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Riassunto del libro: A. PADOA SCHIOPPA, Storia del diritto in Europa.

Dal medioevo all’età


contemporanea,

Il Mulino, Bologna 2007,

PARTE PRIMA - DALL’ERA TARDO ANTICA ALL’ALTO MEDIOEVO (SECOLI V-XI)

Il diritto dell’impero romano ha influito sul diritto privato dei germani, la chiesa contribuisce a
trasmettere molte regole giuridiche di derivazione romanistica. La radice delle leggi scritte è
comunque consuetudinaria ma Carlo Magno nel secolo IX crea le premesse per un’unione politica e
giuridica dell’Europa occidentale.

1. DIRITTO TARDO-ANTICO

Le strutture pubbliche

Secoli 313-334 dc (Costantino) e 527-565 dc (Giustiniano) à il diritto romano ha una serie di


trasformazioni.

Il territorio dell’impero tardo-antico comprendeva: area mediterranea fino al Reno, al Danubio e


all’Inghilterra meridionale. Ripartito in 114 province divise in Oriente e Occidente. La successione
al trono prevedeva 2 imperatori (gli Augusti) e 2 successori designati (i Cesari). Amministrazione
civile separata da quella militare. Si aveva la corte imperiale e sotto essa si affiancavano 3
gerarchie:

- militare: fa perno su duces e magistri militum+milizie mobili che si spostavano con l’imperatore a
seconda delle necessità

- civile: con funzioni amministrative e di ordine pubblico+funzioni giudiziarie civili e penali,


ripartita in 5 livelli

àDefensores delle città

àGovernatori province

àVicari delle diocesi

à4 prefetti al pretorio di Italia, Gallia, Costantinopoli e Illirico

- funzionari: competenze tributarie e finanziarie


Legislazione post-classica

Il compito di produzione normativa spettava all’imperatore che agiva mediante l’opera dei suoi
uffici centrali. Il questore del sacro palazzo e il maestro degli uffici elaboravano le costituzioni
(edicta) che dopo approvazione dell’imperatore diventavano leggi vincolanti. A ciò si aggiungeva la
funzione giudiziaria:

à2 appelli e in seguito imperatore

àricorsi diretti

àrichieste di funzionari, alcune questioni venivano risolte sulla base di un rescritto o consulto dove
era descritta la questione. Veniva poi utilizzato in altri casi simili: inizialmente questo viene vietato
ma in seguito il re scriptum acquistano ruolo ufficiale e alcuni vengono inseriti nella compilazione
giustinianea. La teorizzazione postclassica porta a 2 le categorie delle fonti del diritto:

- Iura: fonti tradizionali diritto civile e onorario

- Leges: costituzioni imperiali

Intervengono nei campi del diritto la legislazione postclassica e giustinianea, il diritto greco,
l’antico testamento.

Da Teodosio II a Giustiniano

Nasce l’esigenza di raccogliere in testi il corpus delle costituzioni degli imperatori come x i codici
Gregoriano e Ermogeniano ma più importante il codice Teodosiano composta da 16 libri suddivisi
in titoli con costituzioni in ordine cronologico.

Codice di Giustinianoà compilazione, codice che riunisce in 12 libri migliaia di rescritti e


costituzioni imperiali:

- Digesto: anno 553, selezioni da 50 libri con gli scritti dei massimi giuristi di Roma antica

- Istituzioni: testo di sintesi

- Novelle: leggi emanate nei 30 anni successivi all’emanazione

2. CRISTIANESIMO, CHIESA E DIRITTO

La chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia

L’annuncio evangelico comprendeva una serie di enunciazioni religiose che però comportavano
conseguenze dirette e indirette nelle relazioni tra gli uomini. La chiesa assume la forma di
istituzione gerarchica, i successori degli apostoli sono gli episcopi, responsabili della diocesi. Ai
vescovi di sedi importanti spettava il coordinamento di vescovi della regione. Il vescovo di Roma
ha il ruolo più alto. Nascono le prime decretali pontificie.
Il testo sacro

Aspetto essenziale della nuova religione sta nella presenza di un testo sacro reso pubblico in forma
scritta, il cristianesimo è una religione del libro. Nel mondo cristiano la scrittura nasce sin dalle
origini, Cristo la richiama, viene utilizzata per intendere i precetti e per orientare i fedeli. Vi erano
problemi di raccordo tra i concetti espressi ma tramite il ragionamento si va oltre questa apparenza.

Il primo diritto canonico

Questioni teologiche cruciali sono quelle sulla relazione tra le tre persone della trinità ma anche
cose minori come la liceità delle immagini di Dio e di Cristo: i vescovi deliberano in concilio
(concili ecumenici di Nicea, Costantinopoli e Calcedonia). I concili diventano fonte del diritto
canonico. Il legame tra diritto romano e canonico rimane saldo anche nei secoli successivi.

Stato e chiesa

Secolo IV à la religione cristiana da perseguitata, viene poi tollerata per divenire infine riconosciuta
da Costantino con l’editto di Milano e quindi dotata di privilegi. Nel 380 Teodosio la dichiara unica
religione riconosciuta e ammessa. Il vescovo assume poteri simili al giudice laico.

Principio della separazione

Nasce il problema di delineare i confini tra potere stato e chiesa. Il cristianesimo dissocia cittadino e
credente ma quando l’imperatore si dichiara seguace, il rapporto diviene più complesso. La chiesa
d’occidente traccia un confine, un secolo più tardi il vescovo di Roma, papa Gelasio I, definisce
chiesa e stato due dignità distinte e non subordinate, l’una per guidare i fedeli e l’altra per
sovrintendere alle cose di questo mondo, senza intromissioni reciproche.

La regola benedettina

Tra le forze spirituali che operano nei nuovi regni germanici nel medioevo, il monachesimo ha
un’importanza particolare anche x il diritto. Nasce in Egitto nel sec. III e si diffonde in Europa
Occidentale per i monaci. La regola è una severissima disciplina di preghiera e lavoro manuale e
intellettuale. Principi cardini:

- Obbedienza

- Povertà

- Castità

Il cenobio è retto da un abate eletto x proprie doti personali dalla maggioranza più sana della
comunità à potere concepito come servizio

Gregorio magno

Monaco benedettino, fu funzionario imperiale asceso a importante carica di Prefetto di Roma ma


ritiratosi a vita monastica nel 575. Viene eletto papa (Gregorio I) e svolge pontificato x 14 anni.
Restano scritti pastorali e morali, opere e “il Registro” di 800 lettere. Ha rispetto della distinzione
tra sfera secolare e religiosa, osservando sia leges che canones. Attinge la regola dal testo sacro
tramite interpretazione e riconduzione ad una questione dubbia.
I penitenziali

Monachesimo irlandese, seguaci di san colombano, sviluppano un particolare genere letterario: il


penitenziale=prescrizione della penitenza x ogni peccato commesso. Si afferma la confessione
segreta che sostituisce quella pubblica da fare una sola volta nella vita. La pena spirituale è in
funzione del fatto commesso ma anche dell’intenzione, risulta quindi rilevante anche l’elemento
soggettivo.

3. IL DIRITTO DEI REGNI GERMANICI

Le origini

I germani avevano un proprio diritto, erano un popolo nomade, quindi guerriero, l’esercito in armi
era la struttura pubblica unica e fondamentale. Non c’era re ma si decideva in assemblea militare.
Erano sconosciuti la proprietà immobiliare e il testamento (vigeva successione legittima). La donna
non aveva diritti, le offese si riparavano tramite vendetta privata. Le regole di diritto erano
consuetudinarie e la scrittura era sconosciuta. Irruzione ripetuta nell’impero romano ne causò in
parte la caduta. Questi popoli si stanziano stabilmente in molte regioni con conseguenze storiche
permanenti.

La personalità della legge

Gli incursori si trovano a governare su popolazioni che avevano vissuto secondo il diritto romano
mentre loro praticavano consuetudini differenti à problemi di controllo+problema di mantenere la
tradizione giuridica dei germani à viene tenuto distinto quindi il diritto di vincitori e vinti:
coesistenza legittima di una pluralità di diritti. Il principio non si applica nelle nervature
fondamentali del diritto pubblico. Ci si dota di testi scritti da entrambe le parti

Il diritto visigoto

I primi a legiferare sono i Visigoti, ispirati al diritto romano postclassico. Codice Euriciano e
Breviario Alariciano, quest’ultimo con influenza duratura. Man mano si ha più originalità,
mantenendo impronta romanistica. Sensibile anche l’influenza religiosa ed ecclesiastica.

La legge Salica

Fine sec.V / Inizi VIà Clodoveo, re del popolo germanico dei Franchi, occupa la regione tra Reno,
Senna e Loira e dà vita al regno franco, insefiandosi in Gallia battuti i Visigoti. Estendono dominio
anche nel Rodano. Clodoveo promuove un testo di leggi importante per il diritto medievale: il
Pactus Legis Salicae. Rispecchia le consuetudini franche. Legge scritta in lingua latina e costituita
come un catalogo con le sanzioni relative ai diversi illeciti. Es. Omicidio: differente se palese o
occulto.

Il diritto Longobardo

Un regno che nel tempo si estende nell’Italia settentrionale e centrale. Nel 643 il re Rotari assume
l’iniziativa di codificare le consuetudini del popolo in lingua latinaà Editto di Rotari. Le ammende
andavano per metà all’offeso e per metà al re, ci sono delle disposizioni importanti per la tutela del
potere monarchico. Una particolarità era la minuziosità nella differenziazione delle pene. Meno di
un secolo più tardi si ha il re Liutprando che, essendosi convertito al cattolicesimo ha convertito
l’intero popolo e si coglie chiaramente l’influenza della chiesa nelle sue disposizioni di legge. Viene
introdotto inoltre il ricorso in appello al re sanzionando i giudici autori di decisioni contrarie alla
legge o ingiuste. Liutprando legifera per tutti i sudditi e non solo per i longobardi. Nel 774 il regno
Longobardo cade ad opera dei Franchi à Età carolingia.

