ORGANIZZAZIONE SOCIALE. Questi
sistemi, quelli inclusi nella famiglia romano-germanica ci appaiono oggi codificati, anche
se la loro caratteristica non risiede nella codificazione ma nel fatto che i giuristi
appartenenti a questa famiglia si sono formati nelle università, dove più precisamente
veniva insegnato il diritto romano giustinianeo e il diritto canonico.
- La seconda famiglia individuata da Renee David, quella di common law, si caratterizza
per l'impermeabilità del diritto romano in quanto il giurista inglese, almeno inizialmente
si formava a contatto con la pratica del common law. Inoltre questa famiglia si
caratterizza per l'importanza rivestita dai giudici all'interno dei propri ordinamenti e
dall'idea della prevalenza del diritto pubblico rispetto a quello privato, nel senso che il re
interferiva nella vita dei privati al fine di ristabilire la pace nel regno. Questo sistema
diffuso in tutte le colonie inglesi accomuna Gran Bretagna, Stati Uniti, Canada, India,
Australia, Nuova Zelanda e molti paesi africani.
- La terza famiglia individuata da Renee David, quella socialista incomincia ad esistere
nel momento in cui Lenin impadronitosi del potere in Russia indirizza il paese verso
un'esperienza socialista, questa esperienza determina una STATALIZZAZIONE dei mezzi
di produzione industriale, la COLLETTIVIZZAZIONE dei mezzi di produzione agrigola e la
SUBALTERNAZIONE dell'attivtà economica al piano di stato.
Questo modello si è diffuso dall'ex Unione Sovietica ai paesi socialisti europei fino alla
Cina ed al Vietnam.
Nella sua classificazione David riconosce che nei paesi di tradizione romano-germanica,
di common law e socialisti vi sia l'influenza di soluzioni di altra origine (quindi riconosce
che accanto a queste tradizioni riconosce che ve ne sono altre stabilmente radicate: la
sharìa islamica, i sistemi asiatici e indiani, quello cinese e anche giapponese).
- Nella sua classificazione poi David classifica come sistemi misti alcuni ordinamenti
dove sono presenti elementi sia del modello romano-germanico, sia di quello di common
law e questi sistemi sono detti misti: ci riferiamo all'ordinamento/sistema scozzese ed a
quello israeliano.
La classificazione di Renee David è stata criticata perchè definita EUROCENTRICA,
perchè ha confinato ordinamenti extraeuropei, quindi al di fuori dell'Europa nel capitolo
della sua opera ntitolato “Altre concezioni dell'ordine sociale e del diritto” e quindi tali
ordinamenti sono considerati residuali rispetto invece a quelli europei.
Oltre alla classificazione di David ne dobbiamo richiamare un'altra che è anche
precedente a quella di David perchè risale agli anni '50 ed è quella che è stata
presentata dai giuristi Arminjon, Nolde e Wolff. Hanno proposto nella loro opera “Trattato
di diritto comparato” una classificazione in base alla DERIVAZIONE e alle
RASSOMIGLIANZE
dei sistemi. Nella loro classificazione hanno individuato 7 FAMIGLIE:
1. LA FAMIGLIA FRANCESE
2. LA FAMIGLIA GERMANICA
3. LA FAMIGLIA SCANDINAVA
4. LA FAMIGLIA INGLESE
5. LA FAMIGLIA RUSSA
6. LA FAMIGLIA ISLAMICA
7. LA FAMIGLIA INDUISTA
- La famiglia francese viene ricordata per l'importanza rivestita dal còd Napoleòn nei
paesi di civil law ed anche in quelli che hanno recepito tale codificazione.
- Quella germanica invece riguarda l'esperienza austriaca, tedesca e svizzera che hanno
esercitato in particolare la loro influenza in alcuni paesi balcanici ed extraeuropei.
- Quella scandinava rappresenta una famiglia a sè stante, caratterizzata da proprie
codificazioni senza influenze esterne.
- La famiglia inglese è caratterizzata dal diritto giurisprudenziale.
- Quella russa è caratterizzata da una propria autonomia derivante dal rilievo attribuito
dal governo all'economia.
- Quella islamica è fondata su antiche tradizioni religiose e culturali.
- E quella induista che è fondata lo stesso su tradizioni religiose e culturali ma che A. N.
e. W. Per la sua particolarità considerano come una famiglia a sè stante.

Un'altra classificazione importante per i comparatisti è la classificazione che è stata


proposta da Zweigert e Kotz.
Zweigert e Kotz propongono una classificazione improntata sullo STILE GIURICO DI
CIASCUN SISTEMA, la propongono nel loro volume intitolato “introduzione al diritto
comparato”, ed individuano 8 famiglie:
1. FAMIGLIA ROMANISTICA
2. FAMIGLIA GERMANICA
3. FAMIGLIA SCANDINAVA
4. FAMIGLIA DI COMMON LAW
5. FAMIGLIA SOCIALISTA
6. FAMIGLIA DELL'ESTREMO ORIENTE
7. FAMIGLIA ISLAMICA
8. FAMIGLIA INDUISTA
Queste famiglie si caratterizzano per lo stile giuridico che dipende da determinati fattori;
tali fattori sono:
1. L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE STORICA
2. LA CONFORMAZIONE DEL PENSIERO DEI GIURISTI
3. GLI ISTITUTI GIURIDICI Più CARATTERIZZANTI DI CIASCUNA FAMIGLIA
4. LE FONTI DEL DIRITTO E LA LORO INTERPRETAZIONE
5. I FATTORI IDEOLOGICI
Per quanto riguarda i singoli fattori, tra i più importanti c'è il primo: l'origine e
l'evoluzione storica.
Le varie famiglie infatti si differenziano l'una dall'altra in base alla loro origine ed
all'evoluzione storica: (es. Zweigert Kotz nella loro opera fanno un raffronto tra l'origine
e l'evoluzione storica tra la Germania e la Francia e su questo raffronto sottolineano le
profonde differenze che vi sono tra questi due sistemi date proprio dalla loro diversa
origine ed evoluzione storica che le caratterizza).
Il secondo fattore: la conformazione del pensiero dei giuristi.
Questo fattore è molto importante perchè ha determinato in modo evidente la differenza
tra i paesi civil law e di common law (ad esempio tra paesi di civil law e di common law
c'è differenza tra il pensiero giuridico dell'area romanistica e quello dell'area germanica:
c'è una profonda differenza).
Per quanto riguarda il terzo fattore: gli istituti più caratterizzanti dei singoli sistemi, i due
autori focalizzano la loro attenzione sugli istituti presenti nel common law e civil law: da
questo raffronto emerge che nei due sistemi sono presenti istituti sconosciuti all'altro in
modo reciproco).
Il quarto fattore rappresentato dalle fonti del diritto e dalla loro interpretazione rileva in
particolare per distinguere i sistemi religiosi islamici ed induisti da quelli laici e viene
considerato anche per separare le peculiarità del sistema socialista: i due autori in
particolare sostengo che questi fattori siano sopravvalutati dato che nel tempo questa
distinzione tra civil law e common law sta diventando sempre di più scolastica che
pratica, in sostanza le differenze tra i due sistemi si sono col tempo affievolite fino quasi
a determinare la convergenza (tra i due sistemi).
Il quinto e ultimo fattore quello ideologico, Zweigert e Kotz lo identificano in dottrine
politico-economiche o in credenze religiose.
Anche questa classificazione, per quanto proposta da due giuristi molto significativi per
gli studiosi di diritto comparato come Zweigert e Kotz, è STATA CRITICATA perchè non
tiene conto di eventi storici significativi come il crollo del comunismo in Europa,
l'avvento del comunismo in Cina e l'evoluzione del diritto giapponese avvenuta negli
ultimi 30 anni.

Un'ultima classificazione molto importante è quella proposta dal giurista Ugo Mattei. Nel
suo saggio intitolato “verso una tripartizione non eurocentrica dei sistemi giuridici”,
dove analizza in particolare le problematiche connesse alle altre classificazioni
precedentemente proposte, presenta una sua classificazione che viene raffigurata con
l'immagine di un triangolo: nei vertici inferiori del triangolo Mattei colloca la TRADIZIONE
(/RELIGIONE) e la POLITICA e all'apice mette il DIRITTO.
Nel vertice della tradizione (/religione) sono stati collocati i sistemi/famiglie nei quali è
stata forte l'influenza filosofico-religiosa nell'organizzazione sociale: quindi si tratta di un
diritto di matrice filosofico-religiosa (fanno parte di questa famiglia i paesi orientali Cina
e Giappone e i paesi musulmani).
Nel vertice della politica sono collocati quei sistemi/famiglie nei quali la politica
influenza le scelte dell'organizzazione sociale (ci troviamo ad esempio i paesi in via di
transizione come Cuba e i paesi ex socialisti).
Nel vertice del diritto sono collocati quei sistemi/famiglie nei quali il diritto influenza in
modo determinante le scelte dell'organizzazione sociale (tra le famiglie di diritto ci
troviamo quei sistemi di common law, i sisitemi di civil law e i sistemi misti che sono
tutti ovviamente influenzati dal diritto; (è IMPORTANTE EVIDENZIARE COME CON MATTEI
LA CLASSICA DISTINZIONE TRA CIVIL LAW E COMMON LAW VIENE MENO PERCHè QUESTI
SISTEMI CONFLUISCONO TUTTI NELLA STESSA FAMIGLIA).
TRA il veritce della TRADIZIONE e quello della POLITICA abbiamo i paesi in via di
sviluppo come Africa e America latina e quelli in via di transinzione come Cuba e gli ex
paesi socialisti.
Questa classificazione NON è CRITICATA, anzi è ben vista perchè è considerata una
classificazione DINAMICA: infatti mentre le altre classificazioni proproste dagli altri
giuristi collocano ogni sistema in una determinata famiglia, quella di Ugo Mattei con la
raffigurazione del triangolo pone i sistemi vicino al vertice che rappresenta una
determinata famiglia, ma tali sistemi possono muoversi e spostarsi nei lati del triangolo
e raggiungere il vertice che rappresenta un'altra famiglia se ha nel frattempo subito
un'evoluzione per cui quel sistema è passato dall'essere influenzato in modo
predominante ad esempio dalla tradizione, e in seguito invece dal diritto; non vengono
quindi proposte definizioni statiche ma definizioni dinamiche e questo è molto
importante perchè un sistema può uscire, entrare da una famiglia all'altra a seconda
dell'evoluzione economica, politica e sociale che subisce e quindi spostarsi liberamente
nel triangolo ideale proposto da Mattei.
L'innovazione della sua classificazione è stata quella di aver riconosciuto l'EVOLUZIONE
degli ordinamenti che comporta una variazione anche del diritto di questi sistemi (che
viene rappresentata da Mattei con lo spostamento lungo i lati del suo triangolo ideale da
un vertice all'altro, a seconda del fattore che in un determinato momento storico
influenza in modo predominante l'organizzazione sociale).
(Non si mette in dubbio che le forme giuridiche elementari si siano poi evolute in forme
giuridiche più complesse: esempio: forme nate inizialmente religiose possono tramutare
in forme politiche o di diritto).
La classificazione di Mattei quindi è importante proprio perchè parla di EVOLUZIONE:
evoluzione che si ha anche grazie a un fattore determinante, ovvero la DIFFUSIONE
CULTURALE che determina il mutamento del diritto di una determinata area grazie alla
RECEZIONE PER DIFFUSIONE di un modello esterno. La diffusione culturale più
importante è stata quella del diritto romano in Germania, ma anche quella del modello
francese in Italia, (in Africa, in Russia e del modello inglese in America).
Le diffusioni possono chiamarsi anche IMITAZIONI: queste imitazioni avvengono
sopratutto per due motivi:
1. PER IL PRESTIGIO CHE RAPPRESENTA IL MODELLO ORIGINALE (come fu il modello
originale tedesco per l'Italia nel XX secolo)
2. Può AVVENIRE DA PARTE DEL MODELLO IMITATO PER DESIDERIO DI DIFFONDERE
IL PROPRIO MODELLO E DI CONSEGUENZA ANCHE IL PROPRIO POTERE (com'è
stato per la codificazione francese (con il còd civil) che ha trovato ampia
diffusione nei diversi stati grazie a Napoleone).
Paralando dei giorni nostri in alcune aree si sta cercando di uniformare il diritto
attraverso l'adozione di codici europei che utilizzano anche lo strumento dell'imitazione,
estrapolando e unendo i principi fondamentali dei codici europei più importanti già
esistenti nei vari stati, che si adattano bene ai diversi ordinamenti ai quali tale codice
sarà applicato. I vantaggi poi che può portare l'uniformazione del diritto sono molteplici,
e uno di questi è sicuramente quello di evitare le contraddizioni create da conflitti di
norme applicate nello stesso territorio: questa uniformità fa si che non vi siano disparità
di trattamenti e di discipline e quindi vengono incentivati gli scambi anche economici.
Però nel panorama giuridico internazionale spesso si manifestano resistenze
all'uniformazione del diritto, perchè ciascun ordinamento vorrebbe mantenere il proprio
diritto frutto della propria tradizione e le proprie specificità senza sacrificarle per
recepire un modello unico.
Al di là di queste precisazioni bisogna chiarire di che cosa si occupa la comparazione
moderna.

LA COMPARAZIONE MODERNA
La comparazione moderna studia l'originaria contrapposizione, che sta andando ad
affievolirsi tra civil law e common law.
Tradizionalmente quando parliamo di common law ci riferiamo alla tradizione che
raggruppa al suo interno le esperienze che hanno origine nel diritto inglese: quindi ci
riferiamo alla tradizione giuridica anglossassone che accomuna più esperienze che sono
anche accomunati dal fattore della lingua parlata (Inghilterra, Irlanda, il Canada ad
esclusione del Quebec colonia francese, Stati Uniti, Australia e Nuova Zelanda).
La tradizione di civil law invece raggruppa le esperienze nate nell'epoca medievale
nell'Europa continentale. Questa tradizione appare meno omogenea rispetto a quella di
common law tanto che al suo interno possiamo individuare varie famiglie tra le quali
possiamo distinguere quella latina, germanica, nordica, post-socialista e latino
americana.
Le due tradizioni vengono raffigurate attraverso la METAFORA DELL'ALBERO:
la tradizione di common law
➔ - TRONCO: è COSTITUITO DAL DIRITTO SVILUPPATOSI IN INGHILTERRA A
PARTIRE DAL REGNO DI GUGLIELMO I NEL 1066. QUESTO DIRITTO SI è
SVILUPPATO GRAZIE ALLA GIURISPRUDENZA DELLE CORTI ISTITUITE IN
GRAN BRETAGNA DAI CONQUISTATORI NORMANNI.
➔ - RAMI: IL DIRITTO SVILUPPATOSI ALTROVE, SOPRATUTTO NELLE COLONIE
INGLESI.
La tradizione di civil law
➔ - TRONCO: DIRITTO ROMANO SVILUPPATOSI NEL 11° SECOLO, CIOè IN QUEL
PERIODO CHIAMATO “RINASCITA DEGLI STUDI GIURIDICI”, GRAZIE ALLA
NASCITA DELLA SCUOLA DI BOLOGNA CHE RAPPRESENTA LA PRIMA
UNIVERSITà (1088).
➔ - RAMI: TUTTI I PAESI CHE HANNO RECEPITO QUESTA TRADIZIONE DEL
DIRITTO ROMANO E SONO PAESI ANCHE MOLTO DISTANTI
GEOGRAFICAMENTE (TRA QUESTI ANCHE IL GIAPPONE).
La iniziale contrapposizione tra queste due tradizioni è andata affievolendosi
notevolemente nel tempo perchè nel variegato mondo del civil law (non solo
caratterizzato dalla tradizione europea ma anche da quella sudamericana) LA LEGGE
NON RAPPRESENTA Più L'UNICA FONTE DEL DIRITTO. Questo perchè ormai anche nei
paesi di civil law è riconosciuto il FORMANTE GIURISPRUDENZIALE (quello che riguarda
le sentenze), cioè anche le sentenze dei giudici sono ormai fondamentali per la
produzione del diritto accanto alla legge. In modo analogo anche nella tradizione di
common law, possiamo dire che nel corso di tutto il XX secolo vi è stata un'evoluzione
giuridica che ha via via prodotto regole sulla base della legge emanata dal parlamento e
sulla cosiddetta legislazione delegata.
Sotto questo profilo dell'attenuazione delle differenze tra le due tradizioni non abbiamo
più diversità neppure riguardo al modo di operare del FORMANTE GIURISPRUDENZIALE.
Infatti anche nelle famiglie di civil law come in Francia e in Italia, la cassazione oltre alla
legge applica e rispetta anche le sentenze che sono state emanate precedentemente
dalla stessa cassazione (ovvero il formante giurisprudenziale appunto). Al giorno d'oggi
nell'esperienza di common law la TEORIA DEL PRECEDENTE è molto più elastica rispetto
al passato.
Per quanto riguarda i comparatisti possiamo dire che vi sono oggi delle perplessità circa
la netta distinzione tra i due sistemi che inizialmente invece sembravano contrapposti.
Riguardo poi al sistema delle fonti ci sono due aspetti da tenere in considerazione:

1. L'AVVENTO DEL COSTITUZIONALISMO


2. L'EMERSIONE DEI SISTEMI MISTI
Per avvento del costituzionalismo ci riferiamo a quel fenomeno che si è verificato a
partire dal XX secolo in molti stati dell'Europa continentale tra i quali l'Italia, la Spagna,
la Germania, il Portogallo e l'Austria. In questi paesi a partire dal XX secolo è venuta
meno una caratteristica dei sistemi ottcenteschi: è venuto meno il PRINCIPIO
DELL'ONNIPOTENZA DELLA LEGGE, che considerava la legge come unica fonte legittima
del diritto nazionale. La supremazia della legge è venuta meno quando questi paesi si
sono dotati di una costituzione rigida che prevede un sindacato di costituzionalità sulle
leggi demandato alla corte costituzionale: questo significa che quando il parlamento
emana una qualsiasi legge non può essere considerato come veicolo di manifestazione
della suprema volontà della nazione, ma il parlamento deve essere inteso come un
organo che esercita il potere legislativo vincolato da una serie di norme, principi e valori
che ne controllano l'operato. Per quanto riguarda il nostro paese il tramonto
dell'ONNIPOTENZA DEL LEGISLATORE si è verificato oltre che per l'avvento di una
costituzione rigida anche perchè è stata istituita l'UE alla quale l'Italia come molti altri
stati ha aderito: questa infatti si pone in una posizione di supremazia rispetto agli
ordinamenti giuridici statali e prevede la responsabilità di quegli stati che non
recepiscono le direttive comunitarie.
Per quanto riguarda il secondo fattore, quello relativo all'emersione dei sistemi misti ci
riferiamo a quelli che sono influenzati sia dai modelli di civil law sia da quelli di common
law. Tra i paesi misti in senso stretto ci sono: SCOZIA, LUISIANA, QUEBEC, ISRAELE, SUD
AFRICA, PORTO RICO E CIPRO.
Questi sistemi sono quasi sempre FRUTTO DI UNA SOVRAPPOSIZIONE DI MODELLI alla
cui origine vi è un'imposizione di tipo coloniale.
Quindi alla luce di tutti questi fattori si nota come questa contrapposizione (ha un
carattere marcatamente storicistico in quanto essa) risponde ad una storica divisione
nella cultura giuridica europea.
Sempre nell'ambito della contrapposizione tra queste due tradizioni possiamo
sicuramente aggiungere che il civil law è caratterizzato dalla PREDOMINANZA DEL
DIRITTO SCRITTO di creazione parlamentare, ritenuto espressione di scelte
democratiche. Per questo motivo il diritto nei paesi di tradizione di civil law vincola tutti i
soggetti ed anche i giudici nelle loro decisioni, infatti i giudici devono attenersi alla
legge ed applicarla. Quindi nei paesi di civil law è LA LEGGE CHE DETTA LE REGOLE
GENERALI ED ASTRATTE CHE ESPRIMONO LE SOLUZIONI RITENUTE GENERALMENTE
PREFERIBILI NELLA MAGGIORANZA DEI CASI. Da qui ne deriva che il modello di civil law
è il modello che utilizza il metodo PROBLEMATICO DEDUTTIVO perchè le regole generali
ed astratte (emanate dal parlamento e rese pubbliche sia in Italia che in Francia come in
tutti gli altri paesi di civil law attraverso la loro pubblicazione in GU) vengono applicate
al caso concreto.
Il common law invece si distingue per l'approccio casistico. Nei paesi di common law i
fautori del diritto sono i giudici e le loro decisioni, si tratta quindi di un diritto di matrice
consuetudinaria. Qui il giudice applica la legge non come la intendiamo noi ma è
VINCOLATO ALLA REGOLA DEL PRECEDENTE, ovvero alle decisioni precedentemente
prese da un altro giudice di pari rango o di rango superiore e deve essere applicata da
un giudice che deve risolvere un caso analogo; l'unico caso in cui il giudice non è
vincolato al precedente è quando si tratti di fatti diversi, quando il caso non è analogo o
non siano situazioni simili: ECCEZIONE. Questo è un METODO INDUTTIVO perchè si parte
dal caso concreto da cui si ricava la regola generale. Però a conferma di questa
attenuazione delle differenze tra le due tradizioni anche in questi sistemi di common law
ci sono delle norme che sono emanate dal parlamento “GLI STATUTES” che hanno forza
e valore di legge e vengono richiamati dai giudici nelle loro decisioni (e vengono resi
noti attraverso la loro pubblicazione in raccolte giurispudenziali). [fine 3° lezione del 23
marzo]

[PREMESSA: INIZIALE CONTRAPPOSIZIONE TRA CIVIL LAW E COMMON LAW;


