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1 - Enti che partecipano alla vita di relazione internazionale

2 - Il riconoscimento
3 - Status soggettivi degli enti internazionali
4 - Il territorio
5 - La successione internazionale tra stati
6 - Il diritto del mare
7- La tutela dell' indipendenza statale nell'ordinamento degli stati esteri
8 - Le fonti del diritto internazionale
9 - Il diritto dei trattati
10 - L'adattamento del diritto interno al diritto internazionale
11 - La soluzione delle controversie internazionali e l'accertamento del diritto
12 - Lindividuo e la tutela internazionale dei diritti delluomo
13 - Il trattamento delle persone fisiche e giuridiche straniere
14 - La responsabilit internazionale
15 - Il divieto dell'uso della forza
16 - La sicurezza collettiva
17 - Conflitti armati e disarmo

Diritto internazionale
Il diritto internazionale regola i rapporti tra gli enti che compongono la comunit internazionale; di tale
comunit non fanno parte solo gli stati sovrani ed indipendenti, ma anche altre entit. La comunit
internazionale non comunit di subordinazione, bens di coordinamento: non esiste unautorit
sovraordinata, e sarebbe errato individuarla oggi nell Organizzazione delle Nazioni Unite o ieri nella Societ
delle Nazioni. Per questo motivo le Nazioni Unite non possono essere considerate come lembrione di un
governo mondiale. La comunit internazionale affonda le sue radici nei secoli passati: gli autori sono
discordi in merito alla sua costituzione, alcuni fanno infatti risalire la sua nascita al IX secolo, con i rapporti
che si instaurarono tra i tre imperi allora esistenti, quello carolingio, bizantino ed islamico; altri ne collocano
invece la nascita intorno alla fine della guerra dei trentanni, con la pace di Westfalia del 1648, la quale
avrebbe dato vita ad una comunit di gran lunga pi ampia di quella precedente ed essenzialmente
cristiana. Nel diritto internazionale vige il principio del decentramento delle funzioni, mentre negli
ordinamenti giuridici nazionali sono accentrati; la differenza si percepisce prendendo in considerazione le
tre funzioni essenziali di un ordinamento giuridico: produzione, accertamento, e realizzazione coercitiva del
diritto. Nella comunit internazionale, la produzione del diritto consiste invece in consuetudini ed accordi,
cio di regole di cui sono destinatari gli stessi soggetti che le hanno poste in essere. Nella comunit
internazionale la giurisdizione ha base consensuale ed quindi improprio parlare di attore e di convenuto.
La struttura decentrata si riflette anche in relazione alla realizzazione coercitiva del diritto: l inorganicit
della comunit internazionale si riflette soprattutto nell esecuzione delle sentenze internazionali, secondo
il quale, se la parte soccombente non adempie agli obblighi imposti, gli strumenti societari predisposti dalla
comunit internazionale non assicurano necessariamente il soddisfacimento del diritto della parte
vittoriosa. Questa infatti pu ricorrere al Consiglio di Sicurezza affinch siano raccomandate misure
appropriate, ma il Consiglio non pu assicurare direttamente lesecuzione della sentenza, mancando di un
apparato coercitivo. Malgrado levoluzione subita dalla comunit internazionale mediante lo sviluppo dei
meccanismi eteronomi di produzione del diritto e la proliferazione di tribunali internazionali, il principio del
decentramento delle funzioni resta alla base della societ internazionale.

Enti che partecipano alla vita di relazione internazionale


Tradizionalmente si parla di soggetti di diritto internazionale ma bisogna specificare che non vi una
completa identificazione tra enti che partecipano alla vita di relazione e soggetti di diritto internazionale,
poich vi sono degli enti come gli stati sovrani ed indipendenti che hanno una piena soggettivit
internazionale ed altri come gli insorti che hanno una soggettivit internazionale limitata, altri ancora la cui
soggettivit addirittura contestata come ad es. lOrdine di Malta. Gli enti che partecipano alla vita di
relazione internazionale, si dividono in quattro categorie:

Enti territoriali, cio entit che presentano come caratteristica lesercizio del potere di governo su una
comunit territoriale. Stati sovrani e indipendenti e gli insorti.
Enti che non esercitano attualmente un potere di governo su un territorio, ma hanno come obiettivo
lacquisizione di questo potere. Governi in esilio, comitati nazionali allestero e movimenti di liberazione
nazionale.
Enti non territoriali di diversa natura che neppure aspirano ad acquistare un territorio. Sono entit sui
generis alle quali eccezionalmente attribuita la capacit di intrattenere relazioni internazionali. Santa
Sede, Ordine di Malta, Comitato Internazionale Croce Rossa.
Enti non territoriali che sorgono per volont degli Stati e che mantengono durante la loro vita un
legame indissolubile con questi. Organizzazioni Internazionali.
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Controverso lo status dell individuo nel diritto internazionale, il quale non partecipe di nessuna delle
tre funzioni dellordinamento internazionale.

1 Enti territoriali
1.1 Stati sovrani e indipendenti: Ruolo primario nelle relazioni internazionali assunto dagli enti dotati di
potest territoriale, prima di tutto gli stati che sono i soggetti principali del diritto internazionale. La
soggettivit internazionale propria degli Stati sovrani ed indipendenti ( necessario, quindi, un governo
autonomo ed indipendente che eserciti le funzioni in modo efficiente ed effettivo). Non sono quindi
soggetti di diritto internazionale gli Stati federati poich non sono indipendenti. Non elemento rilevante
ai fini dellacquisto di soggettivit internazionale la dimensione del territorio di uno Stato o del suo popolo,
infatti sono a pieno titolo soggetti di diritto internazionale Stati molto piccoli. Tuttavia sorge un problema
per gli Stati esigui come San Marino, Andorra, Monaco etc. ad esempio, poich questi dipendono da terzi
per la condotta delle loro relazioni internazionali. Il dubbio della soggettivit internazionale di questi Stati
si basa sulla loro mancanza del requisito dellindipendenza, ma sono da alcuni considerati soggetti gli Stati
protetti esistiti durante il periodo coloniale. Anche i territori sotto mandato sono entit prive di soggettivit
internazionale, come quelli sotto amministrazione fiduciaria. Non vanno considerate soggetti di diritto
internazionale nemmeno le autorit dotate di autonomia allinterno di uno Stato. E questo il caso
dellAutorit Palestinese, perch manca del requisito delleffettivit essendo soggetta alla volont di
Israele.
1.2 Insorti: Oltre agli Stati sovrani e indipendenti, partecipano alla vita di relazione internazionale, altri
soggetti di diritto internazionale come enti territoriali: il caso dei movimenti insurrezionali, che hanno
come obiettivo il rovesciamento del governo di uno Stato oppure la secessione di una parte del territorio
dello Stato tramite la lotta armata. Sono da ritenere enti territoriali soltanto se questi esercitano
effettivamente un controllo esclusivo su una parte di territorio e popolazione, e non si tratti di semplici
disordini interni. La loro rilevanza sul piano internazionale connessa al principio di effettivit. Sono enti
temporanei perch destinati a trasformarsi in uno Stato o a sostituirsi al governo costituito, se vincono, e a
retrocedere come semplice gruppo di individui, se perdono. Per questo, rispetto agli Stati hanno una
capacit internazionale limitata: gli insorti possono concludere accordi con soggetti internazionali in base
alle norme che regolano la condotta delle ostilit contro il governo legittimo e alle norme che disciplinano
lesercizio del potere di governo degli insorti sul territorio da loro controllato. Per quanto riguarda le facolt
del governo legittimo, questo pu:

lecitamente reprimere linsurrezione avendo solo come vincolo limiti di natura umanitaria (art. 3
Convenzione di Ginevra e protocollo addizionale del 1977).
Gli insorti non sono considerati legittimi combattenti e quindi se catturati non sono considerati
prigionieri di guerra, ma possono essere trattati come semplici criminali. Gli insorti hanno capacit
bellica limitata, non possono condurre ostilit in alto mare.

Se linsurrezione sconfitta il governo legittimo non responsabile dei danni provocati dagli insorti. Se
linsurrezione invece vince, il nuovo governo tenuto a riparare i danni causati dagli insorti ed anche
responsabile per i danni causati dal governo precedente. I terzi (altri Stati) possono aiutare il governo
costituito, ma non gli insorti; se lo fanno commettono un illecito internazionale. I terzi non possono fornire
armi agli insorti, ma solo al governo legittimo.

2 Enti non territoriali che aspirano a divenire organizzazioni di governo di una comunit territoriale
2.1 Governi in esilio: Fra gli enti che pur non esercitando il potere su un determinato territorio, aspirano a
divenire organizzazioni di governo di una comunit territoriale, si annoverano i governi in esilio. Tale
istituto ha avuto particolare rilevanza durante la II Guerra Mondiale, quando diversi governi di Stati
occupati dalla Germania si rifugiarono nel Regno Unito. E necessario che vi sia uno Stato disposto ad
ospitare questo ente e a permettergli di espletare le sue funzioni. Vengono considerati soggetti di diritto
internazionale quando la nuova situazione della comunit territoriale dalla quale provengono e che
aspirano a rigovernare sia in transito. Vedi nel corso di una guerra (occupatio bellica) la quale non estingue
la personalit dello stato occupato. Il governo in esilio opera come ente fiduciario del popolo da esso
rappresentato: ad esempio, a seguito dellinvasione irachena del Kuwait nel 1990, il governo kuwaitiano
and in Arabia Saudita in esilio. Il governo in esilio pu esigere ladempimento di accordi a favore della
popolazione per cui opera. La fine della guerra dovrebbe portare alla fine del governo in esilio che pu
riuscire a reintegrarsi come organizzazione centrale dello Stato da cui proviene, o si estingue.
2.2 - Comitati nazionali allestero: Vedi durante la I Guerra Mondiale con il riconoscimento, ad esempio da
parte di Francia, Italia e Ragno Unito, dei comitati nazionali cecoslovacco e polacco. Questo ente assume la
gestione degli interessi di una comunit nazionale che aspira a governare in futuro, ma che attualmente
soggetta ad un potere statale. Esistono se c uno Stato in guerra contro lo Stato che attualmente governa
la comunit di cui il comitato espressione e se c uno Stato terzo disposto ad ospitarli. Al comitato
devessere consentito di esercitare funzioni di governo sui connazionali che si trovano allestero. Per essere
rilevante a livello internazionale deve disporre di proprie forze armate. Questi enti divengono titolari di
diritti e obblighi derivanti dal diritto bellico, possono concludere accordi sullimpiego delle loro forze
armate e in alcuni casi intrattengono relazioni diplomatiche. Questa figura oggi ha perso dimportanza e per
alcuni versi stata assorbita dal movimento di liberazione nazionale.
2.3 - Movimenti di liberazione nazionale: Enti organizzati rappresentativi di un popolo in lotta per
lautodeterminazione. Anche questi aspirano a divenire organizzazioni di governo di una comunit
territoriale. La loro rilevanza sul piano internazionale non legata al principio di effettivit (vedi insorti), ma
al principio di autodeterminazione dei popoli; lente che rappresenta un popolo attualmente sottomesso
a dominio coloniale, o razzista, o ad occupazione straniera. (es. movimenti di liberazione nazionale durante
la decolonizzazione degli anni 60; lOLP - Organizzazione per la Liberazione della Palestina). Questi enti
prendono parte ai lavori di organizzazione internazionali e partecipano a conferenze internazionali (LOLP
stata osservatore allAssemblea Generale dellONU ed stata membro della Lega Araba). Hanno inoltre
capacit di concludere accordi soprattutto per quanto riguarda lo svolgimento delle ostilit contro il
governo costituito o la costituzione del futuro Stato (vedi accordi di Oslo-Washington del 1993 tra OLP e
Israele per quanto riguarda lo status dei territori palestinesi). La disciplina che regola le guerre di
liberazione nazionale distaccata da quella che regola le guerre civili. Si affermata nel diritto
consuetudinario la regola per la quale il governo non pu usare la forza per privare il popolo del diritto di
autodeterminazione, quindi la repressione violenta da considerare illecita. Ai terzi vietato lintervento a
fianco del governo costituito per la repressione del popolo. Alcune risoluzioni dellAssemblea Generale
attribuiscono ai popoli in lotta per lautodeterminazione il diritto di ricevere aiuti da terzi Stati in una guerra
di liberazione nazionale (diritto di resistenza).

3 Enti non territoriali


3.1 - Santa Sede: Accanto agli enti territoriali ed a quelli che aspirano a divenire tali, partecipano alla vita di
relazione internazionale alcune entit di varia natura che non sono riconducibili a nessuna delle predette
categorie. E il caso della Suprema autorit della Chiesa Cattolica: essa fa parte di quella categoria di enti
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che hanno caratteristiche peculiari e che sono associati alla comunit internazionale a titolo individuale.
Ha il potere di concludere accordi internazionali (sono chiamai concordati quando hanno per oggetto il
trattamento riservato alla religione cattolica e al clero). Partecipa ai lavori di organizzazioni internazionali (
osservatore allAssemblea Generale dellONU, membro dellOSCE e dellAIEA e prende parte a conferenze
internazionali). Intrattiene rapporti diplomatici con i maggiori Stati membri della comunit internazionale.
I rapporti con lItalia sono disciplinati dai Patti Lateranensi del 1929 composti da un trattato, una
convenzione finanziaria e un concordato. LItalia riconosce la sovranit della Santa Sede sulla citt del
Vaticano. La citt del Vaticano assume lo stato di neutralit permanente, rimarr estranea alle competizioni
territoriali fra gli Stati a meno che gli Stati contendenti facciano appello alla sua missione di pace. La Santa
Sede in quanto ente internazionale esente da giurisdizione nellordinamento italiano. La Santa Sede
(persona internazionale) diversa dallo Stato Citt del Vaticano (dominio territoriale). Il collegamento
dato dal Papa che autorit centrale di entrambi.
3.2 - Ordine di Malta: In epoche remote ha esercitato autorit di governo su diversi territori. Inizialmente si
stabil a Gerusalemme, poi si trasfer a San Giovanni dAcri, poi a Cipro e a Rodi. Dal 1530 lordine ebbe in
feudo Malta da cui venne cacciato da Napoleone. Da quel momento venuto meno il suo dominio
territoriale. Intrattiene relazioni diplomatiche con alcuni Stati; stato ammesso come osservatore
allAssemblea Generale nel 1994; svolge funzioni di carattere umanitario sia in tempo di pace sia in
occasione di conflitti armati; emette passaporti. I rapporti tra lItalia e lOrdine di Malta sono disciplinati da
uno scambio di note dell11 gennaio 1960.
3.3 - Comitato Internazionale della Croce Rossa: Si costituito nella forma di associazione di diritto privato
ai sensi del diritto svizzero. Ha sede a Ginevra, composto da individui nominati per cooptazione; un ente
umanitario che promuove i principi fondamentali ed uniformi dellistituzione della Croce Rossa; opera
con indipendenza politica, confessionale ed economica; svolge attivit di rilievo internazionale durante i
conflitti armati: le quattro convenzioni di Ginevra del 1949 assegnano al Comitato le funzioni di
organizzazione umanitaria nel caso in cui non sia possibile affidare questi compiti alle potenze protettrici
(Stati neutrali) o ad un sostituto di queste. E abilitato, per quanto riguarda i conflitti armati internazionali,
ad offrire i suoi servigi alle parti in conflitto. Gli stato attribuito lo status di osservatore presso lAssemblea
Generale; stipula con gli Stati accordi volti a determinare lo status dei suoi funzionari, della sede della
missione e dei suoi beni.

4 Enti non territoriali che hanno un legame con gli stati


4.1 Organizzazioni internazionali: Con tale allocuzione si indicano associazioni fra Stati provviste di un
apparato di organi. Sono enti che nascono per volont degli Stati attraverso un trattato istitutivo e possono
estinguersi se si afferma una volont in questo senso dei suoi membri. Non sono enti di fatto, cio originari
della comunit internazionale come gli Stati, ma invece sono enti derivati. Ci sono organizzazioni
internazionali a carattere universale (es. ONU) ed a carattere regionale (es. UE). Esse hanno di regola una
struttura tripartita composta da: unassemblea, un consiglio esecutivo (entrambi sono organi collegiali
composti da Stati), ed un segretariato generale (organo individuale, non pu ricevere istruzioni dagli Stati
membri). Esistono anche organizzazioni internazionali non fondate su un trattato (vedi OSCE). Gli Stati non
fondatori diventano membri delle organizzazioni mediante procedura di ammissione. NellONU questa
disciplinata dallart. 4 della Carta. Uno Stato pu essere espulso o sospeso dallorganizzazione. Le
procedure di voto sono di diverse tipologie:

Consensus: non ha luogo una votazione formale. E lassenza di obiezioni.


Unanimit: richiesto il voto positivo di tutti i componenti dellorgano. Comporta unespressa
manifestazione di volont.
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Maggioranza semplice: richiesto il 50% + 1 dei componenti lorgano.


Maggioranza qualificata: sono richiesti i 2/3 dei membri presenti e votanti.
Maggioranza ponderata: ciascuno Stato, in base alla sua rilevanza (territorio e popolazione) riceve un
determinato numero di voti.

Le organizzazioni hanno capacit di concludere accordi con Stati o con altre organizzazioni internazionali.
Questa materia regolata dalla Convenzione di Vienna del 1986. Le organizzazioni internazionali avrebbero
una limitata capacit internazionale e sarebbero titolari di un numero limitato di situazioni giuridiche
soggettive. Comunque non bisogna confondere la personalit internazionale con la capacit di diritto
interno: la prima ha per oggetto la titolarit di situazioni giuridiche derivanti da norme internazionali, la
seconda significa che lorganizzazione degli ordinamenti degli stati che sono parte del trattato, gode della
capacit giuridica necessaria per lo svolgimento delle sue funzioni. La personalit internazionale
dellorganizzazione non pu essere data dagli Stati, e quindi dal trattato istitutivo, ma deriva
dallordinamento internazionale. Le organizzazioni internazionali, a differenza degli Stati, non hanno un
territorio e quindi non godono del diritto di sovranit territoriale. Eccezionalmente sono chiamate
allamministrazione di territori (es. amministrazione del Kossovo da parte dellONU). Non vanno confuse
con le ONG (Organizzazioni Non Governative) che sono associazioni private a carattere transnazionale il cui
atto istitutivo fondato sullordinamento interno di uno o pi Stati. (es. Amnesty International e Green
Peace).

5 Enti partecipanti occasionalmente alla vita di relazione internazionale


5.1 Individuo: Ente partecipante occasionalmente alla vita di relazione internazionale. E difficile attribuire
personalit internazionale allindividuo vista la sua non partecipazione a nessuna della tre funzioni
dellordinamento giuridico internazionale, ad eccezione di una limitata capacit per quanto riguarda
laccertamento di diritto riguardo a trattati che tutelano i diritti umani. Si hanno due casi, in via eccezionale,
in cui lindividuo si considera partecipe delle relazioni internazionali:

Norme in materia di protezione dei diritti delluomo.


Norme relative ai crimini internazionali.

Lordinamento internazionale impone allordinamento interno di reprimere i crimini internazionali. Il


dovere di una persona di non commettere questi crimini non deriva dallordinamento internazionale, ma
dalla norma interna di adattamento al diritto internazionale. Se c discrepanza tra ordinamento
internazionale e ordinamento interno, nel senso che un fatto considerato crimen iuris gentium dal primo
ma non punito dal secondo, la norma di origine internazionale deve essere comunque applicata. Questo
confermato dallart. 15 del Patto delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici del 1966: nessuno pu essere
punito per un fatto che non costituiva reato nel momento in cui stato commesso; si pu essere
condannati per atti che costituivano reato nel momento in cui furono commessi secondo il principi generali
di diritto riconosciuti dalla Comunit delle Nazioni.

Il riconoscimento
1 - Il riconoscimento di nuovi sati
Uno Stato sovrano e indipendente diventa soggetto di diritto internazionale in base ad una situazione di
fatto che si realizza in presenza di effettivit di governo e indipendenza. Ci avviene quasi in maniera
automatica e il diritto internazionale ne prende atto in base al principio di effettivit. Ogni volta che un
nuovo Stato nasce gli Stati preesistenti procedono al suo riconoscimento. Lo scopo del riconoscimento
prendere atto della realt del nuovo Stato e dar prova di voler entrare in relazione con esso. Esistono
essenzialmente due forme di riconoscimento:

Riconoscimento de iure (pieno), lo Stato che lo compie ritiene che la situazione del nuovo Stato sia
caratterizzata da completa stabilit e che sia quindi possibile procedere allinstaurazione di normali
relazioni con esso.
Riconoscimento de facto, lo Stato che lo compie, pur prendendo atto dellesistenza di unautorit
statale, nutre riserve sulla stabilit della situazione.

Comunque, oltre a quello esplicito legato a una dichiarazione formale, il riconoscimento pu essere anche
tacito o implicito. Per evitare che la partecipazione ad un trattato multilaterale da parte del nuovo Stato
possa essere considerata come una forma di riconoscimento implicito, gli Stati contraenti, spesso,
affermano che la loro partecipazione al trattato multilaterale non comporta il riconoscimento del nuovo
stato. Il riconoscimento non ha valore costitutivo della personalit internazionale del nuovo Stato,
comunque da questo dipende la possibilit dello stesso di intrattenere normali relazioni con gli Stati
preesistenti. Se ad esempio un nuovo Stato non fosse riconosciuto da nessuno degli Stati preesistenti
verrebbe ad essere titolare solo dei diritti e degli obblighi derivanti dal diritto consuetudinario, che non
presuppongono lesistenza di relazioni diplomatiche. Il riconoscimento un atto politico e discrezionale e
pu essere sottoposto a condizioni dallo Stato preesistente. Deve essere effettuato ad uno stato
effettivamente indipendente e non devessere prematuro. Lo Stato non riconosciuto dovrebbe avere locus
standi dinanzi ai tribunali dello Stato non riconoscente, godere dellimmunit della giurisdizione di fronte ai
tribunali di questultimo Stato e vedere le sue norme e sentenze ivi applicate, in virt del rinvio operato
dalle norme di diritto internazionale privato. Questa procedura seguita dalle corti continentali. Al
contrario, nei paesi di common law, il nuovo Stato non riconosciuto non ha nessun locus standi di fronte ai
tribunali e le norme del suo ordinamento non vengono riconosciute.

2 - Il riconoscimento di nuovi governi


E effettuato nel caso di mutamento rivoluzionario del regime di potere in uno Stato preesistente (non si
estingue lo Stato come soggetto di diritto internazionale). Questo riconoscimento esplica la volont dello
Stato che vi procede di mantenere con il nuovo governo le stesse relazioni internazionali che aveva con il
governo precedente. Anche questo un atto di natura politica e discrezionale. A volte il mancato
riconoscimento dipende dal fatto che il nuovo governo non democratico e viola in modo massiccio i diritti
umani. Il mancato riconoscimento di nuovo governi non vuol dire che viene interrotto ogni rapporto tra i
due stati, i trattati bilaterali rimangono in vigore e le relazioni diplomatiche continuano normalmente anche
se ad un livello minore rispetto al precedente (es. come accadde dopo il colpo di stato in Cile che port al
potere il Generale Pinochet nel 1973, a seguito del quale, le relazioni diplomatiche Italia-Cile continuarono
a livello di incaricati di affari). Il riconoscimento dei governi ha luogo nella prassi, e pu assumere una
rilevanza notevole, soprattutto quando ci siano due organizzazioni rivali che pretendono di essere
riconosciute come il governo legittimo di uno stato, ma anche quando a seguito di un colpo di stato,
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eventualmente provocato da un intervento straniero, il governo spodestato continua ad essere


considerato, a volte per lungo tempo , come il governo legittimo da vari stati e persino dalle Nazioni Unite
(es. come avvenne con il governo dei Khmer Rossi, dopo lintervento del Vietnam nel 1978 in Cambogia).

3 - Riconoscimento di insorti e di belligeranza in caso di guerra civile


Questo riconoscimento esplica la volont di Stati terzi rispetto al conflitto di non trattare gli insorti come
dei criminali. E effettuato da Stati che vogliono mantenere relazioni con il movimento insurrezionale allo
scopo di garantire la protezione dei propri cittadini presenti nel territorio controllato dagli insorti. E
sempre un atto politico, non giuridico. Il riconoscimento di belligeranza latto con cui una guerra civile
viene equiparata ad una guerra internazionale. Una volta attuato il riconoscimento lo Stato terzo tenuto
ad applicare le regole dei conflitti armati internazionali per cui sar obbligato ad applicare il diritto di
neutralit. Se invece il governo legittimo ad effettuare il riconoscimento, questo deve applicare le regole
del diritto umanitario per i conflitti armati internazionali e deve considerare gli insorti come legittimi
combattenti. Il riconoscimento di belligeranza un atto giuridico perch comporta lestensione ad un
conflitto interno delle regole dei conflitti armati internazionali. I terzi effettuano il riconoscimento di
belligeranza allo scopo di limitare il conflitto obbligandosi ad una politica di non intervento. Come esempio
meno recente di riconoscimento pu essere citato quello effettuato dal Regno Unito che riconobbe quello
come belligeranti i Confederati durante la guerra civile americana del 1861; come esempio pi attuale si
pu ricordare invece il riconoscimento del partito insurrezionale durante la guerra civile in Nicaragua nel
1979 da parte degli stati membri del gruppo andino.

4 - Riconoscimento di movimenti di liberazione nazionale


Nel periodo della decolonizzazione ha assunto rilevanza questo tipo di riconoscimento. Pu capitare che pi
movimenti di liberazione aspirino a rappresentare un determinato popolo. Per sapere qual fra questi il
legittimo rappresentante, molto importante il riconoscimento effettuato a questo fine dagli Stati e dalle
Organizzazioni Internazionali. Al riguardo importante ricordare che lassemblea generale delle Nazioni
Unite ha attribuito ad organizzazioni regionali, quali l Organizzazione per lUnit Africana (ora Unione
Africana) e la Lega Araba, la competenza a riconoscere i movimenti di liberazione nazionale legittimati a
rappresentare i popoli africani ed il popolo palestinese in lotta per l autodeterminazione.

5 - Riconoscimento di situazioni giuridiche


Nel riconoscere una situazione ritenuta conforme a diritto. Questo tipo di riconoscimento importante, ad
esempio, nelle annessioni territoriali o nellestensione della sovranit di uno Stato costiero sulle aree
marine vicine alle sue coste. Questo riconoscimento un atto giuridico poich rende incontestabile una
data situazione per cui lo Stato non potr successivamente tornare indietro nel suo operato. Ad esempio il
Regno Unito riconobbe prima de facto e poi de iure nel 1938 l annessione italiana dell Etiopia avvenuta nel
1936 anche se a successivamente revoc tale riconoscimento.

7 - Disconoscimento e politiche di non riconoscimento


Il disconoscimento un comportamento tenuto da uno Stato nei confronti di un ente che non vuole
riconoscere o non vuole pi riconoscere; pu avere due forme, ossia lassenza di riconoscimento, o il ritiro
del precedente riconoscimento. Le politiche di non riconoscimento sono fatte dagli Stati verso enti
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internazionali e verso situazioni giuridiche; possono essere attuate volontariamente, in seguito a


sollecitazione di terze parti, o per seguire una risoluzione del Consiglio di Sicurezza, che pu essere di
natura obbligatoria. Un esempio di assenza di riconoscimento nei confronti di un ente che ha tutti i requisiti
per essere riconosciuto si ritrova nel comportamento tenuto per molti anni dagli Stati Uniti nei confronti
della Cina Comunista; il caso di una politica collettiva di non riconoscimento in virt di una risoluzione del
consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, si riscontr ad esempio nel caso della Rhodesia (ora Zimbawe)
seceduta nel 1965 dal Regno Unito, dove la maggioranza autoctona era assoggettata ad un regime di
apartheid; altro esempio pi recente rappresentato dalla risoluzione del Consiglio di Sicurezza che ha
invitati gli stati a non riconoscere la Repubblica turca di Cipro del Nord formatasi a seguito dell invasione
turca del 1974.

Status soggettivi degli enti internazionali


1 La neutralit permanente
La neutralit permanente, uno status giuridico soggettivo. Lo Stato vincolato ad una politica di neutralit
permanente assume degli obblighi in tempo di pace e in tempo di guerra, ed ha il dovere della neutralit. La
neutralit di uno Stato in tempo di guerra una decisione libera: se uno Stato vincolato dallo status di
neutralit permanente entra in guerra commette un Illecito internazionale. Invece uno stato che ha
liberamente scelto di rimanere neutrale non commette illecito internazionale se decide di non essere pi
neutrale e di entrare in guerra. Comunque in tempo di guerra tanto uno Stato neutrale permanente che
uno neutrale hanno uguali diritti e doveri verso le parti implicate nel conflitto. Neutralit (permanente o in
tempo di guerra), uno status soggettivo che riguarda lo Stato; ben diversa la neutralizzazione di territori,
che riguarda una parte di territorio dello Stato nel quale non possono essere condotte ostilit. Il territorio
di uno Stato neutrale inviolabile. Se vengono commessi atti di ostilit questo considerato un illecito
internazionale. Uno Stato con neutralit permanente in tempo di pace tenuto a seguire alcuni
comportamenti, in particolare ha lobbligo di non far parte di alleanze militari di natura reciproca, ha
lobbligo di non concedere basi militari, ed infine ha lobbligo in tempo di guerra di non concedere
facilitazioni al transito n alluno n allaltro belligerante. Anche uno Stato permanentemente neutrale, in
caso di attacco armato, pu esercitare il diritto alla legittima difesa. Per quanto riguarda le azioni di
peacekeeping promosse dallONU, anche uno Stato che assume lo status di neutralit permanente pu
parteciparvi.
Solitamente la fonte della neutralit permanente un trattato internazionale multilaterale, ma pu essere
un accordo bilaterale tra due Stati, o anche un impegno unilaterale dello Stato. Qualsiasi sia la fonte
dellobbligo che questo Stato viene ad assumersi, la neutralit assume un contenuto erga omnes, visto che
gli obblighi che si assunto sono oggetto di un rapporto tra lo stesso e gli Stati parte del trattato, ma il
dovere di neutralit viene assunto nei confronti di tutti gli Stati. Tuttavia solo gli Stati parte del trattato
hanno il diritto di chiedere al neutrale lesecuzione del rapporto di neutralit. I casi di neutralit sono:
Svizzera (Atto finale del Congresso di Vienna, 1815), Stato Citt del Vaticano (Trattato del Laterano, 1929),
Austria (Protocollo tra Austria ed Unione Sovietica, 1955). Malta ha stabilito la sua neutralit con una
dichiarazione unilaterale del 1981 adottata dopo la stipulazione di un accordo internazionale con lItalia. La
Costa Rica, invece, dichiar la sua neutralit unilateralmente e autonomamente. Il riconoscimento della
neutralit permanente da parte degli Stati contribuisce al consolidamento della proclamazione della
neutralit. Questo riconoscimento, oltre che dai singoli Stati, pu avvenire anche ad opera di organizzazioni
internazionali, regionali o universali. La neutralit pu anche essere garantita da terzi: tale garanzia
per a senso unico, cio obbliga il garante ad intervenire per lo Stato neutrale garantito, ma non viceversa,
come accade nei patti di sicurezza collettiva. Un esempio di neutralit garantita lo scambio di note tra
Italia e Malta del 1980. In base a questo accordo lItalia ha lobbligo di adottare su richiesta di Malta anche
lassistenza militare qualora lisola sia attaccata.

2 Lo status internazionale del Giappone


Lart.9 della Costituzione giapponese prevede degli obblighi riguardanti lo Stato e il tema della sicurezza. Il
Giappone rinuncia alla guerra; rinuncia alla minaccia e alluso della forza per risolvere le controversie
internazionali; ha lobbligo di non mantenere forze di mare, terra e aria (tranne il minimo indispensabile per
assicurarsi la legittima difesa); ha lobbligo di non riconoscere il diritto di belligeranza dello Stato. A causa di
questo articolo il Giappone pu divenire difficilmente parte di trattati internazionali di sicurezza collettiva.
Fino agli anni 90 non ha mai partecipato ad operazioni di peacekeeping, poi la situazione cambiata vista
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la sua aspirazione a diventare membro permanente del Consiglio di Sicurezza. Il dibattito su questo articolo
comunque in pieno svolgimento.

3 - Neutralit permanente e ONU


E compatibile lo status della neutralit permanente con lappartenenza a questa organizzazione
universale? La Carta pare confutare questa ipotesi (vedi art.41 sulle sanzioni e art.25 che prevede di dare
assistenza a qualsiasi azione intrapresa dallONU). Uno Stato non pu invocare lo status di neutralit
permanente per sottrarsi alle norme della Carta. Lart. 103 prevede infatti che gli obblighi derivanti dalla
Carta prevalgano su qualsiasi altro obbligo preso da uno Stato membro in virt di qualsiasi altro accordo.
Solo il Consiglio di Sicurezza, qualora lo ritenesse opportuno, potrebbe esentare lo Stato neutrale
dalleseguire una sua risoluzione, visto che in base allart.48 della Carta esso pu decidere da chi debbano
essere intraprese le azioni decise. Un caso particolare rappresentato dalla Svizzera, uno stato che
costituisce un esempio paradigmatico della neutralit permanente, il quale dal 2002 diventata membro
delle Nazioni Unite, ma gi dagli anni 90, prima di divenire membro dellorganizzazione mondiale, applica
le risoluzioni che le Nazioni Unite dispongono, e la legge sullarmata federale stata emendata per
consentire alla Svizzera di partecipare alle operazioni di peacekeeping.

4 - Neutralit permanente e Unione Europea


E compatibile lo status di neutralit permanente con lappartenenza allUnione Europea? Bisogna
analizzare le disposizioni del trattato della Comunit Europea:

Art.30: consente agli Stati membri di prendere misure restrittive verso importazioni ed esportazioni
giustificate da motivi di pubblica sicurezza. Questo articolo potrebbe essere invocato dal membro
neutrale ad esempio quando una merce in partenza dal suo territorio potrebbe comprometterne la
neutralit.
Art. 296: ogni Stato membro pu adottare le misure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi
essenziali della propria sicurezza. Quindi lo Stato potr adottare misure consone al proprio status
giuridico.
Art. 297: consente ad uno Stato membro di prendere misure in caso di guerra o di grave tensione
internazionale che costituisca una minaccia di guerra, cio per far fronte agli impegni da esso assunti ai
fini del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale.

Comunque lutilizzo dellart. 297 per dissociarsi dalle misure previste dallart. 133 o 301 dubbia. Perci lo
Stato neutrale non potr dissociarsi da misure sanzionatorie prese nellambito comunitario e la sua
condotta potr essere considerata conforme al diritto internazionale solo se si ammetta che la neutralit
non pregiudicata dalla comminazione di sanzioni nei confronti di uno Stato che violi il diritto
internazionale. Per quanto riguarda le disposizioni del titolo V del Trattato sullUnione Europea, la tesi
prevalente che non esista una vera e propria incompatibilit poich lart. 17 non comporta obblighi
comuni nel campo della difesa. Date per le trasformazioni subite dalla comunit internazionale che hanno
profondamente mutato listituto della neutralit permanente, esso resta incompatibile con patti di difesa
collettiva a carattere reciproco, ma non pi in contrasto con l appartenenza ad organizzazioni universali o
regionali che svolgano funzioni nel campo della sicurezza collettiva.

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Il territorio
1 La sovranit territoriale
Il territorio lambito entro cui lo Stato esercita la sua potest di governo (imperium) ad esclusione di altri
soggetti di diritto internazionale. La potest di governo e il connesso esercizio esclusivo sono manifestazioni
della sovranit territoriale. Il diritto internazionale tutela questa sovranit quindi ogni attivit esercitata in
territorio straniero senza consenso dello Stato territoriale illecita. Limperium non va confuso con il
dominium, che ha invece una connotazione privatistica. Il diritto internazionale protegge lintegrit
territoriale dello Stato mediante lindisturbato esercizio dei poteri dello stato nel proprio territorio,
garantendone lintegrit territoriale, e mediante la proibizione della sottrazione ingiustificata di parti del
suo territorio. Tra i poteri connessi allesercizio della sovranit territoriale fa parte anche quello di cedere
parte del proprio territorio. Questo oggi deve fare i conti per con il principio di autodeterminazione dei
popoli. Per quanto riguarda il potere di governo dello Stato nel proprio territorio vi sono comunque dei
limiti derivanti dal diritto internazionale, sia consuetudinario che pattizio. Questi limiti riguardano in
particolare il trattamento che deve essere riservato agli Stati stranieri, ai loro organi e ai loro cittadini. Ad
esempio, non possono essere sottoposti a giurisdizione stati esteri per le loro attivit iure imperii, e
dovranno essere accordati privilegi ed immunit agli agenti diplomatici ed alla sede della missione
diplomatica. Il potere di imperio dello Stato incontra inoltre limiti anche per quanto riguarda il trattamento
dei propri cittadini secondo le norme di diritto consuetudinario e pattizio (trattati sulla protezione dei diritti
umani) ratificati dallo Stato. Oggetto del diritto di sovranit territoriale sono: territorio, mare territoriale e
spazio aereo sovrastante il territorio. Nelle aree adiacenti al mare territoriale, lo Stato costiero non esercita
alcun diritto di sovranit territoriale, ma solo poteri di tipo funzionale e diritti sovrani connessi allo
sfruttamento delle risorse naturali del suolo e sottosuolo marino e delle risorse biologiche. La sovranit sul
territorio pu essere esercitata congiuntamente da due o pi Stati. Vedi condominio; ad esempio il caso
del Sudan che tra il 1898 e il 1956 stato condominio di Regno Unito ed Egitto.
Riguardo al dominio riservato, tranne i limiti derivanti dal diritto internazionale consuetudinario o pattizio,
lo stato libero di assoggettare alla disciplina che pi gli conviene i rapporti che si svolgono allinterno del
proprio territorio. La corte internazionale di giustizia ha affermato che il dominio riservato ha per oggetto
tutte le materie in relazione alle quali il principio di sovranit degli stati lascia ai soggetti di diritto
internazionale libert di scelta. Tra tali materie la corte ha elencato la determinazione del sistema politico,
economico, sociale e culturale e la formazione della politica estera, in altre parole gli affari esterni ed
interni dello stato.

2 - Modi di acquisto della sovranit territoriale


Sono previsti da norme di diritto internazionale consuetudinario che risentono della tradizione romanistica
cui era ispirato il diritto internazionale al momento della nascita della Comunit Internazionale. Comunque
alcuni modi di acquisto si sono estinti o hanno perso dimportanza. I modi di acquisto della sovranit
territoriale sono: originari o derivati. Quelli originari implicano lacquisto di un territorio nullius e la
conquista. Infatti non basta la scoperta del territorio nullius, ma occorre loccupatio accompagnata
dallanimus possidendi che consiste in unesplicita dichiarazione di annessione o nella volont implicita in
comportamenti concludenti (ad esempio in manifestazioni di governo). Elemento indispensabile per la
sovranit che si tratti effettivamente di res nullius, in caso contrario non sorge il diritto di sovranit
territoriale. La conquista deve essere distinta dalla debellatio che riguarda la distruzione dellapparato
militare dellavversario. Oggi la conquista non pi un modo di acquisto poich contrasta col divieto di
aggressione. E il caso dellannessione del Kuwait da parte dellIraq avvenuta nel 1990, dichiarata senza
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alcun fondamento giuridico dalla ris.663 del Consiglio di sicurezza. Quando si parla di acquisto della
sovranit territoriale ci si riferisce a Stati preesistenti della comunit internazionale, mentre un nuovo Stato
comporta automaticamente lacquisto della sovranit sul territorio su cui lo Stato sorge. La cessione
rappresenta invece un modo derivato di acquisto della sovranit territoriale. Pu avvenire in molti modi. Ad
esempio la vendita del territorio dellAlaska ceduta agli USA dallImpero Russo nel 1867. Il trasferimento del
territorio e lacquisto della sovranit territoriale avvengono con il consenso dello Stato che lo cede o per lo
meno con la sua acquiescenza. Loccupatio bellica non d titolo alloccupante per annettere il territorio
occupato, anche se questo si comporta animo domini. Altrimenti si riconoscerebbe effetto normativo al
principio di effettivit, mentre invece il titolo giuridico prevale sulleffettivit della situazione. Loccupatio
bellica non conferisce quindi titolo giuridico per annettere un territorio alloccupante (es. la Corte
internazionale di giustizia, nel Parere su un muro in Palestina, dopo aver ribadito le risoluzioni del Consiglio
di sicurezza, ha considerato nulle le annessioni da parte di Israele dei territori di West Bank del 1967, e di
Gerusalemme Est del 1980, su cui Israele esercita la propria autorit a titolo di occupante).
2.1 - Amministrazione del territorio separata dal diritto di sovranit territoriale: Un territorio pu essere
amministrato da uno Stato che non gode sul territorio del diritto di sovranit territoriale. Questo territorio
pu essere ancora sottoposto alla sovranit di nessuno Stato o appartenere ad uno Stato che resta titolare
del nudum ius. Mandati e amministrazioni fiduciarie, costituiti al tempo della societ delle Nazioni, non
esistono pi poich tutti questi territori sono diventati indipendenti. Oggi esistono invece casi di territori
amministrati in via transitoria da parte di Organizzazioni Internazionali: per quanto riguarda le Nazioni
Unite, tra i casi pi recenti, sono da citare l amministrazione transitoria di Timor Orientale (costituitasi nel
1999 ed estintasi con il conseguimento dellindipendenza nel 2002; lamministrazione provvisoria delle
Nazioni Unite UNMIK in Kosovo, istituita nel 1999, continua ad operare nonostante il raggiungimento
dellindipendenza nel 2008).

3 - La frontiera
La frontiera, o confine dello Stato, la linea che delimita la sovranit statale. Viene stabilita mediante due
processi: delimitazione, si precisano mediante coordinate geografiche i limiti dellambito spaziale entro cui
lo Stato esercita la sovranit; e demarcazione, trasposizione di dati geografici sul terreno. Di solito la
delimitazione un atto bilaterale tra due Stati vicini che si concretizza con la stipulazione di un trattato
internazionale. Questa pu aver luogo anche ad opera di un tribunale internazionale nel caso ci sia una
controversia (es. la delimitazione del confine tra Etiopia ed Eritrea avvenuta mediante decisione arbitrale
adottata nel 2002 dalla Commissione confinaria neutrale). Ma pu anche venire in seguito ad una
risoluzione del Consiglio di Sicurezza (es. la delimitazione della frontiera tra Iraq e Kuwait a seguito della II
guerra del Golfo nel 1991). E certo che esista una norma consuetudinaria in materia di confini statali
denominata uti possidetis, una consuetudine nata a livello locale in America latina seguendo le vecchie
circoscrizioni coloniali in spagnole, che diventata poi consuetudine generale, trapiantantata anche in
Africa per evitare che la decolonizzazione riaprisse il vaso di Pandora dei confini delle vecchie circoscrizioni
coloniali, tracciate senza tener conto delle popolazioni locali. E quindi venuto affermandosi come un
principio connesso alla formazione degli Stati di nuova indipendenza per secessione o smembramento di
uno Stato federale; in questo caso lo Stato neo indipendente eserciter la sovranit nellambito dei confini
che prima della secessione o smembramento delimitavano la provincia o regione divenuta indipendente.
Comunque a parte luti possidetis dubbio se esistano altri principi di diritto consuetudinario in questo
ambito. Va ricordato che questo principio come altri utilizzati possono essere derogati con accordo, e che le
controversie territoriali, incluse quelle relative alla fissazione della frontiera, non possono essere risolte
mediante luso della forza

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4 - Frontiera e successione tra stati


In caso di successione tra Stati e frontiere possono essere modificate? No, vale il principio della stabilit
delle frontiere. Lart. 11 della Convenzione di Vienna sulla successione tra Stati nei trattati del 1978,
stabilisce che il mutamento di sovranit non reca pregiudizio alla frontiera stabilita da un trattato. Non
sarebbe invocabile la clausola rebus sic stantibus per pretendere lestinzione del trattato perch l art.62
Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, afferma chiaramente che la clausola non opera verso trattati
che stabiliscono una frontiera.

5 - Servit internazionali
E dubbio se in diritto internazionale esistano servit internazionali. La prassi comunque attesta che
mediante trattato gli Stati possono dare vincoli a parti del loro territorio, che non sono obbligatori, ma
hanno il carattere della realit. In caso di successione tra Stati i vincoli assunti dallo Stato predecessore si
trasmettono al successore secondo il principio res transiti cum onere suo. Ad esempio lItalia, in base
allart.7 del Trattato del Laterano, non pu erigere costruzioni che costituiscano introspetto, intorno al
territorio dello Stato Citt del Vaticano.

6 - Principio del patrimonio comune dellumanit


Riguarda alcuni territori il cui sfruttamento deve avvenire non solo nellinteresse di coloro che vi
procedono, ma anche nellinteresse dellintera comunit internazionale. Per assicurare ci, il principio del
patrimonio comune dellumanit, mette delle organizzazioni internazionali a presiedere lo sfruttamento.
Queste aree soggette al principio del patrimonio comune dellumanit sono diverse dalla res nullius perch
non possono esse oggetto di appropriazione. Anche le aree soggette al principio di libert (vedi alto mare)
sono inappropriabili. Sono assoggettati al principio del patrimonio comune dellumanit: i fondi marini al di
sotto della piattaforma continentale, secondo lart.136 Convenzione di Montego Bay, lo spazio extraatmosferico, i corpi celesti (inclusa la luna).

7 LAntartide
La disciplina di questo territorio prevista dal Trattato di Washington del 1959, il quale stabilisce che
lAntartide deve essere usata esclusivamente per fini pacifici, comportando quindi il divieto di svolgere
qualsiasi attivit militare. E per consentito impiegare personale o materiale militare per la ricerca
scientifica. Lart.5 prevede inoltre il divieto di qualsiasi esplosione nucleare o il deposito di qualsiasi
materiale radioattivo. Lart.2 stabilisce il principio di libert per tutti gli Stati di ricerca scientifica in
Antartide. Lart. 4 congela ogni pretesa di sovranit sullAntartide. In virt del trattato di Washington
lAntartide gestita dal Comitato delle Parti Consultive di cui fanno parte i 12 Stati che negoziarono il
trattato e quelli che hanno acquisito lo status di parte consultiva pi tardi. Per acquisire tale status
necessario aver ratificato il trattato e aver svolto una sostanziale ricerca scientifica nel continente.
Laccesso al club delle Parti Consultive avviene per cooptazione, quindi gli Stati facenti parte del trattato di
Washington si dividono in parti consultive e non, e adottano raccomandazioni da indirizzare ai propri
governi. Nel 1988 stato adottato a Wellington un trattato per la disciplina delle attivit minerarie
antartiche, un documento che avrebbe dovuto disciplinare una materia assai delicata: gli stati avevano
voluto prevenire una corsa indiscriminata allo sfruttamento dellAntartide, ricca di risorse petrolifere e
minerarie, per indirizzarne le future attivit nel quadro di un sistema istituzionale che offrisse adeguate
garanzie sia per gli investitori sia per la comunit internazionale. Le preoccupazioni degli stati contrari allo
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sfruttamento, e le spinte delle organizzazioni ambientaliste hanno finito per prevalere: nel 1991 stato
concluso un Protocollo sulla protezione dellambiente antartico che lo dichiara riserva naturale votata alla
pace e alla scienza. Lart. 7 proibisce ogni attivit mineraria in Antartide. Comunque dopo 50 anni
dallentrata in vigore del Protocollo ogni parte consultiva potr chiedere la convocazione di una conferenza
di riesame del Protocollo. Il sistema antartico sta evolvendo una progressiva istituzionalizzazione.

8 LArtico
A differenza dellAntartide, il Polo Nord non composto da terre emerse, ma solo da acque marine
ricoperte da ghiacci che si stanno riducendo a causa del fenomeno del riscaldamento globale. La
Federazione Russa rivendica diverse porzioni di mare adiacenti alle sue coste a titolo di acque storiche.
Naturalmente la piattaforma continentale artica, ricca di gas naturale e petrolio, soggetta ai diritti di
sfruttamento esclusivo degli stati costieri e sulle acque sovrastanti la piattaforma, lo stato costiero ha il
diritto di istituire una zona economica esclusiva. Le terre emerse site nellOceano Artico sono soggette al
diritto di sovranit territoriale, non esistendo pi territori nullius neppure nellArtico (es. larcipelago delle
Isole Svalbard sotto la sovranit norvegese). Nel 1996 stato istituito il Consiglio Artico, di cui fanno parte
gli otto stati che si affacciano sullArtico, che dovrebbe fungere come foro di consultazione.

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La successione internazionale tra stati


1 Successione in fatto e successione giuridica
Lassetto territoriale di una comunit statale pu subire mutamenti che incidono sulla personalit
internazionale dello stato e danno luogo: alla nascita di nuovi soggetti di diritto internazionale;
allaccrescimento territoriale di soggetti di diritto internazionale gi esistenti; talvolta accompagnati
dallestinzione dello stato preesistente. Lo Stato successore un nuovo Stato o uno Stato che accresce il
proprio territorio a spese di un altro; lo Stato predecessore lo Stato che si estingue o che subisce una
diminuzione territoriale. Possono avvenire i seguenti fenomeni:

Secessione : nascita di uno o pi Stati su una parte di territorio dello Stato predecessore. (es. Stati nati
dal processo di decolonizzazione in Asia e Africa, come il Bangladesh nato dalla secessione dal Pakistan
nel1971).
Smembramento: nascita di uno o pi Stati sullintero territorio appartenente allo Stato predecessore e
quindi estinzione di questultimo (es. Cecoslovacchia che nel 1993 si estinta dando vita a due Stati, la
Repubblica Ceca e la Repubblica Slovacca).
Incorporazione di uno Stato da parte di un altro (es. la riunificazione tedesca del 1990, con il quale la
Germania Ovest incorpor la Germania Est).
Fusione di due o pi Stati nellambito di un nuovo Stato conseguente estinzione degli Stati predecessori
(es. lUnione tra la Siria e lEgitto nel 1958 che diede vita alla Repubblica Araba Unita fino al 1961; l
unione tra il Tanganica e Zanzibar che diede vita nel 1964 allo stato della Tanzania).

Non estingue la personalit internazionale dello Stato un mutamento rivoluzionario di regime, questo
nuovo governo sorto dalla rivoluzione infatti dovr adempiere gli obblighi facenti capo al vecchio regime e
sar titolare dei relativi diritti. I rapporti giuridici facenti capo allo stato predecessore e interessanti il
territorio oggetto del mutamento di sovranit si trasmettono allo stato successore.

2 - La successione nei trattati


Lo Stato successore nella sovranit di un territorio prima appartenente ad un altro Stato subentra nei
trattati internazionali stipulati dal predecessore? Questa materia disciplinata dalla Convenzione di Vienna
sulla successione tra Stati nei trattati del 1978, entrata per in vigore solo nel 1996, con un basso numero
di ratifiche, delle quali non fa parte lItalia. E una convenzione solo in parte dichiarativa del diritto
consuetudinario. Le norme consuetudinarie in tema di successione tra Stati affermano che: lo Stato
successore subentra in fatto nel governo del territorio dello Stato predecessore e ne acquista la sovranit a
titolo originario; lart.11 della Convenzione del 1978 che corrisponde al diritto consuetudinario si occupa
dei regimi di frontiera e stabilisce che la successione non tocca la frontiera stabilita con trattato tra
predecessore e terzo Stato e che non altera il regime della frontiera come stabilito nel trattato stipulato tra
predecessore e terzo. Lo Stato successore acquista la sovranit territoriale sul territorio dello Stato
predecessore e alla stesso tempo subentra nei diritti e negli obblighi pattizi precedenti riguardanti la
disciplina dei rapporti transfrontalieri. Invece per la convenzione di Vienna i trattati bilaterali stipulati dallo
Stato predecessore non vengono trasmessi allo Stato successore (principio della tabula rasa). A meno che
un trattato non sia fonte di situazioni giuridiche localizzate, in questo caso si trasmette allo Stato
successore (res transit cum onere suo). Ad esempio un diritto di transito per uno Stato confinante. Ma
questa regola della convenzione di Vienna del 1978 non corrisponde al diritto consuetudinario. Lo Stato
successore pu tuttavia avere interesse a subentrare in un trattato bilaterale stipulato dal predecessore,
che costituisce la base per la conclusione di un nuovo accordo distinto al precedente, ma di contenuto
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identico. Lart.12 della Convenzione del 1978 riconosciuto come parte del diritto consuetudinario e
disciplina situazioni giuridiche (diritti e obblighi) relative al territorio, le quali si trasmettono allo Stato
successore; le situazioni giuridiche (diritti e obblighi) relative al territorio di cui siano titolari un gruppo di
Stati o tutti gli Stati della comunit internazionale si trasmettono al successore; le basi militari, per le quali
vige il principio della tabula rasa poich trattandosi di vincoli di natura obbligatoria non si trasmettono al
successore. Quindi i trattati istitutivi relativi a una base cessano a meno che vengano rinnovati con un
accordo tra successore e terzo.
Per quanto riguarda invece i trattati multilaterali ci si rif alla consuetudine internazionale, formatasi
durante il processo di decolonizzazione, secondo la quale il nuovo Stato non subentra automaticamente nel
trattato multilaterale, ma ha diritto a divenirne parte con una dichiarazione di continuit o notificazione di
successione. La dichiarazione retroagisce al momento della nascita del nuovo Stato ed ha effetti ex tunc
(ladesione invece ha effetti ex nunc). Per la dichiarazione di continuit non possibile per i trattati
multilaterali ristretti e neppure per i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali. In questi casi il nuovo
Stato per essere ammesso deve seguire la procedura di ammissione com successo per gli Stati nati dalla
disgregazione dellUnione Sovietica e della Iugoslavia. Solo se, in caso di fusione, i due Stati predecessori
fossero stati entrambi membri dellorganizzazione avr luogo una procedura di ammissione semplificata.
I trattati riguardanti il disarmo, il controllo degli armamenti e in generale interessanti la difesa, non sono
sottoposti ad un regime particolare e quindi non si trasmettono al successore ad eccezione di quelli di
natura localizzata che invece si trasmettono. Tuttavia interesse della comunit internazionale e/o degli
Stati parte che il regime istituito dal trattato sia esteso ai successori. Con lAccordo di Alma Ata del 1991,
Bielorussia ed Ucraina, che avevano sul loro territorio ingenti quantitativi di armi nucleari si impegnarono
ad aderire al Trattato di non proliferazione nucleare (TNP) come stati obbligati a non detenere armi
nucleari; le armi presenti in Kazakistan furono invece trasferite alla Federazione Russa; entro il 199 tutti gli
stati successori dellUnione Sovietica hanno aderito al TNP. Queste considerazioni valgono per tutte le
figure considerate, tranne per la cessione e lincorporazione. In questi casi si applica il principio della
mobilit delle frontiere dei trattati; i trattati del predecessore non si trasmettono al successore a meno
che non siano trattati istitutivi di vincoli localizzati al territorio oggetto del mutamento di sovranit. Occorre
ricordare la prassi di degli accordi di devoluzione, seguita dal Regno Unito in occasione della
decolonizzazione dei territori di cui aveva la responsabilit internazionale: mediante tale accordo di
devoluzione, lo stato predecessore trasferisce al suo successore tutti i diritti ed obblighi derivanti dai
trattati applicati sul territorio su cui si costituisce il nuovo stato.

3 - La successione nei beni, debiti e archivi dello Stato predecessore


La successione tra Stati in questa materia disciplinata dalla Convenzione di Vienna del 1983 (non ancora
entrata in vigore). Pu ritenersi sviluppo progressivo del diritto internazionale poich codificazione del
diritto consuetudinario. In questa materia le regole consuetudinarie sono di difficile individuazione e molto
lasciato allaccordo tra gli Stati interessati (es. la Federazione Russa e lUcraina hanno concluso una serie
di accordi, in particolare quelli del 1994-95, per la divisione della flotta sovietica nel Mar Nero). I beni
immobili situati nel territorio oggetto del mutamento di sovranit vengono trasferiti allo Stato successore.
Questa regola applicabile oltre che allincorporazione, anche a tutte le altre figure successorie. I beni
appartenenti allo Stato predecessore e situati in un terzo Stato diventano propriet dello Stato successore
in caso di estinzione del predecessore per incorporazione, fusione o smembramento. restano invece al
predecessore in caso di secessione o di cessione. Fonte di controversia la sorte del debito pubblico dello
Stato predecessore. La regola questa: i debiti localizzati, cio contratti a favore del territorio oggetto della
successione si trasferiscono al successore; gli altri debiti invece, come il debito generale, rimangono al
predecessore se questo non cessa di esistere; in caso di estinzione del predecessore per smembramento o
incorporazione, invece difficile stabilire se i debiti si estinguano, oppure si trasmettano al successore.
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Non si trasmettono invece i cosiddetti debiti odiosi, come quelli contratti dallo stato predecessore per
condurre una guerra di aggressione. Incerta anche la fine dei beni che appartengono a Stati terzi o a
stranieri e situati nel territorio oggetto della successione. Lart. 12 della Convenzione di Vienna del 1983
dice che i beni che appartengono a Stati terzi non sono pregiudicati dal mutamento di sovranit. Riguardo
Gli archivi di stato, la convenzione di Vienna adotta un principio di territorialit, salvo diverse volont delle
parti. In caso di cessione gli archivi relativi allamministrazione del territorio ceduto passano al successore.
Lo stesso vale per il nuovo Stato costituitosi sul territorio dello Stato predecessore e in caso di
smembramento.

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Il diritto del mare


1 La codificazione del diritto del mare
Il regime giuridico degli spazi marini stato oggetto di vari tentativi di codificazione a livello
intergovernativo. Il primo tentativo fu intrapreso nel 1930, quando a lAja fu convocata una conferenza, che
non port immediatamente alla redazione di un nessun trattato sulle acque territoriali, tuttavia fu possibile
inserire nellatto finale della conferenza il testo di alcune disposizioni sulle quali fu raggiunto laccordo degli
stati partecipanti in materia di definizione dei diritti dello stato costiero sul mare territoriale e di passaggio
inoffensivo. Lopera di codificazione del diritto internazionale marittimo fu ripresa dalle Nazioni Unite e
dalla Commissione del diritto internazionale. I lavori della Commissione sfociarono in un progetto di articoli
sul diritto del mare che nel 1956 fu sottoposto allAssemblea Generale e successivamente costitu la base
dei negoziati in seno alla Prima Conferenza sul diritto del mare, tenutasi a Ginevra nel 1958, con la
partecipazione di 86 Stati. La Conferenza di Ginevra si concluse con ladozione di quattro testi convenzionali
distinti: la Convenzione sul mare territoriale e sulla zona contigua; la Convenzione sullalto mare; la
Convenzione sulla piattaforma continentale; la Convenzione sulla pesca e la conservazione delle risorse
biologiche dellalto mare. Le prime tre convenzioni hanno avuto un soddisfacente seguito, mentre quella
sulla pesca ha avuto un seguito insignificante. Alcuni Stati sono parte di una o pi Convenzioni, ma non
hanno ratificato le altre. Poich la prima conferenza sul diritto del mare (1956) non era riuscita a conseguire
laccordo degli stati sullampiezza delle acque territoriali, fu convocata una seconda conferenza a Ginevra
nel 1960 che si risolse per in un fallimento.
LAssemblea cre nel 1967, su proposta della delegazione maltese, un Comitato ad hoc sugli usi pacifici del
suolo e sottosuolo marino oltre i limiti della giurisdizione nazionale. Il lungo processo di negoziazione si
concluse a Montego Bay (Giamaica) il 10 dicembre 1982 con ladozione della Convenzione delle Nazioni
Unite sul diritto del mare, composta di 320 articoli e 9 allegati. Subito dopo la conclusione della conferenza,
gli Stati occidentali, in particolare gli Stati Uniti, insoddisfatti della parte XI della Convenzione, intrapresero
negoziati per una modifica della Convenzione prima ancora della sua entrata in vigore. I negoziati ebbero
successo e si conclusero, nel 1994, con un Accordo relativo allesecuzione della parte XI della Convenzione
delle Nazioni Unite del diritto del mare. La Convenzione entrata in vigore il 16 novembre 1994.
Numerose disposizioni della Convenzione hanno natura di diritto consuetudinario, sono quindi divenute
obbligatorie per gli stati prima della sua entrata in vigore. Nonostante la modifica della parte XI gli USA non
lhanno per ancora ratificata

2 Il mare territoriale
La sovranit di ogni Stato costiero, al di l del territorio e delle acque interne, si estende ad una zona di
mare adiacente alle sue coste, denominata mare territoriale. Sono soggetti alla sovranit dello stato anche
lo spazio aereo sovrastante il mare territoriale e il relativo letto e sottosuolo marino. Il mare territoriale ha
un limite interno e uno esterno:

Il limite interno viene determinato mediante la fissazione delle linee di base. La linea di base la linea
dalla quale si misurano tutte le aree marine. Essa pu essere tracciata sia secondo le disposizioni
relative alla linea di costa, sia secondo il metodo delle linee rette. Si utilizza generalmente il primo tipo
secondo il quale la linea di base normale da utilizzare quale punto di partenza per la misurazione del
mare territoriale la linea di costa a bassa marea. Ove per la costa sia profondamente frastagliata,
oppure anche se piatta esista un gruppo di isole nellimmediata vicinanza della costa, si utilizzer laltro
metodo secondo il quale si congiungono con una serie di linee ideali i punti sporgenti della costa.
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Esistono in questo caso due limiti: il tracciato delle linee rette non deve discostarsi in modo
apprezzabile dalla direzione generale della costa; Gli spazi marini situati allinterno delle linee rette
devono essere sufficientemente collegati al dominio terrestre da potere essere sottoposti al regime
delle acque interne.

Il limite esterno determinato dallo stato costiero entro un limite massimo previsto dal diritto
internazionale: la convenzione del 1982 stabilisce che lampiezza di tale zona marina non possa
superare le 12 miglia. Questo principio ormai acquisito dal diritto consuetudinario.

La sovranit dello stato sul mare territoriale incontra due limiti: Passaggio inoffensivo e Giurisdizione civile
e penale delle navi in transito: Per passaggio inoffensivo si intende lattraversamento del mare territoriale
da parte di una nave battente bandiera straniera, proveniente dallalto mare e diretta ad un porto dello
stato in questione (o viceversa) oppure attraversamento laterale. Il passaggio deve essere rigido e continuo,
non comprende la facolt di sosta o ancoraggio, tranne che questi eventi costituiscano incidenti ordinari di
navigazione o siano resi necessari da forza maggiore o pericolo o dalla necessit di prestare soccorso a
persone o ad altre navi. Esso, pertanto, sar inoffensivo quando non arrechi pregiudizio alla pace, al buon
ordine e alla sicurezza dello stato costiero, allart. 19 la convenzione elenca una serie di attivit che se poste
in essere dalla nave straniera nel mare territoriale rendono il passaggio offensivo: nave che minaccia o usa
la forza; nave dalla quale vengono lanciati missili verso la costa; nave impegnata in simulazioni di guerra;
nave-spia straniera che raccoglie informazioni; nave che svolge attivit di ricerca scientifica; navi che
svolgono attivit di pesca lo stato costiero pu sospendere il diritto di passaggio inoffensivo nel mare
territoriale purch abbia carattere temporaneo, non sia discriminatoria, riguardi specifiche aree del mare
territoriale e sia essenziale per salvaguardare la sicurezza dello stato. Le navi in passaggio inoffensivo hanno
lobbligo di rispettare le leggi e i regolamenti dello stato costiero, inoltre in particolare i sommergibili
devono navigare in emersione e mostrare la bandiera. Non esiste un diritto di sorvolo del mare territoriale,
questo ammissibile solo se consentito dallo stato costiero. Ma il diritto di passaggio inoffensivo spetta
solo alle navi mercantili o anche alle navi da guerra? La convenzione del 1982 induce ad ammettere che le
norme accordino il passaggio ad ambedue le categorie di navi. Il diritto consuetudinario non prende una
posizione definitiva, le posizioni favorevoli al passaggio sono sostenute dagli stati occidentali e dall Unione
Sovietica, mentre numerose legislazioni del terzo mondo continuano a subordinare il passaggio delle navi
da guerra alla previa autorizzazione dello stato costiero o alla sua notifica anticipata.
L Esercizio della giurisdizione civile e penale su mare territoriale: La giurisdizione civile e penale non pu
essere esercitata sulle navi da guerra, poich godono di immunit completa dalla giurisdizione. Per le navi
mercantili bisogna distinguere tra giurisdizione civile e penale: la consuetudine accorda lesenzione dalla
giurisdizione penale dello Stato costiero per quanto riguarda i fatti interni, ma ammette lesercizio della
giurisdizione penale dello Stato costiero quando si tratta di fatti che turbano la tranquillit e il buon ordine
dello Stato stesso e del mare territoriale. Il rigore della norma consuetudinaria mitigato dalla convenzione
del 1982 che allart. 27 impiega il condizionale: lo Stato costiero non dovrebbe esercitare la propria
giurisdizione penale su nave straniera in passaggio nel mare territoriale ed in relazione ad un reato
commesso a bordo della nave durante il passaggio. (tranne ipotesi ben determinate che presuppongono un
collegamento tra il crimine e la terraferma; il consenso dello stato della bandiera; misure necessarie per
combattere il traffico di stupefacentiPer quel che riguarda la giurisdizione civile, lart. 28 stabilisce che lo
Stato costiero non dovrebbe arrestare o dirottare una nave mercantile straniera in passaggio nel mare
territoriale per esercitare la giurisdizione civile nei confronti di una persona che si trova a bordo. Le aree
marine poste allinterno della linea di base sono acque interne, del tutto assimilate al territorio dello Stato,
dove non vige il diritto di passaggio inoffensivo. Nelle acque che prima della chiusura erano assoggettate al
regime delle acque territoriale o dellalto mare continua a vigere il diritto di passaggio inoffensivo per le
navi straniere.

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3 - Le baie
Le baie sono insenature che penetrano profondamente nella costa. Possono essere assoggettate al regime
delle acque interne quando la baia soddisfi la regola del semicerchio avvero quando il diametro di tale
semicerchio (il quale racchiude le acque) e che corrisponde alla linea tracciata tra i punti dingresso della
baia non superiore alle 24 miglia. Ma la regola del semicerchio e delle 24 miglia non vale per le baie
storiche: esse possono essere chiuse anche qualora non soddisfino il criterio del semicerchio ed
indipendentemente dalla loro ampiezza, si definiscono baie storiche quelle che soddisfino due requisiti: un
prolungato esercizio di diritti di sovranit sulle acque della baia da parte dello Stato costiero e
lacquiescenza degli altri Stati. Esempi di baie storiche, sono il golfo di Taranto ed il Varanger Fjord.

4 - Il mare territoriale italiano


Lampiezza del mare territoriale italiano di 12 miglia, calcolate sempre dalla linea di costa a bassa marea,
e viene adottato il criterio delle 24 miglia per le baie; il Golfo di Taranto riconosciuto come baia storica.
I Golfi di Venezia, Manfredonia, Squillace e Salerno sono stati chiusi utilizzando il sistema che consente di
tracciare una retta lungo una costa marcata da profonde frastagliature e insenature, non essendo tali golfi
baie in senso giuridico ed avendo comunque la linea di chiusura una lunghezza superiore alle 24 miglia. La
chiusura dellArcipelago toscano stata operata facendo riferimento ala circostanza che esiste un gruppo di
isole lungo la costa; gli Stati Uniti hanno contestato la delimitazione affermando che le isole tra la foce
dellArno e Civitavecchia non possono essere considerate coastal fringing islands in senso giuridico.
Anche le due isole maggiori, Sicilia e Sardegna, sono state cerchiettate con un sistema di linee rette.

5 - Gli stretti internazionali


Gli stretti sono quei bracci di mare siti tra due terre emerse che mettono in comunicazione due parti pi
ampie di mare. Le acque del braccio di mare sono acque territoriali degli stati rivieraschi (es. stretto di
Gibilterra). Negli stretti utilizzati per la navigazione internazionale che uniscono due parti di alto mare
(stretti internazionali), vige il diritto di passaggio inoffensivo non sospendibile in favore sia delle navi
private che di quelle da guerra. La Convenzione di Ginevra del 1958 sul mare territoriale e la zona contigua
estende il regime degli stretti internazionali anche agli stretti che collegano lalto mare con il mare
territoriale di uno Stato straniero. Il regime degli stretti internazionali ha subito una notevole revisione con
la Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare del 1982. La Convenzione introduce il concetto di
passaggio in transito, ossia lesercizio della libert di navigazione e di sorvolo al solo fine del trasporto
rapido e continuo nello stretto. Questo comporta diritti pi ampi rispetto al passaggio inoffensivo e
precisamente: il transito delle navi, sia private che da guerra, non sospendibile; il diritto di sorvolo a favore
degli aeromobili civili e militari; la possibilit per i sommergibili di navigare in immersione durante
lattraversamento dello stretto. Il passaggio in transito si applica agli stretti utilizzati per la navigazione
internazionale che mettono in comunicazione: due parti di alto mare, due zone economiche esclusive,
una zona economica esclusiva e una zona di alto mare. Non si applica invece il passaggio in transito, ma il
passaggio inoffensivo non sospendibile agli stretti che collegano: Il mare territoriale di uno Stato ad una
parte di alto mare oppure alla zona economica esclusiva di un altro Stato, due zone di alto mare, ma
compresi fra il continente ed unisola appartenente allo stesso Stato costiero. Il regime predisposto dalla
Convenzione del 1982 non si applica agli stretti internazionali disciplinati da convenzioni internazionali di
lunga data. Lo stretto di Messina mette in comunicazione due parti di alto mare, ma il diritto di passaggio in
transito qui non si applica perch uno stretto che si trova tra un isola e un territorio appartenente allo
stesso stato ed esiste al largo dellisola una rotta che pu essere convenientemente seguita dalle navi. Nel
1985 il passaggio stato sospeso in seguito ad un incidente (fuoriuscita di petrolio), lItalia ha vietato il
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passaggio di petroliere e navi con carichi inquinanti maggiori di 50.000 tonnellate, gli Usa hanno protestato
facendo valere il fatto che questo diritto riguarda tutte le navi di qualsiasi stazza siano.

6 - La zona contigua e la zona archeologica


Si definisce zona contigua una fascia marina adiacente al mare territoriale nella quale lo stato costiero pu
esercitare, anche sulle navi straniere, diritti di controllo necessari a prevenire o reprimere infrazioni alle sue
leggi doganali, fiscali, sanitarie e dimmigrazione. La Convenzione del 1982 autorizza gli Stati ad istituire una
zona contigua sino a 24 miglia marine. Poich il mare territoriale pu avere unestensione fino a 12 miglia
marine dalla linea di base, praticamente la zona contigua copre una fascia di mare adiacente di ulteriori 12
miglia marine. Listituzione di una zona contigua del tutto facoltativa ed a tal fine necessaria una
formale proclamazione dello Stato costiero. In Italia lestensione del mare territoriale a 12 miglia operata
nel 1974 ha assorbito la zona contigua (prima infatti aveva un mare territoriale di 6 miglia e una zona
contigua adiacente di ulteriori 6 miglia). Ma la legge Bossi-Fini riconosce alle autorit italiane il potere di
reprimere le invasioni clandestine anche nella zona contigua, ma non essendo stata adottata nessuna
legislazione attuativa, i poteri per il contrasto delle migrazioni illegali in tali zone restano allo stato virtuale.
Novit assoluta della Convenzione del diritto del mare la possibilit di istituire una zona archeologica sul
fondo marino adiacente alla costa. La zona pu avere unestensione di 24 miglia dalle linee di base. Lo Stato
costiero pu presumere che la rimozione di oggetti archeologici o storici dalla zona archeologica, senza la
sua approvazione, si concretizzi in una violazione delle sue leggi e regolamenti. Si vengono cos a
riconoscere allo Stato costiero diritti speciali di controllo e giurisdizione in ordine alla rimozione di oggetti di
valore archeologico e storico oltre il mare territoriale e sino ad una distanza di 24 miglia dalle linee di base.
(LItalia non ha ancora istituito una zona archeologica). In assenza di una formale proclamazione di una
zona archeologica occorre fare riferimento al codice dei beni culturali e del paesaggio che stabilisce una
tutela degli oggetti archeologici e storici rinvenuti nei fondali oltre le 12 miglia a partire quindi dal limite
esterno del mare territoriale.

7 La piattaforma continentale
Le zone marine che costituiscono un attributo necessario dello stato sono il Mare territoriale e la
Piattaforma continentale, mentre le altre, ovvero la ZEE, la zona archeologica e la zona contigua possono
essere proclamate. La piattaforma continentale comprende il suolo e il sottosuolo marino che costituiscono
il normale prolungamento delle terre emerse al di l del mare territoriale. un istituto recente, invocato
per la prima volta nel 1945 dal presidente Truman durante uno storico discorso, nel quale ha rivendicato
lesclusivo controllo statunitense sulle risorse naturali della piattaforma continentale adiacente alle coste
americane. Nel corso degli anni successivi ci furono analoghe pretese da parte di altri stati, soprattutto gli
stati dellAmerica Latina si spinsero fino a rivendicare diritti non solo sulla piattaforma, ma anche sulla
colonna dacqua sovrastante (mare epicontinentale), ma come vedremo queste pretese di carattere
estremo non furono accolte dallinsieme della comunit internazionale. Il suo riconoscimento si realizz
nellambito della I Conferenza sul diritto del mare nel 1958 che port proprio alla conclusione della
Convenzione di Ginevra sulla piattaforma continentale. Adesso questistituto ha carattere consuetudinario,
ed in base ad esso si riconoscono allo stato costiero diritti sovrani ed automatici (senza bisogno di
proclamazione) sulla piattaforma, relativamente alla esplorazione e allo sfruttamento delle risorse naturali,
ovvero: le risorse minerarie, le risorse biologiche sedentarie (organismi che rimangono immobili sulla
piattaforma o che si spostano rimanendo costantemente in contatto con il fondo marino)

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le acque sovrastanti la piattaforma rimangono soggette al regime dellalto mare, pertanto queste attivit di
esplorazione e sfruttamento del fondo non devono comportare interferenze con la libera navigazione e la
pesca. Per quel che riguarda la delimitazione della piattaforma continentale: il limite interno coincide con il
confine eterno del mare territoriale; pi complessa la delimitazione del limite esterno. Si fa riferimento a
due regimi:

Convenzione di Ginevra (1958): Essa pone due criteri alternativi: la piattaforma continentale si estende
dal limite esterno del mare territoriale fino al punto in cui le acque toccano i 200 metri (limite verticale)
se per la tecnica consentisse lo sfruttamento di risorse naturali a profondit maggiori era facolt dello
stato costiero sfruttarle.
Convenzione di Montego Bay (1982): Stipulata nellambito della III Conferenza del diritto del mare del
1982, utilizza un criterio diverso: la piattaforma continentale si estende fino a massimo 200 miglia
marine dalla linea di base o se in senso biologico la piattaforma continentale pi estesa, allora essa si
estende dal punto di vista giuridico fino al bordo del margine continentale ma non oltre le 350 miglia
marine dalla linea di base oppure non oltre le 100 miglia marine dalla isobata dei 2500 metri.

Per margine continentale (art.76 par.3) si intende il prolungamento sommerso della massa terrestre e
consiste nel fondo marino e sottosuolo della piattaforma, del pendio e della risalita; per isobata (art.76
par.5) si intende invece la linea che congiunge i punti che si trovano ad una stessa profondit: in questo
caso 2500 metri.
Ovviamente se si estende oltre le 200 miglia lo stato costiero avr degli obblighi: versare allautorit
internazionale dei fondi marini un contributo in denaro o in natura in percentuale rispetto ai benefici
derivanti dallo sfruttamento delle risorse oltre tale limite. Lautorit internazionale dei fondi marini
dovrebbe distribuire i contributi tenendo conto delle esigenze dei paesi in via di sviluppo in modo
particolare di quelli meno sviluppati e quelli privi di litorale. Il criterio delle 200 miglia stato riconosciuto
come appartenente al diritto consuetudinario dalla sentenza della CIG del 1985 relativa alla controversia tra
Malta e Libia. Per quel che riguarda la delimitazione della piattaforma continentale tra stati limitrofi o
frontisti, si hanno tre riferimenti:

La convenzione di Ginevra (1958) stabilisce che la delimitazione della Piattaforma continentale tra stati
frontisti o adiacenti deve avvenire mediante accordo tra questi. In mancanza si deve adottare il criterio
della linea mediana (criterio della equidistanza) cio una linea in cui i punti sono tutti equidistanti dai
punti pi vicini dalla linea di base di ciascuno stato.
Sentenza sulla delimitazione della piattaforma continentale del mar del Nord tra Olanda e Rep.
Federale Tedesca (1969): La Rep. Federale Tedesca confina ad ovest con lOlanda e a nord con la
Danimarca, la costa per la Rep. Tedesca concava, le due pretendevano di procedere alla delimitazione
in base al criterio della linea mediana che avrebbe svantaggiato la Rep. Tedesca perch essendo
concava non ci sarebbe stata una diritta, ma una linea obliqua. La CIG afferm che il criterio della linea
mediana non era norma di diritto consuetudinario pertanto non applicabile per la Rep. federale
Tedesca che non aveva ratificato.
La convenzione di Montego Bay (1982): ha tenuto conto del dictum della corte e non fa riferimento al
criterio della linea mediana e stabilisce allart. 83 che le delimitazione deve avvenire mediante accordo
in modo da pervenire ad una soluzione equa, in mancanza di accordo si procede ad una procedura di
risoluzione della controversia in base alla parte XV della convenzione e in attesa si concludono delle
intese provvisorie di carattere pratico.

In diverse sentenze degli anni 80 la CGI ha affermato che la disposizione contenuta allart.83
consuetudinaria LItalia? Gi a met degli anni 60 aveva concluso accordi con Albania, Jugoslavia e Grecia.
Adesso alla Jugoslavia sono succedute Serbia e Montenegro.
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8 La zona economica esclusiva (ZEE)


La zona economica esclusiva (ZEE) un istituto ancora pi recente introdotto dalla Convenzione delle
Nazioni Unite sul diritto del mare del 1982. Adesso appartiene gi al diritto consuetudinario, la CGI lo ha
accertato sempre nella sentenza del 1985 tra Malta e Libia. La ZEE una fascia di mare che pu estendersi
fino a 200 miglia calcolate a partire dalla linea di base e comprende: il fondo marino, il sottosuolo marino,
la colonna dacqua sovrastante. Listituzione della ZEE dipende da un preciso atto di volont dello Stato
costiero e deve essere proclamata, dove stata proclamata assorbe la Piattaforma continentale se questa
non si estende oltre le 200 miglia. I diritti di cui gode lo Stato costiero nella ZEE sono diversi e meno intensi
rispetto a quelli di cui gode nel mare territoriale: gode di diritti esclusivi in materia di sfruttamento,
gestione e conservazione delle risorse naturali, e circa le altre attivit dirette allutilizzazione a fini
economici della zona (possibilit di ricavare energia dalle acque, correnti e dai venti). Nella ZEE per risorse
naturali si intendono: sia le risorse minerarie che le risorse biologiche tutte comprese le risorse ittiche.
In tale zona, lo Stato costiero ha altres diritti di giurisdizione in relazione allo stabilimento e alluso di isole
e installazioni artificiali, alla ricerca scientifica marina, alla protezione dellambiente marino
dallinquinamento. Nella ZEE, lo Stato costiero gode di poteri di polizia connessi alla realizzazione dei suoi
diritti. Pu cos prendere misure quali la visita e la cattura di navi straniere che abbiano violato le sue leggi,
nelle materie per le quali esso ha giurisdizione in base alla Convenzione.
Nella ZEE tutti gli stati godono della: libert di sorvolo, posa di cavi e dotte che non arrechino danno libert
di navigazione. Fra Stati frontisti o limitrofi la delimitazione della ZEE va effettuata mediante accordo
conformemente al diritto internazionale e in modo da ottenere unequa soluzione. LItalia non ha una ZEE,
ma una legge del 2006 ha previsto la possibilit di istituire zone di protezione ecologica, dove appunto
potranno adottarsi misure per la protezione dellambiente marino e del patrimonio archeologico.

9 Il regime dellalto mare e dei fondi marini internazionali


Per quel che riguarda gli stati privi di litorale: anche essi come gli altri godono del diritto di navigazione, ma
il diritto consuetudinario non obbliga gli stati a garantire il diritto di transito sul loro territorio per
consentire agli altri laccesso al mare. Gli stati che vorranno tale accesso potranno stipulare degli accordi
con lo stato interessato. La convenzione di Montego Bay inizialmente stabilisce che gli stati privi di litorale
hanno un vero e proprio diritto di transito sugli altri, ma nella sostanza arriva alla stessa conclusione del
diritto consuetudinario cio la stipula di accordi bilaterali per le modalit del diritto di transito. Per quel che
riguarda il suolo e il sottosuolo marino a partire dal limite esterno della Piattaforma continentale, essi sono
assoggettati al regime del patrimonio comune dellumanit, pertanto i fondi marini e il loro sottosuolo
devono essere utilizzati solo per scopi pacifici, il loro sfruttamento deve avvenire nellinteresse
dellumanit tutta ed i proventi devono essere ripartiti tra tutti gli stati con un equa distribuzione. La
risoluzione dellassemblea generale in questo senso del 1970 e la previsione della ZEE del 1982, andrebbe
perci corretta la definizione, tenendo presente le possibile presenza della ZEE. Come i fondi e il sottosuolo
marino, assoggettati a questo regime sono anche lo spazio extra-atmosferico, i corpi celesti, la luna.
Questa tesi per quel che riguarda la luna e i corpi celesti trova consacrazione in un accordo del 1979,
mentre la convenzione di Montego Bay sul diritto del mare riconosceva i fondi e i loro sottosuoli oltre la
giurisdizione nazionale come Patrimonio dellumanit e li soprannominava Area. Era stata prevista
listituzione di un organizzazione internazionale : Autorit internazionale dei fondi marini competente ad
organizzare e controllare lesplorazione e lo sfruttamento delle risorse dellArea, di cui avrebbero fatto
parte tutti gli stati membri della Convenzione. Questa disciplina sullArea era dettata nella parte XXI, essa
incontr lopposizione degli stati industrializzati, cosi che le 60 ratifiche necessarie per far entrare in vigore
la convenzione non furono raggiunte. Quindi nel 1994 si rimise mano alle parte XXI per superare il blocco, ci
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fu un integrazione modificativa : Accordo di New York. Esso prevedeva che sarebbe entrato in vigore dopo il
40 strumento di ratifica, ma lo stesso accordo prevedeva che qualora non fosse entrato in vigore al
16/11/1994 esso sarebbe stato provvisoriamente applicato : dagli stati che lo avevano firmato, a meno che
non ci fosse una volont contraria; dagli stati che avevano consentito alla sua adozione tranne volont
contraria; dagli stati che hanno adottato il protocollo non vengono raggiunte le 40 ratifiche, ma ugualmente
esso entr in vigore in conseguenza dellapplicazione provvisoria.
Per quel che riguarda lalto mare, ai sensi dellart. 1 della Convenzione di Ginevra sullalto mare, si intende
per alto mare tutte le parti del mare non comprese nel mare territoriale o nelle acque interne di uno
Stato. Le disposizioni sullalto mare si applicano a tutte le parti del mare che non siano comprese nella ZEE,
nelle acque interne o territoriali o nelle acque arcipelagiche, infatti qualora uno Stato costiero avesse
costituito una ZEE, lalto mare ha inizio a partire dal limite esterno della suddetta zona. Nel caso in cui lo
Stato costiero non abbia proclamato la propria ZEE, sono assoggettate al regime dellalto mare le aree
poste al di l del mare territoriale. Lalto mare aperto a tutti gli Stati sia agli stati costieri che agli stati privi
di litorale e ogni Stato gode della libert di utilizzarlo nel rispetto delle libert altrui, nel senso che
lesercizio della libert da parte di uno stato non deve ledere la libert dellaltro stato. Il regime dellalto
mare comporta le seguenti libert: libert di navigazione, sia marittima che aerea; libert di pesca; libert di
posa di cavi e condotte sottomarini; libert di costruire isole artificiali e altre installazioni; libert di ricerca
scientifica.
Esso deve essere utilizzato esclusivamente per scopi pacifici, ma non sempre stato cosi visto che sono
state condotte molte guerre in alto mare. In alto mare le navi sono soggette alla giurisdizione esclusiva
dello Stato di cui battono bandiera (norma consuetudinaria poi ripresa nella convenzione), lo stato di cui
battono bandiera lo stato di cui hanno la nazionalit, ciascuno stato pu scegliere le condizioni alle quali
subordinare il rilascio della stessa. Gi la Convenzione di Ginevra del 1958, ma anche la convenzione di
Montego Bay affermano che deve esserci un legame sostanziale (genuine link) tra lo stato e la nave, si
discute se questa sia una norma consuetudinaria. In particolare lart.94 della convenzione del 1982 afferma
che lo stato di cui la nave batte bandiera deve esercitare su essa un controllo effettivo su questioni di
carattere tecnico e amministrativo. Certo che vi sono alcuni stati che concedono facilmente la nazionalit
alle navi (es. Singapore e Panama) e poi non esercitano il controllo, cosi gli armatori eludono gli standard di
sicurezza e sul lavoro dei membri dellequipaggio, in questo caso si dice che battono bandiera ombra. Ogni
nave deve possedere solo una nazionalit. La nave che batta la bandiera di due o pi Stati assimilata alla
nave priva di nazionalit. Le navi prive di nazionalit non possono invocare la protezione di alcuno Stato e in
alto mare sono soggette allautorit delle navi da guerra di qualsiasi stato.

10 - Le eccezioni al principio di libert di navigazione in alto mare


La regola per cui in alto mare le navi sono sottoposte alla esclusiva giurisdizione dello Stato della bandiera
assoluta per quanto concerne le navi da guerra. Per quanto concerne invece le navi private, il diritto
internazionale prevede alcuni casi in cui possibile un intervento anche nei confronti di navi straniere in
alto mare: la prima ipotesi riguarda la pirateria. Poich il pirata esplica la sua attivit in alto mare, si inteso
proteggere la sicurezza dei traffici marittimi attribuendo a qualsiasi Stato il potere di reprimere unattivit
criminosa, che finirebbe per mettere in pericolo lo stesso principio della libert di navigazione. Ogni Stato,
mediante le proprie navi da guerra o altre in servizio governativo, pu catturare in alto mare una nave
pirata. Tale potere non spetta se la nave pirata si rifugia nelle acque territoriali altrui: in questo caso sar lo
Stato costiero che dovr provvedere alla cattura. La definizione di pirateria riguarda: atti illegittimi di
violenza, detenzione o depredazione commessi per fini privati dallequipaggio o dai passeggeri di una nave
contro unaltra nave in alto mare o contro persone o beni che si trovino a bordo. Gli atti di pirateria
possono essere commessi solo da navi private, non da navi da guerra. Perch siano compiuti atti di pirateria
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occorre che siano coinvolte almeno due navi. Le navi da guerra di uno Stato straniero possono abbordare
in alto mare e sottoporre a visita la nave sospetta di essere adibita alla tratta degli schiavi, che riacquistano
ipso facto la libert non appena si rifugiano a bordo di unaltra nave. Non spetta per un diritto di cattura,
che compete solo allo Stato della bandiera.
Altra eccezione costituita dal diritto dinseguimento. Lo Stato costiero ha il diritto dinseguire e catturare
in alto mare, mediante navi o aeromobili da guerra o adibiti a pubblico servizio, le navi straniere che
abbiano violato le sue leggi in zone sottoposte alla sua giurisdizione. Linseguimento deve avere inizio
quando la nave straniera si trova nelle acque interne, arcipelagiche o territoriali dello Stato costiero oppure
nella sua zona contigua, ZEE o acque sovrastanti la piattaforma continentale. Linseguimento deve essere
continuo; nel caso di interruzione esso non pu essere lecitamente ripreso, cos che Il diritto
dinseguimento cessa qualora la nave inseguita entri nelle acque territoriali dello Stato di cui batte la
bandiera o di un terzo Stato. Linseguimento pu iniziare solo dopo che sia stato emesso un segnale visivo o
sonoro di arresto, da una distanza idonea ad essere ricevuto.

11 - Gli stati-arcipelago
La Convenzione del 1982 ha introdotto uno speciale regime per gli Stati-arcipelago e le acque arci
pelagiche. E uno Stato-arcipelago quello costituito interamente da uno o pi arcipelaghi ed eventualmente
da altre isole (es. Filippine e Indonesia). Per arcipelago si intende un gruppo di isole le quali hanno le une
con le altre rapporti cos stretti da formare intrinsecamente un tutto geografico, economico o politico, o
che storicamente siano considerate tali. Non rientrano nello speciale regime previsto dalla Convenzione gli
arcipelaghi appartenenti a Stati formati anche da territori non insulari (es. Portogallo e Spagna). Gli Statiarcipelago possono tracciare delle linee di base che sono linee rette congiungenti i punti estremi delle isole
pi esterne, queste linee prendono il nome di linee di base arcipelagiche, esse delimitano le acque
arcipelagiche che si trovano, quindi, racchiuse allinterno delle linee cosi tracciate. Queste acque sono
assoggettate alla sovranit dello stato-arcipelago, che lo stesso regime delle acque interne con una
differenza che riguarda il diritto di passaggio inoffensivo delle navi straniere. Nelle acque interne questo
escluso a meno che prima in queste acque non ci fosse un regime differente, mentre la convenzione di
Montego Bay prevede che tutte le navi straniere godono nelle acque arcipelagiche del diritto di passaggio
inoffensivo come se ci fosse un regime di mare territoriale. Per quel che riguarda il diritto di passaggio in
transito, nelle acque arcipelagiche e nel mare territoriale di questi stati, a certe condizioni si applica il
diritto di passaggio arcipelagico che nella sostanza uguale al diritto di passaggio in transito. Cio nelle
acque arcipelagiche c sempre il diritto di passaggio inoffensivo, ma potrebbero esserci dei corridoi di
transito o rotte aeree previste dallo stesso stato per il diritto di passaggio arcipelagico, ma anche quando
non stabilito questo tipo di passaggio c nelle rotte aeree e marine utilizzate abitualmente a livello
internazionale.
Queste norme sono contenute nella convenzione del 1982, ma ormai fanno parte del diritto
consuetudinario. I requisiti delle linee di base arcipelagiche: la chiusura ammissibile purch il tracciato
delle linee rette includa al suo interno le isole principali dellarcipelago. Devono definire una zona
allinterno della quale il rapporto tra la superficie marina e la superficie terrestre compreso tra 1 ad 1 e 9
ad 1. cio la superficie marina deve essere pari a quella terreste oppure superiore fino a 9 volte quella
terrestre. La lunghezza di ciascuna linea di base non deve superare le 100 miglia marine. Ma c un
eccezione: fino al totale del 3% di tutte le linee di base arcipelagiche, una linea di base pu essere
superiore a 100 miglia purch non superi le 125 miglia marine.

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La tutela dellindipendenza statale nellordinamento degli stati esteri


1 - Lesenzione degli Stati esteri dalla giurisdizione civile
Una norma di diritto internazionale consuetudinario , di antica formazione, prescrive che uno stato non
possa essere sottoposto a giurisdizione di fronte ai tribunali di uno stato estero. E il principio
delluguaglianza degli stati, par in parem non habet imperium. Uno stato estero non pu essere convenuto
in giudizio dinanzi a un tribunale dello stato del foro, tranne che lo stato estero non accetti
volontariamente di sottoporsi alla giurisdizione locale e quindi rinunci allimmunit.
1.1 - Immunit dalla giurisdizione: La dottrina dellesenzione degli stati esteri dalla giurisdizione civile era
agli inizi una dottrina assoluta che non comportava eccezioni. Ma con laccrescersi dellintervento statale
nelleconomia, la regola dellesenzione assoluta cominci ad essere erosa. La rivoluzione sovietica ed il
monopolio del commercio da parte dello stato, hanno costituito un impulso determinante al
ridimensionamento della teoria dellimmunit assoluta. La corretta affermazione della regola quella
secondo cui lo stato esente da giurisdizione di fronte ai tribunali di un altro stato, quando compie attivit
che sono manifestazione delle sue funzioni sovrane, cio attivit iure imperii; lo stato invece sottoponibile
a giurisdizione quando pone in essere atti di natura privatistica, cio iure gestionis. La teoria dellimmunit
ristretta seguita anche dalle corti di Common Law. La distinzione tra attivit di iure imperii e iure gestionis
in taluni casi abbastanza semplice, in altri di dubbia determinazione. La Convenzione di Basilea del 1972,
che non stata ratificata dallItalia, segue il criterio della lista. Il principio generale quello secondo cui uno
stato non pu essere sottoposto a giurisdizione. Viene per elencata una serie di fattispecie, tra i quali la
convenzione include i casi in cui lo stato estero sia parte attrice nel processo e il convenuto proponga
domande riconvenzionali. Problemi particolari sono emersi per le controversie di lavoro tra lo Stato estero
e il personale impiegato presso lente. Normalmente, le controversie sono sorte in relazione a rapporti di
lavoro subordinato, in cui le mansioni svolte, quanto alla loro natura, non rientravano nelle funzioni
sovrane dellente, ma quanto allo scopo erano in qualche modo strumentali al funzionamento dellente. La
convenzione di Basilea esclude che possa essere invocata limmunit dalla giurisdizione qualora la
controversia sia relativa ad un contratto di lavoro concluso tra lo stato estero ed una persona fisica,
cittadina dello stato del foro o quivi abitualmente residente, ed avente per oggetto una prestazione da
eseguire a livello locale. La giurisprudenza italiana pi che ai criteri soggettivi della cittadinanza e residenza
del lavoratore dipendente, d rilevanza alla natura delle mansioni svolte e alloggetto delle richieste
giudiziali avanzate. Altra importante eccezione stabilita dalla Convenzione ONU riguarda le controversie
relative al risarcimento del danno. Lo stato cui lazione o omissione generatrici del danno siano imputabili,
non pu invocare limmunit dalla giurisdizione se lazione o lomissione abbiano avuto luogo nel territorio
dello stato del foro e se lautore dellatto o omissione era presente nello stato del foro. Leccezione copre
gli incidenti stradali ma anche lassassinio politico e lattivit dei servizi segreti, ma non applicabile alle
situazioni di conflitto armato. Limmunit dalla giurisdizione non pu essere invocata, negli Stati Uniti per
azioni risarcitorie conseguenti ad atti di terrorismo sponsorizzati da stati. Una tesi innovativa stata
avanzata dalla nostra corte di cassazione nella sentenza del caso Ferrini secondo cui non pu essere
accordata limmunit dalla giurisdizione allo stato estero che sia responsabile di illeciti da qualificare come
crimini internazionali. Secondo cui limmunit dalla giurisdizione non operante quando lo stato si sia reso
responsabile della violazione di norme imperative del diritto internazionale.
1.2 - Immunit dalle misure esecutive e cautelari: limmunit dalla giurisdizione non riguarda soltanto il
procedimento di cognizione, ma invocabile anche in relazione ai procedimenti esecutivi e cautelari. In tal
caso, alla distinzione tra atti iure imperii e atti iure gestionis corrisponde lanaloga distinzione tra beni
adibiti allo svolgimento di attivit sovrane dello Stato e beni che rientrano invece nella sfera delle attivit
private dello Stato. Anche lapplicazione pratica di questa distinzione spesso fonte di incertezze. Il
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problema si posto ad es. per i beni ad uso promiscuo quali i conti correnti della missione diplomatica, che
potrebbero essere usati tanto per attivit iure privatorum, come unattivit commerciale, quanto per
attivit iure imperii, cio per i fini istituzionali della sede diplomatica. Lart.23 della Convenzione di Basilea
esclude che possano essere assoggettati a misure esecutive i beni appartenenti a Stati esteri. La
Convenzione ONU distingue tra misure cautelari adottate prima della sentenza e misure esecutive da
esperire dopo ladozione della sentenza stessa. Le prime non sono ammesse. Anche per le seconde vale il
principio generale dellinammissibilit. da sottolineare che titolari dellimmunit dalla giurisdizione, nei
termini sopra considerati, sono non solo lo stato estero in senso stretto, ma anche gli stati membri di stati
federali, o comunque le suddivisioni politiche degli stati o le persone giuridiche pubbliche distinte dallo
stato, che abbiano la capacit di stare in giudizio.
1.3 - Immunit e diritto di accesso alla giustizia: la Corte Costituzionale in una sentenza ha affermato che
tutte le consuetudini esistenti prima dellentrata in vigore della Costituzione dovevano ritenersi presenti nel
nostro ordinamento, quantunque comportanti una deroga alla Costituzione. Oppure , la Corte di Cassazione
ha ritenuto che il diritto di accesso alla giustizia non doveva considerarsi leso, qualora fosse possibile una
sua soddisfazione per equivalenti, ad es. quando lo stato estero poteva essere citato in giudizio di fronte ai
suoi tribunali. La corte europea dei diritti delluomo, nel caso Al-Adsani vs Regno Unito ha affermato che il
diritto di accesso a un tribunale non assoluto, ma pu essere oggetto di limitazioni, tra cui quelle derivanti
dal diritto internazionale.

2 - LImmunit degli organi stranieri.


Le attivit poste in essere dallindividuo organo nellesercizio delle sue funzioni non sono attivit proprie
dellindividuo, ma dello stato di cui esso organo e per cui agisce. Lattivit quindi imputata allo stato, e
non resta propria dellindividuo, tranne che venga commesso un crimine internazionale, nel qual caso latto
non solo imputato allo stato, ma resta in qualche modo proprio anche dellindividuo organo. Si parla in
proposito di immunit organica o funzionale dellindividuo organo. A parte la commissione di crimini
internazionali, lindividuo organo che compie latto per conto dello stato tutelato dalla norma
sullimmunit organica o funzionale. Poich latto imputato allo stato, lindividuo non ne risponde. I capi
di stato oltre a godere dellimmunit organica come qualsiasi altro organo dello stato, beneficiano, secondo
unopinione generalmente accettata, delle stesse immunit personali degli agenti diplomatici, quando si
trovano allestero. Immunit che invece non spetta pi quando il capo dello stato cessi dalla funzione, come
ha sottolineato la House of Lords nel caso Pinochet, accusato di gravi crimini commessi quando era
presidente del Cile. Per i capi di governo dovrebbero valere le regole esposte a proposito dei capi di stato.
Per quanto riguarda il ministro degli affari esteri, la corte internazionale di giustizia ha stabilito, nellaffare
Congo vs. Belgio che esso gode dellimmunit completa dalla giurisdizione penale, tanto per gli atti
compiuti a titolo privato, quanto per quelli ufficiali purch si tratti di un ministro in carica. Limmunit
strumentale allo svolgimento delle funzioni di un ministro degli affari esteri e sussiste anche qualora sia
stato commesso un crimine internazionale: in questo caso viene meno solo se lindividuo sottoposto a
giudizio da parte di un tribunale internazionale e deve trattarsi di un tribunale internazionale istituito dal
Consiglio di sicurezza dellONU. La creazione di un tribunale mediante un accordo tra due stati non basta a
qualificare listituzione come internazionale, nel senso inteso dalla corte internazionale di giustizia nella
controversia Congo contro Belgio. Qualora lindividuo-organo ponga in essere attivit clandestine in
territorio altrui, limmunit organica viene di regola disconosciuta, tranne che si tratti di agenti diplomatici.
Lo status dei corpi di truppa allestero, che vi si trovino con il consenso dello stato territoriale, in generale
disciplinato dal diritto convenzionale, mediante accordi ad hoc. Secondo una teoria lo stato territoriale
dovrebbe astenersi in ogni caso dallesercitare la propria giurisdizione in relazione ai corpi di truppa
stranieri e ai singoli componenti i corpi stessi. Unaltra corrente di pensiero afferma che lo stato territoriale
sarebbe soltanto tenuto a tollerare lesercizio, da parte dello stato della bandiera, delle funzioni relative al
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mantenimento della disciplina e allamministrazione interna del corpo ma che nessuna ulteriore forma di
immunit dovrebbe essere riconosciuta al di l di tali materie. Nei rapporti tra pi contingenti presenti in
territorio estero, ciascuno assoggettato alla legge della propria bandiera.
3 - Gli agenti diplomatici
La potest dimperio dello stato allinterno del proprio territorio incontra altres alcune limitazioni a seguito
dellinstaurazione di relazioni diplomatiche con altri stati. Il diritto internazionale generale stabilisce alcuni
privilegi e immunit a favore degli agenti diplomatici. Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni
diplomatiche. La procedura con cui lindividuo organo viene investito delle funzioni diplomatiche prende il
nome di accreditamento. Essa presuppone il preventivo gradimento dello stato territoriale e si perfeziona
con la presentazione delle lettere credenziali di regola rilasciate dal capo dello stato accreditante verso il
capo dello stato accreditata rio. Ma ammissibile una procedura semplificata.
3.1 - Inviolabilit dei locali della missione diplomatica: I locali nei quali ha sede la missione diplomatica sono
inviolabili. Gli organi dello stato territoriale non vi possono penetrare se non con il consenso del capo della
missione. Non dunque consentito procedere a perquisizioni o sequestri allinterno della sede diplomatica.
Linviolabilit si estende anche ai mezzi di trasporto e alla corrispondenza ufficiale della missione, il
principio di extraterritorialit della missione diplomatica. Lo stato territoriale ha inoltre il dovere di
proteggere la missione diplomatica da ogni intrusione o danneggiamento, e da qualsiasi altro atto che ne
possa disturbare la pace o la dignit.
3.2 - Inviolabilit personale dellagente diplomatico: la persona dellagente diplomatico inviolabile. Questi
non pu essere sottoposto ad alcuna forma di arresto o detenzione. Grava altres sullo stato territoriale il
dovere di adottare tutte le misure appropriate per prevenire ogni attentato o offesa alla persona, libert o
dignit dellagente diplomatico.
3.3 - Immunit dellagente diplomatico dalla giurisdizione locale: Agli agenti diplomatici riconosciuta, oltre
allimmunit organica, una immunit dalla giurisdizione dei tribunali dello stato presso cui sono accreditati
in relazione agli atti da essi compiuti come persone private. Si tratta di immunit di natura meramente
processuale. invece di carattere sostanziale e quindi atta a perdurare anche dopo la cessazione delle
funzioni limmunit organica per gli atti compiuti dallagente diplomatico nellesercizio delle sue funzioni.
In materia penale, limmunit dellagente diplomatico piena, non incontrando eccezioni. Naturalmente,
lagente diplomatico, il quale si renda responsabile di reati in base alla legge locale, potr essere dichiarato
dallo stato territoriale persona non grata, con la conseguenza che lo stato accreditante lo dovr richiamare
o porre fine alle sue funzioni presso la missione. Anche in materia civile ed amministrativa, gli agenti
diplomatici beneficiano di immunit dalla giurisdizione dei tribunali locali. Lagente diplomatico costituisce
il mero beneficiario materiale delle immunit, titolare del diritto soggettivo allimmunit lo stato
accreditante. Tra i privilegi di cui gode lagente diplomatico anche da ricordare lesenzione fiscale per le
imposte dirette personali.

4 - I Consoli
Mentre lagente diplomatico rappresenta lo stato accreditante nelle relazioni internazionali con lo stato
accreditatario , il console svolge funzioni tipiche dellamministrazione dello stato dinvio allinterno dello
stato territoriale. Rilascio dei passaporti e documenti di viaggi ai cittadini dello stato dinvio, alla
salvaguardia dei loro interessi nelle successioni mortis causa aperte nello stato di residenza, alla
trasmissione di atti giudiziari o extragiudiziari inclusa lesecuzione di rogatorie. I consoli inoltre agiscono in
qualit di notai e di ufficiali di stato civile e sono altres competenti a risolvere le controversie marittime in
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materie di rapporti tra capitano ed equipaggio delle navi battenti bandiera dello stato dinvio. I locali
consolari sono inviolabili anche gli archivi e i documenti consolari. Ai consoli non spettano le immunit che
il diritto accorda invece agli agenti diplomatici. I consoli non possono essere arrestati i consoli godono solo
dellimmunit organica. Exequatur la procedura pi semplice dellaccreditamento che si applica ai soli
agenti diplomatici. Il console, come lagente diplomatico, pu essere dichiarato persona non grata dallo
stato di residenza.
5 - Le organizzazioni internazionali
Dibattuto in dottrina se alle organizzazioni internazionali spetti, nello stato del foro, limmunit dalla
giurisdizione, sia per il processo di cognizione sia per quello di esecuzione. Vengono stipulati degli accordi
con lo stato dove lorganizzazione si trova (c.d. accordo di sede). Lorganizzazione gode, nel territorio di
ciascuno dei suoi membri dei privilegi e delle immunit necessari per il conseguimento dei suoi fini.
Secondo taluni, limmunit delle organizzazioni internazionali trova fondamento nellestensione analogica
della norma consuetudinaria sullimmunit dalla giurisdizione degli stati. Secondo altri, esisterebbe oramai
unautonoma norma di diritto internazionale consuetudinario che esenterebbe le organizzazioni
internazionali dalla giurisdizione dei tribunali interni. Una terza opinione ricava limmunit della personalit
giuridica internazionale delle organizzazioni: unopinione intermedia attribuisce limmunit solo alle
organizzazioni pi importanti. Vi infine unopinione radicalmente contraria alle precedenti, secondo cui
limmunit dovrebbe essere convenzionalmente stabilita e sarebbe valida solo nei confronti degli stati parti
del trattato istitutivo o dellaccordo di sede. La prassi incerta. Ancora pi incerto il contenuto
dellimmunit non pu essere applicato automaticamente per il principio par in parem non habet iuris
dictionem. Gli stati esplicano funzioni di natura generale, le organizzazioni internazionali solo quelle
determinate dal trattato istitutivo. In materia di immunit dalla giurisdizione delle organizzazioni
internazionali, la nostra giurisprudenza non ha seguito un pensiero univoco. Qualora si debba accertare se
lorganizzazione goda di immunit, occorre in primo luogo esaminare laccordo di sede o altro strumento
equivalente che in quanto diritto convenzionale deroga la consuetudine internazionale. Generalmente gli
stati membri delle organizzazioni internazionali dispongono presso lorganizzazione di una rappresentanza
permanente diretta da un capo missione e di cui fanno parte altri funzionari di rango diplomatico. I privilegi
e immunit di tali persone sono disciplinati nellaccordo di sede stipulato tra organizzazione internazionale
e stato ospite. Il fine quello di consentire ai membri della rappresentanza di svolgere le proprie funzioni.
Possono essere stipulati accordi generali o ad hoc.

6 - I funzionari delle organizzazioni internazionali


I funzionari internazionali godono della sola immunit organica, limitatamente agli atti compiuti
nellesercizio delle loro funzioni. I funzionari internazionali non godono invece secondo il diritto
internazionale generale, di immunit e privilegi di natura personale. Generalmente per questi vengono
accordati ai funzionari di rango pi elevato.

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Le fonti del diritto internazionale


1 - Lart.38 par.1 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia
Ai sensi di tale disposizione, la Corte internazionale di giustizia, la cui funzione di decidere in base al
diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, deve applicare: convenzioni internazionali
(accordi), sia generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente riconosciute degli Stati in lite;
la consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto; i principi
generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Lart. 38 considerato come lautorevole enunciazione
delle fonti di diritto internazionale e deve essere preso in considerazione insieme allart.53 della
Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969) che ha riconosciuto lesistenza di norme imperative del
diritto internazionale generale o ius cogens (ossia non sono prodotte da unautonoma fonte del diritto
internazionale, ma questa cogenza una qualit di alcune norme prodotte dalla consuetudine. Sono norme
che trascendono il diritto dei trattati investendo altri settori del diritto internazionale).

2 La consuetudine
Lart.38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia definisce la consuetudine come una pratica
generale accettata quale diritto. Tale definizione ha due elementi costitutivi: la diuturnitas (elemento
materiale), ossia la ripetizione costante di un comportamento da parte della generalit (non totalit) degli
Stati, la quale deve necessariamente essere uniforme; lopinio iuris ac necessitatis (elemento psicologico),
ossia la convinzione generale che tale comportamento sia conforme al diritto. La prassi deve virtualmente
essere uniforme e seguita dalla generalit degli stati; quando si parla di generalit, non si richiede
ovviamente che un comportamento sia tenuto dalla totalit dei membri della comunit internazionale, ma
dalla maggior parte possibile di essi. La necessit dei due elementi stata ribadita dalla Corte
Internazionale di Giustizia nel parere sulla liceit di armi nucleari nel 1996. Il tempo di formazione di una
consuetudine pu essere pi o meno esteso, comunque ci vuole un lasso di tempo necessario ai fini di
cristallizzazione della norma, per cui possono esistere consuetudini istantanee. La consuetudine fonte
idonea a creare norme di diritto internazionale generale vincolanti tutti i membri della comunit
internazionale: ogni Stato tenuto ad osservare una norma consuetudinaria indipendentemente che abbia
o meno partecipato alla sua formazione o che labbia accettata. Gli Stati di nuova nascita sono quindi
vincolati dalle norme consuetudinarie generali vigenti quando sono nati. Non si accetta la tesi per la quale
la consuetudine non vincola lo Stato che si sia manifestamente opposto alla sua formazione (teoria
dellobiettore permanente). Ci sono consuetudini particolari e sono delle norme vincolanti soltanto una
ristretta cerchia di soggetti (es. consuetudini locali e consuetudini regionali). Secondo alcuni, una seconda
ipotesi di consuetudine particolare sarebbe data da quelle consuetudini che si formano in deroga a regole
pattizie (es. prassi sviluppatasi in seno al Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, per cui lastensione di un
,membro permanente non impedisce ladozione di una delibera da parte del consiglio.

3 Le norme imperative del diritto internazionale (ius cogens)


Come si detto, le norme imperative del diritto internazionale o norme di ius cogens, hanno un rango
superiore alle norme poste mediante accordo e alle semplici norme consuetudinarie. Ai sensi dellart.53
della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969), costituiscono norme di ius cogens quelle regole
del diritto internazionale generale le quali sono riconosciute ed accettate dalla comunit internazionale nel
suo insieme come inderogabili. I criteri identificativi di tale norma sono due:

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Generalit: per poter essere qualificata come imperativa, una determinata regola deve appartenere alla
categoria delle norme di diritto internazionale generale che vincolano tutti i membri della comunit
internazionale; poich lunica fonte idonea a produrre norme generali la consuetudine, ne consegue
che le norme ius cogens sono necessariamente norme di fonte consuetudinaria.
Laccettazione ed il riconoscimento, quale norma inderogabile da parte della comunit internazionale
nel suo insieme: affinch una norma generale possa essere considerata come imperativa, necessario
che sia accettata e riconosciuta quale norma inderogabile dalla comunit internazionale nel suo
insieme.

In breve, le norme imperative sono norme di diritto internazionale generale, sorretta da una particolare
opinio iuris. Gli stati sono infatti convinti non solo delluniversale applicabilit della norma, ma anche della
sua inderogabilit. In questo caso le norme imperative sono innanzitutto norme consuetudinarie sostenute
da una opinio iuris particolarmente qualificata. La nozione di ius cogens non ha rilievo soltanto rispetto al
diritto dei trattati, pur essendo sorta in relazione ad esso; ma si applica anche alle fonti previste da accordo.
La dottrina, e la stessa Commissione del diritto internazionale (CDI), hanno qualificato come norme cogenti,
oltre alla gi citata norma che vieta laggressione, quelle che vietano il genocidio, lapartheid, la tortura, il
mantenimento con la forza di una dominazione coloniale, la negazione del diritto allautodeterminazione, il
divieto di crimini di guerra e contro lumanit (es. nellaffare relativo alle attivit armate in territorio
congolese, nell ambito della controversia Repubblica democratica del Congo vs Ruanda, nel 2006, la Corte
internazionale di giustizia ha espressamente affermato che il divieto di genocidio contenuto in una norma
appartenente al diritto internazionale cogente). Come si evince dall esempio citato, le norme cogenti
proteggono i diritti fondamentali dellordinamento internazionale e costituiscono le basi dellattuale
comunit internazionale. E da escludere che lo ius cogens possa trovare la fonte in un trattato
internazionale, poich laccordo produce solo diritto particolare, vincola cio solo gli stati parti.

4 - Laccordo
Laccordo (o trattato, convenzione) fonte del diritto internazionale. La materia disciplinata dal diritto
internazionale consuetudinario. Nel 1969 stata conclusa la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, la
quale detta le regole per la trattazione di questa materia. Gli Stati parte a questa convenzione sono circa la
met della comunit internazionale (lItalia ne parte). E lart.2 della Convenzione di Vienna a contenere la
definizione di questa fonte di diritto: pu avere varie denominazioni; la volont concludere un trattato pu
essere consegnata sia in un unico strumento, sia in due o pi strumenti connessi; deve essere disciplinato
dal diritto internazionale. Trova fondamento nel diritto pubblico interno di uno Stato parte al trattato e non
ha natura giuridicamente vincolante, appartenendo al cosiddetto soft law (guide lines, codici di condotta,
dichiarazioni etc.) come i rapporti OSCE, i quali non sono giuridicamente vincolanti. Le minute, nelle quali
sono registrati i processi verbali delle delegazioni non sono accordi. La Convenzione di Vienna disciplina
solo gli accordi tra Stati, ma costituiscono trattati anche accordi conclusi tra Stati e altri soggetti di diritto
internazionale o tra due o pi soggetti di diritto internazionale. Inoltre la Convenzione di Vienna regola solo
gli accordi in forma scritta e non quelli in forma orale di cui comunque riconosce la validit. Laccordo pu
disciplinare tutte le materie, incluse quelle facenti parte del dominio riservato degli Stati, cio quelle
materie non disciplinate n dal diritto consuetudinario n da quello pattizio. Unico limite alle potenzialit
dellaccordo dato dalla ius cogens: un accordo contrario ad una norma di ius cogens nullo. Mentre la
consuetudine internazionale crea diritto internazionale generale, laccordo crea diritto internazionale
particolare che crea diritti ed obblighi solo per gli Stati parte. Pu accadere che una norma di un accordo
enunci una regola consuetudinaria preesistente o che possa trasformarsi poi in diritto internazionale (art.
38 Convenzione di Vienna, 1969). Le regole dichiarative del diritto internazionale consuetudinario
obbligano tutti gli Stati della comunit internazionale indipendentemente dalla ratifica o dallentrata in
vigore dellaccordo.
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5 - Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili


Lart.38 par.1 dello statuto della Corte internazionale di giustizia, dispone chiaramente che la Corte, al fine
di risolvere le controversie internazionali, applica i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni
civili. Con tale formula si vogliono indicare quei principi giuridici che sono generalmente riconosciuti negli
ordinamenti interni degli stati. Essi sono assunti nellordinamento internazionale in virt di un processo di
produzione giuridica automatico. Possono citarsi a titolo di esempio, il principio della irretroattivit delle
norme giuridiche a carattere punitivo e quello per cui nessuno pu essere giudice della propria causa (nema
iudex in res sua). L espressione nazioni civili contenuta nell art.38 rappresenta certamente il retaggio di
unepoca lontana, in cui erano ritenute civili soltanto le nazioni appartenenti alla res publica christiana; La
formula oggi considerata anacronistica, se non offensiva nei confronti dei paesi meno sviluppati. I principi
generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili possono giocare un ruolo determinante nellindividuazione
del diritto applicabile ai contratti tra stati e privati, quantunque non si tratti di accordi internazionali. La
Corte Costituzionale in una sentenza del 1967, non ha qualificato come principio generale di diritto
riconosciuto dalle nazioni civili il ne bis in dem. Tale principio opera invece nei rapporti tribunali internitribunali penali internazionali, nella misura in cui i tribunali penali internazionali possono sottoporre il reo a
nuovo procedimento, solo se il procedimento nazionale non sia stato imparziale o la condanna sia stata
lieve rispetto al crimine commesso. I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili devono
dunque essere tenuti distinti dai principi generali del diritto internazionale, cui spesso fa riferimento la
Corte internazionale di Giustizia, poich questa seconda categoria di principi, infatti costituita da principi
desunti direttamente dallordinamento internazionale, e non dagli ordinamenti interni, come invece accade
per la prima categoria di principi.

6 La giurisprudenza e la dottrina
Lart.38 par.1 (d) dello Statuto della CIG fa riferimento alla giurisprudenza (decisioni giudiziarie) e alla
dottrina, specificando che esse costituiscono mezzi sussidiari per laccertamento delle norme giuridiche. Si
deduce che non sono fonti del diritto internazionale. Per quanto riguarda la giurisprudenza, l'art.38 par.1 si
apre con riferimento allart. 59 dello Statuto della CIG allo scopo di affermare lefficacia soggettiva e
oggettiva del giudicato, che vincola solo le parti in lite in relazione alla controversia decisa. Al fine di
determinare il contenuto delle norme internazionali vengono prese in considerazione non solo le sentenze
della CIG, ma anche quelle dei tribunali arbitrali (es. con riferimento al diritto internazionale umanitario vi
sono il tribunale penale per la ex-Iugoslavia, il tribunale penale per il Ruanda) e la corte penale
internazionale. Anche i pareri consultivi della CIG sono importanti, anche se lart.38 fa riferimento alle
decisioni giudiziarie, quindi ad atti giuridicamente vincolanti e non a pareri, che non sono obbligatori. Dei
pareri si tiene conto, appunto, per ricostruire una norma di diritto internazionale. Per quanto riguarda la
dottrina invece, sempre citata dallart.38 par.1 (d), si intendono le opere degli autori pi rappresentativi dei
vari sistemi giuridici. Di solito la dottrina non viene citata nelle sentenze della CIG, mentre presa in
considerazione da altri tribunali internazionali.

7 Lequit
In base allart. 38 par. 2, la CIG abilitata ad adottare sentenze ex aequo et buono, se le parti le
attribuiscono questo potere. In base a ci la Corte pu discostarsi dal modo di procedere a seconda delle
esigenze delle parti; per equit, per la giustizia del caso concreto tutte le parti permettono al giudice di
agire non seguendo alla lettera il diritto, ma considerando le esigenze del caso. La sentenza comunque
obbligatoria. Finora non sono state emesse sentenze per equit. Quando la CIG decide per equit si tratta
di una fonte prevista da accordo, poich trae la sua forza obbligatoria dallaccordo tra le parti. Lequit ha
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assunto una grande rilevanza nella delimitazione marittima e specialmente nella divisione della piattaforma
continentale e della ZEE tra Stati adiacenti e frontisti. Ma soprattutto quando, in assenza di accordo, le
parti di una controversia di delimitazione si rivolgono ad un tribunale internazionale, e viene spesso
indicata dalla Corte internazionale di giustizia alle parti allo scopo di pervenire ad un accordo di
delimitazione. In tal caso, come specificato dalla Corte internazionale di giustizia nel caso della
delimitazione della piattaforma continentale tra Tunisia e Libia (1982), la nazione giuridica di equit un
principio generale direttamente applicabile come diritto.

8 Le fonti previste da accordo


Laccordo pu prevedere che attraverso ladozione di un determinato atto, o mediante un determinato
procedimento, vengano create norme giuridiche vincolanti nei rapporti tra le parti. In tal caso si in
presenza di una fonte prevista da accordo. La dottrina divergente nella sua concezione di gerarchia delle
fonti, una parte di essa la pone al secondo livello dopo la consuetudine, unaltra la pone invece al primo
livello, al pari della consuetudine, ma la questione priva di livello pratico. La fonte prevista da accordo pu
essere inserita in un semplice trattato oppure in un trattato istitutivo di un organizzazione internazionale
(es. lart. 10 del Trattato di non proliferazione nucleare, inizialmente stipulato per 25 anni, stato esteso a
tempo indeterminato dalla conferenza di estensione del TNP del 1995). Un altro esempio di tale istituto,
rappresentato dal Trattato istitutivo della CE, il quale attribuisce agli organi preposti, il potere di emanare
atti vincolanti (regolamenti, direttive, decisioni) ed atti non vincolanti (raccomandazioni e pareri). Il Trattato
istitutivo dellUE dispone invece che, in materia di cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale
(il terzo pilastro dellUE), possano essere adottate decisioni-quadro e decisioni, atti giuridicamente
vincolanti. Le decisioni-quadro e le decisioni del Trattato UE sono assimilabili, rispettivamente, alle direttive
ed alle decisioni del trattato CE, non possono avere per efficacia diretta allinterno degli stati membri.

9 - La gerarchia delle fonti


Le norme imperative (ius cogens) prevalgono sulle semplici norme consuetudinarie e invalidano o
estinguono contrari accordi. Una norma di ius cogens pu essere modificata solo da una norma successiva
avente uguale valore (vedi art. 53 Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati). E inammissibile che una
norma di ius cogens si estingua per desuetudo: atti contrari ad una norma imperativa avrebbero natura di
illeciti. Lo ius cogens impedisce la formazione di norme consuetudinarie contrarie. E importante capire se
una norma posteriore ad un trattato abbia natura imperativa o consuetudinaria. Mentre la norma
successiva imperativa estingue il trattato anteriore, il trattato anteriore prevale a fronte di una norma
consuetudinaria successiva. Bisogna chiedersi se lart. 38 par. 1 dello Statuto della CIG oltre ad indicare le
fonti, indichi anche la loro gerarchia. Questordine quello in cui si presentano le fonti al giudice
internazionale. Infatti egli per prima cosa verificher se la lite disciplinata dallaccordo tra le pari. In
mancanza far riferimento alla consuetudine. In mancanza di questa far riferimento ai principi generali di
diritto riconosciuti dalle nazioni civili con funzione integratrice di accordi e consuetudini.
I rapporti tra le norme consuetudinarie sii coordinano secondo il principio di successione delle leggi nel
tempo: la consuetudine posteriore prevale su quella anteriore. Invece, i rapporti tra consuetudini
particolari e consuetudini generali si coordinano con il principio di specialit: anche se anteriore, la
consuetudine particolare prevale sulla consuetudine generale. Rapporti tra consuetudine e accordo Sono
disciplinati secondo il principio di specialit: laccordo, anche se anteriore, prevale sulla consuetudine
posteriore come lex specialis. Pu darsi per che lo scopo di una consuetudine posteriore sia quello di
trattare unintera materia; in questo caso la consuetudine posteriore ad abrogare laccordo anteriore.

