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I DIRITTI UMANI IN UNA PROSPETTIVA EUROPEA

SAGGIO DI DAVIDE GALLIANI

“E’ PIU’ FACILE PERDONARE UN NEMICO CHE UN AMICO”. LA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI
DELL’UOMO, LA GIUSTA GIUSTIZIA, LA GIURISPRUDENZA CONSOLIDATA, L’ORDINAMENTO
ITALIANO.

1. UN TEMA TREMENDAMENTE COMPLESSO.

Il tema dei rapporti tra le corti nell’ordinamento europeo è uno dei più attuali.
Sostenere che i giudici statali temono che parte del proprio ruolo venga meno per via dell’avanzata e dell’erompere
della giurisprudenza sovranazionale è solo una scorciatoia per evitare il problema.
Si consideri, solo per fare un esempio, il valore del precedente giurisprudenziale. Non è pensabile che un giudice
statale intenda limitare il valore giuridicamente vincolante di un precedente giurisprudenziale europeo solo perché
altrimenti diminuirebbe il proprio ruolo  problema oltre a non essere questo, è più ampio: i primi a saperlo sono gli
stessi giudici italiani  la corte costituzionale, per imprimere un nuovo corso ai rapporti tra giudici italiani e
giurisprudenza della corte europea dei diritti l’uomo, in una sentenza del 2015 ha assunto un approccio attendista,
ritenendo che se i giudici di merito italiani si stanno sempre di più adeguando al diritto vivente, consolidato, per
quale motivo non immaginare che lo stesso possa avvenire, per tutti i giudici italiani, nei confronti della corte di
Strasburgo?

Indirettamente la cassazione e la corte costituzionale, riferendosi alla giurisprudenza consolidata, hanno anche
tentato di favorire la crescita di una cultura del precedente. È inoltre evidente il peso dato dal giudice delle leggi alla
buona riuscita della dottrina del diritto vivente nel disinnescare i potenziali conflitti interpretativi tra i giudici.

In definitiva la premessa è che appare opportuno evitare banalizzazioni, poiché se davvero i giudici fossero attenti
unicamente a non perdere pezzetti del proprio potere avrebbero gli strumenti utili per raggiungere questo scopo, i
quali non so caso, non sono mai stati seriamente utilizzati. Una volta entrati nell’ordinamento europeo considerato
nel suo complesso, non è possibile alzare barriere.

2. IL RAPPORTO TRA LE CORTI: UNA VERA E PROPRIA NEVER ENDING STORY

Un primo aspetto sul quale riflettere attiene alla possibilità di costruire un modello valido per sempre dei rapporti tra
le corti nell’ordinamento europeo, in particolare per quanto riguarda il legame tra la Corte e i giudici statali, non solo
quelli costituzionali.  bisogna prendere atto dell’impossibilità di stabilire a priori quali debbano essere i migliori
rapporti  il motivo principale è che tutti i giudici sono esseri umani che assumono le proprie decisioni in un
determinato ambiente storico, politico, sociale, dal quale non possono non essere influenzati  di conseguenza lo
stare nel sistema da parte dei giudici dipende anche dal loro immergersi in una determinata realtà dalla quale sono
influenzati  non ci si riferisce alla realtà politico-pratica (da questa i giudici dovrebbero stare distanti), ma dal
contesto politico più generale. Nella realtà infatti si sono alternati periodi di parziale chiusura, e di apertura.

CASO ITALIANO:

prima del 2007  chiusura, “ognuno il suo orticello”

2007  sentenza corte costituzionale, apertura totale: i giudici italiani devono prestare fede alla giurisprudenza
sovranazionale, e applicarla in toto.

2009  nuova chiusura, la corte afferma che i giudici italiani devono adeguarsi alla sostanza della giurisprudenza di
Strasburgo.
2015  chiusura, sentenza n. 49  i giudici italiani devono rispettare la giurisprudenza di Strasburgo solo in
determinati casi, vale a dire quando si tratta di giurisprudenza consolidata, indicando taluni indici.

Dimostrazione che i rapporti sono in continuo divenire, anche semplici dichiarazioni pubbliche di entità di spessore
della politica europea, pubbliche prese di posizione anche informali, possono influenzare i giudici.

3. LA CORTE DI STRASBURGO: QUALCHE CONSIDERAZIONE GENERALE.

La Corte di Strasburgo, dall’istituzione (1959) ad oggi, con la sua giurisprudenza ha contribuito a rendere più
democratici gli Stati membri del Consiglio d’Europa. Ha sicuramente concorso a un innalzamento della garanzia diritti
umani nel contesto europeo. Ha aiutato la giusta giustizia a trovare maggiore spazio concreto  Giusta giustizia
significa che se la Corte avesse deciso diversamente non sarebbe nato uno scandalo. È qualche cosa di più della
giustizia, ma che molto ha contato e conta per il progresso più umano e in definitiva più democratico degli
ordinamenti.

Sicuramente la corte è andata oltre agli scopi originari dei redattori della Convenzione. Si consideri l’articolo 3 della
convenzione, che vieta la tortura e le pene e i trattamenti inumani e degradanti  se si leggono i lavori preparatori,
si volevano sostanzialmente vietare punizioni corporali nei confronti dei detenuti, si fece sentire l’esperienza del
nazismo  oggi siamo andati molto più avanti, e la corte, utilizzando anche il concetto di “passe-partout” della
dignità umana, ha sanzionato per fare un esempio, un poliziotto che si era fatto scappare uno schiaffetto ad un
ragazzino.

Si vuole evidenziare che la Corte di S. ha radicalmente ampliato il raggio dei propri interventi. Lo sviluppo del nostro
ordinamento in senso più democratico, in materia di diritti più umano, si deve non solo ma certamente anche
all’attivismo del giudice costituzionale, che spesso ha aperto la strada al legislatore e in diverse occasioni ha tolto
dalla circolazione disposizioni legislative irragionevoli, limitative senza alcun senso di diritti costituzionali.

La corte di S. ha fatto crollare interi edifici non più in regola con le prescrizioni che devono essere rispettate in un
sistema che voglia essere più umano e democratico. È riuscita a propiziare modifiche costituzionali, a stimolare
cambiamenti legislativi, a modificare comportamenti e prassi, per non dire di quanto sia riuscita ad influire nella
giurisprudenza e prima ancora nel diverso modo di pensare dei giudici statali. Inoltre, beneficio indiretto per coloro
che si ritenevano vittime di una violazione di un loro diritto.

4. PER CHI LAVORA LA CORTE?

La corte di S. è il giudice che vigila sul rispetto della Convenzione, sottoscritta e ratificata da tutti i 47 Stati membri del
Consiglio d’Europa. Ebbene, dal 1959 al 2014, il 50% delle sentenze ha riguardato 5 stati. È quindi un dato oggettivo:
la corte lavora de facto per pochi Stati.

La questione dei rapporti tra questa corte e i giudici degli stati membri del consiglio d’Europa non può non tenerne
conto  più la corte di S. si rivolge a un determinato Stato, più questo dovrà affrontare il problema dei suoi rapporti
con quella corte.

Questo non vuole dire che le sentenze di S. vincolano l’Italia solo nel caso in cui riguardano espressamente il nostro
paese  se così fosse tanto varrebbe eliminare l’aggettivo europea dalla denominazione ufficiale della corte.

5. COME LAVORA?

Potremmo dire che assomigli a un giudice costituzionale, nel senso che utilizza taluni strumenti che le corti
costituzionali hanno utilizzato e continuano a utilizzare.

Come la corte costituzionale italiana, anche la corte di S. adopera un fortissimo potere di selezione: più di nove
ricorsi su dieci non passano il vaglio di ammissibilità.

Il giudice delle leggi italiano impone ai giudici di sollevare la questione di costituzionalità solo se non è possibile
interpretare quella legge in senso conforme alla costituzione. La corte di S. non utilizza strumenti così eleganti, il
contrario.
Le decisioni di irricevibilità o inammissibilità sono quasi sempre e quasi tutte composte di poche righe e senza alcuna
motivazione  è semplicemente una lettera riservata inviata per posta al diretto interessato, al ricorrente. Questo
pone diversi problemi.

In primo luogo, le decisioni di irricevibilità/inammissibilità non sono appellabili. Se si considera che per ricorrere a
Strasburgo è necessario di norma aver esaurito i ricorsi interni, la conclusione è una: le decisioni di
irricevibilità/inammissibilità chiudono la partita.

In effetti, l’assenza di motivazione fa logicamente venir meno la possibilità di far ricorso. È ammissibile che non
contengano un briciolo di motivazione? Dovrebbero essere almeno succintamente motivate.

In secondo luogo, le decisioni di irricevibilità/inammissibilità non possono contenere né opinioni concorrenti né


dissenzienti. Uno strumento, quelle delle opinioni separate, di straordinario valore per un giudice sovranazionale,
poiché permette agli stati e al ricorrente di comprendere appieno il ragionamento più complessivo della corte.
Proprio perché si tratta di un giudice sovranazionale, le cui decisioni si rivolgono ad una platea particolarmente
rilevante (gli stati) e potenzialmente indeterminata (ogni singolo essere umano), la regola della presunta unanimità
non appare affatto ragionevole.  quali strumenti potrebbero essere utilizzati, se non le opinioni separate, per
colmare questo gap?
il giudice di S., se vuole aumentare la persuasività delle proprie decisioni non può essere privato della possibilità di
stendere decisioni separate, le quali permettono di contenere il discorso entro termini giuridici, e questa è una
forma di auctoritas presunta (ed è la peggior forma).

In terzo luogo, non esiste ancora alcun database nel quale i giudici statali, gli avvocati, gli studiosi, possono svolgere
compiute e approfondite ricerche sulle decisioni di irricevibilità e inammissibilità  come è possibile conoscere la
giurisprudenza della corte di S. in materia di irricevibilità e inammissibilità se non esiste alcuna fonte ufficiale di
cognizione delle sue decisioni?