PROGRESSIVA CONVERGENZA TRA QUESTE DUE GRANDI TRADIZIONI. È una distinzione
di fatto, frutto di una lunga evoluzione storica]

TRADIZIONE DI CIVIL LAW


Per quanto riguarda il common law esso nasce nelle corti regie.
Si può parlare invece di tradizione di civil law a partire dalla fine del XI secolo e gli inizi
del XII. Si è all'indomani dell'anno 1000 e in Italia come in tutta l'Europa si assistette ad
un' epoca di profondi RINNOVAMENTI, RINASCITA e PROGRESSO in tutti i settori e in
questo periodo di rinascita economica assistiamo anche alla fioritura della SCENTIA
IURIS finalizzata allo studio universitario delle scienze giuridiche che avrebbero dovuto
regolare proprio tale progresso; l'esigenza di individuare regole comuni che garantissero
lo sviluppo ordinato di tale progresso era fortemente avvertita in tutta Europa e si prese
atto che a tale scopo il modello classico non poteva più essere proposto.
Si ha quindi una rinascita della SCIENZA GIURIDICA. Quando si parla di rifioritura della
scienza giuridica ci si riferisce al rinnovato interesse per lo studio del diritto romano
giustinianeo secondo UN'IMPOSTAZIONE SCIENTIFICA e la prima sede in cui si sviluppa lo
studio scientifico del diritto è l'univerisità di Bologna fondata nel 1088 dal professor
Irnerio nella quale veniva impartita una formazione giuridica improntata interamente
sullo studio del CORPUS IURIS CIVILIS di Giustiniano, pubblicato nel VI secolo (tra il 529
e il 534). Inizialmente questa università raggruppava studenti provenienti da tutta Italia
e successivamente intorno alla metà del XII secolo Bologna contava circa 2000 studenti
provenietni da tutta l'Europa tanto che fuorono formate le UNIVERISITATES (associazioni
dotatE di personalità giuridica) e le più importanti furono quelle dei CIPRAMONTANI e
degli ULTRAMONTANI:
• CIPRAMONATANI: raggruppava studenti provenienti dal sud delle alpi
• ULTRAMONTANI: raggruppava studenti provenienti dal nord delle alpi, sopratutto
dalla Francia.
(Man mano che gli studenti aumentavano vennero formati i COLLEGI, con l'aumentare
degli studenti aumentavano anche i docenti: i docenti erano gli stessi studenti che al
termine del corso di studi volevano intraprendere la professione di docenti e venivano
ammessi al COLLEGIUM DOCTORIS; erano gli studenti che sceglievano e pagavano i
docenti. Col passare del tempo questo modello fu adottato anche in altre città diverse
da Bologna, come ad esempio in Francia.)
Perchè si prende in considerazione il CORPUS IURIS CIVILIS?
Giustianiano vietò di osservare e applicare il ditto precedente al corpus e aveva
spazzato via tutte le codificazioni precedenti: da lui in poi l'unica fonte del diritto
indiscussa fu il corpus che segnò quindi un punto di rottura col diritto precedente.
Il CORPUS IURIS CIVILIS era un testo AUTOREVOLE, ESPRESSIONE DELL'IDEA IMPERIALE,
era SCRITTO IN LATINO (lingua dei dotti). Essendo un testo autorevole il corpus poteva
essere utilizzato PER DIFFONDERE QUELLE REGOLE CHE RISPONDEVANO ALL'ESIGENZA
DI ORDINE, tale necessità era avvertita in tutta l'Europa continentale ed i giovani erano
molto attratti dallo studio di queste regole.

Lo scopo dell'università di Bologna non era quello di formare GIURISTI SAPIENTI E NON
PRATICI, al contrario era quello DI FORMARE FUTURI DOCENTI, infatti il percorso di studi
terminava con il conferimento della licenza all'insegnamento. Non a caso in questo
periodo il giurista rinasce in Europa come interprete dotto, perchè il suo compito
non è quello di trovare la soluzione secondo saggezza ed esperienza, ma prendendo le
mosse da un testo autorevole come il corpus di Giustiniano; i giuristi medievali non
credevano all'origine divina ed è per questo che bisogna specificare che essi NON
divennero ADORATORI della parola MA INTERPRETI del testo di giustiniano.
Il corpus iuris civilis racchiudeva tutto il diritto romano, era un testo RICCO ed
ARTICOLATO, in grado di soddisfare le esigenze di una società ben più articolata di
quella medioevale: racchiudeva infatti tutto il diritto necessario a regolare i rapporti
all'interno di una collettività. Il diritto colto dell'Europa nacque come un diritto esaustivo
proprio perchè si aveva un testo di riferimento. Non si prestava però il corpus ad un
lavoro di interpretazione letterale ma necessitava di un lavoro di RICOSTRUZIONE
FILOLOGICA e SISTEMATICA DEL TESTO; per cui, poichè la norma giuridica romana del
C.I.C. poteva divenire opertativa solo attraverso l'interpretazione il lavoro dei
giuristi era improntato sull'interpretazione della norma per renderla attuale. [Questo era
il lavoro che principalmente fecero i Glossatori.
• SCUOLA DEI GLOSSATORI: La scuola dei glossatori è la prima che possiamo
riconoscere a Bologna, i glossatori sono così chiamati per il loro metodo di studio
che presuppone il ricorso alle GLOSSE attorno al testo giustinianeo; la glossa è
un'annotazione interlineare o marginale al testo che svolge prevalentemente un
ruolo di INTERPRETARE, SPIEGARE LA NORMA E RENDERLA Più ATTUALE E
ADEGUATA AI TEMPI. Il culmine della loro attività si ebbe intorno alla metà del 13°
secolo con la redazione della MAGNA GLOSSA del 1250. La magna glossa si
presentava come un reticolato di glosse: al centro della facciata vi era il corpus
iuris civilis e al margine si trovavano le glosse. Questa era composta da 96.000
glosse e la vastità di questo lavoro determinò la crisi del metodo dei glossatori
nell'interpretazione del corpus dato che la magna glossa diventò essa stessa
portatrice di un diritto che necessitava di essere interpretato a sua volta, tuttavia
essa diventò il testo di riferimento per l'insegnamento e sostituì il corpus iuris
civilis.
• SCUOLA DEI CANONISTI: questa scuola sviluppatasi parallelamente a quella
dei glossatori era formata da cultori, scrittori e maestri di diritto canonico. Il loro
lavoro fu quello di riorganizzare le fonti del diritto canonico.
Il canonista più importante fu Graziano da Chiusi, monaco che visse a Bologna; fu
lui che dopo la morte di Irnerio pubblicò il “Decretum Magistri Gratianii” o
concordia discordantium canonum. Quest'opera è stata redatta tra il 1139 e il
1142 e rimase in vigore fino al 1917 (anno in cui è entrato in vigore il primo
Codex iuris Canonici) ed era la prima compiuta consolidazione del diritto della
chiesa.
Perchè fu importante questa riorganizzazione delle fonti attuata da Graziano?
(PREMESSA. L'importanza sta nel fatto che la chiesa aveva un'organizzazione
complessa, retta dalle norme e non dalla volontà degli uomini che man mano si
succedevano al potere.) La riorganizzazione fu molto importante per la struttura
del processo canonico. Nella riorganizzazione delle fonti la chiesa volle un
modello di processo basato sulla LEGALITà, SCISSO DALLA VECCHIA MENTALIà e
FONDATO SU UNO SCHEMA RIGIDO e COSTRUITO SU UN RIGOROSO MECCANISMO
LOGICO. Il processo era basato su atti scritti, in modo da poter controllare
l'operato dei giudici anche in un 2° grado di giudizio, anche da giudici
geograficamente lontani; il processo canonico era disciplinato secondo uno
schema molto rigido nel quale erano stabiliti i termini per passare da una fase
all'altra del procedimento. Furono individuate tra questi passaggi determinate
questioni:
-preliminari
-pregiudiziali
-probatorie
La maggior parte delle categorie processuali del civil law hanno origine nel
sistema processuale canonico (es. Revocazione della sentenza, litispendenza
etc.). Questo anche perchè il diritto canonico era scritto e, a livello processuale, il
giudizio verteva esclusivamente su quanto risultava dagli atti scritti del processo
e non poteva essere presa in considerazione altra fonte esterna che non
risultasse da atto scritto.
La chiesa quindi fu di grande aiuto nella formazione dello IUS COMUNE EUROPEO
in virtù della sua capillare presenza sul territorio, in particolare i canonisti diedero
un grande contributo nella costituzione dei principi della procedura processuale e
possiamo riconoscere quindi al processo canonico un ruolo fondamentale in
questo poichè divenne il processo comune nell'Europa continentale e a sua volta
veicolo della diffusione del diritto comune europeo.
Oltre a queste due scuole si sviluppò in seguito anche quella dei commentatori.
• SCUOLA DEI COMMENTATORI: ci fu anche la scuola dei Commentatori, nata
intorno al 14° secolo, quando già la cultura giuridica si era liberata dalla
soggezione alla romanità imperiale. Questa scuola si differenziò da quella dei
glossatori perchè il loro lavoro non si limitò ad una mera interpretazione della
norma ma andò ben oltre perchè CERCAVA DI SPIEGARE ANCHE IL PRINCIPIO
GIURIDICO RACCHIUSO NEL TESTO, ossia il SENSUS. Ci furono da parte di
questi studiosi letture e riletture dei testi non più considerati come verità
rilevante ma come base per la creazione di nuove norme. Il commento infatti si
contraddistingue per l'aspetto creativo più accentuato e per il rinnovamento più
profondo del patrimonio culturale pur in continuità ideale con la tradizione di
Bologna. Al diritto romano viene dato carattere sussidiario. La dottrina in questo
periodo (cioè gli orientamenti degli studiosi del diritto) è talmente forte che gli
orientamenti prevalenti (ossia la communis opinio) vengono seguiti dai giudici
anche senza una espressa previsione normativa. Il giurista Gambaro definisce
l'interpretazione dei giuristi medioevali come momento di sutura tra autorità e
ragione e tra logica ed equità.
• SCUOLA DEGLI UMANISTI: tale scuola nacque in Francia nel 14° secolo per
contrastare lo strapotere della communis opinio dell'università di Burge. Rispetto
alle altre scuole è diverso l'approccio al diritto romano in quanto il loro intento era
quello di restituire al diritto romano la sua portata autentica e il senso originale
così da poter astrarre lo spirito e la filosofia e recuperare l'originale raffinatezza
del linguaggio. Gli stuidiosi di questa scuola hanno anticipato l'idea di
codificazione: il corpus iuris civilis infatti era stato talmente manipolato nel
tempo, si erano stratificate talmente tante glosse che era difficile recuperare il
testo originale che era però l'obiettivo di questi studiosi ed è per questo che si
avvertì la necessità di una nuova codificazione per disciplinare determinate
materie.]

Quindi i giuristi medioevali capirono che il corpus rappresentava un modello di ordine


perchè racchiudeva un insieme di regole articolate.

Questo fu possibile perchè la compilazione di Giustiniano veniva intesa come META-


MODELLO, non cioè come la mera riproduzione del diritto romano, ma si collocava IN
UNA DIMENSIONE ASTORICA che in quanto tale divenne UNIVERSALE, a cui poter far
riferimento in ogni tempo e luogo perchè il modello ricavato dal corpus era straneo ai
condizionamenti locali ma si adattava bene in qualunque momento e in qualsiasi
comunità. Da qui si capisce l'ampia libertà che si attribuirono gli interpreti
medioevali verso il testo, riconoscendo alle loro interpretazioni un'autorità NON
INFERIORE AL TESTO ORIGINARIO.
Il riconoscimento dell'interpretazione dei giuristi rappresenta un fattore fondamentale
che evidenzia la differenza tra la tradizione giuridica dell'Europa continentale rispetto
all'Inghilterra dove c'erano le corti regie e un forte potere autoritario che dettava regole.
In Inghilterra infatti L'ORDINE ERA GARANTITO PRIMA DAL SOVRANO POI DAI GIURISTI
CHE SI RACCOGLIEVANO ATTORNO ALLE CORTI REGIE, mentre nell'Europa continentale
questo potere SE LO ARROGARONO I DOTTI, privati cittadini divenuti poi professori di
università da essi stessi istituite, in pratica si trattava di soggetti svestiti di ogni
legittimazione a “ius dicere”, ossia a proclamare un diritto destinato all'osservanza da
parte dei consociati che però fu possibile sotto il profilo storico perchè l'Europa era
abituata ad essere retta da una PLURALITà DI FONTI del diritto e rispetto ad esse
esisteva una DIFFUSA INDIFFERENZA RIGUARDO AGLI ASPETTI DELLA SUA LEGITTIMITà.
Dunque se si vuole schematizzare il motivo per cui inserire il diritto insegnato nelle
università tra le fonti del diritto, possiamo richiamare 3 fattori:

• ACCETTAZIONE DI UNA PLURALITà DI FONTI. Ci troviamo in un periodo dove


concorrono le fonti laiche con quelle canoniche, oltre alle fonti romano-barbariche
che prevedevano diritti diversi tra le popolazioni barbariche e quelle già stanziate
nell'impero romano. In questo contesto la legge non era intesa in maniera
territoriale (come oggi), ma aveva portata personale perchè ciascuna popolazione
stanziata nel territorio continuava ad usare le proprie fonti.

• RICONOSCIMENTO DI QUESTA PLURALITà DI FONTI DA PARTE DELL'IMPERATORE.


Questo riconoscimento, collegato al silenzio legislativo dei sovrani alto-
medioevali, favorisce il riconoscimento alla legittimazione a “ius dicere”
(proclamare un diritto destinato all'osservanza da parte dei consociati) dei dotti.

• Il terzo fattore era strettamente connesso all'IDEA DI GIUSTIZIA riconosciuta dalla


civiltà medioevale. In questo senso l'idea dell'universalità della giustizia e
dell'antico collegamento tra diritto e giustizia non può che riconoscere alla legge
quella universalità temporale che non può essere messa in discussione.

Ci siamo lasciati la settimana scorsa parlando dello IUS COMUNE, che era il DIRITTO
ROMANO COMUNE INSEGNATO NELLE UNIVERSITà (LA PRIMA QUELLA DI BOLOGNA) E
RESO ESECUTIVO NEI TRIBUNALI. Questo diritto comune era sostanzialmente unitario in
tutta l'Europa continentale, e contemporaneamente a questo diritto comune
continuavano a trovarsi delle aree (sempre nell'Europa continentale) nelle quali si
appilcava ancora il DIRITTO LOCALE, detto DISUNIFORME: come accadeva nei territori
tedeschi, ne sono un esempio le costume francesi (diritto disuniforme che veniva
applicato in alcuni territori) e un altro esempio sono i diritti consuetudinari dei cantoni
svizzeri. In questi territori sopratutto accade che le grandi categorie del diritto romano
subirono delle metamorfosi perchè vi era l'abitudine di questi territori di tradurre il
diritto romano, dalla lingua latina che si utilizzava nelle università, veniva tradotto nelle
lingue locali, quindi il dirittocon la traduzione subiva dei fraintendimenti e una
sostanziale metamorfosi delle idee originarie del diritto romano.
A prescindere da queste aree che abbiamo richiamato, il DIRITTO ROMANO COMUNE
rimase una TRADIZIONE CULTURALE TRANSNAZIONALE E SOSTANZIALMENTE UNITARIA,
significa che quindi veniva applicato in tutti i territori che avevano recepito il diritto
comune, senza alcune distinzione, e ciò avvenne almeno fino al 18° secolo, che
inquadriamo come l'epoca della grande crisi del diritto comune: motivo di questa crisi è
sicuramente l'avvento del GIUSNATURALISMO.
Infatti avvenne che nel 17° e nel 18° secolo in Europa accanto al diritto romano comune
si collocò un'altra corrente culturale chiamata SECONDA SCOLASTICA prima e SCUOLA
DEL DIRITTO NATURALE poi. Entrambe queste scuole si interessavano principalmente
del FONDAMENTO ETICO DELLE REGOLE GIURIDICHE e sono molteplici i fattori che
hanno determinato il successo di queste due correnti:
1. intanto è importante sottolineare che in questo periodo (siamo nel 17° e 18°
secolo) VENNE MENO L'AUTORITà RICONOSCIUTA AL CORPUS IURIS CIVILIS: venne
meno perchè i giuristi dell'epoca si resero conto che l'autorità del testo
giustinianeo era andata scemando a causa del tempo trascorso e delle troppe
interpretazioni che nel frattempo erano intervenute che gli avevano fatto perdere
la sua originaria autorevolezza.
2. A questo fattore si aggiunsero poi LE INFLUENZE DEI NUOVI MOVIMENTI
CULTURALI, che fecero si che non potesse essere più riconosciuta l'autorità di un
tempo al testo giustinianeo e sopratutto questi nuovi movimenti culturali
promuovevano l'idea che la legittimazione del giurista dovesse derivare
dall'autorità del sovrano attuale (all'epoca vivente) nel pieno dei suoi poteri e non
all'imperatore romano vissuto nel 6° secolo. Quindi queste correnti ritenevano
che dovessero essere i sovrani dell'epoca ad emanare le leggi e da essi i giuristi
dovessero trarre la loro legittimazione e non da un testo ormai remoto emanato
da un imperatore molti secoli prima.

LA SECONDA SCOLASTICA
Questa scuola di pensiero è nata in Spagna nel 16° secolo ed era formata da teologi
giuristi che CONDUCEVANO la RICERCA CON LA FINALITà DI COSTRUIRE LE FONDAMENTA
PER FORMARE UNA SCOCIETà RIGOROSAMENTE CRISTIANA. Il lavoro di questa scuola
era definito analitico e raffinato e fornì le basi per ulteriori sviluppi, sviluppi che si
ebbero con la SCUOLA DEL DIRITTO NATURALE (nei contesti culturali europei definita
GIUSNATURALISMO).

LA SCUOLA DEL DIRITTO NATURALE (GIUSNATURALISMO)


Il maggiore esponente di questa scuola fu Ugo Grozio, che è ricordato in particolare
perchè scelse di ancorare le regole del diritto al riconoscimento della razionalità
intrinseca nella natura umana. È giusto importante ricordare che GROZIO, NELLA SUA
OPERA Più IMPORTANTE DEL 1625 “DE IURE BELLI AC PACIS” STUDIò UN TEMA SINO
ALL'EPOCA TRASCURATO, ovvero: LE REGOLE CHE DOVEVANO APPLICARSI NEI
CONFLITTI DI INTERESSI TRA NAZIONI, quindi Grozio è stato per questo definito il primo
studioso riconsciuto del diritto internazionale moderno.
Per Grozio il punto di partenza doveva essere rintracciato nel dato secondo cui L'UOMO
era NATURALMENTE PORTATO AD ORGANIZZARE I PROPRI RAPPORTI SOCIALI, ed è grazie
a questo che L'UOMO ESCE DALLO STATO DI NATURA (da cui deriva il nome della scuola
del giusnaturalismo) PER ENTRARE NEI RAPPORTI CIVILI. Tale corrente successivamente
con PUFENDORF, prende il nome di GIUSRAZIONALISMO, e Pufendorf e la sua scuola
miravano a scoprire le ragioni fondamentali dell'esistenza delle regole e degli istituti
giuridici vigenti. Perchè sono importanti i giusrazionalisti? Perchè SCONVOLSERO
L'ARCHITTETTURA DEL SISTEMA DI RIFERIMENTO UTILIZZATO FINO AD ALLORA.
Essi partivano dai cosidetti POSTULATI PRIMI e mediante un processo di MERA
DEDUZIONE LOGICA trovavano le regole conseguenti: ad esempio, partendo dal
postulato iniziale dato dai diritti soggettivi (diritti soggettivi che spettano a ciascun
individuo), il giusrazionalista arriva al postulato che piochè ad ogni diritto soggettivo è
corredato un dovere, ne discende che al concetto di dovere si deve fare riferimento
distinguendo i diveri individuali da quelli sociali:
• DOVERI SOCIALI: che si rivolgono secondo i giusrazionalisti alla famiglia e alla
civitas, e a loro volta i doveri all'interno della famiglia si distinguono in:
1. doveri tra coniugi
2. doveri tra genitori e figli
3. doveri tra padroni e domestici

• DOVERI INDIVIDUALI: si rivolgono sia verso sè stessi sia verso gli altri, in
particolare:
1. doveri verso Dio
2. doveri verso sè stessi
3. doveri verso gli altri

Queste scuole appena richiamate (seconda scolastica, scuola del diritto naturale: prima
giusnaturalismo poi giusrazionalismo) sono state molto importanti perchè hanno un
carattere assolutamente innovativo rispetto al metodo di lavoro tradizionale dei giuristi
romani e sopratutto di diffusione del diritto romano comune. Infatti queste nuove
correnti offrirono un nuovo modello sopratutto per le menti successive che poi portò alla
codificazione del diritto, codificazione che coincise con il tramonto del diritto comune e
la nascita dell'ideologia della legislazione: l'ideologia della legislazione, che promuove
l'obiettivo di positivizzare le regole, esplode con una corrente successiva che è quella
dell'illuminismo. Il pensiero illuministico riteneva che UN MECCANISMO RAZIONALMENTE
PREDISPOSTO POTESSE DOMINARE LA VITA SOCIALE, e questo meccanismo potesse
avere degli effetti positivi a livello sociale appunto. Tutto ciò presupponeva un punto di
rottura con le tradizioni, da cui il riferimento alla TABULA RASA (che indica un terreno
perfettamente disboscato su cui l'umanità, giunta all'età della ragione, doveva costruire
il suo habitat naturale e sociale disconoscendo qualsiasi nozione del sapere fino a quel
momento accumulata). Per poter mettere in pratica questo progetto si rendeva
necessario l'intervento di un potere politico (che attuasse appunto questo
disboscamento), quello del PRINCIPE ILLUMINATO. Il programma del pensiero
illuministico conduceva ad UN PROFONDO RAFFORZAMENTO DEL POTERE DEI SOVRANI,
ai quali veniva affidato il compito di dettare leggi (un tempo attribuito ad altri) e di
determinare l'assetto dei rapporti sociali basilari: famiglia, successioni, circolazione dei
beni. Nacquero così le GRANDI CODIFICAZIONI ILLUMINISTICHE, tra le quali primeggia
quella francese.
In Francia infatti, l'avvento dell'illuminismo rappresenta uno dei fattori
prodromici alla codificazione.
Però in questa nazione i principi di questa ideologia trovarono una monarchia ottusa con
la quale andarono a scontrarsi, a differenza che negli altri stati in cui questo movimento
si diffuse e nei quali i principi di cui si faceva portatrice fuorono ben accolti. Questa
opposizione della monarchia agli ideali dell'illuminismo, scatenò la rivoluzione francese,
ostacolo attreverso cui si dovette passare per giungere poi alla codificazione.
[Kant definì l'illuminismo come il rifiuto ad ogni autoritatismo a vantaggio della ragione,
infatti IL PRINCIPIO CARDINE DELL'ILLUMINISMO FU IL RIFIUTO dell'AUTORITATISMO,
dell'ASSOLUTISMO e della TRADIZIONE.]
Sotto il profilo giuridico, l'illuminismo predicava la necessità di una riforma che
eliminasse la molteplicità di leggi che secondo la teoria illuministica danneggiava la
sicurezza dei diritti individuali. L'illuminismo infatti chiedeva una legge una LEGGE
UNICA, CHIARA, SEMPLICE E UGUALE PER TUTTI; questa doveva essere ESPRESSIONE
DELLARAGIONE e SUPERIORE ANCHE AL SOVRANO. I principi dell'illuminismo possono
essere riassunti in tre punti fondamentali:
1. il diritto positivo doveva essere produzione della volontà del legislatore
ispirata dalla ragione
2. il sistema doveva essere caratterizzato dalla certezza del diritto
3. l'interpretazione della legge doveva essere solo dichiarativa, senza che
potesse aggiungere o togliere nulla alla legge stessa;

I rappresentanti del movimento illuministico in Francia furono tre:


– Montesquieu
– Voltaire
– Rousseau

Secondo Montesquieu la legge doveva essere BEN SCRITTA, CHIARA, SEMPLICE e


PRECISA NELLE SUE PRESCRIZIONI, al fine di garantire i diritti individuali. Secondo lui
l'interpretazione del diritto doveva essere assolutamente esclusa ed il giudice
rappresentava soltanto la bocca della legge, si doveva cioè attenere strettamente al
testo della legge, alla regola di diritto.

