Diritto Civile / PERLINGIERI

TOMO I
CAPITOLO VII il sistema italo - comunitario
delle fonti

Secondo il Perlingieri il problema che sorge tra fonti di produzione

interne e fonti esterne non attiene alla supremazia ed alla
preminenza , ma attiene ad un coordinamento ed a una
integrazione tra norme comunitarie e fonti interne.
E evidente che il sistema normativo vigente non frutto di una
univocit di produzione interna , ma frutto di integrazione tra
fonti interne ed esterne secondo ripartizioni di competenza
e di gerarchie di fonti.
Tra laltro le sfere di competenza non sono rigide ma elastiche ,
come si pu vedere ex art. 308 CE.
La normativa comunitaria va applicata in conformit dei
principi costituzionali , dei valori dellordinamento e nel rispetto
della gerarchia delle fonti , imposti dalla legalit costituzionale.
La ricezione della normativa comunitaria da parte degli operatori (in
particolare dei giudici) va attuata in armonia con lordinamento
nazionale. La cultura della legalit , la formazione e lambiente in
cui operano i giuristi condizionano il sistema delle fonti , di
conseguenza il procedimento di integrazione della normativa
comunitaria non pu non avere una storia a s in ogni singolo stato
membro.
LORDINAMENTO ITALIANO
INTERNAZIONALI PATTIZI.

ED

IL

RISPETTO

DEGLI

OBBLIGHI

Il problema che prima della riforma del titolo V parte II della

Costituzione , avvenuta nel 2001, mancavano disposizioni
1

allinterno della costituzione che garantivano losservanza degli

obblighi internazionali pattizi (sorti mediante trattato).
La Corte Costituzionale escludeva dal novero dellart. 10 Cost. le
norme internazionali pattizie , sicch effettuava ex art. 134 Cost. un
controllo di legittimit nei confronti della legge di ratifica delle
norme internazionali patti zie.
Il nostro ordinamento si presentava inadatto in caso di antinomia
tra norma interna e norma internazionale pattizia.
Le norme dei trattati , la loro vita, era lasciata alla interpretazione
ed alla prassi. Era consolidata lidea che le norme internazionali
pattizie non sono suscettibili di modificazione o di derogazione in
caso di leggi ordinarie successive in contrasto con esse , il
cambiamento stato sancito con la riforma N 3 del 2001.
Lart. 117.1 cost. : La potest legislativa esercitata dallo Stato e
dalle Regioni nel rispetto della Costituzione , nonch dei vincoli
derivanti
dallordinamento
comunitario
e
dagli
obblighi
internazionali.
I rapporti tra normativa comunitaria e normativa interna attengono
alla individuazione della normativa da applicare al caso concreto in
unopera di armonizzazione e di coordinamento.
Secondo Perligieri il rapporto internazionale presuppone due
ordinamenti autonomi e distinti. Mentre il diritto comunitario non
pu essere ordinamento a se stante.
Sistema ITALO-COMUNITARIO DELLE FONTI. E lincontro tra
normativa comunitaria e quella nazionale (Perlingieri).
Concetto importante che vero che vi una distinzione tra i
due ordinamenti ma non si pu riconoscere una autonomia
operativa a quello comunitario separandolo da quello
statuale perch non dimentichiamoci che lo Stato che ha
autolimitato la sua sovranit a favore di un ordinamento
sovranazionale (art. 11 Cost.).

TUTELA DEI VALORI FONDAMENTALI DELLORDINAMENTO

STRUMENTI COSTITUZIONALI DI GARANZIA.

Problemi di antinomia tra norme comunitarie e principi

fondamentali interni sono sensibilmente pi avvertiti nei
paesi a Costituzione rigida (Italia-Germania) che in altri paesi
(come Gran Bretagna ) a sistema giuridico di common law, che privi
di costituzione scritta, non vedono sorgere questi problemi, esclusi
sostanzialmente.

La Corte Costituzionale italiana , pur riconoscendo alla Corte di

Giustizia il compito di risolvere i contrasti interpretativi in merito
alla normativa comunitaria , si considera investita dallobbligo di
depurare lordinamento dalle norme incompatibili con quelle
comunitarie, in virt del valore costituzionale comportante la
chiarezza normativa e la certezza nellapplicazione del diritto.
IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA SULLA NORMATIVA PRIMARIA
E
SECONDARIA:
La tutela delle norme internazionali , comunitarie e la regola pacta
sunt servanda non pu sacrificare i valori costituzionali
fondamentali.
Lazione comunitaria non pu disattendere le garanzie offerte dai
principi dellordinamento costituzionale italiano, non si pu creare in
Europa ad ogni costo , sacrificando i principi costituzionali.
Il Perlingieri critica la dottrina che ritiene la supremazia del
diritto comunitario sui principi della Costituzione , per una
serie di motivazioni:
1) Non si condivide la supina accettazione del primato del
diritto creato dal mercato , in principio, infatti, lidea era
quella di creare un mercato comune retto dalla lex mercatoria.
Lautolimitazione di sovranit non pu concedere al soggetto
Europa di stravolgere lassetto dei valori essenziali su cui
fondato lo Stato repubblicano.
3

2) La Corte Costituzionale , garante della legittimit, pur

riconoscendo una posizione di apertura al processo europeo ,
riconoscendo la supremazia della normativa primaria e
secondaria su quella interna , non pu non dettare un limite
invalicabile , rappresentato dai valori della costituzione.
3) Lart. 134 della Costituzione disciplina il controllo di
legittimit sugli atti aventi forza di legge provenienti sia
dallinterno che dallesterno , e controllo sulla normativa
comunitaria che ha efficacia diretta.
Considerazioni: Se una norma soggetta a controllo di
legittimit rispetto ai principi costituzionali fondamentali ,
evidente la supremazia della Costituzione nella gerarchia delle
fonti rispetto alla normativa comunitaria.
Prof. Lonardo: La normativa comunitaria si pone su un punto
intermedio tra la Costituzione e la legge ordinaria.
Se la norma comunitaria deve essere conforme alla
costituzione , vuol dire che la costituzione ad essa
sovraordinata.
4) Il potere di determinare ed applicare i principi
fondamentali spetta alla Costituzione , trasferire questo
potere al di fuori significa togliere allordinamento giuridico il
suo fondamento o legittimit.

POTERI IMPLICITI : PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA E RIPARTIZIONE

DELLE COMPETENZE.
Secondo Perlingieri il problema che sorge nellattuale sistema
delle fonti tra la ripartizione delle competenze.
Le istituzioni comunitarie non hanno agito nei limiti delle loro
competenze enumerate , ma sempre pi spesso con lavallo della
Corte di Giustizia , intervengono al di fuori delle proprie
competenze. Inoltre spesso hanno utilizzato con fungibilit la
direttiva ed il regolamento , limitando il margine di discrezionalit
dello stato membro.
(Art. 5 e art. 308 CE)
4

Considerazioni finali:
Prodromico ad un sistema di fungibilit tra le fonti rivolto a
raggiungere un obiettivo convenzionalmente individuato ,
prospettando una integrazione delle istituzioni.
RICOSTRUZIONE DEL SISTEMA ITALO-COMUNITARIO DELLE FONTI
E RIFONDAZIONE DELLA TEORIA DELLA INTERPRETAZIONE.
La situazione attuale si presenta come una complessit delle
fonti , in un processo formato ed evolutivo che rende lo stato
attuale delle fonti dinamico e tuttaltro che definitivo. E chiaro
che lo Stato non pi lunico produttore legislativo , e perde la
sua centralit alla luce delle ingerenze legislative delle regioni
(dopo la riforma del 2001) e del diritto comunitario.
Il Perlingieri per il futuro prospetta un adeguamento
dellingegneria costituzionale al nuovo oggetto delle fonti.
In questo sistema spetta dunque un ruolo impegnativo al
legislatore , ma anche per giurisprudenza e dottrina. Sicuramente
nel nuovo oggetto linterprete chiamato ad un decisivo ruolo
ermeneutico.
LA PLURALITA DELLE FONTI implica labbandono di una
interpretazione letterale a favore di una interpretazione di tipo
assiologico.
Linterpretazione letterale non ha pi senso , linterprete deve
effettuare su una norma un doppio giudizio di legittimit.
La norma deve essere conforme ai principi comunitari e
costituzionali , tale controllo ovviamente esercitato
rispettivamente dalla Corte di giustizia e dalla Corte
Costituzionale.
Linterprete nella fase ermeneutica deve individuare la ratio ed il
principio ispiratore (int. Assiologia).
Anche gli istituti del diritto civile vanno interpretati alla luce di
una logica costituzionale e comunitaria.
5

MUTUA IL QUADRO ISTITUZIONALE : MUTUA IL SISTEMA DELLE

FONTI : MUTUA ANCORA DI PIU LERMENEUTICA GIURIDICA
(necessario sforzo di rieducare il giurista alla luce di un sistema di
complessit delle fonti).
CAPITOLO VIII
LAUTONOMIA NELLA PLURALITA E GERARCHIA DELLE FONTI E
DEI VALORI

PLURALITA DELLE FONTI NORMATIVE : Opportunit di una

ridefinizione fonti : atti o fatti mediante i quali si determina la
norma.
Nel nostro ordinamento la norma posta da una norma superiore la
quale trova legittimazione nella norma fondamentale
dellordinamento, la Costituzione.
Principio di legalit di una norma : La norma inferiore trova
legittimazione nella norma di grado superiore , ma soprattutto nella
Costituzione ed questo il cosiddetto positivismo etico.
Legalit = intesa come rispetto dei valori della Costituzione.
Unit dellordinamento = costruita intorno alla costituzione ed e
mantenuta da un metodo ermeneutico non di tipo dogmatico ma di
tipo sistematico.

AUTONOMIA PRIVATA
( FONTE DEL DIRITTO perch operante in concorso con la legge)

Lautonomia privata in un sistema di pluralit delle fonti si integra

con gli altri poteri. Lautonomia privata sintesi di valori scelti ed
frutto di auto-etero-regolamentazione.

Lautonomia privata attuativa e creativa contribuendo ad

alimentare lordinamento in armonia con i principi costituzionali.
Lautonomia dellordinamento non esclude la pluralit delle fonti.
ORDINAMENTO ITALIANO
PLUARLITA di fonti.

caratterizzato

da

UNITARIETA

Lordinamento pur essendo unitario caratterizzato da una pluralit

di fonti le quali hanno una natura pi disparata ( derivazione
comunitaria , derivazione regionale).
Lautonomia privata deve essere considerata fonte del diritto ,
operante in concorso con la legge, in quanto una attivit
negoziale o contrattuale che produce una norma giuridica
(Perlingieri).
GERARCHIA DELLE FONTI (Pietro Perlingieri).
1) Fonte suprema la Costituzione
2) Fonti Intermedie tra Costituzione e legge sono le fonti
comunitarie e alcune fonti internazionali
3) Sono fonti primarie: le leggi ordinarie , gli atti aventi forza di
legge , le leggi regionali
4) Sono fonti secondarie: I regolamenti amministrativi , i
regolamenti governativi , i regolamenti regionali
5) Sono fonti terziarie : le consuetudini (es. regolamento
condominiale) ossia fonti non scritte.
COMMENTI IMPORTANTI SULLA GERARCHIA DELLE FONTI:
La Costituzione si pone al vertice della piramide quale fonte
suprema del diritto;
La norma comunitaria si pone in un punto intermedio tra la
Costituzione e la legge ordinaria.
Riforma del Titolo V parte II della Costituzione (legge cost. N 3
del 2001).
Modif. art. 117 Cost.
Circa una geografia giuridica la quale nasce da una esigenza
di autonomia locale che si avverte non solo a livello statuale
ma
anche
a
livello
comunitario
(questo
perch

lamministrazione pi vicina al cittadino e pi sensibile alle

sue esigenze).
Sorge allora una questione, siamo di fronte ad un diritto
privato regionale?
LArt. 117.2 lettera a) Lordinamento civile quale limite alla
potest legislativa regionale grazie alla riforma attribuisce
delle competenze alle Regioni.
Il Perlingieri gi in tempi non sospetti auspicava un diritto
privato regionale , e tale auspicio stato confermato da
sentenze della Corte di legittimit , la quale avalla a certe
condizioni un diritto privato regionale.
l AUTODISCIPLINA : un fenomeno con il quale si crea un
ruolo organizzativo di sottosistemi sociali . Lautodisciplina
quale fonte di regole efficaci per i soggetti che le pongono.
Interpretazione adeguatrice: C una specie del genere di
interpretazione sistematica :
Vi sono due ipotesi :
1) Si adegua il significato di una disposizione al significato
(previamente stabilito) di altre disposizioni di rango superiore
nella gerarchia dellordinamento.
Se si in presenza di due interpretazioni configgenti , e la
prima conforme alle norme costituzionali mentre la seconda
invece in contrasto con queste ultime , si sceglie la prima
(con sentenza interpretativa di accoglimento) e si rigetta
la seconda con (sentenza interpretativa di rigetto).
2) Si adegua il significato di una disposizione al principio generale
del diritto , esempio in caso di irretroattivit della legge , tale
interpretazione viene applicata per evitare linsorgere delle
antinomie.
Si sono creati cos i cosiddetti codici dellautodisciplina
(codice di autodisciplina comunitaria) consistente in un
complesso di regole che alcune categorie di operatori
economici si danno e si impegnano ad osservare nello
svolgimento delle loro attivit , le quali regole se non
8

osservate prevedono misure sanzionatorie irrogate da

organismi da essi stessi create.
Lautodisciplina diviene cos un aspetto ontologico , essa,
lautodisciplina non pu per non sottoporsi ad un intervento
di natura eteronoma , il quale necessario per garantire tutela
dei diritti costituzionali (ad esempio tutela dei consumatori).
Lautodisciplina concorso di fonti sia autonome che eteronome.

SENTENZE INTERPRETATIVE DELLA CORTE COSTITUZIONALE : Nel

ribadire limportanza della Corte nel controllo di legittimit ex art.
134 Cost. , bisogna , in questa sede , evidenziare il ruolo di quelle
sentenze che, oltre a dirimere una questione , ne danno una
interpretazione alla luce della Costituzione , la quale interpretazione
utile per fini normativi.
In un sistema italo - comunitario delle fonti non da meno si devono
considerare le pronunce della Corte di Giustizia (sentenze
interpretative) che, se hanno per oggetto regolamenti o direttive ,
sono immediatamente applicabili.
Apporto interpretativo desumibile
giurisprudenziali , prassi giudiziarie).

dalla

prassi

(precedenti

Sentenza interpretativa della corte Costituzionale : Indica tra le

varie possibili interpretazioni quella considerata conforme a
costituzione.
AUTORITA INDIPENDENTI (Authorities) : Sono enti , per lo pi
autorit amministrative, le quali hanno una funzione di garanzia ,
controllo e regolamentazione in settori di rilevanza per i rapporti
giuridico - sociali (stiamo parlando della CONSOB, del Garante per la
privacy ecc).
Queste autorit indipendenti sono pienamente conformi ai valori
costituzionali , in questo senso perseguono una funzione
9

meramente di tutela nel rispetto della trasparenza e della

correttezza.

Discusso in dottrina il valore normativo dei loro atti, essi:

- Devono sottostare a dei limiti ;
- Riserva di legge;
- Valori della costituzione;
La normazione atipica delle autorit indipendenti ha una dubbia
collocazione nel sistema delle fonti , la questione rimane aperta e si
auspica una soluzione.

GERARCHIA DELLE FONTI E LORO ARMONIZZAZIONE

Il sistema delle fonti complesso e necessita di una scala
gerarchica , la quale viene fedelmente individuata nella piramide
della gerarchia delle fonti (dove predomina la Costituzione).
Se , come detto, La Costituzione al vertice della piramide , le
leggi di rango inferiore devono ad essa conformarsi , gli stessi atti di
autonomia privata devono conformarsi ai principi costituzionali.
NORMA COMUNITARIA: Regolamenti e direttive sono posti ad un
grado inferiore alla Costituzione e ad un grado superiore rispetto
alla legge ordinaria. Questa superiorit rispetto alla legge ordinaria
dovuta al carattere di diretta applicabilit di queste fonti, senza
necessit di una legge interna di ricezione.
TRATTATI INTERNAZIONALI: I quali devono essere recepiti da un
atto-fonte , ci avviene con una legge che da ordine di esecuzione
al trattato rettificato. Lidea prevalente in dottrina che il Trattati
abbia il valore dellatto normativo che lo recepisce.
Dunque avendo il valore di legge ordinaria possono essere oggetto
di modifica o di abrogazione da parte di una legge ordinaria
successiva perch i trattati internazionali non possono contrastare
con i principi costituzionali e non possono derogare la gerarchia dei
valori.
10

Se per il trattati risponde ad un interesse costituzionale esso non

pu essere abrogato da leggi successive.

Il compito del giurista in un sistema di fonti complesse si divide in :

- Associazione delle fonti
- Individuazione della normativa del caso concreto

GERARCHIA DEI VALORI

La gerarchia delle fonti non si limita a risolvere antinomie tra le
norme , ma ispirata a garantire la certezza del diritto , ad una
logica sostanziale cio: ai valori dellordinamento, inteso
strumento mediante il quale il sistema normativo assume
lattuazione dei propri principi.
La gerarchia dei valori volta alla tutela dellintegrit assiologia
dellordinamento. Il concetto di valore presenta due significati tra
loro interscambiabili:
1) Valore = Qualsiasi cosa ritenuta importante su di un piano
oggettivo o ritenuta soggettivamente desiderata;
2) Valore = Criterio di valutazione : il valore inteso come il
principio in base al quale approviamo o meno una certa
azione.

La nozione di valore unitaria e pu avere molteplici aspetti : il

dato normativo espressione cio della molteplicit dei criteri che
individuano il valore.
Rapporto tra NORMA e REALTA SOCIALE. Come ricorda anche
Lonardo : il quale ritiene che il legislatore non ha doti profetiche , la
norma non pu avere lattitudine ad essere idonea alla realt
sociale a lungo termine.

11

PROSPETTIVA-RELATIVIZZAZIONE
NORMA

STORICIZZAZIONE

DELLA

La norma deve adeguarsi al fatto sociale ; il diritto quale scienza

sociale deve essere al passo coi tempi e rispecchiare la realt
sociale. Il valore che si deve tenere presente quello giuridico,
ossia i valori della Corte Costituzionale.
Il valore ha sempre un forte contenuto ideologico.
INTERPRETAZIONE ASSIOLOGICA:
Attiene ai valori a fondamento dellordinamento.
FONTI SOVRANAZIONALI : Regolamenti e Direttive Comunitarie
Breve accenno allo sviluppo della comunit europea
La questione : i regolamenti sono suscettibili di giudizio di
legittimit costituzionale ? La risposta si trova nella corretta
interpretazione dellart. 134 Cost. che nellassunto legge dello stato
si riferisce a qualsiasi disposizione avente forza di legge , nel
territorio statale.
Il principio generale che lattivit normativa dellunione europea
trova il suo limite nei principi fondamentali che sono appunto quei
valori su cui si basa la costituzione.
I regolamenti nonostante la loro efficacia diretta non possono
contrastare con i principi della costituzione. Risolta la questione per
il regolamento, passiamo a valutare la direttiva comunitaria
tenendo ferma alla base la distinzione tra direttiva direttamente
applicabile e direttiva non direttamente applicabile.
La direttiva direttamente applicabile prevale sulla legge ordinaria.
Il Perlingieri tuttavia auspicando una maggiore chiarezza sullintera
questione del rapporto tra norma comunitaria e norma interna
afferma che non ci si pu allontanare dal dettato dellart. 249 TCE
che sancisce lobbligatoriet della direttiva solo per lo scopo da
perseguire e lasciando allo stato membro antinomie relative ai
mezzi da impiegare per il raggiungimento dello scopo della
direttiva.
12

DALLAUTONOMIA PRIVATA ALLAUTONOMIA NEGOZIALE

E difficile indicare la portata dellespressione autonomia privata,
la quale non va determinata in astratto ma in relazione allo
specifico ordinamento giuridico e allesperienza storica che ne
pongono variamente lesigenza.
Se prima lautonomia privata veniva vista come il riconoscimento
ai privati da parte dellordinamento di determinare vicende
giuridiche questa definizione pu essere solo un punto di avvio; in
seguito al superamento della distinzione tra contratto di diritto
pubblico e contratto di diritto privato infatti, la definizione di
autonomia privata o autonomia negoziale va cos intesa
riconoscimento di un potere che spetta a tutti i soggetti di diritto e
non solo ai privati di determinare vicende giuridiche art. 1322 c.c.
riguarda lautonomia contrattuale rivolta a tutti, cio privati ,
enti pubblici, e pubblica amministrazione.
Si pensa al contratto tra la P. A (pubblica amministrazione) ed il
proprietario del fondo da espropriare per pubblica utilit.
LAutonomia contrattuale diversa dallAutonomia negoziale :
- Autonomia contrattuale ( ex art. 1322 c.c.) : il
riconoscimento del potere di porre in essere, modificare o
estinguere contratti (cio negozio giuridico bi o plurilaterale a
contenuto patrimoniale).
- LAutonomia negoziale : il riconoscimento del potere di
concludere , modificare , o estinguere negozi giuridici, potere
che abbraccia una pi vasta ipotesi di atti di autonomia.
.N.B : Rapporto tra negozio e contratto = genus a species.
Autonomia privata come dogma (vedi libro).
LAutonomia privata stata oggetto di vari studi che si sono
concretizzati nel trovare una teoria capace di dare ratio
allautonomia privata stessa.
Lautonomia privata il potere di autodeterminazione e
autoregolamentazione di interessi. Il Perlingieri tra le varie teorie
che hanno affrontato il problema di giustificare gli effetti
13

dellautonomia
contrapposte.

privata,

ha

selezionato

le

pi

estreme

TEORIA VOLONTARISTICA : la volont degli effetti, signoria del

volere, prevale il voluto sul dichiarato.
La teoria precettiva : Prevale il dichiarato sul voluto. Conclusione
del Perlingieri : Lautonomia negoziale non di per s un valore
perch soggetta al giudizio di meritevolezza cosa che non pu
accadere per i valori.
Per il Perlingieri lautonomia negoziale non un dogma perch
non tutto ci che voluto dalle parti meritevole di tutela ed
idoneo a produrre effetti. Occorre verificare che un atto sia
lecito , meritevole di tutela, ragionevole, proporzionato.
ATTO DI AUTONOMIA E ATTO DI INIZIATIVA:
Nel concetto di autonomia sicuramente pi forte latto di
iniziativa rispetto a quello di autoregolamentazione, mi spiego,
pu accadere che di un determinato atto sia gi predisposto il
contenuto ( vedi ad esempio laccordo normativo) , ove il potere di
autoregolamentazione stato gi predeterminato; allora nella
conclusione del contratto normativo vi sar espressione di un atto di
iniziativa ( il potere di iniziativa caratterizza gli atti e le attivit dei
privati) .
I fautori della dottrina secondo cui lautonomia un dogma hanno
portato avanti delle argomentazioni che in questa sede vanno
smentite:
Primo dogma : Secondo taluni si rileva la necessit di una
eguaglianza formale tra le parti di un contratto. Ma leguaglianza
formale, intesa quale parit di trattamento , non accettata
nellautonomia privata sulla base di una evidente disparit di
posizioni e di forza contrattuale che di fatto si verifica in taluni
contratti, esempio quello con i consumatori.
A favore di una eguaglianza sostanziale invece si interviene al fine
di tutelare la parte debole per ristabilire una parit di trattamento,
primo dogma smentito.
14

Secondo dogma : Parallelismo delle fonti : Secondo tale dottrina

ci che nasce per volont delle parti pu essere modificato o estinto
solo per volont delle parti stesse. Tale dogma va smentito alla linea
di esempi nel codice civile di sostituzione e di inserzione per volont
di legge di clausole eventualmente difformi previste per volont
delle parti ( art. 1339 ). In conclusione : La funzione di un atto
sempre espressione di un potere di iniziativa. La negoziazione
diversificata e non riconducibile ad una unico disciplina.
FONDAMENTI DIVERSIFICATI DELLAUTONOMIA NEGOZIALE NEL
SISTEMA ITALO-COMUNITARIO DELLE FONTI
Si ricordi che per il Perlingieri le norme della costituzione non
sono meramente programmatiche , ma vi sono norme
precettive idonee ad essere direttamente applicabili ai
rapporti intersoggettivi (pensiero importante per Perlingieri)
Lautonomia negoziale ha rilevanza costituzionale. Il fondamento
costituzionale dellautonomia negoziale varia a seconda del valore e
dellinteresse perseguito con il singolo negozio.
Principio generale: Latto di autonomia negoziale trova il suo
fondamento costituzionale in relazione al valore ed allinteresse,
quindi alla funzione del singolo negozio.
Valori costituzionali:
Art. 2 Cost. : Per i negozi non patrimoniali ma personali o
esistenziali
Art. 41 Cost. : Per i negozi giuridici a contenuto patrimoniale,
principio generale: Diverso valore e funzione del negozio significa
diversa collocazione nel sistema gerarchico della costituzione.
Si ricordi che il valore principe della costituzione la Persona.
(hominum causa omne
ius costitum est). Diversit di una
collocazione in virt di una unit assiologica perch lordinamento
unitario.
AUTONOMIA CONTRATTUALE E DIRITTO COMUNITARIO.

15

E fuori dubbio che la disciplina del contratto influenzata dal diritto

comunitario il quale ha modulato la disciplina del contratto allo
scopo di promuovere lunione economica e monetari.
Le influenze del diritto comunitario sono molteplici e abbracciano
diversi settori del diritto privato , in particolar modo la posizione del
contraente debole.
Dlgs. 206/2005 in attuazione di direttive comunitarie ha portato al
Codice del Consumo, legge sulla subfornitura volta a reprimere
labuso di posizione dominante.
Caratteristiche di una influenza del diritto comunitario : Rinascita
del formalismo ( prevedendo forma scritta in diverse ipotesi) cio
ritorno al neoformalismo; lautonomia contrattuale varia in relazione
al soggetto che conclude il contratto.
LIMITI ALLA AUTONOMIA NEGOZIALE E GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA
DELLATTO
Latto di autonomia negoziale di per s non un valore. Limiti alla
autonomia privata:
- Dopo il codice del 1942 e nei primi anni del dopoguerra si
grid allincostituzionalit di alcune norme di integrazione del
contratto (1339 c.c.). Ritenute secondo alcuni , in particolare i
fondatori della teoria volontaristica , come una profanazione
dellautonomia negoziale, questo concetto stato smentito in
virt del principio di regolamento contrattuale che suddivide le
fonti :
- in fonti autonome
- e fonti eteronome
integrazione del contratto art. 1374 c.c. il contratto obbliga le
parti non solo a quanto nel medesimo espresso ma anche a
tutte le conseguenze che secondo la legge ne derivano.
Il 1374 del c.c. per il Perlingieri espressione di una autonomia
privata ed eteronomia legislativa.
Lattivit economia (autonomia privata) libera ex art. 41
Cost. bench sottoposta a controlli ed eventuali interventi
legislativi.
16

Ratio : Gli interventi eteronomi sono volti a realizzare una

uguaglianza sostanziale tra le parti , i limiti allautonomia sono
diretti allatto e giustificabili da valori costituzionali , valori volti
a realizzare un riequilibrio delle posizioni contrattuali.
Giudizio di meritevolezza: Indagine sulla iniziativa posta in
concreto tra le parti , volta a valutare ladeguatezza dellatto e
dei mezzi adoperati per raggiungere lo scopo.
GERARCHIA DEI VALORI E MERITEVOLEZZA DELLATTO.
La gerarchia di valori in base alla quale effettuare il giudizio di
meritevolezza

prestabilita
da
fonti
normative
gerarchicamente superiori, in merito al giudizio di
meritevolezza, in questa sede il Perlingieri affronta il problema
della prassi mercantile delle nazioni civili (prassi
commerciale proveniente dallestero), che considera come una
nuova lex mercatoria, che per non pu influenzare il
giudizio di meritevolezza. Esso non deve essere influenzato
dalla prassi mercantile estera in virt del principio secondo cui
ci che valido nelle nazioni civili non automaticamente
valido nel nostro ordinamento.
NOZIONE DI MERCATO DI PERLINGIERI.
Il mercato per Perlingieri : statuto normativo complesso
volto a garantire il suo regolare funzionamento per la
tutela degli agenti del mercato alla luce del rispetto
assoluto delle esigenze delluomo.

