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Riassunto

di

DIRITTO
AMMINISTRATIVO

Elio Casetta











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CAPITOLO 1: LAMMINISTRAZIONE ED IL SUO DIRITTO

1. La nozione di pubblica amministrazione.

AMMINISTRAZIONE non di per s un concetto giuridico: il termine indica la cura in concreto di
interessi, ed riferibile ad un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, o individuo) che
svolge unattivit volta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di
perseguire.
Questo il concetto di amministrazione-attivit, ossia il concetto di AMMINISTRAZIONE IN SENSO
OGGETTIVO,
ed intimamente legato alla nozione di AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO, in quanto
amministrativa lattivit posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno
competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici.
Luno e laltro concetto si completano a vicenda e nessuno dei due pu esistere a prescindere dallaltro.

Nel quadro tracciato dalla Costituzione, accanto agli organi tipicamente amministrativi, sono presenti
organi facenti capo al potere legislativo e giudiziario; lattivit amministrativa in senso soggettivo viene,
dunque, esercitata anche da organi cui istituzionalmente non competerebbe; lamministrazione in senso
soggettivo a sua volta esercita anche funzioni diverse da quelle istituzionalmente proprie.
Ne deriva che la nozione di amministrazione in senso soggettivo non coincide con quella di amministrazione
in senso oggettivo: non solo perch lamministrazione in senso oggettivo si riscontra anche al di fuori delle
persone giuridiche pubbliche, ma anche perch, allinterno di queste, non tutta lattivit posta in essere
attivit amministrativa.
Inoltre, atteso che questultima si estrinseca in atti che si distinguono per la loro forma, possibile
individuare una nozione di amministrazione formale. Ci suscita particolari problemi: esistono categorie di
atti che, dal punto di vista formale, appartengono allamministrazione, ma da punto di vista oggettivo, sono
atti normativi (es. regolamento); gli stessi organi, dunque, con le medesime forme, svolgono attivit di
diversa natura.

Ci premesso, occorre sottolineare che gi agli albori della civilt umana era esistente una sorta di attivit
amministrativa, anche se non vi era unorganizzazione amministrativa specifica e gli interessi da essa curati
coincidevano con quelli di colui che si era imposto al governo della comunit.
Nellera feudale, in particolare, le funzioni amministrative venivano espletate soprattutto sulla base di un
diritto ereditario e gli interessi privati si intrecciavano strettamente con quelli pubblici.
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Nel periodo successivo degli Stati moderni, il principio della separazione dei poteri risultava ancora
inattuato, seppur percepibile in nuce. Invero, la struttura ed i poteri dellamministrazione riflettevano i
caratteri degli Stati (es. negli Stati dellassolutismo illuminato si introdussero forme di tutela anche nei
confronti degli atti sovrani). Successivamente alla rivoluzione francese, laumento delle dimensioni
dellamministrazione, non solo a livello nazionale, si leg al moltiplicarsi delle esigenze che lo Stato doveva
soddisfare, le quali, a loro volta, dipendevano dalle nuove richieste avanzate da classi sociali prima relegate
ai margini della societ.

Amministrazione in senso soggettivo, dunque, equivale a dire ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA, ed
proprio allorganizzazione che la nostra Costituzione dedica la sua lacunosa disciplina. Infatti, nonostante la
sez. II del titolo III (dedicato al Governo) della parte II sia intitolata La pubblica amministrazione, lart. 97
fa riferimento allorganizzazione dei pubblici uffici.

In tal senso, sembrerebbe quasi accolta la concezione cavouriana dellamministrazione facente capo al
governo, responsabile di fronte al parlamento; concezione accentratrice, in cui lamministrazione
soprattutto amministrazione dello Stato. Si tratterebbe, per, di uninterpretazione contraddetta
dallaffermazione costituzionale (art. 5) del principio di autonomia e della sua realizzazione attraverso la
possibilit per gli enti territoriali (regioni, citt metropolitane, province e comuni: art. 114) di darsi un
indirizzo politico-amministrativo non in sintonia con quello del governo dello Stato; a ci deve aggiungersi
la moltiplicazione dei soggetti pubblici associativi dovuta ad una pluralit di fattori connessi allo sviluppo
della nostra societ ed alla correlativa espansione dellattivit amministrativa (c.d. amministrazione per
enti).

Il legislatore tenta oggi di ridimensionare questa situazione, sia trasformando molti soggetti pubblici in
soggetti privati, sia istituendo soggetti privati con il compito di perseguire finalit pubblicistiche. In tal
modo, il problema solo apparentemente risolto: nelle ipotesi in cui il controllo di tali persone giuridiche
permane in mano pubblica, si pu dubitare che alla trasformazione formalmente privatistica corrisponda
una natura sostanziale effettivamente privatistica. Sotto diverso aspetto, rilevante un ulteriore
fenomeno: la tendenza dellamministrazione di avvalersi dellausilio di soggetti privati preesistenti per lo
svolgimento di compiti pubblicistici. In questo caso, appare difficile tracciare gli esatti confini dello spettro
soggettivo dellamministrazione.

Esiste dunque un problema circa la DEFINIZIONE NORMATIVA DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, che
daltronde, non pu ricavarsi dalle scarne disposizioni della Carta costituzionale, tanto che si arrivati a
dilatare il significato della normativa costituzionale in materia di P.A. fino a ricomprenderne pi di una: non
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si dovrebbe parlare di P.A., ma di Pubbliche Amministrazioni (secondo unespressione che si rinviene
nellart. 97, c. III, Cost.), in quanto il concetto dovrebbe diversificarsi a seconda dei fini in vista dei quali esso
dovrebbe essere usato!
Neppure a livello di fonti primarie si pu, poi, parlare di definizioni legislative della P.A. Le leggi, infatti,
sono tutte finalizzate, ossia recano definizioni valide solo entro lambito della specifica disciplina che le
concerne.
In ogni caso la definizione pi ampia e attendibile appare quella riguardante la normativa
sullordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (decreto lgs. 165/2001), per
Amministrazioni pubbliche sintendono (art. 1): Tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli
istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad
ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunit montane ed i loro consorzi ed
associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per la
casa), le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti
pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio
sanitario nazionale, lagenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le
agenzie di cui al d.lgs. 300/1999.
Essa non comprende gli enti pubblici economici per il semplice fatto che il rapporto di lavoro dei loro
dipendenti era gi sottoposto ad una disciplina privatistica. Pur trovandoci in presenza di pi definizioni (e
questultima sembra la pi ampia ed attendibile), manca per la definizione.


2. La pubblica amministrazione dopo lentrata in vigore della Costituzione, i suoi mali recenti e i rimedi
posti in atto. In particolare : il problema della riforma della pubblica amministrazione

Il numero degli enti pubblici mutevole nel tempo e di conseguenza lambito della P.A. tende, nei vari
momenti storici, ad estendersi o a contrarsi.
Inoltre, anche allinterno della stessa amministrazione si verificano mutamenti di grande rilievo.
Per risalire alle cause di tali fenomeni occorre riportarsi allentrata in vigore della Costituzione. La brevit
della durata dei governi succedutisi alla guida dello Stato e lampliamento del numero degli uffici e degli
organici delle amministrazioni ministeriali inizialmente provocarono la sottrazione di competenze
appartenenti ai singoli ministri che vennero attribuite al neo-istituito ruolo della dirigenza. Lapparato
dirigenziale fu al centro di un palese tentativo (purtroppo in gran parte riuscito) di addomesticamento,
realizzato mediante la collocazione, nei posti di maggiore importanza dellamministrazione dello Stato e
degli enti da questo controllati, di persone politicamente legate ai partiti di governo. Tale crescita dei partiti
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e della necessit di maggiori finanziamenti ha determinato la commissione di reati contro la P.A.,
provocando una dura reazione dellopinione pubblica.
Ecco che a partire dalla fine degli anni 80 si messa mano alla stagione delle RIFORME.

Innanzitutto,
il legislatore si mosso nella direzione dellattuazione di norme e principi costituzionali in materia
amministrativa (es. legge sul procedimento amministrativo 241/1990 ispirata allart. 97 Cost. e la
legge sulle autonomie locali 242/1990), riguardanti lattivit
sia con il D.Lgs 165/2001 riguardanti lorganizzazione.

Le leggi 57/1997 (Bassanini 1), 127/1997 (Bassanini bis) e 191/1998 (Bassanini ter) rappresentano,
poi, tre esempi di rilevanti modifiche dellattivit e dellorganizzazione amministrativa. Queste
leggi, ed in particolare la prima, hanno lo scopo di attuare un notevole decentramento di poteri,
conferendo molte funzioni statali alle regioni ed agli enti locali, riservando solo alcune e
fondamentali materie allo Stato ed introducendo il principio di sussidiariet.

Unincisiva riforma costituzionale stata compiuta con la L.Cost. 3/2001 di modifica del Titolo V,
parte II, Cost.

Un radicale mutamento dellazione amministrativa dovrebbe derivare poi dallimpiego dei nuovi
strumenti legati allo sviluppo tecnologico e dal conseguente potenziamento del c.d. e-government
nellambito dei rapporti con cittadini ed imprese ,d.lgs. 82/2005: codice dellamministrazione
digitale, che attribuisce numerosi diritti ai cittadini, tra cui quello di usare le tecnologie nei rapporti
con lamministrazione, di accedere agli atti per via telematica, di effettuare pagamenti in forma
digitale e di comunicare via e-mail.

Tra gli strumenti che vengono messi a disposizione bisogna ricordare la firma digitale e la carta
didentit elettronica.


3. La nozione di diritto amministrativo

diritto amministrativo la disciplina giuridica della P.A. nella sua organizzazione, nei beni e nellattivit ad
essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attivit, sinstaurano con gli altri soggetti
dellordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal
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diritto comune sono detti Stati a regime amministrativo. La rivoluzione francese generalmente ritenuta la
svolta decisiva ai fini della nascita del diritto amministrativo in senso moderno. Se intesa nel senso di
rinvenire in quella fase storica una data precisa, individuata nellemanazione della Costituzione francese del
1799, tale opinione, tuttavia, non pu essere condivisa: infatti, quella Costituzione non introdusse una
frattura con il passato come ci si poteva attendere; il diritto amministrativo, infatti, nacque come
sommatoria di pi accadimenti, taluno dei quali risalente nei secoli e con provenienze statali diverse.
Linstaurazione di un diritto amministrativo si afferm poco a poco senza che, in Francia ed altrove, se ne
avesse piena coscienza. Ci non di meno, va riconosciuto che la rivoluzione francese costitu un tassello
decisivo per la formazione del diritto amministrativo, in quanto, ispirandosi ai principi dellIlluminismo,
condusse allavvento della borghesia ed allaffermazione del ruolo centrale del potere legislativo,
espressione della volont popolare, determinando la subordinazione dellamministrazione (potere
esecutivo) alla legge. La rivoluzione francese, inoltre, afferm definitivamente il principio della divisione dei
poteri. La distinzione (invero gi presente nel700 e riproposta nella Costituzione di Cadice del 1812) tra
amministrazione e giurisdizione fece s che lautoritativit dellazione amministrativa si svincolasse dal
rispetto delle forme giurisdizionali: in tal modo sfumavano le garanzie a favore del privato proprie del
processo, ma il fenomeno era in parte compensato dallapplicazione del principio di legalit, il quale, oltre a
riconoscere diritti anche ai cittadini, ostava allarbitrio del sovrano, che in precedenza poteva emanare atti
del tutto svincolati dal rispetto della legge. Il diritto amministrativo si diffuse, quindi, in Europa in
concomitanza con lestensione del modello di amministrazione napoleonica, estremamente accentrata.
Questo nuovo diritto rimase sostanzialmente immutato cos nel periodo della Restaurazione come nelle
esperienze liberali e borghesi successive. Per quanto attiene in particolare allItalia, nel 1859 si era
completata la legislazione amministrativa piemontese e, dopo lunit, nel 1865, si uniform la legislazione
nei territori annessi con le c.d. leggi di unificazione. Seppure comunemente accettata non appare
giustificabile linclusione nel diritto amministrativo dellattivit giurisdizionale posta in essere da organi non
appartenenti alla P.A.: proprio perch esercitano giurisdizione, tali organi godono di unindipendenza (art.
108 Cost.) che per definizione inammissibile negli organi amministrativi svolgenti esclusivamente attivit
amministrativa. Ci non di meno, lo studio della disciplina del processo che coinvolge lamministrazione
affianca e completa quella del diritto amministrativo sostanziale, anche in ragione dellapporto fornito
dallelaborazione giurisprudenziale allaffinamento di molteplici istituti di diritto sostanziale. Negli Stati a
regime amministrativo, lattivit della P.A. non si esaurisce nella sola attivit di diritto pubblico. Si assiste,
infatti, allespansione dellattivit di diritto privato della P.A. stessa: lattivit amministrativa pu essere
esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico, quanto nelle forme del diritto privato.
Si tratta di una distinzione di estremo rilievo, sia per la differente disciplina inerente ciascuna di tali forme,
sia per la frequente compresenza di forme pubblicistiche e privatistiche (contratti c.d. ad evidenza
pubblica). Occorre domandarsi se la normazione concernente gli atti di diritto privato della P.A. possa
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essere attratta nel diritto amministrativo. La risposta in linea di principio negativa: i principi che regolano
la relativa attivit sono propri del diritto privato. Opposta conclusione va formulata per le norme che
riguardano lattivit amministrativa preordinata alla formazione della volont contrattuale
dellamministrazione (c.d. procedimento ad evidenza pubblica). Lart. 1, comma 1bis, l. 241/1990, dispone
che la pubblica amministrazione, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme
di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Tale norma sembra: consentire che lazione
amministrativa sia retta da norme di diritto privato e non solo che lamministrazione usi strumenti
privatistici, com naturale che faccia in quanto soggetto dotato di capacit di diritto privato; individuare
nel carattere dellautoritativit e non nella natura pubblica o privata dellatto la linea di demarcazione
tra attivit amministrativa retta dal diritto amministrativo ed attivit retta dal diritto privato; limitare larea
dellapplicazione del diritto privato al settore degli atti non autoritativi; configurare il diritto privato come la
regola dellattivit che si esplica mediante atti non autoritativi, senza che risultino necessarie ulteriori
prescrizioni normative; la legge pu tuttavia disporre diversamente, prevedendo una disciplina diversa da
quella privatistica e riespandendo larea della disciplina pubblicistica; riservare a contrario lapplicazione
delle norme di diritto pubblico allarea degli atti autoritativi, in coerenza con il principio di legalit, senza
alcuna intromissione del diritto privato. La norma probabilmente ispirata ad un favor nei confronti del
diritto privato, che aprirebbe la via ad un rapporto di parit tra amministrazione e cittadino: limposizione
di regole di diritto privato senza eliminare i poteri di supremazia dellamministrazione, tuttavia, non crea
magicamente rapporti paritari; piuttosto linsussistenza di questi rapporti nei confronti
dellamministrazione che dovrebbe spingere verso lapplicazione di garanzie pubblicistiche. In ogni caso,
configurando come paritarie le relazioni inserite in un certo ambito, si deve considerare anche il possibile
effetto di spostamento della giurisdizione dal giudice amministrativo a quello ordinario. La rilevanza della
disposizione dipende dallinterpretazione dellinciso salvo che la legge disponga diversamente e del
concetto di autoritativit. Con riferimento a questultimo punto, la tesi per cui sarebbero autoritativi solo i
provvedimenti limitativi della sfera del privato (es. espropriazioni) porterebbe alla soggezione al diritto
privato di un ampio spettro dellattivit amministrativa; essa non convince, in quanto si verrebbero a
privare i cittadini, soprattutto se terzi rispetto alla conclusione di un contratto, delle garanzie tipiche del
diritto pubblico. Al riguardo sufficiente osservare quanto dispone il comma I ter: I soggetti privati
preposti allesercizio di attivit amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma I, il quale a
sua volta stabilisce che Lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri
di economicit, di efficacia, di pubblicit e di trasparenza secondo le modalit previste dalla presente legge
e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi dellordinamento
comunitario. In particolare, auspicabile che la disposizione contenuta nel comma 1 bis venga applicata in
senso riduttivo e venga considerata come norma che non elimina la necessit di un procedimento di
formazione della volont amministrativa che rispetti i vincoli pubblicistici. La tesi secondo cui tale comma
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intenda riferirsi alluso di strumenti privatistici e non, pi in generale, allimpiego di norme privatistiche,
sembra, infatti, la pi corretta. Daltro canto, posto che il diritto privato si applica solo agli atti non
autoritativi, si dovrebbe escludere limpiego di norme codicistiche con riferimento allattivit autoritativa
dellamministrazione (es. principio di buona fede e correttezza). Una seconda ed opposta ipotesi
interpretativa quella che ritiene tutti i poteri amministrativi autoritativi: la norma troverebbe in tal modo
applicazione solo nei casi in cui lamministrazione non eserciti poteri conferiti dalla legge. comunque
possibile che si registri la tendenza ad allargare a dismisura larea della non autoritativit, per annettervi
tutti gli atti che producono effetti ampliativi della sfera giuridica del privato. Anche se interpretato in tal
senso, tale comma suscita comunque perplessit, atteso che non sempre gli effetti pratici raggiungibili
mediante un contratto (es. locazione) corrispondono a quelli conseguibili attraverso un provvedimento
(concessione di un bene pubblico), che la tutela degli interessi implicati potrebbe risultare diminuita e che
permane il limite costituito dal principio di legalit che impedisce allamministrazione una piena libert di
scelta. La legittimit dellazione amministrativa deve, dunque, essere verificata alla luce di questi criteri.
Disciplinata in parte dal c.c. poi lattivit amministrativa che determina la costituzione di status, di
capacit e di rapporti di diritto privato (c.d. amministrazione pubblica del diritto privato). Anche i rapporti
tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti pi stretti. Negli ultimi decenni molti reati sono stati
depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo rimasta immutata la relativa fattispecie.
Quella che era una norma incriminatrice, e dunque una norma penale, oggi una norma amministrativa. Si
poi molto discusso in passato sulla distinzione tra diritto amministrativo ed altri rami del diritto, senza
per raggiungere risultati appaganti. In realt, se ci si interroga in ordine allesistenza di complessi di norme
che abbiano assunto con il tempo una loro autonomia nei confronti del diritto amministrativo, riesce
difficile dimostrare che lattivit dello Stato e degli enti pubblici possano non condividere i principi di quella
legislazione amministrativa da cui sono generati. Si dunque di fronte ad un diritto amministrativo speciale
( diritto amministrativo, dunque, anche una parte del diritto regionale o degli enti locali). Problema
distinto , invece, quello del confine tra diritto amministrativo (compreso quello speciale) e rami del diritto
diversi. La principale questione riguarda il diritto costituzionale, cui sono state dedicate molte indagini,
tutte fondate sulla frase di Pellegrino Rossi per cui tutti i rami del diritto trovano, nel diritto costituzionale, i
loro titres de chapitre. Sulla base di ci, si pu affermare che nel diritto amministrativo vi una
normativa che ha principi generali coincidenti con quelli del diritto costituzionale. Ci vuol dire che ci sono
parti dei due diritti che condividono i medesimi principi: nel diritto non esistono, dunque, steccati
invalicabili e quello della distinzione uno pseudo problema la cui linea di confine solo convenzionale. Il
concetto di diritto amministrativo anche impiegato per indicare la scienza che si occupa dello stesso. Lo
sviluppo di tale scienza ha accompagnato la creazione degli Stati nazionali ed avvenuto soprattutto in
Francia ed in Germania. A dire il vero, la scienza del diritto amministrativo ha trovato in Italia il suo
precursore: Gian Domenico Romagnosi, che gi nel 1814 pubblic i Principi fondamentali del diritto
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amministrativo onde tesserne le istituzioni. Tale opera, in cui era affermata la necessit di fondare
unautonoma scienza del diritto amministrativo in Italia non ha avuto seguito, forse perch in anticipo sugli
indirizzi dottrinali del suo tempo. Nello Stato costituzionale inglese, in particolare, la tradizione liberale del
potere e la centralit del Parlamento ostarono allintroduzione di un diritto specifico dellazione
amministrativa, sicch i rapporti tra privati ed amministrazione erano (e sono) equiparati a quelli tra privati.
Lapparato amministrativo inglese il frutto di una formazione lenta e progressiva: molte funzioni
amministrative in passato erano, infatti, esercitate dal parlamento; solo in epoca recente si sono sviluppati
corpi amministrativi per rispondere alle crescenti esigenze della societ. In Francia, le prime elaborazioni di
una scienza di diritto amministrativo furono impostate su modelli di diritto privato e sulla teorizzazione
della giurisprudenza dominante del Conseil dEtat. In Germania, la scienza del diritto amministrativo si
affermata solo verso la met dellOttocento, inserendosi nel movimento culturale c.d. Pandettistica, volto
ad elaborare le fonti del diritto romano ad uso moderno ed a costruire cos lunit sistematica del diritto. Le
concezioni tedesche influenzarono molto la dottrina italiana, la quale, con la fine del secolo, trov in
Orlando il propugnatore di una nuova scuola volta alla ricostruzione del diritto pubblico attraverso il
metodo giuridico (rifondazione di una scienza giuridica dalla quale eliminare ogni considerazione spuria,
relativa a politica, sociologia ed economia). Questimpostazione ebbe unenorme influenza sullo sviluppo
successivo della scienza amministrativa italiana ed apparve strettamente legata allassetto dello Stato del
tempo; ci comport il rischio che lopera di sistemazione teorica conducesse ad elaborazioni indipendenti
dalla realt storica. Il metodo seguito dagli appartenenti della Scuola di diritto pubblico comportava, infatti,
una sorta di chiusura nei confronti della realt della storia e della politica, in quanto ritenute irrazionali. I
radicali mutamenti nei primi decenni del secolo richiesero, per, unevoluzione negli schemi metodologici
della Scuola. Bench tale metodo non fu decisamente accantonato, si affacciarono anche nuove proposte,
le quali recepivano la necessit di volgere lattenzione alla realt ed alla storia e di verificare le soluzioni nel
concreto. In questo quadro ebbero influenza rilevante non tanto la concezione gradualistica
dellordinamento giuridico (favorevole sia allautonomia del diritto pubblico sia allemancipazione
dellamministrazione rispetto al modello giurisdizionale) propugnata da Kelsen, quanto soprattutto la teoria
istituzionale proposta da Santi Romano e lindirizzo realistico. In particolare, listituzionalismo ruppe con il
positivismo giuridico e port alla ribalta il tema dellorganizzazione amministrativa, evidenziando in essa la
nozione di ordinamento giuridico interno; da parte sua, il realismo giuridico, caratterizzato dallabbandono
dellapriorismo teorico, si contrappose nettamente alla corrente del formalismo giuridico (fondato su
schemi formalistici ed improbabili definizioni astratte e neutrali dellamministrazione), in cui si rinchiuse
parte della dottrina dei primi decenni del secolo. Quando si afferma che il metodo giuridico dominante in
Italia dalla fine del secolo scorso in poi stato abbandonato dalla dottrina pi recente bisogna distinguere.
Laffermazione non pu condividersi per quanto riguarda la formulazione di concetti giuridici: il diritto
amministrativo, infatti, ha presentato e presenta ancor oggi un materiale legislativo sparso e disorganico,
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spesso legato a circostanze occasionali; ne consegue la necessit dellelaborazione o rielaborazione di
concetti generali e delluso di quelli preesistenti, la cui validit non si attenua nel tempo e permette di dare
sistematicit a norme che ne sono prive. Si tratta, semmai, di aggiornare i concetti elaborati nel passato,
che appaiono ancor oggi irrinunciabili. Daltro lato, occorre per notare che il metodo giuridico appare oggi
assai meno soddisfacente che in passato, in quanto troppo ancorato per la sua stessa origine a schemi
privatistici. Se vero che il frammentarsi della legislazione non pu prescindere da unopera di
sistemazione mediante concetti generali, non , infatti, men vero che la necessit di rivedere
limpostazione metodologica generale affonda le sue radici soprattutto nella rapida evoluzione della societ
civile, prima ancora che in motivazioni squisitamente teorico-scientifiche. Di fronte a tale situazione,
logico che il sempre maggior collegamento tra fattori economici, sociologici e politici con la disciplina
dellattivit amministrativa imponga alla scienza del diritto amministrativo odierna la conoscenza e
lutilizzazione di nozioni extragiuridiche, necessarie per la comprensione della realt oggetto di analisi.
Daltra parte la P.A. essa stessa fatta oggetto di studi da parte di cultori di discipline non giuridici (es.
politologi, storici). La scienza del diritto amministrativo dei nostri giorni deve poi confrontarsi con alcuni
dati: non esiste solo il potere statale, ma sussistono altri poteri che devono rapportarsi ad un ordinamento
generale; il diritto amministrativo sempre pi spesso prodotto delle fonti comunitarie; le aree di privilegio
dello Stato vanno progressivamente restringendosi e risultano occupate dal diritto comune, secondo un
processo che tende ad avvicinare gli ordinamenti continentali a quello anglosassone. Lautoritariet non
pare destinata a soccombere e, dunque, un diritto speciale in questo senso deve pur sempre rimanere; ci
devessere salutato con favore nella misura in cui assicura forme di tutela aggiuntive in capo ai cittadini.

Lamministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario

Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa e spesso intrattengono
relazioni con gli Stati e le amministrazioni nazionali. Tra tali organizzazioni, maggiore importanza riveste
lUE in quanto vasto il settore della disciplina dellattivit amministrativa posta da fonti comunitarie (in
particolare, direttive e regolamenti). Il moltiplicarsi di tale normativa offre esempi rilevanti di
condizionamento dellazione amministrativa ad opera di fonti comunitarie (c.d. diritto amministrativo
comunitario). Sul punto occorre per intendersi: la formula diritto amministrativo comunitario indica le
regole comuni ai vari diritti amministrativi degli stati membri prodotte da fonti comunitarie che prevalgono
sui diritti interni; essa esprime il fenomeno dellintegrazione tra ordinamento comunitario ed ordinamenti
nazionali, garantito dal principio della prevalenza del diritto comunitario. Nelle ipotesi in cui il diritto
amministrativo comunitario sia mediato dal diritto interno di recepimento, questultimo che costituisce il
parametro di legittimit dellattivit amministrativa, anche se simile a quello degli altri Stati, perch
attuativo della stessa disciplina: si tratta, dunque, di un diritto amministrativo nazionale. Nei casi di
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regolamenti, di norme del Trattato e di direttive self-executing, che esplicano effetti immediati, il diritto si
applica direttamente alle amministrazioni nazionali: tale disciplina diviene direttamente parametro di
legittimit dellattivit amministrativa italiana e dunque diviene diritto amministrativo che devessere
studiato dalla scienza del diritto italiano. Si profila certamente una prospettiva di unificazione di parte del
diritto amministrativo europeo guidato dal diritto comunitario in modo pi o meno immediato; soprattutto
si modifica la definizione di diritto amministrativo, il quale comprende tutta la disciplina
dellamministrazione, della sua attivit e della sua organizzazione che trovi diretta applicazione nel nostro
ordinamento, indipendentemente dalla collocazione ordinamentale della sua fonte. Tra gli esempi di
normativa italiana di fonte comunitaria si ricordino quelle degli aiuti di Stato e di tutela dei consumatori.
Uninfluenza crescente in alcuni settori del diritto amministrativo destinata a produrre la Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, firmata il 4 novembre 1950 a
Roma dai Paesi aderenti al Consiglio dEuropa, richiamata dallart. 6 Trattato UE, dal preambolo e dallart.
52 della Carta di Nizza ed attuata in Italia con l. 848/1955. La giurisprudenza tende a dare rilievo alla
Convenzione, sia mediante il meccanismo della disapplicazione della norma interna contrastante sia
affermando la necessit (alla luce dellart. 117 Cost.) di sollevare la questione di costituzionalit delle
norme rispetto ad esse difformi. Ulteriore passo avanti stato, poi, compiuto con il Trattato di Nizza del
febbraio 2001, ratificato con l. 102/2002; tra i protocolli allegati sono di particolare rilievo quelli attinenti
allallargamento dellUnione. A Nizza stata pure proclamata la Carta dei diritti fondamentali dellUE (si
articola in 6 capi: dignit, libert, uguaglianza, solidariet, cittadinanza e giustizia), atto che potrebbe dare
ulteriore impulso al processo di integrazione comunitaria, riaffermando diritti gi riconosciuti dalla
giurisprudenza comunitaria. La Corte cost. (sent. 2002) ha affermato che essa, anche se priva di efficacia
giuridica, ha carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei. La CIG del 2004 a Bruxelles
ha approvato la Costituzione europea, trattato che ha la funzione di costituire il fondamento dellUE e che
incorpora la Carta dei diritti fondamentali. Il processo di ratifica ha per subito una battuta darresto per il
rifiuto (giugno 2005) di Francia ed Olanda; in seguito a tale fallimento si provveduto a firmare, nel 2007
(dovr essere ratificato entro il 2009), il Trattato di Lisbona, modificativo del trattato sullUnione europea e
del trattato che istituisce la Comunit europea, senza tuttavia sostituirli. I due principali trattati dell'Unione
vengono ridenominati: "Trattato sull'Unione europea" e "trattato sul funzionamento dell'Unione europea".
Il diritto amministrativo comunitario solo quello avente ad oggetto lamministrazione comunitaria. Tale
diritto pu tuttavia rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano: esso, derivando dalla sintesi del diritto
dei paesi membri, pu trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici. Non si pu, infatti,
escludere che istituti propri di quel diritto, magari mutuati da esperienze lontane, possano influenzare il
nostro ordinamento. Per amministrazione comunitaria sintende linsieme degli organismi e delle istituzioni
dellUE cui affidato il compito di svolgere lattivit amministrativa e di emanare i relativi atti. Il suo studio
importante anche per la conoscenza dellattivit italiana per diversi motivi. In primo luogo il moltiplicarsi
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dei compiti dellUE impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie ed amministrazioni nazionali
ed induce ad una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione. Di estremo
rilievo, in tal senso, il principio di sussidiariet, il quale (normale lazione del livello di governo inferiore
e pi vicino ai cittadini; il livello superiore di governo pu intervenire solo se lazione del primo non
consente la cura degli interessi affidati) presenta due facce: garantista a favore del decentramento e dei
poteri locali, ai quali sono riservate le competenze salvo che non siano in grado di assicurare la
realizzazione degli obiettivi che devono perseguire; agevola processi di accentramento a favore del livello di
governo superiore, consentendo a questultimo di agire anche al di l delle competenze ad esso attribuite
ogni qual volta lazione comunitaria si presenti come la pi efficace. Introdotto nel nostro ordinamento
dalla l. 59/97 (costituzionalizzato con l. cost. 3/2001), tale principio stato consacrato nel Trattato istitutivo
della CE e costituisce una regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione. In particolare, nei
settori di competenza concorrente, esso consente allUE di intervenire solo e nella misura in cui gli
obiettivi dellazione prevista non possano essere sufficientemente realizzati dagli Stati e possano essere
meglio realizzati a livello comunitario, a motivo delle dimensioni e degli effetti dellazione stessa. La
presenza dellamministrazione comunitaria determina, infine, un mutamento del ruolo delle
amministrazioni nazionali, le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni
adottate dallamministrazione comunitaria (es. lAgea, Agenzia per le erogazioni in agricoltura, attua le
decisioni comunitarie erogando contributi finanziari a favore dei produttori). Ci determina una
complicazione del procedimento amministrativo: si assiste, infatti, alla partecipazione ad esso sia delle
amministrazioni italiane sia dellamministrazione comunitaria, che emana latto finale destinato a produrre
effetti per i cittadini; situazione che crea anche dubbi ed incertezze in ordine al giudice (nazionale o
comunitario) al quale debba rivolgersi il privato leso dallazione procedimentale. Non bisogna poi
dimenticare il profilo della responsabilit, che pone difficili questioni in ordine allindividuazione,
nellipotesi di coamministrazione, del soggetto cui il cittadino pu rivolgersi per ottenere il risarcimento dei
danni patiti. Lesecuzione di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali ai sensi dellart. 10
Trattato CE, sicch mancando una funzione esecutiva-attuativa comunitaria, non nemmeno possibile
individuare il potere comunitario competente a svolgere quella funzione. Con ci il problema non risolto,
poich lo stesso dato positivo che conferma a livello comunitario sia presente unattivit di esecuzione-
attuazione di norme (es. artt. 202 e 211 Trattato CE). Si deve quindi distinguere tra esecuzione in via diretta
(modello caratterizzato da funzioni svolte direttamente dalla Comunit. In particolare, la Commissione si
avvale di apparati esecutivi, di uffici e di comitati (oltre mille), creati spesso in maniera non organica,
mediante decisioni ad hoc, anche a motivo dellassenza di una riserva di legge in materia di organizzazione
che avrebbe imposto uno sviluppo pi omogeneo. La necessit di non ampliare eccessivamente le funzioni
della Commissione ha poi determinato la scelta di diversificare le strutture chiamate a svolgere funzioni
amministrative) ed esecuzione in via indiretta (questa avviene avvalendosi della collaborazione degli Stati
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membri. Il modello iniziale era proprio quello di una Comunit che non esegue, ma fa fare agli Stati
membri). Per quanto riguarda il problema della definizione, sotto il profilo soggettivo, dellamministrazione
comunitaria, esso di non facile soluzione in quanto lindividuazione di un potere esecutivo si scontra con
la difficolt di separare nettamente i compiti del Consiglio da quelli della Commissione. In tal senso, assume
comunque ruolo centrale la Commissione, cui espressamente gli artt. 202 e 211 Trattato CE attribuiscono
compiti di esecuzione delle norme comunitarie. Tuttavia, si pu affermare solo in linea tendenziale che la
funzione esecutiva esercitata dalla Commissione, poich le funzioni normative ed amministrative sono
distribuite tra questa ed il Consiglio.























CAPITOLO 2: ORDINAMENTO GIURIDICO ED AMMINISTRAZIONE

Diritto amministrativo, ordinamento giuridico, amministrazione nella Costituzione

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In via approssimativa, con il termine ordinamento giuridico generale si indica lassetto giuridico e
linsieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Lo studio
dellorganizzazione dei gruppi sociali interessa varie discipline scientifiche (storia, sociologia), ma dal
punto di vista giuridico lattenzione si appunta sulle organizzazioni dotate di un certo grado di stabilit, alle
quali si ricollega la produzione di una particolare categoria di norme (appunto giuridiche), vincolanti ed in
grado di prevalere sulle altre regole di comportamento. Feconda la concezione istituzionale del diritto, la
quale pone lequivalenza tra ordinamento giuridico ed istituzione, intesa come ente o corpo sociale (Santi
Romano), e concepisce il diritto non come semplice complesso di norme, ma come organizzazione di un
ente sociale. In primo luogo, non riconducendo il fenomeno giuridico al mero elemento normativo, essa
appare applicabile ad un diritto che, come quello amministrativo, caratterizzato dalla disorganicit del
panorama legislativo e dalla presenza di principi non scritti. Compito essenziale dellordinamento generale
quello di fornire soluzioni ai conflitti di interessi che possono sorgere tra gli stessi, riconoscendo o
attribuendo loro possibilit dazione. Oltre a ci, e ancor prima, esso deve riconoscere o istituire i soggetti
dellordinamento stesso. In questo senso, lamministrazione non altro che uno tra i molti soggetti
dellordinamento e si presenta sullo scenario giuridico priva di qualsiasi posizione di supremazia. A loro
volta, alcuni tra i soggetti giuridici possono dar vita ad ordinamenti giuridici derivati, caratterizzati da una
propria normazione. Le norme di questi ultimi sono riconosciute dallordinamento generale solo se sono
rispettate alcune condizioni da esso poste. , infatti, lordinamento generale che garantisce la soluzione dei
conflitti intersoggettivi ed accorda protezione agli interessi, predisponendo in primo luogo un soggetto, il
giudice, cui attribuisce il potere di tutelare lordinamento attuandone le norme. Molte delle norme che
riconoscono e limitano i soggetti dellordinamento sono costituite da prescrizioni costituzionali (es. art. 33).
E, quindi, necessario muovere da essa per il fatto che le sue prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte
dalle altre fonti del diritto. La Costituzione si occupa dellamministrazione nella parte II del titolo III. Queste
disposizioni non esauriscono il complesso delle norme costituzionali in tema di amministrazione: oltre a
quelle presenti nel titolo III sez. I, relative al governo (in particolare art. 95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52,
114, le norme sui servizi pubblici, la responsabilit (art. 28) e le altre disposizioni applicabili
allamministrazione, anche se non dettate direttamente per essa (es. eguaglianza). Dal quadro normativo
costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali pu assurgere al rango di
modello principale. Ai sensi dellart. 98, lamministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla
collettivit nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. Lart. 5, poi, esprime il modello, sviluppato
nel titolo V della parte II, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e della promozione
delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. Ancora diverso lo
schema proposto dallart. 97, che contiene una riserva di legge e mira a sottrarre lamministrazione al
controllo politico del governo tipico del periodo storico che ha preceduto lentrata in vigore della
Costituzione: unamministrazione, dunque, indipendente dal governo e che si legittima per la sua
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imparzialit ed efficienza. Lart. 97 pone limiti anche al legislatore, il quale pu incidere
sullamministrazione solo dettando regole per la disciplina della sua organizzazione. Da tale disposizione
non emerge n limmagine di unamministrazione braccio esecutivo del potere legislativo o del governo
n quella di unamministrazione completamente autonoma. Al riguardo va notato come sullo sfondo sia
costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Lidea di
amministrazione servente al governo pare scaturire dallart. 95, ove si dispone che il Presidente del
Consiglio dei ministri dirige la politica generale del governo e ne responsabile, mantiene lunit di
indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando lattivit dei ministri; ciascun ministro a
capo di un settore dellamministrazione ed responsabile degli atti del proprio dicastero. Individuando una
precisa responsabilit ministeriale, questa norma pare implicare lintroduzione della politica
nellamministrazione sulla quale il ministro-politico, proprio perch personalmente responsabile, deve pur
poter incidere. Il governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dallart. 95 come
politico ed amministrativo. Lindirizzo politico pu definirsi come la direzione politica dello Stato e,
quindi, come quel complesso di manifestazioni di volont in funzione del conseguimento di un fine unico, le
quali comportano la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione affinch i vari compiti statali
si svolgano in modo armonico, mentre lindirizzo amministrativo, che devessere stabilito nel rispetto
dellindirizzo politico, consiste nella prefissione di obiettivi dellazione amministrativa. Il momento
amministrativo non dunque totalmente estraneo al governo; per converso, posto che il governo
espressione delle forze politiche di maggioranza, allorch esso si ingerisca nellamministrazione, vi
introduce un elemento di politicit. Tutto ci mostra come non sia affatto chiara la distinzione tra
amministrazione e politica. Lamministrazione non si scinde chiaramente, dunque, dal governare e punto di
incontro tradizionale il ministro, unico organo a un tempo politico ed amministrativo. Tuttavia, lindagine
pu essere estesa considerando il rapporto con la politica intesa in senso pi ampio e, cio, come la
funzione orientativa del bene comune. Interessante latteggiamento della scienza del diritto in ordine al
problema dei rapporti tra amministrazione e politica. Il tema della politica in quanto tale stato espunto
dallorizzonte concettuale della pubblicistica a partire da Vittorio Emanuele Orlando, alla fine dell800, dalla
Scuola italiana di diritto pubblico: la politica veniva considerata come elemento contaminatore della
purezza del metodo giuridico. Il rischio del formalismo immediato: dalla neutralit delle categorie
giuridiche breve il passo che conduce alla cristallizzazione di un modello di Stato insensibile alle vicende
politiche e sociali. Limportanza del momento politico nellambito giuridico, invece, stato analizzato dai
costituzionalisti, non fosse altro perch la Costituzione che si occupa di garantire il libero gioco della vita
politica. Un modello differente, con copertura costituzionale solo parziale, infine costituito dalle
autonomie funzionali (universit, istituzioni scolastiche e camere di commercio: le prime due sono
richiamate rispettivamente dagli artt. 33 e 117): si tratta di soggetti ai quali non riferibile lautonomia di
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indirizzo politico, muniti di autonomia molto accentuata e legittimati ad essere titolari di attribuzioni
amministrative in deroga al meccanismo ex art. 118 Cost.
Per quanto attiene specificatamente alla burocrazia, in nessuna prescrizione la Costituzione vuole la
sterilizzazione politica dei funzionari pubblici, n viene ostacolata lappartenenza degli stessi a forze
politiche antagoniste rispetto a quelle al potere. A smentire il carattere meramente servente
dellamministrazione nei confronti della politica, inoltre, sufficiente ricordare lart. 97, il quale, riferendosi
alle attribuzioni dei funzionari, riconosce al personale burocratico anche competenze esterne e decisionali,
n le limita ai soli funzionari onorari, quali i ministri. Lart. 97 rende, inoltre, indipendente lamministrazione
dal governo, sottraendo parte dellorganizzazione amministrativa alle scelte dello stesso e ponendola al
riparo da radicali mutamenti organizzativi decisi dal governo, espressione della maggioranza. A ci deve
aggiungersi la recente istituzione di alcune amministrazioni quali le autorit o amministrazioni
indipendenti che non dipendono direttamente dallesecutivo. Sussiste per lesigenza che
lamministrazione sia leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare. Ci premesso,
occorre comunque precisare che lordinamento stesso introduce una tendenziale distinzione tra i due
ambiti, soprattutto in occasione della disciplina dellorganizzazione del lavoro presso le pubbliche
amministrazioni (d.lgs. 165/2001), la quale mira a delimitare le attribuzioni della componente politica
dellamministrazione (organi di governo, cui spettano i poteri di indirizzo politico-amministrativo), rispetto
a quelle della componente non politica, in particolare del vertice dirigenziale, sul presupposto che un
organo non politico possa agire in modo maggiormente imparziale (perch liberato da preoccupazioni di
ricerca del consenso politico) ed efficiente. Il significato del decreto del 2001 non quello di riservare
lattivit di indirizzo ai soli organi politici, ma di identificare i contenuti dellattivit, qualificata come
indirizzo politico-amministrativo, sottratta ai dirigenti, ai quali unattivit di indirizzo comunque spetta.
Lattuale normativa sullorganizzazione pubblica pare non tanto orientata a realizzare unimprobabile netta
separazione tra politica ed amministrazione, quanto caratterizzata per il suo significato garantista rispetto
a ci che essa esclude: la trasformazione dellamministrazione in apparato subordinato agli organi politici.
Questi ultimi possono controllare ed indirizzare il livello pi alto dellamministrazione (la dirigenza) solo
utilizzando gli strumenti di cui al decreto del 2001 (in particolare: prefissione di obiettivi e verifica dei
risultati), i quali siano compatibili con il riconoscimento di poteri di gestione autonoma alla dirigenza stessa.
Se vero che i politici hanno perso spazi in termini di gestione diretta, essi mantengono comunque
limportante potere di conferire gli incarichi ai dirigenti. La legge configura, in alcuni casi, la sussistenza di
uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale, tale che, ad esempio, gli incarichi
cessano decorsi 90 gg. dal voto sulla fiducia al nuovo esecutivo (spoils system). In queste ipotesi la
separatezza tra politica ed amministrazione risulta nettamente attenuata. Unulteriore ipotesi quella
riferita alle nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi
equiparati presso enti, societ controllate o partecipate dallo Stato ed agenzie: quelle conferite dal governo
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o dai ministri nei 6 mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente lo
scioglimento anticipato delle camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro 6
mesi dal voto sulla fiducia del governo. Poich il meccanismo dello spoils system, adottato anche da alcuni
ordinamenti regionali, aveva assunto dimensioni notevoli, esso ha affrontato il vaglio di legittimit
costituzionale da parte della Consulta. Questa, con sent. 2006, ha stabilito che la previsione di un
meccanismo di valutazione tecnica della professionalit e competenza dei nominati non si configura come
misura costituzionalmente vincolata atteso che la regola per cui le cariche affidate intuitu personae dagli
organi politici cessano allatto dellinsediamento di nuovi organi politici mira a consentire a questi ultimi la
possibilit di rinnovarle, scegliendo soggetti idonei a garantire lefficienza ed il buon andamento dellazione
amministrativa. In seguito, la Corte costituzionale ha, tuttavia, dichiarato la contrariet agli artt. 97 e 98
Cost., non solo dellazzeramento automatico dellintera dirigenza, ma anche dellestensione dei meccanismi
di spoils system alla dirigenza di livello generale, ritenendo che questi ultimi trasformassero
illegittimamente la dipendenza funzionale del dirigente in una dipendenza politica e creassero
inammissibili condizioni di precariet; invece necessario far precedere la cessazione dellincarico da una
previa fase di verifica. Un settore in cui lorgano politico dotato di ampi poteri gestionali quello
ambientale, ove il ministro titolare di importanti competenze in materia di danno ambientale e di
autorizzazioni ambientali. Riflesso del problematico rapporto tra politica, amministrazione e diritto
amministrativo costituito dalla distinzione tra atti amministrativi ed atti politici. Questi ultimi sono
sottratti al sindacato del giudice amministrativo in forza della l. 5992/1889, istitutiva della sez. IV del
Consiglio di Stato. Per altro verso, questa conseguenza il riflesso del fatto che gli atti politici si pongono al
di fuori dellarea del principio di legalit. Tale regime non contrasta con lart. 113 Cost. (contro gli atti della
P.A., e non contro gli atti amministrativi, sempre ammessa la tutela dei diritti e degli interessi legittimi)
solo perch gli atti politici, anche quando emanati dal governo, data la loro discrezionalit ed il carattere
libero del loro fine, non ledono diritti soggettivi o interessi legittimi, le uniche situazioni alle quali
lordinamento assicura tutela giurisdizionale. Quali esempi di atti politici che rivestono la forma
amministrativa possono ricordarsi le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi, la
determinazione di porre la questione di fiducia, lo scioglimento dei consigli regionali. Linsindacabilit di
alcuni atti politici risulta erosa dal giudice comunitario che ammette la responsabilit dello Stato per
mancata attuazione delle direttive. Nel diritto amministrativo stata elaborata la categoria degli atti di alta
amministrazione (es. provvedimenti di nomina di direttori generali delle aziende ospedaliere), caratterizzati
da amplissima discrezionalit, considerati lanello di collegamento tra indirizzo politico ed attivit
amministrativa e soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale. Sotto il profilo teorico, latto di alta
amministrazione si caratterizza in quanto riveste la rilevante funzione di raccordo tra indirizzo politico (di
pertinenza dello Stato-comunit) con lattivit amministrativa (riferibile allo Stato-amministrazione). Sotto il
punto di vista pratico, la distinzione tra atti di alta amministrazione ed atti amministrativi in senso stretto
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poco importante, perch gli uni e gli altri sono egualmente sottoposti al sindacato del giudice. Al pi si pu
notare che, almeno secondo lelaborazione giurisprudenziale, tale attivit alta non perch spetta al
vertice dellapparato burocratico (non , infatti, considerata di alta amministrazione lattivit dei dirigenti),
bens perch involge criteri e scelte politico-amministrative riservate agli organi politici.

I principi costituzionali della P.A.: la responsabilit

Il principio di responsabilit enunciato dallart. 28 Cost.: I funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli
enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti
compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici .
Invero, il principio di responsabilit pu essere inteso in senso ancor pi ampio (ma in questa accezione non
sembra riconducibile allart. 28), ossia come corrispondenza tra chi decide e chi risponde. Il termine
responsabilit, pi in generale, spesso utilizzato dalla normativa, in particolare quella regionale, secondo
un significato differente da quello di cui allart. 28, ove il costituente si riferisce allassoggettabilit ad una
sanzione dellautore di un illecito. Si parla spesso, infatti, di responsabilit per indicare il soggetto che deve
rendere conto del complesso dellattivit di un ufficio ad esso facente capo. In questa direzione, pu anche
essere letta la legge sul procedimento amministrativo che ha previsto listituzione della figura del
responsabile del procedimento, anche se non pu considerarsi unapplicazione dellart. 28 Cost.: il
responsabile del procedimento, infatti, soddisfa unesigenza di trasparenza e di identificabilit di un
contraddittore allinterno dellamministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal
cittadino, nel segno del superamento del principio dellimpersonalit dellapparato amministrativo. Il
principio di responsabilit, in senso lato, non pare, per, possa essere surrogato dallapplicazione di altri
principi. Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorit o amministrazioni indipendenti, organismi
pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialit e soggetti unicamente alla legge, che proprio in
ragione della loro indipendenza dallesecutivo non rispondono politicamente allo stesso, ma neppure ad
altri soggetti, il che ha suscitato fondati dubbi in ordine alla legittimit costituzionale della scelta
amministrativa, in quanto amministrazioni senza responsabilit.

Il principio di legalit

Il principio di legalit esprime lesigenza che lamministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso
applicabile non solo allamministrazione, ma a qualunque potere pubblico. Inteso in tal senso, il principio di
legalit si ricollega allidea della legge quale espressione della volont generale e, quindi, risponde
allimmagine dellamministrazione esecutrice della legge. Nel nostro ordinamento giuridico convivono pi
concezioni del principio di legalit:
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Come non contraddittoriet dellatto amministrativo rispetto alla legge: si parla in tal caso di
preferenza della legge: es. lart. 4 disp. prel. c.c. per il quale i regolamenti amministrativi non
possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge; con l. del 1865 si prevede altres
lobbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi ed i regolamenti non conformi alle
leggi. Tale accezione di legalit, la prima ad essere proposta dal punto di vista storico, corrisponde
allidea di unamministrazione che pu fare ci che non sia impedito dalla legge.

Come conformit formale: il principio di legalit pu anche richiedere qualcosa di pi rispetto alla non
contraddittoriet e, cio, lesigenza che lazione amministrativa abbia uno specifico fondamento
legislativo. In tal caso si parla di conformit formale: il rapporto tra legge ed amministrazione
impostato non solo sul divieto di questultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa
di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge. In questa prospettiva, molti dubbi suscita il
riconoscimento di poteri impliciti in capo allamministrazione.

Come conformit sostanziale: per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi, al di l del principio
di legalit inteso come conformit formale, esiste quello della conformit sostanziale, inteso come la
necessit che lamministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma anche in conformit della
disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalit di esercizio
dellazione e, dunque, penetra allinterno dellesercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle
ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge, bench sussistano alcune differenze tra
questultima e principio di legalit. La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed
amministrazione e delimita lesercizio del potere normativo spettante allesecutivo: la sua violazione
comporta lillegittimit costituzionale della legge. Il principio di legalit, invece, attiene al rapporto tra
legge ed attivit complessiva della P.A., dunque anche quella non normativa: il mancato rispetto di tale
principio determina lillegittimit dellazione amministrativa. Parte della dottrina ha proposto una
definizione pi ristretta del principio di legalit: esso atterrebbe alla sola attivit che si esprime in atti
aventi caratteri autoritativi e che abbiano come correlato una situazione giuridica del privato, su cui
incidano con effetto di estinzione o di limitazione, mentre laddove lattivit amministrativa non esprime
tale momento dialettico, il principio non ha ragione di essere applicato. Pur considerando le diversit
tra riserva di legge e principio di legalit, indubbio che la riserva di legge finisce col confondersi con il
principio di legalit inteso nel senso sostanziale. Pi in particolare, ci accade considerando la riserva di
legge non solo nel suo aspetto negativo (esclusione di fonti subordinate), ma soprattutto in quello
positivo (obbligo per il legislatore di disciplinare pi o meno compiutamente la materia riservata), da
cui discende il vincolo di stabilire limitazioni in ordine al contenuto del potere.
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Il principio di legalit in senso sostanziale ripropone la difficolt di contemperare due esigenze diverse: da
un lato, quella di garantire e di tutelare i privati, che richiede una disciplina legislativa che penetri
allinterno della sfera del potere amministrativo; dallaltro, quella di lasciare spazi adeguati dazione
allamministrazione, evitando il rischio di uneccessiva vincolatezza della sua attivit che diverrebbe
incapace di adattarsi alle diverse situazioni concrete e danneggerebbe il cittadino. Al riguardo, chiaro che
la legge non potrebbe sempre prevedere tutto e, pertanto, uno spazio di valutazione per lamministrazione
deve esistere. Si tratta per di coniugare questo spazio con il principio di legalit. In primo luogo, va chiarito
che la possibilit dellamministrazione di agire in assenza di disposizioni legislative sussiste solo nellambito
dellesercizio del potere: lattribuzione dei poteri che possono condizionare i diritti dei privati , infatti,
sempre effettuata dalla legge. Nessun dubbio, quindi, che lamministrazione sia in tal senso sempre
soggetta alla legge. Il problema delleventuale mancato rispetto del principio di legalit attiene, dunque, al
piano del condizionamento legislativo dellesercizio del potere. In tale ambito i parametri ai quali lattivit
amministrativa deve fare riferimento sono pi ampi della sola legge in senso formale, per cui si parla in
dottrina non solo di legalit, ma anche di legittimit (conformit del provvedimento e dellazione
amministrativa a parametri anche diversi dalla legge ancorch alla stessa pur sempre collegati; si pensi alle
norme regolamentari). Tra questi parametri sono da annoverare anche regole non scritte, le quali
presiedono allo svolgimento della funzione amministrativa e sono collegate alla legge (sono, dunque, regole
giuridiche) nel senso che la loro funzione di garantire che il potere sia esercitato nel caso concreto in
conformit con lo scopo fissato dalla legge stessa, anche se il loro contenuto definibile volta per volta con
riferimento alla situazione specifica. Per il fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si
comprende perch il principio di legalit si risolva in quello di tipicit dei provvedimenti amministrativi: se
lamministrazione pu esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa pu emanare solo i
provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Il principio di legalit richiamato dallart. 1
della l. 241/1990, ai sensi del quale lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed
retta da criteri di economicit, di efficacia di pubblicit e di trasparenza secondo le modalit previste dalla
stessa legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi
dellordinamento comunitario. Il comma 3 chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai
soggetti privati preposti allesercizio di attivit amministrative. Per quanto riguarda gli atti di natura non
autoritativa, invece, lamministrazione agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge
disponga diversamente. Questultima norma difficilmente pu essere interpretata nel senso di svincolare
lattivit amministrativa non autoritativa dal rispetto dei principi costituzionali e da quelli espressi nella
legge stessa, ma pu comunque aprire la via allimpiego di strumenti privati per il conseguimento di finalit
pubbliche senza necessit di previsione legislativa. La legge del 1990 prosegue disponendo che non
annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti
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qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non comunque
annullabile per mancata comunicazione dellavvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato. , quindi, evidente che il mancato rispetto di alcune regole dellagire amministrativo pu
divenire irrilevante sotto il profilo dellannullabilit dellatto, cos dequotando il principio di legalit. Per
quanto attiene ai rapporti tra legge ed attivit amministrativa, occorre infine richiamare il principio del
giusto procedimento, elaborato dalla Consulta nel 1962 ed avente la dignit di principio generale
dellordinamento: esso esprime lesigenza che, nel caso di incisione di diritti, vi sia una distinzione tra il
disporre in astratto con legge ed il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta,
mettendo i privati interessati in condizioni di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse, sia
a titolo di collaborazione nellinteresse pubblico.

Il principio di imparzialit e principio di buon andamento

Lart. 97 Cost. pone due principi allamministrazione: principio di buon andamento dellamministrazione e
principio di imparzialit. Comune ad entrambi il problema del loro campo di applicazione: la norma,
infatti, sembra riferirli esclusivamente allorganizzazione amministrativa. Dottrina e giurisprudenza hanno
affermato la natura precettiva, e non programmatica, della norma costituzionale, la quale pone una riserva
di legge. La portata dellarticolo stata poi estesa non solo dalla legge, ma anche dallamministrazione, ivi
compresa quella non statale. Per quanto concerne il principio di imparzialit, esso, in negativo, esprime il
dovere dellamministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel
perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Il principio postula altres un comportamento attivo
volto alla realizzazione di un assetto imparziale dei rapporti. Al fine di cogliere il concetto di imparzialit,
occorre porre mente al fatto che lamministrazione deve perseguire quegli interessi pubblici che la legge
determina e definisce: pertanto, in questo caso, lamministrazione parziale. Imparzialit non significa,
dunque, assenza di un orientamento dellamministrazione, anche se esige che essa sia posta al riparo da
indebite interferenze. In secondo luogo, va ricordato che limparzialit operante a diversi livelli.
Limparzialit impone innanzitutto che lamministrazione sia strutturata in modo da assicurare una
condizione oggettiva di aparzialit. Sotto questo profilo, il precetto costituzionale si rivolge sia al legislatore,
sia allamministrazione in quanto ponga la disciplina della propria organizzazione e le concrete misure di
organizzazione; in tal senso la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo
allesecutivo. Applicazioni specifiche del principio sono la posizione dei pubblici impiegati, al servizio
esclusivo della Nazione (art. 98 Cost.) e non di interessi partigiani; lobbligo di astensione in capo ai titolari
di pubblici uffici quando devono decidere questioni alle quali siano interessati; il principio per cui, con
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riferimento allimpresa che agisce in condizioni di monopolio legale, le amministrazioni devono erogare i
servizi pubblici a favore di tutti i soggetti che ne abbiano titolo, senza distinzioni e discriminazioni. Il
principio di imparzialit impone, poi, il criterio del pubblico concorso per laccesso ai pubblici uffici e la
presenza di una commissione giudicatrice formata prevalentemente da tecnici. Lazione
dellamministrazione potrebbe essere parziale anche se posta in essere da unorganizzazione imparziale: il
principio va, quindi, riferito anche allattivit. Strettamente connesso allimparzialit il principio della
predeterminazione dei criteri e delle modalit cui le amministrazioni si devono attenere nelle scelte
successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che
lamministrazione ha prefissato (c.d. autolimite). Tale principio , in via primaria, rivolto ad assicurare la
trasparenza dellattivit amministrativa, ma facilita anche losservanza del principio di imparzialit.
Lautolimite disciplinato dallart. 21 l. 241/1990 e trova applicazione nelle ipotesi di erogazioni pubbliche
senza corrispettivo allorch i criteri e le modalit cui attenersi non siano gi stati fissati dal legislatore,
vietando allamministrazione di poter procedere in via puntuale e concreta senza la previa previsione in via
generale di criteri e modalit medesimi. Essi vanno pubblicati e la loro osservanza deve risultare dal
provvedimento. Tutto ci premesso, sembrerebbe che il principio di imparzialit si risolva nel dovere di
evitare disparit di trattamento. Tuttavia non sempre lazione amministrativa tale da consentire un
confronto con altre situazioni analoghe ovvero la soddisfazione nella medesima misura di tutti gli interessi
coinvolti. In tali ipotesi, dunque, il principio di imparzialit postula qualcosa di differente: esso attiene alla
decisione in s considerata piuttosto che allattivit complessiva dellamministrazione e pu tradursi in una
serie di regole specifiche dellazione la cui ottemperanza garantisce unattivit imparziale sul piano
sostanziale quando vi sia spazio per ladozione di una scelta. Con riferimento allattivit, il principio di
imparzialit assume, dunque, un significato diverso da quello che riveste in ordine allorganizzazione, ove vi
lesigenza astratta che gli interessi siano considerati. Occorre individuare le regole la cui osservanza
garantisce la scelta imparziale in presenza di una pluralit di interessi implicati. La parzialit, in particolare,
ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o unindebita interferenza di alcuni interessi;
limparzialit, riferita allattivit di scelta concreta, sidentifica invece nella congruit delle valutazioni finali
e delle modalit dellazione prescelte: tale congruit devessere definita tenendo conto degli interessi
implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare lazione
amministrativa. Proprio perch lamministrazione parte in quanto agisce in vista di un interesse in grado
di prevalere (quello pubblico), necessario dunque che la sua attivit sia sottoposta al principio di
imparzialit, affinch il suo agire come parte risulti da un lato sottratto alle deviazioni indebite e dallaltro
ragionevole. Quanto alla compatibilit del principio di imparzialit con quello di legalit, lamministrazione
imparziale quella che rispetta la legge. Il principio di buon andamento impone che lamministrazione
agisca nel modo pi adeguato e conveniente possibile. Si sostenuto in dottrina che il risvolto giuridico del
buon andamento costituito dallattribuzione di mezzi giuridici elastici allamministrazione e che il criterio
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di elasticit trova applicazione con riferimento sia al contenuto dellattivit, sia al suo modo di farsi.
Applicazione del principio di buon andamento, nella disciplina del lavoro presso le pubbliche
amministrazioni, lesigenza della razionale distribuzione del personale nelle carriere e della
corrispondenza tra livello retributivo e qualifica esercitata. Il problema del buon andamento non devessere
confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti (T.U.
enti locali): peraltro tale dovere non pu andare al di l di ci che alla diligenza di un amministratore di
qualit media pu essere richiesto. Il buon andamento va, invece, riferito alla P.A. nel suo complesso: non
al funzionario, ma allente; in tal senso un importante cenno al dovere di buona amministrazione dellente
comunque contenuto in una sent. della Cassazione del 1999. La Carta di Nizza, con riferimento ai rapporti
con istituzioni ed organi dellUE, sancisce il diritto ad una buona amministrazione. La nozione sembra
distanziarsi da quella dellart. 97, anche perch configura in termini di diritto un valore che la nostra
Costituzione sembra invece considerare come legato allinteresse pubblico. La dottrina ha spesso invocato
una lettura unitaria dei principi di imparzialit e buon andamento di cui allart.97. Secondo altra dottrina,
tuttavia, nella definizione di attivit amministrativa si deve registrare sul piano legislativo unaccentuazione
del profilo dellefficacia (intesa come idoneit a conseguire gli obiettivi proposti) e delleconomicit, che
strettamente si collegano al buon andamento, mentre non richiamata limparzialit.

Criteri di efficacia, economicit, efficienza, pubblicit e trasparenza

Accanto ai principi tradizionali di buon andamento e di imparzialit, lamministrazione deve attenersi anche
ai criteri di economicit, efficacia, efficienza, pubblicit e trasparenza. Molti di essi sono contemplati nella l.
241/1990, secondo cui lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di
economicit, di efficacia, di pubblicit e di trasparenza secondo le modalit previste dalla presente legge e
dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi dellordinamento
comunitario. Essi costituiscono la traduzione di principi costituzionali, diventando parametri giuridici
dellattivit e dellorganizzazione amministrativa:

Criterio di efficienza: necessit di misurare il rapporto tra il risultato dellazione organizzativa e la
quantit di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato, il quale costituisce la capacit di
unorganizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei
fattori produttivi. Per una maggiore efficienza, ex l. del 1990, le amministrazioni incentivano luso della
telematica nei rapporti interni ed in quelli con i privati.

Criterio di efficacia: collegato al rapporto tra ci che si effettivamente realizzato e quanto si sarebbe
dovuto realizzare sulla base di un piano o programma. Pertanto, efficienza ed efficacia non coincidono:
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unamministrazione che possa utilizzare pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente, ma non efficace,
cos come unattivit efficace perch raggiunge gli obiettivi prefissi non necessariamente efficiente.

Criteri di pubblicit e di trasparenza: possono essere riferiti sia allattivit sia allorganizzazione e,
dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. I due concetti costituiscono
applicazione del principio di imparzialit ed appaiono molto simili. Un possibile criterio per differenziarli
rinvenibile allinterno della l. del 1990, che, quando richiama la pubblicit, fa riferimento alle attivit
che lamministrazione deve compiere per comunicare ai cittadini notizie, dati ed atti. In ogni caso, ad
essi, possono essere ricondotti molteplici istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicit degli atti,
lobbligo di pubblicare direttive e programmi.

La legislazione (d.lgs. 82/2005) valorizza gli strumenti digitali per la disponibilit, la gestione e la fruizione
delle informazioni. In particolare, i cittadini e le imprese hanno diritto a richiedere ed ottenere luso delle
tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni centrali e con i gestori di
pubblici servizi statali nei limiti di quanto previsto da tale decreto. Le pubbliche amministrazioni, poi,
utilizzano le tecnologie dellinformazione e della comunicazione per la realizzazione degli obiettivi di
efficienza, efficacia, economicit, imparzialit, trasparenza, semplificazione e partecipazione. Esse adottano
le tecnologie dellinformazione e della comunicazione nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e
tra queste ed i privati e garantiscono, nel rispetto delle vigenti normative, laccesso alla consultazione, la
circolazione e lo scambio di dati ed informazioni. Lampiezza degli istituti che possono essere configurati
come espressione dei principi di pubblicit e di trasparenza rischia di frustrare la loro effettiva rilevanza,
trasformandole in formule dotate essenzialmente di valenza descrittiva. In via approssimativa pu
affermarsi che la trasparenza e la pubblicit si contrappongono alla condizione di non conoscibilit e di
segretezza, la quale in grado di celare favoritismi, disfunzioni e pi in generale illegittimit. Il principio del
buon andamento non sempre facilmente compatibile con lottica della legalit. Il conflitto destinato a
proporsi con crescente intensit nellattuale momento storico, caratterizzato dallintroduzione a livello
normativo di istituti legati ai valori dellefficienza e dellefficacia (i quali, ad esempio, richiedono la garanzia
del raggiungimento del risultato). Lamministrazione non pu comunque essere identificata con
unorganizzazione che devessere responsabilizzata solo sui risultati: la presenza di interessi generali da
curare e lutilizzo di risorse pubbliche non lo consentono. Ci non significa per che leccessivo
condizionamento normativo, riflesso del principio di legalit, dellamministrazione non deve essere
profondamente rimeditato, al fine di contemperarlo con le esigenze del buon andamento, ma si tratta
appunto di contemperare, non di imporre principi incompatibili con la natura dellamministrazione. Un
diverso tipo di conflitto pu profilarsi fra trasparenza ed esigenze di efficienza e di prontezza dellazione
amministrativa: queste ultime, infatti, risultano spesso in contrasto con i doveri che lamministrazione deve
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osservare onde rendere intelligibile la propria azione e visibile la propria struttura. Tale contrasto deve per
essere attentamente valutato. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, ad esempio, consente la
consapevole partecipazione al procedimento da parte del cittadino, il quale depositer memorie ed
osservazioni pertinenti allamministrazione procedente, che potr acquisire tutta una serie di informazioni
con minor sforzo e maggiore rapidit di quanto avverrebbe con il solo impiego dei normali poteri istruttori.
Losservazione secondo cui la pubblicit e la trasparenza possono confliggere con altri principi riflette la
difficolt di far coesistere buon andamento ed imparzialit e consente di affrontare lulteriore questione del
limite entro il quale possono considerarsi applicabili alla P.A. criteri, quali efficacia ed efficienza, elaborati
ed applicati con riferimento allattivit imprenditoriale privata. La pubblicit e la trasparenza, tuttavia,
informano di s solo lamministrazione, in quanto sono un riflesso diretto del suo essere pubblica e
responsabile della cura di interessi generali; si aggiunga che lattivit in vista di interessi pubblici comporta
limpiego di denaro pubblico e di risorse collettive, onde non pu essere celata ai contribuenti la modalit
del suo farsi.

Principi di azionabilit di situazioni giuridiche e di sindacabilit di atti amministrativi

Lart. 24, comma I, Cost. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed
interessi legittimi. Lart. 113 Cost. dispone che contro gli atti della P.A. sempre ammessa la tutela
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o
amministrativa. Tale tutela non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per
determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti
della P.A. nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa. Tale disciplina esprime lesigenza che ogni atto
della P.A. possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi
tipo di vizio di legittimit: si tratta del principio di azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei
confronti dellamministrazione e del principio di sindacabilit degli atti amministrativi. La circostanza che
si parli di atti della P.A. spiega la sindacabilit anche degli atti regolamentari che, pur provenendo dalla P.A.,
non hanno i caratteri tradizionali degli atti amministrativi (puntualit e concretezza). Risulta, dunque,
irrilevante, ai fini del sindacato, la funzione esplicata (normativa o amministrativa) dellamministrazione
mediante i propri atti. Giova, infine, notare che, secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non
impedisce lemanazione delle c.d. leggi provvedimento (hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa
stregua dei provvedimenti amministrativi), purch sia rispettato il canone di ragionevolezza. Ladozione di
tali leggi determina, per, limpossibilit per il cittadino di ottenere la tutela giurisdizionale delle proprie
situazioni giuridiche davanti al giudice amministrativo ovvero davanti al giudice ordinario, potendo la legge
provvedimento essere sindacata solo dalla Corte costituzionale, alla quale non possibile proporre
direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. A questo proposito emerge il problema della riserva
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di amministrazione: ci si deve chiedere se esista un ambito di attivit riservato alla P.A. Di riserva
dellamministrazione potrebbe, in primo luogo, parlarsi nei confronti della funzione giurisdizionale: esiste,
infatti, un ambito sottratto al sindacato dei giudici, ordinari ed amministrativi, costituito dal merito (vi un
difetto assoluto di giurisdizione). In taluni casi, per, lordinamento dispone il superamento di tale riserva,
prevedendo che il giudice amministrativo abbia giurisdizione di merito, la quale consente di sindacare
lopportunit delle scelte amministrative. Lidea di una riserva di funzione amministrativa nei confronti di
un ambito sottratto alla disciplina legislativa e riservato allamministrazione, sembra, invece, confliggere
con tutta una serie di principi, tra cui in primis quello di preferenza della legge che informa il nostro
ordinamento giuridico. Una riserva di amministrazione non pare desumibile dallart. 113 Cost. ed a
conferma di ci sufficiente richiamare lammissibilit delle leggi provvedimento. Daltro canto, la
possibilit che siano emanate leggi con contenuto concreto pare desumersi a contrario dalla stessa
Costituzione, la quale solo in taluni casi prevede espressamente il carattere della generalit della legge. N
la riserva di amministrazione pare ricavabile dal principio del giusto processo (se il legislatore decide di
limitare diritti dei singoli deve prevedere ipotesi astratte e predisporre un procedimento amministrativo
nellambito del quale i privati possano intervenire per esporre le proprie ragioni). Esso stato, infatti,
qualificato dalla Corte costituzionale come principio generale dellordinamento e, di conseguenza, non
ritenuto vincolante per il legislatore statale, che pu derogarvi e dunque limitare la sfera di operativit
dellamministrazione. Ciononostante pare possa essere sostenuta la tesi dellesistenza di un momento
amministrativo non comprimibile dal legislatore. Al riguardo devessere ricordata lopinione di Nigro
secondo cui lart. 97, il quale prevede una riserva di legge, rappresenterebbe una riserva di funzione
organizzativa anche a favore dellesecutivo. Ora, sembra che pure il procedimento amministrativo possa
essere considerato come una forma di organizzazione. La Corte costituzionale ha affermato che se vero
che il procedimento amministrativo non coincide con uno specifico ambito materiale di competenza, in
quanto modo di esercizio delle diverse competenze, anche vero che la disciplina dei vari procedimenti
dovr essere affidata a fonti statali o a fonti regionali, a seconda che gli stessi attengano allesercizio di
competenze materiali proprie dello Stato o delle Regioni. Di conseguenza, se il procedimento
organizzazione ed esiste una riserva di funzione organizzativa a favore dellesecutivo, deve dedursi la
sussistenza di un ambito di scelte non comprimibile dal legislatore che agisca in sostituzione
dellamministrazione. A nostro giudizio, una legge che disponesse in via puntuale e concreta, sostituendosi
allamministrazione, in una situazione caratterizzata dalla presenza di pi interessi di cui occorre effettuare
una ponderazione, violerebbe il principio di imparzialit cui il legislatore vincolato in tema di attivit
amministrativa. In particolare, una lettura estensiva dellart. 97 consente di affermare che la legge deve
non solo predisporre lorganizzazione amministrativa necessaria al raggiungimento dei fini dellimparzialit
e del buon andamento, ma anche astenersi dallintervenire rendendo di fatto non imparziale lattivit di
scelta effettuata in concreto in vista di interessi pubblici. Si configura cos una riserva di ponderazione degli
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interessi che postula, tra laltro, una particolare struttura del procedimento, nellambito del quale acquista
rilievo essenziale listruttoria. Un caso diverso di riserva a favore dellamministrazione, relativo per
allesercizio della funzione regolamentare, emerge dallart. 117, comma VI, che riconosce la potest
regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potest
regolamentare di comuni, province e citt metropolitane in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello
svolgimento delle funzioni loro attribuite. Questultima riserva va coordinata con la disposizione secondo
cui le funzioni fondamentali degli enti locali sono oggetto anche di disciplina statale (art. 117, comma II);
per quanto attiene alle regioni, si tratta poi di verificare se il potere regolamentare spetti alla giunta ovvero
anche al consiglio (organo avente competenza legislativa). La legge 241/1990 (art. 21 octies), prevedendo
che, in taluni casi, non annullabile un provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o
sulla forma degli atti, potrebbe porsi in contrasto con le norme di cui agli artt. 24 e 113: ove si ritenga che, a
fronte della norma violata, sussista una posizione giuridica costituzionalmente tutelata (interesse
legittimo), infatti, al cittadino che ne sia portatore sarebbe negato il diritto di reazione processuale, cos
escludendo la tutela giurisdizionale, il che non ammesso dallart. 113. Per salvare la costituzionalit di tale
norma, occorrerebbe alternativamente dimostrare che: Larea del non annullamento copre ipotesi in cui i
cittadini non sono titolari di interessi legittimi; Latto non annullabile nasce legittimo; Alla violazione della
norma procedimentale o di forma lordinamento ricollega sanzioni differenti, quali il risarcimento, rispetto
allannullamento del provvedimento (ammettendo che lart. 113 consenta questa sorta di compensazione
tra rimedio eliminatorio e rimedio risarcitorio).

Il principio della finalizzazione dellamministrazione pubblica agli interessi pubblici

Dallesame dellart. 97 emerge il principio di finalizzazione dellamministrazione pubblica: il buon
andamento significa congruit dellazione in relazione allinteresse pubblico; limparzialit, direttamente
applicabile allattivit amministrativa, postula lesistenza di un soggetto parte, il quale tale in quanto
persegue finalit collettive che lordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono
essere rispettati anche dal legislatore allorch ponga in essere una disciplina dellamministrazione: da ci
pare desumibile che la finalizzazione permei lamministrazione nel suo complesso e si rifletta, ma al tempo
stesso da questi elementi trae alimento, sulla sua soggettivit e sui poteri ad essa riconosciuti o attribuiti. Il
principio applicabile anche allattivit di diritto privato dellamministrazione ed allorganizzazione; n
valgono a scalfirlo alcune disposizioni di diritto positivo - quali il d.lgs. 165/2001 secondo cui, in tema di
rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche, le determinazioni per lorganizzazione degli uffici e le
misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la
capacit ed i poteri del privato datore di lavoro e la circostanza che talune attivit (es. quella di
erogazione dei servizi pubblici) siano poste in essere dallamministrazione mediante la stipulazione di
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contratti con gli utenti. La circostanza che il soggetto pubblico disponga degli strumenti privatistici non
contrasta, infatti, con il principio della finalizzazione dellamministrazione nel suo complesso. Piuttosto, va
osservato che tale finalizzazione difficilmente emerge nelle ipotesi richiamate: nella gestione di un
segmento di lavoro presso pubbliche amministrazioni del tutto simile a quello del lavoro privato, ad
esempio perch relativo a mansioni strettamente esecutive, limpiego di strumenti giuridici privatistici
perfettamente compatibile con il principio di finalizzazione; alla stessa stregua, il momento della disciplina
dellerogazione del servizio nei confronti del singolo utente ben pu seguire le regole privatistiche. Ci che
rileva ai fini del principio di finalizzazione che lattivit complessiva dellamministrazione comunque
orientata al perseguimento di interessi pubblici. Non appena le possibilit dellemersione della
finalizzazione sono pi evidenti, in ragione ad esempio dellelevato livello di interessi implicati, la sua
rilevanza si manifesta con pi chiarezza (es. ipotesi della scelta del direttore generale delle unit sanitarie
locali, soggetto legato allamministrazione da rapporto di lavoro privato ed accostato alla figura del
manager privato, che tuttavia devessere individuato a seguito di selezione con atto che qualificabile di
alta amministrazione).

I principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza

Un ulteriore principio dellordinamento dettato con riferimento allallocazione delle funzioni
amministrative il principio di sussidiariet, inteso nel senso di attribuzione di funzioni al livello superiore
di governo esercitabili soltanto nellipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso
affidati. Esso stato dapprima previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti Ue - Stati membri ed in
passato vi era chi sosteneva che lart. 5 Cost. (La Repubblica attua nei servizi che dipendono dallo Stato il
pi ampio decentramento amministrativo), pur non nominandolo, lo sottendesse, sicch sarebbe dovuta
risultare esclusa ogni indebita intromissione da parte di un potere pubblico superiore allinterno di ogni
capacit riconosciuta ai vari soggetti. Invero, tale articolo riguarda il decentramento, figura riferibile in
generale a tutti i poteri decisori (non solo a quelli amministrativi) e che implica la necessit che tali poteri
non siano tutti racchiusi e conferiti in un centro. Allorch si fa riferimento al decentramento
amministrativo, il termine utilizzato per indicare la dislocazione dei poteri tra soggetti ed organi diversi
(soprattutto diversi dallo Stato centrale) ed assurge a regola fondamentale dellorganizzazione
amministrativa. Il decentramento un fenomeno organizzativo che pu assumere forme diverse:

Burocratico: comporta solo il trasferimento di competenze da organi centrali ad organi periferici di uno
stesso ente. Esso implica la responsabilit esclusiva degli organi locali nelle materie di propria
competenza e lassenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro. In realt nel nostro
ordinamento, gli organi locali dello Stato continuano ad essere legati a quelli centrali da rapporti di
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subordinazione, frustrandosi lesigenza di avvicinare il momento decisionale agli interessi locali. Di
conseguenza parte della dottrina ritiene che in molti casi si sia realizzato una mera deconcentrazione
nellambito di unamministrazione statale che resta accentrata.