Per quanto riguarda la posizione di Voltaire invece, questo non si discostò da


Montesquieu per quanto riguarda l'interpretazione, ma attaccò in nome della libertà i
ceti privilegiati sostenendo la necessità di una GIUSTIZIA RAZIONALE e UNIVERSALE.

Rousseau invece assunse una posizione autonoma rispetto agli altri due: egli partì da 3
presupposti fondamentali:

1. la sovranità popolare
2. la supremazia del potere legislativo
3. la considerazione della legge come espressione della volontà generale

Secondo il suo pensiero quindi LA LEGGE DOVEVA ESSERE UGUALE PER TUTTI. Rousseau
però a differenza degli altri due, lasciò ai giudici un margine di discrezionalità per
quanto riguarda L'INTERPRETAZIONE, poichè ammetteva che nel caso in cui la legge si
fosse presentata lacunosa I GIUDICI POTEVANO INTERPRETARLA SECONDO RAGIONE E
BUON SENSO. Anche egli sostenne la necessità di LEGGI CHIARE, SEMPLICI e UGUALI
PER TUTTI. Questi furono senz'altro gli ideali della codificazione.

Prima però di addentrarci nel discorso della codificazione, va analizzata la situazione


storica della Francia nel periodo precedente a questo evento. Originariamente infatti la
Francia era divisa in Francia del nord e Francia del sud. Questa divisione riguardava
sostanzialmente il diverso diritto che era applicato in queste due aree. I paesi del nord
venivano chiamati “paesi di diritto consuetudinario”, quelli del sud “paesi di diritto
scritto”: vigeva quindi al nord un diritto consuetudinario, mentre al sud un diritto scritto,
quello recepito dagli studenti recatisi a Bologna dove veniva impartita una formazione
giuridica improntata interamente sul diritto rimano giustinianeo.
Al sud (dove fu forte l'influenza della scuola prima dei glossatori e inseguito dei
commentatori) si iniziò così a studiare il diritto romano così come veniva insegnato a
Bologna.
Il metodo utilizzato in Francia era un metodo storico-sistematico (mos gallicus), che si
caratterizzava per analizzare l'opera attraverso una rigorosa critica storico-filologica del
testo al fine di recuperarne l'originaria purezza, era diverso dal metodo di studio e di
insegnamento del testo giustinianeo utilizzato in Italia che era un metodo meramente
esegetico (mos italicus); nato in Italia e diffusosi in molti paesi d'Europa questo metodo
era caratterizzato dalla tendenza a considerare il diritto romano come diritto vivo e
quindi direttamente praticabile.
Dal metodo francese derivò LA SCUOLA CULTA, inquadrata tra le fine del 16° e l'inizio
del 17° secolo. [Il diritto romano invece non attechì perchè i diritti consuetudinari erano
troppo radicati.]
Il problema della divisione tra nord e sud ostacolava la FORMAZIONE DELLA
CODIFICAZIONE e la creazione di UN DIRITTO PRIVATO NAZIONALE FRANCESE, ma al
superamento di questo stallo contribuirono più fattori, che sono appunto considerati
prodromici alla codificazione. Questi fattori sono:

1. L'avvento dell'illuminismo i cui valori promossi dal movimento cambiarono il


modo di pensare

2. La concentrazione del potere nelle mani del re. Questa concentrazione


determinò il superamento del frazionamento feudale. Questa concentrazione
comportò l'accentramento del potere legislativo da parte del potere centrale,
quindi del re. Questo potere in Francia si esplicava con l'emanazione di ordinanze,
che a partire dal 17° secolo cominciarono ad interessare grandi aree del diritto
privato, contenenti disposizioni destinate ad essere trasfuse successivamente nei
testi legislativi. Una tra le più importanti di queste ordinanze è quella di
D'Aguesseau, cancelliere al servizio di Luigi XV, che trattava di successioni e
testamenti e fu importante perchè il còd civil del 1804 ne riprese il contenuto.

3. La creazione di un'unica giurisdizione regia. A partire dal regno di Filippo il


Lungo nel 1316 fu creato un unico tribunale ed al vertice della giurisdizione fu
posto un unico organo: IL PARLAMENTO DI PARIGI che fu un vero e proprio organo
giurisdizionale che teneva sotto controllo la Francia del nord ad eccezione della
Bretannia e della Normandia. Successivamente al parlamento di Parigi ne fuorono
creati altri otto per tenere sotto controllo il territorio di tutta la nazione.

4. La redazione delle consuetudini (cotumes) per iscritto. Grazie a questa


operazione si venne a creare la premessa di un diritto consuetudinario francese
comune. Si ebbe la fusione tra diritto consuetudinario e diritto scritto, fusione
senza la quale il codice civile del 1804 non sarebbe potuto essere realizzato.

5. Il contributo dato dai giuristi. Essi infatti iniziarono a redigere dei commenti
alle consuetudini vigenti, confrontandole, e nell'ambito di questo confronto
sottolinearono le differenze e sopratutto esaltarono le affinità, contribuendo in
questo modo all'emersione di nuovi principi di diritto comune francese.

Per quanto riguarda il 4° fattore (redazione delle consuetudini per iscritto), il problema
che c'era prima di questa redazione per iscritto era che il diritto consuetudinario veniva
tramandato oralmente, dovendo ricorrere ogni volta che si presentava qualche dubbio
se una determinata (legge)/norma fosse vigente o meno si faceva ricorso a un
particolare procedimento “enquete par turbe” che presupponeva la decisione popolare
in merito. Questa situazione fu risolta risolta grazie a Carlo VII nel 1454 quando egli
emanò un'ordinanza “Montil les tourse” con la quale DECRETÒ che le CONSUETUDINI
FOSSERO REDATTE PER ISCRITTO. Il procedimento della redazione fu molto lungo e
macchinoso e coinvolse commissioni di esperti e rappresentanti del re. Il lavoro fu
talmente lungo e impegnativo che non fu terminato nei tempi inizialmente pensati e si
rese necessario reiterare l'ordine. Solo nel 16° secolo si riuscirono a codificare le
principali consuetudini. Tuttavia questo non fu sufficiente ad eliminare la
frammentazione del diritto in Francia, tanto che all'alba della codificazione erano vigenti
circa 60 consuetudini generali e 300 locali: questo voleva dire che le consuetudini locali
prevalevano su quelle generali, sopratutto quando una fattispecie poteva essere
ricollegata a una pluralità di costumes.
[esempio: poteva sorgere un problema quando un bretone si trasferiva a Parigi: doveva
essere applicata la consuetudine bretone o di Parigi?]
Nonostante non eliminò la frammentazione, LA REDAZIONE PER ISCRITTO DELLE
CONSUETUDINI FU IMPORTANTE PERCHè IMPEDì LA RECEZIONE MASSICCIA DEL DIRITTO
ROMANO IN FRANCIA (ciò che invece avvenne in Germania). Il maggior contributo
all'unificazione lo diede la redazione delle consuetudini di Parigi del 1510, basata sulla
giurisprudenza del Parlamento di Parigi; di queste consuetudini ne venne pubblicata
un'altra nel 1580 con un appendice che riguardava il repertorio del parlamento di Parigi.

Per quanto riguarda invece il 5° fattore, quello relativo al contributo dato dai giuristi,
possiamo dire che una classe di giuristi pratici formata da magistrati, funzionari
amministrativi, avvocati e periti, cominciarono a redigere commenti alle consuetudini
francesi, sottolineando le differenze ed esaltando le affinità tra istituti e tra le
consuetudini stesse, contribuendo all'emersione di nuovi principi di diritto comune
francese: tra questi giuristi, il più importante fu sicuramente Dumoulin, il quale
commentò per primo il libro della 1° consuetudine di Parigi, evidenziando i principi
comuni alli'interno dello stesso.
Dal 14° secolo in poi inoltre, il Parlamento di Parigi fu costituito da giudici di professione,
borghesi e non più da prelati e nobili.
Nel 17° e 18° secolo, sempre in Francia, vennero pubblicate alcune opere destinate ad
avere rilievo per la codificazione del 1804. A tal proposito ci riferiamo a Domat e
Pothier.
Domat: filosofo che scrisse “le leggi civili nel loro ordine naturale”. Poneva a
fondamento della sciemza giuridica il diritto divino e l'equità naturale. È stato
considerato il precursore della scuola dei Pandettisti in quanto profondo conoscitore del
diritto romano. Secondo la dottrina più autorevole, quella di Portalis, l'opera di Domat fu
la migliore introduzione al codica civile.
Pothier: la sua opera ebbe un'influenza più diretta sul codice del 1804. egli era un abile
conoscitore del diritto romano, del diritto canonico e anche del diritto consuetudinario.
La sua influenza si ebbe grazie a dei trattati monografici su: lacazioni, impoteche,
obbligazioni. Questi trattati ebbero un'influenza diretta grazie alla loro CHIAREZZA e
ORDINE, ed erano orientati all'uso e alle esigenze della pratica. Oggi si tende a
ridimensionare il valore scientifico di questo giurista, anche se il suo contributo fu
notevole in quanto cercò di sottolineare i principi comuni delle varie consuetudini
nazionali, raffrontando il diritto scritto con quello consuetudinario.

[In effetti il còde civil può considerarsi un'equilibrata sintesi di diritto romano e diritto
consuetudinario e oggi possiamo affermare che con Pothier il diritto romano entrò
all'interno della codificazione francese].

Questi fattori che abbiamo visto sono importanti, perchè introduttivi alla codificazione e
precedentemente al diritto della Rivoluzione (droit intermediaire), che rappresentò un
momento di rottura anche con l'evoluzione che si era avuta fino a quel momento. Il
diritto intermediario si colloca tra il 1789 (anno della 1° assemblea nazionale
costituente) ed il 1799 (anno dell'ascesa al potere di Napoleone). Nell'arco di
questi 10 anni si impose in Francia un DIRITTO RIVOLUZIONARIO (appunto il droit
intermediaire). Questo diritto in soli 10 anni sovvertì l'ancient regime con il disegno di
creare una nuova società illuminata, incentrata sull'individuo e sullo stato, riconoscendo
allo stato il potere/dovere di liberare i cittadini dai vincoli posti dalle autorià feudali,
ecclesiastiche e familiari, al fine di affermare l'eguaglianza tra tutti. Furono quindi
promulgate molte leggi con e quali venne smantellato il vecchio ordine. L'obiettivo
principale era di dare attuzione ai principi previsti dalla costituzione del 1791 (due anni
dopo la prima assemblea nazionale costituente). Attraverso la costituzione del 1791
l'assemblea costituente eliminò per decreto tutti gli oneri feudali senza alcun indennizzo
per chi li deteneva, furono soppressi anche i diritti di primogenitura, privilegi connessi
ad età e sesso e fu pertanto modificata anche la divisione ereditaria che doveva
avvenire in parti uguali sia per gli eredi di sangue che per testamento. Scopo di queste
modifiche fu quello di frammentare il più possibile la proprietà per favorire l'eguaglianza
e a questo scopo fu abolita la capacità di donare e di testare e in tema di successioni si
consentì di disporre pienamente solo di una quota del proprio patrimonio e solo a favore
di estranei alla famiglia (in piccolissima percentuale peraltro sia in presenza di eredi
diretti che in assenza), tutti questi provvedimenti rispondevano al “PRINCIPIO DELLA
SANTA UGUAGLIANZA TRA EREDI LEGITTIMI”.
In particolare i principi diretti alla realizzazione di questi obiettivi previsti dalla
costituzione del 1791 erano tre:

1. SUPREMAZIA DELL'INDIVIDUO SU UNO STATO ASSOGGETTATO ALLA LEGGE


2. DIRITTO DI PROPRITà
3. DIRITTO NATURALE ALL'EGUAGLIANZA

Sempre grazie all'assemblea costituente viene modificato anche il diritto di


famiglia, infatti viene abolita la patria potestà che nei paesi di diritto scritto era
esercitata anche sui figli maggiorenni e furono ridimensionati gli ostacoli del diritto
canonico al matrimonio, venne infatti abolito il consenso dei genitori. Il matrimonio
viene visto come un contratto sociale e fu consentito il suo scioglimento per mutuo
consenso per 7 cause previste dalla legge e per incompatibilità di umore e di carattere.
Nel 1794 un decreto liberalizzò il divorzio permettendo al singolo coniuge di ottenere lo
scioglimento del vincolo coniugale allegando la semplice separazione di fatto superiore
a 6 mesi.

Tutti questi cambiamenti apportati dal diritto intermediario furono prodromici alla
codificazione a cui l'assemblea diede impulso, con l'esplicito obiettivo di attuare un
codice di leggi comune a tutto il regno. Non si arriva direttamente alla codificazione
perchè essa passa attraverso 3 progetti di codice redatti da Cambacerès, giurista
tecnico molto abile (prima deputato, poi console, poi ministro della giustizia).
I progetti furono i seguenti:

1. Primo progetto: risale al 1793 ed è formato da 719 articoli. Diviso in 3 libri:


PERSONE, COSE, CONTRATTI. Questo progetto venne respinto perchè ritenuto
troppo complesso perchè accoglieva i principi del diritto romano e accogliendo
questi principi andava contro quella che era l'ideologia del periodo, ovvero voleva
la riduzione dela complessità giuridica come manifesto del cittadino che doveva
essere al centro della scena giuridica: quindi per come era articolato e per la
complessità questo progetto fu respinto.

2. Secondo progetto: risale al 1794, mantenne la stessa suddivisione del


progetto precedente ma aveva 297 articoli. Questo progetto venne accantonato
perchè rappresentava un manifesto del giacobinismo e quando venne presentato
i valori giacobini erano già svalutati.
3. Terzo progetto: risale al 1796, seguiva la solita tripartizione in PERSONE,
COSE, CONTRATTI, ma era più corposo perchè contava 1104 articoli. Non ebbe
fortuna perchè appariva come EPILOGO DELLA RIVOLUZIONE E PROLOGO DELLA
REAZIONE.

Tra il 1798 e il 1799 però un altro giurista, Jacques Minot, elaborò un parziale ma
robusto progetto di 900 articoli distribuiti in 9 titoli. Questo progetto era caratterizzato
da un forte spirito conservatore e fu importante perchè la maggior parte delle
disposizioni in esso contenute vennero trasfuse con minime variazioni lessicali nel code
civil del 1804, che è poi quello definitivo.
L'importanza di richiamare tutti questi progetti risiede nel fatto che le commissioni che
poi attuarono il codice civile attinsero a piene mani da tutti questi codici. Diversamente
non si sarebbe potuto sviluppare in soli 4 anni (dal 1800 al 1804) un codice composto da
ben 2281 articoli e diviso in 3 libri. Per la stesura definitiva del Code fu fondamentale la
figura di Napoleone, che prese potere al termine della rivoluzione francese. In questo
periodo il potere era nelle mani di tre consoli, tra i quali il 1° console era Napoleone, gli
altri due ricoprivano il ruolo di consiglieri e si fa riferimento ad essi perchè dipendeva da
loro la procedura di approvazione del codice e delle leggi. I progetti di legge venivano
predisposti dal Consiglio di Stato su proposta dei 3 consoli. I progetti di legge venivano
poi sottoposti al vaglio del Tribunato, questo non poteva modificare le leggi ma solo
approvarli o respingerli. Se venivano approvate, l'approvazione finale veniva dal Corpo
Legislativo che poteva promulgare o meno la legge.
Inizialmente per Napoleone però vi furono dei problemi perchè, mentre il Corpo
Legislativo era a suo favore, il Tribunato non lo era affatto, tant'è vero che il Tribunato
respingeva puntualmente i progetti presentati da Napoleone in qualità di 1° console;
quindi a quel punto Napoleone si fece furbò: nominò una commissione e sostituì i
componenti più ostili del Tribunato e successivamente modificò perfino anche il ruolo del
Tribunato al quale affidò il compito di esprimere solo un parere preventivo sul progetto
di codice e non successivo che sarebbe stato determinante per la sua approvazione.
Nel 1800, un anno dopo la sua salita al potere Napoleone nominò una commissione
composta da 4 membri, al fine di predisporre un progetto di codice: i membri erano:

-Tronchet: presidente della corte di cassazione ed esperto di diritto consuetuninario


– Bigot: consigliere della corte di cassazione ed esperto di diritto romano
– Maleville: consigliere della corte di cassazione ed esperto di diritto romano
– Portalis: alto funzionario, brillante oratore e considerato dagli studiosi del diritto
dell'epoca IL VERO MOTORE DELLA COMMISSIONE (un dato importante per capire
la sua formazione giuridica è che proveniva dalla Provenza, da un regione del sud
della Francia dove si studiava il diritto scritto che veniva insegnato e studiato
nelle università).

Portalis dei 4 membri era considerato il vero motore della commissione perchè egli riuscì
a combinare il vecchio e il nuovo in quanto riteneva che bisognasse conservare tutto ciò
che non era necessario distruggere (parlando del diritto ovviamente), e quindi secondo
Portalis tutte quelle norme, articoli dei codici precedenti, disposizioni, anche fonti del
diritto consuetunario e scritto che non era necessario venissero distrutte sarebbero
eventualmente state trasfuse nel codice.
Dopo 4 mesi dall'inizio dei lavori, il progetto del codice fu sottoposto al Consiglio di
Stato. Il primo progetto però ricevette molte critiche a causa dell'ostilità del Tribunato
verso Napoleone: infatti esattamente un anno dopo nel 1801, Napoleone sostituì gli
elementi più ostili del Tribunato e modificò anche il ruolo di questo organo, al quale
affidò il compito di esprimere solo un parere preventivo e non più successivo, come
accadeva prima.
Fu quindi elaborato subito un secondo progetto, che trovò subito i consensi del Consiglio
di Stato: si lavorò a questo progetto dal 1801 al 1804, anno della promulgazione del
Code Civil de Francais. Questo Code Civil fu promulgato attraverso a 36 leggi unificate
con la legge del 31 marzo del 1804. di questa legge è importante l'art. 7 che afferma
“a partire dal giorno in cui queste leggi entreranno in vigore, le leggi romane, le
ordinanze, le consuetudini locali o generali, gli statuti ed i regolamenti cesseranno di
avere forza di legge generale o particolare nelle materie oggetto delle predette leggi
componenti il presente codice”. Questo articolo 7 rappresenta la frattura con tutte
le fonti precedenti, in quanto tutte le leggi, ordinanze, consuetudini non potranno più
essere applicate ma dovranno essere applicate le leggi del codice (pone quindi una
pietra tombale su tutto il diritto precedente e questo ricorda il Corpus Iuris Civilis di
Giustiniano).
È importante ricordare che si tratta di un codice corposo che riprende i codici precedenti
e le leggi che sono state emanate nei periodi precedenti (e sopratutto nel periodo
chiamato droit intermediaire).
Prima di addentrarci nella sistematica del codice, bisogna parlare del ruolo
fondalmentale che ha avuto Napoleone per la codificazione, questo perchè egli
attraverso la codificazione francese, del code civil voleva rappresentare la propria forza,
tant'è che lui partecipò alla maggior parte delle sedute delle comissioni (su 102
partecipò a 57), e lo fece perchè voleva dare una sua impronta forte al codice, forte
quanto quella che ha dato al suo potere. Infatti se guardiamo la struttura della famiglia
originaria all'interno del code civil notiamo che questa è patriarcale perchè è così che
Napoleone l'ha pensata proprio per esaltare il potere forte e predominante dell'uomo. A
Napoleone si deve anche la CHIAREZZA DEL CODICE, è infatti un codice CHIARO,
SEMPLICE, esattamente come volevano i filosofi illuministici dell'epoca ed era un codice
semplice proprio grazie all'apporto di Napoleone in quanto questi cercò di spostare
l'attenzione da questioni di mero diritto alla vita reale, e dunque cercò di eliminare
l'astrattezza a favore della dimensione concreta e stimolò i redattori del codice ad
utilizzare un linguaggio semplice e chiaro: durante le molte sedute a cui preso parte si
poneva a livello del cittadino ponendo molte domande alla commissione cosicchè
potessero effettivamente pervenire alla realizzazione di un codice stilisticamente
completo ma che fosse allo stesso tempo davvero alla portata di tutti: dall'operatore del
diritto al più semplice cittadino, a differenza di quello tedesco che è molto più erudito e
poco comprensibile. Per Napoleone la realizzazione del codice era un obiettivo
importantissimo, tanto che ha affermato che la sua vera gloria non era quella di aver
vinto 40 battaglie ma di aver promulgato il code civil, un codice talmente ben fatto da
regalargli l'immortalità ed essere ricordato proprio e sopratutto per questo.

