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Giurisprudenza

Diritto societario
Societa` di fatto

Il fallimento di societa` di fatto


tra societa` di capitali
Tribunale di Palermo, sez. fall., 14 ottobre 2012 - Pres. Novara - Est. Maltese
Fallimento - Societa` - Societa` di fatto - Partecipazione di societa` di capitali in societa` di fatto - Ammissibilita`
(Cod. civ. artt. 2361, comma 2, 2384, comma 2; disp. att. c.c. art. 111 duodecies; l.fall. art. 147, comma 5)
E` ammissibile la partecipazione di societa` di capitali in societa` di fatto, in quanto lart. 2361, comma 2, c.c., nel
subordinare a deliberazione assembleare la assunzione di partecipazioni in altre imprese comportanti responsabilita` illimitata per i soci, non attribuisce allassemblea una competenza gestoria in materia, ma costituisce
mero limite al potere di rappresentanza degli amministratori, come tale inopponibile ai terzi.
Fallimento - Societa` - Societa` di fatto - Partecipazione di societa` di capitali in societa` di fatto - Ammissibilita`
(Cod. civ. artt. 2361, comma 2, 2384 comma 2, disp. att. c.c. art. 111 duodecies; l.fall. art. 147, comma 5)
Lart. 147 l.fall. prevede, al primo comma, lestensione automatica del fallimento della societa` ai soci illimitatamente responsabili, siano essi persone fisiche o giuridiche; i commi quarto e quinto della stessa disposizione,
in quanto corollari del principio generale di cui al primo comma, pur facendo riferimento letteralmente al solo
fallimento dellimprenditore individuale poi dimostratosi socio di societa` occulta, sono suscettibili di interpretazione analogica con riguardo a situazioni analoghe, come quella di societa` di fatto partecipata da societa`.

Il Tribunale (omissis).
Con ricorso depositato il 13 luglio 2012, il Curatore del
fallimento D.M. succ. V.B. s.r.l. ha chiesto la dichiarazione di fallimento della societa` di fatto esistente fra
questultima societa` e la Tipografia D.M. succ. V.B. s.r.l
e, per estensione, di questultima societa`.
Costituitasi la Tipografia, con memoria depositata alludienza del 21 settembre u.s., ha espressamente ammesso
che fra le due societa` esisteva un coordinamento amministrativo e finanziario, affermando che nei programmi
della Tipografia D.M. vi era dismissione dellintero patrimonio immobiliare per consentire il risanamento della
D.M. oggi fallita; contestando, pero`, il versare della Tipografia in stato di insolvenza.
Il ricorso in esame pone la soluzione di quattro diverse
questioni:
1) lammissibilita` della partecipazione di una societa` di
capitali (recte di due s.r.l.) ad una societa` di fatto;
2) lapplicabilita` del quinto comma dellart. 147 l.fall. alla societa` di fatto partecipata da societa` di capitali;
3) laccertamento della sussistenza degli indici rivelatori
di una societa` di fatto;
4) laccertamento dellinsolvenza della societa` di fatto.
Riguardo alla prima questione, non puo` che partirsi dalla
constatazione che il legislatore della riforma del diritto
societario, con lintroduzione del secondo comma del-

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lart. 2361 c.c., ha espressamente ammesso la possibilita`


che una societa` per azioni assuma la partecipazione in
una societa` comportante una responsabilita` illimitata
per le obbligazioni assunte (quale e`, appunto, una societa` di fatto che svolge attivita` commerciale).
Inoltre, lart. 111 duodecies disp. att. c.c. (che richiama
espressamente lart. 2361 c.c.) ha riconosciuto che tale
partecipazione possa essere assunta anche da una s.r.l.
Il secondo comma dellart. 2361 c.c. ha, pero`, previsto
due prescrizioni formali (la preventiva autorizzazione assembleare e la menzione nella nota integrativa del bilancio di esercizio), cos` ponendo la questione della partecipazione di una societa` di capitali ad una societa` di fatto,
che in quanto tale non e` formalizzata.
In altri termini, la questione che oggi si pone e` se la
mancanza della delibera assembleare comporti la nullita`
o linefficacia del negozio di acquisto della partecipazione ovvero degli atti concludenti attraverso cui la volonta` di partecipazione sia stata manifestata dagli amministratori.
La soluzione a tale questione non puo` che passare attraverso lindividuazione dei principi generali riguardanti il potere di rappresentanza e gestorio degli amministratori e della
ratio sottesa allart. 2361 c.c., con lovvia considerazione
preliminare che lassunzione di partecipazioni in altre societa` costituisce un tipico atto di gestione della societa`.
Occorre, cioe`, valutare se lart. 2361 c.c. introduca una

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limitazione legale al potere di rappresentanza degli amministratori, attribuendo allassemblea la decisione riguardante la partecipazione ad una societa` a responsabilita` illimitata.
Ebbene, nessuna norma specifica, ne tanto meno i principi generali in materia di rappresentanza e di gestione
della s.r.l., inducano a ritenere che il legislatore abbia
voluto attribuire allassemblea tale competenza.
Ed infatti, ne lart. 2361, ne altre norme sanciscono la
nullita` o linefficacia della partecipazione in assenza della
delibera assembleare; mentre, ai sensi degli artt. 2475 e
2475 bis c.c., la gestione e la rappresentanza generale
della societa` spettano agli amministratori.
Ma vi e` di piu`, perche il potere generale di rappresentanza degli amministratori risulta, oggi, sganciato dalloggetto sociale e dallo statuto, e le limitazioni ai poteri
degli amministratori che risultano dallatto costitutivo o
dallatto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della societa`.
Se questo e` il quadro normativo di riferimento, allora
non puo` che concludersi che le prescrizioni di cui allart.
2361 c.c. sono poste a tutela dei terzi e che la delibera
assembleare e` un atto di autorizzazione diretto a rimuovere un limite legale allesercizio del potere generale di
rappresentanza degli amministratori.
Da cio` discende che la mancanza di tale delibera, secondo le regole generali riguardanti i limiti al potere di rappresentanza degli amministratori, non comporta la nullita` della partecipazione (assunta anche per fatti concludenti), ma solo leventuale responsabilita` dellorgano
rappresentativo.
Non puo`, inoltre, non sottolinearsi come tale soluzione
non solo sia in linea con limpianto normativo generale,
ma sia quella che maggiormente tutela i terzi (ed in particolare i creditori) di buona fede che abbiano fatto affidamento sullesistenza della societa` (costituita di fatto).
Per altro verso, poi, non puo` che ribadirsi che la scelta
del legislatore, nel caso di conflitto fra gli interessi dei
terzi e dei soci (a non dover rispondere, con lintero patrimonio della s.r.l., alle obbligazioni assunte della societa` di fatto), e` nel senso della prevalenza della tutela dei
terzi, cui non sono opponibili (in forza dellart. 2475 bis
c.c.) le limitazioni al potere di rappresentanza.
Affermata la possibilita` e la validita` di una societa` di fatto partecipata da una societa` di capitali, occorre verificare se a tale societa` sia applicabile il quinto comma dellart. 147 l.fall. che fa riferimento allipotesi in cui dopo
la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che limpresa e` riferibile ad una societa` di
cui il fallito e` socio illimitatamente responsabile.
Al fine di determinare lesatto ambito di applicazione
della norma appena richiamata, appare opportuno partire da due considerazioni preliminari: la novella della legge fallimentare ha, espressamente, previsto, al primo
comma dellart. 147 l.fall. (rubricato societa` con soci a
responsabilita` illimitata) lestensione automatica del
fallimento di una societa` a tutti i soci illimitatamente responsabili, siano essi persone f`siche o giuridiche; i commi 4 e 5 della stessa norma prevedono lestensione del

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fallimento anche nellipotesi di societa` o di soci occulti


e di societa` di fatto.
E` indubbio che i commi 4 e 5 rappresentino dei corollari
al principio generale sancito dal primo comma della norma e che, come tali, siano suscettibili di interpretazione
analogica con riguardo a situazioni analoghe, qual e`
quella di una societa` di fatto partecipata da societa` e
non da imprese individuali.
Affermata lapplicabilita` del quinto comma dellart. 147
l.fall. anche ad una societa` di fatto partecipata da societa`
di capitali, occorre verificare se, nel caso in esame, siano
sussistenti concreti indici rivelatori della sussistenza di
un vincolo sociale fra la ricorrente e la Tipografia D.M.
e Succ. V.B. s.r.l.
La giurisprudenza di merito e di legittimita` (cfr., ex plurimis, Cass. 18 novembre 2010 n. 23344) ha individuato
una serie di indici rivelatori dellesistenza di una societa`
di fatto, quali: lesistenza di un fondo comune; lidentita`
della sede legale, amministrativa ed operativa; lidentita`
della compagine sociale; il perseguimento di un interesse
comune; la commistione patrimoniale fra le societa`; lunicita` della struttura organizzativa e produttiva.
Listruttoria prefallimentare ha evidenziato che:
1) le due societa` hanno la stessa sede legale;
2) la societa` fallita possiede lintero capitale sociale della
Tipografia;
3) lamministratore unico della Tipografia e` anche il legale rappresentante (oltre che socio al 50%) della fallita;
4) la Tipografia sin dagli anni Ottanta ha prestato garanzie reali in favore della fallita;
5) la Tipografia ha finanziato la fallita con il ricavato di
un immobile, affinche questa potesse rientrare dallingente esposizione debitoria nei confronti della BNL;
6) la Tipograf`a ha contratto un mutuo al fine di immettere liquidita` nella fallita, dopo che il sistema bancario
ha chiuso le linee di credito della D.M. s.r.l.
Inoltre, nella memoria di costituzione della Tipografia si
legge che nellanno 2004 la Tipografia cessa di svolgere
lattivita` delloggetto sociale e rimane esclusivamente ad
operare come societa` immobiliare sostanzialmente a servizio della D.M. Succ. V.B. s.r.l..
Ebbene, tutte le superiori circostanze costituiscono dei
chiari indici rivelatori della sussistenza di una societa` di
fatto fra le due s.r.l. o meglio di ununica realta` societaria
diretta allo svolgimento del commercio allingrosso di articoli di cancelleria e altro.
Tanto accertato, lart. 147 l.fall. delinea un necessario
rapporto di dipendenza unidirezionale fra la dichiarazione di fallimento (recte stato di insolvenza) della societa` di fatto e la dichiarazione di fallimento delle societa`
partecipanti: occorre accertare linsolvenza della societa`
di fatto e dal fallimento di questa discendera` automaticamente il fallimento dei soci; essendo, per converso, irrilevante lo stato di insolvenza delle singole partecipate.
In sintesi, lo stato di insolvenza della societa` di fatto
coincide con quello delle societa` di capitali.
Nel caso in esame, e` indubbio lo stato di insolvenza della societa` di fatto (nonche di entrambe le partecipanti):
lingente esposizione debitoria delle due societa` (per oltre tre milioni di euro la D.M. Succ. V.B. s.r.l.; per oltre

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350.000,00 la Tipografia) a fronte della scarsa liquidita`,
porta a ritenere limpossibilita` della societa` di fatto a far
fronte alle obbligazioni assunte con lattivita` di commercio allingrosso di prodotti di cancelleria e di altri beni e
servizi.

La sussistenza dellinsolvenza della societa` di fatto costituita fra la D.M. Succ. V.B. s.r.l. e la Tipografia D.M.
Succ. V.B. s.r.l. comporta il fallimento di questa e per
estensione il fallimento delle due societa` partecipanti.
(omissis).

IL COMMENTO
di Carlo Salvatore Hamel
Il Tribunale di Palermo si sofferma sullammissibilita` di una partecipazione di societa` di capitali in societa` di
fatto, data la prescrizione dellart. 2361, comma 2, che richiede una delibera assembleare per lassunzione
di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilita` illimitata per le obbligazioni delle medesime. La soluzione adottata, oggetto della presente analisi, e` nel senso che la necessita` della delibera autorizzativa in discorso costituisca un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori, inopponibile
ai terzi ex art. 2384, comma 2 c.c.

Il fatto e i problemi
Oggetto della presente nota e`, fra i vari temi affrontati dalla sentenza in commento, quello della
ammissibilita` della partecipazione di una societa` di
capitali in una societa` di fatto.
Il caso, per nulla insolito nelle aule dei Tribunali
fallimentari, e` facilmente riassumibile.
Tra due societa` a responsabilita` limitata esisteva un legame piuttosto accentuato. Una delle societa` controllava interamente laltra. Inoltre, entrambe presentavano la stessa sede legale. Lamministratore unico della controllata era legale rappresentante della controllante e socio della stessa
al 50%. La controllata aveva assicurato, negli anni, un sistematico sostegno finanziario, mediante
finanziamenti e concessione di garanzie reali e personali, alla controllante. Per questi motivi, a seguito del fallimento della controllante, il Curatore
richiedeva la dichiarazione di fallimento della societa` di fatto esistente tra la controllante e la controllata, e, per estensione, il fallimento della controllata.
La sentenza in esame affronta il delicato problema della ammissibilita` della partecipazione di una
societa` di capitali in una societa` di fatto, ultimo
stadio evolutivo di un lungo iter argomentativo,
che affonda le sue radici nellannoso dibattito relativo alla ammissibilita` della partecipazione di una
societa` di capitali in una societa` di persone.
Partecipazione di una societa` di capitali
in una societa` di persone
Prima della riforma del 2003, in giurisprudenza
era diffusa lopinione secondo cui una societa` di ca-

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pitali non potesse partecipare a una societa` di persone (1).


Da un lato, si fondava tale assunto sulla fisionomia tipica delle societa` di persone, caratterizzate
dallintuitus personae, sostenendo, di conseguenza,
che un rapporto fiduciario e` concepibile solo fra
persone fisiche. Inoltre, si ritenevano ostative alla
partecipazione di societa` di capitali in societa` di
persone le norme di cui agli artt. 2294 c.c. e 2284
c.c., riferibili esclusivamente a persone fisiche. Si
faceva notare come, tramite la partecipazione, i soci
della societa` di capitali avrebbero potuto gestire
una societa` di persone senza esporsi a responsabilita`
illimitata per le obbligazioni sociali.
Da ultimo, si faceva riferimento al carattere imperativo delle norme in materia di amministrazione
e di contabilita` e redazione del bilancio nelle societa` di capitali, la cui applicazione avrebbe potuto essere elusa ammettendo la partecipazione di societa`
di capitali in societa` di persone.
Riguardo alle disposizioni sullamministrazione,
da un lato, la parte di patrimonio investita dalla societa` di capitali partecipante avrebbe finito con
lessere sottratta alle regole in tema di non delegabilita`, in via permanente, del potere di gestione de-

Nota:
(1) Per la posizione della giurisprudenza, si vedano: Cass. 18
giugno 1955, n. 1903, in Rep. Foro it., 189, 1955; Cass. 26 ottobre 1956, n. 3963, in Foro it., 513, I, 1957; Cass. 11 gennaio
1962, n. 21, ivi, I, 239, 1963; Cass. 19 novembre 1981, n. 6151,
in Foro it., I, 2897, 1982; Cass. 28 gennaio 1985, n. 464, ivi, II
392, 1985; Cass., sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636, in Giur. it.,
1989, I, 1, 59; Cass. 13 febbraio 1993, n. 1906, in Foro it., I,
1875, 1993; Cass. 2 gennaio 1995, n. 7, in Riv. dir. comm., II,
1996, 35.

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gli amministratori (2), soggezione al controllo del
collegio sindacale e al controllo giudiziario ex art.
2409 c.c., responsabilita` degli amministratori, previsioni tutte miranti ad assicurare la tutela dellintegrita` del patrimonio sociale nellinteresse dei soci e
dei creditori, che avrebbero inammissibilmente ceduto il passo alle regole di amministrazione delle
societa` di persone, sicuramente piu` blande.
Riguardo, invece, allinderogabilita` della disciplina in materia di bilancio, la partecipazione di
societa` di capitali in societa` di persone avrebbe
comportato un contrasto interno di regole in materia di contabilita`: nella redazione del bilancio (ammesso che di bilancio nelle societa` di persone possa
parlarsi), peraltro non soggetto a pubblicazione nel
registro delle imprese, le societa` di persone non sarebbero obbligate ad osservare i criteri di cui agli
artt. 2423 ss. c.c., da cui la possibilita` per la partecipante di sottrarsi alle regole rigide fissate dalla
legge in tema di contabilita` per le societa` di capitali (3).
La dottrina prevalente, al contrario, era orientata a ritenere ammissibile la partecipazione di societa`
di capitali in societa` di persone (4). In questa direzione, si affermava che lintuitus personae non fosse
carattere essenziale delle societa` di persone, e che,
comunque, un rapporto fiduciario potesse configurarsi anche nei confronti di una societa`. Largomento che alcune norme dettate in materia di societa`
personali fossero riferibili solo a persone fisiche,
poi, veniva considerato non decisivo. Tali norme si
potevano applicare anche a soggetti giuridici diversi
dalle persone fisiche, sia pur con i necessari adattamenti. Si ribadiva, inoltre, che nessuna norma vietava espressamente una tale partecipazione. Riguardo al piu` recente argomento relativo alla possibilita`
di eludere le norme in materia di amministrazione
nelle societa` di capitali, si rispondeva, in primo luogo, che, per lo stesso motivo, si sarebbero dovute
considerare nulle partecipazioni, invece, pacificamente legittime (si pensi a partecipazioni in consorzi, joint ventures, associazioni in partecipazione in
cui associante non sia una societa` di capitali) (5).
Inoltre, si faceva notare come la partecipazione in
una societa` di persone non possa configurarsi alla
stregua di una quota di comunione: il patrimonio
della partecipata non diviene parte del patrimonio della partecipante.
Lamministrazione della quota di partecipazione,
dunque, non verrebbe per nulla delegata, rimanendo nei poteri della partecipante (6). Inoltre, si affermava che il socio di societa` di persone dispone
di poteri di controllo sulla gestione della societa` al-

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meno equivalenti rispetto a quelli di cui dispone il


socio di societa` di capitali (7).
Con riferimento, infine, alla possibilita` di eludere le regole in materia di bilancio nelle societa` di
capitali, si sosteneva, da un lato, che siffatta argomentazione dovrebbe portare a non ammettere partecipazioni in societa` estere, anche di capitali, ma
con sede in Stati che prevedono una disciplina sulla contabilita` meno rigida di quella italiana.
Sotto altro profilo, si faceva notare come la partecipazione, intesa come quota, rimarrebbe, comunque, oggetto di valutazione nel bilancio della parteNote:
(2) Si segnala che largomento in questione e` sostenuto alla luce del rapporto tra assemblea e amministrazione cos` come
configurato vigente la disciplina ante riforma.
(3) Per le motivazioni relative allinderogabilita` delle regole in
materia di amministrazione e bilanci si vedano: Cass., sez. un.,
17 ottobre 1988, n. 5636, in Giur. it., 1989, I, 1, 59; Cass. 2 gennaio 1995, n. 7, in Dir. fall., 1995, II, 545; da ultimo, App. Milano
25 maggio 2004, in Banca, borsa, 2006, I, 22, in cui si sostiene
linapplicabilita` della nuova disciplina di cui allart. 2361, comma
2 introdotta dalla riforma societaria del 2003 alle partecipazioni
acquisite prima dellentrata in vigore della riforma.
(4) Per una panoramica delle opinioni sul tema si vedano, senza
pretese di esaustivita`: G.E. Colombo, La partecipazione di societa` di capitali ad una societa` di persone, in Riv. soc., 1998, 1513;
P. Montalenti, La partecipazione di una societa` di capitali ad una
societa` in accomandita semplice in qualita` di accomandante, in
Giur. comm., 1989, I, 640; A. Borgioli, Partecipazioni di societa`
di capitali in societa` di persone, in Riv. dir. comm., 1989, I, 301;
F. Dagnino, La partecipazione di societa` di capitali in societa` di
persone, nota a App. Milano 25 maggio 2004, in Giur. comm.,
2005, II, 269; M. Garcea, E` inammissibile la partecipazione di
una societa` di capitali ad una societa` di persone: lultimo respiro
del veto della Cassazione?, in Banca, borsa, 2006, II, 29; G.F.
Campobasso, Diritto commerciale, 2, Diritto delle societa`, Torino, 2011, 71; G. Marasa`, Le societa`. Societa` in generale, Milano, 2000, 140; C. Giuliani, Partecipazione di societa` di capitali a
societa` personali: ricostruzione critica della tesi di nullita` e delle
sue possibili conseguenze, in Giur. comm., 1993, 728; D. Preite,
Mezzi di tutela per i soci di societa` di capitali accomandante, alternativi alla dichiarazione di nullita` della s.a.s., in Giur. comm.,
1989, I, 1, 1367; C. Amatucci, La partecipazione di societa` di capitali in societa` di persone, Napoli, 1996; G. Oppo, Sulla partecipazioni di societa` a societa` personali, in Riv. dir. civ., 1976, I, 1;
L. Barbiera, Partecipazione di s.p.a. a societa` commerciali di persone: una nuova motivazione dellammissibilita` nel confronto
con le ridimensionate obiezioni della giurisprudenza di legittimita`, in Giur. comm., 1989, II, 708; U. Tombari, La partecipazione
di societa` di capitali in societa` di persone come nuova forma di
organizzazione dellattivita` di impresa, in Riv. soc., 2006, 194.
(5) Per queste osservazioni si vedano: P. Montalenti, op. cit. (nt.
4); G.E. Colombo, op. cit., (nt. 4); S. Scotti Camuzzi, Societa` per
azioni accomandante di societa` in accomandita semplice, in
Contr. imp., 1989, I, 97; V. Mariconda, Una nota stonata delle
Sezioni Unite: la s.p.a. non puo` essere accomandante di s.a.s.,
in Corr. giur., 1988, 1293; A. Borgioli, op. cit., (nt. 4).
(6) Cos`: G.E. Colombo, op. cit., (nt. 4); S. Scotti Camuzzi, op.
cit., (nt. 5).
(7) Si vedano: G.E. Colombo, op. cit. (nt. 4); F. Di Sabato, Diritto
delle Societa`, Milano, 2003; P. Montalenti, op. cit., (nt. 4); S.
Scotti Camuzzi, op. cit., (nt. 5).

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cipante. Inoltre, si sottolineava come le differenze
tra rendiconto delle societa` di persone e bilancio
delle societa` di capitali, alla luce delle interpretazioni piu` moderne dellart. 2217 c.c. (8), debbano
ritenersi notevolmente attenuate.
A seguito della riforma del 2003, ogni dubbio
circa lammissibilita` di una partecipazione di societa`
di capitali in societa` di persone sembra essere fugato, con lintroduzione dellart. 2361, comma 2, c.c.
La norma in esame prevede che lassunzione di
partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilita` illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dallassemblea; di tali
partecipazioni gli amministratori danno specifica
informazione nella nota integrativa del bilancio.
E` vero che la disposizione risulta dettata solo in
materia di societa` per azioni, ma lart. 111 duodecies
disp. att. c.c. sembra estenderne lapplicazione anche alle s.r.l. e alle s.a.p.a. La norma prevede, infatti, che qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili, di cui allart. 2361, comma 2, del codice
siano societa` per azioni, societa` in accomandita per
azioni o societa` a responsabilita` limitata, le societa`
in nome collettivo e in accomandita semplice devono redigere il bilancio secondo le norme previste
per le societa` per azioni; esse devono inoltre redigere e pubblicare il bilancio consolidato come disciplinato dallart. 26, D.Lgs. 9 aprile 1991, n. 127, ed
in presenza dei presupposti ivi previsti. Dalla norma sembrerebbe potersi ricavare lapplicabilita` dellart. 2361, comma 2, c.c. anche alle s.r.l. e alle
s.a.p.a. (9). Inoltre, la disposizione risolve le problematiche in materia di contabilita`, che tanta parte
avevano avuto nel dibattito ante riforma,almeno
per le societa` di persone interamente partecipate da
societa` di capitali, imponendo la redazione del bilancio secondo le regole previste per le s.p.a., nonche la redazione e pubblicazione del bilancio consolidato, sussistendone i presupposti.
La super-societa` di fatto: la questione
dellammissibilita` di una partecipazione
di societa` di capitali in societa` di fatto
Il riconoscimento dellammissibilita` di partecipazione di societa` di capitali in societa` di persone, da
parte del legislatore, ha spalancato orizzonti prima
preclusi. Il passo e` breve: se una societa` di capitali
puo` partecipare a una societa` di persone potra`, altres`, partecipare a una societa` di fatto, che, e` bene
ricordare, e` regolata dalle norme della collettiva irregolare, laddove lattivita` svolta sia commerciale (10).

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Unico ostacolo alla correttezza del sillogismo


puo` essere rappresentato dallo stesso art. 2361,
comma 2, c.c. Come visto in precedenza, infatti, la
norma richiede, per lassunzione di partecipazioni
comportanti responsabilita` illimitata per le obbligazioni della partecipata, unapposita delibera assembleare, nonche una specifica informazione relativa
alla partecipazione nella nota integrativa del bilancio.
Si discute sul carattere ostativo della norma rispetto alla possibilita`, per le societa` di capitali, di
partecipare in societa` di persone per comportamenti concludenti. Lassunzione della partecipazione
della societa` di capitali nella societa` di fatto avverrebbe, per fatti concludenti, da parte degli amministratori, in assenza, ovvero, della delibera richiesta
dallart. 2361, comma 2, c.c. sopra riportato. Ma
cio` risulterebbe accettabile soltanto laddove non si
riconoscesse una vera e propria competenza assembleare in materia, derogativa della competenza gestoria degli amministratori, o laddove non si attribuisse, in alternativa, alla disposizione che prescrive
ladozione di una delibera assembleare per lassunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilita` illimitata per le obbligazioni
delle medesime, carattere di limite legale al potere
di rappresentanza degli amministratori, come tale
sempre opponibile ai terzi.
Il fulcro della questione coinvolge, dunque, anche il tema dei rapporti tra assemblea e organo amNote:
(8) Si vedano: G.E. Colombo, op. cit., (nt. 4); P. Montalenti, op.
cit., (nt. 4); S. Scotti Camuzzi, op. cit., (nt. 5).
(9) Il punto, pero`, non e` pacifico. Si veda, per un panorama del
dibattito: A. Bartalena, La partecipazione di societa` di capitali in
societa` di persone, in Il nuovo diritto delle societa`. Liber amicorum di G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G. Portale,
I, Torino, 2007, 99; V. Donativi, Sub art. 2361, in La riforma delle
societa`, a cura di M. Sandulli - V. Santoro, 1, Torino, 2003, 224;
A. Mirone, Sub art. 2361, in G. Niccolini - A. Stagno dAlcontres
(a cura di), Societa` di capitali. Commentario, I, Napoli, 2004,
419. U. Tombari - O. Cagnasso, Sub art. 2361, in G. Alpa - V.
Mariconda (a cura di), Codice civile commentato, Milano, 2009,
1368.
(10) Invero, lidea che una societa` di capitali possa partecipare a
una societa` di fatto con una persona fisica o con altra societa` di
capitali non costituisce una assoluta novita`.
Risalente dottrina aveva avanzato questa ipotesi, poi accantonata data la rigida posizione giurisprudenziale in tema di inammissibilita` di una partecipazione di societa` di capitali in societa` personali. Si vedano: T. Ascarelli, Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955; Id., Studi in tema di societa`, Milano 1952, 55; Id., Societa` di persone tra societa`; imprenditore occulto; amministratore indiretto; azionista sovrano, in Foro it., 1956, I, 405; A. Brunetti, Trattato delle societa`, Milano, 1948, I, 195; A. Graziani, Societa`, Napoli, 1952, 61; G. Romano Pavoni, Imprenditore occulto
e societa` di fatto tra persone fisiche e societa` di capitali, in Riv.
dir. comm., 1952, II, 53.

Le Societa` 4/2013

Giurisprudenza

Diritto societario
ministrativo, e dellopponibilita` ai terzi dei limiti ai
poteri di rappresentanza degli amministratori.
Sul punto, una parte della giurisprudenza esclude
la possibilita` di partecipazione di una societa` di capitali a una societa` di fatto (11), proprio per lostacolo individuato nella prescrizione di cui allart.
2361, comma 2, c.c. La norma sembra essere dettata sia a tutela dei soci, sia a tutela dei creditori della
societa`, che si troverebbero, altrimenti, a concorrere con altri creditori in assenza di qualunque informazione in proposito. Secondo un primo punto di
vista, si sostiene che la norma attribuirebbe alla
competenza dellassemblea, sottraendola agli amministratori, la decisione circa lassunzione di partecipazioni sociali che espongano la societa` a responsabilita` illimitata per le obbligazioni della partecipata,
intervenendo sul piano della distribuzione di competenze tra assemblea e amministratori, in merito
agli atti di gestione dellimpresa sociale. Si tratterebbe, dunque, di una regola derogatoria alla disposizione di cui allart. 2381 c.c. che, quanto meno
per le s.p.a., affida la gestione dellimpresa sociale
in via esclusiva agli amministratori. Da cio` linefficacia dellassunzione della partecipazione senza preventiva delibera assembleare. Secondo altro tipo di
impostazione, invece, la delibera assembleare avrebbe valore meramente autorizzativo dellacquisto da
parte degli amministratori. In questo caso, la norma
di cui allart. 2361, comma 2, c.c. integrerebbe un
limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori.
Orbene, lart. 2384 c.c. e` stato oggetto di riforma
da parte del legislatore del 2003, che ha determinato la definitiva affermazione dellautonomia, riguardo ai terzi, del potere di rappresentanza rispetto al
potere di gestione. E` stata eliminata la disposizione
che limitava il potere di rappresentanza agli atti
rientranti nelloggetto sociale, da cui il carattere
generale della rappresentanza degli amministratori. Inoltre, lart. 2384, comma 2, c.c., non prevede
piu` il riferimento alla opponibilita` erga omnes dei limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori (12), prendendo in considerazione i soli
limiti statutari e i limiti derivanti da decisioni di organi sociali, per i quali e` prevista linopponibilita` ai
terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della societa`. Dopo la riforma e` stato sostenuto che lart. 2384, comma 2, c.c.
risulterebbe applicabile anche ai limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori (13). Il
legislatore, con la riforma del 2003, eliminando la
previsione che espressamente rendeva opponibili
erga omnes i limiti legali al potere rappresentativo

Le Societa` 4/2013

degli amministratori, avrebbe manifestato lintenzione di rendere inopponibili anche tali limiti, privilegiando in misura molto intensa laffidamento
dei terzi.
Di contro, la dottrina prevalente e la giurisprudenza ormai consolidata (14) ritengono che la riforma non abbia inciso sullopponibilita` dei limiti
legali al potere rappresentativo. Lart. 2384, comma
2, c.c., infatti, continua a far riferimento ai soli limiti convenzionali, mentre lopponibilita` erga omnes dei limiti legali dovrebbe ritenersi, tuttora, sussistente.
Se lart. 2361, comma 2, c.c. presentasse natura
di limite legale al potere rappresentativo degli amministratori, lassunzione di partecipazioni in societa`, che comportino responsabilita` illimitata per le
obbligazioni sociali della partecipata, in assenza di
preventiva delibera, dovrebbe considerarsi inefficace (15).
Si deve sottolineare che anche i sostenitori della
Note:
(11) Si vedano: App. Venezia 10 dicembre 2011, in www.ilcaso.it, sez. I, doc. 7097/12; App. Napoli 15 maggio 2009, in Riv.
soc., 2009, 1481, e in Nuovo dir. soc., 16, 2009, 42, con nota di
F. Angiolini, Lestensione del fallimento della societa` di fatto alla
s.r.l. socia, e in Riv. dir. soc., II, 1, 2010, nota di A. Di Febo, La
partecipazione di fatto di societa` di capitali in societa` di persone.
Profili sostanziali; App. Bologna 11 giugno 2008, in Fall., 11,
2008, 1293; App. Torino 30 luglio 2007, in Giur. it., 10, 2007,
2219.
(12) Si veda: V. Calandra Bonaura, Il potere di rappresentanza
degli amministratori, in Il nuovo diritto delle societa`, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cura di G.E. Colombo - G.
Portale, Torino, 2007, in cui si tende a distinguere tra norme
che contengano il divieto di compiere un determinato atto di gestione per gli amministratori, la cui violazione determinerebbe
nullita`, ex art. 1418 comma 1, c.c., dellatto, e norme che subordinino il compimento dellatto a una delibera autorizzativa di un
organo sociale, rispetto alle quali soltanto sorgerebbe il problema dellapplicabilita` dellart. 2384, comma 2, c.c. come riformato.
(13) Per la tesi secondo cui i limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori sarebbero inopponibili ai terzi, salvo
lexceptio doli: F. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a., Milano,
2004; N. Abriani, Diritto delle societa` (Manuale breve), Milano,
2012; G.D. Mosco, Sub art. 2384 c.c., in G. Niccolini - A. Stagno
dAlcontres (a cura di), Societa` di capitali, Commentario, Napoli,
2004.
(14) Per questa opinione: G. Presti - M. Rescigno, Corso di diritto commerciale, II, Societa`, Bologna, 2011; L. Restaino, Sub art.
2384 c.c., in M. Sandulli e V. Santoro (a cura di), La riforma delle
societa`, Torino, 2003; C. Malberti, Sub art. 2384 c.c., in F. Ghezzi (a cura di), Commentario alla riforma delle societa`, Amministratori, Milano, 2006; V. Calandra Bonaura, Il potere di rappresentanza degli amministratori, cit., (nt. 12). In giurisprudenza, tra
le altre: Cass. 26 ottobre 2006, n. 1525, in Studium Iuris, 2006,
1053.
(15) La giurisprudenza tende a parlare indistintamente di invalidita`/ inefficacia della partecipazione. Sembra piu` corretto, stante il
riferimento allinopponibilita` dellatto ai terzi, considerare lacquisto inefficace e non invalido.

397

Giurisprudenza

Diritto societario
tesi favorevole alla partecipazione di societa` di capitali in societa` di fatto (16) riconoscono valore
meramente autorizzativo alla delibera di cui allart.
2361, comma 2, c.c., e riconducono, dunque, nellambito dei limiti al potere rappresentativo degli
amministratori la disposizione succitata. Pero`, da
un lato, con unargomentazione cui sembra aderire
la sentenza in commento, pur non esplicitandolo
chiaramente, viene sostenuta, in radice, linopponibilita` dei limiti anche legali al potere di rappresentanza degli amministratori. Dallaltro, invece, pur
ammettendo che i limiti legali al potere degli amministratori siano opponibili erga omnes, si sostiene
di non poter attribuire tale natura alla previsione di
cui allart. 2361, comma 2, nella parte in cui subordina lassunzione di partecipazioni in societa` di persone a delibera assembleare. La norma non individuerebbe un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori. Infatti, la legge attribuirebbe allassemblea dei soci la decisione circa lautorizzazione dellatto: dunque, fonte del limite non sarebbe direttamente la legge, ma la delibera assembleare. Non vi sarebbe alcuna differenza, in particolare, rispetto al caso in cui la delibera autorizzativa
fosse richiesta dallo statuto e non dalla legge. Dunque, al limite di cui allart. 2361, comma 2, c.c. dovrebbe attribuirsi natura convenzionale. Tale limite, ai sensi dellart. 2384 c.c., comunque interpretato, sarebbe inopponibile ai terzi, dal che lefficacia
dellacquisto di una partecipazione che esponga la
societa` di capitali a responsabilita` illimitata per fatti
concludenti, e, dunque, senza preventiva delibera
autorizzativa. Peraltro, esistono norme che pur individuando dei limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori, nondimeno prevedono lefficacia delleventuale contratto stipulato in violazione del limite, con conseguenze solo sul piano
della responsabilita` degli amministratori (artt. 2357
c.c. e 2343 bis c.c.).
La configurabilita` di societa` di fatto tra societa`
di capitali comporta, in caso di dichiarazione di fallimento della societa` di fatto, il conseguente fallimento per estensione delle societa` partecipanti, in
applicazione dellart. 147, comma 5, l. fall., benche
la norma faccia letteralmente riferimento al solo
fallimento dellimprenditore individuale, stante
la possibilita`, come riconosciuto dalla sentenza in
commento, di unapplicazione analogica della predetta disposizione alle societa`.
Esposte le opinioni della giurisprudenza, e` opportuno sottolineare come in dottrina sia prevalente la
tesi contraria alla configurabilita` di una c.d. supersocieta` di fatto (17), mentre lopposta opinione,

398

pure da piu` parti sostenuta (18), valorizza anche il


dato della necessaria riferibilita` dellattivita` di impresa svolta a un soggetto determinato e il principio
di apparenza del diritto.
Si sostiene, cioe`, la necessita` di distinguere il
piano dellatto di acquisto della partecipazione in
assenza di delibera assembleare, inefficace nel caso
si aderisca alla tesi della natura di limite legale al
potere di rappresentanza degli amministratori della
disposizione di cui allart. 2361, comma 2, c.c., e il
piano del fatto dello svolgimento di unattivita`, che
presenti i connotati di cui allart. 2082 c.c. e allart.
Note:
(16) Per lopinione favorevole alla configurabilita` di una societa`
di fatto tra societa` di capitali, si vedano: Trib. Forl` 9 febbraio
2008, in Fall., 11, 2008, 1398; Trib. S.M. Capua Vetere 8 luglio
2008, ivi, 1, 2009, 89; Trib. Vibo Valentia 10 giugno 2011, in
www.ilfallimento.it; Trib. Prato 13 novembre 2010, in Giur.
mer., 11, 2011, 2721.
(17) Si vedano tra gli autori contrari alla c.d. super-societa` di fatto ex multis: L. Autuori, Sub art. 2361 c.c., in P. Marchetti - L.
A. Bianchi - F. Ghezzi - M. Notari (diretto da), Commentario alla
riforma delle societa`, Azioni, a cura di M. Notari, Milano, 2008,
739; A. Mirone, Sub art. 2361 c.c., in G. Niccolini e A. Stagno
DAlcontres (a cura di), Societa` di capitali. Commentario, Napoli,
2004, 412; A. Audino, Sub art. 2361 c.c., in A. Maffei Alberti (a
cura di), Il Nuovo diritto delle societa`, Padova, 2005, 411; V. Donativi, Sub art. 2361 c.c., in M. Sandulli - V. Santoro (a cura di),
La riforma delle societa`, Torino, 2003; N. Toschi Vespasiani, La
partecipazione della s.p.a. in altre imprese comportante responsabilita` illimitata, in questa Rivista, 2004, 1076; A. Riccio, La societa` di capitali puo`, dunque, essere socia e amministratore di
una societa` di persone, in Contr. e impr., 2004, 314 ; M. Cavanna, Sub art. 2361, comma 2, c.c., in Il nuovo diritto societario, a
cura di G. Cottino - G. Bonfante - O. Cagnasso - P. Montalenti,
Bologna, 2004, 450; F. Dagnino, op. cit., (nt. 4); G. Cottino, Note
minime su societa` di capitali (presunta) socia di societa` di persone e fallimento, in Giur. it., 2007, 2219; M. Irrera, Un secondo
no allipotesi di societa` di fatto tra societa` di capitali, nota a App.
Torino 30 luglio 2007, in Nuovo dir. soc., 2007, n. 18, 59; Id., Un
primo no allipotesi di societa` di fatto tra societa` di capitali, nota
a Trib. Torino 4 aprile 2007, in Nuovo dir. soc., 2007, n. 9, 59;
Id., La societa` di fatto tra societa` di capitali e il suo fallimento
per estensione, nota a Trib. Forl` 9 febbraio 2008, in Fall., 2008,
1328; Id., La societa` di fatto tra societa` di capitali, in Nuovo dir.
soc., 10, 2010, 17; M. Spiotta, Un inaspettato s`allipotesi di societa` di fatto tra societa` di capitali, nota a Trib. Forl` 9 febbraio
2008, in Nuovo dir. soc., 2008, n. 12, 86; G. Scognamiglio,
Gruppi di imprese e procedure concorsuali, in Giur. comm.,
2008, II, 1106.
(18) In senso favorevole: A. Bartalena, Societa` di fatto partecipata da societa` di capitali, in Riv. dott. comm., 2, 2008; Id., La partecipazione di societa` di capitali in societa` di persone, in Il nuovo
diritto delle societa`. Liber amicorum di G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa - G. Portale, I, Torino, 2007, 99; F. Platania,
Il fallimento di societa` di fatto partecipata da societa` di capitali,
nota a App. Bologna 11 giugno 2008 n. 965, in Fall., 2008,
1293; Id., Partecipazione di societa` di capitali in societa` di persone, Milano, 2005; E. Barcellona, Sub art. 2361, in G. Fauceglia G. Schiano di Pepe (a cura di), Codice commentato delle societa`, I, Torino, 2006, 331; in giurisprudenza: Trib. Forl` 9 febbraio
2008,cit. (nt. 16); Trib. S.M. Capua Vetere 8 luglio 2008, cit. (nt.
16); Trib. Parma 15.10.2010; Trib. Vibo Valentia 10 giugno 2011,
cit. (nt. 16); Trib. Prato 13 novembre 2010, cit. (nt. 16); Trib. Parma 15.10.2010

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Giurisprudenza

Diritto societario
2247 c.c., alla quale risultera`, comunque, applicabile la disciplina di cui allart. 147 commi 4 e 5, l.
fall. Si richiamano, a tal fine, le fattispecie, che
presentano elementi di analogia con il caso di cui
si tratta, dellimpresa illecita, che, secondo la dottrina prevalente, risulterebbe assoggettabile a procedure concorsuali (19), e dei cc.dd. contratti di dominazione, inammissibili nel nostro ordinamento,
ma la cui stipula determina, comunque, lapplicazione delle disposizioni di cui agli artt. 2497 e ss.,
nel caso di attivita` di direzione e coordinamento di
fatto svolta (20).
Da segnalare, infine, una tesi intermedia, per cui
lammissibilita` di una societa` di fatto tra s.p.a. sarebbe preclusa dalla previsione di cui allart. 2361,

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comma 2, c.c., mentre la norma non impedirebbe la


partecipazione di s.r.l. o di s.a.p.a. in societa` di fatto,
argomentando sulla scorta di uninterpretazione riduttiva dellart. 111 duodecies disp. att. c.c. (21).
Note:
(19) Si veda, sul punto: G. F. Campobasso, Diritto commerciale,
1, Diritto dellImpresa, Torino, 2011, 40; A. Bartalena, La partecipazione di societa` di capitali in societa` di persone, cit., (nt. 9).
(20) Si veda: P. Dal Soglio, Sub artt. 2497 e ss., in A. Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo Diritto delle societa`, II, Padova, 2005,
2439; A. Bartalena, La partecipazione di societa` di capitali in societa` di persone, cit., (nt. 9).
(21) F. Fimmano`, Super-societa` di fatto ed abuso della personalita` giuridica, in www.ilcaso.it, sez. II, doc. 135/2009; Id., Il fallimento della super-societa` di fatto, in Fall., 2009, 89.

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