Autarchico: comporta laffidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di
alcuni bisogni pubblici. Esso devessere tenuto distinto non solo da quello burocratico, ma anche dalla
realizzazione delle autonomie ottenute attraverso il trasferimento agli enti di funzioni afferenti alle
materie di loro spettanza. In particolare, la l. 59/1997 ha attribuito al governo la delega per conferire
agli enti locali ed alle regioni tutte le funzioni ed i compiti amministrativi relativi alla cura degli
interessi ed alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunit, nonch tutte le funzioni ed i
compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o
amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici,
specificando che con il termine conferimento si vogliono intendere pi fenomeni: trasferimento,
delega o attribuzione di funzioni e compiti. La delega esercitata con il d.lgs. 112/1998: a seguito di
tale processo di conferimento di compiti e funzioni a regioni ed enti locali, oggi lamministrazione
italiana si configura come regionale e locale. In concomitanza con siffatto processo, il legislatore ha
iniziato a richiamare il principio di sussidiariet (l. 59/1997). In tale contesto il principio di sussidiariet
gioca un ruolo fondamentale nel quadro dei rapporti regioni enti locali: esso , infatti, annoverato
dallart. 4 l. 59/1997 tra i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province,
comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano lunitario esercizio a livello regionale. Il T.U. enti
locali, inoltre, prevede che comuni e province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro
con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiariet. Il principio in esame pu
essere inteso in senso non solo verticale (distribuzione delle competenza tra centro e periferia), ma
anche orizzontale (rapporti tra poteri pubblici ed organizzazioni della societ). Il T.U. enti locali, in
particolare, prevede la possibilit che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le
attivit che possono essere adeguatamente esercitate dallautonoma iniziativa dei cittadini e delle loro
formazioni sociali: il cittadino, da mero amministrato, viene considerato come promotore della vita
politico amministrativa. Molto importante , altres, la modifica realizzata con la l. cost. 3/2001, la
quale ha costituzionalizzato, tra laltro, il principio di sussidiariet, declinato in senso sia verticale sia
orizzontale: lart. 118 stabilisce, infatti, che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo
che, per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e Stato,
sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. Indipendentemente dalla
riconduzione della materia alla competenza legislativa di Stato o regioni, dunque, le relative funzioni
amministrative spettano in via di principio ai comuni; la loro allocazione ad altri livelli giustificata solo
dalla necessit di assicurarne lesercizio unitario e sempre che vengano rispettati i principi richiamati.
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Lo stesso articolo precisa, poi, che Stato, regioni, citt metropolitane, province e comuni favoriscono
lautonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale,
sulla base del principio di sussidiariet (si pensi al fenomeno del volontariato). Da sottolineare, infine,
che il principio di sussidiariet richiamato anche dallart. 120 Cost., il quale disciplina i poteri
sostitutivi dello Stato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla l. 131/2003 che contiene
disposizioni per ladeguamento della Repubblica alla l. cost. 3/2001.

I principi costituzionali applicabili alla P.A.: eguaglianza, solidariet e democrazia

Allamministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano i principi di eguaglianza (art. 3) e di
solidariet (art. 2), cos come i principi di cui allart. 1 (lItalia una repubblica democratica) ed allart. 52
(lordinamento delle forze armate devessere informato allo spirito democratico della Repubblica). Se il
principio democratico informa lordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile
allamministrazione nel suo complesso: di conseguenza, democratica devessere anche lazione
amministrativa, la quale, a sua volta, deve concorrere alla realizzazione di una societ pi democratica,
rimuovendo gli ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini. Il principio democratico, nel suo
significato pi ampio, indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze. La
democrazia implica, inoltre, la possibilit di controllare in qualche modo lesercizio del potere politico nei
vari settori. Profilo spesso prevalente nellanalisi del principio democratico quello dellindividuazione dei
meccanismi procedurali necessari per addivenire alla scelta di una maggioranza vincente. In ordine alle
forze armate, la Cost. non mira allinstaurazione di un sistema democratico (es. prevedendo lelezione a
suffragio universale degli ufficiali), ma impone un limite invalicabile per il legislatore come per lautorit
militare, costituto dal rispetto della dignit della persona, posta dallo spirito democratico alla base della
convivenza sociale.

Lamministrazione nella Costituzione come potere dello Stato

Il principio tradizionale della separazione (o divisione) dei poteri, nella formulazione di Montesquieu,
postulava che le tre funzioni (legislativa, esecutiva e giudiziaria), fossero distribuite tra poteri distinti. La
situazione attuale, tuttavia, profondamente mutata rispetto allepoca in cui tale principio venne elaborato
e ci per una serie di motivi: sono stati riconosciuti altri poteri accanto ai tre tradizionali; mentre la
funzione giurisdizionale soltanto statale, quella amministrativa e quella legislativa sono distribuite tra altri
soggetti. Pi in generale, poteri differenti esercitano la stessa funzione (es. il governo ha potest normativa)
ovvero collaborano allesercizio della stessa funzione (il P.d.R. promulga le leggi approvate dalle due
camere); accanto allo Stato, devono essere ricordate le regioni, alle quali la Costituzione riserva peculiari
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attribuzioni. In questo contesto, per potere sintende il complesso organizzatorio al quale attribuita
dallordinamento una peculiare frazione di autorit: lamministrazione, o meglio, il governo (ossia lorgano
posto al vertice dellamministrazione), dotato di una particolare posizione di autonomia, qualificabile come
potere dello Stato, si colloca, secondo tale tesi, accanto ad altri poteri pubblici. Tra i vari poteri pubblici
dellordinamento possono sorgere conflitti: pu venire in discussione la spettanza di una o pi potest ad
uno o pi di tali soggetti. Il conflitto si dice positivo se autorit diverse affermano la titolarit della
medesima potest; negativo se lautorit invitata ad esercitare una potest neghi di esserne titolare;
reale se sia sfociato in pronunce contrastanti di autorit diverse; virtuale se la situazione di conflitto
potenziale, ossia non si ancora verificata, ma sussiste la possibilit che ci accada. La possibilit di conflitti
si profila non solo nellipotesi di contestazioni tra soggetti distinti dellordinamento ed aventi una sfera di
competenza costituzionalmente riservata (c.d. conflitti di attribuzione), ma anche in altri casi:

Conflitti di giurisdizione: il conflitto pu sorgere tra organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali;
in questo caso dubbio se una data controversia debba essere decisa dal giudice amministrativo o da
quello ordinario;

Conflitti di competenza: il conflitto pu sorgere tra organi appartenenti allo stesso potere inteso come
complesso organizzatorio; in questo caso pu essere amministrativo quando sorge tra pi organi
della stessa amministrazione o giurisdizionale quando sorge tra pi giurisdizioni dello stesso ordine e
grado.

La Costituzione (art. 134) si occupa solo dei conflitti di attribuzione, affidando alla Consulta il compito di
risolverli: ex art. 134 la Corte costituzionale ha anche il compito di risolvere i conflitti di attribuzione tra
Stato e regioni ed i conflitti tra regioni e cio tra enti costituzionali. Tali conflitti sono originati dallinvasione
da parte di un atto statale, non avente valore di legge, della sfera di competenza assegnata dalla
Costituzione o da altre norme costituzionali ad una regione, ovvero dallinvasione da parte di un atto
regionale della sfera di attribuzione dello Stato o di unaltra regione. Gli atti invasivi del potere altrui sono
spesso amministrativi: ci accade non solo in caso di conflitti che involgono il potere esecutivo, ma anche
negli stessi conflitti tra Stato e regioni e tra regioni. La circostanza che latto invasivo possa essere
amministrativo e come tale impugnabile davanti al giudice amministrativo o conoscibile dal giudice
ordinario rende evidente i problemi di interferenza tra giudizio ordinario o amministrativo e giudizio
costituzionale (es. possibilit che lo stesso atto amministrativo sia impugnato davanti al giudice
amministrativo e davanti alla Corte costituzionale; anche se in un caso il giudizio mira allannullamento
dellatto e nellaltro a regolare i diversi ambiti di competenza, tuttavia la concorrenza delle due azioni
giurisdizionali per la soluzione dello stesso problema implica la possibilit di decisioni contrastanti,
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soprattutto se il giudizio costituzionale sorge dopo che sia intervenuta una decisione del giudice
amministrativo, magari passata in giudicato). Gli organi competenti a sollevare il conflitto tra poteri sono il
Presidente del consiglio dei ministri e, secondo un recente orientamento, il ministro di grazia e giustizia. Gli
altri poteri con cui pu sorgere il conflitto sono il P.d.R., le camere del Parlamento, la Consulta, il CSM, il
Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro, il Consiglio di Stato nellesercizio della funzione consultiva,
la Corte dei conti nellesercizio della funzione di controllo e la magistratura nel suo complesso. La
correttezza di tale elencazione si conferma per il fatto che con il termine potere sintende indicare la figura
organizzatoria composta da pi organi alla quale conferita una sfera di attribuzioni costituzionalmente
garantita, anche se sono conosciuti poteri-organo (formati da un solo organo; es. Corte costituzionale) ed
organi-poteri (organi che fanno parte di un potere e che, per la posizione autonoma di cui godono, sono
configurabili come altrettanti poteri; es. il p.m. allinterno del potere giudiziario). La giurisprudenza
costituzionale ha riconosciuto il carattere di potere dello Stato anche al complesso dei cittadini,
rappresentato dal comitato dei promotori, che abbia richiesto lindizione del referendum abrogativo ex art.
75 Cost., estendendo cos la qualifica di potere a figure esterne allo Stato soggetto.





















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CAPITOLO 3: LORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: gli enti pubblici

Ciascun ordinamento si preoccupa, in primo luogo, di individuare i soggetti che ne fanno parte. Pi in
particolare, oltre a riconoscere la soggettivit e la capacit giuridica a tutte le persone fisiche,
lordinamento direttamente istituisce altri soggetti-persone giuridiche ovvero le configura in astratto,
rimettendo a successive scelte puntuali leffetto della loro costituzione in concreto. Ci vale anche per le
persone giuridiche pubbliche, tanto che uno dei caratteri che vengono di solito richiamati in tema di enti
pubblici il profilo della loro atipicit. La dottrina e la giurisprudenza riconoscono poi come soggetti di
diritto (centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive) anche organizzazioni che non hanno la
personalit giuridica, quali le associazioni non riconosciute: per tali entit si proposta in dottrina
lespressione figure soggettive. I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso
lamministrazione in senso soggettivo, la quale si articola nei vari enti pubblici. Essi sono dotati di capacit
giuridica ed idonei ad essere titolari di poteri amministrativi: in questo senso possono essere definiti come
centri di potere. Una prima percezione della complessit dellamministrazione pu derivare dallesame
della Costituzione, il quale rivela che, accanto allamministrazione statale, vi sono le amministrazioni
regionali e gli enti esponenziali delle comunit territoriali, riconosciuti dallordinamento in quanto portatori
di interessi pubblici. A sua volta, lamministrazione statale si articola in una serie di enti collegati alla prima,
ma da questa distinti in quanto provvisti di propria personalit. Il quadro attuale la risultante
dellevoluzione storica che ha conosciuto il nostro ordinamento. Per quanto attiene agli enti istituiti dallo
Stato, gi nellordinamento post-unitario era conosciuto il fenomeno delle persone giuridiche pubbliche.
tuttavia indubbio che allorigine della moltiplicazione delle amministrazioni vi fu il successivo accrescersi dei
compiti che lo Stato riconosceva come propri; ne deriv una progressiva dilatazione strutturale dello Stato
che port alla creazione di organizzazioni parallele, presto riconosciute come soggetti giuridici distinti dallo
stesso. A ci si aggiunge la pubblicizzazione di alcuni organismi privati (es. legge sulle Istituzioni pubbliche di
assistenza e beneficenza del 1890 che rese pubbliche persone giuridiche preesistenti) e, durante il regime
fascista, laffermazione dello Stato come operatore economico, caratterizzata dallistituzione di enti
pubblici economici al fine di garantire la presenza pubblica in molti settori delleconomia e della societ.
Lestensione della sfera di azione dei poteri pubblici ed il passaggio da un modello di Stato liberale a quello
di Stato sociale ha poi determinato la necessit di avvalersi in modo crescente dellapporto dei privati che,
in quanto chiamati a svolgere alcuni servizi di rilievo pubblicistico, vengono in qualche modo attratti
nellambito dellorganizzazione pubblica. In sintesi, accanto agli enti territoriali tradizionali (in primis lo
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Stato), si sono aggiunti enti legati a questi livelli territoriali da relazioni pi o meno stringenti, anche di
natura finanziaria; altri soggetti, questa volta spontaneamente formatisi, svolgenti attivit rilevanti per
linteresse pubblico (es. ordini professionali) sono stati poi riconosciuti come enti dallordinamento. Infine,
il mutamento del ruolo dello Stato, che, da soggetto chiamato ad intervenire direttamente nella societ e
nelleconomia, tende a configurarsi sempre pi come soggetto regolatore, ha agevolato la creazione delle
amministrazioni indipendenti e la vicenda della privatizzazione degli enti. Lart. 97 Cost. stabilisce il
principio generale secondo cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. Al riguardo,
la l. 70/1975 afferma che nessun nuovo ente pubblico pu essere istituito o riconosciuto se non per
legge. Questa norma pu essere considerata applicativa della disposizione costituzionale (anche se lart.
97 non si occupa di enti pubblici, ma di pubblici uffici e la legge del 1975 concerne i soli enti c.d.
parastatali, ossia operanti nellorbita statale). La norma costituzionale esprime, infatti, il principio
essenziale secondo cui spetta allordinamento generale ed alle sue fonti individuare le soggettivit che
operano al suo interno. In ordine agli enti regionali, il principio della necessit di una legge regionale a
fondamento dellistituzione degli enti dipendenti dalla regione discende direttamente dallart. 117 Cost.
Oggi molti enti (es. consorzi o aziende speciali) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti
pubblici con determinazioni amministrative sulla base di legge e non per legge: pertanto, si distingue in
dottrina tra configurazione astratta ed istituzione concreta dellente. Il problema di stabilire se un ente sia o
meno pubblico si pone per tutta una serie di organizzazioni istituite da leggi che non ne qualificavano la
pubblicit o addirittura carenti di una legge istitutiva, ma che venivano considerate enti pubblici in virt di
un riconoscimento implicito nellordinamento. La complessa questione dellindividuazione degli enti
pubblici, assai dibattuta in dottrina, stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici
esteriori, nessuno dei quali di per s ritenuto sufficiente, ma idonei se considerati nel loro complesso. Tra
questi indici di pubblicit si ricordano: la costituzione dellente ad opera di un soggetto pubblico, la nomina
degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico, lesistenza di
controlli o di finanziamenti pubblici e lattribuzione di poteri autoritativi. La delicatezza delloperazione
qualificatoria dipende dallestrema detipicizzazione degli enti pubblici, derivante dallevoluzione storica
degli enti e dalla difficolt di individuare un momento comune ed unificante sintomatico del regime
pubblico di un ente. Questa difficolt non pu, tuttavia, condurre alla conclusione secondo cui sarebbe
opportuno accantonare lindagine, mettendo in dubbio la stessa esistenza della categoria dellente
pubblico, essendo essa espressamente richiamata dal diritto positivo (es. artt. 28 e 31 Cost.). Il problema
dellindividuazione dellente pubblico non dovrebbe sorgere, dunque, nelle ipotesi in cui sia il diritto
positivo ad affermare espressamente la pubblicit di un soggetto. Tuttavia, neppure la qualificazione
operata dalla legge sembra essere decisiva. Infatti, talora la giurisprudenza, rifiutandosi in pratica di
assoggettarsi ai dettami della legge, intervenuta per superare la qualificazione in termini privatistici di
alcuni soggetti. Significativa una sent. del 1993 con cui la Corte costituzionale ha dichiarato la spettanza
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alla Corte dei conti del potere di controllo sulla gestione finanziaria delle s.p.a. costituite a seguito di
trasformazione di enti pubblici economici e ci finch sussista una partecipazione esclusiva o maggioritaria
dello Stato al capitale azionario. Sulla base di questi orientamenti, pare allora doversi concludere che lente
pubblico quello che, anche al di l della definizione normativa, la giurisprudenza ritiene tale superando la
rigida lettera della legge. Ci premesso, ove si voglia descrivere lessenza dellente pubblico, occorre
osservare in primis che, pur non disconoscendosi limportanza degli indici esteriori rivelatori della pubblicit
richiamati dalla giurisprudenza, essi non sembrano idonei a consentire lindividuazione dellelemento
essenziale della pubblicit di una persona giuridica. Tale elemento va ricercato considerando la particolare
rilevanza pubblicistica dellinteresse perseguito dallente; tale interesse pubblico non gi perch
ontologicamente qualificabile come tale, ma in quanto la legge, accertato che esso ha una dimensione
collettiva, labbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo. In tal senso,
evidente come la linea di demarcazione tra pubblico e privato sia variabile a seconda del periodo storico,
giacch in alcune epoche una finalit pu essere considerata individuale ed in altre collettiva. pur vero
che molti soggetti privati perseguono anche finalit collettive, ma in queste ipotesi manca il giudizio di
rilevanza dellinteresse che comporta la sua imputazione da parte dellordinamento allente, da cui
consegue la doverosit del suo perseguimento. Ci determina il fenomeno per cui lente pubblico non pu
disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di dismettere
lattivit ovvero di modificarne loggetto: lindisponibilit della propria esistenza una conseguenza della
doverosit del perseguimento dellinteresse pubblico. Spesso non semplice individuare limputazione
legislativa cui si fatto riferimento, ma si ritiene che possano soccorrere alcuni elementi rivelatori, tra i
quali particolarmente importante, anche se non decisivo atteso che anche i privati possono giovarsi di
finanziamenti pubblici, lutilizzo di denaro pubblico da parte dellente, anche alla luce del principio del
coordinamento della finanza pubblica ricavabile dallart. 119 Cost, che giustifica tra laltro il controllo ad
opera della Corte dei conti. La circostanza di impiegare risorse provenienti dalla collettivit rende
responsabile il soggetto nei confronti della collettivit stessa ed impone che la sua attivit sia svolta nel
rispetto dei canoni costituzionali di imparzialit e buon andamento. Un altro importante indice quello
della disciplina legislativa complessiva applicabile in grado di rivelare laffidamento della cura doverosa di
un interesse pubblico. In ogni caso, vale pur sempre il requisito essenziale di pubblicit costituito dalla
rilevanza del fine imputato, venuto meno il quale la legge pu intervenire per estinguere lente o per
trasformarlo in soggetto privato. Tale criterio pare trovare conferma nella legge 59/1997, la quale prevede
la trasformazione in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli enti nazionali che non
svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico. Va, comunque, ribadito che ogni criterio di
identificazione dellente proposto da dottrina e giurisprudenza deve comunque fare i conti con le scelte del
legislatore, spesso assai difficili da razionalizzare. Tra i molti esempi, si pensi a quello della trasformazione
in fondazioni di diritto privato degli enti di prioritario interesse nazionale che operano nel settore musicale:
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dopo aver qualificato tali soggetti come persone giuridiche di diritto privato, la legge contiene una
disciplina assai limitativa della loro autonomia, volta a garantire una peculiare organizzazione interna oltre
a mantenere poteri di vigilanza e di controllo in capo allautorit di governo ed il controllo della Corte dei
conti sulla gestione finanziaria. Tuttavia, non affatto escluso che il ragionamento dellinterprete conduca
a conclusioni che si discostano dalle affermazioni letterali contenute nella legge. Pertanto da ammettere il
riconoscimento della natura pubblicistica di un soggetto anche in contrasto con la definizione fornita dalla
legge, quando ricorrano i diversi elementi di pubblicit. Per altro verso, la l. 448/2001 prevede che con uno
o pi regolamenti, da emanare conformemente alla stessa legge, il Governo, su proposta dei ministri
delleconomia e delle finanze e per la funzione pubblica, di concerto con il ministro interessato, individua gli
enti pubblici, le agenzie e gli altri organismi, anche indipendenti, ai quali non siano affidati compiti di
garanzia di diritti di rilevanza costituzionale, finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio
dello Stato o di altri enti pubblici, disponendone la trasformazione in s.p.a. o in fondazioni di diritto privato,
la fusione o laccorpamento con enti od organismi che svolgono attivit analoghe o complementari, ovvero
la soppressione e messa in liquidazione, sentite le organizzazioni sindacali per quanto riguarda i riflessi sulla
destinazione del personale. Talora lordinamento considera di pubblico interesse la presenza necessaria di
un soggetto sul mercato, sicch il pubblico interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga,
piuttosto che attivit autoritative, attivit economiche, avvalendosi degli strumenti giuridici degli altri
soggetti operanti nel settore: vengono cos istituiti gli enti pubblici economici. Pur in un quadro in cui lo
Stato mantiene comunque una posizione di massimo rilievo, non si pu ritenere che esso sia il solo
depositario della pubblicit: la stessa disciplina costituzionale conferma la natura pubblicistica di enti
esponenziali di collettivit stanziate sul territorio, dotati della possibilit di determinarsi autonomamente in
ordine alle proprie finalit, anche in parziale contrasto con lindirizzo politico statale. Tali enti devono
comunque essere in qualche modo riconosciuti dallordinamento generale, com desumibile dallart. 5
Cost. Si consideri, infine, che lente pubblico inserito nellorganizzazione amministrativa pubblica: a
seguito dellimputazione della cura di interessi pubblici, esso entra, infatti, a far parte dellamministrazione
pubblica, composta dai soggetti che necessariamente perseguono finalit pubbliche e che possono essere
considerati unitariamente, avendo il proprio vertice nel governo. La qualificazione di un ente come pubblico
importante perch comporta conseguenze giuridiche di rilievo:

Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano
dellordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al
giudice amministrativo. Al fine di comprendere il significato di questa potest occorre muovere dal
concetto di autonomia. Il termine pu essere assunto secondo significati diversi, ma in linea di massima
si tratta di un concetto relazionale, nel senso che si autonomi nei confronti di qualcuno o di qualcosa.
Lautonomia, dunque, implica il concetto di limite. In particolare, lente autonomo pu operare ed
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effettuare scelte nellambito di quanto riconosciuto o attribuito dallordinamento generale.
Lautonomia tradizionalmente riferita alla possibilit di porre in essere norme generali ed astratte che
abbiano efficacia sul piano dellordinamento generale. Da questo punto di vista, molti enti dispongono
di siffatta autonomia detta normativa (es. enti territoriali). Al riguardo, va precisato che gli atti di
molti altri enti, nonostante siano denominati regolamenti, non hanno natura normativa, possedendo
unefficacia soltanto interna. In dottrina stato proposto, e la tesi pu essere seguita, di attribuire non
solo agli atti normativi, ma anche ai negozi la caratteristica di essere espressione di autonomia,
sottolineando laspetto della regolamentazione dei rapporti in essi contemplati. Ove il ragionamento
sia traslato sul versante pubblicistico, pu ritenersi che anche alcuni atti della P.A., in particolare i
provvedimenti, siano espressione di autonomia. La possibilit di agire per il conseguimento dei propri
fini mediante lesercizio di attivit amministrativa che ha la natura e gli effetti di quelli della P.A. viene
comunemente ricondotta alla nozione di autarchia. Parte della dottrina, tuttavia, rifiuta la
configurazione dellautarchia come mera specificazione dellautonomia, ma opera una pi netta
distinzione tra le due figure: la prima sarebbe attinente alla possibilit di emanare norme giuridiche; la
seconda indicherebbe la capacit di emanare provvedimenti amministrativi, sicch, si potrebbe
sintetizzare, lautonomia sta alle leggi come lautarchia sta ai provvedimenti. Lautonomia pu essere
intesa anche in modi differenti ed in primo luogo come possibilit di determinare da s i propri scopi.
Se con tale formula ci si riferisce allautonomia di indirizzo (possibilit di darsi obiettivi anche diversi
da quelli statali), essa si ravvisa sicuramente negli enti territoriali, costituendone anzi una caratteristica
essenziale. In particolare, dispone della potest di indirizzo politico la regione in virt della posizione di
autonomia ad essa costituzionalmente riconosciuta, ma gli altri enti esponenziali di comunit (province,
comuni e comunit montane) possono perseguire in modo autonomo interessi cui lordinamento
attribuisce rilevanza pubblica (autonomia di indirizzo politico-amministrativo). Ci non significa che
lautonomia di indirizzo consenta di autodeterminare i fini da perseguire nellesercizio dei poteri che
rientrano nella titolarit dellente: il principio di legalit impone, infatti, che un soggetto pubblico
eserciti i poteri amministrativi soltanto per perseguire gli scopi indicati dallordinamento in occasione
dellattribuzione dei poteri stessi. La legge pu poi attribuire agli enti lautonomia finanziaria (possibilit
di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome), quella organizzativa (possibilit di
darsi un assetto organizzativo diverso rispetto a modelli generali), quella tributaria (possibilit di
disporre di propri tributi) o quella contabile (potest di derogare al normale procedimento previsto per
lerogazione di spese e lintroito di entrate).

Soltanto agli enti pubblici riconosciuta la potest di autotutela, ossia la possibilit di risolvere un
conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validit dei propri atti
producendo effetti incidenti su di essi a prescindere da una verifica giurisdizionale. Limportanza
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dellautotutela amministrativa si evince ponendo mente alla differente situazione dei privati, i quali, di
norma, non possono farsi giustizia da s e devono sempre previamente ottenere una pronuncia in sede
giurisdizionale. Lambito di applicazione dellautotutela incerto. Si nega che essa attenga soltanto ai
rapporti di diritto pubblico, ritenendo che in taluni casi sia esercitabile anche in relazione ad alcuni
rapporti di diritto privato che fanno capo allamministrazione. Si distingue poi tra autotutela che si
esprime mediante ladozione di provvedimenti (c.d. decisoria: es. annullamento) e quella che consiste
nel compimento di operazioni (autotutela esecutiva: es. demolizione di opere abusive). In passato si
discusso se il potere di autotutela e le sue esplicazioni fossero di carattere generale ovvero
sussistessero soltanto nelle ipotesi tassativamente previste dalla legge. La l. 241/1990, disciplinandone i
presupposti, riconosce oggi carattere generale ai poteri amministrativi di revoca, di sospensione, di
annullamento e di convalida degli atti. Essa chiarisce poi che il potere di imporre coattivamente
ladempimento degli obblighi nei confronti delle amministrazioni devessere previsto dalla legge, cos
come il recesso unilaterale dai contratti ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto. In ogni
caso, lamministrazione pur sempre un soggetto dellordinamento. In quanto tale, essa non pu di
regola porsi allo stesso livello di un organo giurisdizionale dellordinamento generale che chiamato a
risolvere conflitti di interessi sorti tra soggetti dellordinamento stesso; non a caso, le decisioni assunte
in sede di autotutela sono provvedimenti amministrativi, assoggettate al regime proprio degli stessi e,
dunque, suscettibili di essere impugnate davanti ad un giudice. Lautotutela costituisce di norma
esercizio di funzione amministrativa attiva, onde essa deve obbedire alle regole generali di siffatta
funzione, in base alle quali occorre sempre la dimostrazione dellesistenza di un interesse pubblico
attuale allemanazione dellatto ovvero allassunzione delle misure di autotutela. Il solo presupposto
che un provvedimento sia illegittimo non dunque sufficiente a giustificare lesercizio dellautotutela
su quellatto. La regola che impone la dimostrazione della sussistenza dellinteresse pubblico non viene
ricordata in generale in tema di recesso dai contratti per il quale si rinvia alle singole disposizioni di
legge. Lautotutela costituisce esercizio di un potere discrezionale nel corso di un procedimento che
inizia dufficio e non ad istanza di parte; la dottrina considera manifestazioni di autotutela pure le
decisioni su ricorso amministrativo, inerenti allamministrazione giudiziale.

Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un
particolare regime di responsabilit penale, civile ed amministrativa.

Gli enti pubblici devono rispettare i principi applicabili alla P.A.; alcuni loro beni sono soggetti regimi
speciali.

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Lattivit che costituisce esercizio di poteri amministrativi di regola dettata da norme peculiari, quali
quelle contenute nella l. 241/1990 relativa ai procedimenti amministrativi.

Ai sensi dellart. 21 ter l. 241, ai fini dellesecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di
denaro si applicano le disposizioni per lesecuzione coattiva dei crediti dello Stato. Gli enti pubblici
possono, dunque, utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello
Stato (r.d. 639/1910). Tale procedura inizia con uningiunzione al pagamento della somma, la quale
devessere notificata al debitore che pu proporre opposizione davanti al giudice ordinario entro il
termine di 30 gg.; lesecuzione coattiva mobiliare ed immobiliare soggetta ad una disciplina in parte
differente rispetto a quella contenuta nel codice di rito. Il d.lgs. 46/1999 ha ridotto il campo di
applicazione del r.d. del 1910, espungendo da esso la riscossione coattiva delle imposte, dei diritti
doganali, delle tasse sulle concessioni governative, delle tasse ed imposte dirette ed indirette, dei
tributi locali.

Se hanno partecipazioni in una s.p.a., latto costitutivo pu conferire agli enti pubblici la facolt di
nominare uno o pi amministratori o sindaci ovvero componenti del consiglio di sorveglianza; la legge o
latto costitutivo possono attribuire allo Stato o ad altri enti pubblici tale possibilit anche in mancanza
di partecipazione azionaria.

Gli enti pubblici hanno particolari rapporti (con Stato, regione o comune), di intensit varia in ragione
dellautonomia dellente.

I concetti di autotutela, autarchia ed autonomia non vanno confusi con quelli di:

Autodichia: possibilit, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione della loro peculiare
indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni, esercitando la funzione
giustiziale relativamente alle controversie con i propri dipendenti. Essa riconosciuta alla Camera, al
Senato (si ricava indirettamente dallart. 66 Cost.) ed alla Corte costituzionale. Lautodichia nacque al
fine di preservare gli organi costituzionali da ingerenze esterne ed stata giustificata da parte della
dottrina in ragione della posizione di assoluta indipendenza goduta da questi organi, la quale richiede
lesclusione da qualsiasi ingerenza esterna (teoria degli interna corporis acta). Un ulteriore caso di
autodichia relativo allesercizio di funzioni giurisdizionali da parte dei consigli nazionali di alcuni ordini
professionali. Essa non direttamente prevista dalla Costituzione e, a ben vedere, riguardando
controversie tra lorgano costituzionale ed i propri dipendenti, pare incompatibile con il principio
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secondo il quale lorgano preposto allesercizio della funzione giurisdizionale deve trovarsi in situazione
di indipendenza e di terziet.

Autogoverno: indica la situazione che ricorre quando gli organi dello Stato sono designati dalla
collettivit di riferimento, anzich essere nominati o cooptati da autorit centrali. La formula
organizzatoria dellautogoverno pu essere meglio colta ponendo mente alla situazione, presente
soprattutto nel diritto inglese antico, caratterizzata dal fatto che nel medesimo livello di governo si
unificano lente esponenziale degli interessi dei gruppi stanziati sul territorio e lorgano dello Stato: vi
cio unione di autoamministrazione e di decentramento.

Il problema della classificazione degli enti pubblici

Oggi si ha una pluralit di soggetti pubblici con caratteri assai differenti tra di loro; essi possono essere
suddivisi in diversi gruppi. In considerazione della finalit perseguita, si distinguono in dottrina enti con
compiti di promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti con
compiti di erogazione di servizi pubblici. In base al tipo di poteri attribuiti, si possono differenziare gli enti
che posseggono potest normativa dagli enti che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno
uso della sola capacit di diritto privato. In base alle modalit con cui si organizza la presenza degli
interessati negli organi dellente si distinguono:

Enti a struttura istituzionale: la nomina degli amministratori determinata da soggetti estranei allente.
Essi (es. Inps) affondano le proprie radici nella legislazione francese e presuppongono la destinazione di
un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dellelemento patrimoniale spiega i
controlli cui tali enti sono sottoposti;

Enti associativi: i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante, di cui sono esponenti,
determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali
dellente. In essi si verifica quindi il fenomeno dellauto-amministrazione. Essi sono caratterizzati dalla
presenza di unassemblea (o organo corrispondente) avente compiti deliberativi (es. ordini
professionali). La categoria degli enti a struttura associativa presa in considerazione dalla legge con
particolare riferimento al problema della loro estinzione. stato osservato che gli enti associativi
riprendono il modello delle associazioni (i beneficiari sono gli associati), mentre quelli a struttura
istituzionale hanno molte analogie con le fondazioni (ove i destinatari dellazione sono allesterno
dellente). In alcuni enti, poi, detti a struttura rappresentativa, i soggetti interessati determinano la
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nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie
organizzazioni.

Le classificazioni pi importanti sono quelle operate dal legislatore, in quanto da queste discendono
conseguenze giuridiche o lapplicazione di un peculiare regime. La Costituzione contempla allart. 5 gli enti
autonomi (autonomie locali) e, ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei conti, allart. 100, gli
enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. In ordine agli enti autonomi, la Costituzione riconosce una
particolare posizione di autonomia a comuni, province, citt metropolitane e regioni: sono formazioni
sociali entificate cui attribuita autonomia di indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico (nel
caso della regione) o politico-amministrativo anche confliggente con quello statale. Se tutti gli enti sono
dotati di un certo grado di autonomia, quelli in esame sono caratterizzati dal fatto che lautonomia stessa
riconosciuta direttamente dalla Costituzione, sicch ogni norma che tendesse a comprimerla sarebbe
costituzionalmente illegittima. Il principio dellautonomia nei limiti fissati dallordinamento anche alla
base della disciplina costituzionale delle universit, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie,
soggetti che possono darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato (art. 33 Cost.).
Pur in presenza del disposto costituzionale, si dovuto attendere la l. 168/1989, istitutiva del ministero
delluniversit e della ricerca scientifica, per assistere allattuazione dellart. 33. Il difficile cammino verso
laffermazione dellautonomia delle universit testimoniato dal fatto che tali enti sono spesso qualificati
dalla dottrina come strumentali e che la giurisprudenza talora li ha addirittura considerati enti-organi dello
Stato, in quanto svolgenti attivit di interesse statale con personale statale, ricevendo dallo Stato
medesimo i mezzi alluopo necessari. Accanto alle universit statali si collocano poi le universit non statali,
le quali, riconosciute con decreto presidenziale, sono considerate enti pubblici e godono anche di
finanziamenti statali. Autonomia scientifica poi riconosciuta al Consiglio nazionale delle ricerche, ente
pubblico nazionale, dotato di personalit giuridica di diritto pubblico, con il compito di svolgere,
promuovere e diffondere attivit di ricerca nei principali settori di sviluppo delle conoscenze e delle loro
applicazioni per lo sviluppo scientifico, tecnologico, economico e sociale del Paese. Lo stesso vale per
lIstituto nazionale di fisica nucleare, gli Osservatori astronomici, astrofisici e vesuviano: si profila cos,
nellambito del settore della ricerca, anche dal punto di vista legislativo, la categoria degli enti a carattere
non strumentale. Lart. 33 riconosce il diritto di darsi ordinamenti autonomi anche alle accademie: alcune di
esse (es. Accademia nazionale dei Lincei) hanno natura pubblica e dispongono di ampia autonomia di
indirizzo; le altre fruiscono comunque spesso di finanziamenti pubblici. La legge ha di recente introdotto la
categoria delle autonomie funzionali o enti locali funzionali per indicare quegli enti ai quali possono essere
conferiti funzioni e compiti statali: scuole, camere di commercio, universit. La recente riforma
costituzionale (3/2001) tace invece di tale categoria, prevedendo anzi il principio dellattribuzione di tutte le
funzioni agli enti territoriali, ancorch alcune autonomie godano comunque di una qualche copertura
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costituzionale (universit ed istituzioni scolastiche: rispettivamente artt. 33 e 117). Comunque, la l.
131/2003, nel conferire al Governo il potere di emanare uno o pi decreti legislativi al fine di dare
attuazione allart. 117, indica, tra i criteri ed i principi direttivi quello di garantire il rispetto delle attribuzioni
degli enti di autonomia funzionale. Si tratta di enti ai quali non riferibile lautonomia di indirizzo politico e
la cui autonomia, anche organizzativa, cos accentuata da consentire lattribuzione a loro favore di poteri
direttamente da parte dello Stato. Per altro verso, esse sfuggono al processo di conferimento di funzioni
dallo Stato ad altri livelli politici, mantenendosi in capo ad esse i compiti gi precedentemente esercitati.
Ci avviene in virt dei complessi poteri ad essi spettanti in relazione a specifici e ben individuati settori, i
cui interessi questi enti sono in grado di rappresentare e promuovere. Unaltra categoria di enti pubblici
ricavabile dal diritto positivo costituita dagli enti pubblici economici, la cui disciplina generale prevista
tanto nel c.c. quanto in altre norme di legge. Importante anche la classificazione contenuta nella l.
70/1975 che, in ordine agli enti statali non economici (c.d. parastatali) esclusi per enti molto rilevanti
(es. universit e camere di commercio) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di
impiego, ai controlli, alla gestione contabile ed alla nomina degli amministratori. Unulteriore ed
importante categoria di enti che parzialmente coincide con quella pi ampia degli enti che la Costituzione
riconosce come dotati di autonomia costituita dagli enti territoriali: comuni, province, citt
metropolitane, regioni e Stato. Il territorio, dunque, consente di individuare gli enti stessi, che sono
appunto comunit territoriali, nonch le persone che vi appartengono per il solo fatto di esservi stanziate
(residenza). Ci comporta una pluralit di conseguenze. In primo luogo, lente politicamente
rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio ed opera nellinteresse di tutto il gruppo. Le funzioni
degli enti, pertanto, sono individuabili anche e soprattutto in ragione del livello territoriale degli interessi
stessi (comunale, provinciale, regionale). Infine, soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni
demaniali, posti al servizio di tutta la collettivit. A conferma di ci sufficiente richiamate i dati tratti dalla
legislazione. In particolare, i servizi pubblici, posti a beneficio di tutta la collettivit, possono essere assunti
soltanto da enti territoriali: la relativa valutazione non pu, infatti, che spettare ad un ente che quella
collettivit rappresenti nel suo complesso. Tutto ci premesso, consente di precisare quale sia la rilevanza
del territorio per gli enti non territoriali: esso al pi costituisce un criterio di delimitazione della loro sfera
dazione e di competenza, non un decisivo criterio di appartenenza per i soggetti. Gli enti pubblici non
territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono altres accomunati in ragione del perseguimento di
interessi settoriali; a differenza degli enti territoriali, non perseguendo interessi generali vengono detti enti
monofunzionali. La possibilit di curare i fini generali della comunit devessere intesa in senso relativo,
dato che sullo stesso territorio insistono pi enti territoriali (regioni, province, comuni). Tale possibilit non
significa che lente disponga di poteri generali e liberi nel fine, dovendo invece sempre rispettare il principio
di legalit. In particolare, il principio di sussidiariet tende a ridurre lincidenza del ruolo di altri enti sullo
stesso territorio, concentrando nei vari livelli di autonomia le funzioni ed i compiti strumentali alla cura
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degli interessi che spettano allente e di quelli localizzabili nei rispettivi territori. A conferma del carattere di
atipicit degli enti pubblici, frequente la tendenza ad introdurre regimi di diritto speciale. Si possono
ricordare:

Agenzia per i servizi sanitari regionali: istituita nel 1993, sottoposta alla vigilanza del ministero della
sanit ed avente compiti di supporto delle attivit regionali. La nomina del direttore dellagenzia
avviene con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del ministro della sanit e
dintesa con la Conferenza Stato-Regioni.

Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN): istituita nel 1993,
avente personalit giuridica di diritto pubblico ed autonomia organizzativa e contabile nei limiti del
proprio bilancio. Essa ha il compito di rappresentare lamministrazione pubblica in sede di
contrattazione collettiva nazionale ed esercita, a livello nazionale, ogni attivit relativa alle relazioni
sindacali, alla negoziazione dei contratti collettivi ed allassistenza delle pubbliche amministrazioni ai
fini delluniforme applicazione dei contratti collettivi.

Agenzia autonoma per la gestione dellalbo dei segretari comunali provinciali: istituita nel 1997, avente
personalit di diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Ministero dellinterno. Lagenzia gestita
da un consiglio di amministrazione, nominato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, che
elegge nel proprio seno un presidente ed un vicepresidente.

Agenzia spaziale italiana: riordinata nel 2003, un ente pubblico nazionale con il compito di
promuovere, sviluppare e diffondere la ricerca scientifica e tecnologica applicata al campo spaziale ed
aerospaziale.

Agenzia per le erogazioni in agricoltura (AGEA).

Il recente decreto di riforma dei ministeri (d.lgs. 300/1999) prevede la soppressione dellAnpa (Agenzia
nazionale per la protezione dellambiente) e stabilisce il trasferimento delle sue funzioni allAgenzia per la
protezione dellambiente e per i servizi tecnici. Infine, la l. 296/2006 ha trasformato la Scuola superiore
della P.A. in Agenzia per la formazione.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative

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La difficolt di classificare gli enti pubblici in virt di criteri univoci genera a sua volta la difficolt di
individuare le relazioni intercorrenti tra gli stessi e la posizione assunta dagli uni nei confronti degli altri. Al
fine di indicare la posizione reciproca tra enti la dottrina ha spesso utilizzato concetti quali la strumentalit
e la dipendenza, pur incontrando ostacoli in ordine allesatta individuazione dei contenuti di tali relazioni.
Ciononostante, si pu convenire, quanto meno a fini descrittivi, sui contenuti di alcune relazioni
intersoggettive fondamentali tra enti territoriali ed altri enti. Un primo tipo di relazione intersoggettiva
quello sorto dallentificazione di apparati organizzativi gi propri di un altro ente ovvero della situazione di
strumentalit strutturale ed organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente,
nella quale il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni profili simile a quella di un organo. Questa
situazione implica che lente principale disponga di una serie di poteri di ingerenza (in particolare di
direttiva, di indirizzo, di vigilanza e di approvazione degli atti fondamentali) nei confronti dellente
subordinato (es. azienda speciale, ente strumentale del comune). Un secondo tipo di relazione
intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia, che non si trovano in una
situazione di strumentalit organizzativa e strutturale marcata quanto la precedente: si tratta di enti che
svolgono unattivit che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per
lo Stato. Il maggior grado di autonomia spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al
riconoscimento come enti pubblici (es. Siae). Talora la dottrina distingue ulteriormente a seconda che
questi enti perseguano interessi dello Stato ovvero interessi che, pur non essendo statali, sono considerati
dallo Stato di particolare significato, bench sia assai difficile individuare il discrimine tra tali interessi. Sono
poi individuabili anti che non si pongono in relazione di strumentalit con lo Stato o altro ente pubblico. In
tale categoria rientrano gli enti esponenziali di formazioni sociali che godono della possibilit di
determinarsi autonomamente: oltre agli enti che godono di unautonomia costituzionalmente garantita, si
ricordano gli ordini ed i collegi professionali, il Coni, gli enti locali non territoriali e cos via. Il concreto
contenuto di queste relazioni varia da caso a caso, dipendendo dal tipo di poteri che lo Stato (o lente
territoriale in posizione di supremazia) pu esercitare nei confronti dellente, in particolare:

Poteri di vigilanza: la vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata
da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimit di un soggetto sugli atti di un
altro, distinguendosi in ci dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Invero, il suo contenuto non si
esaurisce nel mero controllo, in quanto si estrinseca anche nelladozione di una serie di atti, quali
lapprovazione dei bilanci e delle delibere importanti dellente vigilato, nella nomina di commissari
straordinari, nella prefissione di indirizzi, nello scioglimento degli organi dellente e nellesercizio di
poteri volti ad ottenere informazioni. Ci indica che tra vigilanza e potere di controllo vi differenza,
perch la vigilanza si esplica anche mediante attivit di amministrazione attiva. La vigilanza, dunque,
particolarmente visibile in settori amministrativi specifici nei quali conferita ad un soggetto pubblico
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di vertice nei confronti dellattivit dei soggetti (anche privati) che operano nellambito di
quellordinamento, non una vera e propria relazione organizzativa, ma un potere strumentale
esercitabile anche allinterno di altre relazioni intersoggettive, talune delle quali neppure attinenti ad
enti pubblici, come nel caso della vigilanza sullattivit economica svolta da soggetti privati.

Poteri di direzione: caratterizzata da una situazione di sovra ordinazione tra enti che implica il
rispetto, da parte dellente sovraordinato, di un ambito di autonomia dellente subordinato. In
particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti (le direttive) che determinano lindirizzo
dellente, lasciando allo stesso la possibilit di scegliere le modalit attraverso le quali conseguire gli
obiettivi prefissati. La figura della direzione si sviluppata parallelamente al fenomeno dellaumento
del numero degli enti pubblici, in quanto essa riesce a conciliare la posizione di subordinazione nei
confronti dellente superiore con il riconoscimento di una certa libert dazione dellente subordinato.
Ci avvenuto in particolare nel settore delle partecipazioni pubbliche, ove, soprattutto in passato,
erano frequenti le direttive nei confronti degli enti pubblici economici.

Dalle relazioni continuative occorre distinguere i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti.
Essi sono:

Avvalimento: era previsto dallart. 118, ult. Comma, Cost., vecchia formulazione, in relazione a regioni e
province, comuni ed enti locali, mentre la disciplina risultante dalla riforma operata con l.cost. 3/2001
non ne fa pi cenno. In ogni caso, esso ancora previsto dalla legge ordinaria (59/1997) e non
comporta trasferimenti di funzioni, ma caratterizzato dallutilizzo da parte di un ente degli uffici di
altro ente. Tali uffici svolgono attivit di tipo ausiliario (es. preparatoria ed esecutiva), che rimane
imputata allente titolare della funzione, senza che si determini alcuna deroga allordine delle
competenze, trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa. In relazione a questa figura,
lart. 3 l. 59/1997, stabilisce che con decreto delegato siano individuate le modalit e le condizioni con
le quali lamministrazione dello Stato possa avvalersi, per la cura di interessi nazionali, di uffici regionali
e locali, dintesa con gli enti interessati o con gli organismi rappresentativi degli stessi. In questi casi il
rapporto potrebbe assumere la stabilit propria delle relazioni intersoggettive. Una diversa ipotesi di
avvalimento prevista dal d.l. del 1993, per il quale le province esercitano le funzioni amministrative di
autorizzazione e di controllo per la salvaguardia delligiene ambientale, avvalendosi dei presidi
multizonali di prevenzione e dei competenti servizi delle unit sanitarie locali.

Sostituzione: sindica in generale listituto mediante il quale un soggetto (sostituto) legittimato a far
valere un diritto, un obbligo o unattribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro
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soggetto (sostituito), operando in nome proprio e sotto la propria responsabilit. Le modificazioni
giuridiche che subiscono diritti, obblighi ed attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito,
in capo al quale si producono gli effetti o le conseguenze dellattivit posta in essere dal sostituto: al
sostituito, quindi, si imputano le fattispecie giuridiche connessa allattivit del sostituto. Cos intesa, la
figura ricorre in una serie di ulteriori situazioni tra loro assai diverse (avocazione, supplenza, controllo
sostitutivo), ma in ogni caso essa comprende la sostituzione nei rapporti tra enti e quella nei rapporti
tra organi. Lordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in
essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite e la
giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida. Il
potere sostitutivo in caso di inerzia pu essere esercitato direttamente da un organo dellente sostituto
ovvero da un commissario nominato dallente sostituto. Sotto il profilo procedimentale, in ordine ai
poteri sostitutivi dello Stato sulla regione, la Corte costituzionale ha affermato la necessit che, al fine
di non ledere lautonomia regionale, venga rispettato un minimo di garanzie procedurali, richiamando il
principio della leale cooperazione, il quale impone allo Stato di intervenire soltanto dopo aver adottato
le misure idonee (es. informazioni e sollecitazioni) a qualificare lintervento sostitutivo come
necessitato dallinerzia della regione. Ai sensi dellart. 120 Cost., infine, il Governo pu sostituirsi ad
organi delle regioni, delle province, dei comuni e delle citt metropolitane nel caso di mancato rispetto
di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per
lincolumit e la sicurezza pubblica ovvero quando lo richiedono la tutela dellunit giuridica o dellunit
economica ed in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e
sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. Il III comma dello stesso articolo richiede
che la legge definisca le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto
del principio di sussidiariet e del principio di leale collaborazione. Occorre ancora far cenno alla delega
di funzioni amministrative, figura in passato disciplinata dallart. 118 Cost., vecchia formulazione, con
riferimento ai rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. Queste deleghe erano operate con
legge: si tratta, quindi, di un atto di organizzazione dei pubblici uffici in attuazione dellart. 97,
comportante uno stabile trasferimento della titolarit dei poteri e, dunque, di un vero e proprio
modulo organizzativo dei rapporti tra enti per lesercizio delle funzioni amministrative. La delega di
funzioni dallo Stato alle regioni e dalle regioni agli enti locali ha poi subito un notevole impulso ad
opera della l. 59/1997, la quale ricomprende tale strumento tra quelli mediante i quali si opera lo
stabile conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti amministrativi nel rispetto del
principio di sussidiariet. La riforma costituzionale del 2001, sostituendo lart. 118, non fa pi cenno a
siffatta misura, costituzionalizzando, invece, listituto del conferimento di funzioni amministrative ai
vari livelli di governo locale sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza in un
quadro comunque caratterizzato dal fatto che gli enti locali sono titolari delle funzioni.
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Alcune forme associative danno luogo a soggetti distinti che possono essere costituite tra enti e si
distinguono in:

Federazioni di enti: svolgono attivit di coordinamento e di indirizzo dellattivit degli enti federati,
nonch attivit di rappresentanza degli stessi. Essi non si sostituiscono tuttavia mai agli enti federati
nello svolgimento di compiti loro propri (es. Coni). Talune federazioni comprendono anche soggetti
privati; per alcune la natura pubblica era assai discussa (es. federazioni sportive che raggruppano le
organizzazioni sportive e che a loro volta sono rappresentate nel Coni); gli enti pubblici possono,
inoltre, costituire federazioni di diritto privato (es. Anci, associazione nazionale dei comuni italiani).

Consorzi: costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalit comuni a pi soggetti. Essi
agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dallesercizio del potere direttivo e di controllo spettante
ai consorziati. I consorzi spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interesse comune agli enti
consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere e dei servizi (in tal caso il consorzio
ha carattere strumentale rispetto ai compiti dei consorziati). I tipi di consorzi ora ammissibili ai sensi del
T.U. enti locali sono due: quelli istituiti per la gestione dei servizi pubblici locali e quelli istituiti per
lesercizio di funzioni. Inoltre, gli enti pubblici possono costituire consorzi di diritto privato anche con la
partecipazione di soggetti privati (es. consorzio obbligatorio nazionale di raccolta e trattamento degli
oli grassi vegetali ed animali esausti). I consorzi pubblici possono a loro volta essere classificati in
entificati (sono enti di tipo associativo e la tendenza del legislatore quella di evitare la moltiplicazione
di tali tipi di consorzi) e non entificati, obbligatori (lo sono quando un rilevante interesse pubblico ne
imponga la necessaria presenza) e facoltativi; esistono poi consorzi formati soltanto da enti pubblici
ovvero anche da privati. Alcuni consorzi, infine, sono formati anche o soltanto da soggetti privati,
persone fisiche o giuridiche: in tali casi, vi possono partecipare pure soggetti pubblici in quanto titolari
di diritti patrimoniali.

La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico

Il termine amministrazione comunitaria pu essere impiegato per indicare linsieme degli organismi e
delle istituzioni dellUE cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e di
emanare atti amministrativi. In ordine alla disciplina comunitaria , tuttavia, prima di tutto necessario
accennare al problema dellinterpretazione delle locuzioni pubblici poteri e pubblica amministrazione
impiegate negli artt. 45 e 39 del Trattato CE, nel testo modificato dal Trattato di Amsterdam.
Linterpretazione restrittiva delle due norme operata dalla Corte di giustizia fa riferimento al momento
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dellesercizio di potest autoritative, nel senso che la deroga alla disciplina generale ammessa nei casi in
cui lattivit svolta o limpiego previsto siano caratterizzati dallautoritativit. Tale scelta costituisce una
soluzione sicuramente in linea con la preoccupazione di limitare i casi di deroga al Trattato, ma forse lascia
in ombra la rilevanza di operare scelte in vista dellinteresse pubblico anche al di fuori dei casi in cui dispone
di poteri autoritativi. Opportuna risulta poi lanalisi del tipo di valutazione e di disciplina che lordinamento
comunitario riserva allamministrazione degli Stati in vista della tutela della concorrenza e de mercati.
Lamministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza soprattutto sotto una duplica prospettiva:
in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare e
in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante. Con riguardo alla
prima prospettiva, i problemi principali sono lindividuazione della nozione di impresa pubblica e la
disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici. La direttiva Cee 80/273 della Commissione, relativa alla
trasparenza delle relazioni finanziarie tra Stati membri ed imprese pubbliche, definisce queste ultime come
le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente,
uninfluenza dominante per ragioni di propriet, di partecipazione finanziaria o della normativa che le
disciplina. Linfluenza dominante viene presunta quando i pubblici poteri, direttamente o indirettamente,
detengano nei confronti dellimpresa la maggioranza del capitale sottoscritto dallimpresa stessa oppure
dispongano della maggioranza dei voti attribuiti alle quote emesse dallimpresa o possano designare la
met dei membri dellorgano di amministrazione, di direzione o di vigilanza dellimpresa. Nel nostro
ordinamento non esiste una nozione di impresa pubblica, ma la mera nozione di impresa che pu definirsi
pubblica solo in quanto in mano a poteri pubblici: essa pu essere gestita a mezzo di un ente pubblico
economico o di aziende autonome. Inoltre, per la Corte di Giustizia impresa pubblica anche lazienda
autonoma non avente personalit giuridica. Per la seconda prospettiva (lamministrazione loperatore che
detiene quote di domanda di beni e servizi), lamministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non
avendo mezzi ed organizzazioni sufficienti, deve ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la
realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico rilevantissimo. Il tasso di
politicit, lelevata possibilit di condizionamenti esterni e lassenza di un rischio economico paragonabile a
quello degli operatori privati, rendono improbabile il rispetto della logica imprenditoriale e delle
prescrizioni del mercato e rendono lamministrazione un soggetto economico assai pericoloso nei confronti
di una corretta concorrenza. Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virt
dellimposizione di una serie di regole quali la non discriminazione, lindizione delle gare e la trasparenza
delle operazioni concorsuali. La previsione di modalit di scelta dei contraenti prefissati in via generale ed
astratta, a ben vedere, conosciuta anche nel nostro ordinamento; tuttavia, mentre la normativa
comunitaria vuole garantire linteresse concorrenziale dei potenziali contraenti, nellordinamento nazionale
domina linteresse che sia operata la scelta del miglior soggetto in vista della finalit pubblica da soddisfare.
In conclusione, il legislatore comunitario estende la disciplina pubblicistica a tutti i soggetti la cui azione e la
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cui presenza siano suscettibili di pregiudicare il libero gioco della concorrenza. Altra nozione di rilievo
introdotta dal diritto comunitario quella di organismo di diritto pubblico. In particolare, la disciplina
comunitaria in materia di appalti ricomprende tale figura tra le amministrazioni aggiudicatrici,
assoggettandola alla disciplina ispirata ai principi della concorrenza. Si tratta di organismi:

Istituiti per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.
Secondo la Corte di giustizia irrilevante il fatto che, oltre lo scopo di soddisfare bisogni di interesse
generale, lorganismo sia libero di svolgere altre attivit. Ad escludere la qualificazione di un soggetto
come organismo di diritto pubblico non , poi, sufficiente lesistenza di una concorrenza sul mercato in
cui esso opera atteso che il soggetto potrebbe ugualmente sfuggire alla logica del mercato in virt dei
suoi rapporti con un ente pubblico;

Aventi personalit giuridica e la cui attivit finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti
locali o da altri organismo di diritto pubblico, oppure la cui gestione soggetta al controllo di questi
ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito per di pi dalla
met da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismo di diritto pubblico.

Queste tre condizioni hanno carattere cumulativo; tali soggetti sono, dunque, individuati in base al dato
teleologico (finalit pubbliche perseguite) ed allesistenza di un particolare legame con lo Stato,
indipendentemente dalla qualificazione come pubblici nel diritto interno.

Le figure di incerta qualificazione: s.p.a. a partecipazione pubblica; fondazioni

Le societ a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: lart. 2449 prevede che,
ove lo Stato (o altro ente pubblico) abbia partecipazioni azionarie, latto costitutivo possa ad esso conferire
la facolt di nominare amministratori o sindaci ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, nonch di
revocarli. Questeventualit consentita dallart. 2450 c.c. anche quando lente non abbia partecipazioni
azionarie, allorch cos disponga la legge o latto costitutivo (si configura cos una disgiunzione tra
partecipazione azionaria e poteri di amministrazione della societ). Tali disposizioni devono essere
osservate dalle regioni. Gli amministratori ed i sindaci di nomina pubblicistica si trovano in una situazione di
dipendenza nei confronti dellente pubblico, in quanto, mentre soggiacciono alle direttive di questultimo,
devono anche realizzare linteresse sociale. Con riferimento alla disciplina codicistica si pone il problema
degli spazi di applicazione alle societ pubbliche della nuova disciplina societaria introdotta dalla recente
riforma. In ogni caso, non deve trarre in inganno la scarsit di disposizioni che il c.c. dedica alle societ
pubbliche. La diffusione delle societ pubbliche, infatti, assai rilevante ed esse, spesso, sono disciplinate
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da norme speciali. In particolare, molto frequente il caso di societ istituite direttamente ed
unilateralmente dalla legge (es. legge del 2002 istitutiva della Patrimonio s.p.a.) o di societ a costituzione
obbligatoria. In tali situazioni, si pone il delicato problema interpretativo di coordinare questa disciplina con
il procedimento di costituzione delineato dal c.c. Posto che il quadro normativo generale delineato dal
codice non esprime la complessit del fenomeno (le societ pubbliche presentano ulteriori caratteri), la
semplice analisi degli artt. 2449-2450 non fornisce un quadro esaustivo della situazione. Al riguardo si
possono individuare vari modelli: le societ a totale partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e
chiamate a svolgere funzioni pubbliche (esse possono venire accostate alle societ che risultano affidatarie
di servizi in house senza necessit di una preventiva gara; es. Patrimonio s.p.a.); le societ miste
direttamente affidatarie di servizi pubblici locali (di norma, la scelta del socio privato avviene a mezzo di
gara) e le societ derivanti dal processo di privatizzazione. Va aggiunto che in molti casi le societ sono
costituite ex lege e non possono fallire, sicch vengono talora qualificate come enti pubblici. Nelle ipotesi in
cui listituzione della societ abbia come conseguenza quella di togliere mercato ai privati, la relativa
disciplina deve essere vagliata anche alla luce della normativa comunitaria. Molto importante al riguardo
il concetto di affidamento in house delineato dalla giurisprudenza comunitaria. In sostanza, si esclude che la
disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione ed imprese sussista un legame
tale per cui il soggetto non possa ritenersi distinto dal punto di vista decisionale: quando lalterit tra ente e
societ evapora e lente pubblico esercita sulla persona giuridica un controllo analogo a quello da esso
esercitato su propri servizi e la struttura realizza la parte pi importante della propria attivit con lente o
con gli enti che la controllano, non sussistono i presupposti per il ricorso alle procedure di scelta del
contraente di cui alle direttive sugli appalti, quasi che la societ si configurasse come una sorta di
appendice dellente, comunque da esso non distinto. Il c.d. decreto Bersani (d.l. 223/2006) dispone che le
societ a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche
regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali allattivit di tali enti in funzione della loro
attivit, nonch, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative
di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non
possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, n in affidamento diretto n con
gara, e non possono partecipare ad altre societ o enti. Il legislatore italiano, per evitare di mettere a gara
laffidamento del servizio locale, ha utilizzato lo schema societario nel settore dei servizi pubblici. In realt,
in tale contesto le prestazioni sono rese non allente, ma ai cittadini. In ordine alle s.p.a. con partecipazione
pubblica degli enti locali, la l. 142/1990 consentiva, nella sua versione originale, la costituzione di s.p.a. a
prevalente capitale pubblico locale per la gestione dei servizi pubblici locali qualora si rendesse opportuna,
in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati. Oggi il
T.U. enti locali per i servizi locali di rilevanza economica prevede, infatti, tre forme di gestione, due delle
quali fanno perno su societ pubbliche dirette affidatarie del servizio (la terza consiste nellaffidamento del
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servizio a societ di capitali individuate attraverso lespletamento di gare). Pi precisamente, limitando il
discorso alle societ direttamente affidatarie dei servizi di rilevanza economica, pu trattarsi di: societ a
capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso lespletamento di gare
con procedure ad evidenza pubblica oppure societ a capitale interamente pubblico a condizione che lente
o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla societ un controllo analogo a quello esercitato
sui propri servizi e che la societ realizzi la parte pi importante della propria attivit con lente o gli enti
pubblici che la controllano nella logica della concorrenza per il mercato. Pure per i servizi privi di rilevanza
economica era previsto che potessero essere affidati a societ a capitale interamente pubblico a condizione
che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitassero sulla societ un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi e che la societ realizzasse la parte pi importante della propria attivit con
lente o gli enti pubblici che la controllano. Inoltre, tali societ possono essere dirette affidatarie della
gestione delle reti. evidente che il legislatore italiano ha recepito le indicazioni provenienti dalla
giurisprudenza comunitaria, addirittura irrigidendo lo schema dellaffidamento in house, posto che richiede
anche la totale partecipazione pubblica. Per altro verso, consentendo laffidamento diretto pure a societ a
capitale misto in cui manca il controllo previsto dalla Corte di Giustizia, esso ha introdotto un modello che
rischia di entrare in conflitto con le indicazioni provenienti dal diritto comunitario, giustificandolo con una
sorta di compensazione tra gara per laffidamento del servizio (che non prevista) e gara per la scelta del
socio privato (imposta). Si consideri peraltro che, secondo Tar Lazio, sussisterebbe lincompatibilit
dellaffidamento diretto a societ miste (non gi con le direttive comunitarie, bens) con le norme
fondamentali del Trattato, in generale, e con il principio di non discriminazione in base alla nazionalit. Una
differente opzione quella sposata da Cons. Stato secondo cui la compatibilit comunitaria della figura
della societ mista a partecipazione pubblica maggioritaria in cui il socio privato sia scelto con una
procedura di evidenza pubblica potrebbe ravvisarsi l dove vi sia un affidamento con procedura di evidenza
pubblica dellattivit operativa della societ mista al partner privato, tramite la stessa gara volta
allindividuazione di questultimo e, dunque, nei casi in cui il partner sia socio di lavoro, socio industriale o
socio operativo (come contrapposti al socio finanziario): in tal modo vi una commistione tra partenariato
contrattuale ed istituzionale. Per quanto attiene alla disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni
azionarie nelle societ in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati, il d.l. 332/1994, accanto a limiti al
possesso azionario ed al divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri
speciali (golden share: es. opposizione alla conclusione di taluni accordi). Essi, in linea di principio, sono
esercitabili soltanto in caso di pericolo per interessi vitali dello Stato medesimo con riferimento alle societ
operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri
pubblici servizi, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. La struttura formale dei
soggetti considerati quella societaria; ci si pu tuttavia interrogare circa la natura sostanziale di molte tra
le societ pubbliche. In particolare, si deve affermare che ricorre ente pubblico laddove lo statuto delle
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s.p.a. e la disciplina delle dismissioni implichino la possibilit di uno scioglimento: infatti, lesistenza e la
destinazione funzionale della societ sono predeterminate con atto normativo e rese indisponibili alla
volont dei propri organi deliberativi. Non pu comunque essere posto in discussione che lo Stato talora
utilizzi societ di capitali (es. Rai) per la cura di interessi pubblici. In conclusione, le societ pubbliche vanno
considerate soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto,
facolt che, in molti casi, non pare desumibile dalla disciplina attuale, la quale sembra prefigurare un
soggetto che abbia come scopo lesclusivo svolgimento di fini istituzionali. In verit, la questione ha
importanza limitata: le s.p.a. a partecipazione pubblica, anche e soprattutto quelle non locali, sono
soggette ad una normativa stabilita in modo minuzioso e completo dalla legge, onde leventuale
conclusione nel senso della loro natura pubblicistica non decisiva ai fini dellestensione ad esse del regime
degli enti pubblici. La qualificazione di tali soggetti come pubblici potrebbe rilevare in ordine ai problemi di
riparto di giurisdizione e di applicabilit della disciplina comunitaria relativa agli appalti pubblici. A tal
riguardo le direttive comunitarie relative agli appalti di lavori, di servizi e di forniture nei settori dellacqua,
del gas e dellenergia, dei trasporti e delle telecomunicazioni e la disciplina italiana di recepimento, si
applicano anche alle imprese pubbliche ed ai soggetti non pubblici che operino in virt di diritti speciali o
esclusivi: in tale categoria rientrano pure le societ di capitali a prevalente partecipazione pubblica. La
ragione per cui stata operata tale estensione da ricercarsi nella volont di assoggettare anche i soggetti
che operano in un contesto non concorrenziale alle regole pubblicistiche che garantiscono il rispetto della
concorrenza nella scelta dei contraenti. Pi controversa lapplicabilit della normativa comunitaria sugli
appalti e di quella nazionale di recepimento nei restanti settori (e cio in quelli non esclusi). Il campo di
applicazione soggettivo di tale normativa, infatti, quello delle amministrazioni aggiudicatrici: tali sono lo
Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di
diritto pubblico. Posto che gli organismi di diritto pubblico sono dotati di personalit giuridica, finanziati e/o
controllati da enti pubblici ed istituiti per soddisfare i bisogni di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale, diventa importante comprendere se le s.p.a. a partecipazione pubblica possano
essere qualificate come organismi di diritto pubblico al fine di assoggettarli alla normativa comunitaria sugli
appalti. La giurisprudenza sul punto divisa: la tesi negativa si basa sul fatto che la societ ha lo scopo di
lucro, laddove lorganismo di diritto pubblico istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi
carattere non industriale o commerciale. Parte della dottrina sottolinea che lopposto orientamento
sarebbe accettabile soltanto nella misura in cui tali societ operino in un contesto non concorrenziale: la
tesi mira ad estendere il novero dei soggetti ai quali si applica la disciplina comunitaria a salvaguardia del
libero gioco della concorrenza. Per altro verso, lampliamento della categoria degli organismi di diritto
pubblico mira anche ad impedire che la costituzione di societ diventi un espediente utilizzato dagli enti
pubblici per sottrarsi alle regole del confronto concorrenziale. Questione diversa e controversa poi se la
s.p.a. in mano pubblica possa porre in essere atti amministrativi o ad essi equiparati. Tale problema
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strettamente collegato a quello dellindividuazione del giudice competente a conoscere delle controversie
che possono sorgere con i terzi contraenti. La giurisprudenza della Suprema Corte negava che un soggetto
privato che svolgesse attivit in assenza di concessione fosse assoggettato alla giurisdizione del giudice
amministrativo. La Corte ha per mutato avviso: sez. un. 24/1999 ha affermato la sussistenza della
giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia relativa allappalto di rilievo comunitario bandita
da una societ cooperativa a responsabilit limitata costituita da enti locali, considerata come
amministrazione aggiudicatrice; mentre sez. un. 64/1999 ha statuito che rientrano nella giurisdizione del
giudice amministrativo le controversie concernenti le gare dappalto di rilievo comunitario bandite da
azienda speciale. In entrambi i casi, dunque, al fine di risolvere il problema della giurisdizione, la S.C.
prescinde dal riferimento al profilo della concessione. Il d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture) prevede infine la giurisdizione del giudice amministrativo per le
controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque
tenuti, nella scelta del contraente o del socio, allapplicazione della normativa comunitaria ovvero al
rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Discorso solo in
parte analogo va condotto per unaltra categoria di soggetti che, pur essendo privati, presentano profili di
carattere pubblicistico. Si tratta dei concessionari di lavori i quali sono assoggettati a buona parte della
disciplina del decreto del 2006; per altro verso, tra gli enti aggiudicatori sono annoverati i soggetti (tra cui
possono esservi i concessionari o affidatari di servizi pubblici) che operano in virt di diritti speciali o
esclusivi concessi loro dallautorit competente secondo le norme vigenti. In ordine alla qualificabilit dei
loro atti come amministrativi, il problema stato affrontato dalla giurisprudenza che nel 1990 ha stabilito la
giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative alle procedure di appalto effettuate dai
concessionari di opere pubbliche, sottolineando la presenza di una vicenda di trasferimento dellesercizio di
funzioni pubbliche, alla quale conseguirebbe la qualificazione dellattivit del privato concessionario come
obiettivamente pubblica. Ai sensi dellart. 1 comma 1-ter l. 241/1990, i soggetti privati preposti allesercizio
di attivit amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui alla legge 241 medesima. Per quanto
attiene agli atti emanati nel corso delle procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture,
svolte da soggetti tenuti allapplicazione delle norme comunitarie ovvero al rispetto dei procedimenti di
evidenza pubblica previsti dalla normativa nazionale o regionale, la l. 205/2000 devolve da ultimo alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle relative controversie. Lart. 2461 c.c. si
occupa delle societ di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa di cui agli artt. 2449 e 2450,
compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per tali societ una particolare
disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilit delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli
amministratori, dei sindaci e dei dirigenti. Tra queste societ si pu ricordare la Rai-Tv concessionaria del
servizio pubblico, la quale deve ritenersi una persona giuridica privata nonostante la partecipazione
pubblica. La concessione, almeno dal punto di vista giuridico, infatti temporanea (12 anni) e non si
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potrebbe escludere una sopravvivenza della societ in modo indipendente dalla gestione del servizio. Un
cenno meritano, infine, le fondazioni, che costituiscono un modello in via di diffusione nellambito
dellattivit dellamministrazione. Caratterizzate dallindisponibilit dello scopo e del suo governo ed
attratte, in Italia, nella disciplina del c.c., esse, anche per lassenza di scopo di lucro, svolgono spesso attivit
in settori contigui a quelli delle amministrazioni, il che rilevante anche alla luce del principio della
sussidiariet orizzontale. In alcuni casi, vengono in evidenza fondazioni considerate come soggetti privati e
costituenti momento finale di percorsi di privatizzazione di soggetti pubblici (fondazioni musicali o
bancarie). Di recente, per, alcune di quelle costituite dagli enti, aperte alla partecipazione dei privati ed
anche crete per attrarre i loro capitali, hanno costituito oggetto di una disciplina speciale: si tratta delle c.d.
fondazioni di partecipazione che, in forza dellingresso di soggetti partecipanti, segnano un avvicinamento
al modello associativo. Talune, poi, sembrano rivestire un marcato carattere pubblico che prevede la
trasformazione in fondazioni degli istituti pubblici di ricerca nel campo biomedico e dellorganizzazione e
gestione dei servizi sanitari di ricovero e cura di alta specialit.

Vicende degli enti pubblici e privatizzazione

La costituzione degli enti pubblici pu avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge,
anche se in molti casi la legge si limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa
privato. Il legislatore non libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata, ma sussistono
limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libert di associazione ed altre attivit private.
Paradigmatica la vicenda relativa alla pubblicizzazione delle opere pie e degli enti morali aventi il fine di
prestare assistenza ai poveri: la c.d. legge Crispi, che qualificava tali enti come istituzioni pubbliche di
assistenza e beneficenza, stata dichiarata illegittima dalla Corte cost. nella parte in cui non prevede che le
Ipab regionali ed infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalit giuridica di diritto
privato, qualora non abbiano i requisiti di unistituzione privata. La sentenza, dunque, sulla base della
libert di assistenza privata di cui allart. 38 Cost., restituisce allambito privato ci che dallambito privato
era nato. In ordine allestinzione degli enti pubblici, essa pu aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo
universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre lintegrale devoluzione al nuovo ente degli scopi
pubblici dellente soppresso), normalmente disciplinata dalla legge, allorch le sue attribuzioni siano
assorbite da un altro ente. A differenza della successione nel campo del diritto privato, si osserva dunque la
prevalenza di una regolamentazione eteronoma. Lestinzione pu essere prodotta dalla legge o da un atto
amministrativo basato sulla legge. Esiste, tuttavia, una tutela delle organizzazioni sociali anche nei confronti
del legislatore, il quale ha previsto la trasformazione degli enti in persone giuridiche private: la vicenda
estintiva di alcuni enti pubblici, infatti, costituita dal fatto che la tutela costituzionale delle formazioni
sociali e delle associazioni costituenti il sostrato dellente comporta limpossibilit che le stesse si
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disperdano. discussa la possibilit dellente associativo di autosciogliersi, ma sembra preferibile la tesi
negativa. Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le
modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni e le variazioni della
consistenza patrimoniale. Un limite alla modificazione degli scopi pare sussistere per quelli di carattere
associativo, soprattutto se riconducibili alle formazioni sociali di cui allart. 2 Cost.: il legislatore non pu,
infatti, modificarne liberamente gli scopi originari. Questi pu, invece, trasformare un ente pubblico non
economico in ente pubblico economico (es. Poligrafo dello Stato) o trasformare gli enti pubblici in persone
giuridiche di diritto privato (c.d. privatizzazione). Anche il riordino degli enti pubblici pu comportare
lestinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private. In particolare, la l. 59/1997 ha
conferito al governo la delega ad emanare decreti legislativi diretti a riordinare gli enti pubblici nazionali
operanti in settori diversi dallassistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le s.p.a., controllate
direttamente o indirettamente dallo Stato, che operano, anche allestero, nella promozione e nel sostegno
pubblico al sistema produttivo nazionale, individuando, quali criteri e principi direttivi cui il governo dovr
attenersi, la fusione o soppressione di enti con finalit omologhe o complementari, la trasformazione di
enti per i quali lautonomia non sia necessaria o funzionalmente utile in ufficio dello Stato o di altra
amministrazione pubblica, ovvero in struttura di universit, con il consenso della medesima, ovvero la
liquidazione degli enti inutili. Con specifico riguardo alla scelta di privatizzare gli enti pubblici, essa
sostenuta da una pluralit di ragioni. In particolare, quando tale vicenda comporti la trasformazione
dellente in s.p.a., questa in grado di reperire il capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza dazione
maggiore. Il processo anche influenzato dallUE, la quale impone il divieto di discriminazioni tra gli
operatori economici e tende a ridurre gli ambiti nei quali i soggetti pubblici agiscono in posizione di
monopolio o comunque disponendo di speciali privilegi. Pi in generale, la privatizzazione che non sia
soltanto formale (e cio non consista nella mera trasformazione dellente in persona giuridica privata, ma
investa anche la sostanza della persona giuridica, nel senso che lo Stato perde il controllo dellente, in
particolare dismettendo le partecipazioni azionarie) comporta che il potere pubblico rinunzi ad essere
imprenditore e, quindi, incide profondamente sul modello di intervento pubblico nelleconomia. Pur in
presenza di una pluralit di normative non sempre omogenee, le tappe fondamentali della privatizzazione
possono essere riassunte come segue. In primo luogo, lente pubblico economico (che pu a sua volta
derivare dalla trasformazione di unazienda autonoma) viene trasformato in s.p.a. (privatizzazione c.d.
formale ovvero fase fredda della privatizzazione) con capitale interamente posseduto dallo Stato;
successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (c.d. privatizzazione sostanziale o fase
calda della privatizzazione). Questultima tappa disciplinata dal d.l. 332/1994, modificato dalla l.
350/2003, che fa riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie. La legge 474/1994, subordina
la privatizzazione delle societ in mano pubblica operanti nei settori della difesa, trasporti,
telecomunicazioni, fonti di energia ed altri servizi pubblici, alla creazione di organismi indipendenti di
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regolazione e prevede che lo Stato possa mantenere speciali poteri. In una prospettiva di sintesi, pu
osservarsi che la privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali: nella gestione di
partecipazioni azionarie (Iri, Eni); nei servizi di pubblica utilit (Enel, telecomunicazioni, gas e cos via); nel
settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico). Quanto alla privatizzazione degli enti che gestiscono
servizi di pubblica utilit, le attivit attribuite allente prima della trasformazione in monopolio o
comportanti lo svolgimento di poteri pubblicistici, vengono affidate alla s.p.a. a titolo di concessione per la
durata minima di 20 anni. In ordine al settore creditizio, la privatizzazione ha comportato la trasformazione
degli istituti di diritto pubblico in s.p.a. controllate da enti pubblici conferenti (fondazioni bancarie aventi il
fine di svolgere attivit di assistenza e di beneficenza, in ordine alle quali la partecipazione azionaria
costituisce fonte di reddito). Le fondazioni trasformate in persone giuridiche di diritto privato e non
legittimate ad esercitare lattivit bancaria, sono sottoposte ad unautorit di vigilanza la quale verifica il
rispetto della legge e dello statuto, la sana e prudente gestione, la redditivit del patrimonio e leffettiva
tutela degli interessi contemplati negli statuti. Con d.lgs. 419/1999 sono state poi emanate norme in
materia di privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo i
compiti della Siae. Pi in particolare, tale decreto, inapplicabile agli enti svolgenti attivit di previdenza,
dispone che, in esito ad istruttoria dei ministeri competenti, siano adottabili misure di razionalizzazione
relativamente agli enti indicati in una specifica tabella allegata. Gli enti privatizzati continuano a sussistere
come enti privi di scopo di lucro ed assumono la personalit giuridica di diritto privato, potendo continuare
a svolgere e gestire, sulla base di apposite concessioni o convenzioni con le autorit ministeriali
competenti, i compiti e le funzioni attribuiti ad essi dalla normativa vigente.