Gli anglosassoni

L’inghilterra viene conquistata da popolazioni germaniche che danno vita a 10 regni diversi poi
ridotti a 4. Gli Angli, i Sassoni e gli Juti dominano l’isola. Il cristianesimo viene portato dal monaco
Agostino sotto l’impulso del pontefice Gregorio I. I testi quindi vengono redatti in germanico e non
latino.. Importanti le leggi di re Alfredo che irroga pene severe per i reati più gravi. Anche il re
Canuto, che unificò l’Inghilterra, la Norvegia e la Danimarca per qualche anno, lasciò un corpo di
leggi. Con Edoardo il Confessore l’isola ritorna a sé. Sotto Guglielmo i Normanni si
impadroniscono dell’isola à nasce il Common Law.

4. L’ETA’ CAROLINGIA E FEUDALE

Strutture pubbliche, regno e Impero

751à Pipino il Breve rafforza il rapporto con la chiesa. Profonda riforma delle strutture interne del
regno: controllo del territorio affidato a 400 conti, nominati dal re a vista e chiamati “banno”
(comando militare e civile). Presiedevano anche le udienze per l’amministrazione della giustizia
(1/3 delle ammende tra litiganti). Nei processi vengono affiancati anche giudici professionali
(scabini), ma la giustizia era comunque scorretta e piena di prepotenze verso i sudditi à Carlo
Magno affida ai Missi Dominici il compito di controllare l’operato dei conti. Nell’800 papa Leone
III incorona Carlo à rinasce il Sacro Romano Impero. Carlo Magno impone ai giudici maschi il
giuramento di fedeltà, introducendo anche un elemento contrattuale che avrà successivamente peso.

I capitolari

Varate riforme in parte con ordini diretti e in parte con atti di tipo legislativo chiamati Capitolari:
leggi scritte delle volontà espresse a voce dal sovrano. La legge Salica, gli editti Longobardi e le
leggi di stirpe dei Bavari, Sassoni oltre alla legge Romana continuano comunque a valere.

Il feudo, vassallaggio e beneficio

Fioriscono nuove regole nei rapporti tra re e potenti del Regno, un legame stretto tra re e potenti del
regno (età feudale). Alla base di questo sta la condizione di una società primitiva e l’unica garanzia
di sicurezza era la protezione di un potente. Il carattere personale sta nella “fedeltà”: la rottura di
questa era il reato più grave. Il patto veniva stretto con la cerimonia dell’omaggio o in alcuni casi
anche scritto, inizialmente valeva solo fino alla morte ma poi si ha l’ereditarietà del beneficio
feudale. La natura pattizia comportava il consenso libero del vassallo e non la sua subordinazione,
poteva essere sciolto ad esempio per illeciti del signore. La rete dei rapporti feudali diviene via via
più fitta. Per vassalli di due o più signori si istituisce l’omaggio Ligio: rapporto di priorità con uno
dei signori. Chi si obbligava verso un signore riceveva il cosiddetto “beneficio”: trasmettere al
vassallo i diritti su una terra della corona per le infeudazioni compiute dal re o di proprietà del
signore per le infeudazioni minori. L’intera forma, i diritti e i doveri del signore e del vassallo,
nascono spontaneamente e si affermano per via consuetudinaria. Più tardi, con l’editto di Milano, si
giunge all’ereditarietà dei feudi.

La chiesa feudale

Per evitare le ingerenze sul clero da parte dei signori locali si ha il fenomeno delle falsificazioni: si
inserisce in talune collezioni canoniche una serie di testi artefatti attribuiti a papi o a concili dei
primi tempi. Molti vescovi esercitano anche poteri di governo sul territorio, i vincoli feudali si
trasmettono all’interno della gerarchia ecclesiastica. Si diffonde in maniera ampia il beneficio
ecclesiastico a chi offre al concedente un adeguato compenso. Inoltre per gran parte del clero si
afferma la consuetudine del concubinatoà crisi morale.

La giustizia

Nei secoli IX-XI convivono più ordini di giudici con competenze diverse: giudici pubblici (conti,
missi dominici, corte del re), ecclesistici (vescovi, papa) feudali (corte dei pari=vassalli x questioni
di diritto feudale), giustizie signorili (signore Vs. colono) quindi di parla in generale di “giustizie”. I
giudici avevano molta discrezionalità nel decidere. Carlo Magno permette ai sudditi di denunciare
ai missi imperiali le malefatte del conte o duca del luogo. Si afferma un formalismo processuale che
apparentemente appiana contrapposizioni tra litiganti tramite un documento prodotto dall’attore
(ostensio chartae).

5. LE CONSUETUDINI E LA CULTURA GIURIDICA

I ceti: servi, coloni, liberi, nobili

In questi tempi assoluta prevalenza della consuetudine. La figura del servo (# dallo schiavo) si
configura in forme differenziate. La differenza tra servo e libero sta nello stato giuridicoà il servo
non ha libertà di movimento ne di godimento ma ha comunque alcuni diritti (acquistare beni,
formare famiglia). Non può sposare una libera. Tra contratti agrari che stabilivano diritti e obblighi
del colono il più frequente, il “livello” aveva durata 29 anni (x evitare l’usucapione). Una parte
delle terre (pars massaricia o pars dominica) era lavorata da coloni massari in locazione. Con il
tempo il colono affittuario conquista il diritto di disporre la cessione della terraà qualificato come
dominio diviso: sia il nudo proprietario che il colono potevano disporre. I liberi proprietari di terre
non infeudate sono distinti in gruppi con status diversi: la ripartizione in “chi combatte, chi prega e
chi lavora” si fraziona ancor di più. Aristocrazia in più fasce distinteànobiltà più alta e più potente
(conti o vescovi, questi ultimi scelti su esponenti di aristocrazia locale). Alcuni grandi signori
acquistano un potere non inferiore a quello del re. La nobiltà locale minore legata alla maggiore con
vincolo feudale potenzia le sue prerogative con le incursioni degli Ungari e Saraceni che
costruiscono castelli di difesa. Ai signori dei castelli ci si affida x difesa e per altre funzioni
pubbliche (es. giustizia) à il potere di giudicare si estende ai signori localià privatizzazione dei
poteri pubblici. Di fatto le signorie rurali dispongono di poteri di piena giurisdizione civile e penale.
Importante è la nascita di principati territorialiàcrescente autonomia di duchi e contiàdebolezza del
potere regio ma anche fine delle guerre private nei singoli principati.
Le consuetudini locali

Il diritto altomedievale può essere qualificato come l’età delle consuetudini. I rapporti tra individui
di stirpe diversa hanno posto problemi di conflitto tra leggi risolti adattando regole in via legislativa.
In molti campi il problema di identificare la legge o la consuetudine applicabile al negozio non era
facilmente solvibile. Le differenze potevano essere di mera forma oppure di sostanzaà si diffonde la
prassi di dichiarare nei negozi la propria legge così da stabilire prima che diritto si intendeva
applicare. Si avvia una nuova soluzione: le consuetudini locali che accomunavano tutti coloro che
vivevano in un determinato luogo. Il tenore delle consuetudini rispecchia in parte il diritto dell’etnia
prevalente e in parte rispecchia esigenze e realtà nuove. Si sottolineano 3 aspetti:

àetà in cui il pluralismo ha raggiunto in europa il livello più intenso. Questa frammentazione non
concerne i caratteri di fondo del diritto. Questa unità di fondo si deve al fatto che da un lato la
società è unita a una comune fede religiosa di cui si fa portatrice una Chiesa unitaria, dall’altro la
società è unita anche da un’economia omogenea

àle consuetudini operano solo dove i testi di legge non dispongono: prevalenza della legge sulla
consuetudine. Presa di posizione contro consuetudini contro alla legge

àil processo di formazione delle consuetudini si è accompagnato con una riaffermazione di regole e
istituti propri della tradizione romana. Anche nella procedura giudiziaria si ritrovano strumenti
nuovi come l’investitura salva querela.

Notai, giudici, formulari

Nei secoli dominati dalla consuetudine la cultura giuridica ha un ruolo marginale ma non
inesistente. Non vi era spazio per un diritto articolato e complesso come quello dei testi tardo-
antichi né per un’elaborazione teorica delle norme di legge.

Nell’enciclopedia del sapere altomedievale il diritto non aveva propria autonomia ma rientrava nelle
arti liberali. Le poche tracce scritte dell’interpretazione della compilazione giustinianea riassumono
in termini primitivi i testi di legge (es. summa perusina). La cultura giuridica di questi secoli è
quella dei giudici, scrittori, cancellerie, notai. Attraverso il notariato si sono conservate le formule
degli atti giuridici. Come i giudici dei singoli luoghi del regno italico appartengono all’aristocrazia
e sono detti “giudici del sacro palazzo”, anche in notai viene attribuita la qualifica di “notaio del
sacro palazzo” tramite delega secolare ai conti Lomello.

I giudici pavesi e l’Expositio

Alla fine del secolo XI il quadro cambiaà presenza in Italia di nuova cultura giuridica rivolta allo
studio dei testi di legge. Un ignoto autore ha scritto un commentario analitico alla raccolta degli
editti longobardi e dei capitolari destinati all’ItaliaàExpositio ad Librum Papiensem esplica la
portata giuridica dei capitoli e li raccorda con altri capitoli che trattano la stessa materia x stabilire
la disciplina da usare. A volte la norma posteriore abroga l’anteriore. In altri casi l’argomentazione è
più sottile: es. in tema di furto l’editto di Rotari stabilisce una pena+multa mentre un successivo
capitolare di Carlo Magno prevede pene corporali solo se il ladro non fosse in grado di pagare. Ci
sono poi centinaia di rinvii al codice giustinianeo in caso di lacuna e asserendo che la legge romana
è generale per tutti.
6. LA RIFORMA DELLA CHIESA

Nel corso del secolo XI si delinea un movimento di riforma della Chiesa muovendo da Cluny e dal
vescovo di Vercelli. Queste tesi si fanno strada fino alla nomina di papi favorevoli alle tesi
riformatrici. Decreto del papa Niccolò IIà il vescovo di Roma viene designato tra i cardinali e non
più tra l’aristocrazia. Viene considerato un atto di eresia l’acquisto di denaro da una carica
ecclesiastica.

