L’Impero romano e il suo diritto ( III - IV ) :

Intorno al III - IV secolo a partire da Diocleziano l’impero romano assume i tratti di una forma di
governo di stampo assolutistico e totalitario, l’imperatore è a capo del potere esecutivo, finanziario,
giudiziario ( è giudice di ultima istanza ) l’apparato burocratico dipende da lui ( scrigna ) comanda
l’esercito dichiara la guerra e stipula la pace, inoltre interviene negli affari religiosi.

Le fonti si dividono in due categorie :

- Le leges, sono costituzioni imperiali che si possono distinguere in due categorie, editti e rescritti,
gli editti sono costituzioni di valore generale, i rescritti sono le risposte del sovrano ( attraverso la
cancelleria imperiale ) a domande sollevate da funzionari imperiali, giudici oppure privati
cittadini, i rescritti dal valore “speciale” finiscano per assumere un valore generale simile a quello
degli editti.

- Gli iura, sono dei principi giuridici elaborati dalla giurisprudenza, cioè dai giudici e dai giuristi, la
soluzione può essere creata dal giudice o da un giurista se non già esistente in una legge
imperiale.

Alcuni imperatori tentarono di catalogare e selezionare le fonti del diritto, Giustiniano ebbe
maggiore successo, nel 527 nominò una commissione di 9 membri presieduta da Triboniano,
affidando loro il compito di selezionare e rielaborare ( interpolazioni ) i testi di alcune leges in
vigore, 529 viene emanato un volume di leges con il nome di Codex, dopo soli cinque anni viene
sostituito da una nuova selezione di leges anch'essa con il nome di “codice” divisa in 12 libri;
la commissione si occupa anche degli iura, nel 533 fu pubblicata la selezione di essi con il nome di
Digesto ( chiamato anche pandette ) si trattava di un opera colossale, più di 10000 frammenti
raccolti in 50 libri; sempre al 533 risale un opera chiamata Istituzioni, 4 libri che compongono una
sorta di manuale di diritto per l’insegnamento. Dal 534 al 565 anno di morte di Giustiniano vengono
raccolte le Novelle ( nuove leggi esterne al codice ) raccolte nell’Authenticum; l’insieme di queste
opere costituisce la compilazione giustinianea.

Osservazioni :

- Negarono che vi potessero essere contraddizioni ( il bravo giurista si sarebbe reso conto che
sono solo apparenti )
- I giudici potevano ricorrere a vari principi interpretativi ( analogia, esame dei precedenti )
- Le lacune dell’ordinamento giuridico potevano essere colmate solo dall’imperatore
- L’imperatore volle poi restringere al massimo l’interpretazione dottrinale ( i giuristi possono solo
tradurre e comporre sommari-riassunti )

La Chiesa e il suo diritto in età tardo antica (III - IV) :

Costantino nel 313 emette l’editto di Milano, la regione cattolica diviene un culto lecito, Teodosio I
nel 380 emette l’editto di Tessalonica, la religione cattolica viene proclamata esclusiva in tutto
l’impero. Il diritto canonico all’inizio trova la propria fonte nelle sacre scritture, nella bibbia e nei
testi dei padri della Chiesa, in seguito si sviluppò anche attraverso fonti nuove, come la
legislazione conciliare ( decisione emesse dai Concili, dette canoni ) un altra fonte sono le decretali
pontificie ( lettere con cui il Papa rispondeva a specifici quesiti giuridici, mossi da vescovi o privati
cittadini ) iniziarono a imporsi come regole generali da osservarsi sempre e comunque.
Le invasioni barbariche ( V - VI secolo ) il medioevo :

Prima del 476 iniziarono le invasioni barbariche all’interno dell’impero romano d’occidente, verso
l’inizio del basso medioevo formarono dei veri e propri regni autonomi ( ostrogoti in Italia, Visigoti
Francia e Spagna, Longobardi in Italia settentrionale nel 569 ) il diritto utilizzato da questi regni
barbarici si basava su consuetudini, regole giuridiche tramandate oralmente, dopo essere entrati in
contatto con i romani iniziarono a emanare leggi scritte, il problema a lungo dibattuto è se a tali
nuove leggi emanate dai barbari debba essere riconosciuto il carattere di personalità o di
territorialità.

I Longobardi :
Nel 569 abbandonarono l’attuale Ungheria per scendere in Italia guidati dal loro dux Alboino, i clan
erano grossi gruppi di persone legate tra loro da vincoli di parentela.

L’Editto di Ròtari :

Nel 643 il re longobardo Ròtari pubblicò la prima legge scritta longobarda, tale Editto era fondato
sui principi consuetudinari longobardi ma anche inspirato anche al diritto romano, è una legge
regia, avvenne perché Ròtari sentiva la necessità di legare a se i guerrieri del suo popolo, ecco
perché i reati politici figurarono in testa all’Editto, i duchi dovevano chiedere il consenso del re per
sposarsi, la materia dell’Editto era per lo più di tipo penale, ma non mancano disposizioni di diritto
di famiglia e di diritto processuale; la società longobarda si reggeva sul culto della forza, tanto che
la capacità di agire e la capacità di stare in giudizio si identificava con l’attitudine del soggetto
nell’uso delle armi, si spiega così lo stato di incapacità di agire in cui versavano le donne, e la
capacità di agire diminuita dei malati in genere; la donna però sin dal momento della nascita
capacità giuridica, il mundualdo poteva integrare la sua capacità di agire, il potere esercitato sulla
donna dal mundualdo si chiama mundio, in caso di nozze il marito acquistiava la titolarità del
mundio che poteva essere trasmesso in via ereditaria ai figli maschi, in un capitolo dell’editto viene
enunciato che nessuna donna longobarda poteva vivere selpmundia.

