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Indice: Introduzione. - Parte prima: Dall'et tardo-antica all'alto medioevo (secoli V-XI).

- Parte
seconda: L'et del diritto comune classico (secoli XII-XV). - Parte terza: L'et moderna (secoli XVIXVIII). - Parte quarta: L'et delle riforme (1750-1814). - Parte quinta: L'et delle nazioni (1815-1914).
- Parte sesta: Il Novecento.

STORIA DEL DIRITTO IN EUROPA


Dallet Tardo Antica allalto Medioevo (sec. 5 - 11)
Nello studio del diritto medievale e moderno opportuno distinguere 3 diverse fasi storiche:
5 - 11 secolo (dal 401 al 1100), fine et tardo antica e inizio alto medioevo,
12 - 15 secolo (dal 1101 al 1500), fine alto medioevo e inizio basso medioevo,
16 - 18 secolo (dal 1501 al 1800), fine basso medioevo e inizio et moderna.
A cominciare dalla prima fase storica, che si estende per circa 6 secoli dal 401 al 1100 d. C., il
passaggio dal mondo antico al medioevo si caratterizzava per la presenza di regni germanici
nel territorio dellimpero romano dOccidente (la cui caduta definitiva si fa appunto
coincidere con le invasioni delle popolazioni germaniche), il che ha permesso di introdurre
un complesso sistema di istituzioni e di consuetudini nuove, diverse e lontane dal diritto
romano, che nonostante ci continuava a sopravvivere anzi si intrecciava variamente con le
consuetudini germaniche.
Leggi dei Franchi, dei Longobardi, dei Visigoti, degli Anglosassoni e degli altri popoli
germanici ebbero dunque una radice consuetudinaria, sono infatti questi i secoli in cui la
consuetudine rappresenta la fonte del diritto per eccellenza, non rimanendo statica ma
mutando nel tempo e nello spazio. Nonostante la variet delle consuetudini tipiche di ciascun
popolo, esse presentavano molti elementi comuni riguardanti la comune fede religiosa, le
analoghe condizioni di vita dei popoli e delle societ, prevalentemente rurali e militari, ecc.
La Chiesa invece esercitava limportante ruolo di trasmettere regole giuridiche di derivazione
romanistica e il patrimonio inestimabile della cultura antica greca e latina, come vedremo a
proposito del monachesimo.
1. IL DIRITTO TARDO ANTICO

Le strutture pubbliche
Tra let di Costantino (siamo ancora nellet tardo antica perch nel 4 secolo.. succedette al padre
Costanzo Cloro nel governo dellimpero romano dOccidente, ma la sua ascesa al potere non rispett
lallora vigente sistema tetrarchico di Diocleziano, che prevedeva la presenza di due augusti e due cesari
e la conseguente successione del proprio cesare al proprio augusto, perch fu fortemente voluto
dellesercito romano, sconvolgendo cos la regola di abdicazione e causando tutta una serie di lotte civili
e assalti al potere che si conclusero con lassoluta vittoria di Costantino e con la sua proclamazione ad
unico augusto sia dellimpero romano doriente che doccidente) e let di Giustiniano (siamo gi nel
medioevo perch nel 6 secolo.. il suo regno ebbe un impatto mondiale sia dal punto di vista politico,
militare, economico, ecc. costituendo unepoca ineguagliabile per lImpero romano dOriente o Impero
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bizantino, ma soprattutto dal punto di vista giuridico in quanto autore di una delle pi importanti
collezioni giuridiche: il Corpus Iuris Civilis, una compilazione di leggi romane tuttoggi alla base del
diritto civile, che ha lasciato unimpronta indelebile nella storia del diritto romano) il diritto romano
ha conosciuto una serie di profonde trasformazioni.
Il vastissimo territorio dell'Impero tardo antico era ripartito in provincie, suddivise tra le due
parti dOriente ed Occidente - bipartizione che si determin involontariamente quando
limperatore romano Teodosio I decise di affidare una parte del governo dellimpero, ancora
unitario, al figlio maggiore e laltra parte al figlio minore; la divisione doveva per essere solo
provvisoria e temporanea per agevolare i figli nellamministrazione dei vasti territori. Ma non
fu cos, perch da quel momento in poi le due parti dellimpero intrapresero due percorsi
completamente distinti e diversi con altrettanti destini diversi, visto che limpero romano
dOccidente cadde definitivamente nel 476 d.C., quasi un millennio prima dellimpero
romano dOriente o Bizantino, che rimase invece in vita fino al 1435 d. C.
La successione al trono, tramite il sistema tetrarchico di Diocleziano, prevedeva 2 imperatori
- gli Augusti - e 2 successori designati - i Cesari.
Lamministrazione civile era invece separata da quella militare potendo distinguersi tre
diverse gerarchie:
la gerarchia militare, che faceva perno sui duces (o dux condottiero che comanda e
guida una truppa, alle dipendenze del magister militum) e sui magistri militum
(generali di corpo darmata alle dipendenze del re) dislocati nelle diverse parti
dellimpero, oltre che sulle milizie mobili (militari);
la gerarchia civile con funzioni amministrative, di ordine pubblico e funzioni
giudiziarie sia civili che panali;
la gerarchia di funzionari, con competenze tributarie e finanziarie dellImpero.
Al vertice vi era comunque limperatore, unico e legittimo titolare di tutti i poteri:
potere di nomina di ogni carica dellamministrazione civile e giudiziaria, militare,
fiscale;
potere di decisione sulle controversie che lui giungevano in ultima istanza;
potere legislativo;
poteri che ovviamente non poteva esercitare da solo e che per questo si avvaleva di appositi
uffici, composti da alti funzionari personalmente scelti e in qualsiasi momento revocabili.
Legislazione postclassica
Tra gli uffici a disposizione e alle dipendenze del re vi erano:
il Questore del sacro palazzo, responsabile delle questioni legali, e il Maestro degli
uffici, capo della cancelleria dellimpero, che elaboravano gli edicta - provvedimenti di
carattere generale per lo pi riguardanti il diritto pubblico - che solo dopo
lapprovazione dellimperatore divenivano ad ogni effetto leggi vincolanti nellimpero.
La Corte Imperiale, che decideva sui casi di ultima istanza, attraverso un suo ufficio
centrale:lo scrinium a libellis, ed emetteva a nome dellimperatore un rescritto o
consulto. I re scriptum risposte su determinate questioni di diritto, principalmente di
diritto privato - ben presto acquisirono, oltre che natura formale e ufficiale anche
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natura normativa, entrando una buona parte di essi a far parte della compilazione
giustinianea.
Gli edicta e re scriptum rappresentavano dunque la principale fonte del diritto determinando
due importanti categorie:
gli iura, fonti tradizionali del diritto civile e del diritto onorario come gli editti pretori
della legislazione classica;
le leges, cio le costituzioni imperiali.
A proposito di leges/costituzioni imperiali, nel momento in cui iniziarono a moltiplicarsi si
avvert lesigenza di raccoglierle in appositi testi, organicamente elaborati, dando vita a dei
veri e propri codici, dei quali tra i pi importanti ricordiamo:
il Codice Gregoriano ed Ermoginiano;
il Codice teodosiano;
il Codice giustinianeo, nonch la pi eccellente raccolta giuridica riguardante tutti i
campi del diritto, penale, civile, pubblico, processuale e suddiviso in 4 opere, che nel
loro insieme costituiscono appunto il Corpus Iuris Civilis, quali:
- il Codice, migliaia di rescritti dal 1 secolo fino a Giustiniano,
- il Digesto, testi della giurisprudenza classica come quelli di Papiniano, Ulpiano,
Modestino, ecc.,
- le Istituzioni, un breve racconto ispirato alle istituzioni di Gaio,
- le Novelle, raccolte di costituzioni emanate dallo stesso Giustiniano.
Insomma Giustiniano intese creare unopera che sostituisse ogni altra fonte del diritto
e che venisse applicata nella sua integralit da parte dei giudici dellImpero. E
nonostante la successiva caduta dellImpero dOriente la compilazione rest la base del
diritto bizantino, quindi la crisi dellimpero non fu anche la crisi del suo diritto.
3. IL DIRITTO DEI REGNI GERMANICI
Le origini
Per quanto riguarda ancora il sistema giuridico dellalto medioevo, esso si contraddistinse
anche per la presenza e la nascita, nella parte occidentale dellimpero, di popoli e regni
germanici dotati di un proprio diritto, pi grezzo, distinto e lontano dal diritto romano
classico, rappresentato anchesso da consuetudine ma altrettanto lontane da quelle romane.
I Germani erano popoli nomadi e guerrieri che vivevano di caccia e di bottini di guerra e che
la lotta e il coraggio in battaglia costituivano valori essenziali. Lesercito era dunque la
struttura pubblica fondamentale, sia militare che civile che solo nelle fasi pi delicate o in
circostanze particolari nominava un re. Le caratteristiche tipiche erano:
con lingresso nellesercito i maschi raggiungevano lo status di adulti e venivano
sottratti alla patria potest;
la famiglia era composta da gruppi familiari, che formavano un clan con propriet
comune dei beni;
la donna invece non era soggetto di diritto n possedeva la capacit di agire se non
con lassistenza del padre o di un fratello o del coniuge se sposata, e il matrimonio
costituiva infatti una vendita della sposa alla famiglia dello sposo insieme ad una dote;
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le offese si riparavano principalmente con la vendetta privata - faida oltre che con
sanzioni calcolate in natura, per lo pi in capi di bestiame. Una parte dellammenda
era comunque destinata alla famiglia delloffeso mentre laltra o al re o alla comunit;
la giustizia era normalmente amministrata dai capi militari eletti dallesercito, anche se
per i processi pubblici, punibili con pena capitale per i reati pi gravi come per i
traditori e i disertori (militari che, durante la guerra o la pace, abbandonavano il loro
posto nellesercito senza autorizzazione), si era soliti basarsi sullordalia, ovvero
affidarsi al giudizio di Dio, per stabilire torto o ragione. Le procedure ordaliche erano
infatti una costante nei processi dei Germani, potendosene distinguere varie tipologie,
come quelle dellacqua e del fuoco, della bilancia, ecc.. mentre i Longobardi
privilegiarono il duello giudiziario;
le regole di diritto erano senza eccezioni regole consuetudinarie non scritte, in quanto
la scrittura era loro sconosciuta.
Insomma lirruzione ripetuta e inarrestabile di popolazioni di stirpe germanica (franchi,
anglosassoni, visigoti, ecc.) entro i confini dellimpero romano costitu una delle ragioni della
sua crisi e in particolare della caduta della sua parte occidentale con lulteriore conseguenza
che questi popoli si stanziarono stabilmente creando nuove dominazioni con profondi e
permanenti cambiamenti storici.
La personalit della legge
I popoli germanici impadronitisi di numerosi e vasti territori dellimpero si trovarono a
governare su popolazioni che sino ad allora avevano vissuto secondo le leggi di diritto
romano completamente e nettamente diverse da quelle che essi praticavano, e quindi a
dovere risolvere il problema di:
come mantenere il controllo sui territori occupati
come far prevalere la loro tradizione giuridica germanica su quella romana.
Alla fine fu proprio la presenza di un sistema normativo articolato e complesso come quello
romano che port alla soluzione del problema, cio lapplicazione di entrambi i diritti grazie
alla cosiddetta pluralit dei diritti, ognuno applicabile alla propria etnia; infatti i nuovi
conquistatori tennero vive quanto possibile le proprie tradizioni giuridiche nazionali, mentre
agli altri fu consentito di continuare a regolare i propri rapporti giuridici secondo le regole
romane. E questo il principio della personalit della legge.
Il diritto visigotico
I primi a legiferare furono i Visigoti con codificazioni ispirate al diritto romano postclassico.
Un esempio fu il Codice Euriciano e la Lex Romana Visigothorum, composta da costituzioni
tratte dal codice teodosiano. Solo in seguito la legislazione visigotica ebbe maggiore
originalit grazie ad un testo di leggi denominato Liber Iudiciorum.
La legge salica
Clodoveo re dei Franchi, una volta convertitosi al cattolicesimo, promosse un testo di legge
che per la storia fu uno dei pi significativi: Legge di Salica, il cui contenuto rispecchiava le
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consuetudini giuridiche dei Franchi e rappresentava una sorta di catalogo di sanzioni


pecuniarie relative ai diversi possibili illeciti. Vi fu dunque lintento di sostituire loriginaria
vendetta/faida con la nuova compositio, ovvero una sanzione computata in denaro che
variava in base alle modalit con cui il reato veniva commesso (ad es. in caso domicidio la
sanzione variava se veniva commesso in modo occulto o palese, se la vittima era un uomo o
una donna, un civile o un militare, ecc.)
Il diritto longobardo
I Longobardi di origine scandinava, sotto la guida del Re Alboino, si stanziarono nella parte
settentrionale e centrale dellItalia, ripartendola in trenta territori facenti capo ad altrettanti
duchi (dux), unentit completamente diversa rispetto a quella bizantina anche se di egual
nome, in quanto il duca longobardo deteneva un potere militare, civile e giudiziario, nonch
una forte autonomia rispetto al re.
Dal punto di vista giuridico fu per il Re Rotari a prendere liniziativa di far codificare
le consuetudini del suo popolo, dando cos vita allEditto di Rotari. Come con la legge
di Salica, anche con tale editto si vollero individuare delle ammende da infliggere ai
vari fatti illeciti commessi che andavano per met alla famiglia delloffeso e per met al
re, ma a differenza della legge di Salica e secondo il principio della personalit della
legge, Rotari volle che leditto si applicasse alla sola popolazione longobarda del regno
e non ai romani. Inoltre accanto alle norme prettamente consuetudinarie erano in esso
contenute anche disposizioni a tutela del potere monarchico volute dal re stesso,
ovvero la pena capitale per chi avesse in qualunque modo attentato alla vita del re,
mentre al contrario limpunit per chi commetteva un omicidio in nome e su ordine
del re.
Tra i mezzi di prova i soli inclusi erano il duello e il giuramento di purificazione, che
consisteva nellesecuzione di 12 sacramentali, ovvero culti, che dovevano essere
allunanimit eseguiti per essere laccusato scagionato dalla pena e ottenere cos la
liberazione e la benedizione (purificazione appunto).
Con il Re Liutprando, convertitosi dallarianesimo al cattolicesimo insieme al suo
popolo, si pot chiaramente cogliere la forte linfluenza della Chiesa sul suo regno oltre
che ricordare gli ulteriori editti emanati nonch il ricorso in appello al re per decisioni
dei giudici contrari alla legge o ingiuste. A differenza di Rotari, Liutprando volle
legiferare per tutti i suoi sudditi sia essi Longobardi che romani e proprio un suo editto
sanc la libert di abbandonare la propria legge nazionale per abbracciare la legge
straniera, romana o longobarda, mettendo cos in crisi il principio della personalit
della legge.
I giudici accertavano infine i fatti della lite mediante strumenti ben lontani dalle
procedure ordaliche del duello e del giuramento
Il regno longobardo cadde definitivamente con la sconfitta del re Desiderio ad opera del
giovane re dei Franchi, Carlo: iniziava da questo momento in Italia let carolingia.
Gli Anglosassoni
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Anche lInghilterra venne conquistata da popolazioni germaniche, come gli Juti, gli Angli, i
Sassoni (e per questa mescolanza Anglosassoni) che si suddivisero il territorio dando vita
sino a pi regni diversi.
Il cristianesimo fu portato in Inghilterra dal monaco Agostino;
dal punto di vista giuridico particolare importanza ebbero le leggi di Re Alfredo con le
quali irrog pene piuttosto severe, inclusa la pena di morte, per i reati pi gravi;
in generale le istituzioni anglosassoni ebbero molti aspetti comuni con quelle di altre
popolazioni germaniche;
quando lisola venne conquistata dai Normanni, provenienti dalla Francia, sotto la
guida del Re Guglielmo il Conquistatore, non solo il regno anglosassone venne
sostituito dal nuovo Regno normanno dInghilterra, ma con esso venne istituito un
diritto nuovo, il Common law.
2.CRISTIANESIMO, CHIESA E DIRITTO
La chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia
In merito al ruolo svolto dalla Chiesa in questa fase storica di transizione dal mondo antico al
medioevo, abbiamo genericamente detto che essa ha svolto un ruolo importante circa la
trasmissione delle regole giuridiche di derivazione romanistica e del patrimonio culturale
greco e latino. Nello specifico, invece, la posizione della Chiesa venne a delinearsi e
ufficializzarsi grazie allaffermazione del Cristianesimo come unica religione dellimpero, ad
opera di Costantino con lEditto di Milano, terminando cos per essa le terribili persecuzioni a
cui era stata soggetta fino a quel momento e potendo finalmente assumere la forma di
unistituzione gerarchica, solida e compatta. Al vertice di tale gerarchia venne posto il
pontefice o vescovo di Roma mentre ai livelli sottostanti vi erano le varie cariche
ecclesiastiche come metropoliti, vescovi, presbiteri, diaconi ecc. ognuno responsabile di una
determinata comunit cristiana; pi comunit cristiane di uno stesso territorio costituivano la
diocesi al cui capo era posto il vescovo. Per la nomina dei vescovi lelezione veniva compiuta
dal clero locale.
Il testo sacro
Un aspetto essenziale della nuova religione stava nella presenza di un testo sacro reso
pubblico in forma scritta, i cui precetti erano immutabili e immodificabili: la Sacra Scrittura;
considerata la fonte per eccellenza del diritto canonico da cui tutte le altre fonti avevano
origine e derivazione.
Il primo diritto canonico
Le questioni religiose e teologiche pi importanti venivano affidate e discusse dai vescovi
raccolti in apposite riunioni, dette concili ecumenici (come quello di Nicea, di Costantinopoli,
ecc.) a cui partecipavano tutti i vescovi del mondo; o in riunioni con valenza locale, dette
sinodi. Tali deliberazioni divennero una tipologia di fonte fondamentale del diritto canonico,
costituita appunto dai canoni dei concili e dei sinodi, subordinata soltanto alla fonte suprema:
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la Sacra Scrittura frutto della rivelazione divina. Il diritto canonico non certamente un
diritto statuale, ma comunque dotato di norme e di sanzioni.
Stato e Chiesa
Ben presto per gli imperatori cristiani si ritennero legittimati ad intervenire anche nelle
questioni religiose e teologiche della Chiesa, e i vescovi invece a svolgere importanti funzioni
politiche e civili. Fu cos che nacque il problema religioso, politico e giuridico di delineare i
confini reciproci tra lautorit dello Stato e lautorit della Chiesa.
Da sempre i cristiani rifiutavano, anche a costo della loro vita, di attribuire allimperatore un
culto che essi riservavano solo a Dio, in quanto il cristianesimo considerava il cittadino e il
credente due entit nettamente distinte: una cosa era Dio una cosa era il re.
A marcare ancora di pi il confine su questo aspetto furono dapprima:
il Vescovo di Milano Ambrogio, quando os rifiutare allimperatore Teodosio in
persona, la riammissione in chiesa se non si fosse prima riconosciuto peccatore per
aver ordinato una feroce rappresaglia a Tessalonica. Venne cos chiarita la distinzione
tra la sfera civile, ove limperatore non aveva eguali sulla terra e la sfera religiosa
rispetto alla quale limperatore era invece tenuto a rispettare i precetti del Vangelo
come tutti gli altri. Un secolo pi tardi
Papa Gelasio I, che sanc che limperatore e il papa costituivano due entit distinte e
non subordinate tra loro, volute entrambe da Dio stesso, ma luna per sovraintendere
alle cose terrene, laltra per guidare attraverso la Chiesa la comunit dei fedeli, senza
intromissioni reciproche.
Il principio della distinzione tra la sfera religiosa e la sfera civile assunse da quel momento in
poi un carattere assoluto e fondamentale della civilt europea e del suo diritto, tramandata
fino ai nostri giorni. Diversa era invece la situazione nelloriente bizantino, visto che forme
dirette di intervento e di controllo dellImpero sulla Chiesa (cesaro-papismo) si mantennero
costantemente nel corso dei secoli.
La regola benedettina
Lo si deve interamente alla Chiesa se le testimonianze relative alla civilt antica sono giunte
sino a nostri giorni, in quanto furono proprio i chierici e i monaci dellalto medioevo a
trascrivere e trasmettere i testi storici, conservati nelle biblioteche delle chiese. A spiccare
nello svolgimento di questa minuziosa e precisa attivit fu il monachesimo, nato in Egitto per
limpulso di monaci venuti da lontano, il cui emblematico ricordo va a San Benedetto da
Norcia con la famosa regola che assunse un ruolo preminente in tutta Europa. La regola
benedettina prevedeva unorganizzazione per la vita monastica piuttosto severa fatta di
preghiera e lavoro manuale o intellettuale, i cui principi cardini erano lobbedienza, la
povert e la castit. Il monastero veniva retto da un abate, che i monaci sceglievano con una
votazione in ragione delle sue qualit personali, e la cui competenza era quella di operare al
servizio della comunit e nellinteresse della comunit.
Gregorio Magno
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Anche Gregorio Magno fu un monaco benedettino di origine patrizia, che dopo avere
ricoperto delle cariche politiche, e in particolare essere stato funzionario imperiale, si ritir a
vita monastica e venne presto eletto Vescovo di Roma. Durante il suo pontificato svolse
unintensa opera di guida e di disciplina della chiesa e del clero, anche in un periodo
particolarmente difficile come quello delle invasioni dei longobardi; rispett la distinzione tra
la sfera civile e quella religiosa osservando sia le leges che i canones e utilizzando i precetti
della sacra scrittura come soluzione interpretativa di questioni dubbie e come regola di
condotta perch dettata da Dio. Di lui restano parecchi scritti pastorali e morali, ma
soprattutto il Registro di circa 800 lettere, che pi tardi entrarono a far parte delle collezioni
di diritto canonico, come quella di Graziano, il Decretum.
I penitenziali
Anche il monachesimo irlandese ebbe larga diffusione per avere sviluppato un particolare
genere letterario - il penitenziale - ovvero una penitenza prescritta per ogni specifico peccato
commesso in ragione della sua gravit (es. il digiuno, la castit, il ritiro, ecc). La penitenza fu
inoltre misurata in funzione non solo del fatto commesso ma anche dellintenzione di chi
laveva commesso, risultando cos rilevante non solo lelemento oggettivo ma anche
soggettivo del fatto illecito. Nellet dei penitenziali si era inoltre affermata la confessione
segreta avanti al sacerdote in sostituzione di quella pubblica che era ammessa una sola volta
nella vita.
Infine come vedremo sar sul finire dellalto medioevo, intorno all11 secolo, che la Chiesa
subir importanti riforme.
4. LETA CAROLINGIA E FEUDALE
Strutture pubbliche, regno e Impero
Di particolare importanza nellalto medioevo fu poi let carolingia, allinterno della quale
una ulteriore importante fase storica fu quella feudale; il tutto ebbe inizio quando alla morte
di Pipino il Breve, sul trono dei Franchi sal il figlio Carlo. Grazie ad esso il regno raggiunse
una posizione di dominio in tutta Europa, tanto che in virt delle numerose conquiste militari
Carlo decise di affidare la gestione e il controllo dei territori a circa 400 conti, nominati a vita e
titolari del cosiddetto potere di banno, ovvero del comando civile e militare. Purtroppo non
mancarono casi di giustizia amministrata scorrettamente e prepotentemente che Carlo cerc
di ovviare affidando a persone di sua fiducia, sia laici che ecclesiastici, i cosiddetti missi
dominici, il compito di controllare loperato dei conti attraverso missioni ed ispezioni
sullintero territorio. Ma indubbiamente significativa nel regno di Carlo fu la notte di natale
dell800 quando il papa Leone III lo incoron re dei Franchi, ridando cos vita allImpero
romano dOccidente, che in virt del legame con la Chiesa di Roma prese il nome di Sacro
Romano Impero. Da quel momento Carlo fu detto Magno e il suo potere imperiale ebbe
carattere universale, indipendente dal consenso del popolo e derivante esclusivamente da
Dio. Var importanti riforme di diversa natura in parte con consuetudini non scritte e in parte
con leggi scritte chiamati capitolari, il cui oggetto fu molto vario: norme sulla giustizia,
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disposizioni penali ed amministrative, regole volte a disciplinare i rapporti tra vescovi e


conti, ecc.
Il feudo, vassallaggio e beneficio
Dellet carolingia importante fu la cosiddetta Et feudale (dal 9 all 11 sec), caratterizzata
dalla presenza di nuove regole per la disciplina dei rapporti tra il re e i potenti del regno, e
per la disciplina dei rapporti tra i potenti del regno stessi. Tale et assunse specificatamente il
nome di feudale per indicare quel legame personale e particolare tra due uomini di diversa
posizione:
il soggetto inferiore garantiva aiuto e sostegno in qualunque momento e in ogni
circostanza al suo superiore, in particolare nelle imprese di guerra;
il soggetto superiore garantiva al suo inferiore protezione e uno stabile mezzo di
sostentamento attraverso la concessione di un feudo a titolo di beneficio, consistente
non solo nella concessione dei frutti naturali ma anche in una serie di immunit fiscali
e giudiziarie.
Era dunque evidente come tale tipo di rapporto dovesse essere basato sulla fedelt e
sulla fiducia reciproca.
Il patto di fiducia veniva stretto con la cerimonia dellomaggio, con cui il vassallo poneva le
sue mani tra le mani del suo signore giurandogli fedelt, in alcuni casi ebbe anche la forma
scritta; mentre la rottura della fedelt, detta fellonia, costituiva il reato pi grave perch
contro tutto e tutti il vassallo avrebbe dovuto sempre e comunque aiutare il proprio signore.
Non costituiva invece reato, ed era quindi ritenuta lecita, linterruzione della fiducia per
cause determinate ingiustamente dal signore, qualora leventuale guerra mossa fosse stata
ingiusta o qualora avesse agito in modo illecito, giustificando cos il vassallo.
Inizialmente il patto di fiducia, strettamente personale, era destinato a durare soltanto per il
periodo in cui i due soggetti che lo avevano concluso sarebbero rimasti in vita estinguendosi
con la morte di uno dei due, successivamente invece venne introdotta lereditariet del
beneficio feudale (beneficio che inizialmente riguard solo i grandi feudatari del re,
successivamente invece, con lEdictum de beneficiis di Corrado II, venne esteso anche ai
vassalli e feudi minori; vedi diritti feudali come diritto particolare), potendo cos i vassalli
vedere trasmettere ai propri figli il feudo oggetto del patto vassallatico. Il rapporto feudale
divenne allora elemento centrale della struttura politica e la rete dei rapporti feudali divenne
sempre pi fitta tanto che a loro volta i vassalli del re legarono a s vassalli di rango inferiore,
in una maglia di rapporti di subordinazione anche di 4 o 5 livelli. Avvenne pure che il
medesimo soggetto fosse contemporaneamente vassallo di due signori, il che comportava un
problema di precedenza qualora contemporaneamente avrebbe dovuto prestare aiuto ad
entrambi, risolvendosi con listituto dellomaggio ligio, ovvero stabilendo a priori con uno
dei signori un rapporto prioritario sullaltro.
Le norme che disciplinarono la genesi del rapporto feudale, la sua forma, diritti e doveri del
signore e del vassallo, nacquero spontaneamente e si affermarono per via consuetudinaria. Il
feudo e il diritto feudale furono per la massima parte una creazione della consuetudine.
La Chiesa feudale
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Anche durante let carolingia e feudale, il diritto della Chiesa conobbe fasi complesse per il
complesso e ambiguo rapporto con lo Stato, dove poteri religiosi e civili si mescolavano tra
loro:
molti vescovi esercitavano poteri politici e di governo su alcuni territori;
le loro nomine oltre che avvenire per volont del clero e del popolo, spesso venivano
disposte dai sovrani.
si diffuse la pratica di concedere benefici ecclesiastici a chi fosse stato in grado di
ricambiare, con adeguati e consistenti compensi in denaro;
la tendenza per una gran parte del clero di vivere in condizione di concubinato anzich
di celibato ecclesiastico.
Si possono insomma ben immaginare le forti crisi morali che ne derivarono e che il papato
dovette affrontare e superare.
La giustizia
Durante let carolingia in merito invece alla giustizia, coesistevano pi tipologie di giudici
con competenze e procedure differenti, tanto da non parlarsi proprio di giustizia ma di un
pluralit di giustizie:
giudici pubblici, come i conti, i missi dominici, la corte del re, dotati di parecchia
discrezionalit potendo decidere ed emanare le sentenze anche senza certezza di prove
o di testimoni che non si presentavano in giudizio per timore di possibili ritorsioni;
giudici ecclesiastici, come il papa e i vescovi;
giudici feudali, con la corte dei pari, composta da vassalli, per le questioni di diritto
feudale;
giustizie signorili, esercitate dal signore nei confronti del colono.

5. LE CONSUETUDINI E LA CULTURA GIURIDICA


I ceti: servi, coloni, liberi, nobili
In merito alla classificazione della vigente societ altomedievale, nonch carolingia e feudale,
una volta scomparsa quasi ovunque la figura della schiavit, la principale differenza rimase
tra servo e libero. Ci che li distingueva era il loro status giuridico:
il servo non aveva la libert di movimento ed era strettamente legato al suo padrone
anche nelle scelte familiari, ma aveva il diritto di formare una famiglia non potendo
per sposare una donna libera;
il libero era invece legato ad un signore non direttamente ma indirettamente in virt
del legame con una terra da coltivare e lavorare, e che per questo prendeva il nome di
colono. Tra i contratti agrari che stabilivano diritti ed obblighi del colono il pi
frequente fu il livello, con durata massima di 29 anni per evitare il rischio
dellusucapione trentennale (vedi diritti rurali come diritto particolare). Le terre in
riferimento a ci si distinguevano in pars massariciadi propriet di un signore laico
o di un ente ecclesiastico ma lavorate dai coloni tramite locazione, e in pars
dominica gestite esclusivamente dal proprietario. Con il tempo il colono affittuario
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conquist maggiori diritti, il cosiddetto dominio diviso, potendo cos sia il nudo
proprietario che il colono stesso disporre degli stessi diritti sulla terra, venderli,
donarli, lasciarli in eredit ai successori, ecc;
laristocrazia era infine divisa in pi fasce:
la nobilt pi alta e pi potente, cui il re franco soleva affidare la carica di conte e
spesso anche la funzione vescovile,
la nobilt locale minore, legata alla nobilt maggiore con il vincolo della fedelt
feudale, che per con il tempo acquist maggiore autonomia e maggiori
prerogative.
Le consuetudini locali
Il diritto alto medievale pu essere qualificato come il diritto consuetudinario per eccellenza,
dove la consuetudine non fu solo un fenomeno statico ma anche dinamico ed elastico,
suscettibile di trasformazioni anche profonde e talora improvvise. Vi erano consuetudini che
rispecchiavano determinati assetti sociali, interessi, valori.. altre che nascevano
spontaneamente.. altre ancora che venivano imposte.
Quando si present la crisi del sistema della personalit del diritto, che consentiva di far
coesistere diritti diversi potendo le differenze tra le varie leggi essere talvolta di mera forma
altre volte di mera sostanza, si present anche il problema di come superare leventuale
conflitto tra leggi personali/tipiche di un popolazione rispetto ad unaltra, la soluzione fu
proprio la consuetudine o meglio la formazione di consuetudini locali comuni a tutti coloro
che in quel determinato luogo vivevano, pi precisamente consuetudini legate al singolo
villaggio che rispecchiavano in parte il diritto delletnia prevalente e in parte esigenze e realt
nuove.
In merito alla loro formazione esse nacquero comunque sulla base di regole e istituti propri
della tradizione romana, mentre in merito alla loro funzione le consuetudini operarono
essenzialmente per colmare le lacune delle leggi, laddove non disponevano nulla o
disponevano poco, senza per prevalere; su questo punto pi volte i sovrani puntualizzarono
e ribadirono la superiorit della legge con conseguente disapplicazione della consuetudine
contrastante.
Notai, giudici, formulari
In unepoca giuridica come quella alto medievale, capeggiata dalla consuetudine, quale fu il
ruolo della cultura giuridica? Indubbiamente un ruolo marginale o quasi assente vista la
societ e leconomia, prevalentemente rurali e militare, che non lasciavano spazio n allo
studio n allelaborazione di testi antichi di legge; gli unici che sapevano leggere e scrivere
erano i chierici e i monaci che per poco o niente si dedicavano a ci, quindi la cultura
giuridica di quei secoli fu principalmente la cultura dei giudici e dei notai rogatari dei negozi,
le cui professioni spiccarono maggiormente nel basso medioevo, durante let del diritto
comune, diventando fondamentali per la disciplina e la certezza dei rapporti giuridici.
Tali giudici e tali notai attivi nel regno e appartenenti di norma allaristocrazia locale, furono
qualificati giudici del sacro palazzo e notai del sacro palazzo, perch di nomina regia.
11

I giudici pavesi e lExpositio


Solo sul finire dell11 secolo e dopo anni di silenzio, si deline un primo approccio ad una
nuova cultura giuridica, rivolta allo studio di testi di legge.
In particolare fu la Scuola di Pavia la promotrice di questimportante passo avanti, dove i
giuristi pavesi impiegarono le poche tecniche di interpretazione conosciute, ancora acerbe,
non per lo studio dei testi romani ma per lanalisi degli editti longobardi. Un autore ignoto
scrisse infatti un commentario/diario sugli editti longobardi e sui capitolari di Carlo Magno,
chiamato Expositio ad Librum Papiensem, che spiegava il significato giuridico dei capitoli e
ne collegava il contenuto con altri che trattavano la stessa materia, offrendo cos una
testimonianza di grande valore in un periodo di scarsit culturale. NellExpositio si
ritrovavano inoltre centinaia di rinvii ai testi della compilazione di Giustiniano: al Codice, alle
Istituzioni, alle Novelle, forse anche al Digesto, e si considerava per la prima volta il diritto
romano come unautorit, oltre che la legge generale di tutti . Lautore dichiarava inoltre che
la norma posteriore potesse abrogare quella anteriore e spesso ricorreva alla legge romana l
dove una questione non trovava soluzione nelle leggi longobardo-franche.
6. LA RIFORMA DELLA CHIESA
Come accennato prima fu solo nel corso dell11 secolo che la Chiesa sub delle importanti
riforme con conseguenti profonde trasformazioni; in particolare 2 furono le riforme da
ricordare:
- quella voluta dal Papa Nicol II, il quale con apposito decreto sanc un importante
cambiamento circa la designazione del vescovo di Roma, da sottrarre allaristocrazia
romana ed essere riservata esclusivamente ai cardinali. Interessante fu anche la
condanna della simonia (ovvero lacquisto per mezzo di denaro di beni e funzioni
spirituali, come le cariche sacerdotali e in generale le cariche ecclesiastiche, dalle
funzioni del prete a quelle del papa) considerata come peccato ed eresia, perch
contraria ai valori e agli insegnamenti religiosi, e punita con lannullamento della
nomina;
- quella voluta dal Papa Gregorio VII, il quale riusc ad affermare la
preminenza/superiorit dellautorit ecclesiastica sullautorit suprema imperiale. Al
riguardo il testo di Gregorio, il Dictatus Papae, esponeva la tesi secondo cui lautorit
del papa era affermata non solo nei confronti dei vescovi e dellintera Chiesa, ma anche
nei confronti dello stesso imperatore, tanto che il papa lavrebbe potuto legittimamente
scomunicare e addirittura far dimettere.
Proprio nel 1077 Gregorio VII scomunic limperatore Enrico IV per avere contrastato
con la Chiesa e solo il suo sincero pentimento lo convinse a revocare la scomunica. La
controversia tra potere spirituale e temporale giunse a termine con il concordato di
Worms, grazie al quale i rapporti si rinormalizzarono.
Una delle ragioni dellimportanza di questa fase storica e di tale riforma, fu che la Chiesa
riusc a rivendicare a s una certa legittimazione sulle cose religiose e sulla propria
organizzazione interna, e parallelamente il potere secolare dovette acquisire tale
consapevolezza.
12

Le collezioni canoniche
Queste nuove posizioni ecclesiastiche si poterono cogliere con chiarezza allinterno di
Collezioni Canoniche, appositamente scritte che per solo nel basso medioevo assunsero una
maggiore e particolare importanza, come appunto vedremo a partire da Graziano. Nel
frattempo da ricordare furono le collezioni del Vescovo Ivo, che ne scrisse ben 3, tutte di
larga diffusione, con le quali individu una serie i criteri per superare i contrasti tra canoni
discordanti e allo stesso tempo conservare e valorizzare lintera tradizione del diritto
canonico.
Insomma il valore della riforma della Chiesa dell11 sec. fu di portata storica non solo sul
piano religioso ma anche su quello del diritto che segn una grandiosa vittoria sulla
consuetudine.

Basso medioevo: Let del diritto comune (sec. 12 - 15)


La seconda fase storica che si estende per circa 3 secoli, segna il passaggio dallalto medioevo
al basso medioevo, e si caratterizza per tutta una serie di trasformazioni della societ, della
cultura, delle istituzioni, del diritto che assunsero tratti nuovi ed originali. In particolare si
ebbero le seguenti innovazioni:
1. la riforma della chiesa;
2. lo sviluppo demografico;
3. lestensione delle terre coltivate e lintroduzione di nuove tecniche agrarie;
4. la rifioritura del commercio e dellartigianato;
5. la rinascita delle citt e la genesi dei comuni cittadini e rurali;
6. la trasformazione dei rapporti feudali;
7. la formazione di regni;
8. infine la nascita di una nuova scienza del diritto attraverso luniversit.
La fase delle consuetudini altomedievali si era esaurito e la nuova societ esigeva metodi
diversi per disciplinare e regolare i nuovi rapporti giuridici sia pubblici che privati; solo una
formazione superiore e adeguata avrebbe potuto soddisfare tale esigenza: quella
universitaria con i cosiddetti giuristi di professione..
La nuova scienza del diritto ebbe origine in Italia, in particolare nella citt di Bologna, e fu la
matrice di un insieme di norme e dottrine che assunsero la denominazione di diritto
comune:
- diritto comune civile, che assunse come sua base normativa fondamentale la
compilazione giustinianea e dunque il grande lascito del diritto romano classico e
postclassico;
- diritto comune canonico, relativo alla Chiesa;
entrambi universali e comuni perch costituiti da norme generali e superiori rispetto a quelle
dei tanti diritti particolari e speciali.
Dallesempio o modello bolognese nacquero numerose altre universit italiane ed europee.
7. I GLOSSATORI E LA NUOVA SCIENZA DEL DIRITTO
13

Origini della nuova cultura giuridica


Aspetto fondamentale della nuova cultura giuridica fu la rinascita del corpus iuris civilis,
quale unica risposta alle esigenze della nuova societ e alla necessit di un nuovo e pi
adeguato tessuto normativo, rispetto alle leggi alto medievali prettamente consuetudinarie.
La citazione, il richiamo dei testi di legge del codice giustinianeo e lutilizzo di relative
argomentazioni dotte, non costituirono mero sfoggio di dottrina ma al contrario strumenti
molto funzionali per il conseguimento di negozi giuridici maggiormente garantiti e sentenze
pi favorevoli. Risultava infatti con chiarezza che spesso la parte in grado di avvalersi di tali
strumenti guadagnava sullavversario un vantaggio decisivo. Lunica condizione essenziale
era per quella che i testi della compilazione giustinianea venissero ben interpretati e quindi
applicati ed accettati in giudizio, e in ogni altra sede, come diritto positivo vigente. E in effetti
molto presto la compilazione nelle sue quattro parti divenne automaticamente diritto
positivo, senza che fondamentalmente alcuna legge specifica lo avesse imposto; furono le
stesse circostanze del momento a volerlo (lo sviluppo demografico improvviso, la rinascita
delle citt e del commercio, la formazione dei primi comuni attraverso una vera rivoluzione
delle autonomie, ecc..) che misero in crisi il sistema delle consuetudini e determinarono un
nuovo apparato normativo fondato proprio sul corpus iuris civilis. Allardua sfida di rendere
il corpus giustinianeo comprensibile e utilizzabile in maniera corretta, seppero rispondere
alcuni giuristi operanti a Bologna e futuri capostipiti della prima scuola di diritto
soprannominata dei Glossatori; nasceva cos nei primi anni del 12 sec. la pi antica
universit europea.
I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accurso
La scuola che nacque a Bologna ha origini piuttosto incerte, sappiamo che il fondatore fu
Irnerio, un giudice proveniente dallordine ecclesiastico la cui fama legata allattivit di
interpretazione della compilazione giustinianea, dove il Digesto, il Codice, le Istituzioni e le
Novelle vennero studiati nel testo originale e analizzati con la sola capacit critica senza
alcuno strumento particolare preesistente, ma solo con la sua intelligenza; le glosse (note
esplicative per meglio comprendere il significato di alcuni passi e frammenti) chiarivano il
significato del testo, lo ponevano in relazione con altri passi paralleli, e talora ne discutevano
anche lapplicabilit a fattispecie simili ma non identiche; da qui il nome Glossatori.
- La prima generazione di glossatori fu rappresentata dagli allievi di Irnerio - Bulgaro,
Martino, Iacopo e Ugo - dove a spiccare pi degli altri fu Bulgaro che lasci la traccia
pi duratura con due generi letterali destinati ad avere grande fortuna: gli ordines
iudiciorum e le questiones disputatae.
- Bulgaro divenne poi maestro della seconda generazione di glossatori con i suoi
numerosi allievi tra i quali:
- Rogerio, autore di una delle prime Somme al Codice (esposizione sistematica del
diritto civile secondo lordine del Codice e delle Istituzioni, considerate le parti pi
adeguate del corpus per svolgere questo lavoro); e