LA SISTEMATICA E LA STRUTTURA DEL CODE CIVIL

Fino al 2006 il code civil ha avuto una STRUTTURA TRIPARTITICA, ed era diviso in:
PERSONE, COSE e OBBLIGAZIONI, più un titolo preliminare. Questa struttura è stata
mantenuta fino al 2006 perchè in quell'anno è stata emanata su iniziativa di Henri
Capitant l'ordinanza n° 2006/346, relativa alle garanzie attraverso la quale è stata
estrapolata l'intera materia delle garanzie dal libro 3° ed inserita nel libro 4°: è stato
aggiunto un quarto libro quindi dove si trova ora disciplinata interamente la materia
delle garanzie, e sempre con questa stessa ordinanza è stato aggiunto un quinto libro
che riguarda il diritto applicabile ai territori di oltremare francesi: quindi attulamente il
code civil è composto da 5 LIBRI.
LIBRO 1°: va dall'art. 1 all'art. 514 e disciplina LE PERSONE – capacità, stato civile,
domicilio, assenza, diritto di famiglia.

LIBRO 2°: va dall'art. 515 all'art. 710 e disciplina I BENI – intesi come mobili e immobili,
la proprietà, i diritti reali minori e servitù prediali.

LIBRO 3°: va dall'art. 711 all'art. 2283: fino alla riforma del marzo 2006 disciplinava una
serie di materie che riguardavano essenzialmente I MODI DI ACQUISTO DELLA
PROPRIETà ed IL TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETà. Questo libro si apre con alcune
disposizioni generali e si articola in vari titoli che vanno DALLE SUCCESSIONI, AI
CONTRATTI, ALLE OBBLIGAZIONI. Il contenuto di questo libro è molto eterogeneo e per
questo che è stato molto criticato perchè sono state inserite tante norme anche molto
diverse tra loro, ed è anche a causa di queste critiche che è intervenuta la riforma del
2006 con la quale è stato inserito il 4° libro.

LIBRO 4° (inserito appunto con l'ordinanza 2006/346): va dall'art. 2284 all'art. 2488: con
la riforma vi è stata trasferita tutta la disciplina relativa alle garanzie e l'ha riscritta
completamente (quando parliamo di garanzie ci riferiamo ai privilegi, pegni, ipoteche e
garanzie sui beni immateriali).

LIBRO 5° (inserito sempre con la riforma del 2006): va dall'art. 2489 all'art. 2534 – e
riguarda una serie di norme applicabili ai territori d'oltremare francesi: come ad esempio
la colonia di Mayotte, situata tra il Madagascar e il Mozambico.

Oltre ad essere composto dai 5 libri, il code civil contiene anche un TITOLO
PRELIMINARE, che è importante perchè dispone sulla legge in generale e benchè faccia
parte del codice si dice che HA CARATTERE PUBBLICISTICO perchè in esso sono inserite
le disposizioni più importanti dell'ordinamento, alcune sono anche più importanti degli
articoli della costituzione (tant'è che alcuni si chiedono come mai questo titolo
preliminare sia stato inserito nel codice civile): in particolare si deve fare riferimento:

• all'art. 1 del titolo preliminare: che sancisce il PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITà


DELLA LEGGE ed è applicabile a qualsiasi legge e non soltanto al code civil.
• Agli articoli 4 e 5 disciplinano i poteri del giudice: art. 4 “il giudice che non decide
invocando il silenzio o l'oscurità della legge è colpevole del delitto di denegata
giustizia” (divieto di NON LIQUET: principio cardine anche del nostro ordinamento
secondo cui i giudici non possono non pronunciarsi quando siano stati aditi); art.
5 recita “è vietato effettuare pronunce in via generale o regolamentare”.
Dalla lettura di questi due articoli si capisce l'importanza dei richiami alle teorie
filosofiche di Montesquieu, Voltaire e Rousseau sull'interpretazione della legge da parte
del giudice (secondo i primi due non poteva interpretarla ma solo applicarla, secondo
Rousseau invece poteva interpretarla secondo ragione e buon senso quando fosse
lacunosa). In particolare, riguardo all'interpretazione da parte del giudice, Portalis
(membro della commissione e promotore della codificazione) sosteneva che il legislatore
e il magistrato dovessero usare due scienze diverse, il primo doveva scegliere I PRINCIPI
Più IDONEI A REALIZZARE IL BENE COMUNE, mentre il giudice DOVEVA APPLICARE ALLA
REALTà I PRINCIPI Più IDONEI A REALIZZARE IL BENE COMUNE ESTENDENDOLI CON
RAGIONEVOLEZZA E SAGGEZZA NEI CASI DI SILENZIO.
Questo significa che i commissari hanno affidato ai giudici il compito di sviluppare il
diritto e questo perchè il code civil non è casistico ma è un codice abbastanza sintetico.
Esempi pratici: disciplina dell'illecito sviluppata in soli cinque articoli: dal 1382 al 1386.
la sinteticità del codice quindi lascia un ampio spazio all'INTERPRETAZIONE EVOLUTIVA:
infatti l'attualità e l'aggiornamento del codice è passato attraverso l'opare dei giudici,
non a caso un codice promulgato nel 1804 è ancora in vigore.
Sempre in materia di illecito, si trovano molti istituti di creazione giurisprudenziale: ad
esempio, la giurisprudenza partendo dall'art. 1384, che tratta la responsabilità oggettiva
per fatto altrui e cose proprie, ha introdotto tutta la disciplina relativa ai “rischi da
attività industriale” e la giurisprudenza francese ha risolto prima di tutti il problema
della responsabilità da prodotto difettoso anche prima che intervenisse la normativa
comunitaria (questa ha preso spunto proprio dalla giurisprudenza francese).
Anche la FIGURA DEL DIVIETO DELL'ABUSO DEL DIRITTO di cui si parla tanto in Italia e in
Europa, fu elaborata dalla giurisprudenza francese ed esportata in tutta Europa ed
applicata ai diversi settori.

In via generale possiamo dire che il code civil è un codice borghese, improntato sulla
garanzia della libertà personale, intesa come libertà economica imprenditoriale che si
sostanzia nell'ampia autonomia contrattuale riservata ai privati e sulla proprietà, questa
intesa in particolare come proprietà immobiliare sancita in particolare dall'art. 544 del
code da cui deriva il nostro art. 832 del codice civile.
[art. 544 del code: “la proprietà è il diritto di godere e di disporre delle cose nel modo
più assoluto, purchè non se ne faccia un uso proibito dalla legge o dai regolamenti”
art. 545: “nessuno può essere costretto a cedere la sua proprietà se non per una causa
di pubblica utilita e con un giusto indennizzo”] (la comparazione tra l'art. 544 del code
con l'art. 832 del codice civile sarebbe una microcomparazione perchè presuppone una
comparazione tra istituti).

LA RIFORMA DEL CODE CIVIL

L'11 febbraio di quest'anno, è stata pubblicata nella gazzetta ufficiale francese


l'ordinanza 2016/131. Questa ordinanza reca riforma nel diritto dei contratti, nel regime
generale e nella prova delle obbligazioni. Questa riforma è stata voluta per
modernizzare e semplificare il diritto dei contratti e delle obbligazioni: è una riforma
sicuramente importantissima. Anche il codice civile francese è stato oggetto di
modifiche, non è rimasto uguale negli anni a quello che è stato promulgato nel 1804.
Questa riforma è stata pubblicata l'11 febbraio ed entrerà in vigore il 1° ottobre 2016.
Sotto il profilo formale cambia la collocazione e la disposizione di numerosi articoli
relativi ai contratti e alle obbligazioni allo scopo di modernizzare e semplificare tali aree
del diritto.
Sotto il profilo sostanziale ci sono state diverse modifiche:
• innanzitutto LA SCOMPARSA DELLA NOZIONE DI CAUSA DEL CONTRATTO: questa
nozione non figura più tra gli elementi essenziali del contratto previsti dal nuovo
art. 1128 del code civil, che sostituisce il vecchio art. 1108 dove evidentemente
la causa era prevista tra gli elementi essenziali del contratto.
• Maggiore spazio poi grazie alla riforma è adesso attribuito alla LIBERTà
CONTRATTUALE e alla possibilità per le parti di poter derogare attraverso il
contratto, le disposizioni di legge, fatte salve le disposizioni che interessano il
principio dell'ordine pubblico.
• Codifica soluzioni giurisprudenziali da tempo acquisite in Francia che non erano
richiamate nel codice: una di queste e senz'altro LA RESPONSABILITà
PRECONTRATTUALE, ora sancita dall'art.1112, comma 1. Questa disposizione
prevede un obbligo generale di informazione, secondo il quale “una parte è
tenuta a comunicare ogni informazione in suo possesso la cui importanza sia
determinante ai fini del consenso dell'altra alla stipula del contratto”. Dal
mancato adempimento di tale dovere può derivare in primo luogo LA
RESPONSABILITà PRECONTRATTUALE da parte del soggetto che non ha dato
l'informazione, ma anche L'ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO che può essere
riconosciuto da parte del giudice. Il contratto può essere annullato sia per dolo
che per colpa.
• Con questa riforma c'è stata anche L'INTRODUZIONE DELLA GENERALIZZAZIONE
DELLA DISCIPLINA DELLE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI, non più confinata
solo ai rapporti tra professionisti e consumatori, ma può essere applicata anche ai
rapporti tra partner commerciali. Le clausole abusive di solito vengono firmate a
parte e questa tutela di solito non c'è tra partner commerciali; in Francia invece,
con l'introduzione della riforma si applica anche tra professionisti ma non a tutti i
contratti ma solo ai contratti di adesione; in Italia invece tale tutela c'è solo nei
rapporti tra professionisti e consumatori.
• Importante è il richiamo all'art. 1195 del code. L'introduzione o comunque la
riforma di questo articolo è stata riconosciuta come rivoluzionaria dai primi
commentatori della riforma. Attraverso questo articolo è stata codificata la
“dottrina dell'imprevision” che riguarda circostanze imprevedibili. Prima
dell'introduzione della codificazione di questa dottrina, la giurisprudenza francese
escludeva che i tribunali potessero prendere in considerazione il tempo e le
circostanze mutate per modificare gli accordi che le parti avevano liberamente
stabilito nel contratto. In virtù invece del nuovo art. 1195 sarà possibile per una
parte, in presenza di circostanze imprevedibili che rendano eccessivamente
onerosa l'esecuzione del contratto, chiedere all'altra parte di rinegoziarne i
termini. In caso di mancato accordo, cioè nel caso in cui l'altra parte non sia
d'accordo a rinegoziare i termini del contratto iniziale, può intervenire il giudice
SIA SU RICHIESTA CONGIUNTA, SIA SU RICHIESTA DI UNA SOLA DELLE PARTI (nel
primo caso omologherà le condizioni che vengono apportate della parti in accordo
tra loro, nel secondo caso il giudice può rivedere o addirittura risolvere il
contratto oppure può stabilire nuove condizioni e nuovi termini). Il contratto non è
divenuto impossbile, ma si tratta di circostanze imprevedibili che rendono
eccessivamente onerosa la sua esecuzione.
Queste sono le modifiche apportate al code dalla riforma che entrarà in vigore ad
ottobre.

“LA CIRCOLAZIONE DEL CODE CIVIL (modello francese)”

Gli elementi costitutivi del modello francese sono:

• il primato della legge scritta come fonte del diritto


• considerazione del codice quale forma principe di legislazione
• organizzazione piramidale delle corti (al cui vertice è posta la corte di
Cassazione)
• contrapposizione tra diritto pubblico e diritto civile, da cui deriva la
separazione tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria

Le armate napoleoniche hanno favorito una larghissima circolazione del modello del
Code civil. Da una diffusione ratione auctoritatis, segue una diffusione auctoritate
rationis.
La circolazione ha avuto luogo attraverso tre vie principali:
1. la prima via è legata all'ESPANSIONE MILITARE DELL'IMPERO NAPOLEONICO (per
questa via è circolato nei Paesi Bassi, Italia, escluse le due isole maggiori,
Germania, Renana e Polonia): questa è una prima forma di circolazione del codice
napoleonico, la più immediata.
2. Conclusa la rivoluzione francese, e pur essendo venuto meno l'impero
napoleonico, certi territori decidono di mantenere il codice francese come propria
legislazione: o mantenendo il modello ufficiale o le varie rielaborazioni del
modello originario.
3. Una terza via di diffusione si ha nel momento in cui la FRANCIA ATTUA la propria
DOMINAZIONE COLONIALE: questa via ha riguardato l'Africa Nord occidentale, la
Cambogia, Laos, Vietnam, Quebec e Louisiana.

I fattori che hanno determinato la fortuna del code civil: [2° fase della circolazione,
conclusa la dominazione].
1. questo codice godeva di tutte le forze innovatrici che avevano caratterizzato lo
slancio illuministico della rivoluzione
2. questo codice rappresentava un buon compromesso tra la forza attrattiva delle
idee rivoluzionarie e la fermezza dlle idee tradizionali: questo perchè la redazione
del codice si colloca in un momento di stabilità dopo il periodo rivoluzionario (nel
periodo a cavallo tra la fine della rivoluzione e l'inizio del periodo napoleonico).
3. I redattori avevano evitato una casistica dettagliata prediligendo la redazione di
un codice breve, che lasciasse più spazio all’interpretazione e che gli consentiva
di meglio adattarsi all'interpretazione secondo le peculiarità dei territori in cui il
codice doveva operare.
4. Per l'adattabilità delle formule utilizzate nella redazione delle varie norme.

Il codice si presta ad un'INTERPRETAZIONE DI TIPO EVOLUTIVO.


Questi sono in sintesi i fattori che hanno favorito la circolazione del modello francese.
Premessa storica sulla circolazione: con l'espansione della Francia verso oriente, il code
civil entrò in vigore tra il 1804 e il 1812 in molte zone europee nelle quali il diritto
rimarrà per sempre influenzato dalla codificazione francese.

- Il primo di questi paesi è il BELGIO: con la Pace di Campoformio nel 1797


il Belgio viene annesso alla Francia, questo fa si che nel 1804 in Belgio entrò
automaticamente in vigore il code civil in quanto territorio francese.
Nel 1830 il Belgio divenne indipendente. Nonostante nella costituzione si affermasse che
sia il codice francese (sia il codice civile che il codice del commercio) dovessero essere
oggetto di riforma, questa di fatto per il code civil non venne mai attuata ma il
legislatore si è limitato, nel corso del tempo, ad una modernizzazione del codice con
interventi riguardanti singoli istituti spesso seguendo i passi seguiti dal legislatore
francese.

– in OLANDA: nel 1806 Napoleone impose suo fratello Luigi V come re degli
olandesi. Nel 1809 entrò in vigore una versione del code civil lievemente modificata
chiamato “Burgerlijk Wetboek”: quindi si utilizza sempre il modello francese con degli
adattamenti per conciliarlo con gli usi locali olandesi. Questo codice rimane in vigore
fino al 1838, anno di pubblicazione di un nuovo codice “Nieuw BW”, che non possiamo
considerare un'opera del tutto originale rispetto alla codificazione francese perchè la
maggior parte delle disposizioni rappresentano una traduzione pressochè letterale delle
disposizioni del code civil francese.
– in GERMANIA: qui dobbiamo distinguere varie zone:
1. quelle ad OVEST DEL RENO che erano state conquistate da Napoleone (cadono
sotto il dominio francese per cui entra automaticamente in vigore il code civil).
2. Tra il 1806 ed il 1807 il code si estende anche ad est al Gran Ducato di Baden,
Francoforte, Amburgo e Brema.

– in SVIZZERA: qui il codice francese entrò in vigore nel 1804 nel Cantone di
Ginevra, territorio appartenente alla repubblica francese. Nel frattempo venne
costituita la confederazione Elvetica. Nonostante nel 1815 il Cantone di Ginevra
venne annesso alla confederazione, il codice francese rimase in vigore sino al
1912.

– in ITALIA: il codice francese arriva con l'esercito napoleonico. Entra in vigore in


tutti i territori, ad eccezione della Sicilia e della Sardegna protette dalle flotte
inglesi. Dopo la caduta di Napoleone nel 1815 il code venne sostituito con altri
codici che comunque si rifacevano al modello francese. Con l’unità d’Italia poi,
entrò in vigore un nuovo codice, che però riprendeva interamente il codice
napoleonico.
Successivamente in Italia iniziò a divenire predominante la forza attrattiva della
dottrina tedesca. Questa notevole influenza la ritroviamo nel codice del 1942, il
cui progetto inizia ad essere elaborato tra il 1930 e il 1936. [quindi mentre in una
prima fase il modello di riferimento era il modello francese, dopo l'adozione del
codice unitario cresce l'ispirazione alla dottrina tedesca, anche se l'influenza del
codice francese rimane comunque] In ogni caso, l’Italia si può dire che abbia
avuto un’esperienza autonoma sia rispetto alla dottrina tedesca che a quella
francese anche se a questi due modelli si è ispirata.

– in SPAGNA: qui l’evoluzione del diritto è caratterizzata dalla ingombrante


presenza dei diritti locali (cosiddetti Fueros). Quando nel 1889 venne adottato il
Codigo Civil, la parte relativa alle obbligazioni subisce l’influenza del codice
francese, mentre la parte delle successioni segue il diritto tradizionale spagnolo.
A proposito della Spagna, è interessante notare che solo il diritto di famiglia, le
disposizioni sulla legge in generale e le norme di diritto internazionale privato
sono unificate. In tutte le altre materie, il Codigo vale solamente come fonte
sussidiaria rispetto ai diritti locali particolari.

– in PORTOGALLO: una situazione del tutto particolare quella di questo paese


rispetto alla situazione giudidica europea perchè dal XVI presenta un diritto
unitario. Le ordinanze del re Alfonso V lasciavano poco spazio alle consuetudini
locali e al diritto canonico. I primi tentativi di adottare una codificazione moderna
li abbiamo nel XIX secolo, ma ebbero scarso successo perchè disciplinavano
singoli aspetti della vita giuridica.
Nel 1833 entra in vigore il primo codice di diritto commerciale.
Di una vera codificazione civile ne possiamo parlare solo nel 1867, anno in cui
entra in vigore il Codigo e si tratta di un codice particolare, perché riprende molti
istituti giuridici del code civil, ma con un lessico erudito e pieno di definizioni.
Lasciava inoltre poco spazio all’interpretazione e presentava anche numerose
lacune, considerando il fatto che non era possibile disciplinare tutte le fattispecie
in modo cosi particolareggiato.
(il codice del 1917 subisce invece, influenza della dottrina tedesca.)
– il VICINO ORIENTE: verso la metà del 19° secolo quasi tutto il territorio si
trovava sotto il dominio dell'impero ottomano e il diritto di questi paesi era
codificato solo in parte. Gli istituti fondamentali erano disciplinati dalla MAYALLA,
un codice islamico che venne promulgato tra il 1869 e il 1876 che però escludeva
la materia della FAMIGLIA e delle SUCCESSIONI. La disciplina in queste materie
era data dalla giurisprudenza dei tribunali delle singole comunità religiose.

– L'EGITTO: da questa esperienza si discosta la comunità egiziana perchè nel 1870


riesce ad ottenere l'indipendenza dall'impero ottomano e nel 1876 ottiene
l'istituzione dei TRIBUNALI MISTI composti per la maggior parte da giudici
europei. Questi tribunali misti giudicavano tutte le controversie civili e
commerciali di cui una parte fosse europea. Applicavano dei rifacimenti del code
civil.
– se la controversia riguardava “famiglia” o “successioni” giudicavano i TRIBUNALI
CONSOLARI. Questo se una delle parti era straniera ma comunque europea;
– se invece entrambe le parti erano egiziane erano competenti (sempre per le
materie relative a famiglia e successioni) i tribunali delle singole comunità
religiose.
Per le questioni di CARATTERE PATRIMONIALE TRA EGIZIANI: queste controversie
venivano giudicate dai TRIBUNALI LOCALI DELLE SINGOLE COMUNITà RELIGIOSE
che giudicavano secondo i codici misti.
Ancora oggi in molti stati del vicino oriente si nota questa frattura tra diritti
patrimoniali e diritti di famiglia e successioni.
Per cui per queste ultime materie vige il diritto islamico, mentre i rapporti
patrimoniali sono disciplinati dal modello francese (sistema romanistico).