Anche nel raro caso in cui la corte emetta decisioni di irricevibilità/inamm. Con ampie argomentazioni, se ne viene a
conoscenza solo per caso.

Sarebbe fondamentale, soprattutto per giudici e avvocati, se la corte ha già dichiarato inammissibile/irricevibile uno
o più ricorsi riguardanti un caso simile.  probabile effetto indiretto di una diminuzione non indifferente dei ricorsi a
S, e anche rendere consapevole il ricorrente delle reali probabilità che la sua lamentela possa varcare la soglia di
ammissibilità.

La necessità di porre rimedio a questa mancanza è di fondamentale importanza poiché sono proprio le motivazioni
delle decisioni che possono incrementare la fiducia dei cittadini nel sistema giustizia in generale e in particolare in
quello d’avanguardia della corte europea dei diritti dell’uomo.

6. LA CORTE AL COSPETTO DELLA SUA CONVENZIONE

Se la corte non cambia qualche cosa nel proprio modo di lavorare rischia di violare, essa stessa e per prima, alcuni
articoli della Convenzione che chiede agli Stati di rispettare.

Non si tratta solo di credibilità, ma è anche una questione giuridica. Proprio uno dei giudici, in una severissima e
comprensibilissima opinione concorrente, ha letteralmente messo in guardia i propri colleghi sostenendo che la
giustizia non può essere sacrificata sull’altare dell’efficacia e che, se si continua di questo passo, non sarà più
possibile difendere la credibilità della corte europea dei diritti dell’uomo.

7. LA CORTE E IL SUO EQUO PROCESSO

Per dimostrare che non si tratta unicamente di un problema di credibilità, approfondiamo quali sono gli articoli della
convenzione che la corte di S. sembra obiettivamente non rispettare appieno, che apparentemente sembra violare.

Non si può che iniziare dall’equo processo, quindi dall’articolo 6 della convenzione. Se la sbrigatività delle decisioni
di inammissibilità fosse irrinunciabile al fine di garantire un minimo di celerità nella risoluzione dei casi? La decisione
circa l’ammissibilità non giunge mai prima dei tre anni, in caso di esito positivo, prima della decisione sulla violazione
o non violazione da parte della Sezione trascorre almeno un anno, al quale aggiungere almeno un altro anno in caso
di referral alla grande camera.  con la massima generosità, almeno un totale di 5 anni, i quali più della metà solo
per sapere della ricevibilità. Da solo, il tempo necessario per arrivare alla decisione sull’ammissibilità copre quasi la
metà dell’arco temporale trascorso il quale la legge Pinto (in Italia) assegna il risarcimento per la irragionevole durata
del processo. ù

Il problema non riguarda unicamente la durata dei procedimenti. Il metodo di lavoro della corte di S., necessità
ulteriori ripensamenti  si consideri l’impossibilità dei detenuti di presenziare alle udienze  la corte per essere
coerente dovrebbe garantire la presenza fisica (o almeno in videoconferenza) di tutti i ricorrenti che si trovano in
condizioni di restrizione della libertà.

La dubbia compatibilità del metodo di lavoro della corte con l’art. 6 della convenzione, genera inoltre un problema
ancora più grave  il singolo ricorrente, che senza motivazioni è informato che il suo ricorso è
inammissibile/irricevibile, sarà sfiorato dall’idea che si tratta di una decisione arbitraria

8. LA CORTE E LA PREVEDIBILITA’ DELLE SUE DECISIONI

Se è vero che il 40% delle violazioni riscontrate dalla corte riguarda l’art. 6, è altresì vero che quasi il 20% delle
violazioni riguarda gli artt. 3 e 5 della Conv, il campo di applicazione è prevalentemente quello penale.

Dal punto di vista di S, la legalità è violata quando non vi è prevedibilità della sanzione. Che siano previste nelle leggi
o nella giurisprudenza non importa, è necessario che le sanzioni e quindi anche le decisioni di un giudice siano
prevedibili.  si può parlare di prevedibilità di un sistema come quello di S. che nemmeno permette di conoscere
quante e quali decisioni di inammissibilità/irricevibilità sono state adottate in precedenza in casi simili a quello che
un ricorrente ha intenzione di portare dinanzi alla Corte?

Il rischio è che la corte assuma le sembianze di un “non giudice” e questo perché è proprio l’obbligo di motivazione
anche delle decisioni che distingue un giudice da un decisore politico.

9. LA CORTE E LA SUA GIURISPRUDENZA CONSOLIDATA

Anche se non esiste una fonte di cognizione del tipo delle gazzette ufficiali, esiste un database nel quale è possibile
ricercare tutte le decisioni, delle Sezioni e della Grande camera, di violazione e non violazione della Convenzione.
Risolto il problema della cognizione, cosa dire rispetto a quello della prevedibilità?  tematica che conduce
inevitabilmente alla questione della giurisprudenza consolidata, l’unica ad oggi che per la corte Costituzionale
italiana vincola i giudici italiani.  appare opportuno discutere di giurisprudenza consolidata in riferimento alla corte
di S? nessuno potrà mai ritenere che un caso abbia in partenza una soluzione definita.

Ai sensi della Convenzione, è sufficiente, per poter adire la corte, una apparente violazione dei diritti e delle libertà
garantite nel testo convenzionale, ovviamente per come interpretato dalla giurisprudenza della corte. Non serve che
la apparente violazione sia manifesta. Utilizzando il medesimo concetto si dovrebbe essere in grado, di prospettare
una apparente violazione o meno della Convenzione.

Se la corte costituzionale dice ai giudici che devono interpretare una legge italiana in conformità alla giurisprudenza
consolidata di S, il minimo che si dovrebbe poter accertare è l’esistenza di siffatta giurisprudenza consolidata.  si
torna alla stessa domanda, esiste?  è necessario approfondire le seguenti questioni.

9.1 UN GIUDIZIO CONCRETO O ASTRATTO?

Primo. La corte di S. è sicuramente un giudice del caso concreto. Situazioni a prima vista simili, svelano differenze di
fondamentale spessore. Il giudice effettua ragionamenti che non sarebbero comprensibili se non rifacendosi alla
concretezza di ciascun singolo caso.

Si può dunque sostenere che la concretezza del giudizio della corte è un ostacolo alla possibilità che si formi e che si
rispetti una determinata giurisprudenza consolidata, ma è anche vero che quando vuole comunicare agli Stati un
previso messaggio o vuole confermare un precedente giudizio che lo Stato in questione continua a non
implementare, la corte smette gli abiti della concretezza per indossare quelli dell’astrattezza.

9.2 L’ASSENZA DELLA INCONVENZIONALITA’


In secondo luogo, ulteriore questione in merito alla problematica della giurisprudenza consolidata di S.  il difficile
cammino verso il consolidamento non vi è dubbio che dipende anche dal fatto che la corte di S. non dispone della
possibilità di dichiarare incostituzionale una legge  non può cancellare dall’ordinamento una legge.  in che modo
questo incide sulla questione della giurisprudenza consolidata?  la corte di S. è costretta, per ottenere il massimo
risultato, anche in termini di consolidamento, ad utilizzare strumenti si importanti, ma spuntati:

- Risarcimenti in termini monetari  non è uno strumento raffinatissimo ma possiamo sostenere che uno
Stato pur di non dover pagare ingenti risarcimenti, preferisce adeguarsi alla giurisprudenza di S.  la realtà
quindi è che S. può accordare risarcimenti per il soddisfacimento del ricorrente ma anche per consolidare un
proprio orientamento.

Se poi il tutto avviene utilizzando una sentenza pilota, la possibilità di consolidamento si accresce  prese
quando la violazione della convenzione è strutturale, hanno tra i propri scopi anche quello di concedere
tempo agli stati per adeguarsi, e allo stesso ricorrendo ad un risarcimento di non lieve entità, rafforza la
pretesa di fungere da guida, di stabilizzarsi nel futuro.

- Ruolo del comitato dei ministri del consiglio d’Europa  ha il compito di vigilare sull’attuazione delle
sentenze della Corte. Problema di questo strumento: è un organo politico, le cui relazioni sull’attuazione
delle sentenze della corte, non sempre riescono a distogliere dall’impressione che la politica abbia fatto il
suo corso. Le relazioni del comitato spesso sono troppo caute, e questo perché si mischiano con
preoccupazioni di natura politica.

9.3I RAPPORTI CON GLI STATI

In terzo luogo, contribuisce alla difficoltà del consolidamento, il fatto che non è sempre facile descrivere le decisioni
di S. come ragionevoli, persuasive.

Come si misura l’autorevolezza di una sentenza? Attiene al suo immergersi nella realtà che la circonda, al suo essere
in grado di decidere tenendo in considerazione i diversi interessi in gioco, dalla sua capacità di essere lungimirante
 non disponendo della declaratoria di inconvenzionalità, la corte di S. sa bene che per aumentare le possibilità che
gli stati seguano le proprie pronunce, queste devono essere il più possibile persuasive. Per esserlo hanno bisogno di
confrontarsi anche con elementi extra giuridici, che attengono al contesto generale nel quale la Corte è chiamata ad
operare  da qui nasce l’imprevedibilità, che non aiuta il consolidamento.

N.B.!!!! LEGGI IL PARAGRAFO 10, SONO LE ULTIME 4 PAGINE .


HERRMANN V. GERMANIA

Il ricorrente, Gunter Herrmann, piccolo proprietario terriero, si lamenta della legislazione tedesca in
base alla quale è obbligato a permett ere la caccia sui propri terreni nonostante sia dichiaratamente
obiett ore di coscienza alla caccia. Invoca la violazione dell’art 9 “Libertà di Pensiero”, dell’art. 11
“libertà di associazione” e dell’art. 14 “divieto di discriminazione” in combinato disposto con l’art. 1
del Protocollo n.1 “Protezione della Proprietà Privata” della Convenzione.

