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PARTE PRIMA
LA FORMAZIONE
DELLE NORME INTERNAZIONALI

1. Definizione di diritto internazionale.
Precisazioni terminologiche

Il diritto internazionale lordinamento della comunit degli Stati. Esso scatu-
risce dalla cooperazione tra gli Stati, che si impegnano a rispettarlo con proprie
norme di rango anche costituzionale. Le norme internazionali creano diritti e ob-
blighi per gli Stati, secondo la volont di ciascuno nelle forme previste dal diritto
internazionale stesso. Esso non regola solo i rapporti interstatali, ma tende sem-
pre di pi a disciplinare rapporti che si svolgono allinterno della comunit stata-
le: economici, commerciali e sociali. A questo scopo esso viene applicato dagli o-
peratori giuridici interni: innanzitutto i giudici nazionali.

Bisogna distinguere il diritto internazionale pubblico dal diritto internaziona-
le privato. Questultimo costituito da quelle norme di diritto privato straniero
che i giudici sono tenuti ad applicare, quando norme dello Stato prevedono limi-
tazioni al proprio diritto privato. Si tratta, quindi, di norme che appartengono ad
ordinamenti diversi: il primo della comunit degli Stati, il secondo dello Stato in-
terno. Il diritto internazionale pubblico tende a regolare anche rapporti interni e
di diritto privato, ma solo perch lo Stato traduce in norme interne le norme in-
ternazionali stipulate che trattano tali rapporti.

2. Quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento ed attua-
zione coattiva del diritto internazionale.

Caratteristiche dellordinamento internazionale sono:
funzione normativa
funzione di accertamento del diritto
funzione di attuazione coattiva delle norme.

La funzione normativa il potere vincolante delle norme internazionali per gli
Stati. Bisogna distinguere tra diritto internazionale generale (norme che si indiriz-
zano a tutti gli Stati) e diritto internazionale particolare (norme che vincolano una
ristretta cerchia di Stati, che di solito hanno partecipato alla loro formazione). Ad
esempio, la Costituzione italiana (art. 10) afferma che lordinamento si conforma
alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. La Costituzione si
riferisce alle norme consuetudinarie, formatesi nellambito della comunit inter-
nazionale nel tempo e attraverso luso continuo, di cui si pu affermare
lesistenza, solo se si dimostra che sono rispettate dagli Stati per prassi costante.
Questa la consuetudine, fonte di primo grado del diritto internazionale che,
tuttavia, ha dato vita sinora ad una scarsa quantit di norme. Tipiche norme di
diritto internazionale particolare sono quelle derivanti da accordi, patti, conven-
zioni o trattati internazionali, che vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono
molto numerose e costituiscono la parte pi rilevante del diritto internazionale.
Sono fonte di secondo grado, poich laccordo subordinato alla consuetudine,
cos come nel diritto interno il contratto subordinato alla legge.
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Fonte di terzo grado sono i procedimenti previsti da accordi, che costituiscono
norme di diritto internazionale particolare. Essi traggono la loro forza cogente da-
gli accordi internazionali, che li prevedono, e sono vincolanti solo per gli Stati a-
derenti agli accordi da cui promanano. Si tratta di atti delle organizzazioni inter-
nazionali, ossia delle unioni tra Stati, come lOnu, Comunit Europea, ecc. Que-
ste organizzazioni non hanno potere vincolante nei confronti degli Stati membri e
normalmente emettono raccomandazioni che sono mere esortazioni. Quando gli
atti di queste organizzazioni sono vincolanti, invece, essi sono fonti gerarchica-
mente sottoposte agli accordi, perch prendono vita proprio dallaccordo (trattato
istitutivo). Lo Stato, quindi, vincolato alla decisione, perch si impegnato a ri-
spettarla con ladesione allaccordo costitutivo dellorganizzazione.

La funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale molto pi
labile rispetto al diritto interno. Essa ha carattere prevalentemente arbitrale.
Larbitrato, a differenza della giurisdizione, si poggia sullaccordo delle parti diret-
to a sottoporre le controversie ad un giudice congiuntamente predeterminato.
Lattuazione coattiva delle norme internazionali, ovvero la repressione della
violazione delle norme internazionali, si basa sullautotutela (nel diritto interno
invece uneccezione il farsi giustizia da s). Proprio per questo si afferma che il di-
ritto internazionale poggia su rapporti di mera forza.

Queste caratteristiche hanno portano alcuni a negare la giuridicit del diritto
internazionale, fenomeno incapace di imporsi con continuit ed efficacia al sin-
golo Stato non osservante.
Secondo il Conforti, la giuridicit e lobbligatoriet del diritto internazionale risie-
dono nellattivit degli operatori giuridici interni, che hanno il compito istitu-
zionale di far applicare il diritto, in primo luogo i giudici. In Italia la Costituzione
(art. 10) impegna al rispetto del diritto internazionale generale; inoltre i trattati
stipulati formano normalmente oggetto di legge ordinaria applicativa. Quindi,
losservanza del diritto internazionale si basa sulla volont degli operatori giuridi-
ci interni ad adoperare i mezzi esistenti, affinch le istanze internazionalistiche
prevalgano su quelle nazionalistiche. Secondo il Jellinek il diritto internazionale
frutto della autolimitazione del singolo Stato, in quanto la comunit interna-
zionale non possiede mezzi giuridici idonei per reagire in modo imparziale ed effi-
cace alle violazioni delle norme internazionali. La cooperazione del diritto in-
terno indispensabile, quindi, per fare del diritto internazionale un fenomeno
giuridico. E anche vero che lapplicazione del diritto internazionale non pu com-
promettere i valori della comunit statale costituzionalmente garantiti. Esistono
quindi problemi di coordinamento tra i due ordinamenti, anche perch spesso il
diritto interno appare pi progredito di quello internazionale.

3. Lo Stato come soggetto di diritto internazionale.
Altri soggetti e presunti tali.

Lo Stato viene definito in modo duplice: da una parte Stato-comunit (co-
munit umana stanziata su una zona della superficie terrestre, sottoposta a leggi
che la tengono unita), dallaltra Stato-organizzazione-governo-apparato (insie-
me dei governanti e degli organi che esercitano il potere dimperio sui singoli as-
sociati).

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E a questa seconda accezione che spetta la qualifica di soggetto di diritto interna-
zionale. Sono gli organi statali che, esercitando il potere di governo, partecipano
alla formazione delle norme internazionali; ad essi che queste norme si rivolgo-
no, disciplinando e limitando la loro attivit di governo; sono unicamente gli or-
gani statali che, con la loro condotta, possono comportare responsabilit per lo
Stato. Gli organi che concorrono alla formazione dellapparato statale non sono
solo quelli di vertice, ma tutti quelli che partecipano al potere di governo
nellambito del territorio, quindi anche le amministrazioni locali e gli enti pubblici
minori, che, per consuetudine, sono considerati componenti dellorganizzazione
dello Stato soggetto di diritto internazionale. Lo Stato organizzazione , dunque,
quellente rilevante per lordinamento internazionale, in quanto destinatario delle
sue norme; per questo lo Stato pu pretendere che esse vengano rispettate nei
propri confronti e questo avviene finch esso eserciti effettivamente il proprio po-
tere su di una comunit territoriale. Il requisito della effettivit territoriale di
governo essenziale. Per questo motivo negata soggettivit internazionale ai go-
verni in esilio e ai comitati di liberazione nazionale che, bench riconosciuti
dai governi ospitanti per motivi di opportunit politica, non hanno effettiva sovra-
nit sul territorio occupato da altro Stato. Cos, ad esempio, lOrganizzazione per
la Liberazione della Palestina con sede a Tunisi, quando nel 1988 proclam lo
Stato della Palestina, nonostante non avesse alcuna base territoriale.

La Cassazione (1985) ha sostenuto che lOlp, e altri movimenti di liberazione nazio-
nale, godono di soggettivit limitata allo scopo di discutere, su basi di perfetta pari-
t con gli Stati territoriali, questioni relative alla autodeterminazione dei popoli da
essi controllati, principio ritenuto norma consuetudinaria di natura cogente. Viene,
invece, esclusa la soggettivit piena e, quindi, vengono negate le immunit previste
dal diritto internazionale e le immunit dalla giurisdizione penale riconosciuta ai
capi di Stato estero. Anche oggi, nonostante il passaggio di vari territori da Israele
al controllo dellAutorit Nazionale Palestinese, vi sono dubbi sulla effettiva sogget-
tivit di uno Stato palestinese. I suoi territori di fatto sono ancora sotto il controllo
militare israeliano. Inoltre, gli accordi che hanno sancito questo passaggio somi-
gliano, pi che ad accordi internazionali, ad intese intercorse con le potenze colonia-
li nella fase di decolonizzazione e di preparazione allindipendenza definitiva. Del
resto, tali accordi non sono registrati presso il segretariato dellOnu, come avviene
per le intese internazionali, e, inoltre, lAnp continua ad aver, presso lOnu lo status
di osservatore e non di membro.

Altro requisito necessario ai fini della soggettivit internazionale lindipendenza
o sovranit esterna, che si ha quando un organismo di governo non dipende da
alcun altro Stato.Non hanno tale caratteristica gli Stati membri di Stati federali
che, quindi, non sono soggetti di diritto internazionale, bench a volte possano
essere autorizzati dal potere centrale a concludere accordi. Diverso il caso della
Confederazione, ovvero lunione tra Stati indipendenti e sovrani, creata soprat-
tutto a scopi di difesa, con un organo rappresentativo di tutti gli Stati (Dieta) che
possiede ampi poteri in materia di politica estera. In definitiva, indipendente e
sovrano lo Stato il cui ordinamento sia originario, tragga forza giuridica da una
Costituzione propria e non dallordinamento e dalla Costituzione di altro Stato.
Non diminuisce la soggettivit la dimensione anche minima del territorio.

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Fanno eccezione i governi fantoccio, che, pur se caratterizzati da istituzioni in-
dipendenti e originarie, di fatto sono soggetti allingerenza di altri Stati; essi,
quindi, non hanno soggettivit internazionale.
Non occorre alcun riconoscimento ufficiale da parte della comunit degli Stati
per divenire soggetto internazionale. Lo automaticamente ogni organizzazione di
governo che eserciti effettivamente ed indipendentemente il proprio potere su di
una comunit territoriale. Il riconoscimento di uno Stato nei confronti di un altro
Stato un atto lecito ed altrettanto lecito il non-riconoscimento. Per il diritto in-
ternazionale sono atti che non producono conseguenze giuridiche, essendo com-
portamenti della sfera politica. Il riconoscimento un atto politico, indicativo uni-
camente della volont di un Paese di avviare rapporti diplomatici con un altro Pa-
ese e di stringere relazioni amichevoli e collaborazioni mediante la conclusione di
accordi. (La Corte dAppello americana, con una sentenza del 1992, ha rifiutato di
considerare estinto un trattato con Taiwan, Stato non pi riconosciuto dagli Usa dal
1979, ma comunque dotato degli attributi statali di territorio, popolo, Governo, rap-
porti internazionali).

Gli Stati preesistenti non possono esercitare col riconoscimento una sorta di po-
tere di ammissione nella comunit internazionale nei confronti di una nuova
organizzazione di governo, che si affermata con i caratteri della effettivit e
dellindipendenza. E anche se alla manifestazione o meno del riconoscimento, og-
gi come in passato, stato dato valore di giudizio e ideologico (non democraticit,
violazione di diritti umani, non riconoscimento del valore della pace), tutto ci
non si mai tradotto in norme internazionali, perch gli Stati non hanno mai tro-
vato accordo sui valori da porre a base di una codificazione o di una stabilizzazio-
ne consuetudinaria del riconoscimento.
Un tentativo di trovare queste norme stato fatto con le due dichiarazioni di Bruxel-
les (1991) in cui la Comunit Europea ha posto una lunga serie di condizioni per il
riconoscimento dei Paesi dellex Unione Sovietica e dellex Jugoslavia.
Ci si chiede se, oltre alleffettivit e allindipendenza, occorrano altri requisiti af-
finch lo Stato acquisti personalit internazionale, come nel caso delle dichiara-
zioni di Bruxelles. Bisogna dire che gli Stati preesistenti oggi chiedono al nuovo
Stato di non costituire una minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, che
esso goda del consenso del popolo attraverso libere elezioni e non violi i diritti
umani; questi requisiti, quindi, se mancanti, dovrebbero anche essere motivo di
perdita della personalit internazionale. Ma, di fatto, nel contesto mondiale attua-
le questi requisiti, mai ufficializzati, sono validi solo per linstaurazione di rapporti
amichevoli. Inoltre, non sono pochi gli Stati autoritari e inosservanti dei diritti
umani, ma che hanno rapporti costanti con Stati democratici. Anzi, si pu affer-
mare che la richiesta di tali requisiti non condiziona, ma presuppone la personali-
t giuridica dello Stato stesso.

Si discute poi della soggettivit o meno del Governo o del partito insurrezionale.
Gli insorti non possono essere soggetti di diritto internazionale, ma solo sudditi
ribelli, verso i quali il Governo legittimo pu prendere i provvedimenti che ritiene
opportuni. Ma, se essi dovessero riuscire a prendere il controllo effettivo di una
parte di territorio, in tal caso ci si troverebbe di fronte ad una forma embrionale
di Stato, alla quale non si pu negare soggettivit, anche se la rivolta poi dovesse
fallire. E, dunque, leffettivo controllo del territorio il requisito richiesto per la
personalit giuridica internazionale.

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Il moltiplicarsi di norme convenzionali che obbligano gli Stati a tutelare i diritti
fondamentali delluomo fa propendere gran parte della dottrina per lesistenza di
altri soggetti di diritto internazionale oltre agli Stati; questi soggetti sarebbero,
sia pure limitatamente, le persone fisiche o quelle giuridiche, in quanto titolari di
veri e propri diritti internazionalmente riconosciuti. A suffragare questa tesi sta il
fatto che, sempre pi spesso, concesso allindividuo ricorrere presso organi in-
ternazionali (potere di azione) per vedere riconosciuto un proprio diritto. Allo
stesso modo, esistono tanti trattati che disciplinano vari aspetti della vita econo-
mica e sociale interindividuale. Anche nel diritto consuetudinario vi sono nume-
rosi esempi per sostenere la personalit internazionale degli individui: si pensi ai
crimini di guerra, contro la pace e la sicurezza dellumanit (crimina juris gen-
tium), per i quali uno Stato pu esercitare la propria potest punitiva a difesa di
prerogative nazionali, ma che si riflettono sullindividuo.
La dottrina contraria a questa teoria afferma che non si nega che gli individui
possano essere titolari dei suddetti diritti, ma se ne contesta la natura interna-
zionale. Destinatari delle norme consuetudinarie o pattizie che si rivolgono
allindividuo rimangono sempre e soltanto gli Stati. Lobbligo per lo Stato di trat-
tare lindividuo secondo criteri umanitari sussisterebbe solo nei confronti di tutti
gli Stati (diritto consuetudinario) o degli Stati contraenti (diritto convenzionale).
Solo nellambito dei singoli Stati, e solo se questi facciano onore agli obblighi as-
sunti, inserendoli nel loro diritto interno, si potrebbe produrre una situazione
giuridica individuale corrispondente a quanto previsto sul piano interstatale.
La destinazione individuale di molte norme internazionali e il potere dazione ri-
conosciuto alla persona sul piano interstatale non sono sufficienti ad individuare
una personalit del singolo sul piano dellordinamento internazionale, il quale
una comunit di governanti e non di governati. Questi ultimi rimangono sottopo-
sti allo Stato, la cui collaborazione essenziale perch si raggiungano gli obiettivi
individuali che le norme internazionali si propongono. Inoltre, lindividuo non ha
possibilit di avvalersi direttamente di mezzi internazionali coercitivi per costrin-
gere gli Stati a rispettare i suoi diritti.Neanche le minoranze etniche possono as-
surgere a soggetti di diritto internazionale, nonostante numerose norme ricono-
scano e tutelino i loro diritti. Non vi sono oggi strumenti di azione diretta.

Si parla poi, spesso, di diritti dei popoli (autodeterminazione, disporre autono-
mamente delle proprie risorse, ecc.), ma il termine popolo un modo enfatico per
indicare lo Stato che leffettivo titolare del diritto. Tuttavia, vi sono una serie di
norme internazionali che tutelano il popolo rispetto allapparato che lo governa.
Queste norme si riducono allunico principio della autodeterminazione dei po-
poli. Esso una regola di diritto positivo che ha acquistato carattere consuetudi-
nario ed stato posto alla base della Carta dellOnu. La Corte Internazionale di
Giustizia ne ha riconosciuto lesistenza come principio consuetudinario in due pareri
richiesti dallAssemblea Generale (1971, Namibia; 1975, Sahara occidentale) e in
una sentenza (1995, Timor Est) che lo definisce uno dei principi essenziali del dirit-
to internazionale contemporaneo. Tuttavia, esso un principio che oggi ha ancora
unapplicazione ristretta, per lo pi a quei popoli sottoposti ad un Governo stra-
niero, a dominazione coloniale, a territori conquistati e occupati con la forza (au-
todeterminazione esterna). Il diritto di autodeterminazione consiste nel ricono-
scere la libera scelta che un popolo pu fare per uscire dal dominio straniero e di-
venire indipendente, associarsi o integrarsi ad altro Stato indipendente, ecc.

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Diversamente non pu considerarsi di diritto internazionale il principio di auto-
determinazione interna, cio non si pu pretendere che ogni Governo sia rico-
nosciuto e liberamente scelto dalla maggioranza dei sudditi come obbligo di dirit-
to internazionale. Pur essendo un principio sempre pi spesso propugnato, tutta-
via esso non , allo stato attuale dei fatti, un principio generale: nella comunit
internazionale esistono governi non democratici che spesso godono dei favori pro-
prio di quegli Stati che propugnano i valori democratici.

In definitiva, il diritto internazionale generale impone allo Stato, che governa un
territorio non suo, di consentirne la autodeterminazione. In caso di violazione, la
comunit internazionale pu adottare misure sanzionatorie. Di conseguenza ap-
pare lecito lappoggio ai movimenti di liberazione nazionale. Comunque, non si
pu parlare di diritto soggettivo internazionale dei popoli allautodeterminazione,
dato che i rapporti intercorrono unicamente tra Stati. E nei confronti della co-
munit internazionale che un certo Governo ha lobbligo di consentire
lautodeterminazione; allo stesso modo, nei confronti della comunit internazio-
nale che gli Stati hanno lobbligo di negare efficacia extraterritoriale agli atti di
governo compiuti nel territorio dominato. Non si pu invece ammettere lipotesi di
rapporti giuridici internazionali tra il popolo in lotta ed il Governo straniero occu-
pante, a meno che il movimento di liberazione non sia riuscito a riassumere il
controllo effettivo di una parte del territorio. A differenza del passato, non si pu
pi negare piena personalit alle organizzazioni internazionali (associazioni tra
Stati) dotate di organi per il perseguimento di interessi comuni. Esse stipulano
accordi che producono diritti e obblighi per le organizzazioni stesse, ma che non
hanno effetti nella sfera giuridica degli Stati membri. A riprova di ci, quando uno
Stato non membro vuole concludere unintesa con lorganizzazione, ma coinvol-
gendo anche gli Stati membri, deve richiedere la partecipazione diretta allatto di
questi ultimi. Quindi lorganizzazione internazionale un soggetto di diritto inter-
nazionale vincolato dalle norme generali del diritto internazionale, dal suo atto
costitutivo e dagli accordi di cui parte.

La personalit internazionale delle organizzazioni non va confusa con la persona-
lit giuridica di diritto interno che esse posseggono nei singoli Stati membri in
cui operano, secondo le regole stabilite nello Statuto. Cos, ad esempio, la Carta
delle Nazioni Unite stabilisce che lOnu, nel territorio di ogni Stato membro, gode
della personalit giuridica necessaria per lesercizio delle sue funzioni e per il
conseguimento dei suoi fini. Nel caso, invece, di attivit in uno Stato terzo, non
vincolato dal trattato istitutivo, si applicano le norme interne di quello Stato sulla
capacit giuridica degli enti collettivi stranieri.
Altro problema nasce per leventuale responsabilit solidale degli Stati membri
per le obbligazioni contratte dalle organizzazioni. In caso laccordo istitutivo tratti
la questione, si applicano le relative regole (il trattato Ce esclude la responsabilit
solidale degli Stati membri); in caso contrario sembra giusto applicare la regola
della responsabilit solidale, affermata da alcune sentenze, in base ai principi ge-
nerali di diritto, per i quali chi si impegna in affari di natura economica deve ri-
spondere delle obbligazioni che ne derivano. La Chiesa cattolica ente indipen-
dente. La sua personalit internazionale si concretizza nel potere di concludere
accordi e, data lesistenza dello Stato della Citt del Vaticano, in tutte le situazio-
ni giuridiche che presuppongono il governo di una comunit territoriale.

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La personalit non pu invece concedersi al Sovrano Ordine Militare Gerosoli-
mitano di Malta, un tempo collegato alla comunit internazionale per aver avuto
sovranit su Rodi e Malta, oggi, invece, organismo puramente assistenziale.

4. Il diritto internazionale generale.
La consuetudine ed i suoi elementi costitutivi.

Le norme di diritto internazionale generale hanno natura consuetudinaria e vin-
colano tutti gli Stati. La consuetudine caratterizzata dal comportamento uni-
forme, costante e ripetitivo (diuturnitas o prassi) da parte della generalit degli
Stati, accompagnato dalla convinzione della sua obbligatoriet e necessit o dove-
rosit sociale (opinio juris sive necessitatis). La critica a questa concezione
dualistica basa la consuetudine sulla sola prassi; ammettere anche il secondo
aspetto, vorrebbe dire per lo Stato incorrere in un errore: coscienza di
unobbligatoriet giuridica non ancora esistente. Di fatto, la giurisprudenza inter-
nazionale e interna si riferisce sempre ai due elementi. A conferma di questo vi
anche il comportamento degli Stati che, quando non vogliono che la sola prassi
crei nuovo diritto, si affrettano a dichiarare che un certo comportamento, che in-
tendono tenere, dettato da sole ragioni di cortesia o che esso non idoneo a
creare un precedente per la formazione di una norma consuetudinaria o per
labrogazione di una norma preesistente (desuetudine).
I cerimoniali e gli usi di cortesia, quindi, non si concretano in consuetudini, in
quanto, pur se dotati di diuturnitas, gli Stati non sono convinti della loro obbliga-
toriet. In tal senso, la Cassazione penale a Sezioni Unite (1955) ha dichiarato che
lestensione delle immunit diplomatiche al personale di servizio delle ambasciate e
ai familiari del diplomatico rappresenta una consuetudine internazionale a titolo di
pura cortesia, ma, mancando lopinio juris sive necessitatis, non costituisce obbligo
internazionale.

Inoltre, lindagine sullopinio juris sive necessitatis serve per accertare se in un de-
terminato trattato siano presenti norme di diritto generale (consuetudine confer-
mata dallaccordo) o norme di diritto convenzionale (regole nuove limitate ai rap-
porti tra i contraenti). Lelemento dellopinio juris sive necessitatis rilevante an-
che per stabilire se lo Stato vuole modificare il diritto consuetudinario esistente,
affermando una nuova consuetudine o una desuetudine, o se sia incorso in un il-
lecito internazionale. Il Conforti risponde che un Governo pu violare il diritto
consuetudinario (c sempre una violazione iniziale alla nascita di una nuova
consuetudine), se dimostra che detta violazione sia sorretta dal convincimento
della sua doverosit sociale.

Per quanto riguarda lesistenza dellelemento della diuturnitas, occorre un certo
tempo, pi o meno lungo, per la formazione della consuetudine. Il tempo pu es-
sere tanto pi breve quanto pi diffuso un certo atteggiamento nella comunit
internazionale. Non esistono, invece, consuetudini istantanee, poich mancano i
caratteri di stabilit e ripetitivit richiesti dal diritto non scritto.


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Alla formazione della consuetudine possono concorrere non solo organi deten-
tori del potere estero con atti esterni (trattati, note diplomatiche, comportamenti
in seno ad organismi internazionali), ma anche altri organi con atti interni (leggi,
sentenze, atti amministrativi). Un ruolo decisivo ricoperto dalla giurisprudenza
che pu contribuire notevolmente allevoluzione del diritto consuetudinario (es.:
passaggio dalla immunit assoluta degli Stati esteri dalla giurisdizione civile alla
solo immunit pubblica e non anche privatistica). Le corti possono contribuire
allidentificazione delle cause di estinzione e di nullit dei trattati, promuovendo
la difesa di valori, tutelati costituzionalmente dallordinamento interno e diffusi
nella generalit dei Paesi, anche a livello internazionale.

La consuetudine si impone a tutti gli Stati (anche quelli di nuova formazione),
abbiano o meno partecipato alla sua formazione. Gli Stati nati dalla decolonizza-
zione hanno contestato il vecchio diritto consuetudinario, poich formatosi in e-
poca coloniale e rispondente ad interessi diversi dai nuovi. Da qui la pretesa di ri-
tenere cogenti solo le norme consuetudinarie liberamente accettate.
Secondo Conforti bisogna distinguere la contestazione fatta dal singolo Stato
(persistent objector), da quella di un gruppo di Stati. Nel primo caso, la conte-
stazione, anche se ripetuta, irrilevante, n per lapplicabilit occorre la prova
dellaccettazione, altrimenti si negherebbe lesistenza di un diritto generale valido
per tutti. Del resto lo Stato singolo non chiede linopponibilit nei suoi confronti
di una consuetudine gi formata, ma vuole impedirne la formazione o negare che
questa sia avvenuta. Nel caso di contestazione fortemente e ripetutamente e-
spressa da un gruppo nutrito di Stati, la consuetudine non pu considerarsi esi-
stente nei loro confronti e, quindi, non applicabile. Ma, prima di giungere alla
conclusione dellinesistenza, linterprete deve sforzarsi di salvare la norma con-
suetudinaria contestata, rifacendosi a principi giuridici comuni anche generalis-
simi. E da respingere lopinione di gran parte degli Stati in sviluppo, maggioran-
za nellOnu, che, riferendosi alla grande produzione di risoluzioni e raccomanda-
zioni a carattere universale da parte degli organi delle Nazioni Unite, parlano di
formazione quasi legislativa del nuovo diritto internazionale generale e consuetu-
dinario. Queste risoluzioni non hanno forza vincolante e i comportamenti in esse
contenuti diventano cogenti solo se confermati dalla diuturnitas e dallopinio juris
sive necessitatis o se sono trasferite in convenzioni internazionali.

E da ammettere, poi, lesistenza di consuetudini particolari (di natura locale o
regionale). Si tratta di diritto non scritto formatosi per modificare o abrogare,
norme poste da un determinato trattato. La fattispecie avviene in caso di accordi
istitutivi di organizzazioni internazionali, quando i contraenti o gli organi
dellorganizzazione danno vita ad una prassi modificatrice delle norme a suo tem-
po pattuite e basate sul diritto generale. Le consuetudini particolari non possono
modificare o abrogare patti quando lorganizzazione dotata di organismi che
controllano il rispetto del trattato istitutivo (es.: Ce).
In ogni caso, anche la consuetudine particolare risulta sempre dalluniformit dei
comportamenti degli Stati contraenti di un trattato o di unarea geografica, senza
che sia necessario indagare se il singolo Stato abbia effettivamente partecipato al-
la formazione della stessa. Si parla invece di reciprocit, e non di consuetudini
particolari, in caso di uniformit di contegni tra un certo numero di Stati non le-
gati da trattati o da vincoli geografici e di altra natura.


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Alle norme consuetudinarie generali applicabile lanalogia, interpretazione e-
stensiva che applica una norma ad un fatto nuovo che essa non contempla, ma i
cui caratteri essenziali sono simili al vecchio caso. (es.: applicazione delle norme
sulla navigazione marittima alla navigazione cosmica).

5. I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

Tra le altre fonti non scritte, lart. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di
Giustizia dellOnu annovera anche i principi generali di diritto riconosciuti dalle
Nazioni civili. Si tratta di una fonte applicabile al caso concreto, utilizzabile dove
manchino norme pattizie e consuetudinarie. E in pratica una sorta di analogia
juris, che, sulla base di principi giuridici secolari, colma le lacune del diritto, da
effettuare dopo aver esperito unattenta analisi della normativa internazionale e-
sistente. A parte le polemiche suscitate sul significato della definizione Nazioni
civili ritenuta offensiva per i Paesi del Terzo Mondo, un problema deriva dal fatto
che si tratta di principi estratti non dal diritto internazionale vigente, ma prelevati
dallordinamento interno degli Stati. Dunque, per essere sentiti come obbligatori e
necessari a livello internazionale, questi principi devono essere osservati nella
gran parte degli Stati, raffigurando valori e comportamenti considerati necessari
anche sul piano internazionale. In sostanza, si tratta di un particolare insieme di
norme consuetudinarie internazionali, rispetto alle quali la diuturnitas data dal-
la costante applicazione allinterno dei singoli ordinamenti e lopinio juris sive ne-
cessitatis data dalla considerazione di tutti gli organi dello Stato che esse ab-
biano valore universale e, quindi, siano applicabili in ogni ordinamento, anche in
quello internazionale.

Dunque, il principio generale di diritto comune uniformemente seguito. Ci vuol
dire che, in quanto prassi, il giudice di uno Stato pu applicarlo anche quando
esso non sia presente nel proprio ordinamento, sempre che in esso sia prevista
losservanza del diritto internazionale. Ad esempio, in Italia, in base allart. 10
Cost., una legge nuova contraria al diritto internazionale generale provoca
lillegittimit costituzionale della norma interna e tale conseguenza vi sar anche
in caso di contrariet ad un principio generale di diritto riconosciuto dalle Nazioni
civili.

6. Altre presunte norme generali non scritte.

Parte della dottrina (Quadri) pone al di sopra delle norme consuetudinarie
unaltra categoria di norme generali non scritte, i cosiddetti principi, generali
convinzioni costituzionali, espressione immediata e diretta del corpo sociale, che
caratterizzano lintera comunit internazionale, pur essendo state imposte da for-
ze prevalenti in un dato momento storico. Sarebbero fonti primarie. Tra esse si
distinguono: principi formali (sono due, consuetudo est servanda e pacta sunt
servanda) che propongono una diversa gerarchia delle fonti di diritto internazio-
nale, principi formali (1 grado), consuetudine e accordi (2 grado); principi ma-
teriali che disciplinano direttamente i rapporti tra gli Stati nel modo in cui le for-
ze prevalenti indirizzano le scelte in determinati settori dei rapporti internazionali.

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La critica a questa posizione, pur ammettendo il ruolo di primo piano delle gran-
di Potenze nella formazione del diritto internazionale, afferma che la norma esiste
solo se, alla iniziale imposizione, segue la stabilit, la continuit e la reiterazione
degli Stati, accompagnate dal convincimento della doverosit sociale del compor-
tamento. Si discute se sia fonte (in fase interpretativa) di norme internazionali
lequit, ovvero il comune sentimento del giusto e dellingiusto. A parte la possibi-
lit di utilizzare lequit come mero strumento interpretativo secundum legem,
da negare la qualifica di fonte, sia nel caso di equit contraria alla consuetudine e
alle norme pattizie, sia nel caso di equit diretta a colmare le lacune del diritto in-
ternazionale, poich, se la volont degli Stati evidentemente diretta a non istitu-
ire diritti e obblighi nei loro rapporti, questi non possono essere creati attraverso
lequit. Spesso sia le corti interne che internazionali hanno emesso decisioni sul-
la base di considerazioni di equit, ma di sovente sono state smentite dalla prassi
successiva.

7. Inesistenza di norme generali scritte.
Il valore degli accordi di codificazione.

Con la nascita dellOnu stata avviata unopera di codificazione che si tramu-
tata in una serie di trattati multilaterali. Non esistendo nella comunit interna-
zionale unautorit dotata di poteri legislativi, la scelta pattizia era lunico stru-
mento per trasformare il diritto non scritto in diritto scritto. Lart. 13 della Carta
dellOnu assegna allAssemblea Generale il compito di codificare il diritto interna-
zionale. Lorgano ha istituito una Commissione di diritto internazionale, per la si-
stemazione di testi normativi consuetudinari, predisponendo convenzioni multila-
terali aperte alla ratifica degli Stati, convocando conferenze di Stati per la reda-
zione di progetti di intese o istituendo comitati interni ad hoc (es.: Convenzione di
Vienna 1969 sul diritto dei trattati Convenzione di Vienna 1978 sulla successione
degli Stati nei trattati Convenzione di Vienna 1986 sui trattati tra Stati e organiz-
zazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali Convenzione di Montego
Bay 1982 sul diritto del mare Conferenza di Roma 1998 sullistituzione della Cor-
te Penale Internazionale Permanente). Gli accordi di codificazione vincolano i con-
traenti, ma, nonostante contengano diritto consuetudinario, non possono appli-
carsi anche agli Stati non ratificanti. Gli accordi di codificazione vanno conside-
rati alla stregua di normali trattati internazionali che vincolano solo i Paesi con-
traenti. In ogni caso, linterprete dovr sempre fare unaccurata analisi quando
vorr applicare come diritto generale una delle norme contenute negli accordi, ve-
rificando se effettivamente corrispondano alla prassi degli Stati. In tal senso: sent.
Corte Internazionale di Giustizia 1969 sulla delimitazione della piattaforma conti-
nentale tra Germania e Stati limitrofi. La Corte, commentando il criterio
dellequidistanza dalle coste per definire i confini marini (Convenzione di Ginevra
1958), ha definito tale principio non di diritto generale, in quanto prassi non suffi-
cientemente consolidata e, quindi, inapplicabile alla Germania che non aveva ratifi-
cato la Convenzione.


11
E possibile che, a causa della mutata prassi degli Stati, bisogna ricorrere al ri-
cambio delle norme di diritto generale codificate. Tutti gli accordi del genere so-
no stipulati per una durata illimitata, ma per alcuni sono previsti procedimenti di
revisione in vista di nuovi accordi pi attuali.
Levoluzione del diritto consuetudinario comporta linapplicabilit della norma
obsoleta per gli Stati non contraenti (motivo in pi per non equiparare il diritto
codificato a quello generale). Per quanto riguarda gli Stati contraenti, nulla vieta
che il diritto consuetudinario di nuova formazione abroghi quello pattizio anterio-
re, sempre che si accerti incontrovertibilmente che gli Stati contraenti abbiano
contribuito alla formazione della nuova consuetudine.

8. Le dichiarazioni di principi dellOnu.

Si inquadrano nel discorso sul diritto internazionale generale le dichiarazioni di
principi dellAssemblea Generale dellOnu, contenenti una serie di regole sui rap-
porti tra Stati, ma pi spesso sui rapporti degli Stati con i propri sudditi e con gli
stranieri. Tra tutte si ricorda la Dichiarazione universale dei diritti delluomo
(ris. 10.12.1948 n. 217-III) e le Dichiarazioni in campo economico che suggeri-
scono regole a cui dovrebbe ispirarsi lazione degli Stati, per eliminare o attenuare
le differenze tra Paesi ricchi e Paesi poveri.
Non si pu dire che le Dichiarazioni costituiscano fonte autonoma di norme in-
ternazionali generali. LAssemblea Generale non ha poteri legislativi mondiali e le
sue risoluzioni non hanno carattere vincolante; aspetto questo tenacemente dife-
so dai Paesi occidentali. In caso contrario, i Paesi del Terzo Mondo, maggioranza
allOnu, avrebbero in mano la gestione del diritto generale internazionale.

Tuttavia innegabile che le Dichiarazioni di principi abbiano un ruolo importan-
te, simile a quello degli accordi di codificazione, per lo sviluppo di un diritto inter-
nazionale pi attento alle esigenze di solidariet sempre pi sentite oggi. Pur non
vincolanti, esse danno un contributo alla formazione del diritto internaziona-
le, ispirando i contenuti degli accordi e condizionando la formazione della consue-
tudine; esse, quindi, sono rilevanti in quanto prassi degli Stati che le adottano.
Certe Dichiarazioni possono avere il valore di veri e propri accordi internaziona-
li, quando, oltre ad enunciare un principio, espressamente ne equiparano
linosservanza alla violazione della Carta dellOnu. Si tratta di un espediente, di
fronte alla natura non vincolante delle Dichiarazioni, per sancire che quel certo
principio ormai obbligatorio e vincola gli Stati che le sostengono con il voto; essi,
proprio esprimendo un assenso, intendono obbligarsi. Lo stesso dicasi quando la
Dichiarazione considera linosservanza di un principio non violazione della Carta
dellOnu, ma del diritto internazionale generale.

9. I trattati.
Procedimento di formazione e competenza a stipulare.

Laccordo (convenzione, trattato, patto) fonte di norme internazionali partico-
lari. Come gli atti di natura contrattuale, il trattato lincontro di due o pi vo-
lont, dirette a regolare una determinata sfera di rapporti attraverso diritti e ob-
blighi reciproci.

12
Non da accogliere la distinzione della dottrina tedesca tra trattati normativi o
trattati legge (unici produttivi di norme giuridiche, caratterizzati da volont di i-
dentico contenuto e dalla adesione di un gran numero di Stati contraenti: accordi
di codificazione, trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, ecc.) e trattati
contratto o trattati negozio (le parti, muovendo da posizioni contrastanti, attuano
uno scambio di prestazioni corrispettive: accordi commerciali, trattati di alleanza,
trattati di cessione territoriale, ecc.). La distinzione non ha senso, perch qualsia-
si trattato esprime una volont di obbligarsi e produce regole di condotta. Inoltre,
per quanto riguarda la contrapposizione e lunione delle parti, i due dati sono pi
o meno presenti in qualsiasi procedimento negoziale sino alla stipulazione
dellaccordo. Invece, una distinzione che va fatta, e che non avvalora comunque la
teoria tedesca, deriva dalla presenza nei trattati di norme astratte, che regolano
una fattispecie generica di rapporto e vincola gli Stati contraenti che vengano a
trovarsi in una situazione che rientra nella tipologia generale descritta, e norme
concrete, che regolano un singolo e ben determinato rapporto.
Meglio ancora si pu dire che i trattati, come tutte le fonti di norme giuridiche,
possono dare vita a regole materiali, che disciplinano direttamente i rapporti tra
i destinatari contraenti, e regole formali (o strumentali), che si limitano ad istitu-
ire fonti per la creazione di ulteriori norme, come quelle contenute nei trattati isti-
tutivi di organizzazioni internazionali: questi accordi, oltre a regolare concreta-
mente i rapporti tra i contraenti, demandano agli organi sociali
dellorganizzazione la produzione di ulteriori norme.

Il complesso di norme consuetudinarie che regola il procedimento di formazione, i
requisiti di validit e di efficacia degli accordi forma il diritto dei trattati. A que-
sto tema dedicata la Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati,
entrata in vigore nel 1980. Per completare la materia vanno ricordate la Conven-
zione di Vienna 1978 sulla successione degli Stati nei trattati, entrata in vigore
nel 1996, e la Convenzione di Vienna 1986 sui trattati stipulati tra Stati e orga-
nizzazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali, mai entrata in vigore
e praticamente uguale alla prima. Per quanto riguarda la sfera di applicazione di
Vienna 69, lart. 4 della Convenzione afferma il principio che le regole consuetu-
dinarie di diritto generale in essa contenute si applicano a tutti gli Stati e a tutti i
trattati. Per le norme innovative, lo stesso art. 4 enuncia che esse non sono retro-
attive e quindi sono applicabili solo agli Stati ratificanti, tra cui la Convenzione
in vigore. La conseguenza che, in caso di trattati successivi multilaterali, di cui
siano contraenti anche Stati terzi, la Convenzione si applica solo a quelli legati
dalla Convenzione stessa. Scopo di Vienna 69 quello di allargare il pi possibile
e non di restringere la sua applicazione.