– ALGERIA, TUNISIA e MAROCCO: dall'inizio del 19° secolo questi paesi furono
soggetti all'influenza politica francese, sopratutto per quanto riguarda il diritto
delle obbligazioni e il diritto commerciale. Sopratutto venne utilizzata la
legislazione francese.
Dopo la fine del dominio francese, queste discipline influenzate dal sistema
francese rimasero in vigore però ponendo una condizione non di incompatibilità:
non si applicava il diritto francese se non con lo status di indipendenza. (?)

– AFRICA SUDSARIANA: qui le leggi francesi vennero introdotte solo con poche
modifiche dopo la conquista, relative ad aspetti che la legislazione francese ? (per
andare incontro a particolari situazioni locali). Qui le leggi francesi non si
applicavano a tutti ma solo a quelli che avevano la cittadinanza francese. Però dal
1946 anche i nativi africani ottennero la cittadinanza francese.
Nonostante la cittadinanza francese, a questi soggetti continua ad essere
applicato il diritto consuetudinario africano che era amministrato da tribunali
locali composti da un capo tribù, giudici islamici e funzionari coloniali francesi.
Per i nativi francesi la giustizia er amministrata da TRIBUNALI AD HOC.

– LOUISIANA: questa era una colonia francese dal 17° secolo. A partire dal 1762
alcuni territori vennero ceduti alla Spagna che però non riuscì mai ad imporre il
proprio diritto a favore di quello francese.
Nel 1803 Napoleone cedette la Louisiana agli Stati Uniti; dopo alcuni anni la
camera dei deputati della Louisiana decise di codificare tutto il diritto e anche in
questo stato utilizzarono il modello francese.
– QUEBEC: questo territorio costituiva una parte della colonia francese
denominata Novel France. Resta una colonia francese ed è tutt'ora dotata di un
codice di ispirazione francese ed è rimasto un caso isolato perchè altri territori del
Canada sono invece soggetti al common law.

“INTRODUZIONE AL MODELLO TEDESCO”

In una visione comparatistica contemporanea normalmente si trattano i due modelli


giuridici la cui recezione ha contribuito ad orientare l'evoluzione dei diversi sistemi
nazionali dell'Europa continentale ed anche del sud America; i due modelli giuridici in
questione sono quello FRANCESE, e quello TEDESCO.
Possiamo sicuramente premettere che il modello tedesco non è stato un modello
unitario sino alla fondazione del secondo reich del 1871, ed anche allora, quando
avenne l'unificazione della Germania, ciò avvenne su basi cosidette “piccole tedesche”,
perchè escludevano dalla nuova formazione politica le popolazioni di lingua tedesca
presenti in Svizzera e nell'impero austriaco. Quindi per capire il modello tedesco bisogna
necessariamente fare riferimento alle vicende culturali, perchè il modello tedesco
oggetto di circolazione è essenzialmente un PRODOTTO DELLA CULTURA GIURIDICA
TEDESCA.
VICENDE STORICHE/CULTURALI: all'indomani dell'anno 1000, anno definito del
grande risveglio europeo, il diritto tedesco era di stampo prettamente consuetudinario
germanico, quindi significa che il diritto germanico aveva le proprie consuetudini (la
vigenza delle consuetudini germaniche è documentata da nuemrose compilazioni
giuridiche aventi ad oggetto le consuetudini locali). Tali consuetudini però, all'indomani
dell'anno 1000, contrastavano con gli ideali universali fortemente avvertiti in quel
periodo anche in Germania che in quel periodo si era fatta portatrice dell'idea imperiale
(imperiale da impero romano/diritto romano). Questi ideali universali erano quelli di cui
si faceva portatore il modello romano che quindi fu recepito anche in Germania e tale
recezione avvenne grazie alla SCIENTIA IURIS e alla formazione giuridica che dal 1088,
anno della fondazione dell'università di Bologna veniva impartita agli studenti di tutta
Europa di questa università, formazione che si basava sullo studio attraverso un metodo
scientifico del diritto romano giustinianeo; e la recezione del modello romanistico
culminò con la fondazione del REICHS KAMMERGER RIEHT, ovvero della CORTE DELLA
CAMERA IMPERIALE, che costituì uno dei primi esempi di tribunale centrale fondato nel
1495, costituito da esperti di diritto romano comune (ricordare il collegamento con lo ius
comune). E fu proprio per l'apprendimento della scientia iuris che veniva insegnata a
partire dall'università di Bologna e per la recezione del modello romanistico, che fino
all'avvento delle grandi codificazioni settecentesche la Germania visse una vita giuridica
immersa nello IUS COMUNE, ius comune di cui i giuristi tedeschi riprodussero tutte le
categorie principali compreso il fatto di continuare a lasciar vivere il diritto
consuetudinario accanto al diritto colto. La causa poi della sopravvivenza del diritto
consuetuniario in Germania risiede principalmente nella DISUNIONE POLITICA TEDESCA,
infatti quando fu avanzata la prima proposta di codificazione in Germania erano stati già
promulgati diversi codici, tra i quali ebbero un peso importante il codice PRUSSIANO,
quello AUSTRIACO e ovviamente quello FRANCESE.

Codice prussiano: per quanto riguarda il codice prussiano, questo non è stato adottato
in nessun altro stato tedesco se non in Prussia; è frutto del potere tedesco emerso dalla
pace di Westfalia alla fine della disastrosa guerra dei 30 anni che inquadriamo tra il
1618 e il 1648: la codificazione prussiana è importante da ricordare perchè fu l'unica nel
suo genere a raccogliere tutto il diritto, da quello costituzionale, a quello ecclesiastico e
civile, contava 17.000 articoli e si proponeva di disciplinare nel dettaglio ogni singola
fattispecie. Questo codice, anche se non venne adottato in nessun altro stato della
Germania è comunque ricordato perchè è DEFINITO IL PRODOTTO Più GENUINO DELLA
RAGIONE, espresso sia attraverso LA CENTRALITÀ E IL RAFFORZAMENTO DEL POTERE
DEL SOVRANO, sia attraverso la CHIAREZZA e la RAZIONALITà della norma (tutte
caratteristiche promosse dall'illuminismo). Questo codice però per la disomogeneità
degli argomenti trattati è collocato non tra le grandi codificazioni moderne, ma tra le
raccolte di leggi, disomogeneità che oltre a riguardare gli argomenti trattati si riferisce
anche alla sua struttura, questo perchè il codice era così articolato:

• INTRODUZIONE: che conteneva le norme generali

• PRIMA PARTE: composta dai diritti reali (riguardava essenzialmente le norme sul
patrimonio del privato, quindi i modi di trasferimento della proprietà sia inter
vivos che mortis causa, la perdita della proprità, la proprità collettiva etc.)

• SECONDA PARTE: composta dalle norme sulle associazioni; SI ARTICOLAVA A SUA


VOLTA IN 3 PARTI:
- PARTE 1°: sui diritti che si fondavano sulla appartenenza alla stessa casa (casa
intesa come famiglia, quindi trattava essenzialmente il diritto di famiglia).
- PARTE 2°: trattava i diritti nei diversi ceti dello stato
- PARTE 3°: trattava i diritti e doveri dello stato verso i cittadini (quindi
comprendeva il diritto amministrativo e il diritto costituzionale).

Questo codice, benchè abbia avuto una notevole importanza non ha avuto fortuna
perchè lo stesso Rodolfo Sacco dice che non può considerarsi come un vero codice
perchè malfatto, perchè TROPPO DISOMOGENEO, TROPPO DETTAGLIATO E
COMPRENDEVA TROPPE MATERIE, non era possibile comprendere in un unico codice
tutto il diritto emanato in un determinato ordinamento.

Codice austriaco: questo codice invece si presentava come un codice COMPLETO e


MODERNO, tuttavia fu pubblicato nel 1811, quindi in ritardo per candidarsi come
modello per la codificazione tedesca: quindi quando la proposta di adottare un codice
unitario in Germania venne presa in considerazione, il modello a cui fare riferimento è
stato sicuramente quello francese. In particolare nel 1814 vi è un professore di
Heidelberg, che si chiamava Frederich Thibaut, all'indomani dalla ritirata francese dalla
Germania scrisse un opuscolo sulla necessità di un codice civile unitario e generale per
la Germania. Thibaut partendo da un sentimento negativo verso la frammentazione e la
confusione del diritto che era vigente in Germania e proprio per questo auspicò
l'elaborazione di un codice unitario che ponesse ordine al diritto. La proposta di Thibaut
fu accolta in modo positivo proprio per il periodo storico in cui si collocava (all'indomani
della liberazione della Germania dalla Francia), in cui i sentimenti patriottici erano alle
stelle ed il popolo voleva un proprio codice senza intromissioni da parte di altre nazioni.
Però la stesura di un codice unitario da applicare a tutta la nazione non è un lavoro
facile perchè ovviamente incontra delle difficoltà pratiche e per quanto riguarda la
Germania vi erano sicuramente difficoltà politiche perchè al di là della frammentazione
perchè al di là della frammentazione del diritto vi era anche una frammentazione
politica: la Germania infatti all'epoca era suddivisa in 39 stati indipendenti e questo
rappresentava un ostacolo ad una codificazione unitaria. Poi vi fu un'altra ragione
perchè la proposta di Thibaut non ebbe seguito o almeno un seguito immediato; non
ebbe seguito per la critica ricevuta da Savigny, professore giurista molto apprezzato
all'epoca, il quale nel suo manifesto politico e metodologico edito nel 1814, lo stesso
anno in cui Thiubaut fece uscire il suo opuscolo, e tradotto anche in italiano intitolato
“LA VOCAZIONE NEL NOSTRO SECOLO PER LA LEGISLAZIONE E LA GIURISPRUDENZA”,
pur riconoscendo la proposta di Thibaut come generosa e pattriottica volle sottolineare
come l'idea di codice fosse figlia dell'illuminismo il cui influsso era evidente nella nuova
atmosfera culturale. In questo contesto è fondamentale richiamare il rapporto tra spirito
del popolo e diritto che Savigny propone nella sua teoria.
La scuola storica del diritto
Sotto l'influenza della sua “Scuola storica” si sviluppò l'elaborazione dottrinaria del
diritto - ovvero di quel diritto non positivo, che vive nella vita di tutti i giorni e non tocca
allo Stato codificare - e in specie dell'“usus modernus Pandectarum” *, basato sullo
studio e la rielaborazione del sistema del cosiddetto ius commune ancora vigente in
Germania (Das gemeine Recht).
La scuola di Savigny si rifaceva allo storicismo e chiedeva al giurista di essere
direttamente l'interprete e il ricostruttore dello spirito del popolo senza un capillare
intervento del legislatore, sostenendo - nella polemica che ingaggiò con Thibaut,
strenuo propugnatore della codificazione positiva - che fosse prematuro affidarsi alla
cristallizzazione del diritto rappresentata dall'adozione dei codici.
Savigny si oppose radicalmente tanto al giusnaturalismo, quanto all'illuminismo, in
quanto entrambi fondati sul pregiudizio di poter stabilire un modello di comportamento
giuridico valido, non in quanto prodotto derivato dalla storia, ma in quanto prodotto
razionale conforme alla mente e all'intelletto. A loro giudizio solo il diritto che si
costruiva al tavolino del filosofo era un diritto razionale, che veniva proposto all'Uomo
prescindendo dal discorso storiografico, dalla tradizione, dalla memoria del passato
giuridico.
Lo storicismo di Savigny, invece, riteneva che il passato non andasse affatto svalutato,
né tanto meno rinnegato, perché costituiva il substrato fondamentale sul quale
muoversi: non si può prescindere dalla storia perché c'è una palese concatenazione tra
passato, presente e futuro. L'idea di un diritto universalmente valido è un'utopia che
non bada alla realtà concreta, al divenire storico della società. Per Savigny, perciò, il
vero diritto naturale era il diritto consuetudinario in quanto conforme alla natura di
quel popolo, del cui livello di civiltà è espressione. In questo senso il diritto naturale è il
diritto che si attua nella storia ed è creazione spontanea dei singoli popoli ed è quindi
assurdo ciò che Thibaut proponeva, in quanto artificioso, astratto e non corrispondente
alla natura del singolo popolo. La codificazione del diritto una volta per sempre avrebbe
bloccato lo sviluppo di una società - della quale il diritto è un'espressione - nel caso
essa, al momento della codificazione, si stesse evolvendo; avrebbe invece "fotografato"
la cause della decadenza della società stessa, nel caso opposto. In particolare, proprio a
causa di tale visione metastorica e artificiale - come volontà del legislatore attuale - del
codice, Savigny distingue, in un parallelismo con il mondo romano antico, tre fasi
principali che il diritto attraversa nel corso della sua storia: una fase iniziale e
consuetudinaria, una di elaborazione dottrinale (in cui raggiunge il proprio apice, il
massimo splendore tecnico e funzionale), una - eventuale - di codificazione, che segna
invece un primo passo verso l'involuzione.
[Usus modernus Pandectarum Movimento della scienza giuridica tedesca
(detto anche pandettistica) sviluppatosi dalla fine del 18° sec. e per tutto il 19°. Si basò
sui testi del diritto romano, di cui la Germania aveva fatto la recezione ufficiale nel 1495
come diritto comune dell’Impero. Superata la fase della scuola storica di F.C. von
Savigny, ebbe la sua espressione più felice nel trattato di pandette di B. Windscheid. ]
Questa rielaborazione del diritto e delle idee comportò che i successori di Savigny si
dedicarono al compito di edificare una scienza ed un sistema. Il maggior contributo a
riguardo è riconosciuto al più importante successore nonchè allievo di Savigny che si
chiama Puchta.
Puchta: Questi nella sua opera “corso di istituzioni” reinterpretò il concetto di SPIRITO
DEL POPOLO, lo reinterpretò alla luce di un organicismo di materia Hegeliana. I concetti
di Puchta rispondevano alle formule secondo le quali il diritto frutto della tradizione
storica è al pari dei prodotti della tradizione stessa, un ORGANISMO VIVO e in quanto
organismo vivo il diritto è diviso in altrettante parti organiche che si integrano e
completano reciprocamente. Partendo da questa visione del diritto come un organismo
vivo, anche la scienza del diritto può divenire completamente sistematica, in quanto il
sistema non è altro che la comprensione piena dell'organicità naturale del diritto intesa
come fenomeno. Il metodo di Puchta così inteso è ricordato sopratutto per la METAFORA
DELLA PIRAMIDE DEI CONCETTI.
Secondo questa metafora della piramide dei concetti elaborata da Puchta, I CONCETTI
GIURIDICI POSSONO ESSERE ORGANIZZATI SECONDO UNA SCALA, A PARTIRE DAI Più
GENERALI FINO AI Più DETTAGLIATI: quindi dai principi generali si arriva alle singole
norme (metodo deduttivo). Utilizzando questa metafora secondo Puchta, se si rispettano
i creiteri di DEDUZIONE LOGICA, è POSSIBILE UTILIZZARE LA SCALA PER EFFETTUARE IL
PERCORSO INVERSO (metodo induttivo), che consente di risalire ai concetti più
dettagliati per arrivare ai più generali. Attenzione però perchè il metodo inverso può
essere utilizzato soltanto evitando LE CONTRADDIZIONI E LE AMBIGUITà, e questo è
possibile soltanto se non ci sono lacune nel diritto (infatti le contraddizioni e le
ambiguità sono rappresentate proprio dalle lacune del diritto).
Qualche esempio: facendo l'esempio del contratto, del matrimonio e del testamento
poteva essere notato come tutti questi istituti presupponevano manifestazioni della
volontà del soggetto cui l'ordinamento riconosceva degli effetti giuridici che Puchta
chiama simmetrici. Da questa definizione ne discende che, in quanto tutti questi istituti
possono essere manifestazione della volontà del soggetto possano essere ricompresi nel
concetto generale di NEGOZIO GIURIDICO “manifestazione della volontà del soggetto”.
Quindi seguendo l'impostazione della piramide dei concetti, una proposizione giuridica
poteva divenire tale solo attraverso l'inserimento logico nel sistema.
In particolare poi Puchta ripudiava implicitamente il gioco dialettico tra regola ed
eccezione che invece era alla base del discorso dei giuristi dello IUS COMUNE: per secoli
ed ancora oggi in Francia il rapporto tra regola ed eccezione è quantitativo, cioè
significa che la regola è applicata nella maggior parte dei casi mentre l'eccezione in un
numero limitato di casi e in circostanze ben circoscritte. Secondo la visione di Puchta
invece, le eccezioni non sono assolutamente contemplate nel suo sistema, cioè questo
si deve basare sulle regole. Secondo PUCHTA UNA PROPOSIZIONE GIURIDICA DIVENTA
LEGITTIMA SOLO SE Può ESSERE INSERITA SECONDO UN RAGIONAMENTO LOGICO NEL
SISTEMA, E NEL SUO SISTEMA NON SI PUò PARLARE DI ECCEZIONI MA SOLTANTO DI
REGOLE.
Con Puchta avviene che giuristi si spogliavano definitivamente dell'elemento
dell'elasticità a sostegno di una logica ferrea e di una sistematica rigida, in grado di
guidare l'operatore del diritto sino ai più minimi dettagli giuridici: secondo Puchta
l'operatore del diritto deve essere guidato dalla logica verso i più minimi dettagli, tutto
ciò che non fa parte delle regole e della logica non può essere assunto come norma, nel
suo ragionamento non esistono le eccezioni. Tutto questo discorso che attiene all'idea
della logica e della sistematica si riflette sulla questione del linguaggio che non può che
essere un linguaggio tecnico: essendo infatti l'ideologia così logica e così rigida anche il
linguaggio del codice tedesco sarà in modo corrispondente altrettanto rigido. Il codice
tedesco infatti a differenza di quello francese è un codice particolamente tecnico,
difficile e comprensibile solo agli operatori del diritto e addirittura di difficile
comprensione anche ai giuristi stranieri. Alla base della codificazione francese
ritroviamo invece una formulazione chiara e comprensibile a tutti delle norme e a
Napoleone si deve la semplicità del codice, caratteristiche che ne favorirono una vasta
diffusione proprio per la sua chiarezza e semplicità.

IL COMMON LAW

Ormai la distinzione tra common law e civil law è più scolastica che pratica. Quando
parliamo di common law non ci riferiamo solo all'Inghilterra ma facciamo riferimento
all'intero mondo anglossassone che contiene e comprende tutti quegli ordinamenti che
hanno recepito il modello orignario, quindi a tutti quelli che fanno riferimento alla casa
madre: all'Inghilterra.
In questo modello È FONDAMENTALE IL RUOLO CHE RIVESTE IL GIUDICE, infatti,
mentre per il civil law abbiamo parlato di giuristi dotti, quando parliamo di common law
parliamo di giuristi pratici, ovvero i giudici che sono nati nelle corti inglesi; infatti
quando parliamo di questo modello poi il ruolo del giudice è talmente importante che
possiamo utilizzare le espressioni “JUDGE MADE LAW”=il giudice fa la legge, “CASE
LAW”=METODO CASISTICO, “JUDICIARY LAW”.
Il modello inglese si dice che sia il sottoprodotto di un capolavoro di organizzazione
amministrativa che è dovuto alle innovazioni portate dalla conquista normanna in
Inghilterra (siamo all'indomani dell'anno 1000):
• intanto i normanni introdussero in Inghilterra il sistema feudale, e come parziale
correttivo all'originario sistema feudale introdussero una amministrazione
centralizzata più moderna ed efficiente rispetto a quella originaria.
In particolare nel 1066, ANNO DELLA CONQUISTA DELL'INGHILTERRA DA PARTE DEI
NORMANNI, per Guglielmo il conquistatore l'adozione di questo sistema feudale fu una
scellta obbligata, e lo fu per due importanti motivi:
1. BISOGNAVA RICOMPENSARE I CAVALIERI NORMANNI grazie ai quali l'Inghilterra fu
conquistata, e l'unico modo per ripagare i cavalieri era quello di affidargli le terre
conquistate, le terre erano l'unico bene di cui disponeva il conquistatore.
2. SALVAGUARDARE ILCONTROLLO DEL PAESE CONQUISTATO
Accadde quindi che il regno fu ritagliato in feudi e ogni feudo venne ceduto ad un
cavaliere; addirittura all'epoca si contavano circa 2000 feudi e in ogni feudo i cavalieri
furono incentivati a costruire castelli (per ragioni di sicurezza e di controllo), COSì OGNI
CAVALIERE NORMANNO CONTROLLAVA IL PEZZO DI TERRA CHE GLI ERA STATO
ASSEGNATO.
Il sistema feudale però d'altra parte era anche un sistema pericoloso perchè si è sempre
presentato come una struttura gerarchica (il valvassore infatti non rispondeva
direttamente al sovrano ma al vassallo, il vassallo risponde al re: quindi la gerarchia era
ramificata) dove vi erano importanti poteri da rispettare, quindi per mantenere il
controllo non c'era il controllo diretto del sovrano ma la gerarchia era frammentata. I
sovrani normanni adottarono diverse precauzioni che predispongono sia sotto il
profilo politico-militare che sotto il profilo costituzionale:

- sotto il profilo politico-militare:


• EBBERO PARTICOLARE CURA DI NON CREARE GRANDI SIGNORIE PER NON DARE
TROPPO POTERE A UNA SOLA PERSONA

- sotto il profilo costituzionale:


