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- Parte
seconda: L'et del diritto comune classico (secoli XII-XV). - Parte terza: L'et moderna (secoli XVIXVIII). - Parte quarta: L'et delle riforme (1750-1814). - Parte quinta: L'et delle nazioni (1815-1914).
- Parte sesta: Il Novecento.
Le strutture pubbliche
Tra let di Costantino (siamo ancora nellet tardo antica perch nel 4 secolo.. succedette al padre
Costanzo Cloro nel governo dellimpero romano dOccidente, ma la sua ascesa al potere non rispett
lallora vigente sistema tetrarchico di Diocleziano, che prevedeva la presenza di due augusti e due cesari
e la conseguente successione del proprio cesare al proprio augusto, perch fu fortemente voluto
dellesercito romano, sconvolgendo cos la regola di abdicazione e causando tutta una serie di lotte civili
e assalti al potere che si conclusero con lassoluta vittoria di Costantino e con la sua proclamazione ad
unico augusto sia dellimpero romano doriente che doccidente) e let di Giustiniano (siamo gi nel
medioevo perch nel 6 secolo.. il suo regno ebbe un impatto mondiale sia dal punto di vista politico,
militare, economico, ecc. costituendo unepoca ineguagliabile per lImpero romano dOriente o Impero
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bizantino, ma soprattutto dal punto di vista giuridico in quanto autore di una delle pi importanti
collezioni giuridiche: il Corpus Iuris Civilis, una compilazione di leggi romane tuttoggi alla base del
diritto civile, che ha lasciato unimpronta indelebile nella storia del diritto romano) il diritto romano
ha conosciuto una serie di profonde trasformazioni.
Il vastissimo territorio dell'Impero tardo antico era ripartito in provincie, suddivise tra le due
parti dOriente ed Occidente - bipartizione che si determin involontariamente quando
limperatore romano Teodosio I decise di affidare una parte del governo dellimpero, ancora
unitario, al figlio maggiore e laltra parte al figlio minore; la divisione doveva per essere solo
provvisoria e temporanea per agevolare i figli nellamministrazione dei vasti territori. Ma non
fu cos, perch da quel momento in poi le due parti dellimpero intrapresero due percorsi
completamente distinti e diversi con altrettanti destini diversi, visto che limpero romano
dOccidente cadde definitivamente nel 476 d.C., quasi un millennio prima dellimpero
romano dOriente o Bizantino, che rimase invece in vita fino al 1435 d. C.
La successione al trono, tramite il sistema tetrarchico di Diocleziano, prevedeva 2 imperatori
- gli Augusti - e 2 successori designati - i Cesari.
Lamministrazione civile era invece separata da quella militare potendo distinguersi tre
diverse gerarchie:
la gerarchia militare, che faceva perno sui duces (o dux condottiero che comanda e
guida una truppa, alle dipendenze del magister militum) e sui magistri militum
(generali di corpo darmata alle dipendenze del re) dislocati nelle diverse parti
dellimpero, oltre che sulle milizie mobili (militari);
la gerarchia civile con funzioni amministrative, di ordine pubblico e funzioni
giudiziarie sia civili che panali;
la gerarchia di funzionari, con competenze tributarie e finanziarie dellImpero.
Al vertice vi era comunque limperatore, unico e legittimo titolare di tutti i poteri:
potere di nomina di ogni carica dellamministrazione civile e giudiziaria, militare,
fiscale;
potere di decisione sulle controversie che lui giungevano in ultima istanza;
potere legislativo;
poteri che ovviamente non poteva esercitare da solo e che per questo si avvaleva di appositi
uffici, composti da alti funzionari personalmente scelti e in qualsiasi momento revocabili.
Legislazione postclassica
Tra gli uffici a disposizione e alle dipendenze del re vi erano:
il Questore del sacro palazzo, responsabile delle questioni legali, e il Maestro degli
uffici, capo della cancelleria dellimpero, che elaboravano gli edicta - provvedimenti di
carattere generale per lo pi riguardanti il diritto pubblico - che solo dopo
lapprovazione dellimperatore divenivano ad ogni effetto leggi vincolanti nellimpero.
La Corte Imperiale, che decideva sui casi di ultima istanza, attraverso un suo ufficio
centrale:lo scrinium a libellis, ed emetteva a nome dellimperatore un rescritto o
consulto. I re scriptum risposte su determinate questioni di diritto, principalmente di
diritto privato - ben presto acquisirono, oltre che natura formale e ufficiale anche
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natura normativa, entrando una buona parte di essi a far parte della compilazione
giustinianea.
Gli edicta e re scriptum rappresentavano dunque la principale fonte del diritto determinando
due importanti categorie:
gli iura, fonti tradizionali del diritto civile e del diritto onorario come gli editti pretori
della legislazione classica;
le leges, cio le costituzioni imperiali.
A proposito di leges/costituzioni imperiali, nel momento in cui iniziarono a moltiplicarsi si
avvert lesigenza di raccoglierle in appositi testi, organicamente elaborati, dando vita a dei
veri e propri codici, dei quali tra i pi importanti ricordiamo:
il Codice Gregoriano ed Ermoginiano;
il Codice teodosiano;
il Codice giustinianeo, nonch la pi eccellente raccolta giuridica riguardante tutti i
campi del diritto, penale, civile, pubblico, processuale e suddiviso in 4 opere, che nel
loro insieme costituiscono appunto il Corpus Iuris Civilis, quali:
- il Codice, migliaia di rescritti dal 1 secolo fino a Giustiniano,
- il Digesto, testi della giurisprudenza classica come quelli di Papiniano, Ulpiano,
Modestino, ecc.,
- le Istituzioni, un breve racconto ispirato alle istituzioni di Gaio,
- le Novelle, raccolte di costituzioni emanate dallo stesso Giustiniano.
Insomma Giustiniano intese creare unopera che sostituisse ogni altra fonte del diritto
e che venisse applicata nella sua integralit da parte dei giudici dellImpero. E
nonostante la successiva caduta dellImpero dOriente la compilazione rest la base del
diritto bizantino, quindi la crisi dellimpero non fu anche la crisi del suo diritto.
3. IL DIRITTO DEI REGNI GERMANICI
Le origini
Per quanto riguarda ancora il sistema giuridico dellalto medioevo, esso si contraddistinse
anche per la presenza e la nascita, nella parte occidentale dellimpero, di popoli e regni
germanici dotati di un proprio diritto, pi grezzo, distinto e lontano dal diritto romano
classico, rappresentato anchesso da consuetudine ma altrettanto lontane da quelle romane.
I Germani erano popoli nomadi e guerrieri che vivevano di caccia e di bottini di guerra e che
la lotta e il coraggio in battaglia costituivano valori essenziali. Lesercito era dunque la
struttura pubblica fondamentale, sia militare che civile che solo nelle fasi pi delicate o in
circostanze particolari nominava un re. Le caratteristiche tipiche erano:
con lingresso nellesercito i maschi raggiungevano lo status di adulti e venivano
sottratti alla patria potest;
la famiglia era composta da gruppi familiari, che formavano un clan con propriet
comune dei beni;
la donna invece non era soggetto di diritto n possedeva la capacit di agire se non
con lassistenza del padre o di un fratello o del coniuge se sposata, e il matrimonio
costituiva infatti una vendita della sposa alla famiglia dello sposo insieme ad una dote;
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le offese si riparavano principalmente con la vendetta privata - faida oltre che con
sanzioni calcolate in natura, per lo pi in capi di bestiame. Una parte dellammenda
era comunque destinata alla famiglia delloffeso mentre laltra o al re o alla comunit;
la giustizia era normalmente amministrata dai capi militari eletti dallesercito, anche se
per i processi pubblici, punibili con pena capitale per i reati pi gravi come per i
traditori e i disertori (militari che, durante la guerra o la pace, abbandonavano il loro
posto nellesercito senza autorizzazione), si era soliti basarsi sullordalia, ovvero
affidarsi al giudizio di Dio, per stabilire torto o ragione. Le procedure ordaliche erano
infatti una costante nei processi dei Germani, potendosene distinguere varie tipologie,
come quelle dellacqua e del fuoco, della bilancia, ecc.. mentre i Longobardi
privilegiarono il duello giudiziario;
le regole di diritto erano senza eccezioni regole consuetudinarie non scritte, in quanto
la scrittura era loro sconosciuta.
Insomma lirruzione ripetuta e inarrestabile di popolazioni di stirpe germanica (franchi,
anglosassoni, visigoti, ecc.) entro i confini dellimpero romano costitu una delle ragioni della
sua crisi e in particolare della caduta della sua parte occidentale con lulteriore conseguenza
che questi popoli si stanziarono stabilmente creando nuove dominazioni con profondi e
permanenti cambiamenti storici.
La personalit della legge
I popoli germanici impadronitisi di numerosi e vasti territori dellimpero si trovarono a
governare su popolazioni che sino ad allora avevano vissuto secondo le leggi di diritto
romano completamente e nettamente diverse da quelle che essi praticavano, e quindi a
dovere risolvere il problema di:
come mantenere il controllo sui territori occupati
come far prevalere la loro tradizione giuridica germanica su quella romana.
Alla fine fu proprio la presenza di un sistema normativo articolato e complesso come quello
romano che port alla soluzione del problema, cio lapplicazione di entrambi i diritti grazie
alla cosiddetta pluralit dei diritti, ognuno applicabile alla propria etnia; infatti i nuovi
conquistatori tennero vive quanto possibile le proprie tradizioni giuridiche nazionali, mentre
agli altri fu consentito di continuare a regolare i propri rapporti giuridici secondo le regole
romane. E questo il principio della personalit della legge.
Il diritto visigotico
I primi a legiferare furono i Visigoti con codificazioni ispirate al diritto romano postclassico.
Un esempio fu il Codice Euriciano e la Lex Romana Visigothorum, composta da costituzioni
tratte dal codice teodosiano. Solo in seguito la legislazione visigotica ebbe maggiore
originalit grazie ad un testo di leggi denominato Liber Iudiciorum.
La legge salica
Clodoveo re dei Franchi, una volta convertitosi al cattolicesimo, promosse un testo di legge
che per la storia fu uno dei pi significativi: Legge di Salica, il cui contenuto rispecchiava le
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Anche lInghilterra venne conquistata da popolazioni germaniche, come gli Juti, gli Angli, i
Sassoni (e per questa mescolanza Anglosassoni) che si suddivisero il territorio dando vita
sino a pi regni diversi.
Il cristianesimo fu portato in Inghilterra dal monaco Agostino;
dal punto di vista giuridico particolare importanza ebbero le leggi di Re Alfredo con le
quali irrog pene piuttosto severe, inclusa la pena di morte, per i reati pi gravi;
in generale le istituzioni anglosassoni ebbero molti aspetti comuni con quelle di altre
popolazioni germaniche;
quando lisola venne conquistata dai Normanni, provenienti dalla Francia, sotto la
guida del Re Guglielmo il Conquistatore, non solo il regno anglosassone venne
sostituito dal nuovo Regno normanno dInghilterra, ma con esso venne istituito un
diritto nuovo, il Common law.
2.CRISTIANESIMO, CHIESA E DIRITTO
La chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia
In merito al ruolo svolto dalla Chiesa in questa fase storica di transizione dal mondo antico al
medioevo, abbiamo genericamente detto che essa ha svolto un ruolo importante circa la
trasmissione delle regole giuridiche di derivazione romanistica e del patrimonio culturale
greco e latino. Nello specifico, invece, la posizione della Chiesa venne a delinearsi e
ufficializzarsi grazie allaffermazione del Cristianesimo come unica religione dellimpero, ad
opera di Costantino con lEditto di Milano, terminando cos per essa le terribili persecuzioni a
cui era stata soggetta fino a quel momento e potendo finalmente assumere la forma di
unistituzione gerarchica, solida e compatta. Al vertice di tale gerarchia venne posto il
pontefice o vescovo di Roma mentre ai livelli sottostanti vi erano le varie cariche
ecclesiastiche come metropoliti, vescovi, presbiteri, diaconi ecc. ognuno responsabile di una
determinata comunit cristiana; pi comunit cristiane di uno stesso territorio costituivano la
diocesi al cui capo era posto il vescovo. Per la nomina dei vescovi lelezione veniva compiuta
dal clero locale.
Il testo sacro
Un aspetto essenziale della nuova religione stava nella presenza di un testo sacro reso
pubblico in forma scritta, i cui precetti erano immutabili e immodificabili: la Sacra Scrittura;
considerata la fonte per eccellenza del diritto canonico da cui tutte le altre fonti avevano
origine e derivazione.
Il primo diritto canonico
Le questioni religiose e teologiche pi importanti venivano affidate e discusse dai vescovi
raccolti in apposite riunioni, dette concili ecumenici (come quello di Nicea, di Costantinopoli,
ecc.) a cui partecipavano tutti i vescovi del mondo; o in riunioni con valenza locale, dette
sinodi. Tali deliberazioni divennero una tipologia di fonte fondamentale del diritto canonico,
costituita appunto dai canoni dei concili e dei sinodi, subordinata soltanto alla fonte suprema:
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la Sacra Scrittura frutto della rivelazione divina. Il diritto canonico non certamente un
diritto statuale, ma comunque dotato di norme e di sanzioni.
Stato e Chiesa
Ben presto per gli imperatori cristiani si ritennero legittimati ad intervenire anche nelle
questioni religiose e teologiche della Chiesa, e i vescovi invece a svolgere importanti funzioni
politiche e civili. Fu cos che nacque il problema religioso, politico e giuridico di delineare i
confini reciproci tra lautorit dello Stato e lautorit della Chiesa.
Da sempre i cristiani rifiutavano, anche a costo della loro vita, di attribuire allimperatore un
culto che essi riservavano solo a Dio, in quanto il cristianesimo considerava il cittadino e il
credente due entit nettamente distinte: una cosa era Dio una cosa era il re.
A marcare ancora di pi il confine su questo aspetto furono dapprima:
il Vescovo di Milano Ambrogio, quando os rifiutare allimperatore Teodosio in
persona, la riammissione in chiesa se non si fosse prima riconosciuto peccatore per
aver ordinato una feroce rappresaglia a Tessalonica. Venne cos chiarita la distinzione
tra la sfera civile, ove limperatore non aveva eguali sulla terra e la sfera religiosa
rispetto alla quale limperatore era invece tenuto a rispettare i precetti del Vangelo
come tutti gli altri. Un secolo pi tardi
Papa Gelasio I, che sanc che limperatore e il papa costituivano due entit distinte e
non subordinate tra loro, volute entrambe da Dio stesso, ma luna per sovraintendere
alle cose terrene, laltra per guidare attraverso la Chiesa la comunit dei fedeli, senza
intromissioni reciproche.
Il principio della distinzione tra la sfera religiosa e la sfera civile assunse da quel momento in
poi un carattere assoluto e fondamentale della civilt europea e del suo diritto, tramandata
fino ai nostri giorni. Diversa era invece la situazione nelloriente bizantino, visto che forme
dirette di intervento e di controllo dellImpero sulla Chiesa (cesaro-papismo) si mantennero
costantemente nel corso dei secoli.
La regola benedettina
Lo si deve interamente alla Chiesa se le testimonianze relative alla civilt antica sono giunte
sino a nostri giorni, in quanto furono proprio i chierici e i monaci dellalto medioevo a
trascrivere e trasmettere i testi storici, conservati nelle biblioteche delle chiese. A spiccare
nello svolgimento di questa minuziosa e precisa attivit fu il monachesimo, nato in Egitto per
limpulso di monaci venuti da lontano, il cui emblematico ricordo va a San Benedetto da
Norcia con la famosa regola che assunse un ruolo preminente in tutta Europa. La regola
benedettina prevedeva unorganizzazione per la vita monastica piuttosto severa fatta di
preghiera e lavoro manuale o intellettuale, i cui principi cardini erano lobbedienza, la
povert e la castit. Il monastero veniva retto da un abate, che i monaci sceglievano con una
votazione in ragione delle sue qualit personali, e la cui competenza era quella di operare al
servizio della comunit e nellinteresse della comunit.
Gregorio Magno
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Anche Gregorio Magno fu un monaco benedettino di origine patrizia, che dopo avere
ricoperto delle cariche politiche, e in particolare essere stato funzionario imperiale, si ritir a
vita monastica e venne presto eletto Vescovo di Roma. Durante il suo pontificato svolse
unintensa opera di guida e di disciplina della chiesa e del clero, anche in un periodo
particolarmente difficile come quello delle invasioni dei longobardi; rispett la distinzione tra
la sfera civile e quella religiosa osservando sia le leges che i canones e utilizzando i precetti
della sacra scrittura come soluzione interpretativa di questioni dubbie e come regola di
condotta perch dettata da Dio. Di lui restano parecchi scritti pastorali e morali, ma
soprattutto il Registro di circa 800 lettere, che pi tardi entrarono a far parte delle collezioni
di diritto canonico, come quella di Graziano, il Decretum.
I penitenziali
Anche il monachesimo irlandese ebbe larga diffusione per avere sviluppato un particolare
genere letterario - il penitenziale - ovvero una penitenza prescritta per ogni specifico peccato
commesso in ragione della sua gravit (es. il digiuno, la castit, il ritiro, ecc). La penitenza fu
inoltre misurata in funzione non solo del fatto commesso ma anche dellintenzione di chi
laveva commesso, risultando cos rilevante non solo lelemento oggettivo ma anche
soggettivo del fatto illecito. Nellet dei penitenziali si era inoltre affermata la confessione
segreta avanti al sacerdote in sostituzione di quella pubblica che era ammessa una sola volta
nella vita.
Infine come vedremo sar sul finire dellalto medioevo, intorno all11 secolo, che la Chiesa
subir importanti riforme.
4. LETA CAROLINGIA E FEUDALE
Strutture pubbliche, regno e Impero
Di particolare importanza nellalto medioevo fu poi let carolingia, allinterno della quale
una ulteriore importante fase storica fu quella feudale; il tutto ebbe inizio quando alla morte
di Pipino il Breve, sul trono dei Franchi sal il figlio Carlo. Grazie ad esso il regno raggiunse
una posizione di dominio in tutta Europa, tanto che in virt delle numerose conquiste militari
Carlo decise di affidare la gestione e il controllo dei territori a circa 400 conti, nominati a vita e
titolari del cosiddetto potere di banno, ovvero del comando civile e militare. Purtroppo non
mancarono casi di giustizia amministrata scorrettamente e prepotentemente che Carlo cerc
di ovviare affidando a persone di sua fiducia, sia laici che ecclesiastici, i cosiddetti missi
dominici, il compito di controllare loperato dei conti attraverso missioni ed ispezioni
sullintero territorio. Ma indubbiamente significativa nel regno di Carlo fu la notte di natale
dell800 quando il papa Leone III lo incoron re dei Franchi, ridando cos vita allImpero
romano dOccidente, che in virt del legame con la Chiesa di Roma prese il nome di Sacro
Romano Impero. Da quel momento Carlo fu detto Magno e il suo potere imperiale ebbe
carattere universale, indipendente dal consenso del popolo e derivante esclusivamente da
Dio. Var importanti riforme di diversa natura in parte con consuetudini non scritte e in parte
con leggi scritte chiamati capitolari, il cui oggetto fu molto vario: norme sulla giustizia,
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Anche durante let carolingia e feudale, il diritto della Chiesa conobbe fasi complesse per il
complesso e ambiguo rapporto con lo Stato, dove poteri religiosi e civili si mescolavano tra
loro:
molti vescovi esercitavano poteri politici e di governo su alcuni territori;
le loro nomine oltre che avvenire per volont del clero e del popolo, spesso venivano
disposte dai sovrani.
si diffuse la pratica di concedere benefici ecclesiastici a chi fosse stato in grado di
ricambiare, con adeguati e consistenti compensi in denaro;
la tendenza per una gran parte del clero di vivere in condizione di concubinato anzich
di celibato ecclesiastico.
Si possono insomma ben immaginare le forti crisi morali che ne derivarono e che il papato
dovette affrontare e superare.
La giustizia
Durante let carolingia in merito invece alla giustizia, coesistevano pi tipologie di giudici
con competenze e procedure differenti, tanto da non parlarsi proprio di giustizia ma di un
pluralit di giustizie:
giudici pubblici, come i conti, i missi dominici, la corte del re, dotati di parecchia
discrezionalit potendo decidere ed emanare le sentenze anche senza certezza di prove
o di testimoni che non si presentavano in giudizio per timore di possibili ritorsioni;
giudici ecclesiastici, come il papa e i vescovi;
giudici feudali, con la corte dei pari, composta da vassalli, per le questioni di diritto
feudale;
giustizie signorili, esercitate dal signore nei confronti del colono.
conquist maggiori diritti, il cosiddetto dominio diviso, potendo cos sia il nudo
proprietario che il colono stesso disporre degli stessi diritti sulla terra, venderli,
donarli, lasciarli in eredit ai successori, ecc;
laristocrazia era infine divisa in pi fasce:
la nobilt pi alta e pi potente, cui il re franco soleva affidare la carica di conte e
spesso anche la funzione vescovile,
la nobilt locale minore, legata alla nobilt maggiore con il vincolo della fedelt
feudale, che per con il tempo acquist maggiore autonomia e maggiori
prerogative.
Le consuetudini locali
Il diritto alto medievale pu essere qualificato come il diritto consuetudinario per eccellenza,
dove la consuetudine non fu solo un fenomeno statico ma anche dinamico ed elastico,
suscettibile di trasformazioni anche profonde e talora improvvise. Vi erano consuetudini che
rispecchiavano determinati assetti sociali, interessi, valori.. altre che nascevano
spontaneamente.. altre ancora che venivano imposte.
Quando si present la crisi del sistema della personalit del diritto, che consentiva di far
coesistere diritti diversi potendo le differenze tra le varie leggi essere talvolta di mera forma
altre volte di mera sostanza, si present anche il problema di come superare leventuale
conflitto tra leggi personali/tipiche di un popolazione rispetto ad unaltra, la soluzione fu
proprio la consuetudine o meglio la formazione di consuetudini locali comuni a tutti coloro
che in quel determinato luogo vivevano, pi precisamente consuetudini legate al singolo
villaggio che rispecchiavano in parte il diritto delletnia prevalente e in parte esigenze e realt
nuove.
In merito alla loro formazione esse nacquero comunque sulla base di regole e istituti propri
della tradizione romana, mentre in merito alla loro funzione le consuetudini operarono
essenzialmente per colmare le lacune delle leggi, laddove non disponevano nulla o
disponevano poco, senza per prevalere; su questo punto pi volte i sovrani puntualizzarono
e ribadirono la superiorit della legge con conseguente disapplicazione della consuetudine
contrastante.
Notai, giudici, formulari
In unepoca giuridica come quella alto medievale, capeggiata dalla consuetudine, quale fu il
ruolo della cultura giuridica? Indubbiamente un ruolo marginale o quasi assente vista la
societ e leconomia, prevalentemente rurali e militare, che non lasciavano spazio n allo
studio n allelaborazione di testi antichi di legge; gli unici che sapevano leggere e scrivere
erano i chierici e i monaci che per poco o niente si dedicavano a ci, quindi la cultura
giuridica di quei secoli fu principalmente la cultura dei giudici e dei notai rogatari dei negozi,
le cui professioni spiccarono maggiormente nel basso medioevo, durante let del diritto
comune, diventando fondamentali per la disciplina e la certezza dei rapporti giuridici.
Tali giudici e tali notai attivi nel regno e appartenenti di norma allaristocrazia locale, furono
qualificati giudici del sacro palazzo e notai del sacro palazzo, perch di nomina regia.
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Le collezioni canoniche
Queste nuove posizioni ecclesiastiche si poterono cogliere con chiarezza allinterno di
Collezioni Canoniche, appositamente scritte che per solo nel basso medioevo assunsero una
maggiore e particolare importanza, come appunto vedremo a partire da Graziano. Nel
frattempo da ricordare furono le collezioni del Vescovo Ivo, che ne scrisse ben 3, tutte di
larga diffusione, con le quali individu una serie i criteri per superare i contrasti tra canoni
discordanti e allo stesso tempo conservare e valorizzare lintera tradizione del diritto
canonico.
Insomma il valore della riforma della Chiesa dell11 sec. fu di portata storica non solo sul
piano religioso ma anche su quello del diritto che segn una grandiosa vittoria sulla
consuetudine.
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- Bassiano, giurista particolarmente sensibile alle nuove realt del suo tempo, che a
volte risultavano estranee rispetto alla disciplina del corpus iuris civilis, e che per
questo chiamava consuetudini dei moderni.
La terza generazione di glossatori vide invece in primo piano:
- Pillio da Medicina, scrittore originale di opere processuali e didattiche ma anche di
unimportante raccolta di questioni legali;
- Piacentino, autore di un elegante Summa al Codice e professore celebre non solo a
Bologna ma anche in Francia. Cos la nuova scienza giuridica metteva radici anche nel
territorio francese;
- Alberico, che oper in merito alle distinctio (vedi paragrafo sulle distinzioni).
- La quarta generazione di maestri bolognesi ebbe come esponente di maggiore spicco il
glossatore Azzone, allievo di Giovanni Bassiano e autore di una Summa Codicis
esemplare per completezza e chiarezza e che nessuno pi si ciment a superare
divenendo cos la guida per eccellenza dei successivi maestri del diritto.
Il susseguirsi delle attivit interpretative dei vari maestri rappresent presto una sorta di
eredit per i successori ma allo stesso tempo determin lesigenza di predisporre i
manoscritti, che man mano venivano integrati, modificati e riempiti di proprie glosse, in
maniera pi leggibile e ordinata e ad occuparsi di ci fu il professore bolognese Accursio, il
quale riusc ad incorporare nella sua importantissima opera le interpretazioni di ben quattro
generazioni di glossatori: la Glossa Ordinaria. La completezza, la chiarezza e dunque lutilit
del testo accursiano furono tali da essere stampato e ristampato e utilizzato da chiunque
avesse voluto conoscere e applicare il corpus iuris nel proprio lavoro.
Per via dello straordinario successo del metodo bolognese nascevano sullo stesso modello
altri centri di studio universitari in numerose citt italiane ed europee come Padova, Napoli,
Milano, Roma, Pisa, ecc.
Il metodo didattico
La Compilazione di Giustiniano fu dunque per i maestri bolognesi legge vigente.
Compito dellinterprete era quello di chiarirne e spiegarne il significato mediante gli
strumenti concettuali propri del giurista; i maestri bolognesi infatti, chiarivano dapprima il
significato del testo a se stessi e poi lo esponevano e spiegavano agli studenti desiderosi di
imparare. Nasceva cos:
- lattivit scientifica,
- lattivit didattica e
- lattivit letteraria dei glossatori.
Il metodo didattico si sviluppava in alcune specifiche fasi:
il maestro iniziava la lectio, ovvero la lezione, leggendo dalla cattedra il testo di un
frammento, cui seguiva una prima spiegazione generale del significato della norma nel
frammento contenuta tramite un esempio concreto: il casus. Seguiva poi la vera e
propria spiegazione dettagliata delle singole parole e delle singole proposizioni;
si rapportava il frammento in esame con altri passi paralleli contenuti in altre parti
della compilazione perch spesso era possibile riscontrare delle discordanze tra le
varie parti del corpus sulla disciplina di uno stesso istituto. Nasceva cos lesigenza di
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Decretum di Graziano, con cui il monaco Graziano riun in ununica compilazione circa
4000 testi riguardanti:
- le fonti del diritto della Chiesa,
- le nomine e i poteri del clero,
- i reati e le sanzioni di natura religiosa,
- la disciplina giuridica dei sacramenti come il matrimonio, ecc.
- ma anche molti testi di origine pontificia, in particolare quelli di Gregorio Magno,
- molti passi tratti dagli scritti dei grandi Padri della Chiesa latina, come quelli di
SantAgostino e infine
- testi di diritto romano;
in esso convivevano dunque diritto e teologia, regole giuridiche e regole morali religiose.
Graziano accompagn i testi con una serie di brevi commenti di chiarificazione: dicta allo
scopo di superare le contraddizioni che su tanti temi le fonti canonistiche presentavano, si
comprende perci la ragione del titolo dellopera denominata Concordia Discordantium
Canonum.
Ma soprattutto il criterio della Disitnctio a venire utilizzato da Graziano, in quanto come
sappiamo individuando unappropriata distinzione si poteva dimostrare che due o pi regole
apparentemente discordanti concernano in realt fattispecie differenti, cos valorizzare
lintera tradizione del diritto canonico occidentale senza doverne sacrificare una parte in
nome della coerenza.
I decretisti
I Decretisti furono coloro che svolsero unattivit di critica e di interpretazione dellopera di
Graziano: il Decretum appunto.
Nonostante il Decretum non ebbe un riconoscimento ufficiale da parte della Chiesa,
linfluenza che esercit fu grandissima, sia a livello pratico-di applicazione del diritto
canonico che a livello teorico-dottrinale. Ci fu possibile grazie allimpiego dello stesso
metodo di studio e di analisi usato dalla scuola irneriana, tanto che in poco tempo si svilupp
un fenomeno analogo a quello dei glossatori, con i decretisti; tra questultimi a spiccare fu
Uguccione con la sua Somma al Decretum (vedi nella parte speciale una delle 3 tesi
individuate da Bernardo da Pavia, quella rigorista di rifiuto assoluto del duello), ma i centri
di studio e di produzione in cui operano i decretisti furono molti e non solo italiani, oltre che
a Bologna anche a Parigi, in Normandia, nei Paesi Bassi, in Inghilterra, ecc.