TIPICITA ED ATIPICITA:
Preliminare superamento della bipartizione tra contratto in generale
e singoli contratti.
Il trand da registrare negli ultimi anni un processo di superamento
e di ridimensionamento della distinzione tra contratti tipici e atipici.
17

I contratti tipici (tipo legale) : hanno una disciplina particolare

predisposta in astratto dal legislatore , i contratti atipici non hanno
una vera e propria autonoma disciplina , tale differenza va
ridimensionata alla luce delle seguenti considerazioni:
- Ad entrambi si applica la stessa disciplina ( 1323 c.c. ) ;
- Il giudizio di meritevolezza e liceit previsto per entrambe.
La differenza pu essere indicata , quale descrittiva e
meramente classificatoria.
Il Perlingieri concorde nellaffermare che latipicit in assoluto non
esiste nel diritto perch qualsiasi azione ha attinenza con il c.d. id
quod prerumque accidit.
CRITICA ALLA METODOLOGIA DELLA SUSSUNZIONE SILLOGISTICA
Il metodo sillogistico della sussunzione prevede che alla fattispecie
concreta si applichi la fattispecie astratta.
Il Perlingieri critica fortemente tale metodo , perch esso comporta
che lelemento fattuale perda le sue caratteristiche , le sue
peculiarit , vengono limitate le sue angolature a causa di una
forzosa riconduzione ad un tipo legale, perch evidente che non
pu esservi perfetta specularit tra fattispecie astrattamente
previste e fattispecie concreta.
Secondo Perlingieri la fattispecie astratta dovrebbe essere elastica ,
prevedendo tipo e sottotipo , quindi la fattispecie astratta di riveste
di peculiarit sociologica (art. 1323 c.c.)
1323 c.c. (norme regolatrici dei contratti) : Tutti i contratti, allorch
non appartenenti ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono
sottoposti alle norme generali dei contratti
La disciplina particolare, non pu per escludere la disciplina
generale , ma presuppone un inserimento nel sistema. Il Perlingieri ,
in merito allo studio della disciplina dei contratti, lamenta una netta
separazione con quella delle obbligazioni: E un errore di
impostazione perch al riguardo del dato sociale la maggior parte
delle obbligazioni nasce da contratto.
DISTINZIONE TRA LICEITA E MERITEVOLEZZA DELLATTO.
18

Liceit: Non contrariet a norme imperative : ordine pubblico e

buon costume.
Meritevolezza: Conformit del negozio ai principi dellordinamento ,
non solo i principi ordinari ma soprattutto a quelli costituzionali e
comunitari.
Art. 1322 c.c. , il giudizio non solo di liceit ma anche di
meritevolezza. Il giudizio di meritevolezza lidoneit del negozio
ad armonizzarsi con i valori dellordinamento.
N.B : Sul Giudizio di meritevolezza il Gazzoni riferisce la valutazione
dellidoneit dello strumento contrattuale atipico perch assurge a
valutare che lo schema astratto accettabile sul piano giuridico, e
meritevole di tutela solo se lo schema adottabile dalla collettivit
e sia socialmente utile.
Il giudizio di meritevolezza riguarda i contratti tipici e i contratti
atipici. Latto negoziale valido se lecito e meritevole di tutela.
Da qui la conseguenza di un ridimensionamento della distinzione tra
contratti tipici e atipici.
Il procedimento = individuare il contratto in tutti i suoi aspetti e
peculiarit attraverso un metodo casistico.
Analisi del caso concreto = significa individuare la disciplina
applicabile in virt di un principio di ragionevolezza ed
adeguamento al concreto interesse delle parti, abbandonando il
superficiale ed inadeguato metodo della sussunzione sillogistica.
CRISI : DISTINZIONE TRA CONTRATTI TIPICI ED ATIPICI
Ai fini di una dimostrazione del superamento della distinzione tra
contratto tipico e contratto atipico si pu procedere ad una
individuazione caso per caso attraverso leggi e attraverso il codice
civile.
In merito alla patologia del contratto , assistiamo oggi ad un
mutamento dei rimedi , i quali tendono a conformarsi allinteresse
del caso concreto. Cos il dogma della legittimazione assoluta
dellazione di nullit cede il passo ad una nullit relativa , una nullit
di protezione , divenuta strumento di tutela della parte debole , ogni
19

qualvolta vi sia una disparit di forza contrattuale (esempio: art. 36

del codice del consumo).

Cos la stessa analisi di parte del contratto deve trovare oggi una
rivisitazione perch rilevante ai fini della disciplina applicabile. Si
fa riferimento non solo al consumatore ma a qualunque parte del
contratto a danno della quale si verifichi uno squilibrio tra le
prestazioni che comporta gravarsi obblighi , ad esempio la legge
sulla subfornitura nel tutelare labuso di posizione dominante.
Uno stesso contratto pu trovare disciplina diversa analizzando il
caso concreto:
- CONTRATTO DI VENDITA (contratto tipico per eccellenza). Una
volta concluso il contratto , leffetto traslativo si realizzato
(1376 c.c.) cos da escludere la possibilit di un recesso , ma
se una delle parti consumatore e laltra professionista nella
sua attivit ed il contratto concluso fuori dai locali
commerciali , questi , e solo questi , avr diritto di recedere
entro 10 giorni come sancisce lart. 64 dlgs. 206 del 2005.
Non importante il tipo legale , ma linteresse regolato, il fenomeno
di fatto , al tipo legale sfuggono le peculiarit del caso.
Controllo di meritevolezza : Si ispira ad un principio di
proporzionalit , proporzionalit intesa come equilibrio nel
regolamento.
La funzione del negozio incide in fase di qualificazione , la causa
qualifica il contratto , non la forma ne loggetto.

CONTENUTO DEL CONTRATTO : Incide sugli effetti.

Contenuto inteso come atto nel suo complesso , ossia come
linsieme delle pattuizioni.
PROPRIETA

20

Si discute in dottrina sulla crisi della tipicit dei diritti reali e sulla
crisi del modello proprietario . e il caso delle c.d. propriet
temporanee (trust e multipropriet) , le quali cozzano con il
principio di perpetuit della propriet. Il Perlingieri ritiene che sia da
abbandonare lidea di una tipicit dei diritti reali e di conseguenza
dei contratti che ne riguardano le vicende.
NEGOZI COSTITUTIVI DELLE SOCIETA.
Non si pu ipotizzare la tipicit dei contratti che costituiscono le
societ perch vi sono forme di costituzione non previste dal codice
civile (GEIE) e cio confermato dalla riforma in materia societarie ,
la quale ha ampliato la possibilit di struttura di una S.R.L. , le quali
possono nascere in conseguenza di tipizzazioni legali o
giurisprudenziali.
CONTRATTI AGRARI
Possibilit di stipulare una serie di contratti a contenuto atipico a
condizione che fossero presenti le forze rappresentative delle parti
(c.d. autonomia contrattuale assistita).
NUOVI PROFILI DEL CONTRATTO
In seguito a maturazioni sociali, economiche e innovazioni
tecnologiche , lo strumento contrattuale ha subito una mutazione in
virt di un impatto di questi fattori dirompente.
Si sviluppato lultimo del contratto in settori quali lindustria , il
lavoro , la pubblica amministrazione , insomma , per citare il prof.
Lonardo , il contratto Va di moda. Sono sorte nuove tipologie di
contratto grazie alla tipizzazione sociale e giurisprudenziale.
Lunit minima del contratto sempre pi
circostanze peculiari delle singole fattispecie.

arricchita

dalle

La necessit quella di integrare la disciplina particolare con quella

generale , in un unico sistema aperto , traendo principi e regole pi
ragionevoli ed adeguate agli interessi in gioco, secondo una
interpretazione di tipo analogico volta a contemperare in concreto
gli interessi delle parti.
21

CRITICA AL METODO TIPOLOGICO

SUSSUNZIONE SILLOGISTICA.

AL

METODO

DELLA

Il metodo tipologico lega singoli spezzoni del contratto con singole

attribuzioni costitutive del tipo legale (criticato dal Perlingieri).
Esigenze di celerit delle contrattazioni e pi in generale dei negozi
hanno portato alla elaborazione del PRINCIPIO DI ECONOMIA DEGLI
ATTI E DELLE DICHIARAZIONI.
Principio in virt del quale non necessario che per perseguire un
certo scopo si addivenga ad una accordo necessariamente , ma
attraverso una regola di adeguatezza al rapporto concreto si utilizza
latto pi economico (in senso giuridico).
Si deve utilizzare lo strumento pi idoneo giuridicamente in
relazione allo scopo perseguito.
Allontanamento
del
modello
pan-pubblicistico

pancontrattualistico , principio della variabilit della struttura , uno

scopo pu realizzarsi in astratto mediante strutture negoziali
diverse e in concreto mediante la struttura sufficiente al
raggiungimento dello scopo.
La scelta di una struttura pu essere di due tipi:
1) Una struttura che soddisfa linteresse patrimoniale;
2) Una struttura economicamente (in senso giuridico) pi agile.
FASE DELLE TRATTATIVE: In questa prospettiva di celerit della
contrattazione spesso accade che la fase delle trattative , la c.d.
contrattazione (procedimento complesso ed articolato) possa non
esserci.
Si fanno tuttavia incerti i confini tra la fase precontrattuale e la fase
contrattuale , con un avvicinamento anche della responsabilit
precontrattuale a quella contrattuale.
Secondo alcuni con la cessazione delle trattative si sarebbe avuta la
morte del contratto , ma il Perlingieri ribatte sostenendo che
finch gli uomini saranno su questa terra e dovranno regolare i loro
interessi , il contratto non potr mai morire.
22

AUTONOMIA
NEGOZIALE
CONTRATTUALE.

TRA

LIBERTA

GIUSTIZIA

Lautonomia si colloca tra libert e giustizia contrattuale . Tale

equilibrio contrattuale garantito dai principi di buona fede e
correttezza , i quali , per, in un sistema come il nostro, non
possono ritenersi pi sufficienti a soddisfare lesigenza di equilibrio.
Ci ribadito dalla Corte Costituzionale (sentenza 15 maggio 1990
N 241) , nella quale si sancisce che : La buona fede e la
correttezza sia precontrattuale (art. 1337 c.c) che esecutiva (art.
1375 c.c.) non sono sufficienti a sopperire allalterazione
dellequilibrio tra le parti che consegue allessere una di queste in
posizione di supremazia.

FASE STORICA: Tale principio visto con diffidenza dalla dottrina

tradizionale , ma in un sistema attuale come il nsotro ove
concessa autonomia contrattuale ma non ci sono adeguati controlli
sugli assetti negoziali (come indica la Corte Costituzionale).
IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA entra a far parte del nostro
ordinamento specie in materia contrattuale , grazie alla spinta della
normativa comunitaria. La proporzionalit diviene principio perch
attuativo di principi costituzionali (principio di eguaglianza (art. 2 e
3 della Cost.) , principio di solidariet , principio di ragionevolezza ,
i quali sono collegati al principio di proporzionalit.
La giurisprudenza ha spesso identificato la proporzionalit con
ladeguatezza.
- Il principio di proporzionalit riferito ad elementi omogenei e
qualificati ha una valenza sul piano quantitativo;
- il principio di adeguatezza e ragionevolezza , riferito ad
elementi disomogenei , non comparabili , ha una valenza sul
piano qualitativo.
La proporzionalit consiste nella giusta proporzione , o
quantificazione delle prestazioni in relazione ad interessi perseguiti ,
23

ed quindi un parametro ulteriore , successivo rispetto alla

ragionevolezza.
PRINCIPI FONDAMENTALI , CHE ATTUANO TALE PRINCIPIO :
Art. 53 materia tributaria : Tutti sono tenuti a concorrere alla
spesa pubblica in ragione della loro capacit contributiva.
Art. 36 materia del lavoro: Retribuzione proporzionata alla
quantit ed alla qualit del lavoro.
Il principio di proporzionalit un principio autonomo ed presente
nel nostro sistema costituzionale. Tale principio trova la sua utilit
anche in fase ermeneutica : Nella stessa fase di giudizio di
meritevolezza del contratto non pu prescindere da una valutazione
in concreto dellequilibrio delle posizioni contrattuali.
IPOTESI DI ATTUAZIONE NEL CODICE CIVILE DEL PRINCIPIO DI
PROPORZIONALITA:
lart. 1384 c.c in tema di riduzione della penale : penale ridotta
equamente dal giudice in caso di adempimento parziale o se
lammontare della penale manifestamente eccessivo avuto
riguardo allinteresse del creditore.
Lart. 2872 c.c riduzione di ipoteca: La riduzione delle ipoteche si
opera riducendo la somma per la quale stata presa liscrizione o
restringendo liscrizione a una parte soltanto dei beni. Questa
restrizione pu avere luogo anche se lipoteca ha per oggetto un
solo bene , qualora questo abbia parti distinte o tali che si possano
comodamente distinguere
E si ha dunque una riduzione parziale della garanzia in relazione a
parziale estinzione del debito.
Questo perch il principio evita una sproporzione eccessiva e
ingiustificata tra diritti ed obblighi delle parti.
N.B : Equilibrio delle prestazioni non vuol dire prestazioni eguali ,
ma vuol dire proporzionalit delle prestazioni avuto riguardo
allinteresse perseguito.
24

Valutazione di equilibrio: Valutazione del caso concreto ,

prescindendo unicamente dal mero valore commerciale di un certo
bene ma valutando a 360 gradi lintera operazione economica ,
individuando eventuali interessi non patrimoniali , ma magari
affettivi e strumentali.
LEQUILIBRIO
PATRIMONIALI:

SI

ADEGUA

ALLE

CONCRETE

SITUAZIONI

- Il principio di proporzionalit si inserisce in un processi di

trasformazione del principio di legalit.
Violazione del principio : Di norma si procede ad una riconduzione
ad equit , ma possono esservi altri rimedi , quali linefficacia della
clausola (nullit di protezione ex art. 33 del Codice del Consumo).

Teoria dei Contratti (Perlingieri) : Il principio di proporzionalit

assume un ruolo importante nella teoria dei contratti e la sua
disciplina che deve essere:
Nella disciplina del contratto in Perlingieri : Abbiamo la disciplina
generale (che va integrata con le modificazioni contrattuali) ancora
la disciplina tipica , poi la disciplina delle obbligazioni e la
disciplina comunitaria.

PLURALITA DELLE FONTI NORMATIVE

CONTRATTO E SUSSIDIARIETA:

INTEGRAZIONE

DEL

Nel nostro ordinamento si pu profilare un mutamento dello Stato, il

quale si conforma ad esigenze di natura sovranazionale ed
infranazionale; ci comporta una pluralit delle fonti del diritto ,
fermo restando una unitariet dellordinamento.
In questa prospettiva lintegrazione del contratto assume un ruolo
centrale nella determinazione del contenuto contrattuale.
Ci confermato tra laltro anche dalla possibilit per le parti di
richiamare nel contratto una normativa estera (legittimata nella
25

convenzione di Roma) Il limite ovviamente che tale normativa non

violi i principi di ordine pubblico e sia conforme allordinamento.
Quanto appena detto apre le porte ad un nuovo ius gentium che
si auspica possa divenire , in un mondo sempre pi globalizzato, lo
ius commune.

INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

Abbiamo da un lato:
- Peculiarit localistiche e cultura giuridica nazionale ;
- Apertura ad un diritto privato transnazionale (ius gentium)

PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA : art. 5 TCE : Nasce il decentramento

delle competenze e dunque il pluralismo delle fonti.
INTERPRETAZIONE DELLA NORMA / INTERPRETAZIONE DEL
CONTRATTO: Sono diverse tra loro ma entrambi i procedimenti
ermeneutici rappresentano aspetti di un unico processo.
AUTONOMIA SINGOLARE ED AUTONOMIA COLLETTIVA il
discrimen tra le due autonomie linteresse.
Non la struttura , nemmeno la natura dei soggetti , ma linteresse
da perseguire.
Lautonomia sar singolare , dunque, quando un soggetto o un
ente persegue un fine di tipo individuale.
Lautonomia sar collettiva quando un ente es. esponenziale ,
il quale rappresenta un interesse collettivo , persegue un interesse
collettivo.
Lautonomia collettiva , come detto , riconosciuta ad enti
esponenziali , quali ad esempio i sindacati dei lavoratori (portatori
di interessi collettivi) ed ai quali riconosciuto una autonomia
collettiva.
26

DISCRIMEN INTERESSE: A dimostrazione di ci utile , ad

esempio : Il sindacato che conclude un contratto di lavoro collettivo
esercita autonomia collettiva perch persegue un fine di natura
collettiva , ma lo stesso sindacato che conclude un contratto di
vendita per acquistare un computer , eserciter autonomia
individuale.
Lautonomia del singolo individuo meglio identificabile come
singolare che individuale.
AUTONOMIA NEGOZIALE ASSISTITA:
Autonomia negoziale assistita: Consente di stipulare contratti a
contenuto atipico purch sono presenti le forze rappresentative
delle parti.
Le parti vengono assistite da associazioni o sindacati ai quali
affidato un ruolo , di legittimanti o convalidanti degli atti delle parti.
ASSISTENZA : Lintento del legislatore fornire una assistenza
sostanziale allassistito. E un vero e proprio controllo di
convenienza. Lassociazione di assistenza non parte del
contratto , pur determinando il contenuto del contratto , avendo un
ruolo attivo.
Vi dunque la possibilit di concludere contratti, che altrimenti non
si sarebbero potuti concludere , derogando alla normativa statale.
Materia Agraria: Lautonomia negoziale assistita ha dato i suoi frutti
in special modo nella materia agraria , ove vi riserva di legge e
lunico contratto che pu autonomamente concludersi laffitto di
fondi rustici , ma grazie allautonomia negoziale assistita , si pu
concludere contratti a contenuto atipico.
LOCAZIONI URBANE PER USO ABITATIVO : Espressione in questo
settore dellautonomia negoziale assistita con la possibilit di
stipulare i c.d. patti in deroga (autonomia negoziale collettiva).

AUTONOMIA DELLE COMUNITA INTERMEDIE

27

Le comunit intermedie sono associazioni di cittadini ove si svolge

la loro personalit (esempio: partiti politic (art. 49 cost.) ,
associazioni religiose , associazioni sportive) alle quali
riconosciuta autonomia negoziale , possibilit di darsi un proprio
statuto o di concludere contratti con terzi.
FAMIGLIA : una formazione sociale tutelata e garantita
costituzionalmente (art. 2 e 29 Cost.) , ove necessario un controllo
dello Stato per garantire le libert costituzionali.

INTERESSE PUBBLICO E INTERESSE PRIVATO : COMPARAZIONE E

GRADUAZIONE DEL QUADRO DEI VALORI COSTITUZIONALI.
Partendo da una analisi storica e comparandola con il periodo
attuale , si evince che la nozione di interesse pubblico ed il relativo
rapporto con linteresse privato sono mutanti nel tempo.
Nellideologia fascista linteresse pubblico era preminente e vi era
una netta scissione tra lindividuo e lo Stato.
Il diritto privato , visto come una porcheria, era sottoposto al
controllo del regime e di conseguenza si discorreva di utilit sociale
quale parametro per valutare se un atto di autonomia dei privati
potesse assurgere a modello giuridico.
Una simile funzionalizzazione dellinteresse secondo il Perlingieri
annullerebbe in toto lautonomia , la ideologia marxista, dal canto
suo , non pu essere accettata laddove sostiene che tutto
pubblico e niente privato.

Oggi la distinzione tra pubblico e privato va assottigliandosi , e la

nozione di ordine pubblico va fatta tramite una valutazione
normativa, individuata nellintero ordinamento secondo un canone
ermeneutico sistematico.
INTERESSE PUBBLICO E IN UNA PROSPETTIVA CHE ANALIZZI DI
VOLTA IN VOLTA LA GERARCHIA NORMATIVA IN RELAZIONE AL
28

CONCRETO INTERESSE RISPETTO AD UN FATTO STORICAMENTE

DETERMINATO E COME TALE IRRIPETIBILE.
Lincidenza dellinteresse pubblico sul profilo funzionale degli atti
non patrimoniali : Ogni ramo del diritto trae il suo fondamento non
solo formale ma anche sostanziale dal quadro costituzionale.
INTERESSE PUBBLICO : lanalisi di tipo costituzionale ha portato a
dire che linteresse pubblico la realizzazione dei diritti inviolabili
delluomo. Linteresse pubblico va letto alla luce della Costituzione ,
di conseguenza ogni persona ha uno status personale.
In ogni atto giuridicamente rilevante vi un interesse pubblico e un
interesse individuale.
Di conseguenza interesse pubblico ed interesse privato coesistono .
Il Perlingieri auspica una : depatrimonializzazione del negozio in
un approccio moderno e post-dogmatico incentrato sulla
valorizzazione del contenuto non patrimoniale del negozio.
Perlingieri auspica una rilettura della
abbandonando una teoria dogmatica.

teoria

del

negozio

INTERESSE PUBBLICO E STRUTTURA DEL NEGOZIO:

Ancora sul punto del principio delleconomia degli atti e delle
dichiarazioni e la consequenziale variabilit di struttura , da
valutazione degli interessi induce a snellire la struttura del negozio ,
sempre attuando il suo indicato principio.
Linteresse pubblico entra nella negoziazione soprattutto
relazione al doppio giudizio (di liceit e di meritevolezza).

in

INCIDENZA DIRETTA E INDIRETTA DELLINTERESSE PUBBLICO SULLA

CAUSA DEL NEGOZIO:
linteresse pubblico pu avere incidenza sulla causa del negozio.
Tale incidenza pu essere originaria se contenuta nel negozio
direttamente prevista ex lege (es. locazione ad uso abitativo) ;
volontaria , se linteresse pubblico ha incidenza per volont delle
parti (leggi di incentivazione : mutuo per abitazione). In questi casi
29

si parla di incidenza diretta perch ha rilevanza direttamente

sulla causa.
Sar incidenza indiretta invece lipotesi nella quale linteresse
pubblico riguarda un altro elemento del contratto e tange
indirettamente la causa.

INCIDENZA ED INTERESSE PUBBLICO IN UNA FASE PRECEDENTE : LA

NEGOZIAZIONE : Essa lipotesi dellobbligo legale a contrarre , ove
vi un interesse pubblico alla base dellobbligo a concludere il
contratto.
Tale obbligo legale a contrarre tra laltro determinabile da principi
costituzionali (art. 3 e 41 Cost.) Linteresse pubblico pu essere
elemento negativo in sede di doppio giudizio di liceit e
meritevolezza e pu essere strumento positivo di promozione di
situazioni pi meritevoli.
CONNESSIONE TRA INTERESSI PUBBLICI E OGGETTO DEL NEGOZIO :
Limpossibilit giuridica tra i requisiti che loggetto deve avere (in
difetto nullit ex art. 1418.2 c.c.) vi la possibilit (art. 1346 c.c.)
sia materiale ch giuridica (impossibilit giuridica diversa da illiceit
delloggetto)
Non vi una qualificazione negativa delloggetto come nellilliceit
ma vi una inidoneit delloggetto in relazione al contratto.
Differenza pratica ex art. 1347 c.c. e che:
- Lilliceit delloggetto viene valutata al momento conclusivo
del contratto;
- Limpossibilit delloggetto viene valutata al momento
produttivo degli effetti;
Esempio dellimmobile senza concessione edilizia : In tale caso vi
inidoneit delloggetto e quindi una conseguente impossibilit
giuridica.

30

Compito dellINTERESSE: quello di utilizzare il testo costituzionale

per correggere ed integrare il testo normativo , sia per constatare la
sua legittimit (conformit ai valori costituzionali).

PLURALISMO DEGLI ORDINAMENTI E LIMITI DERIVANTI DALLORDINE

PUBBLICO E DAL BUON COSTUME.
Pluralit di fonti (unit ordinamento) = ruolo del giurista quello di
armonizzare e coordinare le varie fonti del diritto.
Ti ricordi che la convenzione di Roma ha concesso alle parti la
possibilit di rifarsi , nel determinare il contenuto del contratto, a
norme straniere.
Qual il loro limite? Art. 31 Disposizioni sulla legge in generale. In
nessun caso le leggi e gli atti di uno stato estero possono avere
effetto nel territorio dello Stato quando siano contrari allordine
pubblico e al buon costume.
LIMITE EX ART. 31 Preleggi = Ordine pubblico e buon costume.
Spesso viene richiamata questa triade : Norme imperative, ordine
pubblico e buon costume.
Individuazione: Per il Perlingieri questa norma non sufficiente a
risolvere il problema se non si individuano le nozioni di ordine
pubblico e buon costume ex art. 31 preleggi.
BUON COSTUME = Costume di una determinata societ , si riferisce
a valori etici e morali e deriva dai boni mores romani. Nozione
storica e relativa. Infatti soggetta a mutazione col tempo ,
essendo generica e non determinata. Infatti soggetta a mutazione
col tempo essendo generica e non determinata.
Il buon costume va storicizzato e relativizzato ad una determinata
societ in un dato storico.
Ordine pubblico = Pi difficile lindividuazione del buon costume. Il
Perlingieri ritiene che essendo lordinamento giuridico di tipo aperto
sar necessario valutare il singolo atto, non soltanto tenendo conto
31

dei valori interni , ma anche di quelli comunitari profilando un

ordine pubblico comunitario.
Lordine pubblico va inquadrato in un doppio profilo:
- Positivo: Impegno della Repubblica ad attuare i principi
fondamentali in applicazione dellart. 3 e ss. Della costituzione;
- Negativo: Visto come un limite per le parti , in applicazione del
quale latto non pu essere contrario ai principi fondamentali.
Latto deve conformarsi ad ordine pubblico sia in positivo , ossia
deve armonizzarsi con le scelte ed essere attuativo dei principi
costituzionali e comunitari e non deve con essi contrastare ,
configurandosi in difetto , violazione allordine pubblico-negativo.
Pretesa natura eccezionale delle forme legali.
Forme legali: Le forme richieste ad substantiam dalla legge per
determinati atti. La dottrina pressoch unanime nel qualificare
le norme che prevedono forme legali di natura eccezionale, in
deroga al principio della libert delle forme , che si basa sul
principio ancora pi ampio di autonomia privata.
Le norme che prevedono forme legali sono norme eccezionali. In
dottrina non si mai discusso lammissibilit delle forme legali ,
la cui ratio non mai stato oggetto di alcuna discussione
riconoscendo una utilit di tipo sociale per talune forme legali.
La dottrina pressoch unanime perch vi sono isolate dottrine
che negano leccezionalit delle forme legali. La critica che il
Perlingieri ha mosso a quelle dottrine, le quali non vedono nelle
forme legali un limite allautonomia perch riguardante solo il
modo di esercizio dellautonomia privata, non incidendo sulla
sostanza della stessa.
Il Perlingieri ( concorde Il Gazzoni, che interpretando in maniera
restrittiva laritcolo 1350 ritiene che vincolando la forma si limita
lautonomia negoziale) critica tale dottrina ritenendo che le forme
legali limitano lautonomia, criticando il punto nel quale questa
dottrina minoritaria ritiene che la forma non attiene ai profili
costituzionali.
32

Ulteriore dottrina ritiene che le forme vincolate sono un ostacolo

alla protezione dei soggetti. Il Perlingieri di opposto avviso ,
ritenendo che le forme vincolate in alcuni casi tutelano la parte
debole del rapporto (garanzia forma scritta per il licenziamento).
Valutando il rapporto tra libert di forma e costituzione , il Perlingieri
ritiene che la libert della forma non un principio costituzionale in
modo assoluto; la costituzione per da valutazione diversa a
seconda degli interessi su cui si fonda.