Opinione parzialmente concorrente e parzialmente dissenziente del giudice Pinto de


Albuquerque
Questo caso riguarda l’obiezione di coscienza alla caccia. Il ricorrente si richiama in primo luogo, al diritto di
proprietà e, in secondo luogo, al diritto di obiezione di coscienza alla caccia entro il proprio appezzamento di terra.

Il governo, invece, invoca obblighi in capo a tutti i proprietari terrieri, di gestire le riserve di caccia e di proteggere
l’equilibrio ecologico, obblighi che danno luogo al dovere di iscriversi ad una associazione di caccia e tollerare la
pratica della caccia nelle proprie terre da parte di terzi soggetti.

Il Giudice concorda con il giudizio della Grande Camera in merito alla violazione dell’art. 1 del Protocollo n.1, tuttavia
non è d’accordo con la conclusione circa la non-necessità di esaminare separatamente i ricorsi all’art.9 e all’art.1 del
Protocollo n.1 in combinato disposto con l’art. 14.

1. La protezione degli animali ai sensi della Convenzione

Gli animali sono protetti dalla Convenzione in due modi: come proprietà e come esseri in quanto tali.

Proprietà: nei limiti del significato dell’art. 1. Il sistema di protezione della Convenzione è pienamente usufruibile per
i proprietari di animali al fine di permetterli un pacifico godimento delle loro proprietà, ma lo Stato può imporre delle
restrizioni all’utilizzazione degli stessi animali, potendo punire dolose e colpose violazioni di queste restrizioni.

(Ma non tutti gli animali sono proprietà)

Esseri in quanto tali: Animali selvaggi, abbandonati o randagi sono anch’essi protetti dalla Convenzione in quanto
parte dell’ambiente sano, equilibrato e sostenibile.  l’art.8 comporta per lo Stato l’obbligo di assicurare e
promuovere la salute pubblica rispetto alla protezione di animali selvaggi, abbandonati, randagi, malati e domestici.

La protezione della vita e del benessere degli animali, elemento caratteristico del diritto internazionale ed europeo
contemporaneo, è stata confermata dalla giurisprudenza convenzionale (della Corte), nonostante sia ancora vista
come effetto derivante dal diritto umano alla proprietà o ad un ambiente sano, equilibrato e sostenibile.

Ai sensi della Convenzione i diritti degli animali non possono né essere pretesi legalmente dagli animali stessi, né
essere esercitati tramite un rappresentante, ma rientrano tra gli obblighi degli Stati membri nel momento in cui
devono garantire un pieno, effettivo e pratico godimento dei diritti dell’uomo.

In termini negativi  la salvaguardia dell’ambiente e della vita degli animali costituisce un’implicita restrizione
all’esercizio dei diritti dell’uomo.

In termini positivi  costituisce un obbligo intrinseco rivolto agli Stati membri vincolati dalla Convenzione.

2. L’obiezione di coscienza alla caccia

Il governo sostiene che la coscienza individuale del ricorrente non può essere il metro di paragone per valutare la
morale di un ordinamento giuridico di un paese democratico come la Germania.

Ma gli stati democratici non possono rifiutarsi di riconoscere il diritto a una obiezione di coscienza fondata sulla idea
del benessere degli animali, un’idea che incoraggia un senso di solidarietà fra uomini ed altri esseri viventi e che
promuove la “dignità di tutte le creature”.
Inoltre, la natura della obiezione di coscienza del ricorrente soddisfa i requisiti essenziali della definizione dogmatica
della Corte costituzionale federale  di fatto il ricorrente si oppone alla caccia per motivazioni etiche assolute e
incondizionate, a prescindere dalle specie di animali interessate o dalle armi e metodi utilizzati dai cacciatori  un
tale pensiero non può che essere considerato una seria obiezione di coscienza.

La Corte stessa ha riconosciuto che l’obiezione alla caccia assume rilevanza in una società democratica. Il diritto
a obiettare per motivi do coscienza è fatto valere entro l’ambito della protezione dell’art. 9.

L’ambito di applicazione del diritto all’obiezione di coscienza non include solo la libertà di agire in accordo al proprio
credo, ma anche la libertà di non agire, di non associarsi e di non tollerare azioni di altri che contraddicono le proprie
convinzioni.

In questo caso il mero fatto di essere membro di un’associazione di caccia impone obblighi e dover, come quelli di
non recintare il proprio terreno, di non impedire in alcun modo la caccia e perfino il dovere di non prestare soccorso
a prede ferite. Questi doveri contrastano esplicitamente con le convinzioni del ricorrente e gli impongono uno stile di
vita e delle regole incompatibili con esse. Il ricorrente deve affrontare un vero e proprio conflitto di coscienza. Per di
più egli non sta imponendo a nessuno le sue convinzioni come sostiene la Corte federale amministrativa.

Il giudice trova dunque che l’art.9 sia stato violato dallo Stato resistente, sulla base sia dell’obbligo di iscrizione ad
un’associazione per la caccia, si dell’obbligo di tollerare la caccia praticata da parti terze sul proprio territorio.

3. La caccia come restrizione sociale al diritto di proprietà: il precedente Chasagnou

In una società democratica, avere delle proprietà significa anche avere degli obblighi.

I proprietari terrieri non hanno diritti illimitati sui propri terreni  l’esercito del diritto di proprietà può comportare
danni all’ambiente (la protezione ambientale è un obbiettivo legittimo)
TRÉVALEC V. BELGIO

Yves Trélavec è un reporter francese che insieme ad un giornalista ha ott enuto l’autorizzazione a
presentarsi ad un’operazione anti terrorismo in Belgio. Durante la nott e sono stati individuati due
sospetti e due agenti intervenuti sul posto hanno aperto il fuoco nei confronti del reporter
scambiandolo per sospett o e facendosi ingannare dalla telecamera scambiata per arma. Hanno
sparato sett e colpi, due dei quali hanno ferito il ricorrente, il quale si rivolge alla Corte invocando la
violazione dell’art. 2 “Diritt o alla Vita” della Convezione.

Opinione concorrente del giudice Pinto de Albuquerque


Il caso Trèvalec è un classico esempio di legittima difesa putativa, vale a dire di percezione errata e colpevole delle
circostanze di fatto. Si caratterizza per l’assenza di aggressione reale ed imminente: l’autore degli atti incriminati,
interpretando erroneamente l’esistenza di un pericolo, crede di essere oggetto di un’aggressione.

Secondo il diritto belga, qualora l’agente creda erroneamente nell’esistenza di un’aggressione, il suo errore può
avere natura colposa o non colposa. Nel caso di errore non colposo, non è responsabile di alcun reato. Se invece
l’errore è colposo, non può essere considerato responsabile di reati che implicano il dolo, ma solo di quelli commessi
con negligenza.

I criteri definiti nel diritto belga sono compatibili con l’art.2 della Convenzione. Nei casi di legittima difesa putativa di
sé stessi o di altri, la Corte ricorre ad un criterio di valutazione dell’azione difensiva né esclusivamente oggettivo né
unicamente soggettivo.

La mera convinzione dell’agente non è il solo elemento da prendere in considerazione  agli occhi della corte serve
valutare anche la ragionevolezza di siffatta convinzione, e quanto essa si dimostri conforme rispetto ai
comportamenti professionali che di norma sono tenuti nelle situazioni simili.

Nel caso di specie vi sono cinque “buoni motivi” per censurare la percezione dei due poliziotti.

1. Il giornalista era ben visibile


2. Non era mascherato, la polizia sapeva che i ricercati fossero mascherati.
3. Non era armato ed una cinepresa di quelle dimensioni non poteva essere confusa con un’arma
4. I poliziotti sapeva che dei loro colleghi avevano già individuato e neutralizzato i due sospetti.
5. La polizia sapeva di essere seguita nelle operazioni da giornalisti.

I poliziotti hanno sicuramente agito in eccesso di legittima difesa  reazione eccessiva alla luce dei principi di base
delle nazioni unite sul ricorso alla forza e l’uso delle armi da fuoco da parte dei responsabili dell’applicazione della
legge  non hanno lasciato passare nemmeno un secondo tra l’intimazione e lo sparo, hanno reagito in modo
totalmente caotico e incontrollato.

In conclusione, la legittima difesa putativa da errore colpevole dell’agente rappresenta una violazione del diritto alla
vita tutelato dall’art.2 della Conv. La colpevolezza dell’errore dell’agente, che riteneva di trovarsi in una situazione di
legittima difesa, deve essere valutata secondo una prospettiva funzionale, che non è solo oggettiva o soggettiva. Allo
stesso modo, l’eccesso di legittima difesa, dinanzi ad un rischio reale o putativo, implica una violazione del diritto alla
vita di cui all’articolo 2 della Conv.

Il fondamentale fattore di esclusione della responsabilità penale dell’agente è costituito dall’imprevedibilità


dell’azione della vittima.

Quando la sua condotta è imprevedibile, la vittima assume in via esclusiva la responsabilità delle conseguenze delle
sue azioni. Tuttavia, se la condotta della vittima risulta prevedibile, l’agente imputato può essere chiamato a
rispondere penalmente.
BLJAKAJ e Altri V. CROAZIA

I ricorrenti , cinque familiari di un avvocato croato ucciso dal marito di una sua cliente
presumibilmente disturbato mentalmente e con un passato di violenze e abusi domesti ci. L’uomo si
era recato in una stazione di polizia dove era stato rilasciato dagli stessi poliziotti che avrebbero
avvisato tardivamente le isti tuzioni sanitarie del suo alterato stato mentale. I ricorrenti adiscono la
Corte lamentando la violazione dell’art. 2 “diritt o alla vita” e dell’art. 13 “diritt o a un ricorso
eff etti vo” della Convenzione. La Corte riconosce la violazione dell’art. 2.

L’interesse del caso riguarda gli obblighi degli stati a proteggere da atti di violenza glia avvocati
nell’esercizio della loro professione.

Opinione condivisa parzialmente concorrente e parzialmente dissenziente dei giudici Lazarova Trajkovska e
Pinto de Albuquerque.
Il caso solleva due principali questioni, che riguardano la specificità della vittima e del reo.