Le decretali e lo ius novum
Un altro importante filone del diritto canonico venne a determinarsi grazie allelezione di
alcuni pontefici di formazione giuridica e dunque alla formazione di norme canonistiche
provenienti dalla curia romana (insieme di organi e di autorit che costituiscono lapparato
amministrativo della Santa Sede, in sostanza il governo della Chiesa), ma anche con
lintroduzione del ricorso in appello al Papa. Tale appello poteva essere presentato non solo
contro la sentenza definitiva emessa dai vescovi, quali giudici ordinari delle singole diocesi,
ma anche contro le loro decisioni provvisorie, permettendo cos che tale ricorso potesse essere
presentato direttamente al papa senza necessariamente prima rivolgersi al vescovo della
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diocesi competente per territorio omissio medio; tutto ci gener un conseguente flusso di
ricorsi alla sede pontificia, che alcuni esponenti della Chiesa criticarono perch distoglievano
il pontefice dai suoi compiti pastorali.
Per queste ragioni, presto si cerc di ovviare al problema con lintroduzione delle cosiddette
decretali pontefice o lettere decretali ovvero deleghe del pontefice con le quali incaricava i
vescovi di decidere su un determinato caso e sulla base di una determinata regola di diritto
esplicitamente indicata nella decretale stessa. Lanalogia con il procedimento per rescritto
dellet imperiale era evidente tanto che come i rescritti, presto le decretali pontificie
dallessere risolutive per uno specifico caso, lo divennero anche per i casi simili; dunque da
sola e semplice decisone giudiziaria che era, la decretale pontificia si elevava a norma
generale: gran parte del diritto classico canonico nato cos.
Le decretali vennero poi trascritte in numerose collezioni, tra cui:
- la Complitatio Prima di Bernardo da Pavia,
- il Liber Extra di Gregorio IX,
- il Liber Sextus di Bonifacio VIII,
- le Clementine di Clemente V,
che accanto al Decretum di Graziano, costituirono il Corpus Iuris Canonici.
E importante sottolineare come spesso lessere incluse in delle collezioni giuridiche, mutava
la loro natura e la loro portata giuridica, e ci perch la compresenza di pi decretali in
ununica raccolta imponeva uninterpretazione che ne assicurasse la compatibilit e ne
chiarisse il rapporto reciproco.
I decretalisti
Anche sulle decretali pontificie si svilupp unintensa attivit dottrinale di interpretazione e
di elaborazione, che collegata con il Decretum di Graziano costitu il cosiddetto Ius Novum.
Fu cos che i decretalisti, ovvero coloro che svolsero unattivit interpretativa e creativa delle
decretali pontefice e delle varie compilazioni che ne derivarono, al fine di coniugare il diritto
canonico con il diritto romano diedero vita a quello che venne denominato Processo
romano-canonico (vedi il processo romano-canonico nello specifico, pag. 28).
Tra i decretalisti di indiscussa importanza necessario menzionare:
- Goffredo da Trani, autore di una fortunata Summa alle decretali contenute nel Liber
Extra di Gregorio IX;
- Enrico da Susa, autore della sua Summa Decretalium che per la sua chiarezza e
precisione riusc ad avere un ruolo analogo sul terreno del diritto canonico a quello
della Summa di Azzone per il diritto civile.
Ma ci furono molti altri Decretalisti che si succedettero dando ognuno un valido contributo
allinterpretazione delle fonti di diritto canonico e quindi allo sviluppo dello ius novum.
Principi canonistici
Il diritto canonico classico presenta caratteri assai specifici che lo contraddistinguono da altri
modelli giuridici del passato:
il diritto canonico classico ebbe una considerevole componente di diritto nuovo: ius
novum;
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la struttura gerarchica delle sue fonti pone al vertice la rivelazione delle Scritture
dellantico e del nuovo Testamento, al di sotto vi sono i concili ecumenici, le decretali
pontificie, i sinodi locali e infine le stesse fonti dottrinali;
vi era anche una compresenza di regole rigide e inderogabili da un lato e di un
atteggiamento di flessibilit rispetto alle stesse dallaltro, che permetteva di superare
ostacoli altrimenti insormontabili. Tale flessibilit trovava fondamento nel concetto di
equit canonica: aequitas canonica, come ad esempio il ricorso al metodo della
metafora per giustificare il contenuto di un principio o di una regola di condotta
imposta ai fedeli;
molto rilevante fu anche la dottrina canonistica sul cosiddetto patto nudo, ovvero la
semplice promessa, che per il diritto romano non aveva alcuna importanza, mentre per
i decretisti o per la dottrina canonistica si, poich davanti a Dio la promessa era
vincolante indipendentemente da ogni cosa.
Il periodo pi intenso di produzione normativa della Chiesa, fu quello tra il 12 e 13 secolo,
denominato anche et classica del diritto canonico.
Diritto naturale
Ulteriore elemento di fondamentale importanza nellanalisi del diritto canonico fu il concetto
di diritto naturale, quale diritto fondamentale delluomo comprendente la libert, la
propriet, lautodifesa e linsieme di tutti gli altri diritti inalienabili e non sottoponibili ad
abrogazione da parte del legislatore. Nella concezione antica il diritto naturale concepito
come un insieme di regole dettate dalla natura alle quali luomo deve obbedienza, si tratta
dunque di un diritto superiore e oggettivo; in particolare un diritto che preesiste al diritto
positivo e superiore al diritto positivo, perch lo si identifica con il diritto divino. La natura e
le sue leggi avevano dunque per fonte la divinit.
Il diritto naturale non era quindi una categoria nuova in quanto conosciuto gi nel pensiero
dei Greci. Ulpiano aveva per una differente visione di esso affermando che il diritto naturale
il diritto che la natura ha dato in comune a tutti gli esseri animati, non solo uomini ma
anche animali, mentre il diritto delle genti comune solo agli uomini.
Importanti furono poi 2 diverse correnti di pensiero:
- quella di Tommaso dAquino che sosteneva la nozione classica di diritto naturale
oggettivo, quale diritto che insito nelle cose per natura;
- quella dei maestri della Scuola Francescana che sostenevano invece la nozione di
diritto naturale soggettivo, quale diritto che diventa razionale e soggettivo perch
fatto proprio dal soggetto umano.
Guglielmo da Ockham svilupp infine una tesi distinguendo il diritto naturale dal diritto
umano positivo (ovvero il diritto dello Stato che mai pu entrare in contrasto con il diritto
naturale negandone i diritti fondamentali delluomo), il primo valido in via di principio ma
non esigibile in concreto, il secondo suscettibile di venir attuato anche col ricorso alla forza.
9. DIRITTO E ISTITUZIONI
Comuni e impero
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La formazione dei comuni cittadini nellItalia del 12 sec. rappresent una rottura netta con il
passato. Quando talune citt iniziarono ad eleggere propri consoli e quando a questi vennero
affidati compiti tipicamente pubblicistici, sdoppiando le competenze civili dei conti, dei
vescovi e dei giudici di nomina imperiale, questa rivoluzione determin grandi cambiamenti.
I consoli operarono allinizio in veste di semplici arbitri piuttosto che di veri giudici, ma solo
con la pace di Costanza si riconobbe ai comuni una vera e propria autonomia e la facolt di
vivere in base alle proprie consuetudini; rimanendo comunque subordinati allimpero in
quanto, lesigenza di un potere imperiale superiore a quello delle citt e dei regni, necessitava
per risolvere eventuali controversie ed evitare che queste nuove entit politiche ricorressero
alla guerra.
Sostanzialmente il Comune nacque per volont dei nuovi ceti urbani, al fine di liberarsi dai
rigidi vincoli feudali e in parte anche dall'autorit imperiale, creando una nuova e pi
autonoma realt politica, il Comune appunto. Il governo del Comune era affidato al
Consiglio generale cittadino che eleggeva dei magistrati, detti Consoli, incaricati di svolgere
funzioni tipicamente pubblicistiche. All'interno di questo organo collegiale le deliberazioni
adottate erano considerate valide solo se prese nel rispetto di una specifica procedura, ovvero
in presenza di un numero minimo di cittadini e con la verbalizzazione delle decisioni.
Inizialmente i Comuni si posero come delle magistrature provvisorie nate per risolvere
problemi di un dato momento, successivamente invece divennero delle istituzioni stabili e
durature; la gran parte delle regole circa lorganizzazione, il funzionamento, i poteri, le
nomine ecc. venivano adottate con decisioni collettive; nella presa dellincarico i consoli
prestavano giuramento di fedelt davanti a tutta la cittadinanza elencando i propri obblighi e
i propri impegni nellinteresse del comune andando in contro a sanzioni nel caso in cui
avessero commesso illeciti nellesercizio delle loro funzioni; tutti gli altri cittadini che
godevano di determinati diritti urbani poterono riunirsi nel Parlamento, altro organo
fondamentale nella vita di un comune, e pi precisamente per poter partecipare dovevano
essere: maggiorenni, maschi, pagare una tassa di ammissione, possedere una casa, ne erano
quindi esclusi le donne, i poveri, i servi, ecc.
Con il tempo tutti i comuni acquisirono un certo controllo anche sulle campagne circostanti,
legate alle citt da alcuni vincoli politici ed economici dando vita al cosiddetto Contado (cio
il territorio sul quale ogni citt dell'Italia medievale esercitava il proprio controllo e la cui
massima estensione corrispondeva solitamente con i confini della relativa circoscrizione
ecclesiastica, la diocesi) e che comprendeva il Districtus (campagne annesse) e il Comitatus
(campagne che gi in origine facevano capo al comune); anche le campagne precocemente
imitarono le citt istituendo il Comune rurale. Dinamica e innovativa fu anche la struttura
delleconomia cittadina con la formazione delle Corporazioni di mestiere, che riunivano
secondo il mestiere svolto artigiani, mercanti e professionisti.
Altro carattere particolare dellappartenenza alle citt fu lo Status di Libero di chi ci viveva o
andava a viverci, tanto che anche i sevi e i coloni provenienti dalle campagne una volta
stanziatisi entro le cerchia delle mura automaticamente divenivano liberi e valeva il detto che
..laria della citt rendeva liberi... Infine da ricordare la figura politica del Podest che in
parte affianc e in parte sostitu quella del console; veniva eletto dal Consiglio Generale,
durava in carica da 6 mesi ad un anno e al contrario del console la persona che doveva
ricoprire tale carica non doveva essere appartenere alla citt da governare, cos da evitare
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Quanto alla validit e allefficacia dei documenti privati delle citt, non furono pi le
dichiarazioni dei testimoni o la testimonianza del notaio rogatario a dare allatto notarile
valore probatorio, ma ci che semplicemente necessitava, a differenza del passato, era la
presenza di determinate formalit previste per latto, detto instrumentum, e la sottoscrizione
autografa del notaio rogatario. Dunque latto del notaio, quale atto pubblico redatto da un
pubblico ufficiale, da solo e formalmente composto e sottoscritto faceva piena prova; soltanto
limpugnazione per falso poteva rimetterne in discussione il contenuto.
Latto notarile ebbe unincalcolabile importanza pratica perch:
riusc a dare maggiore certezza ai rapporti giuridici redatti e sottoscritti dal notaio, al
procedimento probatorio e alla semplice scrittura privata;
il suo valore probatorio si prolungava nel tempo al di l della vita dei testimoni e dello
stesso notaio;
poteva essere direttamente presentato al giudice, da una delle parti, per ottenere
limmediata esecuzione di quanto ivi promesso; questo suo valore esecutivo attribuiva
infatti una maggiore efficacia evitando le lungaggini del processo normale.
Il notaio annotava su un registro in ordine cronologico ogni negozio redatto per poi stilare
latto in bella copia su pergamena, da consegnare alle parti richiedenti.
Tale registro, che in forma abbreviata riportava tutti gli estremi dellatto, prese il nome di
imbreviatura e lutilit fu quella di potere controllare in qualsiasi momento la corrispondenza
di un singolo atto con i testi originali oltre che potere trarre nuove copie autenticate qualora
se ne fosse perduta la documentazione originale. Si afferm allora la prassi che limbreviatura
potesse avere di per s un valore di prova.
Artes notaries
Ben poco sappiamo invece della formazione notarile nellet di transizione dalla charta
allinstrumentum, ma verosimile che il mestiere si apprendesse essenzialmente con la
pratica condotta per alcuni anni presso un notaio. Importanti da ricordare sono comunque i
formulari di cui si avvalsero i notai per lesercizio della loro attivit. Il primo formulario di
atti notarili fu quello di Irnerio, che purtroppo andato perduto; quindi il primo a noi
pervenuto fu quello di un notaio perugino Raineri, da cui fu possibile notare come i notai
sapessero con chiarezza coordinare le norme di diritto romano, di diritto canonico, le
consuetudini locali e gli statuti cittadini.
Notai, societ e poteri
Ma importante fu anche il ruolo svolto dai notai nei comuni. Essi assicuravano la certezza dei
rapporti privati mediante linstrumentum ed a loro viene attribuito il merito di avere ideato e
consolidato nella prassi nuovi istituti giuridici come la genesi del diritto commerciale. Basta
pensare allimportanza del documento gaurentigiato: un atto stipulato davanti al notaio, che
per questo acquistava automaticamente valore di titolo esecutivo. Anche nellattivit
giudiziaria dei comuni, il ruolo dei notai divenne presto indispensabile, perch solo la firma
notarile autenticava le sentenze e ne attribuiva valore di piena prova. Da ci era dunque
possibile delineare lonnipresenza del notariato nelle societ comunali italiane.
26
In Francia invece, cos come in altri regni (Sicilia, Inghilterra..) il notariato dovette fare i conti
con il potere monarchico, che ne condizion le funzioni in varie forme e vari modo: attraverso
limitazioni alla validit delle sottoscrizioni degli atti, richiedendo per considerarli pubblici la
presenza di un giudice regio. Indipendentemente da ci il documento pubblico del notaio
ebbe ugualmente riconoscimento e larga diffusione.
I collegi dei giudici e avvocati
Le corporazioni di mestieri si estesero anche alle professioni legali. Fu cos che nei principali
comuni italiani nacque il Collegio dei giudici, composto da giuristi o esperti del diritto, scelti
fra coloro che erano ritenuti pi idonei ad operare nelle citt; il loro ingresso seguiva infatti
delle regole ben precise stabilite nello statuto del collegio il cui scopo era appunto
laccertamento delle loro competenze e conoscenze tecniche di diritto, considerate
indispensabili per lesercizio delle professioni legali. Altro requisito fondamentale per
lammissione al Collegio dei Giudici fu poi quello della cittadinanza, in base al quale erano a
priori esclusi i forestieri e accolti solamente i cittadini. Il Collegio dei Dottori, che ricordiamo
essere lorgano principale delle universit per la concessione del titolo accademico, non
ritenne invece tale requisito altrettanto fondamentale per lammissione, accogliendo sia
docenti forestieri che cittadini.
Dobbiamo inoltre sottolineare che il Collegio dei Giudici, in molte citt, non fu soltanto
composto da giurisperiti che applicavano la giustizia - i giudici - ma anche e soprattutto da
avvocati. Come mai? La motivazione di ci risiedeva nella formazione di un nuovo istituto: il
Consilium Sapientis Iudiciale, che vedremo meglio in seguito, che consisteva nella tendenza
dei giudici ad affidare a giurisperiti, ovvero avvocati che normalmente operavano in veste di
difensori, listruzione dellintera causa (ovvero la raccolta di atti e di elementi necessari per
preparare e avviare un processo/giudizio) e la formulazione della sentenza in forma di
parere legale.
I re di Francia, per difendere le ragioni della corona, istituirono i procuratori del re con
funzioni di rappresentanza e successivamente gli avvocati del re con funzione difensive. La
differenza stava nel fatto che il procuratore re nellesposizione delle sue memorie scritte,
doveva necessariamente adeguarsi alle istruzioni del re, mentre lavvocato del re poteva
esprimere con libert le sue convinzioni sulla causa in esame. Da queste due categorie di
ufficiali ne deriv la moderna bipartizione tra Procura della Repubblica e lAvvocatura dello
Stato.
Il processo romano-canonico, civile e penale
Tale procedura giudiziaria si caratterizz per essere regolato contemporaneamente da istituti
giuridici di diritto romano e di diritto canonico, per questo la formula: processo romanocanonico.
- Nel processo civile le cause civili iniziavano con la proposizione di un breve scritto, il
libello, nel quale lattore indicava:
la controparte;
loggetto della lite, il petitum;
la ragione della sua pretesa, la causa petendi.
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nuova tipologia di opere rivolte direttamente ai pratici del diritto, quindi opere di procedura
civile e canonica che costituivano il filone delle Ordines Iudiciorum. Jacopo Baldovini fu uno
dei pi importanti autori che per la prima volta con estrema chiarezza, distinse le norme
ordinatorie dalle norme decisorie, separando cos il piano della disciplina processuale dal piano
del diritto sostanziale.
La scuola di Orleans
Tra i vari centri di studio un ruolo importante venne rivestito dalla piccola Universit
dOrleans dove alcuni maestri, tra cui Jacques de Revigny, affrontarono lo studio dei testi
romani con metodo nuovo e lontano dalla glossa accursiana. La particolarit risiedeva
innanzitutto nella profondit e nella sistematicit dellanalisi testuale, in quanto gli orleanesi
commentavano a fondo ogni passo con analisi chiarificatrici pi esaustive di quelle dei
glossatori, e non di rado capitava che le loro interpretazioni potevano essere valutate e
considerate errate e per questo modificate senza esitazione.
Inoltre nel metodo del commento viene con precisione ricercata la ratio della norma, ovvero il
principio che sta alla base di essa, cos da rendere possibile la sua corretta applicazione anche
a casi simili non direttamente esplicitati.
Il Revigny al riguardo prospett unipotesi sulla quale ragionare, ovvero lipotesi in cui una
determinata situazione non regolata n dalla legge n dalla consuetudine ma trova analogia
sia nelluna che nellaltra; Quale fonte applicare? La legge o la consuetudine? Non
disponendo nulla la legge romana il maestro afferm che la preferenza doveva andare alla
fonte che con la propria disciplina si avvicinasse maggiormente al caso concreto.
Dunque lattenzione rigorosa e minuziosa ai casi concreti e al mondo delle consuetudini
(diritto orleanese e diritto consuetudinario) rappresentavano i due aspetti complementari di
tale indirizzo, pensiero orleanese.
Da Cino a Bartolo di Sassoferrato
In Italia, il nuovo metodo orleanese ebbe come maggiore esponente il giurista e poeta Cino da
Pistoia. La sua Lectura Codicis segn infatti lintroduzione definitiva di tale metodo la cui
scuola prese il nome di Scuola del Commento.
Con tale importante opera lintenzione dellautore era quella di assoggettare ogni passo del
Codice alle seguenti operazioni:
1. la lettura - lectio,
2. linterpretazione testuale - expositio,
3. la formulazione di esempi - casus,
4. lindicazione dei punti rilevanti - notabilia,
5. la discussione dei possibili contrasti tra passi paralleli - oppositiones,
6. la proposizione e la soluzione delle questioni quaestiones.
Fondamentalmente nessuna di queste operazione era nuova in quanto gi tutte praticate dai
glossatori, ci che mutava era essenzialmente il metodo di approccio al testo e il rapporto tra
le predette fasi. Dando uno sguardo allopera di Cino infatti possibile notare quanto ristretto
fosse lo spazio dedicato alle prime cinque operazioni e quanto invece fosse dilatata la sesta.
Difatti la quantit di questioni teoriche, di casi tratti dalla prassi o dagli statuti cittadini, e
proposti poi dalla cattedra agli allievi era piuttosto notevole.
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Allievo di Cino fu colui che da considerare il massimo giurista della Scuola del Commento,
Bartolo da Sassoferrato. Dopo avere ricoperto alcune cariche pubbliche venne chiamato
allinsegnamento universitario dove avvi unintensissima attivit didattica e scientifica.
Lopera che di lui resta fu imponente e dedicata al commento/racconto del Digesto, al
Codice, al Volumen, alla raccolta dei suoi Consilia, delle Questiones e dei Trattati.
Ma vediamo come egli affront in delle repetitio celebri dapprima la tematica riguardante gli
statuti cittadini e poi quella riguardante il conflitto fra leggi.
1. In merito alla prima, innanzitutto Bartolo impost il suo ragionamento distinguendo
fra tre categorie di comunit locali, assegnando ad ognuna di esse una certa capacit a
legiferare :
le comunit dotate di piena giurisdizione, la cui potest legislativa ammessa in
modo pressoch totale senza necessaria autorizzazione superiore;
le comunit con giurisdizione limitata, la cui potest ristretta ai soli settori di cui
godono di autonomia giurisdizionale;
le comunit prive di poteri giurisdizionali, la cui potest legislativa realizzabile
solo in seguito allautorizzazione del superiore.
Alla luce di queste distinzioni egli ritenne opportuno:
sottolineare il concetto di popolo, identificandolo con ogni singola collettivit
cittadina, rurale e professionale;
procedere con un metodo che andava dal certo allincerto chiarendo i confini della
potest legislativa con quelli della potest giurisdizionale;
riconoscere ampia autonomia legislativa alle comunit cittadine e rurali; anche se al
di sopra dei regni e delle citt rimaneva pur sempre il primato giuridico del potere
imperiale, che da solo offriva lunica garanzia di tutela del valore supremo della
pace.
Fu cos che Bartolo risolse una serie di questione relative a statuti la cui validit era
stata messa in discussione.
2. il conflitto tra leggi fu una delle materie pi complesse e controverse nellet dei
comuni, allorch la presenza di tante leggi statuarie creava continui problemi nei
rapporti intercittadini. A questo proposito Bartolo formul un insieme di principi che
combinati tra loro consentivano di dare un certo ordine e soprattutto delle risposte a
dubbi che si ponevano continuamente. La questione era: quali norme statutarie
dovevano applicarsi ai forestieri presenti nel territorio del comune? E quali norme
dovevano invece applicarsi ai cittadini che si trovavano fuori dal loro territorio e sul
territorio di unaltra citt? A tal proposito Bartolo distinse tra:
- contratti, testamenti, delitti,
- statuti permissori e proibitori,
- norme processuali e norme sostanziali,
- statuti rivolti alle persone e statuti rivolti ai beni;
e ne individu unidonea soluzione per ogni tipo di conflitto tra statuti di diverse citt, e tra
statuti e diritto comune.
Da queste trattazioni dunque possibile cogliere i caratteri propri del pensiero della Scuola
del Commento, le cui dottrine/studi furono frutto di teorie libere e autonome del giurista,
alle prese con questioni nascenti dai mille casi della vita quotidiana del suo tempo. Il metodo
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tale diritto potesse anche prevalere su quello romano. Fu cos che i giuristi accompagnarono
linterpretazione dei testi di diritto longobardo con continui richiami e collegamenti al diritto
romano comune cos da delineare un sistema normativo integrato, composto sia da norme
longobarde-franche che da norme romane. Le differenze tra i due diritti rimasero comunque
ben delineate, ad esempio:
- per il diritto longobardo la maggiore et si raggiungeva a 18 anni anzich a 25;
- il diritto longobardo privilegiava per la successione legittima la linea degli agnati
(discendenza o parentela da uno stesso capostipite maschio: padre, figlio, nipote,
pronipote..) piuttosto che quella dei cognati (discendenza o parentela femminile:
madre, figlia, nipote femmina, pronipote femmina.. La differenza tra adgnatio e cognatio
e la preferenza delladgnatio sulla cognatio, era essenzialmente rivolta a preservare il
patrimonio delle famiglie che con la successione legittima poteva essere ereditato da
altre famiglie. Infatti, se si seguiva la linea maschile-adgnatio il patrimonio della
famiglia era assicurato perch tramandandosi il cognome si tramandava anche il
patrimonio, se invece si seguiva la linea femminile-cognatio il patrimonio
automaticamente passava sotto il nome della famiglia in cui entrava a far parte la figlia
sposandosi con un suo componente);
- la pena prevista per il reato di furto era maggiore del doppio.
Il diritto feudale
Il diritto feudale di formazione prevalentemente consuetudinaria ebbe un assetto ben definito
solo nel 12 secolo. Sulla base del fondamentale Edictum de beneficiis: ereditariet del beneficio
feudale (editto voluto da Corrado II allo scopo di attenuare le ribellioni dei vassalli italiani e
regolare il diritto di successione per i feudi minori, con cui si sanc da un lato che il diritto del
vassallo sul feudo concessogli dovesse configurarsi come un vero e proprio diritto reale,
stabile e non revocabile da parte del signore se non per colpa; e dallaltro che lereditariet del
feudo fosse esteso anche ai vassalli minori con tutti i benefici di cui godevano i grandi
feudatari del sovrano ed essere cos giudicati alla pari) venne composto un testo che per la
prima volta indicava in modo chiaro e preciso le principali consuetudini feudali vigenti,
realizzato con la collaborazione di un giurista esperto di diritto romano e di diritto feudale:
Oberto de Orto. Da quel momento in poi le consuetudini feudali assunsero la
denominazione di Libri Feudorum ma soprattutto assunsero il carattere di un vero e proprio
testo normativo.
Sui libri feudorum molti giuristi bolognesi elaborarono summe, commentari e trattazioni il
cui elemento comune era il legame tra norme feudali e testi romanistici, e il cui risultato era
un impasto tra due diritti profondamente lontani tra loro sia nelle origini che nella disciplina.
I diritti rurali
Occorre sottolineare che un carattere comune ai vari sistemi giuridici europei era proprio
quello della molteplicit della discipline previste, diverse a seconda del ceto di appartenenza.
Qualsiasi aspetto della vita quotidiana, quale la capacit dagire, il regime patrimoniale e
matrimoniale, le successioni, le sanzioni, ecc.. era infatti disciplinato in maniera diversa in
base al ceto cui si faceva parte ma anche in base allessere uomo, piuttosto che donna o
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chierico, ecc.. ad esempio per gli uomini vi erano ben otto classi diverse la cui appartenenza
prevedeva discipline totalmente diverse, come nel caso della pena prevista per lomicidio che
variava in modo smisurato tra la prima e lultima di queste otto classi. Tale variet di status
era possibile riscontrarla anche nel diritto rurale dove vigeva la principale distinzione tra
coloni - vincolati al padrone/dominus - e ascriptcii vincolati ad una specifica terra, ma
anche la presenza di altre categorie giuridiche disciplinate in modo diverso e specifico da
luogo a luogo. E dunque chiaro come nonostante la rinascita delle citt gran parte della
popolazione europea fosse comunque formata da contadini.
La concessione di diritti sulla terra avveniva in varie forme da parte del sovrano o signore e
particolare rilievo presentava la tipologia variegata dei contratti agrari che disciplinavano
diritti e obblighi dei coloni ovvero lavoratori di terre di cui non erano proprietari a pieno
titolo e che rappresentavano la categoria maggiormente prevalente nel mondo rurale. Tra le
varie figure contrattuali vi era:
- il contratto di livello, concluso tra le parti per iscritto con prestazione di un canone
annuo in prodotti o in danaro, per una durata in genere di 29 anni;
- i contratti daffitto di terre cedute al colono, assai pi cospicui e spesso quinquennali;
- il contratto di mezzadria nel quale la met dei prodotti spettava al proprietario, laltra
met al fattore;
- il contratto di enfiteusi, di uso frequente per le propriet ecclesiastiche, dove la
concessione delle terre era compiuta per tre generazioni dietro versamento di una
somma iniziale mentre il canone era soltanto simbolico
Ma le forme contrattuali tipiche del mondo rurale erano ben pi numerose come ad esempio
la cessione a tempo di capi di bestiame, con obbligo di restituzione alla scadenza, a un
colono incaricato di nutrirli e trarne lana o latte; oppure i diritti e gli obblighi sulle terre
comuni: i diritti di pascolo degli abitanti del villaggio sui prati e nei boschi circostanti, i diritti
della raccolta del legname delle foreste, ecc. La misura e, i tempi e i modi di esercizio di questi
diritti erano determinati tramite consuetudini e potevano per questo variare da luogo a luogo.
Linsieme di tali consuetudini diede appunto vita al diritto rurale.
Il diritto commerciale marittimo
Il diritto commerciale nacque e si diffuse in Europa per rispondere alle esigenze dei
commercianti e degli artigiani attivi nelleconomia urbana. Nati dalla cooperazione attiva del
mercante e dellonnipresente notaio, questo ed altri diritti si affermarono per consuetudine
allinterno delle corporazioni gestiste dagli stessi mercanti. La prassi era infatti quella di
affidare ad un mercante merci o capitali da trafficare oltremare dividendosi al ritorno i
guadagni ottenuti; ben presto questo sistema fece per sorgere lesigenza di garanzie contro
eventuali rischi di naufragio o di deterioramento o di furto delle merci o capitali
determinando la formazione di apposite assicurazioni sulle merci o capitali che ripartivano il
rischio tra i soggetti interessati: il documento guarantigiato, ovvero una dichiarazione di
debito compiuta davanti ad un notaio (di cui ricordiamo limportanza del ruolo svolot nei
comuni) con atto pubblico, con valore di titolo esecutivo risparmiando cos al legittimo
possessore le lungaggini di un processo formale per recuperare il credito perduto. Tali istituti
di diritto commerciale presto si estero anche ai rapporti legati alla navigazione marittima
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delineandosi cos un complesso di regole per la disciplina della vita a bordo della nave, dei
poteri del capitano nei confronti dei marinai, della procedura in caso di controversie,
delleventuale ipotesi di naufragio o avaria, ecc. Con il tempo le norme di diritto
commerciale e marittimo vennero elaborate in forma scritta e diedero vita a vari testi
normativi, tra cui il Consolato del Mare, diffuso in tutta Europa.