Sul principio delle libert delle forme. Art. 1352

Il Perlingieri riporta la dottrina secondo cui le forme legali non sono
norme di natura eccezionale. Tale dottrina basa la sua
argomentazione sulla individuazione di una norma eccezionale che
si basa sul presupposto del rapporto tra due norme.
Norma che fissa la regola e norma che , derogando alla regola, fissa
leccezione. Dato questo presupposto si fa notare che nel nostro
ordinamento , non vi nessuna norma che fissi la regola della
libert delle forme e , come tale , le norme che prevedono forme
legali sono normali e afferrabili analogicamente. Il Perlingieri ia
ritiene che tale dottrina abbia avuto il merito di aver dato uno
scossone alla asserita indiscriminata natura eccezionale delle forme
legali.
In merito al concetto di norma , il Perlingieri ritiene che le norme
non sono solo quelle di tipo casistico caratterizzate da una precisa
fattispecie astratta, nella quale pretendere ( inteso criticamente ) di
sussumere la fattispecie concreta , ma norme sono anche i principi.
Anche il Perlingieri ritiene che la norma si configuri eccezionale non
solo con una rigida contrapposizione tra due norme, ma anche
attraverso un confronto tra la singola previsione e lordinamento.
Variabilit della forma e della struttura del negozio. (art.
1350 norma eccezionale).
Secondo il Perlingieri la natura eccezionale delle norme che
prevedono forme legali non va ricercata nellart. 1325 comma 4 , ne
33

rispetto al principio della libert delle forme, ma va cercata con

riferimento alle altre norme che prevedono forme legali.
La ragione delle forme legali va ricercata in alcuni parametri :
Ragione sufficiente della forma legale = analisi funzionale del
negozio solenne e analisi delloggetto del negozio. I Parametri :
A) legittimazione e capacit delle parti;
B) Funzione negoziale;
C) Oggetto;
Ogni forma negoziale a una funzione sicch lart. 1325 comma 4 si
integra caso per caso con la singola disciplina , eccezionalit =
valutata di volta in volta in relazione alla singola normativa e
funzione del negozio.

Unit di forma e contenuto: Necessit di un giudizio di

meritevolezza sulle forme
Se laccordo unit di forma e contenuto, la forma sar soggetta a
giudizio di meritevolezza. Questo accadr non gi per i negozi
solenni ove il giudizio stato gi dato dal legislatore, ma per i
negozi a forme volontarie , ex art. 1352 c.c. , ove il giudizio di
meritevolezza va eseguito avuto riguardo della funzione del
negozio.
1352 c.c. forma convenzionale = giudizio di meritevolezza. Il
Perlingieri sostiene che il principio della libert delle forme
desumibile ex art. 1352 c.c.
Art. 1352 : Concedendo alle parti la facolt della libert della forma
convenzionale fissa il principio. Non esiste regola ed eccezione ma
alla forma convenzionale deve essere applicato il giudizio di
meritevolezza; giudizio di meritevolezza ex art. 1352 la
valutazione funzionale del negozio che tenga conto dellinteresse
nella sua accezione assiologica. E necessario chiedersi a che serve
la norma.
TOMO II CAPITOLO IX / Persona e formazioni sociali i principi
di solidariet ed uguaglianza.
34

- Personalismo e solidarismo costituzionale

Art. 2 Cost. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili

delluomo come singolo o nelle formazioni sociali ove si svolge la
sua personalit e richiede ladempimento dei doveri inderogabili di
solidariet politica economica e sociale.
Tale articolo positivizza i principi di : personalismo e solidarismo
entrambi tali principi sono figli di una combinazione di ideologia de
costituenti ( ideologia cristiana DC , ideologia comunista PCI ,
ideologia socialista PSI) .
Il valore della persona il valore supremo: Ominum causa omne ius
costitutum est cio persona come fulcro dellordinamento.
La persona cio inseparabile dalla solidariet : Avere cura degli
altri fa parte del concetto di persona. Lintima connessione tra
persona e solidarismo inquadrata in una connessione assiologica.
La solidariet costituzionale diversa da quella civile intesa come
quella del codice civile la quale esprime un mero giudizio
economico patrimoniale.

La solidariet costituzionale riguarda : fini politici, economici e

sociali (art. 2 della Costituzione) ed riferita alla pari dignit della
persona. Solidarismo esprime eguaglianza e pari dignit sociale.
Pari dignit sociale.
I principi di personalismo e solidarismo sono strumenti per
lattuazione della pari dignit sociale. Il principio di pari dignit
sociale ha rilevanza giuridica perch fissato in una norma
costituzionale art. 3 Cost. che cos recita tutti i cittadini hanno pari
dignit sociale, che significa diritto al rispetto.
La nozione non generica ma relativa al contesto storico-sociale
culturale ed economico di una data societ. Tra laltro uno degli
scopi della pari dignit sociale e di mettere fine alla distinzione tra
35

le classi sociali. La pari dignit sociale pu essere un limite alla

autonomia privata.
Persona e formazioni sociali.
La Tutela costituzionale si divide in due parti (art. 2 Cost.):
1) AL SINGOLO INDIVIDUO a cui vanno DIRITTI INDIVIDUALI
SINGOLI;
2) AL GRUPPO SOCIALE a cui vanno DIRITTI INDIVIDUALI SOCIALI;
Come si evince dallart. 2 della Costituzione la tutela
( riconoscimento e garanzia) dei diritti inviolabili prevista a favore
delluomo come singolo o nelle formazioni sociali. Di qui la critica
del Perlingieri a chi ritiene che lindividuo uomo valore di tipo presociale ( conferma a tale critica la citazione di Aristotele luomo
un animale politico).
La societ dunque si trasforma in organismo , il ruolo di essa non
solo sociologico ma anche giuridico. E proprio per il ruolo
accentuato della tutela alla persona nella formazione sociale ove si
svolge la sua personalit la costituzione tutela le comunit
intermedie, le formazioni sociali che contribuiscono alla sviluppo
della personalit delluomo. Luomo si realizza in tutte le comunit
nelle quali opera.

PLURALISMO DELLE FORMAZIONI SOCIALI E PROBLEMA DELLA LORO

VALUTAZIONE
Il pluralismo delle formazioni sociali in connessione con il valore
della persona. Le formazioni sociali attengono alla relazione tra
individuo e Stato.
Formazioni sociali : Assumono la fisionomia di comunit intermedia
e sono il luogo ove si svolge la personalit dellindividuo. E proprio
questa la ragione per la quale si tutelano le formazioni sociali e vi
politica di favore per il valore-persona.

36

N.B La formazione sociale non un valore in se ma ha valore e

tutela costituzionale solo se risponde alla funzione di libero
svolgimento della persona.
Per questo motivo le formazioni sociali necessitano di una
graduatoria , di una classificazione basata su parametri : Fini che
persegue la comunit intermedia 2 ) connessione di valore
persona.
CONTROLLO SULLE FORMAZIONI SOCIALI : Anche il controllo va
effettuato in relazione ai fini e al valore della persona. Il controllo
effettuato anche sulla famiglia.
Ogni formazione sociale deve considerarsi meritevole di tutela se
concorre al pieno e libero sviluppo della personalit delluomo.
Il Perlingieri ritiene, alle condizioni enunciate, che meritino tutela le
unioni di fatto se idonee allo sviluppo della personalit delluomo.
PRINCIPIO DI DEMORATIICITA:
Il principio di democraticit parte integrante del nostro
ordinamento. Tale principio stabilisce la regola democratica in
applicazione della quale una decisione viene raggiunta in seguito a
libero confronto di opinioni e secondo la regola della maggioranza.
Democrazia (etimologia) = Potere al popolo. E un valore
costituzionale, il quale attiene sia alleguaglianza sia alla persona.
Art. 1 Costituzione = LItalia una Repubblica democratica La
democraticit influisce su forme associative.
La democraticit un principio cardine che caratterizza il nostro
ordinamento. La democraticit non ammette forme di gerarchie
autoritarie nelle comunit intermedie.
Art. 49 cost. Partiti Politici : Organizzato nel rispetto dei principi
democratici.
Democraticit: In funzione della partecipazione della persona e
della sua promozione, sicch esso caratterizza il nostro
ordinamento.
37

LA DEMOCRATICITA E UN PRINCIPIO DI ORDINE PUBBLICO

Gli strumenti di rappresentativit popolare confermano il principio
democratico.
Associazionismo : Art. 18 Costituzione : Forte linfluenza del
principio democratico sulle associazioni ed in particolar modo sulla
meritevolezza costituzionale di clausole daccesso o di esclusione
eventualmente discriminatorie.
La clausola soggetta a controllo di meritevolezza in virt del
principio che fissa la regola del libero accesso alle associazioni se si
hanno i requisiti richiesti dallatto costitutivo. Laccesso o
lesclusione non possono essere meramente arbitrarie , ma devono
avere una giustificazione alla luce dei valori costituzionali.

Sullesclusione dellassociazione non riconosciuta.

Il libero associazionismo regolato dallart. 18 Cost. , il quale
sancisce che libero. Ma la norma che prevede il libero
associazionismo lart. 2 Cost. , nellattuazione della tutela della
persona nelle formazioni sociali.
Associazione : Vede il primato della persona. Lassociazionismo si
considera quale luogo aperto a tutti nel rispetto dei diritti
fondamentali della persona e delle dignit umana.
Giudizio di meritevolezza delle clausole associative : Le quali
devono essere conformi ai valori della Costituzione.
Limiti dal diritto di associazione sono:
- Scopi non vietati dalla legge penale;
- Meritevolezza dello scopo.

Lassociazione intanto meritevole e viene garantita dalla

Costituzione per la realizzazione degli interessi degli associati.
(coerentemente con quanto dispone lart. 2 ) sviluppo della
personalit.
38

Controllo sullassociazione : Il controllo diviene la garanzia che lo

scopo prefissato si raggiunga senza arbitrarie discriminazioni e con
parit di trattamento e nel rispetto della dignit umana.
Valutazione scopo: Caso per caso nellinteresse delle persone
associate. Quanto detto fa intendere che lassociazione non
riconosciuta , in merito alla esclusione dei soci , deve rispettare i
valori di tutela della persona.
Non si pone la questione di applicabilit in via analogica dellart. 24
c.c. (dettato in tema di associazione riconosciuta) perch la tutela
per lassociato ingiustamente escluso prevista in modo diretto
dagli artt. 2 e 3 della Costituzione.
PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA FORMALE E SOSTANZIALE:
La Costituzione tra i suoi valori e principi annovera leguaglianza dei
cittadini.
Secondo la dottrina tradizionale lart. 3 Cost. (va letto insieme agli
artt. 1 e 2 Cost.) si divide in :
1) Eguaglianza formale (3 comma 1)
2) Eguaglianza sostanziale (3 comma 2)
Leguaglianza formale afferma che : I cittadini hanno pari
dignit sociale e sono eguali davanti alla legge senza distinzione
di sesso, razza, lingua , religione , opinioni politiche , condizioni
personali e sociali.
Leguaglianza sostanziale : E compito della Repubblica
rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano
di fatto la libert e luguaglianza dei cittadini.
Tra le varie funzioni di questo articolo , prospettiva interessante
la tutela che offre al contraente debole.
Perlingieri riporta tre dottrine
allinterpretazione dellart. 3 Cost.

(criticandole)

in

merito

a) Norma programmatica, priva di valore giuridico (dottrina di

gran lunga minoritaria);
39

b) Dottrina che vede tale norma quale principio di un diritto dei

contraenti deboli , non pu essere accettata perch sminuisce
la portata dellart. 3 Cost. Dottrina che vede tale eguaglianza
perequativa (ossia compensativa).
c) Secondo altra dottrina la norma avrebbe una portata
dirompente , idonea a realizzare un cambiamento delle
classi sociali. Critica : E una dottrina poco rispettosa del testo
costituzionale.
INTERPRETAZIONE UNITARIA
DELLUGUAGLIANZA:

SISTEMATICA

DEL

PRECETTO

Secondo il Perlingieri : Lart. 3 Cost. va letto in maniera unitaria e va

collegato con gli artt. 1 e 2 Cost. e con taluni istituti principali volti
allo sviluppo della persona (ad esempio lart. 41 Cost.)
Se ogni norma deve essere interpretata in maniera sistematica , a
maggior ragione la norma costituzionale va cos interpretata. Chi
ritiene invece che le norme della Costituzione sono meramente
programmatiche legge in maniera separata i due commi e in questo
modo svuota il significato di eguaglianza sostanziale , che come si
evince anche dal termine deve riguardare in maniera diretta i
cittadini.
Il diritto di eguaglianza sostanziale influisce su tutta la Costituzione
ed legato al riconoscimento dei diritti sociali.
Il diritto di eguaglianza sostanziale influisce su tutta la costituzione
ed legato al riconoscimento dei diritti sociali.
Eguaglianza e parit di trattamento :
In dottrina c chi identifica il principio di eguaglianza e parit di
trattamento , ma Il Perlingieri ritiene che leguaglianza non si
esaurisce nella parit di trattamento.
C differenza tra:
1) Principio di Eguaglianza e
2) Parit di trattamento

40

Il principio di eguaglianza ha natura costituzionale ed volto a

realizzare pari dignit sociale oltre che rivolto alluomo come valore
persona.
Il principio della parit di trattamento ha natura di legge ordinaria
ed volto a realizzare una giustizia retroattiva oltre che essere
indirizzato a posizioni ed a ruoli.
Per questo motivo in caso di contrasto tra i due principi prevale
quello di eguaglianza , perch di natura costituzionale e quindi di
rango superiore.
Secondo taluni il mercato in grado di garantire la parit di
trattamento , ma per il Perlingieri il contrario ,ossia il mercato con
le sue politiche accentua talune discriminazioni e non in grado di
garantire la parit di trattamento.

Leguaglianza sostanziale ex art. 3 si attua anche combattendo le

disuguaglianze di fatto e per garantire a tutti il diritto partecipativo.
Parit di trattamento : pu essere assoluta (art. 230 bis) ,
relativa a situazioni patrimoniali (art. 1101 c.c.) , mista (art.
1336 c.c.)
Si ricordi che per il Perlingieri le norme costituzionali sono
direttamente efficaci per i cittadini, ritenendo che siano precettive.
Sono efficaci per il diritto civile , tra i loro destinatari hanno anche ,
anzi, soprattutto , i cittadini in maniera diretta.
Preteso antagonismo tra eguaglianza formale e sostanziale : Una
dottrina ha profilato lipotesi che vi fosse antagonismo tra i 2 commi
dellart. 3 cost. Secondo tale dottrina il primo comma sarebbe di
matrice della filosofia social liberalistica, un valore tipico di tale
ideologia , mentre il secondo comma sarebbe un valore
contestativo della societ borghese e di matrice merxiana.
Eguaglianza formale : figlia dellilluminismo francese ed oggi
comune ai sistemi civili.
41

Leguaglianza un valore , in virt di una scelta storica e

permanente. Il Perlingieri critica la teoria che vede tra le
disposizioni ex art. 3 Cost. , ribadendo che esse sono espressione
dello stesso principio : tutela della persona.
Valore su cui si fonda la costituzione = Persona umana.
EGUAGLIANZA NELLA GIUSTIZIA SOCIALE.
La conferma di una interpretazione unitaria dellart. 3 Cost. data
dalla necessit di armonizzare tra i due commi , volto a realizzare
una giustizia sociale.
IL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA NON E IN SENSO ASSOLUTO ,
potendo esservi delle eccezioni alleguaglianza, le quali necessitano
di meritevole considerazione alal luce del complessivo sistema
costituzionale.
Giustificazioni : caso per caso (giustificazione del caso concreto)
secondo la logica del sistema.
ESIGENZA DI UNA GIUSTIZIA SOCIALE INDIVIDUANDO LA RATIO
GIUSTIFICATRICE
IN
UNA
VALUTAZIONE
DEGLI
ISTITUTI
COSTITUZIONALI.
In caso di VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA (salvo le
cause giustificatrici) si da luogo a due tipologie di casi:
1) CASI UGUALI E TRATTAMENTI DIVERSI ;
2) CASI DIFFERENTI CHE SUBISCONO LO STESSO TRATTAMENTO;

Strumento attuativo art. 3 : Intervento legislativo e il provvedimento

amministrativo.
N.B Eguaglianza : Non significa egualitarismo , ossia eguaglianza in
tutto e in tutti a prescindere da meriti e competenze.
Esempio di giustizia sociale : Prelievo fiscale ex art. 53 Cost.
PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA E ISTITUTI DI DIRITTO CIVILE

42

Il principio di eguaglianza richiede che la Repubblica rimuova gli

ostacoli (repubblica intesa in tutte le sue articolazioni).
Tale principio non pu rimanere estraneo al diritto civile ma va
inserito in esso rendendolo compatibile , armonizzandolo con gli
istituti di diritto civile secondo una gerarchia di valori.
Diritto Civile : Influenza principio ex art. 3.2 cost. = armonizzazione
e coordinamento. Tale principio , penetrando nel diritto civile ,
modifica il contenuto di alcune clausole generali , si da realizzare un
equo contemperamento tra interesse individuale ed interesse
generale.
Tale principio incide sul giudizio di meritevolezza , in primo luogo la
garanzia del rispetto della dignit umana.

PERICOLI E LIMITI DELLATTIVITA PERREQUATIVA.

Come gi ricordato (vedi dottrina 6 paragrafo 146) , una dottrina
vede nellart. 3.2 Cost. una eguaglianza di tipo perequativo , ossia
rivolta alla tutela dei contraenti deboli.
Tale teoria crea un diritto dei contraenti deboli, questo utilizzo del
principio pi che rimuovere ostacoli ne crea di nuovi alla
eguaglianza tra i cittadini , riesumando echi di antiche lotte tra
classi sociali.
Artt. 3.2 non eguaglianza perequativa.
Se fosse cos creerebbe una disomogeneit sociale. Lart. 3.2 non
volto a tutelare i contraenti deboli , la loro tutela presente nel
nostro ordinamento , ma in diversa collocazione , perch tale
principio ai fini di raggiungere una pari dignit sociale rivolto
alluomo come valore-persona a prescindere dalla sua posizione o
dal suo status sociale.
Si ricordi che per tutelare la disparit contrattuale vi la parit di
trattamento , che come gi detto cosa diversa rispetto al principio
di eguaglianza.
43

NECESSITA DI UNA SVOLTA AMMINISTRATIVA , LEGISLATIVA E

GIURISPRUDENZIALE:
LART. 3.2 cost. esprime un valore che pu essere utilizzato per
individuare la normativa dei rapporti interpretativi.
La rimozione degli ostacoli spetta alla Repubblica (intesa nelle sue
articolazioni) e tale onere non pu cadere su di un singolo soggetto.
Ricordiamo il collegamento tra lart. 3.2 cost. e lart. 53 ,
espressione di giustizia sociale , occorre un cambiamento dindirizzo
e di qualit nella produzione legislativa speciale (poco ordinata e
confusionale) e optare per soluzioni legislative coerenti con i valori
costituzionali.
Per il Perlingieri , inoltre , una giustizia distributiva non pu essere
attuata solo con strumenti tradizionalmente privatistici.
Conclusione = necessit di intervento ex:
- Provvedimenti amministrativi;
- Legislazione ordinaria;
EGUAGLIANZA E PROPORZIONALITA NEGLI ORDINAMENTI PRIVATI
Il principio di eguaglianza opera con altri principi costituzionali e
contribuisce a creare il quadro normativo di riferimento per la
soluzione del problema. Alla fattispecie concreta si possono attuare
una pluralit di principi.
Per questi motivi non superiore gerarchicamente ad altri principi
costituzionali e va attuato alla luce dellinterno sistema
costituzionale.
INGERENZA DEL PRINCIPIO NEL DIRITTO CIVILE: DIRITTO CIVILE
NELLA LEGALITA COSTITUZIONALE
Necessit di un bilanciamento di valori secondo criteri di
proporzionalit , lapplicazione di tale principio nel diritto civile non
di natura eccezionale. Il principio di eguaglianza fa parte
dellordine pubblico costituzionale , al quale nessuno , nemmeno i
privati , possono sottrarsi.
44

Per taluni tale principio intaccherebbe lautonomia privata. Ma il

Perlingieri ricorda che il giudizio di meritevolezza non sopprime
lautonomia privata.
Per attuare tale principio non vi bisogno che ci sia un vincolo di
comunione , ma lapplicazione presuppone una pluralit di persone.
Tale principio trova attuazione in speciale modo nel mercato ove
pi frequente imbattersi in squilibri di posizioni e trattamenti
che possono costituire violazione al principio di eguaglianza.
DOTTRINA MODERNA : Il principio di eguaglianza un perno valore
costituzionale e ha una immediata valenza positiva negli
ordinamenti.
Conseguenza : Si creato attrito , tensione tra il legislatore e la
magistratura , tra politica e diritto.
Terreno dello scontro sono state le Corti Costituzionali , le quali si
sono limitate a sanzionare soltanto i comportamenti nei quali vi era
una evidente violazione del principio di eguaglianza , effettuando un
controllo di proporzionalit.
MERCATO E SOLDIARIETA DEI DIRITTI UMANI.
- MERCATO E INIZIATIVA ECONOMICA PRIVATA
Il mercato e liniziativa economica privata sono collocati nel
sistema socio-normativo storicamente determinato , e sono
nozioni le quali oltre ad avere una valenza giuridica , hanno
anche una valenza ideologica.
Lo sviluppo del mercato richiede la necessit di una direzione
dello stesso in una prospettiva etica e giuridica della vita
economica.

MERCATO E DIRITTO NON POSSONO ESSERE SCISSI.

Il diritto influenza il mercato (il mercato regolato da regole
giuridiche , e di conseguenza viene influenzato dagli strumenti
normativi dai quali regolato).
45

Il mercato una realt pervasiva della societ (penetra nella

societ). Una societ che aspira ad essere liberale deve garantire
lautonomia dei privati di partecipare allo scambio.
La libert economica assume rilevanza
presupposto delle libert personali.

costituzionale

di

C chi ritiene invece cge leconomia sia una scienza eticamente

neutrale, la quale risponde di soli criteri economici , alle sole
regole del mercato.
Il Perlingieri non conviene con tale assunto , ritenendo che
leconomia non pu essere eticamente neutrale. I pericoli
delleconomia senza etica che possono ricadere sulla societ
verranno spiegati nel prossimo paragrafo.
MERCATO QUALE STRUMENTO
RELAZIONI SOCIALI.

DI

INDEBOLIMENTO

DELLE

In merito alla questione delletica nelleconomia , Il Perlingieri

ritiene che vi sia il pericolo che una sfrenata libert di mercato ,
dettata
dallegoismo
del
raggiungimento
dellinteresse
individuale , possa emarginare quei soggetti economicamente
deboli , in questa direzione il mercato creerebbe un
indebolimento delle relazioni sociali.
Pericolo = Sfrenata libert economica = Interessi Individuali dei
soggetti economicamente forti = soggetti economicamente pi
deboli emarginati :
Limite : Per il Perlingieri necessario che la politica ed il diritto
intervengono , e senza restringere lautonomia privata
economica , a garantire i diritti civili a tutti i cittadini , in base ad
un principio democratico.
Soluzione = Creare un equilibrio tra libert del mercato e
democrazia . Il Perlingieri ritiene che i grandi gruppi economici
svolgano una funzione di governo privato delleconomia e che
essi non siano disposti a garantire i principi di democrazia al
mercato. Del resto non loro dovere svolgere tale compito , ma
compito della politica e del diritto.
46

IRRIDUCIBILITA DELLA SOCIETA AL MERCATO : IL RUOLO DELLA

MORALE E DEL DIRITTO.
La storia conferma il pensiero del Perlingieri , visto che
listituzionalizzazione del mercato non pu prescindere da un
garante esterno , sia esso la morale o il diritto.
LA SOCIETA0 NON RICONDUCIBILE AL MERCATO ED ALLE SIUE
REGOLE.
Spetta l diritto il ruolo di indicare i limiti ed i correttivi al mercato;
tali limiti e correttivi sono diretti non solo al perseguimento della
ricchezza e la distribuzione , ma alla guarentigia di interessi e di
valori superiori alla libert di iniziativa economica.
IL DIRITTO
PERSONA)

TUTELA

VALORI

SUPERIORI:

(TUTELA

VALORE

Tra mercato e diritto vi inscindibilit logica e storica. Il

mercato , infatti , ha bisogno di regole che lo legittimano e lo
regolano.
Il mercato per definizione una istituzione economico-giuridica .
rappresentato dal proprio statuto normativo (infatti vi sono tanti
mercati quanti statuti normativi).
Questo vuol dire che i singoli statuti normativi sono ispirati a
principi comuni e generali ma ognuno di esso caratterizzato da
peculiarit di specifiche norme ad hoc per quella singola
situazione di mercato:
Questo vuol dire che il mercato non luogo naturale , ma un
luogo proporzionalmente artificiale storicamente condizionato dal
contesto normativo e culturale nel quale si inserisce.
In questo quadro liniziativa economica stata configurata come
ladempimento di (etica) nel rispetto dei diritti civili.
BUON DIRITTO NELLECONOMIA : Non si pone e tutela della
persona. Il diritto non pu avallare mercantilizzazioni della
47

societ , ma deve garantire i diritti civili a tutti i cittadini ,

garantendo una vita dignitosa a tutti.
Il buon diritto equo, solidale, giusto d ha una giustificazione
sociale desumibile dal livello culturale ed etico del sistema
normativo e della societ nel cui contesto si inserisce (ius et
societas).
Al diritto e alla politica tocca assumersi la responsabilit per lo
sviluppo e la regolamentazione della pressi economica. In questa
decisione si sviluppa la teoria della giuridificazione del mercato.
TEORIA DELLA GIURIDIFICAZIONE DEL MERCATO: La progressiva
espansione di programmi e di controlli di natura giuridica sulla vita
economica esprime quella concezione che tutte le materie sono
rilevanti giuridicamente e tutte devono essere valutate in termini
assiologici di portata normativa.
PERVASIVITA DEL MERCATO E NECESSITA DI UNA REGULATION
CORRETTIVA : DISTRIBUZIONE , REDISTRIBUZIONE E SOLIDARIETA
SOCIALE.
Ancora sul punto del pericolo di una economia di mercato la quale ,
in virt di un mercato scevro da controlli , potrebbe essere teatro di
abusi vari 8concorrenza sleale , abuso di dipendenza economica).
Vi il pericolo che le ragioni di mercato coincidano con le ragioni di
interesse pubblico. Rischio di pericolosi giochi del mercato
finanziario.
AUSPICIO DEL PERLINGIERI : Ritrovare le ragioni profonde di una
responsabilit individuale e collettiva sul piano della cultura
politica , si da realizzare una democrazia economica fondata sul
valore della persona.
Attuare una regulation per correggere la nuova lex mercatoria.
Attuare un controllo sulla forza pervasiva del mercato.
Il Perlingieri , inoltre , nel criticare le nuove politiche commerciali ,
individua in queste un pericolo per gli utenti del mercato (in
particolare i consumatori ) per via dei mezzi di pubblicizzazione
48

sempre pi aggressivi e subliminari in grado di invadere la libert e

la capacit critica dei consumatori.
Tali sistemi pubblicitari non sono conformi a valori costituzionali.
Mercato : distribuzione : Risponde a tale direttiva col solo scopo
di massimizzare il profitto individuale dellimpresa.
Diritto : redistribuzione , scopo di redistribuire di ridurre i costi ai
fini di accrescere lefficienza.
Lo Stato sociale deve essere attento al momento di solidariet , la
politica e il diritto devono evitare che il mercato detti le sue regole
imponendo una scala di valori nella quale tutto a un costo.
Auspicio (Il Perlingieri si giova delle parole di Giovanni Paolo II)
Etica nelleconomia, i sistemi si adottino alle esigenze delluomo e
non il contrario Visto che nellideologia degli operatori commerciali
c spazio solo per il profitto , si auspica un rapporto pi intenso tra
economia ed etica, economia e diritto , affinch la societas
commerciale sia attenta ai bisogni della dignit umana. Ruolo
importante ha la politica , la quale detta regole ispirandosi al valore
persona.
LIMITI ALLANALISI ECONOMCIA DEL DIRITTO.
Allinterno del mercato agiscono associazioni, le quali hanno valori
che vanno al di l di interessi patrimoniali. Si ispirano a valori di
responsabilit sociale ed etica dellaffare.
Organizzazione NO PROFIT (onlus) : Le quali si muovono per fini
diversi dalla massimizzazione del profitto , vi un grado di cultura
sociale molto alto perch perseguono fini solidaristici.
CENTRALITA DELLE ISTITUZIONI E DELLLA GIUSTIZIA FISCALE : LA
PROSPETTIVA DEL COSTITUENTE ITALIANO
Le istituzioni sviluppano criteri i quali tendono ad una distribuzione
della ricchezza volta a garantire una vita libera e dignitosa a tutti i
cittadini. Il Perlingieri porta come esempio la costante tendenza ad
oggettivizzare la responsabilit nel diritto civile.
49

ISTITUZIONI COMUNITARIE : Politiche comunitarie pi attente alla

solidariet ipotizzando un mercato europeo con correttivi di
intervento volti a realizzare una solidariet sociale. Tale solidariet
attiene a profili di equit distributivi ed adempimento di un dovere
morale e sociale per le istituzioni.
Gli interventi di solidariet economica si realizzano principalmente
attraverso il sistema tributario di prelievo fiscale : impostazione
tributaria : Contribuire alla spesa pubblica in relazione alla capacit
contributiva (art. 53 cost.) (Principio di eguaglianza e
proporzionalit).
Per il Perlingieri la capacit contributiva idonea a realizzare i
doveri di solidariet ex art. 2 Costituzione.
Giustizia fiscale la base della democrazia economica ed essenziale
per attuare la solidariet sociale. Pertanto levasione il peggior
peccato sociale ed compito della Repubblica rimuovere questo
ostacolo in applicazione dellart. 3 comma 2 cost.
DIFESA DEL MERCATO , ADEGUATEZZA E RAGIONEVOLEZZA DEL
CONTROLLO , STRUMENTALITA DELLE SITUAZIONI PATRIMONIALI.
Nella costituzione non si fa menzione di mercato e di concorrenza
(salvo art. 117.2 lette (e) , ma questo non vuol dire che la difesa del
mercato non sia una esigenza costituzionale.
Tutela del mercato e della concorrenza : Alto profilo ch si fonda , pi
che su ragioni economiche, su ragioni politiche , ossia la guarentigia
della democrazia nel sistema.
Il costituente sicuramente stato sensibile alla cultura dimpresa e
ci si desume dal dettato dellart. 41 cost. (libert di iniziativa
economica).
Libert di iniziativa economica soggetta a controlli.
(liniziativa economica allart. 41 persegue una utilit sociale cos
come la propriet privata persegue una funzione sociale).
Tali controlli sono finalizzati a garantire che liniziativa economica si
svolga nel rispetto dei valori fondamentali dellordinamento.
50

Controlli. La libert non negata ma garantita in quanto realizza

la socialit, i limiti alla libert economica non la negano , ma la
tutelano, misure di controllo ispirate a criteri di ragionevolezza ed
adeguatezza.
Nesso inscindibile tra libera
personalistici e solidaristici.

iniziativa

economica

valori

Inviolabili i diritti delluomo.