• TENTARONO DI CREARE UN LEGAME DIRETTO TRA IL VALVASSORE E IL RE
CERCANDO QUINDI DI FAR VENIRE MENO QUELLA STRUTTURA GERCHICA CHE
NON CONSENTIVA QUESTO RAPPORTO DIRETTO PER L'INERPOSIZIONE DEL
VASSALLO.
La saldezza del regno oltre che su questi correttivi al sistema feudale si fondava
anche su altre tecniche amministrative già collaudate in Normandia. La base di
queste tecniche amministrative si fondava nella riserva riconosciuta al sovrano di
alcuni poteri di polizia e di esazione fiscale riguardanti l'intero regno. Significa che
il sovrano si riservava i poteri di polizia e di esazione fiscale facendo venire meno
quelle strutture gerarchiche dei sistemi feudali.
Un potere fondamentale che conservava il sovrano era quello di nominare direttamente
i chierici (ecclesiastici senza cura delle anime che avevano ricevuto un'educazione
scolastica ed avevano la capacità di saper leggere e saper scrivere cosa che all'epoca
non era diffusa ed inoltre avevano un'infarinatura della cultura dell'impero romano-
cristiano. Prima di arrivare alla loro imortanza pratica I CHIERICI COSTITUIVANO UNA
TECNO-STRUTTURA (TERMINE INTRODOTTO NEL 1968 DA GALBREIT, MEDIANTE IL
QUALE INDICAVA (NEL SUO VOLUME “IL NUOVO STATO INDUSTRIALE”) QUELLA FORMA
DI ORGANIZZAZIONE ISTITUZIONALIZZATA FORMATA DA PERSONE CHE HANNO
CONOSCIENZE APPROFONDITE IN UN SETTORE LIMITATO E LA CUI COMPETENZA SIA
COORDINATA CON QUELLA DI ALTRE PERSONE (questa è la descrizioone del ruolo dei
chierici quindi attraverso questa definizione emerge che i chierici sono persone che
svolgono solo una parte di un determinato lavoro e nel complesso viengono aiutati dalle
competenze di altre persone). Galbreit ha studiato la tecno-struttura dell'ordinamento
anglossassone per rapportarla poi a quella che è l'organizzazione dell'impersa moderna
però lo studio di Galbreit affonda le proprie radici nella organizzazione originaria
anglossassone e parte dal lavoro che fanno i chierici.
Il ruolo dei chierici: La loro abilità tecnopratica e le loro conoscienze venivano poste
al servizio dell'amministrazione della giustizia. Bisogna considerare che nel periodo
medioevale spettava al sovrano mantenere la pace e la giustizia nel regno, quindi
spettava a lui individuare le controversie che potevano mettere a rischio la pace e la
giustizia, e fu istituito un consiglio: la curia regis. All'inizio quest'organo era formato dai
personaggi più importanti e più illustri del regno e in particolare la curia regis dava
legittimità alle decisioni emesse dal re, nel senso che senza l'assistenza della curia il re
non poteva decidere. Accadeva però che all'epoca non c'era distinzione tra decisione
giudiziaria e decisionne legislativa: infatti in quel periodo storico potere esecutivo,
legislativo e amministrativo non erano categorie distinte, e una prima distinzione nel
mondo anglossassone iniziò a crearsi grazie alla presenza dei chierici che erano
specialisti dell'amministrazione, infatti grazie al loro lavoro venivano conservati i
documenti scritti che erano le decisioni giudiziarie (si ha quindi una prima distinzione tra
potere esecutivo e potere legislativo). La curia regis era formata da un lato dal MAGNUM
CONCILIUM (PARLAMENTO) E DALL'ALTRA DA UN'ASSEMBLEA RISTRETTA alla quale
partecipavano i cancellieri ed anche i chierici. Da questa assemblea poi presero avvio LE
CORTI DI GIUSTIZIA.
Come funzionava la giustizia? Chi voleva rivolgersi al re in questa struttura feudale per
ottenere giustizia e riparazione di un torto subito NON SI RIVOLGEVA DIRETTAMENTE AL
RE ma doveva rivolgersi all'ufficio della cancelleria. All'interno della cancelleria vi erano
degli addetti che erano i chierici, i quali a richiesta di una persona e dietro il pagamento
delle somme necessarie provvedevano ad emanare un documento “BREVE” che si
chiama WRIT. Il writ aveva la forma di una lettera missiva, che poteva avere due
destinatari che a seconda dei casi poteva essere indirizzata o al signore locale o allo
sceriffo. Al signore locale poteva essere richiesto di fare giustizia in un caso concreto,
mentre allo sceriffo poteva essere proposta la richiesta nella sua qualità di procuratore
locale del re: in questo caso quindi la lettera ordinava allo sceriffo di compiere certe
azioni e questa proposta era la più efficace perchè metteva in moto una procedura che
si svolgeva interamente nella sfera di pieno controllo dei funzionari regi. In sostanza il
writ ordinava allo sceriffo di procurarsi il necessario per lo svolgimento di un processo da
attuarsi dinnanzi ai giudici regi e quindi di conseguenza di procurare in primo luogo la
presenza del presunto autore del torto, che davanti ai giudici regi assumeva il ruolo di
convenuto. Perchè era importante la possibilità di ricorrere alla giurisdizione regia che
era oltretutto maggiormente gradita agli attori? PER VIA DELLA MAGGIORE NEUTRALITà
CHE LA CURIA REGIS ASSICURAVA RISPETTO Al SIGNORE LOCALE, PER VIA DEI
CONDIZIONAMENTI CHE QUESTI POTEVA AVERE NELLE PROPRIE DECISIONI.
Dall'altra parte la richiesta dei writs rappresentava per la curia regis anche un affare
perchè il pagamento per ottenere i writs crevano ricchezza e un vantaggio da entrambe
le parti sia per chi chiedeva giustizia, sia per la curia che la offriva. La richiesta di writs
aumentò tantissimo.
Questo sistema giudiziario creò malcontento per i baroni e questi prontamente si
ribellarono e ottennero subito tre documenti che sono fondamentali per la storia inglese
nei quLI misero per iscritto questi diritti: sono stati emanati nel 13° secolo e sono:
1. la magna carta del 1215 (i diritti dei baroni)
2. le previsions of oxford del 1258 (divieto per i chierici di emanare nuovi writs)
3. e lo statute of Westmister II del 1285. (attenuazione del divieto)
- La magna carta rappresenta il punto di partenza per la tutela dei diritti di libertà nella
struttura costituzionale inglese, ed è il primo documento dove i baroni (i signori inglesi)
ottenero tutela dei loro diritti da parte del re che vennero quindi messi per iscritto.
- Con il secondo documento, le previsions of Oxford venne limitata l'emanazione di
nuovi writs e fu quindi stabilito che i chierici della cancelleria potevano continuare ad
emanare soltanto i writs che all'epoca si trovavano già nei loro reigistri, i registri dove i
chierici conservavano i writs si chiamavano BREVIA DECURSO e grazie alle previsions
of Oxford fu stabilito il divieto per i chierici di creare nuovi writs.
Ormai però la struttura giudiziaria che si era venuta a formare era difficile che
attraverso un atto potesse essere smantellata, quindi accadde che con un nuovo
documento, lo statute of Westmister venne attenuato il divieto di emanare nuovi writs.
Quindi questo statuto consentì ai chierici di emanare nuovi writs solo quando
riguardavano casi simili a quelli che già erano previsti nei writs contenuti nei registri dei
chierici (ricorda la TEORIA DEL PRECEDENTE).
Dopo che lo scontro tra il re e i baroni si fu esaurito rimase il problema principale,
ovvero quello di mandare avanti l'amministazione della giustizia: si arrivò alla soluzione
con un compromesso che conduce ad un armistizio sulla base del criterio dell'UTI
POSSIDETIS: il re mantenne la sua giustizia sulla base dei writs creati fino all'emanzione
delle previsions of Oxford del 1258 e il resto invece venne lasciato alle corti decentrate;
queste corti decentrate non facevano parte della curia regis e non erano sotto il
controllo diretto del sovrano non avevano una tecno-struttura di specialisti
dell'amministrazione della giustizia. Sotto il profilo sostanziale queste corti applicavano
un diritto consuetudinario che era un diritto più prossimo ai costumi e alle tradizioni,
quindi ritorna assolutamente a farla da padrona il diritto consuetuniario.

IL FUNZIONAMENTO DELLE CORTI: alla fine dell'11° secolo, nel 1178 Enrico 2° al fine di
ovviare agli inconvenienti della cosidetta giustizia itinerante, che era stata costutuita fin
dal 1072 da un re normanno, decise che 5 dei giudici itineranti dovessero da quel
momento risiedere in modo permanente a Londra. Questa giustizia itinerante era stata
creata dal re normanno al fine di controllare l'intero territorio, per evitare che le corti
periferiche permanenti potessero arrogarsi pericolose autonomie quindi era stata creata
questa giustizia per avere il controllo giudiziario nell'intero regno e ha deciso che 5
giudici dovessero riesedere in modo permanete a Londra. Questi giudici fissarono la
propria sede a Westmister all, vicino al luogo dove avevano sede la cancelleria e il
dipartimento degli affari finanziari, il cosidetto EXCHEQUER. Da questi primi 5 giudici poi
nacquero le corti di KING'S BENCH e il COMMON PLEAS:
• Il KING'S BENCH acquisì giurisdizione per le cause penali in cui era in gioco la
pace del regno e dalle quali il sovrano era molto interessato ai fini di mantenere
la pace nell'intero regno.
• Il COMMON PLEAS invece incentrò la propria giurisdizione per le cause comuni,
che non avevano rilevanza politica.
L'amministrazione della giustizia così composta facilitò la formazione del ceto forense.
Inizialmente i giudici erano considerati come dei pubblici funzionari addetti a una
determinata branca dell'amministrazione regia: i giudici all'inizio potevano essere sia
giudici che cavalieri e possedevano un vocabolario tecnico e conoscienze procedurali e
giuridiche (relative al procedimento dei writs) per assicurare la uniformità dei
procedimenti, quindi una preparazione omogenea.
Accadeva che il tecnicismo imposto dal formalismo dei writs richiedeva che i giudici
fossero prima di tutto esperti conoscitori della tecnica dei writs e questa necessità sul
piano pratico impone due conseguenze:
1. accanto ai giudici furono messi gli avvocati ed essi dovevano avere uguale
conoscienza della materia dei writs
2. in secondo luogo, col passare del tempo divenne una regola che i giudici fossero
nominati solo coloro che avevano già dimostrato di possedere tali conoscienze.
Quindi si instaurò la consuetudine che diventavano giudici solo coloro che avevano già
assistito giudici precedenti in qualità di cancellieri (a forza di redigere gli atti in qualità di
cancellieri avevano imparati). Poi successivamente grazie alla nascita dell'avvocatura
era consuetudine nominare giudici solo chi in precedenza era stato avvocato e avevano
quindi appreso tutti i segreti del mestiere.
Il modo poi in cui i giuristi inglesi affermarono il principio di legalità all'interno della
giurisdizione delle corti inglesi fu improntato al formalismo del loro lavoro. In base al
formalismo ogni ragoinamento giuridico rispondeva all'adesione scrupolosa alla lettera
della formula dei writs e sempre grazie al formalismo si conservava la procedura di ogni
writ. Sotto il profilo processuale poi l'adesione a questo sistema dei writs diede forma ad
una procedura di carattere tipicamente accusatorio, questo perchè l'accusa a cui si
doveva rispondere era specificata nella formula del writ, e l'accusa così specificata dava
garanzia al convenuto che egli doveva rispondere soltanto di ciò che gli veniva
contestato nel primo atto (diffida) così che il convenuto non potesse essere
assoggettato a determinate conseguenze giuriche se non a quelle determinate
dall'accusa introduttiva (era quindi chiamato a rispondere solo di quell'accusa e non di
altre), quindi questo sistema era caratterizzato da un notevole formalismo.

(PREMESSA/RIPASSO LEZIONE DEL GIORNO PRIMA)


A seguito della conquista normanna in Inghilterra la giurisdizione regia si estende in
tutto il regno e si contrappone alla giurisdizione tradizionale popolare che veniva
applicata prima della conquista normanna.
La giurisdizione locale man mano viene utilizzata meno, come viene utilizzata meno
anche la giustizia itinerante che era stata istituita al fine di emarginare la giustizia locale
e sopratutto quella feudale quindi per sradicare la giurisdizione precedente alla
conquista normanna, si contrappone alle tradizioni popolari e al fine di avvicinare il
popolo al sovrano.
Inizialmente le corti del re si mettono in competizione con le corti locali, con le autorià
locali e all'inizio prevalgono perchè quelle del re danno più affidabilità e le persone
preferivano quindi rivolgersi a queste corti piuttosto che a quelle dei baroni per ottenere
tutela ai propri diritti. Uno degli strumenti che favorirono l'espansione della giurisdizione
regia fu il writ (breve) che era costituito da un foglio di pergamena e il contenuto
assume la forma di una lettera missiva, era sostanzialmente un ordine del sovrano:
- SPIEGAZIONE: chi avesse voluto ottenere giustizia per la riparazione di un danno subito
si rivolgeva ad una cancelleria della corte regia dove vi stavano i chierici che dietro
pagamento di una determinata somma provvedevano ad emanare i writs: tali writs
potevano essere indirizzati allo sceriffo (via preferibile) o al signore locale e conteneva
un ordine del re ad intervenire per fare giustizia nel caso di specie. La concessione del
writ era fondamentale accedere alla giustizia e ricevere tutela: pagare e avere un writ
non significava attenzione dare ragione a chi si rivolgeva al chierico per ottenere
giustizia ma era solo l'atto che consentiva l'accesso alla giustizia, era il
presupposto dell'azione.
• I writs potevano essere ORDINARI o STRAORDINARI:
• QUELLI ORDINARI ERANO I WRITS CONSOLIDATI NELLA PRASSI, ED ANNOTATI IN
UN APPOSITO REGISTRO DA PARTE DEI CHIERICI
• QUELLI STRAORDINARI INVECE ERANO ECCEZIONALI, QUINDI NON ERANO
CONSOLIDATI NELLA PRASSI, NON ELENCATI IN UN REGISTRO E A DIFFERENZE DI
QUELLI ORDINARI ERANO GRATUTITI PROPRIO PER LA ORO STRAORDINARIETà.
Se i writs ordinari erano consolidati nella prassi quelli straordinari potevano diventare
ordinari consolidandosi anche loro nella prassi: POTEVA ESSERCI IL PASSAGGIO.
L'adozione dei writs aumentò col passare del tempo e questo aumento determinò
l'opposizione dei signori locali (i baroni) e a questa reazione seguì l'emanazione dei tre
documenti: magna carta, previsions of Oxford e lo statute of Westmister II. È importante
ricordare che con le previsions of Oxford si ha la cristallizzazione del sistema dei writs
perchè viene vietato ai cancellieri quindi ai chierici di emenare a nuovi writs.
Questo divieto però viene stemperato con il documento successivo: lo statute of
Westmister II, con il quale vengono autorizzati i cancellieri ad emanare nuovi writs solo
qualora riguardassero casi simili.

EVOLUZIONE DEI WRITS: PREMESSA DEL COMMON LAW


Le corti regie si trovavano a dover offrire tutela a delle situazioni nuove e concrete che
man mano si presentavano davanti a queste corti, e quindi si trovavano di volta in volta
a dover ammettere delle nuove azioni derivate dai writs consolidati: in questo modo si
sviluppò la common law e in particolare attraverso questo procedimento si dava impulso
alla common law, basata sul cosidetto PROCEDIMENTO ON THE CASE.
Accadeva inizialmente che un soggetto che riteneva di aver subito un torto esponeva in
modo dettagliato al cencelliere i fatti accaduti.
Originariamente poi si aveva una netta distinzione tra un writ dove si rivendicava un
diritto e uno dove si lamentava un torto subito.
• Nei writs dove si rivendicava un diritto vi era un soggetto (l'attore) che chiedeva
l'emanazione del writ e in quel caso il re ordinava o allo sceriffo o al signore locale
di ordinare al convenuto di restituire ciò di cui si era impadronito (questi erano
connotati dalla forma praecipae: vi era un ordine).
• I writs dove si lamentava un torto subito erano concessi originariamente a chi
aveva subito un'illecita e violenta invasione della sfera giuridica personale o
patrimoniale. Questi sono i writs of tres pass. Questi writs of tres pass venivano
rilasciati come conseguenza di una atto materiale di forza e richiedevano quindi
la violazione vi et armis dell'ordine pubblico e della pace del regno.
Quindi questo procedimento dei writs (of tres pass), che si richiedeva quando si
lamentava una violenza armata era all'inizio concepito per rispondere ad atti di violenza
grave, infatti attraverso questo writ si accusavano i convenuti di aver perpetrato un
assalto alla sfera giuridica dell'attore, che sostanzialmente nella formulazione originaria
richiamava l'ordine pubblico e la pace del regno.
All'inizio vi erano tre tipi di writs of tres pass:
• tres pass of land (riguardava la violenza perpetrata per invasione delle terre e per
violenza dei beni immobili)
• tres pass to goods (riguardava la violenza per violazione di beni mobili)
• tres pass to person (atti di violenza nei confronti della persona)
Il requisito della violenza armata “vi et armis” fu eliminato nel 1360. Perchè è
importante l'eliminazione del requisito della violenza armata? Perchè da quel
momento in poi la forma del writ of tres pass poteva essere richiesto per
ottenere la tutela di qualsiasi invasione non autorizzata della sfera giuridica
altrui e per reprimere quindi questo tipo di comportamenti che procurano un
danno pur senza violenza grave. Si ha quindi l'evoluzione del writ of tres pass che
diventa il “writ of tres pass on the case”. In questo passaggio quindi, dove non è più
necessaria la forza armata acquisisce rilievo solo il requisito del danno subito dall'attore
dal comportamento di un altro soggetto e tale comportamento può essere doloso o
colposo: la tutela con questo metodo viene quindi fornita per qualsiasi tipo di danno.

Cosa accade a un certo punto in Inghilterra? Che il sistema dei writs entra in crisi:
questo avvenne nel 15° secolo, quando l'Inghilterra entrò in una fase di accelerazione
economica e industriale, questa grazie al suo ingresso nel circuito mercantile europeo e
fu in questa fase che il sistema dei writs presentò tutte le sue lacune.
Da questo momento in poi abbiamo un sistema dualista perchè da un lato abbiamo la
common law (rappresentata dai writs), mentre dall'altra si presenta la cosidetta equity.
Cosa accadde? Accadde che di fronte a una aumentata richiesta di giustizia non
compatibile col rigido formalismo dei writs, non compatibile perchè si presentavano
nuove richieste di tutela ma a causa del divieto posto delle previsions of Oxford non
poteva essere apprestata alcuna tutela a queste nuove situazioni perchè era stata
bloccata l'emanazione di nuovi writs [importante] ci fu un ritorno alle prerogative del
sovrano (questa fu la soluzione al problema). Quali erano queste prerogative? Il sovrano
che aveva sempre conservato il potere-dovere di rendere personalmente giustizia iniziò
in quel momento ad arrogarsi un numero crescente di suppliche, suppliche che all'inizio
venivano fatte da chi non poteva accedere alla giustizia ordinaria offerta delle corti per i
costi dei writs. Man mano però il sovrano estendeva le suppliche dai poveri ad altre
categorie. In particolare il sovrano interveniva per soddisfare la coscienza e per opera di
carità e quindi interveniva secondo AEQUITAS (da qui il nome di equity). Col tempo
queste richieste aumentarono e il re si munì di una cancelleria dove cancellieri non
erano i chierici ma normalmente il cancelliere era un vescovo.
La procedura rispetto a quella dei writs era abbastanza informale: iniziava con una
petizione, una richiesta rivolta al cancelliere in cui l'attore lamentava un'ingiustizia per
un torto subito. Se il cancelliere veniva persuaso da questa richiesta e riteneva che vi
fossero le basi e i presupposti per un intervento da parte sua chiamava il convenuto in
giudizio mediante una atto di citazione chiamato “writ of sub poena”.
L'accertamento dei fatti poi era completamente diverso dal sistema della common law,
quindi dal sistema dei writs che era un procedimento di tipo accusatorio nel quale il
convenuto veniva chiamato rispondere solo di quello che gli veniva contestato nel writ
attraverso il quale veniva chiamamto a comparire davanti al giudice.
Il modello di equity invece costituiva un sistema di tipo inquisitorio perchè il writ non
conteneva il riferimento alle ragioni per cui il convenuto era chiamato davanti al
cancelliere: al convenuto veniva solo comunicato che vi erano degli addebiti a suo
carico ai quali doveva rispondere ma nessun riferimento riguardo alla natura degli
stessi, questo perchè il convenuto non sapendo il motivo per cui veniva citato le risposte
che avrebbe dato davanti al giudice erano sicuramente spontanee e non poteva averle
pensate prima, non poteva preparare le risposte insomma e perdeva molte garanzie.
Questo modello quindi poneva il convenuto in una situazione di soggezione con questa
modalità inquisitoria. Sempre riguardo all'equity non vi era un vero e proprio diritto di
equity perchè non vi era un corpus di norme scritto costituenti un ordinamento
specifico, ma inizialmente vi erano regole della morale cristiana in virtù delle quali
bisognava mantere la parola data; non si doveva frodare il prossimo, adempiere al
contratto anche se c'era stata una stretta di mano.
Però c'era un problema perchè avendo un ordinamento dualista (corti di common law e il
cancelliere vescovo) poteva accadere che i cancellieri di queste corti decidessero in
diverso modo: questo sfociò in un conflitto tra common law ed equity. Conflitto che si
svolse su tre piani:
• giuridico-tecnico,
• rimediale,
• politico.
- Sul piano giuridico-tecnico i cancellieri del re col passare del tempo si intromettevano
in materie che normalmente venivano risolte dalla common law perchè erano già
regolate dai writs ordinari che potevano decidere quella materia e questa intromissione
comportava la possibilità che il giudizio espresso dalla corte di equity fosse diverso e
opposto a quello che in precedenza era stato espresso dalla corte di common law.
Questi esiti i giudici della corte di common law non li accettavano e un guidice molto
noto cir Edward Coke (protagonista della controversia) che era capo di giustizia delle
corti di Common Pleas e King's Bench si ribellò in particolare alle intromissioni da parte
delle corti di equity e minacciò gli avvocati che patrocinavano cause davanti a queste
corti di non farli più patrocinare davanti alla corte di common law. Questa questione fu
risolta dal sovrano nel 1616 che stabilì che in caso di conflitto tra common law ed equity
avrebbe prevalso la corte del re (quindi la corte di equity).
- Il secondo piano su cui si svolse il conflitto fu quello dei rimedi.
In particolare i giudici di common law usavano i prerogative writs per contrastare e
rendere nulli gli ordini/le decisioni dei cancellieri delle corti di equity: queste prerogative
erano diverse. (esempio: una delle prerogative era l'habeas corpus in base alla quale
potevano liberare dalle prigioni coloro i quali erano stati rinchiusi dalle corti di equity,
quindi attraverso l'utilizzo di questi writs i giudici manifestavano il principio per cui
erano loro e non i funzionari del re, i cancellieri ad avere l'ultima parola in tema di
libertà delle persone.)
- Il terzo piano del conflitto fu prettamente politico perchè se i giudici della common law
volevano guadagnarsi la fiducia e il rispetto della gente non bastava che
amministrassero bene la giustizia, ma dovevano apparire indipendenti rispetto al
sovrano e l'indipendenza dal sovrano garantiva l'imparzialità anche nel caso in cui si
dovesse giudicare un oppositore del sovrano.
Nel lungo periodo questo conflitto fu più rilevante per le sorti dell'equity e del common
law questo perchè quando la crisi common law-equity giunse al suo culmine, il re
Giacomo I chiamò davanti a sè i giudIci e chiese loro se si fossero astenuti dal giudicare
un caso qualora il re lo avesse ordinato: rispose negativamente solo sir Edward Coke, il
quale disse che avrebbe fatto ciò che per un giudice era appopriato fare. Per questo lo
licenziarono ma attraverso le sue parole venne proclamata l'indipendenza della
magistratura rispetto al sovrano e solo successivamente al re Giacomo, Carlo I nel 1642
fu costretto a nominare con un incarico a vita.
Dopo queste vicende l'equity cambia fisionomia e cessa di essere una giurisdizione di
grazia accordata alla discrezione del cancelliere e man mano inizia ad assumere i
caratteri della inflessibilità propri della common law. Possiamo dire che oggi l'equity è un
settore del diritto inglese, con i suoi istituti, le sue regole ed i suoi principi ben definiti.
Fanno parte dell'equity in particolare la materia del trust, quella delle ipoteche ad alcuni
aspetti del diritto societario. L'equity è diventato oggi un secondo complesso nei casi
giudiziari in binomio con la common law.

