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TECHINICHE DI MASSIMAZIONE

Come, perché si fa una massima e come la si legge?

Oggi vediamo una sentenza, la n. 1868 2020, delle sezioni unite civili, la analizziamo
e andiamo a redigere una massima ex novo. Il nostro sistema è piramidale, nel senso
che esiste una gerarchia processuale tra i magistrati: primo grado, secondo e
legittimità. I magistrati sono tutti uguali ma esiste una gerarchia processuale. Il
sistema processuale determina una strutturazione gerarchica, non lo fa di certo
l’ordinamento giudiziario, rispetto al quale l’identità è assoluta, la giurisdizione è
esercitata in maniera eguale da tutti i giudici.

La giurisprudenza di legittimità, la Cassazione, costituzionalmente parlando, ha visto


attribuirsi la funzione di nomofiliachia: enucleazione di principi che sia
vincolante anche per la giurisprudenza di merito. Il suo orientamento può
divenire vincolante quando si consolida l’orientamento della Cassazione si
consolida perché, tra le sue competenze vi è quello di comporre i conflitti interni e,
in tal caso, o le sez. semplici vi si adeguano o l’orientamento si consolida perché
intervengono le sezione unite al fine di risolvere i conflitti giurisprudenziali che
avvengono nelle sezioni semplici o al loro stesso interno. Ciò accade, tuttavia,
quando vi è un CONTRASTO REALE, cioè basato su una diversa applicazione, sulle
diverse interpretazioni che si possono dare alla stessa norme.

Molto spesso, infatti, il contrasto non esiste ed è, dunque, APPARENTE:

il diverso esito di applicazione nel giudizio di quella norma dipende, cioè, da


1.fattori contingenti: ci sono delle preclusioni processuali, quando la causa arriva in
cassazione, che limitano la possibilità della Corte di intervenire in modo diverso.
Sono, per meglio dire, ragioni di natura processuale che possono dar vita a esisti
diversi ma non ad un contrasto reale.

2.Inoltre, bisogna andare a vedere quale sia il caso concreto che si è deciso poiché,
molto spesso, in dipendenza della fattispecie concreta, l’applicazione della norma
viene fatta in un caso, diversamente rispetto ad un altro, perché la fattispecie concreta
è talmente diversa anche se, apparentemente, le questioni sembrano essere uguali.

Il contrasto reale, dunque, si ha quando la questione è la stessa: in materia


processuale la questione è una sola e la fattispecie di merito è irrilevante o anche
quando la fattispecie di merito è identica e si decide diversamente.

A questo punto, l’ufficio del massimario, che legge ogni giorno le sentenze, per
mezzo della redazione di una nota, lo segnala al Primo presidente il ha facoltà di
richiamare le Sezioni Unite a comporre, a dirimere il contrasto giurisprudenziale,
traendo un unico principio di diritto e, dunque, scegliendo tra i diversi orientamenti
che si sono formati. L’interpretazione data dalle Sez. unite diviene vincolante: un
precedente. Lo è, tuttavia, se la questione trattata è la stessa. Inoltre, è vincolante
salvo quando le Sez. unite non hanno analizzato tutti i profili che il giudice di
merito deve decidere. A quel punto, cioè, se si sono venute ad enucleare questioni
non analizzate, il giudice è libero di decidere diversamente. Se il giudice ignora la
sez. unite, dunque, non le applica a dovere anche quando i principi si attagliano al
caso concreto, è passibile di un procedimento disciplinare.

La massimazione delle sentenze ci dà l’indirizzo del tenore, di come sia la


giurisprudenza su quel determinato argomento. In prima battuta, si deve enucleare
l’argomento. Al massimario, infatti, ci sono elenchi di

- voci, contenenti tutte le materie;


- ci sono delle sottovoci, cioè applicazioni di singoli articoli di un istituto
generale (voce).

La massima, inoltre, si compone di un’altra parte:

- i titoletti, cioè delle parole chiave che consentono a chi legge di capire di cosa
si stia parlando.

La massima ideale è quella che, nel minor numero di parole ,ci dice quale siano stati
i punti trattati dalla sentenza al fine arrivare a quella data soluzione

Consiglio pratico: leggere tutta la sentenza, oltre la massima.

Le sentenze che leggiamo tutti i giorni sono collegate da delle “catene” in quanto il
Massimario ordina tutte le sentenze che hanno pronunciato su quella data materia,
mettendole insieme (nel massimario ci sono 70 anni di giurisprudenza). Le catene
sono create a seconda del principio che le lega.