Inderogabili i doveri di solidariet economica.
PRINCIPIO GENERALE : Le situazioni patrimoniali sono meramente
funzionali alle situazioni personali : ossia tutela del valore della
persona.
Il mercato strumentale alla persona , lavere strumentale
allessere , lattivit economica strumentale alla categoria
esistenziale.
Ergo : Le situazioni patrimoniali devono realizzarsi in conformit con
la persona umana. La tutela del mercato intanto attuata perch
svolge la funzione di tutelare i suoi beneficiari.
Il mercato di per se un valore debole , strumento della persona e
per questo tutelato.
RAGIONI COSTITUZIONALI
FORMARIVE E INFORMATIVE.

PLURALISMO

DELLE

ATTIVITA

La libera concorrenza insista nella libera iniziativa economica , si

capisce che , pur non essendo espressamente prevista , essa
tutelata dalla Costituzione.
La concorrenza non un valore autonomo rispetto alla libert di
iniziativa. Di conseguenza le intese tra imprese sono ammesse ma
non possono violare i diritti umani , in difetto si considerano intese
anti-concorrenziali le quali sono nulle perch non meritevoli di
tutela perch in contrasto con lordine pubblico internazionale.
Lo stesso monopolio ammesso con le limitazioni (ex art. 2597 c) e
in merito alla loro meritevolezza vale lo stesso principio gi
analizzato per le intese.
51

Leggi sullantitrust : Legge dei soggetti del mercato volta a favorire

la libera concorrenza nel mercato.
Antitrust: Favorisce la competitivit nel mercato e ci agevola gli
stessi consumatori finali, perch , perch , se vi la concorrenza
perfetta , il consumatore finale potr scegliere tra prodotti migliori e
a costi pi bassi (competitivit del mercato).
La nuova lex mercatoria comunitaria oggi sicuramente tutela pi i
consumatori che limpresa.
Si ricordi il principio fondamentale per il Perlingieri : Il
consumatore tutelato non in quanto tale , ma in quanto
contraente debole
Questo passaggio per il Perlingieri che non vi uno status di
consumatore ma questo tutelato nella materia contrattuale a
causa di uno squilibrio di forze contrattuali.
RATIO ANTITRUST: Evitare distorsioni monopolistiche e garantire
correttezza delle attivit economiche senza abusi di posizioni
dominanti.

Antitrust = Tutela in via indiretta il valore persona , essendo non

fine , ma un mezzo , uno strumento per garantire ai cittadini
leffettiva partecipazione ed il pieno sviluppo della persona.
Libert di concorrenza uno strumento attuativo dellart. 3.2 cost.
Lantitrust uno strumento istituzionale e politico che tutela anche i
diritti alla istruzione ed informazione perch consente al
consumatore finale un ventaglio pi ampio di offerte.
Fondamentale p la completezza e la correttezza di informazione
(informazione = quarto potere dello stato).
Libert e pluralismo di informazione una materia ove molto
sensibile lintreccio coi i valori esistenziali, lantitrust in questo
campo utile ma non basta , occorre attuare i principi della
Costituzione e del TCE. Se non vi libera informazione non c
democrazia.
52

Lo spirito del costituente va recuperato ed adeguato alla realt

contemporanea.
COSTITUZIONE ECONOMICA E NORMATIVA COMUNITARIA.
La costituzione economica dotata di flessibilit rispetto al ruolo
del mercato.
Costituzione economica :
1) Interventi pubblici di incentivazione;
2) Salvaguardia della concorrenza e della competitivit;
Questo avviene sulla costante spinta della normativa comunitaria.
La costituzione economica va integrata dalla normativa comunitaria
in particolar modo , i quali integrano pi della legge ordinaria la
Costituzione economica.
Il costituente ricorda che vi sono dei valori i quali sono superiori e
devono avere la precedenza rispetto agli interessi del mercato. il
mercato non pu intaccare il valore persona.
In un mercato aperto resta centrale il ruolo della persona e della
tutela delle situazioni esistenziali rispetto a quelle patrimoniali.
Soprattutto verso i minori , che sono uomini in formazione ,e a
causa del loro stato soggettivo sono pi suscettibili a manipolazioni
pubblicitarie qudi nei loro confronti la tutela deve essere maggiore.
I VALORI COSTITUZIONALI SUPREMI sono lo zoccolo duro della
nostra carta e sono inattaccabilii e irrinunciabili , immodificabili (art.
1 e 11 cost. , 139 cost.)
I soggetti del mercato sono tutelati in quanto esseri umani , persone
, a prescindere dai loro ruoli o posizioni contrattuali.
ARMONIZZAZIONE
TRA
ECONOMIA
E
GIUSTIZIA
COMPLEMENTARIETA DI REGOLAMENTAZIONE E CONCORRENZA :

La legge , quale scelta politica , deve aspirare ad una moralit

maggiore rispetto a quella del mercato. La morale e letica devono
penetrare nel mercato. Larmonizzazione tra economia e giustizia
dipende da interventi legislativi , in particolar modo dalle
53

armonizzazioni pubbliche le quali dovranno gestire con imparzialit

le risorse pubbliche nazionali , comunitarie e regionali.
Alcuni hanno ritenuto che un contratto fosse meritevole nel nostro
ordinamento , se esso meritevole nei paesi dominanti nel mercato
, il mercato internazionale.
Tale teoria ovviamente non pu essere accettata in virt del
disposto dellart. 31 , dispositivo sulla legge in generale , il quale
fissa il giudizio di meritevolezza sul criterio dellordine pubblico.
DIRITTI UMANI E MERCATO : LATTUALITA DEL PERSONALISMO E
DEL SOLIDARISMO
Secondo il Perlingieri il rispetto dei diritti umani non garantito in
modo uniforme in tutti gli stati membri , in rapporto alla situazione
del mercato in ogni singolo paese.
Auspicio = Per garantire i diritti delluomo in modo uniforme =
Costituzione rigida europea coadiuvata dalla istituzione di una Corte
costituzionale europea.
Lauspicio avere una Costituzione rigida europea e una corte
costituzionale europea.
Questo perch la costituzione economica non isolabile dallintero
contesto costituzionale. In gioco vi la sovranit degli Stati (art. 11
cost.) Lautolimitazione non pu essere totale ma presuppone il
mantenimento di una consistente e generale sovranit dello Stato.
La cessione di sovranit non pu compromettere lo Stato membro.
Secondo il Perlingieri la situazione attuale crea nella Comunit un
indebolimento
maggiore
di
quelle
aree
che
sono
gi
economicamente deboli.
Non basta dichiararsi europeisti ma necessaria una concreta
forma di solidariet per ovviare a tale situazione.
Occorre grande solidariet interna e forte solidariet esterna
(comunitaria). La politica di sviluppo economica , per il Perlingieri ,
spinta da sentimenti si solidariet verso aree e soggetti
economicamente pi deboli , la quale concentra la sua politica nello
54

sfruttamento di risorse rinnovabili e nellinvestire , nella ricerca e

nella formazione delluomo.
AL MOMENTO ATTUALE: Devono applicarsi i valori forti di :
personalismo e solidarismo.
Si deve attuare una rivoluzione culturale ancor prima che giuridica ,
che si basi sul personalismo e sul solidarismo (citazione del giurista
Ralf Dammenorf).
La massima aspirazione liberale una fitta rete di controlli efficaci
per far si che non si confondono gli interessi del mercato con gli
interessi di ordine pubblico.
MERCATO E TUTELA DEL CONSUMTAORE : Dal trattato di Roma
allUnione europea.
Mercato = istituzione economica e giuridica ; statuto normativo
ispirato al primato della politica sulleconomia.
IL MERCATO REGOLAMENTATO DAL DIRITTO.
MERCATO = Vi presenza di prescrizioni eteronome capaci di
realizzare un assetto di interessi positivo per tutti i protagonisti del
mercato (compresi i consumatori).
Il mercato articolato e complesso (ed in seguito alla
globalizzazione lhomo aegemoniens non ha pi una patria ma ha
sedi diverse sparse ovunque)
INCIDENZA DELLA GLOBALIZZAZIONE: Secondo il Perlingieri occorre
regolare il mercato non pi a livello nazionale , il che non avrebbe
senso nel nostro momento storico , ma a livello globale e creare uno
statuto normativo in grado di assolvere a diversi problemi.
TRATTATO DI ROMA 1957 : Nasce per creare un mercato unico
(nasce esclusivamente per fini mercantili) , creare una area di libero
scambio e libera circolazione di persone , beni e servizi (trattato di
Amsterdam).
In 50 anni da Roma (1957) ad oggi si avuta una rivoluzione
epocale che ha portato a creare lUnione Europea nella rapida
55

successione dei Trattati. Ovviamente la tutela del consumatore

argomento da poca moda.
PERSONA, CITTADINO , CONSUMATORE.
In queste tre nazioni vi sono delle differenziazioni . Non possono
essere identificate come nazione univoca.
Persona = intesa come essere umano (status personale)
Cittadino = soggetto che appartiene ad una civica , fa parte di uno
stato (status civitatis).
Consumatore : art. 33 dlgs. 2006 del 2005 . Parte debole di un
contratto (non uno status) . Il consumatore in quanto tale non
tutelato con i diritti fondamentali delluomo. Lo status di cittadino e
di persona hanno un valore assoluto.
Il consumatore non ha uno status ma solo una parte , la quale
trovandosi in una posizione di squilibrio di forza contrattuale
rispetto alla controparte viene per questo tutelata.
CONSUMATORE NON UNA CATEGORIA UNITARIA : In virt di una
variabilit accentuata nellindividuare sia il soggetto consumatore
sia nellindividuare i beni di consumo.
Il consumatore non uno status , una posizione contrattuale da
accertare di volta in volta.
Status personae: lo status che ogni essere umano ha in quanto
tale.
Status civitatis: lo status di ogni cittadino di uno stato.
Consumatore = non ha, non uno status.
Consumatore non una categoria unitaria = come sancito dallart.
33 dlgs. 206 del 2005 , consumatore la persona fisica che agisce
al
di
fuori
dellattivit
imprenditoriale
o
professionale
eventualmente svolta. Si capisce che uno stesso soggetto pu
essere ora consumatore o un minuto dopo imprenditore o
professionista.
56

INFORMAZIONE : Per il Perlingieri il quarto potere dello Stato e se

non c completezza e correttezza nellinformazione non ci pu
essere democrazia.
I DIRITTI FONDAMENTALI DEL CONSUMATORE.
Secondo unaltra teoria consumatore uno status e questo si
desumerebbe dallart. 2.2 dlgs. 206 del 2005 , il quale elenca una
serie di diritti del consumatore.
Tra i vari diritti elencati ritroviamo : il diritto ad una informazione
chiara e competa , cos da poter dare il c.d consenso informato
diritto di associarsi , diritto alla salute ecc
Secondo il Perlingieri , ribadendo fortemente che il consumatore
non uno status , i diritti del consumatore contenuti nel Codice del
Consumo , sono una ripetizione dei diritti gi garantiti a livello
Costituzionale.
Cos, come, ad esempio , la libert di associarsi gi garantita
dallart. 18 della Costituzione , o il diritto alla salute ex art. 32
Costituzione.
Questa ripetizione , tra laltro, degradato ria , perch i diritti
fondamentali di rango costituzionale vengono inseriti in un testo di
rango inferiore (legge ordinaria).
INTERPRETAZIONE DELLA COSTITUZIONE COORDINATA CON IL
TRATTATO DI AMSTERDAM:
La costituzione , in special modo la parte economica coordinata con
il trattato di Amsterdam , fornisce una tutela pi marcata verso il
mercato ed in particolar modo una protezione per i consumatori (Da
Amsterdam si avverte una pi marcata tutela per i consumatori).
Si ricordi che la Costituzione si ispira a valori personalistici e
solidaristici e in tale visione il mercato e pi in generale le situazioni
giuridiche a contenuto patrimoniale hanno un ruolo servente
rispetto alla persona , alle situazioni giuridiche esistenziali.
Si ricordi a tal proposito alcune sentenze del Consiglio di Stato , il
quale coerentemente con lart. 41 cost. ha stabilito che liniziativa
57

economica una riprova che diffusa lidea che le norme

costituzionali sono meramente programmatiche e quindi suscettibili
di applicazione diretta solo se richiamate da norme ordinarie
(osservazione critica).

Pu essere limitato solo per ragioni di pubblico interesse (tale

interesse pubblico stato interpretato nella consapevolezza che
realizzi lealt e correttezza nel commercio , in special modo avuto
riguardo ai consumatori).
VISITAZIONE ARTICOLI COSTITUZIONE.
Art. 40 = Diritto di sciopero , si eserciti nellambito delle leggi che lo
regolano. Legge 146 del 1990 : Richiede un bilanciamento tra il
diritto allo sciopero e i valori e gli interessi che lo sciopero tange.
Art. 53 Capacit contributiva: Va letto in combinato disposto con
lart. 97 cost. Perch evidente che la spesa pubblica gestita in
sede di investimenti dalla pubblica amministrazione , tocca
direttamente i consumatori , protetti in questo caso in vi preventiva
dal legislatore.
Il Perlingieri ritorna sulla questione della non facile individuazione
della categoria dei consumatori. I consumatori non sono una
categoria. Questo si evince anche in relazione ai singoli beni , i quali
possono essere considerati beni di consumo o beni produttivi (es.
del letto che considerato bene di consumo ed impignorabile,
se lo si usa per dormire. Mentre se lo stesso letto sito in un
magazzino di mobili , considerato bene produttivo e come tale
pignorabile).
In merito alla individuazione del soggetto-consumatore , Il
Perlingieri riporta criticamente alcune decisioni della Corte di
Cassazione in merito ai monopoli di fatto a danno delle imprese
commerciali.
La Corte di Cassazione non estese la disciplina del monopolio (art.
2597 c.c.) perch essa posta a vantaggio dei consumatori , non
anche dei commercianti. Il Perlingieri critica tali decisioni ,
58

ricordando il valore supremo della persona , sicch a sua opinione

lart. 2597 c.c. pu essere interpretato in via assiologica ogni
qualvolta vi una esigenza di protezione.
A testimonianza di ci il Perlingieri riporta alcune sentenze della
Corte di Giustizia , la quale nel definire la nozione di posizione
dominante , ritiene che essa si verifichi quando vi una situazione
di potere economico di una impresa in grado di ostacolare il
mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato.
La Corte di Giustizia ritiene che la tutela dellimpresa in posizione di
soggezione agevoli in ultima analisi gli stessi consumatori finali. Le
ipotesi di monopolio di fatto a danno dellimpresa commerciale
rientrano nella definizione di abuso di posizione dominante.
CATEGORIE PRODUTTIVE , ASSOCIAZIONI DI CONSUMATORI E
PORTATA APPLICATIVA DELLA DIRETTIVA ( dir. 13 del 1993 CEE).
Art. 99 della Costituzione sancisce lesistenza del CNEL (Consiglio
nazionale delleconomia e del lavoro). E un organismo ausiliario. Un
organo collegiale composto da esperti e rappresentanti delle
categorie produttive. Ad esso attribuita : funzione di iniziativa
legislativa (pu proporre disegni di legge alle Camere) e funzione
consultiva.
Il Perlingieri ritiene che se in questo organo fossero presenti anche
rappresentanti di associazioni dei consumatori si sarebbero potuti
risolvere diversi problemi, grazie alla iniziativa legislativa affidata al
CNEL.
Una tutela preventiva con associazioni di consumatori prevista ex
art. 37 , si ricordi che per adire la Corte Costituzionale necessario
il ricorso in via incidentale e tramite il giudice a quo , e di
conseguenza sono poche le questioni attinenti alla tutela dei
consumatori promesse dinanzi alla Corte. Pi attiva in questo
campo stata la Corte di Giustizia , la quale ha svolto una funzione
supplente della Corte Costituzionale.
Direttiva 13 del 1993 CEE stabilisce che la normativa ivi contenuta
si applica ai contratti stipulati dopo il 31 dicembre 1994.
59

Il Perlingieri critica linterpretazione restrittiva che la nostra legge

ga assunto nei confronti della direttiva 13 del 1993 , avendosi cos
una discriminazione ingiustificata , che costituisce una violazione
del principio di eguaglianza.
La discriminazione colpisce ad esempio gli artigiani o i piccoli
imprenditori, i quali non potranno giovarsi della disciplina di tutela
(direttiva 13 del 1993 rivolta ai soli consumatori).
Apertura dellUE a finalit non patrimoniali e valenza ermeneutica
del diritto comunitario.
Con il trattato di Amsterdam vi stata una apertura a politiche
comunitarie. La competenza comunitaria tende ad espandersi nei
rapporti sociali e civili. Le interpretazioni comunitarie si sono
dimostrate pi evolutive ed estensive di quelle interne.
Alcune disposizioni della costituzione economica vanno rilette alla
luce dei trattati dellUnione europea , fermo restando lintangibilit
dei valori fondamentali.
Si tratta di una vera e propria integrazione della costituzione
economica.
Il diritto comunitario assume il ruolo di criterio ermeneutico
(interpretativo) alla luce della rilevanza costituzionale che assume
ex art. 10 e 11 della Costituzione.
Nellattuale sistema delle fonti italo - comunitarie si introduce una
nuova lex mercatoria che garantisce il corretto e libero svolgimento
della libert di concorrenza che attua la giustizia nei rapporti sociali.
Vi stato un ampliamento dei compiti e delle finalit perseguite
dallUE , volto allo sviluppo del mercato nel rispetto della persona
umana.
La coesione del mercato cede la priorit alla tutela non pi dei
consumatori, ma dei cittadini comunitari. Nasce un nuovo status di
cittadino comunitario , ed cittadino comunitario qualunque
cittadino di uno stato membro dellUE.

60

Le disposizioni mercantili vanno lette alla luce dei principi generali

del diritto comunitario , desumibili dalla convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti delluomo.
LIBERTA DI CIRCOLAZIONE ,
CENTRALITA DEI VALORI UMANI:

PRINCIPIO

DI

EFFETTIVITA

Art. 14 TCE : Fonda le 4 libert di circolazione (persone, merci,

servizi e capitali).
Tali libert si attuano in virt dei principi fondamentali delluomo e
creano una area di libera circolazione e libero scambio , priva di
frontiere. Sviluppo economico dellUnione Europea ispirato ai
valori dellUnione : Tale disposizione rileva il principio di buon
andamento , ma soprattutto il principio di effettivit, il quale mira a
garantire in concreto il raggiungimento delle finalit perseguite.
ECONOMIA DI MERCATO LIBERA ED APERTA , in virt dei principi
fondamentali dellUnione Europea e degli stati membri.
La cittadinanza europea ha cerato in capo al soggetto cittadino ,
titolare dello status , una pi ampia sfera di diritti.
RINVIO PROMOZIONALE UE E TUTELA RAFFORZATA
CONSUMATORE NEL TRATTATO DI AMSTERDAM.

DEL

Con il Trattato di Amsterdam si alca il livello di tutela dei

consumatori. Si introduce una tutela dinamica per il consumatore.
Lobiettivo di promuovere e sostenere attivamente gli interessi dei
consumatori , ma non in modo statico, bens in modo dinamico.
Le
norme
relative
ai
consumatori
vanno
interpretate
sistematicamente e assiologicamente alla luce della Costituzione e
del Trattato dellUE.
LETTURA INTEGRATA DELLA COSTITUZIONE E DELLA NORMATIVA
COMUNITARIA : VERSO UN COMPLETAMENTO ARMONICO DI VALORI
TUTELA DEL CONSUMATORE : Fonte :
- Norma interna = Costituzione;
- Norma comunitaria = Trattato dellUnione Europea.
61

E necessario un processo di integrazione secondo criteri di

coordinamento ed armonizzazione.
INTERPRETAZIONE NORME SUI RAPPORTI ECONOMICI : Inserite in un
sistema aperto e lette alla luce della Costituzione , non solo quella
economica , ma in particolar modo di quella parte che sancisce i
valori fondamentali.
OSCILLAZIONI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA NELLA TUTELA DEL
CONSUMATORE.
La Corte di giustizia oscilla tra interpretazioni non univoche di
consumatore e quindi oscilla tra la tutela del consumatore in senso
pieno e tutela del consumatore per raggiungere obiettivi perseguiti
nel trattato.
Motivazione : Non vi una definizione univoca di consumatore e
non vi una categoria unitaria di consumatore.
In questo contesto acquista importanza il dato fattuale , lanalisi del
caso concreto CONSUMATORE = Si individua in relazione alla
posizione di una parte in un contratto , alla natura, alla finalit e
alloggetto del contratto.

IL CONSUMATORE NON UNO STATUS.

Nello status di consumatore (improprio) la tutela attiene ad uno
squilibrio contrattuale e vi una individuazione caso per caso:
Nello status personae , nello status civitatis vi una tutela che
attiene ai valori fondamentali delluomo ed alla individuazione
facile, precisa ed astratta.
IL MERCATO IN PERLINGIERI:
Per Perlingieri il mercato lequilibrio tra merito e democraticit e
se vi un intervento vi deve essere senza restringere lautonomia
privata, quindi mercato come luogo non naturale ma bens
artificiale.
62

TUTELA DEI CONSUMATORI

SUSSIDIARIETA.

TRAMITE

ATTI

CRITERIO

DI

Giovanni Paolo II diceva che cera bisogno di un mercato etico che

non perda di vista la persona.

CAPITOLO XI DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE

Relazione tra norma costituzionale e ordinaria : La norma

costituzionale come limite.

Formula del Perlingieri : Interpretare il codice civile e le leggi

speciali alla luce della Costituzione repubblicana. Che cosa vuol
dire questa formula? Analizziamo teorie in merito alla questione.
Teoria normativa (criticata dal Perlingieri) . Secondo questa teoria la
norma costituzionale opera eccezionalmente ed in via residuale , e
secondo tale teoria il suo unico ruolo quello di limite alla legge
ordinaria.
CRITICA DI PERLINGIERI: Tale dottrina non vede lordinamento come
unitario, separando il sistema costituzionale e quello della legge
ordinaria.
Poi tra laltro tale dottrina , vedendo le norme costituzionali
esclusivamente come limite, va da se che le norme sono destinate
al solo legislatore, il che non accettabile.
E VERO CHE LA COSTITUZIONE PONE UN LIMITE ALLA LEGGE
ORDINARIA , MA NON E LA SUA UNICA FUNZIONE.
Il Perlingieri ritiene che le norme costituzionali possono avere una
efficacia diretta in capo al cittadino. Inoltre questa dottrina
normativa sottrae alla norma costituzionale la funzione
promozionale che invece insita nella natura delle stesse ed la
ragione storica e politica del Costituzionalismo.
RILEVANZA INTERPRETATIVA DELLA NORMA COSTITUZIONALE.
63

Altra teoria sostiene che la Costituzione una mera elencazione di

principi giuridici generali da far valere soltanto in fase interpretativa
delle leggi ordinarie.
Il Perlingieri ritiene che la Costituzione non un mero serbatoio di
massime prive di ogni forza , quindi critica tale teoria.
E vero che la costituzione ha valenza interpretativa , ma non ha
solo quella , infatti necessario interpretare le norme alla luce della
Costituzione per attuare il principio di legalit.
La rilettura della legge alla luce della Costituzione va attuata in via
sistematica , ossia collocando ogni norma nella pi complessa
panoramica dellordinamento ispirandosi a valori costituzionali.
E necessario un giudizio di valore che ha nelle norme della
Costituzione un punto fermo.
Sospetta incostituzionalit del II
disposizione sulla legge in generale.

comma

dellart.