14

- Bassiano, giurista particolarmente sensibile alle nuove realt del suo tempo, che a
volte risultavano estranee rispetto alla disciplina del corpus iuris civilis, e che per
questo chiamava consuetudini dei moderni.
La terza generazione di glossatori vide invece in primo piano:
- Pillio da Medicina, scrittore originale di opere processuali e didattiche ma anche di
unimportante raccolta di questioni legali;
- Piacentino, autore di un elegante Summa al Codice e professore celebre non solo a
Bologna ma anche in Francia. Cos la nuova scienza giuridica metteva radici anche nel
territorio francese;
- Alberico, che oper in merito alle distinctio (vedi paragrafo sulle distinzioni).
- La quarta generazione di maestri bolognesi ebbe come esponente di maggiore spicco il
glossatore Azzone, allievo di Giovanni Bassiano e autore di una Summa Codicis
esemplare per completezza e chiarezza e che nessuno pi si ciment a superare
divenendo cos la guida per eccellenza dei successivi maestri del diritto.
Il susseguirsi delle attivit interpretative dei vari maestri rappresent presto una sorta di
eredit per i successori ma allo stesso tempo determin lesigenza di predisporre i
manoscritti, che man mano venivano integrati, modificati e riempiti di proprie glosse, in
maniera pi leggibile e ordinata e ad occuparsi di ci fu il professore bolognese Accursio, il
quale riusc ad incorporare nella sua importantissima opera le interpretazioni di ben quattro
generazioni di glossatori: la Glossa Ordinaria. La completezza, la chiarezza e dunque lutilit
del testo accursiano furono tali da essere stampato e ristampato e utilizzato da chiunque
avesse voluto conoscere e applicare il corpus iuris nel proprio lavoro.
Per via dello straordinario successo del metodo bolognese nascevano sullo stesso modello
altri centri di studio universitari in numerose citt italiane ed europee come Padova, Napoli,
Milano, Roma, Pisa, ecc.
Il metodo didattico
La Compilazione di Giustiniano fu dunque per i maestri bolognesi legge vigente.
Compito dellinterprete era quello di chiarirne e spiegarne il significato mediante gli
strumenti concettuali propri del giurista; i maestri bolognesi infatti, chiarivano dapprima il
significato del testo a se stessi e poi lo esponevano e spiegavano agli studenti desiderosi di
imparare. Nasceva cos:
- lattivit scientifica,
- lattivit didattica e
- lattivit letteraria dei glossatori.
Il metodo didattico si sviluppava in alcune specifiche fasi:
il maestro iniziava la lectio, ovvero la lezione, leggendo dalla cattedra il testo di un
frammento, cui seguiva una prima spiegazione generale del significato della norma nel
frammento contenuta tramite un esempio concreto: il casus. Seguiva poi la vera e
propria spiegazione dettagliata delle singole parole e delle singole proposizioni;
si rapportava il frammento in esame con altri passi paralleli contenuti in altre parti
della compilazione perch spesso era possibile riscontrare delle discordanze tra le
varie parti del corpus sulla disciplina di uno stesso istituto. Nasceva cos lesigenza di
15

risolvere il contrasto tra le fonti: la solutio contrario rum tramite le cosiddette


distinctio, ovvero distinzioni che permettevano di dimostrare come due o pi regole
apparentemente contrastanti su uno stesso punto, riguardassero in realt fattispecie
differenti tali da superare la contraddizione. Esempi ne erano i brocarda, cio coppie di
principi tra loro contrastanti utilizzati per argomentare la propria tesi davanti ai
giudici citandone le fonti relative e le dissensiones domino rum, cio i punti di diritto
sui quali i maestri bolognesi erano in dissenso tra loro;
il maestro poteva inoltre mettere in evidenza altre proposizioni di portata generale;
il frammento in esame veniva infine preso come spunto per proporre una o pi
questioni ipotetiche o concrete: le questiones de Facto, la cui soluzione richiedeva il
ricorso a tecniche di interpretazione della legge. Il maestro proponeva dunque la
quaestio a lezione, ne illustrava le eventuali alternative e ne offriva dalla cattedra la
solutio.
Successivamente si afferm anche la prassi di affidare direttamente agli scolari lesame e la
soluzione delle questioni di fatto ipotizzate, i quali suddividendosi in due gruppi discutevano
e proponevano le proprie tesi risolutive al maestro che doveva cos stabilire quale delle
soluzioni proposte fosse stata la pi adeguata, oppure indicarne una completamente diversa.
Quindi da un lato le lezioni permettevano la conoscenza e linterpretazione dei testi, dallaltro
le esercitazioni preparavano alla risoluzione pratica dei casi.
La stretta correlazione tra attivit didattica e scienza del diritto fu essenzialmente legata a due
ragioni:
il carattere tipico delluniversit, ovvero la connessione tra insegnamento e ricerca
(..motto di Irnerio..);
la corrispondenza delle nuove regole e teorie elaborate con le nuove esigenze della
realt sociale, diversa da quella dellalto medioevo e per questo esigente metodi e
discipline giuridiche nuovi/e.
Il metodo scientifico
Particolare attenzione opportuno prestare agli strumenti di lavoro a disposizione della
nuova scienza giuridica. I Glossatori possedevano una mente ben predisposta al
ragionamento perch avevano assimilato a fondo la cultura delle Arti Liberali che includeva
lo studio della retorica (arte del parlare e dello scrivere secondo precise regole) e della
dialettica (arte del ragionare ed argomentare), rami essenziali della Logica di Aristotele.
Laspetto pi rilevante del metodo giuridico adottato dai Glossatori non risiedeva per solo
nel ricorso alla retorica e alla dialettica ma anche e soprattutto nelle tecniche di
interpretazione e combinazione delle fonti romanistiche, costituite essenzialmente da tre
operazioni:
interpretazione estensiva, con cui la legge oggetto desame poteva assumere un
significato pi ampio rispetto a quello originale. Casi del genere erano assai frequenti
nella Glossa, uno tra tanti fu quello riguardante la materia dappello penale, e il codice
di Giustiniano sanciva in merito linappellabilit delle sentenze relative a cinque gravi
reati( omicidio, adulterio, avvelenamento, violenza manifestata, incantesimo) purch il
reo fosse stato condannato in primo grado sulla base di prove certe avvalorate dalla
16

confessione. A partire da Azzone si afferm invece la tesi che il divieto dappello


dovesse estendersi a tutti i reati e ci sulla base di due importanti principi: quello
dellequit e quello secondo cui per fondamento razionale uguale corrisponde
disciplina giuridica uguale..
interpretazione restrittiva, con cui invece la legge oggetto desame poteva assumere
un significato pi ristretto rispetto a quello originale. Era determinata adottando una
distinzione/distinctio che permetteva di far valere e applicare una specifica norma ad
una certa fattispecie, negando lapplicazione della stessa ad altre fattispecie.
interpretazione travisata, con cui la legge oggetto desame poteva assumere un
significato alterato rispetto a quello originario. Casi del genere furono altrettanto
frequenti perch lipotesi che un glossatore potesse fraintendere un testo della
compilazione era pi che naturale; interpretare correttamente una norma non sempre
era facile sia per lassenza di strumenti adeguati sia perch poteva capitare che la
norma antica venisse letta dal glossatore con una visione pi moderna, emergendo cos
interpretazioni travisate e quindi vulnerabili/soggetti a cambiamenti.
5. Le distinzioni
Un aspetto fondamentale dellattivit dei Glossatori fu dunque quello di conciliare tesi
contrastanti - solutio contrario rum - attraverso il procedimento logico della distinctio.
Che allinterno del corpus vi fossero delle contraddizioni era del tutto normale se si considera
che in esso coesistevano sia la disciplina del diritto romano classico, contenuta
principalmente nel Digesto, che la disciplina del diritto postclassico e giustinianeo contenute
nel Codice e nelle Novelle.
Per i Glossatori per le contraddizioni non potevano essere ammesse in virt di
unaccettazione incondizionata del Corpus iuris civilis; per cui di fronte ad un eventuale
contrasto presente nelle fonti, la reazione abituale era quella di dimostrare che esso fosse solo
apparente, spettando allinterprete il compito di trovare le vie per superarlo.
Facciamo lesempio della delega della giurisdizione, ovvero lattribuzione della potest
giurisdizionale del giudice ad un delegato, per capire meglio. Cos come la sentenza del
giudice-delegato era chiaramente appellabile, altrettanto appellabile doveva essere la
sentenza del giudice-delegante, ma a chi si doveva rivolgere lappello?
- Secondo la tesi di Ulpiano, accolta nel Digesto, lappello o limpugnazione della
sentenza doveva essere rivolto/a al giudice superiore del delegante, come se la delega
non fosse avvenuta, quindi come se ad emettere la sentenza poi impugnata fosse stato
lo stesso giudice delegante e non il delegato, e di conseguenza destinatario dellappello
doveva essere il giudice di 1 grado superiore al giudice-delegante;
- Secondo invece una costituzione postclassica contenuta nel Codice lappello doveva
essere rivolto direttamente al giudice-delegante, quale giudice superiore del delegato.
- Alberico, un glossatore della terza generazione, distinse invece 2 ipotesi:
se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi presente nel codice;
se la delega riguardava invece lintera giurisdizione, valeva la tesi di Ulpiano
presente nel Digesto.
Ma fu poi Bassiano e ancora dopo Azzone a risolvere la questione;
17

Bassiano ne invert le conclusioni stabilendo che:


se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi di Ulpiano presente nel
Digesto;
se la delega riguardava lintera giurisdizione, valeva la tesi presente nel codice.
- Alla fine Azzone confermando questa inversione dichiar il contrasto tra Codice e
Digesto solamente apparente, perch in realt attraverso la distinzione/distinctio delle
due ipotesi si poteva capire che si trattava di due norme applicabili a due fattispecie
differenti.
Spesso per vi erano istituti per i quali il compito dellinterprete diveniva ancora pi arduo,
come nel caso della contumacia nel processo e le relative conseguenze; al riguardo:
- mentre il processo dellet classica esigeva la presenza in giudizio di entrambe le parti,
determinando lautomatica perdita della lite a danno del contumace (parte assente),
- nellet postclassica una serie di interventi imperiali resero meno drastica la posizione
della parte assente potendo anche pervenire ad una decisione favorevole per esso
(contumace).
Fu alla fine Irnerio, con unapposita glossa, a trovare la giusta soluzione distinguendo
lassenza in due momenti:
lassenza dal giudizio prima della contestazione della lite;
lassenza dal giudizio dopo la contestazione della lite, e per questa seconda eventualit
distinse poi tra:
o lassenza dellattore,
o lassenza del convenuto; anche per questultimo caso elenc altre tre diverse
distinzioni:
assenza per necessit,
assenza per negligenza,
assenza per contumacia, facendone corrispondere tre diverse conseguenze e la
possibilit o meno di impugnare leventuale sentenza da parte del contumace
soccombente;
il risultato a cui si pervenne fu la distinzione tra:
contumacia vera, con divieto dappello,
contumacia finta, senza divieto dappello.
Il meccanismo della distinzione distinctio - permise dunque ai glossatori di dare alle fonti un
certo ordine con un ruolo e un significato specifico; partendo dalla lettera il glossatore poteva
infatti giungere al di l della lettera stessa del testo sia nellinterpretazione che nella
risoluzione di questioni controverse. Ogni passo della legge veniva insomma letto e
interpretato tenendo conto della presenza e del significato dei passi paralleli.
8. IL DIRITTO CANONICO
Il Decreto di Graziano
Nellet in cui ha avuto origine la nuova scienza giuridica anche il diritto della Chiesa si
trasform radicalmente. Fondamentale fu la collezione canonica di Graziano, soprannominata
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Decretum di Graziano, con cui il monaco Graziano riun in ununica compilazione circa
4000 testi riguardanti:
- le fonti del diritto della Chiesa,
- le nomine e i poteri del clero,
- i reati e le sanzioni di natura religiosa,
- la disciplina giuridica dei sacramenti come il matrimonio, ecc.
- ma anche molti testi di origine pontificia, in particolare quelli di Gregorio Magno,
- molti passi tratti dagli scritti dei grandi Padri della Chiesa latina, come quelli di
SantAgostino e infine
- testi di diritto romano;
in esso convivevano dunque diritto e teologia, regole giuridiche e regole morali religiose.
Graziano accompagn i testi con una serie di brevi commenti di chiarificazione: dicta allo
scopo di superare le contraddizioni che su tanti temi le fonti canonistiche presentavano, si
comprende perci la ragione del titolo dellopera denominata Concordia Discordantium
Canonum.
Ma soprattutto il criterio della Disitnctio a venire utilizzato da Graziano, in quanto come
sappiamo individuando unappropriata distinzione si poteva dimostrare che due o pi regole
apparentemente discordanti concernano in realt fattispecie differenti, cos valorizzare
lintera tradizione del diritto canonico occidentale senza doverne sacrificare una parte in
nome della coerenza.
I decretisti
I Decretisti furono coloro che svolsero unattivit di critica e di interpretazione dellopera di
Graziano: il Decretum appunto.
Nonostante il Decretum non ebbe un riconoscimento ufficiale da parte della Chiesa,
linfluenza che esercit fu grandissima, sia a livello pratico-di applicazione del diritto
canonico che a livello teorico-dottrinale. Ci fu possibile grazie allimpiego dello stesso
metodo di studio e di analisi usato dalla scuola irneriana, tanto che in poco tempo si svilupp
un fenomeno analogo a quello dei glossatori, con i decretisti; tra questultimi a spiccare fu
Uguccione con la sua Somma al Decretum (vedi nella parte speciale una delle 3 tesi
individuate da Bernardo da Pavia, quella rigorista di rifiuto assoluto del duello), ma i centri
di studio e di produzione in cui operano i decretisti furono molti e non solo italiani, oltre che
a Bologna anche a Parigi, in Normandia, nei Paesi Bassi, in Inghilterra, ecc.
Le decretali e lo ius novum
Un altro importante filone del diritto canonico venne a determinarsi grazie allelezione di
alcuni pontefici di formazione giuridica e dunque alla formazione di norme canonistiche
provenienti dalla curia romana (insieme di organi e di autorit che costituiscono lapparato
amministrativo della Santa Sede, in sostanza il governo della Chiesa), ma anche con
lintroduzione del ricorso in appello al Papa. Tale appello poteva essere presentato non solo
contro la sentenza definitiva emessa dai vescovi, quali giudici ordinari delle singole diocesi,
ma anche contro le loro decisioni provvisorie, permettendo cos che tale ricorso potesse essere
presentato direttamente al papa senza necessariamente prima rivolgersi al vescovo della
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diocesi competente per territorio omissio medio; tutto ci gener un conseguente flusso di
ricorsi alla sede pontificia, che alcuni esponenti della Chiesa criticarono perch distoglievano
il pontefice dai suoi compiti pastorali.
Per queste ragioni, presto si cerc di ovviare al problema con lintroduzione delle cosiddette
decretali pontefice o lettere decretali ovvero deleghe del pontefice con le quali incaricava i
vescovi di decidere su un determinato caso e sulla base di una determinata regola di diritto
esplicitamente indicata nella decretale stessa. Lanalogia con il procedimento per rescritto
dellet imperiale era evidente tanto che come i rescritti, presto le decretali pontificie
dallessere risolutive per uno specifico caso, lo divennero anche per i casi simili; dunque da
sola e semplice decisone giudiziaria che era, la decretale pontificia si elevava a norma
generale: gran parte del diritto classico canonico nato cos.
Le decretali vennero poi trascritte in numerose collezioni, tra cui:
- la Complitatio Prima di Bernardo da Pavia,
- il Liber Extra di Gregorio IX,
- il Liber Sextus di Bonifacio VIII,
- le Clementine di Clemente V,
che accanto al Decretum di Graziano, costituirono il Corpus Iuris Canonici.
E importante sottolineare come spesso lessere incluse in delle collezioni giuridiche, mutava
la loro natura e la loro portata giuridica, e ci perch la compresenza di pi decretali in
ununica raccolta imponeva uninterpretazione che ne assicurasse la compatibilit e ne
chiarisse il rapporto reciproco.
I decretalisti
Anche sulle decretali pontificie si svilupp unintensa attivit dottrinale di interpretazione e
di elaborazione, che collegata con il Decretum di Graziano costitu il cosiddetto Ius Novum.
Fu cos che i decretalisti, ovvero coloro che svolsero unattivit interpretativa e creativa delle
decretali pontefice e delle varie compilazioni che ne derivarono, al fine di coniugare il diritto
canonico con il diritto romano diedero vita a quello che venne denominato Processo
romano-canonico (vedi il processo romano-canonico nello specifico, pag. 28).
Tra i decretalisti di indiscussa importanza necessario menzionare:
- Goffredo da Trani, autore di una fortunata Summa alle decretali contenute nel Liber
Extra di Gregorio IX;
- Enrico da Susa, autore della sua Summa Decretalium che per la sua chiarezza e
precisione riusc ad avere un ruolo analogo sul terreno del diritto canonico a quello
della Summa di Azzone per il diritto civile.
Ma ci furono molti altri Decretalisti che si succedettero dando ognuno un valido contributo
allinterpretazione delle fonti di diritto canonico e quindi allo sviluppo dello ius novum.
Principi canonistici
Il diritto canonico classico presenta caratteri assai specifici che lo contraddistinguono da altri
modelli giuridici del passato:
il diritto canonico classico ebbe una considerevole componente di diritto nuovo: ius
novum;
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la struttura gerarchica delle sue fonti pone al vertice la rivelazione delle Scritture
dellantico e del nuovo Testamento, al di sotto vi sono i concili ecumenici, le decretali
pontificie, i sinodi locali e infine le stesse fonti dottrinali;
vi era anche una compresenza di regole rigide e inderogabili da un lato e di un
atteggiamento di flessibilit rispetto alle stesse dallaltro, che permetteva di superare
ostacoli altrimenti insormontabili. Tale flessibilit trovava fondamento nel concetto di
equit canonica: aequitas canonica, come ad esempio il ricorso al metodo della
metafora per giustificare il contenuto di un principio o di una regola di condotta
imposta ai fedeli;
molto rilevante fu anche la dottrina canonistica sul cosiddetto patto nudo, ovvero la
semplice promessa, che per il diritto romano non aveva alcuna importanza, mentre per
i decretisti o per la dottrina canonistica si, poich davanti a Dio la promessa era
vincolante indipendentemente da ogni cosa.
Il periodo pi intenso di produzione normativa della Chiesa, fu quello tra il 12 e 13 secolo,
denominato anche et classica del diritto canonico.
Diritto naturale
Ulteriore elemento di fondamentale importanza nellanalisi del diritto canonico fu il concetto
di diritto naturale, quale diritto fondamentale delluomo comprendente la libert, la
propriet, lautodifesa e linsieme di tutti gli altri diritti inalienabili e non sottoponibili ad
abrogazione da parte del legislatore. Nella concezione antica il diritto naturale concepito
come un insieme di regole dettate dalla natura alle quali luomo deve obbedienza, si tratta
dunque di un diritto superiore e oggettivo; in particolare un diritto che preesiste al diritto
positivo e superiore al diritto positivo, perch lo si identifica con il diritto divino. La natura e
le sue leggi avevano dunque per fonte la divinit.
Il diritto naturale non era quindi una categoria nuova in quanto conosciuto gi nel pensiero
dei Greci. Ulpiano aveva per una differente visione di esso affermando che il diritto naturale
il diritto che la natura ha dato in comune a tutti gli esseri animati, non solo uomini ma
anche animali, mentre il diritto delle genti comune solo agli uomini.
Importanti furono poi 2 diverse correnti di pensiero:
- quella di Tommaso dAquino che sosteneva la nozione classica di diritto naturale
oggettivo, quale diritto che insito nelle cose per natura;
- quella dei maestri della Scuola Francescana che sostenevano invece la nozione di
diritto naturale soggettivo, quale diritto che diventa razionale e soggettivo perch
fatto proprio dal soggetto umano.
Guglielmo da Ockham svilupp infine una tesi distinguendo il diritto naturale dal diritto
umano positivo (ovvero il diritto dello Stato che mai pu entrare in contrasto con il diritto
naturale negandone i diritti fondamentali delluomo), il primo valido in via di principio ma
non esigibile in concreto, il secondo suscettibile di venir attuato anche col ricorso alla forza.
9. DIRITTO E ISTITUZIONI
Comuni e impero
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La formazione dei comuni cittadini nellItalia del 12 sec. rappresent una rottura netta con il
passato. Quando talune citt iniziarono ad eleggere propri consoli e quando a questi vennero
affidati compiti tipicamente pubblicistici, sdoppiando le competenze civili dei conti, dei
vescovi e dei giudici di nomina imperiale, questa rivoluzione determin grandi cambiamenti.
I consoli operarono allinizio in veste di semplici arbitri piuttosto che di veri giudici, ma solo
con la pace di Costanza si riconobbe ai comuni una vera e propria autonomia e la facolt di
vivere in base alle proprie consuetudini; rimanendo comunque subordinati allimpero in
quanto, lesigenza di un potere imperiale superiore a quello delle citt e dei regni, necessitava
per risolvere eventuali controversie ed evitare che queste nuove entit politiche ricorressero
alla guerra.
Sostanzialmente il Comune nacque per volont dei nuovi ceti urbani, al fine di liberarsi dai
rigidi vincoli feudali e in parte anche dall'autorit imperiale, creando una nuova e pi
autonoma realt politica, il Comune appunto. Il governo del Comune era affidato al
Consiglio generale cittadino che eleggeva dei magistrati, detti Consoli, incaricati di svolgere
funzioni tipicamente pubblicistiche. All'interno di questo organo collegiale le deliberazioni
adottate erano considerate valide solo se prese nel rispetto di una specifica procedura, ovvero
in presenza di un numero minimo di cittadini e con la verbalizzazione delle decisioni.
Inizialmente i Comuni si posero come delle magistrature provvisorie nate per risolvere
problemi di un dato momento, successivamente invece divennero delle istituzioni stabili e
durature; la gran parte delle regole circa lorganizzazione, il funzionamento, i poteri, le
nomine ecc. venivano adottate con decisioni collettive; nella presa dellincarico i consoli
prestavano giuramento di fedelt davanti a tutta la cittadinanza elencando i propri obblighi e
i propri impegni nellinteresse del comune andando in contro a sanzioni nel caso in cui
avessero commesso illeciti nellesercizio delle loro funzioni; tutti gli altri cittadini che
godevano di determinati diritti urbani poterono riunirsi nel Parlamento, altro organo
fondamentale nella vita di un comune, e pi precisamente per poter partecipare dovevano
essere: maggiorenni, maschi, pagare una tassa di ammissione, possedere una casa, ne erano
quindi esclusi le donne, i poveri, i servi, ecc.
Con il tempo tutti i comuni acquisirono un certo controllo anche sulle campagne circostanti,
legate alle citt da alcuni vincoli politici ed economici dando vita al cosiddetto Contado (cio
il territorio sul quale ogni citt dell'Italia medievale esercitava il proprio controllo e la cui
massima estensione corrispondeva solitamente con i confini della relativa circoscrizione
ecclesiastica, la diocesi) e che comprendeva il Districtus (campagne annesse) e il Comitatus
(campagne che gi in origine facevano capo al comune); anche le campagne precocemente
imitarono le citt istituendo il Comune rurale. Dinamica e innovativa fu anche la struttura
delleconomia cittadina con la formazione delle Corporazioni di mestiere, che riunivano
secondo il mestiere svolto artigiani, mercanti e professionisti.
Altro carattere particolare dellappartenenza alle citt fu lo Status di Libero di chi ci viveva o
andava a viverci, tanto che anche i sevi e i coloni provenienti dalle campagne una volta
stanziatisi entro le cerchia delle mura automaticamente divenivano liberi e valeva il detto che
..laria della citt rendeva liberi... Infine da ricordare la figura politica del Podest che in
parte affianc e in parte sostitu quella del console; veniva eletto dal Consiglio Generale,
durava in carica da 6 mesi ad un anno e al contrario del console la persona che doveva
ricoprire tale carica non doveva essere appartenere alla citt da governare, cos da evitare
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coinvolgimenti personali nelle vicende cittadine e garantire ladeguata imparzialit


nellapplicazione delle leggi.
L'istituzione comunale entr in crisi verso la fine del 300, le cui cause furono inizialmente
legate ai continui contrasti sociali tra le grandi famiglie aristocratiche, ma la causa principale
della scomparsa dell'istituzione comunale fu la nascita delle Signorie cittadine.
La giustizia
Per quanto riguardava la giustizia nei comuni, i poteri dei giudici/consoli apparivano
abbastanza ampi potendo decidere con parecchia libert e discrezione sulle prove, dal cui
esito dipendeva lesito della causa. Ad esempio in tema di ammissibilit dei testimoni essi
avevano mano libera potendo facilmente respingere coloro che non erano ritenuti affidabili,
cos come avevano mano libera nel decidere a quale delle due parti imporre il giuramento
decisorio, determinante per lesito della causa; il giuramento della parte era infatti di regola
richiesto dai consoli non solo in assenza di prove ma anche in aggiunta a prove che da sole
bastavano a decretarne la vittoria in giudizio.
I giudici dellet comunale esercitavano una funzione decisoria efficace:
efficace nei tempi, perch le cause cittadine venivano per lo pi decise nello spazio di
settimane o di mesi;
efficace nel merito,perch i consoli spesso operavano con criteri pi vicini alla giustizia
arbitrale che alla giurisdizione ordinaria ove gli interessi contrapposti delle parti
venivano spesso conciliati dai giudici.
La giurisprudenza dei consoli e del podest non rappresentavano per fonte di diritto.
Nei regni invece la giustizia del re e dei suoi funzionari operava in modo assai diverso
rispetto alle giustizie cittadine; vennero appositamente istituite le Corti superiori di ultima
istanza che, oltre ad esercitare il controllo sulle giurisdizioni inferiori, avevano il potere di
emanare regole e procedure nuove destinate ad affermarsi allinterno del regno. Il re aveva
invece il potere di intervenire anche di persona nelle decisioni delle cause giudiziarie,
svolgendo direttamente il ruolo di giudice.
Regni
Unaltra ossatura politica destinata a durare fino allet moderna fu quella dei Regni. In Italia
ricordiamo il Regno di Sicilia, in Europa invece il Regno di Germania, il Regno della
Penisola Iberica, il Regno della Scandinavia, ecc.. dove rilevanti furono i loro diritti
particolari (vedi i diritti particolari nello specifico, pag. 32) ma pi importante il Regno di
Francia, nel quale nacquero:
- il Parlamento di Parigi, come Corte di ultima istanza, dalle cui sentenze emanate non
poteva appellarsi neppure il re,
- la Corte dei Conti, con lo scopo di controllare la contabilit dello Stato,
- due distinte Magistrature, cui era affidato il contenzioso fiscale.
Su tutto il territorio il sovrano incaric e invi personaggi da lui personalmente scelti, come i
balivi (ufficiali di nomina regia con poteri amministrativi e giudiziari esercitati su una
determinata circoscrizione loro affidata) per decidere in suo nome su materie amministrative,
giudiziarie e di ordine interno, riservando alla giustizia regia specifiche cause. La monarchia
francese si avvalse inoltre di vari strumenti di governo e di tecniche giuridiche come:
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la concorrenza istituzionale, consistente nellaffiancare ai poteri tradizionali (giustizie


signorili, autorit ecclesiastiche..) degli ufficiali del re, dotati di mezzi di intervento
privilegiati;
- il principio gerarchico, operante soprattutto con lo strumento dellappello con il quale
il re e le sue magistrature potevano intervenire nei casi pi delicati e rilevanti, dando
cos ai sudditi la possibilit di ricorrere contro sentenze ritenute ingiuste e allo stesso
tempo dando al potere centrale la possibilit di esercitare un certo controllo sulle
decisioni locali;
- la specializzazione, necessaria con il moltiplicarsi delle competenze regie e consistente
nella ramificazione e ripartizione delle attivit giudiziarie, amministrative, fiscali,
militari sia a livello locale che centrale.
La complessit sempre crescente delle funzioni e la nascita di nuove magistrature
specializzate richiesero la presenza di un personale amministrativo dotato di specifiche
competenze tecniche: i giuristi di professione che si affermarono quali altrettanti strumenti
di governo, di promozione sociale, di accesso privilegiato allelite di governo.
10. UNIVERSITA: STUDENTI E PROFESSORI
Origine e organizzazione: il modello bolognese
La formazione della classe sociale dei giuristi di professione fu strettamente connessa allo
sviluppo dellistituzione e istruzione universitaria. I giuristi di professione furono coloro che
studiarono alluniversit secondo i metodi e le procedure del modello bolognese e che per le
loro capacit e competenze giuridiche divennero sempre pi presenti in ogni ambito della
vita sociale.
Per seguire il loro esempio un numero sempre pi crescente di studenti, volenterosi di
apprendere e provenienti da tutta Italia, si riunirono in raggruppamenti che presero il nome
di Nationes studentesche, la cui struttura giuridica fu proprio quella delle Universitas: centri
di formazione superiore. Ciascun ateneo al suo interno eleggeva un proprio rettore, scelto tra
gli studenti stessi e dotato di funzioni e di poteri sempre pi crescenti. Lautorit dei rettori, a
cui tutti gli studenti dovevano obbedienza, era giustificata dalla necessit di garantire un
certo ordine allinterno delle comunit studentesche sempre pi numerose e turbolente;
stabilirono a tal proposito delle regole attraverso degli appositi statuti, al fine di disciplinare
gli aspetti organizzativi e didattici nel miglior modo possibile. La presenza di centinai di
giovani poneva infatti alle citt parecchi problemi di ordine pubblico, anche se da un altro
punto di vista comportava un flusso ingente di risorse in denaro (si pensi agli alloggi, le
mense, i libri, ecc.). Si ebbero cos i primi interventi regolatori del comune, talvolta per
disciplinare la popolazione studentesca, talvolta per incentivarla a stabilirsi nelle citt per
tutti gli anni di studio universitario.
Il corso degli studi giuridici
Inizialmente a Bologna tra allievi e professori vi era solo un rapporto di natura privata, in
quanto concordavano con il maestro i tempi e i costi delle lezioni impegnandosi a versargli
una somma pattuita denominata Collecta. Pi tardi, nelle sede universitarie diverse da
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Bologna fu il comune ad assicurare ai professori uno stipendio, mentre nellalma mater il


sistema delle collectae dur ancora per un po.
Linsegnamento e le lezioni iniziavano normalmente i primi di ottobre e si prolungavano fino
alla met di agosto, con un orario piuttosto pesante che impegnava gli studenti sia la mattina
che il pomeriggio. Erano poi previsti due corsi ordinari, rivolti allo studio del Codice e del
Digesto; e dei corsi straordinari dedicati alle altre parti del Digesto, alle Istituzioni, alle
Novelle e ai Libri feudorum.
La preoccupazione di non potere svolgere interamente il programma nei tempi stabiliti senza
ritardi ne omissioni indusse ben presto a fissare i testi specifici che dovevano essere illustrati
a lezione, chiamati puncta (plurale), nonch il numero di ore e di giorni necessari da dedicare.
Nonostante ci il corso degli studi giuridici non aveva una durata prefissata, ma soleva
protrarsi per molti anni, poi si stabil invece che il curriculum completo fino allesame finale
aveva la durata di sette o otto anni per la laurea civilistica mentre di sei per quella
canonistica; in effetti lo studente che mirava d assimilare la difficile materia del Corpus non
poteva certo limitarsi ad ascoltare un solo corso, dovendo invece ritornare ad ascoltare pi
volte le parti della compilazione negli anni successivi. Molti spesso abbandonavano dopo
pochi anni, ma la formazione incompleta non andava persa ed era comunque utile per
ricoprire uffici minori. Solo alla fine del ciclo di studi e delle lezioni si apriva la stagione degli
esami, lo studente infatti si presentava ad un professore di sua scelta per chiedergli
lautorizzazione a sostenere le prove finali; in caso affermativo lo studente si considerava
ammesso alla prova a porte chiuse davanti al Collegio dei dottori giuristi lattuale
Consiglio di Facolt per discutere uno specifico testo della Compilazione estratto a sorte e
dal quale doveva ottenere il voto favorevole della maggioranza dei professori per la
promozione. Per concludere definitivamente il corso di studi doveva essere poi sostenuto
lesame pubblico, detto Conventus, che si svolgeva nella cattedrale e che richiedeva un
notevole esborso economico per doni ai professori, pranzi e cortei; seguiva la festosa
proclamazione al titolo di doctor iuris che lo abilitava ad insegnare nelle universit.
Tali studi erano la sola via per conseguire non solo un titolo ma anche le qualificazioni
professionali necessarie per lesercizio delle funzioni giuridiche di livello superiore. Questo
sistema di formazione ebbe vita secolare sino allet moderna e ai nostri giorni. Si trattava di
un metodo scientifico-didattico internazionale e uniforme che nacque a Bologna ma che si
trasmise in tutto il resto dellItalia e in Europa, il cui oggetto di studio fu sempre lo stesso: il
Corpus iuris per la formazioni civilistica mentre i testi di Graziano e delle Decretali per la
formazione canonistica. In conclusione uno degli aspetti pi significativi delluniversit come
sede di formazione dei giuristi fu proprio quello di aver costituito il canale privilegiato per
emergere rapidamente, trovare lavoro, guadagnare soldi e potere; cos anche un giovane di
estrazione sociale non alta ma intelligente poteva fare molta strada nelle vesti di avvocato, o
di giudice, o di esperto di problemi legali. Questo spiega lenorme successo delle scuole
universitarie.
11. PROFESSIONI LEGALI E GIUSTIZIA
Il notariato
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Quanto alla validit e allefficacia dei documenti privati delle citt, non furono pi le
dichiarazioni dei testimoni o la testimonianza del notaio rogatario a dare allatto notarile
valore probatorio, ma ci che semplicemente necessitava, a differenza del passato, era la
presenza di determinate formalit previste per latto, detto instrumentum, e la sottoscrizione
autografa del notaio rogatario. Dunque latto del notaio, quale atto pubblico redatto da un
pubblico ufficiale, da solo e formalmente composto e sottoscritto faceva piena prova; soltanto
limpugnazione per falso poteva rimetterne in discussione il contenuto.
Latto notarile ebbe unincalcolabile importanza pratica perch:
riusc a dare maggiore certezza ai rapporti giuridici redatti e sottoscritti dal notaio, al
procedimento probatorio e alla semplice scrittura privata;
il suo valore probatorio si prolungava nel tempo al di l della vita dei testimoni e dello
stesso notaio;
poteva essere direttamente presentato al giudice, da una delle parti, per ottenere
limmediata esecuzione di quanto ivi promesso; questo suo valore esecutivo attribuiva
infatti una maggiore efficacia evitando le lungaggini del processo normale.
Il notaio annotava su un registro in ordine cronologico ogni negozio redatto per poi stilare
latto in bella copia su pergamena, da consegnare alle parti richiedenti.
Tale registro, che in forma abbreviata riportava tutti gli estremi dellatto, prese il nome di
imbreviatura e lutilit fu quella di potere controllare in qualsiasi momento la corrispondenza
di un singolo atto con i testi originali oltre che potere trarre nuove copie autenticate qualora
se ne fosse perduta la documentazione originale. Si afferm allora la prassi che limbreviatura
potesse avere di per s un valore di prova.
Artes notaries
Ben poco sappiamo invece della formazione notarile nellet di transizione dalla charta
allinstrumentum, ma verosimile che il mestiere si apprendesse essenzialmente con la
pratica condotta per alcuni anni presso un notaio. Importanti da ricordare sono comunque i
formulari di cui si avvalsero i notai per lesercizio della loro attivit. Il primo formulario di
atti notarili fu quello di Irnerio, che purtroppo andato perduto; quindi il primo a noi
pervenuto fu quello di un notaio perugino Raineri, da cui fu possibile notare come i notai
sapessero con chiarezza coordinare le norme di diritto romano, di diritto canonico, le
consuetudini locali e gli statuti cittadini.
Notai, societ e poteri
Ma importante fu anche il ruolo svolto dai notai nei comuni. Essi assicuravano la certezza dei
rapporti privati mediante linstrumentum ed a loro viene attribuito il merito di avere ideato e
consolidato nella prassi nuovi istituti giuridici come la genesi del diritto commerciale. Basta
pensare allimportanza del documento gaurentigiato: un atto stipulato davanti al notaio, che
per questo acquistava automaticamente valore di titolo esecutivo. Anche nellattivit
giudiziaria dei comuni, il ruolo dei notai divenne presto indispensabile, perch solo la firma
notarile autenticava le sentenze e ne attribuiva valore di piena prova. Da ci era dunque
possibile delineare lonnipresenza del notariato nelle societ comunali italiane.
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In Francia invece, cos come in altri regni (Sicilia, Inghilterra..) il notariato dovette fare i conti
con il potere monarchico, che ne condizion le funzioni in varie forme e vari modo: attraverso
limitazioni alla validit delle sottoscrizioni degli atti, richiedendo per considerarli pubblici la
presenza di un giudice regio. Indipendentemente da ci il documento pubblico del notaio
ebbe ugualmente riconoscimento e larga diffusione.
I collegi dei giudici e avvocati
Le corporazioni di mestieri si estesero anche alle professioni legali. Fu cos che nei principali
comuni italiani nacque il Collegio dei giudici, composto da giuristi o esperti del diritto, scelti
fra coloro che erano ritenuti pi idonei ad operare nelle citt; il loro ingresso seguiva infatti
delle regole ben precise stabilite nello statuto del collegio il cui scopo era appunto
laccertamento delle loro competenze e conoscenze tecniche di diritto, considerate
indispensabili per lesercizio delle professioni legali. Altro requisito fondamentale per
lammissione al Collegio dei Giudici fu poi quello della cittadinanza, in base al quale erano a
priori esclusi i forestieri e accolti solamente i cittadini. Il Collegio dei Dottori, che ricordiamo
essere lorgano principale delle universit per la concessione del titolo accademico, non
ritenne invece tale requisito altrettanto fondamentale per lammissione, accogliendo sia
docenti forestieri che cittadini.
Dobbiamo inoltre sottolineare che il Collegio dei Giudici, in molte citt, non fu soltanto
composto da giurisperiti che applicavano la giustizia - i giudici - ma anche e soprattutto da
avvocati. Come mai? La motivazione di ci risiedeva nella formazione di un nuovo istituto: il
Consilium Sapientis Iudiciale, che vedremo meglio in seguito, che consisteva nella tendenza
dei giudici ad affidare a giurisperiti, ovvero avvocati che normalmente operavano in veste di
difensori, listruzione dellintera causa (ovvero la raccolta di atti e di elementi necessari per
preparare e avviare un processo/giudizio) e la formulazione della sentenza in forma di
parere legale.
I re di Francia, per difendere le ragioni della corona, istituirono i procuratori del re con
funzioni di rappresentanza e successivamente gli avvocati del re con funzione difensive. La
differenza stava nel fatto che il procuratore re nellesposizione delle sue memorie scritte,
doveva necessariamente adeguarsi alle istruzioni del re, mentre lavvocato del re poteva
esprimere con libert le sue convinzioni sulla causa in esame. Da queste due categorie di
ufficiali ne deriv la moderna bipartizione tra Procura della Repubblica e lAvvocatura dello
Stato.
Il processo romano-canonico, civile e penale
Tale procedura giudiziaria si caratterizz per essere regolato contemporaneamente da istituti
giuridici di diritto romano e di diritto canonico, per questo la formula: processo romanocanonico.
- Nel processo civile le cause civili iniziavano con la proposizione di un breve scritto, il
libello, nel quale lattore indicava:
la controparte;
loggetto della lite, il petitum;
la ragione della sua pretesa, la causa petendi.
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A questo punto il giudice fissava il termine di comparizione di entrambe le parti, e nel


giorno stabilito avveniva la contestazione della lite - litis contestatio, dove attore e
convenuto esprimevano le rispettive ragioni e prestavano il giuramento di calunnia
come conferma della loro buona fede nellaffrontare la causa. Seguiva la formulazione
delle cosiddette positiones: ovvero domande scritte che ciascuna parte rivolgeva
allavversario, e che lavvocato provvedeva ad allegare ai fatti. Udite tali positiones o
allegazioni, il tribunale pronunciava la sentenza, che una volta divenuta definitiva, in
primo grado o in appello, il soccombente era tenuto ad eseguire. Nel caso di
inottemperanza/non ubbidienza lesecuzione della sentenza diveniva coattiva
mediante la stima e la vendita forzata di beni corrispondenti al valore della condanna;
invece nel caso di contumacia del convenuto, il giudice emetteva a favore dellattore
un decreto di immissione nel possesso dei beni contestati, e solo se il convenuto si
fosse presentato in giudizio entro un anno il decreto poteva essere revocato, altrimenti
un secondo decreto rendeva intangibile il possesso che lattore acquistava, dando cos
inizio al decorrere del termine dellusucapione che ancora una volta solo il convenuto
poteva interrompere con la prova del corrispondente titolo di propriet. Dalla fine del
Duecento in Italia si adott un procedimento pi snello: il procedimento sommario.
- Nel processo penale invece la fase iniziale del processo fu caratterizzata:
dal principio accusatorio, in base al quale la vittima di un reato o i suoi familiari
poteva presentare al giudice laccusa ma doveva provarne il fondamento, per lo pi
attraverso i testimoni. Se la prova non veniva infatti fornita, laccusatore rischiava
la medesima pena gravante sullautore del reato o quanto meno una forte pena
pecuniaria; fu anche per evitare ci che presto si aggiunse lo strumento della
denuncia denuntiatio - che autorizzava il giudice a prendere iniziative per la
raccolta di prove, anche senza la prova del denunciante, comportando per
questultimo conseguenze meno aspre;
dal principio accusatorio, secondo cui liniziativa di procedere alla raccolta di
prove spettava dufficio al giudice, sulla base di una qualsiasi notizia di reato
pervenutagli, che di l a poco divenne la regola per i reati di sangue, per i reati
politici e di eresia.
Anche il sistema delle pene sub profonde trasformazioni, ovvero per i reati pi gravi
come lomicidio, fu inizialmente prevista la pena del bando, cio la pena che espelleva
il reo dalla citt e autorizzava chiunque lo incontrasse ad ucciderlo, successivamente fu
invece prevista la pena capitale modificando cos il regime della pace privata. La pace
privata permetteva la revoca o la diminuzione della pena se loffensore avesse
concluso un accordo di pace concordia - con loffeso o i suoi familiari, e ci valeva
anche per lomicidio. Per cui quando venne introdotta la pena capitale la pace privata
venne sempre meno usata per i reati domicidio e applicata solo per i reati di minore
gravit, e ci perch un illecito che causava la morte di una persona non feriva soltanto
la vittima e la sua famiglia, ma offendeva anche lintera comunit.
Il processo romano-canonico si reggeva dunque sulla base di molteplici fonti, ordinate
gerarchicamente ed era per questo un processo formalizzato e scritto, fondato su regole
probatorie precise.
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Il Consilium Sapientis Iudiciale Consilium Pro Veritate


Durante let comunale era divenuta piuttosto frequente la tendenza dei giudici di affidare, a
uno o pi giuristi di professione/avvocati, il compito di predisporre un parere legale per una
causa in discussione davanti al tribunale. Il parere cos commissionato: Consilium sapientis
iudiciale veniva assunto come sentenza risolutiva del caso.
Se originariamente la richiesta del parere poteva essere motivata da un insufficiente livello di
cultura giuridica dei consoli, dopo il ricorso al consilium da parte di podest, assessori e
consoli di giustizia, certamente esperti di diritto, ebbe motivazioni ben diverse e il consilium
sapientis divenne una vera e propria regola generale: e da quel momento non vi fu pi
processo civile senza che uno o pi giurisperiti venisse incaricato non solo di redigere il
consilium ma anche di interrogare le parti, raccogliere le prove e valutare le allegazioni, cio
di istruire e condurre al suo esito lintero processo; il magistrato non doveva fare altro che
trasformare letteralmente in sentenza il consilium, assicurandone quindi lesecuzione.
La giustizia era ormai nelle mani dei giuristi locali/giurisperiti/avvocati ma in fatto giudici.
Solo con lavvento delle signorie, alla giustizia cittadina si affiancher quella signorile
esercitata da giudici direttamente scelti dal signore da cui nasceranno le Corti sovrene dellet
moderna.
Un ulteriore forma di parere legale fu quello chiesto dalle parti in causa: il Consilium pro
veritate. La scopo di allegare alla propria difesa il parere di un giurisperito di una certa fama,
era quello di indurre la Corte a riconoscere le proprie ragioni. E la speranza era in effetti ben
riposta in quanto chi li sottoscriveva automaticamente dichiarava che, nel caso fosse stato il
giudice di quella causa, la sua decisione sarebbe stata esattamente quella contenuta nel parere
legale. La differenza tra giurisperito e avvocato stava dunque nella diversa modalit di
difendere il cliente, visto che il primo aveva lobbligo di coerenza rispetto alle tesi sostenute
in altri processi, mentre il secondo era libero di usare qualunque mezzo di difesa.
Infine i consilia richiesti dalle parti si distinsero anche dai consilia richiesti dai giudici perch
in questi ultimi, la motivazione in diritto non era necessaria ai fini dellemanazione della
sentenza, che poteva essere emanata anche senza parere legale; invece la motivazione in
diritto nei primi era essenziale perch il parere legale permetteva di convincere il giudice
verso una decisione piuttosto che verso unaltra.
Furono comunque gli esponenti di spicco della Scuola del Commento a raccogliere e
diffondere maggiormente i propri consilia, soprattutto da Baldo in poi.
12. I COMMENTATORI
I postaccursiani
Con Accursio, maestro bolognese della famosa Glossa Oridinaria, si era ormai esaurita la
funzione della glossae iniziava a delinearsi unulteriore nonch diverso e pi pratico filone
del diritto, rappresentato appunto dalla Scuola del Commento.
I Commentatori furono dunque i giuristi che operarono successivamente ad Accursio, e per
questo denominati anche Postaccursiani, la cui attivit consisteva nella redazione di opere
giuridiche pratiche - le procedure - destinate a coloro che concretamente volevano e dovevano
applicare il diritto. Infatti accanto allinsegnamento teorico delle universit si afferm una
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nuova tipologia di opere rivolte direttamente ai pratici del diritto, quindi opere di procedura
civile e canonica che costituivano il filone delle Ordines Iudiciorum. Jacopo Baldovini fu uno
dei pi importanti autori che per la prima volta con estrema chiarezza, distinse le norme
ordinatorie dalle norme decisorie, separando cos il piano della disciplina processuale dal piano
del diritto sostanziale.
La scuola di Orleans
Tra i vari centri di studio un ruolo importante venne rivestito dalla piccola Universit
dOrleans dove alcuni maestri, tra cui Jacques de Revigny, affrontarono lo studio dei testi
romani con metodo nuovo e lontano dalla glossa accursiana. La particolarit risiedeva
innanzitutto nella profondit e nella sistematicit dellanalisi testuale, in quanto gli orleanesi
commentavano a fondo ogni passo con analisi chiarificatrici pi esaustive di quelle dei
glossatori, e non di rado capitava che le loro interpretazioni potevano essere valutate e
considerate errate e per questo modificate senza esitazione.
Inoltre nel metodo del commento viene con precisione ricercata la ratio della norma, ovvero il
principio che sta alla base di essa, cos da rendere possibile la sua corretta applicazione anche
a casi simili non direttamente esplicitati.
Il Revigny al riguardo prospett unipotesi sulla quale ragionare, ovvero lipotesi in cui una
determinata situazione non regolata n dalla legge n dalla consuetudine ma trova analogia
sia nelluna che nellaltra; Quale fonte applicare? La legge o la consuetudine? Non
disponendo nulla la legge romana il maestro afferm che la preferenza doveva andare alla
fonte che con la propria disciplina si avvicinasse maggiormente al caso concreto.
Dunque lattenzione rigorosa e minuziosa ai casi concreti e al mondo delle consuetudini
(diritto orleanese e diritto consuetudinario) rappresentavano i due aspetti complementari di
tale indirizzo, pensiero orleanese.
Da Cino a Bartolo di Sassoferrato
In Italia, il nuovo metodo orleanese ebbe come maggiore esponente il giurista e poeta Cino da
Pistoia. La sua Lectura Codicis segn infatti lintroduzione definitiva di tale metodo la cui
scuola prese il nome di Scuola del Commento.
Con tale importante opera lintenzione dellautore era quella di assoggettare ogni passo del
Codice alle seguenti operazioni:
1. la lettura - lectio,
2. linterpretazione testuale - expositio,
3. la formulazione di esempi - casus,
4. lindicazione dei punti rilevanti - notabilia,
5. la discussione dei possibili contrasti tra passi paralleli - oppositiones,
6. la proposizione e la soluzione delle questioni quaestiones.
Fondamentalmente nessuna di queste operazione era nuova in quanto gi tutte praticate dai
glossatori, ci che mutava era essenzialmente il metodo di approccio al testo e il rapporto tra
le predette fasi. Dando uno sguardo allopera di Cino infatti possibile notare quanto ristretto
fosse lo spazio dedicato alle prime cinque operazioni e quanto invece fosse dilatata la sesta.
Difatti la quantit di questioni teoriche, di casi tratti dalla prassi o dagli statuti cittadini, e
proposti poi dalla cattedra agli allievi era piuttosto notevole.
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Allievo di Cino fu colui che da considerare il massimo giurista della Scuola del Commento,
Bartolo da Sassoferrato. Dopo avere ricoperto alcune cariche pubbliche venne chiamato
allinsegnamento universitario dove avvi unintensissima attivit didattica e scientifica.
Lopera che di lui resta fu imponente e dedicata al commento/racconto del Digesto, al
Codice, al Volumen, alla raccolta dei suoi Consilia, delle Questiones e dei Trattati.
Ma vediamo come egli affront in delle repetitio celebri dapprima la tematica riguardante gli
statuti cittadini e poi quella riguardante il conflitto fra leggi.
1. In merito alla prima, innanzitutto Bartolo impost il suo ragionamento distinguendo
fra tre categorie di comunit locali, assegnando ad ognuna di esse una certa capacit a
legiferare :
le comunit dotate di piena giurisdizione, la cui potest legislativa ammessa in
modo pressoch totale senza necessaria autorizzazione superiore;
le comunit con giurisdizione limitata, la cui potest ristretta ai soli settori di cui
godono di autonomia giurisdizionale;
le comunit prive di poteri giurisdizionali, la cui potest legislativa realizzabile
solo in seguito allautorizzazione del superiore.
Alla luce di queste distinzioni egli ritenne opportuno:
sottolineare il concetto di popolo, identificandolo con ogni singola collettivit
cittadina, rurale e professionale;
procedere con un metodo che andava dal certo allincerto chiarendo i confini della
potest legislativa con quelli della potest giurisdizionale;
riconoscere ampia autonomia legislativa alle comunit cittadine e rurali; anche se al
di sopra dei regni e delle citt rimaneva pur sempre il primato giuridico del potere
imperiale, che da solo offriva lunica garanzia di tutela del valore supremo della
pace.
Fu cos che Bartolo risolse una serie di questione relative a statuti la cui validit era
stata messa in discussione.
2. il conflitto tra leggi fu una delle materie pi complesse e controverse nellet dei
comuni, allorch la presenza di tante leggi statuarie creava continui problemi nei
rapporti intercittadini. A questo proposito Bartolo formul un insieme di principi che
combinati tra loro consentivano di dare un certo ordine e soprattutto delle risposte a
dubbi che si ponevano continuamente. La questione era: quali norme statutarie
dovevano applicarsi ai forestieri presenti nel territorio del comune? E quali norme
dovevano invece applicarsi ai cittadini che si trovavano fuori dal loro territorio e sul
territorio di unaltra citt? A tal proposito Bartolo distinse tra:
- contratti, testamenti, delitti,
- statuti permissori e proibitori,
- norme processuali e norme sostanziali,
- statuti rivolti alle persone e statuti rivolti ai beni;
e ne individu unidonea soluzione per ogni tipo di conflitto tra statuti di diverse citt, e tra
statuti e diritto comune.
Da queste trattazioni dunque possibile cogliere i caratteri propri del pensiero della Scuola
del Commento, le cui dottrine/studi furono frutto di teorie libere e autonome del giurista,
alle prese con questioni nascenti dai mille casi della vita quotidiana del suo tempo. Il metodo
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di distinguere e suddistinguere permetteva infatti di ripartire in sottocategorie una materia