1. Quale protezione dovrebbe essere garantita dallo Stato contro gli atti di un individuo mentalmente
disturbato?
2. Quale protezione avrebbe dovuto garantire lo Stato contro il possibile uso di violenza verso l’avvocato nello
svolgimento delle sue mansioni?

Il giudice Pinto è d’accordo per quanto concerne la constatazione di una violazione dell’art. 2 (diritto alla vita),
derivante dal fatto che le autorità statali non hanno adottato tutte le misure al fine di proteggere la defunta.
Tuttavia, crede che i ricorrenti non disponessero di rimedi effettivi per invocare la violazione dell’art. 2 e pertanto vi
è stata violazione anche dell’art. 13 (diritto a un ricorso effettivo)

1. L’obbligo di protezione dello Stato contro atti di violenza da parte di persone mentalmente disturbate

Le potenziali vittime di A.N. erano sé stesso, sua moglie, i suoi famigliari e la collettività.

A.N. aveva ripetutamente minacciato di uccidersi. Questa minaccia di suicidio, peraltro conosciuta alle istituzioni, è
da sola sufficiente a far sorgere nei confronti dello Stato l’obbligo positivo di prevenire il danno alla vita e all’integrità
fisica della persona, in virtù degli artt. 2 e 3 della convenzione. Nell’ordinamento dello Stato resistente, tale obbligo è
previsto dalla legge sulla protezione delle persone con disturbi mentali.

Gli ufficiali di polizia hanno ignorato il loro obbligo positivo di proteggere la vita di A.N. contro atti di autolesionismo.
Lo hanno solamente rassicurato e se ne sono andati, nonostante il suo chiaro avvertimento.

Inoltre A.N. rappresentava un pericolo concreto ed attuale, se non imminente, per alcune specifiche persone, ovvero
moglie e figli, che in passato erano stati ripetutamente molestati e picchiati e minacciati  esisteva un’alta
probabilità che egli potesse ripetere gli stessi reati  pericolo che doveva suggerire una particolare attenzione agli
ufficiali coinvolti, considerato anche che proprio da questo rischio sorge l’obbligo positivo per lo Stato di proteggere
la vita e l’integrità fisica e psichica della moglie e dei famigliari.

Nel momento in cui lo Stato è o dovrebbe essere al corrente che parte dei suoi cittadini, è soggetta a ripetute
violenze e fallisce nella prevenzione del danno, lo Stato stesso può essere ritenuto responsabile per omissione delle
violazioni dei diritti umani che ne derivano.

Non avendo preso alcuna misura precauzionale, gli ufficiali di polizia hanno reso lo Stato responsabile per il
prevedibile danno che A.N. avrebbe potuto cagionare alla moglie e ai figli.

La minaccia, da parte di un individuo mentalmente disturbato, di provocare un danno a terze persone, è sufficiente a
far sorgere in virtù degli artt. 2 e 3 della Conv., l’obbligo positivo di prevenite il danno.
2. L’obbligo dello Stato di proteggere gli avvocati dagli episodi di violenza che potrebbero derivare dalla loro attività
professionale

Una ricerca scientifica indica che diversi professionisti operanti nel campo del diritto fronteggiano un rischio di
violenza e minacce, derivante dall’attività lavorativa, più alto della media (soprattutto avvocati).

Il presente caso, è un esempio di violenza contro un avvocato, colpito nel suo studio e per motivi professionali. La
maggioranza purtroppo non ha voluto prendere in considerazione questo aspetto del caso.

Avvocati, giudici, e altri impiegati giudiziari, svolgono tutti una funzione pubblica, dal momento che collaborano
all’amministrazione della giustizia. Ogni aggressione rivolta a loro, dovrebbe essere valutata al pari di un attacco
contro l’intero apparato pubblico della giustizia. Un idoneo sistema di amministrazione della giustizia, che si premura
di garantire l’indipendenza degli avvocati, è doveroso ai fini del mantenimento dello stato di diritto.

Lo Stato è inoltre chiamato non solo a punire ma anche a prevenire queste condotte, proprio per tutelare lo stato di
diritto, i diritti ad un equo processo e l’accesso alla giustizia, come previsti dall’art. 6 della Conv., oltre naturalmente
al diritto della vita e all’integrità fisica degli avvocati.

3. La mancanza di un effettivo rimedio interno

La maggioranza ha accettato le argomentazioni del governo sulla effettività dei rimedi interni. Il Giudice Pinto invece
si discosta da questa conclusione. In prima luogo non comprende la noncuranza delle autorità responsabili delle
sanzioni disciplinari, che hanno punito gli ufficiali di polizia troppo lievemente. Ancora meno comprensibile la scelta
di assolvere uno degli agenti per l’assenza di prove che dimostrassero l’intenzionale falsificazione del rapporto di
polizia.

In terzo luogo, l’indagine penale è ricca di gravi errori di valutazione che non possono non essere menzionati. La
dichiarazione del procuratore municipale è chiaramente sbagliata, poiché considera che gli agenti non avevano
motivo di considerare AN una persona mentalmente disturbata, ma tutte le prove dimostrano il contrario.
Qualunque diligente ufficiale di polizia avrebbe potuto e dovuto trattarlo come una persona pericolosa mentalmente
disturbata, alla luce dell’obbligo derivante dal Police act e dalla legge sulla protezione delle persone con disturbi
mentali. Il non aver agito conformemente costituisce una condotta illecita da parte di un agente dello Stato e
comporta la responsabilità dello Stato come previsto dall’art. 13 della legge sull’amministrazione dello Stato, oltre
alla responsabilità personale penale e disciplinare dello stesso agente.

In quarto luogo le corti civili hanno commesso il medesimo basilare errore del procuratore (hanno considerato AN
come apparentemente normale)

Infine, ai ricorrenti è stato ordinato di pagare 80.700 kune per costi e spese. Cifra chiaramente punitiva, tesa a far
tacere i ricorrenti ed a evitare che percorressero gli ulteriori ricorsi ammessi dalla legge statale.  inammissibile
punire i ricorrenti per aver avviato le procedure previste dalla legge  tutto ciò lascia seri dubbi sulla buona volontà
dello Stato di portare avanti un’indagine appropriata, di punire i responsabili e rimediare al danno causato  non si
può concludere che i ricorrenti abbiano avuto a disposizione dei rimedi effettivi. Non è stata resa loro giustizia.

4. Conclusione
l’omicidio dell’avvocato avrebbe potuto essere evitato e lo Stato resistente è responsabile per non aver fatto tutto
ciò che era in suo potere per prevenirlo. Visto da una prospettiva più ampia, questo comporta la necessità di
sviluppare ulteriormente la teoria degli obblighi positivi dello Stato sia rispetto alle persone violente mentalmente
disturbate sia con riguardo agli avvocati vittime di violenza nello svolgimento della propria professione.
PERINÇEK V. SVIZZERA

Doǧu Perinḉek, noto nazionalista turco, in una serie di conferenze pubbliche tenute in Svizzera nel
2005 sostenne che le soff erenze pati te dagli armeni durante l’impero Ott omano non potevano
essere considerate genocidio. Secondo la sua questi one il genocidio armeno rappresenterebbe una
“bugia internazionale”. Quando iniziò il processo il ricorrente miti gò le sue aff ermazioni ma non le
cambiò mai. Una volta che fu condannato dalle corti svizzere decise di ricorrere alla Corte,
invocando le violazionI degli arti coli 6 (diritt o a un equo processo), 10 (libertà di espressione), 14
(divieto di discriminazione), 17 (divieto di abuso del diritt o) e 18 (limite all’applicazione delle
restrizioni ai diritti ) della Convenzione. La Seconda Sanzione sancisce, con cinque voti contro due, la
violazione dell’arti colo 10.

Opinione dei giudici Vuĉinić e Pinto de Albuquerque

Il caso Perinḉek solleva due questioni giuridiche fondamentali che la Corte Europea dei diritti dell’uomo non ha mai
affrontato:
1. il riconoscimento internazionale del genocidio armeno
2. gli obblighi di penalizzazione della sua negazione

1. Il riconoscimento internazionale del genocidio armeno


Nel 2003 lo Stato resistente ha riconosciuto che gli eventi del 1915, riguardanti il popolo armeno, costituivano
genocidio. Inoltre il tribunale di polizia, la Corte di cassazione e il Tribunale Federale hanno ritenuto che il genocidio
armeno è stato un fatto storico riconosciuto dallo Stato svizzero e dalla società. Ma la Svizzera non è il solo Stato ad
averlo riconosciuto, si aggiunge anche lo Stato turco che ha riconosciuto i “massacri” degli armeni ed ha portato
davanti alla giustizia alcuni responsabili. Il fatto storico in sè in contrasto con le “leggi dell’umanità” è stato
riconosciuto dalle parti firmatarie del Trattato di Sèvres.

Con il Trattato di Losanna del ’23 non si è incluso nessuna clausola in materia di crimini di guerra. È stata solo
associata una “Dichiarazione di amnistia” in base alla quale dovrebbe essere concessa dal governo turco e da quello
greco per tutti i crimini commessi. Ma questa dichiarazione non si estendeva ai crimini sugli armeni e inoltre i
“crimini contro l’umanità” non possono essere oggetto di amnistia dato l’obbligo di penalizzazione del genocidio.
Oltretutto, moltissimi stati hanno iniziato anno dopo anno a riconoscere il genocidio armeno in via ufficiale.

2. La proporzionalità della punibilità della negazione del genocidio


Inoltre negare il genocidio costituisce un reato perché non solo offende la memoria delle vittime, discrimina i
sopravvissuti ma porta anche alla violenza e all’odio e corrisponde a un’urgente esigenza sociale. La Corte
costituzionale spagnola opera una distinzione tra la negazione del genocidio (costituzionalmente accettabile) e la sua
giustificazione (non accettabile). Questa cosa è inaccettabile perché non è possibile fare una distinzione riguardo al
fatto che sia la negazione sia la giustificazione offendono la memoria delle vittime così come quelli citati sopra.