12

della

Il Perlingieri ritiene che , se in un caso concreto, al quale non si

trova normativa applicabile , si ravvisino principi di natura
costituzionale , lart. 12 comma 2 sarebbe incostituzionale perch
permettendo lanalogia legis , rispetto allanalogia iuris ,
invertirebbe lesatto ordine gerarchico (la quale era sconosciuto al
legislatore del 1942 non essendovi la Costituzione).
FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELLA NORMA ORDINARIA.
Principio generale : La norma ordinaria deve essere conforme alla
costituzione , si deve con essa armonizzare secondi i criteri di
adeguatezza e di proporzionalit , che postulano la conoscenza
peculiare del caso concreto.
Costantino Mortati (costituzionalista) diceva Ogni contrasto della
legge rispetto ai principi impone la sua disapplicazione
La norma deve vincere anche il principio di ragionevolezza : La
norma deve essere congrua rispetto al suo fine e alle ragioni
dellordinamento nel suo complesso.
64

Nella Costituzione vi sono principi etici i quali vanno integrati

evolutivamente in relazione con levolversi della comunit sia sotto
un punto di vista economico , sia politico.
Principio di legalit costituzionale : Art. 54 cost. : Tutti i cittadini
hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservare la
Costituzione e le leggi (artt. 54 e 101 cost.)
La costituzionalizzazione = esigenza di unitariet del sistema in
un complesso sistema di fonti.
Formula della promulgazione della Costituzione : La Costituzione
dovr essere osservata fedelmente come legge fondamentale della
Repubblica da tutti i cittadini e dagli organi dello Stato, cos recita
lart. 54 .
RILEVANZA NEI
COSTITUZIONALI

RAPPORTI

INTERINDIVIDUALI

DELLE

NORME

Si deve escludere che :

Le norme della costituzione siano meramente programmatiche , che
esse abbiano quale unico destinatario il legislatore.
Vediamo ora che
interindividuali:

rilevanza

hanno

le

norme

tra

rapporti

Secondo la prevalente dottrina tedesca le norme della Costituzione

vengono applicate in maniera indiretta tramite le norme ordinarie.
In realt questa applicazione , pi che indiretta , una applicazione
del c.d. combinato disposto con questa tecnica si coordina una
disposizione costituzionale con una disposizione ordinaria.
Secondo il Perlingieri , per, la rilettura delle norme di legge alla
luce della Costituzione non si esaurisce in un mero momento
interpretativo , ma deve abbracciare anche un momento applicativo
(i valori e i principi costituzionali sono norme).
I valori ed i principi della Costituzione sono norme e quindi sono
diritto sostanziale.
INTERPRETAZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE E DEL GIUDICE.
65

Come noto, il controllo di legittimit costituzionale delle leggi ex art.

134 cost. , per essere effettuato, deve essere promosso dal giudice
a quo.
Il giudice ordinario , quindi, se ravvisa gli estremi di una
incompatibilit , tenuto ad avviare il giudizio dinanzi alla Corte e
per questo motivo linterprete ordinario suddito della legalit ed
responsabile della propria interpretazione.
Allinterprete ordinario riservato ampia discrezionalit sulla
fondatezza della questione e, pi in generale , gode di ampia
discrezionalit
(ovviamente

responsabile
della
sua
interpretazione).
SIGNIFICATIVI ORIENTAMENTI SULLAPPLICAZIONE DIRETTA DELLE
NORME COSTITUZIONALI : FATTISPECIE CIVILISTICHE.
Ovviamente il settore ove maggiormente evidente tale questione
la tutela della persona. Infatti la Costituzione prevede numerose
previsioni di tutela di diritti attinenti al valore persona (diritto ad
una vita dignitosa, diritto alla saluteetc).
TUTELA DELLE SITUAZIONI ESISTENZIALI. ESEMPI ATTINENTI AL
DIRITTO CIVILE:
Le famiglie di fatto = sono tutelate in quanto formazioni sociali ove
si svolge la personalit delle persone (art. 2 Cost.) , formazione
sociale giuridicamente riconosciuta.
DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI : Pur essendo il settore ove
linfluenza del valore persona non oltremodo penetrante ,
comunque un settore soggetto a valutazioni storiche in via di
mutazione e del modificarsi dei rapporti economici.
Art. 2087 c.c. Limprenditore obbligato a misure le quali tutelino
lintegrit fisica e la passionalit morale dei prestatori di lavoro.

La giurisprudenza , ultimamente in special modo, ha qualificato le

norme costituzionali come parametri privilegiati.
66

(si hanno esempi nel campo dellillecito civile (danno esistenziale

al bene salute -art. 32 cost-)

DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE

Applicazione dei principi costituzionali ;
La norma costituzionale pu essere la fonte di disciplina da un
rapporto , se manca la legge ordinaria.
APPLICAZIONE DELLA NORMA COSTITUZIONALE:
Vi sono due tipi di applicazione della norma costituzionale:
Applicazione DIRETTA : Non vi la norma ordinaria e si applica la
norma costituzionale e quindi la norma costituzionale finisce per
essere utilizzata comunque.
Applicazione INDIRETTA : Combinato disposto , Vi la norma
ordinaria che disciplina la fattispecie , la norma costituzionale
agisce dunque soltanto in via indiretta.
ORDINAMENTO UNITARIO : Preminenza dei valori costituzionali.
Ci confermato dal presidente della Corte Costituzionale Leopoldo
Elia , che ha da tempo esortato i giudici ad applicare in modo
diretto le norme costituzionali.
La norma costituzionale diventa la ragione primaria giustificatrice
della rilevanza giuridica dei rapporti civili.
Le
norme
costituzionali
possono
dunque
prevedere
comportamento che devono tenere i consociati (norme
comportamento) , le quali incidono sulle situazioni soggettive.

il
di

La legalit non si pu esaurire nei codici, ma deve essere valutata

avuto riguardo della Costituzione.
Per il civilista si prospetta dunque lindagine del diritto civile
armonizzandolo con la Costituzione ed in particolare col valore
persona.
67

Il Perlingieri, ormai da tempo, auspica una rilettura del diritto civile

alla luce della Costituzione, contribuendo alla fondazione del diritto
civile costituzionale.

UNITA DEL SISTEMA GIURIDICO E CENTRALISMO COSTITUZIONALE

Compito per il giurista : Individuare , nel caos legislativo , la
disciplina del caso concreto.
Principi cardini : Unitariet dellordinamento. Il costituzionalismo ha
posto al centro del sistema valori forti e gerarchicamente
prevalenti.
CENTRO DEL SISTEMA LA COSTITUZIONE, conseguenza il
rafforzamento della legalit.
Attivit ermeneutica del giurista : Il miglior metodo , secondo il
Perlingieri, quello sistematico. A riguardo vi da riportare il
pensiero del Montanari , opposto al Perlingieri , che propugna la
normativa privata da contenuti operativi alle formule costituzionali.

METODO DELLINTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE E NECESSARIA

un adeguamento dei canoni ermeneutici :
Il costituzionalismo moderno ha introdotto il principio di legalit e
ha
comportato
lacquisizione
del
metodo
interpretativo
costituzionale.
LErmeneutica deve tenere conto, della :
- Relativizzazione ;
- Storicizzazione
Lermeneutica (interpretazione) dipende dalla organizzazione sociogiuridica , dai valori del patto costitutivo e dalle fonti normative.
METODO INTERPRETATIVO COSTITUZIONALE
68

- La costituzione un atto normativo ;

- Le norme costituzionali sono precettive , non meramente
programmatiche.
- I giudici (ordinari e costituzionali) vincolati dalle norme
costituzionali.
- Norme costituzionali sono applicabili in modo diretto ed
indiretto, ma comunque utilizzate.
- Ordinamento del caso concreto (rifiuto del metodo sillogistico
sussunzione)
- Nellordinamento positivo penetra la norma costituzionale ,
penetrano i valori e letica costituzionale (positivismo etico).
- TEORIA DELLINTERPRETAZIONE : Non possono tenersi
separate la teoria ex art. 12 disp. Legge in generale , e
interpretazione costituzionale.
- Ogni norma soggetta a controllo di legittimit (costituzionale
e comunitaria).
- La norma , che sia chiara o no, deve essere sottoposta ad un
procedimento argomentativo , non soltanto logico , ma
assiologico alla luce dei valori della Costituzione (in claris o not
in claris sempre fit interpretatio).
CAPITOLO XII
- Interpretazione della Legge e delle sue Regole:
PRESUNTA CENTRALITA DELLA REGOLA IN CLARIS NON FIT
INTERPRETATIO:
Ricostruzione storica art. 12 disp.prel. al codice civile , regola in
claris non fit interpretatio (nel chiaro non si interpreta).
Per dimostrare lambiguit e la non idoneit di tale brocardo
effettuiamo unanalisi storica di come tale brocardo nato e si
sviluppato.
GENESI BROCARDO: Tale brocardo figlio dello stato moderno
(XVII secolo) . In questo periodo vi era il pensiero politicocostituzionale che il casus legis , ossia la previsione del
legislatore che predisponeva la legge , era rappresentativo del
limite alla interpretazione.
69

Il giudice era la bocca della legge (Montesquieu) e qualora la

legge sembrava irrazionale si rispondeva con un altro brocardo
dura lex, sed lex (art. 1804 c.c.)
In quel periodo vi era la convinzione che la legislazione fosse
completa (la legislazione era per la maggior parte di carattere
casistico). Come detto la legge era la linea di confine per
linterpretazione.
Si quindi posta nel codice del 1942 questa regola dellart. 12.1
disp. prel. al codice civile , la quale eccessiva e di sapore
nostalgico e figlia dellideologia della completezza
dellordinamento.
In un ordinamento attuale art. 12 preleggi inadeguato.
Si ricordi che loggetto della conoscenza del giurista la norma e
il fatto concreto.

Linterpretazione dottrinale non pu prescindere dal dato storico

e dalla realt fattuale.
Perch non pi attuale lart. 12 preleggi?
Lordinamento si modificato sia sotto il profilo della tecnica
legislativa , sia e soprattutto per ragioni logico-assiologiche ,
ossia con lintroduzione di valori e principi costituzionali.
La conseguenza che nel nostro ordinamento non possibile la
prospettiva di interpretazione meramente letterale , sul
presupposto di una assiomatica chiarezza del testo legislativo.
Apertis verbis : Il brocardo in claris non fit interpretatio non
attuale nellordinamento odierno.
Ambiguit della regola in claris non fit interpretatio. Lart. 12
preleggi prevede che non si possa dare altro significato alla legge
che quello fatto palese dal significato proprio delle parole.

70

Tale articolo enuncia una interpretazione per gradi. La chiarezza

si riferisce al discorso , o meglio , al rapporto tra testo e
destinatari.
Dottrina dei quadri: Egli ritiene che la chiarezza
pu essere riferita ad una singola enunciazione ,
legislativo nel suo complesso. Questa dottrina
distinzione in due momenti : relazione tra
applicazione.

legislativa non
ma al discorso
presuppone la
norma e sua

LA CHIAREZZA DEL TESTO COME POSTERIUS NON COME UN

PRIUS.
La critica alla teoria sub elencata data dal fatto che una
interpretazione che sia caratterizzata da una logica precostituita
con un procedimento per gradi una pura velleit.
La chiarezza non un prius , ma un posterius , quale
conseguenza della interpretazione.
La chiarezza non pu essere un prius , pensando che la
conoscenza giuridica si possa esaurire in operazioni di
incasellamento automatico del fatto concreto nella fattispecie
astrattamente prevista dal legislatore (critica alla metodologia
ermeneutica della interpretazione della sussunzione sillogistica).
Se fosse una mera operazione di incasellamento, il giurista
baserebbe il suo ruolo solo come emanatore della norma , e
sarebbe un giurista legislatore , e in fase di applicazione della
norma al posto di un giudice andrebbe messo un computer.
Chiarezza un posterior dellinterpretazione e non un prius ,
perch il Perlingieri tutte le norme , non solo i principi generali ,
hanno qualche grado di ambiguit.
Non possibile una mera interpretazione grammaticale e
letterale , ma con essa deve essere necessariamente
uninterpretazione logica , sistematica.
Linterprete non si pu limitare a prendere atto della formula
legislativa , ma deve indagare la ratio iuris , il suo compito non
pu variare a seconda che la norma sia pi o meno chiara. O
71

chiara o ambigua la norma va interpretata per renderla pi chiara

possibile.
LINTERPRETAZIONE SISTEMATICA ED ASSIOLOGICA
SUPERAMENTO DELLINTERPRETAZIONE LETTERALE.

QUALE

Il brocardo in claris non fit interpretatio poggia sul presupposto

che la norma sia una entit logica ben precisa ed isolata
empiricamente. Tale presupposto di base non pu essere accolto
per il Perlingieri , il quale ritiene che :
- La norma sempre frutto dellinserimento nel sistema ordina
mentale;
- La norma non pu considerarsi mai isolata;
- Il significato di una norma varia a seconda della complessit
dellordinamento, necessaria quindi una interpretazione
evolutiva della norma.
Non si pu mai prescindere dal dato fattuale (ordinamento del
caso concreto).
LINTERPRETAZIONE per PERLINGIERI : Sistematica (logicosistematica e teleologico-assiologica) . Finalizzata ad attuare i
principi costituzionali.
Per il Perlingieri , dunque , bandito il brocardo in claris non fit
interpretatio , essendo tale brocardo in coerente e non
configurabile nel sistema normativo attuale.
Il giurista deve individuare la normativa del caso concreto nel
mare magnum delle fonti. In un sistema caratterizzato da
complessit di fonti , il casus legis non pu pi essere il limite
allinterpretazione , restringendosi sempre di pi il campo di
operativit dellart. 12 delle preleggi . Linterpretazione
sistematica ed assiologica superamento culturale e storia
dellinterpretazione letterale.
PROBLEMATICITA DEI SIGNIFICATI DELLE PAROLE E DELLE
PROPOSIZIONI LINGUISTICHE.

72

Nel confutare il brocardo in claris non fit interpretatio , si cerca

di far crollare uno dei pilastri a fondamento del brocardo stesso ,
ossia la chiarezza delle proposizioni e delle parole.
Il concetto di chiarezza , sia di una singola parola, sia a maggior
ragione di una proposizione , soltanto relativo, vista la diversit
del significato che una parola pu avere da un contesto ad un
altro e in relazione alla diversit temporale.
Spesso poi accade che il significato proprio di una parola non
corrisponda al significato comune.
CHIARIFICAZIONE
INTERPRETATIVA:

SOLO

DOPO

UNA

CORRETTA

FASE

Il testo chiaro nel suo significato solo se letto in connessione

con altri principi e acquista un significato normativo.
Ergo, vi una messa in discussione dellart. 12 delle preleggi. Si
ricordi che , in merito allart. 12 preleggi, Il Prof. Lonardo ritiene
che vi sia una contraddizione interna laddove senso proprio
delle parole ed intenzione del legislatore non sempre
combaciano , non vi sempre identit.
RUOLO DELLART. 12 delle preleggi NELLA LEGALITA
COSTITUZIONALE E SUPERAMENTO DELLINTERPRETAZIONE PER
GRADI.
La legalit costituzionale impone una interpretazione della norma
ordinaria , o di una orma di rango inferiore, alla luce degli
interessi e dei valori costituzionalmente rilevanti.
La ratio iuris in armonia ed in conformit con il sistema. Il
Perlingieri critica lanalogia legis, quindi il capoverso del suddetto
articolo, perch ritiene che due fatti del tutto uguali non sono
possibili.
LINTERESSE DEVE ESSERE RAGIONEVOLE , NON IMITATORE.
Allo stesso tempo il Perlingieri ritiene in configurabile una
interpretazione epr gradi (prima una letterale o una logica) ,
perch mal si assortisce con il dettato costituzionale.
73

RILETTURA DELLART. 14 DELLE PRELEGGI.

Art. 14 preleggi : La legge penale e quelle che fanno eccezione a

regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i
tempi indicati.
Lart. 14 permane ma assume contorni e dimensioni diverse. Il
ridimensionamento si avuto con lavvento della Costituzione
per provvedimenti analogici applicati a disposizioni normative
che nel sistema pre-costituzionale erano considerate eccezionali.
Dalla rilettura dellart. 14 si rileva linsostenibilit del ricorso alla
analogia quale criterio interpretativo.
ESCLUSIONE DELLA RILEVANZA COSTITUZIONALE DELLE REGOLE
SULLINTERPRETAZIONE.
LART. 12 DELLE PRELEGGI non ha valore costituzionale e non si
situa al di sopra della Costituzione. Il procedimento ermeneutico
deve attuarsi senza pregiudizi di ordine dogmatico o pseudo
ostacoli di ordine linguistico.
Vi un superamento del dato letterale.
A favore di una interpretazione logico-soggettiva (il criterio) E
necessario pur sempre ricorrere alla logica del sistema e alla
interpretazione assiologica.
PRINCIPIO CARDINE GAZZONI
In claris o not in claris , semper fit interpretatio.
SUPERAMENTO DELLESEGESI COME RICERCA DEL SISGNIFICATO
LETTERALE:
Il Perlingieri rifiuta una analisi esegetica letterale delle singole
norme.
Se non si riconosce e se non si riconduce a sistema ogni singola
norma e la si considera autonoma , si crea una irrazionale
pluralit di microsistemi.
74

Non plausibile un ordinamento sistematico , tale ipotesi

sarebbe improponibile perch logicamente contraddittoria con il
concetto stesso di ordinamento.
E necessaria una connessione delle norme per verificare la
coerenza sistematica.
La norma va letta confrontandola con lintero ordinamento , in
dialettica con i fatti storici concreti.
La norma viene relativizzata e storicizzata (in una intuizione
sistematica).
Lunit interna un dato essenziale dellordinamento. Non vi
sono norme che non presuppongono il sistema.
Superamento dellesegesi e del significato letterale delle parole.
(leggi speciali).
Leggi speciali sono comunque ispirate ai principi costituzionali. In
presenza di una costituzione rigida non si possono considerare le
norme speciali quale corpo autonomo di principi , nel rispetto
del principio di legalit costituzionale.
Perlingieri In claris o no, semper fit interpretatio.
RILEVANZA ERMENEUTICA DELLA NORMATICA COMUNITARIA.
Il
mutamento
delle
fonti
esige
mutamenti
radicali
dellinterpretazione. Adeguamento delle regole di interpretazione
alla mutata situazione dellordinamento:
- COSTITUZIONE ;
- DIRITTO COMUNITARIO;
La legge interna attuativa di principi comunitari non pu essere
interpretata alla luce dei principi comunitari elaborati nella loro
fase ermeneutica dalla Corte di Giustizia.
Ad esempio in materia di antitrust le norme si interpretano in
base ai principi comunitari sulla concorrenza.

75

NORMA COMUNITARIA : E gerarchicamente superiore alla legge

ordinaria e per questo la norma ordinaria deve conformarsi ai
principi comunitari.
DIRETTIVA : Le disposizioni di attuazione di una direttiva si
interpretano alla luce della direttiva stessa. La direttiva
comunitaria parametro di valutazione.
Lapplicazione di una clausola generale va interpretata e
armonizzata con i principi e la normativa comunitaria , sempre
tenendo in considerazione il rispetto della gerarchia dei valori
costituzionalmente garantita. La normativa comunitaria tra
laltro fonte del contratto (ex art. 1374 c.c.)
CAPITOLO XIII FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA
QUALIFICAZIONE

FATTO GIURIDICO COME ATTUAZIONE DELLA NORMA

Il fatto giuridico qualsiasi evento idoneo ad avere rilevanza
giuridica. Levento pu essere naturale od umano.
Il fatto giuridico (naturale o umano) ha sempre rilevanza giuridica
, altrimenti non un fatto.
Fatto = punto di confluenza tra la norma ed il divenire della
realt. Il momento fattuale attribuisce alla norma concretezza e
storicit.
SITUAZIONE C.D. DI FATTO.
Vi sono istituti ove lordinamento da una rilevanza giuridica a
rapporti o situazioni di fatto.
Possesso : 1140 , il potere sulla cosa che si manifesta in una
attivit corrispondente a quella del proprietario o di un titolare di
un diritto reale.
Il possesso lesercizio concreto (di fatto di un potere) non
posizione di diritto , ma di fatto.
76

Factum Possessionis: E il dato di fatto del possesso (corpus

possessionis lingerenza con una res).
Tale factum possessionis prescinde dalla titolarit del diritto del
possidente. Nasce uno ius possessionis che permette di
esercitare le azioni possessorie (art. 1168 1170 c.c.) Si ricordi
che loggetto del possesso la res , tenendo conto della sua
utilit.
CONVIVENZE DI FATTO = La convivenza more uxorio , quando
stabile e sana, bench non siano fondate sul matrimonio ,
trovano una rilevanza giuridica , e di conseguenza tutela giuridica
, come formazione sociale (art. 2 cost.) ove si svolge la
personalit del soggetto, art. 317 bis = esercizio della potest sui
figli naturali equiparati a quelli legittimi.
OBBLIGAZIONE NATURALE : Dovere morale e sociale
giuridicamente rilevante , vista la irripetibilit di quanto
spontaneamente prestato in sua esecuzione (soluti retentio).

GIURIDICITA DEL FATTO.

Il fatto concreto sempre giuridicamente rilevante. Fatto
concreto = sempre giuridicamente rilevante.
Ogni fatto nella realt sociale fa una sua giuridicit. Ci dimostra
limportanza del dato fattuale nellordinamento giuridico.
Il fatto giuridicamente rilevante non solo quando da esso nasce
un preciso effetto giuridico , ma ogni fatto in positivo o in
negativo espressione di regole o di principi preesistenti
nellordinamento (una passeggiata un fatto espressione della
libert di circolazione delle persone).
Per ogni fatto individuabile la norma o linsieme di norme che lo
qualificano.
Non esiste un fatto che non riceve espressa implicita rilevanza
nellordinamento. Non vi sono fatti giuridicamente irrilevanti. La
teoria secondo la quale esistono fatti non rilevanti giuridicamente
77

 un retaggio del passato , ove non si ritenessero i fatti

espressione solo di regole ma non di principi.
IL FATTO o giuridicamente rilevante o non un fatto.
UNITA DEL FATTO E PLURALITA DI QUALIFICAZIONE
Uno stesso fatto giuridico pu avere
qualificazioni. La qualificazione giuridica
dellassetto di interessi che rileva.

una pluralit di
varia a seconda

INTERESSE CONCRETO , VARIA LA QUALIFICAZIONE DEL FATTO.

Esempio : Donna in stato di gravidanza : Manifestazione della
libert personale (art. 136 cost.) Protezione della salute della
donna e del nascituro. Effetti sui rapporti di lavoro etc.
STRUTTURA E FUNZIONE DEL FATTO GIRUIDICO:
Il Fatto giuridico va studiato in base a:
-

STRUTTURA (com il fatto);

TIPO DI FATTO (istantaneo, continuativo e periodico)
NUMERO DELLE PARTI;
FUNZIONE ( a cosa serve tale fatto)

Per individuare al funzione si tiene conto dei principi e dei

valori che consentono di valutare il fatto.
La funzione la sintesi complessiva degli interessi sui quali il
fatto incide. Individuare la funzione significa comprendere le
ragioni degli effetti del fatto.
ANALISI DELLA FUNZIONE : Si deve tener conto del punto di
arrivo e del punto di partenza.
La funzione del fatto si realizza in modo diverso a seconda
della funzione preesistente.
Variabilit della struttura in relazione alla funzione.
FATTO ISTANTANEO , CONTINUATIVO E PERIODICO.

78

La modalit cronologica del fatto un elemento che incide

sulla struttura del fatto , ed ha conseguenze in merito alla
disciplina del fatto stesso.
FATTO ISTANTANEO = Si verifica in una minima unit
temporale (nascita);
FATTO CONTINUATIVO: Supera la minima unit temporale
(passeggiata);
FATTO PERIODICO : Fatto che si verifica con intervalli regolari
(pagamento canone).
VALUTAZIONE DELLA DISTINIONE A POSTERIORI.
La periodicit di un fatto pu nascere ex lege o per volont di
un soggetto. Pu accadere a volte che la periodicit non sia un
elemento preesistente , ma risulti come qualificazione a
posteriori.
La periodicit il risultato di una valutazione a posteriori. La
sua reiterazione consente di attribuire a quel fatto giuridico
valore della consuetudine o delluso.
FATTO POSITIVO E FATTO NEGATIVO.
Il fatto giuridico pu essere fatto positivo o fatto negativo.
Se fatto positivo : si ha una azione di fare o di dare.
Se fatto negativo: si ha una omissione o un astenersi dal fare
(obbligazione a contenuto negativo).
In una obbligazione a contenuto negativo il fatto quello di
non fare , non dare , di assumere , in buona sostanza , un
comportamento negativo.
FATTO SEMPLICE , FATTO COMPLESSO E PROCEDIMENTO.
Tali distinzioni individuano il fatto su un profilo strutturale.
Fatto semplice: Si identifica con un unico fatto (sia negativo o
sia positivo)
79

Fatto complesso : SI identifica con una serie di atti (negativi e

positivi) che creano un effetto unitario distinto da quello
prodotto dagli atti singolarmente. PROCEDIMENTO GIURIDICO :
Consiste in un insieme di fatti o di atti legati sotto un profilo
logico-funzionale volto ad un effetto unitario e finale.
FATTO LECITO , ILLECITO E GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA
DELLATTO.
Il fatto pu essere conforme al diritto o no , quando non
conforme al diritto pu essere anche illecito ma non scontato
che lo sia.
Fatto lecito = Il fatto lecito se non contraria a norme
imperative , ordine pubblico e buon costume ( lecito tutto
quello che non illecito). Fatto illecito = contrario a norme
imperative , ordine pubblico e buon costume.
Fatto illecito aquiliano = (2043 c.c.) Fatto doloso o colposo che
cagiona ad altri un danno ingiusto.
Non tutti gli atti che non sono conformi al diritto non sono di
per se illeciti e questo perch lordinamento non composto
solo da norme imperative , ordine pubblico e buon costume ,
ma vi sono , ad esempio , norme dispositive , le quali possono
essere derogate e quindi latto , pur essendo difforme dal
diritto sar lecito.
Affinch latto sia produttivo di effetti non basta che sia lecito
ma deve essere anche meritevole.
Atto (doppio giudizio) :
- Di liceit (giudizio negativo perch valuta non contrariet a);
- Di meritevolezza ( giudizio in positivo perch valuta se latto
sia rappresentabile quale idoneo a realizzare in pratica i valori
dellordinamento);
INTERPRETAZIONE E QUALIFICAZIONE DEL FATTO

80

Perlingieri sposa la tesi dellunitariet del procedimento

interpretativo e di qualificazione del fatto in virt della stretta
correlazione tra fatto e norma.
Secondo Il Perlingieri una attivit non separabile , la qualificazione
e linterpretazione.
QUALIFICAZIONE : Il procedimento con il quale si individua la
normativa da applicare in relazione alla funzione del fatto.
INDIVIDUAZIONE DELLA
FUNZIONE DEL FATTO.

DISCIPLINA

AVUTO

RIGUARDO

ALLA

La tesi che tende a separare linterpretazione come la conoscenza

dellatto e la qualificazione come veste giuridica dellatto non
accettata dal Perlingieri , secondo il quale non possibile separare
fatto e norma.
Perlingieri : Fatto e norma inseparabili . Per il Perlingieri
interpretazione e qualificazione sono aspetti di un processo
unitario , un aspetto conoscitivo in una prospettiva dinamica risulta
alla fase attuativa.
Aggiunge poi che linterpretazione deve essere evolutiva , non solo
quella della legge ma anche latto va interpretato evolutivamente.
Qualificare determinati elementi necessario anche per le regole
interpretative. Cos ad esempio lart. 1371 c.c. (regole finali
dellinterpretazione) postula la qualificazione del contratto , gratuito
od oneroso.
RELATIVIZZAZIONE DEL PROCEDIMENTO ERMENEUTICO.
La qualificazione ha quale fine quello di individuare la disciplina
adeguata. Le norme sulla interpretazione sono necessarie per
individuare gli effetti giuridici dellatto.

E NECESSARIO RELATIVIZZARE IL PROCEDIMENTO ERMENEUTICO.