Per favorire lincontro di volont degli Stati, il diritto internazionale lascia la pi
ampia libert in materia di forma e procedura nella conclusione degli accordi,
purch se ne deduca la reciproca intenzione ad obbligarsi. Il modo consueto
quello degli accordi per iscritto, regolato da Vienna 69 (artt. 7-16).


13
In linea di massima le fasi di conclusione di unintesa, formatesi ai tempi delle
monarchie assolute, sono le stesse ancor oggi, pur con ulteriori procedure nate
successivamente:

negoziazione predisposizione dellaccordo da parte di plenipotenziari (oggi
membri dellesecutivo), emissari del sovrano (oggi capo dello
Stato), previa contrattazione con la controparte;

firma chiusura del testo definitivo da parte dei plenipotenziari;

ratifica atto con cui il sovrano controlla ladesione al mandato asse-
gnato ai plenipotenziari;

scambio ratifiche per portare a conoscenza delle parti la volont ad obbligarsi.

Lart. 7 di Vienna 69 stabilisce che il rappresentante dello Stato viene identificato in
base alla produzione di pieni poteri. Gli organi competenti si deducono dal diritto in-
terno e dalla prassi di ogni Stato (in Italia il Governo). Sono rappresentanti anche i
capi di Stato, i capi di Governo, i ministri degli Esteri in ordine a tutti i trattati; i capi
delle missioni diplomatiche per i trattati con gli Stati, presso cui sono accreditati; i
delegati presso le organizzazioni internazionali per i trattati stipulati in seno alle
stesse.

La fase di negoziazione pi complessa nei trattati multilaterali. Ad esempio i
trattati di pace, di codificazione sono negoziati dai plenipotenziari nellambito di
conferenze diplomatiche dalle procedure molto articolate. La vecchia regola
delladozione del testo allunanimit viene sempre pi spesso sostituita dal prin-
cipio di maggioranza qualificata (art. 9 Vienna 69).
La firma del trattato da parte dei plenipotenziari chiude la fase della negoziazio-
ne. Essa non comporta ancora alcun obbligo per gli Stati, solo
unautenticazione del testo definitivo che potr essere modificato solo con
lapertura di nuovi negoziati.
La ratifica latto con cui lo Stato si impegna nei confronti degli altri Stati ratifi-
canti. In base alle norme costituzionali interne di ogni Stato individuabile il sog-
getto nelle cui attribuzioni rientra il potere di ratifica. Di solito il capo dello Sta-
to, spesso in funzione di dichiarante della volont di altri organi, quali il Governo
e il potere legislativo.

Nellordinamento italiano (art. 87 Cost.) i trattati internazionali sono ratificati
dal capo dello Stato, spesso previa autorizzazione delle Camere. Lautorizzazione
necessaria (art. 80 Cost.), e va espressa con legge, nei trattati di natura politica,
che prevedono regolamenti giudiziari, che comportano variazioni del territorio na-
zionale, oneri alle finanze o modificazioni di leggi. In base poi allart. 89 Cost., o-
gni atto del presidente della Repubblica deve essere controfirmato dai ministri
proponenti che ne assumono la responsabilit. Il capo dello Stato non pu rifiu-
tarsi di sottoscrivere, ma pu solo sollecitare il riesame del trattato, prima della
sottoscrizione. In Italia, quindi, il potere di ratifica soprattutto nelle mani dei
poteri esecutivo e legislativo.


14
Alla ratifica (detta anche approvazione o conclusione) va equiparata ladesione o
accessione, che non altro che una ratifica successiva di un testo predisposto
da altri. Essa la volont di concludere laccordo e viene espressa nei trattati
multilaterali dallo Stato che non ha partecipato alla fase di negoziazione. Questo
possibile nei trattati aperti, che prevedono lingresso successivo di altri contraen-
ti, con la clausola di adesione. Per ladesione allUnione Europea da parte di uno
Stato terzo, invece, occorre un nuovo accordo, autonomo dal primo, che deve es-
sere ratificato dal nuovo Stato membro e dai contraenti del trattato istitutivo
dellUnione. Il procedimento di formazione dellaccordo si conclude con lo scam-
bio delle ratifiche. In questo caso il trattato si perfeziona istantaneamente. Nei
trattati multilaterali, invece, la procedura normalmente adottata quella del de-
posito delle ratifiche. Laccordo si forma per gli Stati depositanti via via che le
ratifiche vengono consegnate presso un Governo o presso il Segretariato di
unorganizzazione internazionale. Si prevede per che lintesa non entri in vigore,
neanche per gli Stati ratificanti, finch non sia stato depositato un certo numero
di ratifiche. Allo scambio o deposito lart. 16 di Vienna 69 fa seguire la notifica
agli Stati contraenti o al depositario. Secondo la Carta dellOnu (art. 102) e Vien-
na 69 (art. 80) ogni trattato va sottoposto a registrazione presso il Segretariato
dellOnu e a pubblicazione a cura di questorgano nella United Nations Treaty
Series. Tuttavia questi due oneri non costituiscono requisito di validit o di esi-
stenza dei trattati, ma comportano unicamente la possibilit di invocare il trattato
dinanzi ai vari organi delle Nazioni Unite..

Esistono procedimenti alternativi della formazione dei trattati, caratterizzati
dalla diversa manifestazione di volont degli Stati.
Nei trattati predisposti dalle organizzazioni internazionali, la negoziazione
sostituita dalla discussione e lapprovazione da parte, di solito, dellorgano as-
sembleare. Nei trattati multilaterali, i plenipotenziari redigono un testo definiti-
vo che rima ne aperto alla firma e alla ratifica degli Stati, che sono manifestate
nei tempi pi opportuni. Questi due atti perdono cos le funzioni caratteristiche
del procedimento ordinario. La firma, in particolare, contestuale alla ratifica, per-
de il significato di autenticazione del testo, per assumere quello di generica di-
chiarazione di disponibilit.
Fenomeno sempre pi ricorrente, che trova giustificazione nelle esigenze di spedi-
tezza e praticit dei tempi attuali, quello degli accordi in forma semplificata o
accordi informali. Essi vengono conclusi con la sola sottoscrizione del testo da
parte dei plenipotenziari, quando dai negoziati, dai comportamenti dei rappresen-
tanti o dal testo stesso si evince la volont comune di attribuire alla firma valore
di piena e definitiva volont di adesione (in tal senso art. 12 Vienna 69). Si parla
di accordo misto, quando per alcuni Stati pu essere concluso nella forma sem-
plificata, mentre per altri con la forma solenne. Sono da assimilare agli accordi in
forma semplificata anche le note diplomatiche e altri strumenti simili, sempre
che da essi si ricavi la volont a vincolarsi reciprocamente. Cos dicasi anche per
tutti i patti stipulati senza ricorrere alla ratifica.
Bisogna sottolineare che, per aversi un accordo in forma semplificata, non basta
la mancanza della ratifica, ma occorre che dal testo dellintesa o dalle circostanze
risulti una chiara e sicura volont di obbligarsi attraverso la firma. Spesso, in-
fatti, gli Stati danno vita a rapporti definiti accordi, ma che non hanno alcun a-
spetto giuridico, espressamente escluso dalle dichiarazioni dei sottoscrittori, da
quanto esposto nel testo. Si tratta di intese che valgono finch valgono.

15
Al confine tra intese non giuridiche e accordi in forma semplificata si collocano gli
accordi sullapplicazione provvisoria dei trattati, che si hanno quando nel te-
sto del trattato, in attesa di ratifica o con dichiarazione separata, le parti preve-
dono che esso entri immediatamente e provvisoriamente in vigore, salvo la legit-
timazione definitiva della ratifica. Nella dottrina non c univocit di interpreta-
zione sulla natura giuridica o meno di questi trattati. Per laffermazione, pur es-
sendo intese che possono essere revocate unilateralmente in qualsiasi momento,
stanno coloro (Picone) che riconoscono a queste intese la capacit di sospendere
lefficacia di convenzioni precedenti sullo stesso oggetto; inoltre, in caso di revoca,
lo Stato si troverebbe nellimpossibilit di annullare retroattivamente le conse-
guenze verificatesi nel periodo di validit del trattato. Per quanto riguarda i trat-
tati segreti, di solito vietati dal diritto interno, non sembra possa negarsi la loro
validit quando gli Stati consentono a propri organi di condurre accordi riservati,
a meno che la natura non vincolante dellintesa risulti da altra fonte.
Per quanto riguarda i soggetti che possiedono competenza a stipulare accordi in
forma semplificata, le norme variano da ordinamento a ordinamento. In genere le
norme costituzionali elencano i limiti nel concludere questo tipo di intese. Per
lItalia si pu ritenere che la forma semplificata pu essere scelta in tutte le mate-
rie, ad eccezione di quelle elencate nellart. 80 Cost. (trattati di natura politica,
che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, che comportano variazioni del
territorio nazionale, oneri alle finanze o modificazioni di leggi). Il tutto con oppor-
tuni temperamenti, soprattutto per gli oneri alle finanze: si devono ritenere non
stipulabili in forma semplificata solo quegli accordi che prevedono oneri non pre-
ventivati, e non qualsiasi tipo di spesa (es.: spese della visita di un capo di Stato
estero).

Ci occupiamo ora dei trattati conclusi in violazione di norme interne sulla
competenza a stipulare. La fattispecie si verifica quando un organo di un Paese si
impegna, concludendo in qualsiasi modo un accordo, ma lo fa non rispettando le
procedure previste dal proprio diritto interno. Ci si chiede se il trattato sia egual-
mente valido o se linosservanza delle norme interne si traduca in un vizio della
volont dello Stato contraente e, quindi, in una conseguente nullit dellintesa.
Il problema nacque nel passaggio dalle monarchie assolute a quelle costituzionali,
quando accanto al sovrano assoluto, potere unico, si affiancarono il potere esecu-
tivo e il potere legislativo. E oggi in Italia la questione si riflette proprio nei rap-
porti che intercorrono tra Governo e Parlamento. Si verificato che lesecutivo,
adducendo motivi di opportunit e di politica internazionale, abbia impegnato lo
Stato, senza ascoltare il Parlamento, quando, invece, ne sarebbe occorso
lintervento, soprattutto negli accordi in forma semplificata, dato che la procedura
in forma solenne prevede la partecipazione formale e allargata e, quindi, il con-
trollo reciproco, dei vari poteri dello Stato. La cosa avvenuta anche per gli ac-
cordi previsti dallart. 80 Cost., per i quali prevista la legge dautorizzazione delle
Camere (es.: domanda dammissione allOnu del 1947 fatta dal ministro degli este-
ri e accolta nel 1955; i vari trattati relativi allamministrazione del territorio triestino
al confine con la Jugoslavia; concessione di basi militari agli Usa alla Maddalena
conclusa, tra laltro, in forma segreta. Per gli accordi di cooperazione e assistenza
militare, il Governo ha motivato la non necessit della ratifica col fatto che si tratta-
va di accordi esecutivi del Trattato Nato).


16
Accanto alle posizione diverse e contrastanti sullargomento della dottrina, si po-
ne la soluzione data da Vienna 69 (art. 46):

a. il consenso espresso in violazione delle norme del diritto interno sulla com-
petenza non pu essere invocato dallo Stato come vizio del suo consenso, a
meno che la violazione non sia manifesta e non concerna una regola del
suo diritto interno di importanza fondamentale;

b. una violazione manifesta se obiettivamente evidente per qualsiasi Stato
che si comporti in materia secondo la prassi abituale e in buona fede.
Interpretando la norma, il Conforti ritiene che la violazione si ha solo quando
sullaccordo non si pronunciato uno degli organi a cui la Costituzione assegna
un potere decisionale effettivo per la stipulazione degli accordi internazionali; ad
esempio, quando il Parlamento italiano non si pronuncia nelle materie elencate
dallart. 80 Cost. Laccordo concluso dal Governo senza la relativa competenza
costituzionale , quindi, unintesa priva di carattere giuridico che vale finch vale.
La situazione sanabile nel momento in cui lorgano che non si pronunciato e-
sprime lassenso nelle forme previste dalla Costituzione.
Spesso vi sono accordi che subordinano la propria entrata in vigore non allo
scambio o al deposito delle ratifiche, ma alla comunicazione, da parte di ciascun
Governo firmatario, delladempimento delle procedure previste dal diritto interno
per rendere applicabile lintesa nel territorio dello Stato. Si tratta di accordi in-
termedi tra quelli in forma semplificata e quelli in forma solenne, ma che dimo-
strano come il Governo, quando conclude patti in materie di competenza di altri
organi, normalmente si preoccupa di avere il consenso di questi ultimi.
In seguito a varie iniziative di alcune Regioni italiane, sorta la questione
sullesistenza o meno del diritto delle Regioni a concludere accordi interna-
zionali. Sulla posizione iniziale della Corte Costituzionale (sent. 1975) contraria
alla competenza regionale internazionale, si innestato il D. P. R. 24.7.1977 n.
616 che ha ribadito la riserva allo Stato dei rapporti internazionali, anche nelle
materie trasferite e delegate allente territoriale, affermando il divieto per le Regio-
ni di svolgere attivit promozionale allestero senza il preventivo assenso del Go-
verno. Tale posizione confermata dalla Consulta nelle pronunce emesse tra gli
anni 80 e 90, in cui si afferma che le Regioni, con lassenso del Governo, possono
stipulare intese di rilievo internazionale e addirittura veri e propri accordi che im-
pegnano la responsabilit dello Stato, con lunica esclusione per le materie conte-
nute nellart. 80 Cost. Ora largomento stato regolato dalla Legge cost.
18.10.01 n. 3, che ha modificato il Titolo V - Parte II della Costituzione. Il nuovo
art. 117 prevede la possibilit per le Regioni, nelle materie di propria competenza,
di concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali di altri Paesi nei casi e
con le forme disciplinati dalla legge. In mancanza di normativa in tal senso, tutta-
via, continua ad applicarsi la disciplina precedente.
In ogni caso, per il Conforti, negli accordi internazionali le Regioni vanno consi-
derate come organi dello Stato con competenza a stipulare, mentre non si pu af-
fermare la giuridicit di altre iniziative tese a creare rapporti di collaborazione con
enti stranieri. Non sono accordi di diritto internazionale, perch risultano essere
solo occasioni di applicazione di atti legislativi e amministrativi interni in attua-
zione della collaborazione concordata.


17
Allo stesso modo vanno considerate le intese tra enti territoriali minori (gemellag-
gi, intese interuniversitarie, ecc.) che sono meri programmi che portano
allapplicazione di atti amministrativi interni, cio hanno una rilevanza non stata-
le, ma locale. Hanno invece giuridicit internazionale quegli accordi stipulati au-
tonomamente tra Regioni, conclusi, per esplicita volont degli Stati contraenti, in
esecuzione di trattati internazionali.

Agli accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali, tra loro o tra loro e
Stati membri o terzi, dedicata la Convenzione di Vienna 1986, i cui principi
riproducono quelli contenuti in Vienna 69. Lo Statuto di ogni organizzazione con-
sente di identificare gli organi che hanno competenza a stipulare e in quali ma-
terie questo potere si esplica. Linosservanza di tali norme comporta linvalidit
dellaccordo concluso. Tuttavia, poich le norme statutarie sono modificabili per
consuetudine, possibile che la competenza possa risultare dalla mutata prassi
dellorganizzazione, sempre che si tratti di prassi certa, uniformemente seguita e
accettata dagli Stati membri. Nel caso, invece, in cui vi sia, come nella Comunit
Europea, un organo giudicante che esplica il controllo sul rispetto del trattato i-
stitutivo, bisogna rifarsi alla giurisprudenza dellorgano. In tal senso, la sentenza
della Corte della Comunit Europea (1994) che ha annullato laccordo tra Commis-
sione europea e Stati Uniti sullapplicazione del diritto sulla concorrenza, essendo
la Commissione incompetente ai sensi del Trattato Ce a concludere accordi interna-
zionali. Rispondendo alle argomentazioni della Commissione, la Corte ha affermato
che la semplice prassi non pu prevalere sulle norme del Trattato.
Anche per Vienna 86 (art. 46) causa di invalidit la violazione di norme
dellorganizzazione di importanza fondamentale sulla competenza a stipulare.

10. Linefficacia dei trattati nei confronti degli Stati terzi.
Lincompatibilit tra norme convenzionali.

Il trattato, sulla scorta della dottrina contrattualistica, fa legge tra le parti e solo
tra le parti. Diritti e obblighi per Stati terzi non potranno derivare da un tratta-
to, se non attraverso la partecipazione degli Stati terzi allaccordo stesso; una par-
tecipazione che non sia adesione, che, come abbiamo visto, inserisce a pieno tito-
lo lo Stato aderente tra i contraenti dellintesa (ratifica a posteriori). Occorre, in-
somma, che diritti e obblighi per lo Stato terzo, discendenti da un trattato, per
essere efficaci siano sottoposti allaccettazione, anche implicita, del medesimo.
Laccettazione prevede a monte unofferta contenuta nellintesa; atti che perfezio-
nano quellincontro tra volont, caratteristico dellaccordo. Fuori di questa ipotesi
inevitabile linefficacia delle norme pattizie nei confronti degli Stati non contra-
enti. Quando in un trattato i contraenti si impegnano a tenere comportamenti
vantaggiosi per il terzo, tali vantaggi, finch non si trasformino in diritti attra-
verso la partecipazione del terzo, possono sempre essere revocati, anche senza la
stipulazione di un nuovo accordo, anche solo con la negazione di tali vantaggi in
ordine a casi concreti.


18
Anche Vienna 69 (artt. 34 37) ribadisce il principio della partecipazione, affin-
ch il terzo assuma diritti o obblighi derivanti da un trattato tra altri Stati contra-
enti, con i seguenti principi:

a. Necessit del consenso del terzo ad obblighi e diritti.
b. Volont dei contraenti a creare un obbligo e necessit di assenso scritto del
terzo.
c. Consenso presunto in caso di assegnazione di un diritto, a meno che non vi
siano indicazioni contrarie o il trattato preveda diversamente.
d. Revocabilit in qualsiasi momento del diritto accettato, a meno che non sia
stata stabilita la sua irrevocabilit.

Quando un trattato viene sostituito da un altro trattato sulla stessa materia e tra
gli stessi contraenti, i rapporti tra gli Stati sono regolati dal nuovo accordo, ma,
quando i contraenti dei due trattati non coincidono, possono sorgere problemi re-
lativi al fatto che uno Stato, impegnato con il primo trattato a tenere un certo
comportamento, col secondo potrebbe obbligarsi a tenerne uno contrario; inoltre,
alcuni Stati di un trattato multilaterale possono modificare o abrogare, con
unintesa successiva, alcune disposizioni che toccano anche i rapporti con gli altri
contraenti. In questi casi si pu andare incontro al problema dellincompatibilit
fra norme convenzionali. I problemi relativi vanno risolti combinando i principi
della successione dei trattati e dellinefficacia dei trattati nei confronti dei terzi.
Tra gli Stati contraenti di entrambi i trattati, laccordo successivo prevale. Lo Sta-
to contraente dei due trattati sar obbligato a due comportamenti e, quindi, do-
vendone sceglierne uno, incorrer comunque in un illecito internazionale nei con-
fronti degli Stati del primo trattato o nei confronti di quelli del secondo. Sar
quindi internazionalmente responsabile. Quando gli accordi ricevono entrambi
esecuzione allinterno dello Stato mediante atti legislativi o atti normativi di pari
grado, il criterio cronologico fa prevalere la scelta del secondo sul primo. Lopzione
per uno o laltro trattato diviene, invece, palese, quando solo uno dei due accordi
viene eseguito nellordinamento interno. Discorso a parte va fatto per lart. 103
della Carta dellOnu che considera prevalenti gli obblighi derivanti dalla Carta su
quelli di qualsiasi altro accordo internazionale. Si potrebbe giudicare puramente
velleitaria questa pretesa, in quanto una norma convenzionale pu essere sempre
abrogata da accordi successivi, ma questa regola ormai diventata norma con-
suetudinaria e va considerata jus cogens.

Vienna 69 ricalca pi o meno la medesima disciplina nei seguenti paragrafi
dellart. 30 sullapplicazione dei trattati nel tempo:

par. 3 Tra due Stati il trattato anteriore si applica solo nella misura in cui le
sue disposizioni sono compatibili con quelle del trattato posteriore.

par. 4 Quando le parti del trattato anteriore non sono tutte parti contraenti
del trattato posteriore,
a. nelle relazioni tra gli Stati che partecipano ad entrambi i trattati,
si applica il par. 3;
b. nelle relazioni tra uno Stato partecipante ad entrambi i trattati ed
uno Stato contraente di uno solo, il trattato di cui i due Stati sono
parti regola i loro diritti e obblighi reciproci.

19

par. 5 Il par. 4 si applica senza pregiudicare lart. 41 o qualsiasi responsabi-
lit che deriva ad uno Stato dalla conclusione o dallapplicazione di
un trattato incompatibile con gli obblighi che gravano sullo Stato
stesso in virt di un trattato precedente.

art. 41 Due o pi parti di un trattato multilaterale non possono concludere
un trattato che miri a modificare il primo, sia pure limitatamente ai
loro rapporti, quando la modifica vietata dal trattato, oppure pre-
giudica le altre parti contraenti, o, in pi, incompatibile con la rea-
lizzazione delloggetto e dello scopo del trattato multilaterale stesso.

Il testo dellart. 41 appare ambiguo, poich sembra accogliere la tesi dellinvalidit
dellaccordo successivo che viola gli obblighi assunti verso le altre parti del primo
accordo. Tuttavia questa ipotesi smentita dai lavori preparatori della Conven-
zione e anche dal fatto che il caso previsto dallart. 41 non figura tra le cause di
invalidit dei trattati in Vienna 69. Si pu concludere che lart. 41 risolve il pro-
blema solo in termini di illiceit e responsabilit internazionale degli Stati contra-
enti dellaccordo successivo verso le altre parti del trattato multilaterale. Esso,
quindi, solo una specificazione dei parr. 4 e 5 relativa agli accordi derogatori
apparentemente limitati ai rapporti tra i contraenti.
In realt, gli Stati cercano di evitare situazioni del genere inserendo negli accordi
le cosiddette clausole di compatibilit o clausole di subordinazione che risol-
vono il problema alla radice. Secondo lart. 30, par. 2, di Vienna 69, quando un
trattato precisa che esso subordinato ad un trattato anteriore o posteriore, le
disposizioni di questultimo prevalgono. In ogni caso, a queste clausole spesso si
accompagna limpegno delle parti ad intraprendere tutte le azioni necessarie, leci-
te e idonee per sciogliersi da obblighi incompatibili. Un impegno del genere con-
tenuto nellart. 307 del Trattato Ce. Il problema della compatibilit, ad esempio, si
verificato tra il Trattato Ce e il Gatt, lAccordo Generale sulle Tariffe doganali e il
Commercio, poi confluito nel Wto, Organizzazione Mondiale per il Commercio. Il
Wto tende alla globalizzazione dei mercati, mentre il Trattato Ce istituisce
ununione doganale a carattere regionale, che prevede labbattimento interno delle
barriere doganali, ma che istituisce una tariffa doganale comune verso lesterno.

11. Le riserve nei trattati.

Attraverso listituto della riserva lo Stato esprime la volont di:

- non accettare alcune clausole di un trattato;
- accettare alcune clausole con talune modifiche;
- accettare alcune clausole secondo una certa interpretazione espressa attra-
verso la cosiddetta dichiarazione interpretativa.

In seguito alla riserva, tra lo Stato, che ne autore, e gli altri Stati contraenti
laccordo si forma solo per la parte non investita della riserva, mentre tra gli altri
Stati rimane integralmente applicabile.


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La dichiarazione interpretativa di non accettare una o pi norme di un trattato,
se non in un certo significato, rende non opponibile allo Stato dichiarante altre
interpretazioni della norma. Parte della dottrina distingue tra dichiarazioni in-
terpretative qualificate o condizionate, che sono vere e proprie riserve, e di-
chiarazioni interpretative semplici, che sarebbero solo una proposta di inter-
pretazione, mirante ad evitare il consolidarsi di una prassi, favorirla o inaugurar-
la. Lammissione delle riserve ha lo scopo di consentire la pi larga partecipazio-
ne possibile nei trattati multilaterali. Invece, nei trattati bilaterali la parte che non
vuole assumere certi impegni pu proporre direttamente la cancellazione dal testo
della clausola su cui c diversit dopinione. Molto meno elastica era la situazio-
ne nel diritto internazionale classico. La possibilit di apporre riserve doveva
essere gi concordata nella fase di negoziazione e la riserva stessa doveva figurare
nel testo predisposto dai plenipotenziari. A questo punto gli Stati potevano sce-
gliere se ratificare o meno. Formulare riserve non previste nel testo impediva la
formazione del consenso, comportava lesclusione dello Stato dal novero dei con-
traenti; solo eventualmente poteva costituire proposta di un nuovo accordo.
Un cambiamento decisivo dovuto al parere della Corte Internazionale di Giu-
stizia (28.05.1951), in risposta ad una richiesta dellAssemblea Generale dellOnu
circa la possibilit di apporre riserve alla Convenzione sul genocidio, che non pre-
vedeva tale clausola. Con un principio oggi entrato nella prassi, la Corte rispose
che una riserva poteva essere formulata allatto della ratifica, anche se la facolt
non era prevista dalla Convenzione, purch essa fosse compatibile con loggetto e
con lo scopo del trattato. Un altro Stato pu, comunque, contestare la riserva e la
sua compatibilit con lo spirito del trattato e, se non si raggiunge un accordo sul
punto, il trattato non esistente tra Stato contestante e Stato autore della riser-
va. A questa linea flessibile ispirata la disciplina sulla riserva suggerita da
Vienna 69:

art. 19 Una riserva pu essere sempre formulata, purch non espres-
samente esclusa dal trattato e purch non incompatibile con
loggetto e lo scopo dello stesso.

art. 20 Quando la riserva non prevista nel testo del trattato, essa pu
essere contestata da un altro contraente, ma, se la contestazio-
ne non viene manifestata entro 12 mesi dalla notifica della ri-
serva ai contraenti, la riserva si ritiene accettata.

artt. 20 - 21 Lobiezione ad una riserva non impedisce che essa esplichi i
suoi effetti nei rapporti tra lo Stato formulante e lo Stato obiet-
tante, a meno che questultimo non abbia espresso la chiara e
manifesta intenzione di impedire che il trattato entri in vigore
nei rapporti tra i due Stati.

La prassi successiva ha portato unulteriore evoluzione. Si ammette che
lobiezione alla riserva abbia gli effetti pi vari: dallimpedire che laccordo si formi
tra Stato riservante e Stato obiettante, fino alleffetto puramente precauzionale
addirittura morale. Si consente di formulare riserve anche in periodo successivo
alla ratifica, purch non vi siano obiezioni sul ritardo.


21
Ma la tendenza maggiormente innovatrice si ricava dalla giurisprudenza della
Corte Europea dei Diritti Umani che, in caso di formulazione di riserva inam-
missibile (esclusa dal testo, contraria alloggetto e allo scopo del trattato), afferma
che lo Stato formulante non viene escluso dal trattato, ma unicamente la riserva
invalida e deve ritenersi come non apposta. Tuttavia non possibile per ora e-
stendere a tutti i trattati questa interpretazione, rivolta specificamente alla Con-
venzione Europea dei Diritti Umani, fondamentale strumento per la difesa delle
prerogative dellessere umano e, quindi, da non sottoporre pi di tanto a tentativi
di modifica. Infatti, la Corte Internazionale di Giustizia continua a comportarsi in
modo tradizionale.

Pu accadere che sorgano problemi circa la competenza a formulare riserve. Il
problema va risolto analizzando i vari testi costituzionali. In Italia la questione si
gi posta, quando il Governo ha aggiunto di sua iniziativa riserve non concorda-
te col Parlamento. Parte della dottrina ritiene ammissibile unipotesi del genere, o
anche che il Governo non tenga conto di una riserva espressa dal Parlamento nel-
la legge di autorizzazione, assegnando allesecutivo il ruolo di gestore dei rapporto
internazionali. Altra parte della dottrina invece di parere contrario, giudicando
essenziale la collaborazione dei due organi per la formazione della volont statale.
Alla collaborazione tra Governo e Parlamento ispirato lart. 80 Cost. Per il Con-
forti, lapposizione di una riserva da parte del Governo allatto della ratifica va-
lida per il diritto costituzionale e anche per il diritto internazionale. In caso, inve-
ce, di non dichiarazione del Governo di una riserva voluta dal Parlamento e con-
tenuta nella legge di autorizzazione, per la parte coperta dalla riserva sar ipotiz-
zabile una violazione del diritto interno. Lo Stato, quindi, non rimarr impegnato
per quella parte del trattato, a meno che il Parlamento non revochi la riserva.

12. Linterpretazione dei trattati

Lattivit interpretativa dei trattati, che consente di comprendere le volont e-
spresse nel testo dellaccordo, ha portato allabbandono del metodo subbiettivi-
stico per il quale, sulla scorta della disciplina dei contratti nel diritto interno, ha
rilievo la volont effettiva delle parti come contrapposta a quella dichiarata. Ora la
regola generale si rif al metodo obbiettivistico, per il quale si deve attribuire al
trattato il senso che appare palese nel testo, dalla sua costruzione logica, in ar-
monia con loggetto e con la funzione dellatto. In tal senso, a differenza del primo
metodo, i lavori preparatori assumono unimportanza sussidiaria. Ad essi si ricor-
re solo per comprendere un testo ambiguo e lacunoso e per rafforzare interpreta-
zioni gi desumibili generalmente dal testo del trattato. In pratica, vanno risolte le
contraddizioni che derivano dai compromessi tra le parti, accettate per arrivare
ad un accordo, spesso presenti, oltre che nel testo, anche nei lavori preparatori.
Vienna 69 si pronuncia a favore del metodo obbiettivistico nei seguenti articoli:

art. 31 Un trattato deve essere interpretato in buona fede, secondo il normale
significato dei termini del testo, alla luce delloggetto e dello scopo del trattato
stesso; si fa eccezione quando ad un termine pu attribuirsi un significato parti-
colare, se certo che tale era lintenzione delle parti.


22
art. 32 I lavori preparatori sono un mezzo supplementare di integrazione,
quando il testo ha un significato ambiguo e oscuro e quando dallesame dello
stesso deriva un significato assurdo e irragionevole.

art. 33 Nel caso di trattati redatti in pi lingue, se la comparazione dei testi
porta a differenze di significato ineliminabili attraverso gli strumenti interpretativi
suddetti e se non prevista la prevalenza di un testo, va comunque adottato il si-
gnificato che meglio concilia le varie versioni, tenuto conto delloggetto e dello
scopo del trattato.

Valgono poi quelle regole di teoria generale dellinterpretazione vigenti in qua-
si tutti gli ordinamenti e considerate, nellordinamento internazionale, principi
generali del diritto, con lo scopo di favorire, pi che impedire, lincontro tra le vo-
lont degli Stati. Rispetto al passato ha preso piede il criterio dellinterpretazione
estensiva e di un aspetto particolare di essa come lanalogia. In definitiva si va
verso la ricerca del senso letterale del testo e quasi mai verso lidea di sovranit
dello Stato che, invece, porterebbe ad uninterpretazione restrittiva.

Unapplicazione di questi principi ravvisabile nella teoria dei poteri impliciti,
applicata dalla Corte Internazionale di Giustizia in fase di interpretazione della
Carta dellOnu. Secondo la Corte, il trattato istitutivo dellOnu, pi che come ac-
cordo va visto come costituzione, per cui ogni organo dellistituzione dispone non
solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali, ma anche di
tutti i poteri necessari per lesercizio di tali poteri. Questa teoria, considerando la
generalit e lindeterminatezza di molti fini dellorganizzazione, ha spesso portato
ad ampliare notevolmente i poteri degli organi delle Nazioni Unite.
La teoria dei poteri impliciti, spesso utilizzata nei diritti interni, ha assunto grande
importanza anche nella Comunit Europea. Nel trattato istitutivo, lart. 308
ammette che quando unazione della Comunit, non prevista dallaccordo, ne-
cessaria per raggiungere uno degli scopi prefissati dellorganizzazione, il Consi-
glio, su parere del Parlamento, pu votare allunanimit le disposizioni del caso,
ampliando i poteri degli organi interessati. Tuttavia, questa norma sembra non
accogliere la teoria degli organi impliciti, poich lampliamento dei poteri viene fat-
to non su base interpretativa, ma con una deliberazione ad hoc dellorgano rap-
presentativo di tutti gli Stati. Di fatto, la Corte di Giustizia ha invece scavalcato
lart. 308, ricavando i poteri impliciti direttamente dalle norme del trattato.
Secondo il Conforti, questa teoria eccessivamente estensiva. Bisogna essere
cauti nel trasferire per analogia sul piano internazionale le norme di diritto inter-
no. E vero che spesso la sua applicazione consente lefficace funzionamento di
organi, nelle more del trattato istitutivo, ma anche vero che ampliare eccessi-
vamente questa pratica pu rivelarsi poco opportuno politicamente e portare a
contrasti tra gli Stati membri di un trattato istitutivo di organizzazioni internazio-
nali.
Contraria alle interpretazioni unilateralistiche, cio che una norma di diritto
internazionale possa assumere significati diversi a seconda dello Stato contraen-
te, Vienna 69. Abbiamo visto come lart. 33 si preoccupa di conciliare i testi di
uno stesso trattato redatto in pi lingue. Inoltre, lart. 31 afferma che
nellinterpretare un trattato occorre tenere conto delle altre norme internazionali
in vigore tra le parti e di ogni altra regola di diritto internazionale pertinente al
caso.

23
E significativo che, nel novero di queste norme richiamate come ausilio interpre-
tativo, Vienna 69 non includa le norme di diritto interno (cosa che avveniva fre-
quentemente in passato). Una prova in pi, questa, per capire come si sia ormai
lontani dallinterpretazione dei trattati in modo unicamente conforme al proprio
diritto. Insomma, per favorire lincontro delle volont degli Stati contraenti, va ri-
fiutata ogni interpretazione unilateralistica che non sia autorizzata dallaccordo
stesso e va invece ricercato per ogni clausola un significato unico. Lesigenza di
evitare interpretazioni unilateralistiche, soprattutto di termini tecnico-giuridici
suscettibili di avere significati diversi nei vari ordinamenti, stata ultimamente
avvertita in sede di stipulazione dei cosiddetti accordi di diritto uniforme, ossia
quelle intese con cui gli Stati si impegnano a regolare allo stesso modo settori del
diritto privato, del diritto privato internazionale e del diritto processuale. Nel caso
di lacune nel significato delle parole, linterprete o il giudice interno dovranno evi-
tare di rifarsi ai significati pi vicini al proprio diritto, se non autorizzati dagli ac-
cordi stessi, per cercare di far prevalere i principi generali e i principi comuni agli
Stati contraenti.

13. La successione degli Stati nei trattati.

La successione nel diritto internazionale avviene quando uno Stato, che si sosti-
tuisce per i motivi pi vari ad un altro nel governo effettivo di una comunit terri-
toriale, assume i vincoli derivanti dai trattati stipulati dal precedente regime. La
sostituzione pu avvenire nelle seguenti maniere:

1. Cessione: la parte del territorio di uno Stato viene consegnata e passa sotto
la sovranit di un altro Stato gi esistente.

2. Conquista: la parte del territorio di uno Stato passa sotto la sovranit di un
altro Stato gi esistente che ne prende possesso.

3. Distacco consensuale: la parte del territorio di uno Stato si costituisce in
Stato indipendente con laccordo delle parti.

4. Rivoluzione: la parte del territorio di uno Stato si costituisce in Stato indi-
pendente in seguito a rivolgimenti politici.

5. Incorporazione: lintero territorio di uno Stato soggetto ad inglobazione in
un altro Stato.

6. Fusione: lintero territorio di uno Stato si unisce ad un altro Stato, per for-
mare unentit del tutto nuova.

7. Smembramento o secessione: dal territorio di uno Stato si formano pi
Stati nuovi.

8. Radicale cambiamento di regime: in seguito a rivolgimenti politico-sociali
un nuovo Governo si sostituisce in toto a quello esautorato. (Ipotesi non ricono-
sciuta da tutta la dottrina).


24
In tutti questi casi bisogna risolvere se obblighi e diritti pattizi (dato che quelli
consuetudinari si rivolgono a tutti gli Stati) passino allo Stato subentrante.
Allargomento dedicata la Convenzione di Vienna 1978, entrata in vigore nel
1996, sulla successione degli Stati nei trattati, predisposta dalla Commissione di
diritto dellOnu. La Convenzione si applica a tutte le successioni intervenute dopo
lentrata in vigore della stessa, ma uno Stato successore pu chiederne
lapplicazione ad una successione avvenuta precedentemente. La Convenzione per
alcune parti si differenzia dal diritto internazionale generale e questo d vita ad
una disciplina particolare.

Un principio della prassi, comunemente accettato, anche da Vienna 78, res
transit cum suo onere, per cui uno Stato che si sostituisce ad un altro vinco-
lato dai precedenti trattati localizzabili, ovvero accordi e clausole di accordi di
natura reale che riguardano luso di determinate parti del territorio (servit attive
e passive, affitti di parti di territorio, navigabilit dei fiumi, smilitarizzazione di
aree, costruzione di opere sui confini). Di solito si fanno rientrare in questa cate-
goria anche gli accordi che fissano le frontiere (anche Vienna 78), ma, per il
Conforti, queste intese esauriscono i loro effetti nel momento in cui la frontiera
viene determinata, dopo di che a dover esser rispettato non laccordo, ma il
principio consuetudinario, riconosciuto da tutti, del rispetto del diritto di sovrani-
t che ciascun Paese esercita allinterno dei propri confini. Questo principio in li-
nea di massima stato rispettato anche dagli Stati nati dalla decolonizzazione. Ad
esempio, in America Latina si applicato il principio delluti possidetis, in base
al quale i nuovi Stati hanno ereditato le frontiere delle circoscrizioni dellimpero
coloniale spagnolo. Questa prassi ha evitato di mettere a rischio la stabilit e
lindipendenza dei nuovi Stati con lotte nate dalla contestazione sulle frontiere. La
Corte Internazionale di Giustizia risolse a favore del Ciad, ex Stato coloniale fran-
cese, una controversia sui confini contestati dalla Libia, innescata proprio da Tripoli
che nel 1955 li aveva stabiliti con un accordo di buon vicinato stipulato con la Fran-
cia. Un limite alla successione nei trattati localizzabili stabilito dal diritto inter-
nazionale per quegli accordi di natura politica, cio strettamente legati al regime
precedente (in tal senso anche Vienna 78 art. 12). In realt si tratta, pi che di un
limite, dellapplicazione del principio generale rebus sic stantibus, in base al
quale un trattato, o determinate sue clausole, si estingue, se mutano in modo ra-
dicale le circostanze esistenti al momento della conclusione.
Per quanto riguarda, invece, i trattati non localizzabili la maggioranza della dot-
trina, e la prassi lo conferma, concorde nellapplicare la regola della tabula ra-
sa, in base alla quale lo Stato che subentra non vincolato dagli accordi conclusi
dal predecessore. Assai particolare la scelta fatta da Vienna 78, che distingue tra
Stati di nuova indipendenza, nati dalla decolonizzazione, ai quali applica il prin-
cipio della tabula rasa, dalle altre ipotesi di subentro per le quali invece assume il
principio della continuit dei trattati. Questa scelta non trova applicazione nella
prassi nella quale generalizzato il principio della tabula rasa.


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Facendo riferimento ai casi di successione prima elencati, si possono definire i
seguenti casi di applicazione del principio della tabula rasa.