- Il matrimonio : era distinto in due atti, gli sponsali e la traditio, nel corso degli sponsali si
contrattava la vendita del mundio sulla donna, inoltre si trattava una sorta di corrispettivo che la
famiglia dello sposo doveva versare alla famiglia della sposa ( detta meta o medio ) con il
passare del tempo si verificò il fenomeno per cui la meta dopo essere stata pagata dallo sposo
alla famiglia della sposa finiva per essere da essa donata alla sposa stessa ( li amministrava
ancora il marito mundualdo ) alla figlia che si maritava il padre usava dare il faderfio ( una
somma di denaro o di beni immobili che insieme al scherpa ) costituiva il suo patrimonio e la sua
uscita successoria; lo sposo donava invece la morghengabe, ossia il dono del mattino, si fissò la
misura massima di 1/4 di patrimonio detta perciò la quarta, il mundualdo non poteva disporre
liberamente dei beni donati all’interno della morghengabe, doveva quindi sempre avere il
consenso della moglie.
- Le successioni : l’Editto di Ròtari contemplava la sola successione legittima, non esisteva la
possibilità di fare testamento, venivano sempre preferiti i figli maschi legittimi, le figlie non
sposate erano ammesse alla successione solo in assenza di figli maschi; secondo l’Editto solo il
longobardo che fosse del tutto privo di figli avrebbe potuto scegliere a chi lasciare i beni.
- Il diritto penale : i longobardi come tutti i popoli barbarici facevano ampio ricorso alla faida,
l’offesa creava uno stato di inimicizia che poteva condurre alla vendetta privata oppure a una
negoziazione che portava a una composizione pecuniaria, Ròtari non tentò di abolire la faida ma
ne regolò l’impiego, l’Editto assegnava alla vita di ogni uomo un prezzo chiamato guidrigildo, la
valutazione socio-economica dell’individuo poteva variare per diverse ragioni, la donna godeva
di un guidrigildo altissimo, nell’ipotesi di lesioni personali si seguiva un tariffario, la composizione
pecuniaria era la pena più utilizzata, mentre la pena di morte era prevista solo per reati politici o
per gravi reati contro la famiglia; per chi non poteva pagare la composizione pecuniaria era
prevista la riduzione temporanea in schiavitù, caso di insolvenza.
- Il processo : la disciplina del processo presso i longobardi era identica nelle cause civili e penali,
il processo iniziava sempre e solo su iniziativa della vittima o dei suoi familiari, per decidere in
giudizio chi avesse ragione e chi torto i longobardi potevano ricorrere a due strumenti : il
giuramento e il duello, in entrambi i casi si ricorreva al cosiddetto giudizio di dio, se l’accusato
accettava di sottoporsi al giuramento o al duello e ne usciva indenne, allora si diceva che si era
purgato, cioè liberato delle accuse, e il giudizio era chiuso definitivamente, il giuramento era
considerato mezzo ordinario, l’accusato giurava di essere innocente e a questo punto i suoi
congiuratori giuravano sull’affidabilità e sull’onesta dell’accusato, giuravano sui vangeli, lo
spergiuro era considerato come un grave peccato davanti a dio, inoltre veniva punito con la
perdita del bene conteso e con il pagamento di metà guidrigildo dello spergiurante a favore
dell’avversario, in altrenativa si utilizzava il duello, le parti si sfidavano e il vincitore sarebbe stato
colui che guidato dalla mano di dio avrebbe trionfato, ci si poteva far sostituire da dei campioni
della lotta armata, Ròtari tentò di limitare il ricorso al duello, era proibito in tre casi 1) lo stato di
figlio legittimo fosse negato e contestato da un parente 2) quando si fosse rivendicato il mundio
sulla moglie di un altro 3) nel caso di uxoricidio ( omicidio del coniuge ). Le prove scritte avevano
scarsa rilevanza a causa dell’analfabetismo della maggior parte della popolazione.

L’età carolingia ( VIII - IX ) :

Carlo Magno dopo aver sconfitto Desiderio, ultimo re dei longobardi, nella notte di natale dell’anno
800 venne incoronato imperatore da Papa Leone III, si generò un nuovo tipo di ordinamento, il
sacro romano impero, sacro per la presenza del pontefice, romano per il mito dell’impero
universale ereditato dal passato, Carlo Magno divise il territorio in contee rette da un conte, tra il
re-imperatore e i conti vi era un legame di fiducia e di dipendenza politica diretto, i conti erano
controllati dai missi dominici ( inviati dall’imperatore ) essi visitavano le contee 4 volte l’anno,
compievano inchieste ufficiali e giudicavano le cause in appello.