Tollerare la negazione dell’Olocausto è “uccidere le vittime una seconda volta”. Come ha dichiarato l’Associazione
turca: “la negazione è una componente del genocidio stesso e una continuazione di esso. La negazione del genocidio
è essa stessa una violazione dei diritti umani”.
Inoltre in Europa negarlo è una forma di espressione minacciosa e offensiva al pari delle cosiddette “parole di
violenza”. Esiste la necessità di prevenire l’odio nei confronti degli armeni che sono una minoranza in alcuni paesi e
che dovrebbero godere di protezione. La negazione dello Meds Yeghern non è meno pericolosa della Shoah.

3. L’applicazione degli standard europei ai fatti del caso di specie


Gli elementi che costituiscono il reato sono l’actus reus e la mens rea.
1. Il primo perché il ricorrente ha negato pubblicamente il genocidio armeno, accusando il popolo armeno di
aver aggredito lo Stato turco e si è proclamato seguace del Gran Visir che è stato riconosciuto colpevole del
fatto nel 1919. Il ricorrente ha affermato inoltre che non avrebbe ammesso il genocidio neanche nel caso in
cui una commissione scientifica indipendente avesse affermato il contrario.

2. Il secondo perché le corti statali hanno stabilito che il ricorrente aveva agito per motivi razzisti e queste non
hanno dimostrato nessun fine scientifico, politico e storico nelle sue affermazioni. Non solo voleva negare
l’esistenza del genocidio armeno ma anche accusare le vittime e l mondo intero di aver falsificato la storia.
Ha diffamato anche gli armeni presenti in Svizzera e nel mondo

Infine la pena non è sproporzionata rispetto alla gravità dei fatti: il ricorrente è stato condannato a due sanzioni di
tipo pecuniario. La prima 90 sanzioni di unità subito sospese e 2.500 euro di multa con la possibilità di essere
sostituita con una detenzione di 30gg in carcere. Egli per tanto non è stato né arrestato né detenuto in Svizzera.
Per i due giudici l’art. 10 non è stato violato.
MEREZHNIKOV V. RUSSIA

I L RICORRENTE , M.S ERGEY M IKHAYLOVICH M EREZHNIKOV , ERA DETENUTO IN UN PENITENZIARIO RUSSO . A FRONTE
DELLE NUMEROSE RICHIESTE DI USCIRE MOMENTANEAMENTE DALLA CELLA , PER RECARSI NELLA SALA DEGLI
INTERROGATORI , IL RICORRENTE HA CONTINUATO AD OPPORRE UN SECCO RIFIUTO , PRINCIPALMENTE POICHÉ RITENEVA
DI AVERE IL DIRITTO DI POTER PRIMA INDICARE UN AVVOCATO DI FIDUCIA AL POSTO DI QUELLO D ’ UFFICIO . N EL
TENTATIVO DEGLI AGENTI DELLA POLIZIA PENITENZIARIA DI TIRARLO FUORI DALLA CELLA CON LA FORZA , IL RICORRENTE
SI È PROCURATO LA FRATTURA DELL ’ OMERO SINISTRO ED HA PROPOSTO RICORSO ALLA C ORTE INVOCANDO LA
VIOLAZIONE DELL ’ ART . 3 “ PROIBIZIONE DI TORTURA ” DELLA C ONVENZIONE . L A C ORTE NON RISCONTRA ALCUNA
VIOLAZIONE .

Opinione dissenziente del giudice Pinto de Albuquerque

Il presente caso riguarda l’uso eccessivo della forza da parte della polizia nei confronti di un detenuto in un centro di
detenzione temporanea. La particolarità è che si tratta di danni causati per negligenza.
Il governo resistente sostiene che i poliziotti hanno risposto ragionevolmente ai comportamenti del ricorrente, che il
trattamento non era intenzionale, e che in ogni caso la sofferenza non ha raggiunto il livello minimo di gravità per
rientrare nel campo di applicazione dell’art. 3  Pinto non trova convincente questa argomentazione.

Le autorità, avevano il dovere di proteggerlo. Il ricorrente era solo con almeno tre agenti presenti. Il governo non ha
dimostrato l’esistenza di un rischio così grave ed imminente da poter giustificare la forza impiegata in questo caso.

Le lesioni erano prevedibili e potevano essere evitate  alla luce di ciò l’uso della forza contro il ricorrente non era
strettamente necessario.

Si osserva inoltre che il governo contesta il fatto che il trattamento subito abbia raggiunto il livello tale di gravità
richiesto perché esso rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 3  non possiamo accettare questa tesi. Il trauma
subito ha causato sofferenza fisica, sono state necessarie delle cure d’urgenza ed è stato impossibilitato a lavorare
per 3 settimane  questi elementi portano a pensare che il trattamento esercitato sulla persona del ricorrente ha
assunto un carattere inumano e degradante.

Si nota inoltre la tolleranza della corte nei confronti di atti violenti da parte della polizia, non affatto compatibile con
il solenne appello al rispetto del principio della dignità umani nei servizi di polizia. Un “braccio teso”, è certamente,
alla luce dell’art. 3, non meno grave di uno schiaffo (caso poliziotto che da uno schiaffo a un ragazzo, condannato al
risarcimento).

Alla luce dei principi che stanno alla base dell’art. 3, tali lesioni, anche per mera negligenza, non possono essere
accettate.

La possibilità di utilizzo della forza fisica implica una professionalità che ne garantisca l’uso al solo fine di proteggere
la società  ciò non è accaduto  violazione art. 3.
PONTES V. PORTOGALLO

I ricorrenti , i Signori Pontes, sono genitori di cinque fi gli. La situazione famigliare è sempre risultata
problemati ca, per via della tossicodipendenza di entrambi. Il quarto fi glio P., nato con una sindrome
di asti nenza, è stato sin dalla nascita collocato in un isti tuto di cura e accoglienza, come alcuni dei
suoi fratelli. Le autorità hanno disposto il divieto di visita da parte dei genitori ed è stata poi aperta
una procedura di adozione, risolta positi vamente.

I ricorrenti decidono di rivolgersi alla Corte invocando la violazione dell’art. 8 “Diritt o al rispett o
della vita famigliare” della Convenzione. Non solo per la rott ura del legame famigliare tra loro e il
piccolo P, dovuto al divieto di visita, ma anche per il diverso tratt amento rispett o ai suoi fratelli, che
hanno potuto nel tempo lasciare gli isti tuti e tornare con i genitori. La Corte constata violazione
dell’art. 8 sia riguardo il diniego alle visite, sia riguardo la decisione di sistemare il piccolo P in un
isti tuto in vista dell’adozione, ritenuta non proporzionata agli scopi prefi ssati .

Opinione parzialmente concorrente e parzialmente dissenziente dei giudici Sàjo e Pinto de Albuquerque
Il presente caso pone quattro questioni:

1. La violazione del diritto di visita dei ricorrenti


2. Il diritto di godere di una vita famigliare pur in presenza di una procedura di adozione
3. Il diritto di chiedere l’annullamento di una decisione tramite la quale i giudici statali avevano disposto
l’adozione di P
4. L’equo soddisfacimento

1. La violazione del diritto di visita dei ricorrenti

Spetta logicamente ai ricorrenti provare che la misura statale ha effettivamente impedito l’esercizio del loro diritto di
visita e questo poiché intendono farne fondamento della pretesa di accertamento della violazione dell’art.8.  non
si può concludere che il diritto di visita dei ricorrenti è stato violato da parte dello Stato resistente poiché non è
riuscito a dimostrare che la misura in questione non ha impedito l’esercizio del diritto.

Non si può nemmeno sostenere che siano stati i giudici statali a determinare una crisi famigliare, semplicemente
perché il fascicolo del caso non contiene alcun elemento di prova. Infine, non è nemmeno possibile concludere che si
sia verificato un impedimento dell’esercizio del diritto di visita degli interessati.

Tuttavia, come la maggioranza, Pinto ritiene che lo Stato resistente abbia violato il diritto di visita del ricorrente, ma
per un motivo diverso  la perdita della potestà genitoriale ha come conseguenza giuridica immediata l’interdizione
del diritto di visita. Dal momento in cui i ricorsi depositati dai ricorrenti sono accolti da giudici, la suddetta
interdizione è stata sospesa.  a questo punto però i ricorrenti si sono lamentati della difficoltà di esercitare il diritto
di visita e lo Stato non ha avviato alcuna indagine per chiarire la questione, anche se avrebbe dovuto farlo  per
questa mancanza di tipo procedurale che sorge la responsabilità dello Stato in riferimento all’art. 8.

2. la violazione del diritto dei ricorrenti di poter godere di una vita famigliare con il loro bambino P a causa
dell’avviata procedura di adozione

a) Principi generali

in caso di revoca della potestà genitoriale, la salvaguardia dell’interesse del bambino deve venire prima di ogni altra
considerazione. La valutazione dell’interesse del minore si basa su due fondamentali considerazioni. In primo luogo,
è nell’interesse del bambino mantenere legami con la sua famiglia biologica. In secondo luogo, è sempre
nell’interesse del bambino crescere in un ambiente equilibrato e sano. Il fatto che un bambino possa essere collocato
in un contesto più favorevole alla sua educazione non può di per sé giustificare l’allontanamento forzato dalla cura
dei suoi genitori biologici  se il mantenimento del rapporto del bambino con la sua famiglia biologica mettesse in
pericolo il suo sviluppo e la sua salute, i genitori biologici non potrebbero pretendere di avere il diritto di godere di
una vita famigliare con il loro bambino invocando l’art.8
Per quanto riguarda la procedura di revoca della potestà genitoriale in sé, è fondamentale che i genitori possano
parteciparvi per esporre tutti gli argomenti a favore del mantenimento dei legami biologici. Come la corte ha più
volte affermato, il suo compito non è sostituirsi alle decisioni delle autorità statali competenti, poiché sono in una
posizione migliore per effettuare questa valutazione, per via della vicinanza con il contesto.

b) Applicazione dei principi sopramenzionati al caso di specie

I) la responsabilità dei genitori per la rottura dei legami famigliari con P

La sentenza del Tribunale di Villa Franca ordinava la sistemazione di P. in vista dell’adozione sulla base dell’incapacità
genitoriale di prendersi cura dei propri figli, sulla particolare vulnerabilità di P. per via della sua età, e sulla mancanza
di legami affettivi tra P. e i ricorrenti.