Distacco: allo Stato formatosi su parte del territorio, si applica la tabula rasa
per gli accordi non localizzabili.

Cessione / Conquista gli accordi vigenti nello Stato che subisce il distacco non
hanno pi vigore nel territorio distaccato. A questultimo si applicano automati-
camente gli accordi vigenti nello Stato che acquista il territorio. La dottrina parla
di mobilit delle frontiere dei trattati. Questa regola accolta da Vienna 78, che la
applica a tutti i casi, accogliendo cos la disciplina prevista dal diritto consuetu-
dinario.

Secessione: da uno Stato si creano nuovi Stati per i quali cessano di aver
vigore i precedenti trattati.

Da queste regole si differenzia il caso della Siria, che nel 58 costitu con lEgitto la
Repubblica Araba Unita e se ne stacc nel 61. Dopodich, Damasco, cos come gli
altri componenti della Rau, continuarono ad applicare i trattati conclusi tra il 1958 e
il 1961. Il problema della successione non influenza affatto i cosiddetti accordi di
devoluzione, ovvero quelle intese tra nuovo Stato ed ex madrepatria, con cui il
primo acconsente a subentrare nei trattati gi conclusi dalla seconda. Dato che
questi accordi non hanno efficacia per gli altri contraenti dei trattati, spetta poi al
nuovo Stato rinnovare le intese con essi. Il rinnovo pu anche avvenire tacita-
mente e risultare da fatti incontrovertibilmente concludenti. Per Vienna 78, limi-
tatamente agli Stati ex coloniali, la pratica del rinnovo necessaria per i trattati
bilaterali, che il nuovo Stato voglia continuare ad osservare, e per i trattati multi-
laterali chiusi. Per i trattati multilaterali aperti, invece, il nuovo Stato, anzich
aderire, pu procedere alla notificazione di successione, atto col quale la parte-
cipazione al trattato retroagisce al momento dellacquisto dellindipendenza.
Ladesione, invece, avrebbe efficacia ex nunc. Una prassi, questa, applicata agli
Stati sorti dalla decolonizzazione e ora diventata consuetudine (es.: Unione Sovie-
tica, Jugoslavia, Cecoslovacchia). Anche in tal caso, per, Vienna 78 si discosta
dalla consuetudine e applica la regola della notificazione ai soli Stati ex coloniali,
mentre per gli altri prevede il principio della successione automatica.

Un discorso particolare va fatto per lo smembramento, ipotesi affine alla seces-
sione, ma, mentre questultima non causa lestinzione dello Stato originario, lo
smembramento causa la nascita di due o pi Stati nuovi, nessuno dei quali con-
serva, sia pure approssimativamente, la stessa organizzazione di governo, lo stes-
so regime, la stessa costituzione materiale dello Stato preesistente. Ad esempio, la
formazione delle due Germanie dopo il Terzo Reich; gli Stati nati dalla dissoluzio-
ne dellUnione Sovietica o della Jugoslavia e della Cecoslovacchia. Per il diritto
generale, quanto alla successione nei trattati, lo smembramento assimilabile al
distacco. Ai nuovi Stati (sempre per i trattati non localizzabili) si applica il princi-
pio della tabula rasa, prevedendo per i trattati multilaterali aperti la facolt di a-
derirvi con la clausola di successione. Anche Vienna 78 (art. 34) unifica le ipotesi
del distacco e dello smembramento, sottoponendole, tuttavia, al principio della
continuit dei trattati; come gi detto, la Convenzione riserva la tabula rasa ai soli
Stati ex coloniali.

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Alcuni sostengono che il principio della tabula rasa applicata allo smembramento
non trova riscontro nella prassi in cui spesso si registra la tendenza dei nuovi
Stati ad accollarsi, dividendo pro quota, le obbligazioni pattizie dello Stato
smembrato con altri Stati e organizzazioni internazionali. Questa tesi smentita
dal fatto che laccollo dei debiti risulta di solito da nuovi accordi tra i nuovi Stati,
motivati, pi che dalla volont di aderire ai principi del diritto internazionale, dal
desiderio di non interrompere il flusso dei crediti a proprio favore. Inoltre, il gran
numero di notificazioni di successione presentate nei casi succitati, dimostra che
nella prassi vigente il principio della tabula rasa. Non vi sarebbe stato bisogno
delle notificazioni, infatti, se la successione fosse stata automatica. Molti Stati,
poi, non procedono alla notificazione per i trattati a cui non desiderano partecipa-
re.

Opposte allo smembramento sono le seguenti ipotesi:

Incorporazione: uno Stato si estingue e passa a far parte di un altro Stato, del
quale prevale lorganizzazione di governo. (Es.: formazione del Regno dItalia; riu-
nificazione delle due Germanie).

Fusione: due o pi Stati si estinguono e danno vita ad uno Stato nuovo, con
organizzazione diversa da quelle degli Stati precedenti (Es.: fusione nel 1990 tra
Yemen del Nord e Yemen del Sud).

Lapplicazione dei trattati nellipotesi di incorporazione, prevede che gli accordi
dello Stato accolto cessino di aver vigore, ad eccezione di quelli localizzabili, men-
tre ad esso si applicano i trattati dello Stato incorporante (regola della mobilit
delle frontiere nei trattati principio della tabula rasa).
Cos anche, lo Stato sorto dalla fusione (sempre che non abbia alcuna continuit
con uno degli Stati preesistenti) nasce libero da impegni pattizi (sempre con e-
sclusione degli accordi localizzabili).
Eccezione a quanto detto, si verifica quando tra gli Stati nati da incorporazione o
fusione, si instauri un rapporto di tipo federale, che si ha quando lo Stato incor-
porato o gli Stati che si sono fusi, pur estinguendosi come soggetti internazionali,
conservano un notevole grado di autonomia nellambito delle nuove formazioni
nazionali. In tal caso, la prassi, pur con qualche eccezione, si orientata nel sen-
so della continuit degli accordi con efficacia limitata alla regione incorporata o
fusa, sempre che una simile limitazione sia compatibile con loggetto e con lo sco-
po dellaccordo. La disciplina di Vienna 78 (artt. 31 33), che si discosta dal di-
ritto generale, orientata al principio della continuit dei trattati per gli Stati che
si uniscono a seguito di incorporazione o fusione, entro i limiti territoriali a cui si
riferivano gli accordi. Eventuali estensioni del trattato a tutto il nuovo Stato van-
no realizzati mediante accordi successivi o notificazioni di successione. La Con-
venzione estende, quindi, a livello generale la prassi relativa ai vincoli di tipo fede-
rale. Discorso a parte va fatto quando, senza che si verifichi alcuna modificazione
di territorio, lo Stato subisce un radicale mutamento di governo. In tal caso de-
ve ritenersi che muti la persona di diritto internazionale. In questipotesi, nono-
stante molti governi abbiano preteso lapplicazione del principio della tabula rasa,
si applica il criterio della successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi
contratti dallesecutivo precedente, ad eccezione dei trattati di natura politica,
strettamente legati al governo preesistente e incompatibili col nuovo regime.

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Per il Conforti questa, pi che uneccezione al principio della tabula rasa, costi-
tuisce unapplicazione del principio rebus sic stantibus, per cui gli accordi si e-
stinguono se mutano radicalmente le circostanze al momento della loro conclu-
sione.

Si discute se il diritto internazionale imponga una successione anche in situazio-
ni giuridiche di diritto interno, come propriet dei beni pubblici, rispetto delle
concessioni amministrative, assunzione del debito pubblico. Per questultimo
aspetto di rilievo il fatto che, di solito, il debito contratto con lemissione di ti-
toli di credito sottoscritti da persone fisiche e giuridiche nazionali o estere. Ma
possibile questo il caso per noi rilevante che il debito scaturisca da un ac-
cordo internazionale con altri Stati o con organizzazioni internazionali. In questo
caso il principio generale applicabile quello della tabula rasa ad eccezione dei
debiti localizzabili (con esclusivo riguardo al territorio: finanziamento di opere
pubbliche o di contratti con autorit pubbliche locali). E pur vero che la prassi
recente (smembramento dellUnione Sovietica e della Cecoslovacchia) ha portato i
nuovi Stati ad assumersi equamente, tramite accordi basati sul numero degli abi-
tanti e dimensione dei territori, i debiti del regime passato, ma questo pi allo
scopo di continuare a godere del credito estero, che nel rispetto di norme interna-
zionali. Non escluso, tuttavia, che il ripetersi di questo atteggiamento possa por-
tare alla formazione di una prassi nuova, limitatamente agli accordi di mutuo,
che impone laccollo dei debiti dello Stato predecessore.

14. Cause di invalidit e di estinzione dei trattati.

Le cause di invalidit e di estinzione dei trattati sono analoghe a quelle dei con-
tratti e, in generale, dei negozi giuridici di diritto interno. Vi sono poi cause tipi-
che di diritto internazionale. Tra le cause di invalidit generali, trattate anche
da Vienna 69, si ricordano i vizi della volont, ovvero:

errore essenziale (art. 48) errore circa un fatto o una situazione che lo Stato cre-
deva esistente al momento della conclusione del trattato e che era base essenziale
del consenso dello Stato.

frode (dolo) (art. 49) indurre un altro Stato a concludere un trattato attraverso
una condotta cosciente tesa ad occultare lesistenza di un motivo di invalidit.

corruzione (art. 50) da parte dellorgano stipulante che convince lorgano omolo-
go a concludere un trattato attraverso la concessione di favori economici o mate-
riali.

violenza (art. 51) fisica o morale esercitata nei confronti dellorgano stipulante.

Vienna 69, tra le cause di invalidit inserisce anche la violenza esercitata sullo
Stato, che si manifesta nella minaccia o nelluso della forza. Lart. 52 afferma che
nullo il trattato concluso attraverso luso o la minaccia della forza in violazione
dei principi della Carta dellOnu (che ammette luso della forza solo per respingere
un attacco armato altrui).

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Questa norma rispecchia il diritto consuetudinario affermatosi dopo il secondo
conflitto mondiale, che si ispira alla volont della comunit internazionale di met-
tere al bando la guerra come modo di risoluzione delle questioni internazionali.
Precedentemente si riteneva che la violenza sullo Stato fosse irrilevante, consi-
derando che anche i trattati di pace, tra vincitori e vinti in posizione nettamente
sbilanciata, sono considerati validi. Per il Conforti non si pu sostenere questa
teoria, dato che i trattati di pace intervengono in un momento in cui non c pi
la minaccia delle armi; essi rappresentano comunque un componimento di inte-
ressi, sulla base rispettivamente dalla vittoria o dalla sconfitta, in cui le parti si
fanno reciproche concessioni. Come in un normale trattato, gli accordi di pace
possono anche non essere stipulati o ratificati. E in ogni caso, quando tra minac-
cia della forza e conclusione di un patto c un rapporto diretto e immediato,
linvalidit palese. (Ad esempio, il Trattato di Berlino del 1938 tra Germania e Ce-
coslovacchia, che prevedeva la cessione ai tedeschi del territorio dei Sudeti, consi-
derato nullo dalla giurisprudenza olandese). Per linvalidit si espressa anche la
Corte Internazionale di Giustizia nel 1973. Per uso della forza si intende esclusi-
vamente quella bellica e militare, mentre sono escluse da questa definizione le
pressioni politiche ed economiche, anche se illecite. La prassi non conferma
questa interpretazione e Vienna 69, nonostante le richieste dei Paesi di nuova in-
dipendenza, solo nellatto finale della Conferenza esprime una generica condanna,
dal valore puramente esortativo, delle pressioni politiche ed economiche. Lo stes-
so dicasi per il cosiddetto uso della forza interna, ossia il potere di governo, in
funzione coercitiva, esercitato sui cittadini di altro Stato, che giustificherebbe,
come autotutela, misure simili da parte dello Stato colpito, ma non renderebbe
nullo leventuale trattato, stipulato unicamente per porre fine alle illecite azioni di
governo. Lesistenza di trattati ineguali, che evidenziano una netta differenza tra
le parti del potere contrattuale, non comportano, dunque, invalidit dellintesa,
ma unicamente potrebbe trovare un correttivo nellinterpretazione restrittiva da
parte dello Stato pi debole delle clausole eccessivamente sfavorevoli.

Tra le cause di estinzione generali si ricordano:

condizione risolutiva levento futuro e incerto, indicato nel patto, allaccadere
del quale termina il rapporto.

termine finale fatto o data futuri e certi, indicati nel trattato, al cui soprag-
giungere termina il rapporto.

denuncia o recesso latto formale con cui lo Stato dichiara agli altri contraenti
la volont di sciogliersi dal trattato, sempre che ci sia espressamente o implici-
tamente previsto dal trattato stesso.

inadempimento non osservanza da parte della controparte di obblighi essenziali
del trattato.

impossibilit esecutiva sopravvenuta difficolt insormontabile ad eseguire
le prestazioni dettate dal patto.

abrogazione accordo successivo tra le parti con cui si prende atto della tota-
le o parziale incompatibilit del trattato con i fini di ciascuno dei contraenti.

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Unaltra causa di estinzione degli accordi internazionali la clausola rebus sic
stantibus. In base ad essa il trattato si estingue se mutano le circostanze di fatto
esistenti al momento della stipulazione del patto. Si deve, per, trattare di circo-
stanze essenziali, senza le quali gli Stati contraenti non si sarebbero accordati.
La dottrina classica parlava di clausola, perch si sosteneva che gli Stati contra-
enti, esplicitamente o implicitamente, subordinassero lefficacia del trattato alle
circostanze iniziali. In tal senso si trattava di una condizione risolutiva espressa o
tacita. Anche se il mutamento delle circostanze non sia stato previsto come causa
di estinzione, per una norma di diritto generale comunemente accettata, si ritiene
che il trattato si estingue ugualmente.
Vienna 69 (art. 62) conferma questa che un eccezione alla norma consuetudi-
naria, pacta sunt servanda, affermando che lestinzione si verifica quando:

- le circostanze mutate erano base essenziale del consenso;
- il mutamento sia tale da trasformare radicalmente la portata degli obblighi
ancora da eseguire;
- il mutamento non derivi da fatto illecito dellente che lo invoca.

Lart. 62 dice anche che la clausola non pu essere invocata in caso di trattato
che fissa le frontiere, ma laffermazione fuori luogo, perch abbiamo gi detto in
occasione della successione nei trattati, che lefficacia di questi accordi si esauri-
sce nel momento in cui il confine viene tracciato e che il rispetto delle frontiere ri-
guarda i principi sulla sovranit territoriale e non il diritto dei trattati.
Si hanno applicazioni specifiche del principio rebus sic stantibus quando, in ca-
so di successione nei diritti e negli obblighi pattizi di uno Stato ad un altro, cado-
no gli accordi incompatibili col nuovo regime.

Si discute se la guerra possa essere considerata causa di estinzione o di sospen-
sione dei trattati tra le Nazioni belligeranti per quegli accordi conclusi prima del
conflitto. La regola classica dellestinzione si affievolita negli ultimi tempi, la-
sciando il posto, soprattutto nei trattati multilaterali, alla tendenza di considerare
estinte solo quelle convenzioni incompatibili con lo stato di guerra. Tuttavia, per il
Conforti, lintera materia va riportata nellambito di applicazione della clausola
rebus sic stantibus.

Non c molta chiarezza nella dottrina sullefficacia delle cause di invalidit e di
estinzione: se esse operino automaticamente o debbano essere fatte valere con
uno specifico atto di denuncia. In linea di massima, va riconosciuta lautomaticit
e questo un compito che spetta soprattutto agli operatori giuridici interni, in
particolare i giudici nazionali, che, in base a precisi segnali degli organi preposti
alla gestione degli affari esteri, non possono non riconoscere nelle loro pronunce
se un trattato sia ancora in vigore, sia invalido o sia estinto. Lautomaticit si ri-
leva dal fatto che si tratta di decisioni che prescindono da atti formali di denun-
cia. Accanto a questa ipotesi, sopravvive la procedura di denuncia, ovvero latto
formale motivato con cui uno Stato notifica alle parti contraenti o al depositario
dellaccordo la volont di sciogliersi dal vincolo. Questatto non necessario
quando non sia previsto dal trattato stesso, ma a volte vi si ricorre egualmente
per far risaltare in modo certo che, a giudizio della parte opponente, il trattato
non pi applicabile in quanto invalido o estinto.

30
Gli Stati contraenti non sono vincolati dalla unilaterale manifestazione di volont
dello Stato denunciante e possono essere in disaccordo sulla effettiva estinzione
del patto, esprimendo il dissenso con ritorsioni o rappresaglie. Da questa situa-
zione si pu uscire solo con un nuovo accordo o con una sentenza di un giudice
internazionale. Per quanto riguarda i soggetti legittimati a denunciare il tratta-
to ritenuto invalido o estinto, ex art. 80 Cost., cos come per la competenza a sti-
pulare, in Italia ci si orienta per ritenere tale potere nelle mani del Governo con il
controllo del Parlamento che pu sollecitare lesecutivo, in caso di perdurante i-
nattivit, a denunciare, oppure a far rilevare la sua volont, revocando con legge
lordine di esecuzione di un trattato oppure la stessa autorizzazione alla ratifica.
Vienna 69 (artt. 65 68) tratta la questione in maniera diversa dal diritto inter-
nazionale consuetudinario suesposto. Lo Stato che invoca un vizio del consenso o
un altro dei motivi elencato dalla Convenzione come causa di estinzione o invali-
dit, deve:

- notificare per iscritto la denuncia agli altri contraenti;

- se, trascorsi almeno tre mesi (prima, se c particolare urgenza), non vi sono
obiezioni, lo Stato pu dichiarare il trattato invalido o estinto con atto sottoscritto
da organo con pieni poteri;

- in caso di obiezioni, le parti devono cercare soluzioni pacifiche alla contro-
versia (negoziato, conciliazione, arbitrato), in modo che si arrivi ad una soluzione
nel termine di un anno;

- estinto tale termine, ognuna delle parti pu mettere in moto una procedura
di conciliazione presso lOnu che, per, sfocia non in una decisione obbligatoria,
ma in una mera esortazione;

- una decisione obbligatoria pu, invece, essere richiesta alla Corte Interna-
zionale di Giustizia, ma solo per invalidit fondata su una norma di jus cogens.

15. Le fonti previste da accordi.
Il fenomeno delle organizzazioni internazionali.
Le Nazioni Unite.

Spesso i trattati, oltre a contenere regole materiali, istituiscono ulteriori procedi-
menti o fonti di produzione di norme. Questo accade negli accordi istitutivi di
unorganizzazione internazionale, abilitata, dal trattato che le d vita, ad ema-
nare decisioni vincolanti per gli Stati membri. Sono le cosiddette fonti previste da
accordo o fonti di terzo grado. Attualmente lattivit delle organizzazioni raramen-
te va oltre la predisposizione di progetti di convenzioni o oltre attivit tese a facili-
tare la collaborazione e la solidariet tra gli Stati aderenti, che poi sono liberi di
tradurre al proprio interno, con la ratifica, le norme convenzionali, o ancora oltre
lemanazione di raccomandazioni non vincolanti dal mero valore esortativo.
Le risoluzioni delle organizzazioni internazionali possono essere adottate a mag-
gioranza, semplice o qualificata, o allunanimit. Ora si diffusa anche la pratica
del consensus, che consiste nellapprovare una risoluzione, non con votazione
formale, ma con dichiarazione del presidente dellorganismo che attesta laccordo
tra i membri.

31

LOnu, Organizzazione delle Nazioni Unite, stata fondata il 26 giugno 1945
con la Conferenza di San Francisco che elabor la Carta dellorganismo al quale,
oltre agli Stati vincitori della Seconda Guerra Mondiale che lo fondarono, via via
aderirono quasi tutti i Paesi del mondo (ultimi ingressi Svizzera e Timor Est nel
2003).

Organi principali dellOnu sono:

Consiglio di Sicurezza: composto da 15 membri. 5 (Stati Uniti, Russia, Cina,
Gran Bretagna, Francia) sono permanenti con diritto di veto, ossia il voto negativo
che impedisce ladozione di delibere che non abbiano mero carattere procedurale;
altri 10, eletti dallAssemblea Generale, in carica per due anni. Ha una competen-
za su questioni attinenti al mantenimento della pace e della sicurezza internazio-
nale e dispone in certi casi di poteri decisionali vincolanti.

Assemblea Generale: vi fanno parte i rappresentanti di tutti gli Stati membri con
pari diritto di voto e alcuni osservatori. Ha una competenza vastissima, ma uno
scarso potere vincolante.

Consiglio Economico e Sociale: si compone di membri eletti dallAssemblea per
tre anni. E in posizione subordinata allAssemblea, in quanto ne segue le direttive
e, a volte, prepara atti che poi vengono adottati da quella.
Consiglio di Amministrazione Fiduciaria: in passato ha svolto il controllo sulle
amministrazioni dei territori coloniali e ora ha funzione simili al Consiglio Eco-
nomico e Sociale.

Segretario Generale: nominato dallAssemblea su proposta del Consiglio di Sicu-
rezza. E a capo del Segretariato che lorgano esecutivo dellOnu.

Corte Internazionale di Giustizia: composta da 15 giudici, dirime le controver-
sie tra gli Stati. Ha anche funzione consultiva, potendo dare pareri non vincolanti,
su richiesta, allAssemblea, al Consiglio di Sicurezza e ad altri organi autorizzati
dallAssemblea.

Consiglio di Sicurezza, Assemblea Generale e Consiglio Economico sono organi
composti da Stati. I soggetti che ne fanno parte, nelle decisioni collegiali manife-
stano la volont del proprio Stato. Il Segretario e la Corte, invece, sono composti
da individui che assumono lufficio a titolo personale con lobbligo di non ricevere
istruzioni da alcun Governo. Qualora vi sia necessit, la Carta dellOnu prevede la
possibilit di istituire organi sussidiari delle Nazioni Unite. Ve ne sono numerosi,
permanenti o temporanei con poteri non vincolanti, in varie materie (pace, disar-
mo, diritti umani, codificazione del diritto internazionale. Ve ne sono molti nel
campo della collaborazione economica con funzioni normative o operative.


32
Tra essi ricordiamo:

Unctad (Conferenza sul Commercio e lo Sviluppo) che ha preparato la Carta dei
diritti e dei doveri economici degli Stati, poi approvata dallAssemblea.

Undp (Programma per lo Sviluppo) che ha il compito di approvare programmi pre-
sentati dai singoli Stati, di stanziare i relativi fondi e di sovrintendere
allesecuzione dei progetti relativi.

Unicef (Fondo per lInfanzia).

Unhcr (Alto Commissariato per i Rifugiati).

Unitar (Istituto per lInsegnamento e la Ricerca).

Unep (Programma per lAmbiente).

Tolto lobbligo, espresso dallart. 1 della Carta, a non intervenire nelle questioni di
competenza interna degli Stati, i compiti dellOnu sono ampi e indeterminati,
raggruppabili in tre settori:

- mantenimento della pace;

- sviluppo delle relazioni amichevoli tra gli Stati, basate sul rispetto del
principio delleguaglianza dei diritti e dellautodeterminazione dei popoli;

- collaborazione e cooperazione in campo economico, sociale, culturale e
umanitario.

In genere, i poteri dellOnu non sono vincolanti. La sua principale attivit quella
di emanare raccomandazioni e di predisporre progetti di convenzioni. Comunque,
poteri vincolanti spettano raramente allAssemblea, che di solito, pi che un or-
gano legislativo, un forum di discussione, e al Consiglio di Sicurezza. Per
lAssemblea, questi poteri si riscontrano nella ripartizione, con maggioranza di
due terzi, delle spese dellorganizzazione, vincolante per tutti gli Stati (Carta art.
17). La questione ha provocato in passato forti contestazioni, soprattutto nella
norma che prevede la sospensione del voto in Assemblea per lo Stato in ritardo di
due annualit nei contributi. Obbligatoriet, in base ad una consolidata consue-
tudine, assegnata alle decisioni su modalit e tempi per la concessione
dellindipendenza ai territori sotto dominio coloniale.
Gli atti vincolanti del Consiglio di Sicurezza sono previsti dal cap. VII della Carta
(artt. 39 e ss.).
In particolare, sono importanti:

- misure non implicanti luso della forza (art. 41) contro uno Stato che ab-
bia anche solo minacciato la pace. In base a tale norma il Consiglio di Sicu-
rezza pu irrogare sanzioni contro uno Stato che violi o minacci la pace in-
ternazionale o anche solo per comportamento interno a tutela della popola-
zione civile. Le sanzioni, imponibili anche contro parti armate in un conflit-
to civile, sono revocate o sospese, quando cessano i motivi delladozione.

33
Si tratta dellinterruzione totale o parziale delle relazioni economiche, delle
comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche e altre e
della rottura delle relazioni diplomatiche.

- misure implicanti luso della forza (art. 42) contro uno Stato che abbia
anche solo minacciato la pace. Questultima norma prevede lintervento bellico
contro e allinterno di uno Stato.

16. Istituti specializzati dellOnu.
Altre organizzazioni internazionali a carattere universale.
Le decisioni tecniche di organismi internazionali.

Allattivit dellOnu si affianca quella degli Istituti specializzati delle Nazioni U-
nite. Si tratta di organizzazioni sorte da trattati distinti da quello dellOnu e i cui
Stati membri possono o meno coincidere con quelli delle Nazioni Unite. La conti-
guit si crea in base ad un accordo di collegamento tra le due organizzazioni, che
prevede lo scambio di rappresentanti, di osservatori, di documenti, la reciproca
consultazione, il coordinamento e lobbligo per lIstituto di prendere almeno in e-
same le raccomandazioni dellOnu e di osservare le norme della Carta, allo scopo
di garantire il potere di coordinamento e controllo da parte dellOnu.
Anche queste istituzioni emanano raccomandazioni e predispongono progetti di
convenzione. Le loro decisioni sono adottate a maggioranza e diventano vincolanti
se gli Stati, entro un certo periodo, non manifestano la volont di ripudiarle. Si
tratta spesso di decisioni tecniche, vincolanti proprio perch sono inquadrabili
come fonti previste dallaccordo istitutivo dellorganizzazione. Gli Istituti svolgono
anche attivit operative: assistenza tecnica, aiuti, prestiti, ecc.

Ecco ora un elenco degli Istituti specializzati esistenti:

Fao (Organizzazione per lAlimentazione e lAgricoltura). Creata nel 1945, svolge
attivit di ricerca e informazione, per promuovere lesecuzione di programmi agri-
coli e alimentari a favore soprattutto dei Paesi in sviluppo e del Terzo Mondo.

Ilo (Organizzazione Internazionale del Lavoro). La particolare struttura dellorgano
assembleare, la Conferenza Generale, costituita da quattro delegati per Stato, due
in rappresentanza del governo, uno dei datori di lavoro, uno dei lavoratori, fa s
che le maggioranze possano formarsi per il collegamento tra gruppi politicamente
affini, pi che per intese tra Stati. Svolge la sua attivit in materia di lavoro e ha
contribuito allo sviluppo di norme a tutela dei lavoratori. Emana raccomandazioni
e predispone progetti di convenzione. I progetti, approvati a maggioranza di due
terzi della Conferenza Generale, vengono comunicati agli Stati membri che sono
liberi di ratificarli o meno. Essi per sono obbligati entro un certo termine a sot-
toporli, comunque, agli organi competenti per la ratifica e a informare il Direttore
Generale dellIlo sulla sorte da essi subita.

Unesco (Organizzazione per lEducazione Scientifica e la Cultura). Promuove la
diffusione della cultura e lo sviluppo dei mezzi di educazione allinterno degli Stati
membri, senza distinzione di razza, sesso, condizione economica o sociale. Si pro-
pone anche la conservazione del patrimonio artistico e scientifico mondiale. Ogni
Stato pu farsi rappresentare da cinque membri, ma dispone di un solo voto.

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Icao (Organizzazione Internazionale dellAviazione Civile). Emana disposizioni
tecniche (dette standard internazionali o pratiche raccomandate)
sullorganizzazione del traffico aereo civile. Le decisioni, a differenza dellIlo e
dellUnesco, sono vincolanti per tutti gli Stati membri, compresi quelli dissenzien-
ti.

Who (Organizzazione Mondiale della Sanit). Suo obiettivo principale il conse-
guimento da parte di tutti i popoli del livello pi alto di salute possibile. Emana
raccomandazioni, disposizioni, progetti di convenzione, per prevenire epidemie,
conoscere malattie mortali e diffondere luso dei farmaci. Svolge anche unintensa
opera di assistenza tecnica e le sue decisioni hanno un certo potere vincolante.

Imo (Organizzazione Internazionale Marittima). Si occupa dei problemi relativi al-
la sicurezza e allefficienza dei traffici marittimi.

Itu (Unione Internazionale per le Telecomunicazioni).
Wmo (Organizzazione Mondiale Meteorologica).
Upu (Unione Postale Universale). Contribuiscono al coordinamento delle attivit
statali nei settori di rispettiva competenza. I regolamenti di Wmo e Upu non vin-
colano lo Stato dissenziente. Per quanto riguarda lItu, le revisioni periodiche dei
due regolamenti amministrativi sulle telecomunicazioni e sulle radiocomunicazio-
ni, adottate a maggioranza semplice, vincolano tutti gli Stati membri che non si
dichiarano dissenzienti allatto delladozione o entro un certo termine.

Imf (Fondo Monetario Internazionale). E costituito da quote di capitale sottoscrit-
te da ciascuno Stato membro. Lentit della partecipazione determina la forza del
voto. E unorganizzazione controllata dai Paesi ricchi, quindi, e in particolare da-
gli Usa. Gli Stati membri possono ricorrere al prestito dellImf, per far fronte a
squilibri nella propria bilancia dei pagamenti, con condizioni concordate che
comportano anche ladozione di piani nazionali di risanamento.

Ibrd (Banca Internazionale per la Ricostruzione e lo Sviluppo). Ha un capitale sot-
toscritto dagli Stati membri e pu procurarsi capitali ulteriori tramite lemissione
di obbligazioni. Suo scopo la concessione agli Stati membri o a privati di mutui
garantiti da uno dei Paesi aderenti, a tassi di interesse variabili in funzione del
grado di sviluppo del Paese debitore.
Ifad (Fondo Internazionale per lo Sviluppo Agricolo). Ente finanziario che contri-
buisce con aiuti e prestiti allo sviluppo agricolo dei Paesi poveri. Lorganizzazione
ricalca quella dellImf e dellIbrd, ma il suo controllo nelle mani dei Paesi in svi-
luppo e dei Paesi dellOpec.

Wipo (Organizzazione Mondiale per la Propriet Intellettuale). Si occupa di tutela
del diritto dautore e dei brevetti in campo industriale, letterario e artistico, coope-
rando con le altre organizzazioni internazionali del settore e fornendo assistenza
tecnica e legale agli Stati.

Unido (Organizzazione per lo Sviluppo Industriale). Promuove programmi e studi
su problemi dellindustrializzazione dei Paesi in sviluppo, fornendo assistenza
tecnica e consulenza nellapplicazione delle innovazioni tecnologiche.

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Iaea (Agenzia Internazionale per lEnergia Atomica). Promuove lo sviluppo
dellenergia atomica a scopi pacifici, coadiuvando lOnu nei controlli dei Paesi che
potrebbero usarla a scopi bellici.

Wto (Organizzazione Mondiale del Commercio). E un organismo indipendente
dallOnu creato nel 1994. Ha lo scopo di favorire, attraverso tavoli negoziali, la
massima liberalizzazione del commercio mondiale (globalizzazione). Questi nego-
ziati prima si svolgevano in seno al Gatt (Accordo Generale sulle Tariffe e il Com-
mercio) e sono stati poi annessi allo Statuto del Wto. I suoi organi possono emet-
tere decisioni vincolanti e anche fornire interpretazioni delle norme dello Statuto.
In caso di inadempienza pu adottare contromisure e fa da arbitro nelle contro-
versie nascenti dagli accordi che fanno capo ad essa.

Organismi per la tutela dellambiente e per la conservazione delle risorse. Si
tratta di numerose Convenzioni o trattati che non si manifestano in vere e proprie
organizzazioni, ma assegnano un potere normativo alla conferenza o
allassemblea degli Stati contraenti. Le decisioni possono essere vincolanti per gli
Stati membri, derivando la loro forza cogente dal trattato istitutivo; il che le quali-
fica come fonti di norme internazionali di terzo grado.

17. Le Comunit Europee e lUnione Europea.

Decisamente vincolanti sono gli atti delle Comunit Europee, che si delineano
quindi come chiari esempi di fonti di norme internazionali previste da accordi.
Le tre Comunit Europee sono nate in tempi diversi:
Ceca (Parigi 1951); Cee (ora Ce) ed Euratom (Roma 1957).

Sono 25 gli Stati membri; 6 i Paesi fondatori: Belgio, Francia, Germania, Italia,
Lussemburgo, Olanda. Le Comunit agiscono attraverso organi comuni.
Modifiche di rilievo ai trattati istitutivi, con lo scopo di rafforzare lintegrazione tra
gli Stati membri, sono state apportate da:

-Atto Unico Europeo, in vigore dal 1 luglio 1987;

-Trattato di Maastricht sullUnione Europea, in vigore dal 1 novembre 1993;

-Trattato di Amsterdam, in vigore dal 1 maggio 1999.

-Trattato Costituzionale, firmato a Roma il 29 ottobre 2004.

Dopo questi accordi la realt dellUe si basa su tre punti fermi:

- sviluppo delle Comunit Europee;
- politica estera e di sicurezza;
- giustizia e affari interni.


36
Il Trattato di Maastricht ha apportato significative modifiche:
- cambio del nome da Cee a Ce, per sottolineare laspetto sociale e non solo
economico dellorganismo;
- rafforzamento della funzione del Parlamento;
- creazione della cittadinanza europea, status attribuito a tutti i cittadini
degli Stati membri, che consente la libera circolazione ed il soggiorno in tutto il
territorio comunitario;
- istituzione dellEuro, moneta unica europea, e della Bce, Banca Centrale
Europea.

Le novit inserite dal Trattato di Amsterdam sono:
- disciplina comunitaria nel rilascio dei visti, nella concessione del diritto
dasilo, nellimmigrazione; temi che prima erano oggetto di coordinamento inter-
governativo;
- confluenza nel Trattato Ce degli Accordi di Shengen (1985) sulla soppres-
sione delle frontiere interne.

Scopi delle tre Comunit sono:

Ceca: attuazione di un mercato comune nel settore carbo-siderurgico, con abbat-
timento delle dogane, unificazione dei prezzi, ripartizione razionale della produ-
zione.

Euratom: creazione di un mercato comune per la produzione dellenergia atomica
a scopi pacifici.

Ce:la sua attivit coinvolge lintera vita economica e sociale degli Stati membri,
favorendo la libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali; creando un
unico mercato interno; garantendo la libera concorrenza attraverso norme anti-
trust; attuando una politica comune in agricoltura, trasporti e commercio. Altri
compiti riguardano gli aiuti e gli incentivi alle imprese, la regolazione della sicu-
rezza sociale, della politica economica e monetaria, dello sviluppo ecologico e
dellambiente, garanzia della parit tra uomo e donna, omologazione delle legisla-
zioni dei Paesi membri.

Non bisogna confondere lunione doganale, caratterizzata dallabbattimento delle
barriere doganali e dallistituzione di tariffe doganali comuni verso Paesi terzi, dalla
Zona di libero scambio, che invece prevede solo labbattimento delle barriere do-
ganali tra i membri, come lEfta (che oggi, dopo lo sviluppo dellUe, lega solo Islan-
da, Liechtenstein, Norvegia e Svizzera) e la Nafta (in vigore dal 1994 tra Canada,
Stati Uniti e Messico).

La realizzazione delle norme del Trattato Ce risiede nella volont politica degli
Stati membri di metterle in pratica attraverso propri atti, allo scopo di consentire
continui progressi nel campo dellintegrazione economica e sociale. Tale obiettivo
deve svolgersi secondo i principi di proporzionalit e sussidiariet, cio rispetto
dei limiti necessari per il raggiungimento degli obiettivi del trattato e, nelle mate-
rie di non esclusiva competenza comunitaria, intervento della Comunit, solo se
lazione dello Stato membro non sia sufficiente a realizzarne gli obiettivi.

37
Per sua natura la Ce si presenta molto diversa dalle altre organizzazioni interna-
zionali. Secondo alcuni sarebbe addirittura uno Stato federale in embrione. E
dotata di organi con ampi poteri decisionali che comportano una progressiva so-
stituzione della sovranit degli Stati membri anche in rapporti meramente interni.
Sicuramente alcuni principi sono propri del vincolo federale, come, ad esempio, la
prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno. Daltro canto, la sovranit
dei singoli Stati non risulta ancora degradata ad autonomia a tal punto da potersi
parlare di super-Stato.

Gli organi delle Comunit Europee, comuni alle tre organizzazioni sono stati in
parte modificati e puntualizzati dalla Costituzione europea, recentemente vara-
ta. In essa confluiscono i principi dei trattati suddetti e la Carta dei diritti fonda-
mentali dellUnione approvata nel 2000 a Nizza. Gli organi sono i seguenti:

Parlamento Europeo - Nato nel 1979, i suoi componenti vengono eletti a suffra-
gio universale dai cittadini europei per un periodo di cinque anni. Il numero dei
suoi membri non pu essere superiore a 700, con un minimo di 4 membri per
Stato. Il Parlamento esercita, insieme al Consiglio, la funzione legislativa e le fun-
zioni di controllo politico e consultiva. Elegge il Presidente della Commissione eu-
ropea su proposta del Consiglio. Sembrano conservati al Parlamento i poteri di
cooperazione codecisione veto che condizionano le prerogative del Consiglio
dei ministri.

Consiglio Europeo - Nato nel 1974, formato dal Presidente, dai capi di Stato e
di Governo, dal presidente della Commissione, con la presenza del ministro degli
Esteri. Ha il compito di dare allorganismo e alle Comunit limpulso al necessario
sviluppo, definisce i suoi orientamenti e le priorit politiche generali. Viene con-
vocato ogni trimestre dal Presidente e, in generale, si pronuncia, per consenso.
Il Presidente del Consiglio europeo viene eletto a maggioranza qualificata dal Con-
siglio stesso e rimane in carica per due anni e mezzo. Il suo mandato rinnovabi-
le una volta; ha il compito di presiedere i lavori, adoperandosi a facilitare coesione
e consenso. Settori di competenza, al di fuori di quelli strettamente comunitari,
sono: politica estera e di sicurezza, cooperazione nella giustizia e negli affari in-
terni. Il Consiglio europeo, in accordo con il presidente della Commissione, nomi-
na il Ministro degli Esteri dellUnione. Questi guida la politica estera e di sicurez-
za dellorganismo, in qualit di mandatario del Consiglio europeo

Consiglio dei Ministri - E lorgano in cui sono rappresentati gli Stati membri. Di
volta in volta ne fanno parte i ministri competenti delle questioni allordine del
giorno. Emana gli atti pi importanti della legislazione comunitaria, deliberando a
maggioranza qualificata.

Commissione Europea - E composta fino al 2014 da un rappresentante per ogni
Stato membro. Successivamente il numero dei componenti sar uguale ai due
terzi del numero degli Stati appartenenti allUnione. I suoi membri partecipano a
titolo individuale e non in rappresentanza dei Governi di provenienza, con il divie-
to di ricevere qualsiasi istruzione da essi.


38
Corte di Giustizia Europea - Controlla il rispetto della Costituzione e del diritto
comunitario. Vi si pu ricorrere anche individualmente. Dal 1988 ad essa stato
affiancato un Tribunale di primo grado.
Banca Centrale Europea - Coordina la politica monetaria dellUnione e la gradu-
ale applicazione della moneta unica.