complessa, inserendo le svariate questioni nascenti dalla pratica.
Innumerevoli furono gli autori che si ispirarono al grande giurista tanto da essersi affermato
lobbligo di attenersi allopinione di Bartolo in caso di discordanza tra giuristi.
Baldo e i Commentatori fra Tre e Quattrocento
Tra gli allievi di Bartolo a spiccare fu Baldo degli Ubaldi, noto semplicemente come Baldo,
che insegn in diverse universit e divenne il professore di diritto civile pi celebre dItalia.
Dalla cattedra si dedic ad illustrare non solo il Corpus Iuris ma anche il diritto canonico e il
diritto feudale, con particolare attenzione ai rapporti e agli istituti giuridici del diritto
commerciale che si stava formando proprio in quel periodo per via consuetudinaria, ma si
distinse anche per la sua feconda attivit di consilia. La sua fama di professore gli procur
infatti innumerevoli richieste di pareri legali da parte di privati ed anche da parte di giudici.
Dagli inizi del 300 ai primi del 500, la Scuola del Commento mantenne in Italia un ruolo
dominate nella scienza giuridica, nelluniversit e nella stessa pratica del diritto; dimostrato
anche dal fatto che gli studenti erano parecchio attratti dalla fama dei docenti (che permetteva
loro una certa fonte di ricchezza e di prestigio) e disposti a seguire le loro lezioni. La speciale
forma letteraria fu quella della Repetitio che consentiva di dedicare ad una legge del Codice
o del Digesto una trattazione approfondita e dettagliata, e che contemporaneamente
rappresentava un mezzo di affermazione e di concorrenza con cui veniva misurata la capacit
di un professore, in un ambiente universitario nel quale le sedi lottavano per accaparrarsi i
docenti migliori. Pi tardi si ebbero raccolte stampate di ripetitiones civilistiche e canoniche.
I commentari e le raccolte di consilia dei maggiori Commentatori vennero a lungo utilizzate e
poi trasmesse tramite pubblicazioni a stampa: svolta cruciale per la cultura giuridica europea.
Tra i massimi giuristi ebbero parecchia anche Paolo di Castro, Filippo Decio, Giasone del
Majno i cui pareri vennero richiesti con insistenza anche dai sovrani, dai pontefici.. e tanti
altri grandi nomi della Scuola del Commento.
13. I DIRITTI PARTICOLARI
Non possiamo non richiamare, oltre il diritto romano, altri complessi normativi esistenti in
Italia e in Europa da secoli; non possiamo ovvero non parlare dei diritti particolari:
- il diritto longobardo,
- il diritto feudale,
- il diritto agrario,
- il diritto commerciale e del mare.
Il diritto longobardo
Il diritto longobardo, pi precisamente longobardofranco, aveva trovato nella compilazione
detta Lombarda, una sistemazione certa e duratura, tanto che il diritto longobardo fu
considerato un vero e proprio diritto comune, integrabile dal diritto romano comune solo in
caso di lacuna. Alcuni giuristi esperti che si dedicarono allo studio del diritto longobardo
affermarono infatti che, in alcuni casi pratici presentati davanti ai giudici, lapplicazione di
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tale diritto potesse anche prevalere su quello romano. Fu cos che i giuristi accompagnarono
linterpretazione dei testi di diritto longobardo con continui richiami e collegamenti al diritto
romano comune cos da delineare un sistema normativo integrato, composto sia da norme
longobarde-franche che da norme romane. Le differenze tra i due diritti rimasero comunque
ben delineate, ad esempio:
- per il diritto longobardo la maggiore et si raggiungeva a 18 anni anzich a 25;
- il diritto longobardo privilegiava per la successione legittima la linea degli agnati
(discendenza o parentela da uno stesso capostipite maschio: padre, figlio, nipote,
pronipote..) piuttosto che quella dei cognati (discendenza o parentela femminile:
madre, figlia, nipote femmina, pronipote femmina.. La differenza tra adgnatio e cognatio
e la preferenza delladgnatio sulla cognatio, era essenzialmente rivolta a preservare il
patrimonio delle famiglie che con la successione legittima poteva essere ereditato da
altre famiglie. Infatti, se si seguiva la linea maschile-adgnatio il patrimonio della
famiglia era assicurato perch tramandandosi il cognome si tramandava anche il
patrimonio, se invece si seguiva la linea femminile-cognatio il patrimonio
automaticamente passava sotto il nome della famiglia in cui entrava a far parte la figlia
sposandosi con un suo componente);
- la pena prevista per il reato di furto era maggiore del doppio.
Il diritto feudale
Il diritto feudale di formazione prevalentemente consuetudinaria ebbe un assetto ben definito
solo nel 12 secolo. Sulla base del fondamentale Edictum de beneficiis: ereditariet del beneficio
feudale (editto voluto da Corrado II allo scopo di attenuare le ribellioni dei vassalli italiani e
regolare il diritto di successione per i feudi minori, con cui si sanc da un lato che il diritto del
vassallo sul feudo concessogli dovesse configurarsi come un vero e proprio diritto reale,
stabile e non revocabile da parte del signore se non per colpa; e dallaltro che lereditariet del
feudo fosse esteso anche ai vassalli minori con tutti i benefici di cui godevano i grandi
feudatari del sovrano ed essere cos giudicati alla pari) venne composto un testo che per la
prima volta indicava in modo chiaro e preciso le principali consuetudini feudali vigenti,
realizzato con la collaborazione di un giurista esperto di diritto romano e di diritto feudale:
Oberto de Orto. Da quel momento in poi le consuetudini feudali assunsero la
denominazione di Libri Feudorum ma soprattutto assunsero il carattere di un vero e proprio
testo normativo.
Sui libri feudorum molti giuristi bolognesi elaborarono summe, commentari e trattazioni il
cui elemento comune era il legame tra norme feudali e testi romanistici, e il cui risultato era
un impasto tra due diritti profondamente lontani tra loro sia nelle origini che nella disciplina.
I diritti rurali
Occorre sottolineare che un carattere comune ai vari sistemi giuridici europei era proprio
quello della molteplicit della discipline previste, diverse a seconda del ceto di appartenenza.
Qualsiasi aspetto della vita quotidiana, quale la capacit dagire, il regime patrimoniale e
matrimoniale, le successioni, le sanzioni, ecc.. era infatti disciplinato in maniera diversa in
base al ceto cui si faceva parte ma anche in base allessere uomo, piuttosto che donna o
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chierico, ecc.. ad esempio per gli uomini vi erano ben otto classi diverse la cui appartenenza
prevedeva discipline totalmente diverse, come nel caso della pena prevista per lomicidio che
variava in modo smisurato tra la prima e lultima di queste otto classi. Tale variet di status
era possibile riscontrarla anche nel diritto rurale dove vigeva la principale distinzione tra
coloni - vincolati al padrone/dominus - e ascriptcii vincolati ad una specifica terra, ma
anche la presenza di altre categorie giuridiche disciplinate in modo diverso e specifico da
luogo a luogo. E dunque chiaro come nonostante la rinascita delle citt gran parte della
popolazione europea fosse comunque formata da contadini.
La concessione di diritti sulla terra avveniva in varie forme da parte del sovrano o signore e
particolare rilievo presentava la tipologia variegata dei contratti agrari che disciplinavano
diritti e obblighi dei coloni ovvero lavoratori di terre di cui non erano proprietari a pieno
titolo e che rappresentavano la categoria maggiormente prevalente nel mondo rurale. Tra le
varie figure contrattuali vi era:
- il contratto di livello, concluso tra le parti per iscritto con prestazione di un canone
annuo in prodotti o in danaro, per una durata in genere di 29 anni;
- i contratti daffitto di terre cedute al colono, assai pi cospicui e spesso quinquennali;
- il contratto di mezzadria nel quale la met dei prodotti spettava al proprietario, laltra
met al fattore;
- il contratto di enfiteusi, di uso frequente per le propriet ecclesiastiche, dove la
concessione delle terre era compiuta per tre generazioni dietro versamento di una
somma iniziale mentre il canone era soltanto simbolico
Ma le forme contrattuali tipiche del mondo rurale erano ben pi numerose come ad esempio
la cessione a tempo di capi di bestiame, con obbligo di restituzione alla scadenza, a un
colono incaricato di nutrirli e trarne lana o latte; oppure i diritti e gli obblighi sulle terre
comuni: i diritti di pascolo degli abitanti del villaggio sui prati e nei boschi circostanti, i diritti
della raccolta del legname delle foreste, ecc. La misura e, i tempi e i modi di esercizio di questi
diritti erano determinati tramite consuetudini e potevano per questo variare da luogo a luogo.
Linsieme di tali consuetudini diede appunto vita al diritto rurale.
Il diritto commerciale marittimo
Il diritto commerciale nacque e si diffuse in Europa per rispondere alle esigenze dei
commercianti e degli artigiani attivi nelleconomia urbana. Nati dalla cooperazione attiva del
mercante e dellonnipresente notaio, questo ed altri diritti si affermarono per consuetudine
allinterno delle corporazioni gestiste dagli stessi mercanti. La prassi era infatti quella di
affidare ad un mercante merci o capitali da trafficare oltremare dividendosi al ritorno i
guadagni ottenuti; ben presto questo sistema fece per sorgere lesigenza di garanzie contro
eventuali rischi di naufragio o di deterioramento o di furto delle merci o capitali
determinando la formazione di apposite assicurazioni sulle merci o capitali che ripartivano il
rischio tra i soggetti interessati: il documento guarantigiato, ovvero una dichiarazione di
debito compiuta davanti ad un notaio (di cui ricordiamo limportanza del ruolo svolot nei
comuni) con atto pubblico, con valore di titolo esecutivo risparmiando cos al legittimo
possessore le lungaggini di un processo formale per recuperare il credito perduto. Tali istituti
di diritto commerciale presto si estero anche ai rapporti legati alla navigazione marittima
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delineandosi cos un complesso di regole per la disciplina della vita a bordo della nave, dei
poteri del capitano nei confronti dei marinai, della procedura in caso di controversie,
delleventuale ipotesi di naufragio o avaria, ecc. Con il tempo le norme di diritto
commerciale e marittimo vennero elaborate in forma scritta e diedero vita a vari testi
normativi, tra cui il Consolato del Mare, diffuso in tutta Europa.
14. I DIRITTI LOCALI
LEuropa medievale conobbe accanto ai diritti particolari una fioritura di diritti locali che
costituirono la prosecuzione storica delle consuetudini altomedievali: alle consuetudini si
aggiunsero infatti sia consuetudini nuove sia norme stabilite per legge.
Italia comunale: gli statuti
Con la nascita dei comuni italiani e con la libera elezione dei consoli dotati di piena
giurisdizione civile e penale, questultimi e altre magistrature giuravano allatto
dellassunzione in carica losservanza di specifiche obbligazioni relative alle proprie
competenze e ai modi di esercizio del potere; appositi documenti notarili in forma di brevia
precisavano analiticamente queste funzioni (ovvero la durata della carica dei consoli, i loro
poteri giudiziari, diplomatici, amministrativi, militari, ecc.) stabilite dallassemblea cittadina.
Quando poi si avvert lesigenza che una consuetudine locale venisse garantita nella sua
applicazione da parte dei giudici, si opt per la sua redazione scritta e la si fece approvare
formalmente dallassemblea trasformandola cos in legge della citt. I brevia dei consoli, le
consuetudini scritte, le leggi approvate dal comune vennero allora trascritti e formarono la
base del diritto scritto cittadino o locale - che assunse il nome di Statuto.
Si costitu allora il Liber statutorum della citt, un testo diviso in pi libri, che racchiudeva i
principi cardini della normazione locale; le consuetudini assunsero cos il carattere proprio
della legge perch generali ed astratte.
Levoluzione dello statuto cittadino si stabilizz con il diffondersi del regime della Signoria,
la quale impose la superiorit delle leggi e delle normative elaborate dal signore rispetto alla
legislazione cittadina, senza per abolire gli statuti, che si mantennero in vita sino alla fine del
700. Una legislazione territoriale specifica si ritrov anche nei comuni rurali, ma qui
lautonomia normativa fu ben pi ridotta a causa del controllo esercitato sul contado dalla
citt dominante, che imponeva ad esempio di ricorrere in ogni caso ai giudici cittadini per
eventuali controversie tra contadini e abitanti della citt. Gli statuti rurali ebbero comunque il
merito di essere fonti di informazione per la conoscenza della gestione delle terre, dei boschi,
dei pascoli, ma anche per lo studio dei rapporti interni al villaggio e di altri aspetti tipici della
vita delle campagne.
Il Regno di Sicilia
Il Regno di Sicilia conobbe la fioritura di consuetudini scritte gi con Ruggero II ma la fase
culminante si ebbe con Federico II che promulg il Liber costitutionum, un testo contenente
disposizioni che imponevano ai giudici del regno di osservare in primis le prescrizioni in esso
contenute, poi le consuetudini locali, in seguito il diritto longobardo ed infine il diritto

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romano comune; affermava inoltre luguaglianza dei sudditi rispetto alla legge del re, senza
alcuna differenza in merito alletnia o al rango sociale di appartenenza.
Il Regno di Germania
Nel Regno di Germania lopera sicuramente pi importante fu lo Specchio sassone
contenente disposizioni specifiche in merito al processo, regolato attraverso prove ordaliche e
prove testimoniali, imponeva anche il giuramento e rendeva possibile il rifiuto della sentenza
con la richiesta di un nuovo giudizio.
Il Regno di Francia
In Francia la sopravvivenza del diritto romano era sempre ben radicata, tuttavia esistevano
consuetudini altrettanto radicate non coincidenti con le regole del diritto romano; divenne
allora frequente la prassi di indicare negli atti e nei contratti conclusi davanti al notaio la
rinuncia ad avvalersi delle normative romane per far prevalere quelle non romane, cosa che
indusse il re Filippo il Bello a stabilire con unapposita ordinanza che il diritto romano fosse
ammesso ma a titolo di consuetudine locale e non come diritto imperiale.
La Penisola Iberica
I diritti locali costituirono in Spagna la fonte di diritto maggiormente prevalente. Essi si
manifestarono in varie forme, tra cui:
1. le carte di popolazione nelle quali un signore locale stabiliva diritti ed obblighi per
gruppi di coloni cui erano assegnate terre incolte per coltivarle; i coloni quindi
restavano alle dipendenze del signore adottando le regole stabilite nelle carte.
2. i Fueros, una fonte scritta che indicava una concessione di privilegi da parte di un re
ad una comunit locale, in genere una citt o un borgo, che accesero frequentemente
contrasti con i signori locali, i quali miravano a mantenere sulla popolazione del borgo
il loro controllo tradizionale. Con il tempo si formarono tipologie di fueros con
contenuto sempre pi esteso.
Infine il testo forse pi celebre della legislazione ispanica fu il Libro delle Sette Parti di
Alfonso X di Castiglia, ripartito in sette libri, ognuno riguardante rispettivamente:
- lorganizzazione ecclesiastica,
- i poteri del re,
- il processo,
- il matrimonio,
- i contratti e i feudi,
- le successioni,
- il diritto penale.
Il suo contenuto normativo quasi interamente tratto dalle fonti romano-canoniche
medievali, dal Corpus iuris alle Decretali.
Scandinavia

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Anche nei tre regni di Danimarca, Svezia e Norvegia, le consuetudine locali delle diverse
provincie cominciarono ad essere redatte per iscritto. Carattere significativo ebbero i patti
giurati, con i quali i sudditi e il re promettevano attraverso un giuramento collettivo la
conservazione della pace pubblica, cosa che consent un maggior controllo e un ruolo di
garanzia nel rapporto tra i ceti.

15. IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE


..Diritto romano e diritto canonico, diritti locali, diritti particolari, statuti e consuetudini.. la
compresenza in uno stesso ordinamento giuridico di fonti giuridiche tanto lontane tra loro
per poneva una serie di problemi legati al coordinamento e allinterazione tra tutte queste
fonti. Alla soluzione di questo problema di dedicarono i maggiori giuristi del tempo. I due
temi principali furono:
1. il binomio rigore-equit,
2. il rapporto tra legge e consuetudini
esaminati con riferimento alla scuola dei Glossatori.
Equit e rigore
Il 1. dibattito concerneva il ruolo dellequit nellinterpretazione e nellapplicazione delle
norme di legge. Lequit per i Glossatori in quanto se perseguita dalluomo con costanza si
traduceva nella giustizia, se redatta in norme d vita al diritto. I Glossatori qualificarono
lequit trasposta in norme di legge come constituta, ovvero stretto diritto, mentre lequit
non ancora divenuta legge fu detta rudis ovvero grezza. Dunque il dibattito nacque dal
contrasto tra due testi di Costantino, entrambi accolti nel codice di Giustiniano, dove una
costituzione decretava doversi preferire sempre lequit rispetto al rigore dello stretto diritto
o ius, laltra costituzione invece attribuiva al solo imperatore la potest di risolvere eventuali
contrasti tra aequitas e ius; sulla questione sorse un netto dissenso tra due grandi allievi di
Irnerio: Bulgaro e Martino.
- Bulgaro individu due accezioni del termine aequitas: quella scritta e quella non scritta,
dando la priorit alla prima e vietando al giudice ogni scostamento dal diritto scritto in
nome dellequit non scritta.
- Martino ritenne invece ammissibile, che il giudice, laddove fosse stato possibile o
meglio ancora necessario, potesse anteporre lequit rude anche in contrasto con lo
stretto diritto o ius. La sua tesi e quella dei suoi seguaci era infatti quella che
limperatore aveva s il compito di dettare linterpretazione autentica e generale della
legge ma non vietava al giudice di anteporre lequit non scritta al rigore del diritto
scritto, potendo inoltre, sempre in nome dellequit, concedere uno strumento
processuale polivalente per provvedere a situazione alle quali lo stretto diritto del
Corpus iuris negava ogni tutela. Questa tesi cos esposta fu aspramente criticata tanto
che Rogerio la defin stolta.
Tra le due fu dunque la tesi di Bulgaro a prevalere e le specifiche soluzioni equitative
suggerite da Martino vennero quasi sempre respinte. Ci perch lindirizzo dominante
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tendeva s ad ampliare i margini della potest dei giudici ma scegliendo una strada in parte
diversa da quella di Martino, facendo cio leva su due principi:
- il criterio interpretativo che consentiva di argomentare in base alla ratio legis;
- il criterio di considerare regola lo ius strictum ed eccezione lo ius aequum, e pertanto
prevalente il secondo sul primo in virt del principio per il quale leccezione prevale
sulla regola, a sua volta basato sul criterio che la specie deroga sul genere.
L dove si poteva argomentare che il legislatore avesse fatto ricorso a parole verba - che
esprimevano qualcosa di pi o qualcosa di meno rispetto alle proprie intenzioni voluntas o alla motivazione oggettiva ratio -della legge stessa, si riconosceva dunque la possibilit di
fare appello allequit anche contro le parole della legge.
Inoltre in merito al rapporto tra equit e diritto canonico sorsero altrettanti dibattiti e tesi
contrastanti, in quanto il tema dellequit e dei suoi rapporti con la legge canonica assume
unimportanza particolare perch toccava il rapporto tra diritto, giustizia e carit. Il ricorso
allequit era legittimo qualora la norma scritta mancasse, per altri canonisti invece lequit
costituiva un criterio operante in ogni caso. Per tali vie si afferm nel tempo un concetto
peculiare di equit: laequitas canonica, accolta anche nel Codice Canonico del 1983.
Legge e consuetudine
Il 2. dibattito concerneva invece il rapporto tra legge e consuetudine e lo spunto alla
riflessione prese appunto lavvio da un conflitto tra leggi.
- La tesi classica, tramandata dal Digesto, considerava la volont popolare il
fondamento comune sia della legge sia della consuetudine con lunica differenza
riguardante il modo espresso o tacito con cui il consenso popolare si manifestava;
entrambe avevano dunque lo stesso livello di legittimazione e di vincolativit.
- La tesi postclassica, derivante da una celebre costituzione di Costantino, sanciva
invece la priorit della legge sulla consuetudine.
Il ruolo della consuetudine nel suo rapporto con la legge, costituiva un problema enorme
perch in un sistema giuridico stracolmo di consuetudini locali era necessariamente
essenziale chiarire se e fino a che punto la legge potesse imporre il suo primato.
Al riguardo vi fu un dibattito per il quale:
una tesi rigidamente restrittiva, optava per la posizione costantiniana, ovvero che la
facolt di legiferare sarebbe stata sottratta al popolo e la consuetudine avrebbe perduto
il suo livello di parit con la legge imperiale;
una tesi diversa di Bulgaro, oper una fondamentale distinzione:
le consuetudini generali,
le consuetudini speciali o locali, in base alle quali distinse poi:
a) lipotesi di un loro contrasto, non volontario, con la legge indotto per semplice
errore,
b) lipotesi di un contrasto consapevole, dove la legge non abrogata ma la
consuetudine a prevalere sulla legge;
unaltra tesi, stavolta del Piacentino, critic con asprezza la teoria per la quale le
consuetudini consapevolmente contrarie alla legge avrebbero goduto di migliore sorte
rispetto alle consuetudini inconsapevolmente contra legem. Pillio riprendendo la
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tesi di questultimo distingueva tra consuetudini buone o razionali e consuetudini cattive o


irrazionali;
ultima tesi operata da Alberico, stabiliva che le consuetudini prevalevano rispetto alle
norme di legge derogabili, ma non rispetto alle norme imperative e inderogabili.
Questa teoria come quella di Bulgaro apriva uno spazio assai considerevole alle
consuetudini, ma a differenza di quella di Bulgaro fissava altres un confine preciso
laddove il legislatore avesse vietato deroghe specifiche alla regola legale.
In conclusione la tesi che prevalse su tutte fu quella di Bulgaro, ovvero che una consuetudine
generale ed efficacie ovunque, poteva abrogare la legge, invece una consuetudine locale o
speciale non possedeva efficacia abrogativa della legge ma era valida ed applicabile nel luogo
in cui si era affermata. Anche il dibattito sul rapporto tra legge e consuetudine non si concluse
con la scuola dei glossatori ma venne ripreso anche nella scuola dei commentatori e nelle altre
scuole con esiti differenti.
Ius commune e ius proprium
Il diritto comune civile fondato sui testi della Compilazione giustinianea e sullopera dei
Glossatori e dei Commentatori conobbe un successo straordinario. La formazione
universitaria ebbe leffetto di diffondere non solo le tecniche di interpretazione e di
argomentazione ma anche i contenuti del diritto comune, precisamente laffermazione dello
Ius commune civile.
La questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari e locali fu ampiamente
considerata sia nelle opere di dottrina che nei consilia. Per lItalia dei comuni la regola fu la
compresenza e la doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune: il giudice doveva
anzitutto applicare lo statuto, integrandone per le lacune con il ricorso al diritto comune.
Da ci era desumibile che la normativa locale, detta Ius proprium, doveva avere la priorit su
quella del diritto comune garantendo cos che le norme consuetudinarie o quelle ex novo in
sede locale venissero effettivamente applicate anche se fossero state contrarie rispetto a
quanto disposto da diritto comune. Anche i diritti particolari prevalevano sul diritto comune
in quanto relativi a presone e a rapporti speciali: ad es. per il diritto feudale.
Potrebbe sembrare con ci che il peso specifico del diritto comune venisse drasticamente
sminuito rispetto allo ius proprium locale ed anche rispetto ai diritti particolari, che su di
esso avevano la precedenza. Ma sarebbe stata una conclusione errata per diverse ragioni:
- in primo luogo si deve considerare che una larga parte degli istituti dellordinamento,
in particolare quelli di diritto civile riguardanti i diritti della persona, i diritt di
propriet, di successione.. era assente dalla normativa statuaria perch la disciplina
romanistica, integrata dalla dottrina, veniva accettata senza variazioni quale valida
base normativa; sicch in tutti questi settori era direttamente il diritto comune ad
essere applicato in assenza di una norma locale.
- In secondo luogo, linterpretazione di molti termini e di molti istituti, pur menzionati
nello statuto, veniva elaborata facendo ricorso alle categorie e alle disposizioni del
diritto comune.
- In terzo luogo, la tesi dominante fu di considerare la normativa dello ius proprium come
normativa di eccezione rispetto a quella dello ius commune e come tale, non estendibile
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per analogia. A questo proposito sui modi e sui limiti dellinterpretazione dello statuto,
taluni giuristi ebbero opinioni spesso contrastanti; alcuni negarono linterpretazione
analogica dello statuto nelle ipotesi di un caso non prevedibile; altri invece
consideravano estendibile per analogia lo statuto se la sua ratio sussisteva nel caso in
esame.
Dalla somma di questi criteri il risultato fu quello che il diritto comune conservava uno spazio
davvero molto ampio di applicazione anche in presenza di unabbondante normazione locale
in continua evoluzione.
I due diritti universali: utrumque ius
Non dobbiamo dimenticare che il diritto comune, nato dalla nuova scienza del diritto
bolognese, oltre a comprendere ed essere costituito dal diritto civile romano, comprendeva ed
era costituito anche da un altro grande sistema normativo universale, il diritto canonico.
La questione dei conflitti tra diritto comune civile e diritto comune canonico
fondamentalmente non esisteva, in quanto il primo regolava la sfera dei rapporti secolari, il
secondo la sfera spirituale. La Glossa accursiana scolp tale rapporto con una doppia
negazione incrociata: n il papa nelle questioni secolari, n limperatore nelle questioni
spirituali.
Se da un lato per la distinzione tra le due sfere era piuttosto netta, dallaltro qualora
lapplicazione delle leggi civili, sia nel campo temporale che a maggior ragione nel campo
spirituale, avesse indotto al peccato esse dovevano essere derogate preferendo lapplicazione
delle leggi canoniche e permettere cos la salvezza delanima.
Ad esempio in merito alla competenza giurisdizionale, se temporale (dello Stato) o spirituale
(della Chiesa) secondo alcuni giuristi, tra cui Cino da Pistoia, solo i reati direttamente legati
alla religione dovevano rientrare nella giurisdizione del giudice canonico, non invece altri
reati anche se frutto di un peccato.
Ad ogni modo i destinatari di questi due ordinamenti universali, il civile e il canonico, erano
le stesse persone, il che rendeva ancora pi arduo il loro rapporto e discusso il loro sottile
confine, tra ci che era di Cesare e ci che era di Dio.
16.LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW
Lavvento dei Normanni in Inghilterra con Guglielmo il Conquistatore, apr una nuova era
che ne caratterizz la storia per sempre: diede origine al Common Law. Un imponente
sistema di diritto comune, comune perch:
- di applicazione generale, cio di pi ampia portata rispetto alle norme imperiali e
speciali;
- perch gestito dalle Corti secolari e non dalle Corti ecclesiastiche
- perch distinto dal sistema dellequity.
Il sistema del common law si differenziava inoltre dal civil law per tutta una serie di diverse
caratteristiche, ovvero:
- la non codificazione del diritto n costituzione scritta;
- la non distinzione tra diritto pubblico e privato;
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- la non separazione tra diritto sostanziale e diritto processuale;


- il ruolo autorevole dei giudici;
- il ruolo marginale della dottrina e dei professori di diritto;
- il sistema penale accusatorio e non inquisitorio;
Il diritto inglese frutto della creativit dei giudici regi e della giurisprudenza inglese che
attraverso una serie di decisioni su casi specifici hanno costruito un vasto e complesso
insieme di regole e principi. Allo sviluppo del Common law la tradizione romanistica del
Corpus iuris rimase sostanzialmente estranea, cos come la dottrina giuridica, cio lattivit
creativa di analisi, di approfondimento svolta dai giuristi dotti di estrazione universitaria, e la
formazione dei giuristi con le conseguenti professioni legali ebbero un ruolo molto pi
circoscritto, gli avvocati e i giudici si formarono infatti nella pratica non nelluniversit. Un
sistema dunque diverso e originale, adottato al di fuori dellItalia e dellEuropa, come negli
Stati Uniti, in India, in Canada, in Australia, ecc.
Nonostante ci il sistema del Civil law (diritto romano, diritto canonico, consuetuidini,
dottrina universitaria..) ha direttamente interagito e ispirato tutta una serie di istituti entrati a
far parte del diritto inglese; a sua volta il diritto inglese ha restituito il favore come per
esempio con lintroduzione in Europa della separazione dei poteri.
Il Regno normanno
Il Regno Normanno nacque ad opera di Guglielmo il Conquistatore, sostenitore del
principio che lintero territorio del regno apparteneva al re, sicch ogni diritto altrui su terre e
immobili era ritenuto derivato tramite una concessione sovrana.
Molto importante fu la distinzione che il re volle introdurre tra giurisdizione regia e
giurisdizione ecclesiastica, anche qui confuse e mescolate per secoli, il cui scopo fu quello di
rivendicare la sovranit del monarca e la sua autonomia dalla Chiesa. Lo strumento
principale e fondamentale della monarchia inglese per acquisire tale effettiva supremazia
sullintero territorio del regno fu la progressiva estensione della giurisdizione regia; il regno
era diviso in conte: shires, ciascuna delle quali aveva al vertice un conte, anche se era in
concreto gestita dallo sceriffo: sheriff, in nome del re, nominato dal re e dipendente diretto
del re, in qualsiasi momento revocabile. La giustizia tradizionale era amministrata dalla Corti
di Contea: Country Courts, mentre il Consiglio del re: Curia Regis, si occupava anche di
affari giudiziari, tanto che sempre pi spesso i sudditi inglesi presero a rivolgersi alla
giustizia del re per cause che la giustizia ordinaria di contea non aveva affrontato o non aveva
risolto in modo soddisfacente: cos alcuni membri della curia regia furono incaricati di
decidere le cause in nome del re in procedimenti che presero il nome di Assise.
I writs
Dunque laffermazione della giurisdizione regia, ovvero la funzione giudiziaria del re,
rappresent uno dei capitoli pi interessanti della storia del diritto inglese. I re Normanni
dInghilterra fecero infatti leva su 3 elementi:
- sul loro compito di tutela dellordine,
- sul potere di comando affidato agli sceriffi delle contee,
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sulla possibilit di concedere strumenti procedurali pi efficaci rispetto al duello o


allordalia,
ma fu con Enrico II che un primo caso di giurisdizione regia si manifest quando il re assicur
al litigante (nella controversia con il suo signore che gli negava il suo diritto sulla terra,
datagli in concessione proprio dal signore) la facolt di ricorrere alla Corte di Contea,
amministrata dallo sceriffo di nomina regia, qualora dal suo signore avesse ottenuto un
ulteriore rifiuto di giustizia anche dopo la sollecitazione del re. Il breve scritto della
Cancelleria regia rivolto al signore prese proprio il nome di writ of right.
Per le terre che un signore aveva invece ricevuto direttamente dal re, il writ veniva inviato dal
cancelliere del re direttamente allo sceriffo del luogo, nella forma di un ordine da impartire al
convenuto (signore) perch accogliesse la richiesta dellattore (contadino che si era rivolto al
re per appunto richiedere il writ) e gli restituisse la terra contestata. Se il convenuto non
lavesse fatto lo sceriffo avrebbe dovuto imporgli di presentarsi ai giudici del re. Era cos che
veniva limitata la giurisdizione del signore del luogo in favore di quella regia.
Contemporaneamente, nelle controversie relative ai diritti su una terra il convenuto (in
questo caso il signore chiamato in causa dal contadino) fu abilitato dal re Enrico II a far valere
le proprie ragioni, anzich attraverso il mezzo di prova del duello giudiziario, attraverso il
ricorso alla testimonianza giurata di dodici vicini; unanticipazione questa di quello che
sarebbe diventato uno dei pi importanti istituti del Common law: la Giuria nel Processo.
Dunque questi writs, affini in parte agli interdicta (ovvero gli strumenti del diritto romano
utilizzati dal pretore per porre fine ad una controversia), realizzarono una tutela del possesso
immobiliare distinta ed autonoma rispetto alla tutela del diritto di propriet.
Insomma fu grazie a questi formidabili strumenti i writs e la testimonianza di vicini che la
giurisdizione regia riusc a guadagnare sempre pi terreno, sebbene essa comportasse per il
litigante esborsi consistenti, visto che i writs venivano rilasciati dalla Cancelleria esigendo il
pagamento di forti somme prestabilite.
Sempre con Enrico II si determin un ulteriore affermazione di giurisdizione regia in merito a
determinati reati e comportamenti considerati eccessivamente lesivi e offensivi, sanzionabili
con particolare rigore perch si riteneva infrangessero la pace del re e fossero perci
perseguibile davanti ai giudici del re; in questo modo tutti i crimini divenivano cause della
corona. A tal proposito i giudici regi furono incaricati di recarsi periodicamente nelle varie
parti del regno, sulla base di testimonianze e accuse presentate da giurie locali, al fine di
indagare sui reati commessi e perseguire cos il reo non solo come offensore della vittima ma
anche come reo di fellonia: violatore del rapporto di fiducia e di pace con il re (ricordiamo il signore
e il vassallo nellet feudale).
A tal proposito una delle azioni di tutela pi importanti - writ of trespass - che gradualmente
divenne lo strumento principale per ottenere soddisfazione da chi avesse commesso un
illecito civile, sviluppandosi poi nel tempo una forma ancora pi generale di azione per
illecito civile che prese il nome di trepass on the case e che, a differenza del trepass vero e
proprio (writ of trepass), non comportava larresto del convenuto. Il trespass presupponeva
un atto di violenza contro la persona o contro cose mobili o immobili e permetteva, sulla base
di prove, di ottenere un risarcimento dei danni subiti.
Vi fu anche il writ of debt per la tutela processuale del contratto davanti alle corti regie.
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Nel tempo si vennero comunque a creare altri nuovi writs applicabili ormai non solo ai casi
usuali e correnti ma anche ai casi simili, mediante il ricorso ad un procedimento per analogia.
Tuttavia la procedura era piuttosto rigida e formale, le misure di sanzione erano specifiche
per ogni diverso writs, e quindi al di fuori dei writs riconosciuti e ammessi non si poteva
comunque andare. Questa rigidit ricorda il sistema formulare del diritto romano classico. In
conclusione il sistema dei writs stato fondamentale per la genesi del Common Law.
Le Corti regie e le decisioni giudiziarie
Linfittirsi dei casi sottoposti al re, lo indussero infatti ad inviare periodicamente nelle
provincie del regno alcuni giudici viaggianti per amministrare in suo nome i processi civili e
penali. Ci determin 13 secolo una suddivisione dellunica Corte del re in tre diverse Corti
centrali:
- la Corte dei processi comuni, che giudicava i casi tra privati;
- la Corte dello scacchiere, che si occupava della giustizia fiscale, amministrativa e
finanziaria;
- la Corte del banco del re, che si occupava invece dei casi criminali, civili e feudali e in
cui il re soleva essere presente in prima persona.
Linsieme di queste decisioni, adottate dai giudici del re sulla base ovviamente dei writs
concessi dalla cancelleria regia, divenne un vero e proprio sistema normativo, tanto da essere
in seguito trascritte in appositi registri in lingua latina dando vita ai cosiddetti Reports, la cui
redazione si deve probabilmente a giovani aspiranti avvocati che assistevano ai dibattimenti
per istruirsi nelle tecniche del Common law.
Glanvill e Bracton
Due opere importanti, scritte da Glanvill e Bracton, permisero di osservare quelle che furono
le fasi formative del Commow law. Quella di Glanvill descriveva il sistema dei writs ancora in
via di formazione, quella di Bracton invece esponeva con limpidezza le principali regole di un
Common law ormai maturo.
Le professioni legali
Ai litiganti che facevano ricorso alla giurisdizione regia, si impose con il tempo la necessit di
individuare ed incaricare chi gestisse in loro nome la causa - gli attorneys - che avevano il
potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti. Ben distinta fu
invece unaltra figura con unaltra funzione - i narratores - cui spettava il compito di esporre
in giudizio il caso controverso, che aveva indotto lattore a rivolgersi al giudice, e che dopo
assunsero la qualifica di serjeants, per indicare un rapporto di servizio con il re. Nacquero
cos due rami della professione legale:
- gli attorneys, rappresentanti della parte (avvocati),
- i narratores-serjeants, difensori della parte.
Il narrator dellattore aveva il compito di esporre il caso con tutti i particolari considerati
rilevanti ai fini del giudizio.
Il convenuto dal canto suo poteva:
- o negare il fatto esposto dal narrator,
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- o negarne solo una parte,


- o confermarlo aggiungendo per un ulteriore fatto che ne modificava lo svolgimento,
- o confermarlo in toto sostenendo per di avere agito in modo conforme alla legge.
Solo per questultima ipotesi il giudice poteva direttamente sciogliere il nodo della questione
e mettere fine al contrasto, mentre per le prime tre ipotesi il contrasto tra la versione
dellattore e quella del convenuto costituiva loggetto specifico della pronuncia della giuria.
Circa la formazione superiore dei giuristi nel Regno dInghilterra si afferm un diverso
indirizzo: i giuristi del Common law si formavano presso le corti centrali di giustizia dove
giovani giuristi erano incaricati di simulare processi e argomentazioni per imparare le
tecniche del diritto, e di annotare le discussioni svolte nei processi (che come abbiamo detto
hanno permesso lo sviluppo dei reports).
La giuria sia nelle cause civili che penali
Come accennato un fondamentale elemento nella storia del diritto inglese listituto della
Giuria popolare, cio laffidamento a cittadini non giuristi di un ruolo centrale nella
decisione delle cause giudiziarie. Alla luce di ci, la giustizia del re permise infatti al
convenuto, in una controversia immobiliare, di potere opporsi alla pretesa dellattore non
con la prova del duello giudiziario ma ottenendo le grandi assise, ovvero di sottoporre la
questione ai 12 cavalieri appartenenti allesercito del re; precisiamo che i giurati svolgevano il
ruolo di testimoni e non quello di giudici.
Nel capo penale la giuria ebbe una inizio differente; innanzitutto per portare davanti al
giudice lautore di un crimine vi erano due modi diversi:
- con laccusa avanzata dalla vittima del reato o dai suoi familiari;
- con la procedura per indictment, cio attraverso linterrogazione di un gruppo di
uomini del luogo ai quali i giudici viaggianti della corte regia chiedevano di informarli
sui reati che erano stati commessi nel territorio.
Chi fosse stato accusato con lindictment doveva difendersi mediante il ricorso al duello
giudiziario, ma sempre con Enrico II laccusato poteva chiedere e ottenere la possibilit di
difendersi dal suo accusatore ricorrendo alla testimonianza di dodici vicini anzich al duello.
Dunque alla fine del 200 la giuria era ormai divenuta il modo pi diffuso di procedere sia
nelle cause civili sia nelle cause penali e anche se il ruolo dei giurati nel processo ribadiamo
era un ruolo di testimoni qualificati e non ancora di giudici, assunsero comunque una veste
essenziale nel sistema del Common low.
La Magna Carta
In un momento di crisi dellautorit regia, i baroni colsero loccasione per ottennere il
riconoscimento di una vasta serie di diritti e di poteri che trov espressione nella Magna
Carta. Questo celebre testo oltre a ribadire le libert della Chiesa e della citt di Londra,
riconosceva le prerogative dei Lords nei confronti dei loro sottoposti, liberi e coloni, e in
particolare i loro poteri giudiziari.
Una parallela evoluzione si verific nella rappresentanza politica, nel senso che se
inizialmente lAssemblea Generale del regno aveva ancora i caratteri di unassemblea feudale,
composta dai rappresentanti delle contee e ai feudatari diretti del re si aggiunsero i rappresentati
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delle citt e dei borghi e queste tre categorie vennero a far parte del Parlamento attraverso una
procedura elettiva e non pi per scelta discrezionale dello sheriff. Gli eletti non solo
deliberavano congiuntamente nel Parlamento, ma la loro delibera vincolava tutti. Le
disposizioni approvate dal Parlamento si chiamavano Statuti, mentre quelle che il re
approvava nel suo Consiglio ristretto si chiamavano Ordinanze.
17. IL DIRITTO INGLESE (SEC. 16- 18)
Come abbiamo detto alla fine del medioevo il Common law formava un nuovo e articolato
sistema di diritto.
La giustizia
Un'evoluzione molto significativa si ebbe poi nelle funzioni della giuria civile e penale, da
testimoni che erano, i giurati divennero veri e propri giudici, autori di un verdetto, sulla base
di prove e documenti, che riguardava per la sola questione di fatto portata in giudizio,
mentre lapplicazione delle regole di diritto al verdetto spettavano al giudice togato.
Questultimo poteva per anche mettere in discussione il verdetto eventualmente ritenuto
ingiusto e chiedere la nomina di una seconda giuria.
Sempre di questo periodo anche l'istituzione di una speciale corte di giustizia penale, la Star
Chamber, costituita dal Consiglio del re (a sua volta costituito dal cancelliere, dal tesoriere,
da ministri, giudici e un vescovo) che perseguiva una vasta serie di crimini con un
procedimento piuttosto sommario, rapido ed efficace senza l'intervento della giuria, senza il
potere di condanna capitale, ma con ricorso alla tortura giudiziaria, che invece le altre corti di
giustizia inglesi non praticavano. Il ridimensionamento del potere sovrano e il riequilibrio
delle funzioni di governo, che segnarono la fine dellaassolutismo in Inghilterra, portarono
all'abolizione della Star Chamber.
Equity
Un elemento essenziale del diritto inglese era costituito dalla giurisdizione della Corte di
cancelleria, il cancelliere infatti era titolare di poteri giudiziari, poich a lui spettava
l'emissione dei nuovi writs che costituivano la base della giurisdizione del re; per i ricorsi dei
sudditi al sovrano, era sempre il cancelliere a pronunciarsi in nome del re accogliendo o
respingendo le richieste presentate.
Il criterio generale adottato dal cancelliere fu di giudicare secondo coscienza, con un esame
connesso del fatto e del diritto e con un notevole margine di discrezionalit, e uno dei campi
in cui la Cancelleria opero pi creativamente fu quello dei rapporti fiduciari. A tal proposito
poteva accadere che un soggetto A, per proprie ragioni, dovesse spogliarsi dei beni di sua
propriet e cederli ad un altro soggetto B, con laccordo che per B li gestisse fiduciariamente
nel suo interesse; questo negozio fiduciario per il common law non era possibile perch cos
facendo A trasferiva a B il pieno diritto di disporre e di godere dei beni come propri, senza
alcun obbligo nei confronti di nessuno n nellinteresse di nessuno. Secondo invece la corte di
cancelleria ci fu possibile in nome dellequit.
Il re favor la giurisdizione della Corte di cancelleria, che divenne cos una giurisdizione
complementare rispetto a quella delle corti di common law e che prese il nome di Equity,
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dotata di una procedura del tutto distinta da quella delle altre corti regie. Il cancelliere pot
ampliare notevolmente i suoi interventi giurisdizionali attraverso lo strumento
dell'intimazione, se convinto che il giudizio di una Corte di Common law portasse ad esiti
contro la coscienza, ovvero contro lequit, potendo cos intimare alle parti di presentarsi al
suo giudizio per ottenere giustizia.
Importante cancelliere e sostenitore dellequity fu Tommaso Moro, allievo di Erasmo da
Rotterdam, umanista e giurista di common law.
Con il tempo per la giurisdizione della corte di cancelleria divenne pi lenta, anche perch
responsabile di ogni decisione era solo il cancelliere.
Tuttavia il ruolo e limportanza di questa corte non da sottovalutare , perch proprio ad
essa e alla giurisdizione di Equity si deve l'affermazione di importanti istituti e di regole
innovative, come la disciplina dell'errore, della frode, della rescissione del contratto.
Edward Coke
Il contrasto tra Common law ed Equity sfoci in una crisi piuttosto acuta dove un ruolo di
protagonista lo ebbe Edward Coke, famoso ed esemplare conoscitore del common law, noto
per le sue due opere:
- i Reports in 13 volumi, che ricostruivano il sistema di common law attraverso il
richiamo a migliaia di casi decisi dal medioevo fino agli inizi del 600;
- gli Institutes, ovvero una ricostruzione del diritto immobiliare, del diritto criminale,
del sistema delle Corti di giustizia, ecc..
attraverso le quali mostr la sua personale concezione sul Common law quale legge
fondamentale del regno, in grado di imporsi e di prevalere nei confronti della corona e dello
stesso Parlamento; per questo sosteneva la sovranit delle Corti di Common Law, quali
garanti delle libert dei cittadini, e criticava invece le interferenze della legislazione regia,
considerandole addirittura illecite. Ma questo suo forte accanimento a favore del common
law e a sfavore della legge regia lo condusse ad un contrasto con la Corte di cancelleria, nel
momento in cui neg che una commissione speciale di nomina regia potesse decretare la pena
del carcere per un determinato caso concreto. Cancelliere in carica della Corte era Lord
Ellesmere (normalmente abituato ad interferire e con le Corti di common law tramite
ingiunzioni ed a riaprire casi gi giudicati) il quale si oppose nettamente a Coke grazie anche
ad un provvedimento del re Giacomo I, che legittimava la prevalenza della decisione d'Equity
su quella del common law, ovvero che il cancelliere poteva legittimamente intervenire con un
proprio giudizio in un caso gi deciso in base al common law. Fu cos che Coke venne
sconfitto, se cos possiamo dire, e poco dopo fu costretto a fuggire.
Il Bill of Rights
Il Bill of Rights fu uno strumento formale per impedire arresti illegali da parte del potere
esecutivo, attribuendo per questo a ciascun suddito un writ al fine di potere essere sottoposto
ad un regolare processo con giurati.
Con esso inoltre si considerava e dichiarava illegale:
- ogni ordine del re che sospendesse, senza autorizzazione del Parlamento,
l'applicazione di una legge;
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- ogni imposizione di tributi non votata dal Parlamento;


- il mantenimento di un esercito in tempo di pace senza l'autorizzazione del Parlamento.
disposizioni che da un lato riducevano sostanzialmente le prerogative del re e del governo e
dallaltro rafforzavano il ruolo del Parlamento e l'indipendenza del potere giudiziario; in
particolare con il Bill of rights si stabiliva:
- la libera elezione dei membri del Parlamento,
- la loro libert di parola,
- la convocazione regolare delle assemblee parlamentari.
Venivano cos posti i fondamenti del moderno stato costituzionale europeo basato
sull'equilibrio dei tre poteri.