Ci sono le cosiddette “catene di conformità”: quelle catene create sulla base di


collegamenti che seguono una data indicazione: cioè, indicando che
quell’orientamento è già legato ad un precedente. Dunque, attraverso le parole
chiave, si è in grado di trovare l’orientamento, cioè il susseguirsi nel tempo di una
decisione. Nel corpo della massima, inoltre, ci sono della parole chiave. Esse si
trovano nella maschera della massima.
Per esempio, possiamo trovate nella massima le parole “vedi”, “conforme” e
“difforme”.

Parole utili a verificare la catena anzidetta. Ad esempio, se si sta consultando una


massima sulla compravendita e si clicca su “vedi” si apre altra massima che ha
attinenza con il contratto di compravendita.

- “Vedi”, termine generico, che sta ad indicare che ci sono numeri enormi di
massime su quell’argomento, serve solo per ampliare la mia cognizione sul
tema generale, se ho cercato, cioè, in precedenza, un profilo specifico di
quell’argomento.
- Se voglio solo vedere se c’è orientamento conforme a quella fattispecie, se
trovo “conforme” nella maschera, ci clicco sopra, sì che si apra altra maschera
con sentenze nelle quali è stato esattamente riproposto lo stesso principio per la
fattispecie analoga. Il “conforme” è molto raro da trovare. Molte se ne trovano
nel vedi, dove sono solo apparentemente uguali.
- “difforme” indica che c’è un contrasto pendente su quell’argomento. Il tasto
difforme è raro perché i casi di difformità sono transitori: si trova sin quando le
Sez. Unite non si sono pronunciate su quel contrasto. Una volta composto il
contrasto giurisprudenziale, si inserisce il “vedi” che fornisce indicazione sulla
composizione del contrasto. Bisogna attendere, dopo la composizione del
contrasto, che vi sia adeguamento alla catena di conformità da parte delle sez.
semplici.

Elementi della massima (vedi italgiure, sistema del CED Cass. che viene
seguito, come modello, dagli altri motori di ricerca privati)

1. Si indica quale autorità giudiziaria ha emesso la massima che si sta


pronunciando. ES. “Sez. unite civili” (anche se non si scrive “civile” nella
prassi perché ci sono due canali distinti del massimario: quello civile e
quello penale);
2. Il tipo di provvedimento: anche le Sez. unite (che giudicano in 9 mentre
normalmente, le sez semplici giudicano a 5 componenti) pronunciano, oltre
alle sentenze, ordinanze.
Questo dipende da:
- tipologia del procedimento adottato;
o
- dal tipo di provvedimento.
Alcune questioni vengono risolte, cioè, in camera di consiglio per
definizione. Infatti, le sez. unite hanno dei compiti specifici, quindi non
risolvono solo contrasti di giurisprudenza ma risolvono anche le questioni
di giurisdizione tra plessi diversi (ordinari, amministrativi e contabili),
potenzialmente contrastanti. Quindi, in dipendenza dell’oggetto ci possono
essere ordinanze o sentenze, a seconda che si tratti di dirimere contrasti o
risolvere questioni di giurisdizione.
In relazione al tipo di procedimento, invece, se il procedimento è in
pubblica udienza, si pronuncia sentenza, se il procedimento è in camera di
consiglio e non è aperto al pubblico, la Corte pronuncia ordinanza. La
questione non è nominalistica in quanto le ordinanze, di solito, dovrebbero
essere adottate nei casi semplici, ove non ci sono questioni complesse,
dibattute o nuove (in Cass. si dibatte sul fatto che quando ci siano questioni
nuove si possa decidere con ordinanza o sentenza. Il procedimento con
ordinanza è molto veloce, in quanto in Cass. ci sono le “sez filtro” che si
occupano della scrematura delle cause nuove che vengono iscritte al ruolo.
Esse leggono contenuto, vedono quale sia la questione, vedono se è
rilevante in giurisprudenza e se ci sono tanti motivi. In caso affermativo, la
mandano alle sezioni semplici. Se il filtro intercetta questioni semplici, in
quanto inammissibili o improcedibili o se sono semplici perché va applicato
un principio di diritto consolidato, cioè una catena di conformità che è
rimasta immutata per anni. In questi casi, la sezione filtro pronuncia
ordinanza in camera di consiglio e dichiara manifesta infondatezza o se
questione è manifestamente fondata, sarà la stessa sez. filtro a prendere
provvedimento con ordinanza. Le filtro decidono solo in camera di
consiglio. In tutti i casi in cui la filtro ritenga di non poter decidere, manda
la questione alla sezione ordinaria che deciderà se prendere provv. in
camera di consiglio o in pubblica udienza. Il gran numero delle controversie
è deciso con procedimento camerale, quindi ci sono tantissime ordinanze e
poche sentenze. Quando ci sono sentenze, vuol dire che quel
provvedimento è molto rilevante, altrimenti la questione non sarebbe stata
trattata in pubblica udienza.
3. Il numero cronologico progressivo. Le date delle sentenze, come sappiamo,
sono due: quella della pronuncia e quella del deposito (es. datata di
deliberazione è 5 nov 2019 ed è la data scritta alla fine, in cui si è celebrata
udienza. Essa non è quella in cui è diventata pubblica. Pubblica diviene
quando estensore la scrive e presidente la rilegge, il cancelliere la deposita.
Tale sentenza infatti prende n. 2020 perché è stata pubblicata nel 2020 e vi
si aggiunge progressivo : quindi anno pubblicazione e numero progressivo
+ rv. che è un numero univoco, cioè il numero di rivista che viene
attribuito a quella sentenza e serve per identificarla con certezza e
immediatezza. Basta scrivere rv. per trovarla. Dopo rv., c’è un secondo
numero che indica se è stata redatta una o più massima (es. rv 65456-01, se
troviamo 02 significa che sono due le massime).
4. Chi ha presieduto (es. Presidente Mammone) la Corte e chi ha
materialmente relazionato la sentenza in camera di consiglio (rel.
consigliere che è colui che ha studiato la controversia e ha riassunto agli
altri consiglieri in camera di consiglio. Spiega il fatto, andamento causa nei
gradi di merito e le questioni rimesse alle sez. unite). Troviamo, dunque,
indicato il Giudice estensore, anche relatore (es., nella sentenza presa i
esame, è il Consigliere Vincenti). La differenza tra relatore ed estensore c’è,
anche se nella quasi totalità dei casi i due ruoli coincidono: chi fa relazione
in camera di consiglio, dunque, riscrive anche la sentenza. Unico caso in cui
non abbiamo tale corrispondenza è quando il relatore ha votato contro.
Siccome vige principio di maggioranza, ove vi sia dissenso, è possibile
sostituire il relatore e scegliere altro estensore.
5. PM, il pubblico ministero che normalmente interviene nelle cause penali ha
anche competenze in cause civili. Tra queste, in Cassazione, c’è anche
quello di partecipare alla decisione, contribuendo a determinare
l’orientamento nomofilattico. Ha facoltà di intervenire in camera di
consiglio, depositando requisitorie scritte. In pubblica udienza, è necessaria
la sua presenza fisica, invece. Troviamo la formula “Udito il Pm , in
persone del Proc. generale Tizio” (vedi sentenza es.)
6. Dopo indicazione del Pm, troviamo “conforme” o “difforme”, dalle quali
verifichiamo se il Pm ha concluso in senso conforme con orientamento
assunto dalla Corte o viceversa. (es. udito il Pm che ha concluso per
accoglimento del ricorso... Andiamo dopo il PQM e verifichiamo che la
Corte abbia concluso come Pm, per accoglimento).
7. Indicazione parti, solo con inziale (es. ricorrente Alcide ha ricorso
contro….  vediamo controricorrente indicato anche esso per iniziali).
8. Indichiamo nella massima l’esito del giudizio, dunque diciamo cosa sia
successo rispetto alla sentenza impugnata (in cassazione possono essere
impugnate sentenze pronunciate in grado di appello, quelle pronunciate in
unico grado o per le quali c’è stato il cosiddetto filtro in appello primo
grado, cioè quelle in cui giudice d’appello si è limitato a dichiarare
inammissibile appello, aderendo totalmente alle decisione del giudice di
primo grado).
Nel caso di oggi, siccome si tratta di un regolamento di giurisdizione, tra un
plesso giudiziario e un altro, si scrive “regola giurisdizione”, altrimenti se
si trattasse di ricorso contro un appello si dovrebbe scrive “conferma,
appello Roma, data….”, se avesse cassato sentenza appello “riforma
sentenza appello..”.
9. Grandi voci e piccole voci: abbiamo una riga nella quale troviamo scritto
quale sia istituto giuridico trattato nella sentenza massimata. La sentenza si
distingue in:
- fatti di causa, con il riassunto andamento processo dal primo grado alla
cassazione, dando conto delle ragioni delle parti (Vedi sentenza. Lettura
fatti sentenza che fa parte del materiale lezione. Parliamo di una
multiproprietà acquistata da un signore, consumatore, per andare a sciare in
Carinzia. Acquistando azioni di società si ha diritto turnario di godimento
ecc…vedi difetto di giurisdizione che è oggetto della controversia e nozione
di clausola penale che è quella clausola che prevede precondizione in caso
di verificarsi del danno).
- Poi, troviamo le ragioni. La Cassazione evoca, in questo caso, la
disciplina del diritto del consumatore (vedi lettera c., prima del punto 3). Il
ricorrente non voleva, cioè, essere trattato da socio ma voleva che si
applicasse la disciplina che regola rapporti tra imprenditore e consumatore.
La Corte d’Appello non lo aveva ritenuto consumatore. Vero è che per
esserlo si deve essere persona fisica ma, secondo C. app., è necessario che
la persona fisica agisca per interessi personali e non come socio, come ha
fatto il Di Bella. Egli non comprò contratto turistico!
Quando nella massima troviamo la sezione “oggetto”, vediamo scritto
“consumatore” o “socio” e “giurisdizione” perché nei fatti si è parlato della
sua condizione di socio o di consumatore al fine di dirimere la questione di
giurisdizione: a seconda della sua condizione di socio o consumatore, la
giurisdizione sarebbe stata o svizzera o italiana.
Grandi voci e piccole voci: scriviamo, in generale “contratti” e, in
particolare, di che tipo di contratto si tratta. Che tipo di qualificazione ha il
contratto atipico di multiproprietà? La questione posta all’attenzione della
Corte di Cass. è proprio questa. Se la multiproprietà viene concessa per
mezzo di una partecipazione societaria prevale la partecipazione, cioè si è
diventati soci? O si è acquisito il diritto di godimento turnuario della
multiproprietà?
Si tratta, nel caso attenzionato, di un CONTRATTO MISTO, cioè quello
nel quale coesistono più contratti tipici o atipici che confluiscono in una
regolazione mescolata tipica dell’uno e dell’altro contratto: in questo caso,
quello di società e di godimento. Dunque, nella seconda sottovoce,
scriviamo “contratto misto”, e vi aggiungiamo un'altra grande voce
“giurisdizione” e sottovoce “dello straniero” perché si tratta di un problema
di giurisdizione che non attiene ai grandi plessi giurisdizionali italiani ma
tra quella italiana e straniera. Potremmo aggiungere, inoltre, anche altri
titoletti per specificare maggiormente di cosa stiamo trattando.
10.Cosa è stato deciso e perché: al punto 2 troviamo un riassunto dei motivi
di ricorso (i riferimenti sono al 360, dove vi sono ipotesi nelle quali si può
fare ricorso per Cassazione, essendo esso a critica vincolata potendo farsi
solo e nei limiti in cui sussistono le ipotesi dal n. 1 al 5 del suddetto
articolo. L’appello è a forma libera, cioè su qualsiasi motivo). Qui si fa
riferimento a n. 3 (attenzione mai scrivere violazione e/o falsa applicazione
perché sono due cose diverse. La violazione sta a significare che la corte
d’appello ha applicato quegli artt. sbagliando perché ne avrebbe dovuti
indicare altri che, ovviamente, nel ricorso in Cass. vanno indicati. Se invece
voglio dire che andavano applicati diversamente, non devo lamentare la
violazione ma la falsa applicazione. Qui si lamentava la falsa applicazione
di quelle norme.
In conclusione, si dice che il contratto misto si risolve nella possibilità
dell’interprete di identificare gli elementi di prevalenza: il giudice deve
indicare quali elementi causali sono prevalenti (leggere la
MOTIVAZIONE!). La cassazione, qui, prima fa quadro astratto e,
successivamente, va a vedere caso concreto. Premesso che vi è la causa
societaria, l’affectio societatis, i diritti attribuiti al socio, il contratto di
multiproprietà comporta dazione di denaro da parte del privato e la messa a
disposizione della società di quel bene. Nel caso in esame, la lettera del
contratto e l’interpretazione sistematica del comportamento delle parti
hanno fatto sì che prevalesse la causa del godimento rispetto al diritto
societario. Premesso che tutti hanno dovuto sottoscrivere atto successivo,
per disicplinare godimento turnario, rende evidente che la causa societaria
è recessiva rispetto all’interesse principale: non è quello di acquisire soci
ma clienti in grado di godere della mulitproprietà. Ergo, la giurisdizione si
radica secondo criteri del diritto contrattuale, cioè residenza del
consumatore debole e giurisdizione italiana. La corte rinvia, dunque, la
causa al primo grado affinché il processo, arrivato in cass solo per decidere
della questione formale del riparto di giurisdizione, venga trattato in primo
grado.

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