Per il Perlingieri la qualificazione dipende dal momento conoscitivo
e dal giudizio di meritevolezza.
81

INTEGRAZIONE DELLEFFICACIA.
Regola ex art. 1374 : Integrazione del contratto. Regolamento
contrattuale : Fonti autonome e fonti eteronome.
Lart. 1374 c.c. attiene agli effetti , allaspetto funzionale quale
regolamento di interessi.
QUALIFICAZIONE : Si deve avere riguardo agli interessi in concreto.
VALUTAZIONE IN CONCRETO.
Per il Perlingieri la riconduzione ad un tipo non esaurisce il
procedimento interpretativo , si deve avere riguardo agli interessi
posti in concreto dalle parti (critica metodo sussunzione).
INDIVIDUAZIONE DELLA NORMATIVA DEL CASO
SUPERAMENTO DELLA TECNICA DELLA SUSSUNZIONE.

CONCRETO

Il Perlingieri , nel ribadire il suo concetto di interpretazione, critica il

metodo del formalismo.
CRITICA AL FORMALISMO : Il quale conduce ad un distacco tra realt
fattuale ed atto.
Perlingieri : E fondamentale la conoscenza del dato fattuale. Dal
confronto tra fatto e norma si individua il significato giuridico da
riservare a quel fatto concreto.
Valutazione del fatto concreto in tutte le sue peculiarit. Fatto e
norma sono loggetto della conoscenza del buon giurista , il quale
deve individuare la disciplina dal caso concreto per realizzare la
giustizia del caso concreto.
GIURISTA : Deve individuare la normativa del caso concreto , quella
maggiormente compatibile , quella calzante con gli interessi ed i
valori in gioco.
Il buon giurista deve mantenersi lungi dallutilizzare un mero e
meccanico procedimento dincasellamento tipico del metodo della
sussunzione sillogistica.
Analizzare il fatto in tutte le sue minime peculiarit senza smussarle
per far rientrare il regolamento in una fattispecie astratta.
82

Proprio per questo motivo il Perlingieri ritiene che la qualificazione

inseparabile dallinterpretazione. Qualificazione e inseparabile
dallinterpretazione.
MINIMA UNITA EFFETTUALE E PROCEDIMENTO DI QUALIFICAZIONE
Funzione del fatto : Sintesi degli effetti essenziali del fatto. E
mediante tale sintesi concreta degli interessi che si comprende la
natura del fatto.
EFFETTI ATTO = Possono essere molteplici (costitutivi, modificativi,
estintivi) .
MINIMA UNITA EFFETTUALE : E leffetto minimo di un fatto , il
minimo comune denominatore di un atto che deve sempre esserci
per qualificare quel fatto in una determinata categoria.
MINIMA UNITA EFFETTUALE : Ad esempio nel contratto di vendita
(ex art. 1470 c.c.) il trasferimento di un diritto contro il
pagamento di un prezzo.
Questo effetto minimo non pu mai mancare e se manca non si
tratter di compravendita ma di altra fattispecie (scusa).
EFFETTI MINIMI = Essenziali per qualificare un fatto in una
determinata categoria.
EFFETTI ULTERIORI : Non sono effetti essenziali che caratterizzano
un istituto , e senza tale minima unit effettuale non si potrebbe
ipotizzare quella determinata fattispecie. La minima unit
effettuale per Perlingieri la causa.
EFFETTI ACCESSORI : Possono prodursi agli effetti principali, i quali
non caratterizzano la fattispecie.
EFFETTI ISTANTANEI EFFETTI DIFFERITI
Effetto istantaneo = effetto che si produce al momento della
conclusione del contratto.
Effetto differito : effetto che si produce in un momento successivo a
quello della conclusione del contratto, pu essere anche un effetto
essenziale.
83

Vendita ex art. 1470 c.c. effetto istantaneo : trasferimento di

propriet (ex art. 1376 c.c.)
Vendite cc.dd obbligatorie = effetto istantaneo : sorgere di una
obbligazione ;
effetto differito = trasferimento di propriet (effetto eventuale).
Si ricordi che la classificazione tradizionale di elementi essenziali ed
elementi accessori pu non trovare riscontro nella realt , pu
capitare che non vi sia perfetta simmetria con la realt.
Lessenzialit di una clausola o elemento va verificata in concreto.
Una singola clausola che pu sembrare accessoria , interpretata ex
art. 1363 , pu, avuto riguardo alla comune intenzione delle parti,
essere intesa quale essenziale (Il Perlingieri critica la disposizione
ex art, 1231 c.c. ) modalit.
MODIFICHE CHE NON IMPORTANO NOVAZIONE : ANALISI CONCRETA.
Effetto preliminare : Quando il fatto non produce effetti immediati ,
si possono produrre effetti anticipati. Leffetto preliminare da luogo
ad un rapporto preliminare in collegamento con il rapporto finale.
EFFETTI DIRETTI E RIFLESSI
Sono EFFETTI DIRETTI :
quelli riconducibili al fatto in via diretta e che trovano la loro causa
direttamente nel fatto , a prescindere che che vi sia un effetto
(elemento) essenziale , accessorio o differito. Riconducibile al fatto
in maniera diretta ed automatica (effetto voluto).
Sono EFFETTI RIFLESSI :
quelli riconducibili al fatto solo in via indiretta. Sono le conseguenze
che un negozio pu produrre , le quali prescindono dalla intenzione
delle parti. E un effetto non voluto dalle parti ma previsto ex lege
(effetto legale).
EFFETTO VOLUTO = EFFETTO DIRETTO.
EFFETTO LEGALE = EFFETTO RIFLESSO.
84

N.B il negozio si qualifica solo in base agli effetti diretti che produce.
Esempio : La rinunzia al diritto di propriet di un bene immobile ha
quale effetto diretto la perdita del diritto in capo al rinunziante ,
leffetto riflesso sar lacquisto ex lege dellimmobile da parte dello
Stato cp,e stabilito dallart. 827 c.c.
Fatto pi qualificazioni quindi interpretato fatto qualificazione si
giunge come al fatto , tip di fatto (istantaneo, continuativo)
Atto :
- Testo
- Meritevole (ossia che sia conforme ai principi costituzionali ,
valori).

Critica al formalismo: perch si distacca dalla realt fattuale.

Minima unit fattuale :
- Effetto minimo fatto;
- Minimo comune denominatore atto che vi deve essere per
qualificare.

CAPITOLO XIV SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO

TITOLARITA.
FATTO, EFFETTO E SITUAZIONI SOGGETTIVE:
leffetto giuridico un dover essere.
Lessere nasce da un fatto , da un fatto nasce un effetto dover
essere. Leffetto dunque un insieme (semplice e complesso) di
situazioni giuridiche)
Dallobbligazione (fatto) nasce k0obbligo di adempiere la propria
prestazione (effetto).
Leffetto la conseguenza di un fatto.

85

Situazione giuridica soggettiva : centro di interessi pi o meno

complesso che pu essere caratterizzata da posizione attiva e o
passive.
Il centro di interessi trova la sua imputazione in un soggetto
destinatario delleffetto frutto del fatto.
FATTO = effetto = SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA
Situazione giuridica soggettiva = Nasce in capo al soggetto un
complesso di posizioni (attive e passive) che si creano intorno ad un
fatto capace di generare effetti giuridici.
SITUAZIONI SOGGETTIVE:
- ATTIVE ;
- PASSIVE;
PER LE ATTIVE abbiamo : diritti soggettivi , potest , interesse
legittimo , diritto potestativo , onere (situazione ibrida tra passiva
e attiva).
PER LE PASSIVE abbiamo : dovere , obbligo , soggezione.

Nellanalizzare la situazione soggettiva bisogna abbandonare i

presupposti concettuali in auge negli anni passati.
Abbandonare laspetto individualistico della situazione.
Abbandonare laspetto patrimoniali stico.
Questi due approcci sono di per s insufficienti finch non si
consideri anche il profilo normativo ed il profilo funzionale delle
situazioni giuridiche soggettive.
DEFINIZIONE DI SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA : Centro di
interessi pi o meno complesso che genera nel soggetto posizioni
che possono essere attive e / o passive.
ANALISI DEI SINGOLI PROFILI DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE.
SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA :
86

PROFILI :
a ) profilo effettuale ;
b) profilo dellinteresse;
c) profilo dinamico;
d) profilo dellesercizio;
e) profilo funzionale;
f) profilo regolamentare;

PROFILO EFFETTUALE: Ogni situazione leffetto di un fatto , la

situazione soggettiva trova origine in un fatto naturale od umano
giuridicamente rilevante.
PROFILO DELLINTERESSE: Il fondamento giustificativo della
situazione soggettiva proprio linteresse. Interesse :
fondamento giustificativo situazione soggettiva.
Situazioni :
PERSONALI : ad esempio i diritti della personalit.
PATRIMONIALI : ad esempio la propriet , il credito , limpresa.
Si ricordi la gerarchia di valori anche per le situazioni soggettive ,
sicch quelle patrimoniali sono meramente strumentali e
subordinate gerarchicamente a quelle personali.
INTERESSE :
generale : la situazione si genera per tutti i consociati;
individuale : la situazione si genera per un singolo e individuato
destinatario.
PORFILO DINAMICO : La situazione soggettiva si coglie nel
concetto di durata , i comportamenti di un soggetto sono il profilo
dinamico della situazione soggettiva.

87

PROFILO DELLESERCIZIO : Lesercizio della situazione richiede la

manifestazione di volont di un soggetto , il quale non deve
essere necessariamente il titolare dellinteresse (ad esempio art.
357 c.c. : il titolare che esercita i diritti del minore lesercente
ma non il titolare).
PROFILO FUNZIONALE : Qualificare la situazione soggettiva per
determinare la sua funzione sociale (nellambito cio di rapporti
socio-giuridici). La funzione di ogni situazione soggettiva
conforme ad una funzione sociale. Riguarda la funzione della
situazione che deve essere conforme alla funzione sociale.
Situazioni che sono funzioni sociali sono : la propriet pubblica ,
situazioni che hanno funzione sociale : la propriet privata.

PROFILO NORMIVO-REGOLAMENTARE : La situazione soggettiva

per essere giuridica deve avere una valenza normativa. La
giuridicit si traduce nel potere di compiere o di esigere che
siano compiuti determinati atti che trovano fonte in principi e
norme giuridiche.
SITUAZIONI E RAPPORTO : PREMESSA DI METODO E RINVIO
La situazione soggettiva pu essere , come detto , composta da
posizioni , da situazioni attive e passive. La classificazione
aperta.
Vi la necessit che le situazioni soggettive si individuano
allinterno di un rapporto giuridico : Le situazioni giuridiche sono
elementi strutturali del rapporto giuridico.
Per il Perlingieri se vi una posizione attiva deve ad essa essere
correlata una posizione passiva : Intanto esiste un diritto perch
vi un correlato dovere.
POSIZIONE ATTIVA NECESSITA DI UNA PASSIVA E VICEVERSA ,
CHE VANNO ANALIZZATE INSIEME.
OBBLIGAZIONI (rapporto giuridico tra due soggetti) : Deve essere
corretta la concezione del diritto romano che vedeva le posizioni
88

di una obbligazione in senso assoluto , ossia la situazione

debitoria assolutamente passiva e viceversa.
Le posizioni di una obbligazione non sono assolutamente
attiva o passiva. Il Perlingieri cos ribatte sulla sensibilit della
materia delle obbligazioni ai valori costituzionali.
SITUAZIONE DEBITORIA: Non assolutamente passiva (si veda
mora credendi, 1206 c.c. e diritto alladempimento (ipotizzato da
pi di una dottrina).
RAPPORTO GIURIDICO : Legame (relazione) tra situazione attiva e
passiva che mette in risalto le relazioni tra situazioni soggettive.
IL DIRITTO SOGGETTIVO NEL DISCORSO DEI GIURISTI
Partiamo da una analisi storica delle definizioni di diritto
soggettivo , analizzando in particolare due teorie che si sono
contrapposte tra loro :
DIRITTO SOGGETTIVO : Come potere della volont ( teoria
liberale di Von Savigny, ossia la pandettistica tedesca)
DIRITTO SOGGETTIVO : Come interesse protetto ( teoria di
Shering).
La disputa era basata su presupposti differenti , basata su
diversa ideologia , e la definizione corrente di diritto soggettivo
salda le due teorie.
DEFINIZIONE CORRENTE DI DIRITTO SOGGETTIVO : Potere
riconosciuto dallordinamento ad un soggetto per la realizzazione
di un interesse proprio del soggetto.
Nel dare questa definizione corrente il Perlingieri critica due
dottrine
La dottrina che vede il diritto soggettivo come il potere
riconosciuto ad un soggetto di adire il giudice quale mezzo di
tutela per soddisfare un interesse proprio.
Il Perlingieri ritiene che tale teoria coglie solo laspetto
processuale che solo un aspetto della situazione soggettiva. Ci
89

evidenziato dal fatto che non tutte le situazioni soggettive sono

tutelabili con una azione processuale , ma vi sono altri
strumenti di tutela (ad esempio : lautotutela).
Altra dottrina nega lesistenza di un diritto soggettivo perch per
questa teoria esiste solo il dovere ma non il diritto. Il Perlingieri ,
il quale ritiene , come detto , che esiste un dovere deve
necessariamente esistere un diritto correlato , critica tale teoria,
se vi un dovere , deve esserci un correlato diritto.
CRISI DEL DIRITTO SOGGETTIVO , SITUAZIONE COMPLESSA E
TUTELA DEGLI INTERESSI LEGITTIMI.
Il diritto soggettivo va funzionalizzato alle esigenze non solo del
singolo individuo ma anche della societ : Funzionalizzazione
sociale del diritto soggettivo.
Si evince dal fatto che il titolare del diritto pu esercitarlo ma
obbligato a non arrecare danni ad altri soggetti in attuazione del
dovere di solidariet ex art. 2 Cost.
In un ordinamento moderno , un interesse tutelato in quanto
risponde non solo ad un interesse individuale del titolare del
diritto , ma anche ad un interesse della collettivit.
Crisi del modello di diritto soggettivo : Se il diritto soggettivo
nato per esprimere un interesse individuale ed egoistico , la
complessit delle situazioni soggettive fa si che in ogni situazione
soggettiva vi siano aspetti positivi ed aspetti negativi.
Il diritto soggettivo perde la sua centralit a favore di interessi da
tutelare , diversi, da quelli individualistici. Ad esempio :
INTERESSE LEGITTIMO : Sentenza 500 del 1999 (Risarcibilit degli
interessi legittimi), la quale risponde a valori costituzionali (art.
97 cost, in particolare) . La tutela dellordinamento affidata in
relazione allinteresse concreto e ai valori che tale interesse
tange.
I cd. LIMITI AL DIRITTO SOGGETTIVO.

90

Secondo la teoria che esalta il diritto soggettivo , il risarcimento

del potere al singolo sarebbe la regola e i limiti al diritto
soggettivo sarebbero delle eccezioni.
Il Perlingieri critica tale impostazione , ritenendo che nel nostro
ordinamento , non esiste un diritto soggettivo attribuito nel solo
interesse di un individuo, ma quello che esiste un interesse
giuridicamente tutelato che un diritto soggettivo di per s gi
limitato.
I limiti nascono insieme al diritto (non ne costituiscono una
eccezione) , ma ne costituiscono un aspetto qualitativo.
LIMITE = Intrinseco al diritto e posto a tutela di un interesse
collettivo.
IL
DIRITTO
SOGGETTIVO

sottoposto
a
controllo
dellordinamento. Controllo = Il diritto si deve esercitare in modo
conforme alle regole altrimenti si ha un abuso del diritto.
ABUSO DEL DIRITTO ED ECCESSO DI POTERE.
LABUSO DEL DIRITTO : Esercizio contrario o estraneo alla
funzione della situazione soggettiva. Si collega alla pi ampia
funzione della situazione soggettiva. Vi abuso ogni qualvolta vi
un comportamento si un soggetto che costituisce in sostanza
deviazione dal diritto.
ECCESSO DEL POTERE : Esercizio eccedente limiti del potere o
agendo senza potere. Ossia si agisce senza diritto , agisce
eccedendo i limiti del diritto.
RAPPRESENTANZA
ABUSO DI POTERE (art. 1394 1395 c.c.)
ECCESSO DI POTERE (art. 1398 del c.c.)
Si ha abuso di potere : Quando il rappresentante agisce non
nellinteresse del dominus ma nellinteresse proprio o di un
terzo.

91

Si ha eccesso di potere : Quando chi agisce , eccedendo i

limiti della procura, agisce senza procura (falsus procurator).
DIRITTO POTESTATIVO E SOGGEZIONE:
Diritto potestativo : E il potere riconosciuto ad un soggetto
di modificare laltrui sfera giuridica con una propria ,
unilaterale manifestazione di volont per soddisfare un interesse
proprio del soggetto invasore.
DIRITTO POTESTATIVO = POTERE FORMATIVO.
Nel rapporto potestativo ci sono due posizioni contrapposte :
- DIRITTO POTESTATIVO;
- SOGGEZIONE
Il soggetto che si trova nella posizione di soggezione non pu
opporsi alleffetto che segue allesercizio del diritto , anzi costui ha
lobbligo di cooperazione che si traduce nel non ostacolare (in senso
negativo) e del collaborare (in senso positivo) allesercizio del diritto
potestativo.
Con lesercizio del diritto potestativo viene meno il principio di
intangibilit della altrui sfera giuridica ( si ricordi che in dottrina vi
discussione in merito al superamento di tale principio a favore del
principio di tutela della sfera giuridica).
Per questo motivo : Il diritto potestativo deve avere una
meritevole ragione giustificatrice (giudizio di meritevolezza del
diritto potestativo).
TRASMISSIBILITA DEL DIRITTO : Il diritto potestativo non sempre
trasmissibile : Si pensi alla ipotesi del diritto di accettare leredit
(art. 459 c.c.) , il quale non un diritto trasmissibile.
Prima posizione correlata al diritto potestativo la soggezione.
RILEVANZA GIURIDICA DELLASPETTATIVA.
ASPETTATIVA : Situazione soggettiva potenziale (strumentale) per
lacquisto di una ulteriore situazione finale.
92

Laspettativa si inserisce in un rapporto strumentale collegato ad un

rapporto finale.
Per valutare se una aspettativa debba essere tutelata oppure no ,
occorre analizzare casi concreti :
- ASPETTATIVA DI DIRITTO ;
- ASPETTATIVA DI MERO FATTO;
- laspettativa di diritto da una tutela dellordinamento in via
diretta(esempi : le parti di un contratto condizionale come
stabilito ex art. 1356 c.c. , promessa di matrimonio nella
ipotesi ex art. 81 c.c.).
- Laspettativa del mero fatto non tutelata dallordinamento
in via diretta , ma attraverso metodi di tutela indiretti (esempio
: chi si trova nella situazione di attesa di apertura di una
successione).
Secondo una dottrina tradizionale (anni 50-60) il diritto di credito
da luogo ad una situazione di aspettativa.
OBBLIGAZIONE, OBBLIGO, DOVERE.
Sono tutte situazioni soggettive passive. La distinzione
terminologica che andremo a profilare non seguita in maniera
rigorosa dal legislatore , il quale ha usato questi termini non in
modo univoco, utilizzandoli non poche volte come sinonimi.
SITUAZIONI SOGGETTIVE PASSIVE :
1.
2.
3.
-

OBBLIGAZIONE;
OBBLIGO;
DOVERE;
lobbligazione , posizione correlata al diritto di credito ,
attiene a situazioni patrimoniali.
- Lobbligo attiene a situazioni non patrimoniali (obblighi ex art.
143 c.c)
- Il dovere generico , rivolto cio erga omnes(verso tutti)
(art. 2043 c.c.). Dovere di astenersi dal compiere atti che
ledono i diritti altrui (neminem laedere) 2043 c.c.
RAPPORTO OBBLIGATORIO:
93

obbligazione : del debitore

dovere : verso terzi
interesse : del creditore
Lesione del credito da parte del terzo (caso del Torino , Caso
Maroni , Caso Superga anni 70-)
ONERE : c.d. obbligo potestativo.
ONERE = Situazione soggettiva nella quale il titolare tenuto a
compiere latto per soddisfare un interesse proprio.
Lonere inteso come obbligo potestativo = Il titolare non
obbligato a compiere latto.
Il titolare pu adempierlo oppure no. Non vi vincolo per il titolare.
Lonere strumentale al raggiungimento di un interesse del titolare.
Lonere un obbligo potestativo (secondo Stanzione lonere
una posizione ibrida).
Art. 2697 c.c. ONERE DELLA PROVA: Chiunque vuol dare valere un
diritto deve provare fatti che ne costituiscono il fondamento.
Lart. 2643 TRASCRIZIONE ONERE PER LE PARTI , OBBLIGO PER IL
NOTAIO SE LATTO E PUBBLICO. Questo a testimonianza che uno
stesso atto pu essere un onere per un soggetto ed un obbligo per
un altro.
POTESTA COME DIRITTO-DOVERE (la potest per Perlingieri
ibrida).
La potest il potere-dovere riconosciuto ad un soggetto di
compiere atti che modifichino laltrui sfera giuridica per soddisfare
linteresse del soggetto invaso.
La potest un ufficio di diritto privato ed una situazione
complessa composta da poteri e da doveri , nel senso che a
fondamento dellattribuzione dei diritti vi il dovere di esercitarli.
Per il Perlingieri una posizione ibrida perch posta tra diritti da
un lato e doveri dallaltro.
94

TITOLARI DELLUFFICIO DI POTESTA: Devono mantenere un

comportamento diligente , corretto e di buona fede , in difetto sono
responsabili del loro operato a pena di decadenza o di revoca
dellufficio.

LINTERESSE LEGITTIMO NEL DIRITTO CIVILE

Linteresse legittimo la posizione correlata alla potest. Non esiste
nel solo campo pubblico (sentenza 500 del 1999) , ma anche nel
diritto civile.
I beneficiari dellufficio di potest possono , infatti , intervenire
affinch il giudice accerti la diligenza e la correttezza del titolare
della potest.
INTERESSE
POTESTA.

LEGITTIMO

LA

POSIZIONE

CORRELATA

ALLA

Ha dunque anche una funzione di controllo su chi esercita la potest

, terzi qualificati , sono i terzi i quali, pur non essendo beneficiari
dellufficio di potest , sono abilitati , legittimati ad adire il giudice.
Si pensi al caso del minore , il quale non ha la capacit processuale,
Se vi conflitto tra tutore e minore (interesse del minore) viene
nominato un protutore (art. 360) , se il conflitto sorge anche con il
protutore viene nominato un curatore speciale (art. 360.2 c.c.)
RATIO = TUTELA BENEFICIARIO , PIU IN GENERALE TUTELA DELLA
PERSONA.
Linteresse legittimo consente ad un soggetto di far valere una
norma posta nellinteresse della pubblica amministrazione , ma per
la realizzazione di un interesse proprio , del soggetto che la invoca.
Non una posizione di diritto immediata e diretta ma mediata e
rientrante nellinteresse generale.
LO STATUS NELLA DOTTRINA ITALIANA.

95

Secondo il Perlingieri il maggior pericolo nellindividuare uno status

quello di creare delle generalizzazioni ed individuare una nozione
vaga e generica di status.
Il Perlingieri riporta tre dottrine sullo status:
la prima (il primo orientamento): Secondo il quale si nega che lo
status sia una autonoma situazione soggettiva , lo status di
cittadino non avrebbe nessun contenuto autonomo.
La critica mossa dal Perlingieri che questo metodo di
inquadramento dello status di tipo formalistico perch esclude
dallanalisi dello status ogni significato contenutistico e teleologico.
La seconda (secondo orientamento) : Tale teoria inquadra lo status
come un vincolo in cui si trova un soggetto in una aggregazione. E
sicuramente questa una ideologia la quale di concezione panpubblicistica e vede la superiorit del diritto pubblico sul diritto
privato.
La critica ovviamente va nella direzione che in un ordinamento ove
al suo apice posto il valore persona , la subordinazione
dellindividuo rispetto al pubblico del tutto inaccettabile.
Nellordinamento attuale si verifica lopposto del ragionamento
test indicato.
La terza ipotesi (il terzo orientamento) : Secondo il quale lo status
la conseguenza della appartenenza ad un gruppo. Con questa
concezione si profilerebbe una molteplicit di status. Si creano
status rispetto alle qualit delle persone con il pericolo di
rievocazioni corporative.
STATUS PERSONAE.
Lo status personae la posizione giuridica delluomo nella
comunit. E un valore non disponibile , non modificabile , non
contestabile.
E una situazione permanente, acquistata originariamente e
riassume in se i diritti inviolabili delluomo ed i doveri inderogabili.

96

Lo Status personae ha la funzione di garanzia (data dal principio di

tutela ex art. 2 Cost.) esso la configurazione soggettiva di un
valore ed funzionalizzato al soddisfacimento di bisogni
esistenziali.
Lo status personae non pu nascere da contratto , anche se vi sono
negozi istitutivi di status (si pensi al matrimonio che crea lo status
di coniugio).
STATUS CIVITATIS.
Lo status civitatis la posizione del cittadino , la quale una
posizione soggettiva autonoma complessa perch composta da
diritti e da doveri (rispettivamente si pensi allart. 48 -elettorato- e
allart. 53 cost. - dovere di contribuzione - ).
STRANIERO O APOLIDE NON HANNO UNO STATUS CIVITATIS.
Lart. 16 delle preleggi al codice recita Allo straniero si riconosce il
godeimtno dei diritti civili a condizione di reciprocit. Sia allo
straniero che allapolide vengono riconosciuti i diritti inviolabili
delluomo in quanto titolari di uno status personae.
Lo status civitatis non immutabile , ne esclusivo (doppia
cittadinanza) ed comunque uno status autonomo.
STATUS FAMILIAE E STATUS PERSONALI CIVILI.
La qualificazione di status familiae non univoca , ma assume un
significato descrittivo in relazione alla posizione di un soggetto in
una comunit familiare.
Pi utile individuare la concreta posizione di un soggetto.
La stessa persona pu avere pi di uno status familiae. Il Perlingieri
ricorda che la posizione non discende per forza dalla famiglia
fondata sul matrimonio ex art. 29 cost. , si pensi allo status di figlio
naturale ex art. 30.3
Di solito lacquisto di uno status familiae avviene con atto pubblico :
Lindividuazione di uno status un prius logico e sostanziale,
rispetto alla individuazione delle azioni poste a sua tutela. Si ricordi
che non tutte le qualit personali danno vita ad uno status.
97

STATUS PROFESSIONALI.
Per il Perlingieri lo status professionale da luogo a pericolo di un
sistema corporativo , il quale crea discriminazioni sociali e contrasta
con la pari dignit dei soggetti.
Gli status professionali non hanno ragione dessere poich lo status
professionale non incide sulle qualit delle persone.
Lo status professionale utile se analizzato in una ottica
normativa , la quale sia volta ad individuare la normativa da
applicare a quel professionista , e si giustifica un trattamento
diverso a seconda dei casi. La normativa , ovviamente, deve
conformarsi alla gerarchia delle fonti e alla funzione sociale.
STATUS PERSONALI PATOLOGICI
Vi sono degli stati , che non possono identificarsi come status , che
attengono a situazioni patologiche di un soggetto. Lo stato pu
essere transitorio (esempio art. 428 c.c.) , uno stato episodico (art.
1447 1448 c.c.) o un particolare stato biologico (gravidanza ,
invalidit permanente).
Lordinamento si pone in una situazione di tutela nei confronti dei
soggetti test riportati.
SOGGETTIVITA GIURIDICA:
Di soggettivit giuridica sono dotate le persone (sia fisiche che
giuridiche). La soggettivit giuridicamente rilevante quando una
norma riconosce ed attribuisce a determinati soggetti interessi ,
attivit e situazioni giuridiche.
Soggettivit centro di imputazione di interessi , attivit e
situazioni giuridiche.
Problemi sorgono tra la soggettivit delle persone fisiche e quella
delle persone giuridiche.
Non si pu unificare i casi di soggettivit:
1) SOGGETTIVITA PERSONE FISICHE;
2) SOGGETTIVITA PERSONE GIURIDICHE;
98

la soggettivit delle persone fisiche : tende alla uniformit formale e

sostanziale cercando di superare differenze ed volta al
raggiungimento delleguaglianza.
La soggettivit delle persone giuridiche : Influenzata dal tipo di
organizzazione e dai suoi scopi.
FORME DI TITOLARITA : TITOLARITA ATTUALE E POTENZIALE
Si ricordi che il soggetto non elemento essenziale per la
situazione soggettiva. E possibile infatti che vi sia un interesse ma
non vi ancora un titolare (cos ad esempio nella donazione a
favore di nascituro art. 784 c.c.).
TITOLARIETA: il legame tra soggetto e situazione soggettiva. La
titolarit connette il soggetto agli effetti.
La TITOLARIETA Pu ESSERE:
1) Attuale ;
2) Formale;
3) Temporanea;
4) Potenziale;
5) Sostanziale;
6) Non temporanea;
IL SOGGETTO non essenziale per lesistenza della situazione
soggettiva ed essenziale per la titolarit della situazione
soggettiva.
TITOLARIETA:
- ATTUALE;
- POTANZIALE;
Attuale : quella esistente , immediatamente rilevante e si indica
in termini di appartenenza.
Potenziale : quella esistente quando esiste un titolo idoneo
allacquisto di una titolarit definitiva , ossia la spettanza.
Tali situazioni possono anche coesistere ( si pensi alla sostituzione
fedecommissaria ( art. 692 c.c.), linterdetto ha una titolarit
attuale , il sostituto una titolarit potenziale.
99

TITOLARIETA OCCASIONALE ED ORGANICA (O ISTITUZIONALE).

La titolariet pu essere:
OCCASIONALE: La situazione pu appartenere p spettare ad un
soggetto qualsiasi , essendo il soggetto fungibile rispetto alla
situazione. E una situazione non personale quindi non intuitu
personae (come ad esempio la propriet).
ORGANICA : La situazione necessariamente deve avere un
determinato titolare in virt della funzione della situazione
infungibilit del titolare invece intuitu personae (esempio ex
art. 1261 della incedibilit del credito o prestazioni infungibili di
lavoro).
TITOLARIETA FORMALE E SOSTANZIALE, TEMPORANEA E NON
TEMPORANEA:
La scissione tra titolariet formale e sostanziale sovente nella
propriet , ove possibile che la propriet spetti ad un soggetto
(proprietario formale) , ma che la propriet sostanziale , intesa in
questa accezione , come insieme di poteri e delle facolt , venga
attribuita ad altri.
Si pensi allusufrutto (usufrutto e nudo proprietario, o al rapporto
fiduciario)
In merito alla temporaneit e non temporaneit si possono fare le
seguenti esemplificazioni :
TITOLARIETA TEMPORANEA: usufrutto (art. 979 c.c. a favore di
persona giuridica ) o rapporto fiduciario.
TITOLARIETA NON TEMPORANEA : propriet (attenzione per al
caso di multipropriet) , usufrutto fino alla morte dlelusufruttuario.

ESISTENA DELLA SITUAZIONE E INESISTENZA O INDETERMINATEZZA

DEL SOGGETTO TITOLARE : Si ricordi che la soggettivit per le
persone fisiche si costituisce al momento della nascita.

100

Per esistenza della situazione si intende lesistenza di un fatto

costitutivo dal quale nasce un rapporto dal quale , a sua volta ,
nasce una posizione (situazione soggettiva).
Come gi detto , possibile che la situazione soggettiva sia riferita
a soggetti che non esistono (donazione a favore di nascituro , anche
dopo la morte si considerano tutelabili alcuni interessi);
lordinamento appresta a tali situazioni anche se non vi un
titolare.
Situazioni giuridiche soggettive : centro di interesse pi o meno
complesso di situazioni attive e passive,
Diritti soggettivi : Potere di attribuire dellordinamento ad un
soggetto per realizzare i suoi interessi. (Per Perlingieri non solo un
fatto processuale ne una nascita di diritti).
IL SOGGETTO TITOLARE PUO ANCHE ESSERE INDETERMINATO:
Ad esempio, nella promessa al pubblico ex art. 1989 c.c.
(dichiarazione alla generalit) il soggetto titolare della posizione di
promittente determinato , ma il titolare della posizione di
promittente determinato , ma il titolare del premio
indeterminato al momento della promessa).
CONTITOLARIETA:
Si ha lappartenenza o la spettanza di una situazione soggettiva a
pi soggetti.
La con titolariet pu essere :
- VOLONTARIA;
- NECESSARIA;

Quella volontaria per volont delle parti ed derogabile e

pu inoltre essere sciolta con un negozio divisorio.
Quella necessaria ex lege , non derogabile e non si pu
utilizzare un negozio divisorio (condominio).
101

CONTITOLARIETA: A FRONTE DI UN INTERESSE vi una pluralit di

soggetti.
ESISTENZA , TITOLARIETA
SOGGETTIVE :

ED

ESERCIZIO

DELLE

SITUAZIONI

LA TITOLARIETA, che il legame tra soggetto e situazione

soggettiva, si scompone in due blocchi :
1) LESISTENZA;
2) LESERCIZIO;
nellesistenza esiste un fatto giuridico , con efficacia costitutiva.
Nellesercizio ogni comportamento riferibile alla situazione (pluralit
di comportamenti).
LEGAMI : La titolariet
presuppone la titolariet.

presuppone

lesistenza

lesercizio

Regola generale : Il titolare della situazione pu esercitarla. Vi sono

ipotesi , tuttavia , che ad una situazione pu essere legittimato
allesercizio un soggetto diverso.
Esercizio : Se lattivit destinata allesterno (giuridicamente
rilevante per i terzi) necessaria la capacit di agire (capacit
negoziale). Possono anche esservi situazioni soggettive che possono
essere esercitate con la capacit naturale (art. 1389 c.c.)
Pu accadere che non tutti questi momenti vi siano in
contemporanea. Cos pu esservi lesistenza e la titolariet ma non
lesercizio, e tutte le altre ipotesi possibili.
Sullo status vi sono tre teorie :
1) Che lo status non sia autonomo alle situazioni giuridiche;
2) Che non esista vincolo;
3) Che non ci siano conseguenze di appartenenza
Vi sono diversi tipi di status:
1) Status persone;
2) Status civitatis (diritti e doveri);
3) Status familiae ;
102

4) Status professionali;
RAPPORTI GIURIDICI E LORO VICENDE:
- Rapporto giuridico e ordinamento:
Le situazioni giuridiche soggettive trovano giustificazione e punto
di confluenza nel rapporto giuridico.
Secondo il Perlingieri il rapporto giuridico deve essere posto al
centro del diritto civile , al contrario la dottrina pi recente
assegna un ruolo marginale, sottovalutando la portata del
rapporto giuridico.
Si deve esaminare il rapporto giuridico per esaminare delle
correlazioni allinterno della societ. Bisogna abbandonare la
concezione individualistica (quella liberale dell800, la signoria
del volere).
Nel nostro ordinamento attuale non si pu scindere il rapporto
giuridico in un rapporto giuridico costituzionale ed in un
rapporto giuridico civile, ma si deve concepire un rapporto
giuridico unitario nella legalit costituzionale.
Lordinamento valutato nel suo aspetto dinamico attuazione ,
modificazione ed estinzione di rapporti giuridici.
PER IL PERLINGIERI :
Il rapporto giuridico la relazione tra situazioni giuridiche
soggettive , ossia tra centri di interessi pi o meno complessi.
Per giungere a tale concezione il Perlingieri analizza e confuta
alcune teorie riportate dopo.
RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E COSA O TRA
NORME GIURIDICHE:
Una dottrina tradizionale , di derivazione romanistica , ritiene che
il rapporto giuridico una relazione tra un soggetto ed una cosa.
La prima critica da muovere a tale teoria che pone sullo stesso
piano in relazione due termini diversi (soggetto e cosa) d, due
103

termini non omogenei tra loro , tale teoria crea un degrado dal
soggetto a ruolo di oggetto.
Non sarebbe poi ipotizzabile per le situazioni e per i rapporti
personali , ove non vi collegamento con una res.
Teoria formalistica (Hans Kelsen).
Tale teoria vedi il rapporto giuridico come relazione tra norme
(teoria pura del diritto di Kelsen).
Tale teoria esclude dalla sua analisi il dato fattuale , e la
giuridicit risiederebbe esclusivamente nellordinamento inteso
quale ordine delle norme (criticata dal Perlingieri, a tale teoria
aderisce il Cicala).
RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTI : il c.d. rapporto uni
soggettivo.
E una dottrina tradizionale che vede il rapporto giuridico come
legame tra soggetti regolato dallordinamento.
Meriti di questa teoria sono quelli di porre una relazione tra
soggetti omogenei e considera giuridicamente vincolante
linteresse nella realt sociale.
CRITICA A TALE TEORIA E CONCETTO FONDAMENTALE.
Il soggetto non un elemento essenziale del rapporto giuridico e
per lesistenza della situazione.
IL RAPPORTO E RELAZIONE TRA DUE O PIU CENTRI DI INTERESSI.
Il soggetto irrilevante , non essenziale per lesistenza della
situazione , sar necessario per la titolarit del rapporto.
PUO ESISTERE UN RAPPORTO OVE I SOGGETTI NON SONO
DETERMINATI O NON HANNO ANCORA UN TITOLARE (lo stesso
soggetto pu essere titolare della situazione attiva e passiva ,
eppure il rapporto non si estingue)
Di conseguenza la formula rapporto cd. -unisoggettivo
tecnicamente impropria , perch possibile che in un rapporto
unico vi sia un soggetto a capo di entrambe le posizioni (ad
104

esempio : Lerede beneficiario che vanta un credito verso

leredit).
LA STRUTTURA DEL RAPPORTO E LA RELAZIONE TRA SITUAZIONI
SOGGETTIVE (soggetto un elemento esterno al rapporto , ma
non un elemento essenziale per la situazione).
RAPPORTO GIURIDICO : Il rapporto giuridico il legame tra
situazioni giuridiche soggettive
Il rapporto giuridico la relazione tra situazioni giuridiche
soggettive , ossia una relazione tra centri di interessi.
N.B. non vi posizione assolutamente attiva o assolutamente
passiva in un rapporto.
- SITUAZIONE ATTIVA (comprende anche gli obblighi) (art. 1206
c.c.)
- SITUAIONE PASSIVA (comprende anche diritti e poteri).
Si profila in talune ipotesi la possibilit di individuare una
situazione soggettiva unilaterale , la quale si insinua in una fase
preliminare al rapporto ed essendo ad esso strumentale.
E il caso della promessa al pubblico (1989) , ove prima nasce
una situazione soggettiva e dopo , se mai , un rapporto.
Se vi un rapporto , vi una situazione , non esiste un diritto
senza rapporto. Il rapporto giuridico la relazione tra situazioni
giuridiche soggettive.

LA FUNZIONE DEL RAPPORTO E

LORDINAMENTO DEL CASO CONCRETO.

IL

REGOLAMENTO

IL RAPPORTO GIURIDICO si divide in:

- STRUTTURA;
- FUNZIONE:

105

La struttura la relazione tra situazioni soggettive , tra centri di

interessi , pu essere collegamento , ovvero (come spesso
accade) di conflitto.
La funzione del rapporto quella di regolamentare opposti ,
ovvero collegati centri di interessi.
Si ricordi che ogni istituto ha una struttura ed un profilo
funzionale.

LA FUNZIONE DEL RAPPORTO NEL REGOLAMENTARE INTERESSI SI

PRESENTA COME ORDINAMENTO DEL CASO CONCRETO
(disciplina normativa del caso concreto).
Non si pu mai limitare al profilo strutturale il rapporto giuridico ,
ma necessario valutare in concreto il profilo funzionale per
valutare la funzione dellobbligazione.
- TITOLO E FONTE DEL RAPPORTO : TITOLO DEL RAPPORTO
Il titolo del rapporto la funzione pratico-giuridica
dellobbligazione : E la causa che giustifica il rapporto. Causa
dellobbligazione : se mutua il titolo , mutua il rapporto
(novazione)
- FONTE DEL RAPPORTO:
il fatto
fattispecie strutturale) . Esso il
rapporto. Il fatto che costituisce il
causativo del rapporto se si mutua la
rapporto.

illecito (che una

fatto costitutivo del
rapporto un fatto
fonte non si mutua il

E necessario studiare in concreto il rapporto per individuare la

disciplina da applicare. Individuare il titolo del rapporto , ossia
qualificare il rapporto , valutando in concreto gli interessi delle parti,
permette di individuare la disciplina del caso concreto.
STUDIO IN CONCRETO :
- il titolo dellobbligazione o del rapporto (in generale)
106

- poteri spettanti ai soggetti titolari

- fonte dellobbligazione

Se mutua la fonte il rapporto pu essere sostanzialmente indicato

con lo stesso titolo , ma se si modifica il titolo si modifica il rapporto
(novazione).
COLLEGAMENTO DIRETTO TRA RAPPORTI
Tra rapporti giuridici possono crearsi collegamenti di tipo diretto.
COLLEGAMENTI DIRETTI che possono essere di diverse tipologie :
-

collegamento
collegamento
collegamento
collegamento

accessorio;
di integrazione
di solidariet;
per funzione

Il collegamento accessorio si ha quando ad un rapporto principale si

collega un rapporto accessorio , come quello di garanzia ad
esempio.
Le vicende del rapporto principale incidono sul rapporto accessorio
(art. 1938 in tema di fideiussione), in realt pu accadere anche il
contrario (vedi art. 1186 c.c.).
Il collegamento di integrazione si ha quando ad un comportamento
principale (ad una prestazione principale) si affiancano una serie di
comportamenti accessori (si affiancano una serie di prestazioni
accessorie), i quali vanno ad integrare la funzione del rapporto
principale , ovvero svolgono una funzione di protezione per
lesecuzione della prestazione principale.
Il collegamento di solidariet si ha nelle ipotesi di obbligazioni
solidali (sia attive che passive). Nelle obbligazioni solidali i rapporti
interni sono rilevanti , come ad esempio lazione di regresso.
Il collegamento funzionale si ha nei rapporti sinallagmatici , ove la
prestazione di una parte trova la sua funzione nella prestazione
107

dellaltra parte. Lo stesso tipo di collegamento si ha nei rapporti

plurilaterali a scopo comune (rapporti con comunione di scopo).
COLLEGAMENTO INDIRETTO TRA RAPPORTI:
Tra rapporti giuridici possono crearsi collegamenti di tipo indiretto.
COLLEGAMENTI INDIRETTI :
-

per identit di titolare;

per identit di oggetto;
per identit di prestazione ovvero godimento simultaneo ;
collegamento di derivazione;
collegamento strumentale;

Si ha collegamento per identit di titolare quando pi rapporti

confluiscono nella titolarit di un solo soggetto. Insieme di situazioni
soggettive aventi come titolare il medesimo soggetto.
Si ha collegamento per identit di oggetto quando una pluralit di
rapporti hanno come punto di riferimento lo stesso oggetto. Deve
essere individuata la disciplina per contemperare i poteri spettanti a
ciascun titolare della situazione sullo stesso oggetto.
Si ha collegamento per identit di prestazione quando pi titolari ,
oltre ad avere in comune il medesimo oggetto, hanno in comune
anche il medesimo esercizio, ci si trova in una situazione di
godimento plurimo (nel caso della compagnia teatrale che , come
prestazione , mette in scena una rappresentazione).
Si ha collegamento derivativo quando da un rapporto pi ampio,
deriva uno minore. Si trasferiscono in capo ad un soggetto alcuni
poteri e facolt , acquistati come una nuova situazione soggettiva.
CONTRATTI COSTITUTIVI (derivativi di Gazzoni).
Da un potere maggiore si concede un potere minore (costituzione di
usufrutto) . Si ha collegamento strumentale quando da un fatto
preliminare si genera una aspettativa in riferimento ad un rapporto
finale. E il caso del contratto condizionale.
VICENDE COSTITUTIVE DEL RAPPORTO.
108

Le vicende del rapporto attengono al momento dinamico del

rapporto e sono rappresentate da fatti che causano la costituzione ,
la modificazione o lestinzione del rapporto.
FATTO COSTITUTIVO : Il rapporto giuridico nasce da un fatto
costitutivo o da una pluralit di fatti costitutivi.
FATTISPECIE COSTITUTIVA :
-

fatto umano;
fatto naturale;
atto di autonomia;
provvedimento amministrativo;
provvedimento giudiziario;

OBBLIGAZIONE : FONTE art. 1173 c.c.:

- contratti ;
- fatto illecito ;
- ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformit
allordinamento giuridico
PROPRIETA (modi di acquisto) :
- a titolo originario (usucapione, accessione, avulsione,
occupazione , invenzione);
- a titolo derivativo ( da contratto , da atto mortis causa e negli
altri casi previsti ex lege).
Art. 1153 c.c. POSSESSO VALE TITOLO : Secondo il Perlingieri un
modo dacquisto misto tra originario e derivativo.
IPOTECA , A PRESCINDERE DALLA FONTE (volontaria , legale ,
giudiziale), si costituisce con liscrizione.
Per lipoteca il fatto costitutivo sempre liscrizione. In sunto le
vicende costitutive possono essere:
-

VOLONTARIE ;
LEGALI;
GIUDIZIALI;
MISTE.

VICENDE MODIFICATIVE:
109

La vicenda modificativa quando un rapporto gi costituito , gi

esistente , si modifica senza estinguersi.
Con il negozio modificativo : Si modifica un rapporto esistente
sena estinguersi.
Con la modifica del rapporto emerge la volont di conservare il
rapporto. Art. 1231 c.c. = modifiche che non importano
novazione. Sul punto Perlingieri ritiene che necessario , in cao
di modifica di un elemento in astratto accessorio , valutare in
concreto , in relazione cio agli interessi delle parti , limportanza
di quellelemento. E possibile dunque , a dire dellautore , aversi
novazione anche se si modifica un elemento accessorio.
Le vicende modificative
modificano la disciplina.

non

estinguono

il

rapporto

ma

VICENDE ESTINTIVE : costituita da un fatto che estingue il

rapporto.
ESTINZIONE :
TOTALE: rapporto si estingue ;
PARZIALE : ex art. 1258 c.c. : Diminuzione della quantit
oggettiva della prestazione , salvo che il creditore non abbia
interesse ad un adempimento parziale (art. 1258 c.c.).
L ESTINZIONE pu essere:
- DEFINITIVA : che non sia temporanea ;
- ASSOLUTA : Nessuno potrebbe adempiere la prestazioneestinzione per tutti i soggetti.

ESTINIONE RELATIVA : Il rapporto estinto per alcuni soggetti ,

ma per altri non estinto.
FATTO ESTINTIVO :
- un fatto negoziale ;
- fatto non negoziale ;
- fatto semplice ovvero complesso ;
110

- fatti che comportano immediata e automatica estinzione;

CAPITOLO XVII SITUAZIONI SOGGETTIVE PATRIMONIALI

DIRITTO COMUNE DELLE SITUAZIONI PATRIMONIALI
Le situazioni soggettive patrimoniali sono suscettibili di
trattazione unitaria. La disciplina sar sintesi di tutti i rapporti
patrimoniali.
Ad esempio lart. 833 c.c. , dettato in tema di propriet e
riguardante gli atti emulativi , estensibile alle situazioni
patrimoniali , cos come per le regole generali ex art. 1175 e
1176 c.c.

SITUAZIONI ASSOLUTE E RELATIVE

La manualistica tradizionale solita distinguere la situazione
relativa nei diritti di credito e la situazione assoluta nei diritti
reali.
Tale distinzione poggia le basi sugli effetti della situazione stessa,
ove per i primi sarebbe inter partes (efficace solo tra le parti) ,
mentre per i secondi sarebbe erga omnes (valevole per tutti).
Critica : Gli effetti sono riferiti al fatto e non alla situazione , non
si spiega poi come i diritti della personalit , pur non essendo
diritti reali , sono efficaci erga omnes.
Il criterio distinzione pi convincente in ase alla diversa
struttura , ove nei diritti assoluti la contrapposizione rispetto al
titolare della situazione costituita dalla generalit dei
consociati, nella situazione relativa la contrapposizione rispetto al
titolare della posizione rappresentata da un soggetto ben
determinato.
- STRUTTURA INTERNA : le parti sono individuate a priori.
- STRUTTURA ESTERNA : le parti sono individuate a posteriori.
111

Critica / confutazione : Nei diritti reali limitati non regge tale

concezione perch , pur essendo diritti reali, il rapporto nasce tra
soggetti ben individuati (nellusufrutto vi sar cos da una parte
lusufruttuario e dallaltra parte il nudo proprietario).
CONFUTAZIONE MOLTO IMPORTANTE : E vero che il rapporto
obbligatorio ha rilevanza esterna.
Dovere generico di astensione dal compiere atti lesivi del credito.
Il credito un bene ed tutelabile erga omnes (dovere
generico).
Lesione del credito da parte del terzo (caso del Torino calcio).
AMPLIAMENTO DELLA RESPONSABILITA AQUILIANA (2043 C.C.) in
virt del principio di solidariet costituzionale.
Sulla base dei principi costituzionali , tutti i consociati hanno il
dovere di astenersi dal compiere atti che hanno la posizione di un
soggetto; qualsiasi posizione costituzionalmente protetta
allargamento dellart. 2043 c.c. ( si pensi al danno esistenziale
tutela del bene salute ex art. 32 cost. -).
SITUAZIONI REALI E DI CREDITO.
Le situazioni patrimoniali si distinguono (manualisticamente) in
reali e di credito , che fanno capo a situazioni assolute e
relative.
La distinzione tra situazioni assolute e relative ha perso oggi la
sua giustificazione storica , in virt del fondamento del rispetto
della solidariet umana (ex art. 2 Cost.) : Ogni soggetto deve
rispettare qualsiasi situazione ed il titolare della situazione
soggettiva (reale o di credito) ha diritto alla sua conservazione
erga omnes.
Per confutare la netta distinzione tra situazioni reali e
situazioni di credito il Perlingieri ricorda che vi sono situazioni
miste che hanno peculiarit sia delluna categoria che dellaltra
(affitto di fondo rustico, diritti personali di godimento).

112

Se manualisticamente si riporta che la situazione reale perch

vi un collegamento con la res , mentre nella situazione
ereditaria non vi inerenza con la res, vediamo che vi sono
situazioni di credito che hanno ingerenza con una res (come per
le servit irregolari, di natura personale).
Distinzione importante per quella che:
Situazione reale : Rapporto di immediatezza con il bene , con la
res , in modo tale che il titolare possa soddisfare il suo interesse
direttamente sul bene.
SITUAZIONE OBBLIGATORIA: Necessaria intermediazione del
debitore per soddisfare il creditore.
Tale distinzione attenuata da quanto detto in proposito dei
diritti reali di godimento.
Non vi dunque distinzione tra diritti di credito e diritti reali.
Diritto di sequela : E previsto non solo per alcuni diritti reali (vedi
pegno o ipoteca) ma anche per diritti obbligatori (locazione
emtio non tollit locatum).
Diritto di preferenza : La stessa cosa dicasi per il diritto di
preferenza , ravvisabile non solo nelle ipotesi di pegno o ipoteca
, ma anche nelle ipotesi di privilegio , la cui realit quanto
meno dubbia.

Dinanzi ad una situazione , prima di valutarla e di qualificarla

come reale o obbligatoria , necessaria una valutazione in
concreto.
SITUAZIONI AVENTI COME RIFERIMENTO LA RES.
A dimostrazione di quanto detto il Perlingieri ritiene che il
riferimento alla res non qualifica la situazione come reale o di
credito.
810 c.c. : Sono beni le cose che possono formare oggetto di
diritti.
113

I diritti possono essere intesi sia di:

CREDITO;
REALI;
la servit irregolare : un rapporto personale e non reale , vi
comunque una ingerenza con la res.
Lo stesso interesse pu essere perseguito con situazione
personale e reale. E possibile altres che una situazione reale si
crei su un diritto si credito, ad esempio pegno su un credito
(art. 2800 c.c.)
CRISI DELLA OBBLIGAZIONE COME CATEGORIA ASTORICA.
Il rapporto obbligatorio considerato dalla dottrina tradizionale e
tuttoggi come una categoria astorica di tipo neutro, sempre
fine a se stessa non tenendo in considerazione la variabile storica
e quella sociale , si crea cos, una nozione al singolare di
obbligazione. La maggioranza della dottrina opta per una
purezza della definizione di obbligazione.
PROSPETTIVA DINAMICA E FUNZIONALE DELLE OBBLIGAZIONI.
Per la teoria atomistica il fatto costitutivo di obbligazione un
mero fatto causativo. Questa teoria conferisce una inquadratura
appiattita dellobbligazione , la quale , in questa teoria , non
viene inquadrata sul piano funzionale.
La teoria atomistica , quindi , perde di vista la funzione
dellobbligazione. Di veduta opposta il Perlingieri :
Importanza dellaspetto funzionale dellobbligazione. Non si pu
scindere il fatto costitutivo dal rapporto. Si deve guardare
laspetto dinamico dellobbligazione.
La struttura della fattispecie dipende dal concreto assetto
dinteressi delle parti.
PRINCIPIO DELLECONOMIA DEGLI ATTI E DELLE DICHIARAZIONI ,
si attuer , dunque , il principio della variabilit della
struttura , si deve optare per lo strumento giuridicamente pi
economico per la realizzazione degli interessi.
114

OBBLIGAZIONE si divide in:

FONTE;
TITOLO;
La fonte un fatto costitutivo da cui nasce lobbligazione ;
il titolo la causa giustificatrice del rapporto;

POTENZIALITA ESPANSIVE DEL MODELLO CREDITIO E DI

QUELLO
PROPRIETARIO
:
LE
MODERNE
FORME
DI
APPARTENENZA.
Per il Perlingieri la materia delle obbligazioni deve essere
estesa alle situazioni patrimoniali.
Per il Perlingieri si devono adeguare i concetti alla
realt storica attuale. La materia propriet non pu essere
analizzata in separazione da quella delle obbligazioni, in una
prospettiva relazionale volta ad attuare una trattazione
unitaria : impostazione unitaria.
La disciplina delle obbligazioni non deve distaccarsi dalle altre
situazioni patrimoniali :
difetto : Perch la disciplina delle obbligazioni deve essere
integrata con quella proprietaria , con quella del contratto in
generale o degli altri contratti tipici e con tutti gli statuti reali.
Eccesso: Perch la disciplina delle obbligazioni non pu essere
applicata a tutti i tipi di obbligazione.
PRINCIPIO IMPORTANTE : Teoria generale del contratto e
delle obbligazioni correlate.
Disciplina da applicare ad un rapporto?
La disciplina del caso concreto , e per la sua individuazione si
deve utilizzare la pi ampia disciplina possibile , correlando tra
loro i settori attinenti ai reali e concreti interessi delle parti. Le
varie discipline devono tra loro integrarsi.
115

SITUAZIONI MISTE = Le quali presentano peculiarit dei diritti

reali e peculiarit dei diritti obbligatori. Si crea una parte
grigia (situazioni obbligatorie che si colorano di realit).
OBBLIGAZIONI REALI (obligatio propter rem) : situazione
obbligatoria che si colora di realit per la individuazione del
soggetto debitore , il quale individuato in relazione ad un
collegamento con una res.
Il creduto da vita a nuove forme di appartenenza che si
distaccano dai classici modelli di propriet immobiliare e
fondiaria. Queste nuove situazioni di appartenenza (ad
esempio i titoli mobiliari) trovano tutela e promozione
costituzionale come nuove forme di circolazione della
ricchezza. Non cozzano con la riserva di legge ex art. 42.2
cost.
Per il Perlingieri la materia delle obbligazioni non neutra ,
non astorica ed asociale , ma ha una rilevanza ed una
incidenza costituzionale.
La nozione di obbligazione sensibile ai valori costituzionali. Il
mito della neutralit della materia obbligatoria destinato ad
infrangersi.
OBBLIGAZIONE
:
Rilettura
assiologica
nel
contesto
costituzionale. Controllo di meritevolezza alla luce della
costituzione sugli assetti in concreto.
Assiologicit nelle obbligazioni : Valutare in concreto il rapporto
obbligatorio e valutare in concreto i valori cui lobbligazione
tange (cos da non porre sullo stesso piano una obbligazione
alimentare con una obbligazione a scopo di lucro).
PASSAGGIO da una MATERIA OBBLIGATORIA RIGIDA E
DOGMATICA ad UNA ANALISI IN CONCRETO CASISTICA E
PROBLEMATICA , tenendo conto dellimportanza del dato
fattuale , e della rilevanza costituzionale del rapporto
obbligatorio.

116

Solamente la consapevolezza della diversit pu giustificare

lunitaria definizione di obbligazione. Limportanza della
casistica rileva nellipotesi nella quale uno stesso bene pu
essere fungibile o infungibile , avuto riguardo della concreta
intenzione delle parti.
Alla luce dei valori costituzionali , lobbligazione vista come
rapporto di cooperazione , visto che il creditore non una
posizione assolutamente attiva, ma titolare di una situazione
giuridicamente complessa nella quale vi sono obblighi e doveri
(art. 1206 c.c.)
OBBLIGAZIONE : NON NASCONO SITUAZIONI ASSOLUTE.
Cooperazione: tra debitore e creditore ma anche dai terzi
(consociati) , dovere generico di astensione.
TIPICITA E ATIPICITA DEI DOVERI MORALI E SOCIALI
LOBBLIGAZIONE NATURALE (ex art. 2034 c.c.) si
distingue dalla donazione in quanto manca lo spirito di
liberalit , non ammessa la ripetizione di quanto stato
spontaneamente pagato in esecuzione di un dovere morale o
sociale , salvo che la prestazione sia stata eseguita da un
incapace.
CONSIDERAZIONI EX ART. 2034 C.C.
Il dovere morale o sociale si sostanzia in una prestazione che
risponda ai requisiti di proporzionalit ed adeguatezza.
Prestazione eseguita spontaneamente , importante
sottolineare spontaneamente per notare la differenza rispetto
al
codice
del
1865
che
parlava
della
locuzione
volontariamente cos da prevedere la ripetibilit in caso di
adempimento della prestazione in seguito ad errore; il
legislatore del 1942 , con la preposizione spontaneamente ,
ha stabilito lirrilevanza dellerrore.
Lart. 2034 c.c. afferma lirrilevanza dellerrore e la rilevanza
della violenza e del dolo.
117

STRUTTURA DELLOBBLIGAZIONE NATURALE:

Dualit di situazioni soggettive di centri di interesse.
Posizioni le quali sono rilevanti giuridicamente:
- CREDITORE NATURALE: ha il potere di trattenere il bene
ricevuto legittimamente.
- DEBITORE NATURALE: ha la facolt di adempiere
spontaneamente.
Il dovere morale e sociale deve persistere nel momento
esecutivo.
Art. 2034.2 : Altri doveri previsti in modo tassativo dalla legge
(pagamento del debito di gioco; pagamento del debito
prescritto ; adempimento obbligazione fiduciaria).
Art. 2034 c.c. :
1 comma : Doveri morali e sociali atipici (non sono numerus
clausus)
2 comma : Altri doveri tipicizzati dal legislatore (obbligazioni
imperfette)
Secondo il Perlingieri i doveri ex art. 2034.2 possono
costituire obbligazioni naturali se rispondono ad un
giudizio di meritevolezza , di moralit secondo la
coscienza sociale.
Addirittura per il Perlingieri il giudizio di socialit sarebbe
interpretazione abrogante per il processo di moralizzazione del
diritto, qualora quella fattispecie tipizzata ex art. 2034.2 non
rispondesse pi ad una doverosit morale da parte della
societ.
Conclusione : Anche il capoverso dellart. 2034 c.c. pu
costituire obbligazione naturale se quel comportamento sia
considerato davvero morale o sociale dalla coscienza collettiva
e non sia considerato una obbligazione civile.

118

OBBLIGAZIONI NATURALI E APPLICABILITA DELLA

NORMATIVA RISPONDENTE ALLA MORALE SOCIALE.
Bisogna focalizzarsi sul fatto che nella fase che precede un
eventuale adempimento di una obbligazione naturale
difetta del tutto lobbligo giuridico delle parti di comportarsi
secondo buona fede o correttezza (ben potrebbe il
debitore naturale distruggere la res oggetto della
prestazione naturale).
Per questo motivo lobbligazione naturale non rientra nel
genus delle obbligazioni inesigibili , perch in queste ultime
le parti sono gravate da una serie di obblighi preliminari.
Lobbligazione naturale ha una limitata rilevanza giuridica che
rende inapplicabile ad essa la gran parte della disciplina
generale delle obbligazioni c.d civili.
Il Perlingieri si domanda se lobbligazione
suscettibile di vicende modificative o estintive.

naturale

sia

Si alle vicende naturali attinenti alla sfera morale.

Preliminarmente il Perlingieri ritiene che alcune norme di
carattere equitativo (art. 1227 c.c.) si possono applicare alle
obbligazioni naturali , bench in chiave puramente sociale o
morale.
SITUAZIONI NATURALI , CREDITORE E DEBITORE , E
LORO VICENDE.
Come detto lobbligazione naturale si struttura in due
situazioni soggettive ed un oggetto , il rapporto tra creditore
naturale ed il debitore naturale ha una certa rilevanza
giuridica.
POSIZIONI :
- CREDITORE NATURALE;
- DEBITORE NATURALE;
- il creditore naturale ha il potere di ricevere e
trattenere legittimamente la prestazione.
119

- Il debitore naturale ha facolt di adempiere il proprio

dovere morale e sociale.
Il rapporto naturale ha una rilevanza giuridica anche in una fase che
precede leventuale adempimento , con un implicito giudizio di
meritevolezza del rapporto.
IRRIPETIBILITA: Attenzione a distinguere tale effetto tra lart. 2034 e
lart. 2035 , ove il primo un adempimento conforme al diritto (la
situazione iniziale ex art. 2034 del tutto conforme al diritto ,
mentre lipotesi ex art. 2035 , ove il primo una adempimento
conforme al diritto e lirripetibilit vista come sanzione.
OBBLIGAZIONE NATURALE HA RILEVANZA GIURIDICA AB INITIO.
Nellobbligazione naturale prevale chi socialmente e moralmente ha
diritto a ricevere la prestazione. Per Perlingieri la teoria delle
vicende giuridiche compatibile con lobbligazione naturale cos
da considerare il fenomeno naturale nella sfera della morale, ed
proprio in questa sfera , nella sfera della morale e del costume , che
il rapporto obbligatorio naturale pu subire delle vicende.
Ovviamente anche le vicende giuridiche che modificano o
estinguono il rapporto avranno un limite della rilevanza giuridica ad
essa propria. Pertanto anche la vicenda sar naturale.
COLLEGAMENTO TRA SITUAZIONI REALI:
RAPPORTO REALE: Il rapporto di tipo reale una relazione tra
situazioni complesse , e non basta per identificare un rapporto
come reale , in collegamento con una res.
Da un diritto reale limitato possono nascere nuovi diritti reali ( ad
esempio lusufruttuario pu costituire ipoteca sul diritto ex art.
2808) .
Il diritto reale pu dunque crearsi su un diritto reale limitato, su una
situazione reale non su di una res.
Per il Perlingieri esistono situazioni reali atipiche dove la realit si
unisce con lobbligatoriet.
RICONOSCIMENTO E GARANZIA DELLA PROPRIETA PRIVATA.
120

Per il Perlingieri la funzione ultima della propriet quella di servire

alla persona umana e alla collettivit.
N.B. propriet temporanee : sono lesempio che lelemento della
perpetuit non essenziale ai fini della configurazione dellipotesi di
propriet ( si pensi al negozio fiduciario e alla propriet temporanea
del fiduciario stesso).
La temporaneit della propriet non cozza con gli interessi difesi dal
legislatore, ma meritevole di tutela.
Art. 42.2 della cost. : la propriet privata riconosciuta e garantita
dalla legge che ne determina i modi dacquisto, di godimento e i
limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderle
accessibili a tutti.
La funzione della propriet privata per lautore:
La propriet funzionale alla persona umana. Propriet a guisa di
strumento per realizzare la dignit umana.
Oggetto , Soggetti e Statuti proprietari (disciplina da applicare al
proprietario in relazione alla qualit e alla quantit del bene).
Il Perlingieri parla di propriet personale sempre in riferimento alla
funzione della propriet; con essa intende lattinenza della propriet
alla persona umana, nel senso di strumento atto a realizzare la
dignit del soggetto.
I regimi proprietari si modificano in relazione allentit e
allestensione del bene. La disciplina varia a seconda che il bene sia
di consumo o di produzione.
Aspetto oggettivo : bene di produzione (art. 44 cost.)
obblighi e vincoli alla propriet terriera al fine di stabilire equi
rapporti sociali art. 838 c.c.:
E una sottospecie di espropriazione che consegue al cattivo utilizzo
di un bene da parte del proprietario, tale da recare danno alla
produzione nazionale.

121

Art. 44 cost: La legge limita la grande propriet terriera (latifondi) e

aiuta la piccola e media propriet.
Aspetto soggettivistico : Esso va studiato in chiave funzionale. Non
basta dire che la propriet privata se il titolare un soggetto
privato e che pubblica se il titolare un soggetto pubblico. Ben
pu capitare che un privato proprietario venga assoggettato al
regime pubblico ( si pensa allespropriazione per pubblica utilit 834
c.c.)
PROPRIETA E IMPRESA:
Per Perlingieri tra propriet e impresa vi correlazione , dalla quale
nasce una figura mista : il proprietario imprenditore.
Il passaggio tra la concezione della propriet come situazione
soggettiva a quella come rapporto giuridico modifica non solo
laspetto strutturale ma quello funzionale: slittamento della
concezione del diritto civile concepito in chiave individualistica a
quella relazionale.
Del resto la libera iniziativa economica va studiata anche
nellambito proprietario dato che liniziativa economica (dinamica)
spesso realizza la situazione statica di propriet.

In determinati settori (vedi ad esempio il settore agricolo)

Limprenditore deve perseguire lutilit sociale di cui il bene
suscettibile , vi un obbligo di utilizzare il bene in una direzione
sociale , se non rispettato tale obbligo pu profilarsi una
espressione sanzionatoria (art. 44 Cost.).
PROPRIETA
RAPPORTO.

vista

come

SITUAZIONE

SOGGETTIVA

come

Di propriet si discorre allinterno di un rapporto c.d. proprietario

(rapporto reale).
La propriet = situazione giuridica soggettiva allinterno di un
rapporto proprietario.
122

- Situazione attiva : titolare del diritto di propriet :

rapporto di cooperazione tra le posizioni che diventano
in concreto titolari della posizione antagonista.
- Situazione passiva : collettivit la quale ha il dovere di
astenersi dal compiere atti di ingerenza.
Tra il proprietario ed i terzi non vi rapporto di subordinazione ma
di cooperazione, lordinamento appresta tutela talvolta al
proprietario tale altra al terzo non proprietario.
Propriet come rapporto giuridico , profilo strutturale : relazione
tra situazione del proprietario e le situazioni che entrano in conflitto
con questo e diventano antagonisti.
PROFILO FUNZIONALE: tra PROPRIETARI e TERZI o VICINI o STATO:
rapporto di cooperazione.
Esempio : sciame di api o altre attivit che il vicino nellambito della
tolleranza e complicit ha il diritto di compiere.
POTERE DI GODIMENTO , DI UTILIZZAZIONE E DI DISPOSIZIONE
Lart. 832 del codice civile sancisce che il proprietario ha il diritto di
potere godere e di disporre in modo pieno ed esclusivo entro i limiti
e con losservanza degli obblighi previsti dallordinamento.
Non sono dei diritti autonomi, ma sono dei poteri , delle facolt, che
discendono dal diritto di propriet. Sono aspetti del diritto di
propriet che attengono allaspetto dellesercizio del diritto.
Art. 832 c.c. diritto di propriet :
Diritto di godimento:
Per Perlingieri coincide con la libert. Significa trarre dal bene le
utilit correlate alla funzione del bene. Per il Perlingieri il diritto di
godimento passeggero.
- Le persone fisiche godono del diritto di godimento
purch strettamente legato al bene (immediatezza) ; le
persone
giuridiche
hanno
invece
potere
di
utilizzazione.
123

Diritto di Disporre:
il potere di compiere atti di autonomia , i quali sono idonei a far
produrre in capo ai terzi situazioni soggettive.
Non vi sempre correlazione tra godimento e disposizione (esempio
il trust) .
- Se si tratta di persone giuridiche si parla di
utilizzazione del bene oggetto di propriet, in
relazione allo scopo che si propone di raggiungere la
persona giuridica.
N.B Tali poteri non sono essenziali per la titolarit del diritto di
propriet, si pensi alle propriet formali , il nudo proprietario il
quale non pu godere e disporre del bene in modo pieno ed
esclusivo pur essendo legittimo proprietario.
Il potere di disporre del bene oggetto di propriet, costituisce la
confluenza tra la situazione statica proprietaria e la libera iniziativa
economica ( fase dinamica ).
TEORIA DEI LIMITI.
LART. 832 C.C. del 1942 stabilisce che : il proprietario ha diritto di
godere e di disporre in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con
losservanza degli obblighi stabiliti dallordinamento giuridico e
riprende in parte quello che era il dettato dellart. 463 del codice del
1865, il quale prevedeva la disposizione nella maniera pi
assoluta purch non ne faccia un uso vietato dalla legge o da
regolamenti.
LIMITI ALLA PROPRIETA:
- In positivo : Comportamenti positivi che sintetizzano
obblighi e doveri del titolare.
- In negativo : Non ledere la propriet altrui.
Proprio la presenza di comportamenti in positivo e quindi la
sottoposizione del proprietario a obblighi e doveri conferma la teoria
che la propriet non sia un diritto soggettivo assoluto, ma la
propriet una situazione complessa.
124

LIMITI ALLA PROPRIETA POSTI NELLINTERESSE PUBBLICO:

Espropriazione per pubblico interesse ( 834 c.c. / art. 42.3 Cost. /
testo Unico sugli enti locali 327 del 2001).
Requisibilit , e ammassi obbligatori ( 837 c.c. ) e confisca.
POTERE DI CONTROLLO
E previsto in varie ipotesi potere di controllo volto ad un controllo
non solo sulla propriet ma dellattivit e dellimpresa. Il potere di
controllo affidato al proprietario in senso formale.
In ogni situazione proprietaria si deve individuare chi ha il potere di
controllo. Es. la S.p.a in questo caso il Collegio Sindacale.
FUNZIONE SOCIALE DELLA PROPRIETA E UTILITA
DELLIMPRESA NEL SISTEMA ITALO-COMUNITARIO.

SOCIALE

Propriet privata = funzione sociale

Libera iniziativa economica = funzione sociale : qualsiasi attivit
non pu identificarsi con lassoluto interesse dellimprenditore , ma
deve realizzare, seppure indirettamente, linteresse della societ.
Per il Perlingieri la propriet privata ha una funzione sociale, in
attuazione dei principi costituzionali ( art. 41 e 42 della Cost.)
Produzione e impresa sono mezzi per realizzare interessi non
patrimonialmente valutabili.
In un sistema al cui centri vi la tutela del valore persona
consequenziale che le situazioni patrimoniali siano del tutto
strumentali alle situazioni esistenziali,non di meno la propriet (si
ricordi che per lautore la funzione sociale della propriet di
servire la persona umana).
La funzione sociale nella propriet non solo in negativo e riferita ai
limiti della propriet , ma assurge ad una funzione promozionale, al
fine di garantire il libero sviluppo della persona umana.
Funzione Sociale

125

E una costante del modello proprietario ed comune a tutti gli

statuti proprietari , la funzione sociale non rigida ma flessibile ,
e sensibile ai mutamenti della societ.
Ogni statuto proprietario ha una funzione sociale diversa in
relazione ai valori a cui tange.
INCIDENZA DELLA
PROPRIETARIO.

NORMATIVA

COMUNITARIA

SUL

REGIME

indicazione comunitaria volta a perseguire le finalit dellUnione

Europea nellintento di creare un mercato comune , unarea di libero
scambio, non pu non influenzare la disciplina proprietaria.
E necessaria una rilettura dellart. 295 TCE AMSTERDAM il quale
dovrebbe prevedere una funzione sociale minima comune ai paesi
membri , ispirata ai principi di proporzionalit , e ragionevolezza.
Laffermazione che il diritto comunitario non tange il regime
proprietario, accettabile solo per il profilo strutturale ma non certo
per il profilo funzionale. Nasce lesigenza di creare nuovi modelli di
appartenenza conformi ai mercati globali.
Tutti gli atti di autonomia privata e gli intereventi legislativi devono
assicurare la funzione sociale della propriet.
Funzione Sociale come punto di riferimento del controllo di
legittimit di una legge ordinaria.
- Funzione sociale deve attuare gli artt. 41 e 42 della
Cost.
- In attuazione della funzione sociale : Ablazione
sanzionatoria art. 44 della Cost. cio (espropriazione
sanzionatoria in combinato disposto con lart. 838 )
Secondo Perlingieri viene meno la causa giustificatoria
del diritto di propriet : esempio del proprietario inerte.

CONFORMAZIONE E ABLAZIONE DEGLI STATUTI PROPRIETARI:

126

- Ogni intervento legislativo deve assicurare la funzione

sociale della propriet
- La funzione sociale svolge il ruolo di causa di
legittimazione degli interventi legislativi (art. 42 Cost.)
- In attuazione della funzione sociale : Ablazione
sanzionatoria (in determinati settori art. 44 Cost.)
- Funzione sociale come punto di riferimento in sede di
controllo di legittimit su una legge ordinaria. Il
controllo va eseguito in via preventiva e in modo
costante.
CONTROLLO COSTITUZIONALE SU UNA NORMATIVA ORDINARIA.
Funzione sociale come criterio di individuazione e di interpretazione
della disciplina proprietaria , gli stessi atti di autonomia dei privati
devono conformarsi alla funzione sociale della propriet in sede di
giudizio di meritevolezza.
La funzione sociale deve essere sempre attuativa dei principi
costituzionali artt. 41 e 42 della Costituzione.
Linattuazione della funzione fa venire meno la causa giustificatrice
della garanzia al diritto di propriet. In questa prospettiva andrebbe
riletto il dogma della imprescrittibilit della propriet.
Per il Perlingieri limprescrittibilit della propriet un dogma di
sospetta illegittimit costituzionale , a suo dire, un proprietario
inerte non svolge certo una funzione sociale.
MERITEVOLEZZA DEGLI STATUTI PROPRIETARI PRIVATI E RISERVA DI
LEGGE.
Statuti proprietari : La disciplina individuata in relazione alla
funzione sociale dello Statuto proprietario.
Nella funzione sociale ci sta confluenza di circostanze diverse ,
qualit e quantit del bene, natura del soggetto titolare del diritto
etc

127

Lo stesso potere di destinazione economica pu trovare dei limiti

nella funzione sociale , nellipotesi ad esempio di ammassi
obbligatori art. 837 c.c.
Riserva di legge ex art. 42 comma 2 della Costituzione : Significa
che latto amministrativo e quello di autonomia dei privati per
essere valido deve attuare norme e principi delle leggi ordinarie.
Di conseguenza latto amministrativo e lautonomia privata non
possono contenere limiti al di fuori di quelli legali. In difetto
violerebbero la riserva di legge ex art. 42.2 cost. e perch non
meritevoli di tutela limitando la funzione sociale della propriet.
Gli statuti proprietari devono conformarsi alla legge. La funzione
sociale abbraccia la propriet in generale, ogni singolo statuto
proprietario, perch ogni tipo di propriet e qualsiasi oggetto hanno
una funzione sociale. La funzione sociale pu riscontrarsi anche per
la propriet c.d. personale ove la funzione sociale assolva
allappagamento e alle esigenze individuali meritevoli di tutela
(realizzazione della dignit umana).
CONTENUTO MINIMO DELLA PROPRIETA.
La propriet non pu essere svuotata di qualsiasi contenuto minimo
e partendo dal presupposto che gli statuti proprietari sono diversi
tra loro , si giunge a dire che :
1) NON ESISTE UN CONTENUTO MINIMO DELLA PROPRIETA ma il
contenuto minimo deve essere riferito ai singoli statuti
proprietari ( OGNI SINGOLO STATUTO HA UN CONTENUTO
MINIMO DI PROPRIETA).
2) NON SI PUO PARLARE QUINDI DI PROPRIETA AL SINGOLARE
MA DI PROPRIETA AL PLURALE.
3) SE I LIMITI TOCCANO IL CONTENUTO MINIMO DI PROPRIETA SI
PARLERA DI ESPROPRIAZIONE.
LIMITI E SERVITU
Limite: Strumento con cui linteresse pubblico o privato circoscrive il
diritto sacrificandone lestensione e determinandone il contenuto.
Limite fonte : Legale e Volontaria (autonomia negoziale).
128

La servit diversa dal limite : Essa un diritto reale di godimento

sui beni altrui. Costituisce un rapporto autonomo tra situazioni
giuridiche soggettive e grava su un rapporto soggettivo.
ATTI EMULATIVI:
833 C.C. : Il proprietario non pu compiere atti che non abbiano
altro scopo che recare molestie o nuocere ad altri.
Per il Perlingieri lart. 833 c.c. estendibile alle altre situazioni
soggettive patrimoniali.
GLI ATTI EMULATIVI SONO TRE:
1) ANIMUS NUCENDI : Perlingieri non daccordo con la
giurisprudenza.
2) INUTILITA PER IL PROPRIETARIO DEL DIRITTO che compie
latto.
3) SVANTAGGIO consistente O DANNO allaltro soggetto, alla
vittima.
NECESSITA di interpretazione estensiva: Devono essere ricomprese
anche le azioni , i comportamenti a contenuto passivo, le omissioni.
- Il comportamento passivo - omissivo pu essere
considerato nocivo ex art. 833 c.c.
- Il
comportamento
commissivo
necessariamente
materiale (non sarebbe atto emulativo lazione
giudiziaria pur se emulativa).
- Pregiudizio per la vittima : la giurisprudenza ritiene che
il pregiudizio debba essere consistente sotto il profilo
quantitativo.
DOTTRINA
Si deve valutare latto secondo un criterio di proporzionalit alla
luce di principi costituzionali. (animus nocendi?).
Secondo la Giurisprudenza essenziale lelemento soggettivo della
volont e consapevolezza di nuocere o recare molestie ad altri.
Per il Perlingieri lanimus nocendi non richiesto espressamente
dalla norma 833 del c.c. e quindi non essenziale, ci che conta il
129

risultato di aver recato un pregiudizio ad altri e non le intenzioni

nocive.
LINFORMAZIONE COME BENE.
Art. 810 c.c : Sono beni tutte le cose che possono formare oggetto
di diritti. Tale articolo posto in apertura del terzo libro dedicato alla
propriet, ci non deve fare indurre a ritenere che il concetto di
bene sia legato esclusivamente a quello di propriet.
INFORMAZIONE : linformazione in un sistema come il nostro , che si
fonda su un favor veritatis un bene giuridico e come tale
meritevole di tutela da parte dellordinamento giuridico (parte della
dottrina a cui contro il Perlingieri ritiene che linformazione non sia
un bene).
BENI ESCLUSIVI E BENI A GODIMENTO PLURIMO
La dottrina che ritiene linformazione non un bene , basa le sue
argomentazioni sulla concezione che un bene tale , solo se
oggetto di godimento esclusivo di un soggetto.
Il Perlingieri ribatte che un bene anche una cosa che non
suscettibile di un godimento esclusivo ma di un godimento plurimo
di cui ne favoriscono pi persone.
Perlingieri che ritiene linformazione un bene ritiene che la tutela di
un bene pu anche essere affidata a terzi qualificati che ricavano
utilit dal bene, anzi una utilit dal bene; tale utilit non deve
essere necessariamente economica.
Perlingieri rivede lart. 810 c.c. sulla parte in cui sancisce oggetto di
diritti , ritiene pi opportuno oggetto di situazione soggettiva.
Lordinamento attuale ritiene la tutela dei beni anche non
patrimoniali e non economicamente rilevanti.
Una cosa il bene in senso economico , unaltra il bene giuridico.
Il bene economico diverso dal bene giuridico che :
1) OGGETTO DI UNA SITUAZIONE SOGGETTIVA;
2) OGNI SITUAZIONE HA UN BENE QUALE OGGETTO;
3) I BENI POSSONO ESSERE PATRIMONIALI E NON PATRIMONIALI;
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4) SONO CONCEPIBILI BENI A GODIMENTO PLURIMO

5) I BENI GIURIDICI NON SONO UN NUMERO CHIUSO, SONO
INDIVIDUABILI ANCHE DA PRINCIPI GENERALI ( ad esempio il
bene salute ex art. 32 cost.)
I beni immortali sono soggetti al godimento plurimo o
suscettibili di godimento plurimo. Linformazione un bene
immateriale ed tutelabile pur se a godimento plurimo ,
linformazione in quanto bene il bene che soddisfa il bisogno
umano della conoscenza.
BENI CORPORALI E INCORPORALI, INFORMAZIONE , OPERA
DELLINGEGNO E INFORMAZIONE NOTIZIA:
Cose incorporali: Si deve valutare se abbiamo una utilit
giuridicamente e socialmente meritevole.
Cose corporali : Secondo il Perlingieri le cose corporali sono
sempre beni giuridici anche quando non siano oggetto attuale
di diritti, poich sono pur sempre idonee a divenirlo.
TUTELA INFORMAZIONE : E variabile la sua tutela in
relazione alle diverse circostanze fattuali , ma soprattutto varia
a seconda del valore che tange linformazione ed il suo
contenuto.
Linformazione :
- Come opera di ingegno: Le presenta i requisiti di
originalit e riproducibilit la tutela in questo caso vale
come opera di ingegno (brevetti).
- Informazione notizia: In difetto dei requisiti a lato
indicati ed tutelabile comunque non come opera di
ingegno ma come bene incorporale.
La differenza non risiede in tema di qualificarli come beni ma solo
nella tutela.
LINFORMAZIONE COME PUNTO DI RIFERIMENTO DI ATTI ED
ATTIVITA
Linformazione talvolta pu essere lesclusivo scopo o adempimento
di una obbligazione; essa pu assurgere ad essere prestazione ed
oggetto di servizio ( ansa ).
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Linformazione non deve essere per forza rara o una novit , pu

essere anche una semplice informazione, magari comune ad una
pluralit di persone.
Vi sono contratti che hanno linformazione come contenuto
( limportanza dellinformazione sempre relativa al contesto in cui
essa ricavata o fornita).
PRINCIPIO : LIBERTA DI INFORMAZIONE E DI CIRCOLAZIONE
DELLINFORMAZIONE
Sicch il segreto giustificabile solo se persegue un fine meritevole
di tutela alla luce dei principi costituzionali;
PROBLEMA DELLA RISERVATEZZA:
Codice di protezione dei dati personali dlgs. 196 del 2003
DEMATERIALIZZAZIONE DELLE ATTIVITA UMANE
Linformazione pu essere suscettibile di appropriazione indebita ,
ricettazione, furto o truffa (ipotesi di reati concernenti
linformazione).
PAROLE E CONCETTI CHIAVE
Perlingieri riscopre il positivismo etico. Il positivismo etico il
positivismo collegato al concetto di legalit. Si ma quale legalit?
Legalit costituzionale e quindi positivismo etico, perch posta
allapice del sistema vi la Costituzione e nella costituzione ci sono
i valori , valori anche etici.
Situazioni soggettive patrimoniali:
- ASSOLUTE;
- RELATIVE;
Critica perch sono riferite allatto e non alle situazioni .
Obbligazioni: Rilevanza esterna : attivo e passivo.

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