II contratto:Assumpsit
Sul terreno del diritto privato da segnalare l'evoluzione della disciplina del contratto. In
particolare si stabiliva che un contratto che imponesse prestazioni imposse un cosiddetto
Assumpsit: chi si accorda di pagare una somma di denaro o consegnare una cosa,
automaticamente si assume limpegno di pagare o consegnare; quindi se si provava
lesistenza dellaccordo, non era necessario provare lassumpsit, in quanto consequenziale.
I Reports
La trascrizione dei dibattimenti processuali, chiamati Reports, con l'avvento della stampa
raggiunsero larga diffusione.
Lord Mansfield
Un settore che nell'et moderna conobbe sviluppi importanti quello del diritto commerciale,
dove decisiva fu l'opera di William Murray/Lord Mansfield. Fondamentali furono inoltre le
sentenze che configurarono il diritto commerciale, in particolare in tema di contratti,
navigazione, assicurazione, societ, cambiali, ecc.. con l'accento posto sul valore dei patti e
sulla buona fede. Era sua abitudine poi, sottoporre i casi controversi in materia di commercio
a giurati scelti tra i migliori mercanti e di ascoltare con attenzione le loro valutazioni prima di
affrontare le questioni di diritto legate al caso in esame. Inoltre soleva prendere appunti
durante le udienze per poi istruire la giuria. Anche su altri temi cruciali le sue decisione
ebbero grande peso.
Stare decisis: il precedente giudiziario
Uno dei cardini del diritto inglese fu il principio della vincolativit del precedente
giudiziario, per il quale si us la formula di Stare decisis.
Inizialmente il richiamo dei precedenti giudiziari da parte degli avvocati, durante il giudizio,
o dei giudici nelle loro sentenze aveva un peso non vincolante, basato non sul precedente in
s ma piuttosto sulla consuetudine, e il richiamo di pi giudicati conformi ad essa serviva
solo a dimostrare che proprio alla consuetudine era bene adeguarsi per il nuovo processo.
Non vi era invece la regola secondo la quale una sola decisione costituiva un precedente
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vincolante, in quanto si riteneva addirittura irrazionale rimettere la risoluzione di un caso ad


un precedente giudiziario magari erroneo. Solo tra 500 e 600 si fece strada il criterio di
ritenere vincolanti per il futuro quelle decisioni che fossero state assunte dalla Exchequer
Chamber: una Corte Suprema che per casi giudiziari di particolare rilievo riuniva i giudici
regi delle tre corti centrali:
- la Corte dello Scachiere,
- il Banco del re,
- la corte delle/sentenze/opinioni comuni,
la cui vincolativit delle loro decisioni alla fine del 600 era ormai considerata pacifica.
Solo pi tardi, nell800, si affermer la regola per la quale anche un solo precedente
giudiziario di livello superiore ha valore vincolante inderogabile per il giudice di livello
inferiore, come un precedente della Corte dappello lo era per la Corte di giustizia, o un
precedente della Camera dei Lords lo era per la Corte dappello e della Corte di giustizia, ecc.
William Blackstone
Insieme a Coke, William Blackstone fu uno degli autori pi letto e conosciuto nella storia del
diritto inglese. La sua fama si deve ad un commentario sulle leggi inglesi, ovvero un trattato
in quattro volumi concepito quale testo da adottare per l'insegnamento universitario.
Il quadro che emerge dalle pagine di Blackstone, scritte sia per essere apprezzate dai giuristi
pi qualificati sia per essere comprese da non giuristi di professione spiega il successo e la
fortuna dellopera.
Il diritto della Scozia
Una storia ben distinta da quella del diritto inglese, fu quella del diritto scozzese.
La Scozia, parte settentrionale dell'Isola britannica, sin dallalto medioevo fu invasa ed
occupata da Celti, Angli e Normanni, i quali poco per volta formarono un regno che elabor
un proprio diritto con proprie norme consuetudinarie.
Nella formazione del diritto scozzese anche la Chiesa ebbe un certo peso, la quale oltre che
inserire in tali consuetudini locali il diritto canonico, fece in modo di inserire anche il diritto
romano a complemento delle stesse, acquisendo cos un notevole spazio. E anche al diritto
scozzese si dedicarono molti; nonostante con il Trattato di Unione, la Scozia venne inclusa nel
regno d Inghilterra e la sua autonomia costituzionale venne meno, il diritto scozzese
mantenne comunque la propria fisionomia distinta dal common law. Il Trattato infatti
riconosceva che nessuna decisione giudiziaria assunta dalle Corti locali scozzesi e quindi
sulla base delle consuetudini, potesse essere riesaminata dai giudici di common law.

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Let moderna ( sec. 16 18)


La transizione dal medioevo allet moderna non incise in maniera significativa sullambito
del diritto. Larticolazione dellordinamento giuridico su pi livelli con il binomio tra diritto
comune e diritti particolari e locali, si mantenne ancora saldo cos come il vasto patrimonio di
dottrine elaborate dai Glossatori e Commentatoti. Una profonda rottura si avr in Europa
solo alla fine del 700, con le riforme illuministiche e con le prime moderne codificazioni che
segneranno il definitivo tramonto del diritto comune.
Tuttavia nei primi anni dellet moderna si presentarono degli elementi che finirono per
designare questepoca storica come et dellassolutismo.
Con tale termine si soleva indicare il potere assoluto del principe e quindi:
- da un lato lo svincolo dei poteri sovrani del principe da ogni subordinazione esterna,
sia dalla Chiesa che dalle grandi magistrature, che dal patriziato, ecc..
- dallaltro la titolarit piena dei poteri di giurisdizione, legislazione e di governo nelle
mani del sovrano;
nonostante ci a tale nozione giuridica non corrispose mai un assolutismo effettivo del potere
sovrano, perch i contrappesi istituzionali, costituiti appunto dalle grandi magistrature, dal
patriziato, dalla Chiesa e dalle residue autonomie di origine medievale, temperarono
sostanzialmente lassolutismo monarchico, anche se lincidenza di tale potere non pu certo
essere sottovalutata. In tal contesto infatti ad accentuarsi sempre pi fu proprio laristocrazia
che in breve tempo assunse il monopolio su molte cariche pubbliche e magistrature,
divenendo cos la protagonista di questa fase storica dEuropa, grazie ai privilegi di ceto
riconosciuti. In merito invece al sistema delle fonti del diritto, nellet moderna divenne molto
pi complesso, in quanto ai diritti locali di origine medievale e alle dottrine dei dottori di
diritto comune si aggiunsero le normazioni dei sovrani e le decisioni della grandi Corti di
giustizia.
17. CHIESE E STATI ASSOLUTI
Riforma protestante e diritto
La Riforma protestante (movimento religioso che ha interessato la Chiesa cattolica nel 16 secolo e
che ha portato alla nascita del protestantesimo; l'origine del movimento da attribuire a Martin Lutero
ma anche ad altri protagonisti importanti come Giovanni Calvino. Lutero criticava fortemente sia
l'organizzazione ecclesiastica perch piuttosto impegnata in obiettivi economici e di potere che
spirituali e morali, che il disinteresse dei vescovi e abati dei monasteri verso l'aspetto religioso
dell'amministrazione delle diocesi) e la Controriforma (movimento religioso, conseguito alla riforma
protestante, all'interno della Chiesa cattolica il cui fine fu quello di ricomporre e migliorare s stessa
riconducendo gli ordini e le cariche ecclesiastici alle loro origini spirituali) del 500 ebbero
innumerevoli ricadute sul mondo del diritto. Il tema fu comunque sempre riferito ai contrasti
che si venivano a creare tra lelemento temporale e quello spirituale, tra politica e religione,
tra diritto e teologia, che risultava essere spesso incerto sia nella teoria che nella prassi, e
presentava caratteristiche nuove e importanti rispetto allet medievale.
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La Riforma protestante diede infatti vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche
dalle quali nacquero diverse teorie, come quella della doppia persona del principe,
considerato contemporaneamente signore temporale e religioso per concessione imperiale
secondo alcuni, per concessione divina secondo altri.
La Chiesa e gli Stati cattolici
La risposta pi forte della Chiesa di Roma alla crisi esplosa con la Riforma venne data con il
Concilio di Trento (una commissione di cardinali provenienti da tutto il mondo il compito ripudi
molto chiaramente le posizioni protestanti e altrettanto chiaramente riafferm i principi del
Cattolicesimo medioevale) il quale riunitosi ben 3 volte giunse a definire una serie di questioni
religiose che sancirono il distacco della Chiesa dalle posizioni dei protestanti, e stabil inoltre
che le decisioni adottate da quel momento potevano acquistare valore normativo per la
Chiesa solo con lapprovazione del Papa.
Un capitolo di particolare rilevanza per la storia dei rapporti tra stato e chiesa ambientato in
Spagna e rappresentato dallInquisizione spagnola. Con la caduta del regno di Granada, la
monarchia spagnola accentu la politica di unificazione religiosa del regno tramite il mezzo
giudiziario dellinquisizione, infatti allo scopo di eliminare i residui di eresia furono
identificati e condannati tutti quei sudditi che pur dichiarandosi ufficialmente cristiani, di
nascosto continuavano ad essere fedeli alla religione islamica o alla religione ebraica.
Ma se da un lato linquisizione Ssagnola costitu uno strumento religioso di conversione dei
musulmani e degli ebrei al cristianesimo, dallaltro fu ancor prima uno strumento politico al
servizio del re con il quale intervenire sullintero territorio soggetto alla corona. E infatti certo
che il ricorso alla procedura dellinquisizione fu in alcuni casi per il re solo un pretesto per
interventi di repressione giudiziaria, motivata da ragioni politiche.
Alla luce di ci le procedure inquisitorie spagnole indussero il Papa a ristrutturare
lInquisizione Romana (l'istituzione ecclesiastica fondata dalla Chiesa cattolica per indagare e
punire, i sostenitori di teorie contrarie all'ortodossia cattolica) con la costituzione del Santo
Uffizio, che divenne strumento principale per la tutela dellortodossia cattolica (insieme degli
insegnamenti ufficiali della Chiesa cattolica romana). Chiaramente la spinta riformatrice della
Chiesa del Concilio di Trento si scontr inevitabilmente con lespansione dei poteri delle
monarchie assolute, in una fase storica nella quale gli stati miravano ad acquistare il controllo
del territorio, delle funzioni pubbliche, della giustizia, ecc.
In Francia invece il rapporto tra Stato e Chiesa assunse connotati particolari. Il re Carlo VII
con la Prammatica Sanzione aveva limitato i diritti del Papa sulla Chiesa di Francia
affermando la superiorit del concilio ecumenico rispetto allautorit pontificia. Anche con
Luigi XIV nacquero ulteriori contrasti, in particolare quando egli conferm lassoluta
sovranit del re di Francia (quindi la sua), linesistenza di ogni diritto papale e la piena fedelt
del clero alla monarchia. Solo la ferma opposizione di Papa Innocenzo XI, che si rifiut di
nominare i vescovi proposti dal re lasciando temporaneamente vacanti molte diocesi, indusse
Luigi XIV a ricercare un accordo con Roma e ad apportare delle modifiche alle sue
convinzioni.

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Teorie della sovranit


La scelta di una forma istituzionale (come la monarchia o la repubblica) va valutata per la sua
stabilit e non in base a criteri di giustizia. Tutte le istituzioni, secondo Machiavelli, seguono
un ritmo ciclico tipico degli esseri umani in cui nascita, giovent, maturit, decadenza e
morte si susseguono inesorabili. Niccol Machiavelli nella sua opera: Il Principe del 1516 (
un complesso di considerazioni su come debba essere la figura di colui che gestisce e difende uno Stato;
il principe ideale doveva essere un uomo nobile, onesto, intelligente, ecc. ma anche pronto a rinnegare
tutti questi principi di onest, moralit e nobilt, senza paura di sporcarsi le mani, di macchiarsi di
atrocit e scorrettezze, affinch i programmi e gli scopi politici vengano seguiti e realizzati), sostenne
che la politica fosse fondata sulle nozioni di:
- virt, ovvero la capacit di intuire le opportunit del momento, attraverso qualit
come la razionalit, il coraggio, la prontezza, ecc. In politica chi insicuro e indeciso
finisce travolto dagli eventi, mentre chi ha qualit e pregi (virt appunto) sa prendere
decisioni tempestive, mutando gli atteggiamenti non appena le circostanze lo
richiedano; occorreranno a tale scopo astuzia, agilit, prudenza e giustizia. Al principe
perci, converr essere temuto per conservare il potere pi che essere amato e giusto;
- fortuna, ovvero l'insieme degli eventi non prevedibili e non determinabili dalla nostra
volont;
- necessit, ovvero i condizionamenti imposti dalle situazioni e circostanze reali che
vanno portate a proprio favore.
Secondo Machiavelli il titolo per la legittimazione del potere era il possesso di fatto dello
stesso, sostenendo inoltre che qualora un sovrano avesse deciso di attenersi solamente ai
supremi principi del bene, evitando ogni guerra e ogni spargimento di sangue presto la
conseguenza sarebbe stata la caduta in rovina, mentre pi abile era quel sovrano che avrebbe
imparato a considerare vizi e virt come semplici mezzi per perseguire uno scopo: quello di
mantenere il potere pi saldamente possibile anche se ci comportava scelte crudeli, ma
necessarie.
Da qui lorigine del concetto di ragion di stato, ovvero il criterio per lindividuazione delle
linee dazione necessarie o vantaggiose per il mantenimento o laccrescimento del potere
dello stato nel contesto dei rapporti interni ed internazionali.
Jean Bodin defin la sovranit come un potere assoluto, nel senso che il sovrano non
obbedisce ad alcuna autorit e pu liberamente legiferare e abrogar le leggi, e indivisibile,
nel senso che spetta solamente ad una sola persona: il principe.
Nonostante tale fermezza e convinzione anche le teorie ispirate allidea dellassolutismo
contemplavano una serie di limiti al potere del sovrano, potendone distinguere tre tipologie
cui si richiamarono le diverse teorie:
- limiti derivanti dai precetti etici e religiosi;
- limiti derivanti dalla presenza di altre funzioni e altri organi allinterno dello stato,
(teoria della separazione e dellequilibrio dei poteri che sar teorizzata da Locke e pi
tardi da Montesquieu);
- limiti derivanti dai principi democratici.

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I poteri del re
Nonostante tali limiti, i poteri del re risultavano essere comunque parecchi:
- il re svolgeva la funzione di legislatore emanando norme generali, spesso senza previa
consultazione;
- il re concedeva privilegi anche in deroga alle leggi e alle consuetudini;
- il re nominava e revocava liberamente ministri, funzionari centrali e locali;
- il re aveva il comando assoluto dellesercito e delle operazioni militari;
- il re era libero di dichiarare la guerra e concludere i trattati internazionali;
- il re determinava lentit dei prelievi fiscali;
- il re avocava a s qualsiasi decisione giudiziaria;
- il re assumeva provvedimenti in tema di libert personale, esercitava il potere di grazia
o di commutazione delle pene;
- il re designava i candidati alle sedi episcopali vacanti.
Nel Regno di Germania la figura e i poteri del re avevano invece caratteri assai diversi; egli
una volta scelto ed eletto se da un lato acquisiva il titolo regio e il diritto alla carica di
imperatore, dallaltro doveva seriamente impegnarsi ad osservare una serie di regole e di
limiti che erano il frutto di trattative con il collegio che lo nominava e con gli altri prncipi del
regno; in questo modo i poteri che il sovrano poteva effettivamente esercitare in modo
autonomo si ridussero considerevolmente. Le differenze erano dunque nette rispetto al regno
di Francia e il lungo regno di Luigi XIV segn indubbiamente lapogeo della potenza regia in
Europa.
Assemblee rappresentative
La tradizione medievale aveva trasmesso alla Spagna la creazione di assemblee chiamate
Cortes, composte da esponenti della nobilt, del clero, delle citt e a cui spettavano le
funzioni di approvare le leggi, proporre risoluzioni su questioni aperte, ecc..
Anche in Germania vi furono queste assemblee, composte da ceti, ovvero dai rappresentanti
della nobilt maggiore e minore, dei prelati, delle citt.. a cui spettava il compito di cooperare
con il proprio voto allapprovazione e allinterpretazione delle leggi imperiali, di deliberare
sui nuovi tributi, di decidere sulla guerra, sulle alleanze e sui trattai di pace.
In Inghilterra il Parlamento inglese del 500 ereditava dal medioevo la struttura bicamerale in
cui alla Camera dei Lord, si affiancava la Camera dei Comuni. Durante la monarchia dei Tudor e
in particolare durante il regno di Elisabetta il Parlamento acquist il privilegio di libert di
parola e limmunit dallarresto dei propri membri, mentre la sua funzione legislativa
rimaneva essenzialmente quella di votare positivamente o negativamente i progetti di legge,
pur mantenendo il re il potere di introdurre emendamenti anche senza sottoporli
nuovamente al voto delle due Camere e il potere di convocare e scioglierlo in qualsiasi
momento, condizionandone cos il ruolo e il peso.
Al superamento di queste limitazioni si giunse solo alla fine del 600, al termine di una lunga
serie di lotte e contrasti tra la monarchia degli Stuart e il Parlamento stesso, quando con voto
quasi unanime riusc ad approvare una serie di proposte di leggi che modificarono per
sempre e in profondit il rapporto con la monarchia. Infine fu solo con la definitiva rimozione
degli Stuart, che il Parlamento ottenne il riconoscimento esplicito e decisivo di alcune
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prerogative fondamentali, in gran parte contenute nella Carta dei diritti (Bill of Right) del
1689. Riconoscimento non solo nei confronti delle pretese legislative del re ma anche nei
confronti dei giudici di Common law. Fu dunque da questo momento che si instaur in
Inghilterra il regime di effettiva distinzione tra il potere legislativo, il potere esecutivo e il
potere giudiziario, esattamente come aveva teorizzato in quegli stessi anni Locke; passaggio
di particolare rilevanza che segn il superamento dellassolutismo e costitu la base del
moderno costituzionalismo.
Lordine internazionale
La nascita dello stato moderno e la scoperta del nuovo mondo segnarono una radicale
trasformazione delle relazioni internazionali e delle correlate dottrine giuridiche. La guerra
tra Stati era da considerare giusta non gi sulla base di una giusta causa, ma semplicemente
in considerazione della natura del nemico, visto che una guerra tra Stati contrapponeva due
giusti nemici. In questo senso la pace di Westfalia del 1648, che pose fine alle guerre di
religione segn una tappa importante per la storia del diritto internazionale.
18. LA SCUOLA CULTA
Umanesimo giuridico
Un nuovo indirizzo della dottrina giuridica dellet moderna fu quello della Scuola Culta, un
filone della cultura dellumanesimo, fiorita nel 400, che prestava attenzione alla riscoperta di
testi antichi sia greci che romani, allarte, alla cultura letteraria, alla poesia del mondo antico,
con uno spirito per del tutto nuovo e lontano ma soprattutto libero delle interpretazioni e
delle dottrine delle scuole medievali.
Il metodo dei Culti ed Alciato
Tra i tanti Andrea Alciato da considerare il vero fondatore della Scuola Culta in quanto un
giurista completo, sia teorico che pratico, capace di interpretare i passi pi complessi della
compilazione giustinianea ma anche di redigere apprezzati pareri legali.
La caratteristica della sua opera (le Adnotationes), come di altre che ne succedettero, era
costituita dal duplice criterio:
- metodo filologico, per ricercare la formulazione originaria dei testi studiati, senza
lutilizzo di glosse o commenti;
- metodo storico, per poi analizzarne il significato alla luce delle fonti greche e latine, nel
contesto della societ e della cultura del tempo;
In tal modo un passo di Ulpiano o di Papiniano non soltanto poteva essere depurato, con il
metodo filologico, dalle aggiunte o dalle alterazioni apportate dai giuristi giustinianei, ma
poteva essere interpretato e compreso, con il metodo storico, nel suo contesto originario.
I Culti, a cominciare da Alciato, fecero ricorso alle fonti antiche, giuridiche e non giuridiche,
utilizzando un latino classico per esaltare il loro gusto per leleganza, ben lontano dal latino
scolastico medievale che disprezzavano e respinsero.
Un altro tra i pi importanti giuristi culti fu Erasmo da Rotterdam, grande filosofo e
umanista il quale afferm che la ricostruzione di un testo antico poteva realizzarsi con la
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comparazione delle fonti coeve e con la ricerca del significato dei testi, senza necessariamente
farsi condizionare da interpretazioni autorevoli da secoli accettate. Latteggiamento mentale e
culturale degli umanisti, propensi allindagine e allinterpretazione di prima mano delle fonti
(senza cio basarsi sulle somme precedentemente elaborate dai giuristi medievali) influenz
la cultura religiosa cattolica, ma anche la cultura religiosa delle correnti protestanti, come
quella di Lutero o Calvino.
Lindirizzo storico-filologico
Accanto al metodo filologico e storico si affiancarono:
- un indirizzo metodologico e
- un indirizzo critico nei confronti del sistema giuridico coevo/corrente.
Il primo consistente nella ricerca di nuovi testi giuridici antichi che per fu piuttosto
deludente e non port alla riscoperta di grandi opere come quella delle Istituzioni di Gaio che
riemerger solo nell800. Tuttavia opere come le Pauli Sententiae o lEditto di Teodorico, furono
riscoperti da Pierre Pithou e altri umanisti. Proprio Questultimo fu uno degli esponenti di
massimo rilievo. Inoltre fu molto significativo il fatto che limpostazione filologica e
storicistica dei Culti non rimase confinata solo allo studio critico delle fonti giuridiche
dellantichit , ma si estese ad altre fonti e ad altre fasi della storia.
Lindirizzo critico
In merito invece allindirizzo critico, la cura con la quale i Culti vollero ricostruire il contenuto
originario e il significato autentico dei testi giuridici classici, da loro assai ammirati li
condusse a considerare le fonti contenute nel Corpus iuris come dei veri e propri monumenti
della cultura antica, al pari dei testi letterari, storici e poetici. Ma questo non implicava a
priori alcuna convinzione sulla validit reale e universale della normativa romana n alcuna
aprioristica adesione ad esse. Gli autori classici infatti non suscitavano in loro alcuna
subordinazione acritica (ovvero condivisa passivamente senza esprimere alcun parere, senza
discussione), tanto da svilupparsi in tal contesto orientamenti come lo scetticismo (cinismo
indifferenza), lo stoicismo (freddezza, distacco), ecc..
Dunque i culti si svincolarono dal principio di autorit non solo nei confronti delle
interpretazioni tradizionali, ma anche nei confronti degli stessi autori antichi, ammirati ma
non per questo ritenuti indiscutibili nelle loro posizioni. Si spiega allora perch proprio alcuni
degli esponenti maggiori della Scuola abbiano espressamente dichiarato inaccettabile il
criterio di adottare senza discussione la normativa giustinianea perch si dichiarava assurdo
ritenere universalmente valide quelle leggi romane che tante volte si erano modificate nel
corso dellet antica e non pi adeguate ai nuovi tempi. Quindi nel momento stesso in cui la
compilazione giustinianea veniva scomposta distinguendo la disciplina del diritto classico da
quella del diritto postclassico, lunit del sistema del Corpus iuris veniva messa in
discussione, se non addirittura potenzialmente infranta.

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Lindirizzo sistematico
Nella Scuola Culta conviveva anche un indirizzo sistematico, collegato alla valorizzazione
delle scienze umane diverse dal diritto, a cominciare dalla filosofia, considerata dai Culti non
solo utile ma necessaria al giurista. In riferimento al Corpus lindirizzo sistematico adottato
da alcuni esponenti della Scuola Culta intendeva rispondere essenzialmente a finalit di
chiarezza analitica ed espositiva per rendere pi preciso, sicuro ed agevole lapprendimento
della complessit normativa del Corpus stesso.
Lindirizzo teorico
Vi fu infine un ulteriore indirizzo, quello teorico che port chiaramente a sottolineare il
legame tra la norma giuridica e la natura, sia delle cose che delluomo. Il filone teorizzante
della Scuola Culta, come gi detto, partiva dalla classificazione classica di persone, cose e
azioni, ma si fondava su premesse teoriche diverse da quelle dei giuristi classici e se per
Gaio le cose e le persone erano anzitutto fatti nellimpostazione dei teorici erano invece
categorie e concetti.
19. PRATICI E PROFESSORI
I giuristi del mos italicus
Il metodo introdotto dai giuristi della Scuola Culta non raccolse molti consensi generali nel
mondo degli esperti di diritto, generando come conseguenza una serie i reciproche accuse e
critiche tra culti/umanisti da un lato e tradizionalisti dallaltro. Tra i giuristi culti, che non
risparmiarono aspre critiche allo stile e alla sostanza del metodo tradizionale, il pi acerbo
rimprovero provenne da Cuiacio nei confronti dei Commentatori, accusati di essere ripetitivi
su punti di scarso rilievo ed evasivi invece sulle questioni pi delicate. Cuiacio, ricordiamo, fu
autore di profonde indagini, sullopera di giuristi classici come Papiniano, ricostruite
collocando frammenti del Digesto nellordine originario da cui erano stati rimossi per meglio
individuare e comprenderne il significato; furono cos molte le alterazioni che rilev e stesso
criterio lo applic ad altri testi tardo-antichi come il Codice Teodosiano e i Libri Feudorum
medievali; lobiettivo fondamentale dei suoi studi scientifici fu infatti quello di restituire alle
fonti del diritto romano classico la loro originaria integrit, manipolata ed alterata dai
compilatori giustinianei. A loro volta tra i tradizionalisti, che non furono da meno, il Mofa
senza negare il fondamento delle molte rettifiche proposte dai culti, difese il metodo didattico
tradizionale dei Commentatori che suddivideva in tante fasi distinte lesame di ogni
frammento della Compilazione; anche Alberico Gentili contestava lutilit del metodo
umanistico per la concretezza del diritto, nel senso che se il compito principale del giurista,
teorico e pratico, consisteva nellimpostazione corretta del ragionamento, tale da consentire
linquadramento di un caso civile o penale entro un certo tessuto normativo, allora
lapproccio filologico e storico dei culti era superfluo se non addirittura dannoso perch non
permetteva n di difendere n di decidere nella maniera migliore una causa, a differenza
invece dellaiuto che potevano offrire i commentari, i consilia, ecc. indispensabili per chi
operava nel mondo del diritto.
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Questo profondo contrasto di metodo si tradusse nella formula che contrapponeva il mos
italicus al mos gallicus, ovvero il metodo italico tradizionale di insegnare diritto delle
maggiori universit italiane (detto anche bartolistico, in quanto riferito a Bartolo, quale
esponente di spicco della Scuola del Commento) al metodo didattico della Scuola dei Culti.
Tuttavia, nonostante la mancanza di consensi generali e le conseguenti critiche, sarebbe
erroneo ritenere che la dottrina e il metodo dei Culti siano stati ignorati in Italia, anzi ne
furono presi parecchi spunti per arricchire sempre di pi il bagaglio giuridico ereditato dal
mondo antico.
Enorme sviluppo conobbero invece nellet moderna i Trattati, cio le monografie (saggi,
studi specifici..) giuridiche dedicate a singole sezioni del diritto o a singoli istituti di esso. Le
raccolte di decisioni e trattati costituirono poi la nascita di vere e proprie enciclopedie, infatti
la pi grande enciclopedia giuridica venne pubblicata a Venezia nel 1584 con il titolo di
Tractatus Universi Iuris che riprodusse, in 30 grandi volumi, centinaia di trattati in grado di
comprendere ampi settori come quello del diritto pubblico, penale, processuale, civile,
commerciale.
Agli autori dei trattati si attribu cos la qualifica di Pratici (o Pragmatici); e tra le opere pi
citate ricordiamo il trattato processualistico De Ordine Iudiciorum di Roberto Maranta, e
lopera di Domenico Toschi con le Practicae Conclusiones, largamente utilizzata.
Il diritto penale
Particolare importanza ebbe anche lo sviluppo della dottrina sul diritto penale, una materia
che i Glossatori e i Commentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perch
lo spazio ad esso riservato nella compilazione giustinianea era alquanto ridotto.
Lo Stato moderno, in fase di formazione, rafforz i poteri punitivi nelle mani dei monarchi,
mentre lapplicazione e la repressione concreta venne assunta ed esercitata dalle magistrature
del re, lasciando comunque al sovrano o alle grandi magistrature larghi poteri di grazia.
Anche in tale ambito furono molte le opere scritte di esposizione della materia penale e
processuale al fine di dare adeguata e maggiore chiarezza.
Il diritto commerciale
Non meno rilevante fu in questi secoli lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, nato
nelle citt medievali in forma di consuetudine, alla fine del 300 aveva attirato lattenzione di
alcuni esponenti del Commento a cominciare da Baldo degli Ubaldi. Ma solo a partire dal
500 lo Ius Mercatorum venne affrontato in forma sistematica/organizzata/ordinata. Per
primo lavvocato Bartolomeo Stracca raccolse in un trattato un vasto insieme di questioni
relative ai mercanti, al loro status, alle obbligazioni. In Francia una salda struttura legislativa
sulla materia commerciale era avvenuta con le due Ordonnances di Luigi XIV sul commercio e
sulla marina, di cui diremo pi avanti.
La scuola di Salamanca, in Spagna
Come gi era avvenuto per la citt di Bologna e per Orleans anche Salamanca divenne una
sede universitaria allavanguardia e privilegiata da studiosi del diritto. Ci che la
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caratterizzava era il profilo teologico, in quanto i professori che in essa insegnavano non
erano di diritto ma di teologia. Essi scelsero di porre al centro dei loro insegnamenti alcuni
aspetti centrali della problematica giuridica, come quelli:
- della giustizia,
- del diritto naturale,
- del diritto divino,
- dei poteri del principe e dei suoi limiti,
- specifici istituti dellordinamento normativo ad es. propriet, successioni, usura.
Conoscitori ed esperti non solo della teologia ma anche del diritto romano e del diritto del
loro tempo, miravano ad analizzare le corrispondenze delle norme romane con quelle del
diritto divino e naturale. In ci stava la novit della loro impostazione, in quanto i maestri di
Salamanca scesero nei particolari della disciplina normativa in misura assai pi esaustiva e
sistematica e proposero di delineare confini precisi entro i quali le proposizioni del Corpus
iuris dovevano ritenersi valide, perch conformi a principi e a valori di livello superiore
naturale e divino, e dove invece non lo erano. Il teologo che forse esercit maggiore influenza
fu Suarez, il quale volle costruire una dottrina del diritto e della societ che consentisse di
giustificare le istituzioni e le norme del diritto naturale anche mediante il ricorso ai criteri
della ragione e non solo sulla base della Rivelazione.
Ci che deve essere posto in particolare rilievo a proposito della Scuola di Salamanca
dunque il criterio di avvicinare e analizzare le questioni giuridiche, anche nei particolari
relativi ai singoli istituti e contratti, sulla base s del diritto romano che essi ben conoscevano,
ma anche con lanalisi dei valori e dei principi della teologia. Per la prima volta, dopo secoli
di esegesi e di indagini, le norme dei giuristi romani venivano cos valutate con un metro
esterno ad esse, che poteva condurre anche al loro rifiuto per leventuale loro discrepanza
rispetto ai precetti interni e immutabili della rivelazione.
La scuola elegante olandese
Luniversit di Leida fu celebre per un metodo di insegnamento che affiancava alle lezioni
corsi ulteriori collegia tenuti dai docenti sino a divenire un punto di riferimento della
cultura giuridica non solo per i Paesi Bassi ma per lEuropa. Allinsegnamento di alcuni
maestri delluniversit dei Paesi Bassi si suole dare il nome di giurisprudenza elegante che ne
indica appunto lo stile preciso e conciso, tipico dei Culti. Limpostazione dei professori della
scuola elegante olandese si riallacciava infatti a quella dei Culti ma il filone specifico era
quello storico-filologico di Cuiacio.
Usus modernus Pandectarum
Sempre a Leida, Arnold Vinnen fu autore di un Commentario alle Istituzioni del Corpus che
ebbe vastissima diffusione in Europa. In tale opera limpostazione culta dedicata allo studio
delle Istituzioni si coniuga con lattenzione per il diritto locale e per le consuetudini.
Da qui dunque lanalisi testuale di ascendenza culta e lattenzione per la giurisprudenza
locale si intrecciarono in modo vario e questo indirizzo teorico-pratico prese il nome di Usus
modernus Pandectarum, un approccio distinto da quello della giurisprudenza elegante, che
mirava a coniugare le fonti giustinianee con le necessit correnti della pratica e che per questo
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rifiutava le ricostruzioni testuali dotte dei giuristi per privilegiare invece le regole coerenti e
precise, ancorate al testo legale antico.
Un aspetto essenziale dellusus modernus fu quello di valorizzare la tradizione germanica, non
solo nella sua dimensione attuale ma nelle sue radici medievali e consuetudinarie.
Nonostante alcuni elementi comuni, i metodi pi usati dai giuristi della giurisprudenza
elegante olandese e dai maestri dellusus modernus fu dunque notevole. I primi ritenevano che
senza gli strumenti della filologia e della storia non fosse possibile comprendere neppure i
profili giuridici delle norme dei testi romani; invece gli autori dellUsus modernus Pandectarum
limitavano il ricorso allo studio filologico dei testi antichi perch miravano a conservare nella
sua integrit il Corpus giustinianeo, che per integrarono con i diritti locali e con le
consuetudini.
Giovanni Battista De Luca
In Italia, Giovanni Battista De Luca fu il pi importante giurista italiano del 600. La sua opera
pi importante: Theatrum veritatis ac iustitiae era un complesso di migliaia di casi,
prevalentemente vertenti su questioni legate ai contratti, ai feudi, ai testamenti e ai
fedecommessi, lo Stato Pontificio. Ci che colp di tale opera e dellautore fu la limpidezza
delle argomentazioni e la sua impostazione diretta a non assumere superficialmente una
massima legale, per quanto sostenuta dalla dottrina, ma a valutare lapplicabilit delluna o
dellaltra opinione alla luce della specificit del caso singolo. Ci perch fondamentalmente
disprezzava linutile sfoggio di citazioni che era frequente nei pratici del suo tempo,
privilegiando invece la vera natura di un rapporto giuridico in discussione. Molto importante
fu infine la sua iniziativa di pubblicare una stesura della sua opera principale, in italiano,
anche al di fuori dellambito forense, in un linguaggio pi contenuto e familiare cos da
potersi porre anche al servizio di chi non fosse giurista di professione.
20. DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSIONI LEGALI
Ruolo della dottrina e stampa giuridica
Il diritto romano-comune, ormai da secoli oggetto di brillanti interpretazioni ed elaborazioni
giuridiche rappresentato dal Corpus Iuris, continuava a rappresentare la principale fonte del
diritto con il conseguente successo dei giuristi di professione formatisi sui testi del diritto
romano-comune.
Dalla fine del 400 si ebbe per una svolta decisiva grazie ad unimportante evoluzione
tecnologica: la stampa, con la quale fu finalmente possibile diffondere centinaia di copie di
opere e testi giuridici riducendone notevolmente i tempi e i costi, visto che prima lunico
metodo di sopravvivenza e trasmissione delle opere e dei testi era rappresentato dallattivit
degli amanuensi, che armati si sana pazienza, le trascrivevano e copiavano a mano.
Se la stampa da un lato rappresent unimportante passo avanti garantendo a tutti i giuristi,
anche quelli meno facoltosi, la possibilit di avere a disposizione una vera e propria biblioteca
giuridica da consultare e applicare nel proprio lavoro (ricordiamo che prima non tutti
potevano permettersi lacquisto del Corpus Iuris glossato e operavano solamente con i
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preziosi appunti presi a lezione durante la formazione universitaria), dallaltro questa


accresciuta disponibilit di testi giuridici determin conseguenze negative per la certezza del
diritto. Grazie infatti alla maggiore disponibilit di testi e di interpretazioni giuridiche,
lavvocato poteva attingere ad un ventaglio di opinioni molto pi ampio e spaziare cos le
proprie argomentazioni davanti al giudice, il quale si ritrovava a decidere proprio sulla base
di quelle interpretazione pi o meno estensive, pi o meno lontane dalla lettera o testo
originale, e quindi ad allontanarsi dal reale significato e contenuto specifico della norma.
Communis opinion doctorum
Quanto detto apriva dunque ai giudici, chiamati a decidere sulle allegazioni degli avvocati,
un margine altrettanto ampio di discrezionalit, facendone le spese proprio la certezza del
diritto che come sappiamo un valore essenziale e fondamentale che nessun ordinamento
pu trascurare e prescindere oltre una certa misura.
Per ovviare al problema e ai conseguenti rischi, si individuarono due vie alternative molto
diverse tra loro ma convergenti nel fine:
- la communis opinio doctorum, che permetteva di identificare determinate questioni di
diritto sulle quali una pluralit di giuristi, appositamente riuniti, doveva pronunciarsi
per individuare tra le tante soluzioni quella pi adeguata; qualora si fosse raggiunto o
riscontrato laccordo di tutti o della maggioranza, su quella specifica soluzione di
quella determinata questione, allora si affermava che su quella soluzione esisteva
unopinione comune - communis opinio. E ad essa i giudici dovevano
conseguentemente adeguarsi .
La vincolativit di queste opinioni comuni, per i giudici, inizialmente non fu imposta
per legge, bens nei fatti e nella prassi, ci perch n gli avvocati n i giudici erano
obbligati a rispettarla e ad applicarla. La tendenza fu per quella di esserlo
indirettamente per il rischio di responsabilit per colpa in cui incorreva il giudice se
avesse deciso di optare per unaltra decisione/soluzione e nel farlo avesse commesso
un errore di diritto; responsabilit che invece era a priori esclusa se avesse rispettato la
communis opinio. Tale aspetto non ne determin per un carattere immutabile,
potendo essere ad un certo momento, per eventuali cambiamenti della societ, non pi
di opinione comune, anzi di minor rilievo.
- il peso crescente esercitato dalla giurisprudenza delle grandi magistrature.
Professioni legali: la formazione e l'accesso
La formazione universitaria, anche nellet moderna, continu a rappresentare il titolo
essenziale per laccesso alle professioni legali e lo studio necessario fu sempre quello
concernente il diritto romano e il Corpus iuris civilis. I modi dellinsegnamento non erano
uniformi, perch vi erano alcune facolt e professori aderenti al metodo scolastico del tardo
commento - mos italicus, mentre altri aderenti alla scuola dei culti - mos gaillicus.
La formazione giuridica rimaneva dunque il principale canale di ascesa sociale, non solo i
termini di prestigio ma anche di redditivit. Proprio riguardo allaccesso alle professioni
legali, soprattutto in Francia, il sistema della venalit degli uffici (ovvero la vendita degli
uffici a chi offriva di pi), consentiva alla monarchia di acquisire ingenti risorse in denaro,
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anche se comunque esigeva almeno per l'accesso alle magistrature pi importanti, i1 possesso
di una solida formazione legale. Si realizzava cos la cosiddetta ereditariet dellufficio,
ovvero che pi generazioni di giuristi di una stessa famiglia potevano avere una comune e
permanente carriera di successo (sborsando puntualmente consistenti somme di denaro)
ponendo finalmente un freno allaccesso per appartenenza alle classi nobiliari e patrizie.
Avvocati, procuratori; causidici
In merito alle professioni legali, fondamentale era la distinzione tra avvocati (dottori in legge
che rappresentano, assistono e difendono i propri clienti in giudizio, dinnanzi al giudice per
la risoluzione di una controversia) e procuratori (rappresentanti, tramite procura, di una
persona fisica o giuridica, in un giudizio, in un contratto, ecc. che non difendono, il proprio
rappresentato ma lo sostituiscono come parte attiva o passiva).
In Italia lorganizzazione delle professioni legali era suddivisa per livelli al cui vertice della
scala stavano:
i giureconsulti appartenenti al patriziato; poi
gli avvocati non appartenenti allelite patrizia; al di sotto ancora
i causidici e i sollecitatori, operatori di minor rilievo; alla fine
i turba, ovvero collaboratori e ausiliari delle categorie superiori.
I notai invece ebbero e mantennero una struttura e una formazione diversa e a s
rispetto a giudici e avvocati.
- Anche in Francia era presente la bipartizione tra i due ordini principali di avvocati e
procuratori. Tra gli avvocati lordine di Parigi fu quello che si dot di una propria
organizzazione e che si rese quasi indipendente dallo stato e aveva poteri decisivi
sullammissione ed esclusione dall'albo. I procuratori invece erano nominati dal re.
- In Germania avvocati e procuratori avevano distinte funzioni: l'avvocatura costituiva
lo stadio iniziale della professione legale, visto che portava poi a conseguire anche il
titolo e le funzioni di procuratore.
- In Inghilterra invece si era soliti distinguere tra sollecitatori e difensori.
Un aspetto degno di attenzione fu lo stretto intreccio tra funzione di difesa, di consulenza e di
giudizio tra giudici e avvocati. Come sappiamo i giudici erano soliti scegliere dei giurisperiti
a cui affidare il compito di redigere il consilium sapientis, che il magistrato poi si limitava a
trasformare semplicemente in sentenza. La prassi di richiedere un parere alle facolt legali fu
consistente soprattutto in Germania, in quanto non soltanto le corti, ma anche una delle parti
in giudizio poteva richiedere un consilium, talvolta per decidere se intraprendere o meno una
causa, altre volte per precostituirsi un orientamento favorevole in caso di contenzioso. Prassi
questa che nell'et moderna determin la tendenza a scegliere coloro che avrebbero ricoperto
le pi importanti cariche giudiziarie, attingendo ai membri del Collegio dei giureconsulti, che
aveva a sua volta ereditato le funzioni dell'antico Collegio dei giudici.

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21. LA GIURISPRUDENZA
Corti sovrane e Rote
La seconda via alternativa per ovviare alle conseguenze negative della diffusione di opere a
mezzo stampa, ovvero per ovviare al problema dellincertezza del diritto, fu quella prestata
dalla giurisprudenza delle grandi magistrature. Nei secoli dellet moderna la giurisprudenza
assunse infatti sempre pi importanza tra le fonti del diritto; si fa riferimento alle pronunce e
ai giudicati delle Tribunali Supremi di ogni Stato, che presero il nome di Corti supreme e le
cui competenze e decisioni erano di ultima istanza, cio non erano subordinabili n
rovesciabili da nessun altra magistratura, nemmeno dal monarca.
Ogni Stato ebbe infatti la sua Corte o le sue Corti Supreme e ciascuna ebbe caratteri e
competenze specifiche.
In Italia ad esempio ci furono:
- il Sacro Real Consiglio di Napoli;
- il Senato milanese;
- i Senati di Piemonte e di Savoia;
- la Rota romana, quale tribunale ecclesiastico per l'intera cristianit cattolica;
- le Rote, nuovi tribunali superiori.
In Francia invece il Parlamento di Parigi fu ristrutturato come Corte di giustizia suprema
della monarchia, col tempo si aggiunsero anche altre Corti supreme le ci decisioni erano
definitive e insindacabili.
In Germania troviamo due tribunali supremi:
- il Tribunale imperiale di corte, presieduto dallo stesso imperatore. Successivamente
venne riformato e strutturato da giudici formati nelle universit e dunque sui testi del
diritto romano;
- il Tribunale camerale, competente quale corte di ultima istanza per gli appelli
presentati contro le sentenze civili dei giudici locali.
Nei Paesi Bassi vi fu infine l'istituzione del Gran Consiglio di Malines.
Giudici, competenze e procedure delle Corti
Tra le diverse Corti supreme menzionate non vi era alcuna uniformit di disciplina, n di
poteri n di procedure. Tuttavia vi erano degli elementi comuni:
- laccrescimento dei poteri sovrani, realizzato in gran parte attraverso lo strumento
delle giurisdizioni regie;
- le competenze delle Corti, che non conoscevano la moderna tripartizione dei poteri,
per cui esse esercitavano anche funzioni di natura legislativa. In diversi Stati, come in
Francia, le leggi volute dal re non entravano in vigore se non dopo essere state
registrate dal Parlamento o dal Senato;
- il valore di legge degli ordini emanati direttamente dalle Corti, aveva efficacia
generale e non limitata al caso singolo;
- le funzioni anche esecutive delle Corti supreme, in quanto ai giudici della Corte
erano spesso affidati compiti di governo di citt o di comunit locali.

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Tuttavia il compito primario e ovviamente comune a tutte le Corti supreme risiedeva


nellesercizio della giurisdizione. Tale giurisdizione delle Corti poteva talvolta essere:
- esclusiva, quando bisognava giudicare su materie di particolare rilevanza politica;
- di ultima istanza per le cause civili di maggior rilievo;
- dotata del potere di avocazione, cio decidere la Corte a sua discrezione di prendere
direttamente in carico una causa sottraendola al tribunale competente di primo o di
secondo grado.
Ad ogni modo, al di l degli aspetti comuni o diversi, la composizione delle Corti era
normalmente scelta dal sovrano, che sceglieva i magistrati secondo procedure differenziate, o
in via esclusiva e personale o entro una rosa di nomi proposti dalla Corte stessa. Il sistema
della venalit delle cariche consentiva a candidati appartenenti a famiglie provviste di risorse
in denaro di competere per le prestigiose cariche nelle massime magistrature e lereditariet
riconosciuta permise spesso la trasmissione dellufficio allinterno della stessa famiglia.
Inoltre i componenti delle Corti sovrane erano per lo pi nominati vita, cosa che consentiva ai
membri del collegio un'autonomia sostanziale persino di fronte al potere monarchico, che a
questo punto espressione di un potere assoluto lo era solo in teoria.
Anche in merito ai modi di procedere delle Corti, vi erano diverse alternative:
- la Rota romana pratic un metodo che prevedeva la redazione scritta di uno schema di
decisione: decisio con argomentazioni in fatto e in diritto, fondata sulle allegazioni di
parte e basata sullesplicazione dei punti controversi della questione: dubia. Dopo aver
sottoposto al collegio degli uditori il caso e averne raccolto disgiuntamente il voto,il
testo della decisio veniva sottoposto alle parti in causa per possibili controdeduzioni
ed eventualmente riformulato. Solo a questo punto veniva emessa la vera e propria
sentenza, limitata al dispositivo;
- le Rote, sulla scia del modello della Rota romana, applicarono il requisito della
motivazione non allo schema di decisione preliminare-decisio ma direttamente alla
sentenza;
- il Senato milanese e altre Corti sovrane di alto prestigio giudicavano senza dover
motivare.
In ogni caso in riferimento alle decisioni da adottare, la discrezionalit delle Corti fu
maggiore o minore a seconda dei casi; ad esempio il Parlamento di Parigi e le altre corti
sovrane del regno di Francia nellemanare i loro giudizi potevano ampiamente discostarsi dal
rigore della legge in quanto si consideravano, come il sovrano, sciolti dall'osservanza della
legge. Anche il Senato milanese era abilitato dalla legge a giudicare secondo coscienza,
secondo equit e considerando soltanto la verit dei fatti, potendo addirittura contrastare con
il diritto comune o con gli statuti.
Insomma tutto ci stava a significare che sostanzialmente la Corte suprema poteva decidere
anche al di l di ci che le parti avevano richiesto nella domanda di giudizio, prescindendo
persino dal diritto positivo e decidendo la qualit e la quantit della pena in base ad una
propria libera valutazione dei fatti addotti in giudizio.
Dunque un potere e un sistema penale definito arbitrium/arbitrale differente da quello
tradizionale dellantico regime, dove i giudici erano tenuti a giudicare su prove legali; seguire
regole predeterminate, in parte fissate nelle leggi romane, in parte in quelle canoniche e in
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parte messe a punto dalla dottrina. Erano in sostanza modi di giudicare completamente
diversi.
Raccolte di decisioni
In Francia ma anche in Italia, giudici e giuristi di spicco iniziarono a selezionare e talvolta ad
integrare decisioni giurisprudenziali su determinati casi e questioni, in apposite raccolte dette
appunto Raccolte di decisioni. In Francia venne principalmente trascritta la giurisprudenza
del Parlamento di Parigi, mentre in Italia quella delle Rote e in particolare la giurisprudenza
della Rota romana. Le raccolte di decisiones erano generalmente opera di un giurista attivo
nella Corte, che selezionava una serie di decisioni alle quali aveva preso parte in veste di
relatore, e che in tale veste aveva scritto l'argomentazione/motivazione sulla quale il collegio
aveva fondato la decisione della controversia.
Con il tempo sui precedenti giurisprudenziali contenuti nelle raccolte si afferm il principio
del cosiddetto precedente vincolante: due o tre pronunce conformi, emanate dalla Corte
superiore su casi giudiziari distinti, costituivano un precedente che poteva vincolare anche la
Corte stessa e a cui si doveva aderire senza obiezioni. Ci rappresentava un mezzo per dare
certezza al diritto, applicato dai Tribunali supremi dell'et moderna.
22.DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA
Diritti locali
Nei primi 3 secoli dell'et moderna una componente fondamentale rimasta tra le fonti del
diritto era rappresentata dai diritti particolari e locali.
- Dei diritti particolari, come gi detto, la caratteristica principale era quella di prevedere
una specifica disciplina per ciascun ordine o ceto vigente: nobilt, militari, contadini,
mercanti, artigiani, marinai, ecc..
- Dei diritti locali invece ricordiamo gli statuti delle citt: i brevia dei consoli, le
consuetudini trascritte, le leggi approvate dallassemblea cittadina, ecc.. che nellet
moderna sopravvissero accanto al diritto comune, ma solo in quelle citt non soggette
allautorit dellimpero, e quindi in quelle citt libere. Nelle altre invece furono
redatti nuovi statuti.
In particolare in Francia con Carlo VII fu dato il via alla codificazione scritta delle
consuetudini del luogo. E tra le tante centinaia di consuetudini locali scritte e redatte, la
Coutume di Parigi acquist una priorit netta; venne commentata da Charles Du Moulin, il
quale ne sottoline anche lacune e incongruenze e ne propose una redazione riveduta, che si
realizzo incorporando regole derivanti da decisioni del Parlamento parigino. Da allora essa
divenne il testo di riferimento pi autorevole, cui si faceva per colmare lacune o ambiguit
delle altre consuetudini. Con la redazione scritta la coesistenza tra diritti locali e diritto
romano-comune si mantenne ma cess l'evoluzione per cos dire spontanea dei sistemi
consuetudinari che per molti secoli avevano modellato il diritto civile e penale.
La presenza di un cos ampio ventaglio di consuetudini scritte, se da un lato rese pi sicuro il
loro accertamento, dall'altro lato cre problemi non facili di interpretazione per norme spesso
simili, ma formulate diversamente.
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Assolutismo e potere legislativo


Sempre tra le fonti dei diritti locali, rilievo assunsero i provvedimenti di natura legislativa
decisi, con valore vincolante, dalle Corti sovrane, le cui competenze non erano soltanto
giudiziarie ma anche normative, anche gli statuti cittadini e rurali, gli statuti corporativi, le
consuetudini scritte mantennero il loro peso con la condizione per di ricevere dal sovrano o
dal principe locale un'approvazione espressa, condizione che li riconduceva sotto l'autorit
dello stato. Il diritto comune era invece sempre al di sopra delle fonti normative.
Tra i vari regni dEuropa quello di Francia spicc pi degli altri.
Francia
Nella Francia dell'et moderna valeva il principio secondo cui ci che il re vuole, lo vuole la
legge. Si trattava di una prerogativa propria del re che venne rappresentata dalle cosiddette
Ordonnances, ovvero leggi che disciplinavano in via generale uno o pi istituti giuridici e
utilizzate dalla monarchia francese, fino alla Rivoluzione del 1789, come mezzo di
unificazione legislativa dello Stato assoluto. La forma giuridica che poneva in essere le
Ordonnances era quella delle lettere patenti, sottoscritte dal re e munite del sigillo regio, che
per entravano in vigore solo dopo essere state registrate dalla Corte sovrana, competente sul
territorio entro il quale dovevano applicarsi. Tale verifica oltre che formale era anche
sostanziale per ch in presenza di eventuali motivi di opposizione, la Corte poteva modificare
o addirittura ritirare lordinanza. Casi di mancata registrazione delle Ordonnances non
furono poi cos rari, tanto che per ovviare a tale ostacolo i sovrani ricorsero ad altre forme e
procedure meno vincolanti, cos che la loro volont poteva esercitarsi senza ostacoli. Fu
proprio in questo ordine di idee che presto vennero emanate anche norme di natura
legislativa sottoforma di ordinanze, sprovviste ovviamente di sigillo, potendosi cos
manifestare lincondizionata e incontestata volont del re ed esaltarne lassolutismo
legislativo. Molte di tali ordinanze furono piuttosto significative in quanto introdussero delle
vere e proprie regole in materia di prescrizione, di donazioni, ecc.. tanto che presto si
present la necessit di sistemarle in apposite raccolte e proprio il re Enrico III incaric un
magistrato e colto giurista Brisson di svolgere tale lavoro. Lopera per non ricevette valore
ufficiale, n la ricevette un ventennio pi tardi con una rielaborazione di Enrico IV; neppure il
re Luigi XIII riusc a vincere laccanita opposizione del Parlamento di Parigi allapprovazione
di un testo che raccogliesse le principali disposizioni di diritto pubblico, il cui scopo
fondamentalmente era solo quello di accentuare i poteri legislativi del re. L'impulso decisivo
per la realizzazione di un testo codificatore si afferm in riferimento ad alcune importanti
ordinanze di Luigi XIV, e grazie al lavoro svolto dal ministro Colbert, convinto del fatto che
solo unopera sistematica di natura legislativa potesse attribuire alla monarchia quel controllo
normativo che le Corti di giustizia di fatto si arrogavano. Da tale pensiero e lavoro vide la
luce lOrdonnance civile, con la quale fu finalmente possibile tracciare l'intera disciplina del
processo civile in modo organico e vietare ai Parlamenti di pronunciare decisioni
discrezionali contrastanti con le norme positive. Il processo civile cos disciplinato era
essenzialmente scritto, pi semplice e snello.
Tre anni pi tardi altrettanto importante fu lintroduzione dell'Ordonnance criminelle, la
quale stabil con chiarezza le regole del processo penale fondato sul principio inquisitorio, al
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cui magistrato attribuiva il compito di istruire la causa con pieni poteri e ricercare le prove, in
particolare la confessione del reo ottenibile anche ricorrendo alla tortura; nel caso poi di
condanna alla pena capitale introdusse lappello obbligatorio al Parlamento. Sostanzialmente
fu un processo fondato sul sistema delle prove legali con poche concessioni ai diritti della
difesa.
Altrettanto rilevante fu poi l'Ordonnance de Commerce, su iniziativa sempre di Colbert in
collaborazione con un colto mercante parigino, contenente norme sulle societ commerciali,
sulla cambiale, sui libri di commercio, sul fallimento e con la quale per la prima volta lo Stato
operava direttamente sul campo delleconomia attraverso appunto o struemnto della
legislazione regia. Infine da ricordare lOrdonnance de la Marine, la quale raccoglieva le
regole giuridiche del commercio marittimo.
La sistematicit di queste opere, la chiarezza dei contenuti nella lingua corrente del Paese, la
cura nell'evitare contraddizioni, l'incorporazione di regole tradizionali e di alcune regole
nuove, ecc. rappresentano quei caratteri per tentare un approccio ad un codice di stampo
moderno. A tal proposito importanti furono anche le tre Ordonnances di Luigi XV, elaborate
dal cancelliere DAguesseau, in tema di donazioni, testamenti e fedecommessi, e che a
differenza delle Ordonnances Colbertiane non disciplinavano interi settori del diritto, ma
singoli istituti di diritto privato; i testi furono attentamente meditati e preparati in modo
chiaro e sintetico con lobbiettivo di impiantare sia la tradizione romanistica che quella
consuetudinaria. Fu cos che il complesso delle Ordonnances costitu il tentativo di
uniformare settori giuridici fino ad allora basati sul diritto consuetudinario e che trover
piena realizzazione solo nel processo di codificazione dei secoli successivi.
23. GIUSNATURALISMO
Giusnaturalismo moderno
Con il termine giusnaturalismo moderno intendiamo linsieme delle dottrine del diritto
naturale che assunsero unimportanza particolare.
La concezione del diritto naturale era fondata sulluomo, considerato un essere che allistinto
coniugava la ragione, considerata parte essenziale della sua natura. Dunque una
concezione che si distaccava nettamente da quella medievale (divina).
Sulla base di ci, l'attenzione posta sui diritti dell'individuo, cio sui diritti soggettivi
inalienabili della persona umana, costituisce un profilo centrale delle nuove dottrine
giusnaturalistiche, che sta alla base della dichiarazione dei diritti di libert delle moderne
costituzioni.
Quanto ai contenuti del diritto naturale fu possibile notare un identico riferimento ad una
serie di fonti, quali:
- il diritto romano,
- i precetti fondamentali della Scrittura e del cristianesimo,
- i testi letterari, poetici, storici e filosofici greci e romani.
I contorni e i contenuti del diritto naturale nascevano dalla presenza di problemi nuovi entro
una realt nuova: :
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il venir meno di una concezione unitaria della comunit sotto la duplice e suprema
autorit dell'Impero e della chiesa,
- la presenza di stati sovrani in conflitto tra loro per il dominio dei mari e delle terre,
- i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa conseguente alla Riforma protestante.
Comune a molti di essi, come Grozio, Hobbes, la teoria del cosiddetto contratto sociale, un
accordo stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza
affidandone la tutela ad un sovrano.
Un altro profilo comune alla scuola giusnaturalistica fu anche la convinzione nonch la
necessit di identificare un complesso di principi e di regole di diritto naturale
oggettivamente valido (conforme alla ragione e alla natura umana) efficacie in ogni tempo e
in ogni luogo, in virt del fatto che la natura umana era ritenuta immutabile nel tempo.
Grozio
Limportanza di cui godette il pensiero di Ugo Grozio legata all'opera De iure belli ac
pacis, scritta in Francia dopo che l'autore si era sottratto con la fuga al carcere a vita
irrogatogli per avere voluto identificare una serie di principi generali e di regole fondate sulla
ragione, in grado di essere condivise da tutti gli uomini.
Da qui laffermazione del principio, secondo Grozio ritenuto fondamentale, che imponeva di
osservare i patti: pacta sunt servanda, dalla cui inosservanza ne fa derivare ogni altra regola,
a cominciare da quelle che impongono di risarcire i danni arrecati ad altri, di restituire ci che
si fraudolentemente sottratto, di pagare con la pena le conseguenze dei propri atti delittuosi
dannosi per il prossimo e per la societ, ecc..
Nel De iure belli ac pacis veniva espressa lidea che il fondamento dei diritto naturale
risiedesse nella natura razionale dell'uomo e non nel comando diretto di Dio, la quale si
contrapponeva al pensiero protestante che al contrario riteneva la radice del diritto naturale
essere nel comando di Dio e non nella ragione. Il pensiero di Grozio esercit un certo influsso
soprattutto nella dottrina del diritto internazionale pubblico, con il suggerimento di
individuare una legge comune tra le nazioni che potesse porre un limite alla violenza delle
guerre senza freno, come se la guerra fosse quasi autorizzata da una legge universale per
risolvere crimini di ogni specie. Dunque sulla base di queste idee i temi del diritto di guerra e
del concetto di guerra giusta assumevano una nuova veste che proponeva temperamenti agli
scontri facili rendendoli meno arbitrari e aspri. Grozio fondava questo suo pensiero sempre e
comunque sulla ragione e sulle regole del diritto delle genti/ius gentium, contenenti i
comportamenti creati dalla consuetudine, e dalla storia.
Ad ogni modo le sue teorie sembrarono essere ispirate dal pensiero della Scolastica spagnola,
in particolare di Suarez, perci ritenerlo fondatore del moderno giusnaturalismo e del
moderno diritto internazionale sembra un po eccessivo; tuttavia il contenuto delle sue opere
fu originale.
Hobbes
Lontano dal pensiero di Grozio fu linglese Thomas Hobbes. Le sue opere principali furono
scritte in Francia, per sottrarsi anchegli ai rischi ai quali lo avevano esposto le posizioni
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assunte negli anni in cui il Parlamento inglese andava conquistando, attraverso aspre lotte,
nei confronti del potere monarchico un ruolo primario nella legislazione.
Nellopera De cive e soprattutto nel Leviatano, Hobbes evidenzi i fondamenti
dell'assolutismo; precisamente partendo da uno status naturale delluomo, in cui si trova a
lottare con altri uomini per soddisfare i propri bisogni vitali e conquistarsi spazio e potere,
possibile uscirne soltanto rinunciando unilateralmente ad ogni diritto autonomo e affidando
la somma di tutti i poteri ad un unico soggetto, il sovrano, che per ci assoluto. Tutto ci
per assicurare la pace che altrimenti porterebbe alla guerra di tutti contro tutti. Una teoria
dunque che contrasta in maniera netta ed evidente con quella del contratto sociale, in quanto
il sovrano non si assumeva alcun obbligo e i sudditi non mantenevano per s alcun diritto; il
margine di autonomia dell'individuo era in sostanza limitato a quei rapporti entro i quali
l'autorit non poteva penetrare, ma non perch non poteva quanto perch non lo voleva vista
lirrilevanza per l'ordine interno dello stato e per il mantenimento del potere sovrano.
Posizioni coerenti con lassolutismo monarchico.
Locke
Alle tesi assolutistiche di Hobbes si contrapposero qualche decennio pi tardi, le idee di John
Locke, il quale ebbe una concezione razionalistica del diritto naturale, definito come una
regola di condotta fissa ed eterna, dettata dalla ragione stessa. Secondo tale concezione gli
uomini si accordavano allo scopo di evitare e di correggere gli abusi di potere e le iniquit, e
di affidare ad unautorit riconosciuta i poteri di governo e di giudizio, il gi nominato
contratto sociale. Potere fondamentale era dunque il potere legislativo che Locke riteneva
doversi conferire ad un organo rappresentativo, distinto dal potere di governo, che spettava
invece al sovrano; una sorta di approccio alla teoria sulla separazione dei poteri.
Secondo Locke lessenza del potere legislativo risiedeva nella sovranit del popolo, che bens
l'affidasse all'organo rappresentativo da loro scelto ne conservavano per cos dire la chiave;
una fondamentale affermazione questa, che sta alla base del moderno concetto di sovranit
popolare. Locke inoltre ne faceva derivare l'importante conseguenza che il popolo avrebbe
potuto legittimamente revocare la delega qualora il legislatore avesse infranto i limiti che la
legge naturale gli imponeva.
Infatti il patto fiduciario col popolo si doveva ritenere infranto quando il potere legislativo
tentasse di rendere se stesso, o una parte della comunit, padrone o arbitro delle vite, delle
libert e dei beni del popolo; anche la propriet privata costituiva per Locke, a differenza che
per Grozio e per Hobbes, un diritto innato e inviolabile, fondato sul lavoro dell'uomo.
In conclusione si comprende come le idee di Locke sulla sovranit popolare, sui limiti del
potere legislativo, sulla sua distinzione dal potere esecutivo, sulla libert, sui diritti
delluomo, sulla propriet, ecc. eserciteranno un ruolo determinante nelle dottrine giuridiche
successive fino ai nostri giorni.
Pufendorf
Altro esponente della scuola del diritto naturale fu Pufendorf. Uno scritto nel quale criticava
l'organizzazione del Sacro Romano Impero lo costrinse a trasferirsi in Svezia, dove pubblic
due importanti opere: il De iure naturae ac gentium e il De officio homiis et civis.
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Anche per Pufendorf, come per Grozio, il diritto naturale era comune a tutti gli uomini
perch fondato sulla ragione; ci che lo distingue da Grozio invece lidea che l'essenza della
legge consista in un comando di un superiore
- come Dio per le norme di diritto naturale: perch, nonostante sia considerato come
fondato sulla ragione, sempre e comunque radicato nella volont divina, che da
alluomo la razionalit di cui necessita;
- come il principe per le leggi positive: perch ci che rende operanti i principi del diritto
naturale e la coattivit attraverso il potere regio supremo e indiviso proprio
dell'assolutismo.
Ne consegue una netta distinzione tra diritto e teologia: l'uno avendo per oggetto i rapporti e
i doveri dell'uomo con altri uomini, l'altra il rapporto dell'uomo con Dio.
Tra i contributi di Pufendorf si deve menzionare anche l'opera realizzata sui rapporti tra Stato
e Chiesa, nella quale egli distinse:
- la disciplina giuridica delle chiese nel contesto del diritto pubblico, ius circa sacra,
risevata allo Stato;
- le norme di organizzazione interna delle chiese stesse, ius in sacra, affidate alle singole
chiese.
Infine i caratteri enunciati da Pufendorf, nel definire i necessari requisiti della legge, come la
generalit, l'irretroattivit, l'applicazione delle medesime regole giuridiche a tutti i sudditi
senza distinzione di status, ecc.. anticipano alcune delle posizioni di fondo dell'illuminismo
giuridico,che vennero ampiamente recepite da Rousseau.
Leibniz
Una concezione del diritto naturale assai lontana da quella di Pufendorf fu espressa da
Leibniz, grandissimo matematico, filosofo, storico e anche giurista. La sua aspirazione fu
quella di dimostrare come sulla base di pochi principi, attraverso un metodo scientifico e
matematico, fosse possibile concepire un sistema di norme applicabili ad ogni caso concreto,
con la collaborazione dei giuristi di professione. Dunque molto chiara era la sua posizione di
favore al razionalismo giuridico (ovvero che il diritto naturale si fonda sulla ragione) visto
che i precetti della giustizia avevano per lui la medesima base razionale di quelli
dell'aritmetica .
Domat
Anche Domat, importante esponente francese del giusnaturalismo, esercit una certa
influenza nella sfera del diritto, grazie soprattutto al trattato Le leggi civili nel loro ordine
naturale, con il quale volle esporre le regole del diritto della Francia sulla base di alcuni
principi fondamentali:
- la natura imperfetta dell'uomo, derivante dal peccato originale, lo condanna al lavoro e
alla fatica vincolandone le attivit entro le regole naturali che sono comuni a tutti i
popoli.
- l'ordine sociale, con la sua ripartizione di oneri e di status tra i diversi ceti, deve essere
accettato senza obiezioni.
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l'ordine pubblico e il buon costume, con cui i privati possono disciplinare liberamente i
loro rapporti contrattuali nel rispetto della buona fede e delle regole conformi al diritto
naturale.
Insomma una visione complessa quella di Domat, dove la tradizione romanististica veniva
valorizzata alla luce del diritto naturale.
Thomasius
Il contributo di Thomasius detrmin per il giusnaturalismo un indirizzo in parte nuovo. Egli
adott un'impostazione ben differente da quella del maestro Pufendorf, con la quale sostenne
che occorreva distinguere con chiarezza l'ambito del diritto da quello della morale
individuale e sociale; i qui la distinzione da lui formulata, divenuta classica, tra:
- ci che giusto, appartiene al mondo del diritto perch riguarda i rapporti tra soggetti
e le regole di tutela da eventuali lesioni di diritti altrui;
- ci che onesto, appartiene alletica e non ha rilevanza per il diritto;
- ci che decoroso, insieme dei comportamenti raccomandabili nei rapporti reciproci,
la cui inosservanza non comporta per lapplicazione di sanzioni.
In questo modo non solo si delineava il confine tra ci che diritto naturale e ci che non
diritto, ma si determinava anche una sorta di limite del diritto stesso.
E infatti da queste distinzioni che possibile dedurre come Thomasius avesse un
temperamento anticonformista, criticando da un lato la tortura giudiziaria, i reati di eresia, di
stregoneria, ecc.. e sostenendo dallaltro la convivenza al di fuori del matrimonio, o il
rapporto sessuale tra adulti consenzienti e non coniugati, da valutare ed eventualmente
sanzionare non con il diritto ma con la morale.
Il pensiero di Thomasius, come quelli degli altri giusnaturalisti, poterono considerarsi come
transitori tra le dottine del giusnaturalismo e la fase successiva dell'illuminismo giuridico che
fiorir nel secondo 700.
24. GIUSTIZIA DEL SETTECENTO
Italia: Gravina, Averani
Tra i giuristi del 700, in Italia, ricordiamo:
- Francesco DAndrea;
- Gian Vincenzo Gravina, la cui fama legata all'opera Origines Juris civilis, con la
quale, basandosi sulla scienza giuridica dei glossatori, commentatori e culti, individua
una nuova e diversa formazione del giurista, non pi basata su vane citazioni di
dottrina ma su una salda base razionale;
- Giuseppe Averani, la cui fama invece legata alle Interpretationes iuris, contenenti
una serie di trattazioni e passi della compilazione di Giustiniano, in particolare del
Digesto. Su ciascuna questione lautore discuteva approfonditamente le tesi degli
interpreti precedenti, compresi i maggiori esponenti della scuola culta, per poi
procedere esprimere un pensiero personale con suggerimenti originali. Era proprio in
questo lavoro di analisi che risiedeva, per Averani, il compito del professore
universitario nella formazione del futuro giurista.
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Luigi Cremani, professore di diritto penale, la cui opera, suddivisa in tre volumi, sul
diritto criminale ebbe risonanza notevole.

Germania: Bohmer, Heinecke, Wolff


In Germania tra le scuole universitarie, particolare vigore per la qualit dei maestri, ebbe
l'Universit di Halle - ove insegnarono tra i tanti Thomasius e Wolff.
Ma lautore maggiormente conosciuto fu Heinecke (si pronuncia Eineccio), che pubblic
Elementa iuris civilis secundum ordinem, il cui successo fu dovuto all'impostazione chiara e
sintetica, fondata su altrettanto chiare definizioni di ciascun istituto giuridico civile. Il testo
costituiva una sorta di introduzione al sistema del diritto privato romano moderno.
Nellambito del diritto naturale pubblic unaltra opera con la quale traccia i doveri
delluomo verso Dio, verso se stesso e verso gli altri; quindi tratta delluomo in quanto essere
sociale, dei suoi doveri verso la famiglia e verso lo Stato.
Ritornando a Wolff, filosofo, teologo, matematico, professore di fama alla Halle nonch
autore di una serie di scritti fu anche studioso di diritto. Egli istitu un parallelismo tra le
obbligazioni naturali alle quali ogni individuo tenuto in quanto uomo e i diritti naturali, che
ne sono la diretta derivazione: al dovere di osservare le obbligazioni corrisponde il diritto a
che esse siano adempiute. Dovere e diritto sono comuni a tutti e configurano perci un fascio
di regole valide universalmente, senza distinzione di status.
La societ civile fu sostanzialmente per Wolff la prosecuzione nel tempo del contratto sociale
originario da cui il sovrano traeva la legittimazione del suo potere sui sudditi, finalizzato a far
conseguire la sicurezza e il benessere di tutti, attraverso una serie di leggi e di disposizioni.
Una concezione in parte derivata da Hobbes, in parte da Leibnz che ebbe molte attenzioni e
fu ripresa da altri giuristi.
Francia: Pothier
Tra i giuristi francesi del 700 un ruolo di spicco fu svolto da Pothier, magistrato di Orleans e
autore di un celebre Commentario alla Coutume di Orleans, col quale evidenzi le affinit
con le altre consuetudini nell'intento di delineare il diritto comune consuetudinario
francese. La fama di Pothier per legata ai numerosi trattati di diritto privato: sulla
propriet, sui diritti reali, sulle successioni, sulle obbligazioni, sulla vendita, sulla locazione,
ecc.. nei quali seppe coniugare la disciplina del diritto comune di radice romanistica con la
tradizione consuetudinaria francese. Le sue opere ebbero molta fortuna e furono presi come
riferimento da coloro che elaborarono poi il codice napoleonico.
25. IL SISTEMA DELLE FONTI
Diritti locali e diritto comune
Legislazione degli Stati, consuetudini locali, statuti cittadini, diritto feudale, diritto cromano
comune, diritto canonico, giurisprudenza dei grandi tribunali, dal 400 al 700 sino alle
codificazioni moderne tali fonti coesistettero in un intreccio piuttosto complesso. Intreccio che

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fu possibile tracciare partendo dal dualismo tra diritti locali e particolari da un lato e diritto
comune dall'altro,
1. nella prima parte tutto ci che locale: statuti, consuetudini, o particolare: diritti di
ceto, norme feudali
2. nella seconda parte invece, non solo le leggi romane e le leggi della Chiesa: il Corpus
iuris civilis e il Corpus iuris canonici, ma anche le dottrine dei dottori che direttamente o
indirettamente si richiamano al diritto romano.
La novit pi rilevante nel sistema delle fonti moderne fu l'ingresso di un terzo elemento:
3. la normazione dello stato, con la quale i sovrani legiferavano ormai con autorit piena
in molti campi del diritto e impongono che la loro normazione abbia la priorit rispetto
a qualsiasi altra fonte del diritto.
Il binomio si tramut cos in un trinomio:
- leggi regie e norme dello stato,
- diritti locali e particolari,
- diritto comune.
una sorta di gerarchia molto spesso accettata e rispettata nei singoli ordinamenti, tanto che i
giudici dovevano prima applicare le norme emanate dal sovrano, poi quelle locali o
particolari ed infine il diritto comune se le prime due tipologie di norme necessitavano di
integrazioni o interpretazioni per risolvere quella determinata questione pratica.
Sulla base di tale criterio gerarchico si consider dunque la legislazione regia (leggi emanate
dal sovrano) come diritto speciale, attingendo solo in caso di lacuna al diritto comune, quale
diritto generale.
Le supreme magistrature assunsero cos un ruolo importantissimo nel sistema delle fonti e
delle regole giuridiche. All'interno dell'ordinamento in cui la Corte aveva la funzione di
giudice di ultima istanza, le sue pronunce pesavano in misura determinante anche sulle
pronunce dei giudici inferiori; quanto al rapporto tra decisioni delle Corti e normativa, una
parte della dottrina ritenne che la Corte sovrana, in quanto titolare del potere del re in
materia di giustizia, potesse anche decidere in deroga rispetto alla legge, ovvero contra ius,
altra parte ritenne invece che un tale potere non spettasse alle Corti se non in presenza di una
specifica autorizzazione concessa dal sovrano nel singolo caso. De Luca sostenne che neppure
la Rota romana poteva giudicare contro il diritto, in virt del principio che il giudice non il
legislatore. Su questo punto i testi romanistici non si trovavano concordi, perch:
- da un lato il Codice sottolineava il ruolo inderogabile della legge, non aggirabile con il
ricorso a precedenti giurisprudenziali,
- dall'altro il Digesto ammetteva che le ambiguit della legge potessero venir risolte
adeguandosi o alla consuetudine o alla giurisprudenza consolidata.
In ogni caso laspetto sicuramente certo era la superiorit del Corpus civilis, rispetto alle fonti
locali e particolari, nonch alle leggi del sovrano assoluto, arricchito ed integrato dalla
dottrina dei glossatori, dei commentatori, dei culti, ecc..
Italia
Negli Stati italiani l'applicabilit del diritto comune, quale norma sussidiaria per colmare
eventuali lacune e ambiguit dei diritti locali, era indiscussa e generale. Il diritto comune
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costituiva la normativa di riferimento per gli statuti ad esso conformi secundum legem e per
quelli ad esso estranei praeter legem, ma non per gli statuti contrari al diritto comune stesso
contra legem. Ma ad ogni modo la crescente importanza del diritto regio in ogni campo del
diritto (civile, commerciale, penale, processuale..) avanzava sempre di pi tanto che per
l'applicazione della norma consuetudinaria fu necessario il potere di valutazione del giudice,
secondo il suo arbitrium. Quanto agli statuti, se era pacifico che essi fossero ancora in vigore
e altrettanto pacifico era che il diritto regio avesse la priorit su di essi.
Francia.
Anche in Francia le Corti sovrane diedero al diritto comune un peso sempre maggiore.
Si afferm inoltre la prassi di chiedere al re, in taluni casi, delle lettere di rescissione che
avevano l'effetto di annullare specifiche clausole contrattuali con cui le parti avevano
rinunciato ad avvalersi di norme del diritto romano, meglio dette renunciationes. In tali casi
il diritto romano, ormai sempre pi residuale, tornava ad applicarsi.
Le consuetudini ebbero invece piena vigenza, e alle eventuali lacune si poneva rimedio
ricorrendo alle consuetudini delle provincie vicine e in ultima istanza a quella di Parigi, alla
quale si rapportava la giurisprudenza del Parlamento parigino.
Charles Du Moulin, dopo avere dapprima riconosciuto il ruolo del diritto romano come ius
commune cambi posizione, affermando che non il diritto romano, bens il diritto
consuetudinario delle grandi regioni di Francia costituisse il diritto comune francese.
La relazione tra le consuetudini particolari e locali e la consuetudine generale della regione
francese era dunque una relazione di sussidiariet, nel senso che a quest'ultima si ricorreva
per supplire alle lacune di quelle particolari e locali. Addirittura secondo una parte della
dottrina, neppure la legislazione del re poteva di norma contravvenire alle consuetudini se
non per cause della massima importanza. Un ulteriore limite al potere legislativo del re fu
costituito da un nucleo ristretto di principi, qualificati dalla dottrina come leggi fondamentali
del regno, che si ritennero inderogabili in quanto tramandati senza possibilit di interruzioni,
quali:
- la successione al trono dei soli maschi primogeniti secondo la linea di successione,
- l'inalienabilit dei beni del demanio regio.
Alla luce di ci il diritto romano venne tenuto costantemente presente ma come normativa
residuale alla quale potere ricorrere in caso di bisogno come completamento e integrazione
delle norme consuetudinarie, perch comunque conforme alla ragione, alla giustizia e al
diritto naturale.
Germania
Anche in Germania il diritto romano civile o privato e il diritto canonico, quali componenti
del diritto comune continuarono ad essere sempre importanti. Il Tribunale Camerale
dell'Impero sia stato assegnato il compito di giudicare secondo il diritto comune, integrato
con la dottrina dei glossatori e dei commentatori. La posizione di superiorit del Tribunale
camerale rispetto ai tribunali locali inferiori potenzi enormemente il ruolo del diritto
comune come diritto effettivamente vigente applicato nei territori germanici, tanto che le altre
Corti minori di giustizia, consapevoli che un ricorso in appello al Tribunale dell' Impero
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sarebbe stato deciso secondo il diritto comune, iniziare a regolarsi di conseguenza al fine di
evitare frequenti revisioni delle loro decisioni.
Ci per non signific affatto che ogni altra fonte normativa fosse stata accantonata, ne che il
diritto comune avesse ricevuto una priorit nella suddivisione delle fonti, anzi al primo posto
vi era:
- il diritto delle citt, poi
- il diritto del principato territoriale,
- il diritto comune.
Le consuetudini locali germaniche non furono dunque totalmente respinte anche se, in caso
di lacuna o ove occorresse interpretarle, era nuovamente il diritto comune a prevalere.
Crisi del diritto comune e diritto patrio
La molteplicit delle fonti e il difficile coordinamento tra i tanti piani normativi port alla crisi
del sistema del diritto comune, crisi aggravata anche dal fatto che la compresenza di fonti
consentivano alle Corti unampia discrezionalit di decisione. Ci infatti determin, alla fine
del 700, la grande volta delle codificazioni.
Un fenomeno di grande importanza fu a tal proposito rappresentato dal diritto patrio, ovvero
che all'interno di ciascun ordinamento:
- permasero i diritti locali e particolari di origine medievale, statuti, consuetudini, regole
feudali;
- vigevano norme di legge regie, le sentenze dei grandi tribunali, e le principali raccolte
di decisiones;
- il diritto romano comune venne sempre applicato per integrare, interpretare e
coordinare le normative specifiche.
Il risultato di questo complesso di fonti fu differente da paese a paese, non solo perch in ogni
ordinamento le norme locali e leggi del sovrano furono diverse ma anche perch lo stesso
diritto comune fu coordinato con fonti diverse.
In merito alla crisi del diritto comune in Italia si pot evidenziare che:
- da un lato la compresenza di un insieme di fonti molto vasto e variegato, rendeva
difficile se non impossibile l'identificazione di una disciplina univoca per questioni e
casi controversi, pur se in presenza di una gerarchia di fonti;
- dall'altro lato levidente latitudine che questa condizione delle fonti lasciava aperta non
solo all'interprete ma anche al giudice.
Si criticavano ormai le procedure di nomina dei giudici delle Corti sovrane, la loro durata
vitalizia, ecc..
Le riforme e gli eventi successivi fino alla Rivoluzione francese porteranno all'affermazione
del principio di legalit, della pubblicit dei giudizi, della motivazione delle sentenze, ecc.

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Parte quarta
Let delle riforme (1750-1814)
Il sistema del diritto comune si mantenne in vita, ma mostra segni sempre pi palesi di crisi:
una crisi di certezza, determinata dal groviglio delle fonti e delle dottrine accumulate nei
secoli, ed una crisi di contenuti, derivante da nuove tendenze di pensiero e da nuove esigenze
del potere della societ maturate nel corso dellet moderna.
Ma dalla met del secolo un nuovo indirizzo culturale si afferma: la critica al sistema delle
istituzioni, gi implicita in molte posizioni del giusnaturalismo, ora aperta e spesso radicale.
Proposte di riforme. Et dei lumi.
La legge dello stato divenne da allora in Europa ci che non era mai stata nei lunghi secoli del
diritto comune, la fonte prima e dominante del diritto, lo strumento privilegiato se non
addirittura esclusivo delle sua evoluzione. I sovrani del continente, a differenza di quanto
accaduto nel 600 in Inghilterra, mantennero per tutti i poteri conquistati in et moderna,
anzi aumentarono: et dellassolutismo illuminato. I poteri dello stato si rafforzarono anche l
dove lantico regime venne traumaticamente rimosso (Francia della Rivoluzione): lo stato
cess di costituire il braccio secolare della Chiesa.
La spinta possente alle riforme segna il tr4amonto del patriziato come ceto dominante.
iniziata lascesa della borghesia. Codificazione del diritto privato, del diritto penale, delle
procedure. I codici sostituiscono in toto le fonti anteriori, cio non sono pi, a differenza delle
ordinanze dei sovrani medievali, etero-integrabili con le altre fonti del diritto: gli avvocati e i
giudici debbono necessariamente ricavare dai codici e solo da essi le regole per la difesa e la
decisione dei casi.
25. ETA DELLE CODIFICAZIONI
Illuminismo giuridico
Montesquieu
Quale momento iniziale della nuova cultura illuministica si suole designare lanno della
prima edizione dellEsprit des lois (1748). Nella sua opera maggiore, Montesquieu si propose
un obiettivo ambizioso: tacciare un compiuto disegno delle relazioni necessarie che
intercorrono tra il regime politico-costituzionale di un Paese e il suo diritto pubblico e
privato. Tripartizione aristotelica dei regimi politici, considerando tre forme di governo:
repubblicano (a sua volta diviso in democrazia o aristocrazia), monarchico, il cui sovrano
governa attraverso le leggi, e dispotico, nel quale il despota pu operare a suo arbitrio in ogni
campo. Tra le monarchie lautore descrive i modelli della Francia e dellInghilterra,
soffermandosi sulle differenze tra i due ordinamenti. Il principio cardine del governo
repubblicano la virt e con essa la ricerca delleguaglianza (per esempio, nella ripartizione
dei carichi fiscali); il principio su cui si basa lordinamento monarchico invece lonore. Ma vi
sono monarchie strutturate per il perseguimento della gloria (Francia) e quelle per il
perseguimento della libert (UK)- proprio le pagine della costituzione britannica sono tra le
pi importanti dellopera, in quanto per la prima volta la costituzione inglese, una
costituzione non scritta, veniva descritta dallopinione colta del continente con ammirazione.
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Montesquieu teorizzava la dottrina dei tre poteri che diverr un caposaldo del moderno
costituzionalismo; difendeva i pregi di un regime rappresentativo che affidasse il potere
legislativo congiuntamente ad una Camera elettiva e ad una rappresentante llite della
nazione. La libert cresce quando il potere limitato; ci che consente di limitare i poteri la
loro separazione, in quanto potere blocca potere.
Libert atte a garantire il bene dellindividuo e quello della societ. Consapevolezza della
storicit del diritto, che risulta foggiato in forme diversissime nel tempo e nello spazio.
Persino il diritto delle genti secondo lautore non ovunque il medesimo.
Gli Enciclopedisti e Rousseau
Enticlopedia: diretta da due intellettuali, Diderot e DAlembert, pubblicata nellarco di un
quindicennio dal 1750. E se sul terreno del diritto non hanno particolare qualit teorica, esse
tuttavia riflettono numerose posizioni dei giusnaturalismi e di Montesquieu. AllEnciclopedia
aveva collaborato anche Rousseau (Contratto sociale): Luomo nato libero ed ovunque in
catene. La vita in societ, il contratto sociale, non per Rousseau una scelta libera compiuta in
un momento del passato, ma una necessit oggettiva. La sovranit appartiene a chi al
contratto ha dato vita, al popolo nella sua totalit, non al sovrano. Ed una sovranit unica,
inalienabile e indivisibile. Inoltre, il patto sociale stabilisce tra i cittadini una tale uguaglianza
che essi si obbligano tutti sotto le medesime condizioni e devono godere tutti degli stessi
diritti. Le deliberazioni collettive si manifestano attraverso la legge, che ha carattere generale
ed astratto e deve promanare da tutto il popolo (a favore della democrazia diretta); daltra
parte, il potere legislativo deve essere distinto da quello esecutivo.
Concezione del potere politico basato sul principio della democrazia diretta e sul suffragio
universale, dunque sulla sovranit popolare intesa nel suo significato pieno e rigoroso.
Voltaire
Pose al centro della sua attivit di scrittore la denuncia delle ingiustizie. La pretesa di imporre
ai sudditi ununica fede religiosa e fu combattuta da Voltaire. Le terribili sanzioni penali
prescritte nei confronti degli eretici, il divieto di divorzio, etc., furono loggetto di
innumerevoli scritti di implacabile denuncia. Altrettanto netta fu la condanna delle violazioni
della libert di pensiero e di espressione, che listituto della censura dei libri codificava
limitando la libert di stampa. Il sistema penale e i vasti poteri discrezionali delle Corti
sovrane vennero stigmatizzati attraverso la presentazione di errori giudiziari esemplari. Pi
in generale, Voltaire criticava la pluralit delle consuetudini e larbitrariet delle troppe
regole in vigore, diverse per localit, e criticava la pluralit dei regimi giuridici per le diverse
classi sociali. Per Voltaire, il rimedio contro le norme obsolete era semplice: abrogarle e
sostituirle con altre, migliori. Battaglie ideologiche.

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Beccaria, Verri e Il Caff


I fratelli Verri discutevano, sulle pagine di un foglio periodico da loro creato (1765), il Caff,
temi di economia e di costume pubblico e privato, affrontati in un libero dibattito ispirato alla
nuova cultura dei lumi. Pietro Verri aveva maturato unaspra avversione per quel sistema,
per la intramontabile fortuna della codificazione giustinianea e per la latitudine eccessiva del
potere discrezionale dei giuristi, una casta potente. Forte reazione antigiurisprudenziale.
Cesare Beccaria: incoraggiato da Verri, si diede a riflettere sul sistema penale del tempo. In
pochi mesi ne usc un libro, Dei delitti e delle pene, che ottenne un successo immediato e
clamoroso. Appena due anni pi tardi, Voltaire non solo lo fece tradurre e pubblicare in
francese, ma ne scrisse un commento. Beccaria muove da una concezione utilitaristica del
diritto penale: la pena deve mirare alla difesa della societ mediante la prevenzione e la
repressione dei comportamenti criminosi che rechino danno alla societ. una concezione
non retributiva del diritto penale in un duplice senso: perch esprime una nozione
secolarizzata del diritto penale (viene espunta la punizione dei peccati) e perch si sostiene
che la pena non ha lo scopo di attivare una reazione diretta contro il reo per punirlo del male
che ha arrecato. Essa invece concepita come lo strumento per evitare che il malfattore ponga
in atto ulteriori comportamenti criminosi e insieme per distogliere, con il timore della
sanzione, chi volesse imitarlo. La pena deve essere proporzionata alla gravit del reato: pene
miti ma certe. Per Beccaria solo la legge pu stabilire la forma precisa della pena. Principio di
legalit del reato e della pena. I reati venivano classificati in ordine di gravit, ponendo come
criterio il livello di pericolo di ciascun atto delittuoso nei confronti della societ stessa.
Quanto alle prove, se Beccaria condivideva con Montesquieu la persuasione di mantenere
alcune regole legali (almeno due testimoni per formare la prova di fatto), egli elogiava la
giuria popolare come pi equa nelle sue valutazioni.
Bentham
La misura del diritto e del torno deve essere la felicit massima per il massimo numero di
persone.
Kant
La distinzione tra diritto e morale si basa sulla diversa natura dellobbligo dei due settori: il
dovere morale tale per se stesso in quanto deriva da unidea di ragione che genera limpulso
ad adeguarvisi, mentre il diritto ha carattere intersoggettivo ed connesso inscindibilmente
con il potere di costringere, con la coattivit. Unico diritto innato per Kant quello che rende
possibile la libert di ogni uomo facendola coesistere con quella di un altro uomo. A questo
fine legittimata lautorit dello stato: non al raggiungimento della massima felicit, bens
alla garanzia che assicura a ciascuno la sua libert attraverso la legge.

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26. LE RIFORME
Nella prima met del Settecento diversi stati europei avevano promosso iniziative di
revisione del proprio ordinamento legislativo. Ma solo a met del secolo la legislazione
assunse il ruolo di strumento privilegiato per una trasformazione in profondit del diritto e
delle istituzioni.
La Prussia di Federico il Grande
Terzo decennio del 700: ordinamento che accentuava fortemente i poteri del sovrano sul
terreno fiscale e nel governo civile e militare, riducendo le prerogative dei ceti, in particolare,
la nobilt. Federico II introdusse un ampio ventaglio di innovazioni. Programma: sostituire il
diritto romano comune con una normativa ispirata alla tradizione del territorio prussiano, ma
anche fondata sulla ragione naturale. Esigenza di disporre di leggi ragionevoli. Drastica la
sua valutazione sulla prassi dei maltrattamenti inflitti dai giudici ai ricorrenti di bassa
estrazione sociale. Principio della subordinazione dei giudici alla sola legge, invitandoli
esplicitamente ad ignorare eventuali ordinanze sovrane in contrasto con la legge. Le sentenze
dovevano essere inoltre munite di motivazione. Il re non intendeva affatto eliminare
lordinamento per ceti nei rapporti di diritto privato e nella disciplina degli status personali,
pur avendo ridotto le prerogative di diritto pubblico dellaristocrazia. Ci spiega come il
progetto di codice civile sia stato abbandonato ancora prima di entrare in vigore.
LAllgemeines Landrecht
Alcuni decenni pi tardi, nuovo progetto di Codice generale di Prussia. Nel 1794 entr in
vigore l Allgemeines Landrecht per gli stati prussiani. Rispetto al sistema delle fonti precedenti,
il nuovo codice sostituiva il diritto comune in quanto normativa superiore e generale, ma non
sostituiva i diritti particolari e locali, che dunque rimanevano in vigore anche se ne era
previsto il futuro raccordo in un codice. Si tratta di un codice dotato di caratteri complessi. La
ripartizione della materia indicativa della scelta di fondo: mantenere saldo lordinamento
tradizionale per ceti della societ della Prussia, stabilendo per ciascuno Stand uno specifico
assetto normativo ma anche fissando regole generali per tutti i ceti. La status centrale si
acquisiva con la nascita ed era ripartito nelle tre categorie di antico regime: nobilt, borghesia
della citt, ceto rurale, a sua volta diviso in contadini liberi e servi.
Un Codice dunque per molti aspetti ancora di antico regime sia con riguardo al sistema delle
fonti, che alla disciplina differenziata per ceti, sia infine per la presenza di norme di diritto
pubblico e di diritto privato in un medesimo testo.
I dominii asburgici: Maria Teresa
Maria Teresa dAustria favor una serie di interventi legislativi. Riforma
dellAmministrazione con la quale le materie finanziarie dei dominii asburgici venivano
raggruppate in ununica Cancelleria, mentre lamministrazione centrale degli affari giudiziari
fu affidata ad un distinto organo: separazione tra amministrazione e giurisdizioni.
Furono le necessit crescenti di spesa causate dalla guerre a dare la spinta ad una riforma del
sistema fiscale le cui implicazioni andarono ben al di l del terreno delleconomia. Un primo
importante intervento si ebbe con la prescrizione che i tributi dellimposta fondiaria venissero
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corrisposti in danaro sulla base di una valutazione decennale della redditivit delle terre in
misura delluno per cento a carico del feudatario, e del due per cento a carico dellutilista. Per
la prima volta, il criterio della proporzionalit dellimposta risult operante. Alcuni corposi
privilegi della nobilt, radicati nei secoli, venivano cos efficacemente contrastati. Alle
propriet ecclesiastiche, che erano circa 1/3 dei beni fondiari, fu mantenuto un regime di
parziale esenzione.
Con la proporzionalit si affermava il principio dellequiparazione giuridica tra il patriziato e
la borghesia.
Giuseppe II
Politica assai pi radicale rispetto a quella di Maria Teresa. Editto di tolleranza con il quale
veniva per la prima volta riconosciuta leguaglianza tra i sudditi dellimpero delle diverse
confessioni religiose cristiane quanto allaccesso alle cariche pubbliche, ai gradi accademici,
etc. La legge matrimoniale sanc la natura del contratto di matrimonio, come tale
legittimamente disciplinabile dal diritto civile dello stato. Giuseppe II promosse inoltre la
codificazione in quasi tutti i settori dellordinamento. La disciplina legislativa del codice ha il
carattere della completezza, si articola in forma sistematica, isola il diritto sostanziale dal
processuale, distingue il civile dal penale, espunge ogni altra fonte normativa incluso il diritto
comune con lintero patrimonio di dottrine elaborate nel corso dei secoli.
Codice penale giuseppino: principio di legalit della pena accompagnato dallespresso divieto
del ricorso allanalogia; pena imprescrittibile. Meno fortunata fu la codificazione civilistica,
forse anche per la novit dellimpresa.
Pietro Leopoldo
Non sorprende che alla morte di Giuseppe vi sia stata una forte reazione, sia a Vienna che a
Milano.
Pietro Leopoldo riusc a varare nel 1786 una legge di importanza storica. Non siamo di fronte
ad un codice nel significato che assumer in seguito, perch la materia penale e la disciplina
del processo non sono disciplinate in forma compiuta e sistematica. Ma il sistema penale
viene ridisegnato in modo nuovo, con una disciplina del processo che superava molte delle
regole e delle secolari consuetudini del diritto comune e dei diritti locali. Abolizione della
tortura giudiziaria, depenalizzazione dei reati di opinione e di religione, sfrondamento delle
ipotesi di lesa maest, rimodulazione del sistema delle pene ma soprattutto abolizione della
pena di morte. La Leopoldina fu la prima legge in Europa ad avere accolto su questo punto
cruciale le idee del Beccaria.
Anche la codificazione civile comp negli anni di Leopoldo un progresso sensibile. Progetto
Martini (1794) che si qualifica con le caratteristiche di un codice moderno: abroga infatti le
fonti sussidiarie e il diritto comune consentendo solo le consuetudini secundum legem, si
limita al diritto privato, contiene anche alcune disposizioni generali che dichiarano la
connessione del diritto privato civile con il diritto naturale.

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Lindipendenza americana
Gli articoli della Confederazione approvata nel 1778 erano fondati su un chiaro principio: i
tredici stati rimanevano sovrani mentre unassemblea centrale (Congresso) veniva investita
del compito di decidere sulle questioni di comune interesse nelleconomia, nella difesa, nei
rapporti internazionali. Le decisioni del Congresso venivano assunte attribuendo un voto a
ciascuna delle delegazioni dei tredici stati, anche se composte da un numero diverso di
delegati. Ma le decisioni del Congresso non avevano per destinatari diretti i cittadini, bens gli
stati medesimi, ai quali spettava di metterle in atto. Pochi anni furono sufficienti per
dimostrare che questa struttura era troppo debole. Nuova convenzione.
La questione di gran lunga pi dibattuta fu quella della composizione delle camere
legislative. Molto presto si decise che i parlamentari della Camera dei Rappresentanti fossero
da eleggere in numero proporzionale rispetto alla popolazione dei singoli Stati e con elezione
diretta. Invece per il Senato i delegati degli stati pi piccoli erano determinati a mantenere il
criterio di un voto ciascuno. La soluzione finale fu che il Senato avrebbe avuto un egual
numero di senatori per ogni stato, scelti dalla Camera legislativa dei singoli stati. Il
bicameralismo consent di far coesistere la logica della rappresentanza popolare e quella della
rappresentanza per stati, con limportante specificazione che le leggi destinate alla raccolta
dei tributi avrebbero dovuto essere proposte dalla Camera dei Rappresentanti.
27. RIVOLUZIONE FRANCESE E DIRITTO
La convenzione giacobina e il terrore del 1793-94: dopo la caduta di Robespierre i quattro
anni del Direttorio segnarono una presa di distanza da una serie di misure estreme degli anni
precedenti e sboccarono nel colpo di stato del 18 brumaio anno VIII (1.11.1799) che istitu il
consolato e inaugur il quindicennio del dominio napoleonico in Francia e in Europa. Gran
parte delle riforme introdotte dalla Costituente trova la sua radice nelle idee e nelle proposte
degli illuministi, ma la storiografia ha chiarito che sia erroneo ritenere la rivoluzione lo sbocco
naturale del programma dei philosophes. Al contrario, nessuno di loro laveva prevista, e molti
di loro lavevano criticata. Inoltre, si tratt di una serie di rivoluzioni, una di seguito allaltra,
anche di segno diverso.
I Cahiers de delances
Grave crisi della finanza pubblica: tentata adozione di alcune misure audaci e innovative,
ispirate ai fisiocratici in sostegno della produzione agricola, quali la divisione dei pascoli
comune, il tentativo di introdurre la libera circolazione dei cereali, etc.: tentativi parzialmente
falliti per lopposizione congiunta dei parlamenti, del patriziato, degli intellettuali regi. Il
permanere e laccentuarsi di una condizione di crisi non superata condusse alla proposta di
convocazione degli Stati generali, riesumati dopo quasi due secoli di inattivit, per iniziativa
soprattutto dei Parlamenti, determinati ad impedire misure normativa che riducessero i loro
privilegi: nessuno aveva previsto che questa iniziativa avrebbe segnato la loro fine. La
sessione fu preceduta da una gigantesca inchiesta sullo stato del paese e sulle aspirazioni di
riforma: i Cahiers de dolances rivelano la presenza di una quantit di precise istanze di riforma
del sistema giuridico. Critiche aspre sono rivolte al forte potere discrezionale delle Corti
sovrane di giustizia, alle giustizie signorili, alleccessiva severit delle pene, alla molteplicit
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delle consuetudini locali e alloscurit delle leggi. Mai prima di allora si era compiuta una
ricognizione altrettanto approfondita delle attese della societ civile compiuta capillarmente
in centinaia di assemblee locali e sintetizzata in precisi documenti. 04.08.1789: abolizione del
sistema feudale e signorile.
La Costituente: la Dichiarazione dei diritti delluomo
Con essa la legge, espressione del titolare della sovranit, la nazione, e diviene lo
strumento per laffermazione dei diritti fondamentali. Il testo esordisce con laffermazione
che tutti gli uomini nascono e rimangono liberi ed eguali in diritti: elenca poi, quali diritti
naturali e imprescrittibili, la libert, la propriet, la sicurezza, dichiarando che lo scopo di
ogni associazione politica di garantire questi diritti. La sovranit risiede nella Nazione.
Accoglie il principio della proporzionalit delle imposte, che in Francia non si era ancora
adottato. Diritto alla libera manifestazione di pensiero. Nel diritto penale, principio di legalit
e di irretroattivit della pena, presunzione di innocenza sino alla condanna e, pi in generale,
condanna dei poteri di polizia di antico regime.
La riforma amministrativa
Completa riforma dellordinamento amministrativo: abolite le autonomie delle regioni
storiche, la Francia viene suddivisa in 83 dipartimenti, divisi in distretti. La venalit delle
cariche viene abolita, e con questa la trasmissibilit degli uffici per via ereditaria. Ne derivava
una struttura dello stato pi uniforme e centralistica, perch le antiche regioni sparivano e
con esse le loro secolari autonomie.
Le riforme della giustizia
Abolite le Corti sovrane, la giustizia viene articolata in modo uniforme su pi livelli, sulla
base di un principio fondamentale, lelettivit dei giudici. Le sentenze del tribunale nelle
cause civili si potevano impugnare, ma fu deciso che lappello fosse demandato non ad una
corte superiore, bens ad uno dei tribunali contigui a scelta delle parti, perch si volle evitare
di riprodurre una gerarchia di giurisdizioni. Ai due gradi si aggiungeva un terzo grado, la
Corte di Cassazione, ma soltanto facendo valere un errore di diritto, cio asserendo che i
giudici di merito avevano disapplicato la legge o lavevano interpretata in modo erroneo.
Funzione nomofilattica, assicurare cio luniformit dellinterpretazione della legge entro
lintero stato.
Il processo penale venne a sua volta completamente ridisegnato. Istituzione di una giuria
popolare. I giurati venivano scelti su liste votate dai cittadini elettori. Il giudizio di
colpevolezza richiedeva il voto di almeno dieci giurati su dodici e veniva pronunciato
(abbandonando il sistema delle prove legali tipico del diritto comune) sulla base del libero
convincimento. Questo doveva formarsi esclusivamente nel corso del dibattimento, con
ladozione del criterio fondamentale delloralit. La sentenza era inappellabile (vox poluli, vox
Dei).

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Il Codice penale
Tripartizione dei fatti illeciti tra contravvenzioni (sanzionate con ammende), delitti (di
competenza dei tribunali correzionali) e crimini (intervento della giuria). Venivano cancellati
i reati contro lortodossia religiosa e si stabiliva il criterio fondamentale della fissit della
pena, senza lasciare ai giudici alcun margine di discrezionalit (neppure ad esempio in
presenza di circostanze aggravanti).
Il diritto civile: propriet, lavoro, famiglia
La Costituente si propose lobiettivo di un codice di leggi civili per lintero stato, ma non
pervenne alla sua redazione. Tuttavia gli anni della rivoluzione portarono a interventi
settoriali di grande importanza: in particolare, in materio di diritto di propriet, del lavoro,
delle persone e della famiglia. Labolizione delle istituzioni feudali port ad una svolta nella
disciplina della propriet. Superamento della distinzione tra il dominio diretto, del signore o
della Chiesa, e il dominio utile di chi coltivava la terra versando al nudo proprietario un
censo, in danaro o in natura.
Abolizione delle corporazioni e delle associazioni professionali (anche ordine dei procuratori,
etc.). Si abol la servit. Maggiore et a 21 anni. Principio del matrimonio civile: la
laicizzazione del matrimonio consent pi tardi lintroduzione del divorzio. Per la donna, non
fu abolito lo stato di soggezione al marito (potest maritale), n lincapacit di agire che
richiedeva la presenza del coniuge o di altro familiare per compiere qualsiasi negozio
giuridico (eccettuato il solo caso di abilitazione al commercio).
Chiesa e Stato
Tra i costituenti, la grande maggioranza era formata da cattolici. Ma il nodo dei rapporti con
la Chiesa cattolica venne molto presto al pettine. Labbandono dei privilegi votato nel
4.08.1789 includeva labolizione dei benefici ecclesiastici. La confisca delle immense propriet
immobiliari della Chiesa segu a breve distanza. Le diocesi vennero ridisegnate. La nomina
dei vescovi veniva affidata allassemblea degli elettori del dipartimento. Al clero si imponeva
di giurare di essere fedeli alla nazione, alla costituzione, alla legge, al re. Scisma che divise per
alcuni anni il clero francese in due. Durante il terrore, anche la matrice anticattolica e
antireligiosa si accentu fortemente, sino a condurre a sistematiche distruzioni di chiese e
monasteri.
28. LETA NAPOLEONICA
Il regime napoleonico
Colpo di stato del 18 brumaio dellanno VIII (09.11.1799): triumvirato, a Napoleone
spettavano le funzioni di primo console. Al primo console che era abilitato a decidere anche
da solo venivano conferiti poteri enormi: gli spettavano tutte le funzioni di comando e di
governo (bilancio, nomina e revoca dei ministri, etc.), il comando dellesercito, il potere
regolamentare. Inoltre, gli spettava liniziativa legislativa. Le leggi, predisposte dal governo,
dovevano venir sottoposte al voto del Tribunato e quindi al voto del Corpo legislativo, e
potevano solo venire approvate o respinte. Al Senato spettava il compito di verificare la
costituzionalit delle leggi.
81

Le innovazioni di carattere amministrativo e legislativo furono di grande rilievo. Affidamento


ai prefetti dei compiti di rappresentanza dello stato e del governo sul territorio, con ampie
funzioni amministrative. La nomina elettiva prevalsa nella fase iniziale della Rivoluzione
venne eliminata. I prefetti erano nominati dal governo, scelti da Napoleone sulla base di una
lista predisposta dal Ministro dellinterno, e in ogni momento revocabili. Sul terreno della
giustizia linnovazione fondamentale fu labolizione dellelettivit dei giudici. Solo i giudici di
pace restarono elettivi, mentre per quelli togati dei tre livelli si stabil che fosse il primo
console a sceglierli. Ma per contrappeso, il doppio principio dellirrevocabilit e della durata
vitalizia delle carica. Fu ristabilito lordine degli avvocati.
Nei rapporti con la Chiesa, accordo con Roma. Il Concordato faticosamente concluso
dichiarava pubblico e libero il culto cattolico, imponeva al clero un giuramento di obbedienza
e fedelt al governo. La procedura dei vescovi era affidata al governo.
Il governo di Bonaparte segn nella disciplina del diritto pubblico e privato la conclusione e
la sintesi del periodo rivoluzionario. Molte riforme del periodo della rivoluzione vennero
mantenute, altre abolite. Altre riforme videro la luce e vennero riprese nei codici.
LItalia napoleonica
LItalia (eccetto la Sicilia e la Sardegna) erano sotto il controllo della Francia, fino
allintervento dellInghilterra, che sconfisse Bonaparte, ma le conseguenze del dominio
napoleonico permasero. LItalia, pur suddivisa in tre parti, speriment in questi anni ununit
economica e giuridica che non conosceva da anni. Alcuni di questi progetti italiani (codice
commerciale e penale) sono davvero notevoli. Lapporto di Romagnosi al codice penale fu di
prima grandezza. Per lItalia Bonaparte non volle la giuria popolare.
Riforme in Prussia
1) La servit della gleba venne abolita, istituendo la libera trasmissibilit delle terre;
2) il governo centrale fu riformato creando cinque ministri, alle dipendenze del re;
3) lamministrazione locale, prima dallora formata in parte per cooptazione, in parte con
uomini designati dal re, venne resa elettiva su base censitaria ed autonoma dal potere
centrale. Complesso incisivo di riforme che minava le basi della tradizionale struttura per
ceti, anche se non prevedeva lintroduzione di istituzioni rappresentative.
La Costituzione spagnola
Al di fuori dellorbita francese. UnAssemblea nazionale formata dalle Cortes var a Cadice
una Costituzione chiaramente ispirata alle idee dellilluminismo e del moderno
costituzionalismo. Il potere legislativo e il potere di tassazione erano riservati ad ununica
Camera, che riuniva tutti i deputati eletti nel Paese. Essi rappresentavano la nazione, non la
provincia di provenienza. Al re erano riservati il potere esecutivo, con la nomina e revoca dei
ministri, ma anche il potere di negare la promulgazione delle leggi, che tuttavia sarebbero
entrate in vigore se il Parlamento le avesse votate per la terza volta nonostante lopposizione
del sovrano. Principio di unit legislativa e unit giurisdizionale dello stato. Negava la libert
di religione.

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29. LE CODIFICAZIONI
Il Codice civile francese: progetti (1793-1799)
Codificazione del diritto privato, penale e processuale. Cinque codici voluti da Napoleone:
tessuto legislativo disegnato al fine di coprire in modo esclusivo tutti i principali settori
dellordinamento tradizionalmente disciplinati dal diritto comune e dai diritti locali. Tra i
codici, il pi rilevante il Codice civile. Liniziativa per la composizione di un Codice civile fu
avviata nel culmine del periodo giacobino (Cambacrs). Persone e famiglia, beni, contratti.
Le scelte erano coerenti con quelle liberali e permissive della rivoluzione, abolitive della
patria potest e della potest maritale, agevolanti le procedure di divorzio. Caduto
Robespierre, la nuova Convenzione riprese liniziativa: codice di Cambacrs un codice di
principi di 297, che rispecchiava ancora lideologia rivoluzionaria. Questa volta le critiche
dellassemblea si appuntarono sulleccessiva sinteticit del testo. Un terzo progetto di Codice
civile, composto da 1104 articoli, nel quale tra laltro il divorzio veniva circoscritto, la patria
potest tornava ad affacciarsi, etc., ma neppure questo progetto venne approvato, considerato
ancora troppo vicino alle soluzioni giacobine.
Portalis: recupero del diritto romano e della tradizione antica del diritto privato, respinge
lidea di una codificazione.
Il Codice civile napoleonico
Commissione di quattro giuristi. Esso rispecchia alcune delle tendenze gi emerse negli anni
immediatamente precedenti. Ad esempio, la patria potest restaurata, e cos la potest
maritale, scomparsa quale causa di divorzio lincompatibilit di carattere, ladozione
addirittura vietata.
Oltre 100 sedute nelle quali Napoleone intervenne pi volte a far valere le sue vedute.
Approvazione nel marzo 1804.
Carattere esclusivo della disciplina del Codice civile:
- Esclusione di ogni altra fonte sussidiaria anteriormente vigente: dal momento della sua
entrata in vigore le leggi, ordinanze, consuetudini, diritto romano, giurisprudenza
delle Corti sovrane e ogni altra fonte di diritto avrebbe cessato di avere vigore nelle
materie disciplinate dal codice stesso
- Vieta al giudice di rifiutarsi di giudicare con il pretesto del silenzio, oscurit o difetto
della legge. Il Codice diviene fonte esclusiva, non etero integrabile con altre fonti da
parte del giudice (nemmeno equit).
Il Codice civile composto di 2281 articoli, suddivisi in tre parti: persone, beni e le modifiche
della propriet, i diversi modi dacquisto della propriet. Straordinaria limpidezza delle
proposizioni. Codice delle propriet.
Il trasferimento della propriet retto nel Codice da un principio fondamentale che si
distacca dalla tradizione del diritto romano, ancora ritenuta valida da Pothier. Mentre nei
contratti traslativi della propriet il diritto romano stabiliva che la propriet passasse al
creditore solo con la consegna della cosa (traditio), il Codice stabil che lobbligazione di
consegnare la cosa perfetta col solo consenso dei contraenti. Tale obbligazione costituisce
proprietario il creditore. Il consenso delle parti aveva quindi di per s valore traslativo.
Quanto ai beni mobili, affermato il principio di possesso vale titolo.
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nella disciplina della famiglia e delle successioni che soprattutto si coglie lo spirito con il
quale il legislatore napoleonico ha inteso redigere un equilibrio tra tradizione e
rinnovamento. Lautorit del padre e del marito pienamente restaurata, anche se viene reso
generale il criterio dei paesi di diritto consuetudinario, per il quale la patria potest viene
meno al raggiungimento della maggiore et. Le cause di divorzio sono pi limitate, i beni
sono amministrati dal solo marito; la donna maritata priva della capacit di agire equiparata
al minore e allincapace. Preciso intento: presupposto e garanzia dellordine; un ordine che
non si limita alla famiglia ma include la societ e lo stato: dallautorit paterna che dipende
principalmente la pubblica tranquillit.
Il Codice civile deve la propria fortuna principalmente a tre profili:
- Contenuti: il Codice ha raggiunto un doppio felice equilibrio: lunificazione dei due
rami della tradizione francese, e linnesto di una serie di innovazioni del periodo della
rivoluzione
- Metodo: per la prima volta ha intessuto una coerente disciplina dellintero diritto
civile, sostituendola ad ogni altra fonte del diritto in netta discontinuit con una
tradizione storica di ben 7 secoli
- Forma: livello di eccellenza con ladozione di un linguaggio chiaro e asciutto
Qualit formale e sostanziale.
Gli altri Codici francesi
Il Codice di procedura civile segna il ritorno a un procedimento pi formale rispetto al
tentativo radicalmente antiformalistico della riforma del 1793. Oralit del procedimento
avanti ai giudici di pace, mentre davanti al tribunale il processo era incentrato sulle prove
scritte e sullo scambio delle memorie difensive, lasciando spazio alla parola solo per le
arringhe conclusionali.
Codice di commercio: tratta in quattro libri, rispettivamente, del commercio per via di terra,
del commercio marittimo, del fallimento e della giurisdizione commerciale. Questultima era
affidata ai tribunali di commercio, composti di mercanti, e poteva tra laltro decidere larresto
per debiti che invece il diritto civile aveva bandito per le obbligazioni non commerciali.
Importante lenumerazione tassativa degli atti di commercio: per questa via il diritto
commerciale si trasformava in un diritto oggettivo, il diritto degli atti di commercio,
indipendentemente dallo status personale di chi tali atti compiva (prima, invece, era il diritto
dei commercianti).
Il processo penale venne profondamente ristrutturato nel Code dinstruction criminelle:
Napoleone era avverso alla giuria penale. Cambacrs propose leliminazione della giuria di
accusa, e la conservazione della giuria di giudizio, esclusa solo per alcuni casi particolari, e
cos fu deciso. Nella disciplina della fase istruttoria si riafferm risolutamente il principio
della segretezza. Le notizie di reato e le testimonianze dovevano venir vagliate e raccolte dal
giudice istruttore su impulso del procuratore del re, senza che limputato potesse difendersi e
senza neppure lobbligo di informarlo sui fatti posti alla base dellaccusa. Invece, per la fase
del dibattimento, vale il criterio della pubblicit, alla presenza del difensore e con la
possibilit del controinterrogatorio dellimputato alla presenza dei giurati. Le disposizioni
testimoniali raccolte per iscritto durante listruttoria venivano lette e poste alla base
dellinterrogatorio dellimputato. Un processo nel quale torna ad avvertirsi il fruscio della
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carta pi che della voce delle parole e delle cose. Rimaneva comunque il criterio
fondamentale del libero convincimento e linappellabilit del verdetto dei giurati.
Codice penale: tripartizione tra crimini, delitti e contravvenzioni. Le pene per i crimini
includono la pena capitale, i lavori forzati, il bando, la reclusione; tra i reati, un peso
preponderante viene dato a quelli contro la sicurezza dello Stato. Si reintroduce la sanzione
della confisca dei beni del condannato. Il tentativo viene punito con la stessa pena irrogata al
delitto perfetto. La recidiva severamente colpita. Il concorso sanzionato con la medesima
pena prevista per lautore del reato. Si stabilisce un minimo e un massimo per le singole pene
stabilite dal Codice, consentendo ai giudici un congruo margine di discrezionalit.
I Codici austriaci: il Codice penale
Comprende sia il diritto penale sostanziale che procedurale. Sul primo fronte rimasta la
fondamentale distinzione Giuseppina tra delitti e gravi trasgressioni politiche. Nettissima
laffermazione del principio di legalit del reato e della pena, nonch la precisazione che solo
il dolo intenzionale autorizza alla repressione penale. Il sistema delle pene per i delitti
severo, fino allinflizione della pena di morte. Anche i reati religiosi sono perseguiti. Quanto
alla procedura, mantenuto intatto il sistema delle prove legali: occorrono almeno due
testimoni, ovvero la confessione del reo. Solo la piena prova consente la condanna. Al fine di
ottenere la confessione prevista linflizione di mezzi brutali. Inoltre, non prevista la
presenza del difensore e il giudice assolve al triplice compito di sostenere laccusa,
provvedere alla difesa dellimputato e pronunciare la sentenza.
Il Codice civile (ABGB)
Il diritto naturale viene richiamato: in caso di lacuna normativa prescrive innanzitutto al
giudice il ricorso allanalogia ma, in subordine, ove neppure lanalogia soccorra, impone di
decidere secondo i principi del diritto naturale. Il codice lasciava un certo spazio, nei sui
interstizi, a normative e consuetudini specifiche dei territori dellImpero, tanto diversi per
lingua, tradizioni, costumi. E qui sta unaltra ragione del suo successo.
Codice per principi (mentre quello francese era codice per comandi).
Sul terreno dei diritti reali la tradizione del diritto comune prevale: la propriet ancora
espressamente disciplinata nella forma del dominio diviso di origine medievale.
Quanto alle obbligazioni, il Codice recepisce la regola romana che richiede la consegna della
cosa per il trasferimento della propriet e degli altri diritti reali. Per gli immobili latto di
acquisto deve essere iscritto nei libri pubblici, e solo cos diviene opponibile ai terzi (sistema
tavolare).
Il diritto delle persone e della famiglia la sezione dellABGB che pi direttamente ha
ricevuto limpronta del pensiero illuministico. Qui la distanza dal Codice Napoleone
davvero grande. La donna pu liberamente amministrare il proprio patrimonio, senza la
necessit dellautorizzazione maritale. Leducazione dei figli e la potest genitoriale sono
affidati a entrambi i genitori. Il figlio naturale deve essere curato e alimentato in proporzione
alle sostanze della famiglia, ma gli illegittimi sono esclusi dalla successione. Il matrimonio
civile mantenuto, ma esso indissolubile per i cattolici, mentre ammesso per protestanti
ed ebrei.
La fortuna dellABGB dimostrata dal fatto che ancora in vigore in Austria.
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Parte quinta: L'et delle nazioni (1815-1914).

30. LA SANTA ALLEANZA


Dopo la rivoluzione francese e la caduta di Napoleone con il Congresso di Vienna nel 1815 gli
stati europei si riunirono per un patto di restaurazione (degli stati pre napoleonici) che si
fondava su due principi:
- il principio di legittimit, per il quale la sovranit dei singoli stati spettava ai sovrani che
sedevano sul trono prima della bufera rivoluzionaria francese o ai loro eredi;
- il principio della negazione del principio rappresentativo, cio il rifiuto di accettare sul
continente la separazione dei poteri introdotta in Francia nel 1789/1791.
Le regole della Santa Alleanza suscitarono molte reazioni forti che portarono alla nascita di
molte associazioni segrete di reazione alle decisioni del Congresso di Vienna, tra le quali ebbe
un ruolo importante la Carboneria.
Mentre nel campo politico si continuava in un periodo di dissesto e scontro, nel campo
legislativo si era ormai giunti alla consapevolezza della necessit della codificazione, cos
nacquero nel Regno di Sicilia prima, nel Ducato di Parma, di Toscana, nel Regno di Sardegna,
nel Regno Lombardo-Veneto poi, le prime codificazioni di stato.
In Italia le idee di Giuseppe Mazzini, che nel 1832 fondava la Giovine Italia, con l'Idea di
creare un'Italia "una, indipendente, libera e repubblicana", ebbero grande adesione tra i
giovani, disposti anche al sacrificio della vita per il raggiungimento dell'unit.
31. LEGISLAZIONI PREUNITARIE ITALIANE
Regno delle Due Sicilie
In Italia la codificazione viene percepita come una necessit. I codici napoleonici assunsero
sin dall'inizio un ruolo centrale negli stati italiani che avviarono una propria codificazione;
ma no mancarono interventi significativi di modifica, specie sul terreno del diritto di famiglia,
in un processo che pu dirsi di "nazionalizzazione" rispetto al modello francese.
Il Regno delle Due Sicilie, dopo il ritorno dei Borboni a Napoli, fu il primo a dotarsi di codici
propri. Dopo due anni di lavori preparatori venne approvato un insieme di 5 codici basati sul
modello francese, ma con delle differenze:
- viene riconosciuto solo il matrimonio canonico, pur mantenendo i registri civili
- il divorzio abolito
- la patria potest cessa al compimento dei 25 anni, ma i figli possono venire diseredati
- le figlie legittime, nelle successioni, restano equiparate ai figli maschi
- alla vedova si riconoscono i diritti su una quota della rendita dei beni del marito defunto
- per le famiglie della nobilt si ripristina il maggiorascato di antico regime
- si introduce il contratto di enfiteusi
- viene negato l'arresto per debiti per i non commercianti sottoscrittori di cambiali protestate
- la pena capitale irrogata con modalit di crescente ferocia per i reati pi gravi
- il tentativo sanzionato in misura minore rispetto al reato perfetto
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Ducato di Parma
Il codice civile di Parma del 1820 superiore ad ogni altro codice civile italiano. Fu elaborato
per opera di una commissione parmense di lavoro, durato per 5 anni, in collaborazione con
una seconda commissione milanese che tenne conto del modello francese e di quello
austriaco. Quindi da una terza ed una quarta commissione presieduta da Francesco Ferrari.
Il risultato fu notevole: venne raggiunto un equilibrio tra tendenze non facilmente conciliabili.
- al solo padre spetta la patria potest civile sui figli, che include anche l'eventuale ordine di
arresto del figlio
- equiparazione delle figlie rispetto ai maschi nella successione legittima
- fu tolto l'obbligo di dotare la figlia
- assenza di un codice di commercio (la materia commerciale disciplinata nel codice civile)
Non privi di pregi ono anche il codice di procedura civile del 1820, il codice penale e quello di
procedura penale del 1821.
Regno di Sardegna
Un codice specifico per la Sardegna venne approvato nel 1827 ad iniziativa di Carlo Felice: un
testo per fedele all'impostazione dell'antico regime.
Solo dopo l'ascesa di Carlo Alberto nel 1831 si ebbe una codificazione sabauda autonoma: il
Codice civile albertino del 1837. Il Codice albertino era basato sul modello napoleonico e
napoletano, ma rilevanti furono le innovazioni del legislatore sabaudo:
- la religione cattolica come religione del regno
- il matrimonio riconosciuto di diritto canonico
- il divorzio negato ed i registri dello stato civile sono presso le parrocchie
- le figlie sono equiparate ai figli maschi nella successione legittima, ma la quota di
successione spettante alla figlia in caso di decesso del padre sar compensata dalla quota
ricevuta in dote dalla stessa
- l'analogia lo strumento utilizzato in caso di lacuna del codice
- migliora la materia del possesso, delle ipoteche, delle acque, specie in riguardo alla servit
di acquedotto
- viene riconosciuta la propriet intellettuale
- il maggiorascato venne ammesso per le famiglie della nobilt anche se l'istituto non ebbe
successo
Il Codice rimase in vigore fino all'unit italiana. Ad esso seguirono il Codice penale del 1839 e
il Codice di commercio del 1842 con stampo napoleonico ed il Codice di procedura criminale
che, nonostante adotti i criteri dell'oralit e della pubblicit, non introduce la giuria popolare.
Granducato di Toscana

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Con il ritorno della dinastia dei Lorena in Toscana i codici frances vennero prontamente
abrogati, con la sola eccezione del Codice di commercio. Nel campo civilistico furono
mantenute le disposizioni in tema di ipoteche e quelle sul notariato.
Nel settore penale solo l'impulso del granduca Leopoldo nel 1847 ebbe miglior sorte, tanto
che sulla base di progetti elaborati gi da un decennio in collaborazione con una commissione
presieduta dal professor Antonio Mori, si giunse nel 1853 al varo di un Codice penale, il
migliore tra quelli penalistici del tempo, non solo con rifermento all'Italia.
Nato su basi germaniche, enunciava la disciplina del principio di legalit, l'analisi dell'azione
criminosa, il dolo come regola e la colpa come eccezione ai fini dell'imputabilit ed escludeva
i reati di opinione. La pena capitale, ancora presente nel Codice, venne abolita poco pi tardi.
Il regno Lombardo-Veneto e gli altri Stati Italiani
Il ritorno degli austriaci port in Lombardia e nel Veneto una discontinuit netta rispetto al
periodo napoleonico. Solo il Codice di commercio francese venne mantenuto, limitatamente
al commercio terrestre. Il Codice penale austriaco del 1803 fu tradotto ed esteso al nuovo
regno. E cos pure il Codice civile del 1811. Poco dopo la met del secolo il lombardo-veneto
recep due nuovi codici: il novo Codice penale austriaco del 1852 e il pregevole primo Codice
di commercio tedesco del 1861.
Nel restaurato Stato Pontificio il papa Pio VII abol nel 1816 gli statuti municipali ed i
fedecommessi e programm una compiuta codificazione. Fu papa Gregorio XVI a condurre a
buon fine la codificazione processualistica con un Regolamento che nella prima parte include
anche una serie di articoli di diritto privato.
A Modena una commissione presieduta da Vincenzo Palmieri elabor alla met del secolo
una compiuta codificazione ispirata alle normative del Codice estense del 1771, ai codici degli
altri stati d'Italia ed in parte innovata, ad esempio in tema di ipoteche.
31. IL CODICE CIVILE OLANDESE
Nel 1830 in Olanda nasce un nuovo Codice civile che, se pure basato sul modello francese del
1804, se ne distacca tuttavia sotto diversi profili, in virt di un attento lavoro preparatorio.
Tra gli aspetti degni di nota si possono menzionare i seguenti:
- l'attenta disciplina del possesso
- la trascrizione immobiliare
- capacit di agire delle persone giuridiche
- matrimonio civile e divorzio
- inclusione in un apposito libro quinto della materia delle prove, che il modello francese
affidava al Codice di procedura civile

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32. LA FRANCIA
Legislazione
La rivoluzione di luglio port sul trono Luigi Filippo d'Orleans e con esso mutarono i profili
della costituzione, attenuando il carattere autocratico e aristocratico: alle due camere fu
concesso di condividere col re l'iniziativa legislativa, la camera dei rappresentanti pot
eleggere il proprio presidente, la soglia censitaria dell'elettorato attivo e passivo venne
dimezzata. La caduta di Napoleone non determin in Francia l'abbandono della
codificazione. Solo il divorzio fu abolito con legge nel 1816.
Nel cinquantennio seguente non mancarono innovazioni legislative di rilievo. Dopo falliti
tentativi di codificare il diritto agrario, nel 1827 venne emanato il Code forestier che limit i
diritti d'uso e di raccolta nei boschi. Nel diritto penale importante l'introduzione di una
nuova disciplina delle circostanze attenuanti per fronteggiare l'eccessiva rigidit del criterio
delle pene fisse. Per evitare sentenze troppo scandalose per l'abuso di tale criterio (sanzioni
sproporzionate rispetto alla colpa) si giunse alla riforma del 1832 che attribu alla giuria la
competenza generale a riconoscere circostanze attenuanti anche in presenza di circostanze
aggravanti. L'effetto positivo della riforma sulla giurisprudenza penale non tard a
manifestarsi.
Vincoli sostanziali furono introdotti sugli immobili urbani con l'imposizione di oneri di
manutenzione, di rifacimento delle facciate degli stabili e di procedure di espropriazione per
grandi lavori.
Nel 1838 fu interamente riformato il libro terzo del Codice di commercio relativo al
fallimento: venne abbandonata l'eccessiva asprezza della disciplina napoleonica, sostituita
con un regime pi confacente alle esigenze dei creditori.
Una legge del 1841 pose i primi limiti al lavoro minorile interdicendo il lavoro ai minori di 8
anni e limitando a 8 ore e a 12 ore al giorno (si colga la realt sociale legata alla rivoluzione
industriale).
Nel 1844 viene riconosciuto il diritto di brevetto a favore dell'inventore.
L'arresto per debito, che il Codice di commercio aveva mantenuto, venne sostanzialmente
mantenuto nel 1867.
Dottrina
Il principio della completezza dell'ordinamento giuridico fu teorizzato dalla scuola
dell'esegesi, che raggiunse il massimo sviluppo, in Francia, tra il 1830 ed il 1880. Essa intese lo
studio del diritto come stretto commento del codice, articolo per articolo. Il codice
letteralmente interpretato avrebbe fornito la risposta a qualunque problema. La causa della
nascita della scuola dell'esegesi la codificazione, che mette davanti al giurista un corpo
organico di norme sistemate con ordine logico, e ci induce lo studioso a non spingere la
propria indagine al di l di quella che appare gi una costruzione razionale tale da rendere
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superflua ogni ulteriore elaborazione. L'attivit dottrinale si svolse sul Codice civile che
divenne materia predominante degli insegnamenti universitari.
Giurisprudenza
- Il giudice considerato quale semplice bocca della legge
- Al re spetta dirimere i conflitti fra Corti di merito e Cassazione fino al 1837 quando venne
stabilito che dopo la seconda decisione della cassazione a sezioni unite la Corte di merito
dissenziente avrebbe dovuto sottomettersi
- La giurisprudenza veniva conosciuta attraverso una serie di pubblicazioni periodiche.
- I campi in cui la Corte detto nel corso dell'Ottocento decisioni di rilievo, destinate ad influire
incisivamente sulla giurisprudenza, sono numerosi in ogni campo del diritto. (es. ammissione
per i danni causati alla ragazza madre sedotta ed abbandonata, dichiarazione della nullit
della promessa di matrimonio).
33. LA SCUOLA STORICA E LA DOTTRINA GERMANICA
Mentre a Parigi e Vienna nascevano le prime codificazioni, in Germania prendeva vita una
nuova dottrina giuridica. Nasce la scuola storica tedesca che vede come primo esponente
Savigny.
Professore a Marburg enunci il programma al quale si sarebbe attenuto per l'intera esistenza:
avvalersi degli strumenti di un corretto metodo storico per ricostruire i contenuti del diritto
che richiedevano per l'apporto di un altrettanto rigoroso metodo scientifico. Egli fu autore di
diverse opere come la pubblicazione della "Rivista per una scienza del diritto basato sulla
storia", "Storia del diritto romano nel medioevo" nel 1815, "Storia del diritto romano attuale"
intorno alla met del secolo. Egli anche al centro di una discussione che lo vede vincitore nei
confronti di Thibaut, sulla necessit o meno di una codificazione tedesca. La tesi d Savigny,
ossia quella che i tempi non fossero ancora maturi, fu la pi accreditata. Alle spalle della
teoria di Savigny si svilppano due filoni dottrinali, quelli storico-antiquato e quello
dogmatico-giuridico che vede Puchta il massimo esponente. Della scuola storica facevano
parte anche Mittermaier, autore di un trattato sul diritto penale, Von Gneist, Von Mohl e Von
Stein. Questi nomi bastano a far capire quanto sia divenuta importante nella prima met del
secolo la dottrina della scuola storica tedesca.

33. CODICI E LEGGI DEL SECONDO '800


Nel 1848 si diffonde in Europa un clima di sollevazione che aveva alla base motivazioni
comuni a tutti i paesi, ossia l'insofferenza verso i regimi a suffragio limitato, cio a
rappresentanza politica ristretta e limitazioni sulla libert di stampa e opinione. A ci si
aggiungeva in Italia il rigetto verso la potenza austriaca e l'aspirazione ardente
dell'unificazione politica. Inoltre la rivoluzione industriale ormai avviata provocava patologie
allarmanti quali lo sfruttamento, la disoccupazione e numerose malattie.
90

Per cui in Francia nel 1848 venne proclamata la Repubblica e la Costituzione istitu
l'assemblea nazionale da eleggersi a suffragio universale diretto maschile, mentre il potere
esecutivo veniva conferito ad un Presidente della Repubblica eletto a suffragio universale, il
quale poteva scegliere i ministri ed anche revocarli liberamente.
Il 1848 port innovazioni nel campo della libert di stampa, nel diritto di associazione
affermando l'uguaglianza dei rapporti tra padrone ed operaio. Vennero legittimate le societ
e le associazioni di mutuo soccorso, propugnate in Francia da Saint-Simon.
Non a caso, il 1848 anche l'anno in cui usc il manifesto del partito comunista scritto da un
allievo di Hegel, Carl Marx che fond il socialismo scientifico.
Ma gi nei mesi seguenti mut sostanzialmente: con l'elezione di Luigi Napoleone a
Presidente della Repubblica venne istituito il Senato come seconda camera, con senatori scelti
dal Presidente al quale spettava tra l'altro in via esclusiva l'iniziativa legislativa. Un anno pi
tardi Napoleone III viene proclamato Imperatore e tale rester fino al 1870.
In Germania l'unione doganale del 1834 contribu allo sviluppo economico del paese ma
anche alle prospettive di unificazione. Di conseguenza nello stato principale, la Prussia, nasce
nel 1848 la Costituzione non lontana da quella parigina.
In Svizzera si ebbe una svolta in senso federale con l'istituzione di una doppia camera, una
eletta direttamente, l'altra, in rappresentanza dei cantoni, titolare del potere legislativo
federale e del poteredi eleggere il governo costituito da 7 ministri che a turno dovevano
esercitare la Presidenza della Confederazione.
In Italia il malcontento cresceva: nel Regno di Napoli vigeva la Costituzione e nel Regno di
Sardegna lo Statuto Albertino, che diventer 12 anni dopo la Costituzione dell'Italia unita.
Solo l'Inghilterra rimarr immune al turbine del 1848.
Quanto alla Chiesa le proposizioni di Pio IX saranno riprese nel Sillabo del 1864, dove il Papa
condanna le pretese dello Stato di ingerirsi di questioni religiosi ed ecclesiastiche, ed
esprimeva in pari tempo anche la pretesa della Chiesa di influire direttamente sulle scelte
legislative dello Stato.
La svolta del 1848 fu determinante per l'affermazione dei principi del moderno
costituzionalismo.
34. L'UNIFICAZIONE LEGISLATIVA ITALIANA
L'unificazione politica dell'Italia pone il problema del regime giuridico del nuovo stato a
causa dei tanti e diversi ordinamenti locali e regionali che si erano formati nel corso dei secoli.
La scelta delineata nel 1859 fu quella dell'accentramento attraverso l'istituzione del prefetto,
vero organo politico oltre che amministrativo, incaricato di controllare e se necessario
reprimere le spinte locali dissenzienti rispetto alle direttive del centro.
Le regioni storiche non ebbero alcun riconoscimento istituzionale, mentre alle province venne
riconosciuto un grado limitato di competenze sotto il controllo del prefetto. Nel comune il
sindaco veniva nominato dal re, scelto dal governo tra i consiglieri eletti. Tali scelte furono
giustificate da una necessit di un ordinamento nazionale saldo e compatto per far fronte ai
pericoli di disgregazione del nuovo stato che con l'inclusione del mezzogiorno poteva subire
alterazioni all'equilibrio politico.
91

La questione dell'unificazione legislativa venne affrontata negli stessi anni. Nel 1859,
nell'imminenza della guerra con l'Austria, il governo aveva ottenuto i pieni poteri legislativi e
il Ministro della Giustizia Urbano Rattazzi se ne era avvalso per varare, in forza della delega
ottenuta, una serie molto importante di leggi.
Infine con la conquista di Roma nel 1870 veniva meno, dopo molti secoli, lo Stato Pontificio.
Il codice civile
Con l'unificazione d'Italia si sent maggiormente la necessit di adottare una legislazione
uniforme per il nuovo stato. Nel 1865 vengono approvati i 4 codici dell'Italia unita ed il pi
importante fra questi fu il Codice civile. Fu completamente rifatto ex novo ad opera di una
commissione composta da giuristi prevalentemente piemontesi.
Il primo progetto fu denominato Progetto Cassinis del 1860 cui ne segu un secondo l'anno
seguente. Nel 1862 segue un terzo progetto, il Codice Pisanelli, approvato con lo strumento
della legge delega, utilizzato d'ora in poi per approvare i testi tecnicamente complessi come i
codici. In linea generale il Codice si basava su scelte napoleoniche.
Tra le pi importanti:
- distinzione dei beni dello stato in beni demaniali e beni patrimoniali
- riconoscimento della propriet intellettuale
- minuziosa disciplina delle servit prediali e dei consorzi agrari
- nuova disciplina della trascrizione immobiliare
- divieto del divorzio
- innovazione della patria potest
- obbligo di alimenti al figlio naturale
- divieto fedecommessi e diseredazione
- irrinunciabilit della quota legittima
Critiche sostanziali al Codice civile:
- diritto di famiglia troppo conservatore
- assenza della disciplina del contratto di lavoro
Gli altri codici
Il Codice di procedura fu opera di Pisanelli che si rifece al modello francese del 1806. Il
processo era caratterizzato da una fase che partendo dalla proposizione della domanda fino al
dibattimento era lasciata all'iniziativa delle parti, per cui il giudice aveva limitati poteri di
intervento. I procedimenti sommari erano previsti ma non erano precisati i campi di
applicazione, per cui spesso si applicano le regole del processo formale lento e complesso.
In materia di impugnazioni era riconosciuto il ricorso in Cassazione. Furono introdotte novit
sull'ordinamento giudiziario caratterizzato da un maggior controllo su magistrati e
riconoscendo l'istituto dei conciliatori non togati per le controversie minori.
Codice di Procedura Civile
Iter formativo poco travagliato, promulgato il 25 giugno 1865, entrato in vigore il 1 gennaio
1866.
Contenuti:
- istituisce i conciliatori
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- prevede un giudizio formale e un giudizio sommario


- istituisce i giudici relatori

Codice di Procedura Penale(1865)


Iter formativo: si estende il codice piemontese del 1859 a tutte le province con l'eccezione
della Toscana. Promulgato il 26 novembre 1865, entra in vigore il 1 gennaio 1866.
Contenuti:
- accertamenti
- libert provvisoria
- prove
- rinvio a giudizio
- funzione del PM e compiti della polizia giudiziaria
- interrogatori
- confino, carcere, grazie, amnistie, indulti
Codice di Procedura Penale(1914)
Promulgato il 27 febbraio 1913, entrato in vigore il 1 gennaio 1914.
Codice del Commercio(1865)
Iter formativo: si estende, previa revisione, il codice piemontese del 1842.
Le novit del Codice di commercio del 1882 furono numerose. Per le societ di capitali fu
abolito il requisito dell'autorizzazione governativa e vennero attentamente regolati l' organo
dell'assemblea, le responsabilit degli amministratori, le procedure di voto. Furono
riconosciute le societ cooperative. Alla cambiale viene riconosciuto il principio
dell'astrattezza secondo il modello germanico del 1848. Fu ridisegnata la procedura
fallimentare e l'arresto per debito cancellato. Nel 1888 vengono aboliti i tribunali di
commercio.
Il codice Penale e di procedura Penale
I tentativi di codificazione unitaria anche in questa materia furono iniziati nel 1860 e destinati
a durare per oltre un quarto di secolo. Molti esponenti della dottrina universitaria
parteciparono all'elaborazione dei progetti ma solo il progetto Zanardelli fu approvato con
legge delega nel 1890. Il codice cos approvato fu denominato il Codice penale Zanardelli. Le
pene per i delitti comprendevano l'ergastolo, la reclusione, la detenzione, il confine, la multa e
l'interdizione dai pubblici uffici. Il codice accoglie una bipartizione tra delitti e
contravvenzioni, rielabora la nozione di imputato recependo l'elemento della volont come
presupposto essenziale per l'imputabilit, viene garantito miglior equilibrio delle sanzioni,
viene introdotta la nuova distinzione tra reato tentato e reato mancato con diversa
graduazione delle sanzioni tra le due ipotesi.
Il Codice di procedura penale fu elaborato dapprima dal ministro Finocchiaro, per giungere
con il contributo di Ludovico Mortara nel 1913 alla sua definitiva approvazione. Il nuovo
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codice modifica la precedente disciplina introducendo maggiori motivi di difesa nella fase
istruttoria.

Contenuti:
- principio di legalit
- principio di irretroattivit
- divieto della pena di morte
- ergastolo
- concorso di persone
- tentativo
- l'ignoranza della legge non scusa
35. IL CODICE CIVILE SPAGNOLO (1888)
Iter formativo:
Primo progetto:elaborato secondo il modello francese ma non fu mai accettato a causa della
resistenza esercita da difensori delle norme locali
Secondo progetto: da una parte giuristi fautori di codici distinti tra le varie regioni storiche
della Spagna, dall'altra i nemici della codificazione.
Terzo progetto: solo Manuel Martinez nel 1888 introduce il nuovo codice basato su diversi
istituti civilistici tipici delle diverse tradizioni regionali. Il codice viene approvato ed entra in
vigore nel 1888.
Fonti del diritto: legge, consuetudine, principi generali del diritto.
La consuetudine non deve essere contraria alla legge, all'ordine pubblico, la morale e deve
esse provata.
Concetto di "vicinanza civile": ogni individuo pu essere soggetto al diritto comune cio
quello disciplinato dal codice o soggetto al diritto speciale o forale cio a norme gi presenti
nei territori della Spagna. L'appartenenza alla vecindad derivava da quella del padre, ma il
figlio solo dopo il compimento del 14esimo anno di et poteva liberamente optare per la
normativa del luogo della sua nascita ove fosse differente da quella del padre.
36. LA COSTITUZIONE, I CODICI E IL BGB IN GERMANIA
L'assetto costituzionale mut profonadamente negli anni dell'unificazione. Per opera di
Bismark tra gli stati della Germania del nord si instaura la Costituzione della Germania unita
nel 1871. La Costituzione era di tipo federale anche se su un modello diverso da quello
svizzero e degli Stati Uniti. Secondo la Costituzione il Consiglio era affiancato da un
Parlamento eletto attraverso suffragio universale maschile che rappresentava il popolo
tedesco ed esercitava il potere legislativo solo in particolari materie come il commercio, la
moneta, i trasporti, l'industria, il diritto civile e penale, la legge sulla stampa. Solo
successivamente al Parlamento, per opera dello stesso Bismark, fu attribuito il potere su
competenze di bilancio e tassazione.
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Il codice del Commercio


Dopo un'attenta opera di preparazione, attraverso i lavori di una Commissione riunita a
Norimberga, si giunse nel 1861 al varo del Codice di commercio tedesco; un Codice che
diversi stati germanici adottarono nel giro di un paio d'anni. Era un Codice certamente pi in
linea con l'economia del tempo rispetto al modello napoleonico in quanto si adeguava ai
processi dell'industrializzazione, allo sviluppo delle attivit commerciali e del credito. Tra
l'altro si stabiliva nel Codice che i negozi unilateralmente commerciali fossero disciplinati per
entrambe le parti dal diritto commerciale e non dal diritto civile. Su questo punto cruciale e
su altri istituti la disciplina commercialistica germanica sar riveduta alla fine del secolo: un
nuovo Codice di commercio approvato nel 1896 entrer infatti in vigore nel 1900 con
mutamenti significativi.
Il codice Civile (BGB)
BGB significa "Brgerlichesgesetzbuch", la principale fonte regolatoria del diritto civile
tedesco. L'esigenza della redazione di un Codice civile sorse a seguito della riunificazione
nella Germania di Bismark, dopo la vittoria sulla Francia. Questo codice si ispira alla Scuola
pandettistica, una corrente sviluppatasi in Germania sull'onda del pensiero di studiosi come
Savigny e Puchta. La Pandettistica si caratterizzava per l'impianto metodologico, sistematico,
secondo il principio per cui il sistema normativo doveva essere in grado di inquadrare
qualsiasi regola del diritto in modo logico e consequenziale. Un'altra corrente di pensiero che
influenz i redattori del codice civile tedesco fu la cd. "giurisprudenza degli interessi" dello
Jhering, una concezione del diritto che si pose per molti aspetti in aperto contrasto con la
pandettistica. Il Codice civile tedesco entrato in vigore nel 1900.
Iter formativo lungo e complesso:
Nel 1871 i vari stati della Germania vennero unificati in un solo grande Reich. Nella fase
iniziale di unificazione, i singoli stati del Reich continuarono a utilizzare ciascuno le proprie
leggi in materia di diritto civile. Ma ad appena due anni dall'unificazione nel 1873 venne
apportato un emendamento alla Costiuzione che trasfer la competenza legislativa in materia
di diritto civile al Reich. Allo scopo di dotare l'intera nazione di un unico diritto venne quindi
creata una apposita commissione (cosiddetta Prima commissione) per la codificazione
tedesca. Della commissione fecero parte 11 membri, di cui Windscheid e Plank, 6 giudici delle
corti imperiali e 3 funzionari dell'impero.
Dopo dieci anni di assiduo lavoro e con il contributo dei pi insigni giuristi del tempo e
l'influenza di altre codificazioni europee come il Code Civil francese, il BGB venne ultimato
nel 1896. Entr in vigore il 1/1/1900.
Era cos strutturato:
I libro: parte generale: tratta delle persone fisiche e giuridiche, classificazione degli atti
giuridici, capacit giuridica, maggiore et, emancipazione.
II libro: obbligazioni: disciplinano le varie forme del contratto e e altre obbligazioni, inclusa la
responsabilit contratuale. per il BGB ogni individuo libero di contrattare nella piena
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auonomia, anche se sono poste alcune norme a tutela delle eccessive libert delle parti nella
formazione del contratto.
III libro: diritti reali: descrivono il possesso, la propriet e gli altri diritti reali.
IV libro: diritto di famiglia: disciplina il matrimonio e le altre relazioni tra i membri della
famiglia.
V libro: successioni: disciplina la sorte dei diritti facenti capo ad una persona al momento
della sua morte e dei testamenti.
Sono stati deliberatamente lasciati fuori dal Codice i temi dell'economia e della societ.
La disciplina della famiglia incentrata sulla patria potest forte, la disponibilit
testamentaria potenziata limitando la quota dei legittimari. La normativa del matrimonio
include il divorzio. La caratteristica peculiare del BGB il principio di astrazione che domina
l'intero codice ed di capitale importanza per la corretta comprensione del sistema del BGB.
Un esempio consente maggiore comprensione: nel sistema del BGB, la propriet non
trasferita con un contratto di vendita al momento della manifestazione del consenso dei
contraenti come avviene in moltissime altre legislazioni. Secondo il BGB un contratto di
vendita semplicemente "obbliga" il venditore a trasferire la propriet del bene venduto
all'acquirente ed ?obbliga? l'acquirente a pagare il prezzo negoziato. Per il trasferimento della
propriet, necessario un altro contratto. Quindi, nel caso del semplice acquisto di un bene
pagato immediatamente in contanti, la legge civile tedesca interpreta la transazione come
composta da (almeno) tre contratti: il contratto di vendita in s, che obbliga il venditore a
trasferire la propriet del prodotto all'acquirente e l'acquirente a pagare il prezzo; un
contratto che trasferisce la propriet del prodotto all'acquirente, adempiendo all'obbligo del
venditore; e un contratto che trasferisce la propriet del denaro dall'acquirente al venditore,
adempiendo all'obbligo dell'acquirente. N.B. Questa impostazione del contratto di vendita,
che necessitava per la sua perfezione della "traditio" del bene venduto (ovvero il
trasferimento del possesso a chi dal contratto risultava di tale bene il nuovo legittimo
proprietario) da far risalire alle elaborazioni dottrinali del c.d. "usus modernus
pandectarum", la corrente scientifico-dottrinaria che ebbe come fondatore il Savigny, la quale
a sua volta si basava sull'elaborazione del diritto romano compiuta dai giuristi tedeschi dal
basso medioevo in poi.
Critiche
Appena entrato in vigore, il BGB risult troppo complicato per essere capito dalla maggior
parte della popolazione, infatti, veniva usato un linguaggio troppo pieno di tecnica e
struttura con base PANDETTISTICA ecco perch risultava complicato e con una eccessiva
imposizione dottrinale.
37. IL CODICE CIVILE SVIZZERO
La Confederazione elvetica ha raggiunto il traguardo dell'unificazione legislativa del diritto
privato attraverso un lungo cammino, percorso nell'arco di mezzo secolo. Il primo traguardo
stato raggiunto nel 1881 con l'approvazione del codice delle obbligazioni. Il codice fu frutto
di elaborazioni di diversi progetti. Il primo progetto fu elaborato da Munzinger ma non ebbe
seguito. Ma solo 4 anni pi tardi la conferenza generale dei Cantoni elvetici e l'Assogiazione
96

dei giuristi svizzeri si trovarono concordi nel promuovere l'avvio di una codificazione
unitaria del diritto delle obbligazioni ed incaricarono Munzinger affinch provvedesse alla
redazione di un nuovo codice. Discusso dal Parlamento elvetico nei 2 anni seguenti, esso fu
approvato nel 1881. Il risultato positivo conseguito nel 1881 spinse i fautori dell'unificazione
legislativa ad attivarsi per giungere al varo di un Codice civile che abbracciasse l'intero diritto
privato.
Il Bundesrat incaric nel 1884 il prof. Eugen Huber di procedere ad una preliminare
ricognizione degli ordinamenti del diritto privato dei diversi cantoni. La formazione del
Codice civile venne condotta con estrema cura da Huber, tanto da essere considerato il
migliore tra i codici privatistici dell'800 europeo. La sua promulgazione avvenne nel 1911 e
l'entrata in vigore nel 1912. composto da 4 libri e i suoi contenuti riguardano: le persone, la
famiglia, le successioni, i diritti reali.
38. IL CODICE DI PROCEDURA CIVILE AUSTRIACO
Tra i Codici dell'ultimo Ottocento un rilievo particolare presenta il Codice di procedura civile
austriaco approvato nel 1895 ed entrato in vigore 3 anni pi tardi. Preparato da Franz Klein,
si fonda sul principio dell'oralit e attribuisce al giudice civile una serie di poteri nella raccolta
e nella libera valutazione delle prove, nonch nella gestione del procedimento.
39. IL DIRITTO INGLESE
Nel corso dell'Ottocento il diritto inglese giunse al superamento del sistema processuale che
lo aveva retto per oltre sette secoli.
Interventi normativi:
- venne eliminata la pluralit di writs ed unificata la giurisdizione centrale adottando una
struttura nuova
- la triade classificatoria delle azioni fu soppressa nel 1832: vennero eliminate le due categorie
delle azioni reali e delle azioni miste, per un complesso di 60 azioni tradizionali, con poche
eccezioni
- infine venne la riforma conclusiva delle giurisdizioni centrali.
I due judicature acts abolirono tutte le residue forme di azioni, stabilendo che per il futuro sia
le cause di common law che quelle di equity avrebbero dovuto essere amministrate all'interno
di una medesima Corte di giustizia, la High Court of Justice, alla quale venivano trasferite le
competenze delle tre Corti di Common law della Corte di Equity ed anche quelle delle Corti
dell'Ammiragliato. Al di sopra stava la Corte di appello, che insieme con l'Alta Corte di
giustizia costitu la Supreme Court of Judicature. Un ulteriore ultimo appello fu reso possibile
mantenendo i poteri giudiziari della Camera dei Lords.
Le riforme subirono la spinta di alcuni intellettuali britannici e della letteratura prima e dalle
esigenze dell'economia industriale poi.
40. LEGISLAZIONE E SOCIET IN EUROPA

97

Il secondo Ottocento ha conosciuto in Europa trasformazioni sociali, economiche e dei


costumi che si sono naturalmente riflesse sul diritto.
1) Famiglia
Divorzio:dapprima la Restaurazione in Francia abol il divorzio ammesso nel codice
napoleonico per poi reintegrarlo ma limitato alle sole cause specifiche (stupro,sevizie...)
Tutela della donna: venne riconosciuta alla mogli una modesta capacit di agire, l'usufrutto
su una quota dei beni del marito defunto,la moglie separata nonera pi soggetta alla potest
maritale, alla donna lavoratrice fu concesso di disporre del proprio salario.
La posizione dei figli illegittimi: sacrificata nel codice napoleonico solo nel 1914 fu riformato
l'art. 340 inserendo lo strumento per il riconoscimento dei figli naturali.
2) Industria e commercio:
Compagnie anonime per azioni:a seguito dell'industrializzazione ed alla creazione delle
nuova rete ferroviaria viene abolita l'autorizzazione governativa ed introdotta l'omologazione
dell'atto costitutivo societario di competenza del giudice (il giudice era chiamato solo per
accertare la regolarit formale dell'atto) al fine di reperire rapidamente i capitali
Societ per azioni: vengono disciplinati e regolamentati gli organi delle soc.per azioni al fine
di incoraggiare gli investimenti
Societ a responsabilit limitata
Contratto di trasporto: interventinormativi in materia di contratto di trasporto a causa
dell'industrializzazione e per la creazione della nuova rete ferroviaria
nuovi istituti nei codici commerciali recenti tipo vendita all'asta di merci all'ingrosso, i
magazzini generali, pegno commerciale, assegni, ipoteca navale
Fallimento: venne introdotta una normativa attenuata relativamente alle conseguenze civili e
penali a carico dei responsabili di piccoli falliemnti e favoriva il concordato purch richiesto
anticipatamente dal debitore insolvente.
Assicurazione: la materia disciplinata solo in pochi articoli del codice
3) Lavoro
Inghilterra
In Gran Bretagna, dove agli inizi del secolo si verificarono forme di lotta che comprendevano
anche la distruzione delle macchine (vedi luddismo), il diritto di coalizione dei lavoratori fu
riconosciuto nel 1859 a seguito di lotte generalizzate che iniziarono con uno sciopero di nove
mesi degli edili. Nel 1867 il Master and Servant Act abol la pena del carcere per la deroga ai
patti di lavoro mediante sciopero.
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Rottura del contratto di lavoro da parte delloperaio venne depenalizzata nel 1875. Fino ad
allora la rottura del contratto era colpita da condanna penale.
Depenalizzazione del reato di associazione operaia
Sindacati operai: privi di personalit giuridica e perci non abilitati ad agire in giudizio fino
alla Trade Union Act che li riconobbe come leciti purch il loro statuto fosse approvato
dall'autorit di governo.
Francia
Nel 1864 fu riconosciuto per legge il diritto di coalizione per il mantenimento dei livelli
salariali ma libert sindacale verr riconosciuta 20 anni dopo.
Enciclica Rerum novarum(1891) di Leone XIII
la Chiesa di Roma prende posizione sulla questione operaia. Con l'enciclica si chiedeva
l'intervento legislativo e doveroso dello stato al fine di tutelare i lavoratori attraverso un
contratto che disciplinasse il contraente debole, l'operaio. Il salario doveva essere idoneo a
soddisfare le esigenze fondamentali di vita del lavoratore
Germania
Assicurazione contro le malattie (1883): obbligo di assicurare i lavoratori con contributi
prelevati per un terzo sul salario e per un terzo a carico del datore di lavoro
Assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (1884): obbligatorio a carico dell'impresa sotto il
controllo dell'amministrazione statale
Assicurazione di invalidit e vecchiaia (1889) con reversibilit nei confronti dellavedova; il
carico era suddiviso per met tra il lavoratore e il suo datore di lavoro con un'integrazione
statale.
Italia
Provvedimenti rilevanti:
- assicurazione contro gli infortuni sul lavoro
- cassa nazionale di previdenza per la vecchiaia e l'invalidit degli operai
- cassa di maternit
- mutualit scolastica
- lavoro delle mezze forze

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41. LE PROFESSIONI LEGALI


Magistratura
1)Francia
Rapporti tra magistratura e politica: la vita politica condizion le vicende della magistratura
mantenendo vivo il principio dell'inamovibilit dei giudici ma la nomina e la progressione a
magistrato erano determinate su discrezione del ministro della giustizia. Solo nel 1883 venne
istituito il CSM
Consiglio Superiore della Magistratura (1883). Non era ancora sentito come organo di
autogoverno perch la competenza del giudice era ancora disciplinata dalla Cassazione ed al
Ministro spettava decidere sui provvedimenti discilinari dei giudici stessi.
Accesso alla magistratura:richiedeva la licenza in diritto e due anni di tirocinio presso i
tribunali in veste di avvocato. La scelta spettava al ministro e l'idea della scelta tramite
concorso non ebbe seguito. Solo nel 1906 il principio del concorso come via di acceso alla
magistratura venne recepito in via generale con pochi poteri di controllo riservati al ministero
della giustizia.
2)Italia
Legge sullordinamento giudiziario (1865) fu utilizzata per la gestione della Magistratura
estendendo cos il modello piemontese ispirato al modello francese.
Accesso alla magistratura:avveniva per tappe con un primo concorso,seguito da un anno di
uditorato, da un secondo esame per la nomina di pretore e da un terzo esame per diventare
magistrato. La nomina della commissione spettava al ministro per la giustizia
Epurazione dei giudici degli stati preunitari: si ebbe un vasto reclutamento di nuovi giudici e
un allontanamento dalla carica (epurazione) di molti giudici considerati ostili al nuovo ordine
che prevedeva una centralizzazione nella carriera dei magistrati come gi prevedeva lo
statuto Albertino che aveva previsto che ?i giudici nominati dal re sono inamovibili per tre
anni di esercizio?.
Inamovibilit dei giudici: conferma il ruolo decisionale e gestionale del governo.
3)Germania
100

Accesso alla magistratura: la legge del 1877(Legge federale sullordinamento giudiziario)


stabiliva che per diventare giudici bisognava aver studiato per tre anni presso l'universit e
solo dopo aver superato un esame di stato si acquistava la qualifica di ?referendario?:
successivamente era previsto un tirocinio di tre anni e il superamento dell'esame di stato che
prevede 9 prove scritte.Il risultato dell'esame di stato includeva anche l'avvio all'esercizio
dell'avvocatura per coloro che non siano stati assunti nella magistratura.
4)Inghilterra
Nomina regia (scelti tra i barrister): l'avvocatura era suddivisa tra solicitors e barristers; ai
primi spettava la funzione di difesa, ai secondi la funzione di giudizio, generosamente
retribuiti ed universalmente rispettati perch scelti dal governo.
Avvocatura
1)Francia
Dualismo tra avvocati, a cui spettava la funzione di difesa, e procuratori
(avoues) che rappresentavano la parte in giudizio. L'intreccio delle funzioni di difesa e di
rappresentanza fu intricato da chiedere l'organizzazione degli ordini.
Organizzazione degli ordini:un Consiglio di disciplina, per ciascun ordine, aveva il potere di
ammettere ed escludere i propri membri ed era composto da avvocati con maggiore
anzianit.
2)Germania
Binomio avvocati e procuratori eccezione in Prussia dove i commissari di giustizia
svolgevano le due funzioni di difesa investe di funzionari scelti dal governo. Vigeva il
numero chiuso per i difensori e le tariffe stabilite dallo Stato Gli avvocati avevano un Status
impiegatizio dovevano ubbidienza la governo e non godevano n di autonomia n di
indipendenza. Si formarono in Prussia i Consigli onorari per iniziativa spontanea degli
avvocati e dotati di funzioni disciplinari e regolamentari per poi giungere alla creazione
dell'Associazione nazionale dellavvocatura (1871) ed il numero chiuso fu totalmente
abbandonato.
Liberalizzazione dellesercizio della professione forense (1878)
Accesso alla professione:doppio esame di stato e un tirocinio giudiziario e professionale
organizzato dopo l'universit.
3)Inghilterra
101

Dualismo tra solicitors e barristers

4)Italia.
a) Restaurazione
Il regime dell'avvocatura risulta differenziato nei diversi stati. Esiste sempre il binomio
avvocati e procuratori ad eccezione del Lombardo-Veneto dove il Regolamento processuale
austriaco del 1815 unific le due categorie.
b) Unit
Dopo l'Unit nazionale si mantiene la distinzione tra avvocati e procuratori, ma consentito il
cumulo delle funzioni ed era ammessa inoltre l'iscrizione contestuale ad entrambi gli ordini.
Organi degli ordini: ciascuno dei due organi eleggeva i propri Consigli i quali a loro volta
eleggevano il presidente e i membri del Consiglio di disciplina. Le deliberazioni disciplinari
erano impugnabili davanti alla locale Corte di Appello.
Notariato
Mantiene molti dei suoi caratteri tradizionali per cui:
1) Francia: notaio pubblico
2) Germania: notai imperiali e notai ecclesiastici
3) Italia: notaio pubblico
42. LA DOTTRINA GIURIDICA TRA I DUE SECOLI
La Pandettistica: Windscheid
Dalla scuola storica dei primi dell'ottocento, si sviluppa nella seconda parte del secolo una
nuova dottrina tedesca, che prende il nome di Pandettistica.
Definizione di Pandettistica: elaborazione rigorosa del sistema di diritto privato fondata sul
diritto romano attuale.
La scuola pandettistica assume due dogmi fondamentali:
1) la sacralit della propriet privata;
2) la signoria della volont dell'individuo
I membri di questa scuola, nell'applicare le tesi della Scuola Storica, decisero di costruire il
proprio sistema assumendo come materiale giuridico e sistematico quello contenuto nel
Corpus iuris civilis di Giustiniano. La riscoperta della fonte romanistica avvenne solo in parte
per adesione alla tradizione culturale germanica, ma in maggior misura perch il materiale
102

della compilazione romanistica nella sua ricchezza e completezza espositiva costituiva il


miglior testo possibile per attuare i propri esercizi sistematici. Ci che interessava questi
giuristi fu, infatti, il sistema in s e la possibilit che il metodo concettuale dischiudeva verso
una giurisprudenza costruttiva, tesa a generare nuovi concetti, e quindi nuove regole, da
concetti precedentemente inseriti nel sistema (c.d. piramide sistematica). In sintesi in questa
situazione ci che si chiedeva allo studioso era avere una ferrea padronanza della logica.
Bernard Windscheid (1817-1892)
E il maggiore esponente della Pandettistica.
Manuale di diritto delle Pandette(1861-1870)
Coniuga rigore filologico e intento chiarificatore ai fini dell'applicazione pratica.
Joseph Unger (1828-1913) contribu con tesi innovatrici tra le quali la validit del contratto a
favore di un terzo e riflessioni sulla responsabilit contrattuale ed extracontrattuale.

Rudolf von Jhering (1818-1892)


Nella sua opera critic fortemente la corrente di pensiero della Pandettistica tedesca. A tale
scopo compose articoli che dapprima vennero pubblicati separatamente, e in seguito
formarono un'opera unitaria. Dapprima esalt, poi derise la giurisprudenza e la piramide
concettuale del Puchta ed il suo metodo deduttivo. Fu un grande maestro.
-La lotta per il diritto (1872) la cui tesi centrale: l' idea del diritto eterno divenire e il diritto
nel suo moto storico ci presenta l' immagine della ricerca, del combattimento, della lotta: di
un laborioso sforzo. Il diritto si trova sempre di fronte il suo contrario, il torto, ed nella lotta
con esso che si realizza: da qui il dovere dell'uomo di battersi per il proprio diritto, perch
affermando questo egli si afferma come uomo.
-Serio e faceto nella giurisprudenza (1884)
-Lo spirito del diritto romano (1852-1865)
-Lo scopo nel diritto (1877-1883): la sua opera pi importante, rimasta incompiuta, dove si
afferma che il creatore di tutto il diritto lo scopo, e che non c' nessuna proposizione
giuridica la quale non debba la sua origine ad uno scopo, ossia ad un motivo pratico. Quando
parla di scopi Jhering non intende quelli che si propone il legislatore nell'emanare le norme,
ma quelli che riguardano la societ, societ che appunto una unione di pi persone che si
sono vincolate per il perseguimento di uno scopo comune, gli scopi sono necessit di ogni
specie che dalla vita sociale sorgono e che devono essere soddisfatte perch la societ
sopravviva. A queste necessit deve guardare il giurista se vuole comprendere il diritto, e non
ad astratti concetti.

Otto von Gierke (1841-1921).

103

Del diritto germanico Gierke mise in luce soprattutto la struttura corporativa, radicata nelle
condizioni della Germania medievale preunitaria, che era una societ di ceti o classi articolati
in comunit essenzialmente corporative .

Opera storica sullevoluzione del diritto delle associazioni Il diritto tedesco delle
Corporazioni:
Gierke elabora la dottrina di un diritto sociale fondata sulla concezione dello stato come
organismo, che considera il diritto norma e limite del suo potere sovrano. Il diritto per
Gierke una manifestazione della vita comune degli uomini: un prodotto della comunit la
quale ha una propria vita e una propria coscienza giuridica. Da ci proviene il diritto una
forza interiore indipendente dalla forza esteriore dello stato. Egli quindi si oppone al
positivismo giuridico che invece riduceva il diritto al comando formale dello stato.
Trattato di diritto privato (1895-1917)
43. IL DIRITTO PUBBLICO
Le basi per l'elaborazione delle moderne dottrine di diritto pubblico sono state poste nel
secondo '800 principalmente da tre professori universitari tedeschi.

1)Carl Friedrich Gerber (1823-1891)


- sottolinea il ruolo dell?individuo e del popolo nella formazione della volont dello Stato
- lo Stato come persona giuridica con una propria volont ? concezione statualistica del diritto
pubblico
2)Paul Laband (1838-1918): distingue tra leggi in senso formale e leggi in senso materiale
3)Georg Jellinek (1851-1911)
- i comportamenti costituzionalmente rilevanti hanno la funzione di colmare le lacune
dell?ordinamento pubblicistico
- i rapporti tra individuo e Stato sono classificati in quattro categorie
- include nel diritto pubblico anche elementi fattuali
4)Dicey in inghilterra
Sintetizza in tre fondamentali principi la costituzione inglese:
I.la sovranit del Parlamento (nessuna autorit pu esserci al di sopra di questa sovrana)
II.la supremazia del diritto(impone al governo il rispetto delle libert personali)
III.la costituzione convenzionale (il rispetto di prassi non formalizzate n di testi n in
decisione giudiziarie)
Peculiarit della costituzione inglese
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I.non consegnata in un testo solenne


II.si formata attraverso decisioni giudiziali e con l?approvazione di singole leggi

5) Orlando e Santi Romano in Italia


Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952)
- separazione tra componente storico-politica e componente giuridica del diritto pubblico
- sostiene la compatibilit tra parlamentarismo e stato di diritto
- ammira il modello costituzionale inglese
- afferma la supremazia del diritto rispetto alla legge
Santi Romano (1875-1947)
- lelemento giuridico caratteristico di ogni istituzione
- pluralit di ordinamenti giuridici

43. DIRITTO AMMINISTRATIVO


Il diritto amministrativo si svilupp nel corso del secolo in corrispondenza con la cresciuta
estensione del raggio di ativit delle pubbliche amministrazioni.
Fondatore della moderna dottrina giuridica del diritto amministrativo considerato Otto
Mayer. Studioso del diritto amministrativo francese, egli indirizz i suoi contributi dottrinali
ad un preciso obiettivo: volle disegnare le categorie sistematiche e concettuali atte ad
inquadrare le svariate attivit e funzioni della pubblica amministrazione con criteri
rigorosamente giuridici. L'attivit dell'amministrazione pubblica poteva in tal modo venire
giuridicamente analizzata e anche monitorata con maggiore certezza (Trattato di Diritto
Amministrativo).
In contrasto con le posizini di Laband, critiche nei confronti di un'autonoma configurazione
dottrinale del diritto amministrativo, Mayer ne sostenne con forti argomenti la specificit.
In Italia Orlando rivest un ruolo di fondatore. La tutela del cittadino esigeva la sindacabilit
degli atti amministrativi, perch il rapporto tra Stato e cittadino era da ritenersi un rapporto
tra due soggetti.
Federico Cammeo svilupp una concezione del diritto amministrativo che intendeva
precisare i modi ed i limiti di discrezionalit della pubblica amministrazione a tutela delle
libert dei singoli.
Oreste Ranelletti svilupp una serie di teorizzazioni volte a liberare lo Stato da una serie di
vincoli e di pastoie derivanti da un'estensione diretta delle norme di origine privatistica.
44. IL DIRITTO PENALE
Le dottrine penalistiche ebbero sviluppi importanti nel secondo Ottocento.
105

In Germania:
Karl Binding (1841-1920)
Teoria normativa del diritto penale(la violazione di un precetto della legge che vieta un
determinato comportamento non necessariamente comporta una condanna penale).
L'elemento intenzionale non esplicitato nella norma che punisce il danneggiamento di cosa
altrui.
Si oppone all'inescusabilit dellignoranza del precetto penale non generalizzabile ed offre
una trattazione sistematica innovativa della parte speciale.
In Italia alla scuola classica degli allievi di Francesco Carrara si contrappose, nell'ultima parte
dell'Ottocento, un diverso orientamento che prese il nome di Scuola positiva. Fondatore di
questo nuovo indirizzo fu Cesare Lombroso (1835-1909)
Luomo delinquente (1876): gli autori dei reati pi gravi sono individui predisposti al delitto
perch affetti da tare fisiche congenite.
Enrico Ferri (1856-1929)
Sociologia criminale (1884):i condizionamenti sociali quale causa primaria della delinquenza.
Le due scuole si confrontarono per decenni, non solo in Italia, dove tuttavia la Scuola
Classica, rappresentata da giuristi quali Enrico Pessina e Vincenzo Manzini, ebbe la meglio
quanto meno in universit. Dalla tesi della Scuola classica si distaccava in Germania Franz
von List: l'elemento clinico-psichico e il fattore ambientale-sociale sono entrambi essenziali
nel crimine; distingue tre categorie di rei, il delinquente occasionale, rieducabile e
inemendabile; le pene devono essere calibrate diversamente per ciascuna di queste categorie.
In Italia fu profonda l'influenza del pensiero di Vincenzo Manzini: Trattato di diritto penale
(1908): lo Stato garante delle esigenze di sicurezza sociale e dellindividuo.
L'impostazione tecnica-giuridica propria anche di Arturo Rocco, assertore della necessit di
elaborare nel campo penalistico "un complesso di principi giuridici sistematicamente
ordinati".
44. CIVILISTI, COMMERCIALISTI, PROCESSUALISTI
Dottrine Commerciali:
In Italia
Cesare Vivante (1855-1944): auspica l?unificazione tra codice civile e codice commerciale.
Trattato di diritto commerciale (1893): il diritto commerciale deve basarsi sul ?diritto che
viene su dalle cose?
?Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni?
In Germania
Levin Goldschmidt (1828-1897) e Heinrich Thl (1806-1884): influenzano i Codici del 1861 e
del 1900.
Josef Kohler (1849-1919)
Propriet intellettuale e concorrenza.
Comparazione giuridica.
106

Storia del diritto


Dottrine processualistiche:
In Germania
Oscar Blow (1837-1907): il processo civile come rapporto giuridico triangolare
Adolf Wach (1843-1926): studia il processo esecutivo dellet comunale
Il processo civile comporta l?accertamento di uno status.
Sottolinea l?importanza dell?oralit.
In Italia
Lodovico Mortara (1855-1936): Commentario
Concezione pubblicistica del processo civile e sue connessioni con l?ordine costituzionale
Giuseppe Chiovenda (1872-1937): rivendica la natura pubblicistica del processo civile.
Sostiene i principi dell'oralit, della concentrazione e dellimmediatezza.
Opere:
Principi di diritto processuale civile (1906)
Istituzioni di diritto processuale civile (1933-1936)
45. ROMANISTI, MEDIEVISTI, ECCLESIASTICI
Romanisti:
In Gerrmania
(Otto Lenel, Teodoro Mommsen, Ludwig Mitteis)
1) riscoperta delle Istituzioni di Gaio
2) ricostruzione critica dellEditto perpetuo
3) palingenesi dei testi dei giureconsulti classici
4) ?caccia alle interpolazioni?
5) studio dei papiri egizi
6) studio del diritto dell?et postclassica
In Inghilterra
Henry Sumner Maine (1822-1888): delinea un ciclo storico costante presso le societ primitive
In Spagna
Si studia levoluzione del diritto nella penisola iberica
In Italia
Vittorio Scialoja (1856-1933)
Pietro Bonfante (1864-1932)
Contardo Ferrini (1859-1902)
Silvio Perozzi (1857-1931)
Medievisti:
In Germania
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1) Otto von Gierke, Georg Waitz, Julius Ficker, Henrich Brunner, Konrad Maurer, Ernst
Mayer, Felix Liebermann, Josef Kohler, Adolf Wach, Max Conrat-Cohn, Hermann Fitting,
Emil Seckel, Levin Goldschmidt
2) Monumenta Germaniae Historica
In Francia
Fustel de Coulanges, Jacques Flach, Paul Viollet
In Italia
Antonio Pertile (1830-1895)
Francesco Schupfer (1833-1925)
Nino Tamassia (1860-1931)
Arrigo Solmi (1873-1944)
Federico Patetta (1867-1945)
Francesco Brandileone (1858-1929)
In Inghilterra
Frederic Maitland (1850-1906)
Ecclesiastici:
In Germania
Johann Friedrich von Schulte, Paul Hinschius, Rudolf Sohm
In Italia
Francesco Ruffini (1863-1934)
46. IL POSITIVISMO GIURIDICO
Col termine positivismo giuridico o giuspositivismo si intende quella dottrina di filosofi del
diritto, la quale considera come unico possibile diritto il diritto positivo, prodotto dal
legislatore. La dottrina del giuspositivismo si presenta in opposizione a quella del
giusnaturalismo, tanto che Bobbio le ha chiamate "i due fratelli nemici". La differenza consiste
nel fatto che:
- il giuspositivismo una concezione monista del diritto (riconosce un solo diritto), che ritiene
che il diritto positivo sia l'unico diritto degno di questo nome;
- il giusnaturalismo una concezione dualista: sostiene cio l'esistenza di due ordini di diritto,
1.un diritto naturale: insieme di principi eterni e universali; 2.un diritto positivo che si trova
in relazione subordinata: prodotto storico che promana dalla volont del legislatore.
Per i giusnaturalisti il diritto positivo, per essere valido, dev'essere giusto e quindi conforme
ai principi del diritto naturale.
- critica le tendenze meramente esegetiche.
108

- metodo scientifico fondato sui dati sperimentali elaborati secondo categorie e leggi dotate di
interna coerenza.
- lo Stato come persona giuridica: teorizzata la supremazia della legge, la quale una norma
generale e astratta alla quale si fa ricorso per dirimere le controversie. Non si tratta di un
diritto ?giurisprudenziale?: anzi, un procedimento rigido in forza del quale il giudice, che
?la bocca della legge? (Montesquieu), si limita ad applicare la legge.
- oggetto di scienza ci che muove dai dati offerti dalla realt del diritto.
- REAZIONE (Rudolf Stammler, Heinrich Rickert, Emil Lask): nel diritto intervengono come
componenti ineliminabili non solo i dati positivi ma anche elementi che appartengono al
pensiero e alla volont. Il positivismo giuridico ebbe larga diffusione in Europa nella fine
dell'ottocento, ma anche negli inizi del novecento esso occup una fetta importante della
cultura giuridica.

Parte sesta: Il Novecento

Le conseguenze della prima guerra mondiale furono profonde anche in materia di diritto per
cui la necessit di approvazione di numerose leggi speciali prima e durante il conflitto.
In Italia la prima guerra mondiale influenza il nostro sistema giuridico sia in ambito di diritto
privato, commerciale e in quello penale.
Furono introdotti dei limiti al diritto di propriet fondiaria nelle zone di guerra limitando al
sesto grado di parentela la successione legittima e chiamando in causa lo Stato in caso di
successioni vacanti; fu modificato l'istituto dell'assenza allo scopo di non lasciare in sospeso
per lungo tempo la condizione patrimoniale e personale delle vedove e dei familiari di
militari dispersi in guerra; venne abolito l'istituto dell'autorizzazione maritale per le donne. Il
diritto della chiesa cattolica aveva mantenuto le fonti tradizionali del
Corpus iuris canonici integrate con la normativa del Concilio di Trento e con quella del
Concilio vaticano del 1870. Solo con l'ascesa al pontificato di Pio X nel 1904 si ha l'avvio ad
una nuova iniziativa di codificazione il
Codex Iuris Canonicidel 1917. Con questo strumento, per la prima volta nella sua storia, la
Chiesa riuniva ?tutte o solo? le leggi da osservare in quanto vigenti e rimase in vigore sino al
1983. (E' da sottolineare che nonostante l'entrata in vigore del Codex Iuris Canonici il diritto
divino aveva un maggior peso rispetto alla gerarchia normativa cos anche la consuetudine
aveva la sua importanza persino prevaleva l dove fosse contraria al Codice stesso se la
consuetudine era operante da pi di cent'anni e se il vescovo locale ne riteneva utile
l'osservanza.)

109

47. LE COSTITUZIONI DI WEIMAR E DI VIENNA


In Germania la sconfitta militare port ad una svolta costituzionale attraverso la nascita di un
regime parlamentare-presidenziale dove i partiti politici avevano acquisito un peso sempre
maggiore. Infatti in Germania nasce la repubblica presidenziale (la Repubblica di Weimar). La
costituzione di Weimar del 1919 redatta dal giurista Ugo Preuss un documento di notevole
importanza per i suoi contenuti: la sovranit dello stato era affidata da un lato al Parlamento
eletto a suffragio universale dall'altro al presidente della repubblica, eletto anch'egli a
suffragio universale. Al presidente della repubblica erano anche riconosciuti poteri
eccezionali per casi di emergenza. Inoltre a fianco della struttura statale erano previste le
regioni (Lander), rappresentate in una apposita camera rese meno diseguali con il
ridimensionamento della Prussia. La costituzione dedicava tutta la seconda parte al
riconoscimento dei diritti fondamentali: diritti alla libert personale e di espressione, libert
religiosa e di associazione (con conseguenza riconoscimento dei partiti). Inoltre nella stessa
figuravano principi di equit e giustizia sociale sui quali si fronteggiavano posizioni diverse
fra studiosi antipositivisti, che richiamavano la tradizione storica e il diritto naturale come
superiori alla stessa costituzione, e positivisti che invece difendevano la legittimit della
costituzione, che aveva ben rotto l'ordinamento del 1871, e riconosciuta tra l'altro come
effettiva dai cittadini. Venne introdotta la Corte di giustizia con la funzione di arbitro per
risolvere le controversie fra Stato e regioni.
A seguito della doppia crisi dell'inflazione degli anni venti e del crollo del 1929 anche il
diritto dell'economia venne ripensato in Germania: gli ?ordoliberi? (giuristi di Friburgo)
hanno contribuito alla riesamina del regime delle societ per azioni e con il progetto di idee di
Walther Rathenau, (ministro degli esteri assassinato del 1922) introdusse un nuovo modello
di societ per azioni, che con la legge tedesca del 1937, sopravviver come modello tedesco
sino al presente. Un nuovo modello -che rispetto al tradizionale- appare pi vicino alla realt
di vita dell'impresa dove le decisioni operative sono per lo pi assunte dai dirigenti.
Importante fu anche la Costituzione austriaca del 1920 elaborata grazie all'aiuto del giurista
di Vienna Hans Kelsen. Le peculiarit che presenta la costituzione di Vienna sono:
1. il diritto internazionale come parte del diritto costituzionale
2. istituzione di una Corte di giustizia costituzionale che delibera sull'abrogazione di leggi
giudicate incostituzionali.
48. IL DIRITTO DEL FASCISMO E GLI ALTRI CODICI
L'avvento del fascismo in Italia port alla trasformazione dell'ordinamento costituzionale
anche se lo Statuto Albertino del 1848 rimase formalmente in vigore. Col fascismo in Italia si
instaur un regime autocratico dove le libert di stampa e di associazione erano represse. Il
fascismo consent il riconoscimento di un solo sindacato e di una sola associazione padronale
(L.563 del 1926) imponendo loro l'adesione al regime, la nomina e la revoca dei ministri al
re,al governo il potere di emanare norme giuridiche con valore di legge e nel 1926, in luogo
del sindaco, un podest scelto dal governo. Nel 1926 venne istituito il Tribunale speciale per
la difesa dello Stato e questa fu la prima riforma del codice penale del 1930.
110

Nel 1927 la Carta del Lavoro scritta da Italo Balbo istitu le linee guida dell'ordinamento
corporativo. La codificazione del fascismo raggiunse il suo importante risultato nel 1930 con
l'approvazione dei due codici penalistici: il codice penale e il codice di procedura penale.
Il codice penale, entrato in vigore il 1 luglio 1931, era caratterizzato da un'impostazione
repressiva: reintegrazione della pena di morte per i reati politici pi gravi, criminalizzazione
dello sciopero ed introduzione dei delitti contro l'economia pubblica mentre per il concorso di
reati si impone il cumulo materiale delle pene.
Resta fermo il principio di legalit nessun fatto pu essere punito in assenza di dolo o di
colpa(nullum crimen, nulla poena sine lege). Il codice penale era formato da tre libri e
precisamente:
1. 1libro. Dei reati in generale
2. 2libro. Dei delitti in particolare
3. 3libro.Delle contravvenzioni in particolare
Il codice di procedura penale promosso da Alfredo Rocco (progetto preliminare redatto da
Vincenzo Manzini) fu considerato uno strumento ad elevato valore tecnico ma autoritario.
Fu promulgato il 19 ottobre 1930 ed entrato in vigore il 1 luglio 1931.
La sua struttura:
1libro.
Disposizioni generali
2libro.
Dell'istruzione
3libro.
Del giudizio
4libro.
Dell'esecuzione
5libro.
Dei rapporti giurisdizionali con autorit straniere
IlCodice di procedura civile del 1940conclude una intensa stagione ventennale di progetti di
riforma del Codice del 1865. Calamandrei, tra gli altri (Chiovenda, Mortara, Carnelutti,
Redenti, Solmi) contribuisce con una serie di innovazioni rispetto alla precedente disciplina
alla redazione del codice.
Le novit sono:
istituisce il giudice istruttore
amplia i poteri del giudice
vieta di impugnare i provvedimenti interlocutori
limita la facolt di portare nuove prove nel corso del processo
al pubblico ministero viene affidata la funzione di tutela dell'interesse pubblico nel
processo civile.