Il vallassaggio :

Per rafforzare il legame di fedeltà con i conti, da Carlo Magno in poi i re carolingi fecero uso del
vallassaggio, era un legame di natura personale e bilaterale fra il sovrano e il vassallo ( era
superiore ai legami di sangue ed era perpetuo ), si istituiva attraverso la commendatio per manus,
consistente nel mettere le proprie mani in quelle del signore e nel dichiarare di voler diventare suo
uomo, dal IX secolo si accompagna la commendatio con il giuramento di fedeltà, i servizi richiesti
al vassallo erano vari, andavano dai più umili fino all’attività militare, questo legame comportava
dei doveri positivi e negativi, tra quelli negativi vi erano quelli di non intraprendere nulla di
pericoloso per la vita e l’incolumità del signore e di non tradirlo, quelli positivi erano quelli di
prestargli aiuto di natura militare sia in campo giuridico, si poteva spezzare il legame vassallatico
solo per gravi ragioni di inimicizia, dando luogo al crimine di fellonia; essendo un rapporto
bilaterale il signore doveva al vassallo protezione militare, tutela giudiziaria e mantenimento; solo
in alcuni casi il vassallo poteva legittimamente sottrarsi al rapporto con il signore, 1) il signore
avesse congiurato contro la vita del vassallo 2) avesse commesso adulterio con la moglie del
vassallo; con il tempo il rapporto da personale mutò fino a consentire a un soggetto di stringere più
rapporti con diversi signori contemporaneamente, la precedenza a priori era dovuta al signore con
cui si stringeva il cosiddetto omaggio ligio.
il beneficio :

La cerimonia dell’investitura, concedeva al vassallo un beneficio, cioè la possibilità di godere di un

bene di proprietà del signore, dal IX al XI l’assegnazione beneficiale aveva carattere di temporalità
e precarietà ( alla morte del vassallo la terra data in beneficio tornava al concedente, il signore
conservava il diritto di disporre del bene ) fu a partire dal XI secolo che il feudo assunse un
carattere patrimoniale, che lo avvicinò alla proprietà piena ( poteva trasmettere il beneficio in via
ereditaria o venderlo, oppure usare parte della terra per creare a sua volta dei vassalli chiamati
valvassini ) questa patrimonializzazione del feudo si ebbe nel 1037 con l’edictum de beneficiis
emanato dall’imperatore Corrado II, si stabilì inoltre che il vassallo non potersi perdere tale
beneficio se non per colpa propria, tale colpa andava accertata dai missi o dai pari del vassallo
indipendenti dal signore in questione.

I rapporti tra Chiesa e impero dall'età carolingia alla riforma gregoriana ( IX - XI ) :

In età carolingia la chiesa si era sviluppata come potere distinto dal potere regio e imperiale, con
un proprio apparato istituzionale e proprie norme giuridiche; la chiesa fu coinvolta nel potere
politico, nel governo locale e nella giustizia, i missi dominici erano solitamente due, un
ecclesiastico ed un laico, alcuni imperatori si sentivano in dovere di intervenire anche nelle
questioni religiose, prima fra tutte la nomina dei vescovi; a partire dalla fine del IX secolo la chiesa
attraversò un periodo di forte crisi interna dovuta alla simonia e al concubinato, a ciò si aggiungeva
il problema dell’intervento laico nell’elezione di pontefici, vescovi e abati dei monasteri, inoltre
alcuni imperatori iniziarono a conferire ad alcuni vescovi dei poteri feudali su terre date loro in
beneficio, legandoli in un vincolo di obbedienza e di fedeltà, si trattava dei cosiddetti vescovi conti (
era vantaggioso per gli imperatori anche perché non potevano avere figli a cui tramandare il
beneficio ) nei feudi ecclesiastici il vescovo conte deteneva sia il potere spirituale che temporale,
riceveva per ciò due investiture, una dal Papa e una dall’Imperatore.
In Germania a un certo punto gli imperatori cominciarono a pretendere di essere loro stessi a
nominare i vescovi, ciò causò una situazione di scontro con il papato che si fece più dura nel corso
dell’anno mille, terreno di scontro privilegiato fu quello delle investiture dei vescovi, la Chiesa tentò
di reagire mediante un movimento di profonda riforma voluto da alcuni Papi fra cui Gregorio VII

La riforma Gregoriana :

Ildebrando di Soana, monaco benedettino di origini nobili salì al soglio pontificio nel 1073 con il
nome di Gregorio VII, spese la sua vita a combattere la corruzione del clero e la simonia, nonché a
cercare di far cessare la dipendenza della Chiesa all’Impero, voleva ribadire il primato del Papa
affermando la sua superiorità sulla gerarchia ecclesiastica e allo stesso tempo sul potere laico;
l’imperatore Enrico IV continuò a nominare i vescovi-conti in Germania, nel 1076 fece addirittura
dichiarare l’elezione di Gregorio VII illegittima, Gregorio VII reagì scomunicandolo e dichiarandolo
deposto, Enrico IV si trovò presto solo abbandonato dai grandi feudatari, nel castello di Matilde di
Canossa venne perdonato e la scomunica venne ritirata, appena tornato in Germania riprese la
ribellione contro Gregorio VII, dopo una seconda scomunica scese con un esercito in Italia e
costrinse Gregorio VII a ritirarsi in esilio a Castel Sant’Angelo mentre l’imperatore nominava un
antipapa, Gregorio VII morì esilio, la lotta per le investiture non si era ancora conclusa, di lui sono
famose le 27 proposizioni secche ed autoritarie di cui si compone il dictatus papae del 1075, i punti
chiave sono : tutte le norme canoniche devono essere approvate dal Papa, il Papa non può essere
giudicato da nessuno, il Papa è al di sopra dei vescovi li nomina li trasferisce e li depone, può
deporre i re; sulla scia della riforma gregoriana furono redatte una serie di raccolte di diritto
canonistico, fra tutte le collezioni si segnala il testo intitolato De consonantia canonum di Ivo di
Chartes, in essa si forniscono i criteri fondamentali per l’interpretazione del diritto canonico, come
per esempio le regole da seguire per superare eventuali contrasti tra le norme canonistiche, si
tratta di concepire il diritto canonico come un complesso di fonti del diritto privo di contraddizioni,
non aim adversi, etsi diversi, si devono applicare delle distinzioni.
I placiti :

Alla fine del XI secolo l’Italia fa parte del Sacro Romano Impero, in questo periodo il diritto romano
viene utilizzato come mezzo di soluzione delle controversie, lo mostrano alcuni Placiti ( assemblee
giudiziarie tenute periodicamente dai pubblici funzionari incaricati di applicare il diritto ) la
conoscenza del diritto romano si rivela di portata fondamentale nella soluzione delle cause più
importanti ( di solito controversie immobiliari ) e per decidere su altre questioni processuali.
Nel placito di Marturi ( vicino a Siena ) i monaci vincono grazie a una norma contenuta nel Digesto
la Restitutio in integrum; nel placito di Garfagnolo si vuole risolvere il placito tramite il duello che
però verrà sospeso e i giudici non emetteranno alcuna decisione.

L’Italia dei comuni ( XII - XIII ) :

Nel XII secolo si assiste in molte parti d’Europa a un crescente aumento demografico a una
crescita della produzione agraria e a una ripresa del commercio a lunga distanza, questi fattori
determinano la fine della decadenza delle città e la loro rinascita sotto il profilo economico,
culturale, intellettuale e artistico; nell’Italia settentrionale si sviluppano nelle città nuove forme
organizzative che più tardi saranno designate con il nome di commune, l’autogoverno dei cittadini
prende avvio da un’associazione giurata, essa vincolava coloro che l’avevano voluta all’obbligo di
sostentamento reciproco e alla rinuncia penalmente sanzionata di comportamenti violenti nei
riguardi degli altri associati, era un giuramento collettivo, in molte città si inizio a nominare i consoli
( magistrati pubblici responsabili dell’ordine interno, mandato di un anno, carica collegiale
temporanea ) si procedeva prima a leggere gli elettori i quali avrebbero poi eletto i consoli, accanto
ai consoli operavano un consiglio maggiore e uno minore, non tutti avevano diritto di voto, le
funzioni di questi consigli erano : deliberare guerre e alleanze, nominare gli ufficiali comunali,
emanare leggi; dal XIII secolo le leggi emanate dai comuni furono trascritte e ordinate in libri
insieme alle consuetudini preesistenti, nascono così gli statuti comunali; la sostanziale conquista
dell’autonomia politica da parte delle città italiane determinò una dura lotta con il Sacro Romano
Impero, L’imperatore Federico I detto il Barbarossa decise di recuperare le regalìe in una grande
assemblea la dieta di Roncaglia 1158, alle leggi esposte dai suoi giuristi seguirono presto i fatti
armati, impose i podestà di nomina imperiale, la societas Lombardiae ( Lega Lombarda ) sconfisse
Federico I e trovarono un compromesso nella pace di Costanza del 1183, l’Imperatore si riservava
il diritto di giudicare in appello le grandi cause, e il diritto di ricevere il giuramento di fedeltà dai
consoli, i comuni ottennero la possibilità di continuare ad avere tribunali propri e giudici propri
nonché il diritto di eleggere i propri consoli; la lotta fra Chiesa e Impero comportò la necessità di
fare una precisa scelta di campo : le città dovettero decidere se schierarsi con i guelfi ( filo-papali )
o con i ghibellini ( filo-imperiali ) la violenza tra le fazioni portò all’inizio del XIII secolo la nomina al
vertice dell’amministrazione pubblica il podestà ( un magistrato originario di un altro comune in
grado di offrire imparzialità, mandato di uno o due anni, al termine di esso veniva trattenuto in città
per essere sottoposto al sindacato giudiziario ) nacque così il comune podestarile, le famiglie di
origini nobili diedero vita alla società per le armi, i ceti mercantili e gli artigiani diedero vita alle
corporazioni di arti e mestieri, alla fine in quasi tutti i comuni italiani dopo anni di lotte per il potere
si passò alla fase politica delle Signorie, famiglie potenti ( Milano i Visconti, Firenze i Medici )
dotate di un esercito e grandi mezzi finanziari riuscirono ad occupare tutti i posti di potere
all’interno del comune.
I Glossatori le origini della scuola di Bologna ( XII ) :

Alle origini della scuola dei Glossatori nata a Bologna c’è la figura di Irnerio, secondo i racconti di
odofredo fu la lucerna iuris, colui che diede nuova luce agli studi giuridici, rischiarando il testo delle
antiche leggi romane con le glosse ( annotazioni, interlineari e grammaticali, marginali e
interpretative ), iniziò a insegnare il diritto romano fondando appunto la scuola dei glossatori,
grazie a lui e ai primi glossatori vennero riportati alla luce e ricostruiti i testi originari delle varie parti
della compilazione giustinianea ( operazione filologica ), la geniale intuizione di Irnerio fu quella di
interpretare la ratio di questi antichi manoscritti, il Digesto venne riscoperto in tre momenti diversi 1
Vetus 2 novum 3 Infortiatum, i primi 9 libri del Codex e il cosiddetto Volumen ( istitutiones ultimi tre
libri del Codex e le novelle ) formavano i libri legales usati in queste scuole ( la lezione si divideva
in 5 fasi : casus legis dove si esaminava lo specifico caso, spiegazione delle singole parole,
individuazione dei passi paralleli e contrari, enunciazione dei principi giuridici generali i Brocarda,
questiones rivolte dal maestro ); Irnerio ebbe quattro allievi - Bulgaro - Martino - Ugo - Jacopo - i
primi due furono i più importanti e furono i capostipiti di due indirizzi dottrinali in cui si divise la
scuola dei glossatori, Bulgaro ( onesto e coerente ) era più propenso ad applicare alla lettera il
diritto romano, Martino era più incline all’interpretazione ed era poi propenso a studiare anche il
diritto divino e canonico. Il concetto di unum imperium, unum ius, unico impero unico diritto, la
realtà dimostrava che oltre al Sacro Romano Impero esistevano al suo fianco tanti regni e comuni,
il concetto unum ius mutò velocemente in ius commune per contrapporre al diritto romano
riscoperto e studiato dai glossatori gli iura propria ( statuti comunali, leggi regie, consuetudini
locali ) dopo la Pace di Costanza la sconfitta dell’impero e il trionfo dei comuni si giunse a dire che
si dovevano applicare prima gli iura propria ( diritti locali ) e solo in assenza di essi il diritto romano
- giustinianeo comune. il testo della compilazione giustinianea era stato realizzato secondo un
impianto casistico piuttosto che procedere secondo principi generali come fanno gli odierni manuali
del diritto, ebbene il criterio utilizzato come guida per l’interpretazione del diritto romano -
giustinianeo dai glossatori fu il concetto di aequitas ( equità, intesa come maninestazione di Dio e
della sua volontà ) ; fu grazie all’opera dei glossatori che la compilazione giustinianea fu intesa
come Corpus Iuris Civilis ( anche qui la contraddizione era da considerarsi solo apparente )

Il diritto canonico e la formazione dl corpus iuris canonici ( XII ) :

Un ruolo per certi aspetti analogo a quello svolto da Irnerio fu assunto nel campo del diritto
canonico da Graziano, con il Decretum di Graziano la sua collezione si afferma come riferimento
unitario per tutta la cristianità, il metodo adottato per selezionare e analizzare le fonti del diritto
canonico fu quello della concordanza ( eliminare tutte le contraddizioni ) poiché tutte le antinomìe
erano meramente apparenti e si potevano eliminare con il metodo del ragionamento diversi sed
non adversi già usato da Ivo di Chartes, li corredo anche di dicta ( paragonabili alle glosse ) il titolo
originario dell’opera era Concordia discordantium canonum passato alla storia con il nome di
Decretum, Graziano aprì come Irnerio una scuola a Bologna la scuola dei decretisti ( canonisti
studiosi del Decretum ).

Le decretali pontificie ( XIII - XIV ) :

Erano lettere in cui il pontefice decideva direttamente la controversia a lui sottoposta, col passare
del tempo iniziarono ad essere applicate e considerate come norme di portata generale, che
riguardano tutti i cristiani ovunque essi vivessero, i canonisti si servivano di esse per aggiornare il
Decretum di Graziano; fu Gregorio IX ad abbracciare l’idea di promulgare una raccolta ufficiale di
decretali, la Liber Extra del 1234 divisa in 5 libri, una nuova collezione di decretali fu promulgata
nel 1298 la Liber Sextus da Bonifacio VIII anch'essa divisa in 5 libri.
La scuola dei commentatori ( XIV ) :

A partire dal trecento alla scuola dei glossatori si sostituì quella dei commentatori, essi
abbandonarono il metodo della semplice analisi letterale e passarono a un metodo basato sul
ragionamento personale condotto dal giurista, partendo dall’esame del testo letterale della norma
si giungeva a delle soluzioni nuove o dei nuovi principi giuridici, con questi giuristi commentatori
avvenne l’interpretazione creativa dei libri legales, ci fu la ricerca della ratio legis, cioè la dello
spirito originale della singola norma, i commentatori ritenevano come Martino si dovesse studiare il
diritto canonico e gli iura propria, ciascun ordinamento rivendicava il diritto di darsi norme applicate
in via principale, riservando al diritto romano il compito di colmare le lacune, il diritto romano si
trasformò in una miniera di rationes, cioè di principi giuridici, il corpus iuris civilis forniva i criteri per
la soluzione di una determinata fattispecie ( esempio definizione e distinzione di dolo e colpa ).
I consilia, il diritto era sempre più a servizio dei bisogni reali, in questo contesto si sviluppò il
genere letterario dei consilia, per cui si parlerà di giuristi consiliatori e di giurisprudenza consulente,
il consilium sapientis iudicale ( consiglio giudiziale del savio ) cioè il parere che il giurista forniva a
un giudice del comune, accadeva frequentemente che un giudice chiedesse un consilium,
assumeva valore vincolante per le parti ma non impegnava però per il futuro, ossia per altre cause,
nei comuni italiani il compito del giudice era assolto per lo più da uomini politici che non erano però
necessariamente competenti in materia di diritto, questo portava consoli e podestà a chiedere
consilium, il giudice era obbligato a rivolgersi a un consulente solo se lo richiedevano entrambe le
parti, il consilium sapientis iudicale era anche utile come copertura tecnico-politica, esonerava da
accuse di cattiva giustizia che potevano essere mosse dal sindacato al termine del mandato.
Il consilium pro parte e pro veritate, nel pro parte si dovevano sviluppare argomentazioni ad
esclusivo interesse del proprio cliente mentre in quello pro veritate il giurista doveva dire con
massima esattezza e imparzialità quale fosse lo stato del dibattito ( la distinzione era di scarso
rilievo ) un consilium poteva influenzare anche il comportamento da tenere in via extra-giudiziale,
si poteva scatenare una vera e propria gara per accaparrarsi l’opera dei giuristi più famosi, a suon
di quattrini; la stampa diventò poi un prezioso veicolo di diffusione di questo genere letterario, la
conseguenza fu il progressivo discredito in cui cadde l’intera giurisprudenza consulente; Andrea
Alciato nel 1500 biasimava la prolissità della forma e la faziosità delle argomentazioni ( si dilunga
troppo in particolari, sostenere con intransigenza e senza obiettività il proprio partito ). Tiberio
Deciani giurista pratico parte positiva della giurisprudenza consulente.

I Grandi Tribunali ( XVI ) :

Nel 1500 il Sacro Romano Impero è ormai un entità politica che ingloba solo le regioni centrali
dell’Europa, si assiste al trionfo degli stati principeschi e nazionali, la legislazione statale agisce da
questo momento in poi come un vero e proprio diritto comune, si pone come fonte principale e
suprema, la nascita degli stati nazionali determinò la statualizzazione del diritto e la creazione di
corti centrali, cosiddetti grandi tribunali, essi fecero perdere di importanza i consilia, dato che ora i
magistrati giudicavano in nome del sovrano ed erano scelti fra i migliori specialisti del diritto, le
corti centrali ( Grandi Tribunali, Senati, Rote, ) fungevano da tribunali d’appello, in relazione a certe
materie avevano competenza esclusiva, grazie all’arbitrium potevano interpretare il diritto e
renderlo “vivo” per trovare la soluzione al caso particolare. Esempi di Grandi tribunali : Rota
Romana ( funzionava come massimo organo giudiziario all’interno dello stato pontificio, ponens
istruiva la causa auditores prendevano la decisio non definitva) Rota Fiorentina ( 1502 fu imposto
fin da subito l’obbligo di motivare le sentenze, fu un invenzione del diritto fiorentino, si conservano
le motivazioni per sanare l’incertezza del diritto ) Il Senato di Milano ( supremo organo di giustizia
del Ducato di Milano, respinse fino al momento della sua soppressione le richieste di motivare le
proprie decisioni, la sua decisione era inappellabile, occorreva rivolgersi ad esso per
l’approvazione al ricorso della tortura, giudicava le cause “ardue” e ”grandi”.
L’umanesimo giuridico ( XV - XVI ) :

Nell’Europa della fine del 1400 e l’inizio del 500 era ancora vivo e operativo il sistema del diritto
comune, con l’affermarsi della riforma protestante e il delinearsi di forti monarchie nazionali
indipendenti dal Sacro Romano Impero, fu in questo clima che iniziò la ricerca di un nuovo ordine
giuridico, è in questa atmosfera di sensibile cambiamento di valori e principi che si colloca
l’Umanesimo. In campo giuridico implicava di guardare al diritto romano-giustinianeo in un modo
nuovo, considerandolo diritto storico e prodotto di un epoca definitivamente tramontata, cadeva la
concezione che il diritto romano-giustinianeo fosse privo di contraddizioni come avevano invece
sostenuto i giuristi medioevali, di fronte a un diritto romano-comune sempre più frutto di un
interpretazione creativa del giurista, l’umanesimo rappresentò il ritorno allo studio degli autori
antichi, non solo romani ma anche greci. La storicizzazione del diritto romano divenne il cavallo di
battaglia di una nuova generazione di giuristi, che diede vita alla Scuola Culta del diritto, il
fondatore di un indirizzo umanistico specificatamente giuridico è considerato il milanese Andrea
Alciato, si formò alla scuola del Commento, scrisse numerosi consilia, anche se criticò la
giurisprudenza consulente per l’eccessivo piegarsi ai bisogni dei clienti, manifestò un forte
interesse per il diritto romano dell’età classica, cercò anche di restituire importanza al materiale
normativo redatto in greco, pressoché ignorato dai giuristi medioevali, sotto i colpi della mannaia
dell’Umanesimo rischiava di cadere tutto l’edificio giuridico creato nei secoli da glossatori e
commentatori. François Hotman definiva i commentatori dei barbari e plebei che litigavano su
questioni di lana caprina, dei prestigiatori del diritto, più adatti a coltivare la terra che a usare
l’ingegno, non limitò l’attacco ai commentatori ma accusò Giustiniano e Triboniano di essere rei di
aver alterato la purezza del diritto romano classico con le loro interpolazioni, la sua opera
principale prende il nome di Antitribonianus, egli sosteneva che i sovrani francesi dovessero
convocare una commissione di giuristi incaricata di compilare uno o due volumi di leggi semplici e
chiare. Le prime manifestazioni di questa sistematica giuridica si incontrarono nei francesi Connan
e Doneau, la sistematica guaina fu alcolta dagli umanisti non solo per la sua razionalità e linearità,
ma soprattutto perché privilegiava la personae, ponendo cioè gli uomini al centro delle riflessioni;
molti umanisti erano dell’idea che solo il diritto privato potesse essere ordinato in modo razionale e
secondo la nuova sistematica personae-res-actiones.

Il Giusnaturalismo ( XVII ) :

Il pensiero giusnaturalistico seicentesco punta ad individuare una serie di diritti soggettivi

irrinunciabili e da tutelare indipendentemente da strutture politiche, religiose e sociali a cui
appartengono gli uomini; postula l’esistenza di norme di diritto naturale superiori a quelle del diritto
positivo vigente, il giusnaturalismo si proponeva di individuare i diritti fondamentali, si sviluppa sulla
base di alcuni postulati 1) esistono dei diritti naturali soggettivi innati dell’individuo 2) è esistito uno
stato di natura in cui gli uomini vivevano nella massima libertà 3 si è usciti dallo stato di natura per
odio paura e invidia tramite il contratto sociale, accordo che ha dato origine allo stato in senso
moderno, con il C.S gli uomini hanno deciso di rinunciare a una parte dei loro diritti naturali 4) è
possibile mettere a disposizione dei consociati norme di diritto positivo che si presenti come
l’espressione logica e razionale delle regole del diritto naturale. Padre fondatore e iniziatore del
pensiero giusnaturalistico è l’olandese Ugo Grozio, la prima opera Mare liberum ( espone la teoria
della libertà di navigazione dei mari ) la fama è frutto della seconda opera De iure belli ac pacis
( propone di analizzare il mondo del diritto vigente appellandosi esclusivamente alla ragione )
secondo Grozio il diritto naturale si basa su tre assiomi 1) mantenere fede ai patti 2) non rubare e
restituire il maltolto 3) non arrecare danni agli altri e risarcire i danni causati per colpa propria;
partendo da queste norme preliminari e facendo ricorso alla ragione si può ricavare tutta una serie
di precetti giuridici del diritto naturale. Thomas Hobbes visse nei turbolenti anni del conflitto tra la
monarchia Stuart e il parlamento inglese, schierandosi con la monarchia, per Hobbes lo stato di
natura è denominato dalla legge del più forte e dal sentimento di paura, dalla regola homo homini
lupus, ritiene che l’unica fonte di diritto sia lo stato, ossia il sovrano, questa affermazione lo colloca
nella corrente filosofica del positivismo, nel Leviatano afferma che non si può far divenire criminoso
un fatto che non era punito dalla legge vigente al momento in cui tale fatto fu commesso ( principio
di legalità )
La Francia : verso l’uniformità del diritto ( XVII )

Fu nel seicento nella Francia del re sole che sotto il ferreo controllo della monarchia assoluta si
cercò di realizzare un ulteriore consolidazione, semplificazione e unificazione del diritto francese.
Tra il 1667 e il 1681 Luigi XIV affiancato dal ministro Jean Baptiste Colbert emana 4 ordinanze,
tutte rispondenti al disegno di riorganizzazione del diritto francese che passi attraverso l’intervento
della legislazione regia.

- L’Ordonnance civile pour la réformation de la justice

- L’Ordonnance criminelle ( fu il testo di riferimento per la regolamentoazione del processo penale
fino alla rivoluzione francese, era un processo inquisitorio diviso in due fasi, processo
informativo e processo offensivo )
- L’Ordonnance du commerce ( l’unica a contenere la clausola abrogativa finale )
- L’Ordonnance de la marine

L’Illuminismo ( XVIII ) :

Nel settecento si assiste all’affermazione di un nuovo movimento improntato al trionfo della ragione
: l’Illuminismo fu un movimento culturale elitario, in Francia ci furono contrasti tra governo e
illuministi, fino al punto che l’illuminismo favorì lo scoppio della rivoluzione; Emmanuel Kant
pubblica nel 1783 un articolo dal titolo “risposta alla domanda : cos’è l’Illuminismo” servirsi
liberamente della “luce della ragione” per diradare le tenebre del pregiudizio e della tradizione,
l’Illuminismo è un movimento riformistico che in nome della ragione vuole cambiare radicalmente
ogni aspetto della vita sociale : contro ogni privilegio ecclesiastico, contro istituzioni repressive.
Le teorie illuministiche mirano alla creazione di uno stato di diritto, cioè sottoposto alla legge in
ciascuna sua manifestazione, e il rispetto del principio di legalità ( nullum crimen nulla poena sine
legge ) gli illuministi fanno propri alcuni postulati del precedente giusnaturalismo, l’idea di un
universale diritto naturale, la legge dello stato e la positivizzazione del diritto naturale ( diritto alla
vita, libertà, proprietà, uguaglianza ) un ulteriore aspetto importante è quello della certezza del
diritto, le norme giuridiche devono essere chiare e semplici, non è necessaria alcuna
interpretazione, si avverte in questa corrente un atteggiamento definibile come antiromanesimo,
l’Illuminismo si atteggiò anche in senso anti-clericale ( nel complesso il settecento fu un crollo
dell’egemonia ecclesiastica ), poneva l’accento sull’individuo come categoria generale e unico
soggetto del diritto, principi fondamentali ( gli uomini nascevano tutti con diritti soggettivi naturali e
imprescrittibili uguali per tutti, le leggi positive dovevano riconoscere tali diritti, queste leggi
positive erano espressione di ragione, dovevano essere chiare semplici e certe ) in questo modo
iniziano a delinearsi le linee guida del processo di codificazione del diritto.

Montesque :

Pubblicò nel 1748 L’esprit de la lois, individua tre specie di governo :

- Dispotici ( il potere è esercitato dal dèspota, non ci sono leggi vere e proprie, ai sudditi non è
garantito alcun diritto )
- Monarchici ( il potere è esercitato dal sovrano ma attraverso leggi fisse, i comandi emanati con
una legge possono essere modificati o abrogati solo con una legge successiva, ai sudditi sono
sempre garantite le libertà civili )
- Repubblicani ( i cittadini o almeno una parte di essi partecipano attivamente all’amministrazione
della cosa pubblica pertanto godono dei diritti di voto, le leggi sono fisse e garantiscono
l’eguaglianza sociale )

I poteri per Montesque sono tre : 1) legislativo 2) esecutivo 3) giudiziario, affinché sia possibile la
coesistenza armonica tra libertà del cittadino e l’autorità dello Stato è indispensabile che i tre poteri
siano esercitati da organi separati e che questi si trovino in un rapporto di reciproco controllo;
giudice bouche de la lois.
Cesare Beccaria ( Milanese ) :

Dei delitti e delle pene 1764 è un opera che ha cambiato le sorti del diritto penale, è manifesto
dell’Illuminismo giuridico europeo per ciò che concerne il diritto penale, le idee di Beccaria sono :

- piena laicizzazione del diritto penale, conseguente distinzione tra reato e peccato
- Identificare lo scopo e la funzione della pena
- interrogativo sull’utilità della pena di morte
- tutela dei diritti dell’imputato, da considerarsi innocente fino a prova contraria
- Interrogativo su fino a che punto sia interpretabile la legge
- Interrogativo sull’opportunità di ricorrere alla tortura

Propugna la totale abolizione per i seguenti motivi :

- ragioni umanitarie
- perché è una sorta di pena anticipata
- è di per se inutile perché basata sulla capacità di sopportazione del dolore

Beccaria propone di creare un gruppo di leggi che abbia in sé il carattere della sistemicità e della
stabilità, ossia un codice fisso di leggi. Come Montesque postula la sottoposizione del giudice alla
legge, dunque il magistrato non ha alcun potere di interpretazione, la natura delle pene deve
essere retributiva ( cioè il giusto castigo inferto al colpevole per aver violato i diritti altrui ) e
preventiva ( distogliere il cittadino dal contravvenire alle leggi [prevenzione generale] e allo stesso
tempo distogliere il reo a non commettere altri reati [prevenzione speciale] )

Battaglia contro la pena di morte condotta sulla base di argomentazioni di stampo utilitaristico :

- è inutile è meglio sostituirla con detenzione perpetua e lavori forzati ( pena di morte orrore
immediato ma breve, vista di un uomo costretto perennemente a trascinare una palla di ferro è
un monito perpetuo )
- la pena capitale è irrimediabile ( non è più possibile rimediare a un errore giudiziario )
- con il contratto sociale gli uomini non hanno rinunciato al loro diritto alla vita