14. I DIRITTI LOCALI
LEuropa medievale conobbe accanto ai diritti particolari una fioritura di diritti locali che
costituirono la prosecuzione storica delle consuetudini altomedievali: alle consuetudini si
aggiunsero infatti sia consuetudini nuove sia norme stabilite per legge.
Italia comunale: gli statuti
Con la nascita dei comuni italiani e con la libera elezione dei consoli dotati di piena
giurisdizione civile e penale, questultimi e altre magistrature giuravano allatto
dellassunzione in carica losservanza di specifiche obbligazioni relative alle proprie
competenze e ai modi di esercizio del potere; appositi documenti notarili in forma di brevia
precisavano analiticamente queste funzioni (ovvero la durata della carica dei consoli, i loro
poteri giudiziari, diplomatici, amministrativi, militari, ecc.) stabilite dallassemblea cittadina.
Quando poi si avvert lesigenza che una consuetudine locale venisse garantita nella sua
applicazione da parte dei giudici, si opt per la sua redazione scritta e la si fece approvare
formalmente dallassemblea trasformandola cos in legge della citt. I brevia dei consoli, le
consuetudini scritte, le leggi approvate dal comune vennero allora trascritti e formarono la
base del diritto scritto cittadino o locale - che assunse il nome di Statuto.
Si costitu allora il Liber statutorum della citt, un testo diviso in pi libri, che racchiudeva i
principi cardini della normazione locale; le consuetudini assunsero cos il carattere proprio
della legge perch generali ed astratte.
Levoluzione dello statuto cittadino si stabilizz con il diffondersi del regime della Signoria,
la quale impose la superiorit delle leggi e delle normative elaborate dal signore rispetto alla
legislazione cittadina, senza per abolire gli statuti, che si mantennero in vita sino alla fine del
700. Una legislazione territoriale specifica si ritrov anche nei comuni rurali, ma qui
lautonomia normativa fu ben pi ridotta a causa del controllo esercitato sul contado dalla
citt dominante, che imponeva ad esempio di ricorrere in ogni caso ai giudici cittadini per
eventuali controversie tra contadini e abitanti della citt. Gli statuti rurali ebbero comunque il
merito di essere fonti di informazione per la conoscenza della gestione delle terre, dei boschi,
dei pascoli, ma anche per lo studio dei rapporti interni al villaggio e di altri aspetti tipici della
vita delle campagne.
Il Regno di Sicilia
Il Regno di Sicilia conobbe la fioritura di consuetudini scritte gi con Ruggero II ma la fase
culminante si ebbe con Federico II che promulg il Liber costitutionum, un testo contenente
disposizioni che imponevano ai giudici del regno di osservare in primis le prescrizioni in esso
contenute, poi le consuetudini locali, in seguito il diritto longobardo ed infine il diritto
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romano comune; affermava inoltre luguaglianza dei sudditi rispetto alla legge del re, senza
alcuna differenza in merito alletnia o al rango sociale di appartenenza.
Il Regno di Germania
Nel Regno di Germania lopera sicuramente pi importante fu lo Specchio sassone
contenente disposizioni specifiche in merito al processo, regolato attraverso prove ordaliche e
prove testimoniali, imponeva anche il giuramento e rendeva possibile il rifiuto della sentenza
con la richiesta di un nuovo giudizio.
Il Regno di Francia
In Francia la sopravvivenza del diritto romano era sempre ben radicata, tuttavia esistevano
consuetudini altrettanto radicate non coincidenti con le regole del diritto romano; divenne
allora frequente la prassi di indicare negli atti e nei contratti conclusi davanti al notaio la
rinuncia ad avvalersi delle normative romane per far prevalere quelle non romane, cosa che
indusse il re Filippo il Bello a stabilire con unapposita ordinanza che il diritto romano fosse
ammesso ma a titolo di consuetudine locale e non come diritto imperiale.
La Penisola Iberica
I diritti locali costituirono in Spagna la fonte di diritto maggiormente prevalente. Essi si
manifestarono in varie forme, tra cui:
1. le carte di popolazione nelle quali un signore locale stabiliva diritti ed obblighi per
gruppi di coloni cui erano assegnate terre incolte per coltivarle; i coloni quindi
restavano alle dipendenze del signore adottando le regole stabilite nelle carte.
2. i Fueros, una fonte scritta che indicava una concessione di privilegi da parte di un re
ad una comunit locale, in genere una citt o un borgo, che accesero frequentemente
contrasti con i signori locali, i quali miravano a mantenere sulla popolazione del borgo
il loro controllo tradizionale. Con il tempo si formarono tipologie di fueros con
contenuto sempre pi esteso.
Infine il testo forse pi celebre della legislazione ispanica fu il Libro delle Sette Parti di
Alfonso X di Castiglia, ripartito in sette libri, ognuno riguardante rispettivamente:
- lorganizzazione ecclesiastica,
- i poteri del re,
- il processo,
- il matrimonio,
- i contratti e i feudi,
- le successioni,
- il diritto penale.
Il suo contenuto normativo quasi interamente tratto dalle fonti romano-canoniche
medievali, dal Corpus iuris alle Decretali.
Scandinavia
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Anche nei tre regni di Danimarca, Svezia e Norvegia, le consuetudine locali delle diverse
provincie cominciarono ad essere redatte per iscritto. Carattere significativo ebbero i patti
giurati, con i quali i sudditi e il re promettevano attraverso un giuramento collettivo la
conservazione della pace pubblica, cosa che consent un maggior controllo e un ruolo di
garanzia nel rapporto tra i ceti.
tendeva s ad ampliare i margini della potest dei giudici ma scegliendo una strada in parte
diversa da quella di Martino, facendo cio leva su due principi:
- il criterio interpretativo che consentiva di argomentare in base alla ratio legis;
- il criterio di considerare regola lo ius strictum ed eccezione lo ius aequum, e pertanto
prevalente il secondo sul primo in virt del principio per il quale leccezione prevale
sulla regola, a sua volta basato sul criterio che la specie deroga sul genere.
L dove si poteva argomentare che il legislatore avesse fatto ricorso a parole verba - che
esprimevano qualcosa di pi o qualcosa di meno rispetto alle proprie intenzioni voluntas o alla motivazione oggettiva ratio -della legge stessa, si riconosceva dunque la possibilit di
fare appello allequit anche contro le parole della legge.
Inoltre in merito al rapporto tra equit e diritto canonico sorsero altrettanti dibattiti e tesi
contrastanti, in quanto il tema dellequit e dei suoi rapporti con la legge canonica assume
unimportanza particolare perch toccava il rapporto tra diritto, giustizia e carit. Il ricorso
allequit era legittimo qualora la norma scritta mancasse, per altri canonisti invece lequit
costituiva un criterio operante in ogni caso. Per tali vie si afferm nel tempo un concetto
peculiare di equit: laequitas canonica, accolta anche nel Codice Canonico del 1983.
Legge e consuetudine
Il 2. dibattito concerneva invece il rapporto tra legge e consuetudine e lo spunto alla
riflessione prese appunto lavvio da un conflitto tra leggi.
- La tesi classica, tramandata dal Digesto, considerava la volont popolare il
fondamento comune sia della legge sia della consuetudine con lunica differenza
riguardante il modo espresso o tacito con cui il consenso popolare si manifestava;
entrambe avevano dunque lo stesso livello di legittimazione e di vincolativit.
- La tesi postclassica, derivante da una celebre costituzione di Costantino, sanciva
invece la priorit della legge sulla consuetudine.
Il ruolo della consuetudine nel suo rapporto con la legge, costituiva un problema enorme
perch in un sistema giuridico stracolmo di consuetudini locali era necessariamente
essenziale chiarire se e fino a che punto la legge potesse imporre il suo primato.
Al riguardo vi fu un dibattito per il quale:
una tesi rigidamente restrittiva, optava per la posizione costantiniana, ovvero che la
facolt di legiferare sarebbe stata sottratta al popolo e la consuetudine avrebbe perduto
il suo livello di parit con la legge imperiale;
una tesi diversa di Bulgaro, oper una fondamentale distinzione:
le consuetudini generali,
le consuetudini speciali o locali, in base alle quali distinse poi:
a) lipotesi di un loro contrasto, non volontario, con la legge indotto per semplice
errore,
b) lipotesi di un contrasto consapevole, dove la legge non abrogata ma la
consuetudine a prevalere sulla legge;
unaltra tesi, stavolta del Piacentino, critic con asprezza la teoria per la quale le
consuetudini consapevolmente contrarie alla legge avrebbero goduto di migliore sorte
rispetto alle consuetudini inconsapevolmente contra legem. Pillio riprendendo la
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per analogia. A questo proposito sui modi e sui limiti dellinterpretazione dello statuto,
taluni giuristi ebbero opinioni spesso contrastanti; alcuni negarono linterpretazione
analogica dello statuto nelle ipotesi di un caso non prevedibile; altri invece
consideravano estendibile per analogia lo statuto se la sua ratio sussisteva nel caso in
esame.
Dalla somma di questi criteri il risultato fu quello che il diritto comune conservava uno spazio
davvero molto ampio di applicazione anche in presenza di unabbondante normazione locale
in continua evoluzione.
I due diritti universali: utrumque ius
Non dobbiamo dimenticare che il diritto comune, nato dalla nuova scienza del diritto
bolognese, oltre a comprendere ed essere costituito dal diritto civile romano, comprendeva ed
era costituito anche da un altro grande sistema normativo universale, il diritto canonico.
La questione dei conflitti tra diritto comune civile e diritto comune canonico
fondamentalmente non esisteva, in quanto il primo regolava la sfera dei rapporti secolari, il
secondo la sfera spirituale. La Glossa accursiana scolp tale rapporto con una doppia
negazione incrociata: n il papa nelle questioni secolari, n limperatore nelle questioni
spirituali.
Se da un lato per la distinzione tra le due sfere era piuttosto netta, dallaltro qualora
lapplicazione delle leggi civili, sia nel campo temporale che a maggior ragione nel campo
spirituale, avesse indotto al peccato esse dovevano essere derogate preferendo lapplicazione
delle leggi canoniche e permettere cos la salvezza delanima.
Ad esempio in merito alla competenza giurisdizionale, se temporale (dello Stato) o spirituale
(della Chiesa) secondo alcuni giuristi, tra cui Cino da Pistoia, solo i reati direttamente legati
alla religione dovevano rientrare nella giurisdizione del giudice canonico, non invece altri
reati anche se frutto di un peccato.
Ad ogni modo i destinatari di questi due ordinamenti universali, il civile e il canonico, erano
le stesse persone, il che rendeva ancora pi arduo il loro rapporto e discusso il loro sottile
confine, tra ci che era di Cesare e ci che era di Dio.
16.LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW
Lavvento dei Normanni in Inghilterra con Guglielmo il Conquistatore, apr una nuova era
che ne caratterizz la storia per sempre: diede origine al Common Law. Un imponente
sistema di diritto comune, comune perch:
- di applicazione generale, cio di pi ampia portata rispetto alle norme imperiali e
speciali;
- perch gestito dalle Corti secolari e non dalle Corti ecclesiastiche
- perch distinto dal sistema dellequity.
Il sistema del common law si differenziava inoltre dal civil law per tutta una serie di diverse
caratteristiche, ovvero:
- la non codificazione del diritto n costituzione scritta;
- la non distinzione tra diritto pubblico e privato;
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Nel tempo si vennero comunque a creare altri nuovi writs applicabili ormai non solo ai casi
usuali e correnti ma anche ai casi simili, mediante il ricorso ad un procedimento per analogia.
Tuttavia la procedura era piuttosto rigida e formale, le misure di sanzione erano specifiche
per ogni diverso writs, e quindi al di fuori dei writs riconosciuti e ammessi non si poteva
comunque andare. Questa rigidit ricorda il sistema formulare del diritto romano classico. In
conclusione il sistema dei writs stato fondamentale per la genesi del Common Law.
Le Corti regie e le decisioni giudiziarie
Linfittirsi dei casi sottoposti al re, lo indussero infatti ad inviare periodicamente nelle
provincie del regno alcuni giudici viaggianti per amministrare in suo nome i processi civili e
penali. Ci determin 13 secolo una suddivisione dellunica Corte del re in tre diverse Corti
centrali:
- la Corte dei processi comuni, che giudicava i casi tra privati;
- la Corte dello scacchiere, che si occupava della giustizia fiscale, amministrativa e
finanziaria;
- la Corte del banco del re, che si occupava invece dei casi criminali, civili e feudali e in
cui il re soleva essere presente in prima persona.
Linsieme di queste decisioni, adottate dai giudici del re sulla base ovviamente dei writs
concessi dalla cancelleria regia, divenne un vero e proprio sistema normativo, tanto da essere
in seguito trascritte in appositi registri in lingua latina dando vita ai cosiddetti Reports, la cui
redazione si deve probabilmente a giovani aspiranti avvocati che assistevano ai dibattimenti
per istruirsi nelle tecniche del Common law.
Glanvill e Bracton
Due opere importanti, scritte da Glanvill e Bracton, permisero di osservare quelle che furono
le fasi formative del Commow law. Quella di Glanvill descriveva il sistema dei writs ancora in
via di formazione, quella di Bracton invece esponeva con limpidezza le principali regole di un
Common law ormai maturo.
Le professioni legali
Ai litiganti che facevano ricorso alla giurisdizione regia, si impose con il tempo la necessit di
individuare ed incaricare chi gestisse in loro nome la causa - gli attorneys - che avevano il
potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti. Ben distinta fu
invece unaltra figura con unaltra funzione - i narratores - cui spettava il compito di esporre
in giudizio il caso controverso, che aveva indotto lattore a rivolgersi al giudice, e che dopo
assunsero la qualifica di serjeants, per indicare un rapporto di servizio con il re. Nacquero
cos due rami della professione legale:
- gli attorneys, rappresentanti della parte (avvocati),
- i narratores-serjeants, difensori della parte.
Il narrator dellattore aveva il compito di esporre il caso con tutti i particolari considerati
rilevanti ai fini del giudizio.
Il convenuto dal canto suo poteva:
- o negare il fatto esposto dal narrator,
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delle citt e dei borghi e queste tre categorie vennero a far parte del Parlamento attraverso una
procedura elettiva e non pi per scelta discrezionale dello sheriff. Gli eletti non solo
deliberavano congiuntamente nel Parlamento, ma la loro delibera vincolava tutti. Le
disposizioni approvate dal Parlamento si chiamavano Statuti, mentre quelle che il re
approvava nel suo Consiglio ristretto si chiamavano Ordinanze.
17. IL DIRITTO INGLESE (SEC. 16- 18)
Come abbiamo detto alla fine del medioevo il Common law formava un nuovo e articolato
sistema di diritto.
La giustizia
Un'evoluzione molto significativa si ebbe poi nelle funzioni della giuria civile e penale, da
testimoni che erano, i giurati divennero veri e propri giudici, autori di un verdetto, sulla base
di prove e documenti, che riguardava per la sola questione di fatto portata in giudizio,
mentre lapplicazione delle regole di diritto al verdetto spettavano al giudice togato.
Questultimo poteva per anche mettere in discussione il verdetto eventualmente ritenuto
ingiusto e chiedere la nomina di una seconda giuria.
Sempre di questo periodo anche l'istituzione di una speciale corte di giustizia penale, la Star
Chamber, costituita dal Consiglio del re (a sua volta costituito dal cancelliere, dal tesoriere,
da ministri, giudici e un vescovo) che perseguiva una vasta serie di crimini con un
procedimento piuttosto sommario, rapido ed efficace senza l'intervento della giuria, senza il
potere di condanna capitale, ma con ricorso alla tortura giudiziaria, che invece le altre corti di
giustizia inglesi non praticavano. Il ridimensionamento del potere sovrano e il riequilibrio
delle funzioni di governo, che segnarono la fine dellaassolutismo in Inghilterra, portarono
all'abolizione della Star Chamber.
Equity
Un elemento essenziale del diritto inglese era costituito dalla giurisdizione della Corte di
cancelleria, il cancelliere infatti era titolare di poteri giudiziari, poich a lui spettava
l'emissione dei nuovi writs che costituivano la base della giurisdizione del re; per i ricorsi dei
sudditi al sovrano, era sempre il cancelliere a pronunciarsi in nome del re accogliendo o
respingendo le richieste presentate.
Il criterio generale adottato dal cancelliere fu di giudicare secondo coscienza, con un esame
connesso del fatto e del diritto e con un notevole margine di discrezionalit, e uno dei campi
in cui la Cancelleria opero pi creativamente fu quello dei rapporti fiduciari. A tal proposito
poteva accadere che un soggetto A, per proprie ragioni, dovesse spogliarsi dei beni di sua
propriet e cederli ad un altro soggetto B, con laccordo che per B li gestisse fiduciariamente
nel suo interesse; questo negozio fiduciario per il common law non era possibile perch cos
facendo A trasferiva a B il pieno diritto di disporre e di godere dei beni come propri, senza
alcun obbligo nei confronti di nessuno n nellinteresse di nessuno. Secondo invece la corte di
cancelleria ci fu possibile in nome dellequit.
Il re favor la giurisdizione della Corte di cancelleria, che divenne cos una giurisdizione
complementare rispetto a quella delle corti di common law e che prese il nome di Equity,
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dotata di una procedura del tutto distinta da quella delle altre corti regie. Il cancelliere pot
ampliare notevolmente i suoi interventi giurisdizionali attraverso lo strumento
dell'intimazione, se convinto che il giudizio di una Corte di Common law portasse ad esiti
contro la coscienza, ovvero contro lequit, potendo cos intimare alle parti di presentarsi al
suo giudizio per ottenere giustizia.
Importante cancelliere e sostenitore dellequity fu Tommaso Moro, allievo di Erasmo da
Rotterdam, umanista e giurista di common law.
Con il tempo per la giurisdizione della corte di cancelleria divenne pi lenta, anche perch
responsabile di ogni decisione era solo il cancelliere.
Tuttavia il ruolo e limportanza di questa corte non da sottovalutare , perch proprio ad
essa e alla giurisdizione di Equity si deve l'affermazione di importanti istituti e di regole
innovative, come la disciplina dell'errore, della frode, della rescissione del contratto.
Edward Coke
Il contrasto tra Common law ed Equity sfoci in una crisi piuttosto acuta dove un ruolo di
protagonista lo ebbe Edward Coke, famoso ed esemplare conoscitore del common law, noto
per le sue due opere:
- i Reports in 13 volumi, che ricostruivano il sistema di common law attraverso il
richiamo a migliaia di casi decisi dal medioevo fino agli inizi del 600;
- gli Institutes, ovvero una ricostruzione del diritto immobiliare, del diritto criminale,
del sistema delle Corti di giustizia, ecc..
attraverso le quali mostr la sua personale concezione sul Common law quale legge
fondamentale del regno, in grado di imporsi e di prevalere nei confronti della corona e dello
stesso Parlamento; per questo sosteneva la sovranit delle Corti di Common Law, quali
garanti delle libert dei cittadini, e criticava invece le interferenze della legislazione regia,
considerandole addirittura illecite. Ma questo suo forte accanimento a favore del common
law e a sfavore della legge regia lo condusse ad un contrasto con la Corte di cancelleria, nel
momento in cui neg che una commissione speciale di nomina regia potesse decretare la pena
del carcere per un determinato caso concreto. Cancelliere in carica della Corte era Lord
Ellesmere (normalmente abituato ad interferire e con le Corti di common law tramite
ingiunzioni ed a riaprire casi gi giudicati) il quale si oppose nettamente a Coke grazie anche
ad un provvedimento del re Giacomo I, che legittimava la prevalenza della decisione d'Equity
su quella del common law, ovvero che il cancelliere poteva legittimamente intervenire con un
proprio giudizio in un caso gi deciso in base al common law. Fu cos che Coke venne
sconfitto, se cos possiamo dire, e poco dopo fu costretto a fuggire.
Il Bill of Rights
Il Bill of Rights fu uno strumento formale per impedire arresti illegali da parte del potere
esecutivo, attribuendo per questo a ciascun suddito un writ al fine di potere essere sottoposto
ad un regolare processo con giurati.
Con esso inoltre si considerava e dichiarava illegale:
- ogni ordine del re che sospendesse, senza autorizzazione del Parlamento,
l'applicazione di una legge;
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II contratto:Assumpsit
Sul terreno del diritto privato da segnalare l'evoluzione della disciplina del contratto. In
particolare si stabiliva che un contratto che imponesse prestazioni imposse un cosiddetto
Assumpsit: chi si accorda di pagare una somma di denaro o consegnare una cosa,
automaticamente si assume limpegno di pagare o consegnare; quindi se si provava
lesistenza dellaccordo, non era necessario provare lassumpsit, in quanto consequenziale.
I Reports
La trascrizione dei dibattimenti processuali, chiamati Reports, con l'avvento della stampa
raggiunsero larga diffusione.
Lord Mansfield
Un settore che nell'et moderna conobbe sviluppi importanti quello del diritto commerciale,
dove decisiva fu l'opera di William Murray/Lord Mansfield. Fondamentali furono inoltre le
sentenze che configurarono il diritto commerciale, in particolare in tema di contratti,
navigazione, assicurazione, societ, cambiali, ecc.. con l'accento posto sul valore dei patti e
sulla buona fede. Era sua abitudine poi, sottoporre i casi controversi in materia di commercio
a giurati scelti tra i migliori mercanti e di ascoltare con attenzione le loro valutazioni prima di
affrontare le questioni di diritto legate al caso in esame. Inoltre soleva prendere appunti
durante le udienze per poi istruire la giuria. Anche su altri temi cruciali le sue decisione
ebbero grande peso.
Stare decisis: il precedente giudiziario
Uno dei cardini del diritto inglese fu il principio della vincolativit del precedente
giudiziario, per il quale si us la formula di Stare decisis.
Inizialmente il richiamo dei precedenti giudiziari da parte degli avvocati, durante il giudizio,
o dei giudici nelle loro sentenze aveva un peso non vincolante, basato non sul precedente in
s ma piuttosto sulla consuetudine, e il richiamo di pi giudicati conformi ad essa serviva
solo a dimostrare che proprio alla consuetudine era bene adeguarsi per il nuovo processo.
Non vi era invece la regola secondo la quale una sola decisione costituiva un precedente
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La Riforma protestante diede infatti vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche
dalle quali nacquero diverse teorie, come quella della doppia persona del principe,
considerato contemporaneamente signore temporale e religioso per concessione imperiale
secondo alcuni, per concessione divina secondo altri.
La Chiesa e gli Stati cattolici
La risposta pi forte della Chiesa di Roma alla crisi esplosa con la Riforma venne data con il
Concilio di Trento (una commissione di cardinali provenienti da tutto il mondo il compito ripudi
molto chiaramente le posizioni protestanti e altrettanto chiaramente riafferm i principi del
Cattolicesimo medioevale) il quale riunitosi ben 3 volte giunse a definire una serie di questioni
religiose che sancirono il distacco della Chiesa dalle posizioni dei protestanti, e stabil inoltre
che le decisioni adottate da quel momento potevano acquistare valore normativo per la
Chiesa solo con lapprovazione del Papa.
Un capitolo di particolare rilevanza per la storia dei rapporti tra stato e chiesa ambientato in
Spagna e rappresentato dallInquisizione spagnola. Con la caduta del regno di Granada, la
monarchia spagnola accentu la politica di unificazione religiosa del regno tramite il mezzo
giudiziario dellinquisizione, infatti allo scopo di eliminare i residui di eresia furono
identificati e condannati tutti quei sudditi che pur dichiarandosi ufficialmente cristiani, di
nascosto continuavano ad essere fedeli alla religione islamica o alla religione ebraica.
Ma se da un lato linquisizione Ssagnola costitu uno strumento religioso di conversione dei
musulmani e degli ebrei al cristianesimo, dallaltro fu ancor prima uno strumento politico al
servizio del re con il quale intervenire sullintero territorio soggetto alla corona. E infatti certo
che il ricorso alla procedura dellinquisizione fu in alcuni casi per il re solo un pretesto per
interventi di repressione giudiziaria, motivata da ragioni politiche.
Alla luce di ci le procedure inquisitorie spagnole indussero il Papa a ristrutturare
lInquisizione Romana (l'istituzione ecclesiastica fondata dalla Chiesa cattolica per indagare e
punire, i sostenitori di teorie contrarie all'ortodossia cattolica) con la costituzione del Santo
Uffizio, che divenne strumento principale per la tutela dellortodossia cattolica (insieme degli
insegnamenti ufficiali della Chiesa cattolica romana). Chiaramente la spinta riformatrice della
Chiesa del Concilio di Trento si scontr inevitabilmente con lespansione dei poteri delle
monarchie assolute, in una fase storica nella quale gli stati miravano ad acquistare il controllo
del territorio, delle funzioni pubbliche, della giustizia, ecc.
In Francia invece il rapporto tra Stato e Chiesa assunse connotati particolari. Il re Carlo VII
con la Prammatica Sanzione aveva limitato i diritti del Papa sulla Chiesa di Francia
affermando la superiorit del concilio ecumenico rispetto allautorit pontificia. Anche con
Luigi XIV nacquero ulteriori contrasti, in particolare quando egli conferm lassoluta
sovranit del re di Francia (quindi la sua), linesistenza di ogni diritto papale e la piena fedelt
del clero alla monarchia. Solo la ferma opposizione di Papa Innocenzo XI, che si rifiut di
nominare i vescovi proposti dal re lasciando temporaneamente vacanti molte diocesi, indusse
Luigi XIV a ricercare un accordo con Roma e ad apportare delle modifiche alle sue
convinzioni.
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I poteri del re
Nonostante tali limiti, i poteri del re risultavano essere comunque parecchi:
- il re svolgeva la funzione di legislatore emanando norme generali, spesso senza previa
consultazione;
- il re concedeva privilegi anche in deroga alle leggi e alle consuetudini;
- il re nominava e revocava liberamente ministri, funzionari centrali e locali;
- il re aveva il comando assoluto dellesercito e delle operazioni militari;
- il re era libero di dichiarare la guerra e concludere i trattati internazionali;
- il re determinava lentit dei prelievi fiscali;
- il re avocava a s qualsiasi decisione giudiziaria;
- il re assumeva provvedimenti in tema di libert personale, esercitava il potere di grazia
o di commutazione delle pene;
- il re designava i candidati alle sedi episcopali vacanti.
Nel Regno di Germania la figura e i poteri del re avevano invece caratteri assai diversi; egli
una volta scelto ed eletto se da un lato acquisiva il titolo regio e il diritto alla carica di
imperatore, dallaltro doveva seriamente impegnarsi ad osservare una serie di regole e di
limiti che erano il frutto di trattative con il collegio che lo nominava e con gli altri prncipi del
regno; in questo modo i poteri che il sovrano poteva effettivamente esercitare in modo
autonomo si ridussero considerevolmente. Le differenze erano dunque nette rispetto al regno
di Francia e il lungo regno di Luigi XIV segn indubbiamente lapogeo della potenza regia in
Europa.
Assemblee rappresentative
La tradizione medievale aveva trasmesso alla Spagna la creazione di assemblee chiamate
Cortes, composte da esponenti della nobilt, del clero, delle citt e a cui spettavano le
funzioni di approvare le leggi, proporre risoluzioni su questioni aperte, ecc..
Anche in Germania vi furono queste assemblee, composte da ceti, ovvero dai rappresentanti
della nobilt maggiore e minore, dei prelati, delle citt.. a cui spettava il compito di cooperare
con il proprio voto allapprovazione e allinterpretazione delle leggi imperiali, di deliberare
sui nuovi tributi, di decidere sulla guerra, sulle alleanze e sui trattai di pace.
In Inghilterra il Parlamento inglese del 500 ereditava dal medioevo la struttura bicamerale in
cui alla Camera dei Lord, si affiancava la Camera dei Comuni. Durante la monarchia dei Tudor e
in particolare durante il regno di Elisabetta il Parlamento acquist il privilegio di libert di
parola e limmunit dallarresto dei propri membri, mentre la sua funzione legislativa
rimaneva essenzialmente quella di votare positivamente o negativamente i progetti di legge,
pur mantenendo il re il potere di introdurre emendamenti anche senza sottoporli
nuovamente al voto delle due Camere e il potere di convocare e scioglierlo in qualsiasi
momento, condizionandone cos il ruolo e il peso.
