Capitoto Nein ona Pubblici fra diritto interno e normativa europea: A Processo evol scavernatica della disciplina sui contratti pubblici non pud non tener © Tap cualutvo che thainteressata negli ultimi anni ; ierimacts ig va considerato che quando ci siriferisce al diritto dei contratti, si fa Inunnant® 2 due momenti distin, anche se tra di ore connessi: ; Vamngn™e momento, abbiamo le procedure dela cosiddetta evidenza pubblica, inc Imam anistezione aisce con autora, preordinata alla scelta del contreente. toe Vesecene momento ci feriamo ale fasi che iquardano [a stipuazion® del cont lel contratto, in cui operano le trattative private. ito del ra Pubblica Amministrazione, per svolgere le funzioni attribuite dalla legge, lo fa con: Atti di diritto pubblico, quindi attraverso atti amministrativi generali, in cui la Publica Amministrazione si pone in una posizione di supremazia. Atti di diritto privato (contratti), in cui c’é una posizione paritetica. Occorre ricordare che, a partire dagli anni'70 del secolo scorso, furono emanate le direttive di cosiddetta "prima generazione' in tera di appalti e di concessioni. | virti del titolo di legittimazione riconosciuto poi alle istituzioni europee, che affonda le Proprie radici allinterno di quelli che sono itrattati e anche ai relativi principi, la disciplina dei Contratti era contenuta nelle leggi di contabilita dello Stato e, pili diffusamente, nel relativo regolamento di attuazione e di esecuzione. Uattuazione delle direttive di prima generazione, in nome della protezione degli interessi degli Operatori economici e dei principi di non discriminazione ¢ del libero svolgimento delle attivita economiche, e la loro applicazione agli appalti e alle concessioni collocabili per importo al di sopra di una soglia definita dalle stesse direttive, non ha fatto venir meno, peri contratti sotto soglia, il ricorso alla legislazione di contabilita di Stato e quindinon ha prodotto il definitivo superamento della concezione contabilistica. Il che ha determinato il perpetuarsi (fino al loro superamento) di due distinti sottosistemi normativi fondati su obiettivi non omogenei, con tutte le conseguenze negative sul piano del coerente governo della materia. Si consideri che lultrattivita della normativa contabile, quale sottosistema applicabile oltre che ai contratti attivi anche ai contratti passivi sotto soglia, ha costituito un comodo rifugio per tutte quelle fattispecie che, pur non essendo ascrivibili per importo ai contratti riconducibili alla matrice europea, erano sottratte in relazione al loro ambito oggettivo @ soggettivo di applicazione alla procedura della disciplina e spesso erano assoggettate a procedure semplificate con un abnorme ricorso alla trattativa privata, mascherandola qualche volta come procedura concorrenziale fra piu offerte. Questo aweniva sul presupposto che essa consentiva all’amministrazione di emanare un‘ampia discrezionalita nella scelta del contraente, senza considerare che la trattativa privata costituiva anche nella legge di contabilita, quindi nella normativa di contabilita, un‘eccezione alla regola secondo cui il contraente va scelto sulla base di una vera e propria procedura concorrenziale, alla quale era dato ricorrere soltanto nei casi tassativamente indicati dalla legge. La situazione non é cambiata neppure a seguito delle direttive di "seconda generazione", le quali, pur apportando significativi elementi innovativi, come per esempio l'introduzione della nozione di organismo di diritto pubblico, hanno lasciato immutato il sistema delle soglie, quale limite al relativo ambito oggettivo di applicazione.Pesca nezonale, Vattuazione delle direttive di seconda generazione ha compote attuaneae Pluralita dl attinormativy, ciascuno dei quali avente ad oggeto at Hoe mae importo superiore alla soglia comunitaria in ogni specifico settore. hated COrUtth ne Paiticolare ta legge Merloni, con cull egistatore ha reagito ava" el periodo di Tangentopoli. Sempre agiiinizi degli anni'90 si @ registrata 'adozione in ambito europeo delle prime direttive ricorsi", con cui, a fronte dei frequenti fenomeni elusivi, si& imposto agli Stati cae adeguare ordinamento interno alle diettive europee in tema di appalt! puDD\ICl. -€ direttive ricorsi si focalizzano sull'esigenza che fossero gli organi competent a decidere | ricorsi € fossero abilitati ad adottare misure prowisorie per sospendere l'aggiudicazione O Vesecuzione di decisioni adottate dalle autorita giudicatrice, e che, inoltre, fossero previste Rorme interne aventi ad oggetto l'annullamento delle decisioni illegittime e il risarcimento delle situazioni soggettive ingiustamente lese. U'evoluzione della disciplina europea ha poi registrato un'ulteriore svolta fondamentale con Vapprovazione delle direttive di "terza generazione" la 17 e la 18 del 2004, con cul il \egislatore ha accorpato in un contesto unitario la disciplina dei contratti pubblici di lavori e servizie forniture, rispettivamente nel settore ordinario e nei settori speciali (che sono gli ex settori esclusi). Le direttive det 2004 sono state poi recepite in Italia dal Codice dei Contratti del 2006 (ogs! abrogato), riguardante i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Perd il Codice @ andato al dia del mero recepimento della direttiva, in quanto il legistatore ha Faccolto in un unico testo normativo l'intera disciplina degli appalti pubblici e delle Concessioni, dei settori ordinari e nei settori special, indipendentemente dal loro valore (quindi sia sopra che sotto la norma comunitaria). Successivamente, il legislatore é tornato sul tema delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione, approvando la nuova direttiva, con cui, al fine di migliorare U'efficacia di tali procedure, ha individuato nuovi standard minimi che i singoli ordinamenti nazionali devono assicurare a garanzia di una tutela piena contro la violazione delle regole sulla concorrenza. Da ultimo, il tegistatore ha ritenuto di dover rivedere le direttive del 2004 per rendere pid efficiente 'utilizzo delle risorse pubbliche. A tal fine, le direttive di “quarta generazione" contengono un pacchetto organico di misure volte a rendere pili chiaro il quadro normativo generale e a favorire ingresso e l'accesso alle piccole e medie imprese In ragione di tali obiettivi, il Parlamento ha delegato il Governo ad emanare norme peril riordino della disciplina vigente, con la precisazione che queste ultime sarebbero dovute confluire in un unico testo normativo denominato "Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione" (Decreto Legislativo del 2016), che conteneva in 220 articoli intera disciptina della materia. ILlegistatore si proponeva come obiettivo quello di avere una legistazione piu snella, caratterizzata dalla certezza del diritto e dalla semplificazione dei procedimenti e dall'efficienza del sistema. Particolare attenzione veniva dedicata al contrasto alle pratiche cortuttive e alla valorizzazione del ruolo dell’ANAC. Tali atti attuativi consistevano in 16 decreti da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, 15 decreti di altri ministeri e 15 linee guida ANAC. Di queste 15 linee guida ANAC, dobbiamo distinguere quelle vincolanti e quelle non vincolanti. A quelle vincolanti il legistatore non ha potuto riconoscere natura extra-ordinem; esse costituirebbero atti di regolazione allo stesso tipo di quelli adottati dalle autoritai amministrative « Vincolanti, Whe ha portato ad ut Proced: Indipendenti e quindi atti amministrativi general! al pari delle linee guida non ure d'appatt na situazione di instabilita e di sempre pit difficile gestione delle nellintento dj ae 0, tanto & vero che con il Decreto "Sblocca Cantier, il legislatore, introdotto signifies ee vestimenti pubblicie ditacilitare 'apertura dei cantier, ha SPerimentale dh sens maliche a codice del 2016 e ha disposto anche la sospensione Sempre Rai Aalcuni istituti previsti dal codice stesso. SeeNGh ‘ottica di una piena attuazione delle direttive europee, si é fatta strada la comune invigore ito Occorresse dar vita al nuovo "Codice dei Contratti” (D. Lgs. 36 del 2023), entrato iCodi 1/04/2023, fatte salve alcune disposizioni che sono entrate in vigore nel 2024. ; Ce contiene 229 articoli, e molto importante & Uincipit, il quale contiene una serie di ee elpl. Altrettanto significativo él pacchetto iguardante la digitalizzazione che ecompagna l'intero ciclo di vita dei contratti pubblici. 'principi vengono sancitiallintemno del Libro Primo. La principale innovazione rispetto al peseato tiguarda proprio l'introduzione dei primi tre principi: Principio del risuttato; * Della fiducia; * Di accesso al mercato. ‘Questi garantiscono un passaggio di ideologla: si passa, infatti, da un'impostazione sul diritto Suropeo della concorrenza (a cui siispiravano i codici del 2006/2016) a un ritorno alla visione che concepisce l'azione contrattuale dell'amministrazione come primariamente intesa alla Cura dell'interesse pubblico. 1)Principio det Risultato: Impone all'amministrazione appaltante di garantire Vesecuzione di Contratti d’appalto con la massima tempestivita e il miglior rapporto qualita-prezzo, nel fispetto della concorrenza, trasparenza e legalita. Si ricollega al buon andamento. ax. 2)Principio della Fiducia: Riguarda sia la fiducia che l'ordinamento ha nei confronti dell/operato dei pubblici funzionari, sia la fiducia che l'‘amministrazione e l'ordinamento hanno nei confronti degli operatori privati. Tale principio risulta essere funzionale anche per fidurre il fenomeno della burocrazia paralizzante, della burocrazia difensiva, ossia quell’atteggiamento del dipendente pubblico caratterizzato dalla paura delle sanzioni quale ha paura di assumere una responsabilita ex ante per rispondere delle responsabilita ex post, scaricando sul legistatore e sul giudice la soluzione a problemi che spetterebbe alla Pubblica Amministrazione risolvere. Inoltre, il principio della fiducia riflette anche sul Principio del risultato, perché il miglior risultato lo abbiamo con la valorizzazione dell'autonomia decisionale dei pubblici funzionari, e di conseguenza la discrezionalita amministrativa deve essere protetta da una serie di garanzie. In passato tali garanzie non “erano e questo faceva si che i pubblici funzionari tendessero ad adottare dei ‘comportamenti omissivi; per questo il codice ha introdotto una serie di garanzie per il funzionerio, tipicizzando le ipotesi di colpa grave dalle quali scaturiscono forme di ponsabilita (come per esempio la violazione di norme, per jenza/negligenza/imperizia, violazione delle cautele richieste alla Publica istrazione). Noi sappiamo che per legge i dipendenti pubblici possono incorrere in sponsabilita di tipo erariale che ineriscono le finanze dello Stato ed essere sottoposti jo dinanzialla Corte dei Conti. ayy