Per quanto riguarda l’incapacità dei genitori, riconosciamo che la situazione di P era insopportabile, i genitori erano
già ricaduti nella tossicodipendenza e rifiutavano aiuti per uscirne. Per quanto riguarda l’assenza di legami
ricordiamo che il bambino è stato preso in carica dall’autorità sin dalla nascita, quindi aveva stretto pochi legami.

Riconosciamo che il tribunale di Villa Franca, la Corte d’appello e la Suprema corte di giustizia, abbiano svolto un
esame approfondito esame della situazione famigliare. Hanno preso in considerazione la ricaduta nel consumo, la
vulnerabilità di P. hanno valutato gli interessi di tutte le parti interessate, in particolare del bambino, al fine di
raggiungere una soluzione stabile che comprendesse uno stabile ambiente di vita.

Hanno considerato il rischio al quale era esposto il bambino per il consumo di droghe da parte dei ricorrenti, e
questo può giustificare la sistemazione del bambino in vista dell’adozione.  in queste circostanze ci sembra
ragionevole la conclusione dei giudici statali che attribuiscono ai genitori la responsabilità della rottura dei legami
con il figlio, e ciò ha portato i giudici ad adottare una misura straordinaria ma necessaria, ovvero la revoca della
potestà genitoriale.

II) La particolare situazione di P in rapporto al fratello e alle sorelle

La corte d’appello di Lisbona ha giustificato la decisione di affidare P. alle cure di un istituto in via dell’adozione
affermando che non si deve confondere la situazione del bambino con quella del fratello e delle sorelle, viste le
differenze d’età e di percorso. P infatti aveva solo due anni al momento della seconda sistemazione in istituto e
quindi era particolarmente vulnerabile  crediamo che i giudici statali abbiano impostato la questione della
particolare vulnerabilità di P in modo ragionevole. Era inoltre necessario trovare una soluzione in tempi rapidi poiché
essendo un bambino era più urgente.

III) La valutazione, da parte dei giudici statali, di provvedimenti meno drastici

I giudici statali avevano anche vagliato la possibilità di adottare misure meno drastiche  hanno cercato di reinserire
P nella sua famiglia e persino di restituirlo ai genitori, dopo aver attentamente valutato che era stato posto rimedio
alle situazioni di pericolo. Nonostante l’assistenza sociale fornitagli e nonostante il monitoraggio del hanno
beneficiato, i genitori di P sono ricaduti nella tossicodipendenza e quindi si sono rivelati incapaci di provvedere al
mantenimento, all’educazione, alla sicurezza e al benessere dei loro figli.

Per quanto riguarda l’aiuto che avrebbero potuto prestare i componenti della famiglia allargata, si è dimostrato che
non era una valida alternativa.

IV) principio di sussidiarietà

I giudici statali hanno ampiamente discusso e dibattuto su ogni questione, di conseguenza la Corte avrebbe
comunque potuto esercitare solo con estrema moderazione il suo controllo sul superiore interesse del minore, cosa
che non ha fatto  il principio di sussidiarietà non è stato rispettato (se un ente inferiore è capace di svolgere bene
un compito, l’ente superiore non deve intervenire)

V) conclusione

Riteniamo che il provvedimento che ha portato all’adozione di P non è stato preso in violazione dell’art. 8
3. La richiesta di annullamento dell’adozione disposta dal tribunale statale e del conseguente ritorno del bambino
presso la famiglia

La maggioranza ha voluto mantenere la situazione attuale del bambino, rigettando la richiesta. Inoltre, la Corte non
poteva pronunciarsi sulla sorte del bambino sostituendosi ai tribunali statali. I legami affettivi devono prevalere
sulla relazione biologica, dal momento che il bambino vive ormai da molto tempo presso la sua famiglia adottiva.
Questo è il motivo per il quale i giudici statali devono fare tutto ciò che serve per proteggere il bambino da qualsiasi
circostanza che possa minarne l’equilibrio emotivo e psicologico

4. L’equa soddisfazione

La constatazione di una violazione dell’art. 8, esclusivamente basata sulla violazione del diritto di visita dei ricorrenti,
ha dato luogo ad un risarcimento eccessivo. Casi precedenti ben più gravi, come la scomparsa di un bambino, hanno
riconosciuto risarcimenti di tre volte inferiori, quindi il risarcimento risulta chiaramente esorbitante.
SODERMAN V. SVEZIA

La ricorrente, Eliza Soderman, all’età di 14 anni ha scoperto una videocamera nascosta in bagno dal
patrigno con l’intento di riprenderla svesti ta, questo perché la telecamera puntava in direzione
della doccia. Una volta ritrovata la telecamera, questa è stata distrutt a dalla madre. Dopo due anni
sono iniziate le indagini del caso e il patrigno, che nel fratt empo ha confessato, è stato imputato di
molesti e sessuali. Alla fi ne non si è arrivati a nessuna condanna e non si è riusciti nemmeno ad
uti lizzare il reato di pornografi a minorile. La ricorrente, pertanto, contesta la violazione dell’art. 8
(diritt o al rispett o della vita privata), 13 (diritt o a un ricorso eff etti vo). La Grande Camera con sedici
voti contro uno constata la violazione dell’art. 8.

Opinione concorrente del giudice Pinto de Albuquerque


Il caso solleva tre questioni giuridiche:

1. L’obbligo derivante dal diritto internazionale di punire penalmente le riprese o le fotografie realizzate senza
il consenso del diretto interessato
2. I limiti entro i quali si deve ricorrere alla interpretazione evolutiva della legge penale
3. La qualificazione giuridica e la forza della Convenzione europea dei diritti dell’uomo quale base per
l’assegnazione del risarcimento di danni non pecuniari.
Il giudice è d’accordo con la violazione dell’art. 8 e avrebbe esaminato separatamente l’art. 13 e non
insieme all’art. 8 come è stato fatto.

1. L’obbligo di penalizzazione, derivante dal diritto internazionale, delle riprese e delle fotografie realizzate senza il
consenso del diretto interessato.

La Convenzione garantisce il diritto alla protezione della propria immagine. Riprendere o fotografare una persona
senza il suo consenso viola i diritti della persona. L’ambito di tutela di questo diritto è molto vasto, al fine di includere
tutte le situazioni e gli eventi nei quali l’immagine della persona è ottenuta senza la sua consapevolezza e consenso,
indipendentemente dalla natura privata del luogo.

La protezione dell’immagine di una persona contro gli abusi di altri rappresenta un obbligo di tutti gli Stati, devono
prevenire violazioni e disporre rimedi.

In Europa quarantuno Stati hanno previsto il reato di pornografia minorile e sono vincolati dall’obbligo di
condannare la pornografia.

L’obbligo di penalizzazione della pornografia minorile, in ogni rappresentazione, è oggi parte del diritto
internazionale consuetudinario e vincola dunque tutti gli stati.

Da un punto di vista di principio, gli adulti meritano la stessa tutela.

2. Il quadro giuridico nello Stato resistente

Al momento dei fatti esistevano due norme che potevano essere applicate alla situazione: molestie sessuali (art. 7
codice penale) e pornografia minorile (art. 10 codice p.).

Le molestie sessuali presuppongono un’azione specifica da parte del reo:

a) toccare un bambino di età inferiore ai 15 anni;


b) b) indurre un bambino a partecipare ad un atto con implicazioni sessuali;
c) c) indurre un bambino di 15 anni o più, ma minore di 18, con seduzione;
d) d) esibirsi;
e) e) comportarsi in modo indecente.
Il reato richiede sia la consapevolezza della vittima e sia l’intenzione del reo di rendere la vittima consapevole. La
Svezia, però, non ha una dettagliata definizione legislativa di pornografia minorile e al momento dei fatti lo Stato
resistente non prevedeva il reato di fotografia o di riprese.

Dopo la modifica dell’aprile 2005 al Codice Penale, la Commissione ha ritenuto che il nuovo art. 10 svedese
includesse comportamenti diretti a persone inconsce o dormienti. Il governo svedese sapeva benissimo che
bisognava ampliare l’art. 10 ed è per questo che è stata approvata una proposta di legge.

3. L’applicazione della legge penale da parte delle autorità nazionali

Il pubblico ministero ha scelto di condannare l’imputato di molestie sessuali. Questa è stata la strada sbagliata
perché non c’è stata nessuna condotta che rientrasse in questo reato. Il governo ha sostenuto che fosse un problema
probatorio, mentre la ricorrente ha detto che si trattò di un problema male interpretato della legge penale da parte
del pubblico ministero.

Questo non ha accusato invece l’imputato di pornografia minorile. Il governo ha ritenuto perché non c’era nessuna
fotografia e nessun filmato essendo stato quest’ultimo distrutto dalla madre. Il reato di pornografia minorile avrebbe
almeno potuto garantire il diritto convenzionale alla protezione dell’immagine.

Questo poteva essere garantito anche solo interpretando in maniera evolutiva il concetto di pornografia minorile
oppure aderire all’interpretazione tradizionale e assolvere l’imputato ma almeno con un risarcimento per danni non
pecuniari come la ricorrente aveva chiesto e come l’art. 7 del Codice svedese prevedeva.

La Corte ha rigettato la domanda solo perché non era stato provato nessun reato anche se poteva fare riferimento
alla sezione 1 della stessa legge che copre i danni fisici. Dal momento che la Convezione è applicata negli Stati
dovrebbe esistere la previsione di risarcimento delle vittime anche quando la legge non è stata violata.