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Il principio di specialit non applicabile ai rapporti tra accordo e consuetudine locale; in questo caso si
coordinano secondo il principio di successione di leggi nel tempo. Quindi la consuetudine locale posteriore
prevale sullaccordo anteriore. Per quanto riguarda i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni
civili sottostanno allaccordo e alla consuetudine. Lart.21 par. 1 dello Statuto della Corte penale
internazionale afferma che i principi generali di diritto trovano applicazione in mancanza di una disciplina
pattizia o consuetudinaria.

10 Le norme istitutive di obblighi erga omnes o di vincoli solidali


Di regola le norme internazionali creano vincoli bilaterali, sono cio fonte di diritti ed obblighi reciproci fra
le parti. La Corte internazionale di giustizia, nel parere del 1951, sulle riserve alla Convenzione sul genocidio,
pose le basi per la definizione di norme istitutive di obblighi erga omnes o istitutive di vincoli solidali. Gli
stati sono obbligati a prevenire e reprimere il genocidio nel proprio ordinamento. Gli stati parti possono far
valere la violazione dellobbligo. Se cos non fosse, gli obblighi derivanti dalla convenzione sul genocidio
rimarrebbero privi di garanzia, poich non sarebbe individuabile uno stato direttamente leso, e quindi
legittimato a far valere la violazione. Accanto a norme che istituiscono vincoli solidali e che presuppongono
la mancanza di soggettivit internazionale del beneficiario materiale, esistono norme che quantunque
attribuiscano diritti in capo al soggetto immediatamente tutelato, creano nondimeno vincoli solidali (es.
divieto di aggressione). La categoria di obblighi erga omnes, qualificati come obblighi che esistono nei
confronti della comunit internazionale nel suo insieme, stata utilizzata anche dalla CDI per individuare gli
stati, diversi dallo stato immediatamente leso, legittimati ad invocare la responsabilit internazionale dello
stato che abbia commesso una violazione del diritto internazionale. Le norme che stabiliscono obblighi erga
omnes pongono obblighi esigibili da tutti gli stati o dalla comunit degli stati parti del trattato, se la fonte
dellobbligo erga omnes una norma pattizia. In una comunit anorganica e non verticistica come quella
internazionale gli obblighi erga omnes svolgono, sia pure imperfettamente, la funzione sociale che nelle
comunit pi sviluppate operata dagli organi di rappresentanza e tutela di interessi collettivi.

11 Il soft law
Con il termine soft law, usato dalla dottrina anglo-americana, si identificano le disposizioni non
giuridicamente vincolanti. Quanto alla loro fonte, si tratta di atti adottati dalle organizzazioni internazionali,
quali le raccomandazioni internazionali, oppure di codici di condotta o di atti adottati da conferenze
internazionali non aventi la dignit di trattato. Il soft law pu contribuire in vario modo alla creazione di
diritto. In primo luogo, una serie ripetuta di risoluzione delle organizzazioni internazionali pu contribuire
alla creazione di consuetudini internazionali sempre che sussistano i requisiti per la nascita di una
consuetudine internazionale (es. i principi contenuti nelle risoluzioni di conferenze internazionali possono
essere tradotti in un trattato internazionale, come accaduto, e accade, per lambiente; altro esempio il
Trattato di amicizia e buon vicinato tra Germania e Polonia del 1991 nel quale stabilito che le parti si
obbligano ad applicare i principi stabiliti dalla CSCE sulle minoranze). Non si ritiene invece che alcuni atti,
come le Dichiarazioni di principi dellAssemblea generale, siano fonte di diritti ed obblighi, neppure quando
la dichiarazione equipari la sua inosservanza ad una violazione del diritto internazionale consuetudinario o
della Carta delle Nazioni Unite. Dubbio se le risoluzioni non vincolanti delle organizzazioni internazionali
producano il cosiddetto effetto di liceit, nel senso che lo stato non commette nessun illecito
internazionale, qualora violi un obbligo di diritto pattizio o consuetudinario per dare esecuzione ad una
raccomandazione internazionale.

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12 - Atti unilaterali
Un atto unilaterale una manifestazione di volont non destinata ad incontrarsi con quella di un altro
soggetto e non ha valore pattizio. Deve essere previsto da una norma dellordinamento di natura pattizia o
consuetudinaria. Caratteristica degli atti unilaterali latipicit. Gli atti unilaterali disciplinati dal diritto
pattizio sono: la denuncia o recesso, atto con cui ci si scioglie dai vincoli contrattuali previsti dal trattato. Il
trattato disciplina le modalit di questo recesso e quando avr effetto. Se il trattato non contiene nulla in
merito questo ammissibile secondo la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. la requete, atto con
cui si mette unilateralmente in moto il procedimento davanti ad un organo giurisdizionale come ad
esempio la CIG. Questo presuppone lesistenza di una clausola compromissoria inserita in un trattato con la
quale le parti convengono che ogni controversia nata in relazione allinterpretazione del trattato possa
essere deferita alla competenza di un organo giurisdizionale incaricato. Gli atti disciplinati dal diritto
consuetudinario sono : il riconoscimento, con questo atto un soggetto riconosce come conforme a diritto
una certa situazione, con la conseguenza che con questo dovrebbe essere preclusa poi la facolt di
contestarne lillegittimit; la rinuncia, atto con cui un soggetto manifesta la volont di non avvalersi di un
diritto soggettivo a lui spettante. Pu essere esplicita oppure desunta; lacquiescenza, conseguenza della
mera inerzia del soggetto di fronte ad una situazione che tocca i suoi interessi. E il silenzio di chi avrebbe
dovuto prendere posizione in ordine ad una determinata situazione. la protesta, non si riconosce come
conforme a diritto una determinata pretesa. Si impediscono le conseguenze che potrebbero derivare
dallacquiescenza;la promessa, atto con cui uno Stato si impegna a tenere un certo comportamento o si
obbliga ad astenersi dal farlo; la notifica, si rendono consapevoli uno o pi soggetti di diritto
internazionale dellesistenza di determinati fatti o situazioni. Il soggetto che lha ricevuta non pu quindi
ignorare lesistenza del fatto o situazione; lestoppel, figura del diritto anglosassone, impedisce di rendere
priva di effetti una dichiarazione effettuata da uno Stato nei confronti di un altro, quando la dichiarazione
a vantaggio dello Stato dichiarante e a svantaggio dellaltro Stato. Lo Stato dichiarante precluso dal
contestare la sua dichiarazione e dal far valere una pretesa in contrasto con essa.

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Il diritto dei trattati

1 Modalit di stipulazione ed entrata in vigore dei trattati


La procedura di stipulazione inizia con la negoziazione, nella quale ogni Stato presenta i propri interessi. I
negoziati sono condotti da plenipotenziari (delegati governativi ) degli Stati che si mettono daccordo su un
testo. La negoziazione ha luogo in una conferenza internazionale o in seno allorgano di unorganizzazione
internazionale. La fase successiva ladozione (art.9 Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati). Se il
testo viene fatto in una conferenza, ladozione avviene con il voto dei due terzi degli stati presenti e
votanti; al di fuori di una conferenza il consenso di tutti i partecipanti sancisce la versione definitiva del
testo. Il testo pu essere parafato, cio siglato dai plenipotenziari. La terza fase quella della firma (art. 10)
che contraddistingue la fase di autenticazione ed ha lo scopo di rendere incontestabile il testo negoziato.
Generalmente la firma, pur non obbligando le parti ad osservare il trattato, le obbliga ad astenersi da atti
incompatibili con il suo oggetto e il suo scopo. Nei trattati in forma semplificata la firma funge anche da
ratifica. La fase successiva quella della ratifica, atto con cui lo Stato si impegna ad osservare il trattato, a
cui segue lo scambio delle ratifiche qualora venga in considerazione un trattato bilaterale; nei trattati
multilaterali ha invece luogo il deposito delle ratifiche presso il depositario, che pu essere uno Stato o un
organo di unorganizzazione internazionale. I trattati multilaterali entrano in vigore dopo un certo numero
di ratifiche che di solito viene indicato, i trattati bilaterali invece dopo lo scambio delle ratifiche. E dal
momento dellentrata in vigore del trattato che chi non segue quanto stabilito commette un illecito
internazionale. Il trattato entra in vigore dopo lultimo deposito dello strumento di adesione ed
specificato un lasso di tempo dopo lultima deposizione. Al termine delle conferenza che ha adottato il
testo del trattato, viene normalmente redatto un Atto finale: tale strumento una specie di atto notarile
che registra tutte le fasi della conferenza. Negli accordi conclusi in forma semplice, la procedura pi
immediata, e consiste di regola nella sola negoziazione, cui segue la firma da parte dei plenipotenziari. In tal
caso, la firma non solo ha lo scopo di autenticare il testi, ma anche quello di obbligare le parti ad osservare
il trattato.

2 La capacit di concludere trattati


Lart.6 della Convenzione di Vienna del 1969 stabilisce che ogni stato ha la capacit d concludere trattati.
Larticolo fa riferimento agli stati in quanto soggetti di diritto internazionale, che non comprendono gli stati
membri di stati federali, la cui costituzione interna pu per conferire il potere di stipulare accordi. In
realt, altri soggetti di diritto internazionale sono titolari dello ius contraendi: tra questi figurano in primo
luogo, le organizzazioni internazionale, le quali possono stipulare accordi sia con enti omologhi, sia con gli
stati (es. accordi stipulati da NATO e ONU in materia di reclutamento di contingenti militari per le
operazioni di peace-keeping); tra i soggetti di diritto internazionale che possono concludere accordi sono da
annoverare gli insorti ed i movimenti di liberazione nazionale, le due entit hanno per limitata capacit
internazionale., che ha per oggetto la conduzione o la cessazione delle ostilit o gli accordi di sede con gli
stati che li ospitano. La capacit del partito insurrezionale di concludere accordi ha trovato conferma anche
nella prassi pi recente (es. come osservato precedentemente, gli accordi di Ramboulliet del 1999, relativi
alla sistemazione della situazione in Kosovo, erano stati firmati dallUCK, movimento insurrezionale d etnia
albanese, ma respinti dalla Repubblica federale jugoslava, che ne contestava il contenuto).

3 I pieni poteri e gli organi legittimati a concludere gli accordi internazionali

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Ladozione del testo di un trattato, la sua autenticazione o il consenso ad essere obbligato, sono atti che
devono provenire da persone (organi) i cui atti siano imputati allo stato e siano abilitati dal diritto
internazionale a concluderli. Lindividuazione degli organi competenti a stipulare i trattati non effettuata
dal diritto internazionale, ma dal diritto interno di ciascun stato membro della comunit internazionale.
Lart.7 della Convenzione del 1969 distingue due categorie di persone:

Persone per poter esprimere la volont dello stato in materia di stipulazione dei trattati devono esibire
i pieni poteri: un atto compiuto da una persona che non aveva il potere privo di effetti giuridici,
tranne che esso sia successivamente convalidato dallo stato. I pieni poteri sono in regola un documento
firmato dal Capo dello Stato e controfirmato dal Ministro degli affari esteri.
Persone i cui pieni poteri sono presunti a causa delle funzioni esercitate: la Convenzione elenca al
riguardo tre categorie: Capi di Stato, Capi di governo e ministri degli affari esteri, i qual possono
concludere tutti gli atti relativi alla stipulazione di un trattato, inclusa la manifestazione di uno stato ad
obbligarsi; i Capi di missione diplomatica, relativamente ai trattato conclusi tra stato accreditante e
stato accreditatario, ess non possono esprimere il consenso d uno stato ad obbligarsi, se non previa
dotazione di pieni poteri; i rappresentanti degli stati accreditati ad una conferenza internazionale o
presso una organizzazione internazionale o uno dei suoi organi, relativamente ai trattati adottati nel
quadro della conferenza, organizzazione o organo.

La Convenzione di Vienna non fa menzione delle convenzioni tra belligeranti. Queste non sono accordi,
conclusi informa scritta o orale, volti a disciplinare determinate questioni di ordine militare tra belligeranti.
Le convenzioni possono essere stipulate dai comandanti militari responsabili delle operazioni ed entrano
immediatamente in vigore senza bisogno d essere sottoposte al procedimento di ratifica, senza che sia
pertanto necessaria lesibizione dei pieni poteri, nonostante che niente disponga in proposito lart.7 della
Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

4 - Le riserve
La prassi delle riserve si sviluppa dopo la II Guerra Mondiale in occasione di una convenzione multilaterale
sui diritti umani. I nuovi Stati che aderivano successivamente a queste convenzioni, il cui testo era gi
concluso, non potevano modificarlo. Nacque cos la prassi delle riserve: dichiarazione unilaterale che lo
Stato fa quando aderisce al trattato, al momento di depositare lo strumento di accettazione. La riserva pu
essere eccettuativa, ossia lo Stato che la pone mira ad escludere lapplicazione di una clausola del trattato,
oppure interpretativa, ossia volta a conferire una certa interpretazione alla clausola del trattato. La
giustificazione del fatto di poter aderire al trattato tramite riserva che facendo cos si attirano pi Stati
nellambito di partecipazione al trattato. La pratica delle riserva non c nel diritto interno, la riserva pu
essere apposta solo ai trattati multilaterali. Vige il principio della flessibilit: se il trattato ammette riserve,
queste sono sempre ammissibili; se il trattato non le ammette, non sono ammissibili. Tuttavia quando il
trattato non dice nulla a riguardo non pi necessario che la riserva sia accettata da tutte le altre parti, ma
sufficiente che uno Stato contraente accetti la riserva affinch lo Stato che lha posta in essere, possa
divenire parte del trattato. Questo sistema stato consacrato dalla CIG, relativamente alle riserve alla
Convenzione sul genocidio, che ha anche affermato il principio secondo cui sono inammissibili le riserve
incompatibili con loggetto e lo scopo del trattato. Si prenda ad esempio il Trattato sul divieto delle armi
batteriologiche del 1972: se uno stato parte non applica il trattato nei confronti dello stato riservante, e
procede quindi alla fabbricazione di armi batteriologiche, viola il trattato nei confronti degli altri stati che
ne sono parte. Lo stesso dicasi per il TNP del 1968.

5 Linterpretazione dei trattati


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Il primo criterio da seguire quello obiettivo nel senso di procedere allinterpretazione testuale dei termini
colti nel loro significato abituale e tenendo conto del loro contesto e dalla luce delloggetto del trattato.
Il contesto come anche le finalit del trattato sono contenute nel suo preambolo, ma il suo contesto pu
cogliersi anche da altri due strumenti. Ogni accordo in rapporto con il trattato purch sia stato posto in
essere contemporaneamente alla conclusione del trattato, cos come ogni strumento posto in essere da
una o pi parti in occasione della conclusione del trattato e accertato dalle altre parti come strumento di
connessione. Il trattato deve essere interpretato in buona fede pertanto oltre ad impiegare i termini nel
significato normale, non possono sollevarsi problemi interpretativi immaginari qualora essi siano chiari.
Lart.31 ai fini dellinterpretazione del trattato dice che occorre tenere conto degli altri criteri: ogni accordo
posteriore tra le parti in relazione allinterpretazione o applicazione del trattato (accordo sul significato da
dare ad alcuni termini) della prassi successiva seguita nellapplicazione del trattato (che equivale ad
accordo); qualsiasi regola pertinente di diritto internazionale applicabile nei rapporti tra le parti (diritto
consuetudinario e principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili). Lart.32 si occupa dei mezzi
complementari di interpretazione, essi sono: i lavori preparatori, circostanza in cui il trattato concluso
quadro storico e avvenimenti che hanno portato alla sua conclusione, essi vengono in considerazione solo
per confermare linterpretazione o per determinarne il significato quando: il ricorso al metodo obiettivo
lascia oscuro il senso, il risultato manifestamente assurdo o irragionevole. I trattati multilaterali sono
generalmente redatti in pi lingue (inglese, francese, russo, spagnolo, cinese, arabo) tutte le lingue fanno
ugualmente fede, si presume che i termini abbiano tutti lo stesso significato, in caso di divergenze il
significato quello che meglio consente di conciliare le varie versioni, a livello pratico deve tenersi
presente che la lingua di lavoro linglese.

6 - Trattati e Stati terzi


Il trattato non produce effetti nei confronti dei terzi, come recita lart.34 del trattato di Vienna, il quale
stabilisce che un trattato non crea diritti n obblighi per uno stato terzo senza il suo consenso, a meno
che: le regole di un trattato non si siano trasformate in diritto consuetudinario, o che il trattato non crei un
regime obiettivo o erga omnes, ossia istauri situazioni che si impongono a tutti i membri della comunit
internazionale. Comunque la Convenzione distingue tra trattati con cui si vuole imporre un obbligo a carico
del terzo e trattati che intendono attribuire diritti al terzo. Un trattato a carico del terzo, prevede che un
obbligo nasca per il terzo solo se le parti abbiano inteso creare un tale obbligo e se il terzo accetti
espressamente lobbligo, con obbligo di forma scritta per laccettazione; un trattato a favore del terzo,
produce un diritto che nasce a favore del terzo se questo vi consente. Il consenso presunto tranne che si
abbia un indicazione contraria o che il trattato disponga diversamente. In entrambi i casi il terzo non
diviene parte del trattato. Il diritto-obbligo pu essere revocato o modificato solo con il consenso delle parti
del trattato o del terzo. Il consenso del terzo per revoca o modifica del diritto necessario solo se previsto.

7 - Invalidit dei trattati


E una condizione del trattato, tale per cui questo nasce viziato, con un vizio genetico, ovvero nel
procedimento di formazione si produce un vizio detto causa di invalidit. Le conseguenze sono che il
trattato potr essere annullato; linvalidit pu essere rilevata dopo lentrata in vigore e qualcuno pu
chiederne lannullamento. Cause di invalidit sono i vizi della volont:

Art.48: prevede lerrore, esso si ha quando una delle parti determinata a concludere laccordo sulla
base di una falsa rappresentazione della realt. Questo incide in modo tale che se il soggetto avesse
conosciuto la vera realt non avrebbe concluso laccordo. Lerrore considerato se lo Stato stesso ha
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contribuito allerrore o poteva accorgersene da solo. Tale invalidit, pu essere fatta valere solo dallo
Stato che ha subito lerrore.
Art.49: prevede invece linvalidit per dolo: si parla di dolo quando lerrore stato causato dallaltra
parte con un imbroglio. Anche qui lo Stato che ha subito limbroglio che pu far valere questa causa
di invalidit; nella prassi internazionale ormai difficile riscontrare casi di dolo (es. di trattato concluso
con dolo risale al 1889 con il trattato di Uccialli, tra Italia ed Etiopia, con il quale lItalia stabil un
protettorato su questultimo, il quale, credeva invece di aver stipulato un trattato commerciale).
Art.50: prevede il caso di corruzione di un rappresentante di uno Stato. In questo caso lo Stato il cui
rappresentante stato corrotto che pu far valere linvalidit (pu anche non farlo);
Art.51: violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato, comprendendo, oltre agli atti, anche le
minacce. In questo caso anche un terzo Stato pu far valere linvalidit. La violenza non deve
necessariamente provenire dallo stato che ha partecipato alla negoziazione, ma anche da uno stato
terzo (es. Accordo di Berlino del 1939 concluso tra la Germania nazista e la Cecoslovacchia che
praticamente pose fine allindipendenza di questultima, a seguita delle minacce nei confronti del
presidente cecoslovacco Hacha).
Art.52: violenza nei confronti dello stato nel suo insieme: riguarda invece il caso di violenza esercitata
su uno Stato con la minaccia o luso della forza. Ci contro i principi della Carta dellONU, quindi In
questo caso qualsiasi Stato pu chiederne linvalidit. Tale disposizione solleva il problema della validit
dei trattati di pace, ed in particolare dei trattati conclusi sotto pressioni terroristiche (es. stato
considerato invalido laccordo concluso tra Italia ed Egitto nel 1985con cui fu offerto un salvacondotto
ai terroristi che dirottarono la nave italiana Achille Lauro).
Art.53: Contrariet del trattato ad una norma imperativa del diritto internazionale (ius cogens):
qualsiasi norma di un trattato in contrasto con lo ius cogens non viene applicata, listanza di
annullamento pu essere fatta valere di chiunque. Lart. 46, prevede infine disposizioni del diritto
interno sulla competenza di concludere trattati. La regola base che le violazioni di norme interne non
possono essere chiamate in causa per chiedere lannullamento di un trattato internazionale a meno che
la violazione non sia manifesta e tocchi una norma fondamentale. Una violazione manifesta se
obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in
buona fede. Finora nessun tribunale internazionale ha mai dichiarato invalido un trattato in contrariet
ad una norma imperativa del diritto internazionale.

8 Lestinzione dei trattati


Gli art.54-64 della Convenzione di Vienna disciplinano le cause di estinzione dei trattati. La convenzione
lascia volutamente da parte la questione degli effetti della guerra sui trattati, che resta affidata al diritto
internazionale consuetudinario:

Art.54: lestinzione o il recesso di una parte pu avvenire in conformit alle disposizioni del trattato o in
ogni momento per consenso di tutte le parti. (Il recesso pu avvenire quando lo stesso trattato lo
prevede con la clausola di recesso. Se avviene quando non previsto illecito).
Art.56: Denuncia o recesso: in un trattato che non contenga disposizioni relative alla sua estinzione e
che non preveda possibilit di recesso, questi sono ammissibili solo quando possono essere dedotti
dalla natura del trattato o quando risulti dalle intenzioni delle parti contraenti.
Art.60: violazione sostanziale ad opera di una delle parti: secondo il principio inadimplenti non est
adimplendum, in caso di inadempimento le parti innocenti possono decidere quali parti del trattato
sospendere nei confronti dellinadempiente per poi farlo tornare in vigore o estinguerlo del tutto. Il
limite il principio di proporzionalit. Non si possono sospendere le parti di un trattato che riguardano
la tutela dei diritti umani e in particolare al divieto di rappresaglie.
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Art.61: Impossibilit sopravvenuta: lestinzione di un trattato per impossibilit sopravvenuta di


esecuzione risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile
allesecuzione del trattato.
Art.62: mutamento sostanziale delle circostanze esistenti al momento della conclusione del trattato (se
questo cambiamento trasforma radicalmente la portata degli obblighi da adempiere): si applica nei casi
in cui sopravvengano condizioni traumatiche per cui la situazione esistente al momento della
conclusione del trattato cambia radicalmente. Se il cambiamento di queste circostanze fosse stato
presente laccordo si sarebbe concluso in modo diverso. Clausola rebus sic stantibus: pu essere
invocata sia come causa di estinzione che di sospensione se: si ha un cambiamento fondamentale
rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione del trattato, il cambiamento non era
stato previsto, le circostanze hanno costituito una base essenziale per la stipulazione del trattato, o un
cambiamento trasformi radicalmente la portata degli obblighi da adempiere. Non pu essere invocata
quando: il cambiamento dovuto a una violazione del diritto internazionale imputabile alla parte che
invoca lestinzione o la sospensione, o quando si tratta di un trattato che fissa un confine. Sono
frequenti i casi in cui gli Stati si sono avvalsi di questa regola, ma sono pochi quelli in cui si ritenuto ci
fossero i presupposti (es. il problema si pose per il Trattato ABM stipulato nel 1972 tra Stati Uniti ed
Unione Sovietica, poich gli USA intendevano costruire un sistema antimissile, in contrasto con il
suddetto accordo).
Art.64: sopravvenienza di una nuova norma imperativa del diritto internazionale (ius cogens): In questo
caso, qualsiasi trattato esistente in conflitto con tale norma diventa nullo o si estingue (es. uno dei
trattati con cui a suo tempo due stati abbiano riconosciuto i rispettivi possedimenti coloniali, sarebbe
oggi in contrasto con il principio di autodeterminazione dei popoli, appartenente allo ius cogens).

La guerra causa di estinzione? Non c una risposta definitiva, vanno considerati i casi singolarmente. Pu
essere che una guerra sia una causa di cambiamento radicale delle condizioni. I trattati sui diritti umani non
vengono estinti da una guerra. Pu accadere anche che il trattato resti sospeso durante la guerra e che alla
fine di questa venga rimesso in essere dopo una sospensione pendente bello. Un problema particolare
sorge per i trattati multilaterali di disarmo, la cui osservanza, in tempo di guerra, potrebbe mettere in
pericolo la sicurezza dei belligeranti, specialmente nel caso in cui uno solo di essi fosse vincolato. Il
belligerante pu pertanto usare la causa di recesso, senza ricorrere alla teoria dellautomatica sospensione
del trattato che lo esporrebbe allaccusa di violazione, essendo egli vincolato anche nei confronti dei non
belligeranti. La guerra non dovrebbe provocare per un effetto sospensivo o estintivo in relazione ai trattati
internazionali in materia di diritti delluomo.

9 Lemendamento e la revisione dei trattati


Sotto il profilo formale, emendamento e revisione sono termini equivalenti, e stanno ad indicare una
modifica del trattato. Sotto il profilo materiale, lemendamento sta ad indicare una modifica minore di
singole clausole del trattato, mentre la revisione comporta una modifica pi incisiva del trattato nel suo
complesso. La regola fondamentale quella stabilita dall art.39 della Convenzione di Vienna, secondo cui
un trattato pu essere emendato per accordo fra le parti. Quindi un accordo posteriore pu modificare
laccordo precedente, ma la modifica, per essere efficace, implica che tutti gli stati parte dellaccordo
precedente siano parti dellaccordo posteriore. Lart.41 della Convenzione di Vienna, ammette che due o
pi parti possano concludere un accordo derogatorio, il quale non pu per comportare una violazione del
trattato multilaterale pena la sua illeceit; si badi bene, che comunque sia, laccordo derogatorio valido,
ma le parti nell eseguirlo commettono comunque un illecito internazionale nei confronti degli altri stati
parte dellaccordo multilaterale. Nello specifico nei trattati multilaterali: se tutte le parti del trattato
anteriore siano parti del trattato posteriore, allora le parti sono vincolate al trattato posteriore; se solo
alcune parti sono parti del trattato posteriore, allora il trattato emendato si applica tra gli stati che hanno
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ratificato mentre per le altre parti continua a vigere il trattato anteriore. Poich per effettivamente il
principio secondo cui il trattato pu essere modificato solo con il consenso di tutte le parti troppo rigido
alcuni trattati prevedono una procedura di emendamento erga omnes (es. la Carta delle Nazioni Unite
prevede che lemendamento entri in vigore dopo che sia stato adottato a maggioranza dei 2/3 dei membri
dellAssemblea Generale, ed essere stato ratificato da parte dei 2/3 degli stati membri, inclusi i membri
permanenti del Consiglio di Sicurezza; al contrario, i trattati modificativi del trattato istitutivo dellUE
devono essere ratificati da tutti i membri).

10 - Soluzione delle controversie in materia di invalidit ed estinzione dei trattati


La Convenzione di Vienna del 1969 ha innovato profondamente il diritto internazionale consuetudinario,
dettando una procedura in materia di invalidit ed estinzione dei trattati che tenta di porre fine
allunilateralismo esistente al riguardo secondo il diritto consuetudinario. La procedura disciplinata dagli
art.65 e 66 della Convenzione, secondo cui una parte non pu unilateralmente sciogliersi dal vincolo
contrattuale, ma prima di adottare una declaratoria dinvalidit o di estinzione (o recesso), deve modificare
la propria intenzione allaltra parte, precisando la misura che intende prendere, ed i motivi che ne sono alla
base; laltra parte ha poi tre mesi di tempo per obbiettare.

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Ladattamento del diritto interno al diritto internazionale

1 - I rapporti tra ordinamenti giuridici e la teoria del rinvio.


Lordinamento interno da quello internazionale sono due ordinamenti distinti ed originari. Essi comunicano
attraverso un particolare meccanismo chiamato rinvio, da distinguere in forma formale e materiale. Il
rinvio formale quel meccanismo attraverso il quale una disposizione dellordinamento statale richiama
non uno specifico atto di un altro ordinamento, ma una fonte di esso. Per tale motivo, con il rinvio formale
lordinamento statale si adegua automaticamente a tutte le modifiche che nellaltro ordinamento si
producono nella normativa posta dalla fonte richiamata (es. tipici esempi di rinvio formale sono le
disposizioni di diritto internazionale privato ed il richiamo alle norme consuetudinarie internazionali
contento nellart. 10.1 della costituzione). Il rinvio formale pu essere ricettizio o non ricettizio: nel primo
caso la norma dellordinamento richiamato viene immessa nellordinamento richiamante; nel secondo
caso, la norma dellordinamento richiamato costituisce solo il presupposto per lapplicazione di norme
dellordinamento richiamante. Il rinvio materiale invece quel meccanismo per cui si recepisce solo uno
specifico e singolo atto, ordinando ai soggetti dellapplicazione del diritto (i giudici e lamministrazione
pubblica) di applicare le norme ricavabili da questo atto come norme interne. Ogni ordinamento giuridico si
atteggia autonomamente in modo da adeguare alladattamento del diritto interno al diritto internazionale.
Nel nostro ordinamento distingueremo: ladattamento al diritto internazionale consuetudinario: il
procedimento di adattamento stabilito dallart 10.1 Cost.; adattamento al diritto internazionale pattizio:
in questo caso manca sia una disciplina a livello costituzionale sia a livello di legge ordinaria.

2 - Ladattamento al diritto internazionale consuetudinario e allo ius cogens


Tale adattamento disciplinato dallart. 10.1 della Costituzione. La disposizione costituzionale opera un
rinvio formale allordinamento internazionale, da cui ne deriva che qualsiasi variazione normativa che si
produce in quellordinamento si realizza anche nellordinamento interno. La Corte Costituzionale, con la
sentenza n. 48 del 1979, ha fatto una distinzione tra norme consuetudinarie anteriori alla data di entrata in
vigore della Costituzione, le quali sarebbero recepite nel nostro ordinamento senza alcun limite; e norme
consuetudinarie posteriori che non potrebbero essere recepite laddove contrastassero con in principi
fondamentali della Costituzione. Secondo la Corte la disposizione dellart. 10 non pu assolutamente
permettere la violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale; dunque,
deducibilmente, laddove una norma di diritto internazionale consuetudinario contrastasse con tali principi
fondamentali, non sarebbe immessa nel nostro ordinamento. Per quanto concerne il contrasto tra norme
costituzionali che non contengono principi fondamentali e norme consuetudinarie, si tratta di un contrasto
pi apparente che reale da risolvere in base al principio di specialit, dunque le norme consuetudinarie
dovrebbero prevalere su quelle costituzionali a titolo di lex specialis.
Lart. 10.1 Cost. fa riferimento alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. Tale
denominazione pone in rilievo due problematiche, e cio: bisogna determinare se ladeguamento sia
operante nei confronti di una norma consuetudinaria oggetto di obiezione persistente; se si parte dal
presupposto che la norma di diritto consuetudinario obbliga anche lobbiettore permanente, si
ammetterebbe che ladeguamento sia operante; bisogna esaminare se una consuetudine regionale possa
essere immessa nel nostro ordinamento tramite lart. 10.1 Cost.; la risposta SI, limportante che la
consuetudine regionale vincoli lItalia. La dottrina prevalente attribuisce alle norme di diritto internazionale
generalmente riconosciute (immesse nel nostro ordinamento attraverso lart. 10.1 Cost.) il rango di norme
costituzionali. Dunque questo determina che se una norma di una legge interna dovesse essere in contrasto

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con una norma consuetudinaria, pu essere oggetto di giudizio di costituzionalit e abrogata dalla Corte
costituzionale.
Le norme imperative appartengono alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciuto. Lart.
10.1 ne dispone ladattamento dellordinamento a tali norme del diritto internazionale generalmente
riconosciuto. La norma imperativa lo a 360 nel momento in cui accettata e riconosciuta, dalla comunit
internazionale, come norma che non pu essere derogata; questo proprio perch gli Stati che la accettano
debbono riconoscerne la sua universale obbligatoriet. Sul piano della responsabilit internazionale, la
norma imperativa sempre qualificata come norma di diritto internazionale generale, dunque le norme
imperative, equiparate alle norme di diritto consuetudinario (derogabili) sono immesse nel nostro
ordinamento sempre grazie allart. 10.1. Con la sentenza del 29 dicembre del 1988 la Corte Costituzionale
ha stabilito una gerarchia tra i principi supremi e le norme costituzionali. Secondo la Corte Costituzionale
tali principi avrebbero una valenza superiore rispetto alle altre norme o leggi di rango costituzionale.
Dunque il tutto porta a ritenere che le norme imperative immesse nel nostro ordinamento siano da inserire
nella categoria dei principi supremi della Costituzione, con una differenza: mentre i principi supremi della
Costituzione non possono essere modificati neppure da una legge di revisione costituzionale, i principi
supremi prodotti da una norma imperativa sarebbero modificabili da una norma imperativa posteriore.
Dunque una modifica operata nellordinamento internazionale lo produrrebbe automaticamente anche
nellordinamento interno.
I principi supremi di origine internazionale nellordinamento interno non potrebbero essere modificati da
una legge di revisione costituzionale, ma solamente da una norma di diritto internazionale avente natura
imperativa. Non essendoci alcuna tesi pronunciata dalla Corte Costituzionale, ne vengono fatte due: le
norme imperative hanno un rango superiore a quello di tutte le altre norme internazionali; dunque non
possono occupare la stessa posizione delle altre norme nellordinamento interno; lequiparazione delle
norme imperative ai principi supremi immodificabili impedisce che attraverso un procedimento di revisione
costituzionale si possa violare un principio dello ius cogens, esponendo lo Stato italiano a illeciti gravi e
provocando una rottura con la vocazione internazionalistica dellordinamento (garantita dallart. 10.1) da
collocare tra i principi supremi non suscettibili di revisione costituzionale. A partire dal caso Ferrini, la
nostra giurisprudenza ha iniziato a fare applicazioni della teoria delle norme cogenti per concludere il
contrasto tra queste norme e quelle consuetudinarie. Si trattava di stabilire se lo stato estero dovesse
rispondere civilmente alle conseguenze della violazione di una norma cogente a causa della commissione di
crimini internazionali da parte dei suoi organi belligeranti o non dovesse invece essere applicato il principio
di immunit degli stati esteri della giurisdizione. Secondo la cassazione, in caso di coesistenza dei due
principi, occorre far ricorso al criterio del bilanciamento degli interessi e il contrasto deve essere risolto sul
piano sistematico. Questo indirizzo stato riconfermato dalla sentenza della cassazione sulla strage di
Civitella durante la Seconda Guerra Mondiale.

3 - Ladattamento al diritto internazionale pattizio


Un trattato, una volta ratificato ed entrato in vigore, obbliga lo stato nellordinamento internazionale. Per
produrre effetti nel nostro ordinamento, il trattato deve essere recepito nellordinamento interno. Non
esiste nessuna disposizione costituzionale che provveda alladattamento del diritto italiano al diritto
internazionale pattizio. Infatti, lart.10, comma 1 della Costituzione, dispone solo ladattamento
dellordinamento interno al diritto consuetudinario. Un trattato di cui non sia stato disposto ladattamento
non produce effetti nel nostro ordinamento giuridico. Nella prassi italiana, esistono due modi per disporre
ladattamento: procedimento speciale: piena ed intere esecuzione al trattato nellordinamento interno
attraverso un atto normativo , cio lordine di esecuzione (Rinvio formale); Procedimento ordinario: (Rinvio
materiale) si riformulano le norme del trattato. Nel nostro ordinamento si preferisce far ricorso allordine di
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esecuzione, ma questo strumento inoperante nei confronti delle norme del trattato non self-executing,
cio di quelle norme non complete nel loro contenuto (es. la corte di cassazione non ha applicato la
convenzione OIL n.146 sulle ferie annuali della gente di mare). Per ovviare a questa difficolt si andata
affermando la prassi di adottare un procedimento misto, cio lordine di esecuzione accompagnato dalla
riformulazione nellordinamento interno di quelle norme non self-executing (es. la convenzione sul disarmo
chimico del 1993; per lordine di esecuzione del Trattato tra Libia e Italia, di amicizia, partenariato e
cooperazione del 30 Agosto 2008, dove il provvedimento legislativo, oltre a contenere lordine di
esecuzione e la copertura finanziaria per gli impegni assunti, dispone un indennizzo per gli italiana che
furono soggetti ad espropri negli anni 70). Lordine di esecuzione pu essere contenuto in una legge o in un
atto regolamentare, da adottare con decreto. La scelta dipende dalla produzione giuridica dei vari atti e
individuando latto che sarebbe necessario, qualora si dovesse procedere alladattamento in via ordinaria.
Lart.11 della Costituzione, contiene una norma permissiva che consente di disporre ladattamento con
legge ordinaria ai trattati contemplati nella disposizione, nonostante essi incidano su materie disciplinate
da norme costituzionali (es. Trattato istitutivo delle nazioni unite). Le norme internazionali introdotte
tramite ordine di esecuzione sono soggette al sindacato di costituzionalit. In caso di contrasto, viene
dichiarata incostituzionale la legge di esecuzione nella parte in cui immette nel nostro ordinamento norme
contrarie alla costituzione.
Sono emendabili gli atti con cui, nel nostro ordinamento, viene dato rilievo al trattato internazionale?
Il disegno di legge di autorizzazione alla ratifica inemendabile, nel suo contenuto sostanziale; lordine di
esecuzione contenuto in un atto che legge in senso formale e in senso materiale e quindi il relativo
disegno di legge emendabile. Tale tesi pu essere accettata, per, solo se lemendamento non produca
una sfasatura dellentrata in vigore del trattato sul piano internazionale e sul piano interno o non abbia lo
scopo di modificare il contenuto del trattato. Nel procedimento mediante ordine di esecuzione si finisce
quasi sempre per derogare il normale termine di vacatio legis di 15 giorni, disposto dallart.10 delle preleggi. Se ladattamento avvenuto con un procedimento misto, anche la vacatio legis sar mista, quindi le
norme di esecuzione entreranno in vigore insieme al trattato, mentre le disposizioni dettate col
procedimento ordinario secondo quanto disposto dallart.10 delle preleggi. Infine, occorre osservare, che
nel nostro ordinamento, ladattamento avviene in contemporanea o in successiva alla legge di
autorizzazione alla ratifica del trattato, mentre nei paesi di common law di adotta prima la legge di
esecuzione per poi procedere alla ratifica del trattato e si dedotto che se anche il nostro ordinamento
seguisse questa procedura si eviterebbero o ridurrebbero le problematiche relative alle norme non selfexecuting.

4 - Rango delle norme di adattamento al diritto pattizio


Le norme interne immesse mediante lordine di esecuzione hanno nellordinamento nazionale il valore
conferito loro dalla forza dellatto che ne d esecuzione; esse inoltre, hanno una particolare resistenza
allabrogazione o modificazione a causa di una legge successiva incompatibile, poich secondo la Corte
Costituzionale, si tratterebbe di una fonte riconducibile ad una competenza atipica. La materia stata
recentemente disciplinata dallArt.117 sulle competenze stato-regioni, secondo cui vige il principio di
superiorit del trattato sulla legge ordinaria, con la conseguenza che una legge contraria ad esso pu essere
annullata dalla Corte Costituzionale. I limiti derivanti alla potest dello stato al fine di rispettare gli obblighi
internazionali non impediscono che possa essere sollevato giudizio di costituzionalit per il contrasto
dellordine di esecuzione con le norme costituzionali. La Costituzione, allart.10, dispone la superiorit di
una particolare categoria di trattati, quelli che disciplinano lo status degli stranieri; per cui, una legge non
conforme alle norme dei trattati internazionali, sarebbe dichiarata incostituzionale, ma la stessa copertura
costituzionale, non assegnata ai trattati in materia di diritti umani.

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5 - Ladattamento alle fonti previste da accordo


Il problema che si pone se le norme prodotte da una fonte giuridica di terzo grado entrino
automaticamente nel nostro ordinamento o se sia necessario un provvedimento ad hoc. Per risolvere tale
problema bisogna distinguere tra due casi: qualora il trattato preveda espressamente lefficacia interna
delle norme prodotte, tali norme entreranno automaticamente in vigore nellordinamento interno; qualora
invece il trattato nulla disponga, la diretta applicabilit potrebbe essere desunta dallordine di esecuzione
del trattato. Lordine di esecuzione dovrebbe immettere anche le norme prodotte in virt dei meccanismi
creati dal trattato, ma la prassi contraria, in primo luogo perch spesso la fonte di terzo grado non
contiene norme self-executing e in secondo luogo perch esiste una diffidenza ad accogliere fonti di un
altro ordinamento senza un controllo. Questo vale in particolare per le decisioni dellart.41 del Consiglio di
sicurezza e tali decisioni se incidono su materie di competenza comunitaria, vengono di norma attuate
mediante regolamenti CE. Per quanto riguarda gli allegati tecnici alla convenzione ICAO, lart.690 del codice
della navigazione stabilisce che questi debbano essere recepiti in via amministrativa. Quanto osservato,
vale anche per le sentenze internazionali che debbano trovare attuazione nellordinamento interno. La
sentenza internazionale non ha efficacia diretta nel nostro ordinamento ed anche le sentenza della corte
europea dei diritti delluomo, tranne nel caso degli obblighi internazionali.

6 - Adattamento al diritto comunitario


Il diritto comunitario comprende sia il diritto derivante dai trattati istitutivi (CECA, ora estinta, CE, Euratom)
sia il diritto prodotto dai meccanismi istituti dai trattati (Regolamenti, direttive, decisioni). Con le modifiche
apportate al trattato UE, sono state introdotte: decisioni quadro e decisioni del terzo pilastro, cio
cooperazione di polizia e giustizia in materia penale. Per quanto riguarda la legislazione comunitaria
derivata, occorre distinguere tra: Regolamento, direttamente applicabile; Direttive, pongono un obbligo di
risultato e quindi necessario un adattamento perch acquistino efficacia; Direttive ad effetti diretti,
acquistano efficacia nel nostro ordinamento da un atto di adeguamento; Direttive non aventi efficacia
diretta, possono produrre effetti limitati nel nostro ordinamento; Decisioni rivolte allo stato, occorre un
atto di adeguamento, ma possono avere efficacia diretta nei confronti dei singoli; Decisioni rivolte ai singoli,
non necessario un atto di adeguamento. Le decisioni quadro e le decisioni del III pilastro, non possono
avere effetti diretti e quindi sempre necessario un adeguamento. La produzione ingente di fonti di terzo
grado nellordinamento comunitario, ha comportato problemi per ladeguamento allordinamento interno
e lItalia stata spesso condannata per la mancata trascrizione delle direttive nei termini prescritti. Per
ovviare a tale inconveniente, fu adottato un meccanismo per facilitare ladattamento: la legge n.86 del 9
marzo del 1989, denominata Legge La Pergola. Questa legge stata abrogata nel febbraio 2005, e
sostituita con la Legge Buttiglione, che disciplina sia la partecipazione dellItalia al processo normativo
dellUE, sia le procedure di esecuzione degli obblighi comunitari. I contenuti della nuova legge riguardano
anche gli atti del III pilastro e consente di adottare provvedimenti di urgenza, per il resto la legge nuova
lascia inalterato limpianto della legge precedente.
Per quanto riguarda levoluzione della corte costituzionale italiana, dopo aver ribadito che il diritto
comunitario direttamente applicabile prevale sul diritto interno anche se posteriore, ha definitivamente
statuito con la sentenza n.70 del 1984, che il giudice ordinario tenuto a disapplicare la norma interna
successiva, incompatibile con il diritto comunitario senza necessit di sollevare il controllo di
costituzionalit come invece era tenuto a fare precedentemente. La prevalenza del diritto comunitario
dunque ormai riconosciuta sia al diritto comunitario direttamente applicabile (es. regolamenti), sia a quello
avente efficacia diretta. Naturalmente, leccezione di costituzionalit pu sempre essere sollevata, qualora

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il contrasto tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario abbia per oggetto una norma
comunitaria non direttamente applicabile o non produttiva di effetti diretti.

7 - Le regioni e ladattamento al diritto pattizio e comunitario


Pu accadere che un trattato o un atto comunitario giuridicamente vincolante incidano su materie di
competenza regionale e in questo caso bisogna sapere se ladattamento possa essere operato a livello
regionale oppure se sia di competenza esclusiva dello stato. Lart.117 comma 5 della Costituzione, dispone
che le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipino
alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all'attuazione e
all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel rispetto delle norme di
procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalit di esercizio del potere sostitutivo in caso
di inadempienza. bene per distinguere tra adattamento ai trattati e adattamento al diritto comunitario;
per quanto riguardo i trattati, regioni e province autonome provvedono direttamente allattuazione degli
accordi internazionali ratificati, dandone preventiva comunicazione al ministero degli affari esteri ed alla
presidenza del consiglio dei ministri. Sembrerebbe che le regioni e le province autonome siano legittimate a
dare attuazione allaccordo internazionale, senza attendere un atto di adeguamento da parte per del
governo centrale. Naturalmente deve trattarsi di accordi internazionali in vigore per lo stato italiano, ed il
potere di adeguamento a livello regionale riguarda sia gli accordi conclusi in forma solenne, sia quelli in
forma semplificata, che abbiano per oggetto materie di competenza regionale. Lordine di esecuzione
contenuto nella legge di autorizzazione alla ratifica, la possibilit per le regioni e province autonome di
provvedere direttamente alladeguamento si realizza solo per gli accordi non rientranti nellart.80 Cost. Le
regioni potranno sempre formulare leggi di attuazione in materie di loro competenza, specialmente per le
norme non self-executing. Lart.6 comma 3 della legge 131, disciplina dettagliatamente le procedure di
conclusione degli accordi, ma non dispone nulla sulla loro attuazione. Qualora lente regionale non
provveda allattuazione, sar lo stato a provvedere .La legge n.11 del 4 febbraio 2005 aveva attribuito alle
regioni e province autonome, il potere di dare immediata attuazione alle direttive comunitarie aventi ad
oggetto materie di competenza regionale. Sempre questa legge stabilisce che stato, regioni e province
autonome, nelle materie di loro competenza, danno tempestiva attuazione alle direttive comunitarie. Lart.
117 comma 5 Cost. , conferisce un ancoraggio costituzionale ad una materia gi disciplinata dal legislatore,
dando una dizione molto pi ampia della legge Buttiglione, poich legittima regioni e province autonome a
dare direttamente attuazione agli atti dellUE nelle materie di loro competenza. I poteri sostitutivi dello
stato sono definiti dallart.120 comma 2 Cost., mentre la procedura per i poteri sostitutivi regolata
dallart.8 della l. 131.

8 - Il sindacato giurisdizionale da parte del giudice interno sui trattati e sugli atti delle organizzazioni
internazionali
Pu il giudice interno sindacare la vigenza degli atti internazionali, siano essi trattati o atti di organizzazioni
internazionali? Riguardo agli atti contenenti norme in contrasto con la Costituzione italiana la risposta gi
stata data dei precedenti paragrafi; riguardo ai trattati invece, una risoluzione dellIstituto di diritto
internazionale del 1993, sullattivit dei giudici nazionali e le relazioni internazionali dei loro stati, afferma
che il giudice nazionale non dovrebbe applicare un trattato che esso consideri invalido o estinto. Possono
essere fatte varie ipotesi, distinguendo tra invalidit ed estinzione dei trattati:

Il trattato affetto da invalidit relativa, cio da un vizio sanabile, riconducibile agli art.46-50 della
Convenzione di Vienna del 1969: poich lacquiescenza fa perdere il diritto di invocare la causa

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dinvalidit, la non contestazione del trattato rientra tra le scelte di politica estera dellesecutivo, che
non possono essere vanificate dal giudice
Al contrario, il giudice potrebbe dichiarare invalido il trattato, incidente tantum, se ricorra una causa
dinvalidit assoluta, come definito dagli art.52-53 della Convenzione di Vienna

Quanto agli atti delle organizzazioni internazionali, in un sistema come quello comunitario, in cui spetta al
giudice comunitario deliberare sulla validit dellatto, pare che il giudice nazionale non possa sindacare
alcun atto.

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La soluzione delle controversie internazionali e laccertamento del diritto


Occorre distinguere tra accertamento del diritto internazionale e soluzione delle controversie
internazionali, cio le controversie che sorgono tra stati, o in genere tra soggetti di diritto internazionale.
Da un lato infatti, la soluzione di una controversia internazionale non si traduce necessariamente in un atto
di accertamento del diritto, potendosi tradurre nella creazione di un nuovo diritto nei rapporti tra le parti.

1 Nozione di controversia internazionale


Ha luogo una controversia internazionale quando la pretesa di uno stato viene contestata da un altro (es.
quando uno stato pretenda di avere la sovranit su una porzione di territorio confinante con un altro stato
invocando un trattato di cessione, laltro risponde con la nullit del trattato di cessione) oppure quando
vi una protesta di uno stato che ritenga che un atto di un altro stato leda un suo interesse (es. uno stato
fissa la linea di base per la definizione del mare territoriale utilizzando il sistema della linea retta, un altro
stato ritiene leso un suo interesse asserendo che la definizione cosi compiuta non conforme alla
convenzione sul diritto del mare) . Pertanto potremmo dire che gli elementi costitutivi di una controversia
possono essere: una pretesa e la contestazione della pretesa, e la protesta di fronte alla lesione di un
interesse
La giurisprudenza internazionale si spesso soffermata sulla nozione di controversia internazionale, visto
che la stessa una conditio sine qua non per lesercizio della giurisdizione da parte di una corte
internazionale. Nel caso Mavrommatis del 1924, la Corte Permanente di giustizia internazionale ha
affermato: la controversia internazionale un disaccordo su una questione di fatto o di diritto o un
contrasto di opinioni o di interessi tra due soggetti. Anche la Corte Internazionale di giustizia si occupata di
definire, in particolare nel parere consultivo sullinterpretazione del Trattato di pace con Bulgaria, Romania
e Ungheria nel quale la controversia viene definita: situazione in cui i punti di vista delle due parti,
relativamente allesecuzione o alla non esecuzione di certi obblighi derivanti da un trattato sono
nettamente opposti. Inoltre la dottrina distingueva tra controversie giuridiche e controversie politiche.
Le controversie giuridiche caratterizzate dal fatto che le parti invocano il diritto internazionale a sostegno
delle proprie posizioni; al contrario le controversie politiche caratterizzate dal fatto che le parti invocano
argomenti politici o comunque non giuridici a loro sostegno. Sotto il profilo pratico la distinzione avrebbe
dovuto avere come conseguenza che solo le prime erano suscettibili di essere risolte mediante un
procedimento giudiziale o arbitrale, mentre le seconde mediante mezzi politici. Questa distinzione venne
formulata dalla dottrina classica, ma venne accolta anche nella Carta delle Nazioni Unite e nello Statuto
della Corte Internazionale di giustizia. La Carta dellONU fa riferimento ad essa allart.36 par.3 stabilendo
che le controversie internazionali giuridiche dovrebbero essere deferite dalle parti alla Corte
Internazionale di giustizia, mentre lo Statuto fa riferimento alla distinzione allart.36 par.2 prevedendo un
meccanismo di accettazione unilaterale della competenza della Corte in riferimento alle controversie
giuridiche. Ma entrambe queste carte appartengono agli anni 40, oggi questa distinzione superata, si
ritiene che ogni controversia abbia una rilevanza politica pi o meno grande, ma ci non esclude che essa
possa risolversi con il diritto, del resto la Corte non si mai rifiutata di risolvere una controversia perch
politica ed anzi, nella sentenza Nicaragua-Stati Uniti la Corte ha rigettato la pretesa degli Usa secondo cui la
controversia non sarebbe stata giustiziabile perch di natura politica.

2 La natura consuetudinaria dellobbligo di risolvere pacificamente le controversie internazionali


Secondo la dottrina tradizionale, esistono due metodi per risolvere le controversie internazionali; esse
possono essere risolte con mezzi pacifici, e con mezzi non pacifici comportanti la minaccia e luso della
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forza armata (es. intervento, blocco pacifico e la guerra). Il diritto internazionale contemporaneo ha
definitivamente ripudiato i mezzi non pacifici di soluzione delle controversie stabilendo con la Carta delle
Nazioni Unite lobbligo di risolvere in modo pacifico le controversie internazionali. Questo lart.2 par.3 che
va letto insieme con lart.2 par.4, che pone il divieto delluso della forza e della minaccia nelle controversie
internazionali, mentre i mezzi di risoluzione pacifica delle controversie sono indicati allart.33 della Carta.
Questobbligo di risolvere in modo pacifico le controversie ormai divenuto oggetto di una norma
consuetudinaria ed stato ribadito in molti patti che organizzano la legittima difesa collettiva come quello
istitutivo della Nato, inoltre stato dettagliato nella Dichiarazione di Manila sulla risoluzione pacifica delle
controversie internazionali. E nella sentenza del caso Nicaragua-Stati Uniti che la Corte internazionale
afferma che si tratta di una norma consuetudinaria, naturalmente esiste un obbligo di risolvere
pacificamente la controversia, non un obbligo di risolverla almeno fino a che non metta in pericolo la pace e
la sicurezza internazionale.

3 - Singoli metodi di risoluzione delle controversie internazionali


Gli articoli della Carta delle Nazioni Unite che vanno dal 33 al 38 si occupano di elencare i mezzi pacifici cui
gli stati parti devono ricorrere in caso di controversia: negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione,
arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni o accordi regionali. Non vengono menzionati i
buoni uffici, metodi che possono essere distinti in: mezzi diplomatici, che facilitano il raggiungimento di un
accordo tra le parti, essi sono: negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione e buoni uffici; e mezzi
obbligatori, i quali portano allemanazione di un atto che obbligatorio tra le parti, essi sono: larbitrato
che porta allemanazione di un lodo arbitrale e il regolamento giudiziale che porta allemanazione di una
sentenza. Tutti i mezzi comportano lintervento di un terzo ad esclusione dei negoziati.

Negoziati: Consistono in semplici colloqui tra le delegazioni degli stati parti delle controversia. La
soluzione cui si addiviene sempre di compromesso, esso non costituisce una forma di accertamento
del diritto, ma fonte di nuovo diritto. Gli stati possono essere anche contemporaneamente parte di
un altro mezzo pi sofisticato come larbitrato.
Buoni uffici: Qui un terzo cerca di indurre le parti a negoziare. Il terzo pu essere sia un organo di un
organizzazione internazionale, sia una figura di vertice a livello statale.
Mediazione: Qui il terzo svolge un ruolo pi attivo rispetto ai buoni uffici, cerca anche di avvicinare le
posizioni delle parti, spesso formula una proposta di soluzione che ha natura confidenziale. Anche qui il
terzo pu essere una figura di vertice o un organo di un organizzazione internazionale. Come esempio
viene citata la mediazione del Papa Giovanni Paolo II tra Cile ed Argentina per la sovranit sul canale di
Beagle allestremo sud, questa port alla conclusione di un accordo internazionale, un trattato di pace
e allamicizia tra Cile ed Argentina.
Inchiesta (fact finding): Le parti affidano ad un terzo (in questo caso una commissione di individui
esperti) laccertamento imparziale dei fatti allorigine della controversia sul presupposto che ci pu
aiutare le parti a risolverla. La commissione rediger un rapporto che non obbligatorio, ma pu
accadere che le parti si impegnino a non metterlo in discussione.
Conciliazione: Le parti affidano ad un terzo, anche in questo caso una commissione di individui esperti,
il compito di proporre una soluzione di una controversia. Il rapporto conterr una serie di
raccomandazioni per la soluzione che non sono mai vincolanti per le parti. Pu essere che la
conciliazione si obbligatoria. In questi caso significa che il ricorso alla conciliazione sia obbligatorio
perch gli stati parti della controversia si sono obbligati mediante trattato a ricorrere a tale strumento
per risolvere le controversie tra loro. quindi poich c un consenso precedente la parte pu mettere
unilateralmente in moto la procedura conciliativa (es. lart.66 lett.(b) della Convenzione di Vienna sul
diritto dei trattati prevede la conciliazione obbligatoria tra gli stati parti per le controversie che
riguardano lapplicazione e linterpretazione della parte 5 cio invalidit-estinzione-sospensione dei
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trattati, ad esclusione delle controversie riguardanti gli articoli 64 e 53, che riguardano: lart.64 lo ius
cogens super veniens e lart.53 le norme cogenti. Il ricorso ad una commissione di conciliazione avviene
attraverso una domanda al segretario dellONU.

Arbitrato: Gli stati deferiscono ad un arbitro unico o ad un collegio arbitrale che reso capace di
emanare un lodo arbitrale vincolante quando: si sono preventivamente obbligate ad attenersi
(compromesso); hanno stabilito di deferire la soluzione delle eventuali controversie che possono
sorgere tra loro in futuro mediante trattato arbitrale possono deferire la soluzione delle controversie
relative ad un determinato trattato tramite una clausola compromissoria allinterno del trattato stesso.
Nellarbitrato gli stati parti della controversia deferiscono la soluzione ad un terzo scelto da loro stesse,
inoltre solo loro stesse che scelgono di procedura cui larbitro si deve attenere, oppure a volte sono
scelte dal tribunale arbitrale quindi indirettamente dalle parti.
Giurisdizione: Le parti si obbligano a rispettare la soluzione della controversia individuata dallorgano
giurisdizionale, ma nella giurisdizione il terzo non scelto dalle parti, ma un organo precostituito
(Corte Internazionale di Giustizia). Esso Risolver la controversia scegliendo regole di procedura
prestabilite non scelte dalle parti. Se non c Compromesso/ Clausola compromissoria/ Trattato,
potrebbe operare la forum prorogatum. Nel caso di controversia tra 2 stati del quale non esiste un
trattato della quale emerge la volont di sottoporsi alla giurisdizione della corte, la sua competenza non
sarebbe ammessa, ma se lo stato x senza una dichiarazione espressa di accettazione di competenza
della corte, manifesta la volont di adire lo stato y (cio ricorre comunque) e questo si compone in
giudizio, presenta memorie quindi accetta con il comportamento, allora la competenza radicata.

4 Combinazione tra i vari metodi di soluzione delle controversie internazionali


Talvolta le parti per risolvere una controversia si avvalgono di 2 o pi mezzi di soluzione, sia in successione,
sia contemporaneamente. Celebre la controversia tra Senegal e Guinea-Bissau relativa alla definizione del
confine marittimo, essi per cercare di addivenire ad una soluzione ricorrono ad un arbitrato, viene emesso
un lodo nel 1989, ma la GB contesta la delimitazione della frontiera marittima cosi fatta e attesta la nullit
del lodo stesso. Nel 1991 si rivolge alla corte internazionale di giustizia che riconosce la validit del lodo, ma
ritiene che questo abbia estinto la competenza e si ritiene competente a farlo, nel frattempo Senegal e
Guinea-Bissau avviano i negoziati che portano alla conclusione di un accordo entrano in vigore nel 1995,
pertanto la controversia estinta.

5 La corte permanente di arbitrato


La Corte permanente di arbitrato (CPA) stata istituita in virt della convenzione dellAja del 1899, ed ha
sede allAja, ha di permanente un esile struttura istituzionale: un ufficio internazionale di cancelleria, un
consiglio di amministrazione permanente composto dagli agenti diplomatici degli stati parti della
convenzione, un elenco di arbitri designati dagli stati parti della convenzione dellAja, un elenco di regole di
procedura. Ha avuto un ruolo significativo prima dellistituzione della corte permanente di giustizia
internazionale.

6 Corte internazionale di giustizia


La Corte internazionale di giustizia (CIG)a sede allAja, opera in base ad uno statuto annesso alla Carta delle
Nazioni Unite; essa si compone di 15 giudici che durano in carica 9 anni, sono rinnovabili, ogni 5 anni c un
rinnovo parziale per evitare che essi decadano tutti in una volta. Il numero dei giudici pu aumentare,
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infatti se durante una controversia tra i giudici c un giudice di nazionalit di uno degli stati parti, ma non
dellaltro, allora questo pu nominare un giudice ad hoc, se manca ad entrambi possono nominarne uno
ciascuno. I giudici sono eletti dallassemblea generale e dal consiglio di sicurezza delle nazioni unite sulla
base di una lista di persone designate dai gruppi nazionali della CPA. Sia lo statuto che il regolamento di
procedura non sono derogabili dalle parti, solo gli stati possono essere parti della procedura contenziosa
davanti alla Corte, e poich la giurisdizione ha base consensuale le parti debbono accettare la competenza
della corte mediante una propria manifestazione di volont, essa pu essere contenuta: in un
compromesso, in una clausola compromissoria inserita in un trattato; la clausola compromissoria preesiste
allinsorgere della controversia, il compromesso viene stipulato dopo che la controversia sia sorta. Quando
il consenso preesiste allinsorgere della controversia, ciascuna parte, dopo che la controversia sorta, pu
rivolgersi alla corte mediante un ricorso unilaterale, in pratica lo stato parte di una controversia pu adire la
corte internazionale di giustizia se ha depositato la propria dichiarazione unilaterale di accettazione della
giurisdizione della corte e se una dichiarazione unilaterale coincidente stata depositata anche dallaltro
stato parte della medesima controversia. Il consenso allaccettazione della competenza della corte pu
avvenire anche successivamente allinsorgere della controversia e pu essere rilevato dal comportamento
processuale della parte, ovviamente la condotta dello stato deve essere tale da dimostrare la sua
inequivocabile volont di accettare la giurisdizione. La corte di giustizia competente a risolvere le
controversie tra 2 o pi stati: che siano membri delle nazioni unite, tra stati non membri ma parti dello
statuto della corte internazionale di giustizia, tra stati non membri e non parti, su condizioni del consiglio di
sicurezza
la corte giudica in base a diritto, ma ha anche la facolt di giudicare ex equo et bono, se le parti lo decidano.
Le sentenze sono prese a maggioranza dei giudici presenti, a parit di voti quello che decide il voto del
presidente, esse sono definitive ed hanno efficacia di cosa giudicata in senso oggettivo e soggettivo.
Esistono due mezzi di gravame diversi dallappello consistenti nellinterpretazione e revisione della
sentenza: in caso di contestazione sul significato e la portata della sentenza, pu essere promosso su
istanza delle parti, nel caso in cui i alleghi la scoperta di un fatto di natura tale da costituire un evento
decisivo per la revisione. Essa deve essere richiesta entro 6 mesi dalla scoperta del fatto nuovo e la
domanda non pu essere pi presentata trascorsi 10 anni dalla data di emanazione della sentenza. Oltre ad
una competenza contenziosa, la corte ne ha una consultiva. Ad essa pu essere richiesto un parere
consultivo su qualsiasi questione giuridica dall Assemblea generale e dal Consiglio di sicurezza. Anche gli
altri organi delle Nazioni Unite e le istituzioni specializzate possono chiedere un parere consultivo, ma solo
su questioni che insorgano nellambito della loro attivit e purch siano autorizzati dallassemblea generale.
A differenza della sentenza che obbligatoria, il parere della corte per definizione non vincolante, gli stati
una volta instaurata la procedura sono legittimati a partecipare al procedimento mediante la presentazione
di memorie scritte e orali. Tuttavia mediante trattato le parti possono considerare come obbligatorio il
parere della corte.

7 Lesecuzione delle sentenze internazionali


Nella comunit internazionale, manca come si visto, un organo accentrato che possa assicurare la
realizzazione coercitiva del diritto. Tale considerazione vale anche per le sentenze della Corte
internazionale di giustizia, ne caso di inadempimento della parte soccombente. Lart.4 par.2 della Carta
delle Nazioni Unite, esclude che di possa ricorrere alla forza armata per costringere lo stato soccombente
ad adempiere, ma ammissibile lesercizio di una contromisura che non comporti luso della forza armata
per costringere lo stato soccombente ad adempiere, ma ammissibile lesercizio di contromisure non
comprendenti luso della forza. La Carta detta un particolare meccanismo, allart.94, che tuttavia non
paragonabile alla procedura dell esecuzione forzata degli ordinamenti interni. In caso di inadempimento
di una sentenza da parte della parte soccombente, laltro stato pu ricorrere al Consiglio di sicurezza
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affinch prenda misure adeguate al caso, adottando un atto giuridicamente vincolante, o un atto
meramente esortativo. Naturalmente, lo stato vittorioso potrebbe porre in essere una contromisura non
violenta come un embargo sulle esportazioni (es. nella sentenza ostaggi detenuti a Teheran del 1980, la
CIG ordin limmediato rilascio del personale diplomatico e consolare statunitense, lIran rifiut
ladempimento della sentenza, che fu ottenuta solo grazie ai buoni uffici dellAlgeria con gli Accordi di
Algeri del 1981; nella sentenza Nicaragua-Stati Uniti del 1986, la CIG sentenzi lobbligo di riparazioni per
gli Stati Uniti, i quali opposero il veto, recependo come invalida la sentenza, e neanche la successiva
risoluzione dellAssemblea generale pot disporre misure coercitive.
8 - Corte internazionale di giustizia e Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite
Il problema dei rapporti tra Corte internazionale di giustizia e Consiglio di sicurezza pu essere discusso
secondo due aspetti: il primo riguarda la contemporanea presenza della questione davanti alla corte e al
consiglio di sicurezza; il secondo la competenza della corte a pronunciarsi sulla legittimit delle risoluzioni
del consiglio:

Riguardo al primo aspetto, la contemporanea presenza della questione davanti alla corte e al consiglio
di sicurezza, pu accadere che una controversia sia deferita alla corte e allo stesso tempo sia portata
dinanzi al consiglio affinch questo prenda le misure del caso, sul presupposto che la controversia
costituisca una minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale o tragga origine da una situazione di
cui allart.39 della Carta ONU. La questione stata affrontata dalla corte che ha affermato come non ci
sia alcuna disposizione della carta che precluda alla corte di rendere la sentenza qualora il consiglio sia
contemporaneamente investito della questione. Tra laltro vi pu essere una sfasatura temporale
perch il consiglio delibera celermente, mentre i tempi della corte sono necessariamente pi lunghi (es.
nellaffare Attivit armate sul territorio del Congo del 2000, la Corte si pronunci sulle misure
cautelari richieste dalla Repubblica democratica del Congo, nonostante una precedente risoluzione del
Consiglio di Sicurezza avesse gi intimato allUganda il ritiro dal territorio congolese, ribadendo quindi
la risoluzione del Consiglio. La questione tra Consiglio di sicurezza e giurisdizione internazionale trova
invece una soluzione nel quadro dello Statuto della Corte penale internazionale.
Riguardo al secondo aspetto, cio la competenza della corte a pronunciarsi sulla legittimit delle
risoluzioni del consiglio, la Corte non si finora pronunciata direttamente sul punto, semplicemente la
corte si rifiut di pronunciarsi sulla questione relativa alla validit della risoluzione 713 che imponeva
un embargo nei confronti di tutto il territorio della Ex-Jugoslavia affermando che essa non rientrava
nelloggetto della sua competenza. Dovendo il Consiglio rispettare il diritto internazionale, buona parte
della dottrina ritiene che alla Corte, purch ne sussista competenza, non sia inibito pronunciarsi sulla
validit delle relative risoluzioni.

9 - Consiglio di sicurezza e soluzione delle controversie


Il Consiglio di sicurezza delle un organo politico e non pu svolgere funzioni giurisdizionali, tuttavia esso
esercita delle funzioni di natura non giurisdizionale nel campo della soluzione delle controversie che gli
sono assegnate dal capitolo VI della carta. Oltre a potersi attivare motu proprio, pu essere attivato, da
qualsiasi membro dellONU, dal Segretario generale, dallAssemblea generale in caso di controversie la cui
continuazione potrebbe mettere in pericolo la pace e la sicurezza internazionale. Esso ha un potere di
inchiesta (indagini in merito a qualsiasi controversia), e pu invitare le parti a risolvere pacificamente la
controversia ricorrendo ad un metodo di cui allart.33; qualora la controversia sia sempre pendente, pu
svolgere una funzione conciliativa raccomandando una soluzione concreta.

10 La giurisdizione penale internazionale


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La repressione dei crimini internazionali, pur essendo internazionalmente prevista, rimasta per lungo
tempo affidata ai soli tribunali interni. Esempi isolati sono i Tribunali di Norimberga e di Tokyo, istituiti dopo
la Seconda guerra mondiale per giudicare i crimini perpetrati dai tedeschi nei territori occupati e dai
giapponesi in Estremo oriente. I tribunali penali internazionali sono una novit abbastanza recente: essi
hanno giurisdizione su individui accusati di aver commesso un crimine internazionale. Sono stati istituiti,
con risoluzione del Consiglio di sicurezza, due tribunali internazionali ad hoc: uno per giudicare i crimini
commessi in ex-Jugoslavia a partire dal 1991, competente a giudicare le violazioni della convenzione di
Ginevra del 1949, riguardo le infrazioni alle leggi e alle consuetudini di guerra, il genocidio ed i crimini
contro lumanit; laltro per giudicare i crimini commessi in Rwanda durante il conflitto interetnico del
1994, che ha per oggetto solo crimini commessi durante la guerra civile, come il genocidio, i crimini contro
lumanit. Tanto il tribunale dellAja quanto quello del Rwanda dispongono di un doppio grado di
giurisdizione, in quanto possibile lappello contro la sentenza della Camera di prima istanza. Lo Statuto
della Corte penale internazionale stato adottato invece, ancora pi recentemente, nel 1998 a Roma, ed
entrato in vigore nel 2002. La Corte penale internazionale una struttura piuttosto complessa e consiste di
un corpo di 18 giudici, un procuratore (prosecutor) ed un ufficio di cancelleria. Sia i giudici che il
procuratore sono eletti dall Assemblea degli Stati parti, in particolare, riguardo il procuratore, la possibilit
che fosse eletto un esponente proveniente da un paese del Terzo mondo (o comunque troppo politicizzato)
indusse gli USA ad esprimere voto contrario alla Conferenza di Roma, nel timore di infondate o
pretestuose accuse nei confronti dei contingenti statunitensi impegnati nelle operazioni di peace-keeping.
Secondo lart.5 dello statuto, la Corte ha giurisdizione sui seguenti crimini: genocidio, crimini contro
lumanit, crimini di guerra, aggressione.
A differenza dei tribunali per la ex-Jugoslavia ed il Rwanda, la Corte non ha giurisdizione prioritaria rispetto
ai tribunali nazionali, secondo il principio di complementariet: le nozioni di questo principio si basano sui
concetti di unwilling (non intenzione) ed inability (incapacit) potenziali da parte di tribunali interni, che
potrebbero ipoteticamente garantire limpunit a coloro che abbiano commesso crimini internazionali;
facile dunque prevedere che sorgeranno conflitti fra la Corte penale internazionale che rischieranno di
paralizzare un procedimento giudiziario. La corte penale internazionale non ha per giurisdizione
internazionale, essa pu giudicare solo quando: il crimine sia commesso da un cittadino di uno stato parte,
oppure il crimine sia commesso nel territorio di uno stato parte, oppure una situazione di un crimine
commesso sia deferita alla corte. Il procedimento dinnanzi alla Corte pu essere messo in moto da uno
Stato parte, dal Consiglio di sicurezza, o dal procuratore, cui spetta il potere di condurre le necessarie
indagini. Il Consiglio di sicurezza, oltre a poter mettere in moto un procedimento, pu anche bloccare o
prorogare linizio del procedimento (anche qual ora uno dei membri permanenti non abbia ratificato lo
statuto). Linternazionalizzazione della funzione giurisdizionale in materia penale ha prodotto nuove figure
che si discostano da quelle fin qui esaminate (es. la risoluzione del Consiglio di sicurezza adottata nel 2000,
prefigura in Sierra Leone la creazione di un tribunale speciale indipendente avente competenza in materia
di crimini contro lumanit, crimini di guerra, e gravi violazioni del diritto internazionale umanitario, il quale
non per assimilabile ad un tribunale ad hoc n alla Corte penale internazionale, poich si tratta di una
corte mista, dovuto ad un acordo stipulato tra Nazioni Unite e Sierra Leone).

11 La Corte di giustizia delle Comunit europee


Lordinamento comunitario si avvale di un sistema di controllo giurisdizionale molto sofisticato, che
assomiglia pi ai sistemi giurisdizionali di diritto interno che a quelli operanti nellordinamento
internazionale. Il sistema giurisdizionale dellordinamento comunitario composto da una Corte e da un
Tribunale di primo grado, con sede a Lussemburgo, cui possono essere affiancate camere specializzate per
settori specifici. Le differenze strutturali tra giurisdizione comunitaria e giurisdizione internazionale sono le
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seguenti: tranne il caso in cui la Corte eserciti una competenza arbitrale e risolva una controversia che le sia
stata deferita mediante compromesso tra gli stati membri del trattato CE, essa ha normalmente natura
obbligatoria ed caratterizzata da due gradi di giudizio. La Corte di compone, dopo lallargamento dellUE,
di 27 giudici, e da un avvocatura generale. Il Tribunale e la Corte esercitano competenze in materia di:
Controversie in materia dimpiego tra personale e Comunit; Legittimit degli atti comunitari che abbiano
natura vincolante, e non siano per tanto raccomandazioni i pareri (i vizi per cui latto pu essere impugnato
sono quelli tipici del diritto amministrativo: incompetenza, violazione di forma sostanziali, violazione del
Trattato CE etc.); Ricorso in carenza, volto ad accertare unomissione dellorgano; Inadempimento del
trattato, con cui gli stati membri possono iniziare un procedimento contro uno stato per violazione degli
obblighi derivanti dal Trattato CE; Competenza a titolo pregiudiziale, volta ad assicurare luniforme
applicazione del diritto comunitario allinterno degli stati membri da giudice interno; Azione in materia di
responsabilit extracontrattuale della Comunit, per danni causati dalle istituzioni comunitarie o dai suoi
agenti.

12 Le controversie di carattere commerciale


Le controversie di carattere commerciale sono risolte nellambito dellOrganizzazione mondiale del
Commercio (WTO), con un sistema autosufficiente (self-conteined regime). Poich la maggior parte degli
stati membri della comunit internazionale anche membro del WTO, tale sistema diventato quasi
universale, con limportante eccezione della Federazione Russa che non ne fa ancora pare. Il sistema di
regolazione delle controversie disciplinato dal DSU: Dispute Settlement Understandig), contenuta in un
allegato dell accordo di Marrakech del 1994, ed ha quindi natura vincolante. Gli organismi addetti a tale
funzione sono i Panels, costituiti di volta in volta, mentre lOrgano di appello permanente, composto da
sette membri che siedono a titolo individuale, sono eletti dallOrgano per la soluzione delle controversie
(DSB). I Panels hanno una composizione eminentemente tecnica e possono includere anche persone
appartenenti ad una pubblica amministrazione, ma non cittadini degli stati coinvolti nella controversia,
salvo accordo contrario. Prima delle consultazioni del Panel, le parti della controversie devono esprimere
una fase obbligatoria di consultazioni, che vengono avviate a richiesta di una parte; se antro sessanta giorni
dalla data di ricezione della richiesta di consultazioni la controversia non risolta, la parte che ha
presentato reclamo pu chiedere listituzione di un Panel per la risoluzione della stessa. Dinanzi al Panel si
apre una procedura contenziosa con argomentazione delle parti, a seguito del quale lorgano invia una
relazione interinale alle parti. Infine la relazione, sulla quale le parti hanno diritto di obbiezione viene
trasmessa al DSB ed adottata con efficacia vincolante, tranne che nel caso in cui la parte soccombente
intenda proporre un appello, oppure che il DSB decida per consensus di non adottare la relazione. Lorgano
di appello esamina la relazione del Panel solo sotto il profilo delle legittimit e non del merito, con la facolt
di confermare, modificare o annullare le conclusioni. Con ladozione da parte del DSB della relazione del
Panel o dellOrgano di appello, la fase contenziosa chiusa. Si apre quindi la fase relativa allesecuzione
delle decisioni contenute nella relazione, che ha luogo sotto legida del DSB, il quale pu assegnare alla
parte soccombente un termine ragionevole, qualora essa non sia in grado di adempiere
immediatamente. Anche lirrogazione di una contromisura pu essere oggetto di una controversia, qualora
la parte soccombente ne contesti lentit o linosservanza delle procedure disposte dallIntesa; in questo
caso la questione sottoposta ad arbitrato, che definitivo e senza appello. Non riguarda invece la
soluzione delle controversie, ma laccertamento del diritto, il potere attribuito alla Conferenza dei ministri
ed al Consiglio generale di adottare uninterpretazione vincolante di una delle disposizioni dello statuto del
WTO e degli accordi commerciali multilaterali allegati ad esso. Le caratteristiche del sistema di soluzione
delle controversie predisposto dal WTO sono da individuare nella rapidit delle decisioni, nellintervento
degli organi dellOrganizzazione, sia nella costituzione dei Panels, sia nellattribuzione di efficacia vincolante
alla relazione dei Panels e dellOrgano di appello, salvo ipotetico consensus negativo manifestato dal DSB. A

55

ci si aggiunga che i rapporti sotto il profilo testuale, non sono assimilabili a delle vere e proprie sentenze.
Peraltro, vi chi ha affermato che i rapporti sono delle vere e proprie sentenze internazionali.

56

Lindividuo e la tutela internazionale dei diritti delluomo


II movimento internazionale per la protezione dei diritti dell'uomo si sviluppato a partire dall'entrata in
vigore della Carta delle Nazioni Unite, nel 1945. Tra la met del XIX secolo e la fine della I guerra mondiale,
oggetto di protezione erano le minoranze religiose, specialmente quelle che professavano la religione
cristiana e vivevano all'interno dell'Impero ottomano. Gli Stati europei avevano stipulato con l'Impero
ottomano una serie di trattati rivolti a questo scopo. Il rispetto della libert religiosa era inoltre stabilito dal
Trattato di Berlino del 13 luglio 1878, come condizione dell'indipendenza dei nuovi Stati (Grecia, Bulgaria e
Romania). D'altra parte, il Protocollo di Londra del 1830 relativo all'indipendenza della Grecia stabiliva nel
Protocollo n.3, i diritti di cui i sudditi di confessione cattolici godevano. Il Covenant della Societ delle
Nazioni (1919) non conteneva nessuna disposizione n sui diritti dell'uomo n sulle minoranze. Disposizioni
sulle minoranze furono invece inserite nei trattati di pace conclusi dopo la I guerra mondiale. Infatti, con
l'estinzione dei tre grandi imperi (Austria-Ungheria, Impero Russo, Impero Ottomano) e la nascita di nuovi
Stati, si formarono molteplici minoranze nazionali. Ma la tutela delle minoranze era una questione che
riguardava gli Stati vinti o quelli di nuova indipendenza. Era previsto anche un sistema di garanzia che, tra
l'altro, era fondato sul potere da parte degli individui di indirizzare una "petizione" al Segretario generale
della Societ delle Nazioni. In qualche modo rilevante inoltre l'art.22 del Patto della Societ delle Nazioni,
istitutivo dei mandati sui territori sottratti alle potenze vinte e affidati ai vincitori, che affidava alle potenze
mandatane il compito di sviluppare il benessere delle popolazioni locali. Nel 1926, fu firmata a Ginevra la
Convenzione contro la schiavit. Altre convenzioni furono concluse nel quadro dell'Organizzazione
Internazionale del Lavoro, tra cui la Convenzione n.29 sul lavoro forzato (1930).
In effetti, la tutela dei diritti dell'uomo in quest'epoca ben poca-cosa, se paragonata allo sviluppo che si
avuto dopo l'entrata in vigore della Carta delle Nazioni Unite. Tra l'altro, nel periodo precedente, la scarsa
considerazione data all'individuo come persona era dimostrata dallo scambio o trasferimento di
popolazioni nelle sistemazioni post-belliche e da una certa dottrina, che considerava l'individuo come
oggetto di un diritto reale da parte dello Stato al pari del territorio. La tutela dei diritti umani viene
realizzata mediante accordi internazionali, che disciplinano sia i diritti che gli Stati sono obbligati ad
accordare agli individui che si trovino sotto la loro giurisdizione sia gli strumenti di garanzia. Come
vedremo, numerosi sono anche gli strumenti di soft lato, che hanno successivamente ispirato il contenuto
degli accordi internazionali. Non mancano, peraltro, norme consuetudinarie (e di diritto imperativo) poste a
tutela dei diritti umani. In particolare, buona parte delle norme relative ai crimini internazionali sono
configurabili come norme consuetudinarie. Il divieto di genocidio oggetto di una norma di ius cogens. La
protezione essenziale della persona umana oggetto di una norma di diritto internazionale generale e un
comportamento dello Stato che violasse i diritti elementari dell'uomo costituirebbe un illecito
internazionale (ad es. divieto di trattamenti inumani e degradanti, divieto della schiavit e del lavoro
forzato) .

1 - Le Nazioni Unite
La Carta delle Nazioni Unite contiene alcuni articoli dedicati ai diritti dell'uomo. Il rispetto dei diritti
dell'uomo e la salvaguardia delle libert fondamentali figurano nel Preambolo e nell'art.1, tra i fini delle
Nazioni Unite. Vi sono poi due disposizioni, gli art.55 e 56, che sono state alla base di successivi sviluppi.
Mentre l'art. 55, che afferma nella il rispetto e l'osservanza dei diritti dell'uomo e delle libert fondamentali
senza discriminazione, una disposizione di natura programmatica, l'art. 56 obbliga gli Stati ad agire,
collettivamente o singolarmente, in cooperazione con l'organizzazione per raggiungere i fini stabiliti dall'art.
55, tra cui la protezione dei diritti umani. La Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, adottata
dall'Assemblea Generale nel 1948, rappresenta uno dei primi strumenti in cui si prendono in considerazione
i diritti degli individui in quanto tali (prima gli individui venivano considerati come un oggetto del diritto di
57

sovranit degli Stati). In s presa, la Dichiarazione, essendo stata adottata con una risoluzione dell'AG, non
uno strumento giuridico vincolante. Tuttavia, la Dichiarazione ha posto le premesse per la stipulazione di
trattati in materia di diritti umani, sia a livello regionale sia a livello universale. Nel 1948, stata conclusa la
Convenzione per la prevenzione e repressione del delitto di genocidio. Il divieto di genocidio, che
salvaguarda il diritto all'esistenza fisica di membri del gruppo, qualificato come un crimine internazionale,
tanto se commesso in tempo di pace, quanto in tempo di guerra. I gruppi protetti sono quelli nazionali,
etnici, razziali o religiosi. Affinch un atto possa essere qualificato come genocidio, occorre un elemento
materiale (ad esempio l'uccisione di membri del gruppo) e un elemento psicologico, cio l'intenzione di
distruggere il gruppo in quanto tale (dolo specifico). I gruppi protetti sono i gruppi nazionali, etnici, razziali o
religiosi. Per reprimere il genocidio, gli ordinamenti penali si ispirano all'universalit della giurisdizione.
Come si visto, il genocidio uno dei crimini su cui hanno giurisdizione il Tribunale penale internazionale
per la ex-Iugoslavia e quello per il Ruanda. Inoltre il genocidio uno dei crimini che viene sottoposto alla
giurisdizione della Corte penale internazionale. La Convenzione del l951 relativa allo status di rifugiato e il
Protocollo del 1967 non attribuiscono agli individui il diritto d'asilo e non obbligano gli Stati a concederlo. Il
solo obbligo particolarmente incisivo a carico degli Stati contraenti il dovere di non refoulement, cio
l'obbligo di non respingere il richiedente asilo verso le frontiere di uno Stato ove la, sua vita o la sua libert
sarebbero minacciate. L'art. 31 della Convenzione obbliga inoltre gli Stati a non assoggettare a sanzioni
penali i rifugiati che entrino illegalmente nel territorio dello Stato in cui intendono chiedere asilo. Uno dei
maggiori risultati conseguiti dalle Nazioni Unite nel campo dei diritti umani statala conclusione di due
Patti nel 1966. Sono due trattati internazionali che hanno per oggetto, rispettivamente, i diritti civili e
politici e i diritti economici, sociali e culturali. Essi traducono, in gran parte, a livello di norme
giuridicamente vincolanti, le disposizioni contenute nella Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo.
Di regola, la tecnica di garanzia delle due categorie di diritti diversa. Mentre i diritti civili e politici sono
contenuti in norme generalmente selfexecuting, quelli economici, sociali e culturali sono contenuti in
norme programmatiche, anche se nei Covenants, tale tecnica non sempre seguita. L'art. 1 dei due Patti
garantisce il diritto all'autodeterminazione. Tale diritto, per, un diritto che appartiene ai popoli e non
agli individui. La realizzazione dell'autodeterminazione la condizione per il godimento dei diritti
individuali. Il Patto sui diritti civili e politici distingue tra popoli e minoranze. Mentre i popoli sono presi in
considerazione dall'art.1, le minoranze trovano la loro tutela nell'art. 27. Non vengono, tuttavia, attribuiti
diritti collettivi. I diritti sono attribuiti agli individui appartenenti alla minoranza, che possono esercitare i
diritti in questione singolarmente o in comune con gli altri membri del gruppo. Le minoranze protette sono
le minoranze etniche, religiose o linguistiche.
Quanto ai meccanismi di garanzia, i Patti prevedono l'invio di rapporti periodici da parte degli Stati al
Segretario generale delle Nazioni Unite circa l'attuazione dei Patti all'interno degli ordinamenti statali. Tali
rapporti sono esaminati dal Comitato per i diritti economici, sociali e culturali per quanto riguarda il Patto
sui diritti economici, sociali e culturali; dal Comitato dei diritti dell'uomo, per quanto riguarda il Patto sui
diritti civili e politici. Il Patto sui diritti civili e politici stabilisce un meccanismo di controllo pi avanzato.
Oltre al sistema dei rapporti, prevista la competenza del Comitato dei diritti dell'uomo a esaminare i
reclami di uno Stato che lamenti la violazione dei diritti dell'uomo da parte di un altro Stato parte del Patto.
Il Comitato si mette a disposizione delle parti per pervenire ad una soluzione della controversia in
conformit ai diritti dell'uomo. Se questo risultato non possibile, il Comitato pu istituire, con il consenso
degli Stati interessati, una commissione di conciliazione. Un Protocollo opzionale al Patto sui diritti civili e
politici prevede che gli individui possano indirizzare un reclamo al Comitato dei diritti dell'uomo. La
procedura si conclude con una constatazione, indirizzata dal Comitato allo Stato parte chiamato in causa e
all'individuo. La constatazione del Comitato non ha natura giuridicamente vincolante. L'Italia ha ratificato il
Protocollo opzionale. Con il Comitato dei diritti dell'uomo non deve essere confusa la Commissione dei
diritti dell'uomo, organo di Stati. Gli Stati membri della Commissione sono 53 e sono eletti dal Consiglio
economico e sociale. Oltre ad avere importanti funzioni nel campo normativo (ha ad es. contribuito alla
preparazione della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo e dei due Patti del 1966), la Commissione
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controlla il rispetto dei diritti dell'uomo all'interno degli Stati membri e pu esaminare le questioni
sollevate al riguardo dagli Stati. Pu in questo contesto rivolgere raccomandazioni al Comitato economico e
sociale. La Commissione pu anche esaminare reclami di individui in caso di massicce violazioni di diritti
umani. La procedura confidenziale, ma i risultati possono consistere anche in un rapporto pubblico. Nel
2006 stato istituito il Consiglio dei diritti umani, per colmare le inefficienze della Commissione. I 47
membri del Consiglio (selezionati secondo standard formativi molto elevati in materia di diritti umani) sono
eletti dallAssemblea Generale a scrutinio segreto, con un voto a maggioranza, ma i seggi vengono
distribuiti secondo il criterio di unequa ripartizione geografica; la maggioranza quindi composta da a
paesi afro-asiatici, i cui parametri in materia di osservanza dei diritti umani non sono sempre esemplari.
Limportanza del nuovo organismo aumentata notevolmente, poich esso un organo sussidiario
dellAssemblea Generale e non, come accadeva per la Commissione, del Consiglio economico e sociale, cio
di un organo a composizione molto pi ristretta. Nel 1993 stato invece istituito l Alto Commissario delle
Nazioni Unite per i diritti umani, con compiti operativi e di coordinamento dellazione dellONU nel campo
dei diritti umani.

2 - Il Consiglio d'Europa e la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert
fondamentali
Il Consiglio d'Europa un'organizzazione internazionale fondata nel 1949. Secondo il disegno originario,
avrebbe dovuto costituire la struttura unificante del continente europeo. Il Consiglio d'Europa ha la classica
struttura tripartita delle organizzazioni internazionali ed composto dai seguenti organi:

l'Assemblea Consultiva, di cui fanno parte i parlamentari degli Stati membri. Essi vengono designati dai
parlamenti nazionali, tra i propri membri. Si tratta quindi di una rappresentanza di secondo grado.
Il Comitato dei Ministri, composto dai Ministri degli affari esteri dei paesi membri.
Il Segretario Generale.

Il Consiglio d'Europa non ha poteri normativi. I suoi atti sono gli atti tipici delle organizzazioni internazionali,
come le raccomandazioni, che non sono giuridicamente vincolanti. L'Assemblea Consultiva pu adottare
risoluzioni, di carattere generale, e raccomandazioni indirizzate al Comitato dei Ministri. Risoluzioni e
raccomandazioni possono essere rivolte dal Comitato dei Ministri agli Stati membri. Il Comitato dei Ministri
svolge funzioni importanti anche per quanto riguarda la Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Secondo l'art.54 della Convenzione, il Comitato ha il compito di sorvegliare l'esecuzione delle sentenze
della Corte europea dei diritti dell'uomo. Per diventare membro del Consiglio d'Europa, occorre essere uno
Stato europeo e rispettare i diritti fondamentali. La perdita dello status di membro avviene per recesso o
per espulsione (es. un precedente costituito dalla Grecia, dopo il colpo di Stato del 1967. La Grecia
recedette nel 1969, ma ebbe luogo anche la contemporanea espulsione da parte del Comitato dei Ministri.
La Grecia fu riammessa nel 1974). Uno dei maggiori risultati conseguiti dal Consiglio d'Europa stata la
conclusione della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert
fondamentali, negoziata nel quadro di tale organizzazione, aperta alla firma a Roma nel 1950, ed entrata in
vigore nel 1953. La Convenzione, che per molta parte delle sue disposizioni si ispira alla Dichiarazione
universale dei diritti dell'uomo, si compone di due parti. La prima, di natura sostanziale, elenca i diritti
garantiti. La seconda, di natura procedurale, stabilisce i meccanismi di garanzia. Con il tempo, la
Convenzione ha subito modifiche e integrazioni. In primo luogo, sono aumentati i diritti garantiti, a
cominciare da quello di propriet. La tecnica seguita stata quella di redigere Protocolli addizionali.
Possono divenire parti della Convenzione gli Stati membri del Consiglio d'Europa. Dopo la caduta del muro
di Berlino, i paesi dell'Est sono stati ammessi al Consiglio d'Europa ed hanno successivamente aderito alla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Le riserve alla Convenzione europea sono disciplinate dall'art.

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57, secondo cui sono vietate le riserve di carattere generale e sono ammesse solo quelle di carattere
particolare, qualora una legge dello Stato riservante non sia conforme alle disposizioni della Convenzione.
La Convenzione istituisce vincoli solidali o obblighi erga omnes. Con la conseguenza che ciascun Stato parte
pu presentare un ricorso contro un altro Stato parte, che abbia violato la Convenzione, anche se esso non
sia materialmente leso dalla violazione. Secondo l'art. 1 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, "le
alte Parti Contraenti riconoscono ad ogni persona soggetta alla loro giurisdizione i diritti e le libert definiti
dal titolo primo della presente Convenzione".
La giurisprudenza della Commissione e della Corte europea dei diritti dell'uomo hanno dato, in un primo
tempo, un'interpretazione estensiva dell'art. 1, affermando che la Convenzione era applicabile in occasione
di funzioni statali esercitate all'estero. Il caso esemplare, per quanto riguarda l'invio di forze armate
all'estero, riguarda i contingenti militari della Turchia nella Stato turco di Cipro del Nord, Stato non
riconosciuto dalla comunit internazionale (es. nel caso Loizidou (1995), la Corte ritenne che il territorio di
Cipro del Nord si trovava sotto il controllo generale della Turchia. Tale infatti la situazione di un territorio
estero, quando si trovi sotto il controllo di uno Stato parte, che vi abbia stanziato le proprie truppe o
eserciti il controllo tramite un'amministrazione locale subordinata. Come si detto, la prima parte della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo contiene un catalogo dei diritti che gli Stati hanno l'obbligo di
garantire e che sono altres garantiti a livello internazionale. La Convenzione segue come modello la
Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, ma non c' perfetta coincidenza. Non tutti i diritti menzionati
nella Dichiarazione sono elencati nella Convenzione. I diritti garantiti nella Convenzione possono essere
suddivisi nelle seguenti categorie: libert delle persone fisiche; diritto ad un processo equo; diritto al
rispetto della vita privata, familiare, della corrispondenza e del domicilio; libert di pensiero; protezione
dell'attivit sociale e politica; diritto al rispetto dei beni. Il diritto al rispetto dei beni garantito dal
Protocollo addizionale alla Convenzione e merita una trattazione separata.
Tranne il divieto di trattamento inumani e degradanti, gli altri diritti hanno delle eccezioni. Ad es. non
costituisce una violazione del diritto alla vita l'esecuzione di una sentenza capitale pronunciata da un
tribunale, qualora il delitto sia punito dalla legge con la pena di morte. Parimenti, non costituisce privazione
della libert la detenzione regolare in seguito ad una condanna da parte di un tribunale competente. La
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo ha spesso dato un'interpretazione estensiva dei
diritti garantiti dalla Convenzione. Ad es. stata configurata come una violazione del divieto di trattamenti
inumani e degradanti l'estradizione di uno straniero verso un paese in cui possa essere sottoposto a
tortura. Il diritto ad un processo equo, disciplinato dall'art. 6, ha assunto una grande rilevanza nell'ambito
della Convenzione ed stato oggetto della maggior parte dei casi giurisprudenziali (oltre il 60%). Da
osservare che non costituisce violazione del principio di irretroattivit la condanna per un reato che era
considerato un crimine secondo il diritto internazionale, anche se l'evento non era qualificato come un
reato dal diritto interno. Il rispetto alla vita privata, familiare del domicilio e della corrispondenza sancito
nell'art. 8.L'ingerenza dell'autorit pubblica deve essere prevista per legge e nei casi tassativi disposti (es. le
intercettazioni telefoniche sono legittimer condizione che avvengano in un quadro di legalit, siano cio
disposte dagli organi giudiziari per la repressione di gravi reati). La libert di pensiero comprendeva libert
di pensiero, coscienza e religione (art.9), la libert di espressione e informazione (art.10). L'art.10 riguarda
anche le radiodiffusioni e le trasmissioni televisive. Gli Stati possono sottoporre ad un regime di
autorizzazione le imprese di radiodiffusione o di televisione.
I diritti riconducibili alla protezione dell'attivit sociale e politica hanno per oggetto la libert di riunione e
di associazione (art.11) e il diritto a libere elezioni legislative, garantito dall'art.3 del Protocollo addizionale.
II diritto al rispetto dei beni e della propriet previsto dall'art. 1 del Protocollo addizionale alla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo (1952). Per avere diritto alla tutela occorre essere titolari del
bene, non venendo garantita una semplice aspettativa. Il problema si posto, ad esempio, per quanto
riguarda i provvedimenti di de-nazionalizzazione e le restituzioni dei beni confiscati dai regimi comunisti. Si
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sono verificate delle discriminazioni a danno degli stranieri, nel senso che le restituzioni venivano accordate
solo ai cittadini. Coloro che aspiravano alla restituzione non erano ancora titolari del diritto di propriet del
bene. L'art.1 non vieta le espropriazioni, la loro legittimit tuttavia assoggettata a determinati requisiti,
stabiliti nel secondo inciso dell'art.1 o ricavabili dalla giurisprudenza. Un provvedimento di espropriazione
"legittimo, purch: sia effettuato per causa di pubblica utilit; avvenga alle condizioni previste dalla legge;
sia accompagnato da un indennizzo; avvenga in conformit ai principi generali del diritto internazionale.
La condizione di cui al punto 4 si applica, secondo l'interpretazione giurisprudenziale, alle nazionalizzazioni
di beni stranieri. L'indennizzo deve essere "pronto, adeguato ed effettivo". In casi di eventi eccezionali,
tassativamente stabiliti, uno Stato pu sospendere l'applicazione di taluni diritti (art.15). Vi sono per diritti
inderogabili, che non possono essere sospesi. Lo Stato ha l'obbligo di informare il Segretario Generale del
Consiglio d'Europa, circa le misure prese. I casi in cui pu essere fatto ricorso alla deroga sono quelli della
"guerra" o di altro "pericolo pubblico che minacci la vita della nazione".
La giurisprudenza ha affermato che tali espressioni "designano una situazione di crisi o di pericolo
eccezionale e imminente che sovrasta l'insieme della popolazione e costituisce una minaccia per la vita
organizzata della comunit che compone lo Stato". Vi per un nucleo di diritti inderogabili: diritto alla
vita, divieto della tortura, divieto di schiavit, principio di legalit (art. 7).
Non costituisce una violazione del diritto alla vita l'uccisione in seguito ad un atto legittimo di belligeranza.
A tale fine, per poter determinare se si tratti di atto legittimo, occorre far riferimento al diritto
internazionale umanitario. Infine, l'art. 15 stabilisce un obbligo procedurale, la cui trasgressione comporta
una violazione della Convenzione. Lo Stato che si avvale della deroga deve tener informato il Segretario
Generale del Consiglio d'Europa sulle misure prese e i motivi che le hanno determinate. Come si detto, il
Protocollo n.11 ha innovato profondamente il sistema stabilito dalla Convenzione. Mentre prima il sistema
si fondava sulla Commissione, il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa e la Corte europea dei diritti
dell'uomo, ora abbiamo una Corte unica. Al Comitato dei Ministri affidato il compito di sorvegliare
l'esecuzione delle sentenze della Corte.

3 - La Corte europea dei diritti dell'uomo


La Corte europea dei diritti dell'uomo, che ha sede a Strasburgo, si compone di un numero di giudici eguale
a quello degli Stati parti della Convenzione. Beninteso, i giudici sono indipendenti dagli Stati parti: la Corte
un organo di individui e non un organo di Stati. La Corte funziona in permanenza ed articolata in Comitati
(3 giudici), Camere (7 giudici) ed una Grande Camera (17 giudici). L'Assemblea plenaria della Corte ha solo
compiti amministrativi e non svolge funzioni giudiziarie. I Comitati operano come una specie di filtro a
livello preliminare per i ricorsi. Se la decisione del Comitato non unanime, il ricorso individuale viene
esaminato dalla Camera, che si pronuncia sia sulla ricevibilit sia sul merita del ricorso. Qualora si tratti di
ricorso presentato da un Stato, l'affare esaminato dalla Camera, che decide sia sulla ricevibilit sia sul
merito. Qualora l'affare non sia portato dinanzi alla Grande Camera, la sentenza della Camera diviene
definitiva. L'affare pu essere portato dinanzi alla Grande Camera a iniziativa della Camera (art.30) o di
parte (art.43), nel caso in cui venga sollevata una questione relativa all'interpretazione o all'applicazione
della Convenzione di particolare gravit o si corra il rischio di dare una soluzione in contrasto con la
giurisprudenza precedente (art. 30). L'istanza preliminarmente esaminata da un comitato di cinque giudici
della Grande Camera. La sentenza della Grande Camera definitiva.
3.1 - Il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa: Il Comitato un organo politico e dopo l'entrata in
vigore del Protocollo n.11 non gode pi dei poteri quasi giurisdizionali che invece aveva secondo il vecchio
sistema. Al Comitato spetta, come si vedr, sorvegliare l'esecuzione della sentenza della Corte.
3.2 - Le sentenze della Corte e la loro esecuzione: Secondo lart.46 della Convenzione, la sentenza definitiva
della Corte obbligatoria. Lo Stato membro s'impegna a eseguire la sentenza della Corte. Quest'ultima non
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ha quindi forza esecutiva all'interno degli ordinamenti statali. E una sentenza di puro accertamento, che si
limita a statuire sulla conformit della misura presa con la Convenzione. Qualora la Corte constati che ha
avuto luogo una violazione della Convenzione e il diritto interno della parte che ha violato la Convenzione
non consenta di rimediare a tutte le conseguenze dell'illecito, la Corte pu accordare alla parte lesa una
"soddisfazione equa", che consiste in una somma di danaro. A questo fine, spetta al Comitato dei ministri
vigilare sullesecuzione della sentenza, ed in caso che ci non avvenga, potrebbe verificarsi una sospensione
dello Stato dal Consiglio d'Europa, secondo quanto dispone l'art.3 dello Statuto. Le categorie di ricorsi che
possono, essere presentati alla Corte europea dei diritti dell'uomo sono di due tipi: individuali e statali. Non
invece attribuita nessuna competenza ad un organo del Consiglio d'Europa, quale ad es. il Comitato dei
ministri del Consiglio d'Europa, tranne la competenza attribuita al comitato stesso in materia di
inadempimento della sentenza dal Protocollo n. 14. La possibilit per un individuo di presentare un ricorso
contro lo Stato sotto la cui giurisdizione si trova un fatto rivoluzionario per il diritto internazionale.
3.3 - I ricorsi di individui: Secondo l'art.34 della Convenzione, il ricorso pu essere presentato da una
persona fisica, un'organizzazione non governativa o gruppo di individui. Condizione per presentare il ricorso
quella secondo cui il ricorrente sia "vittima", di una violazione della Convenzione da parte dello Stato.
Non si pu quindi ricorrere per lamentare che una legge statale potrebbe in astratto pregiudicare i miei
diritti. Comunque la Corte ha dato un'interpretazione estensiva della nozione di vittima. Tra le
organizzazioni non governative sono fatti rientrare anche i sindacati e le societ commerciali.
3.4 - I ricorsi di Stati: Secondo l'art.33 della Convenzione, uno Stato membro pu presentare un ricorso
contro un altro Stato membro accusandolo di aver violato la Convenzione. Non necessario che lo Stato sia
materialmente danneggiato dalla violazione. Come si detto, la Convenzione istituisce obblighi erga omnes
tra gli Stati partecipanti: uno Stato cio obbligato ad osservare la Convenzione nei confronti di tutti gli
Stati membri.
3.5 - Condizioni di ricevibilit dei ricorsi: Occorre distinguere tra condizioni comuni ai ricorsi individuali e
statali e condizioni che hanno per oggetto solo i ricorsi individuali. Per quanto riguarda la condizione
comune ai ricorsi individuali e statali essa riguarda "l'esaurimento dei ricorsi interni" (art. 35, par. 1 della
Convenzione). Prima di presentare il ricorso, il ricorrente deve aver esaurito tutti i mezzi interni di ricorso.
Egli, cio, deve avere esaurito tutti i gradi di giudizio. Il ricorso considerato irricevibile quando: anonimo;
si tratta dello stesso ricorso proposto ad un'altra istanza internazionale (ad es. Comitato dei diritti
dell'uomo); non compatibile con la Convenzione (ad es. non riguarda uno dei diritti garantiti dalla
Convenzione); manifestamente infondato (ad es. nessuna prova corrobora il ricorso) o abusivo (ad es. il
ricorso volto ad infamare o ingiuriare lo Stato). Alla Corte stata attribuita una nuova competenza:
l'adozione di pareri consultivi su richiesta del Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa. I pareri, che non
hanno effetti giuridici vincolanti, sono resi dalla Grande Camera ed hanno per oggetto questioni giuridiche
relative all'interpretazione della Convenzione e dei suoi Protocolli. La Corte si trova oggi investita di un
numero considerevole di ricorsi che rischiano di paralizzarla. Taluni Stati, come l'Italia, hanno voluto porre
rimedio a questa situazione. La L. n. 89 del 2001 (ed. "Legge Pinto" dal nome del suo relatore) ha tentato di
arginare la valanga di ricorsi presentati a Strasburgo da ricorrenti italiani a causa della durata eccessiva del
processo e della violazione dell'art. 6 della Convenzione. Il ricorso pu essere presentato alla Corte
d'Appello contro il Ministro della Giustizia o contro quello della Difesa o delle Finanze, rispettivamente per i
procedimenti dinanzi al giudice ordinario, militare o tributario. La Corte d'Appello deve decidere, con
decreto, entro quattro mesi. Se accoglie il ricorso, la Corte accorda un'equa riparazione al ricorrente.
Contro il decreto della Corte d'Appello, ammesso il ricorso in Cassazione. Naturalmente la Corte d'Appello
dovr tener conto della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, sia per il calcolo della
durata ragionevole del processo sia per stabilire l'ammontare dell'equa soddisfazione. La Legge Pinto non
blocca definitivamente i ricorsi alla Corte di Strasburgo, sia perch l'individuo pu risultare soccombente sia
perch egli potr ritenersi non soddisfatto dall'entit dell'equa riparazione accordata dal giudice nazionale.
62

3.5 Lesecuzione delle sentenze della Corte europea dei diritti delluomo nellordinamento italiano:
problematica lesecuzione delle sentenze della Corte europea negli ordinamenti interni degli stati parte.
In Italia, le iniziative legislative volte a disciplinare la materia non sono finora andate a buon fine. Un
provvedimento preso con legge nel 2006, attribuisce al Presidente del Consiglio di promuovere gli
adempimenti di competenza governativa relativi alle sentenze della Corte europea dei diritti delluomo
emanate nei confronti dellItalia, un iniziativa che per rimane solo di stimolo alliniziativa legislativa; di
fronte allinerzia del legislatore la nostra giurisprudenza ha inizialmente tenuto un atteggiamento
conservatore, la Corte di Cassazione ha infatti escluso che tali sentenze possano avere efficacia diretta
sullordinamento italiano. Successivamente, dando segni di apertura, la stesa Cassazione sentenzi che
leffetto della suddetta legge del 2006 e del Protocollo n.14, avrebbero comportato lobbligo per il giudice
interno di eseguire la sentenza della Corte di Strasburgo. Il nuovo indirizzo giurisprudenziale non pu
comunque supplire allinerzia del nostro legislatore.
3.6 - Il Protocollo n. 14 - Con l'aumento del numero degli Stati membri del Consiglio d'Europa e degli Stati
parti della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, la gestione dei ricorsi diventata problematica. Il
Protocollo, aperto alla firma il 13 maggio 2004, entrer in vigore tre mesi dopo che tutti gli Stati della
Convenzione lo avranno ratificato. Queste le linee essenziali della riforma. Viene istituito il sistema del
giudice unico. Quindi la Corte sar articolata in Giudice unico, Comitati di tre giudici, Camere di sette giudici
(che possono essere ridotti a cinque per un periodo determinato) e Grande Camera di diciassette giudici. Il
Giudice unico pu dichiarare irricevibile il ricorso e la sua decisione definitiva. Per i ricorsi individuali viene
stabilito un nuovo motivo di irricevibilit. Oltre ai motivi di cui all'art.35, par. 3 della Convenzione il ricorso
viene dichiarato irricevibile qualora il ricorrente non abbia subito un pregiudizio significativo, tranne che la
salvaguardia dei diritti dell'uomo non richieda un esame nel merito e purch la questione sia stata
adeguatamente esaminata dal tribunale nazionale competente. La procedura di esecuzione delle sentenze
della Corte viene migliorata mediante l'istituzione di una sorta di giudizio per inadempimento, sulla
falsariga di quello esperibile dinanzi alla Corte di Giustizia delle Comunit Europee. Qualora lo Stato
soccombente non adempia, il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa pu portare la questione dinanzi
alla Corte. Se viene constatato che lo Stato non ha eseguito la sentenza, la questione viene di nuovo
rimessa al Comitato dei Ministri che decider le misure da prendere. Il Comitato dei Ministri anche
legittimato a chiedere alla Corte l'interpretazione della sentenza, qualora reputi che la corretta esecuzione
sia ostacolata da problemi interpretativi. Da notare, infine, che stata inserita una clausola ad hoc, per
consentire all'Unione Europea l'adesione alla Convenzione europea dei diritti delluomo.

4 - LUnione Europea
All'origine, le Comunit europee non contenevano alcun riferimento ai diritti umani. Ci era comprensibile
per quanto riguarda i diritti civili e politici, poich le Comunit avevano una chiara impronta economica. La
tutela dei diritti umani nell'ordinamento comunitario si per affermata in via giurisprudenziale ed stata
successivamente consacrata nelle disposizioni convenzionali. La Corte di giustizia delle Comunit europee
ha pi volte affermato che la protezione dei diritti umani fondamentali uno degli obiettivi della Comunit.
In particolare, la protezione dei diritti umani fondamentali rientrerebbe tra i principi generali del diritto
comunitario, principi che vengono applicati dalla Corte di giustizia. La Corte ha affermato che tali principi
possono essere ricavati: dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, e dai trattati
internazionali sui diritti dell'uomo, di cui gli Stati membri erano parti, in particolare la Convenzione europea
dei diritti dell'uomo. Veniva pertanto individuata una doppia fonte: interna (costituzioni degli Stati membri)
e internazionale (trattati in materia dei diritti dell'uomo). Per un certo tempo si pure posto il problema
dell'adesione delle Comunit alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, ed il trattato di Maastricht
sull'Unione europea ha consacrato in qualche modo i principi sopra evidenziati, consacrandoli con lart.6.
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Un ulteriore progresso si avuto con l'art. 6, par. 1, cos come modificato dal Trattato di Amsterdam, dove
viene stabilito che "l'Unione si fonda sui principi di libert, democrazia, rispetto dei diritti dell'uomo e delle
libert fondamentali, e dello stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri". Tra l'altro, il
rispetto dei principi stabiliti in tale disposizione costituisce uno dei requisiti per l'adesione di un nuovo
Stato all'UE; inoltre, la violazione grave e persistente di tali principi pu essere causa di sospensione di
alcuni diritti connessi alla qualit di membro dell'Unione (art. 7).
La protezione dei diritti dell'uomo ispira anche la politica internazionale dell'Unione, sia per quanto
riguarda la politica estera (art. 11 Trattato UE) sia per quanto riguarda la cooperazione allo sviluppo. Il
Trattato di Amsterdam (art. 136) fa riferimento ai "diritti sociali fondamentali", quali risultano dalla Carta
Sociale europea e dalla Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori. Con il Trattato di
Maastricht, la competenza della Corte di giustizia si estende alla tutela dei diritti dell'uomo, ma soltanto in
relazione alle attivit delle istituzioni e non a quelle degli Stati membri (es. un atto comunitario potr
essere impugnato, nei modi e nei termini stabiliti dal Trattato CE, dinanzi alla Corte di giustizia per
violazione dei diritti fondamentali dell'uomo). Al contrario, non potr essere presentato ricorso contro un
provvedimento interno dinanzi alla Corte di Giustizia, poich questo viola i diritti dell'uomo e tanto meno
sindacare la compatibilit con la Convenzione europea di diritti dell'uomo di una disciplina nazionale che
esula dall'ambito comunitario. Tale ripartizione di competenze dovrebbe essere idonea, in linea di
principio, a scongiurare eventuali conflitti di competenza tra Corte di giustizia e Corte europea dei diritti
dell'uomo. Sennonch, la Corte europea dei diritti dell'uomo si dichiarata competente a giudicare dei
provvedimenti interni, attuativi di atti comunitari, contrari alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Inoltre, potr essere esperito un ricorso pregiudiziale alla Corte di giustizia per far constatare
l'incompatibilit di una normativa interna in contrasto con il diritto comunitario, anche qualora tale
contrasto abbia per oggetto la violazione dei diritti dell'uomo, cos come incorporati nel diritto comunitario.
Parlamento Europeo, Consiglio e Commissione hanno proclamato solennemente, il 7 dicembre 2000, la
Carta dei diritti fondamentali dell'UE, che contiene un catalogo esteso di diritti civili e politici ed economici
e sociali. Tale strumento per ora mero soft law. Il progetto di Trattato Costituzione dell'UE, da un lato,
incorpora la Carta nella parte II , dall'altro, all'art.7, par.2, persegue l'adesione dell'UE alla Convenzione
europea dei diritti dell'uomo (si veda anche l'art.17, par.2, del Protocollo n.14 alla Convenzione europea dei
diritti dell'uomo che, come si detto, consente l'adesione alla Convenzione). L'ipotizzata traduzione in uno
strumento giuridico vincolante non farebbe che accrescere i potenziali conflitti tra la Corte comunitaria e la
Corte europea dei diritti dell'uomo.

5 - L'Organizzazione per la sicurezza e cooperazione in Europa


La questione dei diritti dell'uomo, intesi in senso ampio, ha assunto un'importanza decisiva nell'OSCE, le cui
fondamenta e atti poggiano su strumenti di soft law. Il sistema di protezione dei diritti dell'uomo nell'OSCE
merita, per la sua peculiarit, una disamina mediante una descrizione degli strumenti e procedure previsti:
5.1 - La dimensione umana: una creazione avvenuta nell'ambito dell'OSCE, pi precisamente,
l'espressione un'invenzione degli Stati membri dell'Unione Europea, che alla Conferenza di Vienna del
1986-89 coniarono tale dizione allo scopo di allargare il terzo settore, dedicato alla cooperazione nel campo
umanitario e in altri campi, alla problematica dei diritti dell'uomo. Il catalogo di diritti attribuiti nel quadro
della dimensione umana contenuto nel Documento di Copenhagen (1990), che elenca anche i diritti da
accordare alle minoranze nazionali. Ulteriori progressi sono stati fatti con il Documento di Mosca del 1991,
specialmente per quanto riguarda lo Stato di diritto e la nozione di istituzioni democratiche. La nozione di
dimensione umana ormai diventata indipendente da quella dei diritti dell'uomo. Infatti: i diritti dell'uomo
sono tutelati a livello di strumenti giuridicamente vincolanti, e gli impegni OSCE divengono (politicamente)
vincolanti per gli Stati non appena il relativo documento stato adottato, senza bisogno di ratifica; gli
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individui, nel quadro OSCE, non possono mettere in moto meccanismi di tutela dei loro diritti. I meccanismi
restano a livello interstatale, mentre nel campo dei diritti umani agli individui riconosciuto un potere di
ricorso alle istanze internazionali; I diritti accordati vengono tutelati mediante appositi meccanismi di
garanzia; e le questioni relative alla dimensione umana, cos come quelle relative ai diritti dell'uomo, non
fanno parte del dominio riservato (domestic jurisdiction) degli Stati.
5.2 - Il meccanismo della dimensione umana: Nel quadro OSCE, i diritti umani sono tutelati mediante
l'esercizio di procedimenti che consistono nel "meccanismo della dimensione umana". Il meccanismo sulla
dimensione umana una procedura volta ad assicurare il rispetto, delle disposizioni sui diritti umani
contenute nei documenti pertinenti dell'OSCE. La procedura aperta solo agli Stati partecipanti.
L'individuo, come si detto, non ha alcun potere di azionare il meccanismo. Alla riunione di Copenhagen
della Conferenza sulla dimensione umana (1990), stato possibile fare un piccolo passo avanti per il
miglioramento del meccanismo, ma un salto di qualit e stato ottenuto con la riunione di Mosca della
Conferenza (10 settembre-4 ottobre 1991). Sono stati innanzitutto accorciati i tempi per l'espletamento
delle prime due fasi del meccanismo: la risposta scritta, di cui alla fase 1, deve essere data entro 10 giorni e
l'incontro bilaterale deve aver luogo entro una settimana dalla richiesta. In secondo luogo stata prevista
l'istituzione di una lista di esperti, da cui vengono estratti i nomi per la composizione dei due gruppi di
persone che intervengono nella procedura: esperti e rapporteurs. Il meccanismo della dimensione umana
ha ricevuto ampia applicazione durante il periodo della guerra fredda. Tra il 89 e il 90 stato azionato un
centinaio di volte ed stato usato soprattutto nei rapporti S occidentali-S comunisti. Anche il meccanismo
di Mosca non si segnala per la frequente applicazione. Nel 94 i Paesi nordici chiesero alla Turchia di invitare
una missione di esperti, ma ricevettero un netto rifiuto.
5.3 - L'Alto commissario per le minoranze nazionali: Alla Conferenza al vertice di Helsinki, del 1992 si
voluto rafforzare la struttura istituzionale dell'OSCE, creando l'ufficio di Alto Commissario per le Minoranze
Nazionali, allo scopo di far fronte ai nuovi compiti richiesti da una situazione internazionale radicalmente
mutata nel Continente europeo. L'Alto Commissario, che ha la sua sede all'Aja, nominato per consensus
dal Consiglio dei Ministri ed ha una funzione indipendente e dinamica, che lo porta ad interagire con gli
organismi politici dell'Organizzazione. L'Alto Commissario uno strumento di prevenzione dei conflitti "per
quanto pi possibile nella fase iniziale". Egli interviene quando le tensioni legate alle questioni minoritarie
minacciano la pace e la sicurezza internazionale. L'Alto Commissario non interviene in relazione a casi
individuali, ma esplica le sue funzioni quando vi siano tensioni concernenti una minoranza nazionale,
potenzialmente idonee a trasformarsi in un conflitto, che porti un pregiudizio alla pace, alla stabilit o alle
relazioni tra gli Stati partecipanti. Le funzioni dell'Alto Commissario consistono nel "preallarme" (early
warning) e nell'"azione preventiva" (early action). Nella prassi, il ruolo dell'Alto Commissario si
trasformato, nel senso che egli svolge un ruolo di mediatore e non si limita a redigere un rapporto.
5.4 - Le missioni di lunga durata: Le missioni di lunga durata non sono menzionate nel Documento al Vertice
di Helsinki del 1992. Esse sono una creazione della prassi. Mandato, consistenza (normalmente sono di
dimensione ridotta) e durata (di regola sei mesi rinnovabili) sono stabiliti dagli organi politici dell'OSCE.
Essendo uno strumento molto flessibile, le missioni di lunga durata possono svolgere molteplici compiti, dal
monitoraggio del peace-keeping alla sorveglianza sull'attuazione dei diritti umani. Tra l'altro, queste
missioni espletano un ruolo di coordinamento con le altre organizzazioni internazionali presenti nell'area e
contribuiscono alla stabilit della regione.
5.5 - La Corte di arbitrato e conciliazione: E stata istituita dalla Convenzione di Stoccolma del 1992, che
entrata in vigore nel 1994, La sua competenza ha per oggetto le controversie che possano insorgere tra gli
Stati membri dell'OSCE, incluse quelle relative alla tutela dei diritti umani (es. il trattamento di una
minoranza nazionale). La Corte, che ha sede a Ginevra, a geometria variabile. Esiste una lista di
conciliatori e di arbitri, cui le parti, insieme al Bureau della Corte, possono attingere per formare il panel di
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arbitri o conciliatori. Mentre la Corte di arbitrato applica solo il diritto internazionale, quella di conciliazione
applica non solo il diritto internazionale, ma anche gli impegni OSCE. Si tratta di conciliazione obbligatoria,
nel senso che pu essere messa in moto ad iniziativa di una parte. Interessante l'esistenza di un raccordo
tra conciliazione e organi politici dell'OSCE. Se le parti non accettano il rapporto della Commissione di
Conciliazione, questo trasmesso al Consiglio ministeriale dell'OSCE. La Corte d'arbitrato non ha il potere di
emettere pareri consultivi. I tentativi di attribuirle una tale competenza non hanno avuto successo. Finora,
la Corte di conciliazione e di arbitrato non stata investita di nessun caso. Qualche Stato vorrebbe abolirla.

6 - Il principio di autodeterminazione dei popoli


Limiti incisivi alla libert dello Stato all'interno del proprio ordinamento derivano dal principio di
autodeterminazione dei popoli. Si soliti distinguere tra autodeterminazione interna e autodeterminazione
esterna. Mentre l'autodeterminazione interna conferisce ad ogni popolo il diritto di avere un ordinamento
rappresentativo e democratico (ed investe i rapporti tra popolo e organizzazione statale), quella esterna
comporta il diritto di ogni popolo ad avere la forma statale che desidera nell'ambito della comunit
internazionale. Per questo, l'integrazione, come ha precisato la CIG nel parere sul Sahara Occidentale
(1975) che richiama in proposito la risoluzione 1541 dell'AG, deve essere il risultato della volont del
popolo liberamente espressa, mediante un procedimento democratico imparziale condotto tramite il
suffragio universale. Buona parte della dottrina considera il principio di autodeterminazione dei popoli
come appartenente allo ius cogens. La CIG, nel caso di Timor Orientale (1995), pur non pronunciandosi sulla
natura imperativa del principio di autodeterminazione, ha affermato che esso "uno dei principi essenziali
del diritto internazionale contemporaneo" e ne ha statuito la natura di norma istitutiva di obblighi erga
omnes. Il diritto all'autodeterminazione deve essere contemperato con il principio dell'integrit territoriale
degli Stati. Le prime risoluzioni anticolonialiste dell'AG, da una parte, hanno riconosciuto il principio di
autodeterminazione dei popoli, ma, dall'altra, hanno affermato il principio dell'integrit territoriale non
solo degli Stati, ma anche dell'unit territoriale oggetto del diritto all'autodeterminazione. La Corte
suprema russa, nel caso del Tatarstan (sentenza del 13 marzo 1992, n. 671), ha affermato che il principio
dell'integrit territoriale e il rispetto dei diritti dell'uomo da parte della Federazione limitano il diritto
all'autodeterminazione. Nel caso della Cecenia (1995), la Corte ha fatto riferimento alla Dichiarazione sulle
relazioni amichevoli per escludere che si potesse secedere dalla Federazione unilateralmente. Il diritto
internazionale, quindi, non favorisce la secessione. Anzi ammette che il governo al potere possa reprimere
un movimento secessionista. Tuttavia, se la secessione ha luogo, questa non indifferente per il diritto
internazionale.
Il processo di secessione viene ricondotto nell'ambito del diritto internazionale, nel senso che gli insorti
debbono svolgere le loro operazioni belliche in conformit al diritto internazionale umanitario e che al
territorio oggetto della secessione, una volta acquisita l'indipendenza, si applica il principio dell'uti
possidetis per quanto riguarda i confini (ad es. lo Stato indipendente, nato dalla secessione, avr gli stessi
confini che aveva quando era una semplice provincia della madrepatria). Il principio di autodeterminazione
dei popoli caratterizzato da: irretroattivit, permanenza e universalit. Al di fuori del contesto coloniale,
dove il principio sorto, l'autodeterminazione non ha portata retroattiva. Quindi il principio non si applica
in Europa ai territori occupati con la forza prima della II guerra mondiale. L'assunto confermato da
strumenti di soft law, come la Dichiarazione sulle relazioni amichevoli o i principi stabiliti ad Helsinki dalla
CSCE. Infine, il principio di autodeterminazione ha carattere permanente, nel senso che non si consuma una
volta che sia stato esercitato. Inteso come autodeterminazione esterna, l'autodeterminazione un diritto
che fa capo, innanzitutto, ai popoli sotto dominazione coloniale o razzista, o che si trovano in una
situazione assimilabile a un regime coloniale, come si desume dalla risoluzione 1514 (XV) dell'AG e dai
pareri resi dalla CIG sulla Namibia (1970) e sul Sahara Occidentale (1975). La natura giuridicamente
vincolante del principio di autodeterminazione in relazione alle situazioni di natura coloniale ha poi trovato
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ulteriore conferma nella sentenza della CIG su Timor Est (1995). Alla luce di questa evoluzione, assumono
quindi un nuovo significato le disposizioni della Carta delle Nazioni Unite. Oggi le norme in questione
assumono il loro pieno significato, come norme che salvaguardano l'autodeterminazione dei "popoli". La
Corte suprema del Canada, nel pronunciarsi (negativamente) sulla pretesa del Quebec di secedere dalla
madrepatria, ha affermato che l'autodeterminazione spetta alle ex colonie, ai popoli assoggettati ad una
dominazione militare straniera, e "ad un gruppo sociale ben definito, che si vede rifiutare un accesso
effettivo alle autorit pubbliche, rivolto ad ottenere il suo sviluppo politico, economico, sociale e culturale"
(1998). La sentenza della Corte suprema del Canada conforme al par. 7 della Risoluzione sulle relazioni
amichevoli, nella parte relativa al principio di autodeterminazione. La Risoluzione non legittima la
secessione ma, come si pu argomentare a contrario, la protezione dell'integrit territoriale vale nella
misura in cui il governo al potere sia rappresentativo dell'intero popolo, senza discriminare quanto a razza,
credo o colore.
Le minoranze non sono popoli e non sono titolari di un diritto di autodeterminazione (esterna). Per le
minoranze, la dimensione interna dell'autodeterminazione pu essere attuata mediante la concessione
dell'autonomia. La difficolt di distinguere tra popolo e minoranze rende difficile l'applicazione di queste
nozioni. Ad es. la risoluzione 1244(1999) del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite relativa al Kosovo,
provincia della Repubblica federale di Iugoslavia prima dell'intervento della Nato, da un lato ribadisce
l'integrit territoriale della Repubblica federale di Iugoslavia, dall'altro si indirizza alla popolazione del
Kosovo come popolo e non come minoranza. Il mantenimento con la forza o il ristabilimento di una
dominazione coloniale sono contrari al principio di autodeterminazione dei popoli. La decolonizzazione, che
da tempo stata completata, ormai un fatto meramente storico. Altre potenzialit del principio in esame
vanno ricercate in relazione all'uso della forza. Anche se questo conforme alle Nazioni Unite (ad es.
legittima difesa), il popolo il cui Stato sia stato debellato resta al riparo del principio di autodeterminazione.
Il belligerante vittorioso, pertanto, non potrebbe annettersi lo Stato debellato.

7 - I crimini internazionali
Vengono tradizionalmente definiti crimini internazionali attivit individuali lesive di beni particolarmente
protetti dal diritto internazionale. La gravit della lesione tale che essa arreca un grave pregiudizio
all'intera comunit internazionale, con la conseguenza che tutti gli Stati membri sono in linea di principio
interessati alla repressione dei crimini internazionali. I crimini internazionali possono essere commessi da
semplici individui oppure da individui organi (ad es. crimini di guerra). Gli atti lesivi, anche quando siano
compiuti da individui organi e quindi ulteriormente imputabili a uno Stato, restano in qualche modo propri
degli individui che li hanno commessi, e il diritto internazionale autorizza la loro repressione senza tener
conto della qualit di organi statali degli individui che hanno compiuto l'atto. Viene cio meno la cosiddetta
immunit organica. L'attuale distinzione dei crimini internazionali in tre categorie pu essere fatta risalire
all'Accordo di Londra dell'8 agosto 1945, istitutivo del Tribunale di Norimberga. L'art.6 dell'Accordo
distingueva i crimini internazionali nelle seguenti categorie: crimini contro la pace; crimini di guerra; crimini
contro l'umanit. La ripartizione operata dall'Accordo ormai unanimemente accolta in dottrina e trova
conferma nella prassi internazionale e nelle successive codificazioni, quantunque le figure criminose
rientranti attualmente nelle tre categorie (in particolare i crimini di guerra e i crimini contro l'umanit)
siano notevolmente accresciute - quanto al nomen e al contenuto - rispetto a quelle elencate nell'art.6
dell'Accordo di Londra.
Appartiene alla categoria dei crimini contro la pace l'aggressione. L'art. 6 dell'Accordo di Londra dell'8
Agosto 1945, che qualifica la guerra di aggressione come crimine internazionale, non definisce per in cosa
essa consista. Si limita a qualificare come crimini contro la pace i seguenti atti: "progettazione,
preparazione, scatenamento e continuazione di una guerra di aggressione o di una guerra in violazione di
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trattati, accordi o garanzie internazionali, ovvero partecipazione a un piano concertato o ad un complotto


per commettere uno qualsiasi di tali atti. L'aggressione uno dei crimini rientranti nella giurisdizione della
CPI (art. 5, par. 1). Ma la Corte potr esercitare la propria giurisdizione solo quando il crimine sia stato
definito mediante la procedura di emendamento dello Statuto. La conferma che la guerra di aggressione sia
un crimine contro la pace data da due risoluzioni dellAssemblea Generale adottate mediante Consensus.
Un elenco di crimini di guerra contenuto nell'art. 6, dell'Accordo di Londra dell'8 agosto 1945. La
disposizione qualifica come crimini di guerra i seguenti reati: l'uccisione, i maltrattamenti o la deportazione
per costringere a compiere lavori forzati, o a qualunque altro fine, delle popolazioni civili nei territori
occupati. Pi precise sono sul punto le quattro Convenzioni di Ginevra del 1949 ed il I Protocollo
addizionale del 1977. Le Convenzioni considerano infrazioni gravi gli atti commessi contro le persone
protette che sono sotto il potere del nemico: malati, prigionieri, naufraghi, civili dei territori occupati. Un
elenco di crimini internazionali altres contenuto nell'art. 3 dello Statuto del Tribunale per la ex-Iugoslavia.
Anche in questo caso, come dell'art. 6, b), dell'Accordo di Londra, l'elenco non tassativo. Un elenco di
crimini di guerra contenuto nell'art. 8 dello Statuto della CPI. L'elenco, ai fini della giurisdizione della
Corte, tassativo.
Tradizionalmente, i crimini di guerra erano crimini internazionali tipici dei conflitti armati internazionali.
Fino a poco tempo fa, la dottrina si chiedeva se un crimine di guerra poteva essere compiuto nel corso di un
conflitto armato non internazionale. Oggi un fatto acquisito che tali crimini possano essere compiuti
anche in occasione di un conflitto interno, come si evince dalla giurisprudenza del Tribunale per la exIugoslavia. Un elenco dei crimini contro l'umanit contenuto nell'art.6, dell'Accordo di Londra dell'8
Agosto 1945. Vengono ivi considerati crimini contro l'umanit lo sterminio o la riduzione di popolazioni in
schiavit. Tuttavia tali crimini venivano dichiarati punibili in quanto fossero perpetrati in esecuzione dei
crimini di guerra o dei crimini contro la pace. Tale connessione non ha pi ragione di essere. Appartiene
sicuramente alla categoria dei crimini contro l'umanit il genocidio, bench negli statuti dei tribunali per la
ex-Iugoslavia e per il Ruanda e nello statuto della CPI tale crimine sia tenuto distinto dai crimini contro
l'umanit (art. 6), mentre Il genocidio qualificato come crimine internazionale da vari strumenti. Gli
Statuti dei Tribunale per la ex-Iugoslavia e per il Ruanda indicano una serie di atti (omicidio, sterminio,
riduzione in schiavit, espulsione, imprigionamento, tortura, stupro, persecuzione per ragioni politiche,
razziali e religiose, altri atti inumani) che costituiscono crimini contro l'umanit, qualora siano diretti contro
la popolazione civile. Tra i crimini contro l'umanit viene fatta rientrare anche la pirateria iuris gentium, la
cui nozione oggi data dall'art. 15 della Convenzione di Ginevra del 29 aprile 1958 sull'alto mare e dall'art.
101 della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare del 1982. Il crimine consiste nella
perpetrazione di atti di violenza, detenzione e depredazione commessi, per fini privati, da equipaggi o
passeggeri di una nave od aeromobile privato contro un'altra nave od aeromobile (o persone e beni che si
trovino a bordo). Dai crimini internazionali occorre tenere distinti i crimini di diritto interno
internazionalmente imposti. Si tratta di reati normalmente previsti dagli ordinamenti nazionali che, al
contrario dei crimini internazionali, non sono configurati autonomamente dallordinamento internazionale.
Controverso se il terrorismo possa essere qualificato come crimine internazionale. Le convenzioni finora
stipulate, che hanno ormai raggiunto il numero di 14, hanno per oggetto singoli atti di terrorismo, che
vengono repressi obbligando gli stati a qualificarli come crimini nella loro legislazione interna. Manca per,
a livello di diritto convenzionale, una definizione generale di terrorismo; uno dei punti pi controversi, per il
completamento di una convenzione internazionale in materia riguarda lo status dei movimenti di
liberazione ed il ricorso alla violenza nei territori sotto occupazione, che i paesi afroasiatici non intendono
qualificare come atti di terrorismo.
La repressione dei crimi internazionali pu avvenire ad opera dei tribunali internazionali oppure ad opera
dei tribunali interni; Il concorso tra questi disciplinato dalle regole esposte nello Statuto della Corte della
Corte penale internazionale o nelle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza istitutive dei tribunali penali ad hoc.
Il principio del universalit della giurisdizione, qualora venga applicato senza nessun limite, comporta dei
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problemi politici e diplomatici di tutto rilievo: il Belgio ha dovuto emendare la propria legislazione dopo la
sentenza della Corte internazionale di giustizia che ha trovato contrario al diritto internazionale il mandato
di arresto contro il Ministro degli affari esteri del Congo, e le proteste di Stati Uniti ed Israele per i
procedimenti aperti rispettivamente contro il Segretario di Stato C. Powell per la guerra in Kosovo, ed il
Primo Ministro A. Sharon per i massacri di Shabra e Shatila in Libano. La legge del 2003 subordin cos
lazione penale allesistenza di un collegamento tra il reato e lordinamento belga (nazionalit belga del
presunto colpevole, commissione del crimine nei confronti di un cittadino belga o di persona residente in
Belgio da almeno tre anni dalla commissione del reato). Anche la legge tedesca ispirata al principio
delluniversalit della giurisdizione, secondo quanto stabilito dalla sezione I del Codice dei crimini entro il
diritto internazionale del 26 Giugno 2002. Lazione penale obbligatoria, tuttavia, se il reato stato
commesso allestero, la vittima non di nazionalit tedesca ed il presunto reo non presente in Germania,
lazione penale diventa discrezionale.

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Il trattamento delle persone fisiche e giuridiche straniere


La problematica relativa al trattamento delle persone fisiche e giuridiche straniere era un tempo oggetto di
un esame autonomo da parte della dottrina. Con il progredire dello spazio di protezione in ambito dei diritti
umani, tale problematica diventata strettamente connessa con quella della protezione della persona
umana. Ci detto innegabile la tendenza a costruire le norme a protezione dello stato cui lo straniero
appartiene, ma come norme a protezione dellindividuo.

1 Lammissione e lallontanamento degli stranieri


Lo stato libero di ammettere o meno gli stranieri allinterno del proprio territorio. Tuttavia, secondo parte
di una dottrina esiste una norma consuetudinaria che vieta lespulsione di massa degli stranieri da parte di
uno stato. Ad esempio, nellunione europea i cittadini hanno il diritto di circolazione secondo i termini
stabiliti dallart.18 del Trattato CE. Particolari condizioni sono riservate ai lavoratori transfrontalieri, che
percorrono una fascia di confine a cavallo di due stati, questi stessi stati si accordano per la reciproca
ammissione dei rispettivi cittadini con dei trattati ad hoc, cio: Trattati di amicizia, Trattati di commercio e
Trattati di navigazione. Lo stato pu vincolare laccesso agli stranieri al possesso documento didentit, in
genere il passaporto o il visto dingresso. Per gli apolidi, che non hanno cittadinanza, viene rilasciato un
documento di viaggio dallorganizzazione competente o dallo stato in cui sono stati stanziati. I rifugiati o
richiedenti asilo, secondo lart.14 della dichiarazione dei diritti delluomo, attribuisce ad ogni individuo di
cercare e godere in altri paesi asilo dalle persecuzioni, ma questa non ha fonte di diritto. La convenzione del
1951, stabilisce che il rifugiato non pu essere respinto dallo stato verso frontiere che rappresentino una
minaccia. Lart.10 comma 3 della costituzione italiana stabilisce che allo straniero che nel suo paese gli
negata la libert democratica ha diritto di asilo. Questa norma una disposizione liberale, che in passato
era considerata una programmatica, successivamente con la sentenza della Corte di Cassazione del 1997,
ha acquistato una sfera soggettiva pi ampia, e dopo altre successive sentenze, si stabilito che il
richiedente asilo dovr dimostrare leffettivo perseguimento nello stato di provenienza. Per quanto
riguarda limmigrazione, gli stati non hanno nessun obbligo di ammettere sul proprio territorio i migranti in
assenza di un accordo internazionale. In precedenza gli stati di origine delle migrazioni stipulavano accordi
con gli stati che accoglievano gli immigranti. Tra i recenti strumenti di contrasto allimmigrazione
clandestina da segnalare il protocollo sul traffico illegale di migranti in via marittima, terrestre e aerea,
allegato alla Convenzione di Palermo del 2000, stipulata nel quadro delle Nazioni Unite.

2 Il trattamento degli stranieri


Lo straniero non gode di nessun privilegio da parte dello stato ospitante ed sottoposto alla giurisdizione
del territorio, ma non soggetto agli stessi doveri e diritti dei cittadini, per esempio non pu essere
obbligato alla prestazione del servizio militare, tranne che abbia da tempo la residenza nel territorio dello
stato, ma questobbligo pu essere imposto allapolide residente in Italia. Lo stato libero di arruolare gli
stranieri come volontari nel proprio esercito. Gli stranieri non sono sottoposti ad imposte dirette personali
e non godono dei diritti politici connessi alla cittadinanza. Per lunione europea, i cittadini degli stati
membri hanno il diritto di circolare liberamente allinterno di tali stati e svolgere unattivit di lavoro
subordinato o una professione liberale. In caso di arresto, lo straniero ha diritto allassistenza in giudizio da
parte di un difensore; La convenzione di Vienna del 1963, obbliga lo stato che procede allarresto dello
straniero ad informalo del suo diritto a rivolgersi alla propria autorit consolare. Le due regole che hanno
per oggetto il trattamento degli stranieri sono quelle relative al minimum standard internazionale e al
diniego di giustizia. Per il minimum standard internazionale, si intende il trattamento che deve essere
riservato allo straniero secondo quello che lo standard delle nazioni civili. Il diniego di giustizia ha per
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oggetto laccesso dello straniero ai tribunali dello stato territoriale. Lo straniero ha il diritto che la sua causa
sia udita da un tribunale locale, se questo viene impedito lo stato territoriale commette un illecito
internazionale. Il tribunale locale pu respingere la domanda poich loggetto del ricorso non giustiziabile
o perch il convenuto gode immunit dalla giurisdizione. Oggi le due nozioni sono in parte superate dalle
norme in materia di diritti delluomo, per quanto riguarda il minimum standard, occorre far riferimento alle
norme che riguardano un determinato trattamento per tutti, mentre per quanto riguarda il diniego di
giustizia si deve far riferimento al processo equo. Nellordinamento italiano, lart.16 delle disposizioni
preliminari del codice civile, prevede che lo straniero sia ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al
cittadino a condizione di reciprocit. La disposizione aggiunge che questo vale anche per le persone
giuridiche straniere. Questa disposizione, per, in buona parte superata dalla successiva legislazione che
stabilisce che i diritti inviolabili delluomo e luguaglianza davanti alla legge si applichino a tutti, italiani e
stranieri. Per quanto riguarda la reciprocit, invece, questa non potrebbe essere applicata agli stranieri
comunitari, poich sarebbe in contrasto con lart.12 del Trattato CE. Che vieta le discriminazioni sulla base
della nazionalit. Inoltre, il Testo unico sullimmigrazione e la condizione dello straniero del 1988 disciplina
la materia in relazione ai diritti civili degli stranieri extra-comunitari in possesso del permesso di soggiorno,
con la conseguenza che tale categoria di stranieri non soggetta a reciprocit.

3 Le persone giuridiche
Per le persone giuridiche valgono gli stessi diritti delle persone fisiche. Il diritto di stabilimento pu essere
accordato solo con atto unilaterale dello stato territoriale o mediante un trattato che di solito prevede la
reciprocit.

4 La cittadinanza delle persone fisiche e la nazionalit delle persone giuridiche


Per lattribuzione automatica della cittadinanza gli stati usano due criteri: Ius sanguinis, lessere
discendente di un proprio cittadino; Ius soli, lessere nato nel territorio. La cittadinanza si pu acquisire
anche per naturalizzazione, cio mediante un provvedimento dello stato territoriale. La libert degli stati in
materia di attribuzione della cittadinanza riconosciuta dallart.1 comma 1 della convenzione
internazionale dellAja, secondo cui spetta a ciascuno stato determinare con la propria legislazione quali
sono i suoi cittadini. Il secondo comma aggiunge che tale legge deve essere compatibile con le convenzioni
internazionali, con la consuetudine internazionale e con i principi di diritto generalmente riconosciuti in
materia di cittadinanza. Lart.3 della convenzione europea sulla cittadinanza del 1997 conforme a quanto
stabilito dalla convenzione dellAja. Per quanto riguarda il diritto convenzionale, si deve ricordare lart.9
della convenzione sul divieto di tutte le forme di discriminazione razziale nei confronti delle donne del
1979, che obbliga gli stati a garantire che il matrimonio con uno straniero possa automaticamente mutare
la cittadinanza della moglie o renderla apolide. Il protocollo facoltativo alla convenzione di Vienna del 1961
sulle relazioni diplomatiche, stabilisce che i membri della missione e i familiari conviventi non acquisiscano
la cittadinanza dello stato accreditatario. La cittadinanza pu essere acquisita per effetto di una successione
fra stati, cio gli individui, abitualmente residenti in un territorio oggetto di un mutamento di sovranit,
acquisiscano automaticamente la cittadinanza dello stato successore. Nellordinamento italiano, la
cittadinanza disciplinata dalla legge 91 del 1992, che ha abrogato quella precedente del 1912. La legge
attuale ispirata al criterio dello ius sanguinis, ma prevede anche lacquisizione della cittadinanza per
naturalizzazione. Per quanto riguarda le persone giuridiche, lattribuzione della nazionalit ricade nel
dominio riservato degli stati. La nazionalit determinata con riferimento allo stato in cui la persona stata
costituita. Tale criterio vale in particolare per le societ commerciali, e viene fatto riferimento, con
terminologia di common law, al luogo di incorporazione della societ.

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5 La protezione diplomatica delle persone fisiche e giuridiche


Il CDI ha adottato nel 2006 un progetto di articoli sulla protezione diplomatica. La violazione di una norma
internazionale che crea un danno ad una persona fisica o giuridica, dovr essere lo stato di cui la persona
cittadino o abbia la nazionalit, ad intervenire in protezione diplomatica nei confronti dellautore
dellillecito. Di regola il cittadino non ha alcun diritto che lo stato nazionale eserciti la protezione
diplomatica, ma questo dipende dallordinamento statale interno. Lo stato pu intervenire solo dopo che
lindividuo o la persona giuridica abbia esaurito tutti i mezzi di soluzione a disposizione nellordinamento
statale che ha commesso lillecito. Questo per un criterio economico, poich Se lindividuo riesce ad
ottenere la soddisfazione delle proprie pretese di fronte ai tribunali dello stato che ha commesso lillecito, il
ricorso dello stato nazionale non pi spendibile e sotto il profilo internazionale lillecito non si sarebbe
neppure prodotto. Possono esserci delle clausole in cui si richiede di rinunciare alla protezione diplomatica
utilizzando solo quella locale. Lesercizio della protezione diplomatica spetta allo stato di cui lindividuo ha
la cittadinanza. Per gli apolidi vale il criterio della residenza. Se lindividuo ha doppia cittadinanza vale il
principio della nazionalit effettiva, cio con cui ha il legame pi stretto. Il problema pi complicato
quando si tratta di determinare la nazionalit delle persone giuridiche, in particolare quando gli azionisti
sono tutti o in parte stranieri o quando c una dissociazione fra il luogo dincorporazione e la sede
amministrativa. Qua entra in gioco lart 9 del progetto che ammette che possa essere considerato come
stato nazionale uno stato diverso da quello del luogo dincorporazione, solo se sono soddisfatti alcuni
criteri: La societ controllata da cittadini di un altro stato; La sede di costituzione della societ
meramente nominale e la sua sede amministrativa e il suo controllo finanziario si trovano allestero; La
societ non svolge nessuna attivit sostanziale nel luogo dincorporazione. Lo scopo di una regola cos rigida
quello di evitare una molteplicit dinterventi in protezione diplomatica, ma resta tuttavia aperta la
questione di determinare se tale regola corrisponda al diritto consuetudinario (es. nel caso Barcelona
Traction Societ costituita in Canada, dichiarata fallita in Spagna e la maggior parte degli azionisti era di
nazionalit belga- la Corte internazionale di giustizia, sentenzi che il Belgio non poteva intervenire in
protezione diplomatica, ma doveva farlo il Canada perch era l che la societ si era costituita)
Lart.12 del progetto ammette lesercizio della protezione diplomatica nel caso in cui lo stato di nazionalit
degli azionisti intervenga nei confronti di questi perch gli azionisti sono vittime di un danno diretto,
distinto da quello arrecato alla societ, ma la corte internazionale di giustizia ha stabilito che pu
intervenire solo lo stato in cui la societ si costituita, ma lo stato di nazionalit degli azionisti pu
intervenire solamente se essi abbiano subito un danno diretto dei loro diritto, ad esempio: il dividendo o il
voto in assemblea. La risoluzione adottata dallILA nella sessione di Toronto, nel 2006 ha stabilito che lo
stato di nazionalit degli azionisti pu intervenire se lo stato di costituzione della societ non possa o non
voglia intervenire.

6 Le nazionalizzazioni
Le misure restrittive della propriet degli stranieri sono varie. In genere si distingue tra: Nazionalizzazioni,
che hanno per oggetto unintera categoria di beni e servizi e sono attuate mediante provvedimenti
legislativi (es. energia elettrica, giacimenti petroliferi); Espropriazioni, che hanno per oggetto i singoli beni e
sono eseguite tramite un provvedimento amministrativo, che nel caso di motivazione di pubblica utilit
prevedono un indennizzo; Confisca, ovvero l acquisizione forzosa di un bene senza la corresponsione di un
indennizzo (es. beni mafiosi e proventi di illeciti). Nella terminologia anglosassone si tende a raggruppare le
diverse forme di misure restrittive o privative della propriet degli stranieri sotto la dizione di taking of
foreign property. Vi possono essere misure equivalenti: eccessiva tassazione, misure restrittive penalizzanti
la commercializzazione dei beni dellimpresa e si chiamano espropriazioni indirette o striscianti. Le
nazionalizzazioni sono legittime purch siano corrisposte da un indennizzo , altrimenti lo stato commette
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un illecito. Il problema pi controverso riguarda proprio lindennizzo: le sue modalit sono oggetto di
controversia tra gli stati esportatori di capitale e gli stati che ospitano gli investimenti. Secondo gli stati
esportatori le modalit sono quelle elaborate dal segretario di stato USA, Cordell Hull, cio pronto
adeguato ed effettivo, quindi deve corrispondere al suo valore reale, e versato in moneta convertibile,
come si evince dalla corrispondenza diplomatica con il governo messicano del 1938, che aveva espropriato
la propriet fondiarie di cittadini americani. Gli stati del terzo mondo, che ospitano gli investimenti, non
contestano lobbligo di corrispondere lindennizzo, ma affermano che questo dovrebbe essere determinato
secondo lordinamento interno dello stato ospite, tenendo conto delle sue capacit finanziarie. Questa
seconda interpretazione fatta dalla carta dei diritti e doveri economici degli stati. Sebbene contestata, la
formula Hull deve essere considerata come corrispondente al diritto consuetudinario ed stata inserita in
molteplici trattati bilaterali sulla protezione degli investimenti. Recenti trattati multilaterali, come il NAFTA
e il trattato sulla carta dellenergia, ribadiscono tale formula, secondo cui lindennizzo deve essere
equivalente al fair market value.

7 La protezione degli investimenti allestero


Tra stati esportatori e importatori si sono create delle tensioni che hanno messo a repentaglio gli
investimenti di persone fisiche e giuridiche. La decolonizzazione ha alimentato un forte risentimento
antioccidentale e ben presto i nuovi stati, che compongono la maggioranza in seno all Assemblea generale
delle Nazioni Unite, sono riusciti a far adottare importanti risoluzioni, quali quelle sulla sovranit
permanente degli stati sulle loro ricchezze naturali, che hanno influenzato il diritto degli investimenti. La
caduta dei regimi comunisti ha fatto riemergere il dogma delleconomia di mercato, ma il livellamento
ideologico non ha fatto venir meno il rischio per gli investimenti allestero, quali mutamenti legislativi nel
paese ospite, espropriazioni o nazionalizzazioni e guerre civili, hanno dato il via alla ricerca di adeguati
meccanismi di protezione. I contratti di concessione sono stipulati tra persone fisiche o giuridiche straniere
e lo stato ospitante. Pur non essendo ancora accordi internazionali, trovano il loro fondamento giuridico
negli ordinamenti interni dei singoli stati. Uno dei modi con cui gli investitori si proteggono da mutamenti
legislativi indesiderati consiste nella stipulazione di clausole di stabilizzazione volte a rendere privi di effetti
eventuali mutamenti successivi, ma il valore di queste clausole dubbio. Per coprirsi dai rischi non
commerciali, linvestitore ha ora a disposizione meccanismi di garanzia che si sommano a quelli esistenti
negli ordinamenti interni. La convenzione di Seul del 1985, ha istituito lAgenzia di garanzia degli
investimenti multilaterali (MIGA), che appartiene al gruppo Banca Mondiale. Lagenzia assicura rischi
derivati da espropriazioni, guerre civili e violazioni di obblighi contrattuali da parte dello stato ospite. Una
volta pagato lindennizzo, la MIGA si surroga nei diritti dellinvestitore nei confronti dello stato ospite, il che
presuppone che questo approvi preventivamente la garanzia. Naturalmente possono esserci accordi tra lo
stato ospite e lo stato nazionale degli investitori, poich questo tipo di accordi riguardano sia lingresso
dellinvestitore straniero, sia la protezione dellinvestimento. In materia di protezione degli investimenti
fondamentale la soluzione delle controversie tra investitore e stato ospite. Uno degli strumenti di successo
rappresentato dal Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti
(ICSID); Esso stato istituito dalla convenzione di Washington del 15 marzo 1965, ed attualmente
collocato presso la banca mondiale. Il centro amministra sia una procedura di conciliazione, sia una
procedura di arbitrato. La prima ha lo scopo di facilitare un accordo tra le parti per la soluzione della
controversia mediante raccomandazioni ad hoc, la seconda, invece, ha natura contenziosa e si conclude con
ladozione di un lodo vincolante per le parti. La ratifica della convenzione non vale come consenso
allarbitrato, tuttavia con una disposizione ad hoc, lo stato pu esprimere ex ante tale consenso, con la
conseguenza che linvestitore pu portare il caso direttamente dinnanzi allICSID. Uno stato pu richiedere
che linvestitore esaurisca i rimedi interni prima di ricorrere allarbitrato, ma questa condizione deve essere
espressamente pattuita. La sottoposizione della controversia ad arbitrato ICSID esclude che possa essere
invocata la protezione diplomatica. La sentenza arbitrale ha efficacia esecutiva allinterno di qualsiasi stato
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contraente della convenzione ICSID senza lesperimento di una procedura ad hoc dettata generalmente per
il riconoscimento e lesecuzione delle sentenze straniere. Le regole per lesecuzione forzata della sentenza
sono quelle dello stato in cui la sentenza deve avere esecuzione. Se lo stato ospite rifiuta, la protezione
diplomatica rivive. Il tribunale ICSID applica il diritto indicato dalle parti, in mancanza di ci, applicher il
diritto dello stato ospite e le regole di diritto internazionali rilevanti. I rimedi contro una sentenza ICSID
sono: la richiesta di un giudizio di interpretazione; la revisione; lannullamento. I tribunali interni non sono
in nessun caso coinvolti, e la domanda deve essere presentata al presidente ICSID che provvede a
nominare, tra le persone che figurano allinterno delle liste degli arbitri, un comitato ad hoc di tre membri.
I rimedi non possono essere individuati sul piano dellordinamento interno.

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La responsabilit internazionale
Con il termine responsabilit internazionale si indicano le relazioni giuridiche vengono ad esistere come
conseguenza della commissione del fatto illecito. Relazioni che consistono in un rapporto giuridico tra lo
Stato autore dell'illecito e lo Stato leso. Mentre nel diritto interno si distingue tra responsabilit civile e
penale, nel diritto internazionale la responsabilit unica, ma pi assimilabile a quella civile perch le
conseguenze dell'illecito non sono pene bens obblighi di riparare il fatto illecito. Il primo tentativo di
codificazione della materia stato compiuto nel 1955, tuttavia, ad oggi il Progetto resta in una sorta di
limbo.

1 Gli elementi costitutivi del fatto illecito


Secondo l art.2 del Progetto, vi sono due elementi costitutivi del fatto illecito: un elemento oggettivo, che
consiste nella violazione di una norma; un elemento soggettivo, ovvero l attribuzione della condotta ad
uno Stato. La CDI ha distinto tra illecito istantaneo (es. confisca) e continuato (es. occupazione di territorio
altrui). Il danno, inteso come pregiudizio materiale o morale, conseguente alla violazione della norma,
escluso come elemento costitutivo del fatto illecito, cos come il dolo. Secondo alcuni stati solo il danno e
non la semplice violazione a generare responsabilit. Tra gli elementi costitutivi del fatto illecito non figura
neanche la colpa, poich il Progetto orientato verso un regime di responsabilit oggettiva. Lelemento
soggettivo della colpa, imputabile allo Stato secondo la condotta di un suo organo (esecutivo, legislativo e
giudiziario) mentre non lo la condotta di semplici individui, a meno che la condotta di quest'ultimi non
venga avallata e fatta propria dallo Stato (es. come avvenuto nel caso degli ostaggi a Teheran nel 1979, in
quanto la CIG imput allIran di aver omesso di prendere le misure necessarie per proteggere i diplomatici
statunitensi). In questo caso lo Stato responsabile. Azioni commesse da privati individui a danno di
individui o organi stranieri non impegnano la responsabilit dello stato, tranne che per complicit o
omissioni volontarie di misure volte ad impedire tali comportamenti; in caso contrario Lo Stato non
risponde dei danni provocati dagli insorti, dei quali risponder l'eventuale nuovo governo. Lelemento
oggettivo del fatto illecito consiste in una condotta, omissiva o commissiva, contraria ad una norma di
diritto internazionale; non rileva a questo riguardo, la natura della norma violata, ma solo se tale norma sia
effettivamente in vigore per lo stato al momento in cui la violazione stata posta in essere.

2 La responsabilit indiretta e la partecipazione nellillecito altrui


Per responsabilit indiretta la responsabilit indiretta la responsabilit dello Stato per un'azione od
omissione commessa da un altro Stato in violazione del diritto internazionale. Nella responsabilit indiretta
siamo in presenza di tre soggetti, lo Stato leso, lo Stato che ha materialmente commesso l'illecito, lo Stato
ritenuto formalmente responsabile perch ha: fornito aiuto o assistenza nella commissione dell'illecito, ha
diretto o controllato il fatto o ha costretto (es. con minacce di ritorsioni economiche) uno Stato a
commettere l'illecito. La CDI ha individuato tre fattispecie in cui la responsabilit dello stato, che non ha
commesso materialmente la violazione del diritto internazionale, viene in considerazione:

Laiuto o assistenza nella commissione dellillecito si realizza quando lo stato assiste o aiuta un altro
nella commissione dellillecito. Lillecito connesso dal secondo stato, altrimenti si tratterebbe di una
commissione congiunta della violazione (es. quando lo stato facilita il rapimento di persone sul proprio
territorio o lo mette a disposizione per la commissione di violazioni del diritto internazionale)
La seconda fattispecie si realizza quando uno stato dirige e controlla un altro stato nella commissione
dellillecito; una figura che poteva venire in considerazione in passato nei rapporti tra stato protettore e
stato protetto, agendo il secondo sotto la direzione ed il controllo del primo.
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La terza fattispecie quella in cui uno stato esercita la coercizione nei confronti di un altro affinch
questi commetta lillecito. La coercizione pu essere militare, ma anche economica, e non
necessariamente illecita.

3 Le cause di esclusione del fatto illecito


Le cause di esclusione del fatto illecito possono essere invocate per evitare la responsabilit internazionale
conseguente alla violazione di un obbligo, ma non possono essere utilizzate nel caso che sia stata violata
una norma imperativa del diritto internazionale, ed in ogni caso resta integro l'obbligo di versare, almeno in
certi casi, un indennizzo al soggetto danneggiato (es. durante la guerra tra Iran ed Iraq, il primo colp per
errore una nave da guerra USA, e pur escludendo che fosse stato commesso un illecito internazionale, lIraq
vers agli Stati Uniti un congruo indennizzo. Nel Progetto della CDI, le cause di esclusione sono:

Consenso dell'avente diritto (art.20), una causa di esclusione del fatto illecito presente anche nel diritto
interno, seppur contornato da limiti.
Legittima difesa (art.21), una causa di esclusione del fatto illecito che opera in relazione al divieto
delluso della forza.
Contromisure (art.22), possono consistere in una violazione del diritto internazionale pattizio o
consuetudinario, ma le contromisure comportanti l'uso della forza armata sono proibite (rappresaglie).
La Contromisura distinta dalla ritorsione.
Forza maggiore, l'atto illecito dovuto a forza maggiore deve essere la conseguenza del sopravvenire di
una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile che rende impossibile agire in conformit
all'obbligo. L'evento in questione pu essere naturale o prodotto dall'uomo.
Estremo pericolo (distress), l'autore dell'atto illecito non aveva altro mezzo che quello per salvare la
propria vita o quella di persone affidate alle sue cure.
Stato di necessit (art.25), l'atto illecito "necessitato" deve essere il solo mezzo per salvaguardare un
interesse essenziale di fronte ad un pericolo grave ed imminente e non deve compromettere
gravemente un interesse essenziale dello Stato leso. Lo stato di necessit non pu essere invocato per
fare appello alla necessit militare.

4 Le conseguenze del fatto illecito


Tradizionalmente le conseguenze del fatto illecito, secondo il Progetto della CDI, consistevano nellobbligo
dellautore dellillecito di effettuare una riparazione e nel diritto dello stato leso di comminare una
contromisura (rappresaglia), volta ad ottenere lesecuzione delle riparazioni. Le conseguenze derivanti
dallillecito sono:

Cessazione dell'illecito (nel caso si tratti di un illecito continuato): si tratta di un obbligo che viene in
considerazione quando un illecito ha carattere continuativa, non in un illecito istantaneo.
Assicurazioni e garanzie di non reiterazione: si tratta di un obbligo appartenente al diritto
internazionale consuetudinario; qualora permanga il rischio di una reiterazione vengono chieste
determinate garanzie, quali l'abrogazione di una legislazione contraria al diritto internazionale, o
misure pi drastiche, quali il disarmo dello stato aggressore.
Riparazione: lo Stato leso ha diritto ad ottenere una riparazione integrale per ogni danno, materiale o
morale, subito. La riparazione pu assumere varie forme, tra loro combinabili: la restituzione consiste
nel ristabilire lo status quo ante, cio nel ripristinare la situazione preesistente all'il lecito; il
risarcimento si applica se la restituzione non materialmente possibile (il bene andato distrutto), e si
fornisce una somma che deve ricoprire per intero danni morali e materiali; la soddisfazione vale per i
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danni non quantificabili, di natura morale, ed in genere consiste nella richiesta di un riconoscimento
della violazione, scuse formali o la punizione dei diretti responsabili (nel caso si tratti di individui).

5 Le contromisure come rimedio per ottenere ladempimento degli obblighi derivanti dallillecito
La commissione del fatto illecito fa sorgere in capo al soggetto leso il potere di comminare una
contromisura nei confronti delloffensore. Le contromisure hanno natura temporanea e devono essere per
quanto possibile reversibili nei loro effetti. Prima di comminare una contromisura lo Stato leso deve
invitare l'offensore ad adempiere ai propri obblighi ed avvisarlo dell'imminente contromisura. Le
contromisure devono poi essere proporzionali all'offesa subita e hanno un termine finale (corrispondente a
quando l'offensore decide di adempiere ai suoi obblighi). Le contromisure non possono pregiudicare il
divieto dell'uso della forza, essere contrarie a norme cogenti di diritto internazionale, pregiudicare il divieto
di rappresaglia e l'obbligo di tutelare i diritti umani.

6 La distinzione tra crimini internazionali dello stato e delitti


Lart.19 del Progetto di articoli sulla responsabilit internazionale adottato in prima lettura dalla CDI,
distingueva tra crimini internazionali dello stato e delitti. Come esempi di crimini internazionali venivano
indicati: laggressione, listituzione o il mantenimento con la forza di una dominazione coloniale, la
schiavit, il genocidio, lapartheid, linquinamento massiccio dellatmosfere e dei mari. La distinzione non
ha resistito alle critiche ed stata eliminata, mentre stata introdotta la voce "violazione grave", che si
verifica quando viene violata una norma imperativa del diritto internazionale e quando questa violazione
avviene su larga scala o viene attuata in modo sistematico, organizzato e deliberato (aggressione,
genocidio).

7 - La nozione di stato leso e il diritto di invocare la responsabilit internazionale


In linea di principio, solo lo Stato leso ha la possibilit di invocare la responsabilit internazionale, a meno
che lo Stato aggressore non abbia violato una norma istitutiva di vincoli validi erga omnes. Vi sono poi dei
casi in cui difficile identificare lo Stato leso (ad es. se uno stato viola i diritti umani non offende un altro
stato ma commette un illecito internazionale). La CDI distingue tra "Stato leso" e "Stato diverso dallo Stato
leso". Solo lo Stato leso pu adottare contromisure, mentre gli altri Stati in determinati casi possono
adottare le cosiddette misure lecite, che non sono contrarie al diritto consuetudinario. Il Progetto, all
art.48 ha determinato anche la posizione di quegli stati che non possono essere considerati stati lesi, ma
che comunque sono toccati dalla violazione, poich lobbligo stabilito nei confronti di un gruppo di stati a
tutela di un interesse collettivo. Per gli stati diversi dallo stato leso, lart.54 del progetto accorda loro il
diritto di adottare misure lecite contro lo stato responsabile per costringerlo a cessare lillecito e ad
effettuare la riparazione nellinteresse dello stato leso o dei beneficiari dellobbligo violato.

8 La responsabilit del fatto illecito


Il progetto di articoli sulla responsabilit internazionale non si occupa della responsabilit per fatto lecito,
cio della responsabilit derivante da azioni conformi alla norma internazionale ma che possono causare
danni a un soggetto di diritto internazionale. Nel 2006 stata adottato un progetto di articoli sulla
prevenzione del danno transfrontaliero provocato da attivit rischiose; La questione non ancora stata
chiarita del tutto ma rilevante in merito il principio di precauzione. Questo comporterebbe l'obbligo di
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agire preventivamente per evitare il rischio di provocare un danno, anche se non certo che questo si
debba verificare (principio valido per le questioni ambientali ed umanitarie). In secondo luogo, esistono
delle convenzioni al cui interno si disciplina espressamente la responsabilit per danni per attivit non
contrarie al diritto internazionale ma rischiose; esistono inoltre alcune pronunce di tribunali internazionali
che hanno confermato il principio che lo stato territoriale deve tenere indenni i terzi per attivit rischiose
esercitate nel suo territorio. Tuttavia rimane ancora incerto se il principio di precauzione possa gi
considerarsi parte del diritto consuetudinario, ed alla mancanza di una disciplina generale sulla
responsabilit internazionale dello stato per attivit rischiose, si in qualche modo supplito mediante la
stipulazione di convenzioni internazionali di diritto uniforme che prevedono la responsabilit civile
delloperatore.

9 La responsabilit delle organizzazioni internazionali


la CDI sta studiando la questione della responsabilit delle organizzazioni internazionali dal 2002. Il
problema essenziale per la tematica, nel caso venga commesso da esse un illecito internazionale, se siano
responsabili le organizzazioni o gli Stati loro membri. In linea di principio se l'organizzazione dotata di
personalit internazionale sar considerata responsabile. Solo nel caso in cui l'organizzazione non provveda
a risarcire lo Stato leso questo potr invocare la responsabilit internazionale dei singoli Stati membri. Il
problema della responsabilit delle OI sorto con le operazioni di peace-keeping dell'ONU. Nel caso
specifico l'ONU ha accettato di assumersi la responsabilit internazionale per le violazioni del diritto
internazionale commesse dagli appartenenti alla forza di pace ONU in Congo nel 1960. La responsabilit
delle Nazioni Unite per le conseguenze dannose derivanti da atti dei propri agenti stata affermata in via
generale dal parere della Corte internazionale di giustizia del 1999 sull'Immunit della giurisdizione di un
relatore speciale della Commissione dei diritti umani.

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Il divieto delluso della forza

1 La disciplina delluso della forza prima dellentrata in vigore della Carta delle Nazioni Unite
Il problema delluso della forza nelle relazioni fra Stati costituisce da sempre un punto nevralgico
fondamentale nellambito del diritto internazionale. Prima dellentrata in vigore della Carta delle Nazioni
Unite, gli stati godevano di unampia libert di ricorrere alla forza armata; la Carta ha quasi abolito questa
libert, portando a termine un processo le cui tappe fondamentali sono segnate dal Patto (Covenant) della
Societ delle Nazioni, dal Patto Kellog-Briand e dalla sentenza del Tribunale di Norimberga. La norma
generale sul divieto delluso della forza internazionale si dunque formata solo in epoca recente, intorno al
periodo fra le due guerre mondiali ( ormai ritenuta appartenente anche allo ius cogens). Essa proibisce
qualunque atto bellico extra statuale che possa ledere la sovranit di Stati terzi e, quindi, tutte quelle
attivit militari che sarebbero cos qualificabili. Anteriormente al patto della societ delle nazioni, gli stati
godevano di un illimitato ius ad bellum, la guerra era considerata un mezzo per la soluzione delle
controversie internazionali e poteva venire dichiarata a tutela di semplici interessi. Seguirono timide
manifestazioni della tendenza a limitare il ricorso alla forza armata (es. lart.1 convenzione Aia del 1899 e il
Patto della Societ delle Nazioni), ma la tappa fondamentale del processo volto a limitare e bandire il
ricorso alla guerra considerata la conclusione del patto Kellogg-Briand nel 1928, composto di soli 3 articoli
che sancisce la rinuncia alla guerra come strumento di politica nazionale e ne condanna il ricorso come
strumento per la risoluzione delle controversie internazionali, che dovevano essere risolte esclusivamente
con mezzi pacifici. Il patto per lasciava ampie zone grigie e non bandiva espressamente le misure vicine
alla guerra come lintervento e le rappresaglie armate. Il patto serv comunque a gettare le basi giuridiche
dei processi di Norimberga e di Tokyo, dal momento che condannava la guerra come strumento di politica
internazionale. LAccordo di Londra del 1945, istitutivo del Tribunale di Norimberga, defin allart.6, la
guerra di aggressione un crimine internazionale, in particolare un crimine contro la pace.

2 Il contenuto della proibizione stabilita dallart.2, par.4, della Carta delle Nazioni Unite
Il sistema esistente precedentemente alla Seconda guerra mondiale stato completamente rivoluzionato
con lentrata in vigore della Carta delle Nazioni Unite (24 Ottobre 1945). L architettura disposta dall art.2
prevede un divieto generale di ricorso alla forza armata; i membri devono astenersi nelle loro relazioni
internazionali dalla minaccia o dall'uso della forza, sia contro l'integrit territoriale o l'indipendenza politica
di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite; nonostante
non abbia funzionato nella sua interezza, il divieto della forza rimasto un principio fondamentale, da
qualificare ormai come norma imperativa del diritto internazionale. Il principio del divieto delluso della
forza un principio fondamentale tanto che, la CIG nel caso Nicaragua-Stati Uniti ha affermato che questo
principio appartiene al diritto consuetudinario, e norma imperativa del diritto internazionale almeno nel
suo nucleo essenziale relativo al divieto di non aggressione. Importante perch le cause di esclusione del
fatto illecito operano nei confronti di una norma di diritto internazionale consuetudinario, ma non operano
in relazione ad una norma che abbia natura imperativa. Allart.2 per forza si intende forza armata. Ci
confermato da un interpretazione sistematica del testo e dai lavori preparatori. In ogni caso non vietato
solo luso della forza armata, ma anche la sua minaccia. Non facile determinare cosa possa costituire una
minaccia ella forza, a parte alcuni esempio macroscopici come un ultimatum, ma ad esempio: la
costituzione e la messa a punto di un notevole livello di armamento, da parte di uno stato, pu essere
considerata una minaccia nei confronti degli stati vicini? La CIG ha dovuto affermare nella stessa sentenza
che per il diritto internazionale consuetudinario non esistono vincoli al livello di armamento di uno stato,
semmai questi possono derivare dal diritto pattizio. La proibizione contenuta allart.2 par.4 non ha ad
oggetto qualsiasi minaccia o uso della forza, ma solo quelli esercitati dagli stati nelle loro relazioni
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internazionali come lultimatum (es. nel 1998 la NATO lanci un ultimatum alla Repubblica Federale di
Iugoslavia, minacciando luso della forza se non si fosse messa fine ai maltrattamenti della popolazione
albanese nella regione del Kosovo; nel 2003 il Presidente USA G.W. Bush lanci un ultimatum allIraq
intimando a Saddam Hussein di lasciare il paese pena linvasione). Inoltre si precisa che il divieto ha ad
oggetto sia la forza usata contro lintegrit territoriale o lindipendenza politica sia in qualunque altra
materia incompatibile con i fini delle Nazioni Unite. Nono sono dunque da condividere quelle teorie,
riformulate di recente, secondo cui la proibizione delluso della forza non avrebbe pi valore quando il
sistema di sicurezza collettiva non funziona; in tal caso la legittimit del ricorso alla forza armata sarebbe da
valutare sulla base di principi etici mediante una pericolosa reviviscenza del concetto di guerra giusta.

3 Le eccezioni al divieto delluso della forza


3.1 La legittima difesa: La legittima difesa, disciplinata dallart.51 della Carta, un eccezione alla
proibizione delluso ella forza nelle relazioni internazionali, comunque facente parte del diritto
internazionale consuetudinario. La sentenza dellaffare Nicaragua-Usa ha portato un notevole chiarimento
sul contenuto, ma molteplici aspetti restano ancora controversi. Il momento a partire del quale tale diritto
pu essere esercitato stabilito dopo che sia abbia avuto luogo un attacco armato, o anche prima
nellimminenza dello stesso (legittima difesa preventiva). Al riguardo ci sono due opposte interpretazioni:
una a favore che fa essenzialmente leva sulla considerazione che la legittima difesa preventiva esisteva gi
prima dellentrata in vigore della Carta; laltra sottolinea il fatto che la Carta afferma testualmente la liceit
della legittima difesa preventiva solo dopo che u attacco armato sia stato sferrato. In realt questa seconda
opinione non pare condivisibile nella sua assolutezza, anche perch un interpretazione letterale dellart.51
porterebbe ad un risultato manifestamente assunto o irragionevole, del resto pare ammissibile anche
secondo coloro che adottano le teoria restrittiva della legittima difesa che questa possa essere esercitata
quando lattacco sia in corso dopera o sia stato sferrato, ma non abbia ancora colpito il territorio altrui. A
conclusione si deve ritenere che la legittima difesa pu essere esercitata anche prima di aver subito un
attacco armato, ma nellimminenza dello stesso. Ovviamente il concetto di imminenza di un attacco armato
deve essere inteso in senso restrittivo per evitare abusi. La nozione di legittima difesa preventiva stata
notevolmente ampliata dalla cosiddetta dottrina sulla guerra preventiva, formulata dal presidente degli
Stati Uniti G. W. Bus. Affinch il diritto di legittima difesa possa essere esercitato, occorre che si verifichi
una violazione dellart.2 par.4 particolarmente qualificata (es. nel 2006 Israele intervenne in Libano
invocando la legittima difesa dopo il lancio di alcuni missili da parte di Hezbollahal confine con la linea
armistiziale con il Libano)). La nozione di attacco armato complicata dallidentificazione dei beni che
devono essere oggetto di violenza affinch si possa reagire in legittima difesa. Tra tali beni rientrano prima
di tutto il territorio e i corpi di truppa lecitamente stanziati allestero e navi o aeromobili militari.
Controverso il caso delle navi mercantili e gli aeromobili civili. altres importante determinare le
caratteristiche e le modalit dellattacco armato, nonch la sua entit. In effetti un attacco armato pu
essere compiuto non solo mediante le forze armate di uno stato, ma anche mediante gruppi armati non
immediatamente inquadrabili nellorganizzazione politico militare di uno stato, ma agenti secondo le sue
direttive, gli atti compiuti in questa modalit sono allo stato imputabili. Si tratta di aggressione indiretta.
Costituisce linvio da parte di uno stato o in suo nome di bande o gruppi armati o mercenari che compiano
atti di tale gravit da equivalere ad un vero e proprio attacco armato compiuto da forze irregolari. Anche se
lart. 51 non specifica nulla si deve ritenere che da diritto a reagire in legittima difesa anche un attacco
proveniente da entit non statali, il problema si posto dopo lattacco alle Torri gemelle e al Pentagono nel
2001, alle quali gli Stati Uniti reagirono in legittima difesa contro lAfghanistan, stato che ospitava il
movimento terroristico Al-Qaeda, con il sostegno di due risoluzioni del Consiglio di sicurezza.
La reazione in legittima difesa, come ogni altro uso lecito della forza, deve essere esercitata nei limiti posti
dai due criteri della necessit e della proporzionalit. Tali condizioni non sono espressamente menzionate
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allart.51 ma appartengono al diritto consuetudinario. Cosa si intende per necessit? Necessit di legittima
difesa urgente ed irresistibile tale da non lasciare la scelta dei mezzi e il tempo di deliberare: Il criterio
dellimmediatezza deve essere inteso in termini elastici. ovvio che se uno stato dopo avere compiuto un
attacco armato si ritira ed entra nei propri confini, una successiva e tardiva reazione da parte dello stato
leso si configura pi come una reazione di rappresaglia che come esercizio di legittima difesa. Questo
criterio impedisce di invocare la legittima difesa quando un occupazione si sia consolidata nel tempo. La
legittima difesa ha un termine finale nel senso che essa deve cessare non appena il CDS abbia preso le
misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Comunque lo stato che agisce il
legittima difesa ha il dovere di portare a conoscenza il CDS delle misure intraprese in modo che questo
possa accertare se lazione intrapresa costituisca effettivamente legittima difesa e non mascheri un
aggressione (questobbligo ha natura convenzionale e non consuetudinaria). Non sono ammessa misure in
legittima difesa segrete (secret wars) (es. le azioni clandestine intraprese a partire dal 1982 dagli Stati
Uniti contro il Nicaragua a favore del Salvador).
3.2 Luso della forza autorizzato dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite: La prassi ormai prova
lesistenza di una norma secondo cui gli stati possano utilizzare la forza su autorizzazione del Consiglio di
sicurezza. La questione riguarda per la sicurezza collettiva, di cui ci occuperemo successivamente.
3.3 Le misure contro stati ex-nemici: Gli art.107 e 53 della Carta delle Nazioni Unite prevedono la
possibilit di intraprendere misure contro stati ex-nemici, di cui godono i membri delle Nazioni Unite
individualmente (art.107) o associati in unorganizzazione regionale (art.53). Nella seconda ipotesi, infatti,
lazione coercitiva dellorganizzazione regionale pu essere intrapresa senza lautorizzazione del Consiglio
di Sicurezza. Lapplicazione dellart.107fu minacciata dallUnione Sovietica nei confronti della Repubblica
Federale Tedesca, quando questo non era ancora membro delle Nazioni Unite. E per ormai opinione
comune che il ricorso a tali misure non sia pi possibile nei confronti di stati ex-nemici divenuti membri
delle Nazioni Unite; dunque con lingresso di tutti i 193 stati indipendenti nellOrganizzazione delle Nazioni
Unite, le due disposizioni qui richiamate sono cadute in desuetudine.
3.4 - Il consenso dellavente diritto: Il consenso dellavente diritto opera come una causa di esclusione
dellilleceit poich, anche in diritto internazionale, si applica il diritto volenti non fit iniura; pertanto
quando uno stato entra in un territorio altrui con il consenso dello sovrano territoriale, in questo caso non
verr commesso alcun illecito. Il consenso pu venir prestato oralmente o in un accordo internazionale in
forma scritta. Quali sono i requisiti? Il consenso deve essere prestato da un ente effettivamente
rappresentativo (es. gli Stati Uniti per intervenire in Grenada nel 1983, dove si verific un colpo di stato, si
appellarono alla richiesta di aiuto del Governatore generale, che nell ordinamento del Commonwealth
britannico rappresenta il capo di stato); La manifestazione di volont del sovrano territoriale deve essere
valida, cio non affetta dai vizi della volont ed essere espresso in conformit delle disposizioni del diritto
interno; lazione dello stato che interviene non deve essere contraria alle norme che obbligano di tenere
un determinato comportamento e non solo nei confronti dello stato territoriale , ma anche nei confronti di
altri o di tutti i membri della comunit internazionale; Il consenso non deve essere contrario ad una norma
imperativa di diritto internazionale (es. discussa in dottrina la validit del Trattato di garanzia del 1960
stipulato da Cipro da un lato, e Grecia, Regno Unito e Turchia dallaltra, che accord il diritto intervento
collettivo ai tre stati garanti allo scopo di garantire il mantenimento in vigore delle disposizioni
fondamentali della Costituzione cipriota. Sulla base della possibilit di intervento unilaterale in caso di
impossibilit di un intervento collettivo si verific lintervento turco del 1974 che divise Cipro in due distinte
comunit).
3.5 LIntervento a favore dei cittadini allestero: Prima dellentrata in vigore della Carta delle Nazioni
Unite, era altres considerato lecito luso della forza a protezione dei cittadini allestero, quando questi
versassero in pericolo di vita; gli stati occidentali ammettono la liceit delluso della forza a protezione dei
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cittadini allestero, ma i paesi del terzo mondo ne affermano la contrariet al diritto internazionale (es. nel
2008 la Federazione russa intervenne in Georgia a seguito del tentativo di riappropriarsi manu militari delle
due provincie separatiste dellAbkhazia e dellOssezia del Sud, giustificandosi con la necessit di dover
proteggere i cittadini russi stanziati in quei territori).
3.6 - Intervento dumanit: consiste nelluso della forza per proteggere i cittadini di uno stato territoriale da
trattamenti inumani e degradanti. Tale tipo dintervento era considerato illecito anche prima dellentrata in
vigore della Carta delle Nazioni Unite. Ad oggi un ingerenza umanitaria, fondata sulluso della forza, non
trova alcun fondamento nel diritto internazionale, poich per essere giuridicamente ammissibile deve
essere decisa o autorizzata dal Consiglio di Sicurezza, cos come ribadito dalla Corte Internazionale di
giustizia nel 1986 nel caso Nicaragua-Stati Uniti. Si pu solo ammettere che a partire dallintervento in Iraq
per assistere le popolazioni curde da parte di Stati Uniti, Francia, Regno Unito e Italia nel 1991, alcuni stati
occidentali (Regno Unito in primis) si sono pronunciati a favore della liceit dellintervento di umanit. Esso
non costituisce aggressione, purch si tratti effettivamente dintervento volto a salvaguardare la
popolazione dello Stato territoriale da trattamenti inumani da parte del governo al potere. Per questo
motivo lilleceit dintervento pu essere sanata da una successiva risoluzione del Consiglio di Sicurezza (es.
intervento NATO in Kosovo del 1999).
3.7 Il problema della rilevanza di altre cause di esclusione del fatto illecito: Esistono tradizionali cause di
esclusione del fatto illecito che possano essere invocate a giustificazione del ricorso alla forza armata?
Lart.2 par.4 non prevede espressamente un divieto al ricorso alle rappresaglie armate; il divieto sancito
in strumenti posteriori, quali la dichiarazione sulle relazioni amichevoli o Atto finale d Helsinki sulla
Sicurezza europea. Sul punto si soffermato pi volte anche il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite,
bench di fronte ad ununiformit di condanna in termini astratti delle rappresaglie armate, motivi politici
abbiano spesso indotto ad una selettivit delle condanne in termini concreti. Gli Stati consapevoli della
proibizione delle rappresaglie armate, preferiscono affermare che la loro azione qualificabile come
legittima difesa, quando invece si tratta di una rappresaglia. Altra tradizionale causa di esclusione del fatto
illecito, lo stato di necessit, che consente di agire in territorio altrui per far fronte ad un pericolo grave
ed imminente per un interesse essenziale, nonostante lo stato i cui diritti vengono lesi sia innocente, cio
non imputabile di alcun illecito internazionale. Oltre allo stato di necessit sono da annoverare altre
tradizionali cause di esclusione del fatto illecito, che possono giustificare la violazione dellaltrui sovranit
territoriale: la forza maggiore ed una situazione di distress. Nel caso della forza maggiore, un evento
esterno induce lindividuo-organo a violare una norma giuridica (es. un sommergibile che a causa di
unavaria sia trascinato dalla corrente delle acque interne di un altro stato). Nella situazione di distress o
estremo pericolo, lindividuo organo costretto a violare una norma giuridica allo scopo di salvare s o altri
a lui affidati da un grave pericolo. Ben altra rilevanza avrebbe un'altra causa di esclusione del fatto illecito
derivante dalla liceit di azioni comportanti luso della forza armata nellinteresse della comunit
internazionale. Nel caso di violazioni di obblighi erga omnes (es. divieto di genocidio), gli stati potrebbero
intervenire per prevenirne la violazione o per impedire che essa si prolunghi; lart.48 del Progetto di articoli
stabilisce infatti che lo stato non direttamente leso, possa invocare la responsabilit del trasgressore,
qualora sia violato un obbligo nei confronti della comunit internazionale.

4 La legittima difesa collettiva


Lart.51 della Carta delle Nazioni Unite attribuisce agli stati non solo un diritto alla legittima difesa
individuale, ma anche collettiva. Ci significa che uno stato, bench non sia oggetto di un attacco armato,
pu intervenire a favore di uno stato che ha subito tale attacco. La sentenza della CIG sullaffare NicaraguaStati Uniti ha espressamente statuito lappartenenza al diritto consuetudinario internazionale di tale diritto.
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Naturalmente perch tale diritto possa essere esercitato devono verificarsi le stesse condizioni della
legittima difesa individuale. Un ulteriore limitazione per lo stato terzo che intende intervenire risiede nel
fatto che uno stato non pu intervenire a favore di un altro contro un terzo senza che la vittima abbia
constatato di essere stata oggetto di un attacco armato ed abbia richiesto lintervento in suo favore. Quindi
solo la vittima che dovr accertare lesistenza dellattacco e determinare se convenga reagire senza laiuto
di un altro stato o chiamare in soccorso un altro soggetto di diritto internazionale. Se chiamato in causa lo
stato interveniente deve effettuare un giudizio di verifica: se infatti le condizioni in questione non
sussistessero, lo stato interveniente commetterebbe un illecito internazionale, nonostante le richieste dello
stato che pretende di essere riconosciuto vittima di un attacco armato, imminente o in atto.

5 - Patti militari per lorganizzazione della difesa collettiva


Questi patti organizzano la legittima difesa collettiva. Essi sono perfettamente legittimi purch conformi
allart.51 della Carta ONU, disposizione che viene espressamente richiamata accanto agli obblighi
procedurali che essa dispone. Uno dei primi patti stipulati in materia di legittima difesa collettiva il Patto
di Bruxelles del 1948, successivamente emendato dal Protocollo di Parigi del 1954. Ben altra importanza
da attribuire al trattato istitutivo della Nato concluso nel 1949, in cui le parti allart.5 stabiliscono che un
attacco armato contro una o pi di esse in Europa o nellAmerica settentrionale sar considerato quale
attacco diretto contro tutte le parti e di conseguenza convengono che ognuna di esse nellesercizio del
diritto di legittima difesa individuale o collettiva riconosciuto allart.51 della Carta, assister la parte o le
parti cosi attaccate, intraprendendo immediatamente , individualmente e di concerto con le altre, lazione
che giudicher necessaria, compreso lesercizio della forza armata per ristabilire e mantenere la sicurezza
nella zona dellAtlantico settentrionale. Pertanto si evince che non si tratta di un obbligo di assistenza
automatico, perch ognuno prester lassistenza che giudicher necessaria. stato per la prima volta
attivato dopo l11 settembre 2001. Inoltre questo trattato definisce i beni che se oggetto di attacco armato
fanno scattare il meccanismo di legittima difesa collettiva. Tali beni sono: territorio, forze armate, navi ed
aeromobili (non specificando se militari o anche civili). Si ritiene che con il laccrescersi del fenomeno
terroristico gli attacchi possano esser sferrati anche da entit non statali. Anche gli stati del continente
americano hanno istituito il loro patto di difesa collettiva nell ambito del Trattato interamericano di
assistenza reciproca , o Trattato di Rio del 1947 con il successivo protocollo di emendamento di San Jos del
1975.

6 Il divieto delluso della forza della Costituzione italiana


Al riguardo, sono da prendere in considerazione gli articoli 10 e 11 della Costituzione. Larticolo 10 al primo
comma non tratta direttamente del divieto delluso della forza armata, ma la norma che dispone
ladattamento del diritto interno al diritto consuetudinario e al diritto cogente. Ne consegue che nel nostro
ordinamento sono proibite tutte le azioni contrarie al diritto consuetudinario e al diritto cogente. Lart. 11
contiene unautonoma disposizione sul divieto delluso della forza e di apertura alle organizzazioni
internazionali competenti nel campo del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. Ci sono
3 disposizioni che vanno lette congiuntamente: Ripudio della guerra; Consente limitazioni di sovranit
necessarie ad assicurare la pace e la giustizia tra le nazioni; Esprime un impegno a favorire le organizzazioni
internazionali volte a promuovere tale scopo (pace e giustizia). Lart.11 non vieta per qualsiasi tipo di
conflitto, ma solo quello volto ad offendere la libert degli altri popoli, e come mezzo di risoluzione delle
controversie internazionali. Quindi vieta la guerra di aggressione, ma non una guerra in legittima difesa, sia
che si tratti di difendere il territorio nazionale, sia che si tratti di venire in soccorso di uno stato aggredito.
Quanto alle limitazioni di sovranit esse sono state inserite per permettere lingresso dellItalia nell
Organizzazione delle Nazioni Unite, ma esse sono consentite solo in condizioni di parit con gli altri stati.
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Tra laltro lart.11 vieta solo la guerra, ma non dispone in merito agli interventi militari non qualificabili
come guerra, garantendo pertanto piena legittimit alle operazioni di peace-enforcement decise dallONU,
ed alle azioni comportanti luso della forza autorizzate dal Consiglio di Sicurezza (es. intervento umanitario).

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La sicurezza collettiva

1 Il capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite ed il sistema di sicurezza collettivo
Nella Carta bisogna distinguere le disposizioni riguardanti luso della forza che riguardano gli stati
individualmente considerati da quelle relative al sistema di sicurezza collettiva che fa capo al Consigli di
Sicurezza. Al primo gruppo appartengono le disposizioni che stabiliscono un divieto generale di usare la
forza nelle relazioni internazionali e le relative eccezioni (divieto stabilito allart.2 par.4 della Carta, le
eccezioni hanno per oggetto la legittima difesa e individuale e collettiva allart.51 e le azioni contro gli ex
stati nemici allart.53 e 107). Mentre il sistema di sicurezza collettiva fa perno sullart.39 della Carta e
seguenti, che prevedono un azione del CDS per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale.
Queste sono misure che il CDS pu adottare in base al capito VII, che comprendono anche il ricorso alla
forza (hanno per oggetto luso della forza anche alcune disposizioni rientranti nel capitolo VII relative alle
azioni intraprese dalle organizzazioni regionali, tali azioni devono essere autorizzate dal CDS o svolte sotto
la sua direzione). Pertanto si ritiene che il CDS ha competenza esclusiva su questo tipo di azioni, infatti
lart.24 gli affida la responsabilit principale per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale.
Lart. 11 par.2 impone allassemblea generale lobbligo di deferire al CDS qualsiasi questione relativa al
mantenimento della pace e della sicurezza internazionale per cui si renda necessaria unazione. In materia
le funzioni del Consiglio non possono essere esercite da altri organi. Esso pu emanare delle delibere non
vincolanti come delle raccomandazioni o delibere vincolanti le decisioni, entrambi i tipi di delibere sono
adottate con il voto favorevole di 9/15 membri tra cui i membri permanenti tutti. Visto ci i membri
permanenti hanno un diritto di veto, con il loro voto negativo possono bloccare una delibera. In genere le
misure coercitive sono prese dopo che sia stata accertata lesistenza di una minaccia alla pace, violazione
della pace o un atto di aggressione. Una minaccia alla pace pu derivare non solo da unostilit tra due o
pi stati, ma anche da una situazione allinterno di uno stato, dove esempio i corso una guerra civile,
oppure da una situazione astratta come la proliferazione delle armi di distruzione di massa. Una violazione
delle pace in genere lo scoppio di ostilit tra due stati, per quel che riguarda laggressione, la sua
definizione contenuta nella risoluzione n 3314 dellassemblea generale.
Il Consiglio di Sicurezza pu raccomandare o decidere ladozione di misure coercitive non comportanti luso
della forza armata. Lart.41 detta un elenco non tassativo, comprendente linterruzione totale o parziale
delle relazioni economiche e delle comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche,
radiofoniche e rottura delle relazioni diplomatiche. Tali misure dovranno essere obbligatoriamente seguite
dagli stati membri solo se oggetto di una decisione (es. come nei casi di quelle adottate nel 1966 contro la
Rhodesia del Sud, nel 1977 contro il Sud Africa, nel 1990 contro lIraq, nel 1991 in relazione allembargo
sulle forniture di armi ai paesi dellex-Jugoslavia, nel 1993-93 contro la Libia etc.). Queste decisioni ex
art.41 sono ormai diventate frequenti ed incidono profondamente non solo sulleconomia degli stati
oggetto delle sanzione, presentano dei problemi anche sotto il profilo umanitario, tant che lasciano uno
spazio controllato dal CDS per linvio di medicinali e derrate alimentari, oppure la possibilit di emanare
delle risoluzioni mirate che stabiliscono solo lembargo delle armi oppure misure nei confronti di una
particolare categoria di beni o individui o entit non statali. Altra tipica azione del CDS ladozione di
misure provvisorie ex art.40 ad esempio il cessate il fuoco allo scopo di prevenire un aggravarsi della
situazione. Possono essere oggetto di una decisione, secondo alcuni anche di una decisione con effetti
giuridici vincolanti. Questa tesi troverebbe conferma nella prassi del Consiglio di Sicurezza. Il CDS qualora
decida di intraprendere azioni coercitive comportanti luso della forza armata adotter una delibera
contenente misure tra quelle contemplate allart.27 par.3. come le altre anche queste possono essere
oggetto del potere di veto da parte dei membri permanenti e ci spiega perch durante la guerra fredda
conflitti di grande importanza in cui sono state direttamente o indirettamente impegnate le grandi potenze,
hanno visto le Nazioni Unite ai margini (es. nel 1950 durante la guerra di Korea, il Consiglio di Sicurezza si
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ritrov incapace di agire a causa del veto dellURSS) mentre nel 1990 quando si verific loccupazione del
Kuwait da parte dellIraq il CDS abbia fatto frequentemente ricorso ai suoi poteri. Si tratta per di una
prassi che durata 10 anni, messa in crisi con lintervento della Nato contro la Repubblica federale di
Jugoslavia nel 1999 e poi con quello degli Usa e Regno Unito in Iraq nel 2003, che ha segnato una profonda
divisione nel Consiglio. Anche qui i poteri di intervento non spettano solo nel caso di conflitto
internazionale, ma anche nel caso di guerra civile, qualora questultimo metta in pericolo la pace o in
presenza di altre situazioni interne quali il genocidio. Inoltre lapplicazione di misure coercitive non
preclusa per il fatto che si tratti di materie che ricadono nel dominio riservato di uno stato. Meritano un
cenno i tentativi di riforma dellOrganizzazione che vanno avanti da oltre un decennio, che hanno trovato
unaccelerazione con lintervento del Segretario Generale nel 2003, che ha incaricato il Panel di Alto livello
di redigere un Rapporto mirato ad offrire proposte di riforma concrete: tra i punti di maggior rilievo figura
laumento dei membri del Consiglio di Sicurezza, permanenti e non. Anche se non si ancora arrivati a
risultati concreti, i lavori di riforma del CDS sono tuttora all ordine del giorno dei lavori dellAssemblea
generale.

2 Lintervento armato da parte del Consiglio di Sicurezza


Qualora si ritenga che per far fronte alla situazione occorrano misure pi incisive o nei casi in cui le misure
ex art.41 si sono rivelate inadeguate, il Consiglio di Sicureza pu intraprendere una vera e propria
operazione militare mediante forze aeree, navali o terrestri. Ladozione di misure ex art. 41 non
preliminare allintervento armato. Tale azione pu consistere in dimostrazioni o blocchi ed altre operazioni
militari. Il CDS agisce mediante truppe mese a disposizione dagli stati membri e coordinate da un comitato
di stato maggiore composto dai capi di stato maggiore dei membri permanenti del Consiglio di Sicurezza. A
sua discrezione, esso pu decidere se impiegare in una determinata operazione tutti i membri delle Nazioni
Unite o solo alcuni di essi. In realt subito dopo lentrata in vigore della Carta gli stati avrebbero dovuto
stipulare accordi ad hoc in cui avrebbero dovuto essere indicati in dettaglio i contingenti che ciascuno stato
avrebbe messo a diposizione del Consiglio a sua richiesta, ma gli accordi in questione non sono mai stati
stipulati, tanto che le operazioni di polizia effettuate dall ONU hanno finito per assumere una fisionomia
diversa da quella originariamente prevista.

3 Le operazioni per il mantenimento della pace


Questo tipo di operazioni sono divenute frequenti dopo la fine della guerra fredda. Le forze di
mantenimento della pace hanno operato sia nel quadro di conflitti armati internazionali (es. UNEF-I 1956,
in occasione della crisi di Suez) quanto in quello di conflitti interni (in questo caso aiutano il governo
legittimo a mantenere la legge e lordine, o garantiscono la distribuzione di aiuti umanitari o operano come
forza di interposizione tra governo legittimo e fazioni avversarie come nel 1960 con la missione ONUC
istituita dopo lindipendenza del Congo). Esse si distinguono dalle azioni coercitive per il fatto di essere
attuate con il consenso dello stato territoriale, tant che parte della dottrina le colloca in una zona grigia
tra il capito VI relativo alla soluzione pacifica delle controversie e il capitolo VII relativo al mantenimento
della pace e della sicurezza, ma il CDS nel predisporre missioni di peace-keeping ha sempre fatto
riferimento al capitolo VII. Di regola sono effettuate sotto la direzione del segretario generale dietro
apposita delega del CDS, che pu essere prorogata anche un notevole numero di volte. Il Segretario ha il
compito di costituire la forza, queste operazioni fanno capo ad un dipartimento ad hoc, istituito nellambito
del segretariato generale: il dipartimento per le operazioni di peace-keeping. Per tali operazioni il
dipartimento utilizza due tipi di meccanismi:

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Stand-by Arrangement: in questo caso gli stati membri tengono a disposizione dei contingenti
addestrati per compiti di peace-keeping, che restano sotto il comando nazionale prima di essere
trasferiti sotto comando delle Nazioni Unite; assegnazione allONU comporta la stipulazione di un
accordo ad hoc, il CDS non pu fare riferimento su queste forze se non dopo laccordo. La decisione
finale spetta dunque allo stato fornitore, che pu anche negare linvio del contingente
Shirbrig: Nel secondo caso c una stretta cooperazione tra stati fornitori e CDS fin dal momento in cui
gli stati partecipanti destinano un contingente a prestare servizio. Ma anche in questo caso i
contingenti restano sotto il comando nazionale prima di assumere servizio in ambito Onu. Tale
cooperazione con il fatto che la brigata deve essere una forza dintervento rapido.

Secondo il segretario generale le operazioni di mantenimento della pace dovrebbero avere le seguenti 3
caratteristiche: svolgersi con il consenso delle parti; essere imparziali; non comportare luso della forza se
non in legittima difesa. Tutto ci per in contrasto con le necessit reali, come dimostra il caso della
Somalia, quando nel 1992. durante lUNOSOM II dovette impiegare luso della forza; in ex-Jugoslavia
lUNPROFOR fu affiancata da operazioni di natura coercitiva (peace-enforcement) affidate agli stati e alla
NATO. Una missione di mantenimento della pace pu svolgersi anche quando siano terminate le ostilit.

4 Luso della forza autorizzato dal Consiglio di sicurezza


Nella prima fase della Guerra di Corea, nel 1950, lassenza del rappresentante dell Unione Sovietica in seno
al Consiglio di Sicurezza, permise ladozione di una delibera in cui venne autorizzato lutilizzo della bandiera
ONU da parte degli stai interventisti operanti sotto il comando unificato degli Stati Uniti; successivamente
fu considerata contrastante con lart.42 della Carta, che attribuisce al solo Consiglio di intraprendere
direttamente le azioni contemplate in tale disposizione. Con la fine della guerra fredda, la raggiunta
unanimit in seno al CDS ha permesso ladozione di delibere non proprio ortodosse secondo le disposizioni
della Carta, con cui i membri dellONU sono stati autorizzati ad usare la forza per conto dellorganizzazione
o su sua delega. Infatti luso della forza riguarda le organizzazioni regionali. Il fondamento delle delibere
autorizzative da ricercare in una consuetudine particolare formatasi nellambito delle Nazioni Unite,
secondo il combinato disposto dagli art.42 e 28 della Carta. Si badi bene al fatto che il Consiglio pu
autorizzare gli stati ad usare la forza, ma non pu obbligarli (es. riguardo la ex-Jugoslavia, gli stati membri
della NATO e gli altri stati, sono stati autorizzati ad istituire la IFOR, forza multinazionale sotto comando e
controllo unificato allo scopo di supervisionare lesecuzione dellaccordo di pace sullex Jugoslavia.
Successivamente questa stata sostituita dalla SFOR di dimensioni pi ridotte guidata dalla NTO). Dopo
lintervento, ancora una volta da parte della NATO, in Kosovo nel 1999 con una risoluzione ha autorizzato
gli stati e le organizzazioni internazionali rilevanti ad istituire una forza di sicurezza internazionale (KFOR).
Altro esempio recente la risoluzione del Consiglio di sicurezza che ha autorizzato luso della forza per il
contrasto della pirateria nelle acque somale, con possibilit di compiere azioni anche sul territorio (tutto ci
con il solo consenso nominale del Governo Federale Transitorio della Somalia). Ovviamente il CDS oltre ad
autorizzare prima, possibilit che gli riconosciuta implicitamente dallart.2 della Convenzione sulla
sicurezza del personale delle Nazioni Unite, pu anche autorizzare ex post luso della forza. Ci
costituirebbe una sorta di sanatoria dellatto (es. lintervento NATO in Kosovo, a seguito del quale il
Consiglio ha posto in essere una regolarizzazione dellazione contro la Repubblica Federale di Jugoslavia;
lapprovazione delloperazione condotta dallECOWAS in Liberia nel 1990, senza che essa fosse stata
autorizzata dal Consiglio). La legittima difesa invece, non necessita di nessuna autorizzazione per poter
essere esercitata, anche se spesso il Consiglio tende a deliberare risoluzioni che raccomandano di
intervenire in favore di uno stato membro aggredito (es. ris. Del 1984 che raccomand lintervento a favore
dellAngola, posta sotto attacco dal Sud Africa; ris.648 del 1990, con cui il Consiglio autorizz, con una
formula abbastanza impropria quanto ambigua, ad usare ogni mezzo necessario per limmediato ritiro
delle truppe irachene che avevano occupato il Kuwait).
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5 Il problema della liceit delle operazioni per il mantenimento della pace intraprese al di fuori delle
Nazioni Unite
Listituzione di forze multinazionali fuori delle Nazioni Unite stata a suo tempo criticata dal segretario
generale, il quale ha ricordato come il compito di mantenere la pace e la sicurezza spettasse
allorganizzazione. Sotto il profilo giuridico deve precisarsi come queste operazioni siano lecite purch
abbiano luogo con il consenso del sovrano territoriale. Inoltre forze di mantenimento della pace al di fuori
sono state create proprio per limpossibilit di funzionamento in determinate occasioni delle Nazioni Unite,
del resto queste possono istituire forze per il mantenimento della pace solo quando ci sia sufficiente
consenso tra i membri permanenti e il sovrano territoriale. Limpossibilit del funzionamento
dellOrganizzazione in passato era dovuta allopposizione in seno al CDS di membri di uno dei due
schieramenti contrapposti (es. il Trattato di pace tra Egitto ed Israele del 1979, che prevedeva la creazione
di una forza delle Nazioni Unite con il compito di vigilare e garantire lesecuzione di tale accordo, non vide
mai la luce a causa dellopposizione dellUnione Sovietica; in sua vece venne istituita nel 1982 la MFO del
tutto svincolata dal sistema delle Nazioni Unite). La fine della guerra fredda non ha eliminato la necessit di
istituire operazioni di mantenimento della pace al di fuori delle Nazioni Unite, esse restano un dato della
prassi, che potrebbe servire dal modello qualora se ne presentasse la necessit.

6 Le organizzazioni regionali
Lart.52 della Carta salvaguarda le funzioni degli accordi o delle organizzazioni regionali per il
mantenimento della pace. Per poter essere qualificata come regionale ai sensi del capitolo VIII
lorganizzazione deve avere i seguenti requisiti: Essere un organizzazione regionale; Avere competenza nel
campo del mantenimento della pace e sicurezza internazionale; Essere conforme ai fini delle Nazioni Unite
per quel che riguarda lattivit esercitata. Corrispondono a tali requisiti: LOrganizzazione degli Stati
Americani, la Lega Araba, lUnione Africana, e lUnione Europea. La NATO invece, pur avendo i requisiti si
rifiuta di essere qualificata come organizzazione regionale per non dover essere subordinata alle
disposizioni della Carta che richiedono uno stretto collegamento con le Nazioni Unite. Tali organizzazioni
possono funzionare come patto per lorganizzazione delle legittima difesa collettiva, in tal caso i membri
fanno collettivamente quello che avrebbero fatto individualmente. Non necessitano in questo caso
dellautorizzazione del CDS perch agiscono conformemente allart.51 Carta, e possono dunque effettuare
operazioni di peace-keeping senza autorizzazione da parte del Consiglio, a meno che non sia espressamente
richiesta dallatto istitutivo dellorganizzazione. Possono effettuare operazioni coercitive su delega o su
autorizzazione del CDS, come si evince dagli art.48 e 53, che nel qual caso saranno svolte sotto la direzione
del Consiglio o su sua diretta autorizzazione.

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