Al superamento di queste limitazioni si giunse solo alla fine del 600, al termine di una lunga
serie di lotte e contrasti tra la monarchia degli Stuart e il Parlamento stesso, quando con voto
quasi unanime riusc ad approvare una serie di proposte di leggi che modificarono per
sempre e in profondit il rapporto con la monarchia. Infine fu solo con la definitiva rimozione
degli Stuart, che il Parlamento ottenne il riconoscimento esplicito e decisivo di alcune
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prerogative fondamentali, in gran parte contenute nella Carta dei diritti (Bill of Right) del
1689. Riconoscimento non solo nei confronti delle pretese legislative del re ma anche nei
confronti dei giudici di Common law. Fu dunque da questo momento che si instaur in
Inghilterra il regime di effettiva distinzione tra il potere legislativo, il potere esecutivo e il
potere giudiziario, esattamente come aveva teorizzato in quegli stessi anni Locke; passaggio
di particolare rilevanza che segn il superamento dellassolutismo e costitu la base del
moderno costituzionalismo.
Lordine internazionale
La nascita dello stato moderno e la scoperta del nuovo mondo segnarono una radicale
trasformazione delle relazioni internazionali e delle correlate dottrine giuridiche. La guerra
tra Stati era da considerare giusta non gi sulla base di una giusta causa, ma semplicemente
in considerazione della natura del nemico, visto che una guerra tra Stati contrapponeva due
giusti nemici. In questo senso la pace di Westfalia del 1648, che pose fine alle guerre di
religione segn una tappa importante per la storia del diritto internazionale.
18. LA SCUOLA CULTA
Umanesimo giuridico
Un nuovo indirizzo della dottrina giuridica dellet moderna fu quello della Scuola Culta, un
filone della cultura dellumanesimo, fiorita nel 400, che prestava attenzione alla riscoperta di
testi antichi sia greci che romani, allarte, alla cultura letteraria, alla poesia del mondo antico,
con uno spirito per del tutto nuovo e lontano ma soprattutto libero delle interpretazioni e
delle dottrine delle scuole medievali.
Il metodo dei Culti ed Alciato
Tra i tanti Andrea Alciato da considerare il vero fondatore della Scuola Culta in quanto un
giurista completo, sia teorico che pratico, capace di interpretare i passi pi complessi della
compilazione giustinianea ma anche di redigere apprezzati pareri legali.
La caratteristica della sua opera (le Adnotationes), come di altre che ne succedettero, era
costituita dal duplice criterio:
- metodo filologico, per ricercare la formulazione originaria dei testi studiati, senza
lutilizzo di glosse o commenti;
- metodo storico, per poi analizzarne il significato alla luce delle fonti greche e latine, nel
contesto della societ e della cultura del tempo;
In tal modo un passo di Ulpiano o di Papiniano non soltanto poteva essere depurato, con il
metodo filologico, dalle aggiunte o dalle alterazioni apportate dai giuristi giustinianei, ma
poteva essere interpretato e compreso, con il metodo storico, nel suo contesto originario.
I Culti, a cominciare da Alciato, fecero ricorso alle fonti antiche, giuridiche e non giuridiche,
utilizzando un latino classico per esaltare il loro gusto per leleganza, ben lontano dal latino
scolastico medievale che disprezzavano e respinsero.
Un altro tra i pi importanti giuristi culti fu Erasmo da Rotterdam, grande filosofo e
umanista il quale afferm che la ricostruzione di un testo antico poteva realizzarsi con la
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comparazione delle fonti coeve e con la ricerca del significato dei testi, senza necessariamente
farsi condizionare da interpretazioni autorevoli da secoli accettate. Latteggiamento mentale e
culturale degli umanisti, propensi allindagine e allinterpretazione di prima mano delle fonti
(senza cio basarsi sulle somme precedentemente elaborate dai giuristi medievali) influenz
la cultura religiosa cattolica, ma anche la cultura religiosa delle correnti protestanti, come
quella di Lutero o Calvino.
Lindirizzo storico-filologico
Accanto al metodo filologico e storico si affiancarono:
- un indirizzo metodologico e
- un indirizzo critico nei confronti del sistema giuridico coevo/corrente.
Il primo consistente nella ricerca di nuovi testi giuridici antichi che per fu piuttosto
deludente e non port alla riscoperta di grandi opere come quella delle Istituzioni di Gaio che
riemerger solo nell800. Tuttavia opere come le Pauli Sententiae o lEditto di Teodorico, furono
riscoperti da Pierre Pithou e altri umanisti. Proprio Questultimo fu uno degli esponenti di
massimo rilievo. Inoltre fu molto significativo il fatto che limpostazione filologica e
storicistica dei Culti non rimase confinata solo allo studio critico delle fonti giuridiche
dellantichit , ma si estese ad altre fonti e ad altre fasi della storia.
Lindirizzo critico
In merito invece allindirizzo critico, la cura con la quale i Culti vollero ricostruire il contenuto
originario e il significato autentico dei testi giuridici classici, da loro assai ammirati li
condusse a considerare le fonti contenute nel Corpus iuris come dei veri e propri monumenti
della cultura antica, al pari dei testi letterari, storici e poetici. Ma questo non implicava a
priori alcuna convinzione sulla validit reale e universale della normativa romana n alcuna
aprioristica adesione ad esse. Gli autori classici infatti non suscitavano in loro alcuna
subordinazione acritica (ovvero condivisa passivamente senza esprimere alcun parere, senza
discussione), tanto da svilupparsi in tal contesto orientamenti come lo scetticismo (cinismo
indifferenza), lo stoicismo (freddezza, distacco), ecc..
Dunque i culti si svincolarono dal principio di autorit non solo nei confronti delle
interpretazioni tradizionali, ma anche nei confronti degli stessi autori antichi, ammirati ma
non per questo ritenuti indiscutibili nelle loro posizioni. Si spiega allora perch proprio alcuni
degli esponenti maggiori della Scuola abbiano espressamente dichiarato inaccettabile il
criterio di adottare senza discussione la normativa giustinianea perch si dichiarava assurdo
ritenere universalmente valide quelle leggi romane che tante volte si erano modificate nel
corso dellet antica e non pi adeguate ai nuovi tempi. Quindi nel momento stesso in cui la
compilazione giustinianea veniva scomposta distinguendo la disciplina del diritto classico da
quella del diritto postclassico, lunit del sistema del Corpus iuris veniva messa in
discussione, se non addirittura potenzialmente infranta.
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Lindirizzo sistematico
Nella Scuola Culta conviveva anche un indirizzo sistematico, collegato alla valorizzazione
delle scienze umane diverse dal diritto, a cominciare dalla filosofia, considerata dai Culti non
solo utile ma necessaria al giurista. In riferimento al Corpus lindirizzo sistematico adottato
da alcuni esponenti della Scuola Culta intendeva rispondere essenzialmente a finalit di
chiarezza analitica ed espositiva per rendere pi preciso, sicuro ed agevole lapprendimento
della complessit normativa del Corpus stesso.
Lindirizzo teorico
Vi fu infine un ulteriore indirizzo, quello teorico che port chiaramente a sottolineare il
legame tra la norma giuridica e la natura, sia delle cose che delluomo. Il filone teorizzante
della Scuola Culta, come gi detto, partiva dalla classificazione classica di persone, cose e
azioni, ma si fondava su premesse teoriche diverse da quelle dei giuristi classici e se per
Gaio le cose e le persone erano anzitutto fatti nellimpostazione dei teorici erano invece
categorie e concetti.
19. PRATICI E PROFESSORI
I giuristi del mos italicus
Il metodo introdotto dai giuristi della Scuola Culta non raccolse molti consensi generali nel
mondo degli esperti di diritto, generando come conseguenza una serie i reciproche accuse e
critiche tra culti/umanisti da un lato e tradizionalisti dallaltro. Tra i giuristi culti, che non
risparmiarono aspre critiche allo stile e alla sostanza del metodo tradizionale, il pi acerbo
rimprovero provenne da Cuiacio nei confronti dei Commentatori, accusati di essere ripetitivi
su punti di scarso rilievo ed evasivi invece sulle questioni pi delicate. Cuiacio, ricordiamo, fu
autore di profonde indagini, sullopera di giuristi classici come Papiniano, ricostruite
collocando frammenti del Digesto nellordine originario da cui erano stati rimossi per meglio
individuare e comprenderne il significato; furono cos molte le alterazioni che rilev e stesso
criterio lo applic ad altri testi tardo-antichi come il Codice Teodosiano e i Libri Feudorum
medievali; lobiettivo fondamentale dei suoi studi scientifici fu infatti quello di restituire alle
fonti del diritto romano classico la loro originaria integrit, manipolata ed alterata dai
compilatori giustinianei. A loro volta tra i tradizionalisti, che non furono da meno, il Mofa
senza negare il fondamento delle molte rettifiche proposte dai culti, difese il metodo didattico
tradizionale dei Commentatori che suddivideva in tante fasi distinte lesame di ogni
frammento della Compilazione; anche Alberico Gentili contestava lutilit del metodo
umanistico per la concretezza del diritto, nel senso che se il compito principale del giurista,
teorico e pratico, consisteva nellimpostazione corretta del ragionamento, tale da consentire
linquadramento di un caso civile o penale entro un certo tessuto normativo, allora
lapproccio filologico e storico dei culti era superfluo se non addirittura dannoso perch non
permetteva n di difendere n di decidere nella maniera migliore una causa, a differenza
invece dellaiuto che potevano offrire i commentari, i consilia, ecc. indispensabili per chi
operava nel mondo del diritto.
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Questo profondo contrasto di metodo si tradusse nella formula che contrapponeva il mos
italicus al mos gallicus, ovvero il metodo italico tradizionale di insegnare diritto delle
maggiori universit italiane (detto anche bartolistico, in quanto riferito a Bartolo, quale
esponente di spicco della Scuola del Commento) al metodo didattico della Scuola dei Culti.
Tuttavia, nonostante la mancanza di consensi generali e le conseguenti critiche, sarebbe
erroneo ritenere che la dottrina e il metodo dei Culti siano stati ignorati in Italia, anzi ne
furono presi parecchi spunti per arricchire sempre di pi il bagaglio giuridico ereditato dal
mondo antico.
Enorme sviluppo conobbero invece nellet moderna i Trattati, cio le monografie (saggi,
studi specifici..) giuridiche dedicate a singole sezioni del diritto o a singoli istituti di esso. Le
raccolte di decisioni e trattati costituirono poi la nascita di vere e proprie enciclopedie, infatti
la pi grande enciclopedia giuridica venne pubblicata a Venezia nel 1584 con il titolo di
Tractatus Universi Iuris che riprodusse, in 30 grandi volumi, centinaia di trattati in grado di
comprendere ampi settori come quello del diritto pubblico, penale, processuale, civile,
commerciale.
Agli autori dei trattati si attribu cos la qualifica di Pratici (o Pragmatici); e tra le opere pi
citate ricordiamo il trattato processualistico De Ordine Iudiciorum di Roberto Maranta, e
lopera di Domenico Toschi con le Practicae Conclusiones, largamente utilizzata.
Il diritto penale
Particolare importanza ebbe anche lo sviluppo della dottrina sul diritto penale, una materia
che i Glossatori e i Commentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perch
lo spazio ad esso riservato nella compilazione giustinianea era alquanto ridotto.
Lo Stato moderno, in fase di formazione, rafforz i poteri punitivi nelle mani dei monarchi,
mentre lapplicazione e la repressione concreta venne assunta ed esercitata dalle magistrature
del re, lasciando comunque al sovrano o alle grandi magistrature larghi poteri di grazia.
Anche in tale ambito furono molte le opere scritte di esposizione della materia penale e
processuale al fine di dare adeguata e maggiore chiarezza.
Il diritto commerciale
Non meno rilevante fu in questi secoli lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, nato
nelle citt medievali in forma di consuetudine, alla fine del 300 aveva attirato lattenzione di
alcuni esponenti del Commento a cominciare da Baldo degli Ubaldi. Ma solo a partire dal
500 lo Ius Mercatorum venne affrontato in forma sistematica/organizzata/ordinata. Per
primo lavvocato Bartolomeo Stracca raccolse in un trattato un vasto insieme di questioni
relative ai mercanti, al loro status, alle obbligazioni. In Francia una salda struttura legislativa
sulla materia commerciale era avvenuta con le due Ordonnances di Luigi XIV sul commercio e
sulla marina, di cui diremo pi avanti.
La scuola di Salamanca, in Spagna
Come gi era avvenuto per la citt di Bologna e per Orleans anche Salamanca divenne una
sede universitaria allavanguardia e privilegiata da studiosi del diritto. Ci che la
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caratterizzava era il profilo teologico, in quanto i professori che in essa insegnavano non
erano di diritto ma di teologia. Essi scelsero di porre al centro dei loro insegnamenti alcuni
aspetti centrali della problematica giuridica, come quelli:
- della giustizia,
- del diritto naturale,
- del diritto divino,
- dei poteri del principe e dei suoi limiti,
- specifici istituti dellordinamento normativo ad es. propriet, successioni, usura.
Conoscitori ed esperti non solo della teologia ma anche del diritto romano e del diritto del
loro tempo, miravano ad analizzare le corrispondenze delle norme romane con quelle del
diritto divino e naturale. In ci stava la novit della loro impostazione, in quanto i maestri di
Salamanca scesero nei particolari della disciplina normativa in misura assai pi esaustiva e
sistematica e proposero di delineare confini precisi entro i quali le proposizioni del Corpus
iuris dovevano ritenersi valide, perch conformi a principi e a valori di livello superiore
naturale e divino, e dove invece non lo erano. Il teologo che forse esercit maggiore influenza
fu Suarez, il quale volle costruire una dottrina del diritto e della societ che consentisse di
giustificare le istituzioni e le norme del diritto naturale anche mediante il ricorso ai criteri
della ragione e non solo sulla base della Rivelazione.
Ci che deve essere posto in particolare rilievo a proposito della Scuola di Salamanca
dunque il criterio di avvicinare e analizzare le questioni giuridiche, anche nei particolari
relativi ai singoli istituti e contratti, sulla base s del diritto romano che essi ben conoscevano,
ma anche con lanalisi dei valori e dei principi della teologia. Per la prima volta, dopo secoli
di esegesi e di indagini, le norme dei giuristi romani venivano cos valutate con un metro
esterno ad esse, che poteva condurre anche al loro rifiuto per leventuale loro discrepanza
rispetto ai precetti interni e immutabili della rivelazione.
La scuola elegante olandese
Luniversit di Leida fu celebre per un metodo di insegnamento che affiancava alle lezioni
corsi ulteriori collegia tenuti dai docenti sino a divenire un punto di riferimento della
cultura giuridica non solo per i Paesi Bassi ma per lEuropa. Allinsegnamento di alcuni
maestri delluniversit dei Paesi Bassi si suole dare il nome di giurisprudenza elegante che ne
indica appunto lo stile preciso e conciso, tipico dei Culti. Limpostazione dei professori della
scuola elegante olandese si riallacciava infatti a quella dei Culti ma il filone specifico era
quello storico-filologico di Cuiacio.
Usus modernus Pandectarum
Sempre a Leida, Arnold Vinnen fu autore di un Commentario alle Istituzioni del Corpus che
ebbe vastissima diffusione in Europa. In tale opera limpostazione culta dedicata allo studio
delle Istituzioni si coniuga con lattenzione per il diritto locale e per le consuetudini.
Da qui dunque lanalisi testuale di ascendenza culta e lattenzione per la giurisprudenza
locale si intrecciarono in modo vario e questo indirizzo teorico-pratico prese il nome di Usus
modernus Pandectarum, un approccio distinto da quello della giurisprudenza elegante, che
mirava a coniugare le fonti giustinianee con le necessit correnti della pratica e che per questo
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rifiutava le ricostruzioni testuali dotte dei giuristi per privilegiare invece le regole coerenti e
precise, ancorate al testo legale antico.
Un aspetto essenziale dellusus modernus fu quello di valorizzare la tradizione germanica, non
solo nella sua dimensione attuale ma nelle sue radici medievali e consuetudinarie.
Nonostante alcuni elementi comuni, i metodi pi usati dai giuristi della giurisprudenza
elegante olandese e dai maestri dellusus modernus fu dunque notevole. I primi ritenevano che
senza gli strumenti della filologia e della storia non fosse possibile comprendere neppure i
profili giuridici delle norme dei testi romani; invece gli autori dellUsus modernus Pandectarum
limitavano il ricorso allo studio filologico dei testi antichi perch miravano a conservare nella
sua integrit il Corpus giustinianeo, che per integrarono con i diritti locali e con le
consuetudini.
Giovanni Battista De Luca
In Italia, Giovanni Battista De Luca fu il pi importante giurista italiano del 600. La sua opera
pi importante: Theatrum veritatis ac iustitiae era un complesso di migliaia di casi,
prevalentemente vertenti su questioni legate ai contratti, ai feudi, ai testamenti e ai
fedecommessi, lo Stato Pontificio. Ci che colp di tale opera e dellautore fu la limpidezza
delle argomentazioni e la sua impostazione diretta a non assumere superficialmente una
massima legale, per quanto sostenuta dalla dottrina, ma a valutare lapplicabilit delluna o
dellaltra opinione alla luce della specificit del caso singolo. Ci perch fondamentalmente
disprezzava linutile sfoggio di citazioni che era frequente nei pratici del suo tempo,
privilegiando invece la vera natura di un rapporto giuridico in discussione. Molto importante
fu infine la sua iniziativa di pubblicare una stesura della sua opera principale, in italiano,
anche al di fuori dellambito forense, in un linguaggio pi contenuto e familiare cos da
potersi porre anche al servizio di chi non fosse giurista di professione.
20. DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSIONI LEGALI
Ruolo della dottrina e stampa giuridica
Il diritto romano-comune, ormai da secoli oggetto di brillanti interpretazioni ed elaborazioni
giuridiche rappresentato dal Corpus Iuris, continuava a rappresentare la principale fonte del
diritto con il conseguente successo dei giuristi di professione formatisi sui testi del diritto
romano-comune.
Dalla fine del 400 si ebbe per una svolta decisiva grazie ad unimportante evoluzione
tecnologica: la stampa, con la quale fu finalmente possibile diffondere centinaia di copie di
opere e testi giuridici riducendone notevolmente i tempi e i costi, visto che prima lunico
metodo di sopravvivenza e trasmissione delle opere e dei testi era rappresentato dallattivit
degli amanuensi, che armati si sana pazienza, le trascrivevano e copiavano a mano.
Se la stampa da un lato rappresent unimportante passo avanti garantendo a tutti i giuristi,
anche quelli meno facoltosi, la possibilit di avere a disposizione una vera e propria biblioteca
giuridica da consultare e applicare nel proprio lavoro (ricordiamo che prima non tutti
potevano permettersi lacquisto del Corpus Iuris glossato e operavano solamente con i
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anche se comunque esigeva almeno per l'accesso alle magistrature pi importanti, i1 possesso
di una solida formazione legale. Si realizzava cos la cosiddetta ereditariet dellufficio,
ovvero che pi generazioni di giuristi di una stessa famiglia potevano avere una comune e
permanente carriera di successo (sborsando puntualmente consistenti somme di denaro)
ponendo finalmente un freno allaccesso per appartenenza alle classi nobiliari e patrizie.
Avvocati, procuratori; causidici
In merito alle professioni legali, fondamentale era la distinzione tra avvocati (dottori in legge
che rappresentano, assistono e difendono i propri clienti in giudizio, dinnanzi al giudice per
la risoluzione di una controversia) e procuratori (rappresentanti, tramite procura, di una
persona fisica o giuridica, in un giudizio, in un contratto, ecc. che non difendono, il proprio
rappresentato ma lo sostituiscono come parte attiva o passiva).
In Italia lorganizzazione delle professioni legali era suddivisa per livelli al cui vertice della
scala stavano:
i giureconsulti appartenenti al patriziato; poi
gli avvocati non appartenenti allelite patrizia; al di sotto ancora
i causidici e i sollecitatori, operatori di minor rilievo; alla fine
i turba, ovvero collaboratori e ausiliari delle categorie superiori.
I notai invece ebbero e mantennero una struttura e una formazione diversa e a s
rispetto a giudici e avvocati.
- Anche in Francia era presente la bipartizione tra i due ordini principali di avvocati e
procuratori. Tra gli avvocati lordine di Parigi fu quello che si dot di una propria
organizzazione e che si rese quasi indipendente dallo stato e aveva poteri decisivi
sullammissione ed esclusione dall'albo. I procuratori invece erano nominati dal re.
- In Germania avvocati e procuratori avevano distinte funzioni: l'avvocatura costituiva
lo stadio iniziale della professione legale, visto che portava poi a conseguire anche il
titolo e le funzioni di procuratore.
- In Inghilterra invece si era soliti distinguere tra sollecitatori e difensori.
Un aspetto degno di attenzione fu lo stretto intreccio tra funzione di difesa, di consulenza e di
giudizio tra giudici e avvocati. Come sappiamo i giudici erano soliti scegliere dei giurisperiti
a cui affidare il compito di redigere il consilium sapientis, che il magistrato poi si limitava a
trasformare semplicemente in sentenza. La prassi di richiedere un parere alle facolt legali fu
consistente soprattutto in Germania, in quanto non soltanto le corti, ma anche una delle parti
in giudizio poteva richiedere un consilium, talvolta per decidere se intraprendere o meno una
causa, altre volte per precostituirsi un orientamento favorevole in caso di contenzioso. Prassi
questa che nell'et moderna determin la tendenza a scegliere coloro che avrebbero ricoperto
le pi importanti cariche giudiziarie, attingendo ai membri del Collegio dei giureconsulti, che
aveva a sua volta ereditato le funzioni dell'antico Collegio dei giudici.
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21. LA GIURISPRUDENZA
Corti sovrane e Rote
La seconda via alternativa per ovviare alle conseguenze negative della diffusione di opere a
mezzo stampa, ovvero per ovviare al problema dellincertezza del diritto, fu quella prestata
dalla giurisprudenza delle grandi magistrature. Nei secoli dellet moderna la giurisprudenza
assunse infatti sempre pi importanza tra le fonti del diritto; si fa riferimento alle pronunce e
ai giudicati delle Tribunali Supremi di ogni Stato, che presero il nome di Corti supreme e le
cui competenze e decisioni erano di ultima istanza, cio non erano subordinabili n
rovesciabili da nessun altra magistratura, nemmeno dal monarca.
Ogni Stato ebbe infatti la sua Corte o le sue Corti Supreme e ciascuna ebbe caratteri e
competenze specifiche.
In Italia ad esempio ci furono:
- il Sacro Real Consiglio di Napoli;
- il Senato milanese;
- i Senati di Piemonte e di Savoia;
- la Rota romana, quale tribunale ecclesiastico per l'intera cristianit cattolica;
- le Rote, nuovi tribunali superiori.
In Francia invece il Parlamento di Parigi fu ristrutturato come Corte di giustizia suprema
della monarchia, col tempo si aggiunsero anche altre Corti supreme le ci decisioni erano
definitive e insindacabili.
In Germania troviamo due tribunali supremi:
- il Tribunale imperiale di corte, presieduto dallo stesso imperatore. Successivamente
venne riformato e strutturato da giudici formati nelle universit e dunque sui testi del
diritto romano;
- il Tribunale camerale, competente quale corte di ultima istanza per gli appelli
presentati contro le sentenze civili dei giudici locali.
Nei Paesi Bassi vi fu infine l'istituzione del Gran Consiglio di Malines.
Giudici, competenze e procedure delle Corti
Tra le diverse Corti supreme menzionate non vi era alcuna uniformit di disciplina, n di
poteri n di procedure. Tuttavia vi erano degli elementi comuni:
- laccrescimento dei poteri sovrani, realizzato in gran parte attraverso lo strumento
delle giurisdizioni regie;
- le competenze delle Corti, che non conoscevano la moderna tripartizione dei poteri,
per cui esse esercitavano anche funzioni di natura legislativa. In diversi Stati, come in
Francia, le leggi volute dal re non entravano in vigore se non dopo essere state
registrate dal Parlamento o dal Senato;
- il valore di legge degli ordini emanati direttamente dalle Corti, aveva efficacia
generale e non limitata al caso singolo;
- le funzioni anche esecutive delle Corti supreme, in quanto ai giudici della Corte
erano spesso affidati compiti di governo di citt o di comunit locali.
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parte messe a punto dalla dottrina. Erano in sostanza modi di giudicare completamente
diversi.
Raccolte di decisioni
In Francia ma anche in Italia, giudici e giuristi di spicco iniziarono a selezionare e talvolta ad
integrare decisioni giurisprudenziali su determinati casi e questioni, in apposite raccolte dette
appunto Raccolte di decisioni. In Francia venne principalmente trascritta la giurisprudenza
del Parlamento di Parigi, mentre in Italia quella delle Rote e in particolare la giurisprudenza
della Rota romana. Le raccolte di decisiones erano generalmente opera di un giurista attivo
nella Corte, che selezionava una serie di decisioni alle quali aveva preso parte in veste di
relatore, e che in tale veste aveva scritto l'argomentazione/motivazione sulla quale il collegio
aveva fondato la decisione della controversia.
Con il tempo sui precedenti giurisprudenziali contenuti nelle raccolte si afferm il principio
del cosiddetto precedente vincolante: due o tre pronunce conformi, emanate dalla Corte
superiore su casi giudiziari distinti, costituivano un precedente che poteva vincolare anche la
Corte stessa e a cui si doveva aderire senza obiezioni. Ci rappresentava un mezzo per dare
certezza al diritto, applicato dai Tribunali supremi dell'et moderna.
22.DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA
Diritti locali
Nei primi 3 secoli dell'et moderna una componente fondamentale rimasta tra le fonti del
diritto era rappresentata dai diritti particolari e locali.
- Dei diritti particolari, come gi detto, la caratteristica principale era quella di prevedere
una specifica disciplina per ciascun ordine o ceto vigente: nobilt, militari, contadini,
mercanti, artigiani, marinai, ecc..
- Dei diritti locali invece ricordiamo gli statuti delle citt: i brevia dei consoli, le
consuetudini trascritte, le leggi approvate dallassemblea cittadina, ecc.. che nellet
moderna sopravvissero accanto al diritto comune, ma solo in quelle citt non soggette
allautorit dellimpero, e quindi in quelle citt libere. Nelle altre invece furono
redatti nuovi statuti.
In particolare in Francia con Carlo VII fu dato il via alla codificazione scritta delle
consuetudini del luogo. E tra le tante centinaia di consuetudini locali scritte e redatte, la
Coutume di Parigi acquist una priorit netta; venne commentata da Charles Du Moulin, il
quale ne sottoline anche lacune e incongruenze e ne propose una redazione riveduta, che si
realizzo incorporando regole derivanti da decisioni del Parlamento parigino. Da allora essa
divenne il testo di riferimento pi autorevole, cui si faceva per colmare lacune o ambiguit
delle altre consuetudini. Con la redazione scritta la coesistenza tra diritti locali e diritto
romano-comune si mantenne ma cess l'evoluzione per cos dire spontanea dei sistemi
consuetudinari che per molti secoli avevano modellato il diritto civile e penale.
La presenza di un cos ampio ventaglio di consuetudini scritte, se da un lato rese pi sicuro il
loro accertamento, dall'altro lato cre problemi non facili di interpretazione per norme spesso
simili, ma formulate diversamente.
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cui magistrato attribuiva il compito di istruire la causa con pieni poteri e ricercare le prove, in
particolare la confessione del reo ottenibile anche ricorrendo alla tortura; nel caso poi di
condanna alla pena capitale introdusse lappello obbligatorio al Parlamento. Sostanzialmente
fu un processo fondato sul sistema delle prove legali con poche concessioni ai diritti della
difesa.
Altrettanto rilevante fu poi l'Ordonnance de Commerce, su iniziativa sempre di Colbert in
collaborazione con un colto mercante parigino, contenente norme sulle societ commerciali,
sulla cambiale, sui libri di commercio, sul fallimento e con la quale per la prima volta lo Stato
operava direttamente sul campo delleconomia attraverso appunto o struemnto della
legislazione regia. Infine da ricordare lOrdonnance de la Marine, la quale raccoglieva le
regole giuridiche del commercio marittimo.
La sistematicit di queste opere, la chiarezza dei contenuti nella lingua corrente del Paese, la
cura nell'evitare contraddizioni, l'incorporazione di regole tradizionali e di alcune regole
nuove, ecc. rappresentano quei caratteri per tentare un approccio ad un codice di stampo
moderno. A tal proposito importanti furono anche le tre Ordonnances di Luigi XV, elaborate
dal cancelliere DAguesseau, in tema di donazioni, testamenti e fedecommessi, e che a
differenza delle Ordonnances Colbertiane non disciplinavano interi settori del diritto, ma
singoli istituti di diritto privato; i testi furono attentamente meditati e preparati in modo
chiaro e sintetico con lobbiettivo di impiantare sia la tradizione romanistica che quella
consuetudinaria. Fu cos che il complesso delle Ordonnances costitu il tentativo di
uniformare settori giuridici fino ad allora basati sul diritto consuetudinario e che trover
piena realizzazione solo nel processo di codificazione dei secoli successivi.
23. GIUSNATURALISMO
Giusnaturalismo moderno
Con il termine giusnaturalismo moderno intendiamo linsieme delle dottrine del diritto
naturale che assunsero unimportanza particolare.
La concezione del diritto naturale era fondata sulluomo, considerato un essere che allistinto
coniugava la ragione, considerata parte essenziale della sua natura. Dunque una
concezione che si distaccava nettamente da quella medievale (divina).
Sulla base di ci, l'attenzione posta sui diritti dell'individuo, cio sui diritti soggettivi
inalienabili della persona umana, costituisce un profilo centrale delle nuove dottrine
giusnaturalistiche, che sta alla base della dichiarazione dei diritti di libert delle moderne
costituzioni.
Quanto ai contenuti del diritto naturale fu possibile notare un identico riferimento ad una
serie di fonti, quali:
- il diritto romano,
- i precetti fondamentali della Scrittura e del cristianesimo,
- i testi letterari, poetici, storici e filosofici greci e romani.
I contorni e i contenuti del diritto naturale nascevano dalla presenza di problemi nuovi entro
una realt nuova: :
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il venir meno di una concezione unitaria della comunit sotto la duplice e suprema
autorit dell'Impero e della chiesa,
- la presenza di stati sovrani in conflitto tra loro per il dominio dei mari e delle terre,
- i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa conseguente alla Riforma protestante.
Comune a molti di essi, come Grozio, Hobbes, la teoria del cosiddetto contratto sociale, un
accordo stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza
affidandone la tutela ad un sovrano.
Un altro profilo comune alla scuola giusnaturalistica fu anche la convinzione nonch la
necessit di identificare un complesso di principi e di regole di diritto naturale
oggettivamente valido (conforme alla ragione e alla natura umana) efficacie in ogni tempo e
in ogni luogo, in virt del fatto che la natura umana era ritenuta immutabile nel tempo.
Grozio
Limportanza di cui godette il pensiero di Ugo Grozio legata all'opera De iure belli ac
pacis, scritta in Francia dopo che l'autore si era sottratto con la fuga al carcere a vita
irrogatogli per avere voluto identificare una serie di principi generali e di regole fondate sulla
ragione, in grado di essere condivise da tutti gli uomini.
Da qui laffermazione del principio, secondo Grozio ritenuto fondamentale, che imponeva di
osservare i patti: pacta sunt servanda, dalla cui inosservanza ne fa derivare ogni altra regola,
a cominciare da quelle che impongono di risarcire i danni arrecati ad altri, di restituire ci che
si fraudolentemente sottratto, di pagare con la pena le conseguenze dei propri atti delittuosi
dannosi per il prossimo e per la societ, ecc..
Nel De iure belli ac pacis veniva espressa lidea che il fondamento dei diritto naturale
risiedesse nella natura razionale dell'uomo e non nel comando diretto di Dio, la quale si
contrapponeva al pensiero protestante che al contrario riteneva la radice del diritto naturale
essere nel comando di Dio e non nella ragione. Il pensiero di Grozio esercit un certo influsso
soprattutto nella dottrina del diritto internazionale pubblico, con il suggerimento di
individuare una legge comune tra le nazioni che potesse porre un limite alla violenza delle
guerre senza freno, come se la guerra fosse quasi autorizzata da una legge universale per
risolvere crimini di ogni specie. Dunque sulla base di queste idee i temi del diritto di guerra e
del concetto di guerra giusta assumevano una nuova veste che proponeva temperamenti agli
scontri facili rendendoli meno arbitrari e aspri. Grozio fondava questo suo pensiero sempre e
comunque sulla ragione e sulle regole del diritto delle genti/ius gentium, contenenti i
comportamenti creati dalla consuetudine, e dalla storia.
Ad ogni modo le sue teorie sembrarono essere ispirate dal pensiero della Scolastica spagnola,
in particolare di Suarez, perci ritenerlo fondatore del moderno giusnaturalismo e del
moderno diritto internazionale sembra un po eccessivo; tuttavia il contenuto delle sue opere
fu originale.
Hobbes
Lontano dal pensiero di Grozio fu linglese Thomas Hobbes. Le sue opere principali furono
scritte in Francia, per sottrarsi anchegli ai rischi ai quali lo avevano esposto le posizioni
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assunte negli anni in cui il Parlamento inglese andava conquistando, attraverso aspre lotte,
nei confronti del potere monarchico un ruolo primario nella legislazione.
Nellopera De cive e soprattutto nel Leviatano, Hobbes evidenzi i fondamenti
dell'assolutismo; precisamente partendo da uno status naturale delluomo, in cui si trova a
lottare con altri uomini per soddisfare i propri bisogni vitali e conquistarsi spazio e potere,
possibile uscirne soltanto rinunciando unilateralmente ad ogni diritto autonomo e affidando
la somma di tutti i poteri ad un unico soggetto, il sovrano, che per ci assoluto. Tutto ci
per assicurare la pace che altrimenti porterebbe alla guerra di tutti contro tutti. Una teoria
dunque che contrasta in maniera netta ed evidente con quella del contratto sociale, in quanto
il sovrano non si assumeva alcun obbligo e i sudditi non mantenevano per s alcun diritto; il
margine di autonomia dell'individuo era in sostanza limitato a quei rapporti entro i quali
l'autorit non poteva penetrare, ma non perch non poteva quanto perch non lo voleva vista
lirrilevanza per l'ordine interno dello stato e per il mantenimento del potere sovrano.
Posizioni coerenti con lassolutismo monarchico.
Locke
Alle tesi assolutistiche di Hobbes si contrapposero qualche decennio pi tardi, le idee di John
Locke, il quale ebbe una concezione razionalistica del diritto naturale, definito come una
regola di condotta fissa ed eterna, dettata dalla ragione stessa. Secondo tale concezione gli
uomini si accordavano allo scopo di evitare e di correggere gli abusi di potere e le iniquit, e
di affidare ad unautorit riconosciuta i poteri di governo e di giudizio, il gi nominato
contratto sociale. Potere fondamentale era dunque il potere legislativo che Locke riteneva
doversi conferire ad un organo rappresentativo, distinto dal potere di governo, che spettava
invece al sovrano; una sorta di approccio alla teoria sulla separazione dei poteri.
Secondo Locke lessenza del potere legislativo risiedeva nella sovranit del popolo, che bens
l'affidasse all'organo rappresentativo da loro scelto ne conservavano per cos dire la chiave;
una fondamentale affermazione questa, che sta alla base del moderno concetto di sovranit
popolare. Locke inoltre ne faceva derivare l'importante conseguenza che il popolo avrebbe
potuto legittimamente revocare la delega qualora il legislatore avesse infranto i limiti che la
legge naturale gli imponeva.
Infatti il patto fiduciario col popolo si doveva ritenere infranto quando il potere legislativo
tentasse di rendere se stesso, o una parte della comunit, padrone o arbitro delle vite, delle
libert e dei beni del popolo; anche la propriet privata costituiva per Locke, a differenza che
per Grozio e per Hobbes, un diritto innato e inviolabile, fondato sul lavoro dell'uomo.
In conclusione si comprende come le idee di Locke sulla sovranit popolare, sui limiti del
potere legislativo, sulla sua distinzione dal potere esecutivo, sulla libert, sui diritti
delluomo, sulla propriet, ecc. eserciteranno un ruolo determinante nelle dottrine giuridiche
successive fino ai nostri giorni.
Pufendorf
Altro esponente della scuola del diritto naturale fu Pufendorf. Uno scritto nel quale criticava
l'organizzazione del Sacro Romano Impero lo costrinse a trasferirsi in Svezia, dove pubblic
due importanti opere: il De iure naturae ac gentium e il De officio homiis et civis.
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Anche per Pufendorf, come per Grozio, il diritto naturale era comune a tutti gli uomini
perch fondato sulla ragione; ci che lo distingue da Grozio invece lidea che l'essenza della
legge consista in un comando di un superiore
- come Dio per le norme di diritto naturale: perch, nonostante sia considerato come
fondato sulla ragione, sempre e comunque radicato nella volont divina, che da
alluomo la razionalit di cui necessita;
- come il principe per le leggi positive: perch ci che rende operanti i principi del diritto
naturale e la coattivit attraverso il potere regio supremo e indiviso proprio
dell'assolutismo.
Ne consegue una netta distinzione tra diritto e teologia: l'uno avendo per oggetto i rapporti e
i doveri dell'uomo con altri uomini, l'altra il rapporto dell'uomo con Dio.
Tra i contributi di Pufendorf si deve menzionare anche l'opera realizzata sui rapporti tra Stato
e Chiesa, nella quale egli distinse:
- la disciplina giuridica delle chiese nel contesto del diritto pubblico, ius circa sacra,
risevata allo Stato;
- le norme di organizzazione interna delle chiese stesse, ius in sacra, affidate alle singole
chiese.
Infine i caratteri enunciati da Pufendorf, nel definire i necessari requisiti della legge, come la
generalit, l'irretroattivit, l'applicazione delle medesime regole giuridiche a tutti i sudditi
senza distinzione di status, ecc.. anticipano alcune delle posizioni di fondo dell'illuminismo
giuridico,che vennero ampiamente recepite da Rousseau.
Leibniz
Una concezione del diritto naturale assai lontana da quella di Pufendorf fu espressa da
Leibniz, grandissimo matematico, filosofo, storico e anche giurista. La sua aspirazione fu
quella di dimostrare come sulla base di pochi principi, attraverso un metodo scientifico e
matematico, fosse possibile concepire un sistema di norme applicabili ad ogni caso concreto,
con la collaborazione dei giuristi di professione. Dunque molto chiara era la sua posizione di
favore al razionalismo giuridico (ovvero che il diritto naturale si fonda sulla ragione) visto
che i precetti della giustizia avevano per lui la medesima base razionale di quelli
dell'aritmetica .
Domat
Anche Domat, importante esponente francese del giusnaturalismo, esercit una certa
influenza nella sfera del diritto, grazie soprattutto al trattato Le leggi civili nel loro ordine
naturale, con il quale volle esporre le regole del diritto della Francia sulla base di alcuni
principi fondamentali:
- la natura imperfetta dell'uomo, derivante dal peccato originale, lo condanna al lavoro e
alla fatica vincolandone le attivit entro le regole naturali che sono comuni a tutti i
popoli.
- l'ordine sociale, con la sua ripartizione di oneri e di status tra i diversi ceti, deve essere
accettato senza obiezioni.
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l'ordine pubblico e il buon costume, con cui i privati possono disciplinare liberamente i
loro rapporti contrattuali nel rispetto della buona fede e delle regole conformi al diritto
naturale.
Insomma una visione complessa quella di Domat, dove la tradizione romanististica veniva
valorizzata alla luce del diritto naturale.
Thomasius
Il contributo di Thomasius detrmin per il giusnaturalismo un indirizzo in parte nuovo. Egli
adott un'impostazione ben differente da quella del maestro Pufendorf, con la quale sostenne
che occorreva distinguere con chiarezza l'ambito del diritto da quello della morale
individuale e sociale; i qui la distinzione da lui formulata, divenuta classica, tra:
- ci che giusto, appartiene al mondo del diritto perch riguarda i rapporti tra soggetti
e le regole di tutela da eventuali lesioni di diritti altrui;
- ci che onesto, appartiene alletica e non ha rilevanza per il diritto;
- ci che decoroso, insieme dei comportamenti raccomandabili nei rapporti reciproci,
la cui inosservanza non comporta per lapplicazione di sanzioni.
In questo modo non solo si delineava il confine tra ci che diritto naturale e ci che non
diritto, ma si determinava anche una sorta di limite del diritto stesso.
E infatti da queste distinzioni che possibile dedurre come Thomasius avesse un
temperamento anticonformista, criticando da un lato la tortura giudiziaria, i reati di eresia, di
stregoneria, ecc.. e sostenendo dallaltro la convivenza al di fuori del matrimonio, o il
rapporto sessuale tra adulti consenzienti e non coniugati, da valutare ed eventualmente
sanzionare non con il diritto ma con la morale.
Il pensiero di Thomasius, come quelli degli altri giusnaturalisti, poterono considerarsi come
transitori tra le dottine del giusnaturalismo e la fase successiva dell'illuminismo giuridico che
fiorir nel secondo 700.
24. GIUSTIZIA DEL SETTECENTO
Italia: Gravina, Averani
Tra i giuristi del 700, in Italia, ricordiamo:
- Francesco DAndrea;
- Gian Vincenzo Gravina, la cui fama legata all'opera Origines Juris civilis, con la
quale, basandosi sulla scienza giuridica dei glossatori, commentatori e culti, individua
una nuova e diversa formazione del giurista, non pi basata su vane citazioni di
dottrina ma su una salda base razionale;
- Giuseppe Averani, la cui fama invece legata alle Interpretationes iuris, contenenti
una serie di trattazioni e passi della compilazione di Giustiniano, in particolare del
Digesto. Su ciascuna questione lautore discuteva approfonditamente le tesi degli
interpreti precedenti, compresi i maggiori esponenti della scuola culta, per poi
procedere esprimere un pensiero personale con suggerimenti originali. Era proprio in
questo lavoro di analisi che risiedeva, per Averani, il compito del professore
universitario nella formazione del futuro giurista.
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Luigi Cremani, professore di diritto penale, la cui opera, suddivisa in tre volumi, sul
diritto criminale ebbe risonanza notevole.
70
fu possibile tracciare partendo dal dualismo tra diritti locali e particolari da un lato e diritto
comune dall'altro,
1. nella prima parte tutto ci che locale: statuti, consuetudini, o particolare: diritti di
ceto, norme feudali
2. nella seconda parte invece, non solo le leggi romane e le leggi della Chiesa: il Corpus
iuris civilis e il Corpus iuris canonici, ma anche le dottrine dei dottori che direttamente o
indirettamente si richiamano al diritto romano.
La novit pi rilevante nel sistema delle fonti moderne fu l'ingresso di un terzo elemento:
3. la normazione dello stato, con la quale i sovrani legiferavano ormai con autorit piena
in molti campi del diritto e impongono che la loro normazione abbia la priorit rispetto
a qualsiasi altra fonte del diritto.
Il binomio si tramut cos in un trinomio:
- leggi regie e norme dello stato,
- diritti locali e particolari,
- diritto comune.
una sorta di gerarchia molto spesso accettata e rispettata nei singoli ordinamenti, tanto che i
giudici dovevano prima applicare le norme emanate dal sovrano, poi quelle locali o
particolari ed infine il diritto comune se le prime due tipologie di norme necessitavano di
integrazioni o interpretazioni per risolvere quella determinata questione pratica.
Sulla base di tale criterio gerarchico si consider dunque la legislazione regia (leggi emanate
dal sovrano) come diritto speciale, attingendo solo in caso di lacuna al diritto comune, quale
diritto generale.
Le supreme magistrature assunsero cos un ruolo importantissimo nel sistema delle fonti e
delle regole giuridiche. All'interno dell'ordinamento in cui la Corte aveva la funzione di
giudice di ultima istanza, le sue pronunce pesavano in misura determinante anche sulle
pronunce dei giudici inferiori; quanto al rapporto tra decisioni delle Corti e normativa, una
parte della dottrina ritenne che la Corte sovrana, in quanto titolare del potere del re in
materia di giustizia, potesse anche decidere in deroga rispetto alla legge, ovvero contra ius,
altra parte ritenne invece che un tale potere non spettasse alle Corti se non in presenza di una
specifica autorizzazione concessa dal sovrano nel singolo caso. De Luca sostenne che neppure
la Rota romana poteva giudicare contro il diritto, in virt del principio che il giudice non il
legislatore. Su questo punto i testi romanistici non si trovavano concordi, perch:
- da un lato il Codice sottolineava il ruolo inderogabile della legge, non aggirabile con il
ricorso a precedenti giurisprudenziali,
- dall'altro il Digesto ammetteva che le ambiguit della legge potessero venir risolte
adeguandosi o alla consuetudine o alla giurisprudenza consolidata.
In ogni caso laspetto sicuramente certo era la superiorit del Corpus civilis, rispetto alle fonti
locali e particolari, nonch alle leggi del sovrano assoluto, arricchito ed integrato dalla
dottrina dei glossatori, dei commentatori, dei culti, ecc..
Italia
Negli Stati italiani l'applicabilit del diritto comune, quale norma sussidiaria per colmare
eventuali lacune e ambiguit dei diritti locali, era indiscussa e generale. Il diritto comune
71
costituiva la normativa di riferimento per gli statuti ad esso conformi secundum legem e per
quelli ad esso estranei praeter legem, ma non per gli statuti contrari al diritto comune stesso
contra legem. Ma ad ogni modo la crescente importanza del diritto regio in ogni campo del
diritto (civile, commerciale, penale, processuale..) avanzava sempre di pi tanto che per
l'applicazione della norma consuetudinaria fu necessario il potere di valutazione del giudice,
secondo il suo arbitrium. Quanto agli statuti, se era pacifico che essi fossero ancora in vigore
e altrettanto pacifico era che il diritto regio avesse la priorit su di essi.
Francia.
Anche in Francia le Corti sovrane diedero al diritto comune un peso sempre maggiore.
Si afferm inoltre la prassi di chiedere al re, in taluni casi, delle lettere di rescissione che
avevano l'effetto di annullare specifiche clausole contrattuali con cui le parti avevano
rinunciato ad avvalersi di norme del diritto romano, meglio dette renunciationes. In tali casi
il diritto romano, ormai sempre pi residuale, tornava ad applicarsi.
Le consuetudini ebbero invece piena vigenza, e alle eventuali lacune si poneva rimedio
ricorrendo alle consuetudini delle provincie vicine e in ultima istanza a quella di Parigi, alla
quale si rapportava la giurisprudenza del Parlamento parigino.
Charles Du Moulin, dopo avere dapprima riconosciuto il ruolo del diritto romano come ius
commune cambi posizione, affermando che non il diritto romano, bens il diritto
consuetudinario delle grandi regioni di Francia costituisse il diritto comune francese.
La relazione tra le consuetudini particolari e locali e la consuetudine generale della regione
francese era dunque una relazione di sussidiariet, nel senso che a quest'ultima si ricorreva
per supplire alle lacune di quelle particolari e locali. Addirittura secondo una parte della
dottrina, neppure la legislazione del re poteva di norma contravvenire alle consuetudini se
non per cause della massima importanza. Un ulteriore limite al potere legislativo del re fu
costituito da un nucleo ristretto di principi, qualificati dalla dottrina come leggi fondamentali
del regno, che si ritennero inderogabili in quanto tramandati senza possibilit di interruzioni,
quali:
- la successione al trono dei soli maschi primogeniti secondo la linea di successione,
- l'inalienabilit dei beni del demanio regio.
Alla luce di ci il diritto romano venne tenuto costantemente presente ma come normativa
residuale alla quale potere ricorrere in caso di bisogno come completamento e integrazione
delle norme consuetudinarie, perch comunque conforme alla ragione, alla giustizia e al
diritto naturale.
Germania
Anche in Germania il diritto romano civile o privato e il diritto canonico, quali componenti
del diritto comune continuarono ad essere sempre importanti. Il Tribunale Camerale
dell'Impero sia stato assegnato il compito di giudicare secondo il diritto comune, integrato
con la dottrina dei glossatori e dei commentatori. La posizione di superiorit del Tribunale
camerale rispetto ai tribunali locali inferiori potenzi enormemente il ruolo del diritto
comune come diritto effettivamente vigente applicato nei territori germanici, tanto che le altre
Corti minori di giustizia, consapevoli che un ricorso in appello al Tribunale dell' Impero
72
sarebbe stato deciso secondo il diritto comune, iniziare a regolarsi di conseguenza al fine di
evitare frequenti revisioni delle loro decisioni.
Ci per non signific affatto che ogni altra fonte normativa fosse stata accantonata, ne che il
diritto comune avesse ricevuto una priorit nella suddivisione delle fonti, anzi al primo posto
vi era:
- il diritto delle citt, poi
- il diritto del principato territoriale,
- il diritto comune.
Le consuetudini locali germaniche non furono dunque totalmente respinte anche se, in caso
di lacuna o ove occorresse interpretarle, era nuovamente il diritto comune a prevalere.
Crisi del diritto comune e diritto patrio
La molteplicit delle fonti e il difficile coordinamento tra i tanti piani normativi port alla crisi
del sistema del diritto comune, crisi aggravata anche dal fatto che la compresenza di fonti
consentivano alle Corti unampia discrezionalit di decisione. Ci infatti determin, alla fine
del 700, la grande volta delle codificazioni.
Un fenomeno di grande importanza fu a tal proposito rappresentato dal diritto patrio, ovvero
che all'interno di ciascun ordinamento:
- permasero i diritti locali e particolari di origine medievale, statuti, consuetudini, regole
feudali;
- vigevano norme di legge regie, le sentenze dei grandi tribunali, e le principali raccolte
di decisiones;
- il diritto romano comune venne sempre applicato per integrare, interpretare e
coordinare le normative specifiche.
Il risultato di questo complesso di fonti fu differente da paese a paese, non solo perch in ogni
ordinamento le norme locali e leggi del sovrano furono diverse ma anche perch lo stesso
diritto comune fu coordinato con fonti diverse.
In merito alla crisi del diritto comune in Italia si pot evidenziare che:
- da un lato la compresenza di un insieme di fonti molto vasto e variegato, rendeva
difficile se non impossibile l'identificazione di una disciplina univoca per questioni e
casi controversi, pur se in presenza di una gerarchia di fonti;
- dall'altro lato levidente latitudine che questa condizione delle fonti lasciava aperta non
solo all'interprete ma anche al giudice.
Si criticavano ormai le procedure di nomina dei giudici delle Corti sovrane, la loro durata
vitalizia, ecc..
Le riforme e gli eventi successivi fino alla Rivoluzione francese porteranno all'affermazione
del principio di legalit, della pubblicit dei giudizi, della motivazione delle sentenze, ecc.
73
Parte quarta
Let delle riforme (1750-1814)
Il sistema del diritto comune si mantenne in vita, ma mostra segni sempre pi palesi di crisi:
una crisi di certezza, determinata dal groviglio delle fonti e delle dottrine accumulate nei
secoli, ed una crisi di contenuti, derivante da nuove tendenze di pensiero e da nuove esigenze
del potere della societ maturate nel corso dellet moderna.
Ma dalla met del secolo un nuovo indirizzo culturale si afferma: la critica al sistema delle
istituzioni, gi implicita in molte posizioni del giusnaturalismo, ora aperta e spesso radicale.
Proposte di riforme. Et dei lumi.
La legge dello stato divenne da allora in Europa ci che non era mai stata nei lunghi secoli del
diritto comune, la fonte prima e dominante del diritto, lo strumento privilegiato se non
addirittura esclusivo delle sua evoluzione. I sovrani del continente, a differenza di quanto
accaduto nel 600 in Inghilterra, mantennero per tutti i poteri conquistati in et moderna,
anzi aumentarono: et dellassolutismo illuminato. I poteri dello stato si rafforzarono anche l
dove lantico regime venne traumaticamente rimosso (Francia della Rivoluzione): lo stato
cess di costituire il braccio secolare della Chiesa.
La spinta possente alle riforme segna il tr4amonto del patriziato come ceto dominante.
iniziata lascesa della borghesia. Codificazione del diritto privato, del diritto penale, delle
procedure. I codici sostituiscono in toto le fonti anteriori, cio non sono pi, a differenza delle
ordinanze dei sovrani medievali, etero-integrabili con le altre fonti del diritto: gli avvocati e i
giudici debbono necessariamente ricavare dai codici e solo da essi le regole per la difesa e la
decisione dei casi.
25. ETA DELLE CODIFICAZIONI
Illuminismo giuridico
Montesquieu
Quale momento iniziale della nuova cultura illuministica si suole designare lanno della
prima edizione dellEsprit des lois (1748). Nella sua opera maggiore, Montesquieu si propose
un obiettivo ambizioso: tacciare un compiuto disegno delle relazioni necessarie che
intercorrono tra il regime politico-costituzionale di un Paese e il suo diritto pubblico e
privato. Tripartizione aristotelica dei regimi politici, considerando tre forme di governo:
repubblicano (a sua volta diviso in democrazia o aristocrazia), monarchico, il cui sovrano
governa attraverso le leggi, e dispotico, nel quale il despota pu operare a suo arbitrio in ogni
campo. Tra le monarchie lautore descrive i modelli della Francia e dellInghilterra,
soffermandosi sulle differenze tra i due ordinamenti. Il principio cardine del governo
repubblicano la virt e con essa la ricerca delleguaglianza (per esempio, nella ripartizione
dei carichi fiscali); il principio su cui si basa lordinamento monarchico invece lonore. Ma vi
sono monarchie strutturate per il perseguimento della gloria (Francia) e quelle per il
perseguimento della libert (UK)- proprio le pagine della costituzione britannica sono tra le
pi importanti dellopera, in quanto per la prima volta la costituzione inglese, una
costituzione non scritta, veniva descritta dallopinione colta del continente con ammirazione.
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Montesquieu teorizzava la dottrina dei tre poteri che diverr un caposaldo del moderno
costituzionalismo; difendeva i pregi di un regime rappresentativo che affidasse il potere
legislativo congiuntamente ad una Camera elettiva e ad una rappresentante llite della
nazione. La libert cresce quando il potere limitato; ci che consente di limitare i poteri la
loro separazione, in quanto potere blocca potere.
Libert atte a garantire il bene dellindividuo e quello della societ. Consapevolezza della
storicit del diritto, che risulta foggiato in forme diversissime nel tempo e nello spazio.
Persino il diritto delle genti secondo lautore non ovunque il medesimo.
Gli Enciclopedisti e Rousseau
Enticlopedia: diretta da due intellettuali, Diderot e DAlembert, pubblicata nellarco di un
quindicennio dal 1750. E se sul terreno del diritto non hanno particolare qualit teorica, esse
tuttavia riflettono numerose posizioni dei giusnaturalismi e di Montesquieu. AllEnciclopedia
aveva collaborato anche Rousseau (Contratto sociale): Luomo nato libero ed ovunque in
catene. La vita in societ, il contratto sociale, non per Rousseau una scelta libera compiuta in
un momento del passato, ma una necessit oggettiva. La sovranit appartiene a chi al
contratto ha dato vita, al popolo nella sua totalit, non al sovrano. Ed una sovranit unica,
inalienabile e indivisibile. Inoltre, il patto sociale stabilisce tra i cittadini una tale uguaglianza
che essi si obbligano tutti sotto le medesime condizioni e devono godere tutti degli stessi
diritti. Le deliberazioni collettive si manifestano attraverso la legge, che ha carattere generale
ed astratto e deve promanare da tutto il popolo (a favore della democrazia diretta); daltra
parte, il potere legislativo deve essere distinto da quello esecutivo.
Concezione del potere politico basato sul principio della democrazia diretta e sul suffragio
universale, dunque sulla sovranit popolare intesa nel suo significato pieno e rigoroso.
Voltaire
Pose al centro della sua attivit di scrittore la denuncia delle ingiustizie. La pretesa di imporre
ai sudditi ununica fede religiosa e fu combattuta da Voltaire. Le terribili sanzioni penali
prescritte nei confronti degli eretici, il divieto di divorzio, etc., furono loggetto di
innumerevoli scritti di implacabile denuncia. Altrettanto netta fu la condanna delle violazioni
della libert di pensiero e di espressione, che listituto della censura dei libri codificava
limitando la libert di stampa. Il sistema penale e i vasti poteri discrezionali delle Corti
sovrane vennero stigmatizzati attraverso la presentazione di errori giudiziari esemplari. Pi
in generale, Voltaire criticava la pluralit delle consuetudini e larbitrariet delle troppe
regole in vigore, diverse per localit, e criticava la pluralit dei regimi giuridici per le diverse
classi sociali. Per Voltaire, il rimedio contro le norme obsolete era semplice: abrogarle e
sostituirle con altre, migliori. Battaglie ideologiche.
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26. LE RIFORME
Nella prima met del Settecento diversi stati europei avevano promosso iniziative di
revisione del proprio ordinamento legislativo. Ma solo a met del secolo la legislazione
assunse il ruolo di strumento privilegiato per una trasformazione in profondit del diritto e
delle istituzioni.
La Prussia di Federico il Grande
Terzo decennio del 700: ordinamento che accentuava fortemente i poteri del sovrano sul
terreno fiscale e nel governo civile e militare, riducendo le prerogative dei ceti, in particolare,
la nobilt. Federico II introdusse un ampio ventaglio di innovazioni. Programma: sostituire il
diritto romano comune con una normativa ispirata alla tradizione del territorio prussiano, ma
anche fondata sulla ragione naturale. Esigenza di disporre di leggi ragionevoli. Drastica la
sua valutazione sulla prassi dei maltrattamenti inflitti dai giudici ai ricorrenti di bassa
estrazione sociale. Principio della subordinazione dei giudici alla sola legge, invitandoli
esplicitamente ad ignorare eventuali ordinanze sovrane in contrasto con la legge. Le sentenze
dovevano essere inoltre munite di motivazione. Il re non intendeva affatto eliminare
lordinamento per ceti nei rapporti di diritto privato e nella disciplina degli status personali,
pur avendo ridotto le prerogative di diritto pubblico dellaristocrazia. Ci spiega come il
progetto di codice civile sia stato abbandonato ancora prima di entrare in vigore.
LAllgemeines Landrecht
Alcuni decenni pi tardi, nuovo progetto di Codice generale di Prussia. Nel 1794 entr in
vigore l Allgemeines Landrecht per gli stati prussiani. Rispetto al sistema delle fonti precedenti,
il nuovo codice sostituiva il diritto comune in quanto normativa superiore e generale, ma non
sostituiva i diritti particolari e locali, che dunque rimanevano in vigore anche se ne era
previsto il futuro raccordo in un codice. Si tratta di un codice dotato di caratteri complessi. La
ripartizione della materia indicativa della scelta di fondo: mantenere saldo lordinamento
tradizionale per ceti della societ della Prussia, stabilendo per ciascuno Stand uno specifico
assetto normativo ma anche fissando regole generali per tutti i ceti. La status centrale si
acquisiva con la nascita ed era ripartito nelle tre categorie di antico regime: nobilt, borghesia
della citt, ceto rurale, a sua volta diviso in contadini liberi e servi.