4. L’applicazione degli standard europei al presente caso

Le parti sono d’accordo con il fatto che la ricorrente aveva il diritto di essere protetta e lo Stato aveva l’obbligo di
proteggere il suo diritto. La controversia ruota attorno all’esistenza di rimedi effettivi nell’ordinamento giuridico della
Svezia.
Lo Stato aveva una previsione di reato sulla pornografia ma le corti lo hanno ignorato. Inoltre la fattispecie di reato
era insufficiente per punire la condotta del patrigno perché era richiesta la piena conoscenza da parte della vittima
del comportamento sessuale e la legge svedese del 2005 non poteva soccorrere a causa del divieto di applicazione
sfavorevole all’imputato.
Quindi il giudice afferma che c’è stata la violazione dell’art. 8 e singolarmente e insieme all’art. 13 per tre motivi:
a) l’obbligo convenzionale di prevedere una specifica disciplina penale in materia di utilizzo di riprese e
fotografie senza il consenso di nessuno per fini sessuali;
b) b) l’obbligo di garantire un risarcimento
c) c) il mancato soddisfacimento da parte del primo e del secondo obbligo.
VONA V. UNGHERIA

Il ricorrente Gàbor Vona, presidente della Guardia Ungherese, un’associazione il cui obietti vo
dichiarato era preservare le tradizioni e la cultura ungheresi, adisce la Corte sostenendo la
violazione dell’art. 11 “libertà di riunione e di associazione”, in seguito alla decisione della
magistratura di sciogliere la sua associazione per il coinvolgimento in cortei paramilitari che
inti midivano la comunità Rom.

La Corte non risconta alcuna violazione, poiché lo Stato ha il diritt o di adott are misure limitati ve nei
confronti di associazioni che pregiudicano i diritti di altre persone, minando i valori fondamentali su
cui si basa la democrazia.

Opinione concorrente del giudice Pinto


1. Gli obblighi internazionali di criminalizzazione della diffusione del razzismo

L’art. 4 della Convenzione internazionale per l’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale (ICERD)
richiede che gli Stati membri condannino penalmente le condotte a sfondo razzista, come la diffusione di idee basate
sulla superiorità razziale, l’incitamento all’odio e gli atti di violenza.

Inoltre, l’ICERD richiede che gli stati membri dichiarino illegali e proibiscano tutte le organizzazioni che promuovano
e incitano alla discriminazione razziale, e che non appena possibile siano pronti a procedere contro tali
organizzazioni. Dal momento che questi obblighi sono vincolanti, non è sufficiente dichiarare punibili questi atti solo
sulla carta. Al contrario, le leggi penali e gli altri provvedimenti giuridici che proibiscono la discriminazione razziale
devono anche essere effettivamente implementati dai tribunali statali competenti.

Gli Stati membri devono assicurare che questi crimini siano punibili con pene effettive, proporzionate e deterrenti.

Inoltre, la Commissione europea contro il razzismo e l’intolleranza (ECRI) del Consiglio d’Europa si è rivolta fin dalla
nascita alle attività di certi gruppi che hanno una matrice apertamente anti Rom o antisemita. L’esercizio dell’azione
penale per i reati di natura razzista o xenofoba dovrebbe avere una alta priorità ed essere attivamente e
regolarmente posto in essere. L’ECRI inoltre ha consigliato di proibire le organizzazioni razziste laddove ciò si
consideri possa contribuire alla lotta contro il razzismo.

Più recentemente, il comitato dei ministri ha adottato la dichiarazione sull’aumento della Rom-fobia, e ha
incoraggiato gli sforzi volti a prevenire e condannare le organizzazioni estremiste che incitano o commettono questi
crimini.

In piena coerenza con questi Standard, la Corte di S. ha enfatizzato l’importanza vitale di combattere la
discriminazione razziale in tutte le sue forme e manifestazioni, e ha affermato che la violenza razziale rappresenta
una particolare minaccia alla dignità umana e richiede una speciale vigilanza e una vigorosa reazione da parte delle
autorità.

Pertanto, gli stati parte della convenzione hanno il dovere di prevedere come reati ogni forma di diffusione del
razzismo, xenofobia dell’intolleranza etnica e proibire ogni riunione e di sciogliere ogni gruppo, organizzazione,
associazione o partito che promuova queste idee.

Un obbligo positivo internazionale di questo tipo deve essere riconosciuto, anche grazie all’ampio e duraturo
consenso sopra menzionato, come un principio di diritto internazionale consuetudinario vincolante per tutti gli stati
e come una norma non derogabile da nessun’altra norma di diritto internazionale o statale.

2. Lo scioglimento di una associazione

Lo scioglimento di un’associazione dipende dalle rigorose condizioni previste nell’art. 11 della Conv., ossia il
perseguimento di interessi di sicurezza nazionale e di ordine pubblico, la prevenzione dei disordini o dei reati, la
protezione della salute o della morale, della protezione dei diritti e delle libertà altrui. Inoltre, la limitazione della
libertà di associazione, si giustifica soltanto se supera un duplice test: quello della necessità, e quello della
proporzionalità.

Lo scioglimento è legittimo soltanto laddove lo scopo primario dell’organizzazione sia illegale. Quando uno scopo
illegale dello statuto può essere rimosso, lo scioglimento è in linea di principio non opportuno, e le autorità
dovrebbero dare la precedenza alla rimozione dello scopo illegale.

La questione della tempistica dello scioglimento deve essere affrontata con estrema prudenza per evitare, da un
lato, un’azione precipitosa, dall’altro, una reazione tardiva verso condotte pericolose.  l’associazione può essere
sciolta soltanto laddove ci sia un chiaro e imminente pericolo rispetto agli interessi protetti dall’articolo 11.

3. Il test della proporzionalità

Chiariti i criteri, l’ingerenza contestata deve essere esaminata per comprendere se le specifiche motivazioni date
appaiano pertinenti e sufficienti.

I membri del movimento della guardia ungherese hanno sfilato e incitato alla difesa dell’etnia ungherese contro la
“criminalità dei Rom”  le corti nazionali hanno considerato che queste azioni erano nella loro essenza
discriminatorie, violavano il diritto alla libertà e alla sicurezza degli abitanti e minacciavano l’ordine pubblico.
Motivazioni pertinenti e sufficienti.

In linea di principio, ogni forma di discorso che separa la popolazione in un noi e i un loro, laddove “loro” rappresenti
un gruppo razziale o etnico a cui sono attribuite condotte e caratteristiche negative, è incompatibile con la
Convenzione. L’espressione “criminalità dei rom”, fomenta odio contro quel gruppo etnico.

Prevedere come reati i discorsi e le espressioni a sfondo razzista, la proibizione delle riunioni e lo scioglimento delle
associazioni che promuovono il razzismo, sono compatibili con la libertà di espressione e con il diritto di associarsi.
L’esercizio della libertà di espressione, comporta doveri speciali, tra cui l’obbligo di non diffondere idee a sfondo
razzista

È diventato evidente che le attività dell’associazione presentavano un chiaro e imminente pericolo per l’ordine
pubblico e per i diritti di persone terze  scioglimento misura proporzionale a causa delle espressioni e delle attività
dell’associazione, che negava alle persone prese di mira il diritto di essere rispettati in quanto esseri umani,
mettendo a repentaglio la loro sicurezza e l’ordine pubblico.

4. Il test della necessità

Lo scioglimento di un’associazione deve essere l’ultima misura. Prima di intraprendere una scelta così drastica, lo
Stato deve porre in essere altre misure meno invasive.

In questo caso, le autorità statali avevano dato all’associazione una opportunità di rivedere i propri modi e di
rendere la propria pratica conforme alla legge  opportunità non colta  scioglimento unico mezzo adeguato per
reagire al pericolo che rappresenta rispetto ai diritti di persone terze e all’ordine pubblico

5. Conclusione

I ragionamenti sui quali si è basato lo scioglimento contestato erano pertinenti e sufficienti e il conseguente
provvedimento corrispondeva a una urgente esigenza sociale.
ALTINAY V. TURCHIA

I L RICORRENTE , B EKIR A LTINAY , INVOCA LA VIOLAZIONE DELL ’ ART . 14 “ DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE ” IN COMBINATO
CON L ’ ART . 2 DEL PROTOCOLLO N .1 “ DIRITTO ALL ’ ISTRUZIONE ” IN RELAZIONE ALLE NUOVE REGOLE CHE HANNO
RIFORMATO L ’ AMMISSIONE ALL ’U NIVERSITÀ , CHE ATTRIBUISCONO UN PUNTEGGIO DIFFERENTE A SECONDA DELLA
PROVENIENZA SCOLASTICA , E SENZA UNA DISCIPLINA TRANSITORIA .
L A CORTE ALL ’ UNANIMITÀ RISCONTRA UNA VIOLAZIONE PER L ’ ASSENZA DEL REGIME TRANSITORIO , MA NON CONSTATA
ALCUNA VIOLAZIONE PER LA PREVISIONE DI COEFFICIENTI DIFFERENTI .

Opinione parzialmente dissenziente dei giudici Vucinic e Pinto de Albuquerque


Il caso Altinay riguarda l’accesso al sistema di alta formazione da parte di studenti provenienti da una istruzione
professionale. D’accordo sulla violazione per la mancanza di disposizioni transitorie, dal momento che i cambiamenti
nel sistema di accesso all’alta formazione devono essere accompagnati da una necessaria tutela delle aspettative
degli studenti, non presente nel caso di specie.

Tuttavia, in disaccordo per la non violazione rispetto alla discriminazione nei confronti degli studenti provenienti dal
sistema di istruzione professionale.

1. La discriminazione nei confronti degli studenti che provengono da un istituto professionale

La differenza nei coefficienti, così come la sua giustificazione, sono di per sé discriminatorie. La conseguenza di
questo sistema è che, per entrare alla facoltà, gli studenti provenienti da una scuola professionale venivano
discriminati in favore degli studenti provenienti dal liceo.