“L'ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA INGLESE E LE FONTI DEL DIRITTO INGLESE”

Le fonti del diritto inglese sono (in ordine gerarchico): il diritto comunitario, la
costituzione (che in Inghilterra non è un testo scritto ma un insieme di norme che danno
forza al parlamento), la legge, il precedente vincolante e le consuetudini.
Prima di addentrarci a parlare del sistema delle fonti inglesi bisogna parlare
dell'organizzazione giudiziaria inglese.
Vi erano le corti di common law e di equity e per ogni tribunale vi erano materie e
procedure diversi (le corti di common law caratterizzate da un certo formalismo mentre
quelle di equity erano ispirate alla carità cristiana): ad un certo punto la differenza tra le
corti creò un problema di applicazione e di certezza del diritto. A questo problema
cercano di ovviare i JUDICATURE ACTS del 1873/1875 e questi atti fuorono molto
importanti perchè determinarono nell'amministrazione inglese della giustizia l'impronta
manenuta inalterata fino al XX secolo (1900). In particolare queste riforme riguradarono
3 settori:
1. la riorganizzazione delle corti di giustizia
2. strettamente connessa alla prima, la fusione delle corti di common law ed equity
3. infine vi fu grazie a questa riforma l'abolizione delle form actions (quindi del
procedimento formale per ottenere giustizia)
intanto furono riorganizzate le corti ma il punto importante è il 2° quindi la fusione delle
competenze tra le due corti.
Questi atti abolirono molte corti che non erano necessarie, insomma era sentita in modo
particolare l'esigenza della certezza del diritto e questo comportò l'abolizione di questa
duplicità di corti.
L'abolizione di questa duplicità tra corti comportò quindi la fusione tra corti di common
law e di equity con l'accentramento di questi tribunali nella SUPREME CORT OF
JUDICATURE. Questa suprema corte si articolava su due livelli di giurisdizione (tribunali
di prima istanza e tribunali di seconda istanza):
1. una prima istanza che include le HIGH CORT OF JUSTICE: questa corte è
competente in materia civile.
/sempre in prima istanza abbiamo poi le CROWN CORTS che sono competenti in
materia penale.
2. in seconda istanza invece abbiamo poi la CORT OF APPEAL: corte di appello
(organo collegiale).
La high cort ha sede a Londra tuttavia sono state istituite sedi decentrate dove possono
trattarsi cause competenti alla stessa high cort of justice.
Sempre riguardo alle corti di prima istanza, la prima (high cort of justice) inizialmente
era divisa in 5 sezioni poi ridotte a 3 nel 1881:
1. QUEENS BENCH: sezione competente per le cause che precedentemente erano
attribuite alle corti regie
2. la seconda sezione è la CHANCERY, competente a conoscere le cause
precedentemente attribuite alle corti di equity (uno degli esempi delle
competenze di questa corte è IL TRUST)
3. la terza sezione si chiama PROBATE DIVOCE ADMIRALITY e sono competenti in
materia di succesioni e diritto marittimo.

La corte d'appello (organo collegiale) è divisa in due sezioni:


• la sezione civile
• la sezione penale
Contro le pronunce delle corti d'appello si può ricorrere alla house of lords, introdotta nel
1876 e dal 2005 si chiama SUPREME CORT OF UK.
Accade che abbiamo un sistema gerarchico:
-all'apice abbiamo la house of lords, oggi chiamata supreme cort of UK.
-nel gradino inferiore la corte d'appello divisa in due sezioni: civile e penale, ed è un
organo collegiale.
-più in basso ancora troviamo poi le varie sezioni di cui abbiamo parlato (?)
sono state isituite poi a livello ancora inferiore e decentrato nel gradino più basso della
gerarchia giudiziaria inglese le CROWN CORT e le COUNTY CORTS. Sebbene la gerarchia
possa rispecchiare la nostra, accade che da noi quando un soggetto non trova giustizia
nel primo grado fa appello: se anche l'appello viene rigettato può fare ricorso per
cassazione: le impugnazioni sono discrezionali per la parte soccombente, nessuno glielo
vieta o glielo impone.
In Inghilterra invece c'è un procedimento diverso perchè IL RICORSO AL GIUDICE
SUPERIORE NON È UN DIRITTO DELLA PARTE SOCCOMBENTE MA È SOLO UNA
POSSIBILITÀ CHE PUÒ CONCRETIZZARSI A CONDIZIONE CHE LA PARTE SOCCOMBENTE
LO RICHIEDA E CHE IL GIUDICE A QUO (il giudice a cui la parte ricorre per
l'impugnazione) CONSENTA IL RICORSO (di rivedere il giudizio) MEDIANTE UN
PERMESSO. Quindi se non vi è il permesso la parte soccombente non può proporre la
revisione della sentenza precedente. Quindi si può dire che l'attività delle corti di
revisione non è addetta a garantire giustizia nel caso concreto ma è una questione di
principio, che ovviamente si presentano dnanzi alle corti superiori. È importante
evidenziare che il filtro dei giudici rende poco numeroso il numero delle richiesta
d'appello. Diversamente viene dichiarato l'appello innammissibile e finisce lì.
La corte suprema della Gran Bretagna esamina circa 60 procedimenti all'anno, con una
differenza enorme rispetto a quelli esaminati ogni anno dalla nostra corte di Cassazione.
Inoltre oltre a pronunciarsi poco, essendo questioni di principio è difficile che la stessa
questione si ripresenti dopo breve tempo dinanzi alla stessa corte e quindi che la stessa
materia venga riesaminata nel giro di poco tempo con molta differenza rispetto al nostro
sistema perchè in Italia non c'è la teoria del precedente vincolante.
Al di là della distinzione tra le crown e county corts, si affiancano a queste corti dei
tribunali speciali: anche questi dei tribunali di primo grado col compito di dirimere gran
parte delle controversie che possono sorgere tra i cittadini e lo stato oppure tra cittadini
stessi in materie che attengono principalmente l'organizzazione dello stato (sono i
tribunals).
Alla lista poi vanno aggiunti le MAGISTRATES CORTS: organi sempre di primo grado che
svolgono essenzialemente funzioni in materia di giustizia civile.

Al di là delle distinzioni sulla gerarchia, quindi sulla funzione dei tribunali, per capire
cosa ancora distingue la common law dagli ordinamenti dell'Europa continentale
bisogna prtire dalla giurisprudenza: che sono le sentenze dei giudici.
Se nell'Europa continentale gli ordinamenti sono stati contraddisti solitamente da un
legislatore, codificatore forte, nella common law il ruolo fondamentale è ricoperto dai
giudici, dalle corti. [EUROPA CONTINENTALE: Francia e Germania: legislatori e
codificatori forti, mentre in Inghilterra ruolo fondamentale delle decisioni dei giudici:
DALLE CORTI].
In particolare ciò che distingue i sistemi di common law da quelli di civil law è la REGOLA
DEL PRECEDENTE VINCOLANTE:
questa regola dice che “i precedenti giudiziari sono vincolanti e devono essere rispettati
nei successivi casi simili”. PRECEDENTE: SENTENZA DI UN GIUDICE CHE DEVE ESSERE
RISPETTATA SUCCESSIVAMENTE PER CASI SIMILI.
Questa regola viene chiamatata STARE DECISIS. La teoria del precedente vincolante è
antica (vedi writs) ma la regola dello stare decisis è relativamente recente xkè può
essere ricondotta alle riforme intervenute con gli judicature acts del 1873/1875 che
hanno introdotto un sistema gerarchico secondo cui le corti inferiori devono attenersi
alle decisione delle corti superiori secondo la gerarchia giudiziaria inglese, per cui con
queste riforme i giudici sono stati liberarti dal rigido formalismo delle corti feudali ma si
è al contempo irrigidita la regola dello stare decisis. Conseguenza delle riforme è stata il
potenziamento del sistema della gerarchia e dello stare decisis e ciò ha influito sulla
repertoriazione: law reports, che sono raccolte affidabili della più importanti decisioni
delle corti superiori (della corte d'appello e della suprema corte). Sia i law reports sia
l'irrigidimento della teoria del precedente ha portato alla TEORIA DICHIARATIVA DEL
PRECEDENTE VINCOLANTE. Questo principio è stato superato formalmente di recente,
nel 1966 quando con una pronuncia la house of lords ha emanato un documento il
“practice statement” per annunciare che da allora in poi essa non si sarebbe più
ritenuta strettamente vincolata ai propri precedenti, tuttavia questo documento
dichiarava che avrebbe continuato a tenere nella massima considerazione i propri
precedenti. Nella pratica questo documento invece non è stato preso in considerazione
più di tanto perchè solo raramente e solo in casi di principio la house of lords ha
cambiato le proprie decisioni, questo perchè il precedente continua a farla da padrone
nonostante il declino sulla carta di questa teoria.
Come funziona nella pratica la teoria del precedente vincolante?
Questo principio può essere applicato sia in orizzontale che in verticale:
• quella orizzontale si esprime tra corti di pari grado
• quella verticale si esprime tra corti di grado differente.
Il fondamento tra l'operatività del principio in linea orizzontale o verticale è differente: i
giudici inferiori si devono adeguare alle decisioni dei giudici gerarchicamente superiori
per casi simili.
Per i giudici superiori questa teoria cristallizza la loro influenza e di conseguenza la loro
funzione nomofilattica che esercitano.
In senso verticale poi bisogna considerare due cose: innanzitutto la corte suprema della
Gran Bretagna (che è posta al vertice della gerarchia delle corti giudiziarie inglesi) in
senso verticale non è tenuta a rispettare le decisioni in ambito interno però la corte è
comunque vincolata ad attenersi alle decisioni assunte dal tribunale dell'UE (art. 234 del
trattato: è stata la stessa giurisprudenza inglese ad aver riconosciuto la superiorità
gerarchica del trattato. Quindi la teoria de precedente in senso verticale si applica in
verticale anche al tribunale posto all'apice dell'organizzazione giudiziaria inglese
rispetto all'UE.

IL METODO DI LAVORO DEI GIUDICI


Per capirlo bisogna avere chiara la distinzione tra RATIO DECIDENDI e OBITER DICTUM.
La ratio decidendi è la ragione della decisione, è il principio giuridico che ha determinato
la decisione. In ogni decisione la ratio decidendi è riferita ai fatti che si presentano
davanti alla corte ma può essere generalizzata ed applicata anche a casi successivi ed è
il giudice successivo che determina la ratio decidendi potendo anche introdurre delle
distinzioni al caso concreto successivo (in considerazione degli elementi di fatto): queste
distinzioni si chiamano distinguiscis. L'applicazione della ratio decidendi al caso
concreto successivo si ha attraverso un procedimento analogico. (es. della jaguar: si può
giungere ad una responsabilità a carico di una persona in ogni caso in cui si configura
una negligenza, quindi per astrazione si può giungere all'affermazione della
responsabilità personale per negligenza in tutti i casi simili successivi).
Cosa è L'OBITER DICTUM?
È il commento incidentale fatto dal giudice nella sentenza ma che non è necessario per
la definizione della sentenza.
Quando parliamo di obiter dictum ci riferiamo alle sentenze delle corti superiori che
sono sentenze di organi collegiali (importante è la collegialità della corte d'appello):
questo perchè l'obiter dictum rimanda allo stile delle sentenze inglesi e al carattere
letterario: le sentenze inglesi NON SONO LUNGHE ma PRESENTANO LE SINGOLE
OPINIONI DEI GIUDICI CHE COMPONGONO L'ORGANO COLLEGIALE, le opinioni concordi
maggioritarie decidono la controversia e determinano la ratio decidendi, mentre quelle
dissenzienti (minoritarie) costituiscono l'obiter dictum (commento fatto dal giudice non
necessario per la decisone della controversia).
Un'altra cosa da dire sul metodo è l'OVERRULLING. Questo indica l'abrogazione del
precedente vincolante e di conseguenza il potere riconosciuto ad una corte di
discostarsi da un precedente. L'overrulling pone il precedente nella stessa condizione in
cui una sentenza si viene a trovare nel momento in cui una legge viene abrogata però la
legge viene fatta dal parlamento mentre l'overrulling è un metodo che deriva dai giudici,
dalla giurisprudenza. Quindi attraverso l'overrulling le corti superiori possono decidere
che un precedente non debba più essere applicato e in quel caso le corti inferiori non
sono più obbligate ad applicare il precedente. L'over può essere ESPLICITO: quando è
indicata espressamente la volontà di cambiare la regola precedente o IMPLICITO:
quando vi è incompatibilità tra ratio vecchia e ratio nuova. Sono pochi i casi di
overrulling, non viene applicato molto.
L'overrulling può inoltre essere di due generi: ANTICIPATORY oppure PROSPETIVE.
ANTICIPATORY è quando una corte inferiore si sottrae al rispetto del precedente della
corte superiore quando risulta ragionevolmente certo che la corte superiore non seguirà
più quel precedente, quando si tratta di precedenti obsoleti oramai superati.
Il PROSPETIVE invece è quando il giudice decide il caso attenendosi al precedente
vincolante, ma la regola posta dal precedente che si ritiene superata viene modificata
per i casi futuri.
(Queste due tecniche sono applicate più che altro dalle corti americane e contestate
dalle corti inglesi)
Per concludere diciamo che: da un confronto sistemologico tra common law e civil law le
prospettive che si presentano davanti a un giudice continentale o inglese non sono poi
così diverse, perchè il giudice continentale può discostarsi da qualunque decisione
precedente nè in senso verticale nè in senso orizzontale; mentre invece i giudici inglesi
sono vincolati al precedente con le tecniche di cui abbiamo parlato.
Non si deve pensare che le fonti del diritto inglese si fermi al diritto comunitario, diritto
costituzionale e la giurisprudenza ma esistono anche LE LEGGI perchè a partire dal
secondo dopo guerra ci sono state grosse spinte economiche che hanno fatto si che
l'Inghilterra conoscesse una forte produzione legislativa portando così all'emanazione di
molte leggi emanate dal parlamento (STATUTES che sono qualitativamente e
quantitativamente elevatissimi) che sono posti al vertice della gerarchia delle fonti
inglesi dopo il diritto comunitario e il diritto costituzionale e queste leggi/stautes
vengono applicati dal giudice secondo le regole appena viste.
RIASSUNTO GERARCHIA DELLE FONTI:
-FONTI COMUNITARIE
-COSTITUZIONE
-LA LEGGE
-IL PRECDENTE
-LE CONSUETUDINI

“IL COMMON LAW DEGLI STATI UNITI”