Un Codice dunque per molti aspetti ancora di antico regime sia con riguardo al sistema delle
fonti, che alla disciplina differenziata per ceti, sia infine per la presenza di norme di diritto
pubblico e di diritto privato in un medesimo testo.
I dominii asburgici: Maria Teresa
Maria Teresa dAustria favor una serie di interventi legislativi. Riforma
dellAmministrazione con la quale le materie finanziarie dei dominii asburgici venivano
raggruppate in ununica Cancelleria, mentre lamministrazione centrale degli affari giudiziari
fu affidata ad un distinto organo: separazione tra amministrazione e giurisdizioni.
Furono le necessit crescenti di spesa causate dalla guerre a dare la spinta ad una riforma del
sistema fiscale le cui implicazioni andarono ben al di l del terreno delleconomia. Un primo
importante intervento si ebbe con la prescrizione che i tributi dellimposta fondiaria venissero
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corrisposti in danaro sulla base di una valutazione decennale della redditivit delle terre in
misura delluno per cento a carico del feudatario, e del due per cento a carico dellutilista. Per
la prima volta, il criterio della proporzionalit dellimposta risult operante. Alcuni corposi
privilegi della nobilt, radicati nei secoli, venivano cos efficacemente contrastati. Alle
propriet ecclesiastiche, che erano circa 1/3 dei beni fondiari, fu mantenuto un regime di
parziale esenzione.
Con la proporzionalit si affermava il principio dellequiparazione giuridica tra il patriziato e
la borghesia.
Giuseppe II
Politica assai pi radicale rispetto a quella di Maria Teresa. Editto di tolleranza con il quale
veniva per la prima volta riconosciuta leguaglianza tra i sudditi dellimpero delle diverse
confessioni religiose cristiane quanto allaccesso alle cariche pubbliche, ai gradi accademici,
etc. La legge matrimoniale sanc la natura del contratto di matrimonio, come tale
legittimamente disciplinabile dal diritto civile dello stato. Giuseppe II promosse inoltre la
codificazione in quasi tutti i settori dellordinamento. La disciplina legislativa del codice ha il
carattere della completezza, si articola in forma sistematica, isola il diritto sostanziale dal
processuale, distingue il civile dal penale, espunge ogni altra fonte normativa incluso il diritto
comune con lintero patrimonio di dottrine elaborate nel corso dei secoli.
Codice penale giuseppino: principio di legalit della pena accompagnato dallespresso divieto
del ricorso allanalogia; pena imprescrittibile. Meno fortunata fu la codificazione civilistica,
forse anche per la novit dellimpresa.
Pietro Leopoldo
Non sorprende che alla morte di Giuseppe vi sia stata una forte reazione, sia a Vienna che a
Milano.
Pietro Leopoldo riusc a varare nel 1786 una legge di importanza storica. Non siamo di fronte
ad un codice nel significato che assumer in seguito, perch la materia penale e la disciplina
del processo non sono disciplinate in forma compiuta e sistematica. Ma il sistema penale
viene ridisegnato in modo nuovo, con una disciplina del processo che superava molte delle
regole e delle secolari consuetudini del diritto comune e dei diritti locali. Abolizione della
tortura giudiziaria, depenalizzazione dei reati di opinione e di religione, sfrondamento delle
ipotesi di lesa maest, rimodulazione del sistema delle pene ma soprattutto abolizione della
pena di morte. La Leopoldina fu la prima legge in Europa ad avere accolto su questo punto
cruciale le idee del Beccaria.
Anche la codificazione civile comp negli anni di Leopoldo un progresso sensibile. Progetto
Martini (1794) che si qualifica con le caratteristiche di un codice moderno: abroga infatti le
fonti sussidiarie e il diritto comune consentendo solo le consuetudini secundum legem, si
limita al diritto privato, contiene anche alcune disposizioni generali che dichiarano la
connessione del diritto privato civile con il diritto naturale.
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Lindipendenza americana
Gli articoli della Confederazione approvata nel 1778 erano fondati su un chiaro principio: i
tredici stati rimanevano sovrani mentre unassemblea centrale (Congresso) veniva investita
del compito di decidere sulle questioni di comune interesse nelleconomia, nella difesa, nei
rapporti internazionali. Le decisioni del Congresso venivano assunte attribuendo un voto a
ciascuna delle delegazioni dei tredici stati, anche se composte da un numero diverso di
delegati. Ma le decisioni del Congresso non avevano per destinatari diretti i cittadini, bens gli
stati medesimi, ai quali spettava di metterle in atto. Pochi anni furono sufficienti per
dimostrare che questa struttura era troppo debole. Nuova convenzione.
La questione di gran lunga pi dibattuta fu quella della composizione delle camere
legislative. Molto presto si decise che i parlamentari della Camera dei Rappresentanti fossero
da eleggere in numero proporzionale rispetto alla popolazione dei singoli Stati e con elezione
diretta. Invece per il Senato i delegati degli stati pi piccoli erano determinati a mantenere il
criterio di un voto ciascuno. La soluzione finale fu che il Senato avrebbe avuto un egual
numero di senatori per ogni stato, scelti dalla Camera legislativa dei singoli stati. Il
bicameralismo consent di far coesistere la logica della rappresentanza popolare e quella della
rappresentanza per stati, con limportante specificazione che le leggi destinate alla raccolta
dei tributi avrebbero dovuto essere proposte dalla Camera dei Rappresentanti.
27. RIVOLUZIONE FRANCESE E DIRITTO
La convenzione giacobina e il terrore del 1793-94: dopo la caduta di Robespierre i quattro
anni del Direttorio segnarono una presa di distanza da una serie di misure estreme degli anni
precedenti e sboccarono nel colpo di stato del 18 brumaio anno VIII (1.11.1799) che istitu il
consolato e inaugur il quindicennio del dominio napoleonico in Francia e in Europa. Gran
parte delle riforme introdotte dalla Costituente trova la sua radice nelle idee e nelle proposte
degli illuministi, ma la storiografia ha chiarito che sia erroneo ritenere la rivoluzione lo sbocco
naturale del programma dei philosophes. Al contrario, nessuno di loro laveva prevista, e molti
di loro lavevano criticata. Inoltre, si tratt di una serie di rivoluzioni, una di seguito allaltra,
anche di segno diverso.
I Cahiers de delances
Grave crisi della finanza pubblica: tentata adozione di alcune misure audaci e innovative,
ispirate ai fisiocratici in sostegno della produzione agricola, quali la divisione dei pascoli
comune, il tentativo di introdurre la libera circolazione dei cereali, etc.: tentativi parzialmente
falliti per lopposizione congiunta dei parlamenti, del patriziato, degli intellettuali regi. Il
permanere e laccentuarsi di una condizione di crisi non superata condusse alla proposta di
convocazione degli Stati generali, riesumati dopo quasi due secoli di inattivit, per iniziativa
soprattutto dei Parlamenti, determinati ad impedire misure normativa che riducessero i loro
privilegi: nessuno aveva previsto che questa iniziativa avrebbe segnato la loro fine. La
sessione fu preceduta da una gigantesca inchiesta sullo stato del paese e sulle aspirazioni di
riforma: i Cahiers de dolances rivelano la presenza di una quantit di precise istanze di riforma
del sistema giuridico. Critiche aspre sono rivolte al forte potere discrezionale delle Corti
sovrane di giustizia, alle giustizie signorili, alleccessiva severit delle pene, alla molteplicit
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delle consuetudini locali e alloscurit delle leggi. Mai prima di allora si era compiuta una
ricognizione altrettanto approfondita delle attese della societ civile compiuta capillarmente
in centinaia di assemblee locali e sintetizzata in precisi documenti. 04.08.1789: abolizione del
sistema feudale e signorile.
La Costituente: la Dichiarazione dei diritti delluomo
Con essa la legge, espressione del titolare della sovranit, la nazione, e diviene lo
strumento per laffermazione dei diritti fondamentali. Il testo esordisce con laffermazione
che tutti gli uomini nascono e rimangono liberi ed eguali in diritti: elenca poi, quali diritti
naturali e imprescrittibili, la libert, la propriet, la sicurezza, dichiarando che lo scopo di
ogni associazione politica di garantire questi diritti. La sovranit risiede nella Nazione.
Accoglie il principio della proporzionalit delle imposte, che in Francia non si era ancora
adottato. Diritto alla libera manifestazione di pensiero. Nel diritto penale, principio di legalit
e di irretroattivit della pena, presunzione di innocenza sino alla condanna e, pi in generale,
condanna dei poteri di polizia di antico regime.
La riforma amministrativa
Completa riforma dellordinamento amministrativo: abolite le autonomie delle regioni
storiche, la Francia viene suddivisa in 83 dipartimenti, divisi in distretti. La venalit delle
cariche viene abolita, e con questa la trasmissibilit degli uffici per via ereditaria. Ne derivava
una struttura dello stato pi uniforme e centralistica, perch le antiche regioni sparivano e
con esse le loro secolari autonomie.
Le riforme della giustizia
Abolite le Corti sovrane, la giustizia viene articolata in modo uniforme su pi livelli, sulla
base di un principio fondamentale, lelettivit dei giudici. Le sentenze del tribunale nelle
cause civili si potevano impugnare, ma fu deciso che lappello fosse demandato non ad una
corte superiore, bens ad uno dei tribunali contigui a scelta delle parti, perch si volle evitare
di riprodurre una gerarchia di giurisdizioni. Ai due gradi si aggiungeva un terzo grado, la
Corte di Cassazione, ma soltanto facendo valere un errore di diritto, cio asserendo che i
giudici di merito avevano disapplicato la legge o lavevano interpretata in modo erroneo.
Funzione nomofilattica, assicurare cio luniformit dellinterpretazione della legge entro
lintero stato.
Il processo penale venne a sua volta completamente ridisegnato. Istituzione di una giuria
popolare. I giurati venivano scelti su liste votate dai cittadini elettori. Il giudizio di
colpevolezza richiedeva il voto di almeno dieci giurati su dodici e veniva pronunciato
(abbandonando il sistema delle prove legali tipico del diritto comune) sulla base del libero
convincimento. Questo doveva formarsi esclusivamente nel corso del dibattimento, con
ladozione del criterio fondamentale delloralit. La sentenza era inappellabile (vox poluli, vox
Dei).
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Il Codice penale
Tripartizione dei fatti illeciti tra contravvenzioni (sanzionate con ammende), delitti (di
competenza dei tribunali correzionali) e crimini (intervento della giuria). Venivano cancellati
i reati contro lortodossia religiosa e si stabiliva il criterio fondamentale della fissit della
pena, senza lasciare ai giudici alcun margine di discrezionalit (neppure ad esempio in
presenza di circostanze aggravanti).
Il diritto civile: propriet, lavoro, famiglia
La Costituente si propose lobiettivo di un codice di leggi civili per lintero stato, ma non
pervenne alla sua redazione. Tuttavia gli anni della rivoluzione portarono a interventi
settoriali di grande importanza: in particolare, in materio di diritto di propriet, del lavoro,
delle persone e della famiglia. Labolizione delle istituzioni feudali port ad una svolta nella
disciplina della propriet. Superamento della distinzione tra il dominio diretto, del signore o
della Chiesa, e il dominio utile di chi coltivava la terra versando al nudo proprietario un
censo, in danaro o in natura.
Abolizione delle corporazioni e delle associazioni professionali (anche ordine dei procuratori,
etc.). Si abol la servit. Maggiore et a 21 anni. Principio del matrimonio civile: la
laicizzazione del matrimonio consent pi tardi lintroduzione del divorzio. Per la donna, non
fu abolito lo stato di soggezione al marito (potest maritale), n lincapacit di agire che
richiedeva la presenza del coniuge o di altro familiare per compiere qualsiasi negozio
giuridico (eccettuato il solo caso di abilitazione al commercio).
Chiesa e Stato
Tra i costituenti, la grande maggioranza era formata da cattolici. Ma il nodo dei rapporti con
la Chiesa cattolica venne molto presto al pettine. Labbandono dei privilegi votato nel
4.08.1789 includeva labolizione dei benefici ecclesiastici. La confisca delle immense propriet
immobiliari della Chiesa segu a breve distanza. Le diocesi vennero ridisegnate. La nomina
dei vescovi veniva affidata allassemblea degli elettori del dipartimento. Al clero si imponeva
di giurare di essere fedeli alla nazione, alla costituzione, alla legge, al re. Scisma che divise per
alcuni anni il clero francese in due. Durante il terrore, anche la matrice anticattolica e
antireligiosa si accentu fortemente, sino a condurre a sistematiche distruzioni di chiese e
monasteri.
28. LETA NAPOLEONICA
Il regime napoleonico
Colpo di stato del 18 brumaio dellanno VIII (09.11.1799): triumvirato, a Napoleone
spettavano le funzioni di primo console. Al primo console che era abilitato a decidere anche
da solo venivano conferiti poteri enormi: gli spettavano tutte le funzioni di comando e di
governo (bilancio, nomina e revoca dei ministri, etc.), il comando dellesercito, il potere
regolamentare. Inoltre, gli spettava liniziativa legislativa. Le leggi, predisposte dal governo,
dovevano venir sottoposte al voto del Tribunato e quindi al voto del Corpo legislativo, e
potevano solo venire approvate o respinte. Al Senato spettava il compito di verificare la
costituzionalit delle leggi.
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29. LE CODIFICAZIONI
Il Codice civile francese: progetti (1793-1799)
Codificazione del diritto privato, penale e processuale. Cinque codici voluti da Napoleone:
tessuto legislativo disegnato al fine di coprire in modo esclusivo tutti i principali settori
dellordinamento tradizionalmente disciplinati dal diritto comune e dai diritti locali. Tra i
codici, il pi rilevante il Codice civile. Liniziativa per la composizione di un Codice civile fu
avviata nel culmine del periodo giacobino (Cambacrs). Persone e famiglia, beni, contratti.
Le scelte erano coerenti con quelle liberali e permissive della rivoluzione, abolitive della
patria potest e della potest maritale, agevolanti le procedure di divorzio. Caduto
Robespierre, la nuova Convenzione riprese liniziativa: codice di Cambacrs un codice di
principi di 297, che rispecchiava ancora lideologia rivoluzionaria. Questa volta le critiche
dellassemblea si appuntarono sulleccessiva sinteticit del testo. Un terzo progetto di Codice
civile, composto da 1104 articoli, nel quale tra laltro il divorzio veniva circoscritto, la patria
potest tornava ad affacciarsi, etc., ma neppure questo progetto venne approvato, considerato
ancora troppo vicino alle soluzioni giacobine.
Portalis: recupero del diritto romano e della tradizione antica del diritto privato, respinge
lidea di una codificazione.
Il Codice civile napoleonico
Commissione di quattro giuristi. Esso rispecchia alcune delle tendenze gi emerse negli anni
immediatamente precedenti. Ad esempio, la patria potest restaurata, e cos la potest
maritale, scomparsa quale causa di divorzio lincompatibilit di carattere, ladozione
addirittura vietata.
Oltre 100 sedute nelle quali Napoleone intervenne pi volte a far valere le sue vedute.
Approvazione nel marzo 1804.
Carattere esclusivo della disciplina del Codice civile:
- Esclusione di ogni altra fonte sussidiaria anteriormente vigente: dal momento della sua
entrata in vigore le leggi, ordinanze, consuetudini, diritto romano, giurisprudenza
delle Corti sovrane e ogni altra fonte di diritto avrebbe cessato di avere vigore nelle
materie disciplinate dal codice stesso
- Vieta al giudice di rifiutarsi di giudicare con il pretesto del silenzio, oscurit o difetto
della legge. Il Codice diviene fonte esclusiva, non etero integrabile con altre fonti da
parte del giudice (nemmeno equit).
Il Codice civile composto di 2281 articoli, suddivisi in tre parti: persone, beni e le modifiche
della propriet, i diversi modi dacquisto della propriet. Straordinaria limpidezza delle
proposizioni. Codice delle propriet.
Il trasferimento della propriet retto nel Codice da un principio fondamentale che si
distacca dalla tradizione del diritto romano, ancora ritenuta valida da Pothier. Mentre nei
contratti traslativi della propriet il diritto romano stabiliva che la propriet passasse al
creditore solo con la consegna della cosa (traditio), il Codice stabil che lobbligazione di
consegnare la cosa perfetta col solo consenso dei contraenti. Tale obbligazione costituisce
proprietario il creditore. Il consenso delle parti aveva quindi di per s valore traslativo.
Quanto ai beni mobili, affermato il principio di possesso vale titolo.
83
nella disciplina della famiglia e delle successioni che soprattutto si coglie lo spirito con il
quale il legislatore napoleonico ha inteso redigere un equilibrio tra tradizione e
rinnovamento. Lautorit del padre e del marito pienamente restaurata, anche se viene reso
generale il criterio dei paesi di diritto consuetudinario, per il quale la patria potest viene
meno al raggiungimento della maggiore et. Le cause di divorzio sono pi limitate, i beni
sono amministrati dal solo marito; la donna maritata priva della capacit di agire equiparata
al minore e allincapace. Preciso intento: presupposto e garanzia dellordine; un ordine che
non si limita alla famiglia ma include la societ e lo stato: dallautorit paterna che dipende
principalmente la pubblica tranquillit.
Il Codice civile deve la propria fortuna principalmente a tre profili:
- Contenuti: il Codice ha raggiunto un doppio felice equilibrio: lunificazione dei due
rami della tradizione francese, e linnesto di una serie di innovazioni del periodo della
rivoluzione
- Metodo: per la prima volta ha intessuto una coerente disciplina dellintero diritto
civile, sostituendola ad ogni altra fonte del diritto in netta discontinuit con una
tradizione storica di ben 7 secoli
- Forma: livello di eccellenza con ladozione di un linguaggio chiaro e asciutto
Qualit formale e sostanziale.
Gli altri Codici francesi
Il Codice di procedura civile segna il ritorno a un procedimento pi formale rispetto al
tentativo radicalmente antiformalistico della riforma del 1793. Oralit del procedimento
avanti ai giudici di pace, mentre davanti al tribunale il processo era incentrato sulle prove
scritte e sullo scambio delle memorie difensive, lasciando spazio alla parola solo per le
arringhe conclusionali.
Codice di commercio: tratta in quattro libri, rispettivamente, del commercio per via di terra,
del commercio marittimo, del fallimento e della giurisdizione commerciale. Questultima era
affidata ai tribunali di commercio, composti di mercanti, e poteva tra laltro decidere larresto
per debiti che invece il diritto civile aveva bandito per le obbligazioni non commerciali.
Importante lenumerazione tassativa degli atti di commercio: per questa via il diritto
commerciale si trasformava in un diritto oggettivo, il diritto degli atti di commercio,
indipendentemente dallo status personale di chi tali atti compiva (prima, invece, era il diritto
dei commercianti).
Il processo penale venne profondamente ristrutturato nel Code dinstruction criminelle:
Napoleone era avverso alla giuria penale. Cambacrs propose leliminazione della giuria di
accusa, e la conservazione della giuria di giudizio, esclusa solo per alcuni casi particolari, e
cos fu deciso. Nella disciplina della fase istruttoria si riafferm risolutamente il principio
della segretezza. Le notizie di reato e le testimonianze dovevano venir vagliate e raccolte dal
giudice istruttore su impulso del procuratore del re, senza che limputato potesse difendersi e
senza neppure lobbligo di informarlo sui fatti posti alla base dellaccusa. Invece, per la fase
del dibattimento, vale il criterio della pubblicit, alla presenza del difensore e con la
possibilit del controinterrogatorio dellimputato alla presenza dei giurati. Le disposizioni
testimoniali raccolte per iscritto durante listruttoria venivano lette e poste alla base
dellinterrogatorio dellimputato. Un processo nel quale torna ad avvertirsi il fruscio della
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carta pi che della voce delle parole e delle cose. Rimaneva comunque il criterio
fondamentale del libero convincimento e linappellabilit del verdetto dei giurati.
Codice penale: tripartizione tra crimini, delitti e contravvenzioni. Le pene per i crimini
includono la pena capitale, i lavori forzati, il bando, la reclusione; tra i reati, un peso
preponderante viene dato a quelli contro la sicurezza dello Stato. Si reintroduce la sanzione
della confisca dei beni del condannato. Il tentativo viene punito con la stessa pena irrogata al
delitto perfetto. La recidiva severamente colpita. Il concorso sanzionato con la medesima
pena prevista per lautore del reato. Si stabilisce un minimo e un massimo per le singole pene
stabilite dal Codice, consentendo ai giudici un congruo margine di discrezionalit.
I Codici austriaci: il Codice penale
Comprende sia il diritto penale sostanziale che procedurale. Sul primo fronte rimasta la
fondamentale distinzione Giuseppina tra delitti e gravi trasgressioni politiche. Nettissima
laffermazione del principio di legalit del reato e della pena, nonch la precisazione che solo
il dolo intenzionale autorizza alla repressione penale. Il sistema delle pene per i delitti
severo, fino allinflizione della pena di morte. Anche i reati religiosi sono perseguiti. Quanto
alla procedura, mantenuto intatto il sistema delle prove legali: occorrono almeno due
testimoni, ovvero la confessione del reo. Solo la piena prova consente la condanna. Al fine di
ottenere la confessione prevista linflizione di mezzi brutali. Inoltre, non prevista la
presenza del difensore e il giudice assolve al triplice compito di sostenere laccusa,
provvedere alla difesa dellimputato e pronunciare la sentenza.
Il Codice civile (ABGB)
Il diritto naturale viene richiamato: in caso di lacuna normativa prescrive innanzitutto al
giudice il ricorso allanalogia ma, in subordine, ove neppure lanalogia soccorra, impone di
decidere secondo i principi del diritto naturale. Il codice lasciava un certo spazio, nei sui
interstizi, a normative e consuetudini specifiche dei territori dellImpero, tanto diversi per
lingua, tradizioni, costumi. E qui sta unaltra ragione del suo successo.
Codice per principi (mentre quello francese era codice per comandi).
Sul terreno dei diritti reali la tradizione del diritto comune prevale: la propriet ancora
espressamente disciplinata nella forma del dominio diviso di origine medievale.
Quanto alle obbligazioni, il Codice recepisce la regola romana che richiede la consegna della
cosa per il trasferimento della propriet e degli altri diritti reali. Per gli immobili latto di
acquisto deve essere iscritto nei libri pubblici, e solo cos diviene opponibile ai terzi (sistema
tavolare).
Il diritto delle persone e della famiglia la sezione dellABGB che pi direttamente ha
ricevuto limpronta del pensiero illuministico. Qui la distanza dal Codice Napoleone
davvero grande. La donna pu liberamente amministrare il proprio patrimonio, senza la
necessit dellautorizzazione maritale. Leducazione dei figli e la potest genitoriale sono
affidati a entrambi i genitori. Il figlio naturale deve essere curato e alimentato in proporzione
alle sostanze della famiglia, ma gli illegittimi sono esclusi dalla successione. Il matrimonio
civile mantenuto, ma esso indissolubile per i cattolici, mentre ammesso per protestanti
ed ebrei.
La fortuna dellABGB dimostrata dal fatto che ancora in vigore in Austria.
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Ducato di Parma
Il codice civile di Parma del 1820 superiore ad ogni altro codice civile italiano. Fu elaborato
per opera di una commissione parmense di lavoro, durato per 5 anni, in collaborazione con
una seconda commissione milanese che tenne conto del modello francese e di quello
austriaco. Quindi da una terza ed una quarta commissione presieduta da Francesco Ferrari.
Il risultato fu notevole: venne raggiunto un equilibrio tra tendenze non facilmente conciliabili.
- al solo padre spetta la patria potest civile sui figli, che include anche l'eventuale ordine di
arresto del figlio
- equiparazione delle figlie rispetto ai maschi nella successione legittima
- fu tolto l'obbligo di dotare la figlia
- assenza di un codice di commercio (la materia commerciale disciplinata nel codice civile)
Non privi di pregi ono anche il codice di procedura civile del 1820, il codice penale e quello di
procedura penale del 1821.
Regno di Sardegna
Un codice specifico per la Sardegna venne approvato nel 1827 ad iniziativa di Carlo Felice: un
testo per fedele all'impostazione dell'antico regime.
Solo dopo l'ascesa di Carlo Alberto nel 1831 si ebbe una codificazione sabauda autonoma: il
Codice civile albertino del 1837. Il Codice albertino era basato sul modello napoleonico e
napoletano, ma rilevanti furono le innovazioni del legislatore sabaudo:
- la religione cattolica come religione del regno
- il matrimonio riconosciuto di diritto canonico
- il divorzio negato ed i registri dello stato civile sono presso le parrocchie
- le figlie sono equiparate ai figli maschi nella successione legittima, ma la quota di
successione spettante alla figlia in caso di decesso del padre sar compensata dalla quota
ricevuta in dote dalla stessa
- l'analogia lo strumento utilizzato in caso di lacuna del codice
- migliora la materia del possesso, delle ipoteche, delle acque, specie in riguardo alla servit
di acquedotto
- viene riconosciuta la propriet intellettuale
- il maggiorascato venne ammesso per le famiglie della nobilt anche se l'istituto non ebbe
successo
Il Codice rimase in vigore fino all'unit italiana. Ad esso seguirono il Codice penale del 1839 e
il Codice di commercio del 1842 con stampo napoleonico ed il Codice di procedura criminale
che, nonostante adotti i criteri dell'oralit e della pubblicit, non introduce la giuria popolare.
Granducato di Toscana
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Con il ritorno della dinastia dei Lorena in Toscana i codici frances vennero prontamente
abrogati, con la sola eccezione del Codice di commercio. Nel campo civilistico furono
mantenute le disposizioni in tema di ipoteche e quelle sul notariato.
Nel settore penale solo l'impulso del granduca Leopoldo nel 1847 ebbe miglior sorte, tanto
che sulla base di progetti elaborati gi da un decennio in collaborazione con una commissione
presieduta dal professor Antonio Mori, si giunse nel 1853 al varo di un Codice penale, il
migliore tra quelli penalistici del tempo, non solo con rifermento all'Italia.
Nato su basi germaniche, enunciava la disciplina del principio di legalit, l'analisi dell'azione
criminosa, il dolo come regola e la colpa come eccezione ai fini dell'imputabilit ed escludeva
i reati di opinione. La pena capitale, ancora presente nel Codice, venne abolita poco pi tardi.
Il regno Lombardo-Veneto e gli altri Stati Italiani
Il ritorno degli austriaci port in Lombardia e nel Veneto una discontinuit netta rispetto al
periodo napoleonico. Solo il Codice di commercio francese venne mantenuto, limitatamente
al commercio terrestre. Il Codice penale austriaco del 1803 fu tradotto ed esteso al nuovo
regno. E cos pure il Codice civile del 1811. Poco dopo la met del secolo il lombardo-veneto
recep due nuovi codici: il novo Codice penale austriaco del 1852 e il pregevole primo Codice
di commercio tedesco del 1861.
Nel restaurato Stato Pontificio il papa Pio VII abol nel 1816 gli statuti municipali ed i
fedecommessi e programm una compiuta codificazione. Fu papa Gregorio XVI a condurre a
buon fine la codificazione processualistica con un Regolamento che nella prima parte include
anche una serie di articoli di diritto privato.
A Modena una commissione presieduta da Vincenzo Palmieri elabor alla met del secolo
una compiuta codificazione ispirata alle normative del Codice estense del 1771, ai codici degli
altri stati d'Italia ed in parte innovata, ad esempio in tema di ipoteche.
31. IL CODICE CIVILE OLANDESE
Nel 1830 in Olanda nasce un nuovo Codice civile che, se pure basato sul modello francese del
1804, se ne distacca tuttavia sotto diversi profili, in virt di un attento lavoro preparatorio.
Tra gli aspetti degni di nota si possono menzionare i seguenti:
- l'attenta disciplina del possesso
- la trascrizione immobiliare
- capacit di agire delle persone giuridiche
- matrimonio civile e divorzio
- inclusione in un apposito libro quinto della materia delle prove, che il modello francese
affidava al Codice di procedura civile
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32. LA FRANCIA
Legislazione
La rivoluzione di luglio port sul trono Luigi Filippo d'Orleans e con esso mutarono i profili
della costituzione, attenuando il carattere autocratico e aristocratico: alle due camere fu
concesso di condividere col re l'iniziativa legislativa, la camera dei rappresentanti pot
eleggere il proprio presidente, la soglia censitaria dell'elettorato attivo e passivo venne
dimezzata. La caduta di Napoleone non determin in Francia l'abbandono della
codificazione. Solo il divorzio fu abolito con legge nel 1816.
Nel cinquantennio seguente non mancarono innovazioni legislative di rilievo. Dopo falliti
tentativi di codificare il diritto agrario, nel 1827 venne emanato il Code forestier che limit i
diritti d'uso e di raccolta nei boschi. Nel diritto penale importante l'introduzione di una
nuova disciplina delle circostanze attenuanti per fronteggiare l'eccessiva rigidit del criterio
delle pene fisse. Per evitare sentenze troppo scandalose per l'abuso di tale criterio (sanzioni
sproporzionate rispetto alla colpa) si giunse alla riforma del 1832 che attribu alla giuria la
competenza generale a riconoscere circostanze attenuanti anche in presenza di circostanze
aggravanti. L'effetto positivo della riforma sulla giurisprudenza penale non tard a
manifestarsi.
Vincoli sostanziali furono introdotti sugli immobili urbani con l'imposizione di oneri di
manutenzione, di rifacimento delle facciate degli stabili e di procedure di espropriazione per
grandi lavori.
Nel 1838 fu interamente riformato il libro terzo del Codice di commercio relativo al
fallimento: venne abbandonata l'eccessiva asprezza della disciplina napoleonica, sostituita
con un regime pi confacente alle esigenze dei creditori.
Una legge del 1841 pose i primi limiti al lavoro minorile interdicendo il lavoro ai minori di 8
anni e limitando a 8 ore e a 12 ore al giorno (si colga la realt sociale legata alla rivoluzione
industriale).
Nel 1844 viene riconosciuto il diritto di brevetto a favore dell'inventore.
L'arresto per debito, che il Codice di commercio aveva mantenuto, venne sostanzialmente
mantenuto nel 1867.
Dottrina
Il principio della completezza dell'ordinamento giuridico fu teorizzato dalla scuola
dell'esegesi, che raggiunse il massimo sviluppo, in Francia, tra il 1830 ed il 1880. Essa intese lo
studio del diritto come stretto commento del codice, articolo per articolo. Il codice
letteralmente interpretato avrebbe fornito la risposta a qualunque problema. La causa della
nascita della scuola dell'esegesi la codificazione, che mette davanti al giurista un corpo
organico di norme sistemate con ordine logico, e ci induce lo studioso a non spingere la
propria indagine al di l di quella che appare gi una costruzione razionale tale da rendere
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superflua ogni ulteriore elaborazione. L'attivit dottrinale si svolse sul Codice civile che
divenne materia predominante degli insegnamenti universitari.
Giurisprudenza
- Il giudice considerato quale semplice bocca della legge
- Al re spetta dirimere i conflitti fra Corti di merito e Cassazione fino al 1837 quando venne
stabilito che dopo la seconda decisione della cassazione a sezioni unite la Corte di merito
dissenziente avrebbe dovuto sottomettersi
- La giurisprudenza veniva conosciuta attraverso una serie di pubblicazioni periodiche.
- I campi in cui la Corte detto nel corso dell'Ottocento decisioni di rilievo, destinate ad influire
incisivamente sulla giurisprudenza, sono numerosi in ogni campo del diritto. (es. ammissione
per i danni causati alla ragazza madre sedotta ed abbandonata, dichiarazione della nullit
della promessa di matrimonio).
33. LA SCUOLA STORICA E LA DOTTRINA GERMANICA
Mentre a Parigi e Vienna nascevano le prime codificazioni, in Germania prendeva vita una
nuova dottrina giuridica. Nasce la scuola storica tedesca che vede come primo esponente
Savigny.
Professore a Marburg enunci il programma al quale si sarebbe attenuto per l'intera esistenza:
avvalersi degli strumenti di un corretto metodo storico per ricostruire i contenuti del diritto
che richiedevano per l'apporto di un altrettanto rigoroso metodo scientifico. Egli fu autore di
diverse opere come la pubblicazione della "Rivista per una scienza del diritto basato sulla
storia", "Storia del diritto romano nel medioevo" nel 1815, "Storia del diritto romano attuale"
intorno alla met del secolo. Egli anche al centro di una discussione che lo vede vincitore nei
confronti di Thibaut, sulla necessit o meno di una codificazione tedesca. La tesi d Savigny,
ossia quella che i tempi non fossero ancora maturi, fu la pi accreditata. Alle spalle della
teoria di Savigny si svilppano due filoni dottrinali, quelli storico-antiquato e quello
dogmatico-giuridico che vede Puchta il massimo esponente. Della scuola storica facevano
parte anche Mittermaier, autore di un trattato sul diritto penale, Von Gneist, Von Mohl e Von
Stein. Questi nomi bastano a far capire quanto sia divenuta importante nella prima met del
secolo la dottrina della scuola storica tedesca.
Per cui in Francia nel 1848 venne proclamata la Repubblica e la Costituzione istitu
l'assemblea nazionale da eleggersi a suffragio universale diretto maschile, mentre il potere
esecutivo veniva conferito ad un Presidente della Repubblica eletto a suffragio universale, il
quale poteva scegliere i ministri ed anche revocarli liberamente.
Il 1848 port innovazioni nel campo della libert di stampa, nel diritto di associazione
affermando l'uguaglianza dei rapporti tra padrone ed operaio. Vennero legittimate le societ
e le associazioni di mutuo soccorso, propugnate in Francia da Saint-Simon.
Non a caso, il 1848 anche l'anno in cui usc il manifesto del partito comunista scritto da un
allievo di Hegel, Carl Marx che fond il socialismo scientifico.
Ma gi nei mesi seguenti mut sostanzialmente: con l'elezione di Luigi Napoleone a
Presidente della Repubblica venne istituito il Senato come seconda camera, con senatori scelti
dal Presidente al quale spettava tra l'altro in via esclusiva l'iniziativa legislativa. Un anno pi
tardi Napoleone III viene proclamato Imperatore e tale rester fino al 1870.
In Germania l'unione doganale del 1834 contribu allo sviluppo economico del paese ma
anche alle prospettive di unificazione. Di conseguenza nello stato principale, la Prussia, nasce
nel 1848 la Costituzione non lontana da quella parigina.
In Svizzera si ebbe una svolta in senso federale con l'istituzione di una doppia camera, una
eletta direttamente, l'altra, in rappresentanza dei cantoni, titolare del potere legislativo
federale e del poteredi eleggere il governo costituito da 7 ministri che a turno dovevano
esercitare la Presidenza della Confederazione.
In Italia il malcontento cresceva: nel Regno di Napoli vigeva la Costituzione e nel Regno di
Sardegna lo Statuto Albertino, che diventer 12 anni dopo la Costituzione dell'Italia unita.
Solo l'Inghilterra rimarr immune al turbine del 1848.
Quanto alla Chiesa le proposizioni di Pio IX saranno riprese nel Sillabo del 1864, dove il Papa
condanna le pretese dello Stato di ingerirsi di questioni religiosi ed ecclesiastiche, ed
esprimeva in pari tempo anche la pretesa della Chiesa di influire direttamente sulle scelte
legislative dello Stato.
La svolta del 1848 fu determinante per l'affermazione dei principi del moderno
costituzionalismo.
34. L'UNIFICAZIONE LEGISLATIVA ITALIANA
L'unificazione politica dell'Italia pone il problema del regime giuridico del nuovo stato a
causa dei tanti e diversi ordinamenti locali e regionali che si erano formati nel corso dei secoli.
La scelta delineata nel 1859 fu quella dell'accentramento attraverso l'istituzione del prefetto,
vero organo politico oltre che amministrativo, incaricato di controllare e se necessario
reprimere le spinte locali dissenzienti rispetto alle direttive del centro.
Le regioni storiche non ebbero alcun riconoscimento istituzionale, mentre alle province venne
riconosciuto un grado limitato di competenze sotto il controllo del prefetto. Nel comune il
sindaco veniva nominato dal re, scelto dal governo tra i consiglieri eletti. Tali scelte furono
giustificate da una necessit di un ordinamento nazionale saldo e compatto per far fronte ai
pericoli di disgregazione del nuovo stato che con l'inclusione del mezzogiorno poteva subire
alterazioni all'equilibrio politico.
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La questione dell'unificazione legislativa venne affrontata negli stessi anni. Nel 1859,
nell'imminenza della guerra con l'Austria, il governo aveva ottenuto i pieni poteri legislativi e
il Ministro della Giustizia Urbano Rattazzi se ne era avvalso per varare, in forza della delega
ottenuta, una serie molto importante di leggi.
Infine con la conquista di Roma nel 1870 veniva meno, dopo molti secoli, lo Stato Pontificio.
Il codice civile
Con l'unificazione d'Italia si sent maggiormente la necessit di adottare una legislazione
uniforme per il nuovo stato. Nel 1865 vengono approvati i 4 codici dell'Italia unita ed il pi
importante fra questi fu il Codice civile. Fu completamente rifatto ex novo ad opera di una
commissione composta da giuristi prevalentemente piemontesi.
Il primo progetto fu denominato Progetto Cassinis del 1860 cui ne segu un secondo l'anno
seguente. Nel 1862 segue un terzo progetto, il Codice Pisanelli, approvato con lo strumento
della legge delega, utilizzato d'ora in poi per approvare i testi tecnicamente complessi come i
codici. In linea generale il Codice si basava su scelte napoleoniche.
Tra le pi importanti:
- distinzione dei beni dello stato in beni demaniali e beni patrimoniali
- riconoscimento della propriet intellettuale
- minuziosa disciplina delle servit prediali e dei consorzi agrari
- nuova disciplina della trascrizione immobiliare
- divieto del divorzio
- innovazione della patria potest
- obbligo di alimenti al figlio naturale
- divieto fedecommessi e diseredazione
- irrinunciabilit della quota legittima
Critiche sostanziali al Codice civile:
- diritto di famiglia troppo conservatore
- assenza della disciplina del contratto di lavoro
Gli altri codici
Il Codice di procedura fu opera di Pisanelli che si rifece al modello francese del 1806. Il
processo era caratterizzato da una fase che partendo dalla proposizione della domanda fino al
dibattimento era lasciata all'iniziativa delle parti, per cui il giudice aveva limitati poteri di
intervento. I procedimenti sommari erano previsti ma non erano precisati i campi di
applicazione, per cui spesso si applicano le regole del processo formale lento e complesso.
In materia di impugnazioni era riconosciuto il ricorso in Cassazione. Furono introdotte novit
sull'ordinamento giudiziario caratterizzato da un maggior controllo su magistrati e
riconoscendo l'istituto dei conciliatori non togati per le controversie minori.
Codice di Procedura Civile
Iter formativo poco travagliato, promulgato il 25 giugno 1865, entrato in vigore il 1 gennaio
1866.
Contenuti:
- istituisce i conciliatori
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codice modifica la precedente disciplina introducendo maggiori motivi di difesa nella fase
istruttoria.
Contenuti:
- principio di legalit
- principio di irretroattivit
- divieto della pena di morte
- ergastolo
- concorso di persone
- tentativo
- l'ignoranza della legge non scusa
35. IL CODICE CIVILE SPAGNOLO (1888)
Iter formativo:
Primo progetto:elaborato secondo il modello francese ma non fu mai accettato a causa della
resistenza esercita da difensori delle norme locali
Secondo progetto: da una parte giuristi fautori di codici distinti tra le varie regioni storiche
della Spagna, dall'altra i nemici della codificazione.
Terzo progetto: solo Manuel Martinez nel 1888 introduce il nuovo codice basato su diversi
istituti civilistici tipici delle diverse tradizioni regionali. Il codice viene approvato ed entra in
vigore nel 1888.
Fonti del diritto: legge, consuetudine, principi generali del diritto.
La consuetudine non deve essere contraria alla legge, all'ordine pubblico, la morale e deve
esse provata.
Concetto di "vicinanza civile": ogni individuo pu essere soggetto al diritto comune cio
quello disciplinato dal codice o soggetto al diritto speciale o forale cio a norme gi presenti
nei territori della Spagna. L'appartenenza alla vecindad derivava da quella del padre, ma il
figlio solo dopo il compimento del 14esimo anno di et poteva liberamente optare per la
normativa del luogo della sua nascita ove fosse differente da quella del padre.
36. LA COSTITUZIONE, I CODICI E IL BGB IN GERMANIA
L'assetto costituzionale mut profonadamente negli anni dell'unificazione. Per opera di
Bismark tra gli stati della Germania del nord si instaura la Costituzione della Germania unita
nel 1871. La Costituzione era di tipo federale anche se su un modello diverso da quello
svizzero e degli Stati Uniti. Secondo la Costituzione il Consiglio era affiancato da un
Parlamento eletto attraverso suffragio universale maschile che rappresentava il popolo
tedesco ed esercitava il potere legislativo solo in particolari materie come il commercio, la
moneta, i trasporti, l'industria, il diritto civile e penale, la legge sulla stampa. Solo
successivamente al Parlamento, per opera dello stesso Bismark, fu attribuito il potere su
competenze di bilancio e tassazione.
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auonomia, anche se sono poste alcune norme a tutela delle eccessive libert delle parti nella
formazione del contratto.
III libro: diritti reali: descrivono il possesso, la propriet e gli altri diritti reali.
IV libro: diritto di famiglia: disciplina il matrimonio e le altre relazioni tra i membri della
famiglia.
V libro: successioni: disciplina la sorte dei diritti facenti capo ad una persona al momento
della sua morte e dei testamenti.
Sono stati deliberatamente lasciati fuori dal Codice i temi dell'economia e della societ.
La disciplina della famiglia incentrata sulla patria potest forte, la disponibilit
testamentaria potenziata limitando la quota dei legittimari. La normativa del matrimonio
include il divorzio. La caratteristica peculiare del BGB il principio di astrazione che domina
l'intero codice ed di capitale importanza per la corretta comprensione del sistema del BGB.
Un esempio consente maggiore comprensione: nel sistema del BGB, la propriet non
trasferita con un contratto di vendita al momento della manifestazione del consenso dei
contraenti come avviene in moltissime altre legislazioni. Secondo il BGB un contratto di
vendita semplicemente "obbliga" il venditore a trasferire la propriet del bene venduto
all'acquirente ed ?obbliga? l'acquirente a pagare il prezzo negoziato. Per il trasferimento della
propriet, necessario un altro contratto. Quindi, nel caso del semplice acquisto di un bene
pagato immediatamente in contanti, la legge civile tedesca interpreta la transazione come
composta da (almeno) tre contratti: il contratto di vendita in s, che obbliga il venditore a
trasferire la propriet del prodotto all'acquirente e l'acquirente a pagare il prezzo; un
contratto che trasferisce la propriet del prodotto all'acquirente, adempiendo all'obbligo del
venditore; e un contratto che trasferisce la propriet del denaro dall'acquirente al venditore,
adempiendo all'obbligo dell'acquirente. N.B. Questa impostazione del contratto di vendita,
che necessitava per la sua perfezione della "traditio" del bene venduto (ovvero il
trasferimento del possesso a chi dal contratto risultava di tale bene il nuovo legittimo
proprietario) da far risalire alle elaborazioni dottrinali del c.d. "usus modernus
pandectarum", la corrente scientifico-dottrinaria che ebbe come fondatore il Savigny, la quale
a sua volta si basava sull'elaborazione del diritto romano compiuta dai giuristi tedeschi dal
basso medioevo in poi.
Critiche
Appena entrato in vigore, il BGB risult troppo complicato per essere capito dalla maggior
parte della popolazione, infatti, veniva usato un linguaggio troppo pieno di tecnica e
struttura con base PANDETTISTICA ecco perch risultava complicato e con una eccessiva
imposizione dottrinale.
37. IL CODICE CIVILE SVIZZERO
La Confederazione elvetica ha raggiunto il traguardo dell'unificazione legislativa del diritto
privato attraverso un lungo cammino, percorso nell'arco di mezzo secolo. Il primo traguardo
stato raggiunto nel 1881 con l'approvazione del codice delle obbligazioni. Il codice fu frutto
di elaborazioni di diversi progetti. Il primo progetto fu elaborato da Munzinger ma non ebbe
seguito. Ma solo 4 anni pi tardi la conferenza generale dei Cantoni elvetici e l'Assogiazione
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dei giuristi svizzeri si trovarono concordi nel promuovere l'avvio di una codificazione
unitaria del diritto delle obbligazioni ed incaricarono Munzinger affinch provvedesse alla
redazione di un nuovo codice. Discusso dal Parlamento elvetico nei 2 anni seguenti, esso fu
approvato nel 1881. Il risultato positivo conseguito nel 1881 spinse i fautori dell'unificazione
legislativa ad attivarsi per giungere al varo di un Codice civile che abbracciasse l'intero diritto
privato.
Il Bundesrat incaric nel 1884 il prof. Eugen Huber di procedere ad una preliminare
ricognizione degli ordinamenti del diritto privato dei diversi cantoni. La formazione del
Codice civile venne condotta con estrema cura da Huber, tanto da essere considerato il
migliore tra i codici privatistici dell'800 europeo. La sua promulgazione avvenne nel 1911 e
l'entrata in vigore nel 1912. composto da 4 libri e i suoi contenuti riguardano: le persone, la
famiglia, le successioni, i diritti reali.
38. IL CODICE DI PROCEDURA CIVILE AUSTRIACO
Tra i Codici dell'ultimo Ottocento un rilievo particolare presenta il Codice di procedura civile
austriaco approvato nel 1895 ed entrato in vigore 3 anni pi tardi. Preparato da Franz Klein,
si fonda sul principio dell'oralit e attribuisce al giudice civile una serie di poteri nella raccolta
e nella libera valutazione delle prove, nonch nella gestione del procedimento.
39. IL DIRITTO INGLESE
Nel corso dell'Ottocento il diritto inglese giunse al superamento del sistema processuale che
lo aveva retto per oltre sette secoli.
Interventi normativi:
- venne eliminata la pluralit di writs ed unificata la giurisdizione centrale adottando una
struttura nuova
- la triade classificatoria delle azioni fu soppressa nel 1832: vennero eliminate le due categorie
delle azioni reali e delle azioni miste, per un complesso di 60 azioni tradizionali, con poche
eccezioni
- infine venne la riforma conclusiva delle giurisdizioni centrali.
I due judicature acts abolirono tutte le residue forme di azioni, stabilendo che per il futuro sia
le cause di common law che quelle di equity avrebbero dovuto essere amministrate all'interno
di una medesima Corte di giustizia, la High Court of Justice, alla quale venivano trasferite le
competenze delle tre Corti di Common law della Corte di Equity ed anche quelle delle Corti
dell'Ammiragliato. Al di sopra stava la Corte di appello, che insieme con l'Alta Corte di
giustizia costitu la Supreme Court of Judicature. Un ulteriore ultimo appello fu reso possibile
mantenendo i poteri giudiziari della Camera dei Lords.
Le riforme subirono la spinta di alcuni intellettuali britannici e della letteratura prima e dalle
esigenze dell'economia industriale poi.
40. LEGISLAZIONE E SOCIET IN EUROPA
97
Rottura del contratto di lavoro da parte delloperaio venne depenalizzata nel 1875. Fino ad
allora la rottura del contratto era colpita da condanna penale.
Depenalizzazione del reato di associazione operaia
Sindacati operai: privi di personalit giuridica e perci non abilitati ad agire in giudizio fino
alla Trade Union Act che li riconobbe come leciti purch il loro statuto fosse approvato
dall'autorit di governo.
Francia
Nel 1864 fu riconosciuto per legge il diritto di coalizione per il mantenimento dei livelli
salariali ma libert sindacale verr riconosciuta 20 anni dopo.
Enciclica Rerum novarum(1891) di Leone XIII
la Chiesa di Roma prende posizione sulla questione operaia. Con l'enciclica si chiedeva
l'intervento legislativo e doveroso dello stato al fine di tutelare i lavoratori attraverso un
contratto che disciplinasse il contraente debole, l'operaio. Il salario doveva essere idoneo a
soddisfare le esigenze fondamentali di vita del lavoratore
Germania
Assicurazione contro le malattie (1883): obbligo di assicurare i lavoratori con contributi
prelevati per un terzo sul salario e per un terzo a carico del datore di lavoro
Assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (1884): obbligatorio a carico dell'impresa sotto il
controllo dell'amministrazione statale
Assicurazione di invalidit e vecchiaia (1889) con reversibilit nei confronti dellavedova; il
carico era suddiviso per met tra il lavoratore e il suo datore di lavoro con un'integrazione
statale.
Italia
Provvedimenti rilevanti:
- assicurazione contro gli infortuni sul lavoro
- cassa nazionale di previdenza per la vecchiaia e l'invalidit degli operai
- cassa di maternit
- mutualit scolastica
- lavoro delle mezze forze
99
4)Italia.
a) Restaurazione
Il regime dell'avvocatura risulta differenziato nei diversi stati. Esiste sempre il binomio
avvocati e procuratori ad eccezione del Lombardo-Veneto dove il Regolamento processuale
austriaco del 1815 unific le due categorie.
b) Unit
Dopo l'Unit nazionale si mantiene la distinzione tra avvocati e procuratori, ma consentito il
cumulo delle funzioni ed era ammessa inoltre l'iscrizione contestuale ad entrambi gli ordini.
Organi degli ordini: ciascuno dei due organi eleggeva i propri Consigli i quali a loro volta
eleggevano il presidente e i membri del Consiglio di disciplina. Le deliberazioni disciplinari
erano impugnabili davanti alla locale Corte di Appello.
Notariato
Mantiene molti dei suoi caratteri tradizionali per cui:
1) Francia: notaio pubblico
2) Germania: notai imperiali e notai ecclesiastici
3) Italia: notaio pubblico
42. LA DOTTRINA GIURIDICA TRA I DUE SECOLI
La Pandettistica: Windscheid
Dalla scuola storica dei primi dell'ottocento, si sviluppa nella seconda parte del secolo una
nuova dottrina tedesca, che prende il nome di Pandettistica.
Definizione di Pandettistica: elaborazione rigorosa del sistema di diritto privato fondata sul
diritto romano attuale.
La scuola pandettistica assume due dogmi fondamentali:
1) la sacralit della propriet privata;
2) la signoria della volont dell'individuo
I membri di questa scuola, nell'applicare le tesi della Scuola Storica, decisero di costruire il
proprio sistema assumendo come materiale giuridico e sistematico quello contenuto nel
Corpus iuris civilis di Giustiniano. La riscoperta della fonte romanistica avvenne solo in parte
per adesione alla tradizione culturale germanica, ma in maggior misura perch il materiale
102
103
Del diritto germanico Gierke mise in luce soprattutto la struttura corporativa, radicata nelle
condizioni della Germania medievale preunitaria, che era una societ di ceti o classi articolati
in comunit essenzialmente corporative .
Opera storica sullevoluzione del diritto delle associazioni Il diritto tedesco delle
Corporazioni:
Gierke elabora la dottrina di un diritto sociale fondata sulla concezione dello stato come
organismo, che considera il diritto norma e limite del suo potere sovrano. Il diritto per
Gierke una manifestazione della vita comune degli uomini: un prodotto della comunit la
quale ha una propria vita e una propria coscienza giuridica. Da ci proviene il diritto una
forza interiore indipendente dalla forza esteriore dello stato. Egli quindi si oppone al
positivismo giuridico che invece riduceva il diritto al comando formale dello stato.
Trattato di diritto privato (1895-1917)
43. IL DIRITTO PUBBLICO
Le basi per l'elaborazione delle moderne dottrine di diritto pubblico sono state poste nel
secondo '800 principalmente da tre professori universitari tedeschi.
In Germania:
Karl Binding (1841-1920)
Teoria normativa del diritto penale(la violazione di un precetto della legge che vieta un
determinato comportamento non necessariamente comporta una condanna penale).
L'elemento intenzionale non esplicitato nella norma che punisce il danneggiamento di cosa
altrui.
Si oppone all'inescusabilit dellignoranza del precetto penale non generalizzabile ed offre
una trattazione sistematica innovativa della parte speciale.
In Italia alla scuola classica degli allievi di Francesco Carrara si contrappose, nell'ultima parte
dell'Ottocento, un diverso orientamento che prese il nome di Scuola positiva. Fondatore di
questo nuovo indirizzo fu Cesare Lombroso (1835-1909)
Luomo delinquente (1876): gli autori dei reati pi gravi sono individui predisposti al delitto
perch affetti da tare fisiche congenite.
Enrico Ferri (1856-1929)
Sociologia criminale (1884):i condizionamenti sociali quale causa primaria della delinquenza.
Le due scuole si confrontarono per decenni, non solo in Italia, dove tuttavia la Scuola
Classica, rappresentata da giuristi quali Enrico Pessina e Vincenzo Manzini, ebbe la meglio
quanto meno in universit. Dalla tesi della Scuola classica si distaccava in Germania Franz
von List: l'elemento clinico-psichico e il fattore ambientale-sociale sono entrambi essenziali
nel crimine; distingue tre categorie di rei, il delinquente occasionale, rieducabile e
inemendabile; le pene devono essere calibrate diversamente per ciascuna di queste categorie.
In Italia fu profonda l'influenza del pensiero di Vincenzo Manzini: Trattato di diritto penale
(1908): lo Stato garante delle esigenze di sicurezza sociale e dellindividuo.
L'impostazione tecnica-giuridica propria anche di Arturo Rocco, assertore della necessit di
elaborare nel campo penalistico "un complesso di principi giuridici sistematicamente
ordinati".
44. CIVILISTI, COMMERCIALISTI, PROCESSUALISTI
Dottrine Commerciali:
In Italia
Cesare Vivante (1855-1944): auspica l?unificazione tra codice civile e codice commerciale.
Trattato di diritto commerciale (1893): il diritto commerciale deve basarsi sul ?diritto che
viene su dalle cose?
?Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni?
In Germania
Levin Goldschmidt (1828-1897) e Heinrich Thl (1806-1884): influenzano i Codici del 1861 e
del 1900.
Josef Kohler (1849-1919)
Propriet intellettuale e concorrenza.
Comparazione giuridica.
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1) Otto von Gierke, Georg Waitz, Julius Ficker, Henrich Brunner, Konrad Maurer, Ernst
Mayer, Felix Liebermann, Josef Kohler, Adolf Wach, Max Conrat-Cohn, Hermann Fitting,
Emil Seckel, Levin Goldschmidt
2) Monumenta Germaniae Historica
In Francia
Fustel de Coulanges, Jacques Flach, Paul Viollet
In Italia
Antonio Pertile (1830-1895)
Francesco Schupfer (1833-1925)
Nino Tamassia (1860-1931)
Arrigo Solmi (1873-1944)
Federico Patetta (1867-1945)
Francesco Brandileone (1858-1929)
In Inghilterra
Frederic Maitland (1850-1906)
Ecclesiastici:
In Germania
Johann Friedrich von Schulte, Paul Hinschius, Rudolf Sohm
In Italia
Francesco Ruffini (1863-1934)
46. IL POSITIVISMO GIURIDICO
Col termine positivismo giuridico o giuspositivismo si intende quella dottrina di filosofi del
diritto, la quale considera come unico possibile diritto il diritto positivo, prodotto dal
legislatore. La dottrina del giuspositivismo si presenta in opposizione a quella del
giusnaturalismo, tanto che Bobbio le ha chiamate "i due fratelli nemici". La differenza consiste
nel fatto che:
- il giuspositivismo una concezione monista del diritto (riconosce un solo diritto), che ritiene
che il diritto positivo sia l'unico diritto degno di questo nome;
- il giusnaturalismo una concezione dualista: sostiene cio l'esistenza di due ordini di diritto,
1.un diritto naturale: insieme di principi eterni e universali; 2.un diritto positivo che si trova
in relazione subordinata: prodotto storico che promana dalla volont del legislatore.
Per i giusnaturalisti il diritto positivo, per essere valido, dev'essere giusto e quindi conforme
ai principi del diritto naturale.
- critica le tendenze meramente esegetiche.
108
- metodo scientifico fondato sui dati sperimentali elaborati secondo categorie e leggi dotate di
interna coerenza.
- lo Stato come persona giuridica: teorizzata la supremazia della legge, la quale una norma
generale e astratta alla quale si fa ricorso per dirimere le controversie. Non si tratta di un
diritto ?giurisprudenziale?: anzi, un procedimento rigido in forza del quale il giudice, che
?la bocca della legge? (Montesquieu), si limita ad applicare la legge.
- oggetto di scienza ci che muove dai dati offerti dalla realt del diritto.
- REAZIONE (Rudolf Stammler, Heinrich Rickert, Emil Lask): nel diritto intervengono come
componenti ineliminabili non solo i dati positivi ma anche elementi che appartengono al
pensiero e alla volont. Il positivismo giuridico ebbe larga diffusione in Europa nella fine
dell'ottocento, ma anche negli inizi del novecento esso occup una fetta importante della
cultura giuridica.
Le conseguenze della prima guerra mondiale furono profonde anche in materia di diritto per
cui la necessit di approvazione di numerose leggi speciali prima e durante il conflitto.
In Italia la prima guerra mondiale influenza il nostro sistema giuridico sia in ambito di diritto
privato, commerciale e in quello penale.
Furono introdotti dei limiti al diritto di propriet fondiaria nelle zone di guerra limitando al
sesto grado di parentela la successione legittima e chiamando in causa lo Stato in caso di
successioni vacanti; fu modificato l'istituto dell'assenza allo scopo di non lasciare in sospeso
per lungo tempo la condizione patrimoniale e personale delle vedove e dei familiari di
militari dispersi in guerra; venne abolito l'istituto dell'autorizzazione maritale per le donne. Il
diritto della chiesa cattolica aveva mantenuto le fonti tradizionali del
Corpus iuris canonici integrate con la normativa del Concilio di Trento e con quella del
Concilio vaticano del 1870. Solo con l'ascesa al pontificato di Pio X nel 1904 si ha l'avvio ad
una nuova iniziativa di codificazione il
Codex Iuris Canonicidel 1917. Con questo strumento, per la prima volta nella sua storia, la
Chiesa riuniva ?tutte o solo? le leggi da osservare in quanto vigenti e rimase in vigore sino al
1983. (E' da sottolineare che nonostante l'entrata in vigore del Codex Iuris Canonici il diritto
divino aveva un maggior peso rispetto alla gerarchia normativa cos anche la consuetudine
aveva la sua importanza persino prevaleva l dove fosse contraria al Codice stesso se la
consuetudine era operante da pi di cent'anni e se il vescovo locale ne riteneva utile
l'osservanza.)