Organizzazione degli enti pubblici

Per realizzare i propri fini, lamministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e
reali che il risultato di una certa attivit organizzativa la quale si deve svolgere, in primo luogo,
nellosservanza della Costituzione. I caratteri qualitativi e quantitativi dellorganizzazione
dellamministrazione pubblica, intesa come modo dessere della medesima, dipendono dallampiezza e
dalla natura dei compiti da essa svolti. Pi in particolare, si registra il tramonto del modello gerarchico e
lintroduzione di assetti organizzativi pi flessibili, in grado di rispondere in modo pi adeguato alle nuove
esigenze ed ai nuovi compiti assunti dagli enti. Per quanto attiene allattivit di organizzazione, Nigro ha
osservato che lart. 97 Cost. pu essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico
tra governo e parlamento: poich lattivit di organizzazione espressione di quella di indirizzo, si desume
la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo allesecutivo, il quale pu cos modellare le proprie
strutture in ragione delle esigenze spesso mutevoli che si trova a dover affrontare. La legge costituisce
dunque la fonte primaria di disciplina della materia organizzativa: essa deve rispettare i principi di
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imparzialit e buon andamento, ma non pu comprimere del tutto gli spazi di organizzazione lasciati
allesecutivo. Lart. 97 si riferisce allorganizzazione statale, ma va richiamata linterpretazione che ammette
lapplicabilit dei principi da esso desumibili allamministrazione nel suo complesso. Il modello si ripropone
anche per gli enti locali, pur con qualche complicazione. Ai sensi dellart. 117 Cost., II comma, spetta alla
legge dello Stato (e non della regione) la disciplina degli organi di governo e delle funzioni fondamentali di
Comuni, Province e Citt metropolitane. Gli enti locali possono dunque specificare le attribuzioni soltanto
degli organi diversi da quelli di governo. Per altro verso, ai sensi del VI comma, tali enti hanno potest
regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.
In questo caso, a differenza di quanto accade per lo Stato, vi dunque un riconoscimento costituzionale
della riserva di organizzazione. Essi godono poi di potest statutaria. Incerto il confine tra disciplina
statutaria, disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni e disciplina dellattivit: in linea
di principio si pu ritenere che allo statuto spetti la fissazione delle linee organizzative di base
(organizzazione c.d. statica, rispettando i limiti derivanti dallintervento del legislatore statale quanto agli
organi di governo), mentre lambito di cui allart. 117, VI comma, spettante ai regolamenti locali,
riguarderebbe lorganizzazione collegata allesercizio di specifiche funzioni; la disciplina dellattivit
(rimessa alla fonte competente ai sensi dellart. 117) concernerebbe infine il momento dinamico dello
svolgimento del potere. In ogni caso, nel 2006, la Corte cost. ha statuito che solo gli enti locali possono
adottare i regolamenti di cui al comma VI, restando escluso qualsiasi potere sostitutivo o suppletivo della
regione (riserva di regolamento costituzionalmente protetta). Accanto alle norme giuridiche di
organizzazione debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo, quali
gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici. Il potere di organizzazione espressamente disciplinato
dagli artt. 2 e 5 d.lgs. 165/2001. La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono
secondo i principi generali fissati da disposizione di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti
organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed
individuano gli uffici di maggior rilevanza, indicando anche i principi cui le amministrazioni debbono
ispirarsi. La seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni assumono ogni determinazione
organizzativa al fine di assicurare lattuazione dei principi di cui allart. 2 con la capacit ed i poteri del
privato datore di lavoro: alle determinazioni operative e gestionali occorre garantire adeguati margini e,
cio, uno spazio di discrezionalit organizzativa. Lattivit di organizzazione si svolge dunque su molteplici
livelli: la legge, lo statuto, gli atti amministrativi di organizzazione e le concrete determinazioni assunte
dalle singole amministrazioni nel rispetto delle leggi e degli atti organizzativi. Si aggiunga che alcuni profili
attinenti in generale allorganizzazione sono rimessi anche alla contrattazione collettiva. Questo modello
stato ritenuto compatibile dalla Consulta con la riserva di legge di cui allart. 97 sulla base della
considerazione che la norma costituzionale non riguarda tutta la materia del pubblico impiego, ma attiene
soltanto ai suoi profili organizzatori. Di conseguenza, essa ammette che la disciplina del lavoro sia
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privatistica ed affidata alla contrattazione collettiva, in quanto trattasi di ambito non coperto dalla riserva.
Nel settore pubblico si ha dunque unorganizzazione pubblica che convive con un rapporto privatizzato. Gli
elementi dellorganizzazione che abbiano un riflesso esterno (e cio che possano rapportarsi con altri
soggetti) devono essere istituiti dalla legge, ovvero da atti amministrativi che abbiano diretto fondamento
in una legge che definisca in modo puntuale il potere di organizzare. Vanno, infine, ricordati gli accordi
organizzativi che, sempre pi spesso, le amministrazioni tra di loro raggiungono. La norma che fonda il
potere costituita in generale dallart. 15 l. 241/1990, ma numerose disposizioni contengono discipline
specifiche prevedendo in particolare che, mediante convenzioni, le amministrazioni possano istituire
strutture comuni, caratterizzate da una notevole flessibilit e duttilit in ragione delle esigenze concrete
che le amministrazioni intendono soddisfare. Nellambito delle organizzazioni pubbliche vanno oggi
ricomprese anche le societ legate allente da relazioni in house: in questo contesto i principi della
disciplina sono racchiusi nella normativa statale e soprattutto nella normativa comunitaria, comunque
prevalente. Pi precisamente, tali principi indicano quale assetto organizzativo deve avere la societ
affinch possa giovarsi dellaffidamento diretto di compiti.

Lorgano

Problema essenziale delle organizzazioni quello della riferibilit ad esse di situazioni giuridiche e di
rapporti giuridici. Le prime elaborazioni teoriche attribuivano la personalit giuridica soltanto allo Stato,
mentre in seguito si riconobbero altre soggettivit. Atteso che le persone giuridiche costituiscono una
creazione del diritto e quindi sono naturalisticamente incapaci di agire, si trattava di spiegare come invece
esse potessero agire. Le principali soluzioni prospettabili erano due: ricorrere allistituto della
rappresentanza, alla stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire ovvero
utilizzare la figura dellorgano. Attraverso lorgano la persona giuridica agisce e lazione svolta dallorgano si
considera posta in essere dallente. Siffatto modello si imposto nellanalisi dellorganizzazione degli enti
pubblici anche perch evita la moltiplicazione dei rappresentanti dellente e consente limputazione a
questo non soltanto degli effetti, ma anche dellattivit. Lorgano, infatti, non separato dallente, e, a
differenza di quanto accade nella rappresentanza, la sua azione non svolta in nome e per contro di altri,
diventando invece direttamente attivit propria dellente. Al riguardo va precisato che la capacit giuridica
spetta allente, che centro di imputazione di effetti e fattispecie, laddove sul piano naturalistico occorre
pur sempre lopera delluomo preposto allorgano. Pare allora corretto riferire la capacit di agire soltanto
allorgano e ritenere lente mero centro di imputazione di effetti e di attivit. Lorgano , dunque, uno
strumento di imputazione e, cio, lelemento dellente che consente di riferire allente stesso atti ed
attivit; spesso esso permette allente di rapportarsi con altri soggetti o comunque di produrre effetti
giuridici preordinati allemanazione di atti aventi rilevanza esterna. Pi in particolare, lorgano va
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identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto, e fino a quando, investito della competenza
attribuita dallordinamento. Posto che i poteri vengono attribuiti soltanto allente avente la soggettivit
giuridica e che esso si avvale di pi organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di
quei poteri, detta competenza: da questo punto di vista lorgano anche un centro di competenza, nel
senso che il meccanismo di imputazione che corre tra la persona fisica preposta allorgano e lente si attiva
con riferimento ad una certa sfera di competenze. La competenza ripartita secondo svariati criteri: per
materia, per valore (allorch allinterno dellente la competenza spettante a ciascun organo sia distribuita in
ragione dellentit della spesa che ladozione dellatto comporta), per grado (se la potest distribuita tra
organi inferiori e superiori) o per territorio. La competenza va tenuta distinta dallattribuzione, ossia dalla
sfera di poteri che lordinamento conferisce ad ogni ente pubblico. In alcuni casi il fenomeno di
imputazione di fattispecie allente avviene secondo un meccanismo diverso: non gi dallorgano allente,
bens da un distinto centro di imputazione (persona fisica o giuridica), il quale ha pur sempre il dovere di
agire anche se, in senso proprio, estraneo allorganizzazione amministrativa a favore della quale
limputazione si realizza (es. funzioni certificative esercitate dal notaio). Il privato pu agire direttamente in
base alla legge ovvero (come nel caso della concessione) in forza di un atto della p.a.; egli riceve spesso un
compenso da parte dellente pubblico oppure degli utenti che fruiscono della sua attivit (quando si
sostituisca allente nellerogazione di un servizio). Lattivit si configura nei confronti dei terzi come
pubblicistica, ma va escluso che i concessionari o i gestori siano soggetti pubblici: essi, infatti, nascono con
una vocazione differente rispetto a quella che connota gli enti pubblici istituiti o riconosciuti in relazione al
perseguimento di interessi pubblici; non vi piena coincidenza tra lo scopo del soggetto pubblico che ha
assunto il servizio o ha previsto la realizzazione dellopera e lo scopo del concessionario; questi resta
privato in tutto o per tutto (trova applicazione lart. 1, comma 1-ter, legge 241). Circa gli organi sono state
prospettate varie distinzioni. Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi
rilevanza esterna (i dirigenti, in particolare, adottano gli atti che impegnano lamministrazione verso
lesterno); gli organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi
rilevanza endoprocedimentale. Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza allintero
spettro dellattivit dellente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare
ambito di attivit, di norma individuato secondo un criterio geografico. Gli organi ordinari sono previsti nel
normale disegno organizzativo dellente; gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi
ordinari (in genere denominati commissari). Gli organi permanenti sono stabili; gli organi temporanei
svolgono funzioni solo per un limitato periodo di tempo (es. commissioni di concorso). Gli organi attivi sono
competenti a formare ed eseguire la volont dellamministrazione in vista del conseguimento dei fini ad
essa affidati; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano lattivit posta in essere
dagli organi attivi. La distinzione rispecchia quella tra attivit amministrativa attiva (che ha la finalit di
curare gli interessi pubblici: c.d. amministrazione attiva), attivit consultiva (mediante la quale vengono
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emessi pareri) ed attivit di controllo (con finalit di verifica dellattivit amministrativa attiva alla luce di un
parametro prefissato). Gli organi rappresentativi (es. sindaco) sono quelli i cui componenti , a differenza
degli organi non rappresentativi (es. prefetto) vengono designati o eletti dalla collettivit che costituisce il
sostrato dellente. Vi sono poi organi con legale rappresentanza: si tratta di un particolare tipo di organo
esterno che esprime la volont dellente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacit
processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio. Esso non invece protagonista
del meccanismo di imputazione di effetti tipico della rappresentanza in senso proprio e, dallaltro lato, non
il solo a poter impegnare lente allesterno, atteso che questa la caratteristica di tutti gli organi, anche
quelli cui non sia attribuita la legale rappresentanza. Ne deriva che la personalit giuridica spetta solo
allente; alcuni organi tuttavia, per espressa volont di legge, sono anche dotati di personalit giuridica (c.d.
organi con personalit giuridica od organi-enti), profilandosi come titolari di poteri e come strumenti di
imputazione di fattispecie ad altro ente. Sono organi monocratici quelli il cui titolare una sola persona
fisica; negli organi collegiali si ha la con titolarit di pi persone fisiche considerate nel loro insieme. Le
ragioni per cui si procede allistituzione dellorgano collegiale sono fondamentalmente due: riunire in un
unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio pi capacit professionali e
tecniche. Lesercizio delle competenze dellorgano collegiale avviene mediante deliberazione, la cui
adozione segue un procedimento che consta delle seguenti fasi: convocazione del collegio (che linvito,
mediante comunicazione contenente lordine del giorno, a riunirsi in un certo luogo ed in una certa data),
presentazione di proposte sui punti dellordine del giorno, discussione (che talora precede la formulazione
della proposta), votazione. Per capire il funzionamento degli organi collegiali, occorre distinguere tra
quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti
affinch il collegio sia legittimamente costituito (di solito si tratta della met pi uno dei componenti; nei
c.d. collegi perfetti si richiede la presenza di tutti i componenti); il secondo indica il numero di membri
presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinch questa si trasformi in
deliberazione. Nei c.d. collegi perfetti non ammessa lastensione; negli altri casi lastenuto considerato
talora come assente, pi spesso come votante; in questultima ipotesi il voto di astensione non riduce il
computo dei votanti in ragione del quale devessere calcolato il quorum funzionale e, dunque, equivale a
voto negativo. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal presidente: le sedute vengono
documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione
adottata.
Relazioni interorganiche

Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto. La
dottrina ha enucleato una serie di modelli organizzativi, i quali tuttavia trovano solo parziale
corrispondenza nella realt normativa, anche a motivo dellatipicit degli enti pubblici che determina la
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presenza di strutture organizzative spesso singolari. Il discorso riguarda soprattutto la gerarchia e la
direzione. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione - subordinazione tra organi diversi. Essa si
sviluppata nellambito dellamministrazione militare ed inizialmente esprimeva non rapporti tra organi, ma
la supremazia di un funzionario nei confronti del subordinato. Nella gerarchia in senso proprio non sussiste
una vera e propria separazione di competenza tra gli organi interessati dalla relazione: presupposto della
stessa lidentit di competenza tra organi sotto-ordinati e organi sovraordinati. Pi precisamente,
lorgano subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza anche se, in ossequio al
principio di legalit, non pu operare al di fuori dellambito ad esso assegnato, e lorgano superiore ha una
competenza comprensiva anche di quella del secondo. Pi in particolare, i poteri caratteristici della
relazione gerarchica sono:

Potere di ordine (consente di vincolare lorgano subordinato ad un certo comportamento nello
svolgimento della propria attivit), di direttiva (si indicano fini ed obiettivi da raggiungere, lasciando
sussistere un margine di scelta in ordine alle modalit con cui conseguirli) e di sorveglianza sullattivit
degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti ad inchieste ed ispezioni. Se il dipendente
ritenga lordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni,
ma obbligato ad eseguirlo se lordine viene rinnovato per iscritto (sempre che non si tratti di ordine
criminoso);

Potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dellorgano subordinato;

Potere di annullare dufficio e di revocare gli atti emanati dallorgano subordinato;

Potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;

Poteri di avocazione (per singoli affari, per motivi di interesse pubblico, indipendentemente
dallinadempimento dellorgano inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dellorgano inferiore). Pi
controversa la spettanza allorgano superiore del potere di delega, che si ritiene sussistente soltanto
nei casi previsti dalla legge.

Altro tipo di relazione interorganica la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi
posti in posizione di diseguaglianza, sussiste una pi o meno ampia sfera di autonomia in capo a quello
subordinato. Lorgano sovraordinato ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve
lasciare alla struttura sotto-ordinata la facolt di scegliere le modalit ed i tempi dellazione volta a
conseguire quei risultati. Nella direzione, lorgano sovraordinato ha in particolare il potere di indirizzo (con
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il quale vengono fissati gli obiettivi), il potere di emanare direttive (le quali si riscontrano anche nella
gerarchia, pur non caratterizzandola) e quello di controllare lattivit amministrativa in considerazione degli
obiettivi da conseguire. Altri poteri, quali quello dellavocazione o di sostituzione, possono di volta in volta
essere attribuiti dalla legge. Lorgano subordinato pu, secondo parte della dottrina, disattendere le
direttive motivando adeguatamente. In realt pare pi corretta la tesi secondo cui le direttive hanno
efficacia vincolante anche se, a differenza dellordine, lasciano uno spazio di discrezionalit in capo al
destinatario e, di conseguenza, non possono contenere disposizioni concrete e puntuali. Seguendo laltra
tesi, infatti, le direttive non si distinguerebbero dai pareri, che di norma consentono a chi li riceve di
discostarsene motivando. In dottrina si individua, quale ulteriore relazione interorganica, il coordinamento,
riferendolo ad organi in situazione di equiordinazione preposti ad attivit distinte, ma ordinate secondo un
disegno unitario. Contenuto di tale relazione sarebbe il potere, spettante ad un coordinatore, di impartire
disposizioni idonee a tale scopo e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza, mentre gli altri organi si
servono ai fini di coordinamento degli atti di concerto, degli accordi e degli atti di indirizzo. Lo spazio
operativo di tale relazione per abbastanza angusto e gli strumenti che dovrebbero consentirlo non
sempre sono inquadrabili nellambito di un rapporto di pari ordinazione. Esso, tuttavia, pare acquisire
autonoma rilevanza nelle relazioni in via di equiordinazione, allorch sia necessario attribuire ad un organo
di coordinamento poteri di contatto, di informazione ed armonizzazione dellazione di pi soggetti che
operano sullo stesso piano. Va aggiunto che di recente lesigenza di coordinamento (che si sposa con quella
di semplificazione) tra lazione di pi soggetti pubblici soprattutto soddisfatta attraverso lutilizzo della
conferenza di servizi, in grado tra laltro di comportare anche una deroga al regime ordinario delle
competenze.




Il controllo

Unultima importante relazione interorganica costituita dal controllo, il quale consiste in un esame, da
parte in genere di un apposito organo, di atti ed attivit imputabili ad un altro organo controllato.
Unattivit di controllo, in ogni caso, viene svolta nellambito delle relazioni di sovraordinazione sotto
ordinazione; il controllo che sempre doveroso, accessorio rispetto ad unattivit principale e svolto nelle
forme previste dalla legge, si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del
quale viene adottata una misura. Il controllo pu anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti
di altro ente: in tal senso, si distingue tra controlli interni o esterni. Il controllo sugli organi degli enti
territoriali riservato allo Stato in quanto espressione di un potere di un potere politico di sovranit che
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non pu non rimanere di pertinenza dello Stato secondo quanto affermato dalla Consulta nel 1972. Il
controllo pu essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti ed avere oggetti assai diversi tra
di loro (organi, atti normativi, atti amministrativi). Le misure che possono essere adottate a seguito del
giudizio che costituisce la prima fase del controllo sono di vario tipo: repressive (annullamento dellatto),
imperative (le quali ostano a che latto produca efficacia: rifiuti di approvazione o di visti; a differenza di ci
che accade allorch siano previste misure repressive, lesito negativo del controllo non determina
leliminazione dellatto), sostitutive (controllo sostitutivo: in tali caso alla privazione della facolt di agire in
capo al controllato si accompagna lesercizio di funzioni amministrazione attiva da parte del sostituto o
dellorgano da lui nominato). Nellambito dei controlli sugli atti, infine, si distingue tra controlli preventivi
(rispetto alla produzione degli effetti degli atti: essi possono avere effetti deresponsabilizzanti rispetto
allamministrazione) e successivi (i quali si svolgono quando latto ha gi prodotto i suoi effetti). In una via
di mezzo si collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano lefficacia dellatto allesito di una
nuova deliberazione dellautorit decidente. La recente l. cost. 3/2001 di riforma del titolo V della
Costituzione non elenca i controlli nel loro complesso tra le materie riservate allo Stato o alla potest
legislativa concorrente. Si fa, invece, menzione della materia del sistema contabile dello Stato e di quella
dellordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, in cui
possono essere ricompresi i controlli statali. La vigente legge ordinaria , dunque, compatibile con la
Costituzione. Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimit) il controllo di ragioneria. Gli uffici
centrali del bilancio a livello centrale e le ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle
amministrazioni statali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti
assunti dalle amministrazioni statali: trascorsi 10 giorni dalla registrazione, i provvedimenti dai quali derivi
un obbligo di pagare somme a carico del bilancio dello Stato acquistano efficacia. Lufficio centrale o la
ragioneria provinciale possono inviare osservazioni sulla legalit della spesa entro il termine di 10 giorni
dalla registrazione, ma ci non ha effetti impeditivi sullefficacia degli atti: i rilievi sono comunicati
allamministrazione entro 10 giorni e il dirigente dispone circa il seguito da dare al provvedimento e ne
informa lufficio centrale o la ragioneria provinciale. Oggi gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno
di regolarit amministrativa e contabile. Le ragionerie, le quali hanno il compito di predisporre il progetto di
bilancio e il rendiconto generale dello Stato, hanno anche la funzione di vigilare sullesatto accertamento
delle entrate e di garantire la corretta tenuta delle scritture contabili. Controllo successivo esterno e
costituzionalmente garantito quello esercitato dalla Corte dei conti, organo al servizio dello Stato-
comunit, attraverso il meccanismo della registrazione e dellapposizione del visto. Nellesercizio dei suoi
poteri di controllo, la Corte pu richiedere alle amministrazioni pubbliche ed agli altri organi di controllo
interno qualsiasi atto o notizia e pu effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti. La Corte
costituzionale ha escluso la legittimazione delle sezioni di controllo della Corte dei conti a sollevare
questioni di costituzionalit in sede di riscontro successivo di gestione, mentre lha ammessa con
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riferimento alle leggi che la Corte dei conti medesima deve applicare nellesercizio della sua funzione di
controllo dei decreti governativi, in riferimento ai profili di copertura finanziaria posti dallosservanza
dellart. 81 Cost. La tendenza quella di ridurre i controlli solamente formali e di accentuare quelli
gestionali (incentrati sul raggiungimento del risultato) e finanziari. In sintesi, il quadro dei controlli spettanti
a tale organo, dotato di ampia autonomia regolamentare circa lorganizzazione della funzione contempla:
a) un controllo preventivo (sugli atti gi indicati); b) un controllo preventivo sugli atti che il presidente del
Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi
di assoggettare per un periodo determinato a controllo in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta
irregolarit rilevate in sede di controllo successivo; c) un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al
costo del personale, sui contratti e i relativi atti di esecuzione in materia di sistemi informativi
automatizzati, stipulati dalle amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza
dei pubblici dipendenti; nei primi due casi si tratta di controllo-referto, che sfocia cio in una
comunicazione allente; d) un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per
categorie ed amministrazioni statali che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a controllo per un
periodo determinato; e) un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via
ordinaria, esercitato da una speciale sezione della Corte. Assoggettati a controllo sono gli enti che godono
di contributi pubblici ordinari con carattere di periodicit o iscritti a bilancio da oltre un biennio; gli enti i
quali sostengono il proprio fabbisogno finanziario a mezzo dimposte, tasse e contributi che, con carattere
di continuit, siano autorizzati ad imporre no che siano comunque ad essi devoluti; gli enti ai quali lo Stato
od unazienda autonoma contribuiscono con apporto al patrimonio in capitale o servizi o beni, ovvero
mediante concessione di garanzia finanziaria; f) un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla
sezione delle autonomie. Il controllo, originariamente limitato agli enti locali con popolazione superiore a
8000 mila abitanti e poi esteso ad altri comuni e province si conclude con un referto del Parlamento. In
tema di enti locali va aggiunti che la l. 131/2003, nel dare attuazione allart. 118 Cost., ha individuato due
nuove forme di controllo. La Corte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, verifica il
rispetto degli equilibri di bilancio da parte di comuni, province, citt metropolitane e regioni, in relazione al
patto di stabilit interno ed ai vincoli derivanti dallappartenenza dellItalia allUnione europea (la Corte
chiamata a riferire al Parlamento almeno una volta lanno). La seconda forma di controllo affidata alle
sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, che verificano, nel rispetto della natura collaborativa del
controllo sulla gestione, il perseguimento degli obiettivi posti dalle leggi statali o regionali di principio e di
programma, secondo la rispettiva competenza, nonch la sana gestione finanziaria degli enti locali ed il
funzionamento dei controlli interni e riferiscono sugli esiti delle verifiche esclusivamente ai consigli degli
entri controllati; g) un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle
amministrazioni pubbliche, nonch sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria. La
Corte riferisce, almeno annualmente, al Parlamento ed ai consigli regionali sullesito del controllo. La Corte
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dei conti verifica la legittimit e la regolarit delle gestioni, nonch il funzionamento dei controlli interni a
ciascuna amministrazione ed accerta la rispondenza dei risultati dellazione amministrativa agli obiettivi
stabiliti con legge, valutando costi, modi e tempi dello svolgimento dellazione amministrativa stessa.
Questo controllo esterno sulla gestione, il quale dovrebbe stimolare processi di autocorrezione pure sul
piano delle decisioni legislative, pu essere effettuato anche in corso di esercizio nei confronti di tutte le
amministrazioni pubbliche. La Corte dei conti esercita pure una funzione di vigilanza sulla riscossione delle
pubbliche entrate e sulla regolarit della gestione degli agenti dello Stato. Essa poi, nellesercizio di una
funzione ritenuta giurisdizionale, pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello Stato
(consistente nella certificazione di parit tra i conti della Corte medesima e quelli forniti
dallamministrazione del tesoro), accompagnato da specifica relazione. La Corte dei conti svolge altres
unimportante attivit di referto al parlamento, presentando periodicamente relazioni in materia di gestioni
universitarie, di contratti informatici, di spese elettorali, di ripianamento delle unit sanitarie locali, di costo
del lavoro pubblico, di fondi di rotazione, di gestioni fuori bilancio e di edilizia penitenziaria. La disciplina del
controllo preventivo risulta dalla combinazione della l. 20/1994 e del t.u. Corte conti. I provvedimenti
soggetti a controllo preventivo divengono efficaci oltre che nei casi in cui il controllo si concluda
positivamente con il visto del consigliere delegato dalla sezione per il controllo degli atti del ministero
interessato, su proposta del magistrato istruttore nelle ipoteso in cui il competente ufficio di controllo
non abbia rimesso lesame dellatto alla sezione di controllo entro 30 giorni dal ricevimento dellatto (il
termine per interrotto se il magistrato istruttore richiede allamministrazione chiarimenti o elementi
integrativi di giudizio e ricomincia a decorrere nel momento in cui questi siano comunicati, sicch latto
diventa efficace ove il magistrato non ne rimetta lesame alla sezione entro 30 giorni); ovvero ancora se la
sezione di controllo non abbia dichiarato lillegittimit dellatto entro 30 giorni dalla data di deferimento del
provvedimento o se, entro lo stesso termine, non abbia adottato ordinanza istruttoria: in questo ultimo
caso deve pronunciarsi nei 30 giorni successivi alla data di ricevimento degli elementi richiesti con
lordinanza, altrimenti latto diventa esecutivo. Nelleventuale fase collegiale possono partecipare
lamministrazione interessata, il competente ministro e il ministro delleconomia. Latto trasmesso alla
Corte conti diviene in ogni caso esecutivo trascorsi 60 giorni dalla sua ricezioni senza che sia intervenuta
una pronuncia della sezione di controllo, salvo che, nel predetto termine, la Corte abbia sollevato questioni
di legittimit costituzionale, per violazione dellart. 81 Cost., delle norme aventi forza di legge che
costituiscono presupposto dellatto, ovvero abbia sollevato, in relazione allatto, conflitto di attribuzione (il
termine sospeso per il periodo intercorrente tra le eventuali richieste istruttorie e le risposte
dellamministrazione, periodo comunque che non pu essere superiore a 30 giorni). Lesito del
procedimento di controllo comunicato dalla sezione nelle 24 ore successive alla fine delladunanza e le
deliberazioni sono pubblicate entro 30 giorni dalla data delladunanza stessa. Appare davvero difficile, salvo
il caso in cui il controllo operato dal consigliere sia positivo, che nei tempi assai stretti stabiliti dalla legge
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pi recente si riesca a procedere al visto (atto con cui si accerta la legittimit dellatto) e alla registrazione
(nei registri della Corte dei conti) dellatto controllato, cos come previsto dal t.u. della Corte dei conti, ove
si contemp0la anche il meccanismo della registrazione con riserva, il quale consente allatto di venire
visitato e registrato. Per quanto attiene allesito negativo del controllo in via preventiva, in precedenza si
affermava trattarsi di un mero fatto, non formalizzato in alcun atto, impeditivo dellefficacia del
provvedimento, mentre oggi da ritenere che il rifiuto debba essere esternato, atteso che, in caso
contrario, il silenzio equivarrebbe ad assenso e, dunque, a controllo positivo. Il sistema italiano stato per
lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimit sui singoli atti, che
impedivano di cogliere e valutare nella sua complessit lattivit amministrativa, costituita dagli atti nel loro
insieme. rimasta in tal modo pressoch trascurata la verifica della convenienza e proficuit dellattivit
amministrativa. Una vera e propria svolta normativa stata operata dal d.lgs. n. 286/1999 che,
modificando incisivamente le disposizioni in tema di controlli contenute nel d.lgs. 29/1993 (oggi sostituito
dal d.lgs. 165/2001), stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nellambito della propria autonomia,
debbano istituire i controlli interni, articolati in controllo di regolarit amministrativa e contabile, controllo
di gestione, valutazione della dirigenza e valutazione e controllo strategico. Vengono cos introdotte 4
tipologie di attivit che fanno capo al controllo interno e si contrappongono al controllo esterno affidato
alla Corte dei conti. Il controllo di regolarit amministrativa e contabile volto a garantire la legittimit, la
regolarit e la correttezza dellazione amministrativa. Ad esso provvedono gli organi previsti dalle
disposizioni vigenti nei diversi comparti della pubblica amministrazione e, in particolare, gli organi di
revisione, ovvero gli uffici di ragioneria, nonch i servizi ispettivi e, nellambito delle competenze stabilite
dalla vigente legislazione, i servizi ispettivi di finanza della ragioneria generale dello Stato e quelli con
competenze di carattere generale. Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli
interni. Esso mira a verificare lefficacia, efficienza ed economicit dellazione amministrativa al fine di
ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati. Il controllo
di gestione svolto da strutture e soggetti che rispondono ai dirigenti posti al vertice dellunit
organizzativa interessata e supporta la funzione dirigenziale. Le amministrazioni debbono individuare le
modalit operative per lattuazione del controllo di gestione, mentre spetta al Presidente del Consiglio dei
ministri stabilire in maniera tendenzialmente omogenea, con propria direttiva, periodicamente
aggiornabile, i requisiti minimi cui deve ottemperare il sistema dei controlli di gestione. Sinteticamente,
esso si articola nelle seguenti fasi: rilevazione degli obiettivi, rilevazione dei dati relativi ai costi e dei
risultati, valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati. Alle amministrazioni spetta comunque
definire gli aspetti organizzativi e procedurali necessari per svolgere tale controllo. La terza tipologia di
controllo interno costituita dalla valutazione della dirigenza: essa svolta, anche sulla base dei risultati
del controllo di gestione ed in coerenza a quanto stabilito al riguardo dai contratti collettivi nazionali di
lavoro, da strutture e soggetti che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dellunit
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organizzativa interessata. Tale valutazione ha ad oggetto le prestazioni dei dirigenti, nonch i
comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane e organizzative ad essi assegnate,
tenendo particolarmente conto dei risultati dellattivit e della gestione. I risultati dellattivit di gestione
costituiscono oggetto sia della responsabilit dirigenziale, sia della valutazione della dirigenza, anche se si
deve rimarcare come la responsabilit dirigenziale sorga pure nellipotesi dinosservanza di direttive; in ogni
caso, essa non pu essere fatta valere in mancanza di espletamento della procedura di valutazione. Il c. 2
dellart. 5 dispone che la valutazione abbia periodicit annuale: tuttavia, atteso che il comma 4 del
medesimo articolo fa cenno alla possibilit che, ove il rischio grave di un risultato negativo si verifichi prima
della scadenza annuale, il procedimento di valutazione sia anticipatamente concluso, sembra doversi
dedurre che esso si svolge durante tutto larco temporale dellanno, onde la valutazione ne costituisce il
momento finale. Peculiare il procedimento di valutazione, il quale deve ispirarsi ai seguenti principi:
diretta conoscenza dellattivit del valutato da parte dellorgano proponente o valutatore di prima istanza;
approvazione o verifica della valutazione da parte dellorgano competente o valutazione di seconda istanza;
partecipazione al procedimento del valutato. La quarta tipologia di controllo interno costituita dalla
valutazione e controllo strategico, mirante a valutare ladeguatezza delle scelte compiute in sede di
attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dellindirizzo politico, in termini di
congruenza tra risultati conseguiti ed obiettivi predefiniti. Mediante questattivit di valutazione, si tende
a verificare in funzione dellesercizio dei poteri dindirizzo da parte dei competenti organi, leffettiva
attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti dindirizzo politico. Essa supporta lattivit di
programmazione strategica e dindirizzo politico-amministrativo ed svolta da strutture che rispondono
direttamente agli organi dindirizzo politico-amministrativo e riferiscono in via riservata agli organi
dindirizzo politico, con relazioni almeno annuali sui risultati delle analisi effettuate, contenenti proposte di
miglioramento della funzionalit delle amministrazioni. Nelle amministrazioni statali tale valutazione
affidata ad un ufficio denominato servizio di controllo interno, operante nellambito degli uffici di diretta
collaborazione del ministro e dotato di adeguata autonomia operativa. Lattivit consiste nellanalisi,
preventiva e successiva, della congruenza e/o degli eventuali scostamenti tra le missioni affidate dalle
norme, gli obiettivi operativi prescelti, le scelte operative effettuate e le risorse umane, finanziarie e
materiali assegnate, nonch nellidentificazione degli eventuali fattori ostativi, delle eventuali
responsabilit per la mancata o parziale attuazione, dei possibili rimedi. Il decreto legislativo si preoccupa
dindicare alcuni strumenti che agevolino lattuazione del sistema del controllo interno, prevedendo la
costituzione di una banca dati accessibile in via telematica presso la presidenza del Consiglio dei
ministri, alimentata dalle amministrazioni dello Stato, alla quale affluiscono le direttive annuali dei ministri
e gli indicatori di efficacia, efficienza, economicit, relativi ai centri di responsabilit e alle funzioni obiettivo
del bilancio statale. Il modello di controllo interno impone pi in generale una strutturazione
dellamministrazione per risultati. In sintesi, rispetto agli altri controlli, quelli interni si differenziano per
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alcuni caratteri specifici. In primo luogo, essi hanno ad oggetto lintera attivit e non soltanto singoli atti. In
secondo luogo, si svolgono sulla base di parametri anche e soprattutto diversi dalla legittimit
(espressamente ricordata soltanto in relazione al controllo di regolarit amministrativa e contabile). In
terzo luogo, i controlli interni non hanno efficacia automaticamente paralizzante dellattivit stessa. In
quarto luogo, i controlli sono di norma successivi o concomitanti rispetto al farsi del potere. Rispetto ai
pi tradizionali controlli si deve, altres osservare che i controlli interni spesso si concludono con giudizi che
implicano una certa discrezionalit e sono svolti da una molteplicit di strutture che non operano in
posizione di autonomia. Pure le misure adottabili a seguito del giudizio, in parte differenti da quelle
tradizioni, talora non sono neppure tassativamente indicate e possono spettare anche ad organi differenti
da quello di controllo. In realt, il profilo caratterizzante di tali controlli (soprattutto del controllo di
gestione, della valutazione dei dirigenti e della valutazione e controllo strategico) costituito dalla marcata
funzione di supporto allattivit dindirizzo e dirigenziale e dallincisiva valenza conformativa della
successiva azione amministrativa. Spetta, quindi, allamministrazione attiva intervenire, sulla base dei
risultati dei controlli interni, per migliorare lazione amministrativa e correggere le anomalie riscontrate a
seguito del controllo. Ci avviene in vari modi: facendo valere la responsabilit dei dirigenti, ma anche
anticipandone la valutazione evidentemente al fine di adottare tempestivamente le necessarie misure
organizzative; ponendo in essere interventi volti ad ottimizzare il rapporto tra costi e risultati, anche con
tempestivi interventi di correzione; attuando rimedi, anche suggeriti dalle strutture di controllo, per
consentire lattuazione delle scelte contenute nelle direttive e in altri atti di indirizzo politico e il
miglioramento della funzionalit dellamministrazione. Dalle relazioni interorganiche devono essere tenuti
distinti i rapporti che, di volta in volta, possono correre tra organi diversi, rapporti in cui assente il
carattere di stabilit che connota le sole relazioni. Taluni di questi rapporti comportano una modificazione
delloordine delle competenze, cos come fissato dallordinamento in generale. Nellavocazione un organo
esercita i compiti, spettanti ad altro organo in ordine a singoli affari, per motivi dinteresse pubblico e
indipendentemente dallinadempimento dellorgano istituzionalmente competente. La sostituzione ha,
invece, come presupposto linerzia dellorgano sostituito nellemanazione di un atto cui tenuto per legge
e consiste nelladozione, previa diffida, da parte di un organo sostituito degli atti di competenza di un altro
organo. Lorgano sostituito di norma un commissario. Dalla sostituzione nellemanazione di atti di
competenza di un altro organo, deve essere distinta la sostituzione di organi dellente, fenomeno definito
come gestione sostitutiva coattiva e caratterizzato dallo scioglimento dellorgano o degli organi dellente e
dalla nomina di altri soggetti, quali organi straordinari che gestiscano lente per un periodo limitato di
tempo. in taluni casi, la sostituzione collegata al controllo: si parla allora di controllo sostitutivo. Essa non
pu ricondursi in senso proprio alla funzione di controllo, poich questultima presuppone lo svolgimento
da parte dellorgano controllato e dellorgano controllore di attivit relative alla propria specifica
competenza, mentre la sostituzione comporta che il sostituto agisca in virt di una propria competenza
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amministrativa attiva. La delegazione la figura in forza della quale un organo investito in via primaria della
competenza di una data materia consente unilateralmente, mediante atto formale, ad un altro organo di
esercitare la stessa competenza. In ossequio al principio di legalit ed allart. 97 Cost., la delegazione
richiede unespressa previsione legislativa, la quale contempli la possibilit che un organo eserciti una
competenza in luogo al quale la stessa attribuita stabilmente. Lorgano delegatario investito del potere
di agire in nome proprio, anche se per conto e nellinteresse del delegante, sicch la responsabilit per gli
illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso. Dalla delegazione va distinta la
delega di firma, che non comporta alcun spostamento di competenza: questultima spetta, infatti, sempre
allorgano delegante, mentre il delegato ha soltanto il compito di sottoscrivere latto; latto sar, dunque,
imputabile al delegante, cos come in capo ad esso sorge leventuale responsabilit nei confronti dei terzi.
Lorgano di una persona giuridica pu anche essere organi di altra persona giuridica: ad esempio, il sindaco,
organo del comune, in qualit di ufficiale di governo pure organo dello Stato. In realt, in questa ipotesi,
dal punto di vista del meccanismo delle imputazioni di fattispecie, non si ha lutilizzo da parte dello Stato di
un organo del comune, atteso che il sindaco organo dello Stato nellesercizio di alcune competenze. Vero
, invece, sotto un profilo strettamente organizzativo, che lo Stato si giova dellapparato organizzatorio
comunale allorch il sindaco operi in qualit di ufficiale di governo, alla stregua di quanto accade nelle
ipoteso in cui un ente di avvalga dellufficio di un altro ente, il quale svolge soltanto funzioni tecniche ed
ausiliari, senza che si verifichino spostamenti di competenza e di responsabilit.

Uffici, rapporto di servizi e disciplina del rapporto di lavoro

Lorganizzazione pubblica non si esaurisce negli enti e negli organi. Allinterno dei primi e accanto ai secondi
esistono, infatti, gli uffici, nuclei elementari dellorganizzazione che possono essere definiti a contrario
rispetto agli organi, nel senso che svolgono attivit non caratterizzata dal meccanismo dimputazione di
fattispecie. Anzi, a essere pi precisi, anche gli organi sono uffici dal punto di vista strutturale: infatti, essi
sono uffici funzionalmente caratterizzati dalla circostanza che costituiscono strumenti dimputazione di
fattispecie a favore dellente, ma, sotto il profilo dellorganizzazione, vengono in evidenza come qualsiasi
altro ufficio. Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse e cos via) e personali e
sono chiamati a svolgere uno specifico compito. Tra gli uffici ricordiamo in particolare quello per le relazioni
con il pubblico (urp), che ha limportante compito di curare linformazione dellutenza e di garantire i diritti
di partecipazione dei cittadini. Per quanto attiene ai servizi in rete, il d.lgs. 82/2005 ha disciplinato la carta
nazionale dei servizi e la carta didoneit elettronica che consentono ai titolari lautenticazione in rete e
laccesso a tutti i servizi in rete erogati dalle amministrazioni. Allinterno dellufficio, tra gli altri addetti, si
distingue la figura del preposto, il quale, se in situazione di primari et, il titolare; lufficio, il cui titolare sia
temporaneamente assente o impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenza nellipotesi di
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mancanza di titolare. Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso lente sono legati alla
persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il
dovere di agire prestando una particolare attivit, denominato dovere dufficio, al quale si contrappone una
serie di diritti. I soggetti legati da rapporto di servizio allamministrazione sono di norma dipendenti. Ricorre
in questi casi il rapporto di servizio dimpiego: tali soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo
professionale, in modo esclusivo e permanente. Il rapporto di servizio tuttavia pu anche essere coattivo
(nei casi stabiliti dalla legge, ai sensi dellart. 23 Cost.), ovvero non professionale e, cio onorario o, infine,
instaurato in via di fatto. Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario
onorario o pubblico impiegato: nel primo caso tale contenuto ridotto, in quanto a fronte del diritto
dufficio, che ha comunque carattere temporaneo, vi il diritto ad un trattamento economico a titolo
dindennit, ma non vi p il diritto alla carriera; nella seconda ipotesi, esso pi articolato e deriva dalle
norme di legge e da quelle contrattuali. Il rapporto di servizio lega allente tutti i soggetti-persone fisiche
che fanno parte dellorganizzazione (siano essi titolari di organi o di uffici, ovvero altri dipendenti) e si
distingue nettamente dal rapporto organico, perch questultimo corre soltanto tra il titolare dellorgano e
lente e viene in evidenza ai fini dellimputazione delle fattispecie. In realt la persona fisica (preposta
allorgano) sidentifica con lente in forza del rapporto organico, ma, al contempo, si contrappone ad esso in
quanto legata dal rapporto di servizio. La distinzione si rifrange altres sulle differenti modalit con cui i due
rapporti vengono istituiti. I titolari degli uffici (e degli organi) possono essere dipendenti ( questo il caso
dei dirigenti), ovvero svolgere la propria attivit a titolo non professionale (si pensi ai consiglieri degli enti
autonomi), ma debbono comunque essere investiti della titolarit dellorgano (solo in tale momento,
dunque, sinstaura il rapporto organico) o dellufficio con atto specifico. Nel caso di titolari onorari si
procede per designazione o per elezione: nella prima ipotesi occorre un atto di nomina (alla titolarit
dellorgano o dellufficio) a seguito della designazione; nel secondo caso una volta che siano stati accertati i
risultati dellelezione, vi la proclamazione dei candidati eletti. Talora il rapporto organico si costituisce in
via di mero fatto e, cio, in assenza di atto dinvestitura. In particolare, allorch le funzioni esercitate di
fatto siano essenziali e indifferibili, si ritiene che il meccanismo dimputazione proprio dellorgano possa
ugualmente funzionare pur in assenza di un atto dinvestitura. In queste ipotesi anche il rapporto di servizio
sinstaura in via di fatto e lorgano di fatto viene definito funzionario di fatto. Una volta instaurato, il
rapporto di servizio a titolo professionale caratterizzato da vicende (aspettative, congedi, comandi) e pu
anche estinguersi (fisiologicamente per scadenze del termine): tali vicende sono disciplinate dalla
normativa che ha ad oggetto il rapporto di dipendenza presso le pubbliche amministrazioni e dalla
contrattazione collettiva. Per quanto riguarda il rapporto organico, in caso di estinzione del rapporto di
servizio occorre procedere allinvestitura di un nuovo titolare. In ordine agli uffici a titolarit onoraria, in
passato si riteneva che, al fine di assicurare la continuit dellesercizio della funzione amministrativa, i
titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche quando fosse scaduto il periodo della loro
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investitura. La figura in esame, denominata prorogatio, va tenuta distinta da quella della proroga degli
organi, che consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto. Sulla scorta della
sentenza della Corte costituzionale n. 208/1992. La l. 444/1994 ha previsto il divieto di prorogatio,
ridimensionando listituto: essa stabilisce che gli organi siano prorogati di 45 giorni, decorrenti dalla
scadenza del termine di durata previsto per ciascuno; scaduto tale termine senza che si sia provveduto alla
loro ricostituzione, gli organi amministrativi decadono e gli atti adottati dagli organi decaduti sono nulli,
cos come sono nulli gli atti emananti nel periodo di proroga che non siano di ordinaria amministrazione o
urgenti o indifferibili. La l. 444/1994 aggiunge che i titolari della competenza alla ricostituzione sono
responsabili dei danni cagionati a seguito dellintervenuta decadenza. Le persone fisiche legate alle
amministrazioni pubbliche da rapporto di servizio professionale sono assoggettate ad un regime che
presenta alcune note distintive rispetto alla disciplina privatistica del rapporto di lavoro. La c.d.
privatizzazione del rapporto dimpiego, preceduta da una serie di riforme parziali stata operata dal
d.lgs. 29/1993, ed stata completata dal d.lgs. 80/1998; il contenuto di tali ultime disposizioni stato
riprodotto dal d.lgs. 165/2001. a seguito della riforma del Titolo V della Cost., parrebbe peraltro aumentato
lo spazio per il legislatore regionale: la sent. N. 274/2003 della Corte cost., in particolare, ha sottolineato
che la materia dello stato giuridico ed economico del personale regionale sarebbe riconducibile alla
legislazione piena o esclusiva delle regioni. La Corte cost. nel 2004 ha poi introdotto limportante principio
secondo cui la regolamentazione delle modalit di accesso al lavoro pubblico regionale preclusa allo
Stato, e spetta alla competenza residuale delle regioni. I principi che ispirano questa normativa possono
cos sintetizzarsi: a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile fatte salve le
diverse disposizioni contenute nel presente decreto (d.lgs. 165/2001) e dalla contrattazione sia sul piano
individuale, sia su quello collettivo. Lunica eccezione allassoggettabilit alla disciplina contrattuale
riguarda le categorie indicate allart. 3 (personale in regime di diritto pubblico: magistrati, avvocati dello
stato, personale militare e delle forze di polizia dello stato, personale della carriera diplomatica e
prefettizia); ai sensi del c. 5 il rapporto dimpiego dei professori universitari e dei ricercatori resta
disciplinato dalle disposizioni vigenti, in attesa della riforma. Il trattamento economico fondamentale ed
accessorio definito dai contratti collettivi. B) La legge comunque prevede limiti allautonomia
contrattuale individuale o collettiva. A tale ultimo proposito occorre ricordare che lassegnazione del
lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore legittima soltanto nel caso di vacanza di posto in
organico, per non pi di sei mesi, prorogabili fino a 12 qualora siano state avviate le procedure per la
copertura dei posti vacanti e nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla
conservazione del posto per la durata dellassenza, con esclusione di quella per ferie. La disciplina legata
al principio dellintangibilit della pianta organica. Per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha
diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore; al di fuori di queste ipotesi lassegnazione nulla,
ma al lavoratore corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. C) Restano
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assoggettai alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali dellorganizzazione, i
procedimenti di selezione per laccesso al lavoro e quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilit, le
responsabilit, ad eccezione delle sanzioni e degli illeciti disciplinari, la determinazione delle dotazioni
organiche, di competenza dellorgano di vertice dellamministrazione. La dotazione organica indica il
numero complessivo dei dipendenti e il loro inquadramento. Per quanto attiene alle amministrazioni dello
Stato una volta determinata la consistenza della dotazione organica previa verifica degli effettivi fabbisogni
e previa consultazione delle organizzazioni sindacali, la distribuzione del personale pu essere modificata
con semplice d.p.c.m. su proposta del ministro competente di concerto con il ministro delleconomia, ove la
modifica non comporti incrementi di spesa. D) Le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie
economiche, debbono essere consultate o informate senza ce sia richiesto il loro consenso. E) La
contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa). In particolare, occorre distinguere: i
contratti quadro, che definiscono o modificano i comparti e le aree di contrattazione collettiva, regolando
istituti comuni a tutte le pubbliche amministrazioni o riguardanti pi comparti e aree; i contratti collettivi
nazionali, che contengono una disciplina specifica per ciascun comparto e i contratti integrativi o decentrati
(eventuali), che adattano e specificano il contenuto dei contratti collettivi nazionali alle esigenze specifiche
di una determinata p.a. e sono stipulati, a carico del bilancio dellente, dallorgano rappresentante dellente
medesimo, e da una rappresentanza sindacale. Nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica
legalmente rappresentata da unapposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche
amministrazioni (Aran: essa ha personalit giuridica di diritto pubblico ed soggetta al potere dindirizzo
esercitato dalle pubbliche amministrazioni che, a tal fine, danno vita a comitati di settore), dalla cui
assistenza, comunque, le pubbliche amministrazioni possono avvalersi ai fini della contrattazione
integrativa; il contratto collettivo al quale Tar Lazio ha riconosciuto la natura di atto di autonomia privata
sottoscritto dal presidente dellAran a conclusione del complesso procedimento disciplinato dal d.lgs.
165/2001.f) Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del
lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti, con leccezione di quelle dei
dipendenti sottratti alla privatizzazione (per le quali il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva che
si estende anche alle controversie attinenti ai diritti patrimoniali connessi) e le controversie in materia di
procedure concorsuali di assunzione. G) i dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilit
amministrativa (per danni cagionati allamministrazione), penale e contabile; la responsabilit disciplinare
regolata dal d.lgs. 165/2001, che, oltre ad imporre alcune garanzie a favorire del dipendente nel corso del
procedimento disciplinare, prevede la possibilit di una riduzione della pena con il consenso del dipendente
(il quale non potr per pi impugnare) e la definizione ad opera dei contratti collettivi della tipologia delle
infrazioni e delle relative sanzioni; ove non siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione
stragiudiziali (ma esse sono state introdotte dai contratti collettivi), linteressato pu impugnare la sanzione
avente ormai natura negoziale inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina dellamministrazione in
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cui lavora che emette la sua decisione entro 90 giorni. H) Il reclutamento del personale (non dirigenziale)
avviene tramite procedure selettive che garantiscano in misura adeguata laccesso dalesterno (concorso
pubblico che parte con la pubblicazione di un bando e si conclude con la formazione e lapprovazione di una
graduatoria). pure previsto il reclutamento mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento
per le qualifiche e i profili per i quali richiesto il solo requisito della scuola dellobbligo. Lassunzione a
tempo determinato subordinata allavvio delle procedure concorsuali per lammissione in ruolo. La Corte
cost. nel 2004 si occupata del blocco delle assunzioni, strumento di cui il legislatore fa largo uso per
limitare la spesa pubblica anche in vista del rispetto del Patto di stabilit interno, riconoscendo, ai sensi
dellart. 117, c. 3, Cost., la sussistenza del potere statale di imporre agli enti regionali e locali vincoli alle
politiche di bilancio, ma precisando che la legge statale pu unicamente fissare principi e criteri. Il
passaggio del dipendente ad una fascia funzionale superiore, costituendo un nuovo accesso, deve essere
assoggettato al principio del pubblico concorso di cui allart. 97 Cost. (secondo il quale, salvi i casi previsti
dalla legge, ai pubblici impieghi si accede mediante concorso: la giurisdizione in tema di progressioni
verticali spetta al giudice amministrativo). Il principio del pubblico concorso pu essere derogato soltanto
in casi specifici e determinati (ad esempio allorch sussistano precedenti esperienze maturate in seno
allamministrazione). I recenti contratti collettivi stipulati per i comparti ministeri, sanit, enti locali ed enti
pubblici non economici hanno introdotto un nuovo sistema dinquadramento del personale, riaccorpando
le precedenti qualifiche professionali in tre o quattro categorie o aree, le quali raggruppano pi profili
professionali che descrivono il contenuto professionale delle attribuzioni proprie della categoria. Allinterno
delle categorie o aree, vi poi una suddivisione in fasce, di norma differenziate soltanto sotto il profilo
economico: il dipendente pu progredire orizzontalmente allinterno della categoria (accedendo cio ad
una diversa fascia), ovvero verticalmente, passando ad una categoria superiore. Va in ogni caso ricordato
che viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra
indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai dirigenti). Questa netta separazione
sembra presupporre un nesso tra imparzialit e assenza di qualsivoglia ruolo degli organi politici nellattivit
che, invero, la Costituzione non pone.




La dirigenza ed i suoi rapporti con gli organi politici

Ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici
e le risorse umane e finanziarie, nonch di attuare le politiche delineate dagli organi dindirizzo politico-
amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati. Quanto alla gestione delle risorse umane, si
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consideri per che attualmente del personale (in particolare della sua distribuzione tra le strutture) si
occupa ununica direzione e non i singoli dirigenti. Laccesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni
statali e negli enti pubblici non economici avviene mediante due distinte modalit: concorso per esami
indetto dalle singole amministrazioni ovvero corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola
superiore della pubblica amministrazione: essa stata trasformata in Agenzia per la formazione dei
dirigenti dalla l. 296/2006. Un canale alternativo per laccesso alla dirigenza costituito dagli incarichi
diretti esterni. Il d.lgs. 165/2001, prevede la possibilit di conferimento dincarichi, con contratto a tempo
determinato entro il limite del 10 e dell8% dei dirigenti (rispettivamente per i dirigenti di prima e seconda
fascia), a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale. Il rapporto di lavoro si fonda su
un contratto ( esso dunque sottratto alla riserva di disciplina legislativa), mentre nel passato, per i
dirigenti della qualifica pi elevata, in quanto non soggetti alla privatizzazione, si basava su un atto
amministrativo unilaterale. La fase determinativa del rapporto di servizio, affidata alla contrattazione, va
tenuta distinta dal momento della preposizione allorgano mediante incarico della funzione che sempre
conferito a tempo determinato. Per il conferimento dellincarico (che rinnovabile) si tiene conto, in
relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati, delle attitudini e delle capacit
professionali del dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli
obiettivi fissati. Allatto di incarico era stata riconosciut5a natura sostanzialmente privatistica, ora la l.
145/2002 ha previsto che latto abbia natura provvidi mentale. Pi in particolare, nel provvedimento di
conferimento dellincarico contenuta la definizione delloggetto, degli obiettivi e della durata dellincarico
correlata agli obiettivi e comunque compresa tra i 3 e i 5 anni. La definizione del trattamento economico,
invece, spetta al contratto individuale che accede al provvedimento medesimo. In ogni caso, evidente
limportanza per il dirigente di poter interloquire sulla definizione di oggetto e obiettivi, tenendo conto che
egli sar responsabile in caso di mancato raggiungimento dei risultati. Non necessariamente tutti i dirigenti
hanno la titolarit di uffici dirigenziali: allorch ad essi non sia affidata titolarit, i dirigenti svolgono funzioni
ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dallordinamento. Soltanto
nellipotesi in cui siano preposti ad uffici dirigenziali, essi possono esercitare i poteri previsti dal d.lgs.
165/2001 (adottare provvedimenti, curare la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa) e, dunque,
sono organi. Negli altri casi essi sono preposti a meri uffici. Propria dei dirigenti poi la responsabilit
dirigenziale: essa, aggiuntiva rispetto alle altre forme di responsabilit che gravano sui dipendenti pubblici,
sorge allorch non siano stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al
dirigente. Tale responsabilit non sorge dalla mera violazione di precise regole normative da parte del
dirigente, ma si collega allattivit complessiva dellufficio cui egli preposto. La sanzione limpossibilit
del rinnovo dello stesso incarico. In relazione alla gravit dei casi, lamministrazione pu, inoltre, revocare
lincarico collocando il dirigente a disposizione ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le
disposizioni del contratto collettivo. Tutte le misure sanzionatorie vengono adottate previo parere
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conforme di un comitato di garanti. Il parere deve essere reso entro 30 giorni dalla relativa richiesta;
decorso inutilmente tale termine consentito prescindere dal parere de quo. Gli incarichi di segretario
generale, di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello
equivalente cessano decorsi 90 giorni dal voto sulla fiducia al governo (spoils system). Per quanto riguarda
gli incarichi di vertice, dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati presso enti, societ
controllate o partecipate dallo Stato e agenzie, nonch le nomine di rappresentanti governativi in ogni
organismo a qualsiasi livello, conferite dal governo o dai ministri nei 6 mesi antecedenti la scadenza
naturale della legislatura o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato delle camere, le nomine
possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro 6 mesi dal voto sulla fiducia al governo.
La disciplina espressamente volta a definire i rapporti tra organi politici e dirigenti di uffici dirigenziali
generali stabilisce che gli organi di governo esercitino le funzioni di indirizzo politico-amministrativo,
definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare, adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali
funzioni e verificando la rispondenza dei risultati dellattivit svolta, mentre i dirigenti adottano i
provvedimenti amministrativi e curano la gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa. Il legislatore
intervenuto anche sul piano finanziario-contabile. In particolare, il bilancio di previsione dello Stato
ripartito in unit previsionali di base, costituenti linsieme organico delle risorse affidate alla gestione di
un unico centro di responsabilit amministrativa. I dirigenti titolari dei centri di responsabilit delle
rispettive amministrazioni, previa definizione degli obiettivi che lamministrazione intende perseguire e
indicazione del livello di servizi, degli interventi e dei programmi e progetti finanziati nellambito dello stato
di previsione. Il titolare del centro di responsabilit il responsabile della gestione e dei risultati derivanti
dallimpiego delle risorse umane, finanziarie e strumentali assegnate. Il ministro non pu revocare,
riformare, riservare o avocare a s o altrimenti adottare atti di competenza dei dirigenti (la norma prevede
soltanto che in caso dinerzia o ritardo il ministro possa fissare un termine per provvedere e, qualora
linerzia permanga, o in caso di grave inosservanza delle direttive da parte del dirigente, egli abbia il potere
di nominare, salvi i casi durgenza, previa contestazione, un commissario ad acta). Ne discende che gli atti
e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dellamministrazione e dai dirigenti di uffici
dirigenziali non sono suscettibili di ricorso gerarchico, mentre resta salvo il potere di annullamento
ministeriale per motivi di legittimit. Si potrebbe, dunque, sostenere che in questo ambito la relazione
prevista dalla legge sia quella di direzione, intesa nel senso tradizionale, caratterizzata dalla presenza di due
organi posti in posizione di diseguaglianza, il sottordinato dei quali dispone per di una sfera di autonomia
non comprimibile. Lorgano politico superiore fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive
generali, si astiene dallingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali. Il dirigente preposto agli8 uffici
dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione, la quale avviene in modo
autonomo e disponendo di poteri di sovra ordinazione nei confronti dei dirigenti; lorgano politico risponde,
invece, in via immediata o mediata, allelettorato. La ricostruzione di questa relazione in termini di
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direzione, tuttavia, non convince pienamente. Alla luce della rigida distinzione tra le competenze degli
organi di governo e quelle dirigenziali, deve ritenersi che il criterio della competenza escluda la possibilit di
applicare una relazione di sovra ordinazione-sottoordinazione, mentre preferibile parlare di sfere di
competenza separate e differenti. Pare assai significativo al riguardo che il ministro non possa, neppure in
caso dinerzia, sostituirsi al dirigente, ma debba procedere alla nomina di un commissario: la separazione
talmente rigida che non tollera una diretta ingerenza del politico nellattivit del dirigente mediante il tipico
potere che, appunto, comporta unalterazione dellordine legale delle competenze. Ci non vuol dire che i
due organi siano equiparati: semplicemente, essi svolgono competenze diverse e sono assoggettati a
responsabilit differenti, ma da ci consegue che le competenze delluno siano di qualit superiore rispetto
a quelle dellaltro, o tali da far concludere che luno sia sovraordinato allaltro, in assenza di disposizioni di
legge che gli attribuiscano poteri idonei. Vero che il dirigente non pu disattendere le direttive
ministeriali: ma il limite che questi incontra non differente da quello che si profila per il ministro, il quale
non pu spingersi ad esempio ad emanare direttive di contenuto specifico e puntuale, proprio per
rispettare la competenza del dirigente. I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei
dirigenti definiscono gli obiettivi e attribuiscono le risorse, dirigono, coordinano e controllano lattivit dei
dirigenti e dei responsabili dei procedimenti: si tratta di poteri analoghi a quelli propri della direzione,
anche con potere sostitutivo in caso dinerzia e decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i
provvedimenti amministrativi non definiti dei dirigenti; infine, il dirigente preposto allufficio di pi elevato
livello pu delegare compiti ai dirigenti ed sovraordinato al dirigente preposto allufficio inferiore.
Parrebbe, dunque, trattarsi di relazione gerarchica: tuttavia, la mancanza del potere dimpartire ordini e la
prede finizione delle competenze dei dirigenti, paiono far emergere una versione pi attenuata della
gerarchia intesa in senso proprio: sussiste, infatti, una sfera di autonomia non comprimibile se non in caso
dinerzia in capo ai dirigenti. Lart. 17, d.lgs. 165/2001, prevede poteri di direzione, coordinamento e
controllo in capo al dirigente in relazione allattivit degli uffici che da lui dipendono e di quella dei
responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con poteri sostitutivi in caso dinerzia. I dirigenti, per
specifiche e comprovate ragioni di servizio e per un tempo determinato, possono delegare con atto scritto
e motivato alcune delle proprie competenze a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali pi elevate
nellambito degli uffici ad essi affidati. Lart. 17 bis, d.lgs. 165/2001 (introdotto dalla l. 145/2002), inoltre,
prevede larea della vicedirigenza, la cui istituzione (che valorizzer i funzionari laureati e dotati di una certa
anzianit, alleggerendo i compiti dei dirigenti) rimessa alla contrattazione collettiva di comparto.

Soggetti di diritto: formazioni sociali ed ordinamenti autonomi

Un ruolo importante rivestono i soggetti di diritto costituenti dalle organizzazioni sociali. Molte di queste
formazioni sono costituite da aggregazioni di individui che perseguono interessi, non caratterizzati dal fine
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di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura di soggetti pubblici. In generale, il fenomeno delle
organizzazioni non lucrative ha conosciuto una fortissima espansione negli ultimi decenni, tanto da
introdurre la definizione di terzo settore, il quale peraltro composto, accanto alle organizzazioni no
profit, anche da organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative. Il campo di azione di numerose di
queste organizzazioni in linea di massima quello dei c.d. servizi sociali, in relazione ai quali la Costituzione,
pur garantendo la libera iniziativa non economica dei privati, impone la presenza pubblicistica, anche per
garantire che gli utenti possano ricevere prestazioni a prezzi sostenibili e con modalit ideologicamente
neutrali. La normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalit dinteresse
generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza,
ovvero ad un regime fiscale favorevole. La l. 266/1991 ha poi disciplinato e organizzazioni di volontariato,
nellambito delle quali emerge, quale profilo caratterizzante, il fine dellassistenza alla persona: la legge in
particolare stabilisce una serie di requisiti che debbono essere posseduti dalle associazioni che intendono
usufruire di alcune agevolazioni subordinatamente alliscrizione negli appostiti registri regionali e, dunque,
allespletamento di un controllo pubblicistico; essa ammette altres che le associazioni possano stipulare
convenzioni con soggetti pubblici per lo svolgimento di servizi. Va ancora ricordata limportante l.
383/2000, recante disciplina delle associazioni di promozione sociale, la quale considera il fenomeno
associativo come espressione di partecipazione, solidariet e pluralismo. Le associazioni oggetto di
disciplina devono svolgere attivit di utilit sociale senza fine di lucro e nel pieno rispetto della libert e
dignit degli associati (non profit). Il d.lgs. 460/1997 sul riordino della disciplina tributaria degli enti non
commerciali e delle organizzazio9ni non lucrative di utilit sociale, prevede listituzione presso il ministero
delleconomia e delle finanze di unanagrafe unica delle onlus. Tali organizzazioni sono definite come le
associazioni, i comitati, le fondazioni, le societ cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza
personalit giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma dellatto pubblico o della scrittura
privata autenticata o registrata, contengano espressamente una serie dindicazioni, tra le quali ricordiamo:
lo svolgimento di attivit in particolari settori (assistenza sociale e socio-sanitari, assistenza sanitaria,
beneficenza, istruzione, formazione, sport dilettantistico). Altre formazioni danno luogo ad organizzazioni i
cui rapporti con lordinamento statale sono assai pi complessi, posto che esse, caratterizzate da una
formazione propria, possono essere configurate come ordinamenti autonomi. La questione attiene pi in
particolare, da un lato agli ordinamenti delle confessioni religiose e, dallaltro, allordinamento sportivo. In
ordine alle confessioni religiose, lart. 8 Cost. stabilisce che le confessioni religiose diverse da quella
cattolica (la Chiesa cattolica, ai sensi dellart. 7 Cost. considerata ordine sovrano e indipendente) possono
organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con lordinamento giuridico italiano. Entro
questi limiti, dunque, lordinamento confessionale non pu entrare in conflitto con quello statale, in quanto
rispetto lambito riservato a questultimo. Lordinamento sportivo, in via di principio, non invece
considerato al riparo dallingerenza della disciplina statale, perch privo di garanzia costituzionale. Il
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legislatore statale potrebbe, dunque, comprimere anche sotto il profilo tecnico lautonomia, sostituendo
con proprie norme quelle dettate da tale ordinamento. Il d.l. 220/2003 stabilisce che La Repubblica
riconosce e favorisce lautonomia dellordinamento sportivo nazionale, quale articolazione
dellordinamento sportivo internazionale facente capo al comitato olimpico internazionale; esso aggiunge
che i rapporti tra lordinamento sportivo e lordinamento della Repubblica sono regolati in base al
principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per lordinamento giuridico della Repubblica, di situazioni
giuridiche soggettive connesse con lordinamento sportivo.

I beni pubblici

Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo risorse umane,
ma anche mezzi materiali. In particolare, esse necessitano di mezzi finanziari per il proprio funzionamento e
per lo svolgimento delle attivit cui sono tenute. Lo svolgimento dei compiti amministrativi, inoltre, implica
molto spesso limpiego di beni. Tra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare
importanza c.d. beni pubblici, i quali sono assoggettati ad una normativa differente rispetto a quella che
si applica agli altri beni per ci che riguarda i profili delluso, della circolazione e della tutela. Tali profili ne
giustificano la considerazione unitaria. Accanto ai beni pubblici, sussistono anche beni appartenenti ad
enti pubblici soggetti alla normativa di carattere generale sulla propriet privata. Questi ultimi costituiscono
il patrimonio disponibile degli enti pubblici (patrimonio mobiliare e patrimonio fondiario ed edilizio: essi
sono in linea di massima destinati a produrre un reddito secondo le regole delleconomia privata), cos
aggettivato per distinguerlo dal patrimonio indisponibile. Anche il denaro fa parte del patrimonio
disponibile. Occorre tuttavia ricordare lopinione giurisprudenziale secondo cui il denaro trasferito
dallamministrazione ad un privato a titolo di contributo deve essere considerato come bene pubblico,
mentre il relativo provvedimento va qualificato come concessione. In linea di principio i beni patrimoniali
disponibili possono essere oggetto di contratti di alienazione (contratti c.d. attivi: essi vengono stipulati
mediante asta pubblica, salvo che per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla
licitazione;)di acquisto (contratti passivi, preceduti da gara mediante pubblico incanto o mediante
licitazione privata) e cos via. Il complesso dei beni pubblici appartiene alle pubbliche amministrazioni a
titolo di propriet pubblica. Nella c.d. propriet pubblica prevalgono i doveri e che la legislazione ordinaria
presenta una singolare e significativa esitazione ad usare tale espressione, preferendo ad esempio
impiegare il termine appartenenzatuttavia, lart.42Cost. esordisce affermando che la propriet pubblica
o privata, con ci confermando la possibilit di impiegare il concetto di propriet2 per descrivere il titolo
di appartenenza allente dei beni pubblici. La circostanza che si tratti di propriet spiega lappartenenza dei
frutti allente titolare del bene ed il fatto che la cosa, una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella
propriet dellente. questo il principio della elasticit della propriet. I beni assoggettati al regime
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indicato sono distinti dalla legge in demaniali e patrimoniali indisponibili. La titolarit della propriet dei
beni pubblici appartenenti agli enti pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge. Cos alcuni beni
appartengono allo Stato o alla regione ex legge: si tratta di taluni beni del demanio naturale (marittimo e
idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), nonch di altri beni quali i beni di interesse artistico, storico
o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili e cos via. Ma siffatta
titolarit pu derivare anche da:

fatti acquisitivi: acquisto della propriet di beni mediante loccupazione, linvenzione, laccessione, la
specificazione, lunione, lusucapione, la successione regolata dallart.586 c.c.(in mancanza di altri
successibili, leredit devoluta allo Stato);

atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti giudiziari di
esecuzione);
fatti basati sul diritto internazionale( confisca e requisizione bellica, indennit di guerra, successione ad
altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno ( successione tra enti);

atti pubblicistici che comportano lablazione di diritti reali su beni di altri soggetti( confisca,
espropriazione, requisizione in propriet o in uso e cos via).

La peculiare disciplina che si applica ai beni pubblici contenuta essenzialmente negli artt. 882 e ss. c.c.,
nel. r.d.lgs.2440/1923 e nel r.d.827/1924 (regolamento di contabilit generale dello Stato). I beni demaniali
sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali necessari e i beni demaniali
accidentali. I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo, dal demanio
idrico e dal militare. Fanno parte del demanio marittimo il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le
rade (ove le navi possono gettare lancora restando riparate dal mare), le foci dei fiumi e i canali utilizzabili
ad uso pubblico marittimo. Il demanio idrico costituito da: fiumi, torrenti, laghi, ed altre acque pubbliche.
Il demanio militare comprende le opere destinate alla difesa nazionale. I beni del demanio necessario non
possono appartenere allo Stato, fatte salve le eccezioni, costituite dai beni demaniali regionali. Il demanio
necessario, inoltre, costituito esclusivamente da beni immobili che, a differenza della generalit degli altri
beni pubblici, paiono caratterizzati dalla scarsa deperibilit. Accanto ai beni del demanio necessario, la
legge contempla i beni del demanio accidentale, composto da strade, autostrade, aerodromi (non militari) ,
acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei,
pinacoteche, archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio. Il
codice civile ricomprende tra i beni del demanio accidentale (o eventuale) anche le strade ferrate, alcune
delle quali, tuttavia, sono state sdemanializzate. Le strade sono oggi disciplinate dal codice della strada
81

approvato con d.p.r. 285/1992; le funzioni amministrative di programmazione, progettazione, esecuzione,
manutenzione e gestione delle strade non rientranti nella rete autostradale e stradale nazionale sono
affidate alle regioni e agli enti locali. Di recente si proceduto alla privatizzazione della societ Autostrade
S.p.a. si aggiunga che il d.l. 138/2002, ha ora trasformato lANAS in s.p.a. e ha disposto che ad essa venga
trasferita la rete autostradale e stradale nazionale. L.311/2004 consente il trasferimento, con decreto del
ministro delleconomia e delle finanze, a prezzo di mercato, a Infrastrutture s.p.a. di tratti di rete stradale e
autostradale nazionale assoggettabili a pedaggio figurativo non a carico degli utenti. Non rientrano nel
demanio stradale le strade vicinali ( strade private gravate da servit di pubblico transito: le spese di
manutenzione ricadono sugli utenti e, in alcune ipotesi, sul comune) e le strade militari di uso pubblico
facenti parte del demanio militare sulle quali le autorit militari consentano il pubblico transito. Per quanto
attiene agli aeroporti, anche in ragione del loro carattere di beni appartenenti al demanio accidentale (
esistono infatti anche aeroporti privati), occorre ricordare che, in Italia, lattivit aeroportuale civile stata
tradizionalmente svolta dalla mano pubblica, riservando peraltro la possibilit dellaffidamento della
gestione totale o parziale: a enti pubblici ovvero a societ a totale partecipazione pubblica. In ordine ai beni
culturali, infine, occorre ricordare che, ai sensi (Codice dei beni culturali e del paesaggio), quelli indicati
nellart.822 del codice civile appartenenti allo Stato, alle regioni, alle province, ai comuni costituiscono il
demanio culturale e non possono essere alienati, n formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei
modi previsti dal codice. Lart.824, assoggettata allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i cimiteri e
i mercati comunali. Tali beni rientrano nel demanio comunale ( denominato in dottrina specifico) soltanto
se appartengono ai comuni: si danno infatti casi di sepolcri e cimiteri privati e di mercati non comunali. I
beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora appartengono ad un
ente pubblico territoriale: tuttavia non soltanto allo Stato o alla regione come invece stabilito per i beni
del demanio necessario. Ulteriore differenza rispetto a quelli del demanio necessario deriva dal fatto che
essi non sono costituiti esclusivamente da beni immobili, potendo consistere anche in universabilit di
mobili ( raccolte dei musei e delle pinacoteche). I beni demaniali, appartengono essi al demanio necessario
ovvero a quello accidentale, sono dunque caratterizzati, dal punto di vista soggettivo, dallappartenenza a
enti territoriali: ci in quanto essi sono direttamente preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla
collettivit stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali. A parte tale aspetto, la categoria dei
beni demaniali comprende beni assai diversi tra loro. A tacere delle differenze collegate al profilo
soggettivo esiste un demanio statale, un demanio regionale, un demanio provinciale e uno comunale in
ragione del soggetto titolare, occorre distinguere i beni demaniali naturali ( i quali sono tali per natura,
indipendentemente dallopera delluomo: ad esempio il lido del mare) rispetto a quelli del demanio
artificiale, costruiti appunto dalluomo ( come strade e gli acquedotti). Inoltre, alcuni di essi preesistono
rispetto alle determinazioni dellamministrazione ( si pensi ai beni del demanio marittimo), mentre altri
sono pubblici in quanto destinati ad una funzione pubblica dallamministrazione ( demanio militare ) Infine,
82

alcuni beni sono riservati necessariamente allo Stato o alla regione (demanio necessario), mentre altri
possono appartenere anche a privati o a enti non territoriali. In ogni caso, tutti i beni demaniali sono
assoggettati alla disciplina posta dallart. 823 c.c. essi sono inalienabili e non possono formare oggetto di
diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. A causa della
sancita incommerciabilit dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti dispositivi di essi posti in
essere dalla pubblica amministrazione. Va esclusa in modo assoluto la trasferibilit dei beni del demanio
necessario, i quali sono beni riservati e non possono che appartenere allo Stato o, alle regioni: tutti gli
altri soggetti dellordinamento sono cio privi della legittimazione in ordine alla titolarit di diritti di
propriet aventi ad oggetto tali beni. Altra regola quella contenuta nellart.823 c.c. Spetta
allamministrazione la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facolt sia di
procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della propriet e del possesso.
Lamministrazione dispone di poteri di autotutela (esecutiva): ci significa che, anzich utilizzare gli ordinari
rimedi giurisdizionali che lordinamento prevede a tutela della propriet, essa pu direttamente procedere
a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale.
I beni del demanio naturale acquistano la demanialit per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla
legge. I beni artificiali diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla
legge e, cio, nel momento in cui lopera sia realizzata, purch siano di propriet dellente territoriale. Per
alcuni di essi, come le strade, occorre altres la destinazione pubblica ( espressa o derivante da
comportamento univoco dellamministrazione) e il bene pubblico soltanto se esiste tale destinazione. La
cessazione della qualit di bene demaniale, a seconda dei casi, deriva, oltrech dalla distruzione del bene,
dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione espressa o taciuta, purch univoca
della destinazione. Vi pu poi essere lintervento legislativo che sdemanializza alcuni beni. La cessazione
dei requisiti di bene demaniale spesso attestata da uno specifico atto amministrativo. Nellipotesi di beni
riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalit dichiarative, anche se alcune norme prevedono
apparenti deroghe a tale principio. La sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene
spettante a terzi e la estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene stesso.
I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dallart.826 c.c. e dallart.830. Si ricordi poi che, secondo
quanto dispone lart. 43, t.u. sulle espropriazioni per pubblica utilit ( d.p.r.327/2001), gli immobili utilizzati
per scopi di interesse pubblico in assenza di provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilit,
a seguito di specifico atto di acquisizione dellamministrazione, che dispone tra laltro il risarcimento dei
danni a favore del proprietario, possono essere acquisiti al suo patrimonio indisponibile. In ordine ai beni
del patrimonio indisponibile occorre ancora osservare:

Le cave e le torbiere (sottratte alla disponibilit del proprietario), le acque termali e minerali e le
foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione. In particolare, le cave e le
83

torbiere possono essere sottratte, senza corrispettivo, alla disponibilit dei proprietari e avocate alla
regione soltanto nei casi di mancato o insufficiente sfruttamento, venendo cos assoggettate alla
disciplina delle miniere.

Le miniere sono riservate allo Stato, mentre le acque termali e minerali sono riservate alla regione, oggi
le funzioni amministrative relative alla materia delle miniere e risorse geotermiche sono ripartite tra
Stato e regioni: in particolare, spettano alla regione le funzioni relative ai permessi di ricerca ed alle
concessioni di coltivazione di minerali solidi e delle risorse geotermiche sulla terra ferma, nonch
funzioni di polizia mineraria su terraferma.

Le cose mobili di interesse storico, palentologico, artistico, appartenenti a qualsiasi ente pubblico, sono
assoggettate alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolte di
musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche: in questultimo caso si tratta di beni del demanio
accidentale. I beni di interesse storico-artistico possono anche appartenere ai privati. I beni del
patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina posta dallart.828 essi non possono essere
sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. A conferma di tale
principio si pu richiamare lart.514 c.p.c. norma che, peraltro, si occupa solo di beni mobili: sono
impignorabili gli oggetti che il debitore ha lobbligo di conservare per ladempimento di un pubblico
servizio. In ogni caso, in linea di principio i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente
incommerciabili: gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo di destinazione. Latto di
trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di conseguenza, non nullo perch
avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile per violazione dei modi di legge stabiliti
per sottrarli al vincolo di destinazione.

Quanto allacquisto e alla perdita dei caratteri di bene pubblico, si pu rinviare alle osservazioni in ordine ai
beni demaniali, distinguendo a seconda che si tratti di beni che sono pubblici in virt del solo fatto di
possedere i caratteri indicati dallordinamento, ovvero che sia richiesto un atto di destinazione pubblica,
aspetto particolarmente importante per gli edifici destinati a sede di pubblico ufficio o a un pubblico
servizio. Le cave e le torbiere, inoltre, debbono, essere previamente sottratte alla disponibilit del
proprietario assenteista.La disciplina posta dal codice non risulta del tutto coerente, anche alla luce della
disciplina di settore. Occorre ad esempio considerare che: alcuni beni demaniali, sono riservati
necessariamente allo Stato o alla regione (demanio necessario), mentre altri possono appartenere anche a
privati o a enti non territoriali; analoghe considerazioni valgono per i beni del patrimonio indisponibile:
alcuni sono riservati ad enti pubblici, sicch nessun altro soggetto dellordinamento legittimato ad
acquistarli: altri beni, invece, sono patrimoniali indisponibili per il solo fatto di appartenere ad un ente
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pubblico particolare (come le foreste regionali), ovvero allo Stato; alcuni beni del patrimonio indisponibile
sono incommerciabili in via assoluta in quanto trattasi di beni riservati; gli altri invece sono incommerciabili
e sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione pubblica; altri beni
ancora sono soggetti ad un regime di inalienabilit, salvo permesso amministrativo. Per altro verso, la
giurisprudenza ha esteso al patrimonio indisponibile parte della disciplina dettata per il demanio ( il caso
del potere di autotutela) e il legislatore ha avvertito lesigenza di assicurare una gestione pi efficace anche
del demanio. In questo quadro, i beni servono sempre pi spesso per assicurare entrate, derivanti al limite
dalla loro vendita, mentre risulta talora pi sfocato il profilo della immediata destinazione a finalit
pubbliche. Lamministrazione dei beni immobili dello Stato, che comprende le attivit di acquisto, di
manutenzione, di alienazione e di destinazione dei beni, nonch quella di polizia e di tutela degli stessi,
spetta in linea di massima al ministero delleconomia e delle finanze, ad eccezione dei beni del demanio
marittimo, amministrati dal ministero delle infrastrutture e dei trasporti, e del demanio idrico, che
rientrano nella competenza del ministero dellambiente e della tutela del territorio. La gestione dei beni
immobili statali assegnati ad un particolare servizio pu poi essere affidata gratuitamente. Si tratta per di
una gestione temporanea, sicch, alla scadenza, la gestione passa automaticamente al ministero
delleconomia e delle finanze. Particolare importanza riveste oggi la gestione delle partecipazioni azionarie
di propriet dello Stato o di altri enti pubblici. I beni demaniali di pertinenza dello Stato sono descritti in
base alle risultanze catastali nellinventario realizzato a cura del ministero delleconomia e delle finanze e
degli altri ministeri al cui servizio i beni sono adibiti. I beni patrimoniali sono descritti a cura degli uffici
decentrati dal ministero delleconomia e delle finanze in registri di consistenza, ove, cos come
nellinventario generale, vanno registrate le modificazioni nel valore o nella consistenza dei beni. I beni
mobili statali sono inventariati dai singoli ministeri che li hanno in consegna ma il ministero delleconomia e
delle finanze esercita un potere di vigilanza in materia e affidati ad agenti responsabili. In ordine alla
valutazione, i beni mobili si iscrivono negli inventari per il loro prezzo dacquisto, mentre i beni immobili
sono valutati in base al costo, allestimo o allimponibile. A far data dalla istituzione dellAgenzia del
demanio lamministrazione dei beni immobili dello Stato sar ad essa attribuita, con il compito di
razionalizzare e valorizzarne limpiego, di sviluppare il sistema informativo sui beni del demanio e del
patrimonio, utilizzando in ogni caso, nella valutazione dei beni a fini conoscitivi ed operativi, criteri di
mercato, di gestire con criteri imprenditoriali i programmi di vendita, di provvista, anche mediante
lacquisizione sul mercato, di utilizzo e di manutenzione ordinaria e straordinaria di tali immobili. Una
peculiare menzione richiede il processo di privatizzazione dei beni appartenenti ad enti pubblici ( in
particolare di quelli del patrimonio indisponibile), generalmente finalizzata a soddisfare esigenze di
carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico, anche se, mentre per i beni del patrimonio
disponibile il criterio base dovrebbe essere costituito dal rapporto spese-ricavi, per gli altri occorre
soprattutto valutare il permanere della funzione pubblica da essi assolta. Pi in generale, i beni pubblici ( e
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non solo quelli disponibili) sono sempre pi spesso usati non gi per soddisfare specifici interessi pubblici,
ma per produrre entrate, come confermato anche dalla istituzione e dai compiti dellAgenzia del demanio.
Tre sono le modalit di dismissione del patrimonio dello Stato. In primo luogo, il ministro delleconomia e
delle finanze autorizzato a sottoscrivere quote di fondi immobiliari, mediante apporto di beni immobili e
di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello Stato. I fondi sono gestiti da una o pi societ di
gestione che procedono allofferta al pubblico delle quote derivante dallistituzione del fondo. In secondo
luogo, i beni immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati dal ministro
delleconomia e delle finanze, possono essere alienati. I beni e i diritti immobiliari dello Stato sono alienati
in deroga alle norme di contabilit di Stato, mentre quelli compresi in un apposito programma definito dal
ministero possono essere alienati a uno o pi intermediari scelti con procedure competitive; allalienazione
singola dei beni e diritti, anche non compresi nei ptogrammi, a soggetti diversi dagli intermediari, provvede
il ministro delleconomia e delle finanze. Infine, accanto al modello del conferimento ai fondi e
dellalienazione dobbiamo ricordare quello della cartolarizzazione. La l.410/2001 ha previsto che il ministro
delleconomia e delle finanze possa costituire o a promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti
terzi, di pi societ a responsabilit limitata con capitale iniziale di 10.000 euro ( cui beni immobili la cui
ricognizione effettuata dallAgenzia del demanio: possono essere trasferiti a titolo oneroso con decreto
del ministro), aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o pi operazioni di cartolarizzazione dei
proventi (mediante lemissione di titoli o lassunzione di finanziamenti; si tratta delle c.d. Scip, societ
cartolarizzazione immobili pubblici) derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e
degli enti pubblici. Allatto della loro costituzione, queste societ c.d. veicolo corrispondono allo Stato un
prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione completata. In sostanza, a queste societ-
veicolo sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con lunico fine di rivenderli; esse pagano un prezzo
iniziale allente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o lemissione di titoli; i
finanziatori versano una somma iniziale e,man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi
restituito il prezzo maggiorato da interessi, i beni costituiscono patrimonio separato rispetto a quello
della societ e a quello relativo ad altre operazioni e sono sottratti alle azioni di terzi. I beni pubblici, in tal
caso, sono dunque destinati a passare in mano ai privati. Va ricordata la tendenza ad esternalizzare i
compiti concernenti non solo la alienazione (e in tal caso si ha privatizzazione in senso proprio), ma anche la
valorizzazione e la gestione del patrimonio dello Stato, affidati alla Patrimonio s.p.a. Qui entra in gioco,
dunque, una societ pubblica, appositamente costituita, e il bene non necessariamente alienato. Pi
precisamente il d.l. 63/2002 nellintento di valorizzare lattivo dello stato patrimoniale dello Stato, di
realizzare forme di finanziamento e di impiego degli investimenti in infrastrutture ed opere e di alleggerire
il bilancio statale, ha istituito Patrimonio S.p.a. (avente compiti di valorizzazione, gestione ed alienazione
del patrimonio dello Stato; il capitale sociale, fissato in un milione di euro, interamente detenuto dal
ministero delleconomia) e ha previsto listituzione di Infrastrutture S.p.a. (societ finanziaria vigilata dal
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ministero delleconomia e avente il compito di finanziare le infrastrutture e le grandi opere pubbliche,
concedere finanziamenti, garanzie e assumere partecipazioni,detenere immobili ed esercitare ogni attivit
strumentale connessa ai suoi compiti istituzionali; la provvista necessaria allo svolgimento dei compiti
istituzionali della societ si realizza attraverso la emissione di titoli e lassunzione di finanziamenti). Alla
Patrimonio S.p.a. possono essere trasferiti con decreti del ministro delleconomia diritti pieni o parziali sui
beni immobili demaniali e patrimoniali e sugli altri beni compresi nel conto generale del patrimonio dello
Stato, nonch ogni altro diritto costituito per legge a favore dello Stato. I beni cessano di appartenere allo
Stato e entrano nella sfera di appartenenza soggettiva della societ, che non ovviamente un ente
territoriale.


























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CAPITOLO 4: LORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Lorganizzazione statale: il governo ed i ministeri

Il nostro uno Stato-amministrazione in quanto pu essere qualificato come un ente pubblico, dovendo ad
esso riconoscere la qualit di persona giuridica in forza di espressi riferimenti normativi, quali lart. 28 Cost.,
che si riferisce alla responsabilit civile dello Stato, lart. 822 cod. civ., che descrive i beni appartenenti allo
Stato, e tutte quelle norme, sia costituzionali che ordinarie, che ammettono conflitti di attribuzione tra
Stato e regioni. Al vertice dell'organizzazione amministrativa statale vi il governo, formato dal Presidente
del Consiglio dei ministri (PCM), dal Consiglio dei ministri e dai vari ministri (art 92 Cost.), i quali svolgono le
funzioni loro attribuite dalle legge. In particolare:

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Il PCM indirizza ai ministri le direttive politiche ed amministrative deliberate dal Consiglio, promuove e
coordina la loro attivit per gli atti che riguardano la politica generale del governo, pu sospendere
l'adozione di atti da parte dei ministri competenti al fine di sottoporli al Consiglio, adotta le direttive
per assicurare l'imparzialit, l'efficienza e il buon andamento dei pubblici uffici e pu istituire particolari
Comitati di ministri, ovvero gruppi di studio e di lavoro. La presidenza dei Consiglio ha poi una struttura
organizzativa propria, alla quale fanno capo vari dipartimenti ed uffici e svolge le funzioni di impulso,
dindirizzo e di coordinamento attribuitegli dalla legge e dalla cost.

Il Consiglio dei ministri svolge una funzione normativa e di indirizzo politico e dispone di poteri
dindirizzo, di coordinamento e di annullamento dufficio di atti amministrativi.

I ministri sono al vertice dei vari dicasteri sulla cui base ripartita la P.A. Il numero, le attribuzioni e
l'organizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge (art. 95 cost.). Attualmente, in seguito alla
riforma operata dalla legge 317 del 2001, risultano esservi 15 ministeri, al cui interno sono presenti
degli organi consultivi (consigli superiori e nazionali). Per l'esercizio delle funzioni dindirizzo
politico-amministrativo, il ministro si avvale di uffici di diretta collaborazione, aventi il compito di
supporto e di raccordo con l'amministrazione alla cui organizzazione e disciplina provvedono la legge
400 del 1988 ed il relativo regolamento (cd. uffici di alta amministrazione). Con Decreto Presidenziale
(DPR) possono essere nominati anche ministri senza portafoglio, cio senza dicastero, e quindi senza
apparato organizzativo, i quali possono svolgere le funzioni loro delegate dal PCM o essere posti a capo
dei dipartimenti in cui articola la presidenza del Consiglio. I ministri possono essere coadiuvati da uno
o pi sottosegretari nominati con DPR, i quali svolgono le funzioni loro delegate con decreto
ministeriale e 10 di loro possono anche rivestire la qualifica di vice ministro. I vari dicasteri, tranne
alcuni specificamente previsti come quello della difesa, svolgono le loro funzioni tramite
unorganizzazione articolata in strutture dipartimentali, stabilite in numero limitato e per aree
funzionali, ovvero tramite le cd. agenzie alle quali fanno capo dei direttori generali. Si tratta di strutture
autonome poste al servizio delle P.A., organizzate in modo tale da rispondere alle esigenze di
speditezza, efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa e sottoposte al controllo della Corte dei
conti ed ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro.

Strutture di raccordo tra i vari ministeri

I vari dicasteri non operano separatamente tra loro ma in raccordo e coordinamento tra loro. Un primo tipo
di coordinamento garantito dal Consiglio dei ministri, dal PCM (in base allart. 95 Cost. il PCM mantiene
lunit di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando lattivit dei ministri) e dai
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Comitati di ministri. Altri organi di coordinamento sono: il consiglio di gabinetto, che un organo collegiale,
composto dal PCM e dai ministri da lui designati che ha il compito di coadiuvarlo nello svolgimento delle
sue funzioni; i vari comitati interministeriali, che sono organi collegiali composti da esperti e da
rappresentanti delle varie amministrazioni. Si pensi ad es. al CIPE (programmazione economica), al CICR
(credito e risparmio) e al CIS (sicurezza). L'unit dell'azione statale altres garantita da una serie di organi e
di strutture orizzontali di raccordo, le quali non sono direttamente dipendenti dallorganizzazione del
ministero presso il quale sono dislocate o svolgono la loro opera. Tra queste strutture ricordiamo: gli uffici
centrali del bilancio (ex ragionerie centrali), presenti in ogni ministero, i quali dipendono dal dipartimento
della Ragioneria generale dello Stato incardinato presso il ministero delleconomia e finanze, e i
dipartimenti provinciali i quali si occupano delle amministrazioni statali decentrate articolandosi in
ragionerie provinciali; il servizio nazionale di statistica, costituito da una serie di uffici collegati all'ISTAT
incardinati presso ogni ministero, ente territoriale e camera di commercio; il servizio di tesoreria dello
Stato, affidato alla Banca d'Italia e costituito dall'insieme di atti ed operazioni attraverso i quali viene
raccolto, conservato ed impiegato il denaro della P.A.; l'avvocatura dello Stato, predisposta presso la
presidenza del Consiglio dei ministri, ma con sedi periferiche presso ogni corte dappello, la quale provvede
alla consulenza e difesa legale delle amministrazioni statali; il provveditorato generale dello Stato,
predisposto presso il ministero delleconomia e finanze, il quale provvede a fornire consulenza alle
amministrazioni statali nellacquisto di beni e di servizi e ad esercitare le altre attribuzioni relative
all'attivit dell'Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato; la direzione generale del demanio, incardinata presso
il ministero delle finanze, la quale provvede allamministrazione dei beni immobili statali; l'autorit per
l'informatica nella P.A., la quale provvede a fornire lessenziale supporto informatico alle varie
amministrazioni statali.

Consiglio di stato, corte dei conti e CNEL

Allazione unitaria dello Stato sono preordinati anche altri organi caratterizzati dalla loro peculiare
collocazione ed indipendenza e dallo svolgimento di funzioni strumentali rispetto allattivit degli organi
costituzionali. Si tratta, in pratica, del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e del Consiglio nazionale
dell'economia e del lavoro. Il Consiglio di Stato l'organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela
della giustizia nellamministrazione composto da 3 sezioni consultive, alle quali va aggiunta quella istituita
nel 97 per l'esame degli schemi di atti normativi. (art. 100 Cost.). Pur facendo capo alla presidenza del
consiglio, il Consiglio di Stato un potere autonomo che pu rendere pareri anche alle regioni. La Corte dei
conti fa capo anchessa alla presidenza del consiglio e svolge funzioni di controllo, nonch funzioni
giurisdizionali e funzioni consultive sui disegni di legge modificanti la contabilit dello Stato. La Corte dei
conti composta, nella sede centrale di Roma, da 3 sezioni di controllo: una per gli atti del governo e
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dell'amministrazione centrale, una per gli enti locali e una per gli enti a cui lo Stato contribuisce in via
ordinaria; esistono poi anche delle sezioni regionali di controllo, istituite in ogni regione. Il CNEL, previsto
dallart. 99 Cost. come organo ausiliario del governo, a differenza degli primi due non neppure inserito
organicamente e strutturalmente nell'apparato amministrativo. Si tratta di un organo collegiale composto
da un presidente e da 111 membri, scelti tra gli esperti di materie economiche e sociali e tra i
rappresentanti dei datori e dei lavoratori. Svolge compiti di sollecitazione e di consulenza tecnica nelle
materie dell'economia e del lavoro.

Aziende autonome e istituti pubblici

Le aziende autonome sono amministrazioni dello Stato la cui caratteristica quella di essere incardinate
presso un ministero ma di avere, malgrado ci, una propria organizzazione separata da quella ministeriale.
Esse, infatti, pur non avendo un proprio autonomo patrimonio, svolgono, in genere, attivit
prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le relative entrate, sono dotate di capacit
contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici. Normalmente le Aziende sono prive di personalit giuridica
e sono rette e rappresentate dal ministro al quale viene affiancato un consiglio di amministrazione, avente
compiti consultivi e deliberativi, e un direttore in qualit di organo esecutivo. Il bilancio ed il rendiconto
dellazienda sono allegati al bilancio dello Stato e per alcune di esse previsto il controllo di gestione da
parte della Corte dei conti e la difesa in giudizio da parte dall'Avvocatura di Stato. Recentemente si
assistito alla soppressione di alcune aziende quali ad es. lAmministrazione autonoma dei monopoli di
Stato, lAzienda di Stato per i servizi telefonici e lAzienda di Stato per le foreste demaniali, nonch alla
trasformazione di altre, quali ad es. lAmministrazione autonoma delle poste e telecomunicazioni, lAzienda
autonoma delle ferrovie dello Stato e lANAS. Il termine azienda autonoma non si riferisce solo ad
amministrazioni autonome statali ma anche a persone giuridiche operanti a livello locale per la gestione di
servizi pubblici non aventi carattere industriale (c.d. aziende speciali), come ad es. le Aziende Sanitarie
locali quali enti delle regioni. Gli istituti pubblici sono organismi facenti parte di un ente, creati per la
produzione e la prestazione di beni e servizi a terzi ed aventi una particolare autonomia finanziaria e di
bilancio. Tipici es. di istituti pubblici sono ad gli istituti superiori di studi musicali, lIstituto di studi e analisi
economica (ISAE), lIstituto superiore della sanit (ISS), lIstituto superiore prevenzione e sicurezza del
lavoro (ISPESL).

Le amministrazioni indipendenti

Le amministrazioni indipendenti (quali ad es. la Banca d'Italia, la CONSOB, lISVAP, l'Autorit garante delle
comunicazioni, quella garante della concorrenza o della privacy) hanno compiti e caratteristiche strutturali
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tali da non consentire lindividuazione di un unico modello, ma solo di alcuni tratti generali comuni. Esse
dispongono, in genere, di autonomia organizzativa e funzionale, sono titolari di poteri sanzionatori e
regolamentari e sono soggette al controllo della Corte dei conti. I vertici delle Autorit vengono di regola
designati o nominati dai presidenti delle camere, ovvero, come nel caso del Garante della privacy, sono
eletti per met dalla camera e per met dal senato. Diversamente avviene per i vertici di quelle operati nei
settori dell'elettricit, del gas e telecomunicazioni, alla cui nomina provvede invece il Presidente della
Repubblica. L'elemento che caratterizza le varie Autorit la loro indipendenza dal potere politico del
governo e dal Parlamento, ai quali vanno tuttavia trasmessi delle relazioni sullattivit svolta. Le Autorit
indipendenti si differenziano, infatti, dai normali organi statali sia per la loro neutralit, che gli consente di
adottare decisioni simili a quelle prese dagli organi giurisdizionali, sia perch svolgono funzioni di
amministrazione attiva e non solo consultive o di controllo. Poich, inoltre, molte di loro sono state istituite
con il compito di vigilare su alcuni settori sensibili dei mercati aperti alla concorrenza, possibile
qualificarle anche come soggetti svolgenti una funzione di regolazione di settore. Una figura che pur
presentando alcune analogie con le Autorit indipendenti non rientra tra di esse non avendo poteri decisori
il difensore civico, chiamato a fungere da snodo di collegamento tra i cittadini e i poteri pubblici ai fini di
una maggiore trasparenza dell'organizzazione amministrativa. Il T.U. enti locali definisce il difensore civico
comunale e provinciale come il garante dell'imparzialit e del buon andamento della P.A. La legge
attribuisce al difensore civico una pluralit di funzioni, che vanno dalla tutela dei cittadini, alla difesa della
legalit, alla ricerca della trasparenza, al miglioramento del rapporto cittadini-amministrazione, alla
responsabilizzazione dei soggetti pubblici. Si tratta in ogni caso di poteri non incisivi, dato che il difensore
non pu annullare o riformare atti, imporre misure sanzionatorie o emanare provvedimenti decisori. Le
caratteristiche essenziali del difensore civico sono la mancanza di poteri decisori, la marcata indipendenza e
la riduzione del condizionamento politico essendo costui soggetto esclusivamente alla legge.

Enti parastatali ed enti pubblici economici

Nellorganizzazione statale vi sono anche degli enti che sono strumentali rispetto ad essa. Si tratta in
particolare delle seguenti categorie:

Gli enti parastatali sono soggetti al controllo della Corte dei conti e sono disciplinati dalla legge del 75 n.
70 che li raggruppa in 7 sottocategorie in base al settore di attivit: previdenza e assistenza
obbligatorie; assistenza generica; promozione economica; pubblico interesse; attivit sportive,
turistiche e del tempo libero; ricerca e sperimentazione; culturali e di promozione turistica. La legge
70/75 ha uniformato lo status giuridico ed il trattamento dei dipendenti, stabilito le modalit di
nomina, conferma e revoca degli amministratori; disciplinato la gestione finanziaria e contabile, nonch
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le modalit di controllo e di vigilanza la soppressione e la fusione dei cd. enti inutili. Tra gli enti
parastatali ricordiamo lINPS, LINAIL ed il CONI.

Gli enti pubblici economici, i quali sono titolari di impresa ed agiscono con gli strumenti di diritto
comune. Questi enti sono in via destinzione, essendovi la tendenza legislativa a trasformarli in SPA, per
cui essi rappresentano spesso una tappa intermedia della privatizzazione delle aziende autonome.
Riguardo alla nozione di economicit va detto che, mentre per alcuni essa richiede che l'attivit sia
svolta per fini di lucro in regime di concorrenza, per altri essa va invece intesa come imprenditorialit,
cio come astratta idoneit a conseguire utili. Gli enti pubblici economici, che si distinguono in enti che
svolgono direttamente attivit di produzione di beni e servizi ed enti detentori di partecipazioni
azionarie in societ a capitale pubblico (IRI, ENI), sono soggetti ad una disciplina particolare, pur non
escludendosi lapplicabilit di alcune norme previste per i normali enti pubblici. Poich gli enti pubblici
economici operano con gli strumenti di diritto comune, si esclude la loro autarchia (potere di emanare
provvedimenti amministrativi), ma non anche un minimo di potest pubblica. Si pensi ad es. alla loro
potest di certificazione e alla loro autorganizzazione ed autotutela;

Gli ordini e collegi professionali, i quali sono enti pubblici associativi che raggruppano i soggetti
appartenenti ad una categoria professionale, realizzando l'autogoverno della stessa. Questi enti sono
soggetti di regola ad una disciplina particolare e alla vigilanza del ministero di grazia e giustizia; essi
svolgono funzioni di tenuta degli albi professionali, di disciplina, e di determinazione delle tariffe e
onorari professionali. Si pensi ai consigli dell'ordine degli avvocati, dei dottori commercialisti, ai collegi
dei geometri etc. Normalmente gli ordini si riferiscono alle professioni che richiedono la laurea, mentre
i collegi si riferiscono alle professioni per cui sufficiente un titolo distruzione secondaria superiore;

Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, che sono enti pubblici associativi a base
provinciale che raggruppano i commercianti, gli industriali, gli agricoltori e gli artigiani, svolgendo
funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese. Si pensi alla tenuta del registro delle
imprese, alla formazione di mercuriali e listini prezzi, alla formazione di commissioni arbitrali e
conciliative. Le camere di commercio, i cui organi sono il consiglio, la giunta e il presidente, adottano
uno statuto approvato dal ministero dell'industria. La legge esclude che possano essere conferiti a
regioni, province e comuni i compiti esercitati localmente dalle camere di commercio, industria,
artigianato e agricoltura (cd. autonomie funzionali).

Amministrazione statate periferica

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L'amministrazione dello Stato presente su tutto il territorio nazionale secondo il modello del
decentramento burocratico, il quale ha dato luogo alla cd. amministrazione statale periferica (aggiunta a
quella regionale e degli enti locali). Occorre precisare che si tratta di un modello non omogeneo di
decentramento, i cui ambiti territoriali sono di regola costituiti dalla provincia e talvolta dalla regione. Ai
della legge 265 del 99, quando ragioni di economicit e di efficienza lo richiedono, gli uffici periferici
dell'amministrazione dello Stato possono essere situati nel capoluogo di provincia o in altro comune della
provincia. Al vertice di ogni ufficio periferico posto un dipendente del ministero, mentre la difesa in
giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature dello Stato presenti nel distretto di Corte d'appello
del capoluogo. Il controllo sulla spesa esercitato dai dipartimenti provinciali, articolati in ragionerie
provinciali ed incardinati presso il ministero delleconomia e finanze, mentre il servizio di tesoreria
provinciale affidato alle sedi e succursali della Banca d'Italia presenti in ogni capoluogo di provincia.
Poich non tutti i ministeri hanno un'organizzazione periferica (es. commercio estero e universit), vi un
organo periferico che ha assunto un ruolo prevalente in ambito provinciale. Si tratta del prefetto, che
lorgano del ministero dellinterno preposto all'ufficio territoriale del governo che rappresenta il potere
esecutivo nella provincia e svolge funzione di tramite tra centro e periferia. Anche se molte delle sue
funzioni di controllo sono passate alle regioni, il prefetto conserva ancora importanti compiti in tema di
ordine pubblico e di sicurezza pubblica, di riconoscimento di persone giuridiche private, di espropriazione,
di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di sciopero nei pubblici servizi, etc. Il D.lgs del
99 n. 300 ha trasformato le prefetture in uffici territoriali del governo, i quali conservano tutte le funzioni
delle ex prefetture e sono titolari di tutte le attribuzioni dell'amministrazione periferica dello Stato non
espressamente conferite ad altri uffici.

Organizzazione territoriale non statale: le riforme

Lorganizzazione territoriale non statale si avvale di regioni e di altri enti locali, quali le province, i comuni,
le comunit montane e le citt metropolitane. La legge cost. 3/2001 (riforma del titolo V della parte II della
Cost.), che ha attribuito alle regioni e agli enti locali potest legislativa e amministrativa, essendo priva di
disposizioni transitorie, ha sollevato alcuni contrasti con la legislazione esistente, comportanti per alcuni
lautomatica abrogazione delle disposizioni ordinarie incompatibili, e per altri solo la loro sopravvenuta
illegittimit costituzionale. In attesa degli interventi legislativi regionali, nelle materie di nuova competenza
potr comunque continuare ad applicarsi la normativa esistente ed il legislatore statale pu altres
continuare a legiferare nelle materie oggi spettanti alla potest regionale. Per quanto riguarda poi le
funzioni amministrative, va detto che lart. 118 Cost., che richiede la distribuzione delle organizzazioni
territoriali non statali secondo principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza (per tali principi, v.
cap. II), si presta ad una duplice lettura e cio: quella emergente dal 1 comma, secondo cui tali funzioni
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spettano agli enti locali in base a poteri propri e originari; quella emergente dal 2 comma secondo cui tali
funzioni spettano agli enti locali in base al conferimento di poteri statali e regionali. Da un esame
approfondito dei nuovi art. 117 e 118 Cost. emerge in particolare: che le regioni, oltre ad esercitare potest
legislativa esclusiva nelle materie espressamente previste ed in quelle non espressamente riservate alla
legislazione statale, hanno anche una potest legislativa concorrente con quella statale in altre materie
anchesse tassativamente elencate; che, per assicurarne l'esercizio unitario, le regioni esercitano le funzioni
amministrative loro conferite secondo i principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. Si tratta,
in pratica, delle funzioni di programmazione, di indirizzo, e di controllo individuate da leggi statali e
regionali, nel cui esercizio le regioni incontrano per dei limiti derivanti dal potere governativo di indirizzo e
coordinamento relativo ad esigenze di carattere unitario. Prima della legge cost. 3/2001, il superamento
della tendenza ad attribuire alle regioni funzioni e compiti in materie tassative fu dato dalla legge delega 59
del 97 (c.d. Bassanini uno), che impose un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali che prevedeva la
competenza generale delle regioni, eccezion fatta per una serie di materie tassativamente previste in cui vi
era la competenza statale. Poich, tuttavia, tale legge si inseriva nel contesto della vecchia carta
costituzionale, essa non poteva ampliare le funzioni legislative regionali ma solo riformare le funzioni ed i
compiti amministrativi. La legge 59/97 stabiliva, inoltre, che fosse attuato il decentramento alle province, ai
comuni e agli altri enti locali di tutte le funzioni che non richiedevano lesercizio unitario a livello regionale
(sussidiariet), prevedendo altres il potere dello Stato di sostituirsi ai vari enti locali in caso dinattivit
comportante linadempimento degli obblighi comunitari o il pericolo di un grave pregiudizio agli interessi
nazionali attualmente ribadito anche dallart 120 Costituzione. Ai fini dellattuazione di tale decentramento
fu stabilito che ciascuna regione avrebbe dovuto adottare, entro sei mesi dallemanazione di ciascun
decreto legislativo, la legge dindividuazione delle funzioni trasferite o delegate agli enti locali e di quelle
mantenute in capo alla regione, ma nei casi in cui ci non si verificato stato il governo a provvedervi, in
via transitoria con decreto, nei 90 giorni successivi. La legge 59/97 si occupata anche dei poteri statali di
indirizzo, di coordinamento e di direttiva, stabilendo che i relativi atti concernenti le funzioni
amministrative dei vari enti locali siano adottati previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti
tra Stato-regioni-province autonome o con la singola regione interessata. Nel caso in cui si verifichino
interferenze nelle rispettive competenze, i rapporti tra Stato e regione devono essere improntati al
principio della leale cooperazione previsto dallart. 120 cost., il quale implica lesercizio dei poteri sulla base
di accordi e intese. Esso impone in particolare la previsione di adeguate forme di raccordo tra lo Stato, le
regioni e gli altri enti locali, tramite organi a composizione mista, quali ad es. la commissione parlamentare
per le questioni regionali di cui all'art. 126 cost., la Conferenza permanente per i rapporti tra Stato-regioni-
province autonome e la Conferenza Stato-citt-autonomie locali. Per quanto riguarda, infine, i poteri statali
di annullamento, quelli di controllo degli organi e atti regionali, nonch l'autonomia finanziaria delle regioni
va detto che lannullamento non esercitatile sugli atti amministrativi regionali; che sono stati eliminati i
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controlli sugli atti amministrativi regionali; che il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle
regioni viene svolto dalla Corte dei conti ex art. 117 Cost.; che il controllo degli organi consente lo
scioglimento del consiglio regionale o la rimozione del presidente della giunta per ragioni di sicurezza
nazionale o per gravi violazioni di legge e di atti contrari alla Costituzione ai sensi dellart. 126 Cost.; che
lautonomia finanziaria delle regioni, province, comuni e citt metropolitane espressamente prevista
dallart. 119 cost., dato che questi possono stabilire ed applicare propri tributi ed entrate in armonia con le
leggi esistenti. La regione ha, quindi, un suo patrimonio ed bilancio autonomo che concorre con quello
statale al perseguimento degli obiettivi di convergenza comunitaria.

L'organizzazione regionale

La regione ha una propria organizzazione che dalle disposizioni costituzionali e statutarie risulta costituita
dal consiglio regionale, che esercita la potest legislativa e le altre funzioni conferitegli dalle leggi e dalla
Costituzione; dalla giunta regionale, che l'organo esecutivo che esercita la potest regolamentare e
dispone anche di poteri dimpulso e di iniziativa legislativa; dal presidente della giunta, che rappresenta la
regione; dirige la politica della giunta essendone il responsabile; dirige altres le funzioni amministrative
delegate dallo Stato alla regione; promulga le leggi regionali ed emana i relativi regolamenti. Ai sensi
dell'art.123 Cost., la forma di governo di ciascuna regione viene stabilita dallo statuto, mentre il sistema di
elezione e i casi dineleggibilit ed incompatibilit sono determinati dalle leggi regionali nel rispetto dei
principi e dei criteri fondamentali fissati dalla legge statale, la quale determina anche la durata dei vari
organi elettivi. Se lo statuto non dispone diversamente, il presidente della giunta eletto a suffragio
universale diretto e provvede alla nomina e revoca dei suoi componenti. Anche se per il T.U. enti locali le
regioni possono organizzare localmente l'esercizio delle funzioni amministrative tramite i comuni e le
province, non manca comunque un apparato amministrativo regionale sia centrale (assessorati o
dipartimenti) che periferico. Va anche ricordato che le regioni possono avvalersi di enti pubblici dipendenti,
come ad. es. i consorzi di bonifica e le ASL e possono altres assumere partecipazioni in societ finanziarie
regionali, create per fornire assistenza, consulenza ed aiuti finanziari agli imprenditori operanti in ambito
regionale.

Organizzazione comunale e provinciale

In seguito alla riforma operata dalla legge cost. 3/2001, i comuni, le province e le citt metropolitane sono
enti autonomi con propri poteri, funzioni e statuti. Si tratta, in pratica, dei cd. governi locali la cui disciplina
della legislazione elettorale, degli organi di governo e delle funzioni fondamentali avviene esclusivamente
con legge statale al fine di evitare qualsiasi ingerenza regionale. Ai sensi dell'art. 118 cost., ai comuni sono
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attribuite tutte le funzioni amministrative salvo che per assicurarne lesercizio unitario siano conferite a
province, citt metropolitane, regioni e Stato. I comuni, le province e le citt metropolitane sono quindi
titolari sia di funzioni amministrative proprie sia di quelle conferite con legge statale o regionale ed hanno
altres potest regolamentare relativamente allorganizzazione e allo svolgimento delle funzioni loro
attribuite. Nel T.U. enti locali, il comune viene definito come l'ente locale che rappresenta la propria
comunit, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. Il comune svolge tutte le funzioni amministrative
relative alla popolazione ed al territorio comunale non espressamente attribuite ad altri soggetti dalla legge
statale o regionale e si occupa anche della gestione di alcuni servizi di competenza statale, tramite il
sindaco, che soggetto in tal caso ai poteri ispettivi del prefetto. Va anche ricordato che il T.U. enti locali
consente agli stessi di disciplinare, con proprio statuto, le funzioni delle unioni dei comuni e dei municipi e
di proporre lo statuto delle citt metropolitane con l'indicazione delle funzioni. La provincia definita dal
T.U. enti locali come un ente intermedio tra il comune e la regione che rappresenta la propria comunit, ne
cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo. La provincia svolge le funzioni amministrative dinteresse
provinciale, riguardanti vaste zone intercomunali o l'intero territorio provinciale, e relative ad alcuni settori
specifici tassativamente indicati. Due sono quindi le condizioni per lattribuzione alle province delle loro
funzioni e cio: 1) l'esistenza di un interesse provinciale; 2) l'attinenza della funzione a vaste zone
intercomunali o all'intero territorio provinciale. Anche le province sono titolari di funzioni amministrative
proprie (specie nel settore ambientale) e di quelle conferite con legge statale o regionale. Riguardo
allorganizzazione degli enti locali va detto che, poich la legge non distingue tra province e comuni, pu
farsi un discorso unitario per i due enti territoriali. Anche se, secondo il T.U. enti locali, organi di governo di
tali enti sarebbero solo il sindaco o il presidente della provincia, oltre al consiglio ed alla giunta, in realt ve
ne sono anche altri quali: il direttore generale, i dirigenti, i revisori dei conti. Le norme sull'elezione dei
consigli di durata quinquennale, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione giuridica sono contenute
nel T.U. enti locali, mentre i vari statuti comunali o provinciali consentono al sindaco o al presidente di
delegare delle funzioni ad un numero espressamente stabilito di assessori. In particolare:

Il sindaco o il presidente della provincia, che non pu essere rieletto per pi due mandati consecutivi,
l'organo che responsabile dellamministrazione dellente locale. In pratica egli rappresenta l'ente,
presiede e convoca la giunta e sovrintende al funzionamento degli uffici e dei servizi, all'espletamento
delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate allente locale e allesecuzione degli atti. Il sindaco
o il presidente della provincia provvedono inoltre, su indirizzo del consiglio, alla designazione, nomina,
e revoca dei rappresentanti comunali o provinciali presso aziende, enti ed istituzioni;

Il consiglio comunale o provinciale l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, che ha
competenza su alcuni atti fondamentali indicati dalla legge, quali ad es. gli statuti, i regolamenti, i piani
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territoriali ed urbanistici, i piani particolareggiati e di recupero, l'assunzione dei pubblici servizi, etc. I
consigli provinciali e i consigli comunali dei comuni con pi di 15.000 abitanti sono presieduti da un
presidente, avente autonomi poteri di convocazione e di direzione dei lavori, eletto tra i consiglieri nella
prima seduta; i consigli dei comuni con meno di 15.000 abitanti sono presieduti, invece, da un
presidente previsto dallo stesso statuto, oppure dal sindaco. Il sindaco o il presidente della provincia,
sentita la giunta, presenta al consiglio, nei termini fissati dallo statuto, le linee programmatiche relative
alle azioni e ai progetti che intende realizzare. Il consiglio, che pu avvalersi anche di commissioni
costituite nel proprio seno con criterio proporzionale, dotato di autonomia funzionale e organizzativa;

La giunta comunale o provinciale l'organo a competenza residuale, che svolge attivit propositiva e di
impulso nei confronti del consiglio, attua gli indirizzi generali dello stesso e collabora con il sindaco o
con il presidente nellamministrazione dellente locale. Il sindaco o il presidente della provincia
nominano i componenti della giunta, tra i quali vi sono il vicesindaco o il vicepresidente, e ne danno
comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva allelezione. Altro importante compito della
giunta ladozione dei regolamenti sullordinamento degli uffici e dei servizi, i quali contengono la
disciplina delle dotazioni organiche, dei requisiti di accesso e delle modalit di assunzione;

I dirigenti comunali e provinciali hanno incarichi a tempo determinato e sono responsabili della
efficienza e della correttezza gestionale dellente. Ad essi spetta, in particolare, l'adozione dei
provvedimenti necessari per attuare gli obiettivi dell'ente, nonch la direzione degli uffici e dei servizi
secondo quanto previsto dallo statuto e dal regolamento. Occorre precisare che la gestione
amministrativa, finanziaria e tecnica viene svolta dai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di
organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. I dirigenti esercitano anche le funzioni
loro delegate dal sindaco o dal presidente in conformit a quanto previsto dallo statuto e dal
regolamento. Il presidente della provincia o il sindaco dei comuni con pi di 15.000 abitanti possono
nominare, previa deliberazione della giunta, un direttore generale o City Manager al di fuori della
dotazione organica e con contratto a tempo determinato. Poich la durata del suo incarico non pu
superare quella del mandato del sindaco o del presidente, il city manager in pratica un fiduciario di
costoro, che funge da tramite tra il livello politico e il livello gestionale. In particolare, il city manager
provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell'ente secondo le
direttive ricevute dal sindaco o dal presidente della provincia e sovrintende alla gestione dellente,
perseguendo obiettivi ottimali di efficacia ed efficienza. Nei comuni con meno di 15.000 abitanti la
nomina del city manager consentita solo dopo che vi siano state delle convenzioni tra comuni le cui
popolazioni assommate raggiungano i 15.000 abitanti;

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Il segretario comunale o provinciale un organo statale nominato, per tutta la durata del suo mandato,
dal sindaco o dal presidente della provincia tra gli iscritti in apposito albo. Il segretario dipende da
unagenzia ad hoc sottoposta alla vigilanza del ministero dell'interno, la quale esercita su di lui i relativi
poteri disciplinari. Il segretario revocabile, previa deliberazione della giunta, con provvedimento
motivato del sindaco o del presidente della provincia in caso di violazione dei doveri d'ufficio. Scaduto il
mandato del sindaco o del presidente di provincia il segretario uscente continua a svolgere le sue
funzioni fino alleventuale riconferma o alla nomina del nuovo segretario. Il segretario non confermato,
revocato o comunque privo di incarico viene collocato in disponibilit per massimo 4 anni, decorsi i
quali viene collocato d'ufficio in mobilit presso altre amministrazioni se non ha preso servizio in altra
sede. Il segretario assiste e collabora con gli organi dell'ente nelle loro funzioni
giuridico-amministrative, partecipa alle riunioni del consiglio e della giunta con funzioni consultive,
referenti e di assistenza, ne cura la relativa verbalizzazione, pu rogare i contratti stipulati dallente,
autenticare scritture private e gli atti unilaterali nell'interesse dellente e svolgere tutte le altre funzioni
previste dallo statuto o dal regolamento o conferite dal sindaco o dal presidente della provincia. La
possibile coesistenza nei vari enti locali dei City Manager e dei segretari ha reso necessaria la disciplina
dei loro rapporti. In particolare, se manca il City Manager le relative funzioni possono essere conferite
dal sindaco o dal presidente della provincia al segretario, il quale, in tal caso, sovrintender alle funzioni
dei dirigenti coordinando la loro attivit. Al contrario, se vi sia stata la nomina del City Manager,
spetter al sindaco o al presidente della provincia disciplinare i rapporti tra costui e il segretario, in
quale in ogni caso non potr essere subordinato al primo.

Controlli sugli atti e sugli organi di comuni e province

La legge cost. 3/2001 ha eliminato i controlli statali sugli atti degli enti locali, svolti in precedenza dal
CORECO (organo regionale) e dai difensori civici, e distinti in facoltativi, necessari, ed eventuali. Sembrano
essere scomparsi anche i controlli sostitutivi svolti in precedenza dai commissari ad acta, nominati dai
difensori civici regionali o dai comitati regionali di controllo, per i comuni e le province che omettevano o
ritardavano di compiere atti obbligatori per legge. E invece sopravvissuto alla riforma il controllo
concernente l'annullamento straordinario governativo, previsto dalla legge 400 dell88, il quale trova
fondamento nellart. 120 Cost. Il controllo statale sugli organi degli enti locali , invece, disciplinato dalla
legge 142 del 90, la quale consente al Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dell'interno, di
disporre, con decreto, lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali nei casi di: atti contrari alla
Costituzione, gravi motivi di ordine pubblico nonch gravi e persistenti violazioni di legge; impossibilit di
assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per dimissioni, impedimento permanente,
rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia, o per cessazione della carica
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per dimissioni di almeno la met pi uno dei consiglieri; mancata approvazione del bilancio nei termini
previsti (31 dicembre, per il bilancio di previsione per lanno successivo, a meno che tale termine venga
differito per comprovate e motivate esigenze); approvazione consigliare di una mozione di sfiducia
sottoscritta da almeno due quinti dei membri assegnati allente e votata per appello nominale dalla
maggioranza assoluta dei componenti il collegio; ipotesi di dissesto, a seguito di procedimento avviato dal
prefetto; collegamento diretto o indiretto degli amministratori con la criminalit organizzata o altri loro
condizionamenti esterni contrari al principio del buon andamento dellamministrazione, nonch al regolare
funzionamento dei servizi attribuiti allente locale, o pregiudizievoli per lo stato della sicurezza pubblica. Col
decreto di scioglimento si provvede alla nomina di un commissario. Una volta iniziata la procedura di
scioglimento, anche prima che venga emanato il decreto di scioglimento, il prefetto pu disporre, per grave
necessit ed urgenza, la nomina di un commissario e la sospensione del consiglio per un periodo max di 90
giorni. In ogni caso, i consiglieri cessati dalla carica, in seguito allo scioglimento del loro consiglio,
continuano comunque a svolgere gli incarichi esterni fino alla nomina dei loro successori.

I rapporti finanziari e la contabilit nei comuni e nelle province

Per quanto riguarda i rapporti finanziari, va detto che la legge 142 del 90, nel riconoscere a province e
comuni unautonomia finanziaria e unautonoma potest impositiva, ha modificato la precedente
impostazione che vedeva la finanza locale dipendere da quella statale (cd. finanza derivata). Il sistema di
finanza locale attualmente delineato , infatti, costituito da una finanza trasferita (competenze trasferite
dallo Stato agli enti locali)e da una finanza autonoma rispetto a quella statale. Altro importante principio
che ha trovato applicazione quello della certezza delle risorse (proprie e trasferite), dato che l'ammontare
complessivo dei trasferimenti erariali e dei fondi non riducibile nel triennio cui si riferisce il bilancio
pluriennale dello Stato. Nel contesto di tale decentramento finanziario e tributario vi sono stati vari
interventi normativi in materia di imposte comunali e provinciali, di trasferimenti erariali e di entrate
extratributarie di cui occorrer vagliarne la compatibilit con i nuovi art 117 e 119 cost. Questultimo, una
volta attuato, dovrebbe aumentare lautonomia finanziaria delle province, comuni, e citt metropolitane
anche se la possibilit degli enti locali di istituire tributi propri sembra tuttavia essere ostacolata dall'art. 23
Cost. che prevede, in materia, una riserva di legge. Sotto il profilo contabile va detto che, con il D.lgs. 77 del
95 e succ. modific., sono stati posti i principi contabili applicabili all'attivit degli enti locali. In pratica, tale
decreto che ha introdotto una nuova struttura del bilancio e del rendiconto: stabilisce l'obbligo per i
comuni con pi di 15.000 abitanti del piano esecutivo di gestione e prevede un nuovo sistema di contabilit
analitica; istituisce presso il ministero dellinterno un osservatorio sulla finanza e contabilit degli enti locali;
disciplina leventuale situazione di dissesto degli enti locali. Va anche ricordato che il T.U. enti locali ha
previsto listituzione della Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali presieduta dal
100

sottosegretario del ministro dellinterno, la quale svolge un controllo centrale sulle dotazioni organiche
degli enti locali, e che la revisione economico-finanziaria degli enti locali stata affidata ad un collegio di
revisori dei conti composto da tre membri che durano in carica tre anni e che sono revocabili solo per
inadempienza. Il collegio, oltre a svolgere le funzioni attribuitegli dalle legge e dallo statuto, formula i rilievi
e le proposte per migliorare lefficienza, economicit e la produttivit della gestione.

Gli istituti di partecipazione negli enti locali

Ai sensi dell'art. 8 del T.U. enti locali, che disciplina gli istituti di partecipazione, spetta ai comuni e non alle
province la valorizzazione delle libere forme associative e la promozione degli organismi di partecipazione
allamministrazione locale. Larticolo in questione riconosce altres il potere dei privati interessati di
partecipare al procedimento amministrativo relativo all'adozione di atti che incidono su situazioni
giuridiche soggettive, prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per l'ammissione di
istanze, petizioni e proposte di cittadini sia singoli che associati, nonch la possibilit di un referendum su
materie di esclusiva competenza locale richiedibile anche da un adeguato numero di cittadini. Tra gli istituti
di partecipazione sono altres da ricordare: lazione popolare, con cui ogni elettore pu far valere in giudizio
le azioni e i ricorsi che spettano al comune. Tali azioni sono di tipo correttivo, se volte ad eliminare
situazioni dillegittimit provocate dalla stessa P.A., oppure di tipo suppletivo se volte a tutelare gli interessi
della P.A. in caso di sua inerzia; il diritto di accesso agli atti amministrativi che non siano espressamente
riservati; il diritto di accesso alle informazioni possedute dalla P.A. alle strutture ed ai servizi degli enti,
nonch alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni.

Forme associative

Le regioni, sentite le popolazioni interessate, possono istituire, con propria legge, nuovi comuni e possono
anche modificare le loro circoscrizioni e la loro denominazione (art. 133 Cost.). Secondo il T.U. enti locali,
eccezion fatta per i casi di fusione tra pi comuni, non possono essere istituti nuovi comuni con meno di
10.000 abitanti o aventi come conseguenza che altri comuni scendano sotto tale limite, e la relativa legge
regionale istitutiva deve assicurare adeguate forme di partecipazione e di decentramento alle comunit di
origine o ad alcune di esse. La possibilit di procedere alla fusione di pi comuni espressamente
riconosciuta dal T.U. alla regione, mentre spetta allo statuto comunale e non alla legge regionale
contemplare listituzione di municipi nei territori interessati dal processo di fusione. La legge contempla
anche le unioni di comuni che sono enti locali costituiti da due o pi comuni di norma contermini allo scopo
di esercitare congiuntamente una pluralit di funzioni di loro competenza (es. la comunit montana). Le
unioni di comuni sono promosse dalla regione senza che vi sia alcun vincolo alla successiva fusione
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diversamente da quanto accadeva in passato in cui le unioni erano finalizzate alla fusione. Sempre in tema
di decentramento va precisato che l'ordinamento consente l'articolazione del territorio comunale, oltre che
in municipi, anche in circoscrizioni, frazioni quartieri e borgate.

Citt metropolitane e comunit montane

Secondo l'art. 114 Cost., le citt metropolitane sono enti autonomi con propri poteri, statuti e funzioni alla
stessa stregua delle regioni, province e comuni. La citt metropolitana viene parificata alla provincia ed
ricompresa tra gli enti locali previsti dalla Cost. In attesa di una nuova legge che, attuando il disposto
dellart 118 cost., attribuisca a tale ente notevoli funzioni amministrative, il T.U. sugli enti locali contempla
attualmente la figura delle aree metropolitane, la cui delimitazione territoriale spetta alla regione. La
comunit montana un ente locale ad appartenenza obbligatoria, costituito con provvedimento del
presidente della giunta regionale tra i comuni montani e parzialmente montani anche appartenenti a
diverse province, al fine di valorizzare le zone montane, nonch per l'esercizio di funzioni proprie o
conferite o per l'esercizio associato di funzioni comunali. L'individuazione degli ambiti o delle zone
omogenee per la costituzione di tale ente locale spetta alla regione, al pari della disciplina legislativa della
comunit. I comuni, il cui territorio coincide con quello di una comunit, possono fondersi in un comune
montano. Spettano alle comunit montane gli interventi per la montagna stabiliti dalla UE e dalle leggi
statali e regionali, nonch le altre funzioni attribuite dalla legge. Le norme sulle comunit montane si
estendono anche alle comunit isolane o di arcipelago.















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CAPITOLO 5: LE SITUAZIONI GIURIDICHE E LE LORO VICENDE

Qualit giuridiche, status, capacit, situazioni giuridiche ed interesse legittimo

Premesso che linteresse pu essere definito come laspirazione ad un bene della vita, va detto che una
delle funzioni essenziali dell'ordinamento la risoluzione dei conflitti dinteressi intersoggettivi. Se il
conflitto, intervenuto tra il privato e la P.A,. viene risolto a favore della P.A., si avr il conferimento alla
stessa di un potere e la conseguente soggezione, da parte del privato; mentre se viene risolto a favore del
privato, si avr il riconoscimento a costui di un diritto soggettivo cio del potere garantitogli
dallordinamento per la realizzazione di un proprio interesse. La regolamentazione dei conflitti tra i privati e
la P.A. avviene tramite la cd. norme di relazione, le quali esprimono un giudizio relazionale fra interessi.
Occorre precisare che, ove la norma di relazione ritenga prevalente linteresse pubblico su quello del
privato, costui avr comunque la pretesa riconosciuta dallordinamento a che lattivit della P.A. si svolga in
modo legittimo e corretto. Questa pretesa del privato alla legittimit dellazione amministrativa, ovvero ad
un concreto esercizio del potere da parte dellamministrazione viene detta interesse legittimo. Linteresse
legittimo , quindi, un interesse strumentale alla legittimit dellazione amministrativa. Linteresse legittimo
si distingue in: pretensivo, se il privato pretende qualcosa dalla amministrazione, per cui la soddisfazione
della propria aspirazione passa attraverso un comportamento attivo della P.A. Si pensi ad es. allinteresse
legittimo del candidato ad un pubblico concorso; oppositivo, se il privato si oppone allesercizio di un
potere che potrebbe cagionargli una situazione giuridica svantaggiosa, per cui la soddisfazione della propria
aspirazione passa attraverso il non esercizio del potere da parte della P.A. Si pensi ad es. allinteresse
legittimo del privato sottoposto ad espropriazione. L'interesse legittimo menzionato nella Costituzione in
tre norme e precisamente: nell'art. 24, dove viene accostato al diritto soggettivo e ne viene garantita la
tutela giurisdizionale; nell'art. 103, dove viene definito come loggetto principale della giurisdizione
amministrativa; e infine nell'art. 113, dove viene precisato che ne sempre ammessa la tutela contro gli
atti della P.A. Tra i poteri riconosciuti al titolare dellinteresse legittimo vanno ricordati: il potere di
reazione, tramite i ricorsi amministrativi e giurisdizionali volti ad ottenere l'annullamento dell'atto
amministrativo; il potere di partecipare al procedimento amministrativo, dato che le osservazioni e i
documenti del cittadino devono essere presi in considerazione dalla P.A. procedente; il potere di accesso ai
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documenti della P.A. Tradizionalmente si afferma che l'interesse legittimo un interesse personale
differenziato rispetto ad altri interessi (cio fa capo ad un soggetto individuato) e qualificato da una norma.
La differenziazione e la qualificazione degli interessi importante soprattutto con riferimento agli interessi
diffusi e agli interessi collettivi (c.d. interessi superindividuali). In particolare: sono interessi diffusi quelli
che appartengono ad una pluralit di soggetti e che attengono a beni non suscettibili di fruizione
differenziata. La loro peculiarit quindi costituita dalla non frazionabilit delloggetto. Si pensi ad es.
all'interesse ambientale, a quello alla salute, a quello dei consumatori e cos via; sono invece interessi
collettivi quelli che fanno capo ad un gruppo organizzato nel suo complesso, come ad es. gli ordini
professionali. Occorre precisare che, anche se attualmente lart. 9 della legge 241/90 riconosce
espressamente la possibilit dintervento nel procedimento amministrativo solo ai portatori di interessi
diffusi costituiti in associazioni o comitati, in realt il riferimento a tali gruppi organizzati sembra richiamare
anche gli interessi collettivi.

I poteri amministrativi

I principali poteri amministrativi sono costituiti dai poteri autorizzatori, concessori, ablatori, sanzionatori, di
ordinanza, di programmazione e pianificazione, di imposizione di vincoli e infine dai poteri di controllo. I
poteri autorizzatori si dirigono verso titolari di interessi legittimi pretensivi e producono l'effetto di
rimuovere i limiti posti dalla legge all'esercizio di una preesistente situazione di vantaggio. Attraverso
lesercizio di tale potere, si modifica una situazione soggettiva preesistente, consentendone l'esplicazione o
l'esercizio in una direzione in precedenza preclusa per esso, cui in pratica la P.A. esprime il proprio
consenso preventivo all'attivit progettata dal richiedente (es. permesso di costruire). Sono figure
specifiche dautorizzazione: labilitazione, che un atto il cui rilascio subordinato all'accertamento
dell'idoneit tecnica dei soggetti a svolgere una determinata attivit. Si pensi ad es. all'iscrizione ad un albo
dopo il superamento dellesame. Lo stesso dicasi della omologazione che viene rilasciata dall'autorit in
seguito allaccertamento in una cosa da produrre in serie di tutte le caratteristiche fissate dall'ordinamento
per finalit di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformit dei modelli; il nullaosta,
che un atto endoprocedimentale emanato da un amministrazione diversa da quella procedente per
dichiarare che, in relazione ad un particolare interesse non sussistono ostacoli alladozione del
provvedimento finale e che quindi attiene ai rapporti tra diverse amministrazioni; la dispensa, che un
provvedimento emanato dalla P.A. per consentire una deroga ad un divieto, oppure ad un obbligo di
comportamento previsto in via generale dallordinamento; lapprovazione, che un provvedimento
permissivo successivo, avente ad oggetto un atto (non un comportamento) del quale viene valutata la
convenienza ed opportunit e che quindi opera come condizione di efficacia dello stesso; la licenza, che
viene oggi sostituita in genere dall'autorizzazione cio dal provvedimento permissivo di svolgimento di una
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determinata attivit previa valutazione della sua corrispondenza a pubblici interessi. I poteri concessori si
dirigono verso titolari di interessi legittimi pretensivi e producono l'effetto di attribuire agli stessi uno status
e situazioni giuridiche (diritti) che, in precedenza, esulavano dalla loro sfera giuridica, non essendone
costoro i titolari. In pratica, a differenza di quanto accade nellautorizzazione ove i privati sono
originariamente titolari di alcune situazioni giuridiche, in questo caso viene invece conferito alla P.A. il
potere di costituirle o trasferirle in capo agli stessi. Si pensi ad es. alla concessione di uso di beni o di
esercizio di pubblici servizi, a quella della cittadinanza o di riscossione dei tributi o infine a quella di
costruzione e gestione di opere pubbliche. La concessione detta traslativa, se il diritto preesiste in capo
allamministrazione e viene trasmesso al privato, oppure costitutiva, se il diritto attribuito nuovo nel
senso che la P.A. non poteva averne la titolarit (concessione di cittadinanza o di onorificenze). Occorre
precisare che in ossequio ai principi comunitari lattuale legislazione tende a ridurre la discrezionalit
dell'amministrazione chiamata a rilasciare le concessioni di opere pubbliche o di pubblici servizi in modo
cos da evitare che siano aggirate le norme di tutela della concorrenza. Tra i provvedimenti concessori
rientrano anche le cd. sovvenzioni che si caratterizzate dal fatto di attribuire ai loro destinatari dei vantaggi
economici. Tale categoria espressamente disciplinata dalla legge 241/90 la quale fa altres riferimento a
contributi, sussidi ed altri ausili finanziari. In pratica le sovvenzioni attengono allo svolgimento di attivit
imprenditoriali, i contributi ad attivit culturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni che rientrano
nella beneficenza generale. Il vantaggio pu essere diretto (es. erogazione di somme) o indiretto (es. sgravi
di oneri) e diversamente dalle altre ipotesi concessorie in questi casi il beneficiario non tenuto ad alcun
corrispettivo. I poteri ablatori si dirigono verso titolari di interessi legittimi oppositivi e producono leffetto
di incidere negativamente sulla sfera giuridica degli stessi. Si tratta, in pratica, di poteri opposti a quelli
concessori con cui si impongono obblighi ai privati o si sottraggono situazioni loro favorevoli per attribuirle,
di regola ma non necessariamente, alla P.A. L'effetto ablatorio pu incidere su diritti reali, su diritti
personali o, infine, su obblighi a rilevanza patrimoniale. Tra i provvedimenti ablatori reali sono da
annoverare espropriazioni, occupazioni, requisizioni, confische e sequestri; tra i provvedimenti ablatori
personali si annoverano gli ordini, mentre tra quelli relativi agli obblighi a rilevanza patrimoniale ci sono le
prestazioni imposte. In particolare: l'espropriazione un provvedimento con cui la P.A. costituisce un
diritto di propriet o altro diritto reale in capo ad un soggetto che non necessariamente la P.A.
procedente (cd. Espropriante), previa estinzione dello stesso in capo ad altro soggetto (cd. Espropriato), per
consentire la realizzazione di un'opera pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e previo versamento
di un indennizzo ai sensi dell'art. 42 Cost. Va precisato che la disciplina dell'espropriazione per pubblica
utilit contenuta nel T.U. di cui al DPR del 2001 n. 327 e che la legge consente anche l'occupazione
temporanea di alcuni beni, se ci sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori; la requisizione un
provvedimento con cui la P.A. dispone della propriet o utilizza il bene di un privato per soddisfare un
pubblico interesse. L'ordinamento prevede solo casi di requisizione in propriet riguardanti cose mobili
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disposti in genere per esigenze militari previo versamento di un indennizzo. La requisizione in propriet ha
effetti irreversibili. La requisizione in uso presuppone invece unurgente necessit e unesigenza della
collettivit insuscettibile di essere soddisfatta altrimenti e consente di utilizzare, per tutto il tempo
necessario e previo versamento di un indennizzo, beni sia mobili che immobili, che restano di propriet del
titolare. Si pensi ad es. alle requisizioni militari in tempo di pace e a quelle in caso di calamit. In pratica,
sono i caratteri dellurgenza, della temporaneit e dellindennizzo a differenziare le requisizioni in uso dalle
espropriazioni (difetta la temporaneit) e dalle ordinanze di necessit e urgenza (difetta lindennizzo); la
confisca un provvedimento ablatorio di natura sanzionatoria che consegue alla commissione di un illecito
amministrativo. Si pensi alla confisca dellimmobile abusivo. Il sequestro un provvedimento ablatorio di
natura cautelare, diretto a salvaguardare la collettivit dai rischi derivanti dalla pericolosit del bene. Si
pensi ai sequestri di sostanze alimentari o medicinali avariate. La legge ammette, a titolo di sanzione
accessoria, anche il sequestro conservativo di tutto ci che pu formare oggetto di confisca. Lordine un
provvedimento ablatorio personale con cui la P.A. impone al destinatario di tenere un certo
comportamento. Gli ordini, che posso essere generali o particolari, vanno distinti in comandi (es. demolire il
manufatto abusivo) e divieti (es. divieto di circolazione stradale). Va precisato che vi sono degli ordini che
sinseriscono in una relazione interorganica e che quindi sono rivolti, non ai privati, ma ai dipendenti della
P.A. e che dagli ordini vanno distinte sia le direttive, che sono provvedimenti che presentano una minore
vincolativit, sia le diffide, le quali consistono nel formale avvertimento di osservare un obbligo che trova
fondamento nella legge o in altro provvedimento. La prestazione imposta un provvedimento ablatorio
patrimoniale avente leffetto di costituire autoritativamente un rapporto obbligatorio. Si pensi ad es. ai
provvedimenti prezzi. A differenza di quanto accade nei provvedimenti ablatori reali, qui lacquisto da parte
della P.A. non leffetto diretto del provvedimento, ma la conseguenza delladempimento dellobbligo di
dare da parte del privato. I poteri sanzionatori sono quelli che consentono allo stato o altro ente pubblico di
applicare coattivamente conseguenze sfavorevoli ai soggetti che commettono, colpevolmente o
dolosamente, degli illeciti amministrativi per i quali esiste, del resto, una riserva di legge. La sanzione
amministrativa consegue quindi al comportamento antigiuridico del soggetto e si caratterizza per il fatto di
essere irrogata nellesercizio di una potest amministrativa e di essere individuata in modo residuale, cio
come misura afflittiva non consistente in sanzione penale o civile. Occorre precisare che, malgrado la legge
cost. 3/2001, non elenchi anche le sanzioni tra le materie riservate allo Stato, la potest sanzionatoria
sembrerebbe tuttavia essere ricompresa nelle varie materie elencate dallart. 117 Cost o affidate per
esclusione alle regioni. A parte la distinzione essenziale tra sanzioni ripristinatorie che sono quelle che
colpiscono la res e mirano a reintegrare linteresse pubblico leso e le sanzioni afflittive che sono quelle che
si rivolgono direttamente allautore dellillecito esse si distinguono normalmente in: sanzioni pecuniarie,
che sono quelle che incidono sul patrimonio dei soggetti; sanzioni interdittive, che sono quelle che incidono
sullattivit dei soggetti; sanzioni disciplinari, che sono quelle che, facendo riferimento a soggetti legati da
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peculiari rapporti alla P.A., conseguono alla violazione di prescrizioni relative ad uno status e possono
incidere sia sullattivit sia sul patrimonio dei soggetti; sanzioni accessorie, che sono quelle che comportano
la sospensione o privazione di diritti o facolt derivanti da provvedimenti della P.A. Riguarda alla tutela dei
soggetti colpiti dalle sanzioni va detto che generalmente si applica la giurisdizione del Giudice Ordinario
(G.O.), se si tratta di misure afflittive, e quella del Giudice Amministrativo (G.A.), se si tratta di misure
ripristinatorie o di misure ad esse alterative. I poteri di ordinanza sono quelli che possono essere esercitati
in situazioni di necessit e urgenza e si caratterizzano per il mancato rispetto del principio di tipicit dei
poteri amministrativi, non essendovi lesatta predeterminazione del loro contenuto da parte della legge
(cd. ordinanze di necessit e urgenza). Occorre precisare che, mentre nelle materie non coperte da riserva
di legge le ordinanze possono anche derogare temporaneamente alla legislazione preesistente, in quelle
coperte da tale riserva necessario, invece, ai fini di legittimit costituzionale, che la legge che riconosce il
potere di ordinanza abbia adeguata motivazione, efficace pubblicazione ed unefficacia limitata nel tempo.
Es. tipici di tali ordinanze sono le ordinanze urgenti del sindaco, quelle dellautorit di P.S., nonch quelle
adottate in caso di emergenza sanitaria. Dalle ordinanze vanno tenuti distinti i provvedimenti durgenza,
che sono atti tipici e di contenuto predeterminato dal legislatore (ad es. requisizione in uso). I poteri di
pianificazione e di programmazione sono quelli che, previa valutazione globale di una determinata
situazione. consentono alla P.A: di individuare le misure coordinate per intervenire in un dato settore. Di
solito. i piani hanno natura normativa e/o di atti a contenuto generale per cui non costituiscono esercizio di
poteri aventi un autonoma fisionomia. I poteri di imposizione di vincolo sono quelli che consentono alla
P.A di sottoporre a vincolo amministrativo alcuni immobili aventi peculiari caratteristiche ambientali,
urbanistiche etc etc per consentirne la loro conservazione. Limposizione del vincolo comporta una
riduzione delle facolt spettanti ai proprietari. Si tratta di regola dellimposizione di obblighi di fare. ad es.
di realizzare un intervento. o di non fare. ad es. di non alterare limmobile. I poteri di controllo della P.A. nei
riguardi dei privati sono quelli che scaturiscono dallinstaurazione di una peculiare relazione tra il privato e
P.A.. che pu sorgere in seguito ad un atto autorizzatorio o di denuncia di inizio attivit del privato.

Poteri strumentali e i poteri dichiarativi-dichiarazioni sostitutive

La P.A.. nellesercizio di un potere. pu porre in essere atti che sono strumentali ad altri poteri. come ad es.
i pareri, le proposte e gli accertamenti. Si tratta in pratica dei cd. atti dichiarativi i quali, invece di dar luogo
alla modificazione, costituzione o estinzione di una situazione giuridica, finiscono di regola solo per incidere
su di una situazione giuridica preesistente rafforzandola, affievolendola o specificandone il contenuto.
Taluni atti dichiarativi hanno solo la funzione di attribuire certezza legale ad un determinato atto, fatto,
stato, qualit o rapporto. Questi atti, che sono tipici e nominati, vengono detti atti di certazione e
producono certezze legali che valgono erga omnes. La certezza pu poi essere messa in circolazione
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mediante i certificati, che sono appunto i documenti tipici rilasciati dalla P.A. con cui viene riprodotta una
certezza e che hanno di regola i caratteri dellatto pubblico (pubblica fede). Dalle certazioni e dai certificati
vanno tenuti distinti: gli attestati, che sono atti amministrativi tipici che non creano la medesima certezza
legale degli atti di certazione n mettono in circolazione la certezza creata dagli stessi (es. di benemerenza);
le attestazioni atipiche, che sono atti che non creano alcuna certezza legale potendo dar luogo al max ad
una presunzione (es. attestati di frequenza ai corsi, di svolgimento dattivit di ricerca); gli atti di notoriet,
che sono atti, formati da un Pubblico Ufficiale (P.U.) su richiesta di un soggetto, dai quali risulta che la
notizia di determinati fatti diventata di pubblico dominio. La dichiarazione sostitutiva un atto del privato
ammesso nei soli casi previsti dallordinamento che alternativo e sostitutivo della certificazione pubblica,
dato che ne produce lo stesso effetto. Le dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati sia perch
non provengono da un ente pubblico, sia perch valgono solo nel singolo rapporto tra il cittadino e la P.A.,
sia infine perch non consistono nella trascrizione del contenuto di un pubblico registro. La mancata
accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri dufficio. Vi sono due tipi di
dichiarazioni sostitutive: la dichiarazione sostitutiva di certificazione, che il documento sostitutivo del
certificato che viene sottoscritto dallinteressato anche non in presenza del funzionario amministrativo
addetto; la dichiarazione sostitutiva dellatto di notoriet, che latto con cui il privato comprova, nel
proprio interesse e a titolo definitivo, tutti gli stati, fatti e qualit personali non compresi in pubblici registri,
albi ed elenchi, oppure tutti quelli riguardanti altri soggetti di cui egli abbia conoscenza diretta. La
dichiarazione pu riguardare anche la conformit alloriginale della copia di un atto o di un documento
conservato o rilasciato dalla P.A., di una pubblicazione o di un titolo di studio o di servizio. Occorre
precisare che le dichiarazioni sostitutive dellatto di notoriet, da produrre agli organi della P.A. o ai gestori
ed esercenti di pubblici servizi, vengono solo sottoscritte dagli interessati in presenza del dipendente
addetto, non essendo richiesta la loro autenticazione. La legge affida alla P.A. il compito di controllare la
veridicit delle dichiarazioni sostitutive mediante il raffronto tra il loro contenuto e quello degli atti di
certazione e precisa che tale controllo pu avvenire anche a campione. Leventuale non veridicit delle
dichiarazioni comporta, oltre allapplicazione delle sanzioni penali, anche la decadenza del beneficio che
consegue al provvedimento emanato in base alla dichiarazione non veritiera. Per finire va detto che le
dichiarazioni sostitutive posso essere utilizzate anche nei rapporti tra privati ed in tal caso, se vi il
consenso del dichiarante, la P.A. deve fornire la conferma scritta della corrispondenza della dichiarazione
alle risultanze dei dati da essa custoditi.

Lesercizio dei potere: norme di azione, discrezionalit e merito

Quando alla P.A. attribuito un potere essa deve agire in concreto per il perseguimento dellinteresse che
ne costituisce il fondamento (ad es. selezione del miglior candidato nel caso di concorso). Le modalit
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dellazione della P.A. sono individuate da norme giuridiche provenienti, oltre che dalla legge, anche dalla
stessa amministrazione la quale dispone di potere normativo, e vengono definite nome di azione proprio
perch hanno ad oggetto lazione dellamministrazione (le norme di relazione invece hanno ad oggetto la
risoluzione dei conflitti intersoggetivi). Ne deriva di conseguenza che spesso lazione della P.A. risulta essere
vincolata in tutto o in parte. La discrezionalit amministrativa pu essere quindi definita come lo spazio di
scelta che residua allamministrazione quando la normativa di azione non predetermini completamente
tutti i suoi comportamenti. Questo tipo di discrezionalit cd. discrezionalit pura pu riguardare la scelta
del se e del quando del provvedimento, quella del suo contenuto o degli altri profili dello stesso e va
effettuata alla stregua dellinteresse pubblico che informa lazione amministrativa, cercando di arrecare il
minor pregiudizio possibile agli altri interessi. Dalla discrezionalit pura va tenuta distinta la cd.
discrezionalit tecnica, che la possibilit di scelta che spetta alla P.A. allorch questa sia chiamata a
qualificare fatti suscettibili di varia valutazione e che si concreta di regola in un giudizio su fatti e situazioni.
Si pensi ad es. allaccertamento del pericolo o pregio artistico di un bene o della preparazione di un
candidato. Nel caso in cui si verifichi la coesistenza della discrezionalit pura e di quella tecnica si parla al
riguardo di discrezionalit mista. Si pensi ad es. allo scoppio di una epidemia bovina alla quale consegua
lordine di abbattimento degli animali infetti. Occorre precisare che le regole che presiedono allo
svolgimento della discrezionalit amministrativa non sono predefinite e possono riassumersi nel principio di
logicit-congruit, nel senso che la scelta deve risultare logica e congrua, tenendo conto dellinteresse
pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. In
pratica lessenza della discrezionalit risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi secondari
rispetto allinteresse pubblico, al fine di assumere la determinazione concreta. Linsieme delle soluzioni di
un determinato caso che scaturisce dalla valutazione discrezionale della P.A. e che compatibile con il
principio di congruit costituisce il cd. merito amministrativo, il quale di regola sottratto al sindacato del
G.A., essendo attribuita esclusivamente allamministrazione la scelta della soluzione ritenuta la pi
opportuna. Si tratta in pratica della conformit della scelta discrezionale alle regole di buona
amministrazione ovvero della rispondenza in concreto dellatto ai criteri di convenienza, opportunit ed
equit dellazione amministrativa.

Le fonti del diritto amministrativo

Le fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche. Nel diritto amministrativo si possono
evidenziare: fonti che producono norme di relazione, che sono quelle fonti che attribuiscono o riconoscono
gli enti pubblici e le loro situazioni giuridiche. Alla violazione di una norma di relazione consegue la lesione
di un diritto soggettivo la cui tutela affidata al G.O.; fonti che producono norme di azione, che sono quelle
fonti che riguardano le modalit di azione e di organizzazione amministrativa. Alla violazione di una norma
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di azione consegue la lesione di un interesse legittimo, con conseguente tutela del G.A. Nel diritto
amministrativo, accanto alle fonti nazionali, costituite dalla Costituzione, dalla legge ordinaria e dagli atti
aventi forza di legge, vi sono quelle comunitarie, costituite dalle direttive comunitarie, ed i regolamenti. La
prevalenza della normativa comunitaria rispetto a quella nazionale espressa dal meccanismo processuale
della disapplicazione della norma nazionale e conseguente applicazione di quella comunitaria, la quale
costituisce un dovere sia per il giudice amministrativo sia per la stessa P.A. I regolamenti sono atti
contenenti norme generali e astratte emanate da organi amministrativi dello Stato, della regione e degli
altri enti pubblici titolari del cd. potere normativo (fonti soggettivamente amministrative). Con lesercizio di
tale potere normativo lamministrazione pu quindi dettare parte della disciplina che essa stessa dovr
applicare nellesercizio dei propri poteri amministrativi. I regolamenti si distinguono a seconda dellorgano
da cui provengano in regolamenti governativi, regolamenti ministeriali e regolamenti degli enti pubblici. I
regolamenti governativi sono disciplinati dalla legge 400/1988, la quale richiede per la loro emanazione la
deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere dei Consiglio di Stato. Tali atti devono essere
espressamente denominati regolamenti, sono emanati con DPR e sono sottoposti al visto e alla
registrazione della Corte dei conti e alla pubblicazione sulla G.U. Occorre precisare che, ai sensi dellart. 117
cost. e salvo delega alle regioni, la potest regolamentare spetta allo Stato solo nelle materie di legislazione
esclusiva, mentre spetta alle regioni in ogni altra materia. I regolamenti governativi si distinguono in:
regolamenti esecutivi, che sono quelli che pongono le norme di dettaglio della legge o del decreto
legislativo da eseguire; regolamenti attuativi e integrativi, che sono quelli che sviluppano i principi posti
dalla legge e che sono adottabili solo al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale;
regolamenti indipendenti, che sono quelli emanati per disciplinare le materie in cui manchi la disciplina da
parte della legge o di atti aventi forza di legge purch non esista una riserva di legge; regolamenti di
organizzazione, che sono quelli che disciplinano lorganizzazione e il funzionamento delle pubbliche
amministrazioni secondo le disposizioni dettate dalla legge; regolamenti di delegificazione, che sono quelli
con cui una specifica previsione di legge consente al governo labrogazione di norme vigenti, per cui
leffetto abrogante da riferire alla legge che ne autorizza lemanazione e non al regolamento stesso. Un
massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione previsto per lattuazione di direttive comunitarie. I
regolamenti ministeriali ed interministeriali sono disciplinati dalla legge 400/1988, la quale richiede per loro
emanazione la comunicazione al PCM sentito il parere obbligatorio del Consiglio di Stato. Essi devono
essere espressamente qualificati come tali, non possono contenere norme contrarie ai regolamenti
governativi, devono trovare fondamento in una legge che conferisca espressamente al ministro il relativo
potere, devono essere attinenti alle materie di sua competenza e sono soggetti al visto della Corte dei conti
e alla pubblicazione sulla G.U. I regolamenti e gli statuti degli enti pubblici trovano fondamento
nellautonomia statutaria e regolamentare riconosciuta loro dal T.U. enti locali. Gli statuti comunali o
provinciali hanno un contenuto obbligatorio ed uno facoltativo, sono deliberati dai relativi consigli e sono
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soggetti alla pubblicazione sul bollettino ufficiale delle regioni. Essi si collocano in posizione di supremazia
rispetto ai regolamenti che sono adottati dal comune e dalla provincia nel rispetto dei principi fissati dalla
legge e dallo statuto. La potest regolamentare degli enti locali espressamente prevista dallart 117 cost.
per la disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Tale articolo pone in
realt una riserva di regolamento posta al riparo dalle ingerenze della legge statale e regionale. Non sono
invece fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le c.d. norme interne e la prassi. Un cenno
particolare meritano poi i T.U. che raccogliendo in un unico corpo tutte le norme che disciplinano una certa
materia non hanno carattere innovativo delle preesistenti fonti. Essi infatti sono formati da un'autorit che
non dispone di potest normativa e vanno inquadrati tra le mere fonti di cognizione che non modificano le
fonti raccolte. Nel caso invece in cui i T.U. siano stati compitati dal governo o da altra amministrazione essi
possono avere valore interpretativo interno non vincolante per i terzi e per il giudice. Sono invece delle
vere e proprio fonti di produzione i T.U. emanati da soggetti dotati di competenza normativa. Occorre
precisare che, per la formazione dei T.U. formati dal governo, necessaria apposita legge di delegazione
dell'esercizio del potere legislativo e che la legge riconosce potest normativa anche ad alcune autorit
indipendenti come ad es. la Consob, la Banca d'Italia o lautorit garante per le comunicazioni.




















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CAPITOLO 6: IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Introduzione

Il provvedimento latto con cui si conclude il procedimento amministrativo. L'emanazione del
provvedimento preceduta di regola da una serie di atti, fatti ed attivit diretti a tal scopo che danno luogo
al cd. procedimento amministrativo. Il procedimento, che pu definirsi come la forma della funzione, cio
come la forma esteriore con cui si manifesta il farsi dell'azione amministrativa, oppure come il passaggio
dallattribuzione del potere alla concreta produzione delleffetto finale, contraddistinto da una serie di atti
e di attivit. Esso trova fondamento in una serie di esigenze di diritto pubblico e cio nella necessit di
evidenziare le modalit delle scelte fatte dalla P.A. in vista dell'interesse pubblico; nell'importanza di
enucleare i vari passaggi che conducono alla determinazione conclusiva ai fini del sindacato del G.A.;
nell'esistenza di norme giuridiche, cui soggetta l'azione amministrativa (cd. nome di azione); nella
necessit di consentire agli interessati lintervento nellazione amministrativa per esporre il proprio punto
di vista. Occorre precisare che la legge 7/8/1990 n. 241 non contiene una disciplina completa ed esaustiva
del procedimento, limitandosi solo a specificarne e disciplinarne i principi e gli istituti pi importanti. La
legge 241 stata poi attualmente superata dalla riforma apportata con la legge cost. 3/2001 che ha aperto
la strada alla disciplina regionale sul procedimento. Oggi, infatti, la legge 241 pu vincolare le regioni solo
per la parte concernente i principi fondamentali della disciplina procedimentale relativa alle materie di
legislazione concorrente dato che per le materie di legislazione regionale vi il solo limite del rispetto della
Costituzione e dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (art. 117),
pur non escludendosi la possibilit di uno schema procedimentale minimo di matrice statale ai sensi
dell'art. 120 Cost.

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I principi enunciati dalla legge 241/990

L'art. 1 della legge 241/90 afferma che l'attivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed
retta da criteri di economicit, di efficacia e di pubblicit. L'azione economica quando il raggiungimento
degli obiettivi avviene con il minor impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali.
Leconomicit dellazione amministrativa si traduce in pratica nella necessit di evitare che la P.A. aggravi il
procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria, per
cui sarebbero di conseguenza illegittimi gli atti superflui come ad es. le duplicazioni ingiustificate di pareri.
L'efficacia il rapporto tra gli obiettivi prefissati e quelli conseguiti ed esprime la necessit che la P.A., oltre
al rispetto formale della legge, persegua nel miglior modo possibile le finalit ad essa affidate. La pubblicit
una conseguenza diretta della natura pubblica dell'amministrazione ed implica sia la necessaria
preordinazione dellattivit al soddisfacimento dinteressi pubblici, sia la necessaria trasparenza della stessa
e della sua azione agli occhi del pubblico. Applicazioni concrete del principio di pubblicit sono ad es. il
diritto di accesso ai documenti, la partecipazione al procedimento, lobbligo della motivazione del
provvedimento etc. Occorre precisare che, malgrado la legge 241 non richiami il concetto di efficienza (cio
il rapporto i tra mezzi impiegati e gli obbiettivi conseguiti), questo viene comunque garantito da altre
disposizioni e che un ulteriore principio potrebbe essere quello dell'azione in via provvedimentale dato che
la P.A. ha il dovere di concludere il procedimento con l'adozione di un provvedimento espresso essendovi in
mancanza prima la diffida e poi il ricorso al TAR, il quale provvede a nominare di un Commissario ad Acta.

Le fasi del procedimento

Il procedimento amministrativo deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle
operazioni che lo compongono. In esso si possono individuare tre fasi prefissate in linea di massima dalla
legge e cio la cd. fase preparatoria in cui vengono emanati gli atti che svolgono una funzione preparatoria
rispetto all'emanazione del provvedimento finale; la cd. fase decisoria in cui viene emanato l'atto o gli atti
aventi efficacia costitutiva delleffetto finale; la cd. fase integrativa dell'efficacia, che per solo eventuale
essendovi casi in cui essa manca ed il provvedimento diviene efficace dopo la fase decisoria. Il
procedimento si avvia con liniziativa e si conclude con lemanazione del provvedimento finale o con
lintegrazione della sua efficacia. Tra i due estremi del procedimento, e cio l'iniziativa da un lato e
l'emanazione del provvedimento finale o l'integrazione della sua efficacia dall'altro, vi sono i cd. atti
endoprocedimentali, i quali, oltre a far progredire il procedimento, contribuiscono anche a condizionarne la
scelta discrezionale finale o la produzione dell'effetto. Si pensi ad es. ai pareri, alle osservazioni, alle
memorie e alle valutazioni tecniche. La conoscenza delle fasi del procedimento importante dato che
leventuale illegittimit di uno dei suoi atti determina lillegittimit del provvedimento finale. Lo stesso
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dicasi nei casi di mancata adozione di un atto dovuto e di alterazione dell'ordine procedurale. Si pensi ad
es. allomissione o postdatazione di un parere obbligatorio rispetto allemanazione del provvedimento
finale. Va anche chiarito che, poich gli atti endoprocedimentali possono produrre anche degli effetti
esterni, consentita la impugnazione immediata se questi siano lesivi di situazioni giuridiche soggettive. Si
pensi ad es. allatto che determini larresto del procedimento.
Rapporti tra procedimenti amministrativi

Tra pi procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. Un primo tipo di rapporti
riguarda i cd. subprocedimenti cio quei procedimenti non autonomi preordinati allemanazione di uno
degli atti della serie che conduce al provvedimento finale ma che tuttavia finiscono per incidere sullo
stesso, essendo una fase del procedimento principale. I procedimenti si dicono invece connessi quando
l'atto conclusivo di un autonomo procedimento impugnabile di per s condiziona un altro procedimento
(connessione funzionale). La connessione pi importante costituita dalla cd. presupposizione. Si pensi ad
es. alla dichiarazione di pubblica utilit rispetto all'emanazione del decreto di esproprio o alladozione del
piano regolatore rispetto alladozione di misure di salvaguardia. Il presupposto in pratica una circostanza
che, pur non influendo sull'effetto giuridico finale, deve tuttavia necessariamente sussistere ai fini della
legittimit dellazione amministrativa. In altri casi lassenza di un provvedimento o il provvedimento di
diniego di un procedimento ad impedire la legittima conclusione di altro procedimento. Si pensi ad es. alla
richiesta di apertura di locali per lesercizio di una determinata attivit consentita solo a coloro che siano
iscritti in albi particolari. In altre ipotesi il provvedimento finale conclusivo di un procedimento ad ostare
all'emanazione di un certo provvedimento come ad es. un provvedimento di sanatoria che impedisce di
comminare la sanzione amministrativa. Vi sono infine dei casi in cui il nesso tra i procedimenti e di
consecuzione nel senso che i vari procedimenti sono paralleli e la soddisfazione delle aspirazioni del privato
subordinata alla conclusione dell'ultimo degli stessi. Si pensi ad es. allintervento su un immobile situato
in una zona soggetta a tutela paesaggistica per il quale occorrono sia labilitazione richiesta dalla disciplina
edilizia sia l'autorizzazione relativa ai beni paesaggistici e ambientali. Riguardo ai rapporti tra procedimenti
va anche precisato che la legge del 97 n. 59 impegna il Governo ad approvare appositi regolamenti di
delegificazione per ridurre il numero dei procedimenti amministrativi esistenti ed accorpare quelli che si
riferiscono alla stessa attivit. Tra gli es. pi significativi di accorpamento va ricordata la disciplina dello
sportello unico per le attivit produttive e quella dello sportello unico per l'edilizia.

L'iniziativa del procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo si apre con l'iniziativa che pu essere d'ufficio o ad istanza di parte.
L'iniziativa ad istanza di parte pu provenire da un privato se mira alla cura di interessi particolari, oppure
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da un soggetto o altro organo pubblico diverso da quello competente a provvedervi se mira alla cura di
interessi pubblici. In questultimo caso listanza consiste in un atto amministrativo e precisamente in una
proposta, che un atto diniziativa avente anche contenuto valutativo, con cui viene suggerito alla P.A.
l'esplicazione di una certa attivit e che pu essere o meno vincolante per la stessa; in una richiesta, che
un atto diniziativa con cui unautorit sollecita ad altro soggetto pubblico l'emanazione di un determinato
atto amministrativo. Le istanze, che, al pari degli altri documenti in entrata ed in uscita. possono essere
inviate anche tramite fax o via telematica, vengono protocollate e conservate unitamente agli stessi
nell'archivio definito corrente se si tratta di pratiche in corso di trattazione, di deposito se si tratta di
pratiche definite, storico se si tratta di pratiche definite da pi di 40 anni. Occorre precisare che, qualora le
istanze provenienti dai privati risultino erronee o incomplete, la P.A. prima di rigettarle ha il dovere di
procedere alla richiesta della rettifica e che, eccezion fatta per la proposta non vincolante, le varie istanze
comportano per la P.A. il dovere di procedere solo se il privato sia riconosciuto titolare di un interesse
protetto, dato che altrimenti il suo atto non si configura pi come una vera e propria istanza ma bens come
una denuncia, cio come un atto con cui si rappresenta alla P.A. una data situazione di fatto chiedendo
l'adozione di provvedimenti e/o misure. A differenza delliniziativa ad istanza di parte quella d'ufficio
invece prevista nelle ipotesi in cui linteresse pubblico esige che il soggetto pubblico si attivi
automaticamente in presenza di determinati presupposti, indipendentemente dalla sollecitazione
proveniente dai privati.

Dovere di concludere il procedimento

Ai sensi dellart 2 della legge 241, la P.A. ha il dovere di concludere il procedimento mediante l'adozione di
un provvedimento espresso nel termine fissato dalla legge o dai regolamenti o in mancanza in quello di 30
giorni decorrente dallinizio dufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se si tratta di
procedimento ad iniziativa di parte. Una volta che sia decorso tale termine senza che la P.A. abbia emanato
il provvedimento, il cittadino dispone di una serie di rimedi giuridici, dato che il ritardo pu causare
anzitutto una responsabilit dell'amministrazione per la lesione dinteressi meritevoli di tutela. In caso di
inerzia, il cittadino pu inoltre utilizzare lo specifico strumento del ricorso avverso il cd. silenzio
inadempimento, che rivolto ad ottenere un provvedimento espresso anche tramite la nomina giudiziale di
un commissario ad acta ed in alcuni casi lordinamento provvede ad attribuire poteri sostitutivi in capo ad
amministrazioni diverse da quelle competenti che siano restate inerti. Il ritardo nell'emanazione dellatto
amministrativo pu altres integrare un'ipotesi di illecito disciplinare a carico del dipendente che risponde
anche civilmente dei danni cagionati al privato. A tal fine l'interessato, decorsi 60 giorni dalla presentazione
dell'istanza, deve notificare allamministrazione e allimpiegato una diffida a mezzo di ufficiale giudiziario e
solo dopo che siano decorsi inutilmente 30 giorni dalla diffida possibile proporre l'azione di risarcimento.
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La stessa procedura prevista dalla legge anche in caso di omissione o ritardo di atti endoprocedimentali
da compiersi d'ufficio. Per concludere occorre precisare che, a parte la responsabilit civile e disciplinare, i
Pubblici Uffici (P.U.) e gli incaricati di pubblico servizio sono responsabili anche penalmente ai sensi dellart.
328 c.p., che vi sono casi previsti dalla stessa legge 241 in cui il termine max supera i 30 giorni ed infine che
nel nostro ordinamento vige il principio tempus regit actum, per cui i vari atti ed anche i provvedimenti
finali devono essere disciplinati dalla normativa vigente al momento della loro emanazione.

Il responsabile del procedimento

Lart. 5 della legge 241/90 disciplina la figura del responsabile del procedimento il quale svolge importanti
compiti sia nella fase di avvio dell'azione amministrativa sia nel procedimento nel suo complesso. Le P.A.
devono infatti determinare, per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza, l'unit
organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale nonch
delladozione del provvedimento finale. Dopo aver determinato con regolamento le singole unit
organizzative competenti, viene individuato, allinterno di ciascuna di essa, il responsabile del
procedimento, cio la persona fisica che agir in concreto. Il dirigente di ciascuna unit organizzativa
provvede ad assegnare a s o ad altri addetti all'unit la responsabilit dell'istruttoria, di ogni altro
adempimento inerente il singolo procedimento ed eventualmente anche delladozione del provvedimento
finale; fino a quando non vi sia stata tale assegnazione considerato responsabile del singolo
procedimento il funzionario preposto allunit organizzativa determinata (art. 4 l. 241/90). Le funzioni del
responsabile del procedimento sono indicate dallart. 6 dal quale emerge che egli svolge il ruolo di guida del
procedimento, di coordinatore dell'istruttoria e di organo dimpulso. In pratica il responsabile del
procedimento funge da punto di riferimento per i privati, per l'amministrazione procedente e per gli organi
delle altre amministrazioni, facendo cos venir meno il tradizionale limite dell'impersonalit degli pubblici
uffici. Si tratta, in particolare, del soggetto pubblico che instaura il dialogo con gli interessati al
procedimento, tramite la comunicazione dell'avvio del procedimento, e che lo prosegue anche nella fase
della partecipazione e dopo lemanazione del provvedimento finale, tramite le comunicazioni, le
pubblicazioni e le notificazioni previste dalla legge. Occorre rilevare che poich lart. 6 prevede
espressamente che il responsabile del procedimento adotti il provvedimento finale solo ove ne abbia la
competenza, si verificher la coincidenza tra costui e lorgano competente ad emanare il provvedimento
finale solo ove non vi sia stata lindividuazione dell'unit organizzativa da parte dell'amministrazione. Per
quanto riguarda infine i rapporti tra il responsabile del procedimento e i soggetti competenti ad emanare
gli atti endoprocedimentali, va detto che, poich questi svolge le funzioni di impulso, di stimolo e
dinformazione, non vi lautomatica attrazione della responsabilit civile, penale e disciplinare in capo alla
sua persona.
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Comunicazione dellavvio del procedimento

Lavvio del procedimento viene comunicato dal responsabile del procedimento ai soggetti che sono
destinatari diretti degli effetti del provvedimento finale, a quelli che debbono intervenirvi per legge, nonch
a quelli diversi dai destinatari diretti che potrebbero subirne un pregiudizio e che siano individuati o
facilmente individuabili. La comunicazione, che va fatta entro un termine ragionevole solo se non vi un
impedimento dovuto a particolari esigenze di celerit del procedimento, avviene di regola mediante
comunicazione personale, oppure con modalit differenti se, per il numero dei destinatari, essa risulti
impossibile o particolarmente gravosa e deve indicare lamministrazione competente, loggetto del
procedimento, lufficio e la persona del responsabile del procedimento e lufficio in cui si pu prendere
visione degli atti al fine di consentire agli interessati la partecipazione al procedimento. Leventuale
omissione della comunicazione di avvio del procedimento d luogo ad unillegittimit dello stesso
eccepibile solo dal soggetto nel cui interesse essa prevista ma la giurisprudenza esclude lobbligo di
comunicare l'avvio del procedimento quando si tratti di procedimenti caratterizzati da esigenze di celerit,
nonch di procedimenti ad istanza di parte e di attivit vincolata. Va anche chiarito che, quando si tratta di
procedimenti cautelari, viene consentita la comunicazione di avvio del procedimento anche dopo
lemanazione del provvedimento e che questa del tutto esclusa quando si tratti di procedimenti tributari
e quando lattivit della P.A. diretta allemanazione di atti normativi, amministrativi generali, di
programmazione e pianificazione.

Listruttoria procedimentale

L'istruttoria la fase procedimentale condotta dal responsabile del procedimento, volta ad accertare i fatti
e i presupposti del provvedimento, nonch ad acquisire e valutare gli interessi coinvolti dallesercizio del
potere. In particolare, i dati di fatto rilevanti sono individuati dall'amministrazione o rappresentati dai terzi
attraverso la partecipazione e sono di regola attestati da documenti, certificazioni o dichiarazioni presentati
o esibiti alla P.A. o da questa direttamente formati. Gli interessi vengono, invece, introdotti nel
procedimento attraverso l'iniziativa dellamministrazione procedente, l'acquisizione delle determinazioni di
altri soggetti pubblici, lindizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale. Occorre
rilevare che, poich nel nostro ordinamento vige il principio inquisitorio, la P.A. non di regola vincolata
dalle allegazioni contenute nelle istanze e richieste, per cui si pone il problema di individuare loggetto
dellattivit istruttoria. Generalmente si ritiene che se le norme identifichino esattamente la situazione di
fatto o la categoria dei fatti rilevanti, vi sar una minore discrezionalit dellamministrazione dovendo
questa limitarsi ad accertare la corrispondenza fra la situazione di fatto e lindicazione normativa, mentre,
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se le norme si limitino solo ad indicare linteresse pubblico che deve essere soddisfatto o se questo sia
ricavabile dal complesso delle disposizioni normative, vi sar una maggiore discrezionalit della stessa nello
svolgimento dellistruttoria. Naturalmente questa attivit di selezione ed evidenziazione dei fatti e degli
interessi non priva di limiti richiedendosi in particolare il rispetto del principio del non aggravamento del
procedimento, del criterio della pertinenza all'oggetto del procedimento, di quello delladeguata
motivazione dell'attivit istruttoria, nonch dei canoni di logicit e congruit delle decisioni istruttorie.

Modalit di acquisizione degli interessi

Lacquisizione al procedimento degli interessi rilevanti per la decisione finale pu avvenire sia tramite
l'iniziativa dell'amministrazione procedente, sia tramite l'iniziativa dei soggetti titolari degli stessi. Le vie per
la rappresentazione nel corso del procedimento sono essenzialmente tre: l'amministrazione procedente
pu richiedere a quella titolare dell'interesse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione;
lamministrazione procedente pu indire una conferenza di servizi per l'esame contestuale dei vari interessi
pubblici coinvolti nel procedimento, ai sensi dellart. 14 legge 241/90; lamministrazione titolare
dell'interesse pubblico da acquisire pu partecipare al procedimento. La conferenza istruttoria, indetta dal
responsabile del procedimento, consiste nella riunione dei rappresentanti delle rispettive amministrazioni
ognuno dei quali esprime il punto di vista dell'amministrazione rappresentata che confluir poi in una
determinazione concordata. Va precisato che le tre modalit di acquisizione degli interessi pubblici non
sono equivalenti, dato che mentre la partecipazione consente la rappresentazione degli interessi da parte
di soggetti pubblici solo quando dal procedimento possa derivarne un pregiudizio, la conferenza di servizi
pu invece essere indetta per esaminare gli interessi pubblici coinvolti anche quando dal provvedimento
finale possa derivare indirettamente un beneficio.

Partecipazione procedimentale

Per quanto riguarda la partecipazione al procedimento, va detto che ex art. 7 e 9 della legge 241/90, sono
legittimati ad intervenire nel procedimento i soggetti nei cui confronti il provvedimento finale destinato a
produrre effetti diretti, quelli che devono intervenirvi per la legge, quelli che subirebbero un pregiudizio dal
provvedimento purch individuati o facilmente individuabili (art. 7). Possono inoltre intervenire nel
procedimento i portatori di interessi pubblici o privati ed i portatori di interessi diffusi, costituiti in comitati
o associazioni, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento (art. 9). La differenza principale tra le
categorie di soggetti riguarda il modo con cui gli stessi vengono a conoscenza del procedimento dato che,
mentre per i soggetti di cui allart. 7 ci avviene mediante la comunicazione dell'avvio del procedimento,
per quelli di cui allart. 9 ci avviene mediante vie differenti.
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Gli statuti degli enti locali possono anche ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di
partecipazione prevedendo consultazioni, istanze, petizioni, proposte, referendum, azioni popolari, ed i
comuni e le province possono altres introdurre forme distruttoria pubblica orale aperta a tutti gli
interessati. Bench i due tipi di interveniente procedimentale siano definiti dalla dottrina i primi come parti
necessarie ed i secondi come parti eventuali, in realt lunica parte necessaria l'amministrazione
procedente cos come confermato anche dai particolari strumenti previsti dalla legge 241 per superare
linerzia dei soggetti pubblici tenuti per legge a partecipare al procedimento. Ai sensi dell'art. 13 della legge
241, le norme sulla partecipazione procedimentale non si applicano ai procedimenti volti allemanazione di
atti normativi, amministrativi generali, di programmazione e pianificazione, nonch ai procedimenti
tributari, e ci al fine di sottrarre tali atti dapplicazione generalizzata concernenti interessi diffusi e
collettivi dallingerenza di molteplici soggetti. La partecipazione procedimentale consiste in pratica nel
diritto di prendere visione dei relativi atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti che se
pertinenti all'oggetto del procedimento vanno obbligatoriamente valutati dalla P.A., per cui si tratta
essenzialmente di una partecipazione documentale pur non escludendosi anche forme distruttoria
pubblica orale. Naturalmente ai fini della partecipazione procedimentale la comunicazione di avvio del
procedimento un atto strumentale necessario per i soggetti di cui allart. 7 ed una miglior conoscenza
dello stato del procedimento avviene tramite l'esercizio del diritto di prendere visione dei relativi atti. La
partecipazione procedimentale, oltre a consentire ai privati di difendersi, svolge anche una funzione
collaborativa nei confronti della P.A., essendo strumentale alla pi congrua decisione finale, e pu altres
introdurre ipotesi di soluzione che arricchiscono il quadro delle possibilit tra cui verr operata la scelta
finale. In ogni caso va chiarito che i fatti rappresentati dagli intervenienti o deducibili dagli interessi
manifestati non vanno accettati acriticamente, ma richiedono una verifica da parte della P.A: che comporta
lesercizio di diverse attivit istruttorie.

Diritto di accesso ai documenti amministrativi

Poich la partecipazione offre ai soggetti legittimati la possibilit di prendere visione dei relativi atti e di
presentare memorie scritte e documenti, viene in rilievo listituto del diritto di accesso ai documenti
amministrativi, il quale, essendo collegato con il principio di trasparenza, ha una sua autonomia rispetto al
procedimento e pu essere esercitato anche dopo la conclusione dello stesso. La legittimazione allesercizio
del diritto di accesso spetta, in primo luogo, a tutti quelli che hanno titolo per partecipare al procedimento
e quindi non solo ai titolari di diritti soggettivi o interessi legittimi, ma anche ai titolari di meri interessi
procedimentale ed in secondo luogo, ai sensi dellart. 22 legge 241, anche ai titolari di interessi per la tutela
di situazioni giuridicamente rilevanti, come ad es. i titolari di interessi diffusi e collettivi. Il diritto di accesso
si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti
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pubblici e dei gestori di pubblici servizi, e riguarda tutti i documenti amministrativi e cio, ai sensi dellart.
22, non solo quelli che sono scritti su supporto cartaceo, ma anche quelli rappresentati graficamente,
fotocinematografica-mente, elettromagneticamente o in altro modo, che siano stati formati dalle P.A. o
comunque utilizzati ai fini dell'attivit amministrativa. Laccoglimento della richiesta di accesso a un
documento comporta anche la facolt di accedere agli altri documenti richiamati nello stesso e
appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni previste dalla legge o dai regolamenti.
Anche se di regola la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata, deve indicarne gli estremi o gli
elementi che ne consentano l'individuazione e deve far constatare l'identit del richiedente, non esclusa
tuttavia anche la possibilit di una richiesta informale verbale fatta all'ufficio dell'amministrazione centrale
o periferica competente. La richiesta formale va fatta con atto scritto, va accolta con un atto particolare
previsto dalla legge e pu essere prescelta dal richiedente, ovvero imposta dall'amministrazione in alcuni
casi tassativamente indicati. Occorre precisare che leventuale richiesta formale presentata ad
amministrazione diversa da quella competente comporta il dovere di questultima di trasmetterla a quella
competente e che, mentre leventuale assenza di motivazione comporta il rifiuto dell'accesso, la semplice
irregolarit o incompletezza della domanda comporta invece allobbligo della P.A. di darne comunicazione
al richiedente entro 10 giorni, mediante lettere raccomandata con avviso di ricevimento o con altro mezzo
idoneo. In seguito al ricevimento della richiesta di accesso l'amministrazione pu: invitare il richiedente a
presentare istanza formale al posto di quella informale; rifiutare o limitare l'accesso con adeguata
motivazione; differire l'accesso ai documenti, se la loro conoscenza impedisca o ostacoli gravemente lo
svolgimento dell'azione amministrativa; non pronunciarsi sulla richiesta ed in tal caso, decorsi 30 giorni la
stessa sintende respinta; accogliere listanza. In caso di accoglimento dellistanza, il richiedente o persona
da lui incaricata esercitano il diritto di accesso presso l'ufficio indicato nell'atto di accoglimento tramite
lesame gratuito del documento ed estrazione della relativa copia previo rimborso dei costi e dei diritti di
segreteria, ma non esclusa anche una possibile trasmissione via telefax domicilio degli stessi. Occorre
precisare che lart 24 della legge 241 sottrae al diritto di accesso alcune categorie di documenti come ad es.
i documenti coperti da segreto di Stato, quelli relativi agli atti preparatori dei provvedimenti, quelli connessi
alla tutela di alcuni interessi particolari espressamente indicati e quelli connessi alla tutela della riservatezza
dei terzi. (cd. Privacy). In particolare, quando vi siano esigenze di riservatezza, la legge 241 impone
allamministrazione procedente una ponderazione tra interessi contrapposti (trasparenza e riservatezza)
precisando che va comunque garantita agli interessati la visione degli atti procedimentali necessari per
curare o difendere i loro interessi. Bench la legge 675 del 96 sulla tutela della privacy disciplini poi
compiutamente i rapporti tra le due normative non vi comunque molta chiarezza per ci che concerne i
cd. dati sensibili, cio quelli idonei a rivelare l'origine etnica e razziale, le convinzioni religiose e filosofiche,
le opinioni politiche, dato che di regola si richiede, per la loro diffusione e comunicazione, il consenso
scritto dellinteressato, l'autorizzazione del garante e, se si tratta di enti pubblici, anche una specifica
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autorizzazione prevista dalla legge. Per concludere, va ricordato che lart 25 della legge 241 prevede una
particolare tutela giurisdizionale del G.A. contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso. Nei casi
di rifiuto-differimento si pu richiedere di riesaminare la determinazione negata, entro 30 giorni, al
difensore civico (se si agisce contro enti locali o regionali) o ad una speciale Commissione di vigilanza per
l'accesso ai documenti (c.d. Cada, se si agisce contro amministrazioni statali).

Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni

Per poter essere rilevanti nel procedimento i fatti devono essere accertati dall'amministrazione procedente
o altra amministrazione. A tal fine, lamministrazione pone in essere atti dichiarativi, cio atti costituiti da
dichiarazioni di scienza finalizzate ad apprendere. Si tratta in pratica dei cd. accertamenti o acclaramenti,
cio di dichiarazioni relative a fatti semplici meramente constatati che, essendo esercizio di un potere
strumentale, producono solo effetti endoprocedimentali. Dagli accertamenti vanno tenute distinte le
valutazioni tecniche, volte ad accertare la sussistenza dei fatti le quali fanno riferimento a fatti complessi
per la cui qualificazione non basta una semplice attivit dapprendimento e la conseguente dichiarazione di
scienza, ma occorre invece un'attivit di valutazione, cio la formulazione di un giudizio estimativo frutto di
esercizio di discrezionalit tecnica. Quando la valutazione tecnica riguarda un momento del procedimento
amministrativo essa , al pari degli accertamenti, esercizio di un potere strumentale e produce solo effetti
endoprocedimentali. L'art. 17 della legge 241 si riferisce alle valutazioni tecniche richieste ad appositi
organi o enti che non vi abbiano provveduto entro 90 giorni dal ricevimento della richiesta o in quello
specificamente previsto dalla legge e prevede che il responsabile del procedimento ha lobbligo di chiedere
le suddette valutazioni ad altri organi della P.A. o ad altri enti pubblici dotati di qualificazione e capacit
tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari. La suddetta disciplina non si applica tuttavia alle
valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale,
paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini. Lart. 17 si occupa anche del caso in cui l'ente o
l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie all'amministrazione procedente e prevede, cos
come stabilito in tema di pareri, la possibilit dinterruzione del termine per una sola volta e la produzione
della valutazione entro 15 giorni dalla ricezione degli elementi istruttori da parte dell'amministrazione
interessata. Diversamente da quanto accade in tema di pareri, qui leventuale mancata acquisizione della
valutazione tecnica non consente la prosecuzione del procedimento, essendovi esigenze di completezza
dellistruttoria ed escluso allamministrazione procedente di sostituire il giudizio espresso dall'organo o
ufficio tecnico, tranne che in alcuni casi espressamente previsti dalla legge, essendovi una sorta di riserva di
valutazione tecnica in capo ad alcuni organi ed enti.

Le attivit istruttorie dirette allaccertamento dei fatti
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L'istruttoria governata dal responsabile del procedimento, il quale nellaccertamento dei fatti, utilizza
uffici o servizi tecnici di altre amministrazioni. Generalmente si ritiene che i poteri istruttori del
responsabile del procedimento siano connaturati alla titolarit del potere di provvedere e che unapposita
norma di legge che li attribuisca in modo separato sia necessaria solo per quei poteri che incidono sulla
sfera giuridica dei terzi, richiedono essendovi il principio di tipicit e nominativit dei poteri amministrativi.
Occorre precisare che listruttoria non si esaurisce nel compimento di alcuni atti istruttori previsti
obbligatoriamente dalla legge, essendo consentito allamministrazione di porre in essere tutti gli ulteriori
atti che reputa necessari per completare listruttoria ritenuta insoddisfacente o lacunosa. Va anche chiarito
che la possibilit di estensione dei mezzi istruttori da parte dellamministrazione incontra il solo limite del
rispetto del principio di non aggravamento del procedimento e che le risultanze degli stessi vengono di
regola liberamente valutate dallamministrazione, non essendovi in linea di massima prove vincolanti. Tra i
mezzi istruttori possiamo ricordare: lesibizione di validi documenti di identit o di riconoscimento;
lacquisizione diretta di documenti, disciplinata dal T.U. in materia di documentazione amministrativa e
dallart 18 legge 241/90, che prevede il dovere del responsabile del procedimento di acquisire d'ufficio i
documenti attestanti fatti, stati e qualit dichiarati dall'interessato gia in possesso dell'amministrazione
procedente o di altra P.A. ovvero di copia degli stessi; la produzione di certificati, di documenti o di
autocertificazioni o delle loro copie autentiche; linchiesta amministrativa, che un istituto diretto ad
unacquisizione di scienza relativa ad un evento straordinario non conoscibile con la normale attivit
ispettiva e che si conclude di regola con una relazione. Essa viene generalmente svolta da un organo
collegiale istituito ad hoc, che deve provvedervi entro un certo termine, per cui occorre un provvedimento
che dispone l'inchiesta e che attribuisca l'incarico; lispezione, che un insieme di atti, di operazioni o di
procedimenti diretti ad unacquisizione di scienza, avente ad oggetto un comportamento di persone. Essa
viene svolta di regola da un organo o ufficio interno dellamministrazione e non istituito ad hoc e si
conclude con una relazione, un rapporto o un verbale. Sia lispezione che linchiesta sono spesso
strumentali a procedimenti di controllo o si inseriscono in rapporti organizzativi in cui la soggezione alla
potest ispettiva permanete. La distinzione tra ispezione e inchiesta, che netta in teoria, diviene ardua
nei fatti, specie se si considera che vi sono casi eccezionali di ispezioni straordinarie e di inchieste svolte da
organi o uffici non straordinari.

La fase consultiva

Acquisiti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti per la stessa, lamministrazione
deve valutare tale materiale istruttorio. In alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti
emanati da appositi uffici o organi che danno luogo al cd. sub-procedimento consultivo della fase
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istruttoria. Si tratta di uffici ed organi di regola collegiali dotati di particolari preparazione e competenza
tecnica la cui attivit diretta a fornire valutazioni e giudizi su varie questioni in vista delle scelte finali
adottate da altri. Gli atti di tale attivit consultiva hanno contenuto di giudizio e sono denominati pareri. Il
giudizio, che si esprime con un parere, attiene, non solo a valutazioni tecniche, ma pu investire anche
l'apprezzamento di interessi pubblici. I pareri si distinguono in: obbligatori, se la loro acquisizione
prescritta dalla legge; facoltativi, se la loro acquisizione avviene su richiesta dellamministrazione purch ci
non comporti un ingiustificato aggravamento del procedimento; conformi, se si tratta dei pareri che
lasciano all'amministrazione la possibilit di decidere se provvedere o meno; se essa provvede non pu
per disattenderli; semivincolanti, se possono essere disattesi mediante l'adozione del provvedimento di
un organo diverso da quello che di norma dovrebbe emanarlo; vincolanti, se si tratta di pareri obbligatori
che possono essere disattesi dall'amministrazione solo se ritenuti illegittimi. Il sub-procedimento
consultivo, disciplinato dall'art. 16 della 241 del 90, inizia con la richiesta di parere, consistente nella
formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del problema, con la discussione, con la determinazione
e con la redazione, per poi concludersi con la comunicazione all'autorit richiedente. Poich il parere va ad
arricchire il quadro istruttorio, nel caso in cui lamministrazione procedente decida di disattendere il parere
essa deve adeguatamente motivare tale scelta. Mentre in caso di pareri obbligatorio il termine max di 45
giorni, in caso di pareri facoltativi gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle
amministrazioni richiedenti del temine entro il quale il parere sar reso, decorso il quale termine, se non
siano state rappresentate esigenze istruttorie, lamministrazione richiedente pu procedere
indipendentemente dallacquisizione del parere, in applicazione del principio di non aggravamento del
procedimento, o attendere il parere tardivo. Questa disciplina non si applica per nei casi in cui il parere
debba essere reso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della
salute dei cittadini, essendovi una disciplina analoga a quella dettata per le valutazioni tecniche nel caso in
cui sussista una valutazione positiva di impatto ambientale. Accanto ai pareri ed alle valutazioni tecniche
c anche il nullaosta: il parere espressione della funzione consultiva e comporta di norma un consiglio in
ordine agli interessi che l'amministrazione procedente deve tutelare; le valutazioni tecniche attengono
invece ad uno o pi presupposti dell'agire che debbono essere appunto valutati nel corso dell'istruttoria; il
nullaosta un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse differente da quello
curato dall'amministrazione procedente.

La fase integrativa dell'efficacia

Lefficacia del provvedimento conclusivo del procedimento spesso subordinata al compimento di
determinate operazioni, al verificarsi di certi fatti o allemanazione di ulteriori atti. Ci comporta che il
provvedimento (ed in generale l'atto) pu essere perfetto, avere cio tutti gli elementi prescritti per la sua
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esistenza, ma non efficace. Dall'efficacia va tenuta distinta la validit, cio la conformit dellatto e
dell'attivit amministrativa necessaria per la sua adozione alla legge, per cui latto pu dunque essere
illegittimo ma efficace, ovvero legittimo ma ancora inefficace. Le operazioni che condizionano l'efficacia del
provvedimento, confluenti nella cd. fase procedimentali integrativa dell'efficacia, si riferiscono ad alcune
forme di pubblicit, agli atti di adesione dei privati e agli atti di controllo. Se l'efficacia dell'atto risulta
sospesa in attesa dell'esito del controllo, si tratta di unipotesi di controllo preventivo, mentre se il controllo
non impedisce l'efficacia del provvedimento, fungendo solo da condizione risolutiva della stessa, si tratta di
unipotesi di controllo successivo. Va precisato che attualmente vi la tendenza legislativa di ridurre
l'ambito degli atti sottoposti a controllo preventivo dato che tale meccanismo paralizza l'azione
amministrativa. Anche se il controllo avviene sempre dopo lemanazione del provvedimento, da tale data
che deve essere valutato il rispetto dei termini del procedimento. Il controllo d luogo ad un sub-
procedimento che si svolge in varie fasi e precisamente: nella trasmissione dell'atto allorgano di controllo;
nellistruttoria dellatto di regola in contraddittorio con il suo autore; nelladozione della misura; nella
comunicazione dellatto di controllo. Generalmente la legge prevede che il decorso di un certo termine
senza che l'organo controllante adotti misure repressive comporti l'esito positivo del controllo. Il controllo
va comunque esercitato entro il termine fissato e non pu essere esercitato una seconda volta. In tema di
misure repressive merita particolare attenzione lannullamento dell'atto soggetto a controllo preventivo di
legittimit dato che non si tratta di un provvedimento ma bens di un atto endoprocedimentale e dato che
in questi casi gli effetti dellatto non si sono ancora prodotti. Gli altri atti e operazioni che confluiscono nella
fase integrativa dell'efficacia sono alcune tra le operazioni di partecipazione. In particolare ci accade per
gli atti recettizi quali ad es. gli atti normativi, quelli che devono per legge essere comunicati ai destinatari
(provvedimenti dei ricorsi gerarchici); quelli che impongono obblighi al destinatario (ordini, intimazioni),
quelli che richiedono ai fini delleffetto la loro la comunicazione ai destinatari (invito a partecipare ad una
gara) e pi in generale quelli che richiedono un fare o un fare del privato ai fini della soddisfazione
dell'interesse affidato alla cura dell'amministrazione. Diversamente da quanto accade nellipotesi del
controllo, le misure di partecipazione condizionanti lefficacia comportano che gli effetti dellatto si
producono dal momento in cui si verifica la situazione di conoscibilit e non dalla sua emanazione. Gli
eventuali vizi o irregolarit delle operazioni di partecipazione non si trasmettono all'atto recettizio, ma
questo non produrr effetti se non viene rinnovata la fase della comunicazione. Per concludere vanno
ricordate le altre misure di partecipazione, costituite da comportamenti finalizzati a portare gli atti giuridici
nella sfera di conoscibilit del destinatario e dai quali decorrono i relativi termini di impugnazione. Si tratta
in particolare della pubblicazione, che destinata ad una generalit di individui non contemplati nell'atto
stesso; della pubblicit, destinata ad una generalit di individui e caratterizzata dalla predisposizione di
registri pubblici che consentono la permanenza dello stato di conoscibilit dell'atto da comunicare; della
comunicazione individuale, rivolta dallautore dallatto ad un destinatario individuato e che avviene di
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regola mediante trasmissione con piego raccomandato con avviso di ricevimento o talvolta anche
oralmente; della convocazione, consistente nell'invito al destinatario di recarsi presso un ufficio per
ricevere un documento previo rilascio di una dichiarazione. Talune di queste operazioni sono effettuate
secondo procedure formali ad opera di particolari soggetti (messi comunali, ufficiali giudiziari). Si tratta
delle cd. notificazioni caratterizzate dalla interposizione tra autore e destinatario dell'atto di un soggetto
terzo e qualificato, denominato agente notificatore che documenta a ricevimento dell'atto. La notificazione
tradizionalmente disciplinata dal r.d. 642/1907 e dai regolamenti delle varie amministrazioni, i quali
prevedono recentemente anche luso di strumenti telematici. Le comunicazioni, le pubblicazioni e le
notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti sono curate dal responsabile del procedimento. Poich,
ex art 3 della legge 241/90, lamministrazione ha lobbligo di indicare in ogni atto notificato al destinatario il
termine e l'autorit cui possibile ricorrere, si ritiene in giurisprudenza che la sua eventuale violazione
comporti solo una mera irregolarit che non d luogo allillegittimit dellatto e tanto meno alla
sospensione dei termini per ricorrere contro il provvedimento.






















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CAPITOLO 7: LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

L'atto complesso, il concerto e l'intesa

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L'amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria pu essere
costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo monocratico o collegiale, da un
fatto (silenzio), ovvero da un accordo. Quando la fase decisoria costituita da pi atti (monocratici) o
deliberazioni (collegiali) preliminari determinativi del contenuto del provvedimento finale, si assiste
all'adozione, da parte di un organo, di un atto che, per produrre effetti, deve essere esternato da un altro
organo. L'atto del primo organo quindi determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma non
costitutivo degli effetti. Si pensi ad es. al nullaosta, o al parere favorevole. Quando ci accade bisogna
distinguere il caso in cui la determinazione preliminare e latto finale rimangono separati, dal caso in cui
essi si fondono in un medesimo atto dando, luogo al cd. atto complesso, formato da pi manifestazioni di
volont di pari dignit attinenti alla fase decisoria e convergenti verso un unico fine. L'interdipendenza tra
le parti dell'atto complesso comporta che sufficiente l'illegittimit di una di esse per determinarne
l'annullabilit dellatto nel suo complesso. Simile al modello dellatto complesso il concerto, istituto che si
riscontra di norma nelle relazioni tra organi dello stesso ente. In particolare l'autorit concertante, che la
sola ad avere il potere diniziativa, elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette all'autorit
concertata, che si trova in posizione di parit rispetto alla prima. Il consenso delle autorit concertate
condiziona l'emanazione del provvedimento. Tale consenso espresso con atto che, a differenza del
modello dell'atto complesso, non si fonde con quello dell'amministrazione procedente, che l'unica ad
adottare l'atto finale. L'intesa viene, invece, raggiunta di regola tra enti differenti ad es. tra Stato e Regione
ai quali viene poi imputato l'effetto. Analogamente al concerto un'amministrazione deve chiedere l'intesa
ad altra autorit il cui consenso condiziona l'atto finale.

La conferenza di servizi c.d. decisoria

Lintervento di un'amministrazione nel corso di un procedimento previsto di regola al fine di subordinare
la scelta finale alla compatibilit dell'interesse di cui essa portatrice e che non pu dunque essere
sacrificato. La legge, pur ritenendo necessario il consenso di pi amministrazioni, ai fini della definizione del
procedimento consente che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della decisione finale possano
essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza di servizi, disciplinata dall'art. 14 della
legge 241/90 (cd. conferenza decisoria) e circoscritta ai casi in cui sia necessario acquisire intese, concerti,
nullaosta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche che, sebbene formalmente
richiesti, non siano stati ottenuti entro quindici giorni dallinizio del procedimento. Il provvedimento finale
conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza sostituisce a tutti gli effetti ogni
autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato, di competenza delle
amministrazioni partecipanti o invitate a partecipare. La conferenza di servizi, che viene indetta dal
responsabile del procedimento e tende ad un accordo tra amministrazioni, non d luogo ad un organo
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collegiale, sia perch ha una struttura variabile, sia perch i rappresentanti delle amministrazioni vi
partecipano nell'esercizio delle funzioni amministrative dell'ente di competenza, sia infine perch gli effetti
sono imputati alle singole amministrazioni e non gi alla conferenza. Va, comunque, precisato che l'art. 14-
quater della legge 241 consente che la determinazione conclusiva del procedimento possa essere
comunque assunta dall'amministrazione procedente sulla base della maggioranza delle posizioni espresse
in sede di conferenza di servizi e che vi sono dei casi in cui la determinazione finale pu essere assunta
dalla sola amministrazione procedente se i lavori della conferenza non siano conclusi nel termine stabilito.
La conferenza decisoria di cui abbiamo parlato viene definita interna essendovi anche un modello di
conferenza di servizi decisoria esterna, convocabile dall'amministrazione competente per l'adozione del
provvedimento finale anche su richiesta dellinteressato, quando l'attivit del privato sia subordinata ad atti
di consenso denominati di competenza di pi amministrazioni pubbliche. Con tale conferenza quindi
possibile acquisire atti esterni rispetto al singolo procedimento. L'art. 14 ter disciplina il procedimento della
conferenza di servizi, prevedendo regole che mirano a garantire la celere e positiva conclusione del sub-
procedimento caratterizzato anche dalla presenza di una vera e propria fase istruttoria. In particolare esso
stabilisce: che la conferenza assuma le determinazioni relative all'organizzazione dei propri lavori a
maggioranza dei presenti; che la convocazione alla prima riunione pervenga anche per via telematica o
informatica almeno dieci giorni prima della relativa data, per consentire alle amministrazioni impossibilitate
di chiederne il differimento; che le amministrazioni stabiliscano il termine per l'adozione della decisione
conclusiva che non pu superare i 90 giorni; che ogni amministrazione partecipi, con un unico
rappresentante legittimato dall'organo competente, ad esprimere in modo vincolante la volont su tutte le
decisioni di competenza della stessa; che, in sede di conferenza, possibile chiedere una sola volta
chiarimenti o ulteriore documentazione ai proponenti dell'istanza o ai progettisti i quali dovranno poi
essere forniti entro 30 trenta giorni. La legge prevede meccanismi volti a garantire la conclusione dei
procedimento ed a superare l'inerzia o l'assenza dei soggetti pubblici coinvolti. In particolare: si considera
acquisito l'assenso dell'amministrazione il cui rappresentante non abbia espresso definitivamente la
volont dell'amministrazione rappresentata e non abbia notificato all'amministrazione procedente il
proprio motivato dissenso entro 30 giorni dalla ricezione dalla determinazione conclusiva del
procedimento, ovvero impugnato la stessa in egual termine (cd. assenza-assenso); in caso di inerzia, o
meglio di mancato rispetto dei termine stabilito per la conclusione dei lavori, l'amministrazione assume la
determinazione di conclusione del procedimento sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in
sede di conferenza; in caso di dissenso, lamministrazione assume la determinazione di conclusione del
procedimento sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza. La
determinazione immediatamente esecutiva. Occorre precisare che il dissenso deve essere manifestato
nella conferenza, deve essere congruamente motivato, deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche
progettuali necessarie ai fini dell'assenso e non pu riferirsi a questioni connesse che non costituiscono
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oggetto della conferenza. Per concludere va precisato che prevista una disciplina particolare per i casi di
dissenso manifestato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del
patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e che vi sono altres dei casi in cui la conferenza di
servizi obbligatoria (ad es. in ipotesi di mancato ottenimento degli atti di assenso formalmente richiesti).

Il silenzio

Il silenzio l'inerzia dell'amministrazione. Il nostro ordinamento conosce varie forme di silenzio: Il silenzio-
inadempimento (silenzio-rifiuto) un mero fatto che si realizza quando l'amministrazione avente il dovere
giuridico di emanare latto amministrativo ometta di provvedervi senza che vi sia una particolare
attribuzione legislativa di significato a tale inerzia. Il silenzio pu ritenersi formato alla scadenza del termine
fissato per la conclusione del procedimento, dalla cui data pu proporsi il ricorso giurisdizionale, volto ad
ottenere una pronuncia con cui il giudice ordina all'amministrazione di provvedere entro un termine di
regola non superiore a 30 giorni. Occorre precisare che, poich non vi stato esercizio del potere,
l'amministrazione pu provvedere anche successivamente alla formazione del silenzio. Il silenzio-rigetto si
forma quando l'amministrazione alla quale sia stato indirizzato un ricorso amministrativo rimanga inerte. In
tal caso il ricorso si ritiene respinto trascorsi novanta giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico. Il
silenzio-significativo si forma quando, a seguito di istanza del privato titolare di un interesse pretensivo,
lordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equivalente all'emanazione di un
provvedimento favorevole (silenzio-assenso) o di diniego (silenzio diniego). Come facile notare, a
differenza dei primi due casi, qui l'ordinamento collega all'inerzia un determinato valore provvedimentale.
Mentre i casi di silenzio-diniego sono pochi (si pensi ad es. al diniego conseguente allinutile decorso del
termine di 60 giorni dalla richiesta della concessione o dell'autorizzazione in sanatoria), i casi di silenzio-
assenso sono abbastanza numerosi. Il silenzio-assenso disciplinato in via generale dall'art. 20 della legge
241/90, il quale dispone che esso pu formarsi solo nei casi tassativamente indicati dalla normativa
introdotta successivamente tramite regolamento.

La denuncia di inizio attivit

Listituto della denuncia di inizio attivit (DIA), disciplinato dall'art. 19 della legge 241/90, si occupa dei casi
in cui l'esercizio di un'attivit privata sia subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta,
permesso o altro atto di consenso comunque denominato, il cui rilascio dipenda esclusivamente
dall'accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l'esperimento di prove a ci destinate che
comportino valutazioni tecniche discrezionali e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per
il rilascio degli stessi. In tale ipotesi l'atto di consenso viene sostituito dalla DIA da parte dell'interessato alla
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P.A. competente, attestante l'esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente
accompagnata dall'autocertificazione dellesperimento di prove a ci destinate ove previste. Sono escluse
da tale disciplina le concessioni edilizie ed alcune autorizzazioni previste da leggi particolari. Unico onere
del privato previsto dallart. 19 quindi quello di comunicare l'avvio dell'attivit con un atto, che non una
domanda ma uninformativa, al quale viene subordinato l'esercizio del diritto. A differenza di quanto
accade nei procedimenti autorizzatori, la P.A. non esercita qui il tradizionale potere permissivo preventivo
ma un potere di verifica e di controllo successivo, che viene esercitato dufficio di regola entro e non oltre
60 giorni dalla presentazione della DIA. Occorre precisare che il potere di controllo non costituisce esercizio
di autotutela, dato che la P.A. si limita a riscontrare la corrispondenza della dichiarazione del privato alla
normativa, senza operare ponderazioni tra l'interesse pubblico e quello del privato e che il potere di verifica
pu sfociare nellinvito a conformare l'attivit, ovvero nel divieto di prosecuzione dell'attivit sotto pena di
sanzione ex art. 650 c.p., seguito poi dalla rimozione dei suoi effetti.

Atto e provvedimento amministrativo

Latto amministrativo viene definito come qualsiasi manifestazione di volont, desiderio, giudizio o
conoscenza proveniente da una P.A. nell'esercizio di una potest amministrativa. Tra gli atti amministrativi
riveste peculiare importanza il provvedimento, che latto emanato dall'organo monocratico o collegiale
competente, con il quale si chiude il procedimento amministrativo e che il solo dotato di effetti sul piano
dell'ordinamento generale. La distinzione tra provvedimenti e gli altri atti amministrativi dipende dunque
dalla produzione o meno di tali effetti e comporta conseguenze importanti in primis sotto il profilo
processuale. Si pensi ad es. all'impugnabilit diretta dei primi ed alla loro possibilit di essere disapplicati.
Gli atti non provvedimentali producono quindi un effetto giuridico, che si esaurisce allinterno
dellamministrazione proprio perch insuscettibili di incidere su situazioni giuridiche di terzi, riconosciute e
protette dall'ordinamento in primo luogo nei confronti della P.A. Tali atti (quali pareri, proposte, valutazioni
tecniche, intimazioni, diffide e cos via) hanno, in linea di massima, funzione strumentale o accessoria
rispetto ai provvedimenti. Occorre precisare che la P.A. pu anche porre in essere comportamenti
giuridicamente rilevanti che non sono atti giuridici e quindi atti amministrativi in senso proprio, dato che
non esprimono manifestazioni, dichiarazioni o pronunce di volont, di desiderio o di rappresentazione. Si
tratta in particolare di operazioni materiali, in esecuzione di atti o di doveri scaturenti da norme, come
sopralluoghi, misurazioni e cos via, e di misure di partecipazione, volte a portare atti nella sfera di
conoscibilit dei terzi. Il provvedimento , al pari del potere di cui espressione, tipico e nominato e non d
luogo ad effetti retroattivi. Per quanto riguarda la struttura del provvedimento, esso composto di regola:
dalla intestazione, nella quale indicata l'autorit emanante; dal un preambolo, introdotto da formule del
tipo: dato atto che, premesso che, visto etc , in cui sono enunciate le circostanze di fatto e di diritto che
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hanno portato alla sua emanazione; dalla motivazione, la quale indica le ragioni giuridiche e i presupposti di
fatto del provvedere; dal dispositivo, introdotto di regola da espressioni del tipo: ordina, delibera,
autorizza, revoca etc., che rappresenta la parte precettiva del provvedimento e contiene contenete la
concreta statuizione posta in essere dall'amministrazione. Ai fini interpretativi, oltre alla struttura del
provvedimento, bisogna considerare che: sono rilevanti anche alcuni elementi estrinseci, quali gli atti
preparatori, concomitanti e successivi; irrilevante la denominazione data all'atto; si applicano alcune
norme previste dal codice civile per l'interpretazione del contratto; non ammissibile l'interpretazione
autentica vincolante per i terzi da parte dell'amministrazione autrice dell'atto. Leventuale nuova
interpretazione fornita dall'amministrazione difforme dal provvedimento interpretato vale quindi solo
come provvedimento nuovo e modificativo avente valore solo per il futuro. Componente fondamentale del
provvedimento la volont intesa come volont procedimentale. La legge imputa di regola il
provvedimento ad una persona giuridica (ente pubblico) diversa dalla persona fisica che materialmente lo
produce. In sostanza, imputazione psicologica e imputazione giuridica non sono coincidenti, per cui la
volont della persona fisica diversa da quella che si suole chiamare volont oggettiva e spersonalizzata
dell'atto che frutto di interpretazione. Il provvedimento amministrativo ha come caratteristica essenziale
il potere di incidere favorevole o sfavorevole su altrui situazioni soggettive a prescindere dalla volont del
destinatario (cd. autoritativit). Da quanto detto ne deriva che il provvedimento sempre caratterizzato dal
perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano
dell'ordinamento generale. Se l'amministrazione pu produrre, in caso puntuale e concret,o una vicenda
giuridica ci significa che il legislatore ha riconosciuto prevalente, sullinteresse del privato, linteresse
pubblico, per cui vi lesigenza di una previa definizione del tipo di vicenda giuridica prodotto dall'esercizio
del potere e la conseguente tipicit del provvedimento amministrativo. Occorre tuttavia precisare che la
P.A., per conseguire gli effetti tipici, pu ricorrere solo agli schemi individuati in generale dalla legge (cd.
principio di nominativit). La distinzione fra tipicit e nominativit risulta chiara ove si considerino le
ordinanze di necessit e urgenza, che sono atti nominati, dato che sono previsti dall'ordinamento, ma di
certo non tipizzati, dato che i loro effetti non sono predefiniti compiutamente dalla legge.

Elementi essenziali del provvedimento e clausole accessorie

Sono elementi essenziali del provvedimento quelli la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in
vita, o meglio quelli che costituiscono i limiti del potere attribuito allamministrazione di cui il
provvedimento espressione. Nel caso in cui lamministrazione violi il limite oggettivo della norma
attributiva del potere, il provvedimento emanato in condizioni di carenza di potere e la vicenda giuridica
non si produce. Gli elementi essenziali del provvedimento sono tradizionalmente individuati nel soggetto,
nel contenuto dispositivo, nelloggetto, nella finalit e nella forma. Il potere conferito ad un soggetto
131

pubblico dotato di personalit giuridica. Leventuale svolgimento da parte di ente di una potest spettante
ad altro ente d luogo ad un provvedimento che non produce effetti, con conseguente nullit, essendovi
una incompetenza assoluta. Il contenuto dispositivo la possibilit del provvedimento di produrre una
determinata vicenda giuridica. La dottrina distingue tra: contenuto necessario, consistente nella vicenda
giuridica tipizzata dalla legge; contenuto accidentale, consistente nelle clausole accessorie che la P.A. pu
introdurre nell'atto per determinarne in vario modo gli effetti, e cio condizione e termine; contenuto
implicito o naturale del provvedimento, consistente nelle disposizioni operanti ex lege bench non
richiamate nel provvedimento. Occorre precisare che leventuale illegittimit della clausola o l'apposizione
di clausole non consentite non rende interamente illegittimo il provvedimento quando si tratti di atto
dovuto o di clausola volta ad estendere i normali effetti dell'atto o a restringerli operando su particolari
effetti secondari, per cui vi la tendenza alla conservazione del provvedimento tramite lannullamento
parziale. Loggetto del provvedimento costituito dal bene, oppure dalla situazione giuridica o dall'attivit
destinata a subire gli effetti giuridici prodotti dal procedimento e deve essere lecito, possibile, determinate
o determinabile. La finalit o causa del provvedimento la cura dell'interesse pubblico risultato vincente
nel giudizio di bilanciamento tra valori diversi risolto dalla norma di relazione. La forma lespressione della
volont dellamministrazione, la quale come tale non pu mancare in alcun provvedimento. Nel nostro
ordinamento vige di regola il principio di libert delle forme, ma il pi delle volte la legge attributiva del
potere richiede che l'atto debba rivestire una certa forma a pena di nullit. Si tratta di regola della forma
scritta, ma non mancano esternazioni dell'atto in forma orale o comunque non scritte. Va anche chiarito
che non bisogna confondere la forma dell'atto o della deliberazione con la forma di pubblicit costituita ad
es. dalla documentazione o verbalizzazione. La legge stabilisce che gli atti amministrativi vengano di norma
predisposti tramite sistemi informativi automatizzati. Si tratta dei cd. atti amministrativi informatici, i quali
sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. La disciplina del documento informatico contenuta nel T.U.
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, il quale prevede
che il documento informatico abbia efficacia probatoria ex art. 2712 c.c, e che quando sia sottoscritto con
firma elettronica soddisfa il requisito della forma scritta ed liberamente valutabile. Nel caso invece di
sottoscrizione con firma digitale o con tin altro tipo di firma elettronica avanzata, il documento informatico
fa inoltre piena prova, fimo a querela di falso, della provenienza della dichiarazione da chi l'ha sottoscritto.
Il documento informatico trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto al destinatario se
trasmesso all'indirizzo elettronico dichiarato e la trasmissione equivale alla notificazione per mezzo della
posta nei casi consentiti dalla legge. In tema di forma dei provvedimenti vanno ricordate anche le cd.
determinazioni, che sono le forme assunte dagli atti dirigenziali.

Difformit dal paradigma normativo: nullit e illiceit del provvedimento amministrativo

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Le conseguenze previste dallordinamento nei casi di difformit del provvedimento dal paradigma
normativo variano a seconda del tipo di norma non rispettata. In particolare: il provvedimento nullo
quando sia emanato in violazione di norme attributive del potere in astratto; il provvedimento illecito
quando sia emanato in violazione di una norma attributiva del potere in concreto; il provvedimento
annullabile quando sia emanato in difformit delle norme delle norme di azione che disciplinano lesercizio
del potere. La dottrina riconduce nullit, illiceit e annullabilit alla categoria della invalidit, la quale
consiste nella difformit dell'atto dalla normativa che lo disciplina. Il regime giuridico della nullit mutuato
da quello codiistico comporta assenza di effetti, insanabilit, rilevabilit d'ufficio in ogni tempo e possibilit
di conversione dell'atto. I casi in cui si abbia una carenza di potere in astratto sono ricollegabili ad ipotesi
scolastiche e danno luogo alla cd. nullit o inesistenza. Si pensi ad es. allatto emanato da unautorit
diversa da quella avente il potere, al provvedimento avente un oggetto impossibile e cosi via. In genere, i
casi di contrasto con una norma di relazione riguardano ipotesi ricollegabili a situazioni di carenza di potere
in concreto. Si pensi ad es. ad un decreto di espropriazione conforme allordinamento per ogni verso ma
emanato dopo la scadenza del termine fissato ex lege nella dichiarazione di pubblica utilit, cio in
violazione di una norma di relazione che ne individua un presupposto in concreto. In questi casi il
provvedimento illecito, obbliga la P.A. al risarcimento dei danni e d luogo al rimedio della
disapplicazione. Tale atto infatti non annullabile n dal giudice ordinario n dal giudice amministrativo
non essendovi lesione di interessi legittimi, dato che latto viene emanato in violazione di una norma di
relazione e non di azione. In linea di principio pu dirsi che la disapplicazione sta all'atto illecito come
l'annullamento sta all'atto illegittimo. In giurisprudenza sono qualificati come nulli anche gli atti emanati
dalla P.A. in palese violazione del giudicato contenente obblighi puntuali e quelli di assunzione dei pubblici
impiegati senza l'esperimento del concorso.

Lillegittimit del provvedimento amministrativo

L'atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformit di quelle di azione affetto
da illegittimit ed e sottoposto al regime dell'annullabilit. Lillegittimit pu essere di 4 tipi e cio
originaria, sopravvenuta, derivata o parziale. Lillegittimit si determina con riferimento alla normativa in
vigore al momento della perfezione dell'atto. In caso di accoglimento di un ricorso contro un diniego di
provvedimento, la P.A. tenuta ad applicare, in sede di esecuzione del giudicato, la normativa vigente al
momento in cui la decisione e stata notificata. La normativa sopravvenuta successivamente all'emanazione
di un provvedimento non incide sulla sua validit, ma pu comportare ladozione di provvedimenti di
riesame. Unipotesi di illegittimit sopravvenuta si riscontra tuttavia quando una legge retroattiva comporti
la difformit del provvedimento dal nuovo paradigma normativo. Non si ha, invece, unillegittimit
sopravvenuta, ma bens originaria, quando la Corte costituzionale abbia dichiarato l'illegittimit di norme
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sul cui fondamento era stato emanato un provvedimento amministrativo, dato che qui, anche se non
dichiarata, la difformit dal paradigma normativo vi era gi al momento della sua emanazione. Si ha invece
unipotesi di nullit derivata nel caso di annullamento dell'atto, che funge da presupposto di un altro atto
come ad es. nel caso dellannullamento del concorso rispetto alla nomina dei vincitori o lannullamento del
piano regolatore generale, che inficia i successivi titoli abilitativi rilasciati in precedenza in base allo stesso
base. L'illegittimit parziale si riscontra, invece, quando vi sia lillegittimit solo di una parte del contenuto
dellatto. In tali casi verr annullata solo tale parte con conseguente modificazione del contenuto originario
dell'atto tranne il caso in cui la sua eliminazione impedisca la qualificazione dellatto come atto
amministrativo. I vizi di legittimit degli atti amministrativi sono tre cio: lincompetenza, la violazione di
legge e l'eccesso di potere. L'analisi dei vizi va condotta tenendo conto che essi conseguono alla violazione
delle norme di azione cio delle disposizioni che attengono alla modalit di esercizio di un potere.. In
particolare:

Lincompetenza consegue alla violazione della norma di azione (leggi, regolamenti o statuti) che
definisce la competenza dell'organo, vale a dire il quantum di funzioni spettante all'organo. Non vi
quindi incompetenza quando viene violata una norma di relazione attinente all'elemento soggettivo. In
questo caso infatti latto nullo per carenza di potere e da luogo alla cd. incompetenza assoluta.
L'incompetenza cd. relativa pu aversi per materia, per valore, per grado o per territorio e da luogo
allannullamento degli atti da parte del giudice amministrativo e ed alla rimessione dellaffare
allautorit competente;

La violazione di legge consegue alla violazione di una qualsiasi altra norma di azione generale e astratta
non attinente alla competenza. La violazione di legge pu ricorrere sia nel caso di mancata applicazione
della norma, sia nell'ipotesi di falsa applicazione della stessa (la norma correttamente interpretata ma
applicata ad un caso non previsto);

Leccesso di potere si ha quando la facolt di scelta dell'amministrazione non correttamente
esercitata. Si tratta cio di un risvolto patologico della discrezionalit derivante dalla violazione di
quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione e che non sono ravvisabili in via
preventiva e astratta. Tali regole si sostanziano in pratica nel principio di logicita-congruit il quale va
applicato al caso concreto tenendo conto dell'interesse primario da perseguire, degli interessi
secondari coinvolti e della situazione di fatto. Sarebbe quindi illegittimo un provvedimento che preveda
una misura spropositata rispetto al fine da perseguire, come ad es. nel caso del divieto assoluto e
illimitato di circolazione nel centro abitato a tutela dall'inquinamento e tenendo conto degli interessi
commerciali, di quelli dei soggetti residenti etc. Da quanto detto ne deriva che eccesso di potere pu
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fare riferimento solo ad atti discrezionali e che esso non significa straripamento di potere, il quale da
luogo alla nullit dellatto. La forma classica dell'eccesso di potere lo sviamento, che si ha quando
lamministrazione persegua un fine differente da quello per il quale il potere le stato conferito. Si
pensi al provvedimento diniego di abilitazione allattivit edilizia emanato per la tutelare interessi di
viabilit invece che interessi urbanistico-edilizi. La giurisprudenza ha elaborato delle figure cd.
sintomatiche del non corretto esercizio del potere in vista del suo fine, che agevolano il compito
dell'interprete fornendo una sorta di catalogo delle situazioni in cui l'atto pu risultare viziato. Si tratta
in particolare delle figure della violazione della prassi, della manifesta ingiustizia (sproporzione tra
sanzione e illecito), della contraddittoriet tra pi parti dello stesso atto o tra pi atti, della disparit di
trattamento tra situazioni simili, del travisamento dei fatti (si assume a presupposto dell'agire una
situazione che non sussiste in realt), dellincompletezza e difetto dell'istruttoria, e infine
dellinosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro
dell'azione. Un cenno particolare meritano i vizi della motivazione e la violazione delle circolari e delle
norme interne. Quanto ai vizi, si ha eccesso di potere quando la motivazione insufficiente (non
considera alcune circostanze), incongrua (non da il giusto peso ad alcuni profili), contraddittoria,
apodittica, dubbiosa (richiama fatti che si assumono non certi), illogica e perplessa. In tali ipotesi si
parla di difetto di motivazione. Lassenza di motivazione, detta anche carenza di motivazione, d invece
luogo al vizio di violazione di legge, dato che la motivazione obbligatoria ai sensi dellart 3 della legge
241/1990. Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di
istruzioni di servizio e il mancato rispetto della prassi amministrativa, trattandosi di atti e fatti che non
pongono norme giuridiche (altrimenti violazione di legge). La circolare un atto non normativo avente
solo efficacia interna mediante il quale l'amministrazione fornisce indicazioni in via generale e astratta
sulle modalit di comportamento futuro dei propri dipendenti e uffici. Vi sono anche le cd. circolari
intersoggettive, che sono di regola atti privi di forza cogente indirizzati a enti diversi dall'autorit
emanante in funzione di coordinamento.

La prassi amministrativa il comportamento costantemente tenuto da unamministrazione ed in
particolare dagli. addetti agli uffici nell'esercizio di un potere. Non si tratta di una fonte del diritto quale
invece la consuetudine, la quale si differenzia dalla prassi perch il risultato del comportamento di una
certa generalit di consociati ed caratterizzata dalla opinio juris et necessitatis. L'inosservanza della prassi
non d quindi luogo a violazione di legge, ma pu essere sintomo di eccesso di potere ove non sorretta da
adeguata motivazione. Discorso analogo va fatto per le cd. norme interne le quali non hanno natura di
norme giuridiche e sono destinate a disciplinare soltanto i rapporti interni.


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Motivazione di provvedimenti ed atti amministrativi

Il dovere di motivazione degli atti provvedimentali stato introdotto dall'art. 3 della legge 241/90 secondo
cui ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo
svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato. Fanno eccezione gli atti normativi e
gli atti a contenuto generale. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che
hanno determinato la decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. Ai sensi dell'art.
3 il dovere di motivare soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita
motivazione e questo sia reso disponibile (motivazione per relationem). La motivazione deve comunque
essere formata contestualmente all'adozione della decisione, per cui non pu accogliersi la tesi
giurisprudenziale favorevole alla motivazione in corso di giudizio. Anche se obbligo di motivazione stabilito
dall'art. 3 riguarda solo i provvedimenti ci non significa che gli atti amministrativi non provvedimentali non
debbano essere motivati. Per questi infatti continua ad esservi il dovere di motivazione qualora la dottrina
e la giurisprudenza la ritengano necessaria, pur non escludendosi tuttavia la possibilit di atti non
provvedimentali senza motivazione. Ad es. non andrebbe motivata la attribuzione del punteggio nei
pubblici concorsi trattandosi di attivit non provvedimentale ma di giudizio. Seppure la legge ha risolto il
problema del se motivare (il difetto di motivazione configura violazione di legge), rimane aperta la
questione del come motivare. La motivazione, per evitare di essere censurata per eccesso di potere, deve
chiarire i fatti che giustificano la decisione amministrativa adottata. In particolare, l'amministrazione dovr
puntualmente motivare se disattende le rappresentazioni dei privati interessati e deve dar conto delle
risultanze istruttorie.

I vizi di merito e lirregolarit del provvedimento

Il merito amministrativo l'insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruit-logicita che regola
l'azione discrezionale della P.A., le quali verranno poi scelte utilizzando i criteri di opportunit e di
convenienza. Lillegittimit per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale in contrasto
con i criteri di opportunit e di convenienza. L'inopportunit del provvedimento di regola irrilevante,
dato che la legge si limita a richiedere che la scelta discrezionale sia legittima alla stregua del canone di
congruit-logicit, ossia che non risulti viziata per eccesso di potere, ma in alcuni casi particolari essa
assume tuttavia rilevanza essendo prevista la sua sindacabilit e la sostituzione della valutazione di un terzo
a quella compiuta dall'amministrazione. I mezzi predisposti per verificare eventuali vizi di merito del
provvedimento sono: il controllo di merito (ormai superato), l'annullamento in via di autotutela, i ricorsi
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amministrativi (gerarchici e in opposizione) e i ricorsi giurisdizionali. II regime dell'atto viziato per vizi di
merito lannullabilit (nei soli casi previsti dalla legge). Dottrina e giurisprudenza fanno spesso riferimento
a situazioni, che vengono ricondotte alla categoria dell'irregolarit, che si avrebbe quando l'atto pur
difforme dal diritto non solo pienamente efficace, ma altres legittimo. La violazione della norma
comporterebbe soltanto sanzioni a carico dell'agente o altre conseguenze che non incidono sull'atto.
Sarebbero ipotesi di irregolarit ad es. la mancata indicazione nel provvedimento del termine e dell'autorit
cui deve essere presentato l'eventuale ricorso; l'errore nell'intestazione del provvedimento o
nell'indicazione di una legge. In pratica, la categoria della irregolarit risponderebbe allesigenza di evitare
che violazioni poco rilevanti possano inficiare il provvedimento finale. Essa si ritiene in genere riferibile ai
casi in cui l'atto difforme non sia annullabile in via di autotutela, mancando il requisito dell'interesse
pubblico e concreto, a quelli in cui latto non sia annullabile dal giudice amministrativo per assenza
dell'interesse a ricorrere in capo al privato, nonch nei casi di carenze di natura fiscale in cui latto di
regola inefficace in attesa della regolarizzazione da parte dellagente. Occorre tuttavia precisare che la
regolarizzazione dellatto irregolare non sempre ritenuta possibile.

Procedimenti di riesame dell'atto illegittimo

I provvedimenti di secondo grado, conseguenti ad un eventuale procedimento di riesame, si caratterizzano
per essere espressione di autotutela e per avere ad oggetto precedenti provvedimenti amministrativi o fatti
equipollenti. Il procedimento di riesame pu avere esiti differenti e cio la conferma della legittimit, il
riscontro dellillegittimit sanabile dellatto, oppure il riscontro dellillegittimit non sanabile. Il
provvedimento, che viene adottato nel caso in cui lamministrazione verifichi l'insussistenza dei vizi
dellatto sottoposto a riesame, viene definito atto di conferma o confermativo. La convalida il
provvedimento di riesame a contenuto conservativo, adottato dall'amministrazione competente ad
emanare l'atto viziato o da quella gerarchicamente superiore, con cui viene rimosso il vizio inficiante il
provvedimento di primo grado, tramite una dichiarazione che riconosce espressamente tale vizio e che
esprime la volont di eliminarlo sempre che esso sia suscettibile di essere rimosso. Sono ad es. convalidabili
l'incompetenza ed i vizi di procedura, mentre non e convalidabile latto emanato in assenza dei presupposti
(si pensi al presupposto dell'urgenza), ovvero l'atto viziato per eccesso di potere sotto forma di sviamento.
Gli effetti della convalida retroagiscono al momento dell'emanazione dell'atto viziato. Dalla convalida, che
non pi consentita quando il primo provvedimento sia gi stato impugnato tranne il caso in cui si tratti di
sanare il vizio di incompetenza, va tenuta distinta la sanatoria in senso stretto che si ha quando il vizio
dipende dalla mancanza di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a soggetto diverso
dall'amministrazione competente ad emanare il provvedimento finale. In tal caso infatti l'atto pu essere
sanato da un intervento tardivo, che d luogo ad una sostanziale inversione dell'ordine procedimentali. In
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particolare, ci vale per le istanze degli interessati, per i nulla osta e per le autorizzazioni, ma non anche per
i pareri dato che la sua funzione e quella di fornire valutazioni prima della decisione finale. L'annullamento
d'ufficio (cio in sede di autotutela) il provvedimento mediante il quale si eliminano ex tunc gli effetti
prodotti da un atto invalido. I presupposti dellannullamento d'ufficio sono lillegittimit o inopportunit del
provvedimento e la sussistenza di un interesse pubblico specifico che non si identifica con la mera esigenza
di ripristinare lordine giuridico violato. Pertanto, l'amministrazione deve valutare se l'eliminazione del
provvedimento invalido sia conforme all'interesse pubblico, tenendo conto anche degli interessi nel
frattempo sorti in capo ai privati che abbiano fatto affidamento sul provvedimento. Vi sono tuttavia alcuni
casi in cui l'annullamento sarebbe doveroso, cio indipendente dalla valutazione di interessi pubblici e
privati. Si tratterebbe in particolare delle ipotesi dillegittimit dell'atto dichiarata da una sentenza del
giudice ordinario passata in giudicato, ovvero da unautorit di controllo cui non compete la potest di
annullamento (quale ad es. dalla Corte dei conti nell'ambito del controllo successivo),oppure ancora
nell'ipotesi di atto consequenziale rispetto ad un atto presupposto annullato dal giudice o
dall'amministrazione stessa. Occorre rilevare che leventuale retroattivit dellatto di annullamento pu
essere impedita dall'esistenza di situazioni gi consolidate non suscettibili di rimozione o la cui rimozione
contrasterebbe con le esigenze dei terzi che in buona fede hanno confidato sulla legittimit dell'atto. Si
pensi ad es. all'annullamento di un concorso alla quale sia seguita la nomina del vincitore e la prestazione
del suo servizio in cui lamministrazione non pu ripetere le somme percepite dal dipendente. Si discute in
dottrina ed in giurisprudenza sulla sorte degli atti che seguono il provvedimento annullato e di cui lo stesso
costituisce un presupposto. Sicuramente essi sono affetti da illegittimit derivata e secondo alcuni la
caducazione dell'atto presupposto determinerebbe l'automatica caducazione degli atti consequenziali
quando il nesso particolarmente evidente o quando si tratta di un presupposto di esistenza. Il potere di
annullamento non incontra limiti temporali, ma leccessivo decorso del tempo e laffidamento ingenerato
nei terzi pu causare lillegittimit del relativo atto. In questa ipotesi ricorre la figura della convalescenza
dell'atto per decorso del tempo, la quale impedisce lannullamento d'ufficio di atti illegittimi qualora essi
abbiano prodotto i loro effetti per un periodo adeguatamente lungo. Il potere di annullamento d'ufficio
spetta all'autorit che ha emanato l'atto (principio del contrarius actus), ovvero a quella gerarchicamente
superiore. Il D.lgs. 165/2001 fa salvo il potere di annullamento ministeriale degli atti dei dirigenti per motivi
di legittimit. L'ordinamento prevede poi il potere del governo di procedere in ogni tempo all'annullamento
degli atti di ogni amministrazione ad eccezione della regione dato che esso si colloca al vertice dell'apparato
amministrativo. Tale potere di alta amministrazione ha carattere straordinario potendo essere esercitato a
tutela dell'unita dell'ordinamento solo in caso di vizi particolarmente gravi degli atti la cui permanenza sia
incompatibile con il sistema nel suo complesso e non solo con gli interessi della pubblica amministrazione
che lo ha emanato. Ove la parte annullata sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma cd.
sostitutiva, la quale ha efficacia ex nunc e si distingue dalla riforma cd. aggiuntiva, consistente
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nell'introduzione di ulteriori contenuti rispetto a quello originario. Dalla convalida del provvedimento
annullabile vanno tenute distinte alcune figure e cio:

La conversione, che un istituto applicabile agli atti nulli, in base al quale viene considerato esistente al
posto dellatto nullo un atto differente che abbia tutti i requisiti del primo e che lagente avrebbe posto
in essere conoscendo la nullit del primo. Essa opera ex tunc in base al principio della conservazione dei
valori giuridici;

Linoppugnabilit, che la condizione in cui viene a trovarsi l'atto quando siano decorsi i termini per
impugnarlo. L'atto inoppugnabile si distingue da quello convalidato essendo comunque annullabile
d'ufficio e disapplicabile dal giudice ordinario. Inoltre linoppugnabilit non un carattere assoluto del
provvedimento, potendo lo stesso essere inoppugnabile per un soggetto e viceversa ancora
impugnabile per altri;

L'acquiescenza, che l'accettazione volontaria e spontanea delle conseguenze dell'atto da parte di chi
potrebbe impugnarlo desumibile da fatti univoci, chiari e concordanti. Essa presuppone la conoscenza
del provvedimento e, a differenza della convalida, produce effetti nei confronti del solo soggetto
acquiescente privandolo della possibilit di proporre il ricorso amministrativo o giurisdizionale;

La ratifica, che listituto che consente allorgano competente di far propri gli effetti del
provvedimento emanato, a titolo provvisorio ed in caso durgenza, dallorgano cui spetta la
legittimazione straordinaria. La rettifica, che secondo la dottrina prevalente un istituto consistente
nell'eliminazione dell'errore riguardante solo atti irregolari e non provvedimenti viziati, secondo
Casetta va ricondotta allillegittimit e trova applicazione quando sia impossibile lannullamento in via
di autotutela, mancando lo specifico interesse pubblico alla caducazione;

La rinnovazione, che consiste nell'emanazione di un nuovo atto avente effetti ex nunc a seguito di
ripetizione della procedura viziata. La rinnovazione possibile solo se latto precedente non sia stato
annullato per ragioni di ordine sostanziale, ad es. perch manca un presupposto.

Efficacia del provvedimento: limiti spaziali e limiti temporali

La produzione degli effetti sul piano dellordinamento generale, ossia lefficacia del provvedimento,
subordinata alla sussistenza di determinati elementi che non coincidono necessariamente con quelli di
esistenza. Essa incontra dei limiti territoriali corrispondenti di regola a quelli della competenza dell'autorit
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che lo ha emesso, anche se non mancano eccezioni come nel caso del passaporto rilasciato dalla questura
che efficace su tutto il territorio nazionale. Lefficacia del provvedimento pu essere subordinata al
compimento di determinate operazioni, al verificarsi di alcune circostanze o all'emanazione di ulteriori atti
per cui vi la possibilit che vi sia un atto perfetto ma non efficace, ovvero efficace ma annullabile in
quanto il procedimento che lo precede non conforme al paradigma normativo. L'efficacia del
provvedimento incontra anche dei limiti spaziali nel senso che possono esservi atti aventi efficacia differita
o retroattiva. Si pensi ad es., per quanto riguarda lefficacia differita, ad alcune forme di pubblicit, al
termine iniziale di efficacia indicato dalla legge o nel provvedimento o alla condizione sospensiva. Per
quanto riguarda lefficacia retroattiva va detto invece che, a parte il fatto che vi sono atti retroattivi per loro
natura quali ad es. lannullamento e la convalida, in genere la retroattivit sar possibile solo se l'atto
produca effetti favorevoli per il destinatario e non sussistono contro interessati, ovvero se vi il consenso
dell'interessato. Diversa dalla retroattivit la retrodatazione del provvedimento conferita in ottemperanza
a disposizioni normative o a decisioni giurisdizionali ad atti che l'amministrazione avrebbe dovuto adottare
ma che non adotto tempestivamente. Si pensi ad es. all'atto di promozione con cui si fa decorrere la
promozione stessa dalla data in cui essa avrebbe dovuto essere disposta. Sempre in tema di limiti temporali
dell'efficacia occorre poi distinguere tra atti ad efficacia istantanea e atti ad efficacia durevole o prolungata
i cui effetti si spiegano nel tempo dato che solo con riguardo ai secondi si pone il problema delle vicende.
Lefficacia durevole pu infatti venir meno per lestinzione dell'oggetto, per il maturare del termine finale,
per il realizzarsi della condizione risolutiva etc.

Procedimenti di revisione

L'efficacia durevole di un provvedimento pu essere condizionata anche dall'adozione di altri
provvedimenti amministrativi posti in essere a conclusione di procedimenti di secondo grado detti
procedimenti di revisione. Tra questi atti vanno ricordati: la proroga, che il provvedimento che viene
adottato prima della scadenza di un provvedimento durevole con cui si protrae ad un momento successivo
il termine finale di efficacia. Nel caso in cui essa sia emanata dopo la scadenza si tratta in realt di una
rinnovazione la quale consiste in un nuovo identico atto impugnabile autonomamente la cui legittimit va
valutata al momento della sua adozione; la revoca, che il provvedimento che viene adottato a seguito di
procedimento di verifica dellopportunit di conservazione dei risultati di un precedente provvedimento
con cui si fa venire meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole. Alla base dellistituto pu esservi o il
mutamento delle circostanze di fatto esistenti al momento dell'adozione del provvedimento di primo
grado, che comporta la difformit all'interesse pubblico del perdurare della sua vigenza (revoca per
sopravvenienza), oppure una nuova valutazione adeguatamente motivata della stessa situazione da parte
della P.A. (in pratica quasi un pentimento: revoca basata sullo ius poenitendi). La revoca esclusa per le
140

delibere di dissesto degli enti locali, per le decisioni sui ricorsi amministrativi aventi carattere
materialmente giustiziale, per gli atti ad efficacia durevole che abbiano prodotto effetti irreversibili e per i
provvedimenti vincolati. La competenza a disporre la revoca spetta all'organo che ha emanato latto o a
quello gerarchicamente sovraordinato ed il procedimento e lo stesso di quello previsto per il
provvedimento di primo grado; dalla revoca va distinta la rimozione, che il un provvedimento con cui
viene fatta cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata, in seguito al venire
meno dei presupposti della loro emanazione. La rimozione ha efficacia a partire dal momento in cui si
realizza la situazione di contrariet al diritto della perdurante vigenza dell'atto di primo grado. Si pensi alla
perdita dei requisiti necessari per ottenere una licenza o una autorizzazione; il ritiro del provvedimento con
efficacia ex nunc, a seguito di referendum sui provvedimenti amministrativi della regione e degli altri enti
locali ex art 123 Cost. Per concludere va detto che non bisogna confondere lefficacia con leseguibilit la
quale consiste nelleffettiva attitudine del provvedimento ad essere eseguito. Su di essa, e non
sull'efficacia, incide ad es. la sospensione amministrativa, che un provvedimento avente fini cautelari con
cui, nel corso di una procedura principale, di riesame o di revisione, viene temporaneamente paralizzata
lesecuzione di un provvedimento efficace.

Esecutivit ed esecutoriet del provvedimento

Lidoneit del provvedimento a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti quando
l'atto divenuto efficace detta esecutivit. Nell'ipotesi in cui invece il provvedimento necessiti di
esecuzione, con il termine esecutoriet del provvedimento si indica la possibilit che essa sia compiuta
direttamente dalla P.A. senza dover ricorrere previamente ad un giudice. Lesecutoriet trova fondamento
nella presunzione di legittimit degli atti amministrativi: finch essi si ritengono conformi alla legge non
interviene un altro atto che, dichiarandoli illegittimi, li annulla. Lesecutoriet si manifesta attraverso
molteplici mezzi. Quando il contenuto del provvedimento da portare ad esecuzione comporta un obbligo di
dare o consegnare, in caso di rifiuto del privato, la P.A. pu egualmente conseguire il risultato pratico. Si
pensi ad es. allo spossessamento del bene oggetto di un'occupazione d'urgenza. Nelle ipotesi in cui il
provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili, la P.A. pu procedere alla coercizione diretta, se
ammessa dalla legge e se compatibile con i valori costituzionali (trattamento sanitario coattivo dei malati di
mente, accompagnamento forzato alla frontiera degli stranieri espulsi), ovvero pu minacciare e infliggere
sanzioni per ottenere la esecuzione spontanea. Ove l'obbligo di fare consti di una prestazione fungibile pu
essere prevista lesecuzione di ufficio, cio la P.A. esegue direttamente, con propri mezzi ma a spese del
terzo, lattivit richiesta (ad es. demolizione di un manufatto abusivo e rimozione di occupazioni non
autorizzate). Nei casi di obblighi di dare relativi a somme di denaro, la legge contempla l'esecuzione forzata
esattoriale tramite ruoli, nonch, per quanto riguarda le entrate patrimoniali, il procedimento
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caratterizzato dall'ingiunzione ex r.d. 639/1910 che, attualmente non richiede pin la vidimazione del
pretore.

Gli accordi amministrativi

La legge 241 del 90 consente alle pubbliche amministrazioni di concludere, nel perseguimento del pubblico
interesse, due tipologie di accordi con i privati interessati e cio gli accordi sostitutivi di provvedimento, i
quali eliminando la necessit di emanare un provvedimento sono ammessi nei soli casi previsti dalla legge e
sono soggetti ai medesimi controlli previsti per i provvedimenti; gli accordi integrativi del provvedimento,
determinativi del contenuto discrezionale dello stesso, i quali a differenza dei primi necessitano di un
provvedimento finale nel quale confluiscono, possono essere sempre conclusi e leventuale controllo avr
ad oggetto solo il provvedimento finale. Laccordo integrativo un accordo endoprocedimentale, destinato
a riversarsi nel provvedimento finale ed ammissibile solo se il provvedimento discrezionale. Esso
comporta lobbligo della P.A. di emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell'accordo, che non
pu essere revocato almeno per quella parte che corrisponde all'accordo, essendo consentito solo il
recesso. La possibilit di qualificare tali accordi come contratti molto dibattuta in dottrina essendovi chi
propende per la soluzione affermativa e chi invece per quella negativa. Laccordo strettamente legato al
tema della partecipazione potendo essere concluso in accoglimento di osservazioni e proposte. Salvo che la
legge disponga diversamente, gli accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullit; ammesso
previo indennizzo il recesso unilaterale della P.A. per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; soggetto
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per ci che riguarda le controversie in materia di
formazione, conclusione ed esecuzione e, se non diversamente previsto, assoggettato ai principi del
codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

Accordi tra amministrazioni e contratti di programma

La legge 241 del 90 consente alle pubbliche amministrazioni di concludere tra loro accordi per disciplinare
lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. Tali accordi, a differenza di quelli con i
privati, sono sottratti alla possibilit di recesso unilaterale. Esempi tipici di tali accordi sono le conferenze di
servizi o gli accordi tra amministrazioni sugli interventi straordinari nel Mezzogiorno. Uno dei problemi
principali di tali modelli negoziali attiene alle conseguenze del dissenso espresso da una delle parti
interessate. A tal fine l'ordinamento prevede in alcuni casi degli strumenti per superare il dissenso
affidando, in particolare allo Stato, dei poteri sostitutivi da esercitarsi secondo modalit garantistiche. Tipi
particolari di accordi tra amministrazioni che richiedono la successiva approvazione tramite provvedimento
amministrativo formale sono gli accordi di programma, i quali comportano obblighi reciproci per le parti
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interessate coinvolte nella realizzazione degli interventi. Es. tipico di accordo di programma quello
disciplinato dallart 34 T.U. enti locali. Laccordo di programma coinvolge di regola solo soggetti pubblici e
va tenuto distinto dal contratto di programma che latto mediante il quale soggetti pubblici e privati
raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni.
A questi contratti stipulati con privati si accostano altre figure introdotte dalla recente normativa. La legge
662 del 96, contenente la disciplina delle attivit di programmazione negoziata tra soggetti pubblici e
privati, individua infatti specifici strumenti, quali le intese istituzionali di programma, gli accordi di
programma quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e i contratti d'area. La distinzione tra queste
figure di programmazione negoziata e gli accordi sostitutivi data dal fatto che nella programmazione
negoziata non vi la soggezione dei privati rispetto al soggetto pubblico e che qui non vi un
provvedimento che viene sostituito mediante accordo.




CAPITOLO 8: LE OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

I contratti della p.a.

Gli enti pubblici sono dotati di capacit giuridica di diritto privato, per cui possono utilizzare anche il
contratto per svolgere la propria azione e conseguire i propri fini. Lattivit contrattuale, pur essendo
disciplinata dal diritto privato sottoposta ad alcune regole di diritto amministrativo. Il contratto si
differenzia nettamente dallaccordo, essendo caratterizzato dallirrilevanza dellinteresse pubblico sulla
validit del negozio e dallinsensibilit del rapporto contrattuale in caso di variazioni dellinteresse
dellamministrazione-parte contraente. Linteresse pubblico rileva tuttavia sul procedimento di formazione
della volont dellamministrazione. Lespressione evidenza pubblica indica il fatto che la fase della
conclusione dei contratti della P.A. deve svolgersi in modo da esternare liter seguito dallamministrazione
Tale procedura caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi, mediante i quali lamministrazione
rende note le ragioni di pubblico interesse, oltre allintenzione di contrattare, alla scelta della controparte
ed alla formazione del consenso. La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici
costituita dalla legge di contabilit dello Stato (r.d. 2004/1923) e relativo regolamento (r.d. 827/1924), e
dalla legge di unificazione in materia di lavori pubblici (l. 2248/1865, allegato F). Specifiche figure sono poi
soggette a disciplina differenziata, in parte di derivazione comunitaria ed in parte nazionale, come gli
appalti di lavori pubblici disciplinati dalla legge 109 del 94 (cd. legge Merloni). Con riferimento ai riflessi sul
bilancio dellente, i contratti si distinguono in: 1) contratti attivi, se mediante essi lamministrazione si
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procura entrate come ad es. vendite, locazioni etc.; 2) contratti passivi, se mediante essi lamministrazione
si procura beni e servizi: vi e quindi lerogazione di spese.

Le fasi del procedimento contrattuale ad evidenza pubblica

Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare limparzialit e la trasparenza nella scelta del
miglior contraente, si apre o con la determinazione a contrattare o con la predisposizione di un progetto di
contratto. Tali atti predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista, individuando altres la
modalit di scelta del contraente. Il progetto di contratto deve essere corredato dai capitoli doneri; la
determinazione a contrattare degli enti locali deve contenere le clausole ritenute essenziali; latto iniziale
della procedura deve essere conforme ai capitolati doneri, predisposti dalle varie amministrazioni, per tutti
i contratti dello stesso tipo (generali), o per il singolo rapporto contrattuale (speciali). I capitolati doneri si
distinguono in:

capitolati generali, che definiscono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un
determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare. Si tratta di atti non
normativi che hanno efficacia solo se richiamati dal contratto e che possono essere derogati dal
medesimo o disattesi dallamministrazione con congrua motivazione;

capitolati speciali, che riguardano le condizioni che si riferiscono alloggetto proprio del contratto e
quindi dettano parte della regolamentazione del rapporto contrattuale. Si tratta anche in questo caso
di atti non normativi, contenenti condizioni generali del contratto ai sensi dellart. 1341 cod. civ., con le
consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei confronti del contraente e del regime delle clausole
vessatorie.

La determinazione a contrattare ed il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri e, poich sono
considerati atti amministrativi interni non rilevanti per i terzi, in quanto tali non sono n impugnabili n
revocabili. La seconda fase del procedimento contrattuale ad evidenza pubblica costituita dalla scelta del
contraente, che pu avvenire tramite asta pubblica, licitazione privata, trattativa privata, appalto-concorso.
Lasta pubblica il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando,
mentre la licitazione privata la gara riservata solo alle ditte che in base ad una valutazione preliminare
sono ritenute idonee a concludere il contratto. Sia nellasta pubblica che nella licitazione privata, quindi,
lamministrazione predefinisce compiutamente lo schema negoziale lasciando in bianco solo il nome del
contraente ed il prezzo, per cui il privato non pu negoziare i contenuti del contratto. La struttura della gara
cos caratterizzata: se si tratta di asta pubblica, dalla presenza del bando di gara o avviso dasta, cio da
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un atto adeguatamente pubblicizzato rivolto a tutti gli interessati; se si tratta di licitazione privata,
dallinvito indirizzato solo agli interessati. Entrambi gli atti devono indicare le caratteristiche del contratto, il
tipo di procedura seguita per laggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalit da
seguire per la presentazione delle offerte. Occorre rilevare che i bandi e gli avvisi dasta devono essere
pubblicati su uno o pi siti informatici individuati con decreto e che, per i contratti pi rilevanti, stata
introdotta, nella licitazione privata, una fase di preselezione, dato che lamministrazione non procede
direttamente allinvito, ma pubblica un bando, indicando i requisiti di qualificazione, in seguito al quale le
imprese interessate che possiedano i requisiti possono far richiesta di essere invitate alla licitazione. Il
procedimento di gara si articola: se si tratta di asta nelle fasi della pubblicazione del bando, presentazione
delle offerte, valutazione delle offerte, scelta della migliore e aggiudicazione; se si tratta di licitazione nelle
fasi: dellavviso o bando, richiesta di invito da parte degli interessati, invito a partecipare rivolto dalla
stazione appaltante agli interessati, valutazione delle offerte, scelta della migliore e aggiudicazione. I
sistemi dasta pubblica sono: il metodo delle candele vergini; quello delle offerte segrete in busta chiusa da
confrontarsi con un parametro stabilito dallamministrazione (prezzo fissato in scheda segreta, prezzo base
indicato nellavviso dasta), e infine il mezzo del pubblico banditore (lincanto effettuato a viva voce e
lasta dura fin quando il banditore non dichiari chiusa la gara). Nella licitazione si pu procedere o con una
lettera-invito ovvero con una offerta-contratto. Nel primo caso tramite appositi avvisi i soggetti idonei sono
invitati a comparire in luogo, giorno ed ora determinati, per presentare a voce o per iscritto la propria
offerta, mentre nella seconda ipotesi viene inviato ai soggetti ritenuti idonei uno schema di atto con invito
di restituirlo firmato e con lofferta del prezzo. Nel caso in cui bando di gara sia in contrasto con la legge si
ritiene che il privato pu attendere, ai fini dellimpugnazione, lemanazione dellatto applicativo di esso che
lo pregiudica (es. esclusione dalla gara), tranne il caso in cui il bando contenga disposizioni
immediatamente lesive le quali vanno prontamente impugnate a pena dinammissibilit. Le operazioni di
gara volte a prendere cognizione delle offerte ed a compararle sono verbalizzate dallufficiale rogante e si
concludono con laggiudicazione, che latto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il
vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dellasta o la commissione di valutazione delle
offerte in sede di licitazione privata. I processi verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono per ogni
effetto legale al contratto; per leventuale stipulazione prevista ha solo valore riproduttivo del contratto.
Nel caso in cui sia previsto che laggiudicazione sia soggetta ad offerte in aumento o in diminuzione, essa ha
carattere provvisorio e sar seguita dalla definitive dopo lesperimento di miglioria. Pu accadere che
lamministrazione non sia in grado di predefinire lo schema di contratto e che quindi richieda ai privati di
redigere il progetto dellopera che intende realizzare o che la formazione del contratto richieda
necessariamente una trattativa con la controparte. In particolare, lappalto concorso viene utilizzato nei
casi tassativamente indicati dalla legge quando lamministrazione, dopo avere predefinito un progetto di
massima, richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad
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eseguirli. Si tratta quindi di una gara relativa al progetto seguita da una trattativa privata con il soggetto di
cui sia stato prescelto il progetto tecnico. A differenza di ci che accade nella licitazione privata e nellasta
pubblica dove lofferta avviene sulla base di un progetto gi predefinito, nellappalto-concorso il privato
indica non solo limporto ma anche la modalit di esecuzione del contratto, cio lofferta contiene il
progetto particolareggiato. Normalmente la scelta affidata ad una commissione che procede alla
valutazione tecnica delle offerte facendo una comparazione tra i progetti. La partecipazione al concorso
pu essere aperta o ristretta sulla base di inviti. La trattativa privata impiegabile solo nelle situazioni
tassativamente indicate dalla legge e cio: in caso di gara andata deserta, nelle ipotesi di urgenza o quando
sul mercato vi sia un unico soggetto in grado di stipulare il contratto. Con la trattativa privata viene
garantita allamministrazione una maggiore discrezionalit nella scelta del privato contraente, dato che vi
una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato mancando laggiudicazione. Il privato
negozia cio con la parte pubblica i singoli elementi del contratto alla stessa stregua di quanto accade negli
ordinari rapporti interprivati. Dopo aver eventualmente raccolto informazioni ed analizzati i costi, la P.A.
sceglie i soggetti con i quali iniziare le trattative e tratta con essi senza essere vincolata a regole
predeterminate. Le P.A. possono anche indire una previa gara informale per determinare il soggetto con cui
trattare in modo cos da ridurre lo spazio di scelta discrezionale. Quando ci avvenga esse non procedono
di regola ad una trattativa ulteriore con il soggetto individuato attraverso la suddetta gara, ma concludono
direttamente con lo stesso il contralto pur essendo possibile procedere prima della stipulazione ad una
ulteriore fase di negoziazione. In altri casi le amministrazioni trattano con pi soggetti individuati a seguito
della gara ufficiosa. Diversamente dal pubblico incanto e dalla licitazione privata, la trattativa non si chiude
con un formale processo di aggiudicazione ed vincolo sorge solo in seguito alla stipulazione del contratto.
La terza fase del procedimento ad evidenza pubblica costituita dalla stipulazione per iscritto del contratto
anche se questo non abbia ad oggetto beni immobili. La stipulazione, che di regola non necessaria quando
vi sia stata laggiudicazione, pu comunque seguire a fini riproduttivi ed obbligatoria, oltre che in caso di
trattativa privata, quando siano necessarie ulteriori precisazioni, ovvero quando essa sia stata prevista
nellavviso di gara o dalla legge. La stipulazione, a seguito della quale sorge limpegno di spesa, pu
avvenire con forma pubblica, con forma pubblico-amministrativa, ovvero, solo in ipotesi di trattativa
privata, anche con scrittura privata e con le altre forme indicate dal r.d. del 1923 n. 2440. Alla fase della
stipulazione pu seguire quella di approvazione dello stesso da parte della competente autorit diversa da
quella che ha stipulato il. contratto. Si tratta in pratica di una condicio iuris di efficacia del contratto la quale
fa s il contratto produca effetti dal momento della stipulazione o dellaggiudicazione solo in seguito al suo
avveramento. Come facile intuire lamministrazione si trova in una posizione di supremazia rispetto al
privato, dato che, malgrado la conclusione del contratto, il vincolo per essa sorge solo in seguito
allapprovazione. In dottrina si parla di contratto claudicante proprio per indicate la supremazia
dellamministrazione nella fase successiva allespressione del consenso ma precedente allapprovazione del
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contratto gi concluso. Leventuale rifiuto di approvazione del contratto concluso sar legittimo quando
nella procedura siano presenti dei vizi di legittimit, quando sia inesistente la copertura finanziaria, quando
sussistano gravi motivi di interesse pubblico oppure quando lofferta sia incongrua o il prezzo
eccessivamente oneroso. Riguardo allapprovazione del contratto va detto che il privato ha il potere di
mettere in mora lautorit amministrativa affinch provveda entro un congruo termine e che talvolta il
capitolato prevede un termine per lapprovazione, decorso il quale il contraente privato pu recedere dal
contratto stesso. Per concludere va detto che i decreti di approvazione dei contratti dello Stato contenenti
limpegno contabile della spesa sono inviati agli uffici centrali del bilancio per la registrazione dellimpegno
di spesa e, nei casi previsti dalla legge, sono sottoposti a controllo preventivo della Corte dei conti, fase
questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire esecutivo. Successivamente alla
conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione e di controllo, nelle more
del giudizio, il contratto efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche, fatte
salve alcune prescrizioni relative al potere dassistenza, vigilanza e direzione dellamministrazione, nonch
al potere di disporre lesecuzione durgenza ed anche in economia dei contratti di lavoro o
somministrazione.

La normativa sui lavori pubblici: appalti e concessioni

Una disciplina peculiare di esecuzione del contratto prevista in materia di lavori pubblici i quali, ai sensi
della legge 109 del 94, possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di
concessione di lavori pubblici, eccezion fatta per il caso dei lavori in economia ammessi sino allimporto di
200.000 Euro e di alcuni lavori del ministero della difesa. Lappalto di lavori pubblici si distingue dal
corrispondente contratto privatistico sia per la natura pubblica di uno dei due contraenti, sia perch ha ad
oggetto la realizzazione di opere pubbliche. Ci comporta una disciplina in gran parte derogatoria da quella
prevista dal codice civile, nonch il riconoscimento di una serie di poteri peculiari in capo alla parte
pubblica. Si pensi ad es. al diritto della P.A. di rescindere il contratto quando lappaltatore si renda
colpevole di frode o di grave negligenza, o al potere spettante alla stessa di risolvere in qualunque tempo il
contratto di appalto di opere verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali
esistenti in cantiere e del decimo dellimporto dei lavori rimasti ineseguiti. Lappalto pubblico di lavori
disciplinato, non solo dalla legge 2248 del 1865, ma anche dalla recente normativa di ispirazione
comunitaria, essendovi numerose direttive al riguardo. Gli appalti sono affidati di regola mediante pubblico
incanto o licitazione privata con il metodo del prezzo pi basso inferiore a quello posto a base di gara, ma
pu avvenire in alcuni casi anche con il criterio della offerta economicamente pi vantaggiosa. Le
concessioni sono affidate mediante licitazione con il metodo dellofferta economicamente pin vantaggiosa.
Tale metodo, che, oltre al prezzo, prende in considerazione una serie di elementi variabili - cui corrisponde
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un punteggio - in relazione allopera, viene pure impiegato per laggiudicazione degli appalti mediante
appalto-concorso; come visto, laggiudicazione degli appalti mediante asta o licitazione invece effettuato
con il criterio del prezzo pi basso.
































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CAPITOLO 9: L'EVOLUZIONE DEL SISTEMA ITALIANO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Cenni preliminari

Nel ripercorrere le tappe principali che hanno condotto all'attuale sistema di giustizia amministrativa, va
detto che, prima del 1865, vi erano dei giudici speciali precisamente in primo grado i cd. Tribunali ordinari
del contenzioso amministrativo e in grado dappello il Consiglio di Stato. In tale anno fu emanata la legge
2248/1865, con cui si abolirono i tribunali speciali del contenzioso amministrativo, eccezion fatta per il il
consiglio di stato e per la corte dei conti, e si attribu giurisdizione in materia di diritti soggettivi ai tribunali
ordinari, mentre gli interessi legittimi potevano essere fatti valere solo a livello amministrativo con i ricorsi.
Il criterio per individurare la giurisdizione era quindi costituito dalla natura della situazione giuridica di cui si
affermava la lesione (diritti soggettivi da un lato e le altri questioni non attinenti ai diritti dallaltra).
Linsufficiente tutela assicurata agli interessi legittimi dalla legge 2248 del 1885 manifest in seguito la
necessit di istituire un giudice per la soluzione delle controversie tra lamministrazione e cittadini a cui ha
provvide la legge 5992 del 1889, che istitu la quarta sezione del Consiglio di Stato, introducendo il cd.
sistema di giustizia dualistico o della doppia giurisdizione. Con tale legge, infatti, il giudice ordinario
continuava a conoscere della lesione dei diritti soggettivi mentre il giudice amministrativo si occupava solo
dellillegittimit degli atti amministrativi dovuta alla violazione di norme disciplinanti l'azione della P.A.
Successivamente con lentrata in vigore della Costituzione, venne espressamente riconosciuto ed
esplicitato il principio di ripartizione della giurisdizione tra il giudice ordinario e quello amministrativo,
fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva lesa, essendo demandata al giudice ordinario la
tutela dei diritti e a quello amministrativo la tutela degli interessi legittimi (art. 24, 103 e 113 Cost.). L'art.
24 Cost. dispone, infatti, che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi. Attualmente per la tutela degli interessi legittimi lesi da un atto amministrativo abbiamo in primo
grado i TAR ed in grado dappello il Consiglio di stato. Occorre tuttavia rilevare che oltre alla giurisdizione
generale concernente la violazione degli interessi legittimi vi anche una giurisdizione eccezionale
individuata con riferimento a materie indicate tassativamente dalla legge cd. giurisdizione esclusiva. L'art.
103 cost. dispone, infatti, che il consiglio Consiglio di Stato e la Corte dei conti hanno giurisdizione in
particolari materie indicate dalla legge anche per ci che concerne i diritti soggettivi. Tale articolo prevede,
inoltre, che altri organi di giustizia amministrativa vadano ad affiancare il Consiglio di Stato: (si pensi al
Tribunale superiore delle acque pubbliche), nonch una riserva di giurisdizione della Corte dei conti in
materia di contabilit pubblica. Lart 113 cost. si occupa di chiarire che la tutela giurisdizionale degli intressi
legittimi e diritti soggettivi sempre ammessa e non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di
impugnazione o per determinate categorie di atti, e che spetta invece alla legge ordinaria determinare gli
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organi di giurisdizione (giudice ordinario, amministrativo o speciale) che possono annullare gli atti della P.A.
Sempre alla giustizia amministrativa fanno poi riferimento: gli art 101 e 108 cost., che stabiliscono
lindipendenza dei giudice e quindi anche di quello amministrativo, nonch della corte di conti e del
consiglio di stato; lart 125 cost., che, disponendo listituzione nella regione di organi di giustizia
amministrativa di primo grado, impedisce che possano essere considerati come giudici di unico grado i TAR
(cosa invece possibile per il Consiglio di Stato); lart 102 cost., che vieta l'istituzione di nuovi giudici speciali.
Al riguardo va precisato che, in base alla VI disposizione transitoria, le preesistenti giurisdizioni speciali
diverse dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei conti e dai tribunali militari sarebbero state evisionate dal
legislatore entro 5 anni dalla entrata in vigore della Cost.; l'art. 111 cost., che stabilisce che ogni processo, e
quindi anche quello amministrativo, si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti
a giudice terzo ed in una ragionevole durata cd. principio del giusto processo. Sempre tale articolo aggiunge
che contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti ammesso il ricorso in Cassazione per i
soli motivi inerenti alla giurisdizione, mentre le sentenze pronunciate dagli organi giurisdizionali speciali
sono ricorribili in Cassazione anche per violazione di legge. Nella costituzione manca invece un riferimento
ai ricorsi amministrativi, per cui il legislatore potrebbe anche non prevedere tali mezzi giustiziali o vietarne
l'esperibilit. Occorre rilevare che, bench ex art. 113, la tutela giurisdizionale non pu essere sostituita dai
ricorsi amministrativi, la corte cost ha ritenuto conforme aalla costituzione il principio dell'alternativit del
ricorso straordinario al Capo dello Stato rispetto a quello giurisdizionale, qualora linteressato decida di
utilizzare la via amministrativa in luogo di quella giurisdizionale. Per concludere va precisato che, bench la
regola sia quella della facoltativit dei ricorsi amministrativi, vi sono dei casi in cui l'azione davanti al giudice
ordinario subordinata al previo ricorso amministrativo (in materia di professioni liberali, in materia
doganale e cos via).

L'evoluzione successiva all'entrata in vigore della costituzione

L'adeguamento della normativa al disegno Costituzione non stato n immediato n lineare. In particolare,
non vi stata, da parte del legislatore, la revisione delle preesistenti giurisdizioni speciali nel termine di 5
anni fissato dalla VI disposizione transitoria e finale, per cui delleliminazione di molte di esse si fatta
carico la Corte cost. Dopo la soppressione, da parte della corte, delle giunte provinciali amministrative,
furono istituiti con la legge 1034 del 1971 i TAR; il ch comport lattuale configurazione come giudice di
secondo grado del gi esistente Consiglio di Stato. Riguardo alle successive modificazioni e innovazioni va
ricordato che nel 1973 venne emanato il regolamento di esecuzione della legge istitutiva dei TAR, che nel
1982 la legge 186 disciplin la composizione delle sezioni del Consiglio di Stato e dei TAR, integrando
nell'unica magistratura amministrativa i magistrati di entrambi tali organi, che nel 1993 furono istituite le
sezioni regionali della Corte dei Conti, che nel 1993 vi fu la sottrazione alla giurisdizione esclusiva del
150

giudice amministrativo di molte controversie in tema di pubblico impiego, (non tutte), che nel 1998 vi fu
lestensione della giurisdizione esclusiva alle materie dei servizi pubblici, dell'edilizia e dell'urbani e che
infine nel 2000 la legge 205 ha apportato rilevanti modificazioni alla giurisdizione ed ai poteri del giudice
amministrativo, nonch al processo amministrativo (tutte queste leggi vengono specificate in seguito, a
seconda dellargomento che trattano).

Ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo

Diversamente dalla funzioni legislativa e amministrativa riconosciute ed attribuite anche ad altri soggetti
dell'ordinamento, quella giurisdizionale appartiene esclusivamente allo Stato. La giurisdizione attribuita ai
magistrati dalla legge, la quale provvede anche a delinearne sia i limiti esterni che quelli interni. Leventuale
superamento dei limiti esterni comporta un difetto assoluto di giurisdizione, mentre quello dei limiti interni
da luogo ad un difetto relativo, dato che qui la giurisdizione sussiste comunque anche se vi un conflitto fra
ordini giurisdizionali diversi in ordine allappartenenza della controversia ad es. tra giudice amministrativo e
giudice ordinario. Se invece il conflitto sorga all'interno del medesimo ordine giurisdizionale non si profila
una questione di giurisdizione, ma bens una questione di competenza. Per quanto riguarda levoluzione del
criterio di riparto tra la giurisdizione ordinaria e quella del giudice amministrativo, va detto che, eccezion
fatta per i casi di giurisdizione esclusiva indicati espressamente dalla legge, occorre fare riferimento al
petitum cio alloggetto dell'azione, costituito di regola dalla domanda di annullamento e alla causa
petendi, cio al titolo sul quale si fonda l'azione. In particolare, dopo che nel 1865 venne istituita la IV sez.
del Consiglio di Stato, questa decise di adoperare come criterio di riparto il petitum, cio
indipendentemente dal fatto che si trattasse della lesione di un diritto soggetto o di interesse legittimo la
giurisdizione spettava al giudice amministrativo ove si fosse chiesto lannullamento dell'atto ed al giudice
ordinario se si fosse chiesta la condanna della P.A. al risarcimento del danno. Dopo che la corte cost., in due
famose sentenze (caso Laurens e Trezza) aveva affermato che il riparto doveva essere operato avendo
come riferimento la natura della situazione giuridica dedotta in giudizio, cio diritto soggettivo o interesse
legittimo, il contrasto verificatosi nel periodo 1927-1929 tra la IV e la V sezione del Consiglio di Stato, che
decise di impiegare di nuovo il criterio del petitum, port al concordato giurisprudenziale del 1930, che apr
la strada alla c.d. doppia tutela. Con tale concordato infatti la Cassazione e il Consiglio di Stato decisero che
il criterio di riparto fosse quello del petitum sostanziale, cio che il privato poteva rivolgersi al giudice
amministrativo quando chiedeva lannullamento di un atto lesivo di interessi legittimi. A tal fine la sentenza
della cassazione del 49 n. 1647 si preoccup di fissare la regola per stabilire quando si abbia la lesione di un
diritto soggettivo e quando invece quella di un interesse legittimo, stabilendo che, se si lamenti il cattivo
uso del potere da parte della P.A. si ha un interesse legittimo, mentre se si contesta la stessa esistenza del
potere della P.A. si ha una questione di diritto soggettivo. Naturalmente tale criterio di riparto inoperante
151

quando sia prevista la giurisdizione esclusiva (per materia ) del giudice amministrativo di cui si avuto
unestensione nella recente legislazione.

Conflitti di attribuzione e conflitti di giurisdizione

Poich nel nostro ordinamento vi sono due ordini giurisdizionali competenti a conoscere di controversie
della P.A., possono sorgere dei conflitti sulla sussistenza o meno della potest di giudicare una controversia
che richiedono una verifica di giurisdizione. Normalmente vi possono essere:

conflitti di attribuzione, se sorgono tra soggetti dotati di una sfera di competenza costituzionalmente
riservata (in pratica tra stato e regioni o fra regioni). Tali conflitti sono risolti dalla Corte costituzionale;

conflitti di giurisdizione, se riguardano organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali. Tali conflitti
sono risolti attualmente dalla Corte di Cassazione a sezioni unite, mentre in presenza erano risolti dal
consiglio di stato;

conflitti di competenza, se sorgano tra organi appartenenti allo stesso ente o allo stesso complesso
giurisdizionale. I conflitti di competenza amministrativi sono risolti dallorgano sovraordinato, mentre
se si tratta di conflitto di competenza giurisdizionale alla Corte di cassazione a sezione semplice se il
conflitto riguarda giudici ordinari oppure a quello di grado pi elevato se si tratta di giudici speciali.

Occorre rilevare che a volte il conflitto di attribuzione pu dar luogo anche ad una questione di
giurisdizione. Ci si verifica in particolare quando una delle parti chiamate in giudizio sia la P.A e la stessa
contesti la potest dellautorit giudiziaria di conoscere le questioni in cui sia interessata la stessa P.A. In tal
caso la risoluzione del conflitto spetta alla corte di cassazione e non alla corte costituzionale. Attualmente
vi sono molteplici strumenti di verifica della giurisdizione:

il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della P.A. o dei giudici speciali pu essere
proposto in qualunque stato e grado del processo ed rilevabile anche d'ufficio;

intervenuta la sentenza di primo grado o dappello, la questione di giurisdizione pu essere oggetto
dappello o di ricorso alle S.U della cassazione per motivi di giurisdizione;

finch la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte pu chiedere alle S.U. della
Corte di cassazione di risolvere le questioni di giurisdizione (cd. regolamento preventivo di
152

giurisdizione). In questo caso il conflitto virtuale in ogni stato e grado del processo, la P.A., che non sia
parte in causa, pu chiedere alle S.U. della Cassazione di dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice
ordinario, se questa non sia stato affermato con sentenza passata in giudicato (anche qui si ha un
conflitto virtuale);

ammesso il ricorso in Cassazione contro le sentenze pronunciate in grado d'appello o in unico grado
dal giudice ordinario o speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione (altro caso di conflitto virtuale);

ammesso il ricorso in Cassazione in ogni tempo in caso di conflitti reali positivi e negativi tra giudici
speciali, ovvero tra questi e il giudice ordinario. Occorre precisare che il conflitto positivo raro dato
che di norma verr opposto il giudicato formatosi al riguardo nell'altro giudizio.

Come facile notare dall'analisi degli strumenti di verifica di giurisdizione, la statuizione sulla giurisdizione
pu essere adottata all'interno di un processo destinato a proseguire ed in tal caso essa ha efficacia solo nel
processo, ovvero dalla Cassazione ed in tal caso ha efficacia su tutti i successivi processi instaurati tra le
stesse parti ed aventi il medesimo oggetto.

Giudice ordinario e p.a.: la disciplina della legge 2248 del 1865

In base allordinamento giudiziario sono giudici ordinari, il giudice di pace, il tribunale sia monocratico che
collegiale, la corte d'appello, la Corte di cassazione, il tribunale per i minorenni, la corte di assise e la corte
di assise d'appello. Poich, come noto, la costituzione consente che presso gli organi giurisdizionali
ordinari vengano istituite sezioni specializzate per determinate materie, sono da considerare in materia
amministrativa anche i Tribunali regionali delle acque e in grado di appello il Tribunale superiore delle
acque, nonch la sezione della Corte d'appello di Roma competente avverso le decisioni dei Commissari per
gli usi civici. Gli arti. 2, 4 e 5 della legge 2248 del 1865 all. E individuano sia l'ambito di giurisdizione
spettante al giudice ordinario per controversie che coinvolgano la P.A., sia i poteri del giudice medesimo. In
particolare, riguardo al primo profilo va detto che i giudici ordinari conoscono di tutte le cause per
contravvenzioni e di tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto. Riguardo ai poteri del
giudice va detto, invece, che, mentre il 1 comma dellart. 4 fa riferimento ai poteri di cognizione del giudice
ordinario disponendo che se si contesta che un atto della P.A. abbia leso un diritto, i Tribunali si limiteranno
a conoscere degli effetti dello stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio, il 2 comma fa invece
riferimento ai poteri di decisione, stabilendo che latto amministrativo potr essere revocato o modificato
solo tramite il ricorso alle competenti Autorit amministrative, le quali dovranno conformarsi al giudicato
del caso deciso. Poich, da quanto esposto risulta evidente che il giudice ordinario non pu in alcun caso
153

intervenire sullatto amministrativo eventualmente difforme dalla legge, lart. 5 consente alle autorit
giudiziarie ordinarie di disapplicare in tali casi gli atti medesimi. Ci significa che, limitatamente al caso
deciso, il giudice dopo aver accertato l'illegittimit dell'atto dovr ricostruire il rapporto prescindendo dagli
effetti prodotti dallo stesso (ricorda bene che la decisione solo inter partes e non erga omnes). Per
concludere va precisato che, leventuale mancato adeguamento delle autorit amministrative al giudicato
del caso deciso, consente alla parte, che abbia ottenuto la pronuncia favorevole del giudice ordinario, di
rivolgersi al giudice amministrativo tramite il rimedio del cd. ricorso di ottemperanza, che la disapplicazione
pu avvenire anche dufficio qualunque sia il vizio di legittimit e che, infine, secondo una parte della
giurisprudenza, essa spetterebbe anche al giudice penale (tesi questa secondo Casetta non condivisibile).

Azioni ammissibili verso la p.a.

Interpretando gli art. 4 e 5 della legge 2248 del 1865 all. E, la dottrina e la giurisprudenza hanno
individuato il tipo di azioni nei confronti della P.A esperibili dai privati dinanzi al giudice civile (nelle materie
di materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo queste azioni spettano alla giurisdizione di
tale giudice). In particolare, mentre sono pacificamente ammesse le sentenze dichiarative, specie quelle
che escludono l'obbligo di dare, fare o non fare del privato nei confronti della P.A. e le sentenze di
condanna della P.A. al pagamento di somme di denaro a titolo di risarcimento o per inadempimento, veniva
invece precedentemente escluso, in linea di principio, che il giudice ordinario potesse pronunciare nei
confronti della P.A. le sentenze costitutive e le sentenze di condanna ad un dare infungibile, ad un fare o ad
un sopportare essendovi il divieto del di revocare o modificare l'atto amministrativo. Successivamente si
cercato tuttavia di individuare con maggior precisione i limiti del divieto del giudice ordinario di emanare
sentenze costitutive o di condanna, affermandosi che tale divieto sussiste solo quando si tratti di atti posti
dai soggetti pubblici nellesercizio del potere amministrativo, cio di atti amministrativi in senso proprio. In
ogni caso, va chiarito che le limitazioni dei poteri del giudice sopra indicate non operano quando
l'amministrazione abbia agito in situazione di carenza di potere. Per quanto riguarda poi le azioni
possessorie (reintegrazione e manutenzione), le azioni nunciatorie (nuova opera e di danno temuto),
nonch le azioni volte ad ottenere un provvedimento cautelare d'urgenza ex art. 700 c.p.c., va detto che
tradizionalmente si esclude la loro esperibilit nei confronti della P.A. quando esse determinino la paralisi
dell'efficacia di un atto amministrativo. Si pensi ad es. all'ordine di sgombero che abbia causato lo
spossessamento del cittadino dove la reintegra significherebbe revoca dellatto amministrativo. Anche il
sequestro conservativo o quello giudiziario nei confronti della P.A. sono ritenuti inammissibili quando
comportino la paralisi degli effetti di un provvedimento amministrativo, mentre stata ritenuta
ammissibile la sentenza costitutiva del contratto non concluso pronunciata dal giudice ai sensi dell'art. 2932
c.c. Dallanalisi condotta emerge chiaramente che i limiti ai poteri del giudice ordinario sussistono in genere
154

solo quando il soggetto pubblico abbia esercitato con atto formale poteri pubblicistici attribuiti dalla legge,
per cui, nelle restanti ipotesi, il giudice pu emanare di regola qualsiasi tipo di sentenza di condanna, anche
quella ad un facere specifico, senza che ci possa ritenersi in conflitto con l'interesse pubblico. Poich,
come noto, il principio posto dal 2 comma dell'art. 4 della l. 2248/1865, che vieta al giudice ordinario di
intervenire sull'atto amministrativo, non stato costituzionalizzato, vi sono delle norme che prevedono
deroghe allo stesso. In particolare:

in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, viene consentito al tribunale lannullamento in tutto o in
parte delle ordinanze amministrative irrogative delle sanzioni, la modifica dellentit della stessa o la
sospensione della sua esecuzione. Lo stesso dicasi anche per i provvedimenti sanzionatori emanati
dall'Autorit garante per le comunicazioni;

in caso di provvedimento del sindaco convalidato dal giudice tutelare con cui viene disposto un
trattamento sanitario coattivo ad un malato di mente, viene consentito al tribunale civile di annullare
latto stesso a seguito di ricorso del destinatario;

in caso di provvedimenti del garante per la riservatezza dei dati personali, viene consentita
lopposizione dinanzi al tribunale civile il quale provvede in camera di consiglio;

in caso di rifiuto o ritardo dei cancellieri o depositari di pubblici registri tenuti per legge a spedire le
copie e gli estratti degli atti giudiziali, viene consentito al giudice ordinario di ordinare con decreto il
rilascio delle copie sentito il pubblico ufficiale;

in caso di impossibilit di affidare la tutela dei minori a parenti conosciuti e capaci, viene consentito al
giudice tutelare di affidarla ad un'amministrazione preposta alla pubblica assistenza;

in caso di sentenza del tribunale passata in giudicato, viene consentita la rettificazione degli atti dello
stato civile che sono atti amministrativi o delle liste elettorali

In tema di pubblico impiego viene poi attribuita al giudice ordinario la giurisdizione in ordine a tutte le
controversie non soggette espressamente a giurisdizione esclusiva, per cui il giudice adotta nei confronti
delle P.A. tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna richiesti dalla natura dei diritti
tutelati.

P.A. ed esecuzione forzata
155


Quando siano ammissibili sentenze di condanna si pone il problema della tutela del privato qualora
lamministrazione si rifiuti di eseguirle spontaneamente. Il c.p.c. prevede sia il rimedio dellesecuzione in
forma specifica, sia quello dellespropriazione, quando si tratti del pagamento di una somma di denaro o sia
impossibile lesecuzione in forma specifica. Lesecuzione forzata esclusa in particolare quando si tratti di
beni indisponibili o di i beni demaniali. Per quanto attiene alle somme di denaro presenti nelle casse degli
enti e ai crediti monetari va detto che nel bilancio sono previsti capitoli destinati al pagamento di spese per
liti giudiziarie. In proposito bisogna rilevare che, anche se, in caso di insufficienza di tali capitoli si esclude
che leventuale diversa destinazione attribuita al denaro in sede di bilancio possa impedire l'esecuzione
forzata e la soddisfazione dei diritti dei terzi, la giurisprudenza continua tuttavia a ritenere impignorabili il
denaro e i crediti che siano stati vincolati alla destinazione a pubblico servizio da un provvedimento o da
una norma di legge. Per l'esecuzione delle sentenze di condanna, il Consiglio di Stato ammette poi,
alternativamente all'esecuzione prevista dal c.p.c., il giudizio di ottemperanza che consente al giudice
amministrativo di sostituirsi all'amministrazione. Va anche aggiunto che, nella legislazione speciale, vi sono
molti casi di limitazioni dellespropriabilit delle somme delle P.A., al fine di garantire lesercizio delle
funzioni pubblicistiche e che lart. 514 c.p.c. prevede limpignorabilit dei beni mobili che il debitore ha
l'obbligo di conservare per l'adempimento di un pubblico servizio.

Deroghe al diritto processuale comune

La presenza in causa dell'amministrazione comporta variazioni rispetto all'ordinario regime processuale. La
difesa in giudizio dell'amministrazione statale spetta all'avvocatura dello Stato avente sede presso ciascun
distretto di Corte d'appello ad eccezione dei giudizi innanzi al pretore (figura oggi soppressa ex d.lgs.
51/1998) ed al conciliatore ove le amministrazioni possono avvalersi anche di propri funzionari. Ai sensi
dell'art. 417-bis c.p.c., nelle controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle P.A., le
amministrazioni stesse, limitatamente al giudizio di primo grado, possono stare in giudizio avvalendosi
direttamente di propri dipendenti. Per le amministrazioni difese dall'avvocatura dello Stato si applica tale
regola salvo che l'avvocatura competente per territorio determini di assumere direttamente la trattazione
della causa. L'avvocatura domiciliataria per legge per tutte le amministrazioni per le quali abbia il
patrocinio obbligatorio. Risulta, altres, modificata la disciplina della competenza per territorio e delle
modalit di proposizione dell'azione. Nel caso in cui parte del giudizio sia un'amministrazione statale, l'art.
25, c.p.c., e l'art. 6 t.u. avvocatura di Stato stabiliscono la regola del c.d. foro erariale, cio la competenza
spetta al giudice del luogo dove ha sede l'avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice che
sarebbe competente secondo le norme ordinarie. In pratica ove nella sede del giudice che sarebbe
competente secondo le normali regole non si trovi alcun ufficio dell'avvocatura dello Stato la competenza
156

spetta al tribunale del luogo in cui ha sede l'avvocatura dello Stato nel cui distretto ricompreso il primo
giudice. Quando l'amministrazione convenuta, il distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in
cui sorta o deve eseguirsi l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della
domanda. Nell'ipotesi di domanda avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, la competenza
si determina avendo riguardo al luogo in cui ha sede l'ufficio di tesoreria che deve effettuare il pagamento.
La regola del foro erariale vale solo per le cause di competenza dei tribunali e delle corti di appello e non si
estende alle cause ereditarie, ai provvedimenti esecutivi e fallimentari, ai casi di volontario intervento in
causa dell'amministrazione e ai giudizi di opposizione di terzo. L'appello delle sentenze dei tribunali emesse
in tali giudizi va per proposto alla Corte d'appello individuata con la regola del foro erariale (sono pertanto
competenti i giudici di appello del luogo dove ha sede l'avvocatura dello Stato nel cui distretto le sentenze
furono pronunciate). La competenza del foro erariale inderogabile e il suo difetto pu essere rilevato
anche d'ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio. Nelle cause proposte contro l'amministrazione statale,
la capacit di stare in giudizio (rappresentanza processuale) spetta al ministro in carica competente per
materia. Gli atti introduttivi del giudizio debbono pertanto essere notificati all'amministrazione statale in
persona del ministro competente presso l'ufficio dell'avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il
giudice adito. L'eventuale errore nella identificazione dell'amministrazione statale deve essere eccepito
dall'avvocatura dello Stato non oltre la prima udienza, con contestuale indicazione del ministro competente
al quale l'atto dovr essere notificato ove il giudice ritenga fondata l'eccezione. In tal caso il giudice fissa un
termine per la rinnovazione dell'atto introduttivo del giudizio. La rinnovazione preclude qualsiasi
decadenza. Poich l'avvocatura dello Stato domiciliataria ex lege per le amministrazioni di cui abbia il
patrocinio legale la notificazione delle citazioni e dei ricorsi va effettuata presso la sua sede sotto pena di
nullit invalidit, sanabile tuttavia nel caso in cui lavvocatura dello Stato si costituisca in giudizio. Gli enti
pubblici diversi dallo Stato stanno invece in giudizio in persona del loro legale rappresentante. In
determinate materie, leggi speciali stabiliscono che l'azione giudiziaria debba essere preceduta dalla
proposizione di un ricorso o reclamo amministrativo (cd. condizione di procedibilit).
Nel giudizio relativo ai rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici previsto poi il tentativo obbligatorio di
conciliazione, dato che la domanda giudiziale diventa procedibile trascorsi 90 giorni dalla promozione del
tentativo di conciliazione. Se il giudice rileva la mancanza del tentativo o la proposizione della domanda
giudiziale prima della scadenza dei 90 giorni dalla promozione del tentativo, sospende il giudizio e fissa alle
parti il termine perentorio di sessanta giorni per promuovere il tentativo di conciliazione. Espletato il
tentativo di conciliazione o decorso il termine di novanta giorni, il processo pu essere riassunto entro il
termine perentorio di 180 giorni. Per concludere va detto che, eccezion fatta per gli atti pubblici, gli altri
documenti dell'amministrazione sono considerati come corrispondenti al vero fino a prova contraria e che
gli atti giudiziari nell'interesse dell'amministrazione statale e degli enti parificati per legge sono esenti da
bollo.
157




CAPITOLO 10: IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Cenni preliminari

La l. 186/1982 ha qualificato il complesso organizzativo Tar-Consiglio di Stato-Consiglio di giustizia
amministrativa per la regione siciliana come ordinamento della giurisdizione amministrativa. Questa
legge ha unificato le carriere dei magistrati amministrativi ed ha istituito un Consiglio di presidenza unico
per i magistrati dei Tar e per quelli del Consiglio di Stato. Altre disposizioni di rilievo sono costituite dalla
previsione della possibilit per i Tar di articolarsi in pi sezioni nella sede centrale e dalla limitazione delle
nomine governative a consiglieri di Stato di soggetti estranei alla magistratura amministrativa. Il Consiglio di
presidenza costituito con d.P.R. su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri. Esso composto dal
Presidente del Consiglio di Stato (unico membro di diritto) che lo presiede, da 4 magistrati in servizio presso
il Consiglio di Stato, da 6 magistrati in servizio presso i Tar, da 4 cittadini eletti (2 dalla camera e 2 dal
senato), a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, tra i professori ordinari di universit in materie
giuridiche o gli avvocati con 20 anni di esercizio professionale; i componenti elettivi durano in carica 4 anni
e non sono immediatamente rieleggibili. Il Consiglio di presidenza ha compiti deliberativi in materia di
assunzioni, assegnazioni di sedi, nonch in materia di determinazione di criteri e modalit per la fissazione
dei carichi di lavoro, di funzioni, trasferimenti, promozioni e provvedimenti disciplinari riguardanti i
magistrati. Avverso i provvedimento del Consiglio di presidenza ammessa tutela davanti al giudice
amministrativo. Lazione disciplinare relativa ai magistrati amministrativi pu essere promossa dal
presidente del Consiglio di Stato e dal Presidente del Consiglio dei ministri, al quale spetta altres lalta
sorveglianza su tutti gli uffici e su tutti i magistrati. Il Consiglio di Stato consta di pi sezioni, tre funzioni
consultive (composte ciascuna da due presidenti e da almeno 9 consiglieri) e 3 con funzioni giurisdizionali
(composte da due presidenti e almeno 12 consiglieri). Le sezioni giurisdizionali, la cui composizione
stabilita allinizio di ogni anno dal Presidente del Consiglio di Stato sulla base dei criteri fissi dal Consiglio di
presidenza, pronunciano con lintervento di un Presidente e di 4 consiglieri. Il Presidente del Consiglio di
Stato nominato tra i magistrati che abbiano esercitato per almeno 5 anni funzioni direttive (cio
Presidenti di sezioni o Presidenti di Tar), con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del
Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del
Consiglio di Presidenza. Presso il Consiglio di Stato esiste un ufficio del segretario generale, composto dal
segretario generale nonch, con competenza per i rispettivi istituti, dal segretario delegato per il Consiglio
di Stato e dal segretario delegato per i Tar. Il segretario generale e i segretari delegati assistono il
158

Presidente del Consiglio di Stato nellesercizio delle sue funzioni e svolgono, ciascuno per le proprio
competenze, gli altri compiti previsti dalla legge. Lincarico di segretario generale, di durata quinquennale e
non rinnovabile, conferito ad un consigliere di Stato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri,
su proposta del Presidente del Consiglio di Stato, sentito il Consiglio di presidenza. LAdunanza generale,
con funzioni consultive per questioni di particolare importanza, composta da tutti i magistrati in servizio
presso il Consiglio di Stato. LAdunanza plenaria, invece, ha funzioni giurisdizionali e si compone del
Presidente del Consiglio di Stato che la presiede e, a rotazione, di 12 consiglieri (4 per ogni sezione
giurisdizionale, scelti dal Consiglio di presidenza). LAdunanza plenaria pu essere investita dal Presidente
del Consiglio di Stato, su richiesta delle parti o dufficio, dei ricorso nei quali si debbano affrontare questioni
di particolare rilievo; le singole sezioni, inoltre, hanno la possibilit di rimettere con ordinanza collegiale
alladunanza plenaria i ricorsi relativi a questioni che abbiano dato luogo a precedenti decisioni difformi. I
posti che si rendono vacanti nella qualifica di consigliere di Stato sono conferiti: 1) in ragione della met ai
consiglieri di Tar che ne facciano domanda e che abbiano almeno 4 anni di effettivo servizio della qualifica,
previo giudizio favorevole espresso dal Consiglio di Presidenza; 2) in ragione di un quarto a soggetti estranei
alla magistratura amministrativa nominati dal governo tra persone che devono possedere piena idoneit
allesercizio delle funzioni di consigliere di Stato sulla base dellattivit e degli studi giuridico-amministrativi
compiuti e delle doti attitudinali e di carattere; 3) in ragione di un quarto mediante concorso pubblico al
quale possono partecipare magistrati amministrativi, magistrati ordinari, avvocati dello Stato, funzionari e
dirigenti. In ogni regione istituito un tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo. I Tar
sono, dunque, 20. La l. 1034/1971, istituisce sezioni staccate nelle regioni Lombardia, Emilia-Romagna,
Lazio, Abruzzi, Campania, Puglia, Calabria, Sicilia, sul presupposto della maggior popolosit o estensione
territoriale delle regioni stesse. Con deliberazioni del Consiglio di Presidenza i Tar possono, inoltre, essere
divisi nella sede centrale in pi sezioni, ciascuna composta da non meno di 5 magistrati. I Tar e le sezioni
pronunziano con lintervento del Presidente e di due componenti. I calendari delle udienze e la
composizione dei collegi giudicanti sono stabiliti dal Presidente del tribunale rispettivamente allinizio di
ogni anno e allinizio di ogni trimestre. Con d.p.r. 426/1984 stato istituito il Tar della regione Trentino-Alto
Adige, la cui sezione autonoma di Bolzano si profila come autonomo tribunale. La composizione del Tar
della regione Trentino-Alto Adige particolare, in modo da assicurare la presenza di consigliere
appartenenti ai gruppi linguistici tedesco e italiano; particolare pure lo status di questi consiglieri, nel
senso che ne esclusa la trasferibilit ad altra sede e non ne consentito il passaggio al Consiglio di Stato. I
magistrati dei Tar, tutti giudici professionali sono distinti nelle qualifiche di referendari, primi referendari e
consiglieri. Essi sono assunti alla prima qualifica (referendari) a seguito di pubblico concorso, al quale
possono partecipare, purch non abbiano superato il quarantacinquesimo anno det, i magistrati
dellordine giudiziario, i magistrati amministrativi e quelli della giustizia militare con una determinata
anzianit, gli avvocati dello Stato e i procuratori dello Stato con qualifica non inferiore a sostituti
159

procuratori dello Stato, i dipendenti pubblici muniti della laurea in giurisprudenza con almeno 5 anni di
effettivo servizio nella carriera direttiva, gli assistenti universitari di ruolo alle cattedre di materie
giuridiche, gli avvocati iscritti allalbo da 4 anni, i consiglieri regionali, provinciali e comunali, muniti della
laurea in giurisprudenza che abbiano esercitato tali funzioni per almeno 5 anni. Essi accedono per
promozione alle qualifiche superiori dopo 4 anni di anzianit nella qualifica precedente, previo giudizio di
non demerito formulato dal Consiglio di Presidenza. I consiglieri di Stato e i consiglieri di tribunale
amministrativo regionale, al compimento di 8 anni di anzianit nelle rispettive qualifiche, conseguono la
nomina alle qualifiche di presidenti di sezione del Consiglio di Stato e di presidenti di tribunale
amministrativo regionale nei limiti dei posti disponibili, previo giudizio didoneit espresso dal consiglio di
presidenza che tenga conto dellattitudine allufficio direttivo e dellanzianit di servizio. Il Consiglio di
giustizia amministrativa per la regione siciliana in sede giurisdizionale ha composizione mista: gli 8
magistrati della sezione giurisdizionale sono per la met di carriera (magistrati del Consiglio di Stato con
qualifica di consiglieri) e per laltra met nominati dal presidente della regione siciliana. Il collegio
giudicante formato dal presidente, da sue consigliere di Stato e da due giudici di nomina regionale. Tale
organo, presieduto da un Presidente di sezione del Consiglio di Stato, considerato dalla giurisprudenza
come sezione del Consiglio di Stato, mentre parte della dottrina ritiene trattarsi di un autonomo organi
giurisdizionale, anche in ragione del fatto che i magistrati del Consiglio di Stato che fanno parte del
Consiglio di giustizia amministrativa vengono collocati fuori ruolo. Il Consiglio di giustizia pu deferire
allAdunanza plenaria del Consiglio di Stato le controversie nelle quali il punto di diritto abbia dato o possa
dar luogo a contrasti giurisprudenziali con le sezioni del Consiglio di Stato. In ordine al tema dellestraneit
del giudice rispetto alla controversia, richiamano le norme del codice di procedura civile in ordine alla
disciplina delle cause di astensione (lastensione latto con cui il giudice, riconoscendo di trovarsi in
presenza di una situazione che potrebbe comprometterne limparzialit, dichiara di non potere provvedere)
e di ricusazione (si tratta dellistanza di parte volta ad evitare che il giudice si pronunci sulla controversia
ritenendo che esso non si trovi in una posizione dimparzialit). Lart. 43, t.u. Cons. Stato, individua poi una
specifica causa di astensione obbligatoria: non possono prendere parte alle decisioni del Consiglio di Stato i
magistrati che abbiano concorso a dar parere, nella sezione consultiva del Consiglio stesso, sullaffare
oggetto di ricorso. Listanza di ricusazione, indicante i motivi e i mezzi di prova, sottoscritta dalla parte o
dallavvocato munito di mandato speciale, rivolta al presidente della sezione adita; essa deve essere
presentata almeno 3 giorni prima della seduta di trattazione della causa. Ove non siano noti i consiglieri o i
referendari che debbono prendere parte alludienza, listanza pu essere proposta oralmente alludienza
prima della discussione. Il giudice ricusato pu stendere in calce alla domanda la risposta sulla sussistenza
dei motivi. Sulla domanda decide con ordinanza da ritenersi non impugnabile il collegio (di cui non
deve far parte il giudice ricusato), in camera di consiglio. Se la domanda rigettata, la parte che lha
160

proposta condannata ad una multa, salva lipotesi in cui la domanda stessa fosse stata proposta
dallamministrazione. La ricusazione o lastensione non hanno effetto sugli atti anteriori.

La competenza dei giudici amministrativi

A seguito dellistituzione dei Tar (l. 1034/1971), si posto ilo problema in precedenza comunque
esistente in relazione alle g.p.a. di definire la misura di giurisdizione (competenza) spettante ai singoli Tar.
La soluzione della questione stata in certa misura facilitata dal fatto che nel processo amministrativo i
giudici di primo grado sono di un solo tipo, sicch il legislatore, al fine dindividuare il criterio con cui
ripartire tra di essi la competenza, ha dovuto affrontare unicamente il tema della competenza per
territorio. Quanto alla competenza per territorio, la legge Tar, agli artt. 2 (relativo ad organi periferici dello
Stato e degli enti a carattere ultraregionale, ad enti pubblici non territoriali che esercitano la loro attivit
nella circoscrizione regionale ed agli enti territoriali) e 3 (che si occupa si organi centrali dello Stato o di enti
pubblici a carattere ultraregionale), individua i seguenti principi:

criterio della sede dellorgano (sono impugnabili innanzi ai Tar regionali tutti i provvedimenti adottati
da organi periferici dello Stato e degli enti a carattere ultraregionale aventi sede nella circoscrizione del
Tar) o dellente (sono impugnabili dinanzi al Tar gli atti emanati dagli enti pubblici non territoriali,
aventi sede nella circoscrizione stessa e che esercitano la propria attivit nei limiti della stessa, e dagli
enti pubblici territoriali compresi nella circoscrizione);

criterio dellefficacia dellatto: ove essa sia territorialmente limitata alla circoscrizione di un Tar,
ancorch latto stesso sia stato emanato da un organo centrale dello Stato o da un organo centrale
degli enti pubblici a carattere ultraregionale, la competenza spetta al Tar medesimo. Lart. 3 individua
un criterio residuale con riferimento alle ipotesi di atti la cui efficacia non sia territorialmente limitata
alla circoscrizione di un Tar. Il Tar Lazio ha competenza per gli atti statali. Per gli atti degli enti
pubblici a carattere ultraregionale, la norma prevede la competenza del tribunale amministrativo
regionale nella cui circoscrizione ha sede lente;
criterio della sede di servizio del pubblico dipendente: competente il giudice del luogo in cui ha sede
lufficio presso il quale il dipendente si trova in servizio al momento dellemissione dellatto impugnato,
sede che non necessariamente coincide con quella dellorgano che ha emesso latto. Tale criterio ha
oggi un angusto campo di applicazione, atteso che, dopo la privatizzazione del rapporto di lavoro, la
giurisdizione sulle controversie attinenti al rapporto di lavoro privatizzato stata attribuita al giudice
ordinario.

161

La disciplina posta dalla legge Tar non tra le pi felici, anche perch sispira a due criteri sede
dellautonomia ed efficacia dellatto non omogenei, i quali possono porsi in concorrenza e conflitto. Il
Consiglio di Stato, ha comunque statuito che, in ordine alle vertenze risarcitorie, sussiste la competenza del
Tar che annulla il provvedimento illegittimo. Allorch lefficacia dellatto non sia limitata alla circoscrizione
di un Tar regionale, il Tar Lazio ha competenza per gli atti statali; per gli atti degli altri enti pubblici a
carattere ultraregionale la competenza p del Tar nella cui circoscrizione ha sede lente: il Tar Lazio
assomma, dunque, alla competenza territoriale propria di ogni Tar anche le competenze residuali relative a
ricorsi contro atti statali o contro atti di enti ultraregionali con sede nel Lazio. La l. 74/1990 ha introdotto la
competenza speciale (ma derogabile, almeno secondo parte della dottrina e della giurisprudenza) del Tar
Lazio per i provvedimenti che riguardano lo status dei magistrati ordinari, per i quali sia intervenuta una
deliberazione del Consiglio superiore della magistratura. Non implica un problema di riparto di competenza
la distribuzione dei ricorsi tra le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, da un lato, (la distribuzione
spetta al presidente) e tra Tar avente sede nel capoluogo e le sezioni staccate, dallaltro (la decisione del
ricorso da parte del Tar avente sede nel capoluogo anzich della sezione staccata, o viceversa, non
costituisce vizio dincompetenza della decisione). In ordine ai Tar articolati nelle sezioni staccate, la legge
dispone che le parti le quali reputino che il ricorso debba essere deciso dal Tar avente sede nel capoluogo
devono eccepirlo nella memoria di costituzione e, comunque, non oltre 45 giorni dalla notifica dellatto di
ricorso (dunque anche con atto diverso sa tale memoria). Sulleccezione provvede il presidente del Tar con
ordinanza non impugnabile, udite le parti che ne facciano richiesta. In tema di competenza per territorio
vigono alcune regole, contenute nellart. 31, l. Tar: lincompetenza territoriale non rilevabile dufficio;
essa pu essere rilevata soltanto su eccezione della parte che vi abbia interesse (resistente o parte
interveniente) che deve sollevarla entro un determinato termine di decadenza (20gg dalla data di
costituzione in giudizio attraverso lo strumento tipico del regolamento di competenza, mediante il quale la
questione rimessa al Consiglio di Stato, fatti salvi i poteri del Tar di adottare una decisione in forma
semplificata); lincompetenza per territorio non costituisce motivo dimpugnazione della decisione emessa
dal tribunale amministrativo regionale. Emerge, dunque, il criterio della derogabilit della competenza
territoriale. Il processo, su iniziativa del ricorrente, pu quindi svolgersi dinanzi ad un giudice diverso da
quello indicato come competente dalla legge ove le parti non eccepiscano lincompetenza con il
regolamento di competenza. Si tratta di una delle poche ipotesi di eccezione in senso tecnico nel diritto
processuale amministrativo e, cio, di una contro affermazione proveniente da una parte rispetto a quanto
argomentato da una controparte e che altri non pu effettuare; in particolare non consentito al giudice
proporla dufficio. Il Consiglio di Stato pu conoscere della questione soltanto in virt del regolamento di
competenza. Sennonch lart. 34, l. Tar, stabilisce che se nel giudizio di appello il Consiglio di Stato
riconosce il difetto di competenza del Tar annulla la decisione impugnata senza rinvio; e lart. 35, l. Tar,
contempla il potere del giudice di appello di annullare con rinvio la sentenza in primo grado ove accolga il
162

ricorso contro la sentenza con la quale il Tar abbia dichiarato la propria incompetenza. Lincongruenza tra la
disciplina dellart. 31 e quella dellart. 34 stata spiegata in vari modi in dottrina: da alcuni si affermato
che lart. 34 e, soprattutto, lart. 35 si riferirebbero al caso (invero assai improbabile) in cui un Tar
disattenda la statuizione sulla competenza pronunciata dal Consiglio di Stato a seguito del regolamento di
competenza; secondo una diversa interpretazione, lart. 34 troverebbe applicazione nelle eccezionali
ipoteso di competenza funzionale. Analizziamo ora le ipoteso qualificate dalla dottrina come di competenza
funzionale non derogabile, precisando che esse, in assenza di unespressa disciplina, sono ricavabili dal
sistema. Una di queste costituita da riparto di competenza territoriale in materia di ricorso per ottenere
ladempimento dellobbligo dellamministrazione di conformarsi ad un giudicato. Ai sensi dellart. 37 della l.
Tar, il Consiglio di Stato, in relazione ai ricorsi per lottemperanza del giudicato del giudice ordinario,
dispone di competenza funzionale per materia quando lautorit amministrativa chiamata a conformarsi
alla sentenza appartenga ad un ente che non eserciti la propria attivit esclusivamente nei limiti della
circoscrizione territoriale di un Tar, ovvero quando lesecuzione riguardi le decisioni del Consiglio di Stato
che siano difformi da quelle appellate. Lart. 37 prefigura, invece, la competenza funzionale del Tar per
quanto attiene ai ricorsi per lottemperanza del giudicato del tribunale stesso, ovvero di sua decisione
confermata dal Consiglio di Stato, nonch, nellipotesi di giudicato del giudice ordinario, allorch lautorit
chiamata a conformarsi sia un ente che svolge la propria attivit esclusivamente nei limiti della
circoscrizione del tribunale amministrativo regionale. Controverso il caso della sezione di Bolzano del Tar
Trentino-Alto Adige: tale sezione stata equiparata in dottrina ad un Tar e la sua competenza territoriale
considerata inderogabile in alcune materie, anche in ragione della particolare composizione della sezione
stessa. Esistono pure altri casi di competenza funzionale (e quindi non derogabile): per grado e non per
territorio, relativi alla distribuzione dei ricorsi tra Tar in primo grado e Consiglio di Stato, il quale appunto
giudice dappello delle sentenze emanate dal Tar; per materia, in relazione ai ricorsi per lottemperanza ai
sensi dellart. 37, l. Tar e ai ricorsi per la sospensione dellesecuzione dellatto che debbano essere proposti
al giudice dinanzi al quale pende il ricorso principale. La legge non disciplina la connessione nel processo
amministrativo fatta salva la norma secondo cui tutti i provvedimento adottati in pendenza del ricorso tra
le stesse parti, connessi alloggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante la proporzione di motivi
aggiunti. Il tema della connessione stato affrontato dalla giurisprudenza, ad avviso della quale spetta al
Tar Lazio la competenza a decidere nel caso in cui vengano simultaneamente impugnati un atto
amministrativo emanato da unautorit periferica e latto amministrativo generale o presupposto, su cui il
primo si fonda (ad esempio regolamento o circolare), avente efficacia non limitata alla circoscrizione
regionale, e lillegittimit dellatto applicativo e consequenziale sia fatta derivare dallillegittimit dellatto
generale o presupposto. La rilevanza della connessione emerge anche in altre situazioni, in cui pu
semplicemente comportare alcune peculiari vicende processuali: ove la connessione tra pi atti non sia tale
da comportare una modificazione della competenza, il giudice chiamato a pronunciarsi sullimpugnativa di
163

un atti applicativo pu ricorrere allo strumento della sospensione del processo, in attesa che venga deciso il
ricorso proposto avverso latto collegato o presupposto; la proposizione di pi ricorsi separati dinanzi allo
stesso giudice relativi ad atti connessi pu dar luogo allipotesi di riunione dei ricorsi; sono ammissibili
ricorsi cumulativi rivolti allo stesso giudice mediante i quali simpugnano con un unico ricorso atti diversi e
connessi nonch ricorsi collettivi. La legislazione in tema di processo amministrativo neppure contiene
una disciplina specifica della litispendenza (la quale si verifica allorch la stessa azione venga proposta
dinanzi a giudici diversi) e della continenza (essa ricorre tra due azioni quando il petitum di una delle due
sia pi ampio, ricomprendendo in s quello che costituisce oggetto dellaltra). Secondo una parte della
dottrina, seguita dalla giurisprudenza prevalente, in tema di litispendenza troverebbe analogica
applicazione lart. 39 c.p.c., il quale afferma il principio della prevenzione: giudice competente a
pronunciarsi quello adito per primo in ordine di tempo, avendo riguardo alla data di deposito del ricorso,
mentre il giudice successivamente adito deve rilevare, anche dufficio, la litispendenza, dichiararla con
sentenza e disporre con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo. Per quanto riguarda la continenza
di una causa rispetto allaltra la dottrina divisa. Alcune decisioni della giurisprudenza escludono, infatti, la
vigenza dellistituto nel giudizio amministrativo. Lart. 39 c.p.c. prevede un meccanismo fondato sulla
valutazione in ordine alla competenza operata dai giudici dinanzi ai quali pendono le cause: se il giudice
preventivamente adito competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa
dispone la riassunzione dinanzi al primo; nel caso in cui il giudice preventivamente adito non sia
competente anche per la causa successivamente proposta, esso dichiara la continenza e si spoglia della
causa a favore del secondo. Poich, ai sensi dellart. 31, l. Tar, precluso al tribunale amministrativo
regionale il giudizio sulla propria competenza, leliminazione dello stato di continenza, in virt
dellapplicazione dellart. 39, pu avvenire solo ad opera del Consiglio di Stato a seguito di proposizione del
regolamento di competenza. Ove questo non sia stato proposto, lunico rimedio per evitare un conflitto tra
le pronunce dei due giudizi rappresentato dalla sospensione del processo.

La giurisdizione esclusiva

La giurisdizione del giudice amministrativo definita da limiti esterni (rispetto alla pubblica
amministrazione) e interni (che consentono di tracciare la linea distintiva nei confronti della giurisdizione
del giudice ordinario). Il termine giurisdizione per impiegato anche secondo unaltra accezione, per
indicare nellambito della giurisdizione del giudice amministrativo, i tipi di potere di cui questi dispone. Il
giudice amministrativo giudica in via generale e, quindi, senza necessit di unesplicita norma di legge
sulle controversie relative alla legittimit di atti amministrativi lesivi dinteressi legittimi, con i poteri
istruttori e con poteri decisori che vanno dallannullamento dellatto alla condanna al risarcimento del
danno. La causa petendi , dunque, linteresse legittimo. Caratteristiche di tale giurisdizione, definita
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giurisdizione di legittimit, sono quindi la generalit, la tutela degli interessi legittimi, il potere di
annullamento spettante al giudice e quello di conoscere anche di tutte le questioni relative alleventuale
risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali
consequenziali. Il giudice amministrativo, inoltre, conosce, in determinate materie, anche di diritti
soggettivi: in tal caso vi una deroga al criterio di riparto basato sulla natura della situazione giuridica lesa e
si dice che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva. Il limite esterno pu pure essere superato nei
casi in cui il giudice amministrativo si spinga a sindacare lopportunit delle scelte dellamministrazione: si
parla in questo casi di giurisdizione di merito. I tre ambiti di giurisdizione individuati non risultano
perfettamente comparabili, in quanto non sono omogenei: la giurisdizione esclusiva e quella di merito sono
eccezionali, perch sussistono solo nei casi previsti dalla legge, in ci differenziandosi da quella generale di
legittimit; sotto il profilo delle azioni proponibili e dei poteri decisori, la distinzione tra processo di
annullamento,. Di accertamento e di condanna non corrisponde agli ambiti citati; nella giurisdizione di
merito, poi, rientra il giudizio di esecuzione delle sentenze passate; la giurisdizione esclusiva e quella di
legittimit si caratterizzano per il tipo di situazioni giuridiche alle quali offrono tutela, mentre la
giurisdizione di merito individuata in ragione dei diversi poteri cognitori e decisori del giudice. La
giurisdizione amministrativa esclusiva riguarda le materie in cui p esclusa la giurisdizione di ogni altro
giudice e, in particolare, del giudice ordinario. Secondo quanto affermato dalla sent. N. 204/2004 della
Corte costituzionale, la giurisdizione esclusiva attiene a materie particolari rispetto a quelle devolute alla
giurisdizione di legittimit; esse, dunque, partecipano della loro medesima natura, che contrassegnata
dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorit. In ogni caso, in ordine
allindividuazione del giudice competente, si deve riconoscere che levoluzione successiva ha in parte
ridimensionato i vantaggi che scaturiscono dalla giurisdizione esclusiva. Al fine di meglio comprendere
questosservazione va ricordata lelaborazione della giurisprudenza che ha introdotto a far data dagli anni
40 la categoria dellatto paritetico, onde evitare lapplicazione ai ricorsi attinenti a diritti soggettivi del
termine di decadenza di 60 giorni. Latto paritetico un atto unilaterale della pubblica amministrazione non
autoritativo e non in grado di degradare i diritti. Esso, equivalente allatto posto in essere nei rapporti tra
privati, non deve essere impugnato entro il suddetto termine: lazione in giudizio del privato avverso il
comportamento lesivo di diritto soggettivo pu, infatti, essere esercitata con ricorso nel termine di
prescrizione dello stesso. Lesame giudiziale dellatto, infatti, finalizzato allaccertamento della disciplina
giuridica del rapporto che trova la sua fonte direttamente nella legge, onde non necessaria
limpugnazione dellatto. Il termine decadenziale continua a trovare applicazione nei casi in cui lazione miri
a tutelare interessi legittimi lesi alladozione di un provvedimento amministrativo: ecco allora che il
problema della qualificazione della situazione giuridica lesa, risolto a livello di giurisdizione, si ripresenta al
momento di determinare il rito da seguire, sussistendo in pratica allinterno della giurisdizione esclusiva
due modelli, assai criticati in dottrina, di contenzioso. Lelenco delle materie di giurisdizione esclusiva in
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primo luogo fornito dallart. 7, l. Tar. Le materie pi importanti previste da tale normativa erano costituite
dal pubblico impiego e dalle concessioni di beni e di servizi pubblici. Altri casi di giurisdizione esclusiva sono
stati aggiunti da disposizioni legislative successive alla legge Tar. Si pensi alle controversie in tema di
concessioni, contributi e sanzioni edilizie, oggi riassorbite nellambito della materia delledilizia. In tema di
autorit o amministrazioni indipendenti, il d.lgs. 74/1992 ha pure attribuito alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo la competenza sulle decisioni definitive adottate dallAutorit garante della
concorrenza e del mercato in materia di pubblicit ingannevole. Vi sono poi alcuni casi che sono stati fatti
rientrare da dottrine e giurisprudenza nella giurisdizione esclusiva, bench non definiti tali espressamente
dalla legge: ricordiamo ad esempio le controversie in tema dindennit di buonuscita degli impiegati dello
Stato e delle aziende autonome. Gli artt. 33 e 34 d.lgs. 80/1998 avevano ampliato notevolmente le materie
devolute alla giurisdizione esclusiva, riconducendovi tutte le controversie attinenti ai servizi pubblici,
compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato immobiliare, ledilizia e
lurbanistica. La Corte cost., con sent. N. 204/2004 ha dichiarato incostituzionali gli artt. 33 e 34 ritenendo
che lestensione della giurisdizione esclusiva, da tali norme operata, configgerebbe con i criteri ai quali, ai
sensi dellart. 103 Cost., deve ispirarsi il legislatore quando voglia riservare una particolare materia alla
giurisdizione esclusiva. In sostanza, queste norme avevano delineato una materia (i servizi pubblici) dai
confini troppo estesi, radicando la giurisdizione sul mero dato del coinvolgimento di un pubblico interesse;
le materie devolvibili alla giurisdizione, viceversa, devono essere particolari rispetto a quelle spettanti alla
giurisdizione generale di legittimit. La giurisdizione esclusiva pu riguardare solo materie che in assenza
di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorit,
la giurisdizione generale di legittimit: questo , dunque, il limite tracciato dalla Corte costituzionale al
legislatore ordinario. Alla luce dellintervento della sent. N. 204/2004 spettano alla giurisdizione esclusiva
le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle
concernenti indennit, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica
amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla
l. 241/1990, ovvero ancora relative allaffidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei
confronti del gestore, nonch afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare,
al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni. Lopinione, sostenuta dalla Consulta, secondo
cui nella giurisdizione esclusiva vi un intreccio tra diritti ed interessi e, pur tuttavia, lamministrazione
agisce come autorit, non sconfessa la tesi secondo cui potere e diritto sono incompatibili: semplicemente
potere e diritto convivono non nella medesima relazione (che, anzi, in quel contesto al potere si
contrappone linteresse legittimo), ma nella materia. La nuova formulazione della norma ricalca, per la
parte relativa alla concessione di servizi, lart. 5, l. 1034/1971. Questa prescrizione, che devolve alla
giurisdizione esclusiva le controversie in tema di concessioni di beni, prevede che resti salva la giurisdizione
dellautorit giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennit, canoni ed altri corrispettivi, in
166

ordine alle quali lamministrazione non agisce in veste di autorit. Sono, inoltre, devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti e i provvedimento delle
amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia edilizia ed urbanistica (la quale
concerne tutti gli aspetti delluso territoriale). Nulla , invece, innovato circa la giurisdizione del tribunale
superiore delle acque e la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie riguardanti la
determinazione e la corresponsione delle indennit in conseguenza delladozione di atti di natura
espropriativa o ablativa. Alla luce dellintervento della Corte costituzionale, che ha eliminato il
riferimento ai comportamenti, viene oggi meno la giurisdizione esclusiva sulle controversie ad essi inerenti.
Molto delicato poi il tema delloccupazione appropriativa (che per Corte cost. n. 191/2006, si verifica
quando il fondo stato occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilit, e pertanto nellambito di una
procedura di espropriazione, ed ha subito unirreversibile trasformazione in esecuzione dellopera di
pubblica utilit senza che, tuttavia, sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre
leffetto traslativo della propriet) e delloccupazione usurpativa (caratterizzato dallappropriazione del
fondo altrui in carenza di titolo: carenza universalmente ravvisata nellipotesi di assenza ab initio della
dichiarazione di pubblica utilit, e da taluni anche nellipoteso di annullamento, con efficacia ex tunc, della
dichiarazione inizialmente esistente ovvero di sua inefficacia per inutile decorso dei termini previsti per
lesecuzione dellopera pubblica). La sent. Della Corte cost. n. 191/2006 ha ritenuto conforme a
Costituzione la disciplina che opera la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
delle controversie relative a comportamenti (di impossessamento de bene altrui) collegati anche solo
mediatamente allesercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere (e, cio, parrebbe, nei casi di
occupazione appropriativa), laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione
alla giurisdizione esclusiva di comportamenti posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero
fatto. Un problema particolarmente delicato, sfiorato dalla sentenza della Corte costituzionale, attiene alle
controversie risarcitorie. Lart. 7, l. 205/2000 dispone che il giudice amministrativo conosce di tutte le
questioni relative alleventuale risarcimento del danno e gli altri diritti patrimoniale consequenziali.
Risulta cos eliminata la riserva al giudice ordinario della cognizione delle controversie attinenti alle
questioni patrimoniale consequenziali. Le questioni sono consequenziali quando, pur derivando dalla
pronuncia dillegittimit, non ne costituiscono conseguenza immediata. Si tratta in altri termini delle
pretese che non trovano la fonte diretta nel rapporto dedotto in giudizio, anche se tale rapporto costituisce
il loro presupposto. In particolare costituisce questione patrimoniale consequenziale la pretesa al
risarcimento del danno conseguente alla lesione ingiusta di una situazione tutelabile. Sul punto, la sent. N.
204/2004, cit., ha chiarito che la pronuncia dincostituzionalit non investe lart. 7, atteso che il potere di
disporre il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia devoluta
alla sua giurisdizione, bens uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o
conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
167

Non toccato dalla sentenza stato, invece, lart. 6 che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte
da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, allapplicazione della normativa
comunitaria ovvero al rispetto dei procedimento di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o
regionale. Alla luce di quanto affermato dalla Corte costituzionale sembrerebbe peraltro necessario che il
soggetto sia unautorit o eserciti un potere. La materia tradizionalmente pi importante tra quelle
rientranti nella giurisdizione esclusiva, costituita dal pubblico impiego, che era stata in buona misura alla
radice della sua istituzione, stata ora in gran parte sottratta al giudice amministrativo. Lart. 63, d.lgs.
165/2001 ha, infatti, disposto la devoluzione al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro di tutte
le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, ad eccezione di quelle relative alla
materia dellassunzione dei dipendenti e di quelle attinenti ai rapporti di lavoro di alcune categorie di
soggetti (magistrati ordinari, amministrativi e contabili). Con riferimento alle controversie relative ai
rapporti di lavoro sottratte alla privatizzazione, larticolo afferma la sussistenza della giurisdizione
esclusiva, specificando che il giudice amministrativo decide anche delle controversie attinenti ai diritti
patrimoniali connessi. Ricordiamo, infine, che gli artt. 19, 21 quinquies, 21 septies, 25, l. 241/1990 (come
modific. Dalla l. 80/2005) hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le
controversie attinenti rispettivamente alla dichiarazione dinizio attivit, alla determinazione e
corresponsione dellindennizzo in caso di revoca, alla nullit dei provvedimento adottati in violazione o
elusione del giudicato e al diritto daccesso.

La giurisdizione di merito

Un ampliamento del limite esterno della giurisdizione del giudice amministrativo, il cui superamento
determina come regola il difetto assoluto di giurisdizione, previsto dallordinamento nei casi in cui il
giudice disponga di giurisdizione di merito: essa consente di sindacare non solo la legittimit, bens anche il
merito (e cio lopportunit) dellatto amministrativo, ingerendosi dunque in ambito sottratto in via
normale alla sua cognizione. Nei casi di giurisdizione di merito, aventi carattere eccezionale perch
sussistenti solo nelle materie tassativamente indicate dalla legge, il giudice conosce peraltro anche dei vizi
di legittimit: si tratta, dunque, di unestensione dellambito del sindacato del giudice che non tocca quello
attinente ai profili di legittimit. Invero, lespressione giurisdizione di merito contiene una contraddizione,
atteso che giurisdizione significa soggezione alla legge, laddove nelle ipotesi richiamate il giudice sindaca un
ambito che, non rientrando nella legittimit, non soggetto alla legge. Non un caso che parte della
dottrina abbia sostenuto che nella giurisdizione di merito il giudice avrebbe non gi il potere di sostituirsi
alla valutazione discrezionale dellamministrazione, ma, senza che si profili alcuna deroga ai limiti esterni
della giurisdizione, solo maggiori poteri di decisione e di cognizione, relativi in particolare, questi ultimi, al
168

sindacato sul fatto. La tesi preferibile quella che identifica il merito con lopportunit, pur riconoscendo
che in alcune materie previste dalla legge (ad esempio quella della contestazione dei confini) non viene in
rilievo nessuna valutazione di opportunit. Daltro canto in dottrina si osservato che la limitazione del
sindacato di merito inteso come giurisdizione sul fatto soltanto ad alcune materie contrasterebbe con
lart. 113 Cost. Essa, infatti, significherebbe escludere che nella giurisdizione di legittimit possa essere
sindacato il fatto, privando cos di tutela completa gli interessi legittimi, in relazione ai quali, al di fuori della
giurisdizione di merito, si avrebbe una limitazione dei mezzi dimpugnazione, esclusa dalla norma
costituzionale. La possibilit che il giudice, in sede di giurisdizione di legittimit, scenda allesame del fatto
poi da ultimo confermata dalla recente riforma del processo amministrativo, che introduce la consulenza
tecnica. Di conseguenza lelemento peculiare della giurisdizione di merito non consiste nei maggiori poteri
di decisione e istruttori spettanti al giudice, bens nella possibilit di valutare lopportunit dellattivit
amministrativa o, meglio, di quella parte non disciplinata da norme giuridiche. Se cos , tuttavia, deve
concludersi nel senso che si tratti di attivit non giurisdizionale, bens di attivit amministrativa svolta in
forme giurisdizionali ed in sostituzione dellamministrazione. Sotto un profilo teorico pi generale, in questi
casi non si pu allora parlare di riserva di amministrazione, intesa come sfera rimessa alla valutazione
discrezionale del solo soggetto pubblico: trova conferma che il principio della divisione dei poteri accolto
in via soltanto tendenziale nel nostro ordinamento. Analizziamo ora i poteri del giudice nella giurisdizione di
merito. Il giudice ha il potere di annullare latto (anche per vizi di merito) nonch quello di riformare latto o
sostituirlo e di adottare i consequenziali ulteriori provvedimenti. da ritenere che il giudice possa anche
conoscere di tutte le questioni relative alleventuale risarcimento danni. Il giudice ha ampi poteri istruttori:
oltre a quelli propri della giurisdizione di legittimit, pu ordinare qualunque mezzo istruttorio, nei modi
determinati dal regolamento di procedura, potendo utilizzare anche testimonianze, ispezioni e perizie, ad
eccezione dei mezzi incompatibili con i caratteri della giurisdizione amministrativa. Lart. 26, l. Tar parla di
competenza esclusiva e di merito, consentendo al giudice, in determinate materie rientranti in quella
competenza, di condannare lamministrazione al pagamento delle somme di cui risulti debitrice: la formula
stata interpretata come riferita soltanto alla giurisdizione esclusiva. Quanto alle materie rientranti nella
giurisdizione di merito, lart. 7, l. Tar, opera un rinvio agli artt. 27 e 29, t.u. Cons. Stato, e allart. 1, t.u.
giunte provinciali amministrative. Tra le ipotesi di giurisdizione di merito che ancora rivestono un qualche
interesse possono essere ricordati, oltre allimportante ricorso volto ad ottenere ladempimento
dellobbligo di conformarsi al giudicato, i ricorsi per contestazione sui confini di comuni o province; i ricorsi
in materia di consorzi per strade che tocchino il territorio di pi province; i consorzi per opere idrauliche e
per opere di bonifica; i ricorsi in tema di strade provinciali e comunali. Lart. 27, t.u. Cons. Stato, richiama i
ricorsi contro le decisioni pronunziate dalle giunte provinciali amministrative in sede giurisdizionale nei
casi in cui le giunte stesse esercitino giurisdizione anche nel merito: tra i casi indicati dallart. 1, t.u. g.p.a.
(richiamato anche dallart. 7, l. Tar), vi limportante ipotesi di ricorsi contro i provvedimento contingibili e
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urgenti di sicurezza pubblica del sindaco in materia di edilizia, di polizia locale e di igiene. La tendenza che si
manifestata nel corso degli anni stata quella di ridurre progressivamente il novero delle controversie la
cui cognizione rientra nella giurisdizione di merito: da un lato sono scomparse le giunte provinciali
amministrative, organi ai quali era attribuita la maggior parte dei casi di giurisdizione di merito; dallaltro,
anche se a livello di funzione di controllo, diventata chiara la tendenza alla limitazione del sindacato di
merito, il quale implica che un organo diverso da quello istituzionalmente chiamato ad operare valutazioni
di opportunit possa effettuarle in sostituzione di questultimo. Si consideri, infine, che nei giudizi in tema
di operazioni elettorali il giudice amministrativo ha poteri di sostituirsi alla volont dellamministrazione,
sicch da alcuni si ricondotta questa giurisdizione allambito della giurisdizione di merito. Unipotesi che si
avvicina molto alla giurisdizione di merito (pur non essendo qualificata in tali termini dalla legge) quella
relativa al ricorso avverso il silenzio, ove il giudice pu spingersi ad accertare la fondatezza dellistanza del
privato.

Il ruolo del giudice amministrativo nellattuale fase storica

Il giudice amministrativo sorto in funzione del sindacato dellazione amministrativa in vista del solo
interesse pubblico: in tale contesto non emergeva in modo netto la contrapposizione tra interesse pubblico
e interesse della parte privata e il Consiglio di Stato non assumeva la posizione di soggetto imparziale e
terzo rispetto ad un conflitto dinteressi. Il processo non era un processo di parti, salvo considerare le parti
solo in senso formale: si trattava piuttosto di un meccanismo volto a tutelare linteresse pubblico,
nellambito del quale il compito del privato era quello di eccitare lattivit del Consiglio di Stato per la tutela
di interessi differenti da quelli di cui il provato stesso era portatore. Si aggiunga che il giudizio era una
continuazione, in qualche misura, dellazione amministrativa, sia pure contenziosa, ed interveniva dopo che
il fatto gi era stato valutato dallamministrazione in vista dellemanazione dellatto e la legittimit
dellazione vagliata col ricorso gerarchico, sicch era sufficiente una ridotta attivit istruttoria ed una scarsa
trattazione delle questioni tra le parti. Tale modello di giudizio, detto anche cassatorio o impugnatorio
perch immancabilmente segnato dallimpugnazione di un provvedimento amministrativo, ha dovuto in
seguito confrontarsi con situazioni ed esigenze di tutela diverse: in primo luogo, il caso in cui venisse
censurato il silenzio dellamministrazione (processo senza atto) e, in secondo luogo, le ipotesi di
giurisdizione che si estende anche ai diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva). Soprattutto in questultimo
caso, il giudizio andato evolvendo nel senso dellassunzione di molti tratti del processo civile: in tema di
tutela cautelare e di mezzi istruttori, in particolare, vi sono state rilevanti innovazioni. Anche nella
giurisdizione di legittimit linteresse individuale emerge sempre con maggior nitore come contrapposto
allinteresse pubblico, emancipandosi dal ruolo di mero riflesso di questultimo. Un deciso riconoscimento
della rilevanza dellinteresse della parte stato operato a seguito dellintroduzione del rimedio
170

dellopposizione di terzo nel giudizio amministrativo. Da giurisdizione di diritto oggettivo (avente come fine
quello di tutelare losservanza della legge), la giurisdizione del giudice amministrativo si cos
progressivamente configurata come giurisdizione di tipo soggettivo, volta cio alla tutela di situazioni
sostanziali e individuali, alla stregua dellart. 24 Cost. Pure sotto il profilo organizzatorio, sono stati
progressivamente affievoliti i rapporti tra giudice amministrativo e amministrazione, che in fondo erano
coerenti con la separatezza soltanto relativa del primo rispetto alla seconda: a conferma del rafforzamento
della terziet del giudice basti pensare alla disciplina dellaccesso alla magistratura amministrativa dei Tar
ed alla riduzione dellingerenza dellesecutivo nelle nomine dei consiglieri di Stato. , infine innegabile che
gli interessi delle parti acquisiscano oggi un peso sempre pi importante nel processo: questo vale sia per il
ricorrente, sia per i contro interessati, i quali ultimi spesso sono i veri interessati alla sorte della lite,
sicch le reciproche posizioni si confrontano nel processo finalizzato a fornire tutela alluna a scapito
dellaltra. La recente riforma introdotta dalla l. 205/2000 si mossa nel senso di unincisiva modifica di
istituti fondamentali quali la giurisdizione esclusiva (al punto che il giudice amministrativo tendeva a
configurarsi come giudice chiamato ad occuparsi di tutte le controversie nellambito di una serie di
importanti materie), le misure cautelari, listruttoria e lottemperanza, introducendo altres numerosi ed
assai rilevanti riti speciali che ampliano il ventaglio delle possibilit di tutela per il privato. La giurisdizione di
legittimit, a sua volta, si avvicina a quella esclusiva in forza dellestensione alla prima di alcuni istituti
propri della seconda, quale il potere di condanna (le differenze tra i due tipi di giudizio riguardano
sostanzialmente i poteri sommari e quelli istruttori). La Corte cost., con la sent. N. 204/2004, in ogni caso,
pare aver introdotto un limite molto preciso in grado di arginare uneccessiva estensione della giurisdizione
esclusiva. La disciplina di cui allart. 21-octies, l. 241/1990, infine, amplia notevolmente i poteri del giudice:
la violazione del parametro di ragionevolezza o, addirittura, di una norma generale e astratta che non sia
sulla competenza solo un sintomo dellillegalit, che in ultima analisi dipende dal fatto che il
provvedimento abbia assunto un contenuto diverso da quello che avrebbe dovuto avere. Da ultimo, va
richiamata linfluenza che il diritto comunitario produce anche nel settore del processo amministrativo.
Vero che il legislatore europeo si limita di regola ad emanare norme che attengono al piano sostanziale:
tuttavia non mancano esempi dinfluenza pure sul terreno processuale. In ogni caso, il diritto comunitario
pu condizionare, anche in modo significativo, la disciplina processuale nella misura in cui il giudice
amministrativo nazionale sia chiamato ad applicare norme sostanziali di provenienza comunitaria. Un
principio introdotto dalla Corte di giustizia delle Comunit europee quello del risarcimento a carico dello
Stato membro per i danni causati ai singoli delle violazioni del diritto comunitario ed in particolare dal
mancato recepimento di direttive. Lesistenza di una giurisdizione comunitaria rende comunque necessario
un coordinamento tra giudizi nazionali e giudice comunitario: esso non si presenta semplice in relazione al
problema dellimpugnazione degli atti emanati dalle amministrazioni nazionali nel corso di procedimenti
destinati a concludersi con un provvedimento dellamministrazione comunitaria.
171





























CAPITOLO 11: IL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Cenni preliminari

Il processo amministrativo retto da una molteplicit di norme, non sempre coordinate tra di loro. Il
legislatore, pur intervenendo in pi occasioni, in realt non ha mai affrontato in modo complessivo il
problema della disciplina del processo amministrativo. In questo quadro risultata determinante lopera
172

creatrice della giurisprudenza che, anche sotto il profilo processuale, ha in modo decisivo contribuito non
solo allintegrazione, ma spesso addirittura alla nascita distituti giuridici. La giurisprudenza talora ha fatto
riferimento alla disciplina posta dal codice di procedura civile, o meglio, a quelle norme che possono
ritenersi applicabili in via analogica, sul presupposto dellidentit del principio valido in entrambe le
situazioni. Va comunque considerato che molti principi contenuto nel codice di procedura civile sono
applicabili nel processo amministrativo non gi perch questultimo sia retto da una legge processuale
speciale rispetto a quella generale che regola il processo civile, bens in quanto essi sono configurabili come
principi di un diritto processuale comune che, per ragioni storiche, sono collocati nella legge processuale
civile. Nellambito della giustizia amministrativa il diritto processuale amministrativo si occupa del processo
che si svolge dinanzi al giudice amministrativo. Il diritto processuale amministrativo va, infatti, inteso, in
senso proprio come oggetto di quella parte della scienza giuridica che studia il processo amministrativo
instaurato presso i giudici da ultimo citati. Come lattivit amministrativa, anche il processo amministrativo
retto da norme di diritto pubblico: la funzione giurisdizionale si differenzia per da quella amministrativa
in quanto non finalizzata alla cura dinteressi di una delle parti in causa, ma caratterizzata dalla mera
applicazione della legge, al fine di ristabilire nellordinamento giuridico lordine violato nel rispetto di
alcune fondamentali garanzie delle parti stesse. Da un punto di vista generale, il processo prevede
normalmente la partecipazione delle parti le quali, in contraddittorio, pongono in essere unattivit che il
giudice deve prendere in considerazione: atteso tuttavia che la partecipazione connota anche il
procedimento, occorre aggiungere che il processo si caratterizza altres per la posizione di terziet assunta
dal giudice nei confronti degli interessi in gioco, nonch per il carattere irrevocabile del provvedimento
emanato dal giudice o, meglio, per il fatto che le sentenze non possono essere modificate o revocate o
comunque dichiarate illegittime se non mediante altre pronunzie giurisdizionali. Il giudizio sinstaura solo a
seguito del ricorso della parte, sicch il giudice non pu procedere dufficio (principio della domanda). Il
giudice amministrativo deve, inoltre, rispettare i limiti della domanda avanzata dalla parte, non potendo ad
esempio annullare latto per motivi differenti da quelli denunciati. Al riguardo si aggiunga che il thema
decidendum stabilito in linea di massima dal ricorrente in modo unilaterale (uneccezione a tale regola
costituita dalla possibilit di un ampliamento del thema decidendum a mezzo del ricorso incidentale
preposto dal contro interessato): questa unapplicazione del principio dellunilateralit dellazione, che
emerge pure nella disciplina della rinuncia, la quale non richiede accettazione della controparte. Il processo
amministrativo un processo di parte o accusatorio, in cui la disposizione delloggetto del processo, delle
pretese e delle prove spetta alle parti. Il principio attenuato in forza del potere-dovere del giudice di
disapplicare dufficio le fonti interne che configgono con il diritto comunitario e, ore, anche quelle
regolamentari lesive di diritti soggettivi, nonch il provvedimento in contrasto con norme comunitarie. Nel
processo amministrativo vige poi il principio dellimpulso processuale di parte: il giudizio, infatti, prosegue
solo in forza dellimpulso delle parti. In particolare, dopo il deposito del ricorso occorre la presentazione di
173

una domanda di fissazione di udienza, pena la perenzione del ricorso stesso e fatti salvi i casi in cui il
processo si celebra in camera di consiglio; il ricorrente, decorsi 10 anni dalla data di deposito del ricorso,
deve inoltre presentare nuova istanza di fissazione dudienza, pena la perenzione. Non solo: il ricorrente
dispone dello svolgimento del processo, potendo in qualunque momento rinunciare al ricorso ovvero a
qualche motivo dello stesso. Il processo amministrativo, inoltre, un processo da ricorso, nel senso che con
latto introduttivo non si cita la controparte a comparire in giudizio (vocatio in jus): latto instaurativo ,
infatti, una vocatio judicis, con il quale, cio, si chiama il giudice a provvedere sulloggetto della domanda.
Nel processo amministrativo sono applicabili altri principi: il principio del contraddittorio esprime la
posizione di eguaglianza delle parti in ordine alla possibilit di elaborazione del contenuto della sentenza; il
giudizio viene trattato in ununica udienza (principio della concentrazione); la trattazione della causa si
svolge davanti al collegio; secondo Corte cost., n. 8/1982, il principio del doppio grado di giurisdizione nel
processo amministrativo avrebbe un fondamento costituzionale nellart. 125 Cost., dal quale emerge
limpossibilit di attribuire al Tar competenze giurisdizionali in unico grado, onde la garanzia del doppio
grado va riferita alle controversie che il legislatore attribuisce agli organi locali di giustizia amministrativa;
salvo i casi dei procedimenti celebrati con rito camerale, il giudizio si celebra in pubbliche udienze (principio
della pubblicit delle udienze). Lazione processuale si rivolge allautorit giurisdizionale ed ha quale
oggetto la pretesa ad una pronunzia sul merito della domanda. Il legittimo esercizio del potere generale di
azione, riconosciuto a livello costituzionale a tutti dallart. 24, richiede la sussistenza prima della
proposizione della domanda di una serie di presupposti, la cui esistenza deve essere accertata dal giudice
prima di poter scendere allesame della fondatezza della domanda, al fine di accoglierla o di respingerla. Tra
questi presupposti rientra in primo luogo lesistenza di una domanda rivolta ad un giudice: tale circostanza,
dunque, si profila come presupposto di esistenza del processo, nel senso che la presentazione di una
domanda ad un organo che non sia giurisdizionale ne impedisce addirittura linstaurazione. La loro assenza
comporta che il giudice dichiari irricevibile il ricorso, prendendo atto che il rapporto processuale non stato
validamente costituito. I presupposti processuali debbono sussistere al momento in cui il ricorso viene
proposto. Rilevanza analoga ai presupposti processuali di ricevibilit hanno alcuni presupposti di
procedibilit del ricorso, la cui assenza osta a che il giudizio giunga legittimamente alla sua conclusione (in
tale ipotesi il ricorso deve essere dichiarato improcedibile): limprocedibilit causata, ad esempio, dalla
rinuncia agli atti. La pronuncia dirricevibilit o dimprocedibilit del ricorso non ha il valore del rigetto nel
merito della domanda, ma significa che essa non pu essere fatta valere in quel processo, in quanto non
validamente costituito o proseguito: in linea teorica, dunque, la parte potrebbe far valere la propria pretesa
in un altro processo, in cui il relativo ricorso potrebbe essere ricevibile o procedibile. Esaminiamo ora alcuni
presupposti processuali. La capacit di essere parte una manifestazione della capacit giuridica: possono
essere parti nel processo amministrativo le persone fisiche e quelle giuridiche. Essa spetta agli enti pubblici
e non gi agli organi, anche se talora riconosciuta la legittimazione attiva e passiva a singoli organi, quali i
174

ministri, ovvero ad organismi privi di personalit giuridica, quali le aziende pubbliche. La capacit di
assumere il ruolo di parte nel processo va distinta dalla capacit di stare in giudizio in proprio o in
rappresentanza di un altro soggetto (legitimatio ad processum): la prima manifestazione della capacit
giuridica, la seconda, invece, la proiezione sul piano processuale della capacit di agire. In quanto
espressione della capacit di agire, la rappresentanza processuale spetta solo alle persone fisiche che
abbiano il libero esercizio dei diritti, mentre non riconosciuta alle altre persone fisiche ed alle persone
giuridiche. Le persone fisiche prive di legitimatio ad processum non possono stare in giudizio se non
rappresentate (rappresentanza legale; rappresentanza volontaria), assistite o autorizzate secondo le norme
che disciplinano la loro capacit. Per quanto attiene in particolare alla rappresentanza volontaria, lart. 77
c.p.c. dispone che il procuratore generale o quello preposto a determinati affari non possono stare in
giudizio per il preponente, quando questo potere non stato loro conferito espressamente per scritto,
tranne che per gli atti urgenti e per le misure cautelari. Le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo
delle persone fisiche che ne hanno la legale rappresentanza, le quali agiscono in nome e per conto
dellente. La questione complicata dal fatto che, spesso, il soggetto che dispone di rappresentanza
processuale non quello che pu decidere in ordine alla lite: in tali casi, la legittimazione processuale
condizionata dagli atti che esternano la volont dellorgano che nellente competente ad assumere la
relativa decisione. Il soggetto rappresentante legale deve allora munirsi dellautorizzazione a stare in
giudizio rilasciata dal competente organo deliberativo. Nellamministrazione dello Stato, il potere di
promuovere e di resistere alle liti riservato ai dirigenti di uffici dirigenziali generali, fermo restando che le
divergenze che insorgano con lavvocatura dello Stato circa linstaurazione del giudizio o la resistenza nel
medesimo sono risolte dal ministro competente, al quale pare invece spettare la rappresentanza
processuale. Quanto alle amministrazioni non statali gli ordinamenti delle amministrazioni pubbliche al cui
vertice preposto un segretario generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato con
funzione di coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale, ne definiscono i compiti ed i poteri. Con
specifico riferimento agli enti locali, lart. 6, T.U. enti locali, dispone ora espressamente che spetta allo
statuto stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dellente, anche in giudizio, consentendo
dunque il riconoscimento del potere in esame anche in capo ai dirigenti. Si osservi che lautorizzazione a
stare in giudizio non atto processuale: essendo per presupposto di un presupposto processuale, la sua
assenza, rilevabile dufficio, determina lirricevibilit del ricorso (spesso la giurisprudenza usa per la
formula dellinammissibilit) o lirritualit della resistenza in giudizio. La delibera di autorizzazione sia a
ricorrere sia a resistere dovrebbe essere adottata prima della costituzione in giudizio ed essere depositata
prima che la causa passi in decisione. La giurisprudenza ha peraltro affermato che lautorizzazione a stare in
giudizio pu essere assunta si noti, non solo prodotta anche dopo che lorgano rappresentante ha posto
in essere gli atti relativi allinstaurazione del giudizio, sempre che la causa non sia passata in decisione. La
capacit di stare in giudizio (legitimatio ad processum), a sua volta, non va confusa con la legittimazione ad
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agire (c.d. legitimatio ad causam) e con lo ius postulandi o rappresentanza in giudizio: essi non rientrano
comunque tra i presupposti processuali. Sulla rappresentanza in giudizio va precisato che le parti non
possono stare in giudizio se non con lassistenza di un avvocato (iscritto, per quanto riguarda i giudizi
dinanzi al Consiglio di Stato, nellalbo speciale dei patrocinati dinanzi alle giurisdizioni superiori). Il mandato
speciale al difensore pu essere conferito dalla parte per atto pubblico o per scrittura privata autenticata,
ovvero in calce o a margine del ricorso. La legge ritiene necessario che nel processo amministrativo la parte
sia assistita da un legale, ma non impone che al legale stesso sia affidata la rappresentanza, sicch, in
assenza di essa, pu essere sufficiente che lavvocato sottoscriva gli atti assieme alla parte. Nel caso in cui
invece lavvocato sia fornito di mandato speciale, non necessaria la firma della parte. Lamministrazione
statale rappresentata in giudizio ex lege dunque senza bisogno di apposito mandato dallavvocatura
dello Stato. Lavvocatura dello Stato ha in via esclusiva e obbligatoriamente il patrocinio
dellamministrazione statale. Il patrocinio si estende poi alle regioni a statuto speciale (sulla base di
apposite disposizioni normative), alle regioni a statuto ordinario che con deliberazione a carattere generale
del consiglio regionale abbiano deciso di avvalersene (restano escluse le controversie tra Stato e regione;
per le regioni a statuto speciale il patrocinio dellavvocatura previsto dalle norme statuarie), nonch ad
alcuni degli altri enti soggetti alla tutela ed alla vigilanza dello Stato o da queste sovvenzioni. La difesa degli
altri enti pubblici assunta da professionisti del libero foro ovvero dai componenti dei rispettivi uffici legali,
iscritti in elenchi speciali annessi agli albi degli avvocati. Sebbene il patrocinio dellavvocatura sia
obbligatorio per quanto riguarda lo Stato, in realt, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di
concerto con il ministro interessato e con il ministro delle finanze, sentito lavvocato generale dello Stato,
anche la difesa dellamministrazione dello Stato pu in casi eccezionali essere affidata a liberi professionisti.
Lavvocatura, inoltre, pu essere autorizzata con legge o d.p.c.m. ad assumere la rappresentanza e difesa
anche di altre amministrazioni pubbliche non statali e di enti pubblici (c.d. patrocinio autorizzato). Nel
giudizio amministrativo trovano, infine, applicazione le norme sul gratuito patrocinio e quelle relative al
patrocinio delle parti non abbienti a spese dello Stato nelle controversie in materia di lavoro e di pubblico
impiego. Esaurito laccertamento dei presupposti processuali, il giudice non arriva ancora ad esaminare il
merito del ricorso, dovendo verificare la sussistenza di altri requisiti. Accanto a quelli di validit del
rapporto processuale, vi sono, infatti, le condizioni dellazione in senso proprio, che pi direttamente sono
legate alla sottostante situazione sostanziale. Trattasi delle condizioni la cui mancanza impedisce al giudice
di esaminare la fondatezza della domanda proposta dalla parte: il disconoscimento dellesistenza delle
condizioni dellazione d luogo ad una pronuncia di inammissibilit che, a differenza di quanto accade
nellipotesi di accertamento dellassenza di un presupposto processuale, preclude ulteriori possibilit di
ottenere una decisione sul merito della domanda, almeno finch tale esistenza non si verifichi. Le
condizioni dellazione sono di carattere soggettivo e di carattere oggettivo. Le condizioni soggettive sono la
legittimazione ad agire e a contraddire ( legitimatio ad causam) e linteresse a ricorrere; condizioni
176

oggettive sono lesistenza di un provvedimento impugnabile e la circostanza che il provvedimento richiesto
al giudice rientri nellambito della sua giurisdizione. La legittimazione ad agire sul piano processuale spetta
al titolare della situazione giuridica sostanziale che si assume essere stata ingiustamente lesa dal
provvedimento amministrativo e che viene dedotta in giudizio ( interesse legittimo o, nei casi di
giurisdizione esclusiva, diritto soggettivo). Atteso che la titolarit della situazione sostanziale si riflette sul
piano processuale nel senso di aprire la via allesercizio del potere di azione, si pu definire la
legittimazione ad agire come la titolarit dellazione. Spesso si afferma che la legittimazione ad agire
dovrebbe essere valutata alla stregua delle affermazioni del ricorrente, mentre leffettiva sussistenza
dellinteresse legittimo e della sua lesione sarebbe accertata dal giudice allatto di decidere sul merito della
domanda. In realt molto incerta la distinzione tra mera prospettazione della titolarit della situazione ( la
cui assenza darebbe luogo a una pronuncia di inammissibilit) ed effettiva titolarit della stessa, lesa
dallamministrazione ( la cui insussistenza aprirebbe la via ad una declaratoria di infondatezza del ricorso),
sicch quando il giudice accerta la mancanza della legittimazione dichiara il ricorso inammissibile e non
infondato. In alcune situazioni, la legittimazione ad agire spetta a una cerchia molto ampia di soggetti (
azioni popolari). Ai sensi del T.U. enti locali, ad esempio, ogni elettore pu far valere le azioni e i ricorsi che
spettano al comune: in tale ipotesi chi ricorre non titolare di interesse legittimo, ma agisce in
rappresentanza della comunit ( azioni di tipo suppletivo, in cui lamministrazione non diventa soggetto
resistente). In questi casi si verifica cio la sostituzione processuale in quanto chi agisce in nome proprio fa
valere una situazione soggettiva di altri. Qualora lente che, in quanto sostituto, mantiene la titolarit
dellazione, decida di costituirsi in giudizio in adesione alle domande proposte dallattore, dovr notificare
un atto di assunzione in proprio del ricorso originario. Linteresse al ricorso consiste in un vantaggio pratico
e concreto che pu derivare dallaccoglimento del ricorso. Il vantaggio pu essere anche soltanto eventuale
o di carattere morale: secondo la giurisprudenza, esso pu consistere pure in una utilit strumentale: si
pensi allinteresse ad impugnare laggiudicazione di una gara a favore dellunica altra impresa concorrente,
sulla scorta della prospettazione che anche questa avrebbe dovuto essere esclusa. Linteresse al ricorso,
condizione dellazione corrispondente allinteresse ad agire di cui allart. 100c.p.c va tenuto distinto
dallinteresse legittimo, posizione giuridica sostanziale protetta, che comunque sussiste gi prima del
processo e, cio, nella fase procedimentale. Linteresse al ricorso deve essere:

personale: non ammissibile il ricorso proposto per il conseguimento di un vantaggio di un terzo;

diretto: non pu impugnarsi un provvedimento soltanto perch la decisione del giudice, direttamente
riferibile ad una situazione altrui, potr avere riflessi indiretti sulla sfera giuridica del ricorrente;

177

attuale: la lesione arrecata dal provvedimento ( e il conseguente interesse ad impugnarlo) deve
sussistere o permanere al momento della proposizione del ricorso e non gi essere meramente futura.
Non sono impugnabili per carenza attuale di interesse gli atti di mera esecuzione o confermativi di
precedenti provvedimenti ( la loro eliminazione non inciderebbe sulla lesione arrecata dallatto
eseguito o confermato), gli atti sottoposti a controllo ( in quanto non ancora efficaci), gli atti
endoprocedimentali, non aventi effetti esterni, regolamenti, gli atti generali e le circolari, nella misura
in cui non contengano disposizioni idonee a ledere direttamente la posizione dei singoli.

Parte della giurisprudenza, ammette la facoltativit dellimpugnazione della circolare da parte del
destinatario di provvedimento applicativo: essa pu, infatti, essere impugnata soltanto al fine di sostenere
che gli atti applicativi sono illegittimi perch hanno applicato una circolare illegittima. Ai sensi dellart. 113
Cost. la tutela giurisdizionale sempre ammessa nei confronti di tutti gli atti della pubblica
amministrazione: gli atti sono non immediatamente impugnabili, ma, ove viziati, il privato potr farne
valere le illegittimit successivamente. In particolare: per quanto attiene agli atti sottoposti a controllo,
limpugnazione pu aver luogo dopo il perfezionamento del relativo procedimento; in ordine agli atti
endoprocedimentali, la loro illegittimit pu essere dedotta in occasione dellimpugnazione del
provvedimento conclusivo del procedimento; infine, per ci che riguarda regolamenti, atti generali e
circolari, lillegittimit pu essere censurata al momento dellimpugnazione degli atti applicativi. Linteresse
al ricorso e la legittimazione ad agire debbono esistere al momento della presentazione della domanda e
permanere fino a quello della decisione. Con riferimento allinteresse al ricorso, il suo venir meno nel corso
del procedimento determinerebbe secondo parte della giurisprudenza la declaratoria di improcedibilit per
sopravvenuta carenza di interesse. La figura della sopravvenuta carenza di interesse giustamente
sottoposta a molte critiche. Nella misura in cui il nuovo atto non soddisfi la pretesa del ricorrente, la
pronuncia di improcedibilit del ricorso contrasta, infatti, con il disposto dellart.23, l. Tar, il quale disciplina
la figura della cessazione della materia del contendere con riferimento alle ipotesi in cui lamministrazione
annulli o riformi latto impugnato in modo conforme allistanza del ricorrente. La differenza tra le due
figure quindi netta: mentre la carenza di interesse incide su una condizione dellazione, la cessazione della
materia del contendere elimina addirittura la ragione stessa del giudizio. Ove un atto modifichi la situazione
preesistente senza soddisfare linteresse della parte, latto stesso dovrebbe piuttosto essere impugnato con
lo strumento dei motivi aggiunti nellambito del processo pendente. Non dovrebbe dunque sussistere la
necessit di ricorrere ad una pronuncia di improcedibilit, costringendo il ricorrente ad effettuare una
nuova e autonoma impugnazione. Lo studio della figura della sopravvenuta carenza di interesse
particolarmente importante per le sue connessioni con i seguenti temi:

178

in primo luogo, con il principio che vuole evitare laffermazione di una posizione di supremazia
dellamministrazione nel campo processuale e, cio, che una delle due parti possa condizionare lesito
del processo con una determinazione unilaterale anche non satisfattiva dellinteresse della
controparte;

con la problematica della modifica della domanda originaria, a mezzo di motivi aggiunti avverso latto
sopravvenuto che modifichi la situazione;

con la questione della rilevanza dellinteresse della parte nel processo amministrativo.

Affinch il giudice possa scendere allesame del merito, altre situazioni debbono esistere si tratta del
rispetto dei termini per la proporzione del ricorso e altre ancora non esistere ( acquiescenza, rinuncia al
diritto sostanziale e proposizione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato). La decadenza per decorso
del termine, lacquiescenza, la rinuncia e la proposizione del ricorso straordinario causano il venir meno
della possibilit di ricorrere e comportano una pronuncia di inammissibilit analoga a quella che deve
essere emanata in caso di assenza di una delle condizioni dellazione anche in queste ipotesi precluso al
ricorrente lesercizio della medesima azione in un altro processo. Va per ricordato che la giurisprudenza
parla genericamente di irricevibilit con riferimento al ricorso tardivo. La rinuncia latto volontario e
successivo alla lesione della situazione giuridica protetta, con il quale il soggetto titolare del potere di
azione manifesta la volont contraria alla proporzione del ricorso, ovvero successivamente alla
impugnativa, dichiara di desistervi. La rinuncia, facendo venir meno la possibilit di ricorrere, impedisce la
proporzione di unulteriore azione. Lacquiescenza deve essere eccepita dalla parte interessata e non pu
essere rilevata dufficio dal giudice ( lacquiescenza dunque oggetto di uneccezione in senso tecnico). La
decadenza opera invece per decorso dei termini previsti per proporre limpugnazione.

Le parti del processo amministrativo

Le parti sono i soggetti del processo diversi dal giudice. La parte processuale in senso formale designa il
soggetto che propone ( o quello nei cui confronti proposta) la domanda. Lindividuazione delle parti in
senso formale avviene in base al regime delle notificazioni del ricorso in tal modo si identificano il
ricorrente, lamministrazione resistente ed (eventualmente) il/i contro interessato/i. Nel processo
amministrativo vi sono alcune parti necessarie, nel senso che non possono mancare (ci vale per il
ricorrente, unica vera parte necessaria sotto il profilo della presenza nel processo), ovvero che debbono
essere messe in condizione di partecipare e di contraddire a seguito della notificazione del ricorso: oltre al
ricorrente sono dunque parti necessarie anche lamministrazione e i controinteressati. Il difetto di
179

notificazione del ricorso alle parti necessarie rende irricevibile il ricorso stesso ed rilevabile dufficio dal
giudice. La determinazione delle parti necessarie in senso sostanziale importante perch solo esse, in
quanto titolari della legittimazione ad agire e a contraddire, hanno il diritto ad ottenere una pronuncia sul
merito della controversia. Il ricorrente il titolare del diritto di azione, che agisce a tutela di un interesse
legittimo, o nei casi di giurisdizione esclusiva, di un diritto soggettivo. Pu trattarsi anche di un ente
pubblico, ove esso impugni un atto amministrativo lesivo della propria sfera giuridica. Lamministrazione
resistente lautorit co latto o nei cui confronti deve essere fatta valere la pretesa: nel caso di
trasferimento di competenze si ritiene che il contraddittorio debba instaurarsi con lautorit subentrata, la
quale ha il potere di disporre dellatto annullato e di ottemperare alleventuale sentenza sfavorevole.
Lamministrazione presente in causa assomma alla qualit di parte anche quella di soggetto che deve agire
in vista dellinteresse pubblico: questo spiega perch essa sia tenuta a rispettare le regole pubblicistiche (in
ordine ad esempio alla costituzione in causa) e perch sia gravata da doveri di collaborazione non riferibili
al privato: si pensi al ruolo che riveste lamministrazione nel corso dellattivit istruttoria. Gli eventuali
contro interessi sono soggetti titolari della legittimazione a contraddire: essi traggono vantaggio dallatto
impugnato, sicch lannullamento dellatto arrecherebbe loro uno svantaggio. Il contro interessato ha
quindi un interesse giuridicamente rilevante di segno opposto rispetto a quello del ricorrente, in quanto
mira alla conservazione dellatto. Lazione amministrativa coinvolge spesso una pluralit di interessi, sicch
il numero dei controinteressati pu essere molto ampio, oppure pu non esserne facile lindividuazione
esatta. Qualora vi siano pi controinteressati, ai fini dellammissibilit sufficiente che il ricorso sia
notificato ad almeno uno di essi. Va per ricordato che il giudice amministrativo (con sentenza o, talora,
con ordinanza presidenziale), deve ordinare nel corso del giudizio lintegrazione della notifica agli altri
controinteressati. Il giudice assegna in tal caso al ricorrente un termine perentorio per procedere alle
notificazioni ed al deposito e, in assenza di integrazione del contraddittorio, il ricorso diviene improcedibile.
Lart. 36.t.u.Cons.Stato, prevede invero unulteriore e peculiare ipotesi di integrazione o rinnovazione del
contraddittorio, relativa al caso in cui il ricorrente non abbia notificato il ricorso ad alcun contro interessato
e sia incorso in un errore ritenuto scusabile: la norma non per mai divenuta operativa in assenza del
regolamento al quale rinviava. In ogni caso, non tutti i controinteressati sono parti necessarie: debbono,
infatti, obbligatoriamente essere messi nelle condizioni di partecipare al processo soltanto i soggetti che,
titolari di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento (elemento sostanziale), siano
individuati o facilmente individuabili alla stregua delle indicazioni contenute nellatto (elemento formale).
Questo lorientamento della giurisprudenza prevalente. In quanto titolari di un interesse legittimo di
segno contrario rispetto a quello del ricorrente, i controinteressati possono poi sempre intervenire nel
giudizio e proporre appello ancorch non evocati o costituiti nel giudizio di primo grado. Tuttavia, non in
tal modo scongiurato il rischio di un divario tra controinteressati sul piano sostanziale e parti necessarie:
leventualit che soggetti interessati a contrastare laccoglimento del ricorso siano esclusi dal processo
180

destinato a concludersi con una decisione che incide sulla loro posizione giuridica pu configurarsi come
violazione dellart.24 Cost. Pu poi accadere che il giudice non individui correttamente la cerchia dei
controinteressati-parti necessarie in questa situazione, gli unici rimedi per il contro interessato pretermesso
parrebbero unicamente costituiti dalle gi citate possibilit di intervenire nel processo pendente e di
proporre appello, nonch, oggi, dopo il citato intervento della Corte costituzionale, anche lopposizione di
terzo. Sempre sotto il profilo delleventuale difformit tra soggetti coinvolti sul piano sostanziale e parti
necessarie, va infine fatto cenno alla posizione dei cointeressati e, cio, dei soggetti che si trovano nella
stessa situazione del ricorrente. La giurisprudenza nega che essi debbano essere chiamati in giudizio, atteso
il principio dellunilateralit dellazione, ma riconosce a tali soggetti la possibilit, a determinare condizioni,
di intervenirvi realizzando unipotesi di litisconsorzio facoltativo attivo. Oltre alle parti formali, abbiamo
individuato: parti che, sul piano sostanziale, sono titolari di interessi analoghi o di segno contrario rispetto a
quello ricorrente; parti necessarie, delineabili allinterno della categoria di cui sopra: oltre al ricorrente, si
tratta di quelle parti che debbono necessariamente essere poste in condizioni di essere presenti nel
giudizio; non sono invece parti necessarie i cointeressati ed i controinteressati non notificati. Questi ultimi
possono come detto intervenire nel processo pendente. Pure altri soggetti possono per intervenire nel
processo pendente, configurandosi come parti eventuali: alla luce delle considerazioni che precedono
possiamo individuare ipotesi di: litisconsorzio necessario dal lato passivo ( tra amministrazione e
controinteressati, allorch vi siano controinteressati); litisconsorzio facoltativo dal lato passivo, nel caso di
intervento di controinteressati; litisconsorzio facoltativo dal lato attivo ( intervento in causa di cointeressati
nei limiti consentiti dalla giurisprudenza e, cio, effettuato entro il termine di decadenza. Il litisconsorzio dal
lato attivo pu per realizzarsi anche per effetto del ricorso collettivo e dellesercizio del potere del giudice
di procedere alla riunione di ricorsi.

Le azioni esperibili nel processo amministrativo e i tipi di processo

Nel processo amministrativo sono esperibili svariate azioni. Lazione principale proponibile dinanzi al
giudice amministrativo consiste nellazione di impugnazione, la quale mira ad ottenere una pronuncia di
annullamento dellatto amministrativo e cio leliminazione del provvedimento e dei suoi effetti dal mondo
del diritto. Lazione di condanna, mediante la quale il ricorrente mira ad ottenere una decisione che ordini
allamministrazione di pagare una somma di denaro, era in passato ammessa soltanto nella giurisdizione
esclusiva, il tribunale amministrativo regionale, nellambito della sua giurisdizione, conosce anche tutte le
questioni relative alleventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma
specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Con particolare riferimento alle controversie
devolute alla giurisdizione esclusiva, il giudice dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma
specifica, il risarcimento del danno ingiusto in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo
181

grado contro il silenzio, il giudice ordina allamministrazione di provvedere di norma entro un termine non
superiore a trenta giorni. Deve in ogni caso notarsi come, a differenza di quanto accade in altri
ordinamenti (ad esempio in Germania), il nostro sistema non contemplava lazione di adempimento,
attraverso la quale si possa ottenere un ordine allamministrazione a provvedere, ovvero una decisione che
produca i medesimi effetti del provvedimento illegittimamente rifiutato od omesso. Possiamo comunque
aggiungere che il giudice pu sempre condannare le parti soccombenti al pagamento delle spese
processuali. poi ammissibile lazione di accertamento della situazione controversa: essa sicuramente
esperibile nellipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre in passato era discusso se fosse proponibile in sede
di giurisdizione legittimit. Lordinamento conosce infine lazione di ottemperanza: leliminazione del
provvedimento e dei suoi effetti dal mondo del diritto molto spesso non consente di ripristinare lordine
giuridico violato e di soddisfare la pretesa del ricorrente. In tali casi occorre, infatti, unulteriore attivit
amministrativa consiste nellesecuzione della sentenza, richiesta pure nelle ipotesi di sentenza di condanna
pronunciata dal giudice ordinario: qualora lamministrazione rimanga inerte o, comunque, non ottemperi
alle statuizioni della decisione passata in giudicato, il ricorrente pu esperire siffatta azione, chiedendo al
giudice, alloccorrenza, di sostituirsi allamministrazione nelladozione dei provvedimenti necessari. Pu
essere altres esercitata lazione cautelare, la quale mira a scongiurare il rischio che la decisione con cui si
dichiara fondata la domanda della parte giunga quando ormai il provvedimento stato portato ad
esecuzione o il comportamento ha esplicato effetti pregiudizievoli. Quando lamministrazione e il privato
non si trovano sullo stesso piano, linteresse del privato si realizza soltanto attraverso lintermediazione
dellesercizio del potere amministrativo. La tutela offerta dal giudice, di conseguenza, non pu di norma
comportare laccertamento della pretesa finale del cittadino, che richiede appunto lintervento
dellamministrazione, ma consiste soltanto nella verifica della legittimit dellazione pubblica, nei limiti dei
motivi di doglianza fatti valere dal ricorrente. La situazione fornisce la ragione per cui il processo
amministrativo, sorge dallimpugnazione di un atto amministrativo e lazione per eccellenza considerata
quella costitutiva di annullamento. Lazione, la pretesa ad una pronuncia del giudice: la sentenza del
giudice amministrativo verso la quale si maggiormente rivolta in passato lattenzione della dottrina
dunque quella di annullamento. In realt, in tal modo si sono per lungo tempo trascurati i diversi indici
normativi contenuti nella legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato, la quale ammetteva anche
sentenze di tipo diverso di rigetto del ricorso, di annullamento con rimessione dellaffare
allamministrazione competente, di annullamento. La negazione di altri e diversi poteri in capo al giudice
amministrativo si pensi sia al potere di condanna, sia a quello di accertamento giudiziale dipendeva anche
dalla volont di rispettare la sfera autonoma dellamministrazione: la condanna avrebbe rappresentato
unintrusione nellambito delle scelte discrezionali dellamministrazione; laccertamento si sarebbe tradotto
in unapplicazione autoritativa del diritto al caso concreto in grado di prevalere sulla medesima operazione
compiuta dallamministrazione in sede di emanazione del provvedimento. Lo schema delineato ( interesse
182

legittimo-impugnazione dellatto-decisione di annullamento) si adatta bene alle ipotesi nelle quali latto
impugnato incida sfavorevolmente sulla sfera soggettiva del cittadino): lannullamento dellatto, infatti,
consente normalmente di soddisfare, seppur in parte, la pretesa del cittadino. Viceversa il modello pi
difficilmente applicabile nelle situazioni in cui un atto da impugnare manchi (si pensi al silenzio) ovvero
allorch il cittadino si ponga nei confronti dellamministrazione come titolare di un interesse pretensivo: il
mero annullamento dellatto non consente di soddisfare la sua pretesa finale, la quale richiede un
comportamento attivo della pubblica amministrazione. In ordine al silenzio, la giurisprudenza ha cercato di
ovviare alle difficolt senza stravolgere lo schema del processo da impugnare, attribuendo al silenzio il
valore di atto tacito. Ci premesso, possibile operare una classificazione delle forme del processo
amministrativo in relazione al contenuto e alloggetto delle pronunce del giudice amministrativo. Al
riguardo, si possono individuare un processo di cognizione, un processo esecutivo, un processo cautelare e,
allinterno del processo di cognizione, distinguere il processo dimpugnazione, il processo di condanna e il
processo di accertamento. Sono poi evidenziabili numerosi riti speciali, molti dei quali recentemente
introdotti. Da giurisdizione di tipo oggettivo la giurisdizione del giudice amministrativo si
progressivamente configurata come giurisdizione di tipo soggettivo, volta cio alla tutela di interessi
individuali. Laccentuazione del ruolo delle parti e dellinteresse sostanziale di cui queste sono titolari ha
ripercussioni pure sul tema delloggetto del giudizio. Questo, inizialmente identificabile con la verifica della
legalit dellazione oggi di difficile definizione. Una tesi seguita in dottrina e in giurisprudenza afferma che
loggetto del giudizio sarebbe rappresentato dallillegittimit dellatto in relazione al vizio denunciato. Altri
identifica loggetto del processo con la situazione soggettiva lesa. Tuttavia, a parte i casi di giurisdizione
esclusiva, ove il rapporto sostanziale in effetti investito dal giudizio, il quale non attiene allesercizio di
poteri funzionalizzati ma alla violazione di obblighi e al riconoscimento della spettanza del bene finale della
vita, occorre riconoscere che il rapporto investito solo nei limiti in cui interessato dal vizio dellatto,
sicch il giudice non dispone attualmente degli strumenti per accertare comunque il rapporto stesso nella
sua integrit. Non solo: posto che il rapporto, in senso proprio, richiede lesistenza di un vincolo di
comportamento in capo ad un soggetto ed a favore dellinteresse della controparte si dovrebbe addirittura
negare che esso sia configurabile nellipotesi di esercizio di un potere amministrativo. Quanto allopinione
che evidenzia la funzione del giudizio nella tutela delle situazioni giuridiche, occorre osservare che il
processo consente di censurare alcune norme che non proteggono in modo diretto linteresse di parte: in
tale ipotesi il giudizio investe dunque loggettiva conformit dellatto a disposizioni poste a tutela
dellinteresse pubblico. Pure il riconoscimento del potere del giudice amministrativo di disapplicare gli atti
normativi accentua il carattere del processo amministrativo costituito dal controllo oggettivo sulla
legittimit dellattivit amministrativa a scapito della tutela dellinteresse della parte. Il processo, in
conclusione, a prescindere dai casi di giurisdizione esclusiva e di ricorso avverso il silenzio, ha per oggetto il
modo con cui stato esercitato il potere finalizzato al perseguimento di interessi pubblici.
183


Il ricorso e la sua nullit

Latto introduttivo del giudizio costituito dal ricorso. Esso va redatto in forma scritta. Il ricorrente deve
versare il contributo unificato. Sono esentati i ricorsi ancora esperibili in materia di pubblico impiego e
quelli in materia elettorale. L.248/2006 ha fissato lentit del contributo in 500 euro per i ricorsi al Tar e al
Consiglio di Stato e 250 euro per i ricorsi avverso il silenzio inadempimento, per quelli in materia di diritto
di accesso ( per gratuito il ricorso in tema di accesso ambientale) e per quelli di ottemperanza.
Linosservanza delle norme sul contributo unificato, comunque, non rende nullo latto, ma semplicemente
irregolare e regolarizzabile il ricorso. Il ricorso deve contenere: 1. intestazione (ossia lindicazione, a pena di
nullit, del giudice adito); 2. Epigrafe, che comprende: le generalit delle parti ( nome e cognome se trattasi
di persone fisiche, denominazione se persone giuridiche, con lindicazione dellorgano dotato di
rappresentanza processuale e lelezione facoltativa di domicilio nel comune dove ha sede il giudice adito;
essa rileva ai fini dellindividuazione del luogo presso il quale dovranno essere eseguite le notifiche degli atti
di controparte e la comunicazione degli atti giudiziari: in assenza, il ricorrente si intende domiciliato presso
la segreteria del giudice); lindicazione dellatto impugnato e, se possibile della data della sua notificazione
che importante ai fini del rispetto del termine per la proposizione del ricorso (tale indicazione non
presente nei ricorsi avverso il silenzio, ove sufficiente indicare gli estremi dellistanza inviata
allamministrazione, nonch nei ricorsi che non abbiano carattere impugnatorio); l esposizione sommaria
dei fatti e dei motivi su cui si fonda il ricorso, con la indicazione delle norme che si ritengono violate e le
conclusioni. Il ricorrente deve dunque narrare i fatti e le circostanze storico ambientali, e delineare causa
petendi e petitum. La causa petendi (e, cio, la ragione giuridica per cui si agisce) costituita dallinteresse
legittimo, leso dallatto illegittimo. Un vizio di esso la causa di tale illegittimit, mentre i motivi
dellimpugnativa sono le singole e concrete difformit del comportamento amministrativo rispetto al
paradigma normativo e costituiscono le specificazioni del vizio. La domanda si fraziona in tanti capi quanti
sono i vizi dedotti dal ricorrente. Per quanto attiene al petitum ( oggetto dellazione e, cio, il
provvedimento richiesto al giudice), esso consiste di solito nella domanda di annullamento dellatto, ma
pu trattarsi altres di richiesta di modificazione dellatto stesso, di dichiarazione della situazione
controversa, a seconda della tipologia di processo. I motivi debbono essere specificati nel ricorso, sicch
sono inammissibili i motivi di ricorso generici e quelli dai quali non sia dato individuare la norma violata; la
sottoscrizione dei ricorrenti e del difensore ( salvo che la parte non possa stare in giudizio personalmente),
ovvero, come di norma accade soltanto il difensore munito di procura ad litem, conferita a mezzo di atto
pubblico o di scrittura autenticata da notaio, ovvero apposta sul ricorso ( a margine o in calce): in tale
ultimo caso, la firma del ricorrente autenticata dal legale. La data della procura deve essere anteriore o
contestuale a quella della notifica del ricorso. Il ricorso va redatto in tante copie quante sono le parti
184

intimate, con laggiunta di una copia, detta originale, sulla quale lufficiale giudiziario attester lavvenuta
notificazione. La mancanza della sottoscrizione del ricorrente rileva soltanto sulloriginale. Non tutte le
prescrizioni relative al contenuto del ricorso sono rilevanti ai fini della sua validit. In ossequio al principio
della strumentalit delle forme, la nullit prevista nelle sole ipotesi in cui dallatto introduttivo non
emergano gli elementi essenziali della controversia. Il ricorso cio nullo qualora manchi la sottoscrizione
ovvero se, vi sia, incertezza assoluta sulle persone ( ricorrente, resistente o contro interessato) o
sulloggetto della domanda. Nel silenzio della legge, la nullit generalmente ritenuta rilevabile dufficio e
non opponibile dalla parte che vi ha dato causa, se il ricorso contiene irregolarit , il giudice pu ordinare la
rinnovazione entro un termine stabilito nellordinanza. In caso contrario, posto che comunque latto
idoneo al raggiungimento dello scopo suo proprio, lirregolarit non ha rilievo. La comparazione
dellintimato sana la nullit e lirregolarit del ricorso, salvo i diritti acquisiti anteriormente alla
comparazione. Ove i ricorrenti siano pi duno, essi possono agire assieme proponendo un unico ricorso
denominato ricorso collettivo, che realizza una ipotesi di litisconsorzio facoltativo dal lato attivo. Il cumulo
soggettivo giustificato da ragioni di economia processuale. IL ricorso proposto da pi soggetti d luogo ad
una pluralit di azioni. A causa dellautonomia di ciascuna, le vicende o le invalidit relative ad un ricorso (
rinuncia, irricevitibilit, nullit della sottoscrizione) non producono effetti sulla situazione degli atti
ricorrente, cos come le doglianze possono essere accolte anche soltanto per alcuni di essi. Il ricorso
cumulativo realizza invece il cumulo oggettivo di azioni. In particolare, il ricorrente pu impugnare pi atti,
purch essi siano connessi. Da ammettere pure il cumulo tra azione di annullamento e quella di
condanna. Ove non si scelga di utilizzare lo strumento del cumulo, i ricorsi distinti potrebbero poi essere
riuniti ai sensi r.d.642/1907. Il ricorrente pu graduare i motivi, dichiarando linteresse allaccoglimento di
alcuni di essi solo in via subordinata, per lipotesi in cui altri motivi non vengano accolti. ammessa la
rinunzia a qualcuno dei motivi. Il giudice vincolato alla deduzione dei motivi operata dal ricorrente, nel
senso che, in virt del principio dispositivo, egli non pu scendere ad esaminare profili di illegittimit non
rappresentati dalla parte. In forza del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato il giudice
dovrebbe pronunciarsi su ogni domanda. Non tuttavia infrequente la prassi giudiziale dellassorbimento
dei motivi: una volta accolto il ricorso per un motivo, il giudice rifiuta di scendere allesame altre doglianze
prospettate. discusso se lazione rimanga unitaria anche in presenza di pi motivi, ovvero se ad ogni
motivo corrisponda unautonoma azione; la diversit di vedute si riflette sul tema dei motivi aggiunti, e cio
sui motivi presentati dal ricorrente in una fase successiva alla proposizione del ricorso iniziale: essi sono
considerati da alcuni espressione di unautonoma azione, mentre da altri risultano ricondotti nellambito
dellazione inizialmente esercitata. I motivi aggiunti rappresentano comunque uno strumento di
arricchimento della causa petenti. La possibilit di presentare motivi successivamente alla proposizione del
ricorso sussiste quando i fatti che si pongono alla base dei motivi stessi non erano conosciuti inizialmente:
al fine di meglio comprende listituto dei motivi aggiunti occorre considerare che la parte ha lonere di
185

impugnare tempestivamente latto pur non conoscendo nella sua completezza lattivit della pubblica
amministrazione preordinata allemanazione del provvedimento stesso. In altri termini, dal momento in cui
il ricorrente percepisce la carica lesiva dellazione amministrativa cominciano a decorrere i termini per
proporre lazione, ma talora egli pu non essere in grado di percepire tutti i vizi che la inficiano. Con
listituto dei motivi aggiunti, che possono anche essere proposti nel giudizio di appello, la giurisprudenza
tenta di contemperare vari principi: quello di consolidamento degli atti amministrativi ( da cui sorge lonere
di impugnare un atto pur senza conoscere tutti gli elementi da cui deriva lillegittimit), il diritto di difesa
del ricorrente ( che deve consentire di aggiungere doglianze in un momento successivo alla proposizione
del ricorso iniziale se i vizi sono conosciuti soltanto dopo linstaurazione del giudizio), la parit delle parti (
che sarebbe pregiudicata lasciando, senza alcun correttivo, allamministrazione in possesso degli atti la
facolt di essere arbitra del momento in cui il privato, costretto ad impugnare al buio, acquisisce la
conoscenza completa della situazione. Lart. 21,l. Tar, dispone che tutti i provvedimenti adottati in
pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi alloggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante la
proposizione di motivi aggiunti. La norma, riconosce dunque come attraverso i motivi aggiunti si realizzi
una modifica del petitum, e consente limpugnazione per connessione oggettiva sopravvenuta di atti
successivi diversi da quello inizialmente impugnato, costituenti altri episodi della medesima lesione nei
confronti dellinteresse della parte. In nome dei principi di concentrazione e di economia processuale,
listituto dei motivi aggiunti stato ritenuto ammissibile anche nellipotesi in cui, impugnando atti diversi
dal provvedimento impugnato, ma a questo connessi, si estenda la platea delle parti necessarie, notificando
i motivi a controinteressati diversi da quelli originari. La tardiva conoscenza si pu infatti realizzare a
seguito del deposito, da parte dellamministrazione, di atti amministrativi in giudizio, ovvero al di fuori del
processo, a seguito della cognizione di fatti che rivelino la invalidit dellatto. Nel primo caso, il termine per
la proposizione dei motivi aggiunti dovrebbe ragionevolmente decorrere dalla data di ricevimento della
comunicazione alle parti costituite o delleffettiva conoscenza da parte del ricorrente delleseguito
deposito; negli altri casi il termine decorre dal momento della conoscenza da parte sua degli elementi in
base ai quali egli sia in grado di aggiungere motivi al ricorso. La possibilit, riconosciuta al privato dalla
l.241/1990, di utilizzare lo strumento del diritto di accesso e di acquisire cos tempestivamente la
conoscenza degli elementi rilevanti per il ricorso, potrebbe in linea teorica ridimensionare la necessit
dellimpiego dei motivi aggiunti. Secondo la giurisprudenza, il principio in forza del quale non consentito
alla parte di ampliare loggetto della controversia preclude la proposizione di motivi non dedotti nel ricorso
amministrativo nei casi in cui il ricorso giurisdizionale segua ad un ricorso gerarchico. I motivi aggiunti
vanno proposti entro il termine di decadenza e la notifica deve essere effettuata presso il domicilio eletto
dalle parti ( posto che il giudizio gi stato instaurato e salvo che non vengano evocate altre parti); la
procura rilasciata per il ricorso originario, almeno secondo la prevalente giurisprudenza, pu valere anche
per i motivi aggiunti, se espressamente previsto nel mandato. Altri esempi di variazione della domanda
186

iniziale sono costituiti: dalla rinunzia a qualcuno tra i motivi proposti ( permessa anche al difensore); dalla
proposizione di motivi ulteriori successivamente alla notifica del ricorso, ma prima dello spirare
delloriginario termine di decadenza; dal ricorso incidentale; dallintervento litisconsortile del cointeressato
che avvenga prima della consumazione del termine per impugnare.

Il termine per ricorrere

Al fine di poter proporre la propria impugnativa, la parte deve conoscere il provvedimento. Siffatta
conoscenza avviene secondo modalit previste dalla legge: la notifica dellatto, la pubblicazione e la piena
conoscenza. Queste diverse modalit di conoscenza dellatto sono relative rispettivamente ai diretti
interessati, ai terzi interessati e, per quanto riguarda la piena conoscenza, ad entrambe le categorie
allorch non siano previste altre forme di comunicazione, ovvero esse non siano effettuate.
Linoppugnabilit del provvedimento pu dunque realizzarsi in tempi diversi a seconda dei soggetti
considerati e delle forme di comunicazione del provvedimento ad essi riferibili. La notifica dellatto
impugnabile la forma di comunicazione del provvedimento effettuata mediante un procedimento
formalizzato che garantisce la presunzione di conoscenza dellatto da parte del destinatario, effettuata nei
confronti dei soggetti considerati dal provvedimento ancorch non direttamente nominati. La notificazione,
se ritualmente effettuata, produca effetti a prescindere dallaffettiva conoscenza dellatto da parte del
destinatario. La notificazione pu avvenire ad opera di un ufficiale giudiziario, ma pure a mezzo posta e di
altro agente notificatore incaricato (messo comunale notificatore, messo di conciliazione). Ove esistano
destinatari determinati dallatto, leventuale pubblicazione dellatto stesso non fa decorrere per essi il
termine di impugnazione. Tale termine, infatti, decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della
pubblicazione del provvedimento solo quando sia relativo ad atti a fronte dei quali non vi siano soggetti
destinatari determinati e la pubblicazione stessa sia prevista dalla legge o da regolamento ed effettuata con
le modalit di legge. La pubblicazione vale dunque per i terzi interessati che non siano diretti destinatari
dellatto. Essa pu in particolare avvenire, a seconda dei casi e comunque a seguito di espressa previsione
legislativa, sulla Gazzetta Ufficiale, sul Bollettino ufficiale della regione, sullAlbo pretorio di comuni e
province. Quando la pubblicazione avvenga su appositi albi, il termine per impugnare decorre dal giorno in
cui sia scaduto il periodo di pubblicazione. Il momento iniziale del decorso del termine per limpugnazione
pu anche coincidere con quello in cui si avuta la piena conoscenza del provvedimento allorch non sia
prevista n la notificazione, n la pubblicazione, ovvero, pur essendo previste, esse non siano state ancora
effettuate. Il termine piena conoscenza non va inteso in senso letterale; in realt non necessario che il
privato prenda conoscenza di tutti gli elementi dellatto, essendo sufficiente che conosca lautorit, il
dispositivo dellatto e la sua portata lesiva. Sono ritenuti modi attraverso i quali si realizza la piena
conoscenza dellatto lacquisizione di una copia informale dellatto e la proposizione di un esposto o di una
187

diffida rivolti dallinteressato allamministrazione dai quali risulti che egli conosceva latto censurato.
Lonere della prova dellavvenuta piena conoscenza grava su chi eccepisce la tardivit del ricorso, e pu
essere fornita anche in via presuntiva. La proposizione del ricorso deve avvenire mediante notificazione, a
pena di inammissibilit (questo lorientamento seguito dalla giurisprudenza) rilevabile dufficio, entro il
termine di decadenza di sessanta giorni (nellipotesi di azione di annullamento) ovvero entro il termine di
prescrizione (nei casi di azione di accertamento o di condanna). Spesso per, la giurisprudenza parla di
irricevibilit. Si aggiunga che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia Ce, il giudice nazionale ha il
potere di disapplicare provvedimenti amministrativi in contrasto con il diritto comunitario direttamente
applicabile. Il computo dei termini deve essere effettuato secondo i criteri fissati dal codice di rito: il giorno
iniziale non si computa, mentre si computa, salvo che si tratti di giorni liberi, quello finale. Il computo va
fatto secondo il calendario comune, se il termine per ricorrere scade in un giorno festivo, la scadenza
prorogata di diritto al primo giorno festivo: sussistono per disposizioni specifiche che modificano i termini.
Ai sensi della l.742/1969, i termini sono sospesi nel periodo feriale (1 agosto-15 settembre): la sospensione
dei termini riguarda non solo il termine per ricorrere, ma pure gli altri termini processuali, relativi ad
esempio, alla costituzione in giudizio. La perentoriet del termine trova un temperamento nellistituto
dellerrore scusabile. Ove il ricorrente abbia proposto il ricorso dopo la scadenza del termine e ci sia
dovuto ad una falsa ed incolpevole rappresentazione della realt, il giudice competente a decidere nel
merito il ricorso ( secondo taluni anche dufficio) pu riconoscere la scusabilit dellerrore e il ricorrente
rinnovare la notificazione entro il termine fissato dal giudice stesso. Si ricordi lobbligo per
lamministrazione di indicare in ogni provvedimento il termine e lautorit cui possibile proporre ricorso,
secondo unopinione, qualora tale indicazione sia carente o erronea, non sussisterebbe ipotesi di
illegittimit ma di mera irregolarit dellatto, determinandosi la possibile applicazione dellistituto
dellerrore scusabile a favore del ricorrente che abbia adito lautorit incompetente o abbia proposto
ricorso fuori termine. Listituto dellerrore scusabile disciplinato dai seguenti articoli: art. 34, t.u. Cons.
Stato, che si occupa del ricorso proposto, per errore scusabile, davanti al giudice contro un atto non
definitivo, riconoscendo la competenza a dichiarare la scusabilit dellerrore al giudice amministrativo
erroneamente individuato; art. 36, t.u. Cons. Stato, il quale ammette la possibilit della rinnovazione (in
caso di notificazione irregolare) o di integrazione della notificazione del ricorso nellipotesi di errore
scusabile; art. 34, l. Tar (relativo allerrore scusabile in cui sia incorso il ricorrente in primo grado
nellindividuazione del giudice competente o nella notificazione del ricorso: il Consiglio di Stato pu
rimettere in termini il ricorrente per rinnovare la notificazione).

La notificazione del ricorso

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La proposizione del ricorso avviene attraverso la sua notificazione, effettuata dagli agenti notificatori (
ufficiali giudiziari, messi di conciliazione, messi comunali), allamministrazione resistente e ad almeno un
controinteressato. Linstaurazione del rapporto processuale richiede comunque il deposito del ricorso
notificato. Alle amministrazioni statali la notifica va effettuata in persona del ministro competente per
materia e la consegna deve essere eseguita presso lavvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il
giudice adito. Per quanto riguarda gli altri enti, la notifica deve essere per destinatario lorgano che ha
rappresentanza legale dellente e non gi, lorgano che ha emanato latto. Secondo la giurisprudenza
maggioritaria ove sussistono organi temporanei o straordinari il ricorso va notificato sia
allamministrazione, sia allorgano, eventualmente nella persona del presidente. In ordine alle persone
fisiche, la consegna diretta va effettuata, presso la residenza, il domicilio o la dimora del soggetto
destinatario. La legge disciplina poi i casi di assenza del destinatario (la consegna pu essere effettuata ai
conviventi maggiori di quattordici anni e non palesemente incapaci e, in mancanza, al portiere dello stabile,
fermo restando che lagente notificatore deve comunicare lavvenuta notifica al destinatario tramite
raccomandata) e la notifica a soggetto irreperibile o che si rifiuta di ricevere latto. Il d.lgs. 1229/1959
disciplina in modo unitario lattivit degli ufficiali giudiziari addetti alla Corte dAppello, ai tribunali e alle
preture. Anche per gli atti relativi al giudizio amministrativo trovano applicazione le norme sul riparto delle
competenze degli ufficiali giudiziari (la cui azione pu legittimamente svolgersi nellambito del
mandamento ove ha sede lufficio, ovvero in relazione ad affari di competenza delle autorit giudiziarie
della sede alle quali sono addetti: in altri termini, la competenza in materia di notificazione attribuita in
via concorrente e alternativa sia allufficiale giudiziario del luogo in cui la notificazione stessa deve essere
eseguita, sia a quello addetto allautorit giudiziaria davanti alla quale deve trattarsi laffare cui attiene il
ricorso da notificare). Nella notifica mediante il servizio postale la data di notifica del ricorso si identifica
con quella di consegna dello stesso allufficiale giudiziario. Lufficiale giudiziario pu notificare per posta gli
atti relativi ad affari di competenza dellautorit giudiziaria (Tar) della sede alla quale esso addetto. La
notificazione pu eseguirsi anche per mezzo di messo comunale. Il messo comunale, cui talora nella pratica
comune si ricorre allorch si debba provvedere alla notifica in prossimit della scadenza dei termini di
decadenza, non deve essere autorizzato dal presidente del tribunale, a differenza di quanto previsto per il
messo di conciliazione. Sullatto notificato il messo comunale deve fare apporre la firma del consegnatario
e ci segna unimportante differenza rispetto alla notificazione effettuata dallufficiale giudiziario, in
relazione alla quale sufficiente lattestazione che latto stato ricevuto dal destinatario. Il messo
comunale non abilitato ad effettuare notificazioni a mezzo servizio postale. Altra particolarit del giudizio
amministrativo costituita dalla disciplina della notifica per pubblici proclami, che pu essere autorizzata
dal presidente del tribunale adito allorch la notificazione nei modi ordinari sia sommamente difficile per il
numero delle persone da chiamare in giudizio. Essa avviene mediante linserzione di un avviso, contenente
un sunto del ricorso, nella Gazzetta Ufficiale e nel Foglio annunzi legali della provincia e disponendo, ove
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possibile, la notifica nei modi ordinari a qualcuno degli interessati. Lart.12,l. 205/2000, stabilisce che il
Presidente del tribunale ( curiosamente la disposizione non fa cenno al Consiglio di Stato) pu disporre la
notifica del ricorso o di provvedimenti sia effettuata con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via
telematica o telefax.La nullit della notifica mancante cio di un requisito che le impedisca di raggiungere
lo scopo suo proprio determina linammissibilit del ricorso. La comparazione dellintimato sana la nullit e
lirregolarit dellatto, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparazione.

La costituzione delle parti in giudizio: il deposito del ricorso notificato

Il contatto tra organo giudicante e parti avviene attraverso la costituzione. Per quanto riguarda il ricorrente,
essa ha luogo con il deposito del ricorso notificato. In tale momento il processo amministrativo si intende
instaurato. Loriginale del ricorso, con la prova dellavvenuta notificazione, va depositato a pena di
irricevibilit entro trenta giorni dallultima notifica presso la segreteria del giudice. La prova della
notificazione costituita dalla relata di notifica, ovvero, se la notificazione avvenuta tramite servizio
postale, dalla relata di notifica e dallavviso di ricevimento. Va pure eventualmente depositata la procura al
difensore ( che deve comunque essere conferita prima della notificazione del ricorso) ove essa non sia
contenuta nel ricorso stesso. Per prassi la parte deposita anche ulteriori copie (di norma quattro) del
ricorso. In caso di mancato deposito del ricorso notificato, le altre parti, mediante proposizione di un
autonomi ricorso ( che non si inserisce in un processo pendente, proprio perch manca il deposito del
ricorso notificato), possono pretendere il pagamento delle spese processuali. Il deposito pu essere
effettuato anche a mezzo servizio postale: in tal caso, ai fini del rispetto del termine di trenta giorni, rileva
la data di ricezione del plico da parte della segreteria. Lart. 21, c. 2, l. Tar, come sostituito
dallart.1,l.205/2000, afferma che, entro trenta giorni dallultima notifica il ricorrente deve depositare
anche copia del provvedimento impugnato, ove in suo possesso. Nel termine stesso deve essere depositata
copia del provvedimento impugnato, nove non depositata con il ricorso, ovvero ove notificato o
comunicato al ricorrente e dei documenti di cui il ricorrente intenda avvalersi in giudizio. Tale onere
tuttavia privo di sanzione. Il c. 3, anzi precisa infatti che la mancata produzione della copia del
provvedimento impugnato e della documentazione a sostegno del ricorso non implica decadenza. Il c. 4
stabilisce poi lobbligo per lamministrazione di produrre, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine
di deposito del ricorso, leventuale provvedimento impugnato. Vanno pure depositati gli atti e i
documenti in base ai quali latto stato emanato, quelli in esso citati e quelli che lamministrazione ritiene
utili al giudizio.Ai sensi del c. 5, dellavvenuta produzione del provvedimento impugnato, nonch degli atti
e dei documenti in base ai quali latto stato emanato, deve darsi comunicazione alle parti costituite. Il c. 6,
infine stabilisce che ove lamministrazione non provveda alladempimento, il presidente, ovvero un
magistrato da lui delegato, ordina, anche su istanza di parte, lesibizione degli atti e dei documenti nel
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termine e nei modi opportuni: La legge Tar ha inteso superare, con una normativa peraltro poco felice, la
precedente disciplina, ispirata al principio della centralit dellatto nel processo e di conseguenza
caratterizzata dallobbligo per la parte di depositare il provvedimento impugnato a pena di decadenza
presso la segreteria del Consiglio di Stato. In sintesi la disciplina la seguente: la mancata produzione di
copia del provvedimento da parte del ricorrente non implica decadenza: la legge esclude comunque che la
parte debba produrre copia del provvedimento ove questo non sia in suo possesso, ovvero non gli sia stato
notificato o comunicato; il ricorrente deve depositare i documenti di cui intenda avvalersi nel giudizio;
lamministrazione chiamata a depositare il provvedimento impugnato, gli atti e i documenti in base ai
quali latto stato emanato, quelli in esso citati e quelli che lamministrazione ritiene utili al giudizio: il
deposito di tali atti non avviene per necessariamente al momento della costituzione in giudizio, ma entro
sessanta giorni dalla scadenza del termine di deposito del ricorso: la legge non prevede alcuna sanzione in
caso di inosservanza della disposizione che impone allamministrazione di depositare il provvedimento e gli
altri atti: il presidente del Tar o un magistrato da lui delegato pu supplire alla mancata produzione
dellatto ordinandone allamministrazione il deposito in giudizio. I documenti e gli atti prodotti davanti al
tribunale amministrativo regionale non possono essere ritirati dalle parti prima che il giudizio sia definito
con sentenza passata in giudicato: si prevede dunque il divieto del ritiro del c.d. fascicolo di parte. Il giudizio
strutturato come dialogo tra ricorrente e giudice (vocatio iudicis) , in virt del principio dellunilateralit
dellazione: non dunque necessaria la presenza di altre parti. Nel diritto processuale amministrativo non
disciplinato, listituto della contumacia, che riguarda la situazione dei soggetti regolarmente chiamati in
causa non costituiti in giudizio e che assicura alle controparti la conoscenza di determinati e rilevanti
accadimenti processuali. In realt questo istituto non necessario nel giudizio amministrativo, la
delimitazione delloggetto del processo amministrativo infatti ivi rimessa al potere dispositivo del
ricorrente, sicch, anche senza la costituzione dellamministrazione o dei controinteressati, il processo pu
proseguire fino alla sua conclusione. In definitiva, soddisfatto lobbligo di notificare il ricorso per garantire
la possibilit del contraddittorio, irrilevante il comportamento dellamministrazione resistente e dei
controinteressati e il giudice si disinteressa di tali parti: la costituzione in giudizio delle parti diverse dal
ricorrente non di conseguenza un atto dovuto. Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il
deposito del ricorso e, quindi, entro cinquanta giorni dallultima notificazione del ricorso: il termine,
ordinatorio lorgano che ha emesso latto impugnato e le altre parti interessate possono presentare
memorie, fare istanze e produrre documenti. Latto di costituzione non va quindi notificato al ricorrente.
Tale atto si riduce talora ad una memoria di stile, contenente la procura al difensore, con cui si chiede il
rigetto del ricorso avverso, riservando le difese pi approfondite ad un successivo momento. Il termine per
la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non perentorio, sicch esse possono costituirsi anche
successivamente al suo spirare, fino al momento della udienza di discussione, depositando in tal caso il solo
mandato. A prescindere dalla costituzione, lamministrazione resistente comunque tenuta a depositare il
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provvedimento impugnato e gli atti ed i documenti sui quali esso si basa entro sessanta giorni dalla
scadenza del termine di deposito del ricorso. Si ricordi al riguardo che il termine per proporre i motivi
aggiunti in caso di conoscenza endoprocessuale dovrebbe decorrere della comunicazione dellavvenuta
produzione.

Il ricorso incidentale

Ai sensi dellart.37 t.u. Cons. Stato, applicabile anche ai giudizi di primo grado, pu essere proposto un
ricorso incidentale: si tratta di un ricorso con il quale le parti contro cui limpugnazione proposta
denunciano vizi dellatto impugnato diversi da quelli denunciati dal ricorrente. Potrebbe apparire strano
che il soggetto contro interessato, favorito dal provvedimento impugnato, voglia a sua volta impugnare tale
atto, dunque per ottenere lannullamento. Al fine di comprendere listituto del ricorso incidentale pu
essere utile un esempio. Si pensi allimpugnazione della graduatoria finale da parte di un candidato che
abbia partecipato ad un pubblico ricorso e sia stato collocato in essa al secondo posto: il ricorrente afferma
che al vincitore stato attribuito un punteggio pi alto di quello che gli sarebbe spettato e chiede , a
seguito dellannullamento dellatto, di essere collocato al primo posto. Controinteressato evidentemente
il candidato collocato al primo posto nella graduatoria: tale soggetto potrebbe non limitarsi a contrastare la
domanda avversaria chiedendo la conservazione del provvedimento (primo profilo del petitum),ma
affermare, in via subordinata, mediante ricorso, che la graduatoria illegittima in quanto pure la sua
posizione personale non stata correttamente valutata. Ci pu essere accaduto perch non stato
attribuito il giusto punteggio ad un suo titolo di servizio, che gli avrebbe assicurato un punteggio
complessivo in grado da porlo al riparo dalle conseguenze delleventuale annullamento pronunciato a
seguito dellaccoglimento del ricorso principale. Egli, dunque, non pienamente soddisfatto dallesito del
concorso, ma comunque vincitore, non poteva impugnarlo in quanto privo di interesse: a seguito
dellazione esperita dal soggetto collocato in posizione deteriore, si determina a censurare lesito del
concorso, chiedendo un annullamento per motivi diversi da quelli affermati dal ricorrente principale
(secondo profilo del petitum). Il ricorso incidentale strettamente dipendente da quello principale, sicch
esso inefficace quando quello principale sia stato rinunziato o dichiarato inammissibile perch proposto
fuori termine. Dottrina e giurisprudenza, in ragione del carattere accessorio del ricorso incidentale,
ritengono che esso sia inefficace pure nei casi di rigetto per infondatezza del ricorso principale. Entro il
termine di trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale (e, dunque, entro
sessanta giorni dallultima notificazione), il ricorso incidentale deve essere notificato alle altre parti nei
modi prescritti per il ricorso principale e, per quanto riguarda il ricorrente, al legale nel domicilio eletto
risultante dal ricorso principale. Nei dieci giorni successivi, esso deve essere depositato in segreteria con la
prova delle eseguite notificazioni. Le parti alle quali il ricorso incidentale notificato possono presentare
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istanze e memorie nel termine ordinatorio di dieci giorni successivi a quello fissato per il deposito del
ricorso incidentale notificato. In tema di ricorso incidentale pu ancora osservarsi quanto segue: a
differenza del termine (ordinatorio) di costituzione in giudizio dellamministrazione e dei controinteressati,
quello per la proposizione del ricorso incidentale previsto a pena di decadenza. Il termine per la
proposizione pi lungo del termine stabilito, per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente; la
finalit del ricorso incidentale quella di consentire una difesa nei confronti del ricorrente in via principale:
per quanto formalmente strutturato come azione di annullamento, il ricorso incidentale consiste in
sostanza di una eccezione volta a dimostrare linfondatezza del ricorso principale, quindi, a conservare
latto in forza di un miglioramento della posizione di chi propone lazione incidentale; ove per si impugni
un atto diverso , il ricorso incidentale volto ad ottenere anche lannullamento di un atto; la proposizione
del ricorso incidentale costituisce una delle ipotesi di modifica della domanda originaria, la giurisprudenza
ammette limpugnazione, mediante ricorso incidentale, pure di atti diversi da quello originariamente
impugnato, purch connessi; per quanto riguarda la legittimazione attiva, lart.37, t.u. Cons. Stato, prevede
la possibilit per le parti alle quali il ricorso fosse stato notificato di proporre ricorso incidentale, mentre
lart.22 si riferisce alle altre parti interessate: la giurisprudenza ha dichiarato che gli interessati sono
quelli ai quali sia stato notificato il ricorso principale; sempre in tema di legittimazione attiva, in passato si
negava la facolt dellamministrazione di proporre ricorso incidentale sulla base della considerazione
secondo cui, in presenza di un atto amministrativo ritenuto illegittimo, il soggetto pubblico ben avrebbe
potuto eliminarlo direttamente, utilizzando lo strumento dellannullamento in via di autotutela; tuttavia il
ricorso incidentale va ammesso allorquando lamministrazione intenda difendere il proprio operato
censurando latto, emanato da altra autorit e quindi non annullabile dalla prima in via di autotutela,
invocato dal ricorrente come parametro di legittimit del provvedimento impugnato; legittimo passivo in
ordine al ricorso incidentale il ricorrente principale. Sembra infine da accogliere la tesi secondo cui, in
caso di impugnazione in via incidentale di un atto presupposto, il ricorso incidentale debba essere notificato
anche allamministrazione che ha emesso tale atto e agli eventuali controinteressati diversi dalle parti gi
evocate in giudizio.

Lintervento in giudizio

Ai sensi dellart.22,l. Tar,e dellart.37, r.d. 642/1907, chi ha interesse alla contestazione pu intervenirvi:
non vi sono dunque preclusioni espresse circa il tipo di intervento esperibile. Nel giudizio amministrativo
sono peraltro pacificamente ammessi soltanto lintervento adesivo ad adiuvandum (quello posto in essere
per appoggiare la posizione del ricorrente) e lintervento adesivo ad opponendum (esperito per appoggiare
la posizione dellamministrazione e di eventuali controinteressati). Secondo la giurisprudenza lintervento
ad adiuvandum pu essere posto in essere dal titolare di una posizione giuridica dipendente da quella
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dedotta in giudizio, mentre, ai fini dellammissibilit dellintervento ad opponendum, sufficiente la
semplice titolarit di interesse di fatto. Il diverso atteggiamento stato spiegato in dottrina considerando
che lamministrazione si fa carico degli interessi della collettivit, sicch per aderire alla sua posizione
sufficiente un interesse di fatto. Linteresse che legittima lintervento ad adiuvandum non pu essere
eguale a quello del ricorrente; risulterebbe infatti eluso il termine perentorio di decadenza. Il cointeressato
deve dunque impugnare in tal caso automaticamente latto. Lintervento ha luogo nello stato in cui si trova
la controversia. Linterveniente si trova in una posizione accessoria rispetto a quella della parte con cui
coopera, sicch non pu ampliare loggetto della controversia, proponendo domande nuove o nuovi motivi
di ricorso o nuove ragioni di difesa, e pu compiere solo quelle attivit che non pregiudichino la posizione
della parte principale restando comunque assoggettato agli effetti della sentenza. Ferma restando
loriginaria delimitazione delloggetto del giudizio, gli intervenienti possono tuttavia addurre argomenti a
favore delle contrapposte tesi. Lintervento proposto con domanda diretta alla sezione adita: essa deve
contenerne le ragioni, con la produzione dei documenti giustificativi, e deve essere sottoscritta dalle parti
e dallavvocato o dallavvocato munito di mandato. Latto di intervento deve essere notificato alle altre
parti costitutive e, in ogni caso, allamministrazione, deve avvenire entro venti giorni dallultima notifica. Le
altre parti possono presentare memorie, istanze e documenti nei venti giorni successivi al deposito della
domanda di intervento. Si esclude in linea di massima che nel processo amministrativo siano possibili
lintervento litisconsortile e quello principale- La ragione per cui viene negata la possibilit dellintervento
principale e quello litisconsortile nel processo amministrativo risiede nel fatto che essi comportano la
proposizione di una domanda autonoma, da far valere nei confronti di tutte o di alcune delle parti, mentre
nel giudizio amministrativo non sono configurabili terzi che facciano valere una domanda nei confronti sia
del ricorrente, sia dellamministrazione e, comunque, vige il principio secondo il quale loggetto del giudizio
fissato dal ricorrente, senza possibilit di ampliamenti ad opera di terzi. Lintervento litisconsortile, in
particolare, presuppone la coincidenza di posizioni tra pi parti: ove lintervento sia ad adiuvandum, ci
significa che linterveniente sarebbe un cointeressato. Tuttavia, allorch lintervento litisconsortile del
cointeressato avvenga prima della consumazione del termine per impugnare, non si vedono ostacoli per
ammettere un tale intervento, il quale in sostanza equipollente al ricorso: in ordine allintervento ad
opponendum deve essere riconosciuta la possibilit per il contro interessato parte necessaria non intimato,
di introdursi nel processo pendente. Si tratta in tal caso, in realt, di costituzione in giudizio di una parte
necessaria; pi dubbia la situazione che ricorre allorch il contro interessato sul piano sostanziale non sia
parte necessaria: pare comunque da accogliere lopinione di quella isolata giurisprudenza che ha
riconosciuto al contro interessato non solo la facolt di intervenire, ma pure gli stessi poteri degli altri
controinteressati; le tipologie di intervento esaminate riguardano lintervento volontario. Si ritiene invece
esclusa la possibilit che nel processo amministrativo trovino ingresso le figure dellintervento su istanza di
parte e quello coatto per ordine del giudice.
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La domanda di fissazione di udienza e liscrizione a ruolo della causa

Se il rapporto processuale si instaura con il deposito del ricorso notificato, affinch il ricorso sia discusso la
legge prevede per un ulteriore adempimento a carico della parte che vi abbia interesse ( non
necessariamente il ricorrente). Si tratta della presentazione al presidente del collegio della domanda di
fissazione di udienza (ludienza viene dunque fissata dal giudice, a differenza di ci che accade nel processo
civile, ove con la citazione si intima il convenuto a comparire alludienza fissa ): con essa lonere
dellimpulso processuale si sposta quindi a carico del giudice. La mancata presentazione della domanda di
fissazione dudienza entro due anni ( il termine va calcolato escludendo le ferie estive) dal deposito del
ricorso determina lestinzione del processo per perenzione. La domanda deve essere separata rispetto al
ricorso e viene annotata dal segretario in un apposito registro e trasmessa, unitamente al fascicolo di ufficio
( comprendente la domanda di fissazione di udienza, il ricorso, il controricorso, il ricorso incidentale e ogni
altro documento), al presidente, il quale, solitamente con un unico decreto, nomina il giudice relatore e
fissa la data delludienza. A questo punto, la segreteria della sezione procede alliscrizione della causa nel
ruolo dudienza. Lavviso contenente la data di fissazione delludienza notificato a cura dellufficio di
segreteria almeno quaranta giorni prima delludienza, alle parti costituite. Fatti salvi alcuni casi particolari
non stabilito alcun termine massimo entro il quale va fissata ludienza di discussione. In generale ludienza
viene comunque fissata non prima che siano decorsi alcuni anni ( in media quattro- sei anni) dalla
proposizione del ricorso. La determinazione del giorno di udienza ha luogo secondo lordine di iscrizione
delle domande nel registro tenuto dal segretario.Il presidente della sezione al quale il ricorso assegnato
dufficio o su istanza di parte, pu dichiarare urgente il ricorso; i ricorsi urgenti hanno la precedenza sugli
altri. Al riguardo va ricordato listituto della domanda di prelievo , si tratta di una richiesta, spesso reiterata
pi volte e comunque non soggetta a termini, con la quale la parte, per ragioni durgenza, sollecita la
fissazione delludienza di discussione. Le domande per le quali non sia proposta tale istanza dovrebbero
venire proposte rispetto alle altre, anche se sussiste un notevole potere discrezionale del giudice il quale
non ha comunque lonere di comunicare alle parti il rigetto della domanda di prelievo in ordine alla
fissazione dellordine di discussione delle cause. La domanda di fissazione di udienza, che viene
semplicemente depositata in cancelleria senza necessit di notificazioni alle controparti, va riproposta ogni
qual volta ludienza medesima si sia tenuta senza che la causa sia passata in decisione, ovvero allorch
siano stati espletati mezzi istruttori.La domanda di fissazione di udienza pu essere revocata dalla parte che
lha proposta. In tal caso, ove la causa sia gi iscritta a ruolo, il ricorso viene cancellato dal ruolo stesso: nel
silenzio della legge la giurisprudenza richiede laccordo delle altre parti e, in contrasto con il principio
dispositivo che regola il processo, subordina talora la cancellazione allesercizio positivo del potere
discrezionale del presidente per ragioni di economia processuale. La domanda di fissazione di udienza non
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richiesta nei casi in cui sia prevista la trattazione in camera di consiglio, salvo disposizione contraria, ai fini
della discussione della istanza cautelare.

I principi dellistruzione probatoria

Listruzione termine polisenso: esso indica infatti sia lattivit volta ad acquistare prove ed elementi di
giudizio diretti a dimostrare la verid delle affermazioni in fatto compiute dalle parti, sia una fase del
processo. Lattivit istruttoria svolta tanto dal giudice (che deve conoscereper decidere), quanto dalla
parte anche prima dellinstaurazione del rapporto processuale, posto che essa deve conoscere gli elementi
di fatto necessari per proporre la propria azione ( in questo caso si parla di istruzione primaria). La fase
processuale istruttoria nel processo amministrativo potrebbe risultare molto ridotta, in quanto la causa
potrebbe presentarsi matura gi al momento del deposito del ricorso notificato e, soprattutto, al momento
del deposito di atti e documenti in base ai quali latto stato emanato. La normativa non prevede di
conseguenza la figura del giudice istruttore, anche se la legge Tar ha valorizzato i poteri istruttori del
presidente del collegio. Il processo amministrativo dominato dal principio dispositivo delle parti, nel senso
che spetta alle parti lonere di affermare, attraverso gli atti di causa, come sussistenti o insussistenti i fatti
su cui si fonda la pretesa e che esse intendono far valere nel processo ( introduzione o allegazione dei fatti);
tali fatti dovranno poi essere provati al fine di verificare la fondatezza o linfondatezza della pretesa attrice.
Al riguardo va considerato che nel processo amministrativo vige il sistema dispositivo con metodo
acquisitivo: spetta alle parti affermare nel processo i fatti ritenuti rilevanti, dai quali si pu ricavare la verit
storica, ma, almeno in linea di massima rientra tra i poteri del giudice disporre lacquisizione anche
dufficio, e cio indipendentemente dalle istanze delle parti. Il principio dispositivo con metodo acquisitivo
si differenzia nettamente dal sistema inquisitorio in cui il giudice, non vincolato a rimanere nei limiti delle
affermazioni delle parti, pu cercare nella realt i fatti secondari ritenuti rilevanti ai fini della prova di quelli
principali nonch dal principio dispositivo con metodo dispositivo, caratterizzato dal potere delle parti di
disporre dei fatti e, cio, di determinare, facendone oggetto di prova, quali fatti debbano essere considerati
rilevanti per la decisione del giudice escludendo cos la possibilit che il giudice eserciti poteri autonomi in
ordine allacquisizione delle prove. Il ricorrente deve porre a fondamento della propria pretesa elementi di
seria consistenza (e, cio, una ricostruzione dei fatti attendibile), fornendo gli indizi probatori di cui dispone
( onere del principio di prova dei fatti affermati, i quali consentono di identificare loggetto del giudizio).In
ordine alla valutazione delle prove e dei risultati dellistruttoria, nel processo amministrativo si applica il
principio del libero convincimento del giudice, il quale non tollera la presenza di prove legali ( interrogatorio
formale e giuramento; ammessa invece la produzione di atti pubblici), in grado cio di vincolarlo in modo
assoluto e, comunque, rese da soggetti dirigenti o amministratori non direttamente titolari delle situazioni
giuridiche coinvolte e che non hanno la libera disponibilit delle medesime. La disciplina normativa sulle
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prove abbastanza lacunosa. Analizzando ora i mezzi istruttori esperibili nel giudizio amministrativo. La
loro limitatezza riflette il carattere di controllo che originariamente rivestiva lattivit della IV sez. del
Consiglio di Stato, la quale non richiedeva dunque la presenza di peculiari strumenti di prova che
consentissero al Consiglio stesso di scendere allesame dei fatti, i quali venivano recepiti cos come
rappresentanti dallamministrazione. A questa situazione ha in parte cercato di porre rimedio la
l.205/2000,la quale ha ammesso che il giudice possa anche disporre la consulenza tecnica, mezzo istruttorio
(ma non una prova vera e propria) affidato al suo prudente apprezzamento e utilizzabile per la risoluzione
di questioni di fatto che richiedono cognizioni di ordine tecnico e non giuridico. Nel giudizio di legittimit,
oltre alla consulenza tecnica, sono consentiti: lesibizione di atti e documenti, la richiesta di chiarimenti e la
verificazione. Lesibizione di atti e documenti pu essere il frutto delliniziativa spontanea delle parti,
ovvero essere ordinata dal giudice. La richiesta di chiarimenti (o schiarimenti) rivolta allamministrazione
interessata, la quale pu fornire per iscritto una relazione esplicativa dei comportamenti tenuti e delle
questioni tecniche affrontate, ovvero elementi di fatto integrativi di cui a conoscenza, eventualmente
accompagnati dalla produzione di documenti. Secondo alcuni tale mezzo corrisponderebbe
allinterrogatorio non formale delle parti previsto dal codice di rito: tuttavia, a differenza dellinterrogatorio
non formale, la richiesta di chiarimenti rivolta ad una sola parte ( lamministrazione) la quale tenuta a
rispondere per iscritto. Gli schiarimenti vanno forniti dallamministrazione e non dal difensore: essi sono
infatti richiesti allamministrazione in quanto soggetto pubblico, e non gi in quanto parte. La verificazione
unattivit ricognitiva, che pu consistere in un accertamento tecnico o in unindagine di fatto, compiuti
dalla stessa amministrazione o da altri funzionari amministrativi in contraddittorio con le parti del processo.
Nel processo di merito sono ammessi, oltre ai mezzi di prova propri del giudizio di legittimit, anche
testimonianze, ispezioni e perizie e tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della
verit,formula intesa nel senso che sono ammessi tutti i mezzi di prova, ad eccezione delle prove legali
(confessione e giuramento). La situazione in parte mutata a seguito dellentrata in vigore dellart.21,Tar, il
quale valorizza i poteri istruttori del presidente o del magistrato da lui delegato, esercitabili anche prima
delludienza di discussione ( istruttoria preliminare monocratica). Il presidente o il magistrato da lui
delegato, anche su istanza di parte, pu ordinare allamministrazione intimata il deposito del
provvedimento impugnato e dagli atti e documenti sui quali esso si fonda. La relativa ordinanza notificata
al legale dellamministrazione, se costituita, in caso contrario direttamente allamministrazione.Questo
potere esercitabile anche dufficio a partire dal sessantesimo giorno successivo alla scadenza del termine
per il deposito del ricorso. Il (solo) presidente ha il potere di adottare un analogo provvedimento (ordinanza
istruttoria) nei confronti di soggetti diversi dallamministrazione intimata, al fine di ottenere la produzione
in giudizio di atti e documenti di cui ritenga necessaria lesibizione in giudizio. Qualora lesibizione
comporti una spesa, essa deve essere anticipata dalla parte che ha proposto istanza per lacquisizione dei
documenti. Se invece i mezzi istruttori sono ordinati dufficio, il deposito per le spese a carico del
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ricorrente. Oltre che dal presidente o dal magistrato da lui delegato il potere istruttorio pu in ogni caso
essere esercitato dal collegio ai sensi dellart.44,t.u. Cons Stato ( istruttoria collegiale): se la sezione a cui
stato rimesso il ricorso, riconosce che listruzione dellaffare incompleta, o che i fatti affermati nellatto o
provvedimento impugnato sono in contraddizione coi documenti, pu richiedere allamministrazione
interessata schiarimenti o documenti, ovvero ordinare allamministrazione medesima di fare nuove
verificazioni, autorizzando le parti ad assistervi ed anche a produrre determinati documenti, ovvero
disporre consulenza tecnica. Il collegio, che procede ad una valutazione discrezionale della completezza
dellattivit istruttoria compiuta fino a quel momento, provvede con ordinanza ritenuta non appellabile, la
quale deve fissare la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. Va notato che la legge non
prevede in generale che, a seguito delle richieste istruttorie avanzate dalle parti, venga instaurato il
contraddittorio: lart.111 Cost. imponendo il rispetto del principio del giusto processo, pare per dover
trovare applicazione in tutte le fasi del giudizio.

Le misure cautelari

Salvo alcuni casi eccezionali, limpugnazione del provvedimento non sospende lesecuzione dello stesso: vi
pertanto il rischio che, nel corso del giudizio, essa produca in modo irreversibile i propri effetti, sicch la
decisione sul ricorso non assicurerebbe la tutela alla parte. L ordinamento prevede alluopo lo strumento
dellazione volta ad ottenere misure cautelari. Il giudizio cautelare instaurato a seguito dellesercizio di tale
azione strumentalmente collegato a quello di merito: esso si conclude con una ordinanza di carattere
provvisorio, proprio perch la tutela cautelare volta a porre rimedio ai rischi che derivano dalla durata del
processo. Lefficacia dellordinanza destinata a venir meno al momento dellemanazione della decisione
che definisce il giudizio sul merito: la decisione finale, se di accoglimento, pu confermare e assorbire
lordinanza di accoglimento, ovvero privarla di efficacia ove si tratti di decisione di rigetto sul merito.
Lordinanza cautelare ha dunque carattere interinale, in quanto inidonea a stabilire una soluzione definitiva
della controversia. La decisione sullistanza cautelare viene assunta in tempi normalmente brevi, mentre la
pronuncia sul merito spesso resa dopo anni, sicch la partita pi importante per le parti si gioca spesso
sulla sospensiva. La tutela cautelare nel giudizio amministrativo, caratterizzatasi in passato come uno degli
istituti maggiormente condizionati dallelaborazione giurisprudenziale, oggi compiutamente disciplinata
dallart.21,l. Tar, come sostituito dallart.3,l.205/2000, il quale trova applicazione anche nei giudizi dinanzi
al Consiglio di Stato. Tale normativa innesta tra laltro sul procedimento cautelare possibili sviluppi del
giudizio nel merito. Lazione pu essere proposta contestualmente al ricorso e, in tal caso, notificata
unitamente ad esso. La legge non prevede un termine per il deposito il quale deve comunque avvenire
affinch si abbia la discussione, in quanto solo con tale adempimento essa viene portata a conoscenza del
giudice. Listanza pu inoltre essere proposta separatamente dal ricorso principale ( successivamente ad
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esso, fino a che non venga meno linteresse ad ottenere la sospensiva e comunque prima della decisione
sul merito): in tale ipotesi essa deve essere notificata agli interessati e allamministrazione, con le stesse
forme stabilite per la notificazione del ricorso principale e successivamente depositata presso la cancelleria
del giudice. La domanda cautelare, secondo quanto dispone la legge italiana, non pu invece essere
proposta indipendentemente dal ricorso principale. Il problema ha un certo rilievo ad esempio in relazione
alla tematica dellarbitrato, atteso che la parte privata che lo ha proposto potrebbe essere indotta a
chiedere pur sempre la tutela cautelare dinanzi al giudice amministrativo, il quale, alla luce di quanto sopra
osservato, dovrebbe respingere listanza. Da ultimo, Corte Giust. CE 2004, ha comunque statuito che la
disciplina comunitaria sugli appalti pubblici di forniture e di lavori deve essere interpretata nel senso che gli
Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facolt di adottare,
indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio,
compresi i provvedimenti intesi a sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dellappalto.
Lingresso le cui conseguenze sono ancora tutte da verificare della tutela ante causam pone peraltro
problemi non semplici di adeguamento del rito delineato dal legislatore italiano. In particolare non chiaro
se il nuovo istituto richieda una norma di adattamento, ovvero se esso possa immediatamente essere
applicato, magari utilizzando la disciplina del codice di procedura civile e, comunque, disapplicando la
normativa processuale interna in contrasto con il diritto comunitario; per altro verso ipotizzabile che la
tutela ante causam si estenda dal settore degli appalti gli altri ambiti del nostro ordinamento,
probabilmente attraverso il volano del principio di eguaglianza. Nel settore degli appalti, in applicazione
delle direttive comunitarie tale tutela espressamente prevista dal Codice dei contratti pubblici di lavori,
servizi, forniture, secondo cui in caso di eccezionale gravit e urgenza, tale da non consentire neppure la
previa notifica del ricorso e la richiesta di misure provvisorie, possono essere richieste misure interinali e
provvisorie che appaiono indispensabili nelle more della proposizione del ricorso e della domanda
cautelare. Listanza, previamente notificata, va proposta al Presidente del Tar competente per il merito; il
Presidente (o il giudice da lui delegato) sentite ove possibile le parti e omessa ogni formalit, provvede
sullistanza. Il provvedimento negativo non impugnabile, ma la domanda cautelare pu essere riproposta
dopo linizio del giudizio di merito. Il provvedimento di accoglimento perde effetto decorsi sessanta giorni
dalla sua prima emissione, dopo che rimangono efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o
concesse nel successivo giudizio cautelare. La competenza funzionale a decidere sullistanza spetta al
giudice presso il quale instaurato il giudizio di merito. Entro il termine di dieci giorni successivi alla
notifica, lamministrazione e le parti resistenti possono depositare presso la cancelleria le loro difese scritte
(memorie o istanze): il termine peraltro ordinatorio, sicch le parti possono esercitare tale facolt fino
alla camera di consiglio in cui si tratta la questione. La questione, che ha carattere di urgenza, viene trattata
nella prima camera di consiglio, successiva al decorso di dieci giorni dalla notifica. Il presidente pu disporre
con decreto, su richiesta del ricorrente, lulteriore riduzione dei termini e contestualmente ordinare alla
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parte ricorrente di curarne la notifica alle altre parti. Il problema di conciliare garanzia del contraddittorio
ed esigenze di celerit ha trovato una soluzione nellart.21,l. Tar: esso dispone che prima della trattazione
della domanda cautelare, in caso di estrema gravit ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione
fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente pu, contestualmente alla domanda cautelare o con
separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o
della sezione cui il ricorso assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con
decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto efficace fino alla pronuncia del collegio,
cui listanza cautelare sottoposta nella prima camera di consiglio utile, ove potrebbe essere revocata,
confermata o modificata. Tale disciplina si applica anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello
contro unordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della esecuzione della sentenza
appellata. La proposizione del regolamento di competenza ( secondo lopinione di dottrina e
giurisprudenza, del regolamento di giurisdizione non preclude lesame della domanda volta ad ottenere la
misura cautelare. Parimenti, la trattazione della questione non impedita dal fatto che sia stata sollevata
questione di legittimit costituzionale. Tornando ora alle misure cautelari in generale, la decisione viene
adottata dal collegio, in camera di consiglio: la legge afferma che possono intervenire i difensori che ne
abbiano fatto richiesta, ma non stabilisce forme particolari, sicch, in pratica, sono ammessi alla discussione
i difensori presenti. Il giudice pronuncia con ordinanza che motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio
allegato, ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sullesito del
ricorso. Lordinanza ha efficacia ex nunc e, dunque, non elimina gli effetti gi prodotti, mentre impedisce
di porre in essere atti e comportamenti esecutivi del provvedimento impugnato.
Le vicende e le modificazioni del rapporto processuale

Il normale iter processuale pu essere influenzato da vicende condizionanti il suo procedere verso la
sentenza di merito. Si tratta in pratica di incidenti, nel senso che, in attesa della pronuncia di un altro
giudice o di un atto di impulso della parte, il processo stesso non pu proseguire. Alcuni di essi richiedono
necessariamente la sospensione del processo in attesa della rimozione della causa di sospensione. Sono tali
la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione o di competenza, la questione di legittimit
costituzionale di una legge, la sussistenza di una questione pregiudiziale rientrante nella competenza
riservata della Corte di Giustizia delle Comunit europee, l'incidente di falso, la sussistenza di una questione
pregiudiziale relativa allo stato o capacit delle persone la cui soluzione sia riservata al giudice ordinario. La
sospensione del giudizio pu essere causata anche dalla richiesta di ricusazione ed in tal caso, diversamente
dalle altre ipotesi, la questione viene decisa dallo stesso giudice investito della cognizione del ricorso.
Accanto a tali casi di sospensione obbligatoria, vi sono anche casi in cui la sospensione facoltativa, come
ad es. la pendenza di altro giudizio amministrativo connesso. Altri fatti come la morte delle parti, la perdita
della capacit di stare in giudizio, la cessazione della rappresentanza legale, nonch la morte, radiazione e
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sospensione dall'albo dell'avvocato costituito, determinano invece l'interruzione del processo, mentre altri
ancora, come la perenzione, la mancata riassunzione e la rinunzia, comportano addirittura l'estinzione del
giudizio. Il processo pu poi subire ulteriori modificazioni a seguito della riunione o separazione di ricorsi,
della successione nel giudizio e del trasferimento del processo presso altro giudice. Alterano infine l'iter
normale del processo anche le misure cautelari, il procedimento abbreviato con decisione immediata nel
merito all'udienza di discussione dell'istanza cautelare di cui all'art. 21, 1. Tar, l'intervento e il ricorso
incidentale.

Regolamento preventivo di giurisdizione Tra le cause di sospensione obbligatoria del processo vi il
regolamento preventivo di giurisdizione. Esso consente alle parti di rivolgersi immediatamente alle S.U.
della Cassazione per ottenere una pronuncia risolutiva sulla giurisdizione e determina la sospensione
del giudizio se listanza non sia ritenuta manifestamente inammissibile o la contestazione della
giurisdizione manifestamente infondata. La materia disciplinata dall'art. 30 della legge Tar, che ritiene
proponibile il regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. anche nei giudizi dinanzi al
giudice amministrativo. Il ricorso pu essere proposto da ciascuna delle parti ritualmente costituite e
quindi anche dal ricorrente. Esso va notificato alle controparti presenti nel giudizio nelle forme proprie
del ricorso per Cassazione: occorre cio la sottoscrizione di un avvocato munito di procura speciale e
iscritto nell'albo dei patrocinanti presso le magistrature superiori, e va altres depositato presso la
cancelleria delle sezioni unite entro venti giorni dall'ultima notifica. Il regolamento preventivo di
giurisdizione pu essere proposto finch la causa non sia decisa nel merito in primo grado e viene
deciso con ordinanza dalle S.U. della cassazione senza ulteriore istruzione. Occorre rilevare che, poich
la pendenza del giudizio non sospende lesecuzione del provvedimento impugnato, lart. 30 legge Tar
precisa che la proposizione del regolamento di giurisdizione, pur sospendendo il giudizio, non
impedisce al Tar di esaminare le domande di sospensione del provvedimento impugnato, il quale
pertanto pu sospendere, oltre che il giudizio, anche la stessa esecuzione del provvedimento.

Regolamento preventivo di competenza Il regolamento preventivo di competenza, disciplinato
dall'art. 31 della legge Tar che consente al resistente (anche P.A.) o a qualsiasi interveniente di
rivolgersi al Consiglio di Stato chiedendogli di pronunciarsi sulla sussistenza o meno della competenza
del giudice adito, determina la sospensione obbligatoria del processo. Secondo la giurisprudenza, il
regolamento pu essere proposto anche se la parte non si ancora costituita presso la segreteria del
Tar, mentre controversa la proposizione da parte del ricorrente incidentale. Listanza volta ad
ottenere il regolamento di competenza deve contenere, a pena dinammissibilit, l'indicazione del
giudice ritenuto competente e va proposta a pena di decadenza entro venti giorni dalla data di
tempestiva costituzione in giudizio, tranne il caso in cui l'incompetenza territoriale risulti da atti
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depositati in giudizio non conosciuti in precedenza dalla parte; in tal caso, l'istanza pu essere proposta
entro venti giorni dal deposito degli atti. L'istanza, che non pi proponibile quando il ricorso sia
passato in decisione, va notificata a pena di inammissibilit a tutte le parti in causa che non vi abbiano
aderito e, secondo la giurisprudenza, deve essere anche depositata presso la segreteria del Tar.

A questo punto vi sono due alternative: se il ricorrente aderisce alleccezione di incompetenza, concorda
cio sulla competenza del giudice indicato come competente nellistanza per il regolamento, il Presidente
del Tar trasmette gli atti del ricorso a tale giudice e ne d notizia alle parti, evitando cos che sul punto si
pronunci il Consiglio di Stato. In tal caso le parti devono costituirsi davanti a quel tribunale entro il termine
perentorio di 20 giorni dalla comunicazione (accordo traslativo); se invece il ricorrente non aderisce alla
eccezione, il Presidente del Tar fissa immediatamente la camera di consiglio per la sommaria delibazione
del regolamento di competenza proposto, in cui il collegio, sentiti i difensori della parti, pu dichiarare
listanza manifestamente infondata con decisione semplificata soggetta ad appello, evitando in tal modo la
sospensione del processo in caso di iniziative pretestuose. In caso contrario, il Presidente sospende il
giudizio e dispone la trasmissione immediata degli atti al Consiglio di Stato. Le parti alle quali notificato il
ricorso per regolamento di competenza possono depositare nei 20 giorni successivi memorie e documenti
nella segreteria del Consiglio di Stato il quale decide sulla questione nella prima udienza successiva alla
scadenza del termine per il deposito, sentiti i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta. La
decisione adottata con ordinanza in camera di consiglio ed vincolante per i TAR. Se l'istanza del
regolamento viene respinta, la competenza resta radicata presso il Tar originariamente adito e listante
viene condannato al pagamento delle spese. Occorre precisare che il Consiglio di Stato pu soltanto
accogliere o respingere l'istanza ma non anche riconoscere la competenza di un Tar diverso da quello
indicato nel regolamento. Se invece listanza viene accolta, il ricorrente pu riassumere il processo dinnanzi
al Tar territorialmente competente entro 30 giorni dalla notifica della decisione di accoglimento con atto da
notificare allamministrazione ed ai controinteressati. Altri casi di sospensione del processo: oltre che in
caso di regolamento di giurisdizione e competenza, il giudizio amministrativo viene obbligatoriamente
sospeso in attesa della decisione della Corte costituzionale, quando sia sollevata, d'ufficio o su istanza delle
parti, la questione di legittimit costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge. Lo stesso
dicasi nel caso in cui sia sollevata la questione di interpretazione e di validit di norma comunitaria, dove il
giudice, dopo aver sospeso il processo, rimette la risoluzione della questione alla Corte di giustizia delle
Comunit europee. Poich, ai sensi dellart 8 della legge Tar e dell'art. 28 T.U. Cons. Stato, le questioni
concernenti lo stato e la capacit giuridica e dagire delle persone fisiche non possono essere decise dal
giudice amministrativo, tranne che si tratti di capacit di stare in giudizio, ove sia sollevata una tale
questione il giudice fissa alle parti un termine per la proposizione dell'azione dinanzi al giudice ordinario e
sospende il giudizio. Dopo il passaggio in giudicato della pronuncia del giudice ordinario, il giudizio deve
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essere riassunto dinanzi al giudice amministrativo nel termine biennale di perenzione. Altra ipotesi di
sospensione del giudizio riguarda la proposizione della querela di falso al giudice competente. Secondo la
giurisprudenza, non sufficiente la generica affermazione della falsit dell'atto, ma occorre che la
questione sia sufficientemente argomentata. Una volta concluso il giudizio di falso, la parte interessata
deve depositare in segreteria copia della sentenza entro 30 giorni dalla sua pubblicazione, sotto pena della
decadenza del ricorso se si tratta del ricorrente. In tutti questi casi vengono in rilievo questioni pregiudiziali
specifiche non conoscibili neppure incidentalmente dal giudice amministrativo, per cui il processo
amministrativo necessariamente sospeso in attesa di una statuizione del giudice ordinario o di altro
giudice, trasformandosi cos una questione pregiudiziale in causa pregiudiziale. La sospensione del giudizio
amministrativo invece facoltativa: quando penda, in un giudizio penale o civile, una questione
pregiudiziale da risolversi incidenter tantum, che influisca sul giudizio amministrativo; quando penda altro
giudizio amministrativo su un provvedimento connesso, la cui decisione influisca sul giudizio amministrativo
da sospendere.

L'interruzione del processo

L'istituto dell'interruzione del processo disciplinato dallart 24 della legge Tar, il quale rinvia alla
normativa del c.p.c. Secondo tale normativa, gli eventi suscettibili di determinare l'interruzione del
processo possono investire le parti private (e quindi non la P.A.), oppure il loro rappresentante o l'avvocato
costituito in giudizio. Per quanto riguarda le parti ed i rappresentanti legali, va detto che gli eventi che
provocano linterruzione sono la morte, la perdita della capacit di stare in giudizio, nonch la cessazione
della rappresentanza legale. Si pensi ad es. all'inabilitazione, interdizione, dichiarazione di assenza o di
morte presunta, all'estinzione delle persone giuridiche ed il fallimento dei soggetti sottoposti alla relativa
disciplina. L'evento che colpisce la parte costituita deve essere portato a conoscenza delle altre parti solo
tramite lavvocato, a mezzo di dichiarazione resa in udienza o di notifica alle parti costituite, per cui sono
irrilevanti le comunicazioni poste in essere dall'amministrazione o da altra parte costituita. Per quanto
riguarda invece gli avvocati delle parti costituiti in giudizio, va detto che sono eventi interruttivi del
processo la morte, la radiazione o la sospensione dall'albo, mentre sono irrilevanti la revoca e la rinuncia
della procura. Nel caso in cui levento colpisca il difensore, l'interruzione opera automaticamente senza
necessit di dichiarazione o comunicazione dell'evento. Il processo deve essere riassunto dalla parte pi
diligente entro il termine di sei mesi decorrenti dal momento della dichiarazione o della notifica se si tratta
di eventi che colpiscono la parte, ovvero da quello della conoscibilit se si tratta di eventi che colpiscono
l'avvocato. Il processo nato con certe caratteristiche pu subire ulteriori modifiche nel corso del suo
svolgimento. Vicende del rapporto processuale possono, quindi, essere la riunione o la separazione dei
ricorso. In particolare, il giudice dinanzi al quale pendano pi ricorsi pu disporre dufficio o a seguito
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distanza di parte la riunione dei ricorsi, quando sussista tra di essi una connessione soggettiva od oggettiva
che renda opportuna tale la riunione. Di segno contrario alla riunione la separazione dei ricorsi, che pu
essere disposta dal giudice quando, essendo stati impugnati pi atti connessi, egli ritenga di poter decidere
immediatamente solo una o pi delle cause mature: In tal modo il giudice estingue solo una parte del
giudizio che prosegue autonomamente per la restante.



Successione ed estinzione del processo

La successione inter vivos o mortis causa nel processo, disciplinata dagli artt. 110 e 111 c.p.c., ha un campo
di applicazione pi limitato nel giudizio amministrativo dato che, quando si tratti di interesse legittimo,
necessario che venga trasferita anche la situazione sostanziale che ne costituisce il fondamento, non
essendo possibile trasferire l'interesse legittimo in modo indipendente dal rapporto giuridico sostanziale
che si colloca alla sua base. Anche se la naturale conclusione del processo la sentenza di merito, va detto
che possono verificarsi alcune situazioni previste dalla legge, che pur impedendone la normale conclusione
ne determinano comunque l'estinzione. In tali casi il giudice deve dar atto dell'avvenuta estinzione,
pronunciando una decisione semplificata ai sensi dell'art. 26 della legge Tar. Bench l'estinzione del giudizio
non comporti anche l'estinzione della possibilit di agire, nella pratica difficilmente la parte ancora in
termini per agire almeno nella giurisdizione di legittimit. Le cause di estinzione tradizionali sono la
perenzione, la mancata riassunzione e la rinunzia, ma in dottrina c chi ritiene che siano tali anche la
sopravvenuta carenza di interesse e la cessazione della materia del contendere pronunciata dal TAR, in
seguito allannullamento ex tunc da parte dellamministrazione del provvedimento impugnato in
conformit allistanza del ricorrente.Leventuale erronea dichiarazione di estinzione del processo
costituisce difetto di procedura, che in appello apre la via all'annullamento della sentenza con rinvio al
giudice di primo grado. La perenzione disciplinata dagli art. 23 e 25 della legge TAR, dallart. 40 T.U. Cons.
Stato e dallart. 45 r.d. 642/1907. Il processo dinnanzi al TAR si estingue per perenzione quando per due
anni consecutivi nessuna delle due parti abbia compiuto alcun atto processuale e in ogni caso quando entro
due anni dal deposito del ricorso la parte non presenta domanda di fissazione delludienza anche se siano
stati compiuti altri atti di procedura. Nel giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, invece, ai sensi dell'art. 40
T.U. Cons. Stato, i ricorsi sintendono abbandonati se, nel corso di due anni, non si sia fatto alcun atto di
procedura, per cui, per evitare la perenzione sufficiente il compimento di qualsiasi atto di procedura. Ai
sensi dell'art. 4 r.d. 642/1907, la perenzione del ricorso opera di diritto e pu essere rilevata d'ufficio. Essa
viene dichiarata dal giudice con decisione semplificata con la quale vengono altres compensate le spese
delle parti. L'art. 26 della legge Tar, come modificato dall'art. 9 della legge 205/2000, ha introdotto una
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nuova ipotesi di perenzione decennale, ispirandosi al principio di ragionevole durata dei processi. In virt di
tale articolo decorsi 10 anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria notifica alle parti costituite
apposito avviso nel quale fatto onere alle parti ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione
d'udienza entro sei mesi dalla data di notifica dell'avviso medesimo. In caso contrario i ricorsi vengono
dichiarati perenti. La rinuncia al ricorso e agli atti del giudizio disciplinata dall'art. 46 r.d. 642/1907. Essa
pu essere fatta in qualunque stadio della controversia mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o
dall'avvocato munito di mandato speciale e deve essere notificata alla controparte nel domicilio eletto per
il giudizio e depositata nella segreteria, oppure pu essere fatta mediante dichiarazione orale in udienza di
cui viene redatto processo verbale. Il rinunziante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti
salvo che le altre parti acconsentano alla compensazione. Occorre precisare che l'atto di rinuncia non pu
essere sottoposto a condizione o a termine ed consentita anche in appello. La mancata riassunzione
disciplinata espressamente dallart 24 della legge Tar solo per il caso in cui il processo interrotto non sia
stato riassunto nel termine di 6 mesi dal verificarsi dellevento interruttivo. Altri casi di riassunzione la cui
mancanza determina estinzione del processo sono poi collegati alle ipotesi sopra dette di sospensione
necessaria del processo.

Discussione e decisione del ricorso

L'udienza che si svolge dinanzi al collegio pubblica, eccezion fatta per i casi stabiliti dalla legge. Si ha cos
la discussione del ricorso. Normalmente il relatore espone i termini della controversia e i difensori presenti
svolgono succintamente le proprie difese, ma spesso nella prassi giudiziaria essi richiamano gli atti scritti.
Terminata la discussione, il ricorso assegnato in decisione, che viene assunta a maggioranza assoluta. La
decisione/sentenza pronunciata dai giudici del collegio formato per la trattazione della causa. Essa
deliberata nella camera di consiglio, dopo la discussione, salvo che non sia differita ad una delle successive
udienze. In taluni casi la trattazione avviene in camera di consiglio, senza cio la fissazione dell'udienza in
cui si tenga il pubblico dibattimento, per cui la procedura si svolge in tempi pi rapidi. In particolare ai sensi
dellart. 27 della legge Tar, la trattazione in camera di consiglio prevista: per i giudizi in cui si deve
dichiarare la rinuncia al ricorso o la perenzione; per i giudizi in cui, su richiesta concorde delle parti, si deve
dichiarare la cessazione della materia del contendere; per i ricorsi contro alcune decisioni in materia di
spedalit e per quelli proposti per l'esecuzione del giudicato. La legge 205 del 2000 ha poi introdotto
numerose altre ipotesi di procedimenti camerali che si innestano sul processo pendente. In particolare, in
seguito a tale legge, l'art. 26 della legge Tar, prevede due ipotesi in cui nella sede camerale possono essere
adottate decisioni in forma semplificata. Una prima ipotesi di decisione in forma semplificata concerne i
casi in cui la soluzione della questione appaia agevole essendo il ricorso manifestamente fondato o
infondato, ovvero manifestamente irricevibile, inammissibile o improcedibile. Si tratta di un procedimento
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a cognizione sommaria che si innesta d'ufficio sul rito ordinario e che si chiude con una sentenza la cui
succinta motivazione pu consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto
risolutivo, ovvero ad un precedente conforme. La decisione assunta nella camera di consiglio fissata per
l'esame dell'istanza cautelare, ovvero in quella fissata d'ufficio, in seguito all'esame istruttorio di cui all'art.
44, comma 2, t.u. Cons. Stato, e con essa il giudice decide anche delle spese del giudizio. La seconda ipotesi
di decisione in forma semplificata quella concernente lopposizione dinnanzi al collegio del decreto con
cui il Presidente della sezione o un magistrato da lui delegato ha disposto la rinuncia al ricorso, la
cessazione della materia del contendere, l'estinzione del giudizio e la perenzione. Lopposizione va fatta nei
60 giorni dalla comunicazione del decreto da parte della segreteria e viene decisa nei trenta giorni
successivi. Con ordinanza emessa in camera di consiglio si dispone la reiscrizione del ricorso nel ruolo
ordinario, oppure la conferma il decreto e la condanna dellopponente alle spese. Una ulteriore decisione
semplificata quella con cui il giudice pu rilevare la manifesta infondatezza dellistanza relativa alla
richiesta di regolamento di competenza. Le decisioni in forma semplificata sono soggette alle medesime
forme di impugnazione previste per le sentenze. Altri procedimenti in camera di consiglio sono: quello
dell'incidente cautelare; quello relativo alle ordinanze di pagamento di somme di denaro in corso di causa;
quello di ricusazione del giudice; quello di reclamo contro la liquidazione delle spese giudiziali, operata
dall'estensore; quello di correzione delle omissioni e degli errori materiali delle sentenze; quello avverso il
silenzio e quello relativo al giudizio sul diritto di accesso ai documenti.

Le questioni pregiudiziali

Anche nel processo amministrativo il giudice decide le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili
d'ufficio. In dottrina si distingue tra questioni processuali riguardanti l'esistenza dei presupposti della
funzione giurisdizionale e questioni pregiudiziali riguardanti gli elementi in base ai quali la domanda deve
essere accolta o respinta nel merito. Nel processo amministrativo le questioni processuali sono rilevabili
d'ufficio, eccezion fatta per lincompetenza territoriale. Anche se l'esame delle questioni relative alla
procedibilit ed alla ricevibilit del ricorso avrebbe la precedenza rispetto alle questioni relative alla
giurisdizione, alla competenza, alle condizioni dell'azione e alle cause di estinzione del processo, la prassi
giurisprudenziale inverte spesso tale ordine al fine di una pi rapida soluzione e prescindendo altres dalle
questioni processuali quando il ricorso appaia infondato nel merito. Le questioni pregiudiziali sono quelle la
cui soluzione condiziona la soluzione di un'altra questione. La questione pregiudiziale riguarda un punto
contestato che pu essere deciso dal giudice incidenter tantum e con efficacia limitata al giudizio in corso,
senza comportare lo spostamento di competenza, per cui essa va tenuta distinta dalla causa pregiudiziale la
quale riguarda invece un punto logico contestato che deve essere deciso in via principale in un autonomo
giudizio a seguito di sospensione del processo in cui sorta. La pregiudizialit disciplinata nel processo
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amministrativo dagli art. 28 T.U. Cons. Stato e 8 legge Tar. L'art. 28 cit. attribuisce al giudice amministrativo
la competenza a decidere le questioni pregiudiziali e incidentali relative ai diritti soggettivi, con efficacia
limitata alla questione principale, tranne che si tratti di incidente di falso e di stato e capacit della persona
fisica in cui la decisione spetta al giudice ordinario. Lart. 8 legge Tar conferma che il giudice della questione
principale anche il giudice delle questioni pregiudiziali fatte salve le eccezioni appena citate. La legge non
disciplina invece la pregiudiziale amministrativa, per cui, nel caso in cui pendano di fronte a diversi giudici
amministrativi processi aventi ad oggetto provvedimenti connessi per presupposizione ai sensi dellart 295
c.p.c., in attesa della decisione sull'atto presupposto, viene sospeso il processo vertente sul provvedimento
connesso. Costituiscono infine cause pregiudiziali l'incidente di costituzionalit e l'interpretazione delle
norme di trattati comunitari, che debbono essere decise rispettivamente dalla Corte costituzionale e dalla
Corte di giustizia delle comunit europee.

Forma e contenuto della decisione

La sentenza pronunciata in nome del popolo italiano contiene l'indicazione dell'autorit giudiziaria; la
menzione delle parti, dei difensori e del giudice relatore; l'indicazione delle conclusioni delle parti; la
narrazione dei fatti; la motivazione di diritto; il dispositivo; la condanna alle spese; l'ordine di esecuzione
all'amministrazione; lindicazione dei giudici componenti il collegio con specificazione del Presidente e
dell'estensore; la data e il luogo della pronuncia. La sentenza deve essere redatta dall'estensore entro 45
giorni da quello della decisione della causa. Essa, dopo essere stata letta agli altri membri del collegio che
possono apportare le correzioni opportune, firmata dal Presidente del collegio e dall'estensore ed
pubblicata mediante il deposito in segreteria. Il segretario d atto del deposito in calce alla sentenza,
appone data e firma sull'originale. Dell'avvenuto deposito deve essere data comunicazione ai difensori
delle parti presso il domicilio eletto entro 5 giorni mediante biglietto di segreteria. Dalla pubblicazione della
sentenza decorre il termine di un anno (cd. termine lungo) per proporre l'impugnazione al Consiglio di
Stato. Il termine per lappello viene ridotto a 60 giorni dalla notificazione ove la sentenza sia stata notificata
su richiesta della parte nel domicilio eletto presso l'avvocato costituito (cd. termine breve). La sentenza
deve essere notificata anche alle parti non costituite: in tal caso si effettua personalmente. Se si tratti di
sentenza pronunciata in grado di appello dalla notificazione decorrono termini per la proponibilit del
ricorso in Cassazione e dell'azione di esecuzione del giudicato. La sentenza corredata dall'ordine di
esecuzione in via amministrativa infine comunicata dalla segreteria al ministero dal quale dipende
l'autorit parte in causa e se non si tratti di organo dello Stato direttamente all'autorit che ha emanato
l'atto. La decisione contiene la condanna alle spese delle parti soccombenti relative anche alla fase
cautelare. La legge 205/2000 ha introdotto la figura della decisione in forma semplificata, mentre l'art. 21-
bis della legge TAR parla di sentenza succintamente motivata in relazione al provvedimento che decide sui
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ricorsi avverso il silenzio della P.A. La legge 205 ha poi previsto che i poteri del giudice possano esercitarsi:
con decreto, mediante il quale il Presidente o un magistrato da lui delegato dispone l'ingiunzione ai sensi
dell'art. 8; con ordinanza provvisoriamente esecutiva, con cui si dispone il pagamento di somme di denaro;
con decreto del Presidente o di un magistrato da lui delegato, mediante il quale si pronuncia l'estinzione del
giudizio (art. 26 legge Tar); l'opposizione a tale decreto decisa con ordinanza collegiale. ammessa la
correzione degli errori od omissioni materiali, da cui sia affetta la sentenza, che non implichino un vizio
della formazione della volont del giudice. Tale correzione avviene con decreto emesso in camera di
consiglio, ove le parti concordino sulla richiesta di correzione, ovvero in caso contrario con sentenza. La
domanda va rivolta allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza e la correzione va annotata a
margine o in calce alla stessa, con l'indicazione del provvedimento che l'ha disposta. Se la sentenza stata
appellata, la competenza a correggere l'errore spetta al giudice di appello. Tipi di decisioni: le decisioni del
giudice amministrativo si distinguono in non definitive e definitive. Le sentenze non definitive, dette anche
interlocutorie, sono quelle che risolvono solo uno o pi punti della causa e possono attenere: al rito ed
avere carattere preparatorio, come ad es. quelle di riunione di ricorsi o integrazione del contraddittorio. In
tal caso esse non sono autonomamente impugnabili; al merito, cio accertare se sussistano i vizi denunciati
dalla parte ricorrente. In tal caso si dicono parziali, ove decidano in modo definitivo solo su uno o pi capi
della domanda e sono appellabili e suscettibili di passare in giudicato. Le sentenze definitive sono quelle
con cui il giudice si spoglia della causa; esse si distinguono in: sentenze processuali, che sono quelle con cui
si accerta la sussistenza di una causa che impedisce al giudice di giungere all'esame del merito. Esse
giudicano cio solo della legittimit del processo e dichiarano la nullit, irricevibilit, inammissibilit o
improcedibilit del ricorso, l'estinzione del giudizio o il difetto di giurisdizione o di competenza
inderogabile. Le decisioni processuali rese dal Tar sono impugnabili ma controverso se siano idonee a
passare in giudicato; sentenze che pronunziano sulla domanda, che sono quelle emanate dopo lesame del
contenuto della domanda del ricorrente. Esse possono accogliere o rigettare la pretesa del ricorrente. Le
sentenze di accoglimento affermano la fondatezza della domanda nei limiti della domanda stessa, ma di
regola vi l'assorbimento, cio il giudice accogliendo il ricorso omette normalmente di pronunciare sui capi
della domanda ritenuti assorbiti. Le sentenze d'accoglimento si distinguono in costitutive, d'accertamento e
di condanna. Le sentenze costitutive di annullamento sono ammissibili nella giurisdizione di legittimit, di
merito ed esclusiva e si caratterizzano per avere un effetto: eliminatorio, cio di rimozione dell'atto e dei
suoi effetti nei confronti di tutti i soggetti interessati dall'atto impugnato anche se non parti in causa;
ripristinatorio, cio la sentenza ricostruisce automaticamente la situazione giuridica come si sarebbe
realizzata in mancanza dellatto se i mutamenti della realt di fatto lo consentano. Occorre precisare che
ove necessiti la collaborazione della P.A. per lattivit di ripristinazione, il soggetto pubblico ha il dovere di
adeguare la realt di fatto alla nuova situazione di diritto; conformativo, cio la sentenza condiziona
successivamente il soggetto pubblico nell'esercizio doveroso della propria funzione, dato che questi dovr
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rispettare la regola di diritto in essa affermata. Occorre precisare che sia l'effetto conformativo sia quello
ripristinatorio sono circoscritti alle parti in giudizio.Le sentenze di accertamento sono ammesse nella
giurisdizione esclusiva e risolvono lincertezza relativa alla sussistenza o alla spettanza di una situazione
giuridica soggettiva. Le sentenze di condanna sono ammesse solo in nella giurisdizione esclusiva, accertano
la sussistenza del diritto fatto valere ed obbligano l'amministrazione a corrispondere la somma di cui sia
debitrice o a tenere un determinato comportamento. Esecutivit ed esecuzione delle decisioni: ai sensi
dell'art. 33 legge Tar, le sentenze dei Tar sono esecutive. La proposizione del ricorso in appello non
sospende la loro esecuzione ma la sospensione pu essere chiesta, qualora possa derivare un danno grave
e irreparabile, al Consiglio di Stato, il quale si pronuncia con ordinanza motivata. Poich la legge individua,
tra gli elementi della sentenza, l'ordine che la decisione sia eseguita dall'autorit amministrativa, e poich
l'esecuzione delle sentenze si fa in via amministrativa salvo che per le spese, la parte che ha ottenuto una
decisione che richieda unattivit esecutiva della P.A si deve rivolgere, in primo luogo, alla stessa, affinch
essa vi si conformi, ponendo in essere l'attivit o i provvedimenti necessari per eseguire la sentenza. In caso
di inadempimento o mancata ottemperanza da parte della P.A. di una sentenza non sospesa dal consiglio di
stato, linteressato, scaduto il termine fissato nella diffida ad adempiere rivolta all'amministrazione, pu
proporre, nei termini e con le modalit di cui all'art. 33, il ricorso al Tar, diretto allesperimento del giudizio
di ottemperanza. La situazione alla quale l'amministrazione deve fare riferimento per l'esecuzione della
sentenza quella sussistente al momento della notificazione della stessa.

I mezzi di gravame

Il sistema processuale amministrativo prevede un articolato sistema di impugnazioni composto dall'appello,
dalla revocazione, dal ricorso per Cassazione e dall'opposizione di terzo. Non sono, invece, impugnazioni,
perch non rivolti a censurare una precedente sentenza, il regolamento preventivo di giurisdizione e di
competenza. I mezzi di impugnazione si distinguono in ordinari e straordinari, a seconda che impediscano la
formazione della cosa giudicata in senso formale o siano esperibili anche nei confronti di una sentenza
passata in giudicato.Altra classica distinzione quella tra mezzi di gravame di tipo eliminatorio, che sono
quelli che demoliscono in via immediata la sentenza impugnata in vista di un nuovo giudizio, e mezzi di
gravame rinnovatori, che sono quelli che forniscono in via immediata una nuova soluzione alla
controversia. Lappello: ai sensi dell'art. 28 della legge Tar, contro le sentenze dei tribunali amministrativi
ammesso il ricorso in sede giurisdizionale al Consiglio di Stato, da proporsi nel termine di 60 giorni dalla
ricevuta notificazione. Nei casi in cui i TAR hanno competenza di merito o esclusiva, questa spetta in
secondo grado anche al Consiglio di Stato, il quale esercita comunque in sede di appello gli stessi poteri di
cognizione e di decisione del giudice di primo grado. Lappello si ritiene consentito, oltre che avverso le
sentenze, anche avverso le ordinanze di sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato, dato il loro
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carattere decisorio. Del resto la legge prevede espressamente l'appellabilit dell'ordinanza con cui si decide
sulla domanda cautelare. Sono altres appellabili le sentenze parziali ed alcune di quelle conclusive del
giudizio di ottemperanza, mentre non lo sono le altre sentenze non definitive. L'appello caratterizzato
dall'effetto devolutivo. Il giudice dappello pu infatti riesaminare pienamente domande, eccezioni,
deduzioni e difese su cui si sia gi pronunciato in primo grado il TAR, anche se nei limiti dei capi di sentenza
appellati, ben potendo le parti con il loro comportamento acquiescente sottrarre alla cognizione del giudice
d'appello uno o pi punti della controversia. In ogni caso il giudice d'appello pu rilevare d'ufficio sia il
difetto di giurisdizione che il difetto di contraddittorio, nonch le altre questioni rilevabili d'ufficio in primo
grado che non siano gi state espressamente affrontate da tale giudice. Se invece vi sia stata una pronuncia
espressa, la cognizione del giudice di secondo grado subordinata alla presentazione di una specifica
censura. In particolare per quanto riguarda le questioni deducibili in appello dalla varie parti va detto che:
l'appellante, che era ricorrente in primo grado, pu riproporre al giudice dappello le questioni gi giudicate
e non accolte in primo grado su cui richiede una nuova pronunzia e pu proporre ragioni di doglianza aventi
ad oggetto la sentenza impugnata; l'appellante, che era resistente in primo grado, pu formulare nei
confronti della decisione di primo grado tutte le censure che ritenga utili e pu proporre tutte le deduzioni
prospettate in primo grado. Quelle non riproposte sono invece escluse dal sindacato del giudice, eccezion
fatta per le questioni rilevabili d'ufficio; lappellato, che era ricorrente vittorioso in primo grado, pu
riproporre tutte le domande ed eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado. Per quanto riguarda i
motivi assorbiti nella sentenza favorevole di primo grado, va detto che per essi non occorre appello
incidentale ma sufficiente una semplice memoria, non essendovi stata una espressa statuizione di
soccombenza sugli stessi da parte del giudice di primo grado. Secondo il Cons. Stato comunque necessario
che i motivi siano specificamente ed espressamente richiamati. Ove invece vi sia stata una parziale
soccombenza, nel senso che il giudice di primo grado ha respinto alcuni motivi prospettati dal ricorrente,
costui che ora appellato pu riproporre con appello incidentale le proprie deduzioni respinte; l'appellato,
che era resistente vittorioso in primo grado, pu proporre in appello tutte le deduzioni proposte o
proponibili in primo grado. L'appello attribuisce al giudice di secondo grado la cognizione dello stesso
rapporto conosciuto dal giudice di primo grado, cio l'oggetto originario del giudizio non pu essere
mutato, dato che altrimenti verrebbe meno la funzione dell'appello, consistente nel riesame della stessa
controversia gi decisa. Ci spiega il divieto della proposizione di domande nuove in appello (cd. divieto
dello ius novorum). Lunica eccezione costituita dalla proposizione di motivi aggiunti quando la parte
venga ad avere conoscenza extraprocessuale o endoprocessuale di fatti rilevanti solo nel giudizio dappello,
dato che sul motivo nuovo non vi la pronuncia di due differenti giudici. Si ritiene invece consentita la
richiesta di interessi e di rivalutazione avanzata per la prima volta in appello, trattandosi di domanda
accessoria, nonch la domanda di una delle parti avente ad oggetto nuove eccezioni rilevabili anche
d'ufficio. Per quanto riguarda il regime probatorio va detto che vietato proporre, nel giudizio di secondo
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grado, nuovi mezzi di prova, eccezion fatta per le prove dirette alla dimostrazione di nuovi fatti allegati per
la prima volta in appello e per quelle che la parte dimostri di non aver potuto produrre in primo grado per
causa ad essa non imputabile. L'appello non ha effetto sospensivo del provvedimento impugnato ma, ai
sensi dell'art. 33 della legge Tar, su istanza di parte, possibile chiedere che il Consiglio di Stato pronunci la
sospensione dell'esecuzione della sentenza di primo grado con ordinanza motivata, emessa in camera di
consiglio, se possa derivarne un danno grave e irreparabile. Sull'istanza di sospensione il Consiglio di Stato
provvede nella sua prima udienza successiva al deposito del ricorso. I difensori delle parti devono essere
sentiti ove ne facciano richiesta. Occorre rilevare che controverso se il giudice dappello, che sia stato
investito della cognizione della causa decisa solo parzialmente o con sentenza istruttoria, possa a sua volta
decidere in seguito in modo integrale sulla stessa ove la ravvisi matura per la decisione conclusiva e vi sia
stata la richiesta della parte (effetto traslativo). L'appello proposto in primo luogo dalla parte
soccombente, in seguito al mancato accoglimento della sua domanda, ovvero all'accoglimento della
domanda dell'avversario. Lappello pu poi essere proposto dalla parte vittoriosa solo su alcuni capi,
qualora dal suo accoglimento questi possa ricavarne vantaggi ulteriori, come avviene quando, accolto in
primo grado il ricorso per vizi formali, la parte proponga appello avverso i capi della sentenza relativi ai vizi
sostanziali che siano stati rigettati. L'interveniente nel giudizio di primo grado pu impugnare la sentenza
solo se ha un interesse proprio legittimamente tutelabile, come ad es. avviene quando un capo di sentenza
dichiari inammissibile o irricevibile l'intervento, o condanni linterveniente al pagamento delle spese
processuali. Per quanto riguarda poi l'amministrazione statale soccombente, va chiarito che l'avvocatura
dello Stato pu proporre appello senza necessit di mandato ad hoc. Parti del giudizio d'appello sono le
stesse parti del giudizio di primo grado indipendentemente dal fatto che si siano o meno costituite. Si pensi
ad es. alla P.A. non costituitasi in primo grado, al controinteressato che non ha ricevuto la dovuta
notificazione del ricorso (cd. controinteressato pretermesso) ed a quello non presente nel giudizio di primo
grado in quanto non parte necessaria.Non ammesso l'appello di chi sia titolare di un interesse che
avrebbe dovuto far valere con un ricorso in primo grado. Diversamente dal processo civile invece
ammesso l'intervento adesivo in appello tramite deposito dell'atto di intervento entro dieci giorni dalla
notifica, non essendovi un esplicito divieto normativo. Il processo di appello si introduce con la
notificazione del ricorso alle controparti nel termine perentorio di 60 giorni dalla notificazione della
sentenza di primo grado (cd. termine breve), ovvero entro un anno dal deposito della sentenza in segreteria
(cd. termine lungo - si calcolano anche ferie). In ipotesi di appello nei confronti delle ordinanze cautelare i
termini sono rispettivamente di 60 giorni dalla notificazione dell'ordinanza e di 120 giorni dalla
comunicazione del suo deposito. Tale ricorso soggetto alla stessa disciplina del ricorso di primo grado,
solo che qui il petitum costituito dalla richiesta di annullamento della sentenza di primo grado ed al posto
dell'indicazione dell'atto impugnato occorre specificare la sentenza oggetto di appello. Occorre precisare
che sufficiente la notificazione ad una sola parte principale dato che il giudice dispone in seguito
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l'integrazione del contraddittorio. Il ricorso notificato deve essere depositato nel termine perentorio di 30
giorni dalla notifica presso la segreteria del Consiglio di Stato (o del Consiglio di giustizia della regione
siciliana) e le parti intimate possono costituirsi nei 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito (in
primo grado il termine di venti giorni). Poich tuttavia il termine ordinatorio, la costituzione pu
avvenire fino a dieci giorni liberi prima dell'udienza se l'appellato intende difendersi con memorie scritte,
ovvero in udienza. In appello obbligatoria lassistenza di un avvocato cassazionista a cui sia stata rilasciata
la relativa procura, tranne che si tratti dell'avvocatura dello Stato e il domicilio va eletto nella citt in cui ha
sede il giudice d'appello. Lappello incidentale: si tratta di una controimpugnazione con cui la parte che
vuole conservare il risultato raggiunto con la sentenza fa valere, in via subordinata, censure differenti da
quelle proposte dall'appellante principale avverso la stessa sentenza. Si pensi ad es. alla parte che, pur
restando soccombente su alcuni capi della sentenza, abbia ottenuto in primo grado lannullamento
dellatto e che, in seguito allappello principale proposto dallavversario, chiede al giudice dappello
laccoglimento delle proprie deduzioni disattese in primo grado. Tale appello viene detto appello
incidentale proprio ed ritenuto ammissibile quando riguardi lo stesso capo della sentenza impugnato con
l'appello principale, ovvero un capo connesso o dipendente. Lappello incidentale viene detto improprio
quando si riferisca all'impugnativa proposta nel giudizio di appello pendente ai soli fini della concentrazione
delle impugnazioni. Dopo la proposizione dell'appello principale, tutti gli appelli successivi al primo ma
relativi alla stessa sentenza devono essere effettuate con le forme dell'appello incidentale. La disciplina
applicabile all'appello incidentale quella dettata per il ricorso incidentale e richiamata dall'art. 29 della
legge Tar. L'appello incidentale va notificato alle altre parti presso il domicilio eletto nei 30 giorni da quello
stabilito per il deposito del ricorso e successivamente depositato in segreteria, con la prova dell'avvenuta
notifica entro dieci giorni dalla stessa. Svolgimento e conclusione del giudizio di secondo grado: ai sensi
dellart. 29 della legge Tar, al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo dinanzi al
Consiglio di Stato, eccezion fatta per la disciplina concernente linterruzione e riassunzione del processo,
per cui tale giudizio retto da norme diverse da quelle del processo di primo grado. In particolare, dopo la
fase introduttiva in cui il giudice dispone leventuale integrazione del contraddittorio, occorre la
presentazione della domanda di fissazione di udienza, il cui decreto va notificato almeno 8 giorni prima
della stessa (non 40 gg.) e le parti, sia vincitrice che soccombente in primo grado, possono presentare
documenti e memorie rispettivamente fino a 30 e 10 giorni liberi prima dell'udienza in luogo dei 20 e 10
previsti dalla legge Tar. Va anche precisato che in appello non si applica l'art. 23 della legge Tar sulla
perenzione, ma una disciplina specifica; inoltre, i poteri istruttori del Presidente sono esercitabili solo su
istanza della parte e gli incidenti processuali sono in linea di massima i medesimi che si possono verificare
nel giudizio di primo grado. Nel caso in cui la sezione investita del ricorso ritenga che un punto di diritto
abbia dato luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali, pu disporne d'ufficio o su istanza delle
parti la rimessione con ordinanza all'Adunanza plenaria. Prima della decisione, il Presidente di sezione
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d'ufficio o su richiesta delle parti pu deferire all'Adunanza plenaria qualunque ricorso che richieda la
risoluzione di questioni di particolare importanza. Anche le decisioni adottate in secondo grado dal
Consiglio di Stato possono essere definitive o non definitive, sulla domanda o processuali, d'accoglimento o
di rigetto e sono da ritenersi ammissibili anche le decisioni semplificate di cui all'art. 26 legge Tar. Ai sensi
dell'art. 34 della legge Tar il Consiglio di Stato esercita una funzione meramente cassatoria annullando
senza rinvio la sentenza di primo grado quando riconosce il difetto di giurisdizione o di competenza, la
nullit del ricorso introduttivo oppure l'esistenza di cause impeditive o estintive del giudizio. Se invece il
Consiglio di Stato accoglie l'appello per difetto di procedura o vizio di forma o quando ritiene che il Tar
abbia erroneamente dichiarato la propria incompetenza procede annullamento con rinvio ex art 35 legge
Tar. In questo caso i1 giudizio prosegue innanzi al Tar con fissazione d'ufficio dell'udienza pubblica entro
trenta giorni dalla comunicazione al Tar della sentenza con la quale si dispone il rinvio. Le parti possono
depositare atti, documenti e memorie sino a tre giorni prima dell'udienza. Nel giudizio di rinvio il giudice
vincolato dalle statuizioni contenute nella decisione del Consiglio di Stato fatte salve le attivit compiute in
primo grado antecedenti all'atto o alla fase colpita da vizio. La decisione del Consiglio di Stato soggetta a
revocazione e a ricorso per Cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. La revocazione: l'art. 28
della legge Tar prevede che, avverso le sentenze dei TAR, proponibile il ricorso per revocazione a norma
degli art. 395 e 396 c.p.c. Si tratta di una impugnativa volta ad ottenere in via diretta l'eliminazione della
sentenza (fase rescindente) e, in via mediata, la rinnovazione del giudizio che avverr solo nella fase
rescissoria. La revocazione, da proporre dinnanzi allo stesso giudice che ha emanato la sentenza,
consentita nei seguenti casi: se la sentenza l'effetto del dolo di una delle due parti a danno dell'altra; se la
sentenza sia stata pronunciata sulla base di prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la
sentenza stessa, o che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima della
pronuncia definitiva; se, dopo la sentenza, sono stati trovati uno o pi documenti decisivi che la parte non
aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell'avversario; se la sentenza
l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti di causa. Vi questo errore quando la
decisione fondata sulla supposizione di un fatto la cui verit incontrastabilmente esclusa, oppure
quando supposta l'inesistenza di un fatto la cui verit positivamente stabilita e, tanto nell'uno quanto
nell'altro caso, se il fatto non costitu un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare; se la
sentenza contraria ad altra precedente, avente fra le parti autorit di cosa giudicata, che non si sia gi
pronunciato sulla relativa eccezione; se la sentenza effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza
passata in giudicato. I casi di cui ai n. 4 e 5 danno luogo alla c.d. revocazione ordinaria, caratterizzata dalla
rilevabilit del vizio direttamente dalla sentenza e dallesperibilit del mezzo contro sentenze non ancora
passate in giudicato, cos come confermato anche dal fatto che il termine per impugnare decorre dalla
notifica della sentenza medesima. I casi disciplinati dai n. 1, 2, 3, e 6 danno invece luogo alla revocazione
straordinaria caratterizzata dal fatto che si tratta di sentenze per le quali sia scaduto il termine per
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appellare ed in cui il vizio non rilevabile direttamente dalla sentenza. In tal caso il termine per impugnare
decorre dal momento in cui sia scoperto il fatto o la circostanza che consente la revocazione. Anche se,
secondo il c.p.c., il ricorso per revocazione andrebbe proposto entro 30 giorni, la giurisprudenza propende
per la sua proponibilit entro 60 giorni dalla notificazione della sentenza e, in mancanza di questa, entro un
anno dalla pubblicazione. Il ricorso, che pu essere proposto dai soggetti che erano parti necessarie nel
precedente giudizio anche se non costituite o chiamate, va poi notificato alle parti alle quali fu o doveva
essere notificato il ricorso introduttivo ed a tutti i soggetti controinteressati; va, inoltre, depositato in
cancelleria entro venti giorni dalla sua notificazione. Il giudice accerta la sussistenza dei presupposti di
ammissibilit della revocazione e solo se tale fase rescindente abbia avuto esito positivo passa al giudizio
rescissorio, in cui viene riesaminato il ricorso nel merito. Il ricorso deve contenere sia la domanda volta ad
eliminare la sentenza (richiesta di revocazione), sia quella relativa alla rinnovazione del giudizio sulla
controversia. Qualora lo stato della controversia lo consenta, il giudice decide con un'unica sentenza sulla
domanda di revocazione e sul merito della controversia. E impugnabile con il ricorso per revocazione
anche la decisione resa in appello dal Consiglio di Stato. Il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla
giurisdizione: il ricorso alle S.U. della Cassazione, per motivi attinenti alla giurisdizione, contro la decisione
del Consiglio di Stato, previsto dagli art. 111.Cost., 48 T.U. Cons. Stato e 36 legge Tar, va proposto entro 60
giorni dalla notificazione della sentenza impugnata, ovvero entro un anno dalla pubblicazione. La procedura
disciplinata dal c.p.c. e se la Cassazione accolga il ricorso: 1. cassa la decisione impugnata senza rinvio, se
nega la sussistenza di giurisdizione; 2. cassa con rinvio, se afferma la giurisdizione negata dal giudice
amministrativo. In tal caso il giudizio prosegue dinanzi al Tar, con fissazione d'ufficio dell'udienza pubblica
entro 30 giorni dalla comunicazione della sentenza con la quale si dispone il rinvio. Le parti possono
depositare atti documenti e memorie sino a tre giorni prima dell'udienza. L'opposizione di terzo:
l'opposizione di terzo ordinaria, configurata come una sorta di intervento tardivo, disciplinata dall'art. 404
c.p.c. Si tratta di un mezzo esperibile contro la sentenza passata in giudicato e contro le sentenze esecutive.
La legittimazione attiva allopposizione spetta al soggetto terzo, rimasto estraneo al giudizio, pregiudicato
nei suoi diritti dalla sentenza. L'opposizione di terzo ordinaria stata introdotta nel processo
amministrativo dopo che la Corte cost., con sentenza del 95 n. 177, ha dichiarato l'illegittimi alcuni articoli
della legge Tar, nella parte in cui non prevedono lopposizione di terzo ordinaria tra i mezzi di impugnazione
delle sentenze del Tar, che siano gi passate in giudicato, e per quelle del Consiglio di Stato, che siano
esecutive anche se non passate in giudicato. Anche se di regola, per il c.p.c., l'opposizione va proposta
dinnanzi allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza e con le forme prescritte per tale procedimento,
secondo una parte della giurisprudenza e della dottrina l'opposizione avverso la sentenza del Tar andrebbe
proposta dinnanzi al Consiglio di Stato. L'opposizione di terzo non soggetta a termini, ma sono fatti salvi
gli effetti di vicende di diritto sostanziale, quali la prescrizione del diritto o l'usucapione. La legittimazione
spetta ai controinteressati pretermessi ed ai controinteressati sopravvenuti, cio a quei soggetti che
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assumono una posizione confliggente con quella del ricorrente in seguito al giudicato di un processo nel
quale non sono intervenuti. La sentenza che pronuncia sull'opposizione di terzo, se resa dal Tar
appellabile.

Il giudicato amministrativo e la sua esecuzione

Il giudicato la decisione contenuta in una sentenza divenuta immutabile e riferibile anche alle sentenze
dei Tar e del Consiglio di Stato. La dottrina distingue tra giudicato in senso sostanziale e in senso formale. Il
giudicato in senso sostanziale indica che il regolamento del rapporto sostanziale deciso dalla sentenza fa
stato tra le parti e i loro aventi causa; diviene cio incontrovertibile. Il giudicato in senso formale indica,
invece, la chiusura del giudizio per decadenza o esaurimento dei mezzi dimpugnazione ordinari. Secondo la
giurisprudenza il giudicato amministrativo intangibile dalla legge sopravvenuta retroattiva che entra in
conflitto con il contenuto dell'accertamento. Va precisato che solo le sentenze di merito del giudice
amministrativo sono suscettibili di acquistare autorit di cosa giudicata, mentre quelle processuali
esauriscono il loro effetto nell'ambito del processo. Il giudicato non si estende altres n ai motivi assorbiti,
non essendo questi investiti della decisione, n agli obiter dicta, cio alle pronunce ed alle argomentazioni
del giudice contenute nella sentenza ma estranee alla materia del contenderene, n infine alle sentenze
sulle questioni pregiudiziali di rito e sulle altre questioni pregiudiziali decise incidenter tantum. Per quanto
riguarda i limiti oggettivi del giudicato, va detto che, anche se gli effetti della sentenza non possono che
riguardare l'atto oggetto di impugnativa, si ritiene tuttavia che leventuale annullamento di un atto
presupposto determini l'automatica caducazione degli atti consequenziali. Per quanto riguarda infine i limiti
soggettivi del giudicato, va detto che, anche se la la sentenza ha valore di giudicato solo per le parti,
lamministrazione pu comunque estendere il giudicato anche agli estranei al giudizio che si trovino in una
posizione analoga a quella del ricorrente. Viene poi consentito di regola che la sentenza produca effetti
anche nei confronti dei destinatari dell'atto impugnato che non abbiano partecipato al processo, allorch si
tratti di atti indivisibili o di atti amministrativi generali e di regolamenti. Il giudizio di ottemperanza: poich
lamministrazione ha l'obbligo di conformarsi al giudicato, nel caso in cui la P.A. non ottemperi al giudicato,
l'interessato pu utilizzare il rimedio del ricorso diretto ad ottenere l'adempimento dell'obbligo di
conformarsi al giudicato del caso deciso. Si ha cos il ricorso per lottemperanza, disciplinato dall'art. 27 T.U.
Cons. Stato e dall'art. 37 della legge Tar. Poich, in seguito alla legge 205 del 2000, il giudizio di
ottemperanza stato esteso anche allesecuzione delle sentenze di primo grado non sospese del giudice
amministrativo (non giudice ordinario), nonch alle ordinanze cautelari, attualmente l'azione per
l'ottemperanza esercitabile sia per ottenere la rimozione dell'atto dichiarato illegittimo dal giudice civile,
sia per ottenere l'attuazione coattiva della condanna della P.A. al pagamento di somme di danaro o
all'adempimento di obblighi specifici contenuta nella sentenza del giudice civile, sia infine per l'esecuzione
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delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato o non sospese. Per quanto attiene alle
sentenze amministrative, va precisato che il ricorso pu essere impiegato, oltre che per le sentenze di
annullamento e di condanna, anche per quelle dichiarative. In ordine alle sentenze di risarcimento dei
danni, va poi chiarito che l'art. 35. d.lgs. 80/1998, come modificato dalla legge 205/2000, consente al
giudice di disporre il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica
nei casi in cui si tratti di giurisdizione esclusiva. L'obbligo di eseguire le decisioni sorge direttamente dalle
sentenze amministrative stesse, ai sensi dellart 88 del r.d. 642 del 1907, per cui esso non va riaffermato,
definito o accertato nel processo amministrativo di esecuzione. Non si esclude tuttavia, in tale giudizio,
l'esistenza di un momento cognitorio diretto a verificare la sussistenza dei presupposti per l'intervento del
giudice (in particolare l'inadempimento). Il ricorso di ottemperanza costituisce l'ipotesi pi importante di
giurisdizione di merito, dato che il giudice pu sostituirsi all'amministrazione nell'esercizio dei poteri
amministrativi. I presupposti del giudizio di ottemperanza sono: la sussistenza di una sentenza passata in
giudicato o, in virt della legge 205/2000, anche di una sentenza di 1 grado non sospesa dal Consiglio di
Stato; linadempimento della pronuncia. Occorre precisare che la giurisprudenza ha ampliato il concetto di
inadempimento, accostando, alla semplice inerzia, oltre all'adempimento parziale e incompleto, anche il
comportamento elusivo della P.A. da cui risulti in modo inequivoco e obiettivo la sua volont di sottrarsi
agli obblighi scaturenti dalla pronuncia.Per quanto riguarda la competenza del giudizio di ottemperanza, va
precisato che sono di comeptenza del TAR: i ricorsi per l'esecuzione delle proprie sentenze non sospese dal
Consiglio di Stato; i ricorsi relativi al giudicato formatosi sulle proprie sentenze per decorrenza dei termini
per impugnare o per confe