Corte dei Conti - Esercita una costante funzione di controllo sulle entrate e sulle
spese delle Comunit. E composta da 15 giudici indipendenti, nominati dal Con-
siglio con competenza specifica nel settore.

LUnione europea emana atti vincolanti (regolamenti decisioni direttive) e at-
ti non vincolanti (raccomandazioni pareri).

Il regolamento latto comunitario pi importante e completo, attraverso cui la
legislazione comunitaria si sostituisce o si sovrappone alla legislazione interna
degli Stati membri. Contiene norme generali e astratte; obbligatorio e diretta-
mente applicabile in ciascuno degli Stati membri. Vincola anche tutti gli individui
che operano allinterno dellarea comunitaria. Entra in vigore 20 giorni (o altro
termine stabilito) dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunit.

La decisione ha invece portata concreta. Essa pu indirizzarsi ad uno Stato
membro, ad un individuo o ad unimpresa operanti nellarea comunitaria. E atto
vincolante e il soggetto a cui indirizzata tenuto ad osservarla. La decisione ac-
quista efficacia non con la pubblicazione (a meno che non si tratti di decisione
emanata con procedura di codecisione), ma con la notificazione al soggetto inte-
ressato.

La direttiva atto obbligatorio che vincola linteressato, non in ogni suo elemen-
to (come regolamenti e decisioni) ma solo per il risultato da raggiungere. E a di-
screzione dello Stato la scelta della forma e dei mezzi da usare. Se rivolta a tutti
gli Stati, entra in vigore con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comu-
nit. Se rivolta ad uno Stato singolo, a meno che non sia frutto di codecisione, en-
tra in vigore con la notificazione ai destinatari. Normalmente la direttiva dovrebbe
enunciare principi generali e astratti, ma la prassi consolidata, mai contestata,
vede il proliferare delle cosiddette direttive dettagliate, ovvero atti, del tutto si-
mili a regolamenti, in cui gli organi comunitari specificano minuziosamente modi
e tempi dei risultati da raggiungere, spingendosi anche sino a indicare le norme
interne che gli Stati sono tenuti ad adottare.

Non hanno invece efficacia vincolante le raccomandazioni e i pareri. Ad essi si
affiancano una serie di atti comunitari atipici che esulano dalle procedure co-
munitarie e che intendono avere effetto vincolante. Tali atti rivelano una chiara
volont di obbligarsi e, quando non siano intese di carattere politico, possono
considerarsi accordi in forma semplificata, ma qualora essi pretendano di modifi-
care le norme comunitarie o si pongano in contrasto col diritto comunitario, costi-
tuiscono violazione impugnabile di fronte alla Corte di Giustizia.


39
Le Comunit Europee, come tutte le organizzazioni internazionali, hanno il pote-
re di concludere accordi internazionali. Per quanto riguarda gli organi compe-
tenti a stipulare, il Trattato istitutivo (art. 300) assegna alla Commissione il pote-
re di condurre negoziati, al Consiglio, previa consultazione o parere conforme del
Parlamento, il potere di impegnarsi, alla Corte di Giustizia di dare pareri preventi-
vi sulla conformit dellaccordo con le norme del Trattato istitutivo. In caso di pa-
rere negativo, laccordo non potr entrare in vigore se non dopo la modifica forma-
le del Trattato stesso. Gli accordi conclusi secondo questa procedura sono vinco-
lanti per le istituzioni comunitarie e per gli Stati membri.
La competenza a concludere accordi internazionali, se il Trattato Ce non disponga
diversamente, ha carattere esclusivo, per cui gli Stati membri non possono con-
cludere per loro conto accordi nelle stesse materie. Lazione della Comunit si so-
stituisce a quella degli Stati, ma, per evitare di paralizzare i rapporti con lesterno,
in caso lo Stato terzo non abbia intenzione di concludere unintesa con tutta la
Comunit o se non vi sia unanimit tra gli Stati membri ad impegnarsi con uno
Stato terzo, invalsa la pratica del Consiglio di concedere autorizzazioni al sin-
golo Stato membro a concludere accordi esterni. Da qui, anche la pratica, soprat-
tutto quando vi sia dubbio che la materia dellintesa rientri tra quelle di compe-
tenza comunitaria, di stipulare accordi misti, alla cui conclusione partecipano
sia la Comunit che tutti gli Stati membri.
Se uno Stato membro conclude un accordo esterno senza lautorizzazione del
Consiglio, laccordo pienamente valido, ma comporta la responsabilit dello
Stato per violazione del diritto comunitario e un giudizio di accertamento di fronte
alla Corte di Giustizia. Particolare il caso dellItalia, dove lart. 11 Cost. assegna
un rango pressoch costituzionale al diritto comunitario. Un accordo non autoriz-
zato, quindi, sarebbe invalido internazionalmente per violazione di norme costitu-
zionali di importanza fondamentale. Si pone poi il problema, teoricamente da ri-
solvere negativamente, se la Comunit possa stipulare accordi esterni anche nelle
materie in cui questa potest non espressamente prevista. Una risposta stata
data da varie sentenze della Corte che, applicando la teoria dei poteri impliciti, ha
ritenuto esistente la competenza a concludere rapporti con Stati terzi in tutte le
materie in cui la Comunit abbia competenza interna. Anzi, per una sorta di pa-
rallelismo tra competenze interne e competenze esterne, nel momento in cui
il potere viene esercitato, la competenza esterna diviene esclusiva rispetto agli
Stati membri.

18. LOcse, lOsce e il Consiglio dEuropa.

Tra le organizzazioni nate nellultimo dopo guerra, lOcse, Organizzazione per la
Cooperazione e lo Sviluppo Economico, dalle Nazioni del vecchio continente indu-
strializzato si poi estesa a Paesi occidentali non europei, contrapponendosi al
mondo in sviluppo.

LOcse, Organizzazione per la Sicurezza e la Cooperazione in Europa, un ente di
sicurezza paneuropea. Vi fanno parte 55 Stati. Ai sensi del cap. VIII della Carta
dellOnu, uno strumento regionale fondamentale per il preallarme e la preven-
zione dei conflitti, la gestione delle crisi e la ricostruzione successiva ai conflitti in
Europa. Opera attraverso una propria rete di missioni nei Balcani, nel Caucaso,
in Asia centrale e in alcuni Paesi ex sovietici.


40
Tutti gli Stati europei occidentali e orientali fanno parte del Consiglio dEuropa,
che rappresenta il primo esperimento di adesione ai valori dello Stato di diritto e
di tutela internazionale giurisdizionale dei diritti umani. I suoi scopi sono indicati
nel Trattato istitutivo.

art. 1 :Conseguire una pi stretta unione tra i membri, per salvaguardare e pro-
muovere gli ideali e i principi che costituiscono il patrimonio comune, favorendo il
progresso economico e sociale.

art. 3 : Ogni Stato membro deve accertare il principio della preminenza del diritto
e quello in virt del quale ogni persona sottoposta alla sua giurisdizione deve go-
dere dei diritti delluomo e delle libert fondamentali.

Proprio ai diritti umani dedicata la Convenzione europea dei diritti delluomo
e delle libert fondamentali, firmata a Roma nel 1950 e che stata ratificata da
tutti gli Stati membri del Consiglio dEuropa. Elenca tutti i diritti riconosciuti de-
gni di tutela e ha istituito la Corte europea dei diritti delluomo per la tutela giuri-
sdizionale.

19. Le raccomandazioni degli organi internazionali.

Ad eccezione delle Comunit europee, la raccomandazione latto tipico dellOnu
e, in genere, di tutte le organizzazioni internazionali. Il suo carattere non vinco-
lante non consente di annoverarla tra le fonti previste da accordi, tuttavia pu
produrre un effetto di liceit, nel senso che non commette illecito lo Stato che,
per eseguire una raccomandazione, osserva un comportamento contrario ad im-
pegni precedentemente assunti con accordo o previsti dal diritto internazionale
consuetudinario. Leffetto di liceit ammesso solo nei rapporti tra gli Stati mem-
bri e solo in ordine alle raccomandazioni che rispettino competenze e limiti previ-
sti dal Trattato istitutivo. In tal senso, lobbligo assunto, implicito in ogni trattato
istitutivo, a cooperare con gli scopi dellorganizzazione, prevale sugli interessi dei
singoli Stati, che debbono farsi da parte rispetto ai fini generali
dellorganizzazione, sia pure attraverso atti non vincolanti.
Leffetto di liceit assume rilievo in riferimento alle raccomandazioni del Consi-
glio di Sicurezza dellOnu sulle misure implicanti o non implicanti luso della
forza. Gli Stati, a cui sono richieste, potranno adottarle anche violando norme
pattizie diverse dalla Carta dellOnu o norme di diritto internazionale generale.

Per valutare la legittimit delle raccomandazioni per la relativa applicazione
delleffetto di liceit, non esiste nelle organizzazioni un organo che giudichi sulla
legittimit, n questo compito pu essere eseguito dallo stesso organo emanante.
Di conseguenza leffetto di liceit potr verificarsi solo per quegli Stati membri che
hanno votato a favore della raccomandazione o labbiano approvata senza alcuna
riserva. Nei confronti dei contrari o degli astenuti leffetto di liceit deve escluder-
si, poich prevalente la volont di dissociarsi dallatto. Inoltre, non si pu dire
che una raccomandazione reiterata nel tempo divenga obbligatoria, facendo le-
va sul dovere di cooperazione contenuto nel Trattato istitutivo.


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Ammettere una tesi del genere, vorrebbe dire forzare eccessivamente la tesi della
cooperazione sino a sovvertire la natura non vincolante della raccomandazione.

20. La gerarchia delle fonti internazionali.

Classifica gerarchica delle fonti di diritto internazionale:

1. Consuetudine: fonte di primo grado costituita anche dai principi generali
comuni agli ordinamenti interni. E lunica fonte di norme generali che vincolano
tutti gli Stati.

2. Trattato: fonte di secondo grado che trova la sua obbligatoriet nella nor-
ma consuetudinaria pacta sunt servanda.

3. Fonti previste da accordi: fonte di terzo grado costituita dagli atti delle or-
ganizzazioni internazionali.

La subordinazione dei trattati alla consuetudine non significa inderogabilit delle
norme generali. Una norma di grado inferiore pu derogare alla norma di grado
superiore se questultima lo consente. E opinione comune che le norme consue-
tudinarie siano caratterizzate da flessibilit e quindi derogabilit mediante ac-
cordo. Questo non fa che confermare il principio della prevalenza del diritto parti-
colare, anche se anteriore, rispetto a quello generale. I trattati, infatti, vincolano
unicamente gli Stati contraenti e possono prevalere sulle norme consuetudinarie
che hanno portata generale. Al contrario, invece, quando la consuetudine si for-
ma proprio in deroga alle norme di un determinato trattato. Anche per i principi
generali di diritto comuni agli ordinamenti interni, anchessi norme di diritto ge-
nerale, vale il principio della derogabilit mediante accordo.
Esistono, poi, una serie di norme di diritto internazionale generale accettate e
considerate inderogabili dalla comunit internazionale; esse costituiscono lo jus
cogens. Dellargomento tratta Vienna 69 nei seguenti articoli:

art. 53: nullo qualsiasi trattato in contrasto con una norma imperativa del di-
ritto internazionale generale, ovvero una norma a cui non pu essere apportata
alcuna deroga, modificabile solo da una nuova norma cogente di diritto interna-
zionale generale.

art. 64: se una nuova norma imperativa di diritto internazionale si forma, qualsi-
asi trattato esistente in contrasto con questa norma diviene nullo e si estingue.

art. 66: in caso di controversia, tra gli Stati aderenti alla Convenzione,
sullinvalidit di un accordo per contrariet allo jus cogens, la questione pu esse-
re risolta dalla Corte Internazionale di Giustizia mediante ricorso anche unilatera-
le di una delle parti. (Norma sinora mai applicata).

Per una definizione dello jus cogens bisogna rifarsi alla Carta dellOnu (art.
103). La norma afferma che in caso di contrasto tra gli obblighi della Carta con-
tratti dai membri dellOnu e gli obblighi da essi assunti in base ad altro accordo
internazionale, prevarranno i primi.

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Lart. 103 afferma che nella comunit internazionale, nonostante comportamenti
a volte tesi a sottrarsi agli obblighi della Carta, il rispetto dei principi della Carta
dellOnu ormai per tutti la base della vita di relazione internazionale. Si tratta di
una consuetudine, affermata espressamente o implicitamente nella stragrande
maggioranza dei trattati istitutivi di enti internazionali, che attribuisce carattere
di jus cogens ai principi della Carta delle Nazioni Unite. Lart. 103 parla di preva-
lenza sugli obblighi derivanti da trattati e non di invalidit di questi ultimi, per
cui, nel caso di obbligo temporaneo derivante dalla Carta, chiaro che la preva-
lenza varr finch dura tale obbligo (temporanea inefficacia e non invalidit). Per
cui lo jus cogens da intendere in termini di inderogabilit e non invalidit.
Lo jus cogens contenuto nella Carta dellOnu formato dai principi generali,
ormai consuetudinari, che sono alla base dei grandi settori di competenza delle
Nazioni Unite. Tra essi ricordiamo:

-mantenimento della pace;
-astensione dalluso o dalla minaccia della forza nei rapporti internazionali, salvo
risposta ad attacco armato;
-collaborazione in campo economico e sociale;
-divieto di comportamenti che possano compromettere leconomia di altri Paesi;
-collaborazione nel settore umanitario;
-rispetto della dignit umana;
-principio dellautodeterminazione dei popoli.

Egualmente si deve parlare di inderogabilit delle norme sullinvalidit e
sullestinzione dei trattati. Essendo norme generali che regolano la struttura
del rapporto e non il contenuto, esse sono di livello superiore al trattato.

Anche gli atti delle organizzazioni internazionali (fonti previste da accordi) in-
contrano un limite nelle norme del trattato istitutivo, che pu contenere norme
derogabili e norme cogenti (tra queste ultime, quelle che definiscono le maggio-
ranze necessarie per ladozione degli atti). Per quanto riguarda, invece, il rapporto
tra atti e diritto internazionale generale, si conferma la regola fondamentale della
derogabilit al diritto consuetudinario, ad esclusione dello jus cogens; a meno che
lo stesso Statuto dellorganizzazione non imponga la stretta osservanza del diritto
consuetudinario.

PARTE SECONDA
IL CONTENUTO
DELLE NORME INTERNAZIONALI

21. Il contenuto del diritto internazionale come insieme di limiti
alluso della forza internazionale ed interna degli Stati

Tutto il diritto internazionale si snoda intorno allidea che esso sia costruito da un
insieme di limiti alluso della forza da parte degli Stati. Pu essere violenza di tipo
bellico diretta verso gli altri Stati (forza internazionale), oppure violenza diretta
verso linterno: persone fisiche o giuridiche, loro beni (forza interna).
La Dichiarazione dellAssemblea Generale dellOnu (ris. 3314 del 1974) definisce
la forza internazionale come aggressione armata in tutte le sue specie.

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La forza interna, intesa come potere di governo, sovranit esplicata su individui
e loro beni, non pu essere considerata solo come forza materiale, cio atti con-
creti (azioni di polizia, esecuzione forzata dei beni, esecuzione di condanne pena-
li); allo stesso tempo una violazione del diritto internazionale non deriva solo
dalleffettivo esercizio della coercizione. Anche una sentenza o una legge che con-
tenga un provvedimento concreto possono costituire comportamento internazio-
nalmente illecito. Ma, in ogni caso, deve sempre esistere un chiaro riferimento al-
la realt. Se a un comando astratto non segue la sua applicazione ad un caso
concreto, non si pu parlare di violazione del diritto internazionale, per il quale
sono rilevanti le conseguenze concrete derivanti da un atteggiamento interno di
uno Stato. Lattivit normativa astratta non interessa, neanche quando sia og-
getto specifico di una convenzione internazionale. Ad esempio, una convenzione
sul divieto del lavoro minorile si ritiene violata quando lo Stato non adotti una
legge in merito. Ma, avendo la convenzione per obbligo solo quello di emanare la
legge relativa, c chi paradossalmente ha affermato che, se poi non c punizione
per coloro che non applicano la legge, la convenzione va considerata rispettata. In
definitiva, lattivit di mero comando, anche se rivolta a persone determinate e a
questioni concrete, non ha rilievo per il diritto internazionale se non seguita
dallattuale e concreta possibilit di agire in modo coercitivo per farla rispettare.
Lattuazione reale deriva dalla effettiva presenza di persone e beni coinvolti dal
comando concreto sul territorio dove il potere dello Stato viene esercitato.
Sia la forza internazionale che la forza interna sono azione esercitata dallo Stato
su persone o cose, ma come questo pu avvenire quando il potere di governo deve
intervenire su attivit incoercibili per loro natura, come trasmissioni radio, atti-
vit spaziali, comunicazioni in rete? Anche in tal caso si ritiene che i diritti e gli
obblighi internazionali, di cui lo Stato titolare, presuppongono sempre la sua
possibilit di governare, nei luoghi di partenza e arrivo, sulle attivit umane e sui
mezzi necessari a produrre tali fenomeni.

22. La sovranit territoriale.

La norma consuetudinaria fondamentale in tema di limitazione del potere di
governo dello Stato quella sulla sovranit territoriale. Lo Stato non pu fare cer-
te cose fuori del proprio territorio, mentre pu farle allinterno. La sovranit terri-
toriale si manifesta in modo pieno esclusivamente sul proprio territorio e su per-
sone o beni che vi si trovino. Contemporaneamente, ogni Stato ha lobbligo di non
esercitare azioni coercitive in territorio altrui, se non col consenso dellautorit lo-
cale. Ad esempio, lOnu ha sanzionato larresto in Argentina, da parte di Israele,
del criminale nazista Eichmann. Le Nazioni Unite, pur sottolineando la necessit
di perseguire coloro che si erano macchiati di crimini contro gli ebrei, esort il Go-
verno israeliano ad assicurare al Governo di Buenos Aires una riparazione adegua-
ta per linvasione del territorio argentino, in conformit con la Carta e con le norme
consuetudinarie. Invece, lattivit di consoli e agenti diplomatici costituisce esempio
di autorizzazione ad autorit straniere ad operare legittimamente fuori del proprio
territorio. Addirittura le capitolazioni sono un caso di attivit giurisdizionale
allestero, svolta su autorizzazione del Governo territoriale, che consentiva a citta-
dini stranieri di essere giudicati dai consoli dei propri Paesi.


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La libert dello Stato di disporre sul suo territorio nei confronti della popolazione
e delle risorse naturali va sempre pi restringendosi, man mano che levoluzione
del diritto internazionale porta allaffermazione dei principi di tutela dei diritti
umani, di solidariet e cooperazione in campo economico e sociale. Comunque,
non mancano chiari esempi di tutela della sovranit territoriale. Una risoluzio-
ne dellOnu, rivolta soprattutto agli Stati nati dalla decolonizzazione, fa esplicito
riferimento al principio della sovranit permanente di ogni Stato su risorse e ric-
chezze naturali, e al principio della libert di scelta del proprio sistema politico,
economico, sociale e culturale, conformemente alla volont popolare.
Altro esempio dato dalla Carta dellOnu (art. 2) che vieta la minaccia e luso del-
la forza nei rapporti internazionale; una norma, questa, che si riflette principal-
mente sulla tutela della sovranit e dellintegrit territoriale degli Stati.

La sovranit si acquista con lesercizio effettivo, indisturbato ed esclusivo del
potere di governo su un certo territorio. La formazione di una consuetudine tesa a
rispettare lautodeterminazione dei popoli, vietare luso della forza, permette di i-
dentificare casi di acquisto di territori in violazione di norme internazionali, nei
quali lOnu dovuta intervenire, nellesercizio di competenze generalmente rico-
nosciutegli, per dichiarare lindipendenza di territori (es.: Namibia, quale ex colo-
nia tedesca passata in amministrazione temporanea al Sud Africa su mandato
Onu, e poi indipendente grazie allassistenza diretta delle Nazioni Unite).
Tuttavia, nonostante tentativi per limitare il principio della effettivit ai casi legit-
timi, la prassi attuale orientata ad affermare la sovranit territoriale, quando sia
raggiunta attraverso leffettivo e consolidato esercizio del potere di governo su di
un territorio comunque conquistato. Questo pu solo provocare, per prassi con-
solidata e vincolante per tutti gli Stati, la negazione di effetti extraterritoriali
agli atti di governo emanati in un territorio illegittimamente acquisito.
Anche in caso di acquisto o perdita della sovranit territoriale, in seguito a
nascita o estinzione dello Stato, rimane decisivo il principio delleffettivit, poich
gli accordi alla base del cambiamento hanno solo effetti obbligatori reali e non
fanno sorgere un diritto di sovranit territoriale.

23. I limiti della sovranit territoriale. Lerosione del dominio riservato e
il rispetto dei diritti umani.

I limiti pi importanti alla sovranit territoriale sono oggi dettati dalle norme con-
venzionali che perseguono valori di giustizia, di cooperazione e di solidariet tra i
popoli. Il processo progressivo di intromissione del diritto internazionale nelle
questioni interne sta provocando un restringimento del dominio riservato o
competenza interna, ovvero di quei settori in cui lo Stato libero da obblighi e-
sterni. Anche la concessione della cittadinanza, una delle incontestate libert
degli Stati, oggi fortemente limitata convenzionalmente o da atti giurisdizionali,
come la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia (1955) che afferm che
non pu essere considerata internazionalmente legittima lattribuzione della cit-
tadinanza senza un legame effettivo tra individuo e Stato concedente.


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Altra fonte di limiti per la sovranit territoriale rappresentato dalla tutela in-
ternazionale della dignit umana, che si tradotta in atti di grande valore poli-
tico, anche se di scarso valore giuridico, come la Dichiarazione universale dei dirit-
ti delluomo, lAtto finale della Conferenza di Helsinki sulla sicurezza e la coopera-
zione in Europa, la Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea, oltre a nu-
merose convenzioni. Si tratta di documenti dettagliati che elencano minuziosa-
mente i diritti umani degni di tutela (diritti civili, politici, libert, messa al bando
di forme di discriminazione e di violenza) e che sono oggetto anche del diritto con-
suetudinario.

Il diritto consuetudinario nella materia dei diritti umani presenta dei principi ge-
nerali e irrinunciabili, riconosciuti dalle Nazioni civili, riportabili al divieto delle
gross violations, ossia le violazioni gravi e generalizzate dei diritti umani, come
apartheid, genocidio, distruzione di gruppi etnici, razziali, politici o religiosi, puli-
zia etnica, tortura, trattamenti disumani e degradanti, esodi forzati, eliminazione
di prigionieri politici. Opporsi a queste pratiche considerato jus cogens, su cui
tutti gli Stati concordano. Lobbligo di rispettare i diritti umani si manifesta, per
lo Stato, in un comportamento negativo e di astensione da certe pratiche lesive
e, per quanto riguarda il diritto consuetudinario, dal compiere gross violations.
Ma il rispetto dei diritti umani si manifesta anche nel comportamento positivo
di impedire che nel proprio territorio avvengano violazioni, attraverso misure di
protezione, di controllo, di prevenzione e di repressione.

Alla materia dei diritti umani si applica la regola del previo esaurimento dei ri-
corsi interni. La violazione delle norme consuetudinarie sui diritti umani non
pu dirsi consumata e non pu farsi valere a livello internazionale, finch esisto-
no nello Stato offensore rimedi adeguati ed effettivi per eliminare lazione illecita o
per fornire allindividuo una congrua riparazione. Tale regola contenuta in tutte
le convenzioni sui diritti umani.

24. La punizione dei crimini internazionali.

Il mancato rispetto dei diritti umani comporta la punizione dei crimini internazio-
nali. Le norme, generali o convenzionali, che disciplinano questi crimini si rivol-
gono allindividuo e concorrono, di conseguenza, alla affermazione della soggetti-
vit internazionale per lindividuo stesso. E ancora agli albori il giudizio di cri-
mini internazionali presso istituzioni giurisdizionali internazionali. Esperienze
isolate rimangono i Tribunali per i crimini commessi nellex Jugoslavia e in
Ruanda, mentre ha appena visto la luce la Corte penale internazionale. La puni-
zione , quindi, generalmente affidata ai tribunali interni.
LAccordo di Londra del 1945, che istitu il Tribunale di Norimberga, divideva tra:
crimini contro la pace crimini contro lumanit crimini di guerra.


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Per una definizione dei crimini pi completa bisogna rifarsi allo Statuto della
Corte penale internazionale, adottato a Roma nel 1998, che prevede quattro tipi
di crimini che devono verificarsi su larga scala e far parte di un programma poli-
tico:

- genocidio (riconducibile ai crimini contro lumanit): eliminazione totale o
parziale di un gruppo etnico, razziale o religioso;

- crimini contro lumanit: atti contro una popolazione civile, quali omici-
dio, schiavit, deportazione o esodo forzato, privazione illegale della libert, tortu-
ra, violenza carnale, prostituzione forzata o violenza sessuale di eguale gravit,
persecuzioni per motivi razziali, politici, religiosi, di sesso, sparizione forzata,
apartheid, altri atti disumani fonti di sofferenze gravi di carattere psichico e fisico;

- crimini di guerra: quelli contro lumanit in periodo bellico, violazione del-
la Convenzione di Ginevra del 1949 sul diritto umanitario di guerra, attacchi in-
tenzionali contro popolazione e obiettivi civili;

- crimine di aggressione (principale dei crimini contro la pace).

Si tratta di crimini dotati del riconoscimento generale della comunit internazio-
nale e, quindi, presenti anche nel diritto consuetudinario. Di solito alla respon-
sabilit individuale si affianca la responsabilit internazionale dello Stato, di
cui spesso lindividuo organo, dato che solo uno Stato in grado di organizzare
su vasta scala atti del genere. Crimini contro lumanit possono essere commessi
anche da gruppi privati che non rappresentino alcuno Stato (es.: attentati dell11
settembre 2001 attribuiti allorganizzazione terroristica Al Qaida). E dubbio inve-
ce che atti singoli di terrorismo, inquadrabili in momenti di lotta per la libera-
zione di territori dalla dominazione straniera, possano essere considerati crimini
contro lumanit. Quindi non possibile equiparare sempre il terrorismo a questi
crimini. Normalmente la giurisdizione penale esercitabile sulla base del princi-
pio di territorialit: il giudizio avviene nel territorio dello Stato in cui il reato
stato commesso. Nel diritto internazionale si andato, invece, affermando il prin-
cipio delluniversalit della giurisdizione statale: ogni Stato pu procedere al
giudizio, ovunque il crimine sia stato commesso, purch si tratti di crimini inter-
nazionali. In questo modo stato ampliato quanto previsto dal diritto consuetu-
dinario, per cui lo Stato ha un dominio riservato ed , quindi, libero di esercitare
la giurisdizione su un suo cittadino, mentre, per sottoporre a giudizio penale uno
straniero, deve esservi un qualche collegamento con lo Stato del giudice. Questa
limitazione viene meno quando il reo ha compiuto un crimine internazionale.
Lo Stato, esercitando lazione punitiva, persegue in questo modo un interesse di
tutta la comunit internazionale. E, come abbiamo visto, il potere punitivo eser-
citabile anche quando limputato sia stato catturato allestero, violando la sovra-
nit territoriale dello Stato in cui dimorava. Lo Stato libero di escludere la pre-
scrizione per i crimini internazionali, di concedere o meno lestradizione ad uno
Stato che egualmente intende effettuare il giudizio. Il diritto pattizio, invece, an-
che per reati non qualificabili come crimini internazionali, prevede spesso la rego-
la aut dedere aut judicare (estradare o giudicare). Alluniversalit della giurisdi-
zione penale si affianca anche luniversalit della giurisdizione civile, principio
ormai avallato dal diritto internazionale generale.

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Spesso, nei Paesi in cui viene esautorato un Governo che si macchiato di viola-
zioni gravi dei diritti umani, si tende a chiudere pacificamente con il passato at-
traverso leggi di amnistia o la creazione delle Commissioni di verit e di ricon-
ciliazione. Tale prassi riguarda solo il Paese interessato, mentre non si pu im-
pedire al resto della comunit internazionale di procedere al giudizio.
Il principio delluniversalit della giurisdizione non si estende al punto da consen-
tire anche il giudizio in contumacia del criminale internazionale, che deve esse-
re fisicamente presente nel territorio dello Stato giudicante. Questo principio va-
lido anche per i tribunali internazionali ed previsto dallo Statuto della Corte pe-
nale internazionale.

25. I limiti relativi ai rapporti economici e sociali.
La protezione dellambiente.

Altri limiti alla sovranit territoriale dello Stato sono posti dal cosiddetto diritto
internazionale economico, che trova la sua massima applicazione nei rapporti
tra Paesi industrializzati e Paesi in sviluppo. E un settore strettamente dominato
da regole convenzionali che quasi per nulla fa registrare la nascita di norme con-
suetudinarie. Molti suoi principi sono stati codificati dallOnu, dallUnctad e da
altri organi delle Nazioni Unite e ribaditi da numerose Convenzioni e Dichiarazio-
ni. Tra essi il pi importante oggi quello che sottolinea la necessit che tutti i
Paesi partecipino ai benefici della globalizzazione. La Dichiarazione sul diritto
allo sviluppo dellAssemblea Generale dellOnu considera tale principio come una
sorta di diritto umano spettante a tutte le componenti dei popoli di Paesi arretra-
ti. Ma, nonostante le buone intenzioni, a parte il principio generale che vieta
comportamenti che mettano in crisi leconomia di un altro Stato, non si prodot-
ta alcuna norma consuetudinaria contenente precisi diritti e obblighi per gli Stati.
Lunica norma rilevabile afferma che i rapporti tra Paesi in sviluppo e Paesi indu-
strializzati devono essere regolati convenzionalmente. E proprio la nascita di una
fitta rete di convenzioni bilaterali e multilaterali ha posto dei limiti alla libert
degli Stati nel regolare i propri rapporti economici.

In proposito, la realt ha visto nascere:
accordi sui prodotti di base, che stabiliscono un prezzo remunerativo per i Paesi
produttori (di solito in sviluppo) ed equo per i consumatori;

il sistema delle preferenze, cio tariffe favorevoli per gli Stati in sviluppo, ma
senza clausola di reciprocit con i Paesi sviluppati;

iniziative per agevolare il vantaggioso trasferimento di nuove tecnologie dai Pa-
esi sviluppati alle industrie dei Paesi in sviluppo.

Altri limiti per gli Stati in materia economica sono posti da una serie di accordi,
tendenti a creare integrazione tra gli Stati, liberalizzazione del commercio interna-
zionale, abbattimento degli ostacoli alla libera circolazione di merci, servizi e capi-
tali.


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In ogni caso, si ribadisce che lo Stato in materia economica non incontra limiti di
diritto consuetudinario diversi da quelli relativi al trattamento degli interessi
economici degli stranieri. Ricerche fatte dalla dottrina sono approdate a ravvisare
tentativi del genere nelle sanzioni previste dalla legislazione antitrust (es.: am-
mende contro imprese che concludano accordi tesi a falsare la concorrenza) e nel-
la legislazione riguardante il commercio internazionale (es.: misure coercitive
di boicottaggio, tese a impedire esportazione o importazione verso e da determina-
ti Paesi). Si cos affermata lidea che lo Stato non debba interferire negli interes-
si economici essenziali di altri Paesi e che ciascuno Stato debba esercitare il pro-
prio potere economico entro limiti ragionevoli.

Esistono altri condizionamenti alla sovranit territoriale derivanti dai limiti alla
libert di sfruttamento delle risorse naturali, che, se indiscriminato, pu pro-
durre allambiente danni irreversibili. Spesso si posto il problema se il diritto
consuetudinario imponga lobbligo di non compiere atti nocivi, soprattutto nel
quadro di rapporti di vicinato (utilizzo e inquinamento dei fiumi, emissione di fu-
mi e sostanze tossiche da attivit industriali in prossimit dei confini). Di simili
problematiche si sono occupate la Dichiarazione di Stoccolma (nellambito della
Conferenza indetta dallOnu nel 1972 sullambiente umano) e la Dichiarazione
della Conferenza di Rio del 1992, che tuttavia non hanno forza vincolante. In
base ad esse gli Stati hanno il diritto sovrano di sfruttare le proprie risorse natu-
rali in conformit alla propria politica ambientale e hanno lobbligo di assicurarsi
che le attivit esercitate non causino danni allambiente in altri Stati.
In definitiva, secondo Conforti, che si discosta da quella dottrina che parla addi-
rittura dellesistenza di un diritto umano allambiente previsto dal diritto consue-
tudinario, non possono ancora ravvisarsi norme di diritto generale che impongo-
no agli Stati obblighi sugli usi nocivi del territorio. Uneccezione pu essere fatta
nellutilizzo delle acque comuni (fiumi, laghi): sarebbe vietato qualsiasi uso che
possa nuocere ad altri utilizzatori (deviazione, sottrazione, inquinamento).
Sulla materia esiste un accordo quadro, a cui dovrebbero ispirarsi i rapporti degli
Stati rivieraschi, realizzato da una Convenzione Onu del 1997, non ancora in vi-
gore. Essa prevede un utilizzo equo e ragionevole dei corsi dacqua; ogni Stato rivie-
rasco deve adottare le misure necessarie per evitare di causare danni agli altri Stati
rivieraschi e, nel caso in cui il danno si sia verificato lo stesso, discutere la questio-
ne dellindennizzo. Tuttalpi il diritto consuetudinario pu prevedere un generale
obbligo di informare gli altri Stati dellimminenza o dellattualit di un incidente,
affinch si possano adottare misure preventive adeguate. Per il resto non si pu
concludere che gli Stati si sentano effettivamente vincolati a impedire luso nocivo
del territorio. Lunico caso rappresentato da una controversia tra Stati Uniti e
Canada risolto dalla sentenza arbitrale sulla Fonderia di Trail, emessa nel
1941. Limpianto canadese, operante al confine tra i due Stati, aveva danneggiato
gravemente le colture americane. La pronuncia afferm che, in base ai principi
del diritto internazionale e allordinamento degli Stati Uniti, nessuno Stato ha il
diritto di usare o permettere che si usi il proprio territorio in modo da provocare
danni a persone, beni e territorio di un altro Stato. Lunicit di questo esempio
non consente di ipotizzare una norma generale applicabile agli attuali fenomeni di
inquinamento, causati oggi soprattutto dallutilizzo di energia atomica. A questo
bisogna aggiungere latteggiamento dei Paesi in sviluppo, che mal tollerano in-
tralci al pieno sfruttamento delle proprie risorse, considerati un attentato al prin-
cipio di sovranit.

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Inoltre, il principio affermato dalla Dichiarazione di Rio del 1992, in base al quale
chi inquina paga, non potendosi considerare una norma consuetudinaria, pu
solo essere fonte di responsabilit dellinquinatore allinterno dello Stato o, se esi-
stono i presupposti processuali e le relative regole sulla responsabilit civile, di
fronte ai giudici dello Stato inquinato. Una linea di tendenza in formazione, anche
se non ancora identificabile come diritto generale, riguarda lesistenza dellobbligo
a gestire razionalmente le risorse del proprio territorio secondo criteri di sviluppo
sostenibile, ovvero contemperare le esigenze di sviluppo economico con quelle
della tutela ambientale, di responsabilit intergenerazionale, ossia sviluppo,
ma salvaguardando le generazioni presenti e future, e di approccio precauziona-
le, cio evitare attivit rischiose per lambiente in mancanza di piene certezze
scientifiche. Questa prerogativa riconosciuta da alcune sentenze della Corte in-
ternazionale di giustizia e di tribunali interni.

Discorso diverso va fatto per il diritto pattizio. Accordi bilaterali e multilaterali
sugli usi nocivi del territorio si sono andati moltiplicando negli ultimi anni. Pi
che delineare divieti precisi, essi si limitano a stabilire degli obblighi di coopera-
zione preventiva, informazione, assistenza e consultazione reciproca, ispirandosi
ai criteri di sviluppo sostenibile, responsabilit intergenerazionale e approccio
precauzionale. Ci sono, poi, altre Convenzioni che si preoccupano di imporre
allinterno degli Stati contraenti la predisposizione di adeguati sistemi di respon-
sabilit civile e penale.

26. Il trattamento degli stranieri.

Due sono i principi di diritto internazionale generale che si sono formati per con-
suetudine in materia di trattamento degli stranieri:

a. allo straniero non possono imporsi prestazioni e comportamenti che non si
giustifichino con un sufficiente legame (attacco) dello straniero o dei suoi beni
con la comunit territoriale.
Da ci si evince che, qualora manchi il legame, non potranno imporsi agli stranie-
ri prestazioni giustificabili solo da un livello massimo di attacco. Il servizio milita-
re potr essere richiesto solo in caso di cittadinanza; prestazioni fiscali solo in ca-
so di attivit o possesso di beni che giustifichino tale imposizione; vincoli a im-
prese o industrie, solo se siano collegate al territorio; sanzioni penali, solo di fron-
te a reati che presentino un legame con il territorio e con i sudditi dello Stato (sal-
vo i casi di giurisdizione penale universale per i crimini internazionali).

b. lo Stato territoriale deve predisporre misure idonee (obbligo di protezione)
a prevenire e reprimere le offese contro la persona e i beni dello straniero;
lidoneit delle misure commisurata a quanto uno Stato civile fa a protezione di
tutti gli individui in merito allordine e alla sicurezza. Per quanto riguarda le mi-
sure preventive, si pu, ad esempio, riferirsi alle misure di polizia normalmente
adottate; per quanto riguarda quelle repressive, lutilizzo di un normale apparato
giurisdizionale di fronte al quale lo straniero possa chiedere giustizia. Lo Stato
che nega questa garanzia, per difetti organizzativi della macchina statale, incorre
nellillecito di diniego di giustizia.


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Si tratta di protezioni che nello Stato moderno sono ormai accordate in generale
allessere umano in quanto tale, indipendentemente dal suo status. I beni dello
straniero, invece, se si escludono alcune norme convenzionali a difesa della pro-
priet, per il diritto internazionale possono essere legittimamente sacrificati in va-
ri casi.

La Carta dei diritti e doveri economici degli Stati afferma che ogni Stato li-
bero di disciplinare gli investimenti in conformit alla sua legge e ai propri fini di
politica economica e sociale e di adottare tutte le misure necessarie, affinch le
sue direttive vengano rispettate dagli stranieri e, in particolare, dalle societ mul-
tinazionali. Basandosi su questa norma, i Paesi in sviluppo portano avanti riven-
dicazioni per laffermazione della sovranit permanente sulle proprie risorse natu-
rali. Una simile norma, a fronte degli abusi del passato sugli Stati colonizzati,
sembra poter essere oggi regola di diritto generale, purch non si spinga sino a
negare lequa remunerazione del capitale straniero sacrificato agli interessi nazio-
nali. Non in dubbio la libert dello Stato di espropriare e nazionalizzare beni
stranieri o se vi siano o meno alla base motivi di pubblica utilit, quanto, invece,
lobbligo di indennizzo a cui tenuto lo Stato espropriante. Nessuno Stato si
mai sottratto a questo onere, inteso come equa remunerazione del capitale. Esso
costituisce lunico limite alla libert dello Stato in materia di trattamento di inve-
stimenti stranieri. Le varie formule con le quali lindennizzo viene reso indicano
che nella questione c molta incertezza soprattutto circa il quantum. La regola
del pronto, effettivo ed adeguato risarcimento, adottata dagli Stati Uniti tra le
due guerre mondiali, pu essere oggi utilizzata per il singolo bene espropriato per
pubblica utilit, ma non si mai affermata nelle nazionalizzazioni.

Lindennizzo spesso oggi oggetto di transazioni tra lo Stato nazionalizzante e lo
Stato di appartenenza degli stranieri espropriati. Con gli accordi di compensa-
zione globale il primo Stato corrisponde una somma di denaro al secondo, che
resta lunico a decidere leffettiva distribuzione tra i soggetti colpiti dalla naziona-
lizzazione.Altri Stati hanno poi sostenuto che lindennizzo, pur non dovendo costi-
tuire un indebito arricchimento a danno delle compagnie espropriate, debba per
tener conto del guadagno, anchesso indebito, che le compagnie stesse hanno a-
vuto, sfruttando le risorse locali. Su questa linea, contestata dagli Stati industria-
lizzati, la Carta dei diritti e doveri economici degli Stati (pur essendo
lindennizzo dovuto, lo Stato nazionalizzante determina il dovuto sulla base delle
sue leggi, regolamenti e di ogni circostanza da esso giudicata pertinente). E si i-
spira a tale principio anche il Tribunale Iran-Stati Uniti, istituito nel 1981 per
risolvere le questioni relative ai ricorsi dei rispettivi cittadini contro le misure pre-
se nei confronti dei loro beni, diritti e interessi (nelle nazionalizzazioni su vasta
scala, circostanze speciali possono giustificare temperamenti e aggiustamenti).
Riassumendo, lobbligo allindennizzo c e lo Stato nazionalizzante commette il-
lecito internazionale quando inequivocabile la sua volont a non voler corri-
spondere la somma. Se interviene un accordo o un arbitrato in merito, questo
pu anche sacrificare, in vista di altri vantaggi, gli interessi del privato espropria-
to, in base al principio che ogni Stato libero di tutelare il proprio suddito che
abbia subito un torto allestero nel modo e nei limiti che ritiene pi opportuni.


51
La dottrina tradizionale in genere favorevole alla successione del debito pub-
blico contratto dallo Stato predecessore nei casi della gi affrontata ipotesi di mu-
tamento di sovranit su un territorio. Tale opinione, a cui si sono opposti i Paesi
in sviluppo nati dalla decolonizzazione, trova, invece, applicazione nella prassi re-
cente dello smembramento di Unione Sovietica e Cecoslovacchia. In genere si pu
dire che la materia, trattata da Vienna 83, segue le regole della successione dei
trattati, che prevede il passaggio dei debiti localizzabili e non dei debiti generali,
salvo diverse soluzioni stabilite convenzionalmente.

La sovranit territoriale pienamente esercitabile per quanto riguarda ammis-
sione o espulsione dello straniero. Lo Stato pu decidere in libert la politica di
immigrazione e imporre, quando e come crede, labbandono del territorio agli
stranieri. Un limite deriva dal fatto che lespulsione deve avvenire in modo non ol-
traggioso e lesivo della dignit umana, concedendo un lasso di tempo ragionevole
per sistemare i propri interessi prima di uscire dal Paese. Limiti particolari deri-
vano dalle Convenzioni sui diritti umani (Onu) e dalla giurisprudenza della Corte
europea dei diritti delluomo, che obbligano gli Stati a non estradare stranieri in
Paesi in cui rischierebbero tortura o pena di morte e ad evitare lespulsione,
quando causerebbe la rottura dellunit familiare dello straniero.

In base ad accordi internazionali, definiti convenzioni di stabilimento, ciascun
contraente si obbliga a riservare condizioni di particolare favore ai cittadini degli
altri Stati contraenti in tema di ammissione ed esercizio di attivit imprenditoriali
e professionali. Particolarmente significativo in merito il Trattato Ce (modificato
dal Trattato di Maastricht) che, con listituzione della cittadinanza europea, ha
realizzato una parificazione tra i sudditi degli Stati membri sul territorio comuni-
tario, per quanto riguarda la circolazione, il lavoro e la capacit elettorale.

Lo Stato che non osserva le norme sul trattamento dello straniero compie illecito
internazionale nei confronti dello Stato a cui la persona appartiene. Questultimo
pu esercitare la protezione diplomatica, con cui assumere la difesa del proprio
suddito sul piano internazionale, attraverso proteste formali, proposte di arbitra-
to, minacce di ritorsioni, ricorso a contromisure, al fine di ottenere dallo Stato
territoriale la cessazione della violazione e il risarcimento del danno causato al
proprio suddito. Questo mezzo pu essere esperito, solo dopo che sia stata eserci-
tata la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni, ossia solo dopo che lo
straniero abbia fatto ricorso senza successo a tutti i rimedi previsti
dallordinamento dello Stato territoriale, che devono essere adeguati ed effettivi,
cio idonei ad eliminare lazione illecita e fornire la giusta riparazione. Listituto
della protezione diplomatica ha carattere residuale, nel senso che lo straniero, ol-
tre ai mezzi interni, deve anche aver fatto ricorso ai rimedi internazionali azio-
nabili individualmente. Lo Stato che agisce in protezione diplomatica difende un
diritto di cui esso titolare non un diritto del suddito. Esso non agisce come rap-
presentante o mandatario e quindi del tutto libero di agire o non agire, avviare o
interrompere la tutela, transigere, sacrificare linteresse individuale in nome di al-
tri interessi. N si pu affermare che, in ambito di protezione diplomatica, si crei
una personalit internazionale dellindividuo, che si ha solo nei casi in cui egli
agisce o risponde direttamente sul piano internazionale.


52
I Paesi in sviluppo contestano listituto della protezione diplomatica, limitatamen-
te ai rapporti economici che fanno capo a stranieri. Essi si rifanno alla dottrina
Calvo, che venne ideata nel secolo scorso dal diplomatico argentino, per reagire
alla pretesa dei Paesi europei di intervenire militarmente in America latina a pro-
tezione dei propri sudditi. Tale dottrina afferma che le controversie sul trattamen-
to degli stranieri sono di esclusiva competenza dei Tribunali dello Stato territoria-
le. Essa si concretizzata nella cosiddetta clausola Calvo che, inserita nei con-
tratti con imprese straniere, le obbligava, in caso di controversie, a rinunciare alla
protezione del proprio Paese. Su questa linea si espressa la Carta dei diritti e
doveri economici degli Stati, a meno che gli Stati stessi non decidano di risolvere
pacificamente le eventuali controversie.
Per Conforti, non si pu costringere uno Stato, accusato di violazione nel tratta-
mento di interessi stranieri, a trattare la questione sul piano internazionale o me-
diante arbitrato, se ci non sia stato assunto convenzionalmente; allo stesso tem-
po non si pu vietare allo Stato dello straniero di protestare e di assumere inizia-
tive, anche in presenza della clausola Calvo, dato che lo Stato, con la protezione
diplomatica, fa valere unicamente un proprio diritto.

Nella pratica listituto della protezione diplomatica in declino, sostituito da
strumenti diretti a garantire i privati allestero contro il rischio di nazionalizzazio-
ni. Ne sono un esempio le assicurazioni dirette a coprire gli investimenti in Paesi
in sviluppo, come la Miga, Agenzia per la garanzia degli investimenti multilaterali,
entrata in vigore nel 1988 su iniziativa della Banca internazionale per la ricostru-
zione e lo sviluppo. Da segnalare poi lIcsid, Centro internazionale per il regola-
mento delle controversie in materia di investimenti, istituito con la Convenzione
di Washington nel 1965, a cui ha aderito un gran numero di Paesi. LIcsid propo-
ne un sistema di conciliazione e arbitrato per le controversie tra privati investitori
e Stati che ricevono linvestimento. LIcsid si affianca a strumenti classici come le
Commissioni e i Tribunali, creati da accordi bilaterali, giudicanti sui reclami pro-
posti dai cittadini degli Stati contraenti.

Si pone poi la questione, in caso di protezione diplomatica di una persona giuridi-
ca, di quale sia la nazionalit di questultima e, quindi, quale sia lo Stato che
debba esercitarla. Per le societ commerciali ci si chiede se si debba far riferimen-
to a criteri formali o legali (luogo di costituzione, sede principale) o criteri so-
stanziali (nazionalit della maggioranza dei soci o dei controllori della societ).
A favore della prima ipotesi si pronunciata la Corte Internazionale di Giustizia,
nella sentenza del 1970 sullaffare della Barcelona Traction, che evidenzia la
pratica diffusa della scelta di molte societ di far parte di Stati compiacenti dal
punto di vista fiscale e dei controlli sulla gestione sociale, anche a rischio di
uninadeguata protezione diplomatica. Per la Barcelona Traction, azienda canade-
se, fornitrice di energia in Spagna, e con una maggioranza di azionisti belga, la
Corte escluse che il Belgio avesse titolo per agire in protezione diplomatica
dellazienda dichiarata fallita in Spagna, per i danni provocati dal fallimento e per
altre situazioni dolose che tentavano di trasferire la propriet dellazienda in ma-
no spagnola. Ma, in mancanza di una prassi certa, non si pu negare che la pro-
tezione diplomatica possa essere esercitata dallo Stato degli azionisti.


53
27. Il trattamento degli organi stranieri, particolarmente degli agenti di-
plomatici.

Limiti alla sovranit degli Stati sono posti dal diritto consuetudinario con le im-
munit diplomatiche degli agenti diplomatici, codificate dalla Convenzione di
Vienna del 1961 promossa dallOnu. Le immunit sono prerogative che accompa-
gnano lagente durante la permanenza in uno Stato, nellesercizio delle sue fun-
zioni, e lo lasciano quando egli ne abbandona il territorio. La presenza dellagente
subordinata alla volont dello Stato, espressa attraverso il gradimento, che
precede laccreditamento, o, per quanto riguarda lespulsione, con la consegna
dei passaporti e lingiunzione a lasciare il Paese entro un certo tempo

Le immunit diplomatiche si manifestano attraverso lattivo intervento dello Stato
territoriale e sono le seguenti:

a. Inviolabilit personale: protezione dalle offese alla persona, mediante misure
preventive e repressive. Si manifesta con il generico dovere di protezione che lo
Stato ha verso ogni straniero. Essa deve essere adeguata allimportanza della
persona e prevede linapplicabilit al diplomatico di qualsiasi misura di polizia.

b. Inviolabilit domiciliare: protezione della sede diplomatica e
dellabitazione privata dellagente. In passato si parlava di extraterritorialit delle
sedi diplomatiche; oggi queste sono territorio dello Stato ospitante, ma non vi
possono essere esercitati atti di coercizione senza il consenso dellagente.

c. Immunit dalla giurisdizione penale e civile: bisogna distinguere tra atti
compiuti come organo dello Stato, coperti da immunit funzionale (ratione ma-
teria), e quelli compiuti come privato, coperti da immunit personale ratione
personae.

Per i primi, cos come per gli atti privati che vedremo di seguito, limmunit
concessa per garantire allagente lesercizio indisturbato delle sue funzioni, dato
che i suoi atti non sono a lui imputabili, ma allo Stato straniero. Per questo non
si pu sottoporre lagente a giudizio penale o civile, neanche quando siano cessate
le sue funzioni e neanche in uno Stato terzo. (Al contrario la sentenza della Corte
Costituzionale tedesca del 1997, in base alla quale gli Stati, nei quali lagente che
ha commesso un illecito transiti per rientrare in patria, non sono tenuti
allosservanza dellimmunit funzionale). Anche gli atti privati sono immuni dalla
giurisdizione penale e civile, per questultima salvo le azioni reali e successorie o
riguardanti attivit commerciali dellagente. Egli, per, non dispensato
dallosservare la legge, ma gode di unimmunit processuale per compiere indi-
sturbato le sue funzioni nello Stato che lo ospita. Una volta che il suo ruolo ve-
nuto meno, egli potr essere sottoposto a giudizio anche per gli atti illeciti privati
compiuti nel periodo della funzione. Allesenzione dalla giurisdizione tenuto solo
lo Stato presso cui lagente esercitava le funzioni diplomatiche. La Convenzione di
Vienna 1961 prevede che limmunit continui per un certo lasso di tempo dopo la
fine delle funzioni e che linviolabilit personale sussista anche negli Stati attra-
versati per rientrare in patria.


54
d. Immunit fiscale: che sussiste esclusivamente per le imposte dirette per-
sonali.

Le immunit diplomatiche, oltre ad ambasciatori, ministri plenipotenziari, incari-
cati daffari, spettano a tutto il personale diplomatico delle missioni e alle fami-
glie. La Convenzione di Vienna le estende anche al personale tecnico e ammini-
strativo, con esclusione degli impiegati residenti nello Stato territoriale. Tali im-
munit spettano anche ai Capi di Stato, Capi di Governo e Ministri degli esteri
quando si trovano allestero in forma ufficiale.

Per quanto riguarda i crimini internazionali, limmunit personale copre questi
reati. Limmunit funzionale, invece, ormai soccombe di fronte allesigenza di pu-
nizione di questi crimini: trattasi di jus cogens. Poich i crimini internazionali so-
no commessi proprio dagli organi supremi dello Stato, sarebbe assurdo non pro-
cedere al giudizio dellagente diplomatico o altro individuo, una volta che siano
cessate le funzioni. Altri organi statali non godono di alcuna immunit, nean-
che i consoli, per i quali prevista solo linviolabilit dellarchivio.

28. Il trattamento degli Stati stranieri.

Altri limiti al potere dimperio dello Stato sono rappresentati dal principio della
non ingerenza negli affari di altri Stati, interni e internazionali. Di fatto, il
principio ha perso via via spessore, sostituito e assorbito da altre regole pi speci-
fiche. La pi importante di queste costituito dal divieto della minaccia e delluso
della forza bellica negli affari interni e internazionali di altri Stati.
In proposito la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia del 1986, sulle
attivit militari e paramilitari statunitensi contro il Nicaragua, afferma che fornire
armi e assistenza logistica ai ribelli attivit contraria sia al principio della non in-
gerenza, sia al divieto delluso della forza, mentre linvio di fondi ai ribelli costitui-
sce inosservanza del solo principio di non ingerenza.
Ci si chiede se possa costituire inosservanza del principio di non ingerenza
lapplicazione di misure economiche tese a condizionare le scelte interne e inter-
nazionali di uno Stato. La Corte Internazionale di Giustizia, nella sentenza sul
Nicaragua, afferma che linterruzione di un programma di aiuti allo sviluppo, la
riduzione o sospensione delle importazioni da un Paese che si vuole colpire, non
possono costituire illecito intervento negli affari altrui. Secondo Conforti, per,
qualora le misure non costituiscano reazione ad un comportamento illecito, ma il
modo per incidere sistematicamente sulle scelte dello Stato straniero, esse devono
considerarsi vietate. Anche in tal caso bisogna ritenere che il principio della non
ingerenza non operi autonomamente, ma sia assorbito dalla lesione del principio
di autodeterminazione dei popoli.
Inoltre, non chiaro se costituisca violazione del principio di non ingerenza il non
impedire nel proprio Stato comportamenti che possano turbare lordine pubblico
e la vita normale di Stati stranieri. Indubbiamente devono ritenersi lecite le mani-
festazioni di critica e di condanna del sistema politico, sociale ed economico dello
Stato straniero. Ma la dottrina discorde quando si tratta di comportamenti pi
incisivi. Forse, lunica regola consuetudinaria vigente quella che impone di vie-
tare la preparazione di atti di terrorismo diretti contro altri Stati. Tutto il resto
appartiene alla sfera del diritto convenzionale.

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Un altro tema sul trattamento degli Stati stranieri se questi siano assoggettabili
alla giurisdizione civile dello Stato territoriale, ad esempio, per inadempienza con-
trattuale, per licenziamento di un dipendente assunto nella ambasciata o per al-
tra questione civile. Alla regola dellimmunit assoluta, vigente sino alla seconda
guerra mondiale, si andata sostituendo quella dellimmunit ristretta (o relati-
va), che oggi corrisponde al diritto internazionale consuetudinario. In base ad es-
sa, limmunit dello Stato straniero limitata agli atti jure imperii, ossia quegli
atti propri dellesercizio delle funzioni pubbliche statali, e non si estende agli atti
jure gestionis (o jure privatorum), ossia aventi carattere prettamente privatistico.
In caso di dubbio sulla natura di un atto, va applicata limmunit, essendo la sot-
toposizione alla giurisdizione uneccezione alla figura dellimmunit (cos afferma
la Commissione di diritto internazionale dellOnu nel Progetto sulle immunit giuri-
sdizionali degli Stati, adottato nel 1991). Nelle controversie di lavoro, avviate dal
lavoratore avente nazionalit dello Stato territoriale per prestazioni in ambasciate
o uffici stranieri, sino ad epoca recente la giurisprudenza italiana applicava
limmunit, quando le mansioni esplicate implicavano una partecipazione del la-
voratore allesercizio di funzioni sovrane o comunque attivit pubbliche dello Sta-
to estero. In tal modo limmunit era praticamente sempre applicata. Un tempe-
ramento a questa linea viene dalla Convenzione europea sullimmunit degli
Stati del 1972, promossa dal Consiglio dEuropa, che, pur adottando la differenza
tra atti jure imperii e atti jure gestionis, adotta per i rapporti di lavoro il criterio
della nazionalit del lavoratore, cumulato con quello del luogo della prestazione;
lart. 5 afferma che:

- se il lavoratore ha la nazionalit dello Stato straniero presso cui lavora,
limmunit sussiste in ogni caso;

- se il lavoratore ha la nazionalit dello Stato territoriale, o vi risieda abi-
tualmente pur essendo cittadino di uno Stato terzo, e il lavoro viene prestato nel
territorio, limmunit esclusa.

In linea di principio da ammettere lesercizio della giurisdizione quando vi sono
conseguenze civilistiche in violazione dello jus cogens. Questultimo prevale, in-
fatti, sul diritto pattizio e sulle altre norme consuetudinarie.
E da criticare la decisione degli Usa, che ha emendato la Legge sullimmunit dei
sovrani stranieri con lAntiterrorism and Effective Death Penalty Act del 1996, col
quale si esclusa limmunit di uno Stato straniero per le azioni civili derivanti da
atti di tortura, assassinio, sabotaggio di aereo e presa di ostaggi, ma solo per quegli
Stati indicati come sponsor del terrorismo. La decisione stata adottata in merito
allattentato libico di Lockerbie del 1988.
Lo Stato straniero pu dichiarare la rinuncia allimmunit espressamente o im-
plicitamente. Si ritiene che vi sia rinuncia quando lo Stato si fa attore in giudizio,
proponendo domanda riconvenzionale. Limmunit dalla giurisdizione civile pre-
vista anche per gli enti territoriali e altre persone giuridiche, a conferma che a
formare la persona dello Stato nel diritto internazionale concorrono tutti coloro
che esercitano il potere di governo nellambito della comunit statale e non solo
gli organi del potere centrale.


56
La teoria dellimmunit ristretta va applicata sia al procedimento civile di cogni-
zione, sia allesecuzione forzata sui beni detenuti dallo Stato estero.
Questultima ammissibile solo per quei beni non destinati ad una funzione
pubblica. Al contrario si applica limmunit. Pi volte si posto il problema se i
conti correnti bancari, in mancanza di una destinazione specifica del conto,
possano essere colpiti da misure di esecuzione. La giurisprudenza ha sempre ne-
gato questeventualit, in quanto il denaro sempre destinato, almeno in linea di
principio, a finanziare fini istituzionali. In Italia esisteva una disposizione di legge
che sottoponeva pignoramento e altre misure esecutive su beni mobili e immobili
dello Stato estero allautorizzazione del Guardasigilli e dichiarava che questa
norma era applicabile solo agli Stati che ammettevano la reciprocit, dichiarata
con decreto dello stesso ministro. La Corte Costituzionale ha annullato le parti
della norma relative allautorizzazione e al decreto ministeriali, cancellando
linammissibile dipendenza del potere giudiziario dallesecutivo nellapplicazione
del diritto.

29. Il trattamento delle organizzazioni internazionali.

Non esistono particolari norme consuetudinarie che impongono agli Stati di con-
cedere immunit ai funzionari delle organizzazioni internazionali. Obblighi in
tal senso possono derivare solo da convenzioni: laccordo istitutivo
dellorganizzazione, accordi successivi con gli Stati membri, con Stati terzi, e in
particolare con lo Stato in cui stata istituita la sede. Sempre per via convenzio-
nale vengono regolate le immunit dei rappresentanti degli Stati presso le orga-
nizzazioni. Lorganizzazione pu sempre rinunciare allimmunit.

Come gi detto, lo Stato, nellambito della consuetudine sul trattamento degli
stranieri, tenuto a proteggere il funzionario che opera nel suo territorio, con mi-
sure preventive e repressive, idonee ed efficaci. La violazione dellobbligo d vita
alla protezione diplomatica da parte dello Stato del funzionario. Lo stesso avviene
in parte anche per i rappresentanti delle organizzazioni internazionali.
Si pu dire che un obbligo di protezione diplomatica sorge per lorganizzazione in-
ternazionale nei confronti dello Stato territoriale, solo per quanto riguarda i danni
arrecati ad essa (protezione funzionale) e non quelli arrecati allindividuo in
quanto tale. Lo Stato invece agisce in protezione diplomatica per la totalit dei
danni. Lestensione analogica tra le due situazioni si ferma ai danni funzionali,
perch, nel caso dei danni personali, il legame tra Stato e funzionario costituito
dalla cittadinanza, aspetto che non esiste nel rapporto tra funzionario e organiz-
zazione, tra i quali c solo un rapporto di impiego. Al contrario, la Corte Interna-
zionale di Giustizia nella decisione del 1949 sul caso Bernadotte, mediatore
dellOnu tra arabi israeliani, ucciso da estremisti israeliani. La Corte ammise
lazione di protezione diplomatica dellOnu per la totalit dei danni.

E ormai norma consuetudinaria, confermata da numerose convenzioni,
lapplicazione dellimmunit dalla giurisdizione civile, per interpretazione estensi-
va con la situazione degli Stati, anche alle organizzazioni internazionali.


57
30. Il diritto internazionale marittimo. Libert dei mari e controllo degli
Stati costieri sui mari adiacenti.

Il diritto internazionale marittimo stato oggetto di importanti convenzioni di co-
dificazione:

a. Conferenza di Ginevra del 1958
produsse quattro convenzioni su:
. mare territoriale e zona contigua;
. alto mare;
. pesca e conservazione delle risorse biologiche marine;
. piattaforma continentale.

b. Conferenza di Ginevra del 1960
con lo scopo di fissare il limite esterno del mare territoriale, ma non ebbe seguito.

c. Conferenza dellOnu sul diritto del mare / 1974 - 1982
ha dato vita alla fondamentale Convenzione di Montego Bay del 1982 entrata
in vigore nel 1994: modifica sostanzialmente il regime delle risorse sottomarine al
di l dei limiti della giurisdizione nazionale. E assai sbilanciata a favore dei Paesi
in sviluppo e sostituisce tra gli Stati contraenti le quattro Convenzioni di Ginevra,
gi superate prima del 1982, riproducendo largamente il diritto consuetudinario
in materia.

Il diritto internazionale marittimo stato dominato lungo la sua storia da principi
anche in contraddizione tra essi.

Principio della libert dei mari: affermatosi in Europa nei secoli XVII e XVIII. Lo
Stato non pu impedire lutilizzazione degli spazi marini da parte di altri Stati. La
sua libert non pu limitare la libert altrui di sfruttamento e movimento (naviga-
zione, pesca, ecc.).

Principio del controllo dei mari adiacenti: affermatosi in contrapposizione al
precedente. E la pretesa di assicurarsi luso esclusivo delle acque di fronte alle
proprie coste, con il potere di esercitare un controllo sulle navi straniere che vi
navigano a scopo di pesca e per reprimere il contrabbando. Questo principio si
andato affermando tra il XIX e il XX secolo attraverso ulteriori principi:

Mare costiero: fascia di mare costiero equiparata, in quanto a sovranit, al terri-
torio dello Stato. Si andato affermando dopo la met del XIX secolo e ha amplia-
to le pretese di controllo statale sul mare adiacente.
Piattaforma continentale: affermatosi subito dopo la seconda guerra mondiale
con la generale accettazione della dottrina enunciata dal presidente americano
Truman nel 1945. In base ad esso gli Stati Uniti rivendicavano il controllo e la
giurisdizione sulle risorse di quella parte di fondo marino, estesa anche centinaia
di miglia, che costituisce il prolungamento, a fondo costante (200 metri), delle ter-
re emerse.


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Zona economica esclusiva: affermatosi negli anni 80 e propugnato dai Paesi la-
tino-americani e dai Paesi in sviluppo, per estendere lo sfruttamento delle risorse
del fondo, del sottosuolo e delle acque sovrastanti, in una zona marina distante
anche 200 miglia dalla costa, considerata di pertinenza dello Stato costiero.

Mare presenziale: di recente alcuni Stati, per salvaguardare lambiente e la con-
servazione delle specie ittiche, hanno spinto la presenza in mare aperto, ben oltre
la zona economica, pur non rivendicando una giurisdizione esclusiva in materia
di pesca. Si afferma solo la presenza dello Stato costiero a fini di lotta contro la
depredazione della fauna marina. Tali pretese, per ora, hanno incontrato
lopposizione di molti Stati.

31. Il mare territoriale e la zona contigua.

Secondo il diritto internazionale consuetudinario, il mare territoriale sottoposto
alla sovranit automatica dello Stato costiero, cos come la costa e la terraferma.
Montego Bay sul mare territoriale afferma due principi base:

art. 2/3 la sovranit dello Stato si estende, al di l del territorio e delle acque
interne, ad una zona di mare adiacente alle coste denominata mare territoriale,
che pu estendersi fino ad un massimo di 12 miglia dalla costa.

Ha poi codificato il concetto di zona contigua al mare territoriale, gi recepita
dalla Convenzione di Ginevra 58 sul mare territoriale:

art. 33 in una zona dalto mare contigua al mare territoriale, lo Stato costiero
pu esercitare i controlli necessari,
a. per prevenire le violazioni delle proprie leggi di politica doganale, fiscale, sani-
taria e di immigrazione;
b. per reprimere le violazioni alle medesime leggi, qualora siano state commesse
sul suo territorio o nel suo mare territoriale;
c. larticolo fissa in 24 miglia la larghezza massima della zona contigua.

Sullattinenza di questa normativa al diritto generale, Conforti sostiene che, ri-
guardo alla vigilanza doganale, il potere dello Stato, consuetudinariamente, in-
contra solo un limite funzionale e non spaziale. La distanza dalla costa, in cui av-
viene latto repressivo o preventivo, non rilevante; pu superare le 12 o 24 mi-
glia, purch non si tratti di una distanza tale da far perdere qualsiasi tipo di con-
nessione con lo Stato territoriale. A questa conclusione aderiscono anche coloro
che sostengono, invece, che la vigilanza doganale pu esercitarsi solo negli spazi
delimitati del mare territoriale e della zona contigua. Essi, attraverso la pura fin-
zione della presenza costruttiva, affermano che la nave, che abbia contatti con
la costa ed effettui in aree marine esterne trasbordi di merci su imbarcazioni di-
rette verso la costa, come se si trovasse negli spazi sottoposti al potere di gover-
no dello Stato costiero.


59
Per quanto riguarda la definizione dei punti terrestri da cui si calcolano le 12 mi-
glia, Montego Bay (art. 5) stabilisce che la linea di base per la misurazione del
mare territoriale data dalla linea di bassa marea, ma afferma anche (art. 7) che
si pu derogare a tale principio con il sistema delle linee rette, affermato dalla
Corte Internazionale di Giustizia nel 1951 per risolvere una controversia tra Nor-
vegia e Gran Bretagna. Con questo sistema si delinea la zona del mare territoriale
non seguendo landamento sinuoso della costa, ma congiungendo i punti spor-
genti della stessa o le estremit di scogli e isole in prossimit della costa.
La linea retta non deve discostarsi in maniera apprezzabile dalla direzione genera-
le della costa e le acque situate allinterno della linea devono essere sufficiente-
mente legate al dominio terrestre per essere sottoposte al regime delle acque in-
terne. In ogni caso, per la determinazione delle linee va anche tenuto conto degli
interessi economici consolidati dalluso su certe zone marine.
Montego Bay tratta anche delle baie (art. 10). Se la distanza tra i punti naturali
dentrata della baia non supera le 24 miglia, il mare territoriale viene misurato a
partire dalla linea che unisce i punti e le acque della baia sono considerate acque
interne. Se la distanza tra i punti supera le 24 miglia, la retta si traccia allinterno
della baia dai primi punti distanti 24 miglia, in modo da lasciare alle acque inter-
ne lo spazio pi ampio possibile. Sono considerate baie e, quindi, regolate da que-
ste norme, tutte quelle insenature che penetrino nel territorio per almeno un se-
micerchio avente per diametro la distanza tra i punti estremi. Gli altri golfi,
dallentrata larga e non profondi, non rientrano nellart. 10, ma possono essere
chiusi interamente se rientrino nella fattispecie dellart. 7 con ladozione del si-
stema delle linee rette.
Lart. 10, indipendentemente dalla superficie, definisce come acque interne anche
le baie storiche, cio insenature sulle quali lo Stato costiero vanta diritti esclusivi
consolidati nel tempo, grazie anche allacquiescenza degli altri Stati.

I poteri sul mare territoriale sono gli stessi che lo Stato esercita sulla terraferma,
ma esistono due limiti alla sovranit sul mare territoriale (che non esistono
per le acque interne). Il primo limite il diritto di passaggio inoffensivo. Monte-
go Bay lo definisce (artt. 17 e ss.) come il diritto al passaggio pacifico di ogni nave
straniera sul mare territoriale, per attraversarlo, per entrare nelle acque interne,
per prendere il largo, sempre che il passaggio sia continuo e rapido.
Il passaggio inoffensivo (art. 19) quando non reca pregiudizio alla pace e alla si-
curezza dello Stato costiero, cio quando non comporti luso della forza, manovre
militari, propaganda ostile, inquinamento, pesca, ecc.; in tali casi lo Stato costiero
pu adottare tutte le misure necessarie ad impedirlo. Le norme sul passaggio i-
noffensivo si applicano a tutte le navi e, quindi, anche alle navi da guerra e ai sot-
tomarini che, per, devono navigare in superficie. Eccezionalmente lo Stato co-
stiero pu chiudere al traffico il mare territoriale per motivi di sicurezza o per pro-
cedere a manovre militari, dopo aver adeguatamente reso pubblica liniziativa.
Per gli stretti, meno ampi di 24 miglia, quindi totalmente costituiti da mare terri-
toriale, quando essi mettano in comunicazione due zone di mare in cui la naviga-
zione libera, Montego Bay (artt. 37 e ss.) stabilisce che le navi hanno diritto di
transito non limitabile con sospensione. Tali stretti, a differenza del mare territo-
riale, possono essere sorvolati e attraversati da sottomarini anche non in superfi-
cie. Per gli altri stretti che, invece, mettono in comunicazione mare territoriale e
una zona di libera navigazione, c solo un diritto di passaggio inoffensivo non li-
mitabile con sospensione.

60
Secondo limite, osservato nella prassi, riguarda lesercizio della giurisdizione
penale sulle navi straniere da parte delle autorit dello Stato territoriale. Essa
non pu esercitarsi per fatti puramente interni alla nave straniera, cio quei fatti
che non hanno alcuna ripercussione allesterno e che non possono turbare la vita
della comunit territoriale. La distinzione viene applicata anche alle navi nei por-
ti. Sul tema Montego Bay meno definitiva e si discosta dalla consuetudine.

32. La piattaforma continentale. La zona economica esclusiva.

La tendenza a sfruttare le risorse marine ha portato gli Stati costieri ad e-
stendere il proprio controllo oltre il mare territoriale. Tale tendenza ha dato vita
agli istituti, generalmente accettati, della piattaforma continentale e della zona
economica esclusiva, riconosciuti anche in Ginevra 58, nella Terza Conferenza
sul diritto del mare e in Montego Bay, che regola la piattaforma negli artt. 77 -
78:

- oltre alla libert di tutti gli Stati di utilizzare le acque e lo spazio atmosferi-
co sovrastante il proprio territorio, lo Stato costiero, al di l del mare territoriale,
ha il diritto esclusivo di sfruttare le risorse della piattaforma continentale;

- il diritto viene acquisito in modo automatico, cos come la sovranit sul
mare territoriale, a prescindere dalloccupazione effettiva della piattaforma;

Il diritto sulla piattaforma continentale ha natura funzionale, cio non d vita ad
una sovranit generale, ma unicamente al controllo e allo sfruttamento delle ri-
sorse della piattaforma.
Il principio della piattaforma continentale risultato iniquo per quegli Stati, la
cui conformazione geologica non permette di identificare tale zona. Si ovviato a
ci con la creazione della zona economica esclusiva che comporta lassegnazione
allo Stato costiero delle risorse del fondo marino in una zona sino a 200 miglia
dalla costa.

Per quanto riguarda il criterio di delimitazione della piattaforma tra Stati che si
fronteggiano, la Convenzione di Ginevra adottava il criterio dellequidistanza, in
modo da tracciare un confine della piattaforma partendo dalle rispettive linee di
base del mare territoriale.
La Corte Internazionale di Giustizia, con sentenza del 20.02.69, afferma che
lequidistanza non un principio consuetudinario, per cui la delimitazione pu
essere effettuata solo con accordo delle parti interessate, che deve ispirarsi a
principi di equit. Questo principio stato adottato da Montego Bay che, con
scelta discutibile, poi afferma che, in attesa della delimitazione concordata, gli
Stati debbono giungere ad arrangiamenti pratici provvisori.
La sentenza della Corte ha risolto una controversia tra Germania Federale, Olan-
da e Danimarca ed ha evidenziato che spesso il criterio dellequidistanza tra Stati
contigui pu portare a risultati paradossali quando la forma delle coste dei due
Stati sia rispettivamente concava e convessa o se, fra Stati frontisti, uno dei due
ha la sovranit su una o pi isole in prossimit delle coste dellaltro Stato. E ov-
vio che, in tali casi, il principio dellequidistanza deve lasciare il passo al corretti-
vo dellequa intesa tra le parti.

61
Di fatto, Conforti afferma che il subordinare laccordo allequit non ha nessun
senso, giacch lintesa, equa o iniqua che sia, una volta conclusa resta valida. Bi-
sogna riconoscere, per, che la giurisprudenza internazionale ha delineato una
serie di criteri pratici, anche se non vincolanti, da tener presenti da parte di chi
procede alla delimitazione. Si tratta, comunque, di correttivi rispetto al principio
dellequidistanza che rimane la regola base.
In seguito al favore della stragrande maggioranza dei Paesi, negli ultimi anni ai
poteri sulla piattaforma continentale si sono andati sostituendo quelli esercitabili
nellambito della zona economica esclusiva. Alcuni Stati lhanno gi istituita con
apposite norme interne, senza incontrare alcuna opposizione, tanto che si pu di-
re che siamo ormai di fronte ad un istituto di diritto consuetudinario. Montego
Bay se ne occupa agli artt. 61 e 62. La zona pu estendersi sino a 200 miglia
dalla linea di base del mare territoriale. Come per la piattaforma, la delimitazione
della zona tra Stati frontisti o contigui rimessa allaccordo delle parti. Allo Stato
costiero spetta il controllo esclusivo sulle risorse economiche della zona, sia bio-
logiche, che minerali, nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sovrastanti con par-
ticolare rilievo per la pesca. Allo Stato spetta fissare la quantit massima di risor-
se ittiche sfruttabili da lui, e, se vi sia un esubero, consentire la pesca agli stra-
nieri nel quadro degli accordi conclusi con i singoli Stati dappartenenza.

Lattribuzione delle risorse della zona allo Stato costiero non pu pregiudicare le
possibili utilizzazioni per altri Stati, che continueranno a godere del diritto di na-
vigazione, di sorvolo e di posa di cavi e condotte. Ma tale tesi, propria delle Poten-
ze di tradizione marittima, che si spinge anche sino al principio di libert dei ma-
ri, avversata dai Paesi in sviluppo, secondo i quali la sovranit dello Stato co-
stiero costituisce la regola, mentre la libert leccezione.
Secondo Conforti, indubbiamente i criteri legati alla zona economica esclusiva
rompono con i principi della libert dei mari, secondo cui ogni Stato poteva usare,
come meglio credeva, gli spazi marini, salvo il limite della pari libert altrui. Quel-
lo che si costituito attualmente un regime che non si basa sul confronto tra
principio di libert e principio di sovranit dello Stato costiero, ma sul fatto che i
diritti di questultimo, cos come quelli degli altri Stati, hanno carattere funzio-
nale, nel senso che sono consentite solo quelle attivit indispensabili allo sfrut-
tamento delle risorse, per il primo, e alle comunicazioni e ai traffici marittimi e
aerei, per gli altri.

Pu succedere che i diritti sulla zona economica esclusiva si sovrappongano a
quelli della piattaforma continentale, quando questa si estende per 200 miglia e
oltre dalla linea del mare territoriale. Montego Bay (art. 82), nel rispetto della
communis opinio, stabilisce che la giurisdizione dello Stato costiero, in tal caso, si
allarga sullintera estensione della piattaforma, stabilendo tuttavia che parte dei
ricavi dello sfruttamento delle zone situate tra le 200 miglia e il margine continen-
tale, limite estremo della piattaforma, debba essere versata allAutorit interna-
zionale dei fondi marini. Per gli Stati che non hanno accesso al mare, con svi-
luppo minimo di coste o con accesso a mari chiusi e semichiusi, Montego Bay
(artt. 69 70) prevede il diritto a partecipare, su base convenzionale, allo sfrut-
tamento di parte delle risorse biologiche eccedenti, non minerarie, delle zone eco-
nomiche esclusive degli Stati costieri.


62
33. Il mare internazionale e larea internazionale marina.

Viene definito mare internazionale quella zona sottratta al controllo totale o par-
ziale di un singolo Stato e sulla quale ancora applicabile il principio della libert
dei mari. In questo spazio tutti gli Stati hanno eguali diritti e possono liberamen-
te, pur con il limite del rispetto della libert altrui, procedere allo sfruttamento
della pesca, delle risorse biologiche e minerarie, navigare e posare cavi. Sinora
non si sono affermate le pretese di alcuni Stati che tendono ad assicurare la loro
presenza oltre la zona economica esclusiva, detta del mare presenziale, al fine di
controllare la conservazione delle specie ittiche. La risoluzione n. 2749-XXV
(17.12.70) dellAssemblea Generale dellOnu ritiene patrimonio comune
dellumanit tutte le risorse minerarie del fondo e del sottosuolo del mare inter-
nazionale. Questo principio fa ormai parte del diritto consuetudinario e comporta
che lo sfruttamento debba avvenire nellinteresse dellintera umanit. Allo scopo
stata creata lAutorit internazionale dei fondi marini, di cui si occupano Mon-
tego Bay (parte XI-artt. 150 e ss.) e lAccordo applicativo dellAssemblea Generale
dellOnu (28.07.94) che prevale sulla Convenzione e la modifica in senso sfavore-
vole ai Paesi in sviluppo. Le due normative comunque formano un corpo unico.

Organi dellAutorit sono: Assemblea - Consiglio - Segretariato - Impresa. Tra-
mite questultimo, listituzione partecipa direttamente allo sfruttamento, con il si-
stema dello sfruttamento parallelo, in base al quale lattivit divisa in due fa-
si: quella attribuita alle imprese dello Stato che ha individuato le aree da sfruttare
e laltra attribuita allImpresa. Tuttavia, allo stato attuale, a causa delle difficolt
di realizzazione, nessuna attivit di sfruttamento stata ancora avviata.