109
Nel 1927 la Carta del Lavoro scritta da Italo Balbo istitu le linee guida dell'ordinamento
corporativo. La codificazione del fascismo raggiunse il suo importante risultato nel 1930 con
l'approvazione dei due codici penalistici: il codice penale e il codice di procedura penale.
Il codice penale, entrato in vigore il 1 luglio 1931, era caratterizzato da un'impostazione
repressiva: reintegrazione della pena di morte per i reati politici pi gravi, criminalizzazione
dello sciopero ed introduzione dei delitti contro l'economia pubblica mentre per il concorso di
reati si impone il cumulo materiale delle pene.
Resta fermo il principio di legalit nessun fatto pu essere punito in assenza di dolo o di
colpa(nullum crimen, nulla poena sine lege). Il codice penale era formato da tre libri e
precisamente:
1. 1libro. Dei reati in generale
2. 2libro. Dei delitti in particolare
3. 3libro.Delle contravvenzioni in particolare
Il codice di procedura penale promosso da Alfredo Rocco (progetto preliminare redatto da
Vincenzo Manzini) fu considerato uno strumento ad elevato valore tecnico ma autoritario.
Fu promulgato il 19 ottobre 1930 ed entrato in vigore il 1 luglio 1931.
La sua struttura:
1libro.
Disposizioni generali
2libro.
Dell'istruzione
3libro.
Del giudizio
4libro.
Dell'esecuzione
5libro.
Dei rapporti giurisdizionali con autorit straniere
IlCodice di procedura civile del 1940conclude una intensa stagione ventennale di progetti di
riforma del Codice del 1865. Calamandrei, tra gli altri (Chiovenda, Mortara, Carnelutti,
Redenti, Solmi) contribuisce con una serie di innovazioni rispetto alla precedente disciplina
alla redazione del codice.
Le novit sono:
istituisce il giudice istruttore
amplia i poteri del giudice
vieta di impugnare i provvedimenti interlocutori
limita la facolt di portare nuove prove nel corso del processo
al pubblico ministero viene affidata la funzione di tutela dell'interesse pubblico nel
processo civile.
111
La cittadinanza tedesca era negata a chi non fosse di sangue germanico. Nel diritto penale fu
espressamente negato il principio di legalit perch era ritenuto reato qualsiasi fatto contrario
al ?sano sentimento del popolo?. Nel 1939 Hitler ordin di eliminare gli ammalati di mente e i
bambini malformati: un ordine che solo il vescovo di Munster denunci apertamente.
L'ideologia della razza ariana pura di Hitler giunse all'apice quando lo stesso fuhrer ordin
l'eliminazione fisica degli ebrei a livello mondiale e nei campi di concentramento furono
sterminati a milioni. Solo nel 1945 la sconfitta militare pose fine al nazismo.
50. IL DIRITTO DELLLUNIONE SOVIETICA
A seguito della presa del potere dei bolscevichi nell'ottobre del 1917 nell'Unione Sovietica
predomina un regime comunista. Il comunismo sovietico, durato per settant'anni e guidato
dalle mani di Lenin Vladimir, il tentativo pi grandioso -nella tragicit dei suoi esiti- di
creare una societ pianificata dall'alto sotto la guida di un partito elitario. Il regime volle
perseguire due principi fondamentali in materia di diritto: la ?dittatura del proletariato? e l'
?abolizione della propriet privata". La dittatura del proletariato si tradusse nel monopolio
del potere da parte dei bolscevichi attraverso l'istituzione di un Consiglio dei commissari del
popolo tutti appartenenti al partito e dotato di potere legislativo. La propriet fondiaria fu
abolita nel 1918 senza alcuna indennit di espropriazione per i possidenti. Lo Stato era
proprietario del suolo e dava concessione in usufrutto ai contadini coltivatori delle particelle
di terra distribuite per famiglie sotto la guida di un capo. Le imprese vennero nazionalizzate.
Il potere e il controllo dello Stato sull'economia con Lenin si fece pi intenso attraverso
misure coattive di incentivazione detti kolkoz.
Lo strumento principale del governo era una politica criminalistica. Il Codice Penale del 1922
negava il principio di legalit in quanto era considerato reato tutto ci che fosse ritenuto
offensivo al regime sovietico.
In Germania nel periodo nazista CARL SCHMITT (ha elaborato alcune tesi sul diritto
internazionale e sulla costituzione tedesca; espresse critiche sul concetto di Stato di diritto)
In Italia a COSTANTINO MORTATI (considerava lo Stato come una rete di poteri pubblici e
privati tenuta insieme dalla Costituzione)
In Francia a LOUIS JOSSERAND (si batt per l'ammissione di una responsabilit per rischio;
teorizz la tesi dell'abuso del diritto; introdusse l'elemento psicologico nella valutazione
giudiziale dell'esercizio dei diritti soggettivi) e RIPERT GEORGES (ha introdotto regole snelle
e pi efficaci nel diritto delle obbligazioni)
Negli Stati Uniti a OLIVER HOLMES WENDELL (giudice della Corte Suprema ha espresso
l'idea che il diritto non frutto della logica ma dell'esperienza) e POUND ROSCOE
(professore ad Harvard ha teorizzato il carattere empirico della giurisprudenza).
52. PATTI DI PACE E VENTI DI GUERRA
Con l'esperienza della guerra, nel 1919 venne firmata tra gli Stati, vincitori e non, il patto che
port alla formazione della Societ delle Nazioni che aveva come primaria finalit la
prevenzione di ulteriori conflitti. Per cui gli Stati si impegnavano a sottoporre ad arbitri
internazionali le loro eventuali controversie e difendere dall'aggressione gli Stati che fosse
oggetto di attacco da parte di altri stati. Questa esperienza non ebbe esito positivo. Miglior
sorte ebbe l'istituzione della Corte permanente di giustizia internazionale, alla quale gli Stati
potevano volontariamente ricorrere per risolvere controversie di natura internazionale. Essa
si trasform successivamente in Corte internazionale di Giustizia tuttora operante.
Nel 1928 un trattato bilaterale fu firmato a Parigi tra il ministro degli esteri francese Briand e
il segretario di stato americano Frank Kellogg con il quale si ripudiava la guerra come mezzo
di risoluzione delle controversie internazionali: ben 63 stati aderirono al Trattato nel decennio
seguente. Ma anche questo tentativo fu ben presto violato e fu considerato un vano sforzo di
pace.
53. I DIRITTI NEL SECONDO NOVECENTO
Dallo Stato legislativo allo Stato costituzionale
Il secondo Novecento stato caratterizzato dalla crisi del modello Stato-legislatore, come
fonte esclusiva del diritto tanto che a questo modello del legislatore onnipotente si sostituito
il modello di un ordine giuridico a pi livelli: all'interno dello Stato si articola il livello
legislativo e quello costituzionale ma prevede, verso il basso, il livello regionale e verso l'alto
il livello europeo. Nel secondo Novecento viene riconosciuto anche il livello municipale
creando una dinamica giuridica complessa ed attribuendo alla giurisdizione una funzione
fondamentale di equilibrio tra legge, diritti e giustizia.
114
Le nuove costituzioni
In Italia
La fine del fascismo e il ritorno della democrazia contribuiscono alla nascita di un nuovo
ordinamento costituzionale. L'Assemblea Costituente nel 1947 ha approvato la Costituzione
che entra in vigore nel 1948. Il regime politico di tipo parlamentare e il Governo entra in
funzione dopo aver ottenuto la fiducia delle due camere e deve dimettersi in caso di voto di
sfiducia. Sia la Camera che il Senato sono organi elettivi i cui membri vengono scelti a
suffragio universale maschile e femminile. Nella Costituzione vengono ben analizzate le
libert, la tutela della famiglia, il principio della distinzione tra Stato e Chiesa -come
ordinamenti indipendenti e sovrani-, la libert dell'impresa e dell'economia, la funzione
sociale della propriet nel pieno riconoscimento del diritto del lavoro ed allo sciopero. La
struttura istituzionale all'interno dello Stato sub un profondo mutamento: alle regioni furono
attribuite oltre alle funzioni amministrative anche quelle legislative in materie specifiche;
vennero istituite cinque regioni a statuto speciale dotate di autonomie maggiori e ampie
prerogative fiscali. Viene infine istituita la Corte costituzionale a garanzia del rispetto della
Costituzione ed abilitata a decidere sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato e tra
quelli fra stato e regioni.
In Germania
Dopo il conflitto la Germania venne suddivisa in due stati distinti:a oriente la Repubblica
democratica tedesca sotto il dominio sovietico e nell'occidente la Repubblica federale tedesca.
La Costituzione del 1949, costruita sulla base di quella di Weimar, la dichiarazione di una
Repubblica in uno Stato democratico e sociale; garantisce la stabilit del Governo con il
meccanismo della sfiducia costruttiva; enuncia il diritto alla resistenza contro la tirannia; vieta
i partiti con finalit in contrasto con la democrazia; limita i poteri del presidente accentuando
quelli del cancelliere. La funzione giurisdizionale nelle mani di due Corti centrali: il
Tribunale federale supremo(per la giurisdizione amministrativa, di finanze e lavoro) e la
Corte costituzionale competente per le questioni di interpretazione della costituzione sui
diritti ed obblighi sugli organi costituzionali, reclami anche individuali sulla pretesa lesione
di un diritto fondamentale. La costituzione economica federale orientata al liberalismo
economico e al mercato. Con la caduta del muro di Berlino e la fine del dominio sovietico la
riunificazione della Germania si ebbe nel 1991.
In Francia
La nuova costituzione entra in vigore nel 1946 fondata sul modello della Repubblica
parlamentare. Elemento di spicco della Costituzione il grande potere attribuito al
Presidente. Egli eletto a suffragio universale (a differenza di Italia, Germania e Spagna),
sceglie il primo ministro, presiede il Consiglio dei Ministri, pu scegliere l'Assemblea
nazionale, rappresenta il paese ai vertici europei. Il Parlamento detiene il potere legislativo
ma la Costituzione stabilisce tassativamente i settori che debbono essere disciplinati con la
Legge. Il regime parlamentare si fonda su un meccanismo elettorale a due turni che ha
determinano un bipolarismo in contrasto con la frammentazione politica del decennio postbellico.
115
I nuovi Codici
Pur in una situazione di crisi, la forma Codice appare tuttora ben viva.
Importanti Codici nuovi non sono mancati: basti pensare al Codice di diritto canonico del
1983, al nuovo Codice civile dei Paesi Bassi del 1992, al Codice di procedura penale italiano
del 1988.
Il nuovo Codice di diritto canonico presenta caratteri peculiari rispetto alla codificazione del
1917. La disciplina della Chiesa, contenuta nel Codice del 1983, deriva dai supremi precetti
delle Scritture, ma anche organicamente connessa con le innovazioni dotrinali, pastorali e
liturgiche del Concilio Vaticano II, che porta al superamento delle divisioni secolari tra
cristani orientali ed occidentali, protestanti e cattolici. E cos pure l'apertura verso i non
cristiani. Naturalmente vi sono elementi fondamentali di continuit rispetto alla tradizione
canonistica.
Siamo di fronte a una disciplina sufficientemente elastica, aperta verso l'alto alle normative
superiori della Scrittura e dei concili, verso il basso alle tradizioni religiose locali che non
siano non in contrasto con i principi di fondo.
Molto rilevante anche sul terreno del diritto e poi la svolta impressa pi di recente dal papa
Giovanni Paolo II con il riconoscimento di omissioni ed errori compiuti in passato dalla
Chiesa.
In Italia la maggiore innovazione in forma di Codice si avuta con il nuovo Codice di
procedura penale entrato in vigore nel 1989.
Il Codice ha introdotto cospicui elementi nuovi, ha largamente adottato il modello
accusatorio, stabilendo il principio che la prova si forma nel dibattimento, mentre ci che lo
precede sono le indagini preliminari affidate ad un distinto giudice, la Corte Costituzionale
ha attenuato sostanzialmente l'impianto accusatorio del Codice.
Persone e famiglia
Nella seconda met del Novecento i mutamenti della societ sono stati rapidi e profondi: nel
costume, nelle ideologie, nell'economia, nella politica, nelle ricadute sociali dello straordinario
sviluppo delle scienze. Il diritto non poteva rimanere estraneo a queste trasformazioni.
Un ambito nel quale le innovazioni legislative sono state di molto rilevanti riguarda il diritto
delle persone e della famiglia.
- La condizione di minorit della donna sia nel diritto pubblico che nel diritto privato stata
smantellata nel corso del Novecento;
- diritto di voto e ammissione a suffragio universale per le donne;
- viene ammessa pienamente la capacit di agire della moglie;
- l'esercizio della patria potest stato ormai attribuito congiuntamente ai due coniugi;
- introduzione del divorzio;
- depenalizzazione dell'adulterio;
- legislazione sull'aborto (alla base di queste normazioni sta la rivendicazione dell'autonomia
della donna nella decisione relativa ad una gravidanza);
116
- l'autonomia della donna stata inoltre riconosciuta nelle sue scelte di lavoro e nell'esercizio
delle professioni.
Tutto ci si lega al tema dell'emancipazione femminile.
Un'altro indirizzo fondamentale affermatosi nei recenti decenni riguarda la tutela dei figli, in
particolare dei minori.
- nelle procedure di divorzio, la tutela dell'interesse dei figli assurta in primo piano;
- quanto alla figliazione naturale, la tendenza alla piena equiparazione con i figli legittimi ai
fini successori si fortemente consolidata; d'altra parte anche la posizione del coniuge
sopravvissuto stata rafforzata, assicurando una quota importante della successione
legittima;
- si sono ampliate le possibilit di adozione favorendo l'aspirazione di genitori ancora
relativamente giovani;
- si aggiunta in anni pi recenti al nuova disciplina dell'affiliazione;
- l'adozione e l'affiliazione sono finalizzate, ad un tempo, al soddisfacimento dell'aspirazione
ad avere figli da parte di coppie sterili ed al vantaggio affettivo ed educativo che costituisce
per un minore privo di famiglia la presenza di genitori adottivi.
Settori e rapporti nei quali gli interventi normativi sono ancor pi recenti riguardano:
- unioni di fatto;
- procreazione assistita;
- unioni tra omosessuali.
117
Il diritto del lavoro si sensibilmente trasformato nel corso del secondo cinquantennio del
secolo.
In Italia ed in altri paesi europei la contrattazione collettiva ha costituito la base per il rinnovo
dei contratti individuali nei diversi comparti dell'economia.
In Italia nel 1970 lo statuto dei lavoratori ha garantito ai lavoratori delle imprese con pi di 15
dipendenti una serie di prerogative, mentre ai datori di lavoro ha imposto una serie di
procedure non derogabili:
- la reintegrazione nel posto di lavoro obbligatoria se l'azione intrapresa dal lavoratore
contro il licenziamento accolta dal giudice;
- le assunzioni devono avvenire rispettando le graduatorie stabilite dall'ufficio di
collocamento;
- il lavoratore ha diritto a conservare la mansione superiore affidatagli.
L'orario di lavoro diminuito ovunque ed ammessa ormai ovunque la piena legittimit del
diritto di sciopero (in Italia una legge del 1990 ha imposto alcuni limiti per lo sciopero nei
servizi pubblici essenziali.
Ad una fase di crescente rigidit nella normativa a tutela della stabilit nel posto di lavoro
subentrata, negli anni Ottanta, una fase di progressiva liberalizzazione e flessibilit, con linee
di politica economica orientate al liberismo, alla limitazione del ruolo dello stato
nell'economia, all'attenuazione della progressivit delle imposte.
Nei decenni del secondo Novecento nasce un nuovo filone normativo: leggi che tutelano i
consumatori, promuovono la trasparenza dei prodotti, autorizzano la promozione di azioni
collettive, sanzionano la pubblicit ingannevole e le clausule vessatorie.
A ci si aggiunge l'attenzione sempre pi cresciente del legislatore per la tutela dell'ambiente
contro l'inquinamento idrico, atmosferico, acustico, contro li scempi di opere pubbliche e di
costruzioni private incurante dell'impatto ambientale (trattato di Maastricht del 1992).
54. ELEMENTI DI CRISI DEL SISTEMA
Le principali costituzioni europee della seconda met del Novencento hanno introdotto
importanti innovazioni rispetto ai modelli costituzionali dell'Ottocento:
- si dilatato il ventaglio dei diritti fondamentali enunciati a livello costituzionale;
- interventi normativi riguardanti la previdenza, la sanit, i diritti di sciopero, la condizione
femminile, ecc;
- si accentuata la spinta verso il potenziamento delle autonomie locali, in particolare a livello
regionale;
- lo stato ha perduto ormai quel monopolio della funzione legislativa che esercitava da due
secoli;
- si rafforzato il ruolo della costituzione nei confronti della legge;
- le Corti costituzionali sono divenute le vere custodi delle costituzioni: con le loro pronuncie,
leggi discordanti vengono abrogate, i precetti costituzionali vengono resi operanti. Sono
inoltre garanti dell'equilibrio dei poteri.
118
Questa accentuata funzione del livello costituzionale e della sua giurisdizione si manifestata
in paralello con due altri fenomeni tra loro connessi: la dilatazione della legislazione ordinaria
e la crisi delle codificazioni.
Le leggi si sono in effetti moltiplicate ovunque e l'effetto di questa selva di norme duplice:
diventa arduo accertare quale sia la disciplina positiva; entra in crisi il modello delle
codificazioni.
Da tutto ci derivata, quasi ovunque, una drammatica crisi di certezza sulla reale
configurazione del diritto in vigore e sui suoi contenuti (una crisi che trova un precedente
paragonabile nella crisi del diritto comune di fine Settecento, che port alle moderne
codificazioni).
55. PROFILI DELLA NUOVA CULTURA GIURIDICA
Comparazione, storia, sociologia del diritto
Nel secondo Novecento la dottrina giuridica dei diversi Paesi europei ha conosciuto sviluppi
imponenti.
Una svolta fondamentale consiste nella crisi del formalismo positivistico. I testi di diritto
privato, penale, pubblico, processuale, internazionale hanno naturalmente continuato a tenere
in assoluta considerazione il dato normativo nazionale. Ma la dottrina si dotata di strumenti
ulteriori: la comparazione, la storia, l'economia, le indagini statistiche, ecc. E lo sviluppo
impetuoso del diritto comunitario ha a sua volta imposto alla dottrina un approccio diverso,
fondato su pi livelli normativi.
Le indagini sui diritti stranieri assumono sviluppi rigorosi: basti portare l'esempio del civilista
Gino Gorla che, per la prima volta, condusse un'analisi sulle differenze di impostazione
concettuale tra la causa del contratto e la consideration propria del sistema di common law.
Storia e sociologia sono considerati strumenti essenziali per la comprensione dei caratteri di
fondo di un ordinamento e anche per la valutazione dei ruoli del giudice.
Quanto alle ricerche propriamente storico-giuridiche, intorno alla met del Novecento si
imposta in Italia l'attenzione per il fenomeno grandioso del diritto comune classico (Francesco
Calasso d un impulso decisivo a questo indirizzo).
Per il diritto canonico dell'et classica sono fondamentali le indagini di Stephan Kuttner. Tra i
romanisti l'opera di Franz Wieacker si estesa dal diritto antico alla storia del diritto privato
europeo.
In anni recenti in Italia, in Germania e altrove le indagini si sono svolte in prevalenza al
diritto dell'et moderna e contemporanea.
La sociologia del diritto ha a sua volta conosciuto nel secondo Novecento sviluppi importanti.
Le indagini empiriche si sono moltiplicate: sulla giustizia, sulla criminalit, sulla famiglia,
sulle societ commerciali, sulle procedure amministrative.
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condurre la guerra contro gli altri stati. Il rimedio strutturale a questo stato di cose allora
uno solo: trasferire la sovranit ad un livello superiore a quello degli altri stati.
Negli anni immediatamente seguenti alla conclusione della seconda guerra mondiale un
complesso di elementi oper sinergicamente in favore dell'integrazione politica europea.
La svolta che condusse il disegno dal mondo delle idee a quello della realt effettiva avvenne
nel 1950, quando il ministro francese Robert Schumann propose che la gestione del carbone e
dell'acciaio venisse affidata ad un'autorit sovranazionale, indipendente da Francia e
Germania. L'idea di base era venuta da un altro francese Jean Monnet, il quale si era convinto
che alla federazione europea non si sarebbe giunti se non attraverso un processo graduale che
creasse dei modelli di unione incentrati su singoli obiettivi concreti (ovviamente anche il
cancelliere Konrad Adenauer era d'accordo).
Vide la luce cos la Comunit Europea del Carbone e dell'Acciaio (CECA), approvata con il
trattato dell'8 aprile 1951 al quale aderirono Francia, Germania, Italia, Belgio, Olanda e
Lussemburgo: nasceva l'Europa dei Sei.
L'Alta Autorit nominata dai governi nazionali, ma opera in modo totalmente indipendente
da questi. Un'assemblea svolge compiti di controllo. La Corte di giustizia risolve le
controversie legate alla materia del trattato.
Frattanto la situazione internazionale ed il rischio incombente di dominio rappresentato
dall'Impero sovietico imponevano di includere la Repubblica federale tedesca
nell'organizzazione della difesa euro-americana. Fu allora che nacque in Francia, per
iniziativa di Rn Pleven, l'idea di dar vita ad una difesa europea, che consettisse il riarmo
della Germania occidentale, da realizzarsi per entro una struttura militare e politica non pi
nazionale ma comune. Il progetto di una "Comunit europea di difesa" i tradusse nel 1952 in
un trattato che includeva il mandato conferito ad una futura Assembla parlamentare europea
di elaborare un progetto "a struttura federale o confederale" per i paesi della CED.
2. La formazione della Comunit europea
Un gruppo di riflessione, nominato dai governi dei Sei a Messina nel 1955, prospett qualche
mese pi tardi un doppio obiettivo: la creazione di un'autorit europea per l'energia atomica
e l'avvio di un mercato comune europeo. I governi accettarono queste indicazioni e
promossero la redazione di un progetto organico. Si giunse cos alla firma dei due Trattati di
Roma del 25 marzo 1957, che istituivano l'Euratom e la Comunit economica europea (Cee).
L'impalcatura della Cee fondata su quattro istituzioni:
- la Commissione, con funzione di iniziativa legislativa, di strumento di governo e di
guardiano dei trattati;
- consiglio dei ministri, con funzione legislativa;
- assemblea parlamentare con funzione di approvazione delle leggi comunitarie e
deliberazione a maggioranza qualificata della censura nei confronti della commissione;
- Corte di Giustizia, che esercita la funzione di giurisdizione nell'ambito delle competenze
comunitarie quando venga imputato ad uno Stato di avere mancato ad un obbligo imposto
dal trattato o agli organi comunitari di aver assunto nei loro confronti decisioni viziate da
incompetenza, illegittimit, eccesso di potere.
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Tuttavia, un ostacolo, non ancora affrontato, si frapponeva. Occorreva questo fine, completare
l'unione economica con l'unione monetaria a livello europeo. Da queste premesse nacque, nel
1992, il Trattato di Maastricht, che ha creato l'Unione europea. Al centro di esso stava il
progetto di creare una moneta unica, istituendo una Banca centrale europea.
Si stabil che la moneta europea, battezzata euro, sarebbe decollata sette anni pi tardi, alla
fine del 1999.
Il Trattato di Maastricht ha innovato anche su altre fonti:
- il capitolo sulla "coesione" assicura interventi e investimenti dell'Unione a sostegno delle
regioni meno sviluppate;
- vengono garantiti requisiti comuni sulle condizioni di lavoro e di tutela dei lavoratori;
- la solidariet promuove forme di protezione e di tutela dei territori poveri e delle collettivit
economicamente arretrate dell'Unione;
- tutela del paesaggio contro i pericoli dell'inquinamento e della devastazione del territorio;
- tecnologie e ricerca;
- sanit pubblica;
- industria.
Si tratta di competenze concorrenti, le sole competenze esclusive dell'Unione riguardano la
politica sulla concorrenza per il mercato unico e la politica monetaria.
Inoltre il Trattato ha esteso le competenze dell'Unione europea alla politica estera e di
sicurezza ed agli affari interim e di giustizia.
Tra i principi generali accolti nel trattato, due in particolare sono da sottolineare: il concetto di
cittadinanza europea ed il principio di sussidiariet, diritto che non intende sostituire i diritti
nazionali o locali, se non dove ci risulti necessario alle finalit dell'unione.
Infine il trattato di Maastricht ha introdotto una serie di riforme istituzionali:
- vengono accresciuti i poteri del Parlamento;
- aumentano le materie per le quali possibile decidere a maggioranza qualificata in seno al
Consiglio dei ministri.
Nel decennio seguito al trattato di Maastricht si sono succedute a breve distanza diversi
interventi di modifica dei trattati europei.
Nel 1994 sono entrati a far parte dell'Unione europea anche l'Austria, la Finlandia e al Svezia:
era ormai l'Europa dei Quindici.
Il Trattato di Amsterdam del 1997 ha innovato su pi fronti:
- il ruolo del Parlamento europeo stato ulteriormente potenziato;
- la procedura legislativa si resa meno farraginosa;
- il presidente della Commissione acquista maggior peso, diventa una sorta di primo
ministro;
- le materie per le quali si ammessa la decisione a maggioranza qualificata soono aumentate
(per quanto riguarda il Consiglio dei ministri);
- viene introdotta la clausola di salvaguardia per bloccare una decisione;
- viene introdotta la cooperazione forzata, che permette di portare avanti iniziative non
condivise da tutti;
- si precisa in modo pi analitico il principio di sussidiariet;
- viene sancito l'impegno a promuovere il rispetto dei diritti fondamentali.
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Ma il no dei referendum di Francia e di Olanda ha reso poco probabile che il testo possa
entrare in vigore nella forma in cui stato sottoscritto dai governi.
Vivo stato negli ultimi anni il dibattito sull'opportunit che l'Unione Europea si doti di un
Codice civile unico. Ma prevalente stata la tesi che debba essere mantenuto un ampio
margine di autonomia, mantenendo le diverse tradizioni nazionali.
Pur con questi limiti, l'Unione europea costituisce l'evento storico pi importante ed
innovativo che l'Europa abbia conosciuto nel corso del Novecento, suscitando concreti
propositi di imitazione da parte di Africa, America ed Asia.
57. VERSO UN DIRITTO GLOBALE?
1. Nascita e struttura dell'ONU
La tragedia della prima guerra mondiale aveva suscitato l'iniziativa della creazione della
Societ delle Nazioni, per proteggere in avvenire gli stati da aggressioni reciproche e tutelare
la nazione eventualmente aggredita.
Il fallimento di questo tentativo sfociato nella nuova tragedia della seconda guerra
mondiale.
Ma l'esigenza di dar vita ad uno strumento nuovo per la gestione delle crisi tra stati si impose
molto presto.
Nel 1941 Roosevelt e Churchill sottoscrissero la Carta atlantica, con la quale si proclamava il
diritto dei popoli a non subire mutamenti territoriali senza il loro consenso, alla libera scelta
della forma di governo, alla libert di commercio. Le violazioni di questi diritti avrebbero
dovuto essere contrastate anche con la forza dagli stati che si fossero dichiarati pronti a
sostenere tali principi, dando vita ad un sistema di sicurezza collettiva. Poco pi tardi 26 stati
approvarono una dichiarazione predisposta da Roosevelt e da Churchill a nome delle
"Nazioni Unite".
Nel 1943 un direttorio costituito da Stati Uniti, Inghilterra, Unione Soivietica e Cina
istituirono un'organizzazione internazionale generale garante della pace, fondata sul
principio dell'uguaglianza sovrana tra gli Stati che vi aderissero.
Nel 1944 a Washington venne messo a punto un Progetto di Carta delle Nazioni Unite
prefigurante molto da vicino quella che diventer poco dopo la Carta dell'ONU.
Nel 1945 al termine della conferenza tenuta a San Francisco il prigetto venne approvato da
ben 50 Stati. Era nata l'Organizzazione delle Nazioni Unite.
La finalit dell'ONU di mantenere la pace e la sicurezza internazionale, sviluppando tra le
nazioni relazioni amichevoli. Le controversie internazionali devono essere risolte con mezzi
pacifici.
L'ONU un'organizzazione di Stati, che oggi conta 192 membri; gli Stati membri dell'ONU
hanno parit giuridica, indipendentemente dalle dimensioni, dalla popolazione e dalla
potenza.
L'organo deliberante principale il Consiglio di Sicurezza, composto da 15 membri, dei quali
5 permanenti e 10 non permanenti, eletti ogni 2 anni dall'Assemblea generale (l'eguaglianza
dunque non vale per i 5 membri permanenti i quali hanno inoltre il privilegio esclusivo di
esercitare il potere di veto).
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