Sistema che non solo non ha alcuna giustificazione giuridica, ma è anche privo di ogni logica. Solo un forte
pregiudizio classista può spiegare tale scelta politica, palesemente inaccettabile in una società democratica.

Inoltre, il fatto che non è possibile trasferirsi dal sistema di formazione professionale al sistema liceale, aggrava il
tutto, non lasciando chance di sfuggire dalla trappola discriminatoria.

2. Gli standard internazionali in materia di formazione professionale

Inoltre, la Turchia disattende i propri impegni internazionali, ovvero, da una parte, di ampliare la gamma di vie di
accesso all’alta formazione, dall’altra parte, di aumentare l’attrattiva all’educazione professionale e facilitare percorsi
che consentano di avanzare dalla formazione professionale all’alta formazione.

3. Il riconoscimento della discriminazione

Diverse autorità pubbliche hanno esplicitamente riconosciuto la natura discriminatoria di questo sistema di accesso,
promettendo l’abolizione di tutte le discriminazioni nei confronti degli studenti provenienti da scuole professionali.
Tuttavia, la situazione è peggiorata, dato che i coefficienti attuali sono addirittura più discriminatori.

4. Conclusione

Lo Stato resistente ha stabilito un sistema discriminatorio di accesso all’università per studenti provenienti da scuole
professionali, violando l’art. 2 del protocollo n.1.

In aggiunta i giudici avrebbero voluto ai sensi dell’art. 46 della Convenzione la richiesta di un intervento nei confronti
dello Stato resistente affinché cambi questo sistema al più presto.
TARANTINO E ALTRI V. ITALIA

La signora Taranti no e altri 6 ricorrenti non hanno superato il test di accesso alle lauree in medicina
e odontoiatria. Alcuni dei ricorrenti hanno tentato per più anni. Un ulti mo ricorrente non avendo
sostenuto esami per ott o anni consecuti vi è stato dichiarato decaduto. Tutti i ricorrenti si rivolgono
alla Corte invocando la violazione dell’art 2 (diritt o all’istruzione) del protocollo della disciplina
italiana che equipara le università pubbliche e quelle private, prevedendo per entrambe il regime
del “numerus clausus” basato essenzialmente sulle risorse degli atenei e sulle esigenze del mercato.
La maggioranza non riscontra alcuna violazione.

Il caso aff ronta la questi one del margine di apprezzamento che gli Stati hanno nel decidere le regole
di accesso all’Università e quindi dei limiti oltre i quali gli Stati non possono spingersi se non
vogliono violare il diritt o umani all’istruzione universitaria.

Opinione parzialmente dissenziente del giudice Pinto


Il caso, verte sul criterio di proporzionalità nel regolamentare il numero chiuso. Non concorda con la maggioranza,
poiché ritiene che i criteri utilizzati dallo Stato resistente siano effettivamente non proporzionali.

1. L’istruzione universitaria come diritto umano


Il diritto all’istruzione universitaria è un diritto umano. Nonostante la formulazione negativa dell’art.2 del protocollo
n.1, gli stati parte hanno l’obbligo positivo non solo di assicurare l’accesso alle scuole e agli istituti di istruzione
esistenti e di riconoscere in modo ufficiali gli studi compiuti, ma anche quello di promuovere l’accesso allo studio di
ogni persona, prevedendo, ove necessario, anche ulteriori opportunità di istruzione.

Siffatto obbligo verso gli Stati coincide con il diritto umano all’istruzione all’interno di un sistema scolastico pubblico,
comprese le università statali.

Gli stati infatti hanno sicuramente il potere di disciplinare l’accesso all’istruzione e agli studi universitari, ma sono
soggetti al controllo della Corte.

Dal momento che il diritto all’istruzione comprende la libertà di provvedere all’educazione, l’art. 2 protocollo 1
abbraccia anche il diritto di fondare e gestire scuole e università private. Sebbene questo diritto non comporti un
obbligo positivo per lo Stato di finanziare scuole e università private, esso impone l’obbligo negativo di non
discriminarle, imponendo vincoli o divieti ingiustificati.

2. Il margine di apprezzamento dello Stato nella disciplina delle università


I governi godono di una certa discrezionalità nell’esercizio delle loro funzioni di disciplinare le scuole statali, ma non
possono esercitare lo stesso livello di controllo sulle scuole private, che devono godere di un grado di autonomia
maggiore.

L’autonomia istituzionale include, come minimo, il controllo sull’ammissione, la valutazione, la selezione e la


promozione del personale accademico, e l’organizzazione finanziaria e di bilancio dell’istituto. In quanto garanzia
fondamentale della libertà accademica, l’autonomia istituzionale è al contempo la migliore garanzia della libertà di
insegnare e del diritto all’istruzione  qualora il governo intervenisse nella disciplina di uno di questi aspetti,
dovrebbe farlo conformemente agli inderogabili principi di necessità e proporzionalità.  ne consegue che il
margine di apprezzamento degli stati è più ampio in relazione alla disciplina delle scuole pubbliche e meno ampio in
relazione alle scuole private. Un margine di apprezzamento ancora più limitato si applica all’istruzione superiore,
nella quale l’autonomia istituzionale svolge un ruolo chiave. Per contro, tanto più uno Stato finanzia le scuole private
e le Uni, tanto maggiore è il suo margine di apprezzamento.
3. L’applicazione al caso di specie dello standard convenzionale.
Il governo italiano ricorre al numero chiuso per quanto riguarda l’accesso alla laurea in medicina e odontoiatria, nelle
uni pubbliche e private. Si basa su due criteri:

- La capacità e le potenziali risorse universitarie


- L’esigenza della società di una determinata professione

In realtà il secondo criterio fa riferimento alle esigenze del settore sanitario nazionale pubblico.

Il numero dei posti per ciascun ateneo è stabilito su base regionale.

Il primo criterio è giustificato dal governo sulla base della necessità di garantire elevati standard qualitativi e un alto
grado di professionalità di medici e odontoiatri, garantendo, un rapporto bilanciato tra studenti e personale
accademico, e l’accesso controllato ai tirocini presso ospedali pubblici.

Il secondo criterio motivato dal governo che lo ritiene funzionale ad evitare una spesa pubblica eccessiva, dal
momento che l’insegnamento e il tirocinio comporta una spesa notevole, alla quale aggiungere anche quella dovuta
ad un’eventuale saturazione del mercato del lavoro.

Purtroppo, entrambi i criteri privi di fondamento.

4. La capacità e le potenziali risorse delle università come motivazioni del numero chiuso
Il governo non ha fornito alla corte alcun dato relativo all’offerta potenziale del sistema universitario che possa
giustificare il numero chiuso. Non ha neppure avanzato spiegazioni sul perché il numero chiuso debba essere
applicato alle università private.

In effetti, nessuna motivazione tecnica, ma solo scelte discrezionali. Non sussiste alcun fondamento oggettivo per
questa scelta politica.

Ancor peggio, questo criterio ignora il fatto che in Italia le uni private sono in larga parte indipendente dal
finanziamento statale, e pertanto potrebbero aumentare a proprie spese il numero di posti disponibili.

Il governo dispone di un margine di apprezzamento limitato nell’imporre limitazioni alle uni private, pertanto, hanno
il diritto di determinare propri limiti al numero delle immatricolazioni, tenendo conto delle rispettive risorse umane,
materiali e finanziarie.

Quindi, il numero chiuso imposto dallo Stato alle uni private, lede in maniera grave la libertà di provvedere
all’educazione, dato che impedisce alle uni private, che dispongono di infrastrutture materiali adeguate e sufficiente
personale, di aumentare il numero di posti disponibili a proprie spese. Inoltre, ostacola anche il diritto all’istruzione,
in quanto nega l’accesso all’università a coloro che sono in grado di finanziare a proprie spese il costo di questo
servizio.

5. L’esigenza della società di una determinata professione come motivazione del numero chiuso
Il governo, interpreta le esigenze e i bisogni della società in riferimento al fabbisogno del servizio sanitario pubblico
italiano  criterio che aggrava ulteriormente la non proporzionalità dell’ingerenza dello Stato nel diritto
all’istruzione, in quando ignora il fatto che il settore sanitario include anche il settore privato, che ha esigenze
proprie.

Inoltre, questo criterio non tiene conto del fatto che l’Italia è parte di un mercato più esteso di servizi, ossia l’Unione
Europea, nel quale i liberi professionisti hanno la facoltà di circolare e lavorare liberamente. Per di più, questo
criterio è sostanzialmente in contrasto con lo sviluppo dello spazio europeo dell’istruzione superiore sviluppatesi
grazie al processo di Bologna.

Considerato da una prospettiva più ampia, questo criterio non rispetta l’obbligo degli Stati di rendere l’istruzione
superiore egualmente accessibile a tutti, sulla base del merito.

Il criterio più importante per valutare i candidati è il merito, non le esigenze e i bisogni del mercato.
L’infelice esito pratico dell’attuale regime del numero chiuso è stato quello di limitare la competizione tra i
professionisti del settore sanitario e di mantenere il mercato della sanità rigido e inefficiente, dipendente dall’offerta
statale o da servizi con tariffe artificiosamente elevate.

In conseguenza, le persone sono costrette ad andare a studiare all’estero, ma pochi possono permetterselo.

L’arbitrarietà di questo regime, deriva dal semplice fatto che non è servito ad altro scopo se non quello di
avvantaggiare i professionisti che già operano nella sanità. La miglior prova di questo è il fatto che alla task force che
discute e determina le quote dei posti disponibili partecipano le associazioni professionali  conflitto di interessi

6. Conclusioni
I criteri stabiliti dal governo per disciplinare il numero chiuso si sono rivelati del tutto privi di fondamento, se non
addirittura arbitrari, sia per il modo in cui sono stati progettati, sia per il modo in cui sono stati messi in pratica.
Pertanto, l’ingerenza nel diritto all’istruzione del ricorrente non è proporzionata e vi è stata violazione dell’art. 2 del
protocollo n.1.