34. La navigazione marittima.
Circa gli spostamenti sul mare, vige il principio generale per cui ogni nave sot-
toposta esclusivamente al potere dello Stato di cui ha la nazionalit, cio lo Stato
di bandiera, che esercita il suo governo attraverso il comandante e le proprie navi
da guerra. Il comandante organo dello Stato che esercita poteri coercitivi limi-
tatamente agli eventi che si verificano nel corso della navigazione, salvo il rispetto
degli obblighi relativi al trattamento degli stranieri a bordo, analogamente a quan-
to avviene per la sovranit territoriale.
Montego Bay (art. 92) stabilisce che la nave batta bandiera di un solo Stato e in alto
mare sottoposta alla sua giurisdizione esclusiva, salvo le eccezioni espressamen-
te previste da trattati internazionali o dalla Convenzione. Inoltre, sono previsti una
serie di obblighi burocratici e tecnici che la nave deve osservare (art. 94). Tutto ci
comporta che solo lo Stato di bandiera pu reclamare per i danni arrecati alla nave
da illecito di altri Stati. Il principio della sottoposizione della nave allo Stato di
bandiera subisce eccezioni che aumentano via via che la nave entra nelle zone
sottoposte alla sovranit dello Stato costiero. Eccone lelenco.

Pirateria Il diritto consuetudinario stabilisce che la nave pirata, che commetta
atti di violenza contro altre navi a fini di preda, pu essere catturata e sottoposta
a misure repressive da parte di qualsiasi Stato. In proposito Montego Bay, che
tratta della pirateria agli artt. 100 107, parla di un limitato diritto di visita del-
le navi mercantili altrui in alto mare da parte di navi da guerra.

63
La nave mercantile non pu essere fermata a meno che non vi siano seri sospetti
che:

a. la nave pratichi pirateria;
b. la nave pratichi la tratta degli schiavi;
c. dalla nave partano trasmissioni radiotelevisive non autorizzate rivolte al
grande pubblico;
d. la nave non abbia alcuna nazionalit;
e. la nave, pur battendo bandiera straniera o rifiutandosi di issare la bandie-
ra, abbia in realt la stessa nazionalit della nave da guerra.

Nel caso in cui i sospetti si rivelano infondati, e sempre che latteggiamento della
nave non li giustifichi, la nave fermata deve avere un indennizzo per qualsiasi
perdita o danno. Il diritto di visita, nei casi sub a, d, e, non presenta problemi
circa la sua applicazione, in quanto generalmente riconosciuti. Invece, i casi sub
b e c non trovano riscontro nel diritto internazionale consuetudinario e, quindi, la
visita da considerare illegittima se lo Stato visitante e lo Stato di bandiera non
sono contraenti della Convenzione.

Ingresso della nave in zona economica esclusiva altrui In tal caso, lo Stato
costiero pu esercitare sulle navi altrui tutti i poteri relativi allo sfruttamento del-
le risorse, reprimendo le infrazioni, visitando e sequestrando il carico, infliggendo
sanzioni penali allequipaggio. Non sono giustificabili misure sproporzionate alle
infrazioni commesse.

Ingresso della nave nel mare territoriale altrui Lo Stato costiero esercita il
proprio potere di governo imponendo il limite di passaggio inoffensivo. Inoltre, la
giurisdizione dello Stato di bandiera valida solo per quei fatti puramente interni
alla comunit navale, per gli altri interviene la giurisdizione dello Stato costiero.

Diritto di inseguimento (Montego Bay art. 111) Le navi da guerra o adibite a
servizio di vigilanza doganale o sanitaria appartenenti allo Stato costiero possono
inseguire anche in acque internazionali la nave che abbia violato le sue leggi,
purch linseguimento abbia avuto inizio nelle acque sotto la sovranit dello Stato
costiero (acque interne, mare territoriale, piattaforma continentale, zona econo-
mica esclusiva), nel rispetto dei limiti, imposti in ogni zona, alla presenza stranie-
ra dallo Stato costiero. Linseguimento deve essere continuo e sulla nave cattura-
ta possono esercitarsi quei poteri previsti nella zona in cui linseguimento ha avu-
to inizio. Linseguimento deve cessare se la nave entra nel mare territoriale di al-
tro Stato.

Presenza costruttiva (Montego Bay art. 111) La nave straniera che, pur in ac-
que internazionali, partecipi a traffici illeciti (es.: trasbordo di merci di contrab-
bando) di altre navi che operano in spazi marini sottoposti al potere di governo
dello Stato costiero, pu essere catturata da questultimo.

Corrisponde al diritto internazionale generale la norma, ripresa da Ginevra 58 e
Montego Bay (art. 91), secondo cui ogni Stato fissa le condizioni per la conces-
sione della nazionalit alle navi, iscrivendole nei propri registri navali; tra lo
Stato e la nave deve esistere un legame sostanziale (genuine link).

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La Convenzione dellOnu del 1986, sulle condizioni di immatricolazione delle
navi, rafforza la norma, affermando che alla propriet della nave deve partecipare
un numero di cittadini dello Stato immatricolante sufficiente ad assicurare un
controllo effettivo sulla nave e che lequipaggio sia formato per una quota soddi-
sfacente da cittadini o residenti abituali nello Stato immatricolante.

35. La protezione dellambiente marino.

La lotta allinquinamento marino richiede la stretta cooperazione internaziona-
le. In merito, Montego Bay detta una normativa-quadro (artt. 192 e ss.). Contro
linquinamento vi sono numerosissimi accordi universali o regionali. I divieti in
essi contenuti si rivolgono a navi, persone fisiche e giuridiche e operano
nellambito degli ordinamenti interni degli Stati, nella misura in cui essi si con-
formano agli accordi che li prevedono.
A livello di diritto consuetudinario, non si formato un obbligo a non inquinare le
acque dei mari (come non esiste obbligo a non produrre inquinamento nel territo-
rio di altri Stati). Per cui la norma dellart. 192, secondo cui gli Stati hanno il do-
vere di proteggere e preservare lambiente marino, funge solo da stimolo per lo
sviluppo in tal senso del diritto internazionale. Per il diritto consuetudinario, ad
imporre divieti e sanzioni per inquinamento, sono lo Stato di bandiera e, nelle zo-
ne sottoposte alla giurisdizione nazionale, lo Stato costiero. Stesso principio,
grosso modo, vige negli accordi internazionali. Pi restrittiva la normativa in ma-
teria di Montego Bay, secondo cui lo Stato costiero pu imporre misure coercitive
solo se la nave si trovi in un suo porto, a meno che non si tratti di casi gravi.
Lintervento ammissibile anche quando la nave in porto abbia inquinato una
zona non sottoposta alla giurisdizione dello Stato costiero.

Montego Bay e prassi ammettono, poi, lintervento eccezionale dello Stato co-
stiero anche in acque internazionali, su una nave altrui, con lo scopo di impedire
o attenuare i danni al proprio mare e al litorale, derivanti da incidente gi avve-
nuto. La materia anche regolata dalla Convenzione di Bruxelles (1969)
sullintervento in alto mare, in caso di incidente che possa comportare inquina-
mento da idrocarburi.

36. Gli spazi aerei e cosmici.

Le norme sulla navigazione aerea e cosmica si sono formate per analogia a quelle
della navigazione marittima per poi assumere autonomia consuetudinaria. Anche
esse comportano limiti alla potest di governo degli Stati. Due sono in principi
generali in materia:

- la sovranit dello Stato si estende allo spazio atmosferico sovrastante il ter-
ritorio e il mare territoriale (principio sancito anche dalla Convenzione di Chicago
del 1944, istituita dallIcao).

- lo spazio aereo, sovrastante lalto mare e i territori inappropriati e inappro-
priabili, deve restare libero allutilizzazione di tutti gli Stati che esercitano il loro
esclusivo potere sugli aerei della propria nazionalit.

65
Si tratta di due regole modellate sul principio dellestensione della sovranit sta-
tale al mare costiero e della libert dei mari.
La sovranit si manifesta soprattutto nella possibilit per lo Stato territoriale di:

- regolare il sorvolo del proprio territorio;
- stabilire le zone interdette al sorvolo;
- indicare le rotte che gli aerei devono seguire;
- impedire il sorvolo ad aerei stranieri, a meno che non vi siano obblighi in-
ternazionali a consentire il sorvolo;
- controllo e imposizione della propria giurisdizione sugli aerei che sorvolano
il territorio dello Stato o le acque adiacenti, ad eccezione di quanto riguarda
la comunit aerea e non ha alcun contatto con il territorio (stesso principio
della navigazione straniera nel mare territoriale).

Lo sviluppo della tecnologia aeronautica e le velocit raggiunte dagli aeromobili
hanno portato alla creazione, intorno alle aree sovrastanti il mare territoriale, di
vaste zone di identificazione. Gli Stati costieri impongono agli aerei che entrano
in queste zone e che sono diretti verso le proprie coste i seguenti obblighi:

- sottoporsi a identificazione;
- comunicazione della localizzazione;
- sottoporsi ad altre misure di controllo da terra.

Gli aerei che si sottraggono a tali obblighi si espongono a sanzioni di:

- intercettazione;
- atterraggio forzoso;
- abbattimento.

La navigazione cosmica negli spazi extra-atmosferici, attraverso satelliti o navi
spaziali, risponde ai criteri di libert di sorvolo propri degli spazi nullius. Lo Stato
che lancia un satellite o una nave spaziale ha diritto di governo esclusivo su di
essi. E prassi che a questo tipo di navigazione, caratterizzata da estrema velocit
e distanza dalla Terra, non si applichino i criteri del sorvolo delle zone territoriali.
Numerose sono le Convenzioni in sede Onu che hanno per oggetto il regime degli
spazi cosmici, come il Trattato su esplorazione e utilizzazione dello spazio ex-
tra-atmosferico, Luna e altri corpi celesti (1967) che sancisce i seguenti prin-
cipi:

a. lo spazio cosmico non pu essere sottoposto alla sovranit di nessuno Stato;
b. lo spazio cosmico denuclearizzato;
c. gli astronauti sono inviati dellumanit;
d. obbligo degli Stati a dare loro ogni tipo di assistenza in caso di incidente, peri-
colo o atterraggio demergenza;
e. responsabilit dello Stato nazionale e da cui un oggetto spaziale lanciato per
i danni causati dallattivit cosmica;
f. lo Stato nel quale loggetto registrato ha piena giurisdizione e controllo
sulloggetto stesso.


66
Anche per gli spazi atmosferici e cosmici si pu parlare in senso lato di risorse,
per quanto riguarda la loro utilizzabilit a fini di radiotelecomunicazione. In
questo caso, vige il principio di libert con il consueto limite del rispetto della pari
libert altrui, con in pi lesigenza di coordinamento tra tutti gli Stati, a causa
della limitatezza del numero delle frequenze radiotelevisive e del limitato nume-
ro di satelliti che possono ruotare sullorbita geostazionaria, cio quella linea
che corre sullequatore nella quale i satelliti per telecomunicazioni seguono la ro-
tazione terrestre. Il principio della corretta utilizzazione delle frequenze e
dellorbita, nel rispetto degli interessi e dei bisogni di tutti i Paesi, ribadito dalla
Costituzione dellItu (art. 44). Non sembra avere alcun fondamento la rivendica-
zione di sovranit sullorbita geostazionaria di alcuni Stati equatoriali che ha dato
vita alla Dichiarazione di Bogot (1976).
Altro tipo di problema , invece, linvio di messaggi radiotelevisivi lanciati
attraverso lo spazio verso altri Stati senza il consenso di questi ultimi. In tal caso,
siamo nel campo non delluso pi o meno corretto delle frequenze, ma
dellingerenza negli affari interni e internazionali di altri Stati.

37. Le regioni polari.

Le regioni polari, Artide e Antartide, sono spazi non soggetti alla sovranit di al-
cuno Stato, nei quali vige il principio di libert. Per lAntartide pu anche parlarsi
di territorio internazionalizzato, poich varie norme ne disciplinano
lutilizzazione da parte degli Stati.
Non sono mancate pretese di sovranit sulle regioni polari, basate sulla cosid-
detta teoria dei settori, rivendicata dagli Stati contigui territorialmente alle zone
artica e antartica, ma anche da altri Stati non contigui. Tali pretese sono state
sempre respinte dalla maggioranza degli Stati. Esse sono, inoltre, giuridicamente
infondate, in quanto non sorrette dalleffettivit delloccupazione.
La mancanza di sovranit territoriale comporta che ciascuno Stato eserciti il
proprio governo solo sulle comunit che ad esso fanno capo. Per quanto riguarda
le navi, vige il potere dello Stato di bandiera; per quanto riguarda spedizioni e ba-
si scientifiche, il potere esercitato dallo Stato organizzatore su tutti i componen-
ti, cittadini e stranieri. Convenzionalmente stabilito che il personale scambiato
tra basi diverse rimane soggetto alla sovranit del proprio Stato.

LAntartide stato internazionalizzato con il Trattato di Washington (1959), in
base al quale tutte le pretese di sovranit e le relative opposizioni sono state con-
gelate a favore del funzionamento del regime internazionale dellarea. Esso preve-
de:

a. interdizione da ogni attivit militare e nucleare;
b. libert di ricerca scientifica, previa comunicazione agli altri Stati contraenti
dellinvio di spedizioni e della realizzazione di basi a scopo di ricerca;
c. cooperazione nellattivit scientifica di ricerca, attraverso lo scambio di infor-
mazioni e di personale.


67
Il Trattato distingue, nellambito dei contraenti, tra parti consultive e parti non
consultive. Le prime, Stati firmatari e Stati che dimostrano interesse per
lAntartide conducendovi attivit di ricerca, creandovi basi o inviando spedizioni,
godono di uno status di netto privilegio. Esse decidono allunanimit, ma con ef-
fetto vincolante, su tutte le questioni rientranti nel Trattato e sulla protezione di
flora e fauna. Inoltre, hanno lesclusivo diritto di condurre ispezioni su mezzi e
personale altrui per controllare losservanza del Trattato.

Si presume che linizio dellattivit di ricerca comporti lassunzione automatica
dello status di parte consultiva, senza deliberazione delle altre parti consultive.
LItalia ha tale status dal 1987. Il regime internazionale vincola solo le parti con-
traenti del Trattato di Washington, mentre per gli Stati terzi vige un regime di li-
bert, sulla scorta di quanto dichiarato dallAssemblea Generale dellOnu, che ha
definito le risorse del continente antartico patrimonio comune dellumanit. Per
cui lo sfruttamento delle risorse pu essere operato unilateralmente in regime di
libert, con i vincoli del rispetto della libert altrui, del rispetto dellambiente per
gli Stati che aderiscono al Protocollo di Madrid (1991) (che sospende le estrazio-
ni minerarie per 50 anni e prevede che ogni attivit abbia unadeguata valutazio-
ne ambientale), dellobbligo di sfruttare nellinteresse dellumanit e nel rispetto
dellambiente, sulla base della dichiarazione dellAssemblea Generale dellOnu.

PARTE TERZA
LAPPLICAZIONE
DELLE NORME INTERNAZIONALI ALLINTERNO DELLO STATO

38. Ladattamento del diritto statale al diritto internazionale

Losservanza del diritto internazionale affidata agli operatori giuridici interni
e, in particolare, agli organi statali che emanano norme che assorbono diritti e
obblighi internazionali nellordinamento interno. Questo adattamento si realizza
anche con laccertamento del diritto internazionale, che spetta, di conseguen-
za, ai giudici statali. Il diritto internazionale viene nazionalizzato attraverso pro-
cedimenti ordinari e procedimenti speciali di adattamento.
Con il procedimento ordinario ladattamento avviene tramite norme costituzio-
nali, ordinarie o amministrative, uguali a quelle statali, riconducibili a quella in-
ternazionale attraverso la occasio legis. Esse creano regole corrispondenti alle
norme internazionali che si vuole trasferire e che vengono cos riformulate nel di-
ritto interno.
Con il procedimento speciale (o mediante rinvio) gli organi preposti operano un
rinvio al testo originale della norma internazionale da adottare, dandole piena vi-
genza nel corpo normativo dello Stato. Il procedimento speciale consente lesatta
applicazione del diritto internazionale nella sua originalit, senza nessuna media-
zione interpretativa. Il legislatore non formula norme, ma si limita a ordinare
losservanza di norme internazionali consuetudinarie, pattizie o emanate da orga-
nismi internazionali, cos come sono e finch vigono in campo internazionale. E
linterprete, non il legislatore, che ricostruisce integralmente il contenuto,
leffettivit e la legittimit della norma internazionale. In caso di errore, questo
varr solo per il singolo caso e la norma internazionale potr meglio essere appli-
cata in futuro.

68
Nel procedimento ordinario, invece, linterprete non pu che applicare la legge in-
terna, ricorrendo al testo originale solo se vi siano dubbi sullesatta interpretazio-
ne della legge stessa. Non ha rilievo il fatto che chi ha emanato la norma sia in-
corso in errori di interpretazione o abbia fatto riferimento a norme internazionali
inesistenti o estinte, dato che egli si trova di fronte ad una norma interna perfetta
ed autonoma e non pu far altro che applicarla ad ogni fattispecie.
Tuttavia, il procedimento ordinario indispensabile quando la norma internazio-
nale non direttamente applicabile (self executing), in quanto troppo generica e
astratta. I due procedimenti possono convivere, integrandosi a vicenda in caso di
norma internazionale non interamente self executing.

Una volta introdotte nellordinamento interno, le norme internazionali producono
obblighi e diritti per gli organi dello Stato, per le persone fisiche e giuridiche,
pubbliche e private, totalmente equiparate ad ogni norma di origine interna. Ma
possibile che una norma internazionale non sia direttamente applicabile, cio sia
no self executing. Questo accade in tre casi:

- quando attribuisca semplici facolt agli Stati;
- quando, pur imponendo obblighi, non possa ricevere esecuzione in quanto
non esistono gli organi o le procedure interne indispensabili per essere applicata;
- quando la sua applicazione comporti particolari adempimenti di carattere
costituzionale.

Bisogna poi reagire contro lutilizzazione politica della distinzione tra norme self
executing e norme no self executing, allo scopo di evitare lapplicazione di norme
indesiderate con la scusa del contenuto troppo vago o indeterminato. Le norme
internazionali, pur se generiche, sono mezzi strumentali e non esiste principio,
anche generalissimo, dal quale linterprete non possa ricavare applicazioni con-
crete. E poi ancora da respingere lopinione secondo cui un trattato non self e-
xecuting, quando suggerisce modalit che ne facilitano lapplicazione, nel caso in
cui questa risulti difficoltosa. Ad esempio, se il trattato prevede, in caso di difficol-
t applicativa, il ricorso a procedure di conciliazione o a mezzi internazionali di
soluzione delle controversie, da ci stata dedotta la flessibilit delle sue norme.
Allo stesso modo, la flessibilit stata sostenuta per i trattati che espressamente
subordinano lapplicazione alla reciprocit. In realt, lo Stato pu adottare al suo
interno misure non conformi al trattato: in caso di difficolt economiche, salva poi
la procedura di conciliazione internazionale; o nel caso di reciprocit, quando il
contraente abbia violato il trattato. Per, finch tali misure non vengono prese,
non vi sono ostacoli allapplicazione interna del trattato.
Inoltre, non costituisce ostacolo allapplicazione del trattato la presenza di una
clausola di esecuzione, ossia la previsione che gli Stati adotteranno tutte le mi-
sure legislative idonee per dare esecuzione alle norme pattizie. Si tratta di clauso-
le che non evidenziano la difficolt del trattato ad essere direttamente applicato
nel diritto interno, ma solo la volont comune che lintesa entri in vigore, facendo
anche da stimolo alla creazione di quelle strutture interne legislative e ammini-
strative idonee allapplicazione stessa. Come per ogni norma giuridica,
lutilizzazione della norma internazionale allinterno dello Stato scatta quando
si verifica in concreto la fattispecie astratta prevista da essa. In caso di adatta-
mento per procedimento speciale, c la difficolt per linterprete di adattare al fat-
to concreto la norma, la cui formulazione rimane di tipo internazionalistico.

69
In pratica, la difficolt riguarda la determinazione dei limiti di applicazione e,
quindi, presenta un problema di interpretazione. Entrate nellordinamento in-
terno, le norme internazionali si pongono in rapporto gerarchico con le norme
statali. E, quindi, importante stabilirne il rango. Se ladattamento avviene per via
costituzionale (art. 10 Cost.), la norma avr rango costituzionale, se
alladattamento procede il legislatore avr rango di legge ordinaria.

39. Ladattamento del diritto internazionale consuetudinario.

In Italia ladattamento del diritto internazionale generale previsto dalla Costitu-
zione (art. 10, 1 c.): lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del
diritto internazionale generalmente riconosciute. La norma si riferisce alla con-
suetudine, ai principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili e, secondo
quanto affermato da gran parte della dottrina, anche principi e dichiarazioni
dellAssemblea Generale dellOnu. Ladattamento avviene tramite procedimento
mediante rinvio, attraverso cui il diritto internazionale generale diviene diritto
interno in modo automatico e dura finch il primo vige nella comunit internazio-
nale. Il costituente ha cos affidato allinterprete (soprattutto il giudice) il compito
di valutare quali norme abbiano la caratteristica di diritto generale con efficacia
limitata al caso concreto da risolvere.

Si ritiene che la norma di diritto internazionale generale introdotta
nellordinamento interno, grazie al dettato costituzionale, sia di livello superiore
alla legge ordinaria. La legge ordinaria, se contraria alla consuetudine internazio-
nale, incorrer in illegittimit costituzionale, in quanto avr indirettamente vio-
lato lart. 10 Cost. Per quanto riguarda il rapporto tra norme generali interna-
zionali e Costituzione, lart. 10 esclude che la norma internazionale generale sia
subordinata alla Costituzione, anzi il diritto generale prevale sulla norma costitu-
zionale a titolo di specialit, qualit che il diritto internazionale possiede nei con-
fronti del diritto interno, fatta eccezione per i valori fondamentali che ispirano la
Costituzione e che sono inviolabili. Una regola internazionale generale che superi
questo limite, non pu ritenersi richiamata dallart. 10 e quindi rimarr inoperan-
te allinterno dello Stato; tutti i giudici potranno rifiutarsi di applicarla senza adi-
re alla Corte Costituzionale. Quanto alla disapplicazione della norma bisogna ve-
dere le circostanze del caso concreto. Ad esempio, secondo la Cassazione possi-
bile, invocando lart. 24. Cost. che garantisce la tutela giurisdizionale dei diritti, di-
sapplicare le norme internazionali sullimmunit dalla giurisdizione civile, a meno
che nello Stato dellagente diplomatico o nellorganizzazione internazionale di ap-
partenenza non esistano procedure di soluzione delle controversie civili a tutela del
diritto leso.

40. Ladattamento ai trattati e alle fonti derivate dai trattati.

Il nostro ordinamento non contiene una norma come lart. 10 Cost. per il diritto
generale, che consente di adattare il diritto interno ai trattati e alle fonti da essi
derivate. Secondo il Quadri la norma costituzionale si riferisce anche alle norme
convenzionali, dal momento che tra le norme consuetudinarie vi il principio pac-
ta sunt servanda.


70
Obietta a questa teoria il Conforti, sostenendo che il costituente ha voluto e-
spressamente riservare lart. 10 al solo diritto consuetudinario, altrimenti avrebbe
citato anche quello pattizio e, inoltre, impensabile che lenorme mole di trattati
oggi esistenti possa transitare tutta nellordinamento interno col rango di norma
costituzionale; sarebbe possibile aggirare i principi costituzionale attraverso nuovi
trattati e vi sarebbe il rischio di paralisi dellordinamento stesso.
Ladattamento alle norme pattizie avviene, invece, con un atto ad hoc per ogni
singolo trattato: lordine di esecuzione. Si tratta di un procedimento mediante
rinvio, di solito in forma di legge ordinaria, ma anche di atto amministrativo, col
quale si esprime la volont che il trattato, di cui si riproduce il testo, sia applicato
allinterno dello Stato. Lordine di esecuzione precede, quindi, lentrata in vigore
del trattato che avverr con lo scambio o con il deposito delle ratifiche. Spetta poi
allinterprete verificare lesistenza e la vigenza della norma internazionale, prima
dellapplicazione al caso concreto nel diritto interno.
La giurisprudenza unanime nel ritenere che, in difetto di ordine di esecuzio-
ne, un trattato, pur vincolando lItalia agli altri contraenti, non ha valore per
lordinamento interno. Secondo Conforti, tuttavia, laccordo valido internazio-
nalmente, ma non eseguito, pu sempre avere una funzione ausiliaria
nellinterpretazione di norme interne, conformandole il pi possibile ai lineamenti
del trattato stesso.

Il rango delle norme convenzionali il medesimo dellatto normativo col quale
si data esecuzione al trattato (normalmente legge ordinaria). Il regime dei rap-
porti tra norme convenzionali e altre leggi ordinarie stato mutato dalla Leg-
ge cost. 18.10.2001 n. 3, che ha modificato radicalmente il tit. V della Parte II del-
la Costituzione. Precedentemente il rapporto era regolato dai principi sulla sosti-
tuzione delle leggi, per cui la legge posteriore abroga quella anteriore e la legge
speciale prevale sulla legge comune. La Legge, riscrivendo lart. 117 Cost., stabili-
sce che la legislazione statale ora deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli inter-
nazionali. Per cui, afferma la preminenza degli obblighi internazionali sulla legi-
slazione ordinaria. Si deduce che la legge ordinaria, che non rispetta i vincoli pat-
tizi, viziata da illegittimit costituzionale, per violazione indiretta della Costitu-
zione.
Lintervento della Corte Costituzionale in questioni del genere va, per, intesa co-
me eccezionale. La prevalenza del trattato sulla legge ordinaria, anche posteriore,
va attuata sul piano interpretativo. I criteri pi utilizzati al riguardo sono:

- presunzione di conformit delle norme interne al diritto internazionale,
nel senso che, se la legge ordinaria posteriore ambigua, essa va interpretata in
modo da consentire il rispetto degli obblighi internazionali assunti in precedenza;

- considerare il trattato come diritto speciale ratione materiae; tuttavia non
sempre applicabile, essendo possibile lesistenza di una legge pi specifica rispet-
to al trattato internazionale;

- prevalenza della legge ordinaria posteriore come eccezione, solo se vi
sia una chiara volont del legislatore di non osservare il trattato (prassi soprattut-
to dalle Corti svizzere e americane).


71
In riferimento a questultimo criterio, per il Conforti proprio sul piano interpre-
tativo che viene assicurata la prevalenza del trattato sulle norme interne. Il tratta-
to, una volta acquisita validit allinterno dellordinamento, sorretto da una du-
plice volont normativa:

- volont che certi rapporti siano disciplinati cos come li disciplina la norma
internazionale;
- volont che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati.

Dunque, per far prevalere una legge posteriore, occorre che essa esprima esplici-
tamente la volont non solo di disciplinare stessi rapporti in modo diverso dalla
norma internazionale, ma anche di ripudiare gli impegni internazionali presi. Ne
deriva che per linterprete labrogazione o la modifica delle norme di adattamento
al trattato per semplice incompatibilit non ammissibile. In genere, tale volont
deve essere dichiarata espressamente. Essa pu ricavarsi implicitamente solo
quando tra le due norme vi sia una coincidenza perfetta tra materia trattata e
soggetti ai quali le disposizioni sono rivolte. Il principio della prevalenza della
norma internazionale, finch non vi sia una volont del legislatore di venir meno
agli impegni internazionali assunti, identifica una specialit sui generis della
norma internazionale, diversa da quella di diritto comune, che si esprime nella
volont che certi rapporti siano proprio regolati in un certo modo e che gli obbli-
ghi internazionali siano rispettati.

Circa il rapporto tra norme convenzionali o norme interne di esecuzione e
Costituzione, esse potranno essere sottoposte a controllo di costituzionalit e
annullate, se violano la Costituzione. Contemporaneamente, per, la Corte Costi-
tuzionale ha fatto spesso ricorso ai trattati riguardanti materia costituzionale (in
particolare diritti delluomo), come ausilio interpretativo di singoli articoli della
Carta costituzionale, per affermare interpretazioni di tipo evolutivo. Da segnalare
la sent. n. 168 del 1994 che ha dichiarato incostituzionali gli artt. 17 e 22 c. p. nella
parte in cui non prevedono lesclusione della pena dellergastolo ai minori, in quan-
to contrari allart. 31 Cost. sulla protezione dellinfanzia e della giovent.
Questinterpretazione si basa su varie convenzioni internazionali, tra cui la Con-
venzione di New York sui diritti del fanciullo, che affermano linapplicabilit ai mi-
nori della pena capitale e del carcere a vita. Un altro caso riguarda la Corte Su-
prema dello Zimbabwe che, per lapplicazione di una norma costituzionale sul divie-
to di trattamenti disumani, nel 1987 ha utilizzato la Convenzione europea dei diritti
delluomo, documento di un trattato di cui non neanche parte.

Si pone, poi, il problema delladattamento alle fonti previste da un trattato.
Cio, ad esempio, se lordine di esecuzione di un trattato istitutivo di
unorganizzazione internazionale automaticamente comporti ladattamento alle
decisioni delle organizzazioni stesse o se, invece, sia necessario un ulteriore atto
dadattamento. Se il trattato istitutivo prevede espressamente lapplicazione di-
retta delle decisioni degli organi internazionali allinterno degli Stati, limmissione
delle norme non pu essere messa in dubbio. Ad esempio, questo avviene per i
regolamenti delle Comunit Europee. Se il trattato istitutivo non dispone nulla in
materia, il problema riguarda lordinamento interno di ogni Stato membro. La
prassi italiana e della maggioranza dei Paesi prevede la procedura di adozione, di
solito in forma ordinaria, per ogni singola decisione.

72
Secondo il Conforti, non si pu per affermare che, senza lo specifico atto di a-
dattamento, la decisione internazionale non abbia valore per lordinamento italia-
no. Lordine di esecuzione del trattato istitutivo di unorganizzazione, infatti, ri-
guarda anche la parte del trattato che prevede la competenza dellorganizzazione
ad emanare decisioni vincolanti per gli Stati membri e, quindi, attribuisce a que-
ste ultime piena forza giuridica interna. Lemanazione dei singoli atti
dadattamento in forma ordinaria serve per una maggiore certezza e per integrare
i contenuti della decisione che non sempre self executing. Ai fini della forza for-
male della decisione internazionale lordine di esecuzione superfluo. In definiti-
va, la decisione internazionale applicabile prima e indipendentemente dallatto
specifico di esecuzione, nei limiti in cui la norma contenuta nella decisione sia
completa e attuabile. Daltro canto, limmediata applicabilit delle decisioni di or-
ganizzazioni internazionali in campo penale non si traducono nella previsione di
nuovi reati, se la decisione internazionale stessa non li configuri espressamente
come tali e non preveda le relative pene. E questo in ossequio al principio costitu-
zionale nulla poena sine lege.
Contro questa impostazione si schiera parte della dottrina, per la quale ammet-
tere che il trattato esecutivo di unorganizzazione pu ordinare immissioni e modi-
fiche legislative negli ordinamenti interni, vuol dire istituire un procedimento legi-
slativo non previsto.
Per Conforti, unimpostazione tale finisce per condannare tutte le leggi ordinarie
che rinviano ad ordinamenti stranieri (es.: diritto internazionale privato, ricono-
scimento delle sentenze e degli atti amministrativi stranieri). Uninterpretazione
favorevole allapplicazione immediata degli atti delle organizzazioni internazionali
viene consentita dallart. 11 Cost. quando afferma che lItalia consente alle limi-
tazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giusti-
zia fra le Nazioni, promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a
tale scopo. Tale norma sufficiente a giustificare limmissione immediata nel no-
stro ordinamento di fonti normative emanate da organi internazionali.
E ovvio che anche le norme prodotte da organizzazioni internazionali sono sotto-
ponibili al controllo di costituzionalit, ma alla luce delle sole norme materiali
della Costituzione e non di quelle che provvedono allorganizzazione del potere le-
gislativo. In tal caso, infatti, si ricadrebbe nella tesi confutata.

41. Ladattamento al diritto comunitario.

LItalia ha aderito ai trattati istitutivi delle Comunit Europee e agli accordi suc-
cessivi che li hanno modificati con un normale ordine di esecuzione tramite legge
ordinaria. Essendo presenti nel rapporto comunitario vincoli pi di tipo federali-
stico, che di normale adesione ad organizzazioni internazionali, le procedure di
adattamento si sono andate moltiplicando e nel tempo si arrivati ad assicurare
al diritto comunitario una prevalenza sulle norme nazionali tipica degli Stati fe-
derali. A giustificazione di questo, si fatto leva ancora una volta sul citato art.
11 Cost. Per effetto dellordine di esecuzione con legge del Trattato Ce, si data
forza giuridica alle norme del trattato istitutivo e, automaticamente, ai regolamen-
ti comunitari che via via vengono emanati. Il Trattato stesso (art. 249) prevede
espressamente che i regolamenti siano direttamente applicabili in ciascuno degli
Stati membri.

73
In Italia, lingresso automatico dei regolamenti comunitari nellordinamento in-
terno, non introduce una fonte di tipo legislativo non prevista dalla Costituzione
e, quindi, non comporta una violazione della Costituzione stessa. Gi esistono nel
nostro ordinamento fenomeni di rinvio a norme di altri ordinamenti. La Corte Co-
stituzionale (sent. n. 183 del 1973), sulla scorta dellart. 11 Cost., ha legittimato
la limitazione della sovranit interna a favore delle organizzazioni internazionali,
considerando non incostituzionale la parziale sostituzione del Parlamento nazio-
nale con gli organi comunitari, senza che si renda necessaria una revisione o
unintegrazione della Carta costituzionale. Ci vuol dire che i regolamenti comuni-
tari acquistano forza formale e possono creare diritti e obblighi nel nostro Stato,
indipendentemente da provvedimenti di adattamento ad hoc. Un discorso diverso
va fatto per quei regolamenti no self executing, che sono applicabili solo con
lemanazione di atti statali esecutivi o integrativi. Anche in questo caso va affer-
mata limmediata vigenza del regolamento allinterno dellordinamento; norme ge-
neriche e programmatiche possono essere gi utilizzate per abrogare norme pre-
cedenti, mentre gli effetti della disposizione comunitaria si produrranno solo dopo
lemanazione di norme interne di attuazione.

Sulla base dellart. 249 del Trattato Ce, che dispone la diretta applicabilit dei soli
regolamenti, direttive e decisioni comunitarie, atti anchessi vincolanti per gli
Stati membri, non sono immediatamente applicabili e necessitano in ogni caso di
adattamenti ad hoc. Con legge, decreto legislativo o decreto legge si provvede,
dunque, attraverso la procedura ordinaria di adattamento, alla riformulazione in-
tegrale delle disposizioni contenute in direttive e decisioni. Tuttavia, la tesi
dellimpossibilit di applicare automaticamente direttive e decisioni ormai ab-
bandonata da gran parte della dottrina. Infatti, lart. 249 sancisce
lobbligatoriet anche di questi due provvedimenti, anche se per le direttive
lobbligatoriet limitata al risultato, attraverso forme e mezzi di competenza de-
gli organi nazionali. Insomma, per Conforti, regolamenti, direttive e decisioni so-
no sullo stesso piano e lemanazione di atti interni di esecuzione necessaria solo
in caso di incompletezza e genericit del provvedimento. La direttiva, per defini-
zione incompleta (a meno che non si tratti di direttiva dettagliata, simile al rego-
lamento), pu produrre immediati effetti conciliabili con lobbligo di risultato
(predisposizione di forme e mezzi idonei a conseguire il fine richiesto).

Lapplicabilit diretta delle direttive entro certi limiti ammessa dalla Corte di
Giustizia Europea, secondo cui gli effetti delle direttive sono da ricondurre a
queste ipotesi:

a. quando i giudici interni devono interpretare norme nazionali disciplinanti
materie oggetto di una direttiva comunitaria, tale interpretazione deve avvenire al-
la luce della lettera e dello scopo della direttiva stessa;

b. quando la direttiva chiarisce la portata di un obbligo previsto dal Trattato o
sceglie una tra pi interpretazioni possibili di una norma del Trattato, la sua in-
terpretazione vincolante;


74
c. quando la direttiva impone allo Stato un obbligo, sia pure di risultato, ma
non implicante necessariamente lemanazione di un atto desecuzione ad hoc, gli
individui possono invocarla davanti ai giudici per far valere gli effetti che essa si
propone. Per, la Corte afferma che la direttiva non pu esser fatta valere nelle
controversie tra individui (effetti orizzontali), ma solo contro lo Stato (effetti verti-
cali), dato che lart. 189 del Trattato comporta obblighi solo per lo Stato;

d. in caso di direttive che pongono un termine per la loro esecuzione
allinterno dellordinamento, la Corte afferma che lo Stato, che non ha obblighi si-
no alla scadenza del termine, ha per il dovere di non adottare disposizioni che
possano compromettere il risultato futuro prescritto dalla direttiva.

Conforti critica lipotesi sub c, poich frutto di uninterpretazione letterale
dellart. 249 del Trattato, che confonde tra Stato, come soggetto internazionale, e
Stato, come soggetto dellordinamento interno. In ogni caso, o si esclude che la di-
rettiva si inserisce nellordinamento statale, e allora non sar in alcun caso invo-
cabile, oppure viene ammessa e dovr essere invocabile contro tutti. Quando la
direttiva regola una materia che il diritto interno assegna alla competenza della
Pubblica Amministrazione, la sua inosservanza da parte di questultima pu es-
sere invocata come causa di eccesso di potere, comportando la mancata realizza-
zione di un fine pubblico riconosciuto dallordinamento. Allo stesso modo una di-
rettiva su una materia coperta da riserva di legge, pu sopperire allinerzia a le-
giferare del legislatore interno. La Corte di Giustizia Europea ha riconosciuto an-
che lefficacia diretta delle decisioni. La Corte riconosce determinati effetti an-
che alle direttive non direttamente applicabili. In varie sentenze viene ricono-
sciuta ai singoli la possibilit di richiedere un risarcimento in caso di mancata
attuazione da parte dello Stato, purch la direttiva attribuisca loro dei diritti.
Lart. 5 del Trattato Ce, infatti, stabilisce lobbligo per gli Stati membri di adottare
le misure necessarie per lesecuzione degli obblighi comunitari. Il diritto al risar-
cimento stato riconosciuto anche dalla Corte Costituzionale che vede la decisio-
ne della Corte comunitaria come unintegrazione della direttiva inattuata.
La Legge n. 86 del 09.03.89 sulla partecipazione dellItalia al processo normativo
comunitario e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari, per uni-
formare e semplificare le procedure di adattamento interno del diritto comunita-
rio, ha istituito la legge comunitaria. Il 31 marzo di ogni anno, il Governo pre-
senta alle Camere un progetto di legge contenente le disposizioni di attuazione e
di applicazione di regolamenti, direttive e decisioni non ancora eseguite, con even-
tuale delega legislativa o regolamentare al potere esecutivo.

Deve riconoscersi efficacia immediata e diretta negli ordinamenti degli Stati mem-
bri anche agli accordi conclusi dalle Comunit Europee con Stati terzi, sem-
pre nei limiti in cui tali accordi contengano norme complete che non necessitano
di essere integrate da atti degli organi comunitari. E questa la conseguenza
delladesione al Trattato istitutivo Ce che implica lautomatico adattamento degli
ordinamenti interni agli atti che il Trattato stesso definisce vincolanti per le istitu-
zioni comunitarie e per gli Stati membri.

Analizziamo ora il problema del rango delle norme comunitarie nel diritto inter-
no, ovvero di norme dei Trattati regolamenti decisioni rivolte agli Stati direttive
accordi stipulati con Stati terzi.

75
Nel rapporto con la legislazione ordinaria, lultima tendenza della Corte Costi-
tuzionale (sent. n. 170 del 1984) ritiene che il diritto comunitario direttamente
applicabile prevale sulle norme interne anteriori e posteriori. Inoltre, si afferma
che, in caso di conflitto tra norma interna e norma comunitaria, la disapplicazio-
ne del diritto interno spetti a qualsiasi operatore giuridico. Alla base della deci-
sione, la Corte pone lart 11 Cost. che riconosce lesigenza che diritto interno e di-
ritto comunitario si coordinino in base a quanto voluto dal Trattato istitutivo Ce,
e cio che il diritto interno deve ritrarsi di fronte alle regole comunitarie diretta-
mente applicabili. Da qui lobbligo per il giudice di non applicare il diritto interno
e di applicare invece il diritto comunitario. Nella sent. n. 113 del 1985, poi, la
Corte estende le conclusioni della sentenza del 1984, riferita ai soli regolamenti, a
tutto il diritto comunitario ed anche alle statuizioni risultanti dalle sentenze in-
terpretative della Corte delle Comunit Europee.
Latteggiamento precedente della Corte prevedeva che una legge contraria a
norme comunitarie direttamente applicabili violasse lart. 11 Cost. e, quindi, do-
veva essere annullata dalla Consulta con efficacia ex nunc, prima di consentire la
piena applicazione della norma comunitaria. Questa procedura era stata forte-
mente criticata dalla Corte comunitaria per i tempi lunghi e per gli effetti paraliz-
zanti del sistema di adattamento del diritto interno alle norme comunitarie.

Alluniformit attuale delle decisioni della Corte comunitaria e della Corte Costitu-
zionale si giunti dopo un lungo periodo di difformit di giudizi. Emblematica la
sentenza (09.03.78) sul caso Simmenthal con la quale la Corte di Giustizia Euro-
pea reag alla decisione del 1975 della Corte Costituzionale, proprio per sottolineare
gli effetti paralizzanti in tema di applicazione del diritto comunitario da parte della
Corte suprema italiana. La Corte continentale arriva a dire che gli atti legislativi in-
terni contrari al diritto comunitario dovrebbero essere considerati non validamente
formati e ci dovrebbe bastare alla disapplicazione automatica, senza ricorrere alle
procedure di giustizia costituzionale. Nella successiva sent. n. 170 del 1984, la Cor-
te Costituzionale, pur respingendo la tesi dellinvalidit, che configurerebbe un rap-
porto di tipo federalistico tra diritto interno e diritto comunitario, arriva, comunque,
alla medesima conclusione della Corte comunitaria della disapplicazione automati-
ca della norma interna difforme ad opera del giudice comune. La Consulta, cos, de-
finisce la teoria dellinoccupabilit da parte del diritto interno degli spazi concessi
al diritto comunitario.
Secondo Conforti, il cammino teorico fatto dalla Corte Costituzionale, per arriva-
re a procedure pi agili di disapplicazione del diritto interno, estremamente fra-
gile. La Corte interpreta lart. 11 Cost., che parla di limitazione di sovranit in re-
lazione agli atti vincolanti di tutte le organizzazioni internazionali, per estrarne un
principio valido invece solo per il diritto comunitario. Tuttavia, bisogna riconosce-
re che levoluzione del pensiero della Corte ha consentito di velocizzare le proce-
dure di inserimento del diritto comunitario direttamente applicabile
nellordinamento interno, in base al principio di specialit di cui godono tutti i
trattati introdotti nellordinamento italiano; cio essi possono considerarsi abro-
gati solo per volont del legislatore diretta a sospendere totalmente o parzialmen-
te ladempimento degli obblighi assunti dallo Stato sul piano internazionale.


76
Un problema particolare rappresentato dal rapporto tra diritto comunitario e
norme costituzionali. Esso ruota intorno alle prerogative fondamentali della
persona, inviolabili per la Costituzione di ogni Stato membro e anche per il diritto
comunitario. In una serie di sentenze la Corte di Giustizia Europea ha affermato
che la tutela dei diritti fondamentali dellindividuo non estranea al diritto
comunitario, considerando le tradizioni costituzionali e le Convenzioni sui diritti
umani a cui aderiscono i Paesi membri. Proprio per questo la Corte ha fatto suo il
potere di controllo del rispetto del diritto comunitario. La prassi della Corte ha
trovato conferma nel Trattato di Maastricht: lUnione Europea rispetta i diritti
fondamentali garantiti dalla Convenzione europea dei diritti delluomo (Roma
1950) e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri,
in quanto principi generali del diritto comunitario. Inoltre, la Corte oggi pu fare
riferimento anche alla Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea (Nizza
2000) e, ancor pi, alla Costituzione europea.
La Corte Costituzionale (sent. n. 183 del 27.12.73), considera ordinamen-
to comunitario e ordinamento interno distinti, separati, ma coordinati; inoltre, af-
ferma lesigenza della piena efficacia obbligatoria, della diretta e uniforme appli-
cazione delle norme comunitarie in tutti gli Stati membri; poi ancora afferma che
lordinamento comunitario caratterizzato da un proprio complesso di garanzie
statutarie e da un proprio sistema di tutela giuridica. Tutto ci, secondo la sen-
tenza, provoca la sottrazione al controllo costituzionale interno dei regola-
menti comunitari, proprio perch appartengono allordinamento dellUnione. La
previsione dellart. 134 Cost. riguarda, quindi, solo leggi e atti aventi forza di legge
dello Stato e delle Regioni.
Dopo aver preteso il controllo costituzionale del diritto comunitario, anche la Cor-
te Costituzionale tedesca vi ha rinunciato, fintanto che la Corte di Giustizia as-
sicurer protezione effettiva ai diritti fondamentali. Tuttavia, la Consulta pi re-
centemente, almeno in teoria, si comunque riservata la possibilit di verificare
se una norma del Trattato Ce contrasti con lordinamento interno o attenti ai di-
ritti inalienabili della persona. Al contempo, la Corte di Berlino si riservata di in-
tervenire nei casi in cui, attraverso le procedure innanzi alla Corte comunitaria,
non sia assicurata piena protezione dei diritti umani.

42. Ladattamento al diritto internazionale e le competenze delle Regioni.

E possibile che il diritto internazionale interferisca in materie attribuite alla legi-
slazione regionale, esclusiva o concorrente. Si pone quindi il problema del coor-
dinamento tra norme internazionali e norme statali dadattamento con le
norme regionali. La maggioranza della dottrina ritiene che allimmissione forma-
le del diritto internazionale nel nostro ordinamento debba provvedere il potere
centrale. Dello stesso avviso era la Corte Costituzionale (sent. n. 46 del
11.07.61) che giudic irrinunciabile il principio che affida allo Stato, in via esclu-
siva, lesecuzione interna degli obblighi internazionali assunti, basandosi sullart.
10 Cost., per quanto riguarda il diritto consuetudinario, e sullordine desecuzione
con legge ordinaria, per quanto riguarda i trattati. La riforma dellart. 117 Cost.
(con Legge cost. n. 3 del 18.10.01), sia pure aprendo ad un rapporto tra Stato e
Regioni maggiormente federalistico, non cambia la natura della prassi corrente.


77
Esso afferma che allattuazione e allesecuzione degli accordi internazionali e co-
munitari provvedono le Regioni, nel rispetto delle procedure stabilite da leggi dello
Stato che disciplinano le modalit di esercizio del potere sostitutivo in caso di i-
nadempienza regionale. In pratica, le Regioni in piena autonomia possono esegui-
re le norme internazionali, ma solo quando siano introdotte nellordinamento in-
terno dal potere centrale. Quindi, il problema del coordinamento tra legislazione
regionale e statale interviene solo dopo che il diritto internazionale sia stato im-
messo nellordinamento, da analizzare quando derivino limiti alla potest legisla-
tiva e amministrativa regionale per la presenza nellordinamento di norme di ori-
gine internazionale che interferiscono nei settori di competenza delle Regioni.
E ormai accertato anche per le Regioni il dovere di rispettare gli obblighi interna-
zionali. Oggi lart. 3 della Legge cost. del 18.10.01 impone al legislatore statale e a
quello regionale il rispetto dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario e in-
ternazionale.

Per quanto riguarda altri obblighi per le Regioni derivanti da norme internazio-
nali, negli anni 70 il giudice costituzionale sanciva linammissibilit
dellallargamento delle competenze regionali, essendo lapplicazione del diritto in-
ternazionale e comunitario, in quanto affari esteri, competenza esclusiva dello
Stato. Lintervento delle Regioni era considerato ammissibile solo su delega del
potere centrale. La Corte Costituzionale ha poi riconosciuto la competenza auto-
noma e originaria delle Regioni nellattuazione del diritto internazionale, nelle ma-
terie di loro attribuzione (questa potrebbe anche non essere uneccezione alla luce
del nuovo art. 114 Cost. che pone le Regioni tra gli organi che costituiscono la
Repubblica). Daltro canto, ha lasciato inalterato il potere dello Stato ad inter-
venire per il puntuale adempimento degli obblighi internazionali e non solo in ca-
so di inerzia o inadempienza delle Regioni, ma anche in caso durgenza, pericolo
grave per lincolumit e la sicurezza pubblica, per esigenze di uniformit
nellinteresse nazionale o ancora per finalit attuative. La Legge elenca i modi e le
forme in cui si esplica il potere sostitutivo dello Stato, nel rispetto dei principi di
sussidiariet e leale collaborazione. Per Conforti, alla luce delle ultime riforme
costituzionali, lintervento sostitutivo dello Stato pu giustificarsi solo per inerzia
o inadempienza della Regione, mentre sul piano internazionale solo lo Stato che
resta responsabile di fronte agli altri Stati.

78
PARTE QUARTA
LA VIOLAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI
E LE SUE CONSEGUENZE

43. Fatto illecito e suoi elementi costitutivi: elemento soggettivo.
Lillecito internazionale si ha quando uno Stato viola il diritto internazionale. Esso
innesca il problema della responsabilit. La materia stata oggetto di codifica-
zione da parte della Commissione di diritto internazionale dellOnu. Due i docu-
menti prodotti sul tema:

- nel 1980 un progetto di articoli che si limitava a trattare le origini della re-
sponsabilit, ossia degli elementi dellillecito internazionale (definito da ora in poi
Vecchio Progetto);

- nel 2001 in via definitiva, ma non ancora divenuto diritto positivo, il Pro-
getto di articoli sulla responsabilit degli Stati per atti illeciti internazionali:
59 articoli sugli elementi e sulle conseguenze dellillecito (definito da ora in poi
Progetto).

Questiniziativa lega il concetto di responsabilit alla violazione di qualsiasi nor-
ma internazionale, a differenza della prassi attuale che prevede solo una casistica
legata allinosservanza delle norme sul trattamento degli stranieri e basata sui
principi della responsabilit civile di diritto interno, soprattutto extracontrattua-
le, per cui chi cagiona ad altri un danno ingiusto tenuto a ripararlo.

Il fatto illecito consiste nel comportamento di uno o pi organi di governo, ema-
nazione dello Stato centrale. Anche il Progetto delinea gli elementi dellillecito in-
ternazionale:

art. 2 : comportamento consistente in unazione od omissione
a. attribuibile allo Stato,
b. consistente in una violazione di un obbligo internazionale dello Stato.

art. 4 : il comportamento deve essere messo in atto da un qualsiasi organo dello
Stato, legislativo, giudiziario, esecutivo, del governo centrale o di un ente territo-
riale e che, comunque, sia tale in base al diritto interno.

artt. 5 e ss.: prevedono varie ipotesi di comportamenti tenuti da persone che non
sono organi dello Stato, ma agiscono come tali, oppure sotto il controllo e le istru-
zioni dello Stato stesso (esercizio privato di pubbliche funzioni).

Lidentificazione di un organo unoperazione difficile, ma che consente di ricon-
durre latto illecito allo Stato. E unindagine fondamentale negli illeciti commissi-
vi, mentre per gli illeciti omissivi la responsabilit immediatamente riconducibi-
le allo Stato.


79
In proposito da segnalare la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia (1986)
sulle attivit militari e paramilitari contro il Nicaragua, nella quale si ammette la re-
sponsabilit degli Usa per il sostegno alle attivit dei contras contro il Governo del
Nicaragua, ma si esclude che tutti gli atti dei contras potessero essere attribuibili
agli Usa, per mancanza di prove sul controllo effettivo. Da segnalare anche la sen-
tenza del Tribunale per lex Jugoslavia (1999) nel caso Tadic che, nellattribuire alla
Repubblica jugoslava azioni di forze armate non sue, afferma che il grado di con-
trollo, per affermarne la responsabilit, non deve essere elevato. E ancora, la sen-
tenza della Corte Internazionale di Giustizia (1980) nel caso del personale diploma-
tico statunitense a Teheran, detenuto dagli studenti islamici. La Corte attribuisce
allIran lillecita detenzione dal momento in cui il Governo iraniano approv ufficial-
mente e decise di far propria lazione degli studenti.

Per il diritto internazionale non basta ad identificare lillecito, e quindi ad attribui-
re la responsabilit, il fatto che lo Stato abbia indirizzato comandi agli individui,
se questi non si accompagnano alla concreta possibilit che tali ordini siano at-
tuati. Il contenzioso internazionale, quindi, ha sempre per oggetto questioni con-
crete. Pu darsi che una legge contenga un provvedimento concreto e attuabile.
In tal caso lemanazione stessa costituisce illecito internazionale.
Si discute, poi, se possa parlarsi di responsabilit dello Stato, quando un suo or-
gano, agendo nellesercizio delle sue funzioni, vada oltre la sua competenza: ad
esempio, tortura, assassinii, maltrattamenti, catture in territorio straniero con-
dotti da organi di polizia in violazione del diritto interno e contravvenendo agli or-
dini ricevuti. In tal caso, il Progetto (art. 7) e parte della dottrina affermano che,
comunque, la responsabilit ricada sullo Stato; per altra parte della dottrina, in-
vece, lazione resta propria degli individui che lhanno compiuta e lillecito dello
Stato consisterebbe nel non aver preso misure idonee a prevenirla. Per il Conforti
da preferire la teoria del Progetto, in quanto pi aderente alla giurisprudenza in-
ternazionale e perch lillecito dello Stato si verifica solo quando siano esauriti gli
eventuali mezzi di ricorso interni e, dunque, anche quando lo Stato, pur avendo
la possibilit di riparare, non lo abbia fatto. Si esclude la responsabilit dello Sta-
to, quando a commettere lillecito internazionale non sono organi statali, ma pri-
vati che arrechino danni ad individui, organi o Stati stranieri. Al contrario si e-
sprimeva la teoria tedesca della solidariet di gruppo, in base alla quale, in epi-
sodi del genere, il gruppo sociale intero doveva sentirsi responsabile per le azioni
dannose di suoi membri e, pertanto, poteva essere legittimamente oggetto di rap-
presaglie della vittima. Oggi dottrina e prassi sono concordi nel ritenere che lo
Stato risponde solo quando non abbia adottato misure idonee a prevenire lazione
e a punirne lautore e, quindi, solo per il fatto dei suoi organi inadempienti. Del
resto, le norme internazionali non si rivolgono ai privati, ma agli organi statali e
lillecito internazionale scatta quando vi sia una violazione di una norma interna-
zionale; e norme in materia di offese agli individui e agli organi stranieri richiedo-
no che gli organi dello Stato territoriale adottino misure preventive e punitive. Un
caso, invece, in cui lo Stato risponde di illecito per fatti a lui non imputabili
quello della responsabilit per danni causati da oggetti spaziali.


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Pi aderente alla teoria della solidariet di gruppo latteggiamento dellItalia fa-
scista nel caso dellomicidio del gen. Tellini, avvenuto in Grecia nel 1923.
LItalia oper una rappresaglia armata a Corf, in segno di protesta contro
lassassinio del suo funzionario che doveva delimitare la frontiera tra Grecia, Alba-
nia e Italia. Sul caso la Societ delle Nazioni stabil che la responsabilit dello Sta-
to, sul territorio del quale lepisodio avviene, ravvisabile solo quando non siano
state prese tutte le misure appropriate per la ricerca, larresto e il giudizio del crimi-
nale. Anche nel citato caso dei diplomatici americani a Teheran, prima che
lIran facesse propria lazione degli studenti, lillecito del Governo iraniano gi sus-
sisteva per non aver adottato misure per prevenire il sequestro.

44. Lelemento oggettivo.
Lelemento oggettivo dellillecito internazionale costituito dallantigiuridicit del
comportamento statale, ossia dalla violazione di una norma internazionale. Il
Progetto (artt. 12 e ss.) definisce la violazione di un obbligo internazionale come il
fatto non conforme a ci che imposto dallobbligo stesso, e poi delinea il momen-
to della definitiva consumazione della violazione:

art. 13 regola del tempus regit actum:
prevede che lobbligazione debba esistere nel momento in cui avviene il compor-
tamento dello Stato;

artt. 14/15 regola del tempus commissi delicti:
stabilisce quando deve ritenersi che si verifichi lillecito:
- negli illeciti istantanei;
- negli illeciti continui, nei quali lobbligazione deve sussistere per tutta la
durata dellillecito;
- negli illeciti complessi, in cui lobbligazione deve sussistere per tutta la du-
rata delle varie azioni o omissioni che compongono lillecito.

Il previo esaurimento dei ricorsi interni una regola sostanziale per sta-
bilire il tempus commissi delicti. Il Progetto la considera, invece, solo come condi-
zione necessaria per lazione dello Stato diretta a far valere lillecito sul piano in-
ternazionale.

Il Progetto elenca le circostanze o cause escludenti lilliceit:

I. Consenso dello Stato leso (art. 20).
Il consenso validamente dato da uno Stato da parte di altro Stato alla commissio-
ne di un fatto determinato esclude lilliceit di tale fatto, sempre che esso resti nei
limiti del consenso. Si tratta di un principio ormai consuetudinario, sul cui signi-
ficato parte della dottrina vede un vero e proprio accordo tra Stato autorizzante e
Stato autorizzato, diretto a sospendere un obbligo preesistente con efficacia limi-
tata al caso specifico. Ma se cos fosse, afferma Conforti, non avrebbe senso par-
lare di causa esimente esterna, dato che lefficacia sospensiva del consenso, in-
sieme ai limiti posti dallo jus cogens, sarebbero gi contenuti nellintesa e nei
principi del diritto internazionale. La causa di esclusione dellilliceit , invece, un
atto unilaterale: unautorizzazione dello Stato che altrimenti verrebbe leso e che si
basa su una norma ad hoc del diritto internazionale generale.

81
Lart. 20 va letto in combinazione con lart. 26 che, in merito alle cause di esclusio-
ne dellilliceit, fa salvo il rispetto delle norme di jus cogens. Il consenso dello Stato,
infatti, non pu violare una norma imperativa inderogabile, quale lo jus cogens.

II. Autotutela (artt. 21 e 22).
Azione diretta a reprimere laltrui illecito. Tale motivazione esclude
lantigiuridicit, anche quando latto consiste in una violazione del diritto interna-
zionale: legittima difesa, contromisure, rappresaglie.

III. Forza maggiore (art. 23).
Evento inarrestabile e imprevisto, non controllabile dallo Stato, che rende impos-
sibile ottemperare ai propri obblighi. Largomento va inquadrato, pi che tra le
cause di esclusione dellilliceit, nel problema della colpa come elemento
dellillecito internazionale.

IV. Stato di necessit (art. 24).
Laver commesso il fatto per evitare un pericolo grave, imminente e non volonta-
riamente causato. Il Progetto ne parla, in conformit al diritto consuetudinario,
riferendosi al caso dellindividuo-organo che abbia commesso lillecito in stato di
necessit o in caso di pericolo per lui e per gli individui a lui affidati (distress).
C, invece, incertezza nel riferire questa causa di esclusione allo Stato nel suo
complesso, ossia alle azioni illecite compiute per evitare che sia compromesso un
interesse vitale dello Stato. Non pi in voga la teoria giusnaturalistica (XIX
sec.), che legava lo stato di necessit ad un preteso diritto di conservazione, giu-
stificando abusi, conquiste ed estensioni territoriali a danno di altri Stati. Ora la
disputa dottrinaria, a parte il distress ed escluso il fatto che si possano violare
norme di jus cogens, in particolare quella sul divieto delluso della forza, verte sul
fatto se sia da ammettere una limitata sfera di operativit allo stato di necessit
nellescludere lilliceit. Una risposta positiva, sia pure in maniera restrittiva, vie-
ne dallart. 23 del Progetto:

- Lo Stato non pu invocare lo stato di necessit come causa di esclusione
dellilliceit per un fatto non conforme ad un obbligo internazionale, se non
quando tale fatto:
a. costituisca lunico modo per proteggere un interesse essenziale da un pericolo
grave ed imminente
b. e non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati, nei
confronti dei quali lobbligo esisteva, o della comunit internazionale nel suo
complesso.

- In ogni caso, lo stato di necessit non pu essere invocato:
a. se lobbligo internazionale in questione esclude la possibilit di invocare lo sta-
to di necessit;
b. se si contribuito al verificarsi della situazione di pericolo.

Per il Conforti, a fronte dellincertezza della prassi internazionale nel definire i
concetti di stato di necessit e di interesse vitale o essenziale dello Stato, si pu
configurare, anche se su scala ridotta, la necessit come mezzo di protezione di
interessi vitali ed essenziali dello Stato. Anche perch, diventato jus cogens il di-
vieto delluso della forza, lutilizzo della necessit diviene ben poca cosa.

82

V. Raccomandazioni degli organi internazionali.
Nonostante il Progetto non ne parli, esse influiscono, come gi detto, quali cause
di esclusione dellilliceit, poich generano un cosiddetto effetto di liceit.

VI. Contrariet a principi fondamentali della Costituzione.
E possibile parlare di esclusione della illiceit quando lobbligo internazionale da
osservare, sempre che non si tratti di jus cogens, sia lesivo di un principio basila-
re della Costituzione dello Stato in modo tale da mettere in crisi lessenza stessa
delle istituzioni statali. Pi volte, per questo motivo, la Corte Costituzionale ha
annullato norme interne di esecuzione di norme internazionali pattizie per con-
trariet ai principi costituzionali, n da parte degli altri Stati sono giunte proteste
significative. Tuttavia, questa teoria non trova riscontro nel Progetto e in Vienna
69, secondo i quali il diritto interno non pu mai essere preso a giustificazione
dellinosservanza di norme pattizie e, quindi, non pu in ogni caso escludere
lilliceit di un fatto.

45. Gli elementi controversi: la colpa e il danno.
Prima di parlare delle controversie sullammissione o meno di colpa e danno tra
gli elementi dellillecito internazionale, elenchiamo alcuni criteri generali per iden-
tificare varie gradazioni di colpa.

Responsabilit per colpa. Si ha quando lautore dellillecito lo abbia commesso
intenzionalmente (dolo), con negligenza, trascurando norme di sicurezza, non a-
dottando la diligenza richiesta dalla norma violata. Si tratta dei connotati tipici
della responsabilit extracontrattuale.

Responsabilit oggettiva relativa. Si ha per il solo compimento dellillecito, ma
lautore per esimersi dalla responsabilit pu invocare una causa esterna che ha
reso impossibile il rispetto della norma (forza maggiore, impossibilit alla presta-
zione) con inversione dellonere della prova. Rispecchia i principi della responsabi-
lit contrattuale.

Responsabilit oggettiva assoluta. Si ha per comportamento contrario ad una
norma giuridica e non ammette alcuna causa di giustificazione. E legata ad atti-
vit pericolose o socialmente dannose per le quali spesso prevista
unassicurazione.

Nel diritto internazionale, inizialmente (Grozio) la responsabilit dello Stato venne
modellata sulla colpa, per cui si richiedeva che il comportamento dellorgano sta-
tale fosse intenzionale o frutto di negligenza. Solo allinizio del secolo scorso si
abbracci la natura oggettiva relativa della responsabilit internazionale (Anzillot-
ti). Per Conforti, la gradazione della responsabilit risulta dalla tipologia specifica
delle norme violate. Cos, linosservanza delle norme a protezione degli stranieri
d luogo a responsabilit per colpa, per la scarsa diligenza usata nella protezione.
Invece, la Convenzione sulla responsabilit internazionale per i danni causati
da oggetti spaziali ipotizza casi di responsabilit assoluta per i danni causati
sulla Terra o agli aeromobili in volo, mentre prevede il regime della responsabilit
per colpa per i danni causati ad altri oggetti spaziali.

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Per tutti gli altri casi, la regola generale, sempre secondo Conforti, quella della
responsabilit oggettiva relativa, in base alla quale lo Stato risponde di qualsiasi
violazione del diritto internazionale da parte dei suoi organi, purch non dimostri
limpossibilit assoluta, non da lui provocata, di osservare lobbligo.

Il Vecchio Progetto e il Progetto non menzionano il problema della colpa, ma si
pu dire che sia accettato il regime della responsabilit oggettiva relativa. Infatti,
lart. 2 non parla della colpa come elemento dellillecito internazionale e lart. 23
considera la forza maggiore, e limpossibilit alla prestazione che ne deriva, pur-
ch non dovuta allautore della violazione, come causa di esclusione dellilliceit.

Per quanto riguarda il danno, sia morale che materiale, come elemento essenziale
dellillecito e come lesione di un interesse diretto e concreto dello Stato colpito, la
Commissione di diritto internazionale ha adottato una posizione negativa, poich
oggi esistono norme a tutela dei diritti umani, sullautodeterminazione dei popoli,
sul divieto delluso della forza, la cui inosservanza da sola basta a generare
lillecito, indipendentemente dallaver provocato un danno.

46. Le conseguenze del fatto illecito internazionale.
Lautotutela individuale e collettiva.
Commessa una violazione del diritto internazionale, lo Stato deve risponderne,
ovvero nasce la sua responsabilit. Lopinione pi diffusa oggi che conseguen-
za dellillecito sia linstaurazione di una nuova relazione giuridica tra Stato offeso
e Stato offensore, che vige quando la norma primaria venga violata.
Secondo Anzillotti (inizio XX sec.), le conseguenze del fatto illecito consisterebbe-
ro unicamente nel diritto dello Stato offeso di pretendere adeguata riparazione e
nellobbligo dello Stato offensore di fornirla. Essa consiste nel ripristino della si-
tuazione antecedente al fatto illecito, nel risarcimento del danno o, in caso di
danno immateriale, in una soddisfazione formale. Non vi sarebbero mezzi coerci-
tivi di autotutela, considerati piuttosto come rientranti nel diritto dello Stato di
provvedere alla propria conservazione. Un importante sviluppo a questa teoria (A-
go), invece, pone lautotutela tra le conseguenze dellatto illecito, mediante rap-
presaglie o, meglio, contromisure. Per cui dallillecito deriverebbe allo Stato offe-
so sia il diritto alla riparazione, sia la facolt di adottare misure coercitive (non
sempre luso della forza, oggi vietato) con lo scopo di infliggere una punizione allo
Stato offensore. In posizione critica ad Anzillotti, si pone Kelsen, secondo il quale
non corretta lapplicazione di schemi privatistici allillecito internazionale, con il
rischio che alla violazione dellobbligo a riparare segua un ulteriore illecito e cos
via. Dallillecito, invece, deriva unicamente il ricorso a misure di autotutela quali
la rappresaglia e la guerra (siamo nel 1932). La riparazione sarebbe solo eventua-
le e avrebbe origine dalla volont dello Stato offensore di regolare la questione pa-
cificamente, con un accordo o con un arbitrato, evitando la coercizione, n
lautotutela, azione unilaterale coercitiva, sarebbe oggetto di un rapporto giu-
ridico tra le due parti (diritto obbligo). Il Conforti, pur disconoscendo la teoria
kelseniana frutto delle concezioni imperativistiche del diritto dei primi decenni del
900, ne salva limpostazione generale. Afferma che lo schema del rapporto giuri-
dico male si attaglia ad un ordinamento primitivo come quello internazionale. La
fase patologica del diritto internazionale poco normativa ed affidata alle re-
azioni, sia pure imperfette, dello Stato leso.

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In pi si afferma che le misure di autotutela non hanno principalmente una fun-
zione punitiva, ma lo scopo di reintegrare lordine giuridico violato, ossia far ces-
sare lillecito e cancellarne gli effetti. Tutto ci non si inquadra in un nuovo rap-
porto giuridico tra le parti, facente capo ad una nuova norma. Lobbligo alla ripa-
razione deriva dalla stessa norma violata, cos come il diritto alla reazione, che
non altro che la sanzione. Inoltre, la riparazione, prevista da accordo o da arbi-
trato, ravvisabile solo in caso di soddisfazione formale, poich il risarcimento del
danno gi previsto dal diritto internazionale generale. Solo lentit del risarci-
mento pu essere oggetto di accordo o della discrezionalit del giudice.

La normale reazione allillecito internazionale , dunque, lautotutela, cio farsi
giustizia da s. Una prova, questa, della mancanza nel diritto internazionale di
un sistema di garanzia accentrato. Questo conferma la scarsa efficacia dei pochi
mezzi internazionali di attuazione coattiva del diritto, al cui posto ancora pre-
dominante la legge del pi forte. Dalla fine della Seconda Guerra Mmondiale
lautotutela non pu esplicarsi attraverso luso della forza. Il divieto divenuto
norma consuetudinaria ed contenuto nella Carta delle Nazioni Unite (art. 2),
confermato dalla giurisprudenza della Corte Internazionale di Giustizia. Il divieto
delluso della forza oggi jus cogens. Ma esso trova uneccezione nella legittima
difesa, cio nella risposta ad un attacco armato gi sferrato. Tale diritto affer-
mato dallart. 51 della Carta dellOnu e confermato dalla Corte Internazionale di
Giustizia come corrispondente al diritto consuetudinario.
Per lAssemblea Generale dellOnu laggressione a cui si risponde pu essere rea-
lizzata, oltre che dallesercito ufficiale dello Stato, anche da bande irregolari o mer-
cenari da esso assoldati. Per la Corte, invece, la sola assistenza a forze ribelli non
costituisce aggressione armata, ma unicamente ingerenza negli affari altrui o,
tuttal pi, unipotesi minore del divieto delluso della forza, tale da non giustificare
una risposta armata. Sempre ai sensi dellart. 51, la legittima difesa pu essere e-
sercitata anche con armi nucleari, sempre che vengano rispettati il principio della
proporzionalit della risposta allattacco e le norme del diritto umanitario di guerra.

Altre eccezioni al divieto delluso della forza, non previsti dallart. 51, risiedono
negli scopi umanitari, per cui lintervento armato ammesso per proteggere la
vita di propri cittadini allestero o per colpire Stati che compiano gravi violazioni
dei diritti umani nei confronti dei propri cittadini.
Ulteriori eccezioni al divieto delluso della forza risiedono in altri casi non previ-
sti dallart. 51: luso della forza in via preventiva o reazioni contro Stati che ali-
mentano il terrorismo. A tutte queste ipotesi, che vanno oltre la Carta dellOnu,
si opposta la critica di molti Paesi e di gran parte della dottrina. Si affermato
che, a parte la legittima difesa, luso della forza deve essere sempre autorizzato
dal Consiglio di Sicurezza dellOnu, come previsto dalla Carta. Gli altri casi deli-
neati risultano espedienti che contrastano con luso della forza, in risposta ad
unaggressione armata immediata, diretta e attuale. Inoltre, la guerra rimane
lestremo rimedio contro comportamenti non eliminabili altrimenti, come il geno-
cidio, crimini contro lumanit, ecc.


85
Anche nel caso della risposta militare americana in Afghanistan, a seguito
dellattacco terroristico dell11 settembre, non possibile affermare la tesi della le-
gittima difesa, poich si trattato di un crimine individuale non riconducibile ad al-
cuno Stato. Il Consiglio di Sicurezza, in due risoluzioni sul caso, non parla mai di
autorizzazione delluso della forza, ma sostiene lesigenza della cooperazione inter-
nazionale contro il terrorismo, che si realizza nellassicurare gli autori degli attenta-
ti, i loro sostenitori e finanziatori alla giustizia, nel prevenire, sopprimere e congela-
re finanziamenti e fondi al terrorismo, nel non fornire armi e nelladottare severe
norme penali.

Luso della guerra si confronta contemporaneamente con lart. 51 della Carta
dellOnu e con lesigenza di sicurezza collettiva contenuta nel cap. VII della stessa.
Sempre pi si assiste allincapacit delle Nazioni Unite di opporsi alluso indi-
scriminato della forza, ma lordinamento internazionale, anche quando non riesce
a frenare lo scatenarsi della guerra, prevede una serie di misure per mitigare i
conflitti e per tutelare i Paesi terzi. Si tratta di regole internazionali consuetudina-
rie e pattizie che formano il diritto umanitario di guerra. Ad essere vietata,
dunque, la forza internazionale, cio le operazioni militari di uno Stato contro
laltro, ma non la forza interna, che rientra nel normale esercizio della potest di
governo dello Stato. Un divieto del genere inciderebbe sulla sovranit dello Stato.
Tuttavia, si pone il problema di come qualificare il caso limite dellazione di polizia
esercitata contro gruppi o comunit straniere. Limpiego della forza, da parte dello
Stato nei limiti del suo territorio e degli altri spazi soggetti alla sua sovranit,
qualificato sempre come azione di polizia interna, sempre che non abbia come o-
biettivo mezzi bellici stranieri che si trovino sul territorio con il consenso dello
Stato e sempre che non sfoci in crimini contro lumanit. Si parla di forza inter-
nazionale, invece, quando lazione si esplica fuori del territorio e degli spazi sotto-
posti alla propria sovranit contro comunit o mezzi di altri Stati.
La rappresaglia o contromisura viene definita dal Progetto (art. 49) come il com-
portamento dello Stato leso, che in s sarebbe illecito, ma diviene lecito in quanto
reazione allillecito altrui, ovviamente solo nei confronti dello Stato offensore. Ap-
plicazione di tale principio prevista da Vienna 69 (art. 60: inadimplenti non est
adimplendum), che consente la temporanea sospensione dellaccordo nei confronti
dello Stato che abbia violato laccordo stesso, con lo scopo di far cessare la viola-
zione. Mentre, invece, la fine dellaccordo a seguito di inadempimento va ricondot-
to nei principi relativi alle cause di estinzione dei trattati.

La contromisura incontra vari limiti nel diritto generale:

- Proporzionalit tra violazione subita e rappresaglia. Il diritto internazio-
nale non richiede la perfetta corrispondenza tra le due azioni, ma almeno che non
vi sia uneccessiva sproporzione tra le due violazioni. Se eccessiva, la contromisu-
ra diviene illecita per la parte eccedente.

- Rispetto dello jus cogens. E vietato operare una contromisura ricorrendo
a violazioni del diritto cogente, neanche se si risponde ad una violazione dello
stesso tipo. Eccezione a questa regola la possibilit delluso della forza per ri-
spondere ad un attacco armato.


86
- Rispetto dei principi umanitari. La tutela della dignit umana concetto
che viene assorbito dallo jus cogens e quindi si ritiene che costituisca un limite al-
la legittimit della contromisura. Conforti afferma che questo limite vale per le
sole norme cogenti, non quelle consuetudinarie, pattizie sui diritti umani o quelle
sulle immunit degli agenti diplomatici, gi derogabili per via convenzionale. Que-
ste norme possibile violare per reagire a violazioni corrispondenti. In merito, la
sentenza della Corte Internazionale di Giustizia, sul caso del personale diplomatico
statunitense a Teheran, respinge la motivazione iraniana del sequestro e dei trat-
tamenti disumani ai diplomatici, in risposta ai crimini e allingerenza perpetrati da-
gli Usa contro il popolo iraniano, e afferma che lunico rimedio contro lingerenza
lespulsione dellagente diplomatico o la rottura delle relazioni diplomatiche. Cos,
gli Stati possono derogare ad una norma mediante accordo, altrettanto possono
derogarvi a titolo di contromisura, ma sempre che non si tratti di diritto cogente.
Al contrario il Progetto (art. 50) prevede che a titolo di contromisura non possa
essere toccata limmunit degli agenti diplomatici e consolari.

- Previo esaurimento dei mezzi di soluzione delle controversie. E opi-
nione, accolta anche dal Progetto, che prima della contromisura si deve tentare di
giungere ad una soluzione concordata della controversia. In realt, la prassi non
univoca e nulla pu impedire ad uno Stato, che si trovi a fronteggiare una si-
tuazione demergenza, di adottare urgenti e necessarie contromisure, prima di
tentare laccomodamento.

Luso del termine contromisura, in luogo di rappresaglia, sembra pi appropria-
to, perch indica il riferimento a qualsiasi violazione del diritto internazionale che
lo Stato leso pone in essere nei confronti dello Stato offensore per reintegrare
lordine giuridico violato. Lo scopo afflittivo, a cui meglio si adegua il termine
rappresaglia, del tutto secondario rispetto alla funzione reintegratrice.
Principale contromisura la legittima difesa (Carta dellOnu, art. 51): inosser-
vanza del divieto delluso della forza nel caso in cui occorre respingere un attacco
armato. In essa sono presenti tutti gli elementi che caratterizzano le contromisu-
re, primo fra tutti la proporzionalit tra attacco subito e contrattacco.
Tra le contromisure vanno poi annoverate le misure non violente di autotutela,
ossia misure di carattere legislativo e amministrativo che lo Stato adotta nella
propria comunit e che si risolvono nella violazione di norme internazionali in re-
azione alla violazione altrui.

La ritorsione si distingue dalla rappresaglia, perch non consiste in una viola-
zione di norme internazionali, ma solo in un comportamento inamichevole, che si
manifesta nellattenuazione o interruzione dei rapporti diplomatici, economici e
commerciali, quando non vi sia un trattato che li imponga. Il Progetto non men-
ziona la ritorsione tra le forme di autotutela e anche parte della dottrina di que-
sto avviso, per il motivo che atteggiamenti inamichevoli possono essere tenuti da
uno Stato anche senza aver subito un illecito. Per il Conforti, invece, la prassi
porta a considerare la ritorsione tra le forme di autotutela: ad esempio, ladozione
di sanzioni economiche per far cessare violazioni di norme internazionali; inoltre,
spesso, tali sanzioni consistono contemporaneamente in violazioni di obblighi
precedentemente assunti e in comportamenti inamichevoli. Ci fa s che ritorsio-
ne e contromisura non siano facilmente distinguibili.

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Diverso dalla ritorsione il caso delle sanzioni adottate dal Consiglio di Sicu-
rezza dellOnu, in base allart. 41 della Carta, in caso di minaccia o violazione
della pace o di atto aggressivo. Esse, pur essendo simili alle sanzioni adottate a
livello di ritorsione, rientrano nel sistema di sicurezza collettivo adottato dalle Na-
zioni Unite. Il Consiglio pu obbligare gli Stati ad aderirvi, anche se comportano
violazioni di obblighi internazionali preesistenti. Nella prassi vi sono reazioni
allillecito internazionale anche da parte di Stati che non hanno subito alcuna
lesione. Il fenomeno nasce da convenzioni multilaterali che tutelano interessi ge-
nerali o valori generalmente sentiti, come i diritti umani. Lo stesso avviene nel di-
ritto consuetudinario per le norme che prevedono obblighi erga omnes (divieto di
aggressione, genocidio, apartheid, schiavit, rispetto dellautodeterminazione dei
popoli e dellambiente). La materia, a causa della struttura anarchica della comu-
nit internazionale, priva di direttive univoche. Anche se non si pu dire che per
ogni Stato lecito intervenire in caso di inosservanza di obblighi erga omnes, spe-
cifiche norme consuetudinarie prevedono lintervento di Stati terzi in ordine a
specifici obblighi internazionali. Ecco i casi pi importanti di questa prassi:

- legittima difesa collettiva in caso di attacchi armati. Principio riconosciu-
to anche dalla Carta dellOnu (art. 51) e presente anche nel diritto internazionale
generale, secondo quanto dichiarato dalla Corte Internazionale di Giustizia: le mi-
sure, anche militari, devono rispettare i criteri di necessit e proporzionalit e
presuppongono una richiesta precisa dello Stato aggredito.

- negazione degli effetti extraterritoriali degli atti di governo emanati in
un territorio acquisito con la forza e dominato in dispregio del principio di autode-
terminazione dei popoli. E una norma consuetudinaria.

- aiuto militare ai movimenti di liberazione che lottano per eliminare dal
proprio territorio la dominazione straniera. Anche questa norma consuetudinaria
risponde allesigenza di affermare il principio di autodeterminazione, senza il qua-
le vi sarebbe inosservanza del divieto della minaccia e delluso della forza.

- convenzione multilaterale che autorizza ciascuno Stato contraente, in ca-
so di violazione di norme, ad intervenire con sanzioni, anche se non direttamente
leso. Ma, pi che altro, il diritto pattizio tende a limitare i fenomeni di autotutela
e a sviluppare meccanismi istituzionali di controllo, pi o meno efficaci, che co-
munque difettano di potere sanzionatorio (Corte Europea dei diritti delluomo,
Comitato dei diritti delluomo istituito dal Patto sui diritti civili e politici dellOnu).

- sistema di sicurezza collettiva dellOnu: un sistema sanzionatorio cen-
tralizzato che pu anche funzionare come reazione a violazioni di norme interna-
zionali.

Esclusi tali casi previsti da norme consuetudinarie, pattizie e dellOnu, per Con-
forti non esistono norme generali che giustificano vere e proprie contromisure di
uno Stato a protezione di un interesse fondamentale della comunit internaziona-
le o collettivo. Chi si pronuncia a favore dellesistenza di una generale autotutela
collettiva, infatti, si riferisce a reazioni militari o sanzioni economiche adottate in
caso di crimini consistenti nelluso della forza o in atti di aggressione, cio ai casi
previsti gi dallart. 51 della Carta dellOnu e dalle norme consuetudinarie.

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Altri casi sporadici riguardano reazioni a violazioni di diritti umani. Si pu, co-
munque, affermare che una norma consuetudinaria si affermata in merito al di-
vieto di fornire aiuti militari, anche in deroga ad accordi precedenti, allo Stato au-
tore del crimine. Lautotutela collettiva si realizza, invece, solo con lutilizzo di
ritorsioni, ossia mezzi inamichevoli che si concretizzano in comportamenti leciti,
sempre ammissibili. Sulla posizione delineata dal Conforti si pone anche il Proget-
to che sancisce lobbligo di non collaborazione con lo Stato autore dellillecito, di
non riconoscere la situazione che deriva dallillecito, di pretenderne la cessazione
e la riparazione. Lo Stato pu obbligarsi mediante trattato a non ricorrere a
quelle misure di autotutela che si fondano sul diritto consuetudinario.
Questo avviene nei trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali, che com-
portano un vincolo di solidariet e di collaborazione che poco si concilia col ricor-
so allautotutela. O meglio, reagire con la propria inadempienza a quella altrui
ammesso solo quando, per ottenere giustizia, siano state esperite invano tutte le
strade previste dallorganizzazione. Ci, tuttavia, vero quando la reazione non
debba essere immediata; in tal caso si ricorre allart. 51 della Carta dellOnu. Ad
esempio, il Trattato Ce prevede il ricorso esclusivo alla Corte comunitaria, che
pu imporre una sanzione in caso di violazione del Trattato, constatata dalla Cor-
te stessa e che lo Stato colpevole non abbia sanato in altro modo. Al contrario,
lart. 51 della Carta dellOnu prevede il ricorso alla legittima difesa contro un at-
tacco armato, gi nelle more della decisione del Consiglio di Sicurezza su even-
tuali misure a salvaguardia della pace e della sicurezza internazionale. Da sotto-
lineare che, nel caso della prima crisi del Golfo, il Consiglio di Sicurezza ha deciso
la non applicazione dellart. 51.

Il tema dellautotutela ha importanti riflessi nel diritto interno. Loperatore giu-
ridico, infatti, prima di concludere che una certa norma contraria al diritto in-
ternazionale, deve chiedersi se linosservanza non sia una contromisura e, quindi,
in quanto tale lecita. Lordinamento interno pu anche predisporre meccanismi
automatici che consentono la violazione di norme internazionali a titolo di con-
tromisura. E il caso della condizione di reciprocit, in base a cui un certo trat-
tamento viene accordato a Stati, organismi e cittadini stranieri, a condizione che
lo stesso trattamento sia accordato allo Stato, organismi e cittadini nazionali.
Lapplicazione della reciprocit consente la non osservanza di norme internazio-
nali e, allo stesso tempo, se non rispettata, giustifica ladozione di contromisure.
La condizione di reciprocit si rivela utile in rapporto alle norme consuetudina-
rie in evoluzione e incerte. Se uno Stato adotta una norma con un significato
troppo ardito non ancora generalmente accettato, lo Stato che intende difendersi
con la reciprocit pu adottare, a sua volta, linterpretazione ardita, ma dichia-
rarne linapplicabilit verso gli Stati che si attengono al diritto vigente.

47. La riparazione.
Tra le conseguenze dellillecito internazionale c lobbligo per lo Stato colpevole di
riparare il torto causato. La riparazione si manifesta, innanzitutto, come restitu-
tio in integrum, ossia ristabilimento della situazione di fatto e di diritto preesi-
stente allillecito, ovvero far cessare lillecito e cancellarne, se possibile, gli effetti.


89
Anche la soddisfazione considerata una forma di riparazione che prescinde
dalle conseguenze materiali dellillecito e investe solo gli aspetti morali. Essa si
concretizza nella presentazione di scuse, omaggio alla bandiera o altri simboli del-
lo Stato leso, pagamento di una somma simbolica. Secondo la Corte Internaziona-
le di Giustizia la soddisfazione pu anche manifestarsi nella constatazione della
violazione avvenuta, ad opera di un tribunale internazionale. Il Progetto (art. 37)
prevede forme di soddisfazione, quali la constatazione della violazione, espressioni
di rammarico, scuse formali, ecc. Le forme di soddisfazione, se accettate dallo
Stato leso, fanno venir meno qualsiasi conseguenza dellillecito e, in particolare, il
ricorso a misure di autotutela. Si pu affermare che la soddisfazione va a formare
il contenuto di un accordo espresso o tacito che, direttamente o attraverso una
decisione della giustizia internazionale, elimina ogni questione tra Stato offeso e
Stato offensore. La soddisfazione pu anche essere concordata in aggiunta al ri-
sarcimento del danno.

Lunica forma concreta di riparazione dellillecito internazionale costituita dal
risarcimento del danno. Ci, come gi visto, si verifica nella violazione delle
norme sul trattamento degli stranieri, caso in cui lo Stato, a cui appartiene lo
straniero maltrattato, agisce in protezione diplomatica per il risarcimento del
danno, facendo valere un suo diritto che nasce dalla lesione prodotta a un suo
suddito o ai suoi beni. Oltre a questa ipotesi, la prassi non certa, per cui si ri-
tiene che il risarcimento sia dovuto in caso di azione violenta o danneggiamento a
organi, persone, mezzi e beni dello Stato. Tuttavia, vi una serie di danni patri-
moniali prodotti in caso di inadempienze pattizie che normalmente non costitui-
sce oggetto di pretese risarcitorie secondo il diritto consuetudinario. Diversamen-
te il Progetto prevede il risarcimento pecuniario a seguito di qualsiasi violazione
di norme internazionali e di qualsiasi danno suscettibile di valutazione finanzia-
ria. Se lillecito non colpisce lindividuo (in caso, si ha la protezione diplomatica),
ma causa danni alla funzione che esso ha, sono risarcibili i danni materiali. E
escluso il risarcimento per danni di altro tipo.
Tutti i casi suddetti riguardano i rapporti tra gli Stati. Diverso il caso del risar-
cimento previsto dai trattati, in caso di violazione delle norme del trattato stes-
so. E il caso della Convenzione europea dei diritti umani che prevede il risar-
cimento del danno alla parte lesa, quando vi sia una violazione della Convenzione
accertata dalla Corte europea dei diritti umani, le cui conseguenze il diritto inter-
no non sia riuscito ad eliminare. Altro caso previsto dal diritto comunitario
per i singoli, che possono chiedere il risarcimento ai giudici interni per danni de-
rivanti dalla violazione del diritto comunitario, in particolare in seguito alla man-
cata attuazione delle direttive comunitarie.

48. La cosiddetta responsabilit da fatti leciti.

Si discute se si possa concepire nellordinamento internazionale una responsabi-
lit oggettiva (relativa o assoluta), ossia derivante da danni causati da atti leciti.
E il caso di attivit particolarmente pericolose o inquinanti (nucleari, chimiche).
Ci si chiede se, alla libert di porre in essere una qualsiasi attivit, corrisponda
poi un regime di responsabilit per i danni che lattivit pericolosa procuri ad altri
Stati.

90
In ogni caso, non possibile stabilire se la responsabilit derivi da atto lecito, op-
pure da una norma che impone di non causare danni ad altri con attivit perico-
lose. Comunque, non sembra per ora che il diritto internazionale generale cono-
sca forme cos sofisticate di responsabilit, ispirate ai principi di solidariet. Di-
versa la disciplina nel regime pattizio; ad esempio, per la Convenzione sui danni
causati da oggetti spaziali (1972), lo Stato di lancio risponde dei danni causati
da aeromobili in volo, anche se si verificano senza sua colpa e anche se provasse
che levento si verificato per cause estranee e inevitabili; la stessa norma preve-
de la responsabilit dello Stato anche per lanci non effettuati da suoi organi, ma
da altri soggetti dal suo territorio o da area sottoposta alla sua sovranit. Appare
evidente che in questi casi si tratta di responsabilit da attivit lecita.
Altri casi che si soliti invocare, (es.: Fonderia di Trail), di fatto rispondono al
principio dellobbligo dello Stato di impedire usi nocivi del proprio territorio e
quindi non si prestano a provare la responsabilit senza illecito. Simili risultati
vengono dai lavori della Commissione di diritto internazionale dellOnu sulla
responsabilit per danni derivanti da attivit non vietate dal diritto internaziona-
le. La Commissione elenca in proposito una serie di usi nocivi del territorio.

Parte della dottrina vede una forma di responsabilit da atto lecito nellart. 110 di
Montego Bay che autorizza la visita di mercantili stranieri, quando vi sia il ragione-
vole sospetto che esse pratichino la pirateria, ma aggiunge che, se il sospetto si di-
mostra infondato, va corrisposto alla nave un indennizzo. Per Conforti, in questo
caso si tratta, invece, di responsabilit da illecito, ovvero da violazione del divieto di
visitare una nave, quando non vi siano sospetti fondati.

49. Il sistema di sicurezza collettiva previsto dalla Carta delle Nazioni Uni-
te.
La Carta dellOnu assegna al Consiglio di Sicurezza la competenza a compiere le
azioni necessarie per il mantenimento dellordine e della pace tra gli Stati,
consentendo anche luso della forza a fini di polizia internazionale. Tale funzione
disciplinata dal cap. VII della Carta dellOnu e sancisce i seguenti principi.

- Il Consiglio pu avviare qualsiasi accertamento per acclarare violazioni
della pace o aggressioni.
- Prima di adottare misure idonee, il Consiglio pu esortare gli Stati interes-
sati a prendere misure provvisorie necessarie affinch la situazione non si ag-
gravi.

- Il Consiglio pu decretare contro uno Stato misure sanzionatorie, ma non
implicanti luso della forza (interruzione totale o parziale delle comunicazioni e
delle relazioni economiche da parte degli altri Stati).

- Il Consiglio pu, infine, decidere di avviare azioni armate.

Con riferimento al primo punto, la minaccia della pace pu concretizzarsi non so-
lo attraverso azioni belliche esterne, ma anche guerra civile o decisioni politiche
che violano i diritti umani.


91
In una Dichiarazione del 1974 lAssemblea Generale dellOnu ha definito il con-
cetto di aggressione, che si manifesta in invasione o occupazione militare, anche
se temporanea, bombardamento, blocco dei porti e delle coste, invio di mercenari,
messa a disposizione del proprio territorio per attacchi contro il territorio altrui
(aggressione armata indiretta) e altre azioni giudicate aggressive dal Consiglio.
Da ricordare che il cap. VI della Carta dellOnu prevede anche una funzione con-
ciliativa del Consiglio, che si affianca a quella assegnata dallart. 14
allAssemblea Generale.

Lazione del Consiglio di Sicurezza a tutela della pace si esplica in tre fasi, esposte
dal cap. VII della Carta.

a. misure provvisorie (art. 40)
Sono misure momentanee, chieste alle parti di un conflitto interessate a risolver-
lo, che prevengono laggravarsi della situazione (es.: richiesta di cessate il fuoco),
e dal rispetto delle quali il Consiglio deduce se passare o meno a provvedimenti
pi seri. La provvisoriet di tali misure fa s che esse non devono pregiudicare di-
ritti, pretese o la posizione delle parti interessate. Esse sono un invito, una rac-
comandazione dalla natura non vincolante.

b. misure non implicanti luso della forza (art. 41)
Il Consiglio pu vincolare gli Stati membri dellOnu ad adottare misure di varia
intensit contro uno Stato che, a giudizio insindacabile del Consiglio stesso, mi-
nacci o violi la pace (es.: interruzione dei rapporti diplomatici, blocco economico
totale).

c. misure implicanti luso della forza (artt. 42 e ss.)
Si tratta della decisione ultima che implica luso della forza bellica nei confronti
dello Stato colpevole di aggressione, minaccia o violazione della pace o anche per
intervenire in una guerra civile. Questa misura unazione di polizia internazio-
nale, che pu essere intrapresa con ogni mezzo militare che consenta di mantene-
re o ristabilire la pace. Con ladozione di queste misure (risoluzioni operative) il
Consiglio non ordina o raccomanda qualcosa agli Stati membri, ma agisce diret-
tamente, attraverso contingenti armati, pur sempre nazionali, ma sotto comando
internazionale facente capo allo stesso Consiglio di Sicurezza. La centralit della
direzione dellorganizzazione militare garantisce lobiettivit e limparzialit
delloperazione e il controllo che essa sia unicamente mirata ad atti strettamente
indispensabili al mantenimento della pace. Inoltre, in tal modo, si toglie qualsiasi
iniziativa militare al singolo Stato che non si giustifichi, ai sensi dellart. 51, come
legittima difesa individuale o collettiva. Non sono state mai applicate le disposi-
zioni degli artt. 43 e ss. in base alle quali c lobbligo per gli Stati membri di sti-
pulare accordi con il Consiglio per stabilire numero, preparazione e dislocazione
delle forze utilizzate poi dal Consiglio quando ve ne sia la necessit. Infatti, sino
ad ora il Consiglio intervenuto nei seguenti modi:

- creazione di forze di polizia (caschi blu) per il mantenimento della pace (pe-
ace keeping operations).
La principale caratteristica di questo intervento la delega da parte del Consiglio
di Sicurezza dellOnu al Segretario Generale per il reperimento delle forze interna-
zionali e per il loro comando attraverso accordi con gli Stati membri.

92
Altra caratteristica il consenso degli Stati sul cui territorio le forze Onu opera-
no, ma spesso questo elemento manca, poich ci si trova ad operare in territori
senza pi sovranit e in preda allanarchia. Scopo delle forze che operano in pea-
ce keeping il mantenimento della pace, facendo da cuscinetto tra i contendenti e
aiutandoli a ristabilire condizioni di sicurezza da cui far scaturire negoziati. Esse
non possono utilizzare le armi, se non per legittima difesa (uso limitato della for-
za). Sovente agiscono in accordo con il personale civile dellOnu che lavora in loco
per il ristabilimento della normale vita politica e istituzionale dopo una guerra ci-
vile, attraverso la creazione di organi democratici e lo svolgimento di libere elezio-
ni. Per Conforti, pur comportando luso della forza in casi eccezionali, le peace
keeping operations, comunque, non possono rientrare nelle azioni di polizia inter-
nazionale previste dallart. 42 della Carta dellOnu, che parla di ogni azione ne-
cessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale, riferen-
dosi, quindi, non solo ad azioni belliche per tutelare lordine. Tuttavia, la maggio-
ranza della dottrina, non concorde con questa tesi, fa rientrare le peace keeping
operations piuttosto nella funzione conciliativa prevista dal cap. VI della Carta o
in regole non scritte ormai consolidatesi col consenso degli Stati membri. Ma la
prima teoria assurda, dato che lAssemblea Generale non ha mai avuto compe-
tenza in questo settore, mentre la seconda non muta la sostanza della questione,
anche se arduo pensare che gli Stati membri partecipino alle ingenti spese di
peace keeping in base ad una prassi e non, invece, ad una precisa norma della
Carta delle Nazioni Unite. Di fatto, dopo gli insuccessi delle spedizioni in Somalia
e Jugoslavia, la peace keeping sempre meno utilizzata e il Consiglio di Sicurezza
orientato ad autorizzare limpiego di contingenti militari da parte degli Stati
membri sotto il proprio controllo.

- uso della forza da parte di Stati singoli.
Diverse volte, durante la guerra fredda e negli anni 90, il Consiglio, anzich uti-
lizzare lipotesi precedente, ha autorizzato gli Stati ad usare la forza contro o
allinterno di un altro Stato, lasciando loro comando e controllo delle operazioni,
sia pure sotto la sua autorit. In due casi si trattato di vere e proprie guerre
(Corea del Sud 1950; Kuwait 1991). Usi minori della forza, coadiuvati da mi-
sure non implicanti luso della forza e da operazioni di peace keeping, sono stati
utilizzati nel 2001 in Afghanistan a sostegno del governo post-talebano.
Per Conforti tale delega, con cui il Consiglio sembra spogliarsi della responsabili-
t, rientra non nei casi previsti dagli artt. 42 e ss., ma piuttosto nellart. 51,
quando riconosce il diritto di legittima difesa collettiva per respingere un attacco
armato. Tuttavia, sempre pi spesso si registrano interventi in situazioni di guer-
ra civile, ossia quando non possibile ravvisare una precedente aggressione ar-
mata di uno Stato contro un altro. Per cui si pu ritenere che la delega agli Stati
prevista da una regola non scritta che si andata affermando nella prassi.

- tribunali internazionali per la punizione dei crimini di guerra.
Si tratta dei Tribunali per i crimini di guerra e contro lumanit commessi in ex
Jugoslavia e in Ruanda. La legittimit di queste corti, per esperienza recente, si
troverebbe fuori della Carta dellOnu, anche se, secondo il Tribunale per lex Ju-
goslavia, essa deriverebbe dallart. 41, in quanto misura atipica non implicante
luso della forza.


93
Per Conforti pi plausibile riportare i due Tribunali allart. 42, in quanto (come
il Tribunale di Norimberga gestito dalle Potenze vincitrici nei confronti dei capi
nazisti) diritto dei belligeranti e misura bellica esercitata dalle Nazioni Unite in
nome della comunit internazionale.

- creazione di amministrazioni territoriali post-belliche.
Creazione di istituzioni e governi locali temporanei, ovvero una sorta di occupatio
bellica sia pure motivata da interessi superiori, di solito affidata allOnu o alla Na-
to. La funzione quella di favorire lo sviluppo della democrazia e
dellautogoverno, al fine di trasferire alle istituzioni locali, in un tempo ragionevo-
le, il potere detenuto da quelle provvisorie. A questa misura si affiancano azioni di
coordinamento con forze militari.

Del sistema di sicurezza collettiva, facente capo al Consiglio di Sicurezza dellOnu,
fanno parte anche le organizzazioni regionali (es.: Nato, Osce, Lega Stati Arabi,
Oua, ecc.) create allo scopo di sviluppare la cooperazione tra gli Stati membri,
provvedere alla soluzione delle controversie e promuovere la difesa comune verso
lesterno. In base allart. 53 della Carta, le organizzazioni regionali appaiono come
organi decentrati dellOnu. Qualsiasi azione coercitiva da esse intrapresa deve es-
sere autorizzata, infatti, dal Consiglio di Sicurezza. Esse si inseriscono anche nel
concetto di legittima difesa individuale e collettiva prevista dallart. 51, che am-
mette la reazione ad un attacco armato sia da parte del solo Stato attaccato, sia
da parte di Stati terzi, tanto pi se uniti al primo da alleanze difensive su scala
regionale. Le organizzazioni possono agire coercitivamente contro uno Stato an-
che senza lautorizzazione del Consiglio di Sicurezza, se si risponde con urgenza
ad un attacco armato gi sferrato.

PARTE QUINTA
LACCERTAMENTO DELLE NORME INTERNAZIONALI NELLAMBITO
DELLA COMUNITA INTERNAZIONALE

50. Larbitrato. La Corte Internazionale di Giustizia.
La funzione giurisdizionale internazionale, intesa come accertamento vincolante
del diritto, ha sostanzialmente natura arbitrale: un giudice internazionale non
pu giudicare in modo vincolante se la sua giurisdizione non stata prima libe-
ramente richiesta e accettata da tutti gli Stati parti della controversia.

La nozione di controversia internazionale stata definita da una sentenza del
1929 della Corte Permanente di Giustizia: la controversia un disaccordo su un
punto di diritto o di fatto, un contrasto, unopposizione di tesi giuridiche o di inte-
ressi tra due soggetti. In pratica, non esistono controversie giustiziabili o non giu-
stiziabili, dato che qualsiasi rapporto pu essere soggetto a pronuncia, in base al-
la libert degli Stati di sottoporre le proprie controversie ad un tribunale interna-
zionale. In ogni caso, per ogni contrasto non sottoponibile alla giustizia interna-
zionale resta, comunque, aperta la via diplomatica. Non ha pi senso, dunque,
distinguere tra controversie giuridiche e controversie politiche, intendendo queste
ultime come quelle in cui le parti non invocano il rispetto del diritto internaziona-
le, ma pretendono di mutarlo a loro favore.

94
Oggi vari accordi limitano espressamente lobbligo di regolamento giudiziario alle
controversie giuridiche, per cui una questione di interpretazione stabilire quali
categorie di controversie vengono escluse dalla giurisdizione internazionale.
Si riferisce alle controversie giuridiche lo Statuto della Corte Internazionale di
Giustizia; lart 36 prevede che:

- gli Stati dichiarino di accettare come obbligatoria la giurisdizione della Corte.
- gli Stati possano essere citati di fronte alla Corte da altro Stato che abbia
prodotto la medesima dichiarazione.
- oggetto del giudizio sia ogni controversia di natura giuridica che pu riguar-
dare:
a. linterpretazione di un trattato;
b. qualsiasi questione di diritto internazionale;
c. lesistenza di qualsiasi fatto che, se accertato, costituisce violazione di un ob-
bligo internazionale;
d. la natura o la misura della riparazione dovuta per violazione di un obbligo in-
ternazionale.

Tuttavia non vi sono casi in cui la Corte abbia rifiutato di giudicare dopo
uneccezione di politicit della controversia.
Anche la Convenzione europea per il regolamento pacifico delle controversie
prevede lobbligo di sottoporre alla Corte Internazionale di Giustizia le controversie
giuridiche; per quelle non giuridiche prevede il ricorso alla conciliazione o, in caso di
insuccesso, la sottoposizione della questione ad un tribunale arbitrale ad hoc.

In conclusione, se manca la volont comune degli Stati di sottoporre a giudizio la
controversia di cui sono parti (natura arbitrale), non possibile costringere uno
Stato ad aderire al giudizio stesso. Nel tempo la struttura dellarbitrato interna-
zionale si evoluta e istituzionalizzata. Con il consolidamento degli Stati nazio-
nali, dopo la fine del Sacro Romano Impero, la prassi prevedeva un accordo, il
compromesso arbitrale, col quale si nominava un arbitro o un collegio arbitrale,
si stabilivano le procedure del giudizio e ci si obbligava a rispettare la sentenza,
spesso consistente unicamente nel dispositivo e mancante della motivazione.
Levoluzione di questa forma giurisdizionale approssimativa si sviluppata attra-
verso due fasi:

I fase:
Alla fine del XIX secolo, prima in America, poi anche in Europa, per
linstaurazione del processo internazionale si fa ricorso alla clausola compromis-
soria non completa e al trattato generale di arbitrato non completo. La clau-
sola accessoria ad una convenzione e crea un obbligo generico per gli Stati di ri-
correre allarbitrato per tutte le controversie future in merito allapplicazione e
allinterpretazione della convenzione stessa; lo stesso dicasi per il trattato, che si
applica con gli stessi fini, ad eccezione di alcune controversie (clausola eccettuati-
va dei trattati di arbitrato) che toccano lonore e lindipendenza delle parti, aventi
natura politica e oggi relative a questioni di riservato dominio. Essi creano solo
un obbligo di stipulare un compromesso arbitrale attraverso la costituzione di un
organo giudicante ad hoc, ma, se questo non si realizza, non pu pervenirsi
allemanazione di una sentenza.

95
Nello stesso periodo si assiste allistituzionalizzazione del sistema, attraverso la
creazione di organi arbitrali permanenti e la predisposizione di regole procedurali.
Le Convenzioni dellAja del 1899 e del 1907 sulla guerra terrestre danno vita alla
Corte Permanente di Arbitrato, tuttora esistente, ma le cui poche regole di pro-
cedura, alle quali gli arbitri devono attenersi, cedono di fronte a quelle ulteriori
eventualmente stabilite dalle parti.

II fase:
Con la fine della prima guerra mondiale si giunge alla creazione della Corte Per-
manente di Giustizia Internazionale, allepoca della Societ delle Nazioni, e poi,
nel 1945, della Corte Internazionale di Giustizia, organo dellOnu con sede
allAja che sostituisce la precedente. Essa un organo permanente, formata da
un corpo di giudici eletti dallAssemblea Generale e dal Consiglio di Sicurezza, che
giudica in base a precise norme procedurali inderogabili dalle parti. Trattasi pur
sempre di un tribunale arbitrale che giudica in base ad un accordo tra le parti
della controversia. La Corte decide secondo diritto e, se le parti lo chiedono, an-
che secondo equit. Essa svolge anche una funzione consultiva, dando pareri su
richiesta dellAssemblea Generale, del Consiglio di Sicurezza o di altri organismi,
su autorizzazione dellAssemblea. I pareri non sono vincolanti, ma possono dive-
nire tali se con una convenzione ci si impegni a rispettarli. La Corte pu essere
adita solo dagli Stati e non da altri soggetti internazionali. In questa fase com-
paiono le figure della clausola compromissoria completa e del trattato genera-
le di arbitrato completo. Si tratta di misure che prevedono direttamente
lobbligo di sottoporre le proprie controversie al giudizio di un tribunale interna-
zionale, di solito la Corte Internazionale di Giustizia, gi predisposto e funzionan-
te. In base ad esse uno Stato contraente pu citare unilateralmente un altro Stato
contraente di fronte al tribunale investito della controversia. Anche se pi auto-
noma, la giurisdizione che si crea pur sempre dipendente dalla volont delle
parti che intendono sottoporsi alla giurisdizione internazionale con la clausola o il
trattato. Lo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (art. 36) prevede un
procedimento analogo, secondo cui gli Stati aderenti allo Statuto in qualsiasi
momento possono dichiarare di riconoscere come obbligatoria la giurisdizione del-
la Corte, senza una speciale convenzione nei rapporti con un altro Stato che ac-
cetti la stessa convenzione.

Queste procedure, pur nate in epoche diverse, oggi coesistono. Inoltre, esse non
sono esclusive, ma convivono con figure intermedie. Poi vero che nel tempo la
funzione giurisdizionale internazionale diretta ad accertare il diritto sta sempre
pi cedendo il passo a mezzi diplomatici di soluzione delle controversie che si
caratterizzano per la loro natura non vincolante. Vari Stati spesso hanno rinnega-
to giudizi arbitrali in corso o conclusi a proprio sfavore. Per le sentenze si lamenta
la scarsit di mezzi interstatali coercitivi idonei di esecuzione.
Lesecuzione affidata al diritto interno degli Stati che devono osservare la pro-
nuncia. Rispondono a questo scopo le norme di adattamento del diritto interno al
diritto internazionale.


96
51. I Tribunali internazionali settoriali.

Vanno aumentando gli organi giurisdizionali internazionali con competenze setto-
riali e caratteristiche diverse dallarbitrato. In generale si pu dire che essi posso-
no essere aditi unilateralmente e che a volte sono aperti anche agli individui e so-
no creati per giudicare persone.

Una figura sui generis la Corte di Giustizia delle Comunit Europee, che ri-
sente delle incertezze sulla natura dellorgano di riferimento, a met strada tra
organizzazione internazionale e Stato federale. Con gli altri tribunali internaziona-
li ha in comune solo lorigine pattizia. Le sue competenze sono, invece, accostabili
pi a quelle dei tribunali interni, che esercitano automaticamente e non per vo-
lont dei soggetti che vogliano usufruirne, come per larbitrato internazionale.
Oltre ad una funzione di tipo arbitrale, le principali competenze della Corte co-
munitaria sono le seguenti:

a. giudizio sui ricorsi per violazione del Trattato Ce da parte di uno Stato
membro. Tali ricorsi sono proponibili dalla Commissione o da uno Stato membro,
previa consultazione della Commissione. Lo Stato accusato non pu sottrarsi al
giudizio e, se dichiarato inadempiente, deve ottemperare alle misure contenute
nella sentenza, tese a rimuovere le cause che hanno portato alla violazione del di-
ritto comunitario.

b. controllo di legittimit sugli atti degli organi comunitari. E limitato agli
atti vincolanti del Consiglio e della Commissione (regolamenti, direttive, decisio-
ni). I vizi riconosciuti comportano lannullamento ex tunc dellatto. Essi sono de-
nunciabili, entro certi termini, da ogni Stato membro, dal Consiglio, dalla Com-
missione e da qualsiasi persona fisica o giuridica coinvolta dallatto viziato. I vizi
sono:
- incompetenza dellorgano;
- violazione di forme sostanziali;
- violazione del Trattato Ce o di altra regola applicativa del Trattato stesso;
- sviamento di potere.

c. decisione sulle questioni pregiudiziali (art 234). Quando di fronte ad un
giudice interno sollevata una questione sullinterpretazione del Trattato Ce, va-
lidit o interpretazione di atti comunitari, egli ha il potere o il dovere (se di ulti-
ma istanza) di sospendere il processo e di chiedere una pronuncia della Corte
comunitaria. La decisione ha effetto immediato per il giudice a quo e i principi
della pronuncia sono utilizzabili dagli Stati membri, finch non intervenga una
successiva pronuncia sul medesimo tema che modifichi la precedente. Questa
procedura assicura linterpretazione uniforme del diritto comunitario.

Dal 1988 alla Corte affiancato il Tribunale di primo grado delle Comunit Eu-
ropee. Sua principale competenza riguarda i ricorsi promossi dalle persone fisi-
che e giuridiche. Altre competenze possono essere attribuite dal Consiglio, su ri-
chiesta della Corte e previa consultazione del Parlamento e della Commissione. E
esclusa una sua competenza sulle questioni pregiudiziali. Le sue sentenze sono
impugnabili di fronte alla Corte per motivi di diritto.


97
Nel campo del diritto internazionale marittimo opera il Tribunale Internazionale
del Diritto del Mare, il cui Statuto contenuto in Montego Bay. Non si discosta
dai tribunali arbitrali, poich la sua giurisdizione ha origine dalla volont delle
parti. Ha emesso sinora poche sentenze, in quanto solo una delle tante ipotesi
giurisdizionali a disposizione delle parti.

Per la soluzione delle controversie tra Stati nel settore del commercio internazio-
nale, lAccordo istitutivo dellOrganizzazione Mondiale per il Commercio prevede
un apposito organo del Wto, nel quale sono rappresentati tutti gli Stati membri.
La sua attivit si articola in due gradi di giudizio in cui giudica secondo diritto.
Possiede anche una funzione conciliativa, che, se esperita senza successo, apre la
strada alla decisione secondo diritto.

La Corte Europea dei Diritti dellUomo controlla il rispetto da parte degli Stati
aderenti della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti delluomo e delle
libert fondamentali. Il ricorso pu essere proposto da uno Stato membro. Il ri-
corso individuale, singolo o di gruppo, ammesso solo se il ricorrente si dichiara
vittima diretta della violazione. La Corte, oltre alla rimozione della violazione, pu
decidere a vantaggio della parte lesa unequa soddisfazione in denaro. Ispirati dal
sistema di difesa dei diritti umani europeo sono nati altri organismi simili alla
Corte anche in altri Continenti.

Promosso dallOnu il Patto sui diritti civili e politici che prevede un Comitato
per i diritti delluomo. Prende in esame ricorsi presentati dagli Stati membri o
individui contro uno Stato membro, previa accettazione della competenza in ma-
teria del Comitato. La procedura non sfocia mai in pronunce vincolanti, ma in
tentativi di composizione amichevole. Il Comitato fa anche da consulente per gli
Stati richiedenti, circa lapplicazione del Patto nei rispettivi territori.

Sempre promosso dallOnu il Patto sui diritti economici, sociali e culturali,
che non prevede organi giudicanti, ma solo che gli Stati membri periodicamente
forniscano rapporti, sulle misure adottate in osservanza del Patto, al Consiglio
economico e sociale delle Nazioni. Questi pu trasmetterli alla Commissione
dei diritti umani dellOnu o allAssemblea Generale, perch forniscano raccoman-
dazioni di ordine generale. Dal 1985 coadiuvato dal Comitato per i diritti eco-
nomici, sociali e culturali.

Di solito si assegna la giurisdizione penale sui crimini di guerra e contro
lumanit a tribunali internazionali. Nel 45 le Potenze occupanti della Germania
sconfitta istituirono il Tribunale di Norimberga per giudicare i criminali nazisti.
Venne contemporaneamente istituito il Tribunale di Tokyo, su iniziativa ameri-
cana, per il giudizio sui crimini compiuti dai giapponesi. Nel 91 e 94 il Consiglio
di Sicurezza dellOnu ha rispettivamente costituito il Tribunale per i crimini in
ex Jugoslavia ed il Tribunale per i crimini in Ruanda. Nello Statuto di ognuna
delle due Corti sono indicati i reati di propria competenza e norme procedurali. Il
giudizio della Corte prevale su quello della Corte interna, che, su richiesta di
quella internazionale, deve spogliarsi del processo e passarlo ad essa.


98
Nel 1998 a Roma stata varata, da unapposita Conferenza dellOnu, la Corte
Penale Internazionale che da pochi mesi ha raccolto le ratifiche necessarie ad
iniziare la propria attivit, ma ad essa manca lassenso di Paesi importanti come
Stati Uniti e Cina. E competente sui delitti di genocidio, crimini di guerra e con-
tro lumanit. Ci sono, poi, presso varie organizzazioni internazionali, tribunali
amministrativi con competenze sulle controversie di lavoro.

52. I mezzi diplomatici di soluzione delle controversie.
Tali mezzi, a differenza di quelli giurisdizionali, tendono esclusivamente a facilita-
re la soluzione delle controversie. Essi, quindi, non hanno carattere vincolante
per le parti e loro oggetto non tanto la determinazione degli aspetti giuridici del-
la questione, del torto e della ragione, quanto il compromesso tra le opposte pre-
tese. Tra i mezzi di soluzione diplomatica delle controversie citiamo:

- negoziato: mezzo pi semplice e immediato;

- buoni uffici e mediazione: intervento nella controversia di uno Stato terzo,
di un organo di uno Stato, di unorganizzazione internazionale, con lintento di
convincere le parti a negoziare (buoni uffici) o con la partecipazione attiva del terzo
alle trattative (mediazione);

- commissione di conciliazione: la forma diplomatica di soluzione delle
controversie pi evoluta, che pi si avvicina allarbitrato. Le Commissioni, come i
tribunali arbitrali, possono essere costituite su base permanente o occasionale.
Sono composte da individui e non da Stati, esaminano la controversia e formula-
no una proposta di soluzione che le parti sono libere di accettare o meno.

- commissione dinchiesta: a differenza delle precedenti, ha solo il compito
di accertare, in modo non vincolante, i fatti.

- conciliazione obbligatoria: di solito prevista come alternativa al ricorso
allarbitrato soprattutto nelle convenzioni multilaterali aperte. Sempre pi spesso
il ricorso alla conciliazione obbligatorio, con la possibilit per uno degli Stati
contraenti di dare avvio unilateralmente alla procedura conciliativa. Ad esempio,
Vienna 69 e Montego Bay prevedono procedure obbligatorie di conciliazione, se le
parti non scelgono un altro mezzo di soluzione della controversia.

- forme atipiche: forme miste, create appositamente per singole controver-
sie, che fondono aspetti dei mezzi diplomatici non vincolanti e arbitrati.

- conciliazione delle organizzazioni internazionali: si svolge nel quadro i-
stituzionale dellorganizzazione, con organi previsti dallo Statuto. Non ha caratte-
re vincolante e le procedure devono conformarsi alle regole statutarie proprie
dellorganizzazione.


99
Infine, di particolare importanza la funzione conciliativa in seno alle Nazioni U-
nite. Alla soluzione pacifica delle controversie, da parte del Consiglio di Sicurez-
za, dedicato il cap. VI (artt. 33 38) della Carta dellOnu. I vari momenti della
procedura sono i seguenti:

- lart. 34 assegna un potere dinchiesta al Consiglio, che pu esercitarlo di-
rettamente o, pi spesso, attraverso un organo creato ad hoc, come, ad esempio,
una Commissione dinchiesta composta da membri del Consiglio e da funzionari
Onu.
- gli artt. 33 e 36 attribuiscono al Consiglio una facolt di sollecito alle par-
ti, affinch facciano ricorso a mezzi, procedimenti e mezzi elencati (inchiesta, me-
diazione, conciliazione, arbitrato, ecc.). Lart. 33 prevede un generico invito del
Consiglio, mentre lart. 36 prevede che lorgano indichi quale specifico procedi-
mento sia pi appropriato nella fattispecie in esame. Il Consiglio pu anche, con
una risoluzione, predisporre il procedimento stesso, dando vita a Commissioni di
conciliazione o mediazione, che operano sotto il diretto controllo del Consiglio. Il
tutto, comunque, si risolve in un mero potere di raccomandazione.
- Lart. 37, poi, inserisce nella funzione conciliativa del Consiglio il potere di
raccomandare termini di regolamento, ossia di suggerire alle parti come risol-
vere la controversia nel merito. Questo potere presuppone che le parti stesse, o
una di esse, portino la questione allesame del Consiglio e presuppone anche
laccertata impossibilit di raggiungere unintesa attraverso i mezzi elencati
dallart. 33 e 36. Tuttavia, nella prassi la materia orientata alla pi ampia liber-
t esercitata dal Consiglio, che pu intervenire senza incontrare alcuna opposi-
zione da parte degli Stati interessati, senza sollecito esterno e senza preoccuparsi
se siano state esperite altre procedure di conciliazione fissate dallart. 33 e anche
in fasi iniziali della controversia.

In ambito Onu (art. 14 della Carta) anche prevista una funzione conciliativa
dellAssemblea Generale, che pu raccomandare misure per il regolamento paci-
fico di ogni situazione ritenuta a rischio per il benessere generale e per le relazioni
amichevoli tra le Nazioni. Per questintervento non sono previste particolari norme
procedurali, con lunico limite, in base al quale lAssemblea non pu intervenire
in questioni di cui si stia occupando gi il Consiglio. NellOnu, vi sono poi le ini-
ziative di mediazione del Segretario Generale, per la soluzione diplomatica di
crisi internazionali. Diverso il caso in cui egli, come organo esecutivo dellOnu, a-
gisce, invece, su autorizzazione del Consiglio o dellAssemblea.

A quella dellOnu si affianca la funzione conciliativa delle organizzazioni re-
gionali (Nato, Oua, ecc.). Lart. 52 della Carta prevede che esse compiano ogni
sforzo per giungere ad una soluzione pacifica delle controversie locali, prima di
deferirle al Consiglio di Sicurezza. La norma trova conferma nellambito dei vari
Statuti.

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