111

Il Codice Civile italiano del 1942


Il Codice civile del 1942 fu promulgato il 16 marzo del 1942 ed entr in vigore il 21 aprile del
1942. E' il risultato di diverse vicende preparatorie avvenute tra il 1924 e il 1939: il primo
protagonista della sua preparazione fu Scialoja Vittorio che, favorevole ad una normazione
unitaria del diritto civile italiano e francese, pose le basi ad un progetto per la materia delle
obbligazioni con innovazioni in tema di contratti. Il progetto non ebbe seguito.
Il codice civile fu il risultato dell'opera di giuristi in materia universitaria e dopo la fase finale
dei lavori preparatori il codice era cos strutturato:
1libro. Delle persone e della famiglia
(introduzione dell'istituto dell'affiliazione)
2libro. Delle successioni per causa di morte e delle donazioni
(migliorata la posizione successoria del coniuge superstite)
3libro. Della propriet
(nuovi limiti per la tutela degli interessi pubblici)
4libro. Delle obbligazioni
(la formazione di questo libro avvenuta in pi fasi:si part dal progetto italo-francese per
giungere nel 1940 ad un progetto ministeriale limitato alle sole obbligazioni civili sostituito
successivamente da un nuovo Progetto nel quale era inclusa la materia delle obbligazioni
commerciali. Solo successivamente per iniziativa di Filippo Vassalli con il supporto del
ministro della Giustizia Dino Grandi si decise di fondere in un unico Codice i due rami del
diritto privato.)
5libro. Del lavoro
(la disciplina delle societ viene staccata dalla materia delle obbligazioni,viene riconosciuta
l'assemblea degli obbligazionisti,le assemblee speciali e modificato il regime di responsabilit
degli amministratori)
6libro. Della tutela dei diritti
49. NAZISMO E DIRITTO
Quando nel 1934 Hitler divenne Presidente della repubblica il suo potere divenne assoluto.
La sua ideologia si fondava sul mito della superiorit fisica e morale degli ?ariani? di stirpe
germanica rispetto alle altre etnie del continente-pianeta. La sua ideologia razzista
legittimava i tedeschi all'assoggettamento militare e civile gli altri popoli ed addebitava agli
ebrei la responsabilit collettiva di gran parte dei mali del paese e del pianeta. In ambito del
diritto Hitler obblig la stampa di adeguarsi all'ideologia del regime; eman leggi che
vietavano agli ebrei l'esercizio delle professioni e del commercio e il matrimonio con i
cristiani, la frequentazione di scuole ed universit.
112

La cittadinanza tedesca era negata a chi non fosse di sangue germanico. Nel diritto penale fu
espressamente negato il principio di legalit perch era ritenuto reato qualsiasi fatto contrario
al ?sano sentimento del popolo?. Nel 1939 Hitler ordin di eliminare gli ammalati di mente e i
bambini malformati: un ordine che solo il vescovo di Munster denunci apertamente.
L'ideologia della razza ariana pura di Hitler giunse all'apice quando lo stesso fuhrer ordin
l'eliminazione fisica degli ebrei a livello mondiale e nei campi di concentramento furono
sterminati a milioni. Solo nel 1945 la sconfitta militare pose fine al nazismo.
50. IL DIRITTO DELLLUNIONE SOVIETICA
A seguito della presa del potere dei bolscevichi nell'ottobre del 1917 nell'Unione Sovietica
predomina un regime comunista. Il comunismo sovietico, durato per settant'anni e guidato
dalle mani di Lenin Vladimir, il tentativo pi grandioso -nella tragicit dei suoi esiti- di
creare una societ pianificata dall'alto sotto la guida di un partito elitario. Il regime volle
perseguire due principi fondamentali in materia di diritto: la ?dittatura del proletariato? e l'
?abolizione della propriet privata". La dittatura del proletariato si tradusse nel monopolio
del potere da parte dei bolscevichi attraverso l'istituzione di un Consiglio dei commissari del
popolo tutti appartenenti al partito e dotato di potere legislativo. La propriet fondiaria fu
abolita nel 1918 senza alcuna indennit di espropriazione per i possidenti. Lo Stato era
proprietario del suolo e dava concessione in usufrutto ai contadini coltivatori delle particelle
di terra distribuite per famiglie sotto la guida di un capo. Le imprese vennero nazionalizzate.
Il potere e il controllo dello Stato sull'economia con Lenin si fece pi intenso attraverso
misure coattive di incentivazione detti kolkoz.
Lo strumento principale del governo era una politica criminalistica. Il Codice Penale del 1922
negava il principio di legalit in quanto era considerato reato tutto ci che fosse ritenuto
offensivo al regime sovietico.

51. LA DOTTRINA GIURIDICA DEL 900


Tra gli studiosi di rilievo che hanno caratterizzato la prima met del Novecento un posto
speciale spetta:
In Germania a MAX WEBER(storico del diritto che divide la sociologia del diritto dalla
dottrina del diritto,in quanto la prima studia i comportamenti giuridici reali -il diritto del suo
essere, mentre la seconda studia la corretta intelligenza delle norme legislative- il diritto del
suo dover essere.
A Vienna HANS KELSEN (qualifica le norme giuridiche come giudizi ipotetici con i quali a
determinati comportamenti debbono seguire determinate sanzioni volute dallo Stato; elabora
la teoria della struttura ?a gradini? per cui la validit di una norma giuridica dipende da una
norma di livello superiore. Fa del diritto una teoria positivistica la ?teoria pura del diritto?
perch fondata sulla normativit del diritto.)
113

In Germania nel periodo nazista CARL SCHMITT (ha elaborato alcune tesi sul diritto
internazionale e sulla costituzione tedesca; espresse critiche sul concetto di Stato di diritto)
In Italia a COSTANTINO MORTATI (considerava lo Stato come una rete di poteri pubblici e
privati tenuta insieme dalla Costituzione)
In Francia a LOUIS JOSSERAND (si batt per l'ammissione di una responsabilit per rischio;
teorizz la tesi dell'abuso del diritto; introdusse l'elemento psicologico nella valutazione
giudiziale dell'esercizio dei diritti soggettivi) e RIPERT GEORGES (ha introdotto regole snelle
e pi efficaci nel diritto delle obbligazioni)
Negli Stati Uniti a OLIVER HOLMES WENDELL (giudice della Corte Suprema ha espresso
l'idea che il diritto non frutto della logica ma dell'esperienza) e POUND ROSCOE
(professore ad Harvard ha teorizzato il carattere empirico della giurisprudenza).
52. PATTI DI PACE E VENTI DI GUERRA
Con l'esperienza della guerra, nel 1919 venne firmata tra gli Stati, vincitori e non, il patto che
port alla formazione della Societ delle Nazioni che aveva come primaria finalit la
prevenzione di ulteriori conflitti. Per cui gli Stati si impegnavano a sottoporre ad arbitri
internazionali le loro eventuali controversie e difendere dall'aggressione gli Stati che fosse
oggetto di attacco da parte di altri stati. Questa esperienza non ebbe esito positivo. Miglior
sorte ebbe l'istituzione della Corte permanente di giustizia internazionale, alla quale gli Stati
potevano volontariamente ricorrere per risolvere controversie di natura internazionale. Essa
si trasform successivamente in Corte internazionale di Giustizia tuttora operante.
Nel 1928 un trattato bilaterale fu firmato a Parigi tra il ministro degli esteri francese Briand e
il segretario di stato americano Frank Kellogg con il quale si ripudiava la guerra come mezzo
di risoluzione delle controversie internazionali: ben 63 stati aderirono al Trattato nel decennio
seguente. Ma anche questo tentativo fu ben presto violato e fu considerato un vano sforzo di
pace.
53. I DIRITTI NEL SECONDO NOVECENTO
Dallo Stato legislativo allo Stato costituzionale
Il secondo Novecento stato caratterizzato dalla crisi del modello Stato-legislatore, come
fonte esclusiva del diritto tanto che a questo modello del legislatore onnipotente si sostituito
il modello di un ordine giuridico a pi livelli: all'interno dello Stato si articola il livello
legislativo e quello costituzionale ma prevede, verso il basso, il livello regionale e verso l'alto
il livello europeo. Nel secondo Novecento viene riconosciuto anche il livello municipale
creando una dinamica giuridica complessa ed attribuendo alla giurisdizione una funzione
fondamentale di equilibrio tra legge, diritti e giustizia.

114

Le nuove costituzioni
In Italia
La fine del fascismo e il ritorno della democrazia contribuiscono alla nascita di un nuovo
ordinamento costituzionale. L'Assemblea Costituente nel 1947 ha approvato la Costituzione
che entra in vigore nel 1948. Il regime politico di tipo parlamentare e il Governo entra in
funzione dopo aver ottenuto la fiducia delle due camere e deve dimettersi in caso di voto di
sfiducia. Sia la Camera che il Senato sono organi elettivi i cui membri vengono scelti a
suffragio universale maschile e femminile. Nella Costituzione vengono ben analizzate le
libert, la tutela della famiglia, il principio della distinzione tra Stato e Chiesa -come
ordinamenti indipendenti e sovrani-, la libert dell'impresa e dell'economia, la funzione
sociale della propriet nel pieno riconoscimento del diritto del lavoro ed allo sciopero. La
struttura istituzionale all'interno dello Stato sub un profondo mutamento: alle regioni furono
attribuite oltre alle funzioni amministrative anche quelle legislative in materie specifiche;
vennero istituite cinque regioni a statuto speciale dotate di autonomie maggiori e ampie
prerogative fiscali. Viene infine istituita la Corte costituzionale a garanzia del rispetto della
Costituzione ed abilitata a decidere sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato e tra
quelli fra stato e regioni.
In Germania
Dopo il conflitto la Germania venne suddivisa in due stati distinti:a oriente la Repubblica
democratica tedesca sotto il dominio sovietico e nell'occidente la Repubblica federale tedesca.
La Costituzione del 1949, costruita sulla base di quella di Weimar, la dichiarazione di una
Repubblica in uno Stato democratico e sociale; garantisce la stabilit del Governo con il
meccanismo della sfiducia costruttiva; enuncia il diritto alla resistenza contro la tirannia; vieta
i partiti con finalit in contrasto con la democrazia; limita i poteri del presidente accentuando
quelli del cancelliere. La funzione giurisdizionale nelle mani di due Corti centrali: il
Tribunale federale supremo(per la giurisdizione amministrativa, di finanze e lavoro) e la
Corte costituzionale competente per le questioni di interpretazione della costituzione sui
diritti ed obblighi sugli organi costituzionali, reclami anche individuali sulla pretesa lesione
di un diritto fondamentale. La costituzione economica federale orientata al liberalismo
economico e al mercato. Con la caduta del muro di Berlino e la fine del dominio sovietico la
riunificazione della Germania si ebbe nel 1991.
In Francia
La nuova costituzione entra in vigore nel 1946 fondata sul modello della Repubblica
parlamentare. Elemento di spicco della Costituzione il grande potere attribuito al
Presidente. Egli eletto a suffragio universale (a differenza di Italia, Germania e Spagna),
sceglie il primo ministro, presiede il Consiglio dei Ministri, pu scegliere l'Assemblea
nazionale, rappresenta il paese ai vertici europei. Il Parlamento detiene il potere legislativo
ma la Costituzione stabilisce tassativamente i settori che debbono essere disciplinati con la
Legge. Il regime parlamentare si fonda su un meccanismo elettorale a due turni che ha
determinano un bipolarismo in contrasto con la frammentazione politica del decennio postbellico.
115

I nuovi Codici
Pur in una situazione di crisi, la forma Codice appare tuttora ben viva.
Importanti Codici nuovi non sono mancati: basti pensare al Codice di diritto canonico del
1983, al nuovo Codice civile dei Paesi Bassi del 1992, al Codice di procedura penale italiano
del 1988.
Il nuovo Codice di diritto canonico presenta caratteri peculiari rispetto alla codificazione del
1917. La disciplina della Chiesa, contenuta nel Codice del 1983, deriva dai supremi precetti
delle Scritture, ma anche organicamente connessa con le innovazioni dotrinali, pastorali e
liturgiche del Concilio Vaticano II, che porta al superamento delle divisioni secolari tra
cristani orientali ed occidentali, protestanti e cattolici. E cos pure l'apertura verso i non
cristiani. Naturalmente vi sono elementi fondamentali di continuit rispetto alla tradizione
canonistica.
Siamo di fronte a una disciplina sufficientemente elastica, aperta verso l'alto alle normative
superiori della Scrittura e dei concili, verso il basso alle tradizioni religiose locali che non
siano non in contrasto con i principi di fondo.
Molto rilevante anche sul terreno del diritto e poi la svolta impressa pi di recente dal papa
Giovanni Paolo II con il riconoscimento di omissioni ed errori compiuti in passato dalla
Chiesa.
In Italia la maggiore innovazione in forma di Codice si avuta con il nuovo Codice di
procedura penale entrato in vigore nel 1989.
Il Codice ha introdotto cospicui elementi nuovi, ha largamente adottato il modello
accusatorio, stabilendo il principio che la prova si forma nel dibattimento, mentre ci che lo
precede sono le indagini preliminari affidate ad un distinto giudice, la Corte Costituzionale
ha attenuato sostanzialmente l'impianto accusatorio del Codice.
Persone e famiglia
Nella seconda met del Novecento i mutamenti della societ sono stati rapidi e profondi: nel
costume, nelle ideologie, nell'economia, nella politica, nelle ricadute sociali dello straordinario
sviluppo delle scienze. Il diritto non poteva rimanere estraneo a queste trasformazioni.
Un ambito nel quale le innovazioni legislative sono state di molto rilevanti riguarda il diritto
delle persone e della famiglia.
- La condizione di minorit della donna sia nel diritto pubblico che nel diritto privato stata
smantellata nel corso del Novecento;
- diritto di voto e ammissione a suffragio universale per le donne;
- viene ammessa pienamente la capacit di agire della moglie;
- l'esercizio della patria potest stato ormai attribuito congiuntamente ai due coniugi;
- introduzione del divorzio;
- depenalizzazione dell'adulterio;
- legislazione sull'aborto (alla base di queste normazioni sta la rivendicazione dell'autonomia
della donna nella decisione relativa ad una gravidanza);
116

- l'autonomia della donna stata inoltre riconosciuta nelle sue scelte di lavoro e nell'esercizio
delle professioni.
Tutto ci si lega al tema dell'emancipazione femminile.
Un'altro indirizzo fondamentale affermatosi nei recenti decenni riguarda la tutela dei figli, in
particolare dei minori.
- nelle procedure di divorzio, la tutela dell'interesse dei figli assurta in primo piano;
- quanto alla figliazione naturale, la tendenza alla piena equiparazione con i figli legittimi ai
fini successori si fortemente consolidata; d'altra parte anche la posizione del coniuge
sopravvissuto stata rafforzata, assicurando una quota importante della successione
legittima;
- si sono ampliate le possibilit di adozione favorendo l'aspirazione di genitori ancora
relativamente giovani;
- si aggiunta in anni pi recenti al nuova disciplina dell'affiliazione;
- l'adozione e l'affiliazione sono finalizzate, ad un tempo, al soddisfacimento dell'aspirazione
ad avere figli da parte di coppie sterili ed al vantaggio affettivo ed educativo che costituisce
per un minore privo di famiglia la presenza di genitori adottivi.
Settori e rapporti nei quali gli interventi normativi sono ancor pi recenti riguardano:
- unioni di fatto;
- procreazione assistita;
- unioni tra omosessuali.

Diritto dellEconomia, del Lavoro e dellAmbiente


Il diritto dell'economia ha conosciuto nel secondo Novecento riforme incisive. L'esigenza di
garantire la concorrenza e di impedire il formarsi di cartelli si impose in Germania sin
dall'immediato dopoguerra e port nel 1957 all'approvazione di un'organica legge sulla
concorrenza. La disciplina introdotta dalla Comunit del carbone e dell'acciaio nel 1951 venne
ripresa dal Trattato istitutivo della Comunit europea del 1957 con esplicite norme a tutela
della concorrenza e contro gli abusi di posizione dominante, sino al compiuto regolamento
del 1990 che impose vincoli rigorosi su questo fronte.
In Italia si giunse nello stesso anno all'approvazione della legge sulla concorrenza che istitu
l'Autorit garante della concorrenza e del mercato.
Sulle societ commerciali i numerosi interventi normativi a livello nazionale ed a livello
europeo hanno riguardato:
- la trasparenza dei bilanci;
- la trasparenza delle informazioni;
- l'apertura a forme di governo societario differenziate.

117

Il diritto del lavoro si sensibilmente trasformato nel corso del secondo cinquantennio del
secolo.
In Italia ed in altri paesi europei la contrattazione collettiva ha costituito la base per il rinnovo
dei contratti individuali nei diversi comparti dell'economia.
In Italia nel 1970 lo statuto dei lavoratori ha garantito ai lavoratori delle imprese con pi di 15
dipendenti una serie di prerogative, mentre ai datori di lavoro ha imposto una serie di
procedure non derogabili:
- la reintegrazione nel posto di lavoro obbligatoria se l'azione intrapresa dal lavoratore
contro il licenziamento accolta dal giudice;
- le assunzioni devono avvenire rispettando le graduatorie stabilite dall'ufficio di
collocamento;
- il lavoratore ha diritto a conservare la mansione superiore affidatagli.
L'orario di lavoro diminuito ovunque ed ammessa ormai ovunque la piena legittimit del
diritto di sciopero (in Italia una legge del 1990 ha imposto alcuni limiti per lo sciopero nei
servizi pubblici essenziali.
Ad una fase di crescente rigidit nella normativa a tutela della stabilit nel posto di lavoro
subentrata, negli anni Ottanta, una fase di progressiva liberalizzazione e flessibilit, con linee
di politica economica orientate al liberismo, alla limitazione del ruolo dello stato
nell'economia, all'attenuazione della progressivit delle imposte.
Nei decenni del secondo Novecento nasce un nuovo filone normativo: leggi che tutelano i
consumatori, promuovono la trasparenza dei prodotti, autorizzano la promozione di azioni
collettive, sanzionano la pubblicit ingannevole e le clausule vessatorie.
A ci si aggiunge l'attenzione sempre pi cresciente del legislatore per la tutela dell'ambiente
contro l'inquinamento idrico, atmosferico, acustico, contro li scempi di opere pubbliche e di
costruzioni private incurante dell'impatto ambientale (trattato di Maastricht del 1992).
54. ELEMENTI DI CRISI DEL SISTEMA
Le principali costituzioni europee della seconda met del Novencento hanno introdotto
importanti innovazioni rispetto ai modelli costituzionali dell'Ottocento:
- si dilatato il ventaglio dei diritti fondamentali enunciati a livello costituzionale;
- interventi normativi riguardanti la previdenza, la sanit, i diritti di sciopero, la condizione
femminile, ecc;
- si accentuata la spinta verso il potenziamento delle autonomie locali, in particolare a livello
regionale;
- lo stato ha perduto ormai quel monopolio della funzione legislativa che esercitava da due
secoli;
- si rafforzato il ruolo della costituzione nei confronti della legge;
- le Corti costituzionali sono divenute le vere custodi delle costituzioni: con le loro pronuncie,
leggi discordanti vengono abrogate, i precetti costituzionali vengono resi operanti. Sono
inoltre garanti dell'equilibrio dei poteri.

118

Questa accentuata funzione del livello costituzionale e della sua giurisdizione si manifestata
in paralello con due altri fenomeni tra loro connessi: la dilatazione della legislazione ordinaria
e la crisi delle codificazioni.
Le leggi si sono in effetti moltiplicate ovunque e l'effetto di questa selva di norme duplice:
diventa arduo accertare quale sia la disciplina positiva; entra in crisi il modello delle
codificazioni.
Da tutto ci derivata, quasi ovunque, una drammatica crisi di certezza sulla reale
configurazione del diritto in vigore e sui suoi contenuti (una crisi che trova un precedente
paragonabile nella crisi del diritto comune di fine Settecento, che port alle moderne
codificazioni).
55. PROFILI DELLA NUOVA CULTURA GIURIDICA
Comparazione, storia, sociologia del diritto
Nel secondo Novecento la dottrina giuridica dei diversi Paesi europei ha conosciuto sviluppi
imponenti.
Una svolta fondamentale consiste nella crisi del formalismo positivistico. I testi di diritto
privato, penale, pubblico, processuale, internazionale hanno naturalmente continuato a tenere
in assoluta considerazione il dato normativo nazionale. Ma la dottrina si dotata di strumenti
ulteriori: la comparazione, la storia, l'economia, le indagini statistiche, ecc. E lo sviluppo
impetuoso del diritto comunitario ha a sua volta imposto alla dottrina un approccio diverso,
fondato su pi livelli normativi.
Le indagini sui diritti stranieri assumono sviluppi rigorosi: basti portare l'esempio del civilista
Gino Gorla che, per la prima volta, condusse un'analisi sulle differenze di impostazione
concettuale tra la causa del contratto e la consideration propria del sistema di common law.
Storia e sociologia sono considerati strumenti essenziali per la comprensione dei caratteri di
fondo di un ordinamento e anche per la valutazione dei ruoli del giudice.
Quanto alle ricerche propriamente storico-giuridiche, intorno alla met del Novecento si
imposta in Italia l'attenzione per il fenomeno grandioso del diritto comune classico (Francesco
Calasso d un impulso decisivo a questo indirizzo).
Per il diritto canonico dell'et classica sono fondamentali le indagini di Stephan Kuttner. Tra i
romanisti l'opera di Franz Wieacker si estesa dal diritto antico alla storia del diritto privato
europeo.
In anni recenti in Italia, in Germania e altrove le indagini si sono svolte in prevalenza al
diritto dell'et moderna e contemporanea.
La sociologia del diritto ha a sua volta conosciuto nel secondo Novecento sviluppi importanti.
Le indagini empiriche si sono moltiplicate: sulla giustizia, sulla criminalit, sulla famiglia,
sulle societ commerciali, sulle procedure amministrative.

119

Filosofia e teorie del diritto


Il positivismo ha costituito anche nella seconda met del Novecento la corrente dominante
del pensiero giuridico.
L'impostazione qualificabile come "idealista" ha ceduto sempre di pi terreno nei confronti
dell'impostazione "positivistica", che concepisce il diritto come un fenomeno ancorato a
norme effettivamente esistenti e verificabili nella realt:
- normativismo positivistico, cio norme consistenti in comandi coniugati a meccanismi di
sanzione;
- realismo positivistico, fa riferimento all'efficacia delle regole osservate ed applicate sulla
base delle decisione giurisprudenziali.
Un ruolo fondamentale hanno assunto nel secondo Novecento alcune correnti del pensiero
giuridico degli stati uniti. Carattere comune a molti di questi indirizzi pu ritenersi il
superamento della prospettiva strettamente tecnico-giuridica in favore di un approccio
interdisciplinare.
Si sono in particolare indagati in essi che collegano il diritto con altri campi della cultura e
della conoscenza.
56. IL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA
1. Genesi
Nella seconda met del Novecento si sviluppato in Europa un processo di unione
economica e politica che costituisce l'elemento pi significativo della storia recente del nostro
continete. Questo processo si realizzato in larga misura con gli strumenti del diritto: sia con
regole tradizionali, sia con strumenti originali e con regole nuove.
L'idea di una confederazione europea enunciata a pi riprese:
- nel Cinquecento con i progetti politici di Enrico IV;
- nel Settecento nell'opera di Bernardin de Saint Pierre;
- nel 1787 attraverso il modello della Federazione americana;
- attraverso gli scritti di Victor Hugo;
- nell'Ottocento attraverso alcuni protagonisti del Risorgimento italiano.
La Santa Alleanza, oper in tale contesto a partire dal 1815 sino al 1848.
E pi tardi il "concerto" delle grandi potenze sugger appunto l'immagine di una
confederazione di stati in divenire. Lo scoppio della prima guerra mondiale e gli eventi
successivi mostrarono ad evidenza la stridente disarmonia del "concerto" e la sua fragilit.
Tra le due guerre il tentativo pi ambizioso di creare un nuovo ordine internazionale fu
quello della Societ delle Nazioni.
Negli anni della seconda guerra vide la luce il primo disegno coerente di una futura
federazione europea. Esso venne formulato con rigore concettuale nel Manifesto di Ventotene
del 1941, redatto da Altiero Spinelli. Egli ricolleg le cause che avevano condotto l'Europa ad
una cronica instabilit, provocata dalla struttura dello stato moderno come sovrano, cio nella
concezione che ogni stato possa disporre in totale autonomia di un proprio esercito atto a
120

condurre la guerra contro gli altri stati. Il rimedio strutturale a questo stato di cose allora
uno solo: trasferire la sovranit ad un livello superiore a quello degli altri stati.
Negli anni immediatamente seguenti alla conclusione della seconda guerra mondiale un
complesso di elementi oper sinergicamente in favore dell'integrazione politica europea.
La svolta che condusse il disegno dal mondo delle idee a quello della realt effettiva avvenne
nel 1950, quando il ministro francese Robert Schumann propose che la gestione del carbone e
dell'acciaio venisse affidata ad un'autorit sovranazionale, indipendente da Francia e
Germania. L'idea di base era venuta da un altro francese Jean Monnet, il quale si era convinto
che alla federazione europea non si sarebbe giunti se non attraverso un processo graduale che
creasse dei modelli di unione incentrati su singoli obiettivi concreti (ovviamente anche il
cancelliere Konrad Adenauer era d'accordo).
Vide la luce cos la Comunit Europea del Carbone e dell'Acciaio (CECA), approvata con il
trattato dell'8 aprile 1951 al quale aderirono Francia, Germania, Italia, Belgio, Olanda e
Lussemburgo: nasceva l'Europa dei Sei.
L'Alta Autorit nominata dai governi nazionali, ma opera in modo totalmente indipendente
da questi. Un'assemblea svolge compiti di controllo. La Corte di giustizia risolve le
controversie legate alla materia del trattato.
Frattanto la situazione internazionale ed il rischio incombente di dominio rappresentato
dall'Impero sovietico imponevano di includere la Repubblica federale tedesca
nell'organizzazione della difesa euro-americana. Fu allora che nacque in Francia, per
iniziativa di Rn Pleven, l'idea di dar vita ad una difesa europea, che consettisse il riarmo
della Germania occidentale, da realizzarsi per entro una struttura militare e politica non pi
nazionale ma comune. Il progetto di una "Comunit europea di difesa" i tradusse nel 1952 in
un trattato che includeva il mandato conferito ad una futura Assembla parlamentare europea
di elaborare un progetto "a struttura federale o confederale" per i paesi della CED.
2. La formazione della Comunit europea
Un gruppo di riflessione, nominato dai governi dei Sei a Messina nel 1955, prospett qualche
mese pi tardi un doppio obiettivo: la creazione di un'autorit europea per l'energia atomica
e l'avvio di un mercato comune europeo. I governi accettarono queste indicazioni e
promossero la redazione di un progetto organico. Si giunse cos alla firma dei due Trattati di
Roma del 25 marzo 1957, che istituivano l'Euratom e la Comunit economica europea (Cee).
L'impalcatura della Cee fondata su quattro istituzioni:
- la Commissione, con funzione di iniziativa legislativa, di strumento di governo e di
guardiano dei trattati;
- consiglio dei ministri, con funzione legislativa;
- assemblea parlamentare con funzione di approvazione delle leggi comunitarie e
deliberazione a maggioranza qualificata della censura nei confronti della commissione;
- Corte di Giustizia, che esercita la funzione di giurisdizione nell'ambito delle competenze
comunitarie quando venga imputato ad uno Stato di avere mancato ad un obbligo imposto
dal trattato o agli organi comunitari di aver assunto nei loro confronti decisioni viziate da
incompetenza, illegittimit, eccesso di potere.
121

L'attivit legislativa della Cee venne ripartita in due categorie:


- regolamenti, immediatamente esecutivi ed applicabili entro l'intera comunit;
- direttive, vincola gli stati quanto al risultato da raggiungere, ma ne affidano la forma e gli
strumenti necessari alle legislazioni nazionali;
- vi sono poi le decisioni di competenza sia del Consiglio che della Commissione, che hanno il
carattere di provvedimenti immediatamente obbligatori per i destinatari, da loro impugnabili
davanti alla Corte di giustizia.
Con questi strumenti si sviluppato un imponete complesso di norme comuni, che hanno
progressivamente portato all'abbattimento delle barriere doganali interne e all'instaurazione
di una vera concorrenza tra Paesi della Cee. Un sostegno fondamentale venuto inoltre dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia, in quanto alcune sentenze hanno in effetti costituito
vere pietre miliari nella formazione del diritto europeo della Cee.
3. L'evoluzione istituzionale dell'Unione europea
Una fase nuova si apr con l'iniziativa di attuare la norma del trattato di Roma che prevedeva
di arrivare alla elezione a suffragio universale della Assemblea parlamentare europea. Ci fu
deliberato nel 1976 e condusse tre anni pi tardi alla prima elezione di quello che da allora si
chiama Parlamento europeo.
I primi risultati si videro a partire dal 1979 nel pi incisivo controllo effettuato dal neoeletto
Parlamento europeo sul bilancio comunitario, ma si ebbero soprattutto con l'approvazione di
un ambizioso progetto di riforma delle istituzioni comunitarie che venne votato a larga
maggioranza dal Parlamento europeo nel febbraio 1984. Il Progetto disegnava una riforma
che avrebbe attribuito alla Commissione le funzioni di governo comunitario quanto all'unione
economica ed al Parlamento ed al Consiglio le funzioni legislative secondo un chiaro schema
bicamerale; ma la maggioranza dei governi nazionali non ritenne di dar corso al progetto.
Due anni pi tardi venne approvato l'Atto unico del 29 dicembre 1986. L'Atto estendeva le
competenze della Cee alla coesione economica e sociale tra le regioni, alla ricerca e allo
sviluppo tecnologico, all'ambiente e alla cooperazione nella politica estera. L'obiettivo
fondamentale del nuovo trattato era per un altro: con esso fu deciso di portare a
compimento l'integrazione economica europea iniziata nel 1957, realizzando in forma
compiuta le quattro libert che ne costituiscono l'essenza, cio la libera circolazione delle
merci, delle persone, dei capitali, dei servizi.
A questo scopo l'Atto introduceva importanti innovazioni istituzionali:
- regolare convocazione del Consiglio europeo;
- deliberava che ai pareri richiesti al Parlamento europeo si sostituisse una ben pi
impegnativa procedura di "cooperazione";
- l'armonizzazione delle legislazioni nazionali.
Se nella prima fase del mercato comune il modello dell'armonizzazione e dell'uniformit
legislativa era stato ben presente, in questa seconda fase si afferm il diverso modello della
"concorrenza tra norme" dei diversi Paesi, un modello concepito come strumento di crescita
economica.
A loro volta, le forze economiche dei dodici paesi della Comunit diedero un impulso
decisivo orientando le proprie scelte nella direzione del mercato unico.
122

Tuttavia, un ostacolo, non ancora affrontato, si frapponeva. Occorreva questo fine, completare
l'unione economica con l'unione monetaria a livello europeo. Da queste premesse nacque, nel
1992, il Trattato di Maastricht, che ha creato l'Unione europea. Al centro di esso stava il
progetto di creare una moneta unica, istituendo una Banca centrale europea.
Si stabil che la moneta europea, battezzata euro, sarebbe decollata sette anni pi tardi, alla
fine del 1999.
Il Trattato di Maastricht ha innovato anche su altre fonti:
- il capitolo sulla "coesione" assicura interventi e investimenti dell'Unione a sostegno delle
regioni meno sviluppate;
- vengono garantiti requisiti comuni sulle condizioni di lavoro e di tutela dei lavoratori;
- la solidariet promuove forme di protezione e di tutela dei territori poveri e delle collettivit
economicamente arretrate dell'Unione;
- tutela del paesaggio contro i pericoli dell'inquinamento e della devastazione del territorio;
- tecnologie e ricerca;
- sanit pubblica;
- industria.
Si tratta di competenze concorrenti, le sole competenze esclusive dell'Unione riguardano la
politica sulla concorrenza per il mercato unico e la politica monetaria.
Inoltre il Trattato ha esteso le competenze dell'Unione europea alla politica estera e di
sicurezza ed agli affari interim e di giustizia.
Tra i principi generali accolti nel trattato, due in particolare sono da sottolineare: il concetto di
cittadinanza europea ed il principio di sussidiariet, diritto che non intende sostituire i diritti
nazionali o locali, se non dove ci risulti necessario alle finalit dell'unione.
Infine il trattato di Maastricht ha introdotto una serie di riforme istituzionali:
- vengono accresciuti i poteri del Parlamento;
- aumentano le materie per le quali possibile decidere a maggioranza qualificata in seno al
Consiglio dei ministri.
Nel decennio seguito al trattato di Maastricht si sono succedute a breve distanza diversi
interventi di modifica dei trattati europei.
Nel 1994 sono entrati a far parte dell'Unione europea anche l'Austria, la Finlandia e al Svezia:
era ormai l'Europa dei Quindici.
Il Trattato di Amsterdam del 1997 ha innovato su pi fronti:
- il ruolo del Parlamento europeo stato ulteriormente potenziato;
- la procedura legislativa si resa meno farraginosa;
- il presidente della Commissione acquista maggior peso, diventa una sorta di primo
ministro;
- le materie per le quali si ammessa la decisione a maggioranza qualificata soono aumentate
(per quanto riguarda il Consiglio dei ministri);
- viene introdotta la clausola di salvaguardia per bloccare una decisione;
- viene introdotta la cooperazione forzata, che permette di portare avanti iniziative non
condivise da tutti;
- si precisa in modo pi analitico il principio di sussidiariet;
- viene sancito l'impegno a promuovere il rispetto dei diritti fondamentali.
123

Nel dicembre 2000 con l'approvazione del trattato di Nizza:


- si predispongono le condizioni istituzionali per l'ingresso nell'Unione di dieci nuovi Paesi;
- viene abbandonata la regola dell'unanimit del Consiglio, sostituita con la decisione a
maggioranza qualificata, sia per la designazione che per la nomina finale dei commissari
susseguente al voto del Parlamento europeo (scelta dei membri della Commissione);
- anche per la designazione e la nomina del presidente della Commissione da parte del
Consiglio si richiesta la maggioranza qualificata e non pi l'unanimit;
- si dispone inoltre che ogni proposta da decidersi a maggioranza qualificata che non raccolga
il voto di un numero di Stati la cui popolazione complessiva raggiunga almeno il 62% di
quella complessiva dell'Unione possa venire bloccata su richiesta anche di un solo Stato:
principio di minoranza di blocco.
4. Verso la Costituzione europea?
Dal 2005 l'Unione comprende ormai venticinque Stati membri con una popolazione
complessiva di oltre 450 milioni di cittadini, ai quali si sono ormai aggiunte anche la Romania
e la Bulgaria.
Il Consiglio europeo di Nizza ha inoltre varato la Carta dei diritti dell'Unione, un documento
che enuncia una serie di diritti fondamentali, comuni all'intera Unione.
Scopo della Carta di definire con chiarezza il perimetro dei valori e dei principi
fondamentali nei quali l'Unione riconosce la sua identit ed ai quali ispira la sua azione. Tali
principi sono raggruppati in 54 articoli e sono: il principio di dignit, di libert, di
uguaglianza, di solidariet, di cittadinanza, di giustizia.
La presenza di una Carta dei diritti, congiunta con la disciplina della cittadinanza europea,
attribuisce di per s all'Unione alcuni caratteri propri di una moderna costituzione.
Nel corso del ventennio dal 1984 in poi, una serie ininterrotta di riforme realizza delle
modifiche incisive dei trattati comunitari. Queste riforme hanno dilatato le competenze e le
funzioni dell'Unione e modificato le regole istituzionali.
Con il vertice di Laeken del 2001, il Consiglio stabil di affidare ad una Convenzione il
compito di ridisegnare nel loro complesso le funzioni e le istituzioni dell'Unione in un quadro
finalmente organico ed adeguato.
Dopo un anno e mezzo di lavoro della Convenzione, venne approvato nel 2003 un progetto di
"Trattato che costituisce la Costituzione dell'Unione europea". Il progetto venne sottoscritto
all'unanimit dal Consiglio europeo di Roma il 29 ottobre 2004 e sottoposto alle ratifiche
nazionali.
Il Trattato costituzionale ha l'ambizione di dare un assetto istituzionale e funzionale adeguato
ad una realt tuttora in divenire, quale quella dell'Unione. Innovazioni contenute:
- nuovo modo di voto entro il consiglio;
- creazione di un ministro degli esteri dell'Unione;
- avvio di una politica di sicurezza comune e di una difesa europea;
- maggiore tutela del principio di sussidiariet.
Nonostante queste innovazioni, il Trattato costituzionale non ha corrisposto se non in misura
limitata alle attese. 18 Paesi su 27 hanno ratificato il Trattato costituzionale.
124

Ma il no dei referendum di Francia e di Olanda ha reso poco probabile che il testo possa
entrare in vigore nella forma in cui stato sottoscritto dai governi.
Vivo stato negli ultimi anni il dibattito sull'opportunit che l'Unione Europea si doti di un
Codice civile unico. Ma prevalente stata la tesi che debba essere mantenuto un ampio
margine di autonomia, mantenendo le diverse tradizioni nazionali.
Pur con questi limiti, l'Unione europea costituisce l'evento storico pi importante ed
innovativo che l'Europa abbia conosciuto nel corso del Novecento, suscitando concreti
propositi di imitazione da parte di Africa, America ed Asia.
57. VERSO UN DIRITTO GLOBALE?
1. Nascita e struttura dell'ONU
La tragedia della prima guerra mondiale aveva suscitato l'iniziativa della creazione della
Societ delle Nazioni, per proteggere in avvenire gli stati da aggressioni reciproche e tutelare
la nazione eventualmente aggredita.
Il fallimento di questo tentativo sfociato nella nuova tragedia della seconda guerra
mondiale.
Ma l'esigenza di dar vita ad uno strumento nuovo per la gestione delle crisi tra stati si impose
molto presto.
Nel 1941 Roosevelt e Churchill sottoscrissero la Carta atlantica, con la quale si proclamava il
diritto dei popoli a non subire mutamenti territoriali senza il loro consenso, alla libera scelta
della forma di governo, alla libert di commercio. Le violazioni di questi diritti avrebbero
dovuto essere contrastate anche con la forza dagli stati che si fossero dichiarati pronti a
sostenere tali principi, dando vita ad un sistema di sicurezza collettiva. Poco pi tardi 26 stati
approvarono una dichiarazione predisposta da Roosevelt e da Churchill a nome delle
"Nazioni Unite".
Nel 1943 un direttorio costituito da Stati Uniti, Inghilterra, Unione Soivietica e Cina
istituirono un'organizzazione internazionale generale garante della pace, fondata sul
principio dell'uguaglianza sovrana tra gli Stati che vi aderissero.
Nel 1944 a Washington venne messo a punto un Progetto di Carta delle Nazioni Unite
prefigurante molto da vicino quella che diventer poco dopo la Carta dell'ONU.
Nel 1945 al termine della conferenza tenuta a San Francisco il prigetto venne approvato da
ben 50 Stati. Era nata l'Organizzazione delle Nazioni Unite.
La finalit dell'ONU di mantenere la pace e la sicurezza internazionale, sviluppando tra le
nazioni relazioni amichevoli. Le controversie internazionali devono essere risolte con mezzi
pacifici.
L'ONU un'organizzazione di Stati, che oggi conta 192 membri; gli Stati membri dell'ONU
hanno parit giuridica, indipendentemente dalle dimensioni, dalla popolazione e dalla
potenza.
L'organo deliberante principale il Consiglio di Sicurezza, composto da 15 membri, dei quali
5 permanenti e 10 non permanenti, eletti ogni 2 anni dall'Assemblea generale (l'eguaglianza
dunque non vale per i 5 membri permanenti i quali hanno inoltre il privilegio esclusivo di
esercitare il potere di veto).
125

Di grande rilievo il principio del "dominio riservato": l'ONU non autorizzata ad


intervenire in questioni che appartengono essenzialmente alla competenza interna di uno
Stato; solo grazie a questa condizione stato possibile includere nell'ONU Stati cos
profondamente diversi.
Un aspetto della Carta che va sottolineato l'attenta considerazione della realt dei rapporti
internazionali, allor ch vi erano ancora vasti territori coloniali o semicoloniali. La prospettiva
era che venisse superata la condizione di dipendenza di Stati da altri Stati. Via via che la
decolonizzazione stata realizzata, i popoli soggetti ad altri stati hanno fatto il loro ingresso
nell'ONU.
Un ulteriore profilo della Carta riguarda gli accordi regionali, cio la compatibilit, entro
l'ONU, di organizzazioni tra gruppi di Stati per il mantenimento della pace e della sicurezza a
livello regionale (ad es. l'Alleanza atlantica).
Come garantire il rispetto della pace e la risposta alle aggressioni compiute da stati, dunque
con la guerra, se non si dispone della forza? Tutti i membri dell'ONU si devono impegnare a
mettere a disposizione del Consiglio di sicurezza le forze armate necessarie.
Si prefigura la creazione di una forza armata sovranazionale per il mantenimento della pace.
Questa parte della Carta sinora non mai stata applicata.
L'Assemblea generale dell'ONU, oltre ad avere un compito di valutazione entro il perimetro
delle competenze proprie dell'ONU, assolve ad una serie di specifiche funzioni adottando le
delibere pi importanti con una maggioranza di 2/3. Ma le decisioni fondamentali sono di
pertinenza esclusiva del Consiglio di sicurezza.
Organo delle Nazioni Unite il Segretario generale, che svolge le funzioni amministrative.
Il Consiglio economico e sociale ha tra i suoi compiti l'elaborazione di proposte e di
raccomandazioni riguardanti questioni internazionali.
E' infine organo delle Nazioni Unite la Corte Internazionale di Giustizia, competente a
dirimere le controversie tra Stati ed a redigere pareri su questioni giuridiche ad esse
sottoposte dall'ONU.
2. Diritto dell'economia e globalizzazione
Gli sviluppi dell'economia di scambio, nel corso degli ultimi decenni, mostrano l'emersione di
un mercato ormai senza confini.
Un primo spetto della globalizzazione del diritto dell'economia dunque costituito dai
modelli contrattuali di stampo americano.
La fonte essenziale di questi modelli la consuetudine: sono nate e si sono sviluppate forme
contrattuali affermate anche in Europa, come il franchising, il leasing, il factoring, ecc.
Le differenze di normazione tra i diversi stati del mondo hanno una forte rilevanza nelle
decisioni di investimento del mercato.
Le esigenze imposte dall'economia degli scambi e della produzione hanno promosso la
creazione di strumenti atti a risolvere in modo celere ed efficace le controversie economiche
di natura internazionale.

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3. La tutela internazionale dei diritti umani


Sul fronte del diritto internazionale, le interrelazioni tra gli stati, comprendono ormai l'intero
pianeta.
Nella vicenda storica della decolonizzazione, l'ONU ha svolto un ruolo primario.
Nel 1960 la "Dichiarazione sull'indipendenza ai paesi e popoli coloniali" ha chiaramente
affermato che la subordinazione di un popolo ad una potenza straniera costituisce violazione
dei diritti fondamentali della persona umana.
Un aspetto fondamentale dell'evoluzione del diritto dopo la seconda guerra mondiale
costituito dalla tutela dei diritti umani a livello internazionale. Si visto come la categoria dei
diritti fondamentali si sia progressivamente dilatata e sia tuttora in forte evoluzione. Il punto
di avvio si avuto nell'immediato dopoguerra.
La Dichiarazione enuncia in 30 brevi articoli una serie di diritti fondamentali: libert, dignit,
eguaglianza, nazionalit, privacy, libert di culto, diritto all'informazione, al lavoro, alla
sicurezza sociale, all'asilo politico, ecc.
La Dichiarazione annessa alla Carta dell'Onu.
Va sottolineata soprattutto l'importanza della dichiarazione nel contesto delle relazioni
internazionali: ognuno degli Stati che nel tempo sono entrati nell'ONU ha con ci stesso
accettato l'idea che i diritti dell'uomo fanno parte del patto stipulato con l'ingresso nelle
Nazioni Unite.
La Convenzione europea sui diritti dell'uomo firmata a Roma il 4 novembre 1950 designava
un sistema di istituzioni per la tutela di questi diritti, in un seguito completato con diversi
protocolli aggiuntivi.
Nel 1959 nasceva cos la Corte europea dei diritti dell'uomo, con sede a Strasburgo.
Molto significativi sono i due patti delle Nazioni Unite sui diritti umani del 1966. Essi
riguardano i diritti economici, sociali, culturali, civili, politici e sono ormai parte del diritto
internazionale.
Infine si andata affermando l'idea che tra i diritti fondamentali dell'uomo alla pace.
In anni a noi molto vicini hanno visto la luce alcune Corti internazionali dirette a fare
giustizia laddove i crimini compiuti entro uno Stato siano di tale entit da configurasi come
crimini contro l'umanit (2002: entra in funzione la Corte penale internazionale per i reati
gravissimi come il genocidio, i crimini contro l'umanit, i crimini di guerra).
Queste Corti di recente istituzione sono nate dall'esigenza di offrire una risposta all'orrore che
suscita la visione della sofferenza di popoli lontani.

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