(finora si è parlato di common law britannico),


un'altra forma di common law è quello degli Stati Uniti.
Questo tipo di common law è in buona parte differente da quello britannico anche se la
matrice è la stessa perchè si tratta sempre di un diritto a base giurisprudenziale. Nei
sistemi di common law lo strumento del codice, della norma non è inquadrabile come da
noi, perchè tra le fonti del diritto abbiamo sopratutto il diritto giurisprudenziale.
Prima di tutto bisogna sapere una cosa: c'è già un elemento di base che distingue in
modo evidente l'esperienza di common law inglese da quella americana perchè la prima
si basa su un ordinamento monoistituzionale mentre quello degli Stati Uniti è formato da
51 ordinamenti giuridici, perchè abbiamo i 50 ordinamenti giuridici, uno per ogni stato
federato e un altro ordinamento giuridico dello stato federale/centrale Washington: da
una parte abbiamo uno stato unico, dall'altra un insieme di stati ciascuno con il proprio
ordinamento giuridico. Si tratta quindi di due contesti diversi.
Si è arrivati a questi 51 ordinamenti per mezzo di un percorso che ha avuto inizio dalla
fine del '700.
Gli stati federali non sono sempre stati 50: questo è il numero che si è avuto con le
utlime annessioni che sono avvenute anche recentemente (nel '900), ma all'inizio la
confederazione degli Stati Uniti era composta da 13 stati prestati o colonie che non
erano fondati su un'organizzazione istituzionale particolarmente raffinata ma la
coesione della popolazione di queste colonie di varia provenienza era basata su fattori
più che altro religiosi o comunque su altri fattori (popolazioni accomunate dall'essere
seguaci della stessa dottrina religiosa dell'Europa si spostarono e formarono queste
colonie). All'inizio non si poteva parlare quindi di stati moderni ma di un'aggregazione di
comunità accomunate da fattori religiosi. Alla fine del 1700 era questo quindi il quadro;
c'è stata però un'evoluzione fino a quando le tredici colonie decisero di unirsi
spontaneamente e formarono una confederazione, la quale confederazione dichiara
l'indipendenza rispetto alla madre patria nel 1776 (dalla quale dichiarazione
d'indipendenza scaturisce la guerra d'indipendenza americana con l'Inghilterra che
viene vinta dalla confederazione) e di lì a pochi anni nel 1787 gli stati confederati
decidono di riunirsi in quelli che noi conosciamo come Stati Uniti d'America, come stato
federale.
[1776: anno della dichiarazione di indipendenza
1787: i padri fondatori, quindi i rappresentanti delle singole 13 colonie promunlgano la
costituzione che paradossalmente anche se è di uno stato molto giovane è la
costituzione scritta più antica e forse più importante del mondo occidentale, non è detto
che sia quella meglio fatta ma di sicuro è la più antica. [questo è l'inquadramento
storico]
Qual'è il contesto giuridico relativo alle fonti, all'amministrazione della giustizia in questi
neonati Stati Uniti d'America in quel momento? C'è un ceto di giuristi che amministra
questa giustizia?
La situazione è fondamentalmente questa: la vita dei consociati all'interno di queste 13
ex colonie (ormai Stati Uniti d'America) è regolata in pratica da atti consuetudinari locali
e da atti para legislativi, cioè non legislativi in senso tecnico proprio perchè in quanto la
società statunitense è molto giovane ancora non è riuscita a formare un ceto di giuristi
abbastanza raffinati e preparati che sia in grado di dominare la common law della madre
patria; quindi alla fine del '700 e inizio dell'800 non è stato possibile importare il sistema
giuridico inglese che si era formato nell'arco di secoli perchè per poterne usufruire c'era
bisogno di giuristi preparati che lo sapessero padroneggiare e quindi almeno
inizialmente il diritto che veniva applicato era un diritto a base consuetudinaria.
Il common law più maturo è stato non recepito perchè in realtà non cè mai stata
un'opera di recepimento dagli Stati Uniti vera e propria del sistema di common law
inglese ma padroneggiato con una piena consapevolezza solo nel XX secolo perchè la
civilizzazione degli Stai Uniti è stato un evento progressivo. Quindi solo nel '900
abbiamo una piena consapevolezza degli strumenti giuridici e un ceto di giuristi formato
in senso tecnico come noi lo conosciamo oggi.
Quello che è importante sapere è che la costituzione degli Stati Uniti è il documento
attorno al quale ruota tutto il sistema di common law degli Stati Uniti. La costituzione
degli Stati Uniti è un documento attraverso il quale vengono perseguiti degli obiettivi di
compromesso perchè quando i padri fondatori hanno redatto questo testo si sono dovuti
confrontare con una serie di posizioni conflittuali sorte tra gli stessi padri fondatori che
hanno dovuto dirimere col raggiungimento di compromessi.
1 Un primo compromesso che viene cercato riguarda il problema della separazione dei
poteri a livello federale, quindi a livello centrale. Il primo problema che sorse fu questo:
come bisogna affrontare il problema del principio della separazione dei poteri a livello
federale e centrale?
Questo proncipio di seprazione dei poteri è frutto dell'illuminismo giuridico e questo è
proprio il periodo di massimo splendore di questa ideologia oltretutto che anche i padri
fondatori considerano e assecondano durante la redazione della costituzione. Quello che
i padri capirono in maniera arguta è che non era sufficente stabilire sulla carta un
principio di separazione dei poteri perchè questa operazione avrebbe lasciato spazio a
una deriva dispotica che avrebbe portato alla prevalenza di un potere rispetto agli altri
vicendevolemente. Quindi come soluzione fu previsto un sistema DEI PESI E
CONTRAPPESI per cui insieme al riconoscimento del principio della separazione dei
poteri fu previsto un meccanismo dei pesi e contrappesi tra le diverse istituzioni del
sistema federale.
SPIEGAZIONE: i poteri sono tre: LEGISLATIVO (emanazione delle leggi), ESECUTIVO,
GIUDIZIARIO.
Quanto al primo questo spetta al congresso, diviso in due rami: CAMERA DEI
RAPPRESENTANTI e IL SENATO: titolare della potere legislativo.
POTERE ESECUTIVO/ AMMINISTRATIVO: svolto dal presidente della repubblica e dai
ministri.
GIUDIZIARIO: svolto dai giudici sia a un livello federale sia a un livello dei singoli stati.
Questa è l'impronta che viene data nei primi articoli della costituzione: separazione dei
poteri.
Poi si passa al meccanismo del PESI E CONTRAPPESI. Ogni potere esercita un controllo
sugli altri due reciprocamente nel senso che si è raggiunto un compromesso per cui
nessuno dei tre poteri prevarrà sugli altri, ci sarà sempre un equilibrio a livello
istituzionale.
[Esempi di pesi e contrappesi: allora il congresso vota le leggi; il presidente della
repubblica può apporre il proprio veto alle leggi e bisogna fare attenzione perchè
siccome entrambi questi organi sono espressione della volontà popolare potrebbe anche
darsi che il colore politico del congresso non sia lo stesso del presidente della
repubblica, quindi un congresso che ha un colore politico molto marcato (ad esempio
repubblicano) potrebbe avere come bilanciamento un colore diverso del potere
esecutivo, quindi del presidente della repubblica che potrà apporre un veto sulle leggi
emanate dal congresso; anche se se così fosse che il presidente potesse apporre il veto
a tutte le leggi che non gli piacciono allora non sarebbe una repubblica democratica.
Quindi il modo per superare questo ostacolo è questo: se il congresso si ripronuncia però
approvando quella legge con il voto favorevole di almeno i due terzi allora quella legge
passa nonostante il veto posto dal presidente della repubblica.
Un altro esempio di meccanismo di pesi e contrappesi è quello relativo alle nomine dei
ministri e dei giudici federali da parte del presidente della repubblica, nomine che
devono sempre essere ratificate dal congresso e durano a vita.
Il potere giudiziario infine è slegato da qualsiasi ottica di tipo rappresentativistico perchè
essendo i giudici nominati dal presidente della repubblica non devono rendere conto a
dei possibili elettori e svolgono la loro funzione di guardiani della costituzione in modo
molto più automo e libero rispetto a tutto lo scenario politico che in un determinato
momento storico è presente negli Stati Uniti.
Il primo punto di equilibrio riguarda la questione della separazione dei poteri: il primo
problema che i padri costituenti si sono posti nel momento in cui hanno redatto la
costituzione americana è stato quello di delineare o di tratteggiare un assetto
istituzionale che avesse come conseguenza naturale quello dell'equilibrio tra le
istituzioni repubblicane senza che l'una potesse prevalere sull'altra, quindi di creare un
equilibrio, ed erano talmente convinti di aver raggiunto questo equilibrio anche dai
lavori preparatori che affermarono che la forma repubblicana non si sarebbe mai potuta
mettere in discussione: non fu difficile raggiungere questi accordi non scritti di
separazione dei poteri e di equilibrio tra gli stessi perchè questi ideali erano proprio
dell'illuminsmo e i padri erano imbevuti di illuminismo.
2 Per quanto riguarda il secondo problema non furono così tanto concordi invece:
questo secondo problema riguardava i rapporti di forze che dovevano esserci tra i
singoli stati federati e lo stato centrale. Già in seno al congresso che si era riunito per la
votazione della costituzione si erano palesate due fazioni: una fazione federalista (che
voleva la creazione di uno stato centrale forte a discapito delle prerogative dei singoli
stati federati: QUESTA FAZIONE RAPPRESENTAVA GLI INTERESSI DEI PICCOLI STATI) e una
antifederalista (che al contrario premeva affinchè le prerogative dei singoli stati federati
e la loro autonomia prevalesse in tutti gli ambiti su quella dello stato centrale: QUESTA
FAZIONE RAPPRESENTAVA GLI INTERESSI DEGLI STATI Più GROSSI). Oltretutto il problema
ulteriore che si poneva era in che misura i singoli stati potessero concorre alla
formazione della volontà dello stato centrale: del congresso. Il punto di equilibro tra
queste due forze federaliste e antifederaliste fu duplice:
-il primo compromesso consiste nel strutturare il congresso (potere legislativo) come un
organo parzialmente rappresentativo della popolazione (ci sono due camere dei
rarppresentati e senato): mentre i singoli stati esprimono nella camera dei
rappresentanti tanti membri in proporzione alla loro popolazione, più uno stato è
popoloso più sono i suoi rappresentanti (principio della proporzionalità) nella camera dei
rappresentanti, nel senato ci sono due rappresentanti a prescindere dalla densità della
popolazione. Il compromesso viene raggiunto dal momento in cui con la camera dei
rappresentanti vengono accontentati gli sati più grossi e più legati alla propria
autonomia meno propensi a una condivisione a livello federale, mentre gli stati minori
sono accontentati con la camera del senato e il principio della sua composizione e
questo è il primo compromesso che viene raggiunto che è quello che riguarda i rapporti
tra gli stati federati e stato federale.
-il secondo compromesso vinene trovato nel concepire la costituzione come una
costituzione rigida: cioè per poter essere modificata richiede una serie di adempimenti
molto gravosi e di non facile raggingiumento: questo perchè se fosse stato possibile
cambiarla facilmente ci sarebbe stata una minore garanzia per i singoli stati federati
(perchè mentre l'emanazione di una norma a livello dei singoli stati non influisce sugli
altri, l'emanazione di una norma costituzionale o la modifica della costituzione coinvolge
tutti) quindi sopratutto per assecondare il parere dei padri fondatori anti federalisti si è
deciso che per la sua modifica sia necessario il consenso di almeno 3/4 degli stati in
modo tale che la modifica della costituzione fosse condivisa e non fosse solo lo stato
centrale a decidere per tutti gli altri stati stati a cui la costituzione si rivolge. È difficile
così prevaricare sui singoli stati: non gli si può essere imposta la modifica della
costituzione.
-il terzo e ultimo compromesso riguardava il rapporto tra il principio maggioritario, tipico
della democrazia che i padri costituenti volevano perchè volevano costituire una
repubblica democratica e la tutela dei diritti individuali (come il diritto di proprietà: che
sopratutto alle fine del '700 era un diritto delle minoranze, perchè non tutti erano così
ricchi da essere proprietari di qualcosa, sopratutto di immobili che era a quel tempo la
ricchezza che valeva di più) che molto spesso sono a favore delle minoranze.
Partendo dal presupposto che i padri costituenti erano tutti di orgine aristocratica,
sapevano che il principio maggioritario tipico della democrazia che loro volevano (dato
che volevano costituire una repubblica democratica) portato alle estreme consueguenze
poteva portare alla compressione delle minoranze fino all'abolizione del diritto di
proprietà, e questo non poteva essere perchè questo sarebbe stato un vulnus interno al
sistema stesso e contraddittorio rispetto al meccanismo democratico e i padri
costituenti erano convinti di aver dato vita ad un sistema istituzionale grazie al quale
questo tipo di problemi (per cui la maggioranza decide sull'abolizione di un diritto della
minoranza) non si sarebbe mai potuto verificare perchè i meccanismi di approvazione
delle leggi in sede di congresso doveva tenere conto di tali e tante istanze che: secondo
i padri costituenti o il congresso avrebbe emanato leggi di scarso valore che proprio in
quanto tali non avrebbero mai potuto incidere sul diritto privato comune, oppure
sarebbero state emanate leggi molto molto ponderate che proprio perchè molto
ponderate non avrebbero mai potuto comportare la compromissione di alcunchè.
Bisogna per capire questo fare riferimento al procedimento previsto per l'emanazione
delle leggi: per poter fare una legge in sede di congresso, bisogna tenere in debita
considerazione varie cose: chi promuove una legge deve fare una sintesi di diversi
interessi:
1. deve innanzitutto considerare gli interessi a breve termine, cioè quelli della
camera dei rappresentati (che durano in carica 2 anni mentre quelli del senato
durano in carica 4 anni)
quindi devono considerare innnanzitutto gli interessi degli stati grandi, ma siccome il
senato è pensato per la durata di 4 anni non si possono non tenere conto degli interessi
pure dei piccoli stati visto dato che per l'approvazione della legge serve anche il loro
consenso (breve termine e lungo termine: camera dei rappresentanti e senato), quindi
bisogna ottenere l'approvazione su tutti i livelli sia a livello degli stati grossi che di quelli
piccoli e per perseguire questo obiettivo, e bisogna avere anche l'approvazione
dell'esecutivo, cioè del presidente della repubblica che potrebbe esprimere il proprio
veto sulla legge e non farla passare; quindi il ragionamento dei padri fondatori è stato
questo: siccome ci sono tutte queste difficoltà in sede di congresso per poter arrivre
all'emanazione di una legge, le leggi che escono dal senato sono di due tipi:
1. quelle poco ponderate, sulle quali è stato facile trovare un accordo proprio perchè
sono di poco conto, di valore tale da non poter mettere in discussione i diritti
delle minoranze
2. e quelle molto ponderate, che hanno dovuto oltrepassare tutte le tappe di cui
abbiamo parlato, che hanno dovuto mettere d'accordo tutti e quindi mai
lontanamente in conflitto con i diritti e prerogative delle minoranze proprio
perchè molto ponnderate
Secondo i padri fondatori questo meccanismo avrebbe comportato automaticamente la
salvezza di quei diritti e di quelle prerogative delle minoranze.

E se invece c'è una legge del singolo stato che viola un diritto di rango costituzionale? In
questi casi terviene un giudice di rango federale quindi rappresentativo di nessuno,
quindi molto autonomo ripetto alle spinte politiche del momento nel quale opera
(quinbdi un organo del tutto imparziale) che quale guardiano della costituzione si
attribuisce il potere di disapplicare quella norma che è stata approvata in quel singolo
stato al fine di sorvegliare il mantenimento delle istanze della minoranza (di proteggere i
diritti della minoranza), ed è slegato dalle posizioni di maggioranza e di minoranza di
quel momento proprio perchè nominato dal presidente anche tra soggetti non facenti
parte del suo partito.
I padri costituenti comunque erano convinti di aver elaborato un sitema nel quale non si
potevano verificare queste tensioni, tanto che all'inizio nella costituzione americana non
era prevista una parte reletiva ai diritti inviolabili dell'uomo; ma in realtà già dopo
l'emanazione della costituzione era necessario mettere per iscritto tali diritti inviolabili.
Quindi nonostante la costituzione fosse imbevuta dei principi illuministici tra cui quello
dell'inviolabilità di questi diritti, i padri costituenti presero subito atto dell'esigenza di
mettere per iscritto tali diritti. E questi diritti inviolabili vengono inseriti in aggiunte alla
costituzione emanati subito dopo la sua entrata in vigore (con 10 emendamenti “pill of
writs “carta dei diritti individuali) e la necessità di mettere per iscritto questi diritti
inviolabili di cui all'inizio i padri costituenti pensavano non ci fosse bisogno di mettere
per iscritto per il tipo di meccanismo che avevano congegnato si manifestò ben presto.
Il caso giurisprudenziale più famoso della storia giuridica americana è quello relativo al
problema se fosse ipotizzabile il contrasto tra una norma di diritto comune privato e una
norma costituzionale, secondo i padri costituenti questo problema per il tipo di
meccanismo congegnato per la legislazione da parte del congresso non si sarebbe mai
potuto verificare (in quanto o leggi di poco conto o leggi molto ponderate quindi in ogni
caso non idonee a porsi in contrasto con i diritti delle minoranze o con i principi della
costituzione, e tanto ne erano convinti da non stilare neppure una carta nei quali questi
diritti inviolabili fossero messi per iscritto). (in realtà questa esigenza sorse fin da subito:
caso: siamo nel 1800 e fino a quel momento le elezioni a presidente della repubblica
erano sempre state vinte da forze federaliste, l'ultimo presidente federalista in quel
momento storico Adams viene sostituito da un presidente antifederalista Jefferson,
quindi c'è un avvicendamento di forze politiche. Tra la vittoria e l'insediamento del
presidente vincente, con tutto il suo staff passano un paio di mesi. È successo che
Adams, il presidente federalista uscente, perdente alle nuove elezioni e il suo segretario
di stato Marshall, nell'intervallo tra la vittoria di Jefferson e l'insediamento matriale di lui
compiono una serie di nomine sopratutto tra giudici (del proprio colore politico) perchè
hanno ancora il potere per farlo, allo scopo di assicurarsi il più possibile la posizione del
proprio partito in altre sedi, (le amicizie) nei punti più importanti a livello istituzionale:
Marshall però nella fretta si dimentica di procedere alla notifica di queste nomine ai
destinatari e il segretario di stato di Jefferson, Madison, d'accordo con lui, molto
indispettito rispetto a questo impiego personalistico delle istituzioni dello stato che era
stato compiuto da Adams, omette di notificare ai giudici che erano stati nominati dalla
precedente amministrazione ai diversi giudici (non dà seguito a quelle nomine) tra cui
Malboury per ragioni di etica quindi questo giudice che è stato nominato ma non ha
ricevuto la notifica e non può di fatto prendere esercizio, decide di fare causa alla corte
suprema che era presieduta proprio da Marshall (ex segretario di stato che non aveva
proceduto alla notifica) che tra le altre cose prima di andare via si era di fatto
autonominato presidente della corte suprema; il giudice lamentava che la notifica era
un atto dovuto perchè la nomina c'era già stata e la notifica era solo un atto formale.
Qua ci stupiscono gli Stati Uniti e iniziamo a capire altre cose del popolo americano al di
là degli aspetti politici:
Marshall dice che è vero che esiste una norma contenuta nel JUDICARY ART che ti
consente a te giudice Malboury di ottenere un provvedimento da me giudice della corte
suprema che si sostituisca alla notica che non ti è stata fatta (perchè la nomina è stata
fatta e la notifica è tecnicamente solo un atto formale dovuto successivo) e quindi non
può il segretario di stato nuovo ometterla se la nomina è stata fatta, però questa norma
che prevede questo procedimento si pone in contrasto con l'art. 3 della costituzione
degli Stati Uniti d'America che prevede che la corte suprema federale è giudice di primo
grado solo quando a promuovere il giudizio sia un console, un ministro, un ambasciatore
o lo stato stesso e siccome il giudice ricorrente non è nessuno di questi soggetti
Marshall gli dice che non può pronunciarsi sulla questione.
Quindi marshall che ha provocato questo pasticcio si è mostrato del tutto libero da
meccanismi di tipo politico che si riteneva potessero gravare su di lui e ha dato torto al
ricorrente. La questione non è importante per la vicenda giuridica in sè, (anche perchè
Malboury aveva ottenuto una nomina a giudice di rango più basso) ma perchè ha
dimostrato da subito che il contrasto tra una normativa proveniente dal congresso e la
costituzione ben si poteva presentare come è stato in questo caso e quindi quella
convinzione dei padri costituenti manifestava un certo grado di irrealismo. Questo caso
è importante perchè è stato IL PRIMO CASO DI PRONUNCIA DI NATURA COSTITUZIONALE
DA PARTE DI UN GIUDICE (NORD)AMERICANO SULLA BASE DI UN SINDACATO DI
COSTITUZIONALITà CHE SI DEFINISCE DIFFUSO.
Negli Stati Uniti, infatti il sindacato di costituzionalità è diffuso nel senso che ogni
giudice può valutare in autonimia se quella norma che gli è stata sottoposta è conforme
o no a costituzione E SE LA RITIENE NON CONFORME LA DISAPPLICA, non come in Italia
che preposto al sindacato di costituzionalità è un apposito tribunale.
Tutto questo è molto importante perchè segna una differenza fondamentale
tra l'esperienza di common law nord-americano e quella britannica:
• perchè NELLA COMMON LAW BRITANNICA INNANZITUTTO NON ESISTE UNA
COSTITUZIONE SCRITTA, cioè esistono dei principi di rango costituzionale ma non
esiste una costituzione scritta e poi sopratutto perchè LA PREVALENZA DELLA
VOLONTÀ LEGISLATIVA ESPRESSA DAL PARLAMENTO IN INGHILTERRA È UN
DOGMA, CIOÈ NON C'È NIENTE DI PIÙ FORTE DI UNA NORMA CHE VIENE
ESPRESSA DAL PARLAMENTO INGLESE, A DIFFERENZA DI QUELLO CHE È STATO
APPENA DETTO SULL'ESPERIENZA AMERICANA (cioè se c'è una norma che è in
contrapposizione con la costituzione, la norma non viene applicata).
• Un'altra differenza fondamentale tra l'esperienza nord americana e quella
inglese riguarda il fatto che NEGLI STATI UNITI si sia arrivati all'abolizione del
sistema dei writs molto prima che in Inghilterra (form of actoins) e SI SIA quindi
ARRIVATI MOLTO PRIMA ALLA FUSIONE DEI TRIBUNALI/GIURISDIZIONI DI COMMON
LAW ED EQUITY: si è arrivati a questo evento molto prima che nella madre patria
(gli stati più giovani addirittura degli Stati Uniti non hanno mai neppure
conosciuto questa differenza e duplicità di giurisdizioni). (possibile domanda
d'esame: tracci il sistema delle differenze tra sistema di common law inglese e
quello nord americano).
• Un'altra differenza riguarda L'IMPIEGO DELLA GIURIA POPOLARE: nei sistemi di
common law la giuria popolare, i cui componenti sono rappresentanti della
società, ha un ruolo fondamentale e giudica sul fatto: in prima batutta ciò su cui
la giuria è chiamata ad esprimersi è se quel fatto si sia verificato o meno e solo
dopo questo accertamento a quel fatto vengono ricondotte delle conseguenze
giuridiche che vengono applicate dal giudice (dal professionista del diritto); ora
l'utilizzo della giuria come organo che giudica sul fatto e via via scemato nel
sistema di common law inglese mentre nel sistema di common law nord-
americano la presenza della giuria popolare è un punto fondamentale del giudizio
(anche se poi molti giudizi si concludono prima, nella fase precedente a quella del
dibattimento in cui c'è la giuria) e la circostanza per cui negli Stati Uniti il
processo paradigmatico sia improntato sul ruolo fondamentale della giuria
popolare fa si che cambi molto anche l'impostazione dell'avvocato nord-
americano, che devono attuare più che altro un'opera di convincimento quindi
svolge un ruolo diversamente tecnico. PLEADING: la giuria deve essere messa di
fronte a un'alternativa secca: quel fatto si è verificato si o no? Deve essere messa
di fronte a una contrapposizione, quindi gli avvocati delle parti
- un avvocato dice “si è verificato il fatto x” l'altro avvocato, la controparte dice
“no il fatto x non si è verificato”, si crea quindi la contrapposizione e la giuria è
chiamata ad esprimersi a favore di una posizione o a favore dell'altra. Però può
verificarsi anche un'ipotesi particolare:
- un avvocato dice “si è verificato il fatto x” e l'avvocato della controparte dice “è
vero quel fatto x si è verificato”: in questo caso la contrapposizione non si crea,
quindi la giuria non si deve esprimersi su niente e la conseguenza è che il giudice
si pronunci sul fatto x. Quindi la giuria si pronuncia soltanto quando si produce
una contrapposizione su una questione di fatto, se questo contrasto su una
questione di fatto non si produce, la giuria non ha motivo di pronunciarsi perchè è
solo quello il suo ruolo.
Potrebbe accadere ancora che l'avvocato dice “si è verificato il fatto x: tizio a
malmenato caio”, l'avvocato della controparte dice “è vero tizio ha malmenato
caio, ha malmenato il tuo cliente, ma il mio cliente è un poliziotto, quindi
aggiunge un altro fatto che originariamente era stato portato dal primo avvocato,
quindi a quel punto la palla ritorna al primo avvocato il quale potrà decidere se a
sua volta opporsi a quel fatto quindi creare una contrapposizione e far decidere la
giuria oppure addivenire a quel nuovo fatto giustificativo e rimettere il tutto al
giudice: questo si chiama pleading, sono delle tecniche utilizzate dagli avvocati
nel sistema di common law americana, messe in atto avvalendosi dell'arguzia e
dell'esperienza di andare dove gli conviene andare a parare a seconda se nota
che la giuria popolare è fortemente intenzionata a dar torto al proprio assistito
tenderà a spostare la contesa verso le questioni giuriche e non fomenterà la
contesa davanti alla giuria per portarla davanti al giudice o viceversa.