La riforma gregoriana

Ascesa al pontificato di Ildebrando di Soanaà Gregorio VII. Apice della riforma: si afferma la
preminenza della Chiesa all’ordine temporale. Dictatus papaeà il papa sostiene tra le altre cose di
poter scomunicare e deporre l’imperatore. I regalisti sottolineavano la derivazione diretta da Dio
dell’imperatore e vedevano le leggi temporale e canonica sullo stesso livello. Nel 1077 Gregorio
scomunica l’imperatore e libera i sudditi dalla fedeltà ma in seguito al pentimento di Enrico IV, la
scomunica viene revocata. La controversia s chiude con il concordato di Worms: l’investitura
episcopale viene conferita dall’autorità ecclesiastica e le nomine secondo la procedura canonica.

Le collezioni canoniche

La collezione in 74 titoli apre la via, viene poi composta un’altra collezione sistematicamente
ordinata + altre. Si richiama senza ambiguità la supremazia della curia papale sulle chiese locali e
l’autonomia rispetto al potere secolare. Altre collezioni come la Panormia e la Britannica.
Decretumà Ivo formula un criterio per ovviare i contrasti tra canoni: si distinguono:

- norme di diritto divino immutabile e quelle del diritto umano

- norma generale e dispensa

- precetto e consiglio

- regola valida ovunque o locale

L’importanza della riforma è storica e la sua influenza duratura e segna una grandiosa vittoria sulla
consuetudine. Lo sviluppo successivo del diritto canonico è strettamente connesso con alcune scelte
compiute come la centralizzazione e la supremazia pontificia. Le conseguenze della riforma sono
rilevanti nello sviluppo storico dei diritti secolari.

PARTE SECONDA – L’ETA’ DEL DIRITTO COMUNE CLASSICO (SECOLI XII-XV)

Dopo la fine del mondo antico il passaggio dall’alto al basso medioevo si ha con la trasformazione
della società, della cultura e delle istituzioni. Si hanno una serie di innovazioni, il ciclo delle
consuetudini si era esaurito e si esigevano metodi diversi per i rapporti giuridiciàruolo fondamentale
dei giuristi professionali. La nuova scienza del diritto è la matrice del diritto comune. Si hanno
diritto canonico e diritto civile. Il diritto civile assume come base giuridica la compilazione di
Giustiniano e quindi il diritto romano.

7. I GLOSSATORI E LA NUOVA SCIENZA DEL DIRITTO

Origini della nuova cultura giuridica

Si hanno precoci trasformazioni della documentazione scritta nei negozi e negli atti giudiziari (carte
di compravendita, di permuta, di donazione, di dote in cui ci sono formule prima ignote. I giudici e i
notai ricominciano a citare i testi di Giustiniano. Si coglie un aspetto della nuova culturaàle
citazioni sono strumenti per garantire negozi garantiti e sentenze favorevoli a chi li utilizza. Si
doveva saper controbattere all’avversario e quindi tutti utilizzano i testi Giustinianei. La
compilazione diviene incontestabile diritto positivo a causa dell’esigenza di un tessuto normativo
più adeguato rispetto alle consuetudini. L’impiego della compilazione richiede il supporto di giuristi
professionali formati su questi testi. Alcuni giuristi operanti a Bologna creano la più antica
università europea, che viene detta “dei Glossatori”.

I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accursio

Irnerioàfondatore della scuola di Bologna, opera come giudice, è maestro delle arti liberali, viene
scomunicato per aver sostenuto la nomina di un antipapa. Svolse molta attività di interpretazione
della compilazione giustinianea. Vengono fatte 3 operazioni: corredare il codice con annotazioni
dette glosse, metterle in relazioni con altri passi paralleli e discutere talvolta le applicabilità
previste.

Allievi di Irnerioà Bulgaro, Martino, Iacopo, Ugo.

Seguivano convinzioni a volte diverse. La nuova scienza aveva attecchito in Francia meridionale,
vengono alla luce diverse opere di diritto come la Summa Institutionum e la Summa Codicis. C’è
tutta una serie di scritti che testimoniano varie influenze. A Bologna affluivano studenti da Italia e
Europa e in seguito nascono altre università. Insegnante famoso è Azzone, autore di opere che
presto divennero classiche. La summa codicis sintetizzava l’intero Corpus Iuris. Con il tempo i
manoscritti dei glossatori si riempivano di vari strati di glosse. Accursio compone un apparato di
glosse à designazione di Glossa Ordinaria, che diventa l’apparato per antonomasia.

Il metodo didattico

La compilazione di Giustiniano in 4 parti ripartite in 5 volumi (Codex, Digestum vetus, Infortiatum,


Digestum novum, Volumen) è legge vigente à Corpus Iuris Civilis

I maestri bolognesi chiariscono il testoànascono le attività scientifica+didattica+letteraria dei


glossatori

Fasi:
àil maestro leggeva il frammento, si procedeva a una prima chiarificazione del significato tramite
esempio concreto (casus) e si faceva poi la spiegazione delle singole parole e proposizioni.

àsi rapportava il frammento con i passi paralleli, si risolvevano gli eventuali contrasti tra le fonti
(solutio contrariorum) tramite le distinzioni (distinctio)

àsi ponevano in evidenza eventuali proposizioni di carattere generale (notabilia, argumenta ad


causas, generalia) o formulava altre enunciazioni generali o proponeva coppie di principi in
opposizione (brocarda)

àil frammento serviva da spunto per proporre questioni ipotetiche o concrete (quaestiones de facto),
il maestro proponeva la quaestio, illustrando le alternative e dando una solutio. Si simulavano anche
dibattiti.

Serietà e professionalità nell’impostazione didattica. Legame tra materiale didattico e scritti dei
glossatori è stretto. Si manifesta in ciò il carattere dell’università, restato immutato e si producono
effetti di rilievo nell’elaborazione concettuale di diritto.

Il metodo scientifico

Gli strumenti intellettuali derivano dal fatto che gli studenti avevano assimilato la cultura delle arti
liberali che includeva lo studio della retorica e della dialettica (logica di Aristotele). Ai luoghi
comuni dialettici si fa ricorso. L’aspetto più rilevante però è nelle tecniche dell’interpretazione e
combinazione delle fonti romanisticheà3: fonte estensiva, fonte restrittiva o travisata, ciascuna con
le sue conseguenze. Uno dei profili importanti della scuola del Commento sarà di correggere
esegesi tradizionali della Glossa.

Le distinzioni

Un profilo importante è quello della conciliazione tra testi contrastanti: per la Glossa, l’accettazione
incondizionata della compilazione comportava che le contraddizioni non erano ammesse tranne
l’unica eccezione delle riforme introdotte dalle Novelle che vengono interpretate come abrogative
delle precedenti. Di fronte a un contrasto, dimostravano che lo fosse solo apparentemente citando la
distinzione: ciascuna delle norme era valida xchè utilizzabile in fattispecie differentiàcadeva la
contraddizione. Questo meccanismo permette di collocare in un ordine razionale fonti disperse. Il
procedimento utilizzato utilizza l’intero testo per l’analisi di ogni suo frammentoàla tecnica
interpretativa diventa più complessa della sola lettura.

8. IL DIRITTO CANONICO

Anche il diritto della chiesa si trasforma notevolmente.

Il decreto di Graziano

Il monaco Graziano riunisce 4000 testi contenenti l’intero spettro dei rapporti giuridici della Chiesa
in un’unica compilazione. Contiene oltre ai canoni di una serie di concili e d sinodi locali anche
molti testi di origine pontificia, degli scritti pastorali e di diritto secolare come il diritto romano.
Questi apporti di moltiplicano per opera dei giuristi. La presenza di passi scritturistici dà un
carattere particolare al Decreto di Graziano perché convivono più diritti. Graziano accompagnò i
testi con una serie di brevi commenti di chiarificazione (dicta). Talora Graziano solleva problemi di
compatibilità utilizzando il principio logico per cui se viene meno la causa viene meno l’effetto, ma
usa soprattutto il criterio della distinctio.

I decretisti

Il decretum non ha riconoscimento ufficiale dalla Chiesa ma l’influenza in pratica fu grandissima:


vengono alla luce molti testi di diritto canonico. Si ebbe una fioritura di glosse, somme, apparati,
trattati di diritto canonico e di procedura tutti fondati sul decreto. Giovanni teutonico compone a
Bologna la glossa ordinaria al decreto.

Le decretali e lo ius novum

Sec XIIàL’avvento di papi con formazione giuridica segna un forte accrescimento di norme
canonisti che provenienti dalla curia romana. Con la centralizzazione della chiesa molte decisioni
erano portare a Roma e si poteva fare ricorso al papa anche contro le decisioni interlocutorie dei
vescovi o anche il ricorso direttoàcontinuo flusso di ricorsi che alcuni criticavano xchè
distoglievano il papa dai suoi compiti pastorali. La procedura più frequente seguita dalla curia era
redigere un breve scritto (lettera decretale) in cui si delegava un vescovo a decidere per il papa. Le
decretali acquistano un ruolo autoritativo x i casi simili. Da decisione giudiziaria la decretale
diventa norma generale. Anche gli interventi pontifici di natura legislativa si fanno più frequenti.
Compilatio PrimaàBernardo di Pavia: in 5 libri + la prima summa che espone contenuto della
raccolta. Si aggiungono altre 4 compilazioni che in seguito vengono riunite in una sola da
Raimondo di Penafortà liber extra: libro I (fonti e cariche ecclesiastiche), libro II (processo
canonico), libro III (clero e beni e benefici ecclesiastici, libro IV (matrimonio), libro V (diritto
penale canonico). La procedura dei ricorsi al papa e le decretali promuovono lo sviluppo e
l’uniformità del diritto canonico. Liber extra+liber sextus+Clementine+Extravagantes à corpus iuris
canonici che regola la chiesa con integrazioni come il Concilio di Trento nel sec XVI fino al codice
di diritto canonico del 1917.

I decretalisti

Lo ius novum viene raccordato con il patrimonio di regole che proveniva dal passato (decreto di
Graziano). I decretalisti svolgono attività interpretativa e creativa come quella dei legisti e
coniugano il diritto canonico con quello romano elaborato dai civilisti coeviàprocesso romano-
canonico. Tra i decretalisti menzioniamo: Goffredo da Trani, Enrico da Susa, Sinibaldo Fieschi.
Quest’ultimo compone una lectura alle decretali composta in forma di glosse alle decretali del liber
extra che viene usata in seguito anche dai civilisti. Sostiene il principio della distinzione tra foro
ecclesiastico e foro secolare negando la liceità di un ricorso al vescovo avverso la pronuncia di un
giudice laico. La sintetica teorizzazione della collettività di beni o di persone (universitas) come
persona ficta diede un supporto concettuale a questa figura del diritto. Da ricordare Guido da
Baysio, nominato poi arcidiacono e cancelliere dell’università di Bologna, il suo allievo Giovanni
d’Andrea, Nicolò dei Tedeschi per 20 anni professore d’università e in seguito svolge un ruolo
importante nelle controversie del quarto decennio del 400 nel corso del concilio di Basilea sul tema
del rapporto tra il papa e il concilioàal concilio spetta il diritto di pronunciarsi sull’ortodossia del
papa e anche di deporlo x violazione dei canoni ma non accoglie le tesi estreme.

Principi canonistici
Caratteri peculiari del diritto canonicoàcomponente legislativa cospicua di diritto nuovo (ius
novum) di origine giurisdizionale, pluralità di livelli normativi e gerarchie delle fonti con vertice la
rivelazione nelle scritture dell’antico e nuovo testamento. C’è la compresenza di regole rigide e
inderogabili insieme ad un atteggiamento opposto di flessibilità. Questo orientamento di flessibilità
trova nel concetto di equità canonica la chiave per soluzioni meno formali di quelle dei diritti
secolari. Frequente è il ricorso alla metafora

Sec XII-XIIIà età classica del diritto canonico: la chiesa latina si differenzia da quella orientale per
il rilievo delle regole giuridiche. I comuni e gli stati si adeguano alle disposizioni, che includono
nelle loro leggi. Molte norme canonistiche hanno altra natura, disciplinando istituti della chiesa.
Rilevante è la dottrina canonistica su:

à azionabilità del patto nudo, cioè semplice promessa che la tradizione romanistica negava xchè la
promessa era vincolante davanti a Dio e quindi lo doveva essere anche davanti ai giudici, in
qualsiasi sua forma.

àFormulazione di persona giuridica

àformulazione di rappresentanza diretta diverso da indiretta, in contrasto con il diritto romano

Diritto naturale

Diritto fondamentale del soggetto, riconoscimento di pretese o facoltà esercitate dall’individuo


(libertà, proprietà, autodifesa) che sono la manifestazione di diritti inalienabili e fondamentali, non
abrogabili. Tipico pensiero greco, che sostiene che la legge è la ragione suprema insita nella natura
ed è comune agli uomini e a Dio. Il diritto delle genti (ius gentium), invece, è comune solo agli
uomini. Il diritto naturale si intende superiore e oggettivo. La posizione eminente dello ius naturale
rispetto al diritto positivo fu costantemente riconosciuta: la natura e le sue leggi avevano per fonte
la divinità. Ma 2 correnti si distinguono con chiarezza:

àTommaso D’Aquino ritiene diritto naturale e elemento razionale inerenti

àmaestri della scuola francescana invece difendono la regola di San Francesco per cui era vietata la
proprietà dei beni per i monaci

àGuglielmo da Ockham distingue il diritto naturale dal diritto positivo

9. DIRITTO E ISTITUZIONI

Comuni e Impero

La formazioni dei comuni cittadini nell’Italia del secolo XII ha costituito una rottura dell’ordine
giuridico dei secoli altomedievali. Si attinge al diritto di Roma ma non si ha mera imitazione: le
città della Grecia hanno caratteri diversi. I modelli antichi sono utilizzati per creare qualcosa di
nuovo e autonomo dai poteri tradizionali. Si iniziano a eleggere propri consoli in alcune città che
all’inizio operano come arbitri e le sentenze vengono fatte scrivere da giudici precedentemente
nominati dall’imperatore per attribuire alle decisioni dei consoli la legittimità. Con la pace di
Costanza del 1183 si riconosce ai comuni la facoltà di vivere tramite le proprie consuetudini, fermo
restando il primato temporale dell’imperatore. Tre principi capitali vengono espressi da Dante
Alighieri: àlaicità àuniversalità àsussidiarietà

Ma solo il primo viene perseguito mentre per gli altri due bisogna aspettare età contemporanea.

Una parte di regole di diritto della vita cittadina viene elaborata con decisioni collettive ma
l’essenziali nasce dalla vita concreta. Significativa è la disciplina della responsabilità dei magistrati
che sono tenuti a rispondere per illeciti commessi nell’esercizio delle proprie funzioni a seguito di
procedimento “per sindacato” promosso da cittadini. Un’apposita magistratura dei sindacatori
esaminava il reclamo.

L’evoluzione costituzionale urbana si manifesta nelle forme del diritto: si hanno violente divisioni
nel comune, le famiglie sono in guerraàabbandono del consolato e ricorso a podestà forestiero. Gli
odi si placano con conclusioni di paci private di fronte al magistrato e la rottura della pace è punita
con sanzioni x gravi reati. Le campagne sono legate ai comuni da vincoli di subordinazione e
autonomia parziale. I tributi sono imputati alle singole categorie e comunità locali lasciando al
proprio interno il compito di ripartirli fino a raggiungere la cifra stabilita. Il modello del comune
italiano si trasmette anche ad altre regioni d’Europa, il comune assume invece forme diverse in
Germania (comunità giurata). Carattere fondamentale dell’appartenenza alla città fu lo status di
libero, anche i servi entro le mura erano liberi, questa cosa nel tempo assumerà il significato civile
di “cittadino”. Nei regni in cui si stabilisce la monarchia si ha un grado inferiore di
autonomiaàdiffidenza nei confronti delle autonomie cittadine.

Struttura dell’economia della cittààcorporazioni di mestiere regolate tramite profili giuridici


rinnovati.

A causa delle tensioni sociali si sdoppiano le magistrature. Nell’Italia dei comuni le città riuscirono
a portare il contado sotto il proprio controllo, la città si riserva per lo più la giurisdizione per i reati
di sangue nel contado e per le controversie in cui fosse parte un cittadino. Anche le campagne
istituiscono un comune rurale e hanno peso le consuetudini. L’ordinamento comunale entra in crisi
nel 300 e deve cedere il campo alle signorie, si giunge alla nomina di un potente locale e questo
sceglieva i consigli cittadini e poteva legiferare anche derogando gli statuti cittadini.

Regni

1130à I normanni conquistano l’Italia meridionale e la Sicilia creando un regno. Introducono le


istituzioni feudali ma i tributi rimangono nelle mani del re. Nella penisola iberica la formazione
dello stato e i poteri del re assumono configurazioni differenti:

- Regno di castiglia: il re tenta di instaurare una legislazione che prevalesse sui Fueros locali ma la
resistenza lo obbligò a recedere

- monarchia capetingia di Francia: annette Normandia, Maine, Anjou, Auvergne e combatte contro
l’Inghilterra

Si afferma il principio per cui il re può emanare ordinanze senza assenso dei vassalli maggiori ma
doveva essere approvata dalla maggioranza dei grandi del regno. Nasce l’istanza di sottrarre il re
alla supremaziaàParlamento di Parigi. Il re nomina personaggi (balivi e senescalchi) x decidere in
suo nome. Nel 300 si forma la corte dei conti con lo scopo di controllare la contabilità dello stato,
più tardi si ammette che il Parlamento di Parigi giudichi anche le sentenze ecclesiastiche. Si ha
concorrenza tra poteri tradizionali (giustizie signorili, supremazie vassallitiche, autorità
ecclesiastiche) e ufficiali del re, rete di agenti locali che affermano il proprio ruolo senza cancellare
i poteri preesistenti. In alcune regioni viene lasciato uno spazio di autonomia tramite creazione dei
parlamenti regionali. Il moltiplicarsi delle competenze regie comporta la frammentazione delle
funzioni dei balivi, la suddivisione del parlamento di Parigi in sezioni e camere e la nascita di
diverse magistrature à stato giurisdizionale: azione amministrativa diretta degli agenti del re in
concorrenza con altre giurisdizioni. Serve personale amministrativo e la formazione giuridica
diventa indispensabile.

1291àmodello di organizzazione pubblica completamente diverso delle vallate alpine di stirpe


germanica che si associano tra loro con patto giurato: nasceva il primo nucleo della confederazione
Elvetica.

10. UNIVERSITA’: STUDENTI E PROFESSORI

Origini e organizzazione: il modello bolognese

I giuristi di livello superiore sono colore che hanno studiato all’università sulla scia del modello
bolognese. Intorno al maestro si creava un gruppo di studenti, tutti insieme venivano detti
“comitiva”. Nascono poi le nationes studentesche ognuna con regole proprie e tutte con regole
comuni. Struttura giuridicaà unione di persone, universitas, termine che inizialmente designa tutte le
persone giuridiche mentre poi viene usato solo per i centri di formazione: le università. A Bologna
si hanno l’università dei citramontani (studenti italici) e quella degli ultramontani (paesi
transalpini). Gli studenti eleggevano un rettore e giuravano obbedienza all’immatricolazione.
Rapporto difficile tra università e istituzioni comunali. L’imperatore tutela l’università, lo studente
veniva sottratto al foro cittadino e giudicato da professore o vescovo. Si ha un’autonoma
giurisdizione speciale e si redigono appositi statuti. Si hanno i primi interventi del comune che
talvolta incentiva o disciplina, si creano le premesse per un’industria librariaà a Bologna si
organizzano gli stationarii che curano la trascrizione manoscritta dei testi

Il corso degli studi giuridici

Inizialmente sono gli studenti a creare rapporti privati con i professori e pagando le lezioni mentre
poi il comune introduce lo stipendio. L’insegnamento iniziava ai primi di ottobre fino a metà agosto
con orario pesante e obbligo di frequenza. Attività didattica sui testi giustinianei era nei due corsi
chiamati ordinari e i professori più reputati e meglio retribuiti erano titolari di queste due cattedre
(si studiano 9 libri del codex e 24 del digesto). Cattedre straordinarie erano dedicate alle altre parti
del Digesto. Si fissano testi specifici per ogni lezione (puncta) e numero di ore da dedicare a ciascun
punctum. Non si ha durata prefissata del corso ma più tardi si fissa. L’educazione giuridica avviene
tramite ripetuti ascolti e alla fine si svolgeva un esame e anche delle prove per poter esercitare da
professore. Per accedere agli esami lo studente veniva saggiato dal professore che dava il suo via
libera alla prova a porte chiuse davanti al collegio dei dottori giuristi, lo studente doveva discutere a
lungo uno specifico testo della compilazione estratto a sorte e con la maggioranza si veniva
promossi. Occorreva poi affrontare un esame pubblico nella cattedrale, oneroso. Seguiva poi la
proclamazione di doctor iuris con attribuzione della venia legendi che lo abilitava ad insegnare in
università. A Bologna si introducono limitazioni all’ammissione al collegio dei dottori: cittadinanza
e vincolo di parentela.
Il modello scientifico e didattico del diritto comune di matrice universitaria è elemento fondante di
una vasta repubblica della cultura giuridica che si estende in gran parte dell’Europa continentale.
L’estrazione sociale dei giovani studenti non era determinante nella riuscitaàenorme successo
dell’università.

11. PROFESSORI LEGALI E GIUSTIZIA

Il notariato

Sec XIIàl’atto notarile ha valore probatorio grazie alla presenza delle formalità previste e alla
sottoscrizione autografata del notaio. I giuristi dichiarano che l’atto notarile fa piena fede e solo
l’impugnazione dell’atto per falso può rimettere in discussione il contenuto. Conseguenze pratiche
molto importanti perché si ha certezza dei rapporti giuridici e si riconosce che un atto notarile può
essere consegnato al giudice per ottenere l’immediata esecuzione. Il notaio annotava su un proprio
registro (detto imbreviatura) gli atti per poi redigerli in bella copia successivamente e darli alle
parti. Tramite questi registri si potevano controllare a distanza di tempo le corrispondenze degli atti
e se ne poteva dare copia autenticata. L’imbreviatura aveva valore di prova di per sé e in alcuni casi
non serviva l’atto in pergamena. L’atto rogato da un notaio in un comune ha valenza ovunque

Le “artes notariae”

Un notaio di Perugia, Rainerio, pubblica un formulario di atti notarili sistemando le diverse formule
in modo nuovo adottando la distinzione tra dominio diretto e dominio utile introdotta dalla dottrina
bolognese dei glossatori. A bologna era da tempo in funzione una scuola di notariato distinta dalla
scuola universitaria di diritto. Il testo di riferimento è la summa totius artis notariae di Rolandino
dei passeggeri e diventa il punto di arrivo di un genere letterario: il Formulario notarile.

Notai, società e poteri

I notai assicuravano la certezza dei rapporti giuridici privati mediante l’instrumentum e avevano il
merito di aver ideato una serie di istituti giuridici nuovi. Diventano indispensabili anche nell’attività
giudiziaria dei comuni. Nel corso del 200 aumenta il numero di atti per iscritto es. libello. La
presenza di notai si afferma anche al di fuori dell’Italia. In Francia il notariato si trova a dover fare i
conti con il potere monarchicoàsi riserva il re di nominare i notai e regola la confezione di
documenti e registri. Fuori dall’Italia il notaio aveva minore prestigio e minore potere.

I collegi dei giudici e avvocati

L’ordinamento corporativo si estende a tutte le forme di lavoro. Nei principali comuni esisteva un
collegio dei giudici: l’ingresso avveniva secondo le regole stabilite nello statuto, in alcune città i
membri erano giuriesperti ma non sempre universitari, ma si impone nel tempo la frequenza ad uno
studio universitario per un numero di anni da 3 a 7 + criterio della cittadinanza + cittadinanza degli
avi e non esercizio degli avi di arti vili (commercio e artigianato). In questa età si ha un numero
maggiore di notai rispetto ai giureconsulti. Le funzioni di difesa dell’avvocato si affiancano a
funzioni legate al giudizio in capo alle medesime persone: il collegio dei giudici era composto fa
giuristi cittadini chiamati al consolato di giustizia + giuriperiti che esercitavano l’avvocatura.
Sec. XIIIàsi diffonde la pratica di affidare a giurisperiti l’istruzione dell’intera causa e la
formulazione della sentenza in forma di parere legale, affidata ai giurisperiti del collegio. Per
difendere in giudizio la corona il re istituisce i “procuratori del re” ai quali vengono affiancati gli
“avvocati del re” come difensori. Ai magistrati spettava il compito di decidere. Queste due categorie
di ufficiali costituiranno i due rami del pubblico ministero.

Il processo romano-canonico

In alcune regioni d’Europa il diritto comune interviene a integrare le fonti normative e


consuetudinarie, si afferma una particolare procedura giudiziaria che diviene fondamentale
nell’ordine giuridico: il processo viene regolato da un complesso di istituti e di regole derivanti dai
testi giustinianei, dal diritto dei canoni e delle decretali, dalla dottrina civilistica e canonistica, dai
formulari e dalle fonti normative localiàprocesso romano-canonico.

- Inizio causa: proposizione di un breve scritto (libello) con oggetto della lite (petitum) e la ragione
della sua pretesa (causa petendi)

àil giudice fissa il termine di comparizione delle parti e avviene la contestazione della lite (litis
contestatio)

àprestazione del “giuramento di calunnia” a conferma della loro buona fede

àenunciazione scritta delle domande rivolte all’avversario tramite la positiones

àpronuncia della sentenza

Metà 200àsi diffonde in Italia il consilium sapientis commissionato dal giudice che si limita a dar
corso al parere dei sapiens e trasfonderlo nella sentenza che era impugnabile in appello ma se
divenuta definitiva il soccombente era tenuto all’esecuzione del giudicato, imposto anche
coattivamente. In caso di contumacia il giudice ammetteva l’immissione nei beni che veniva
revocata se il convenuto si presentava entro un anno.

Fine del 200àprocedimento più snello: procedimento sommario

- Inizio causa penale: la vittima o i suoi familiari presentano l’accusa al giudice e ne provano il
fondamento, che se non viene fornito fa rischiare all’accusatore la pena gravante sull’autore del
reato

àsi aggiunge la denuncia (denuntiatio) che autorizza il giudice alla raccolta delle prove con
conseguenze meno aspre

àsi aggiunge anche il principio inquisitorio: l’iniziativa a procedere per i reati più gravi è d’ufficio e
questa diventa gradualmente la regola

àsi ha la pena del bando: espulsione più confisca beni, si comincia a irrogare la pena capitale per
omicidio.

àsi modifica il regime di pace privata che rimane operante solo per i reati minori

Il processo si regge su fonti molteplici con precedenza alle fonti legislative locali e norme di diritto
comune.
Il consilium sapientis

Metà 200à frequente affidare a giuristi di professione il compito di predisporre un parere legale x
causa in discussione davanti al tribunale che veniva sussunto dal tribunale come sentenza risolutiva.
In seguito diviene più formale e più esplicita con motivazione differente xchè serviva per evitare al
giudice un processo per sindacato al termine del suo mandato e questa prassi assume caratteri di
regola generale. Il magistrato non fa altro che scegliere il giurisperito, trasformare letteralmente in
sentenza il consilium e assicurare l’esecuzione delle sentenze.

300àaltra forma di parere: il parere di un luminare del diritto così da indirizzare la corte, se anche
l’altra parte poteva permetterselo ne chiedeva a sua volta uno per riavere l’equilibrio. Il giurista
impegnava la propria responsabilità differentemente dall’avvocato.

La giustizia

I poteri del giudice appaiono molto forti, ai consoli si rivolgono anche abitanti del contado. Nel
decidere sono liberi e hanno discrezionalità. Il giuramento della parte viene richiesto dai consoli in
assenza di prove e in aggiunta a prove insufficienti. Nel 300 i consilia di parte diventano
frequentissimi. I giudici esercitano funzione decisoria efficace sia nei tempi che nel merito. La
giurisprudenza dei consoli e del podestà non era fonte di diritto ma le decisioni avevano comunque
un peso. La giustizia del re era attiva sul territorio e in sede centrale. Il re ebbe modo di intervenire
anche di persona nella decisione di cause giudiziarie svolgendo ruolo di giudice soprattutto in cause
dove si avvantaggiavano i signori.

Sec XIVàGiurisdizione del parlamento di Parigi è consolidata. I poteri del giudice erano potenziati
con ricorso alla procedura per inchiesta allungando di molto i tempi.

12. I COMMENTATORI

I postaccursiani

Con Accursio si esaurisce la funzione storica della glossa. Il metodo dei glossatori si espandeva in
Italia e Europa con fondazione di nuovi studi generali. In molti luoghi l’inizio dello studio superiore
del diritto secondo il metodo bolognese ha preceduto il riconoscimento formale della scuola come
studio generale. Si affermano opere dirette ai pratici di diritto

La scuola di Orleans

L’università di Orleans ha un ruolo particolare. Il papa aveva proibito lo studio del diritto romano a
Parigi per evitare rischi di subordinazione all’impero ma era nata una scuola di diritro romano x i
chierici. Alcuni maestri affrontano lo studio dei testi romani con metodo nuovo con grande
indipendenza di pensiero rispetto alla glossa d’Accursio. Es. il Revigny: I commenti sono più
esaustivi di quelli dei glossatori e si rettificano le esegesi errate. Viene ricercata la ratio della norma
così da rendere possibile la sua corretta applicazione. Nel caso di casi non regolati né dalla legge né
dalla consuetudine ma con similarità in entrambe deve prevalere quella con somiglianza maggiore.
Notevole l’indipendenza di giudizio di Revigny nei confronti della monarchia francese. Si deve
menzionare anche la scuola di Tolosa.
Da Cino a Bartolo da Sassoferrato

L’approccio degli orleanesi ha in Italia un continuatore di spicco, Cino da Pistoia. La grande


Lectura Codicis di Cino segna l’introduzione del metodo orleanese che sarà denominato Scuola del
Commento. La lectura di Cino era ormai indipendente dalla glossa.

Criteri di commento: àlettura (lectio) àesegesi testuale (expositio) àformulazione di esempi (casus)
àindicazione dei punti rilevanti (notabilia) àdiscussione dei contrasti tra passi paralleli
(oppositiones) àproposizione e soluzione di questioni (quaestiones)

Mutava l’approccio al testo: grande dovizia di questioni teoriche, di spunti di discussione. Allievo di
Cino è Bartolo da Sassoferrato di cui resta un’opera imponente contente il commentario delle parti
del digesto, al codice, al volumen + raccolta dei suoi consilia, delle quaestiones e trattati. Es.
tematica degli statuti cittadiniàpunti da sottolineare: concetto di popolo =singola collettività
cittadina – chiarimento dei confini tra potestà legislativa e giurisdizionale – concezione ampissima
delle autonomie cittadine e rurali. Risolve una serie di questioni in discussione. Celebre anche la
teoria sul conflitto tra le leggiàfa una serie di distinzioni creando categorie di fattispecie e per
ognuna individua un’idonea soluzione al conflitto. Diversi trattati bartoliani studiano temi
tradizionali nel mondo dei giuristi mentre altri toccano questioni nuove. Le dottrine più influenti
non sono più il risultato di uno sforzo interpretativo delle fonti antiche ma il frutto di una
costruzione concettuale libera del giurista. L’autorità di Bartolo è tale che si giunge ad affermare
l’obbligo di attenersi all’opinione di Bartolo in caso di discordanza tra giuristi.

Baldo e i commentatori fra 300 e 400

Allievo di Bartolo è Baldo degli Ubaldi, con temperamento differente. Ricorre a filosofia
aristotelico-scolastica e utilizza ampiamente la categoria dell’equità. Fu il primo a dedicarsi al
diritto commerciale. E’ avvertibile l’influenza del consolidamento del regime signorile. Redasse
migliaia di consilia. La scuola del commento mantiene in Italia un ruolo dominante ma l’influenza
di alcuni giuristi è legata alla redazione di opere scritte.

13. I DIRITTI PARTICOLARI

L’affermazione del diritto romano non fece scomparire i diritti preesistenti come il diritto
longobardo, feudale, agrario, commerciale, del mare.

Il diritto longobardo

In alcune zone viene considerato diritto comune integrabile dal diritto romano solo in caso di
lacune.

Metà 200àAndrea da Barletta apre trattazione delle differenze tra diritto romano e longobardo. Altri
giuristi accompagnavano l’esegesi dei testi longobardi con richiami e collegamenti al diritto
comune bolognese.

Il diritto feudale
Con formazione prevalentemente consuetudinaria, raggiunge assetto nel sec XII. Viene composto
un testo che esplica in modo preciso le principali consuetudini feudali in Lombardia. Le
consuetudines feudo rum assumono denominazione di libri feudo rum e entrano nei libri legali in
appendice alle novelleàvero e proprio testo normativo. In molti casi la disciplina accolta deriva da
decisioni o pareri espressi in sede giudiziaria. Vengono elaborati numerosi apparati di glosse. Si ha
il contrappunto costante tra diritto romano e feudale. Da questa cosa nascono teorie come il dominio
diviso: con riferimento al beneficio e sulla base del principio già espresso del feudo come diritto
reale, questa teoria impiegava gli strumenti romanistici per rendere concreta la tutela dei diritti
autonomi del vassallo sul proprio beneficio. I diritti rurali

Oltre al ceto feudale, la società di antico regime si ripartiva in molti status con diverse discipline.
Anche dopo la nascita delle città, la maggioranza della popolazione europea erano contadiniàdiritto
rurale, diviso in molti status personali. Categorie principali: servi, coloni e liberi. Nella realtà
giuridica la schiavitù era scomparsa ma la servitù personale poteva venir convenuta per contratto.
Particolare rilievo ha la tipologia variegata dei contratti agrari con diritti e obblighi dei coloni che
erano la maggioranza del mondo rurale. Tra le figure più frequenti troviamo il contratto di livello,
di enfiteusi, di mezzadria.

Un’altra serie di norme consuetudinarie riguardava diritti e obblighi sulle terre comuni: i modi di
esercizio di questi diritti era determinato consuetudinariamente e poteva variare da luogo a luogo.

Il diritto commerciale e marittimo

Nasce per rispondere alle esigenze dei commercianti e degli artigiani attivi nell’economia
urbanaàlettera di cambio, commenda, accomandita, documento guarentigiano (dichiarazione di
debito compiuta davanti a un notaio). Questi istituti commerciali si affermano per consuetudine e
vengono riconosciuti come validi nelle corti speciali, all’interno delle corporazioni dei mercanti. Si
elaborano regole consuetudinarie su rapporti giuridici legati alla navigazione marittima e al
commercio oltremareàmessa a punto di regole per la disciplina a bordo della nave, poteri del
capitano, procedura per controversie… le norme di diritto commerciale e marittimo vengono
elaborate in forma scritta, una fonte di rilievo è il Constitutum usus, che raccoglie le principali
consuetudini, da questa e da altre si forma poi il Consolato del Mare, testo normativo del diritto
marittimo europeo. Addirittura l’ordinamento d’Inghilterra, molto distante da quello italiano,
ammette accanto al common law una branca speciale di diritto: il law merchant che deriva dalle
consuetudini italiane.

14. I DIRITTI LOCALI

Prosecuzione storica delle consuetudini antiche e nuove.

Italia comunale: gli statuti

L’autonomia dei comuni si manifesta con libera elezione dei consoli e comporta ben presto anche
un ampio potere normativo in tre diverse direzioniàbrevia (I consoli e le altre magistrature
giuravano l’osservanza di specifiche obbligazioni, precisate in appositi documenti notarili detti
brevia) àconsuetudini scritte (Quando si avvertiva che una consuetudine locale dovesse divenire
garantita, la si metteva per iscritto e la si faceva approvare dall’assemblea, trasformandola in legge
della città) àleggi approvate dal comune (altre regole invece vennero stabilite in forma di legge).
Queste 3 cose formano la base del diritto cittadino scritto che assume il nome di statuto delle città
(liber statutorum) diviso in più libri ciascuno composto da rubriche. Per la sua redazione si fa
ricorso ai giuristi locali. Il brevia dei consoli, inizialmente in prima persona, viene poi trasporto in
terza persona. La durata della carica, i poteri giudiziari, diplomatici, amministrativi, militari dei
consoli e del podestà forestiero formarono la costituzione comunale. Le consuetudini di diritto
privato, penale e amministrativo furono organizzate in modo sistematico in altrettanti libri. Le
consuetudini in linea con il corpus iuris non venivano riscritte, ma ce ne erano altre che si
allontanavano, prese dal diritto longobardo-francoàle città mettono per iscritto le consuetudini che
si vogliono preservare e le trasforma in leggi. Vi sono numerose norme nuove, decisioni pubbliche
con carattere di legge perché generali e astratte. A ogni cambio di regime costituzionale veniva
modificato lo statuto. Spesso l’innovazione normativa fu il frutto di imitazioni di riforme avvenute
altrove (es. pena capitale x imitazione del regno di Sicilia). Fine 300àlo statuto si stabilizza, si
diffonde il regime della signoria che impone predominanza di ordini del signore ma non abolisce gli
statuti. Una legislazione specifica si trova anche nei comuni rurali ma con autonomia ridotta.
Nell’Italia pontificia le consuetudini locali sono riconosciute solo dopo approvazione del pontefice
che era anche sovrano temporale. Ad esse viene sovrapposto un altro testo legislativo: le
costituzioni egidiane con poteri del rettore provinciale, diritto penale e processo che restano in
vigore fino all’800.

Il Regno di Sicilia

Amalfi ha tramandato le consuetudini per via mare, a Bari due giudici (Andrea e Sparano) misero
per iscritto, indipendenti l’uno dall’altro, le consuetudini locali con le differenze rispetto al diritto
romano e longobardo. Anche in Sicilia si ebbero le consuetudini scritte ma in seguito erano
considerate valide solo dopo controllo e revisione del sovrano. La presenza di una monarchia forte i
manifesta anche in diritto. Con Federico II si ha il Liber constitutionum, che raccoglieva le
principali leggi anteriori dei re normanni e svevi + nuove disposizioni. Imponeva ai giudici di
osservarne le prescrizioni, in subordine le consuetudini locali, il diritto longobardo e il diritto
comune romano. Resta in vigore fino al 700.

Il regno di Germania

L’opera più importante è il Sachsenspiegel (specchio sassone) che era scritta in latino e poi trasposta
in tedesco. Lo specchio attesta un diritto nel quale il processo è regolato secondo un ordine che
include prove ordaliche (es.duello) e prove testimoniali ma anche giuramento delle parti. In Baviera
si ha lo specchio svevo, che deriva da quello sassone ma comprende norme consuetudinarie
bavaresi

Il Regno di Francia

Nella parte meridionale della Francia sopravvive i diritto romano ma esistono consuetudini radicate
non coincidenti con il diritto romano: diviene prassi di indicare negli atti e nei contratti davanti al
notaio la rinuncia ad avvalersi delle normative romane in contrasto con l’intento delle parti
(renunciationes). La volontà di evitare subordinazione all’impero fece decidere alla monarchia di
stabilire con apposita ordinanza che il diritto romano era ammesso ma in forma di consuetudine
locale e non diritto imperiale. Si cominciano a redigere testi che riportano le consuetudini della
regione

La penisola iberica
Sec IX-XIIIàdiritti locali prevalenti. In 3 diverse forme: àcarte di popolazione: signore locale
stabilisce diritti e obblighi dei coloni àfueros municipali brevi: concessione di privilegi dal re a una
comunità locale, in genere città o borgo. Accesero frequentemente contrasti con i signori locali che
volevano il controllo. Fine sec XII si afferma una nuova tipologia di fueros che offrono una
disciplina completa x non ricorrere a integrazioni: il fuero affida all’arbitrio del giudice la
decisione. Si identificano 4 tipi di fueros in base alle regioni.

In catalogna si erano promulgati 30 capitoli di Usatges (usi) di Barcellona che includono altre
norme nei secoli seguenti. Ne nasce un testo importante che tratta di temi feudali, processuali,
penali e di diritto commerciale e marittimo. La legislazione regia resta in catalogna subordinata alle
leggi in precedenza approvate dalle cortes (nobili, clero e borghesia cittadina). Il diritto comune
vige come sussidiario e le norme locali ne erano fortemente impregnate. In Castiglia si formano 2
fonti di grande rilievo: a Toledo si applica il diritto consuetudinario locale per i Castellanos mentre
per la popolazione mozaraba con lingua e cultura araba si ha una distinta giurisdizione. In seguito di
affida a giuristi dotti il compito di comporre un testo che rendesse più uniforme il diritto: Fuero
Real, imposto in molte città della Castiglia che però portò a molte contestazioni e costrinse il re a
lasciare i privilegi antichi ai comuni che avevano l’autonomia.

à libro delle sette parti (las siete partidas): il suo contenuto è tratto quasi interamente dalle fonti
romano canoniche medievali, dal corpus iuris alle decretali e ai libri feudo rum. Non hanno
applicazione immediata xchè i fueros rimangono le fonti normative del regno. Metà 300:
ordinamento di Arcalà che subordina i fueros locali e poi le partidas. Più tardi alle decisioni del re si
affiancano le Prammatiche (pragmaticas) e le Ordinanze (Ordenanzas)

Scandinavia

Nei tre regni di Danimarca, Svezia e Norvegia le consuetudini locali vengono messe per iscritto dal
sec XIII. DanimarcaàLex Iutiae, emanate dal re, Sveziaàcodici scritti in lingua svedese arcaica. Più
tardi si ha il codice svedese (landslag) per il territorio extraurbano e una legge a sé (stadlag) per le
città. Si hanno i patti giurati con i quali si prometteva la pace pubblica pena sanzioni del re.
Norvegiaàcome Svezia.

15. IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE

Grandi complessi universali: diritto romano e diritto canonico dove si ha diritto comune, diritti
particolari, diritti locali, statuti e consuetudini. Problemi di coordinazione di queste fonti, che
creano grandi dibattiti tra i giuristi. Binomi più importanti: rigore/equità e legge/consuetudini.

Equità e rigore

L’equità aveva altissimo rilievi ideale per i glossatoriàDio è fonte di equità, se perseguita dall’uomo
si traduce in giustizia, se redatta in norme scritte dà vita al diritto. Difficoltà del ruolo dell’equità in
giustizia secolare. Lo spunto di riflessione nasce da testi di Costantino contenuti nel codice di
giustiniano: una costituzione decreta di preferire l’equità al rigore del diritto mentre l’altra
attribuisce all’imperatore la potestà di dirimere contrasti tra aequitas e ius. Ci sono 2 scuole di
pensiero: àBulgaro e Rogerio: si distinguono equità scritta e non scritta vietando al giudice ogni
scostamento dall’equità scritta xchè solo il principe può tradurre in precetti la non scritta. àMartino
e seguaci: ammettono che il giudice contrasti il diritto scritto in nome del non scritto. Rogerio li
dichiara stolti e inverecondi e le sue tesi prevalgono su quelle di Martino ma l’indirizzo dominante
mira ad ampliare i propri margini facendo leva su 2 principi: àcriterio interpretativo e criterio di
considerare regola lo ius strictum e eccezione lo ius aequum: si riconosceva la possibilità di fare
appello all’equità contro le parole della legge. Da un lato quindi si riafferma il primato della legge
sull’equità ma si ammette il ricorso al criterio di equità come eccezione.

Legge e consuetudine

Le fonti giustinianee fornivano doppia risposta alla questione àtesi classica del Digesto: la volontà
popolare era il fondamento comune sia della legge che della consuetudine, l’unica differenza era il
modo, espresso o tacito, in cui il consenso popolare si manifestava àtesi postclassica: priorità della
legge sulla consuetudine in caso di contrasto.

Il dibattito pone una tesi restrittiva che opta per il fatto che la facoltà di legiferare è sottratta
definitivamente al popolo con l’avvento del dominato e quindi la consuetudine non può più
abrogare la legge imperiale e pone una tesi diversa che opera una doppia distinzione: consuetudini
generali (che possono abrogare la legge) e consuetudini speciali o locali (per cui si distingue ipotesi
di contraddizione inconsapevole con la legge e ipotesi di contraddizione volontariaàla legge non è
in nessuno dei due casi abrogata ma nel secondo caso la consuetudine prevale sulla legge). Si
ebbero successive tesi come il criterio di effettività della norma (norme mai applicate # da
applicate) oppure distinzione tra consuetudini buone o cattive oppure ancora consuetudini che
prevalgono su norme legislative derogabili e non prevalgono su norme imperative (similarità con il
patto). Il dibattito non si chiude ma rimane fondamentale l’impostazione della glossa per cui si ha
precedenza della norma locale alla norma romana.

Ius commune e ius proprium

La presenza della chiesa che applicava largamente il diritto romano in simbiosi con le norme
canonisti che costituì uno strumento essenziale e capillare per l’affermazione dello ius commune
civile. In alcune zone l’acquisizione avviene in modo meno diretto:

- Castiglia: disciplina delle partidas viene accolta a metà del 300, la fondazione del collegio di
Spagna promossa a Bologna accresce il peso del diritto comune

- Portogallo: le partidas furono tradotte nella lingua locale e l’università impartiva l’insegnamento
romanistico secondo il metodo dei legisti italiani

- Francia settentrionale o Navarra: opera come normativa di riferimento e come ragione scritta nei
casi meno chiaramente risolvibili alla luce dei diritti locali

La questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari è costante

- Italia: compresenza della doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune (applicare lo statuto
integrandolo con il diritto comune)àla normativa locale doveva avere la priorità sul diritto comune.
La legislazione statutaria poteva integrare o addirittura derogare persino le prescrizioni del diritto
naturale e dello ius gentium. Anche i diritti particolari prevalevano sul comune (es. feudale). E’ però
errato pensare che il diritto comune è sminuito perché una larga parte dell’ordinamento era assente
dalla normativa statutaria e quindi si applicava il diritto comune e l’interpretazione di molti termini
veniva elaborata tramite il diritto comune. Inoltre la tesi dominante della dottrina era di considerare
la normativa dello ius proprium come eccezione rispetto allo ius commune e quindi non estendibile
per analogia. Suoi limiti dell’interpretazione dello statuto ci furono varie opinioni: alcuni la negano,
altri la considerano possibile. Si fece valere che l’applicazione strettamente letterale della norma era
assurda e quindi la norma era estendibile per analogia se la ratio risulta presente in un caso non
espresso strettamente nello statuto.

Aequitas canonica

La contrapposizione tra legge e equità si ritrova in pronunce di papi che introdussero temperamenti
alla rigidità di alcune regole processuali del diritto romano in nome dell’equità. Per alcuni canonisti
il ricorso all’equità era legittimo solo se mancava la norma scritta per altri invece era valida anche
nella concreta applicazione della legge. Al fine di assicurare la salute dell’anima alcuni precetti di
legge venivano superati in nome dell’equità. Per tali vie si sviluppa il concetto di equità canonica
che viene accolta anche nel codice di diritto canonico del 1983.

I due diritti universali: “utrumque ius”

Il diritto canonico affiancava il diritto comune. La questione dei confini era in linea di principio
chiara perché il diritto comune regolava la sfera dei rapporti secolari e temporali mentre il canonico
quella spirituale. Quando però c’era contrasto tra le due leggi si doveva derogare il diritto comune
se induceva in peccato che poteva attentare alla salvezza dell’anima. Discussione tutt’altro che
semplice xchè alcuni non erano d’accordo con questa cosa.

16. LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW

Premessa

Il common law creato dai Normanni si è costituito nel tempo come un imponente sistema di diritto
di tipo comune xchè:

- contrapposto ai diritti locali e consuetudinari preesistenti

- creato e gestito unitariamente in forma accentrata

- di applicazione generale

- gestito dalle corti secolari e non ecclesiastiche

- distinto dal sistema di equità

Differenze rispetto al civil law (quello tipico europeo). Il diritto inglese è frutto della creatività dei
giudici che con le loro decisioni hanno costituito un complesso di regole e principi. La tradizione
romanistica era invece estranea. In Inghilterra avvocati e giudici si formano nella pratica e non in
università. Comunque il common law interagisce con il civil law perché alcuni suoi istituti sono
ispirati dal civil law.

Il regno normanno
Si stabilisce il principio per cui l’intero territorio del regno appartiene al re e quindi ogni diritto era
ritenuto derivato da concessione sovrana. Il re introduce anche una distinzione tra giurisdizione
regia ed ecclesiastica: tra le due ci furono sempre conflitti e sfociarono con l’omicidio del vescovo
Becket che non aveva voluto piegarsi al re.

Il regno era diviso in contee con un conte al vertice, nobile e vassallo del re ed erano gestite dallo
sceriffo in nome del re. La giustizia tradizionale era amministrata dalle corti di contea composte da
proprietari fondiari e dalle corti di centena. Inizialmente per risolvere i casi giudiziari si continuò a
fare ricorso alle consuetudini ma sempre più spesso i giudici presero a rivolgersi alla giustizia del
reàalcuni membri della curia regis furono incaricati di spostarsi nei distretti e decidere delle cause in
nome del re in procedimenti detti assise.

I writs

L’intervento attivo della monarchia inglese si manifesta dopo un po’. I sovrani normanni fanno leva
sugli sceriffi, sul loro compito di tutori della pace e sulla messa in opera di strumenti procedurali
efficaci e con queste tre cose si afferma la giurisdizione del re. Prima iniziativa: ci si può rivolgere
alla corte di contea se il proprio signore nega la giustizia: lo scritto della cancelleria prende il nome
di writ of right. Veniva limitata la giurisdizione del signore. Nelle controversie x i diritti su una terra
il convenuto viene abilitato a far valere le proprie ragioni tramite ricorso alla testimonianza giurata
di 12 vicini (cosa che diventerà la giuria nei processi). I writ realizzano una tutela del possesso
immobiliare distinta rispetto al diritto di proprietà (nel common law non esiste la distinzione
romana tra proprietà e possesso). Altra principio: alcuni reati erano sanzionabili perché
infrangevano la pace del re, si crea una categoria che contiene tutti i reati gravi. Chi commetteva
reato veniva quindi perseguito quale offensore della vittima e anche della pace del re (per fellonia).
Per illeciti civili si ha lo strumento del trespass: si aveva il risarcimento del danno. Per la tutela del
contratto si deve attendere ma in seguito si ha il writ of covenant esperibile solo se l’attore esibiva
un atto scritto formale con sigillo o se il denaro e la merce erano già passati di mano. Vengono
creati via via altri writs e si cominciò ad utilizzare il procedimento per analogia altrimenti per le
lacune si faceva riferimento al parlamento.

Procedura rigidamente formalizzata: i litiganti indicavano il writ al quale si faceva ricorso e la


procedura e le sanzioni erano differenti per diversi writ .

Le corti regie e le decisioni giudiziarie

L’estensione della giustizia richiede una più ricca articolazione delle corti, crescevano i giudici regi.
Si creano dei giudici itineranti.

Ramificazione dell’unica e originaria corte del re in 3 corti centrali: àcorte dei processi comuni (casi
tra privati) àcorte dello scacchiere (giustizia fiscale, amministrativa e finanziaria) àcorte del banco
del re (crimini civili e feudali)

Le decisioni del re iniziano ad essere trascritte in registri in lingua latina, più tardi si hanno i reports
(trascrizioni di discussioni nei processi).

Glanvill e Bracton

Opera di Glanvill: descrive i writs – Opera di Bracton: espone le regole del common law

Le professioni legali
Attorneys: persone con potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti

Narratores (in seguito detti serjeant): esponevano in giudizio il caso controverso illustrando la
fattispecie che aveva indotto l’attore a rivolgersi al giudice. Si aggiudicano il monopolio
dell’assistenza legale nella corte dei common pleas

àsi creano quindi i due rami della professione: rappresentanti della parte e difensori

Dinamica del dibattimento: il narrator dell’attore esponeva il caso in francese giuridico, il


convenuto poteva negare, negare solo in parte, confermare aggiungendo un altro fatto che
modificava il senso del primo o confermare in toto ma argomentare che era conforma l diritto. In
quest’ultimo caso il giudice scioglieva il nodo mentre nei primi 3 si aveva pronuncia della giuria. I
giuristi del common law si formano nelle corti centrali istruiti da lettori esperti e venivano
addestrati con cause ipotetiche o trascrizioni delle discussioni. Infine entravano nelle corporazioni. I
giudici erano anziani e autorevoli.

La giuria

Fondamentale istituto: giuria popolare=affidamento a cittadini non giuristi di decisioni nelle cause.
Le procedure già viste tramite i testimoni erano riservate solo alla giustizia del re ma poi questa
cosa si amplia.

Il procedimento per portare davanti ai giudici l’autore di un crimine era in due modi:

àaccusa della vittima o familiari

àprocedura per indictment=interrogazione di un gruppo di uomini del luogo

Chi veniva accusato per indictment doveva ricorrere al duello giudiziario ma si poteva anche
ricorrere ai 12 testimoni. Il duello gradualmente decadeàla giuria diviene il modo corrente di
procedere.

La magna carta

Il coinvolgimento attivo dei sudditi si manifesta anche in altro contesto. 1215àMagna Carta:
riconoscimento di diritti ai baroni

All’inizio del 200 l’assemblea generale del regno ha ancora caratteri feudali (composta da baroni e
grandi del regno) mentre in seguito si aggiungono i rappresentanti delle città e dei borghi e queste
tre categorie vengono a far parte del parlamento che aveva un potere di rappresentanza pieno. Le
disposizioni del parlamento erano dette statuti ma non sono paragonabili agli statuti dei comuni
italiani
PARTE TERZA – L’ETA’ MODERNA (SECOLI XVI-XVIII)

La transizione dal medioevo all’età moderna è meno netta nel diritto. Si ha un profondo taglio in
Europa solo alla fine del 700 con le riforme illuministiche e con le prime moderne codificazioni che
segnano il tramonto del diritto comune. L’ordine giuridico che era proprio della società medievale
viene alterato profondamente. Alle autonomie e alle consuetudini si sostituisce tramite l’autorità del
re un ordine interno garantito dal potere statale e si attenuano le guerre private e il potere delle
signorie. La guerra non scompare ma diventa tra stati. Si ha accentuata chiusura aristocratica nel
500 con formazione di uno status giuridico particolare per i componenti del patriziato x cariche
pubbliche e corti di giustizia superiori, svolta che ebbe influenza profonda sul diritto pubblico,
dell’economia e di famiglia. La potenza dei principi, la ricchezza degli enti ecclesiastici e
l’opulenza dei casati patrizi erano i pilastri dell’ordine sociale, politico e giuridico di antico regime.
Nel secondo 500 l’Italia perde il primato fino ad allora esercitato. Si ha il distacco dalla chiesa di
Roma di metà Europa con grosse conseguenze anche nei rapporti internazionali. Il sistema delle
fonti diviene ancora più complesso: ai diritti locali e al diritto comune si aggiungono le normazioni
dei sovrani e le decisioni delle corti di giustizia.

17. CHIESE E STATI ASSOLUTI

Riforma protestante e diritto

L’aspetto più rilevante della riforma protestante riguarda le nuove dimensioni e prospettive della
spiritualità cristiana e hanno riflessi anche sul terreno del diritto. Lo stato moderno afferma i suoi
nuovi poteri anche nei confronti della chiesa in concorrenza e anche in antagonismo con essa. Le
divisioni religiose si intersecano anche con le vicende politiche e dinastiche. Viene sancita una
condotta politica e giuridica con la pace di Westfalia del 1648 dove si afferma il divieto di ingerenza
nelle vicende di un altro stato. Distacco dell’Inghilterra dalla chiesa di Roma dopo il diniego del
papa alla richiesta di divorzio di Enrico VIII da Caterina d’Aragona, che si realizza con una stretta
cooperazione tra monarchia e parlamento, che delibera la giurisdizione ecclesiastica al monarca e
riconosce il carattere assoluto del potere monarchico. La chiesa d’Inghilterra assume il carattere di
chiesa di stato. Si hanno opposizioni da parte di gruppi che infine abbandonano la madrepatria per
andare in America e realizzare i loro ideali etici.

La riforma protestante dà vita a diverse posizioni teologiche nei confronti dell’autorità secolare,
Lutero è un risoluto sostenitore del principio di obbedienza dei sudditi al sovrano e anche Calvino
lo sostiene ma più tardi Luterani e Calvinisti sostengono tesi diverse. Si pone per i protestanti la
questione della titolarità delle funzioni già aspettanti al vescovo. La dieta imperiale di Augsburg
chiude la fase iniziale della riforma luterana e attribuisce ai principi territoriali il compito di
determinare in modo vincolante la religione dei propri sudditi (cattolica o protestante). Il signore
viene nominato sommo vescovo. Nel tempo al principe si affiancano appositi consigli di teologi e
giuristi. Con la pace di Westfalia si ha conferma della suddivisione tra paesi riformati e cattolici.
Molto influente è la concezione della doppia persona del principe considerato signore temporale e
religioso insieme. L’impostazione data da Ugo Grozio e dalla scuola giusnaturalista fu differente
perché fondata sulla teoria del contratto sociale che contrapponeva al singolo individuo un unico
soggetto pubblico: lo stato territoriale. La teorizzazione delle chiese come persone giuridiche
(collegi) si richiama all’impostazione di far discendere la legittimità dei collegi dalla concessione
dello stato.

La chiesa e gli stati cattolici

La risposta della chiesa di Roma viene con il Concilio di Trento in 3 riprese tra il 1545 e il 1564 e
che sancisce il distacco dai protestanti. Viene inoltre data la forma al matrimonio canonico, tuttora
in vigore. Un capitolo importante è l’inquisizione spagnola: con la caduta dell’islam nella penisola
iberica nel 1492 la monarchia accentua l’unificazione religiosa e si ricorre all’inquisizione x
eliminare i residui di eresia. Si condannavano i sudditi nascostamente islamici o ebraici: si
esaminavano i casi di individui sospetti e se si evidenziava la prova di eresia si eseguiva la
condanna più o meno pesante fino al rogo. Si hanno varie tesi sull’inquisizione che anche se era uno
strumento dichiaratamente religioso in realtà era politico al servizio della monarchia, infatti il re si
serviva di questo pretesto per interventi di repressione giudiziaria motivata da ragioni politiche. Si
ristruttura l’Inquisizione Romana con la costituzione del Santo Uffizio e nasce l’indice dei libri
proibtiàrepressione.

La spinta riformatrice del concilio di Trento si scontra inevitabilmente con la tendenza espansiva dei
poteri delle monarchie assolute.

Il rapporto tra stato e chiesa in Francia è particolare: si ristabilisce un’intesa con Roma tramite il
concordato di Bolognaàriconoscimento del re dell’autorità suprema del papa sulla chiesa e diritto
del re di Francia a presentare propri candidati ai seggi vacanti dei vescovadi e abbazie monastiche.
L’autorità secolare aveva poteri sulla chiesa, serviva per molte cose l’approvazione del re, si faceva
ricorso all’appello al parlamento di Parigi che esercitava un potere coattivo diretto nei confronti del
clero e dei beni della chiesa. Nascono nuovi contrasti a metà del 600, la Dichiarazione del clero di
Francia conferma la posizione del re di percepire redditi dei benefici ecclesiastici vacanti. Si ha
ferma opposizione di papa Innocenzo XI e si arriva ad un accordo nel 1693 con la ritrattazione della
Dichiarazione e il clero si adegua e poi il re vieta infine l’ingerenza del parlamento in questioni
spirituali.

Teorie della sovranità

Niccolò Machiavelli aveva concettualizzato la politica dicendo che la virtù non era dote morale ma
capacità di utilizzare le opportunità del momento (fortuna) occasionalmente dischiuse nelle maglie
ferree dei condizionamenti oggettivi imposti dalle situazioni reali (necessità). Di qui l’autonomia
della categoria politica e l’idea di ragion di stato. In Francia si definisce la sovranità come un potere
assoluto e indivisibile che comunque ha una serie di limiti, distinguibili in 3 serie:

àderivanti da precetti etico-religiosi vincolanti per lo stesso re

àderivanti da moltiplicazione di funzioni e organi all’interno dello stato

àderivanti da impostazioni del contratto sociale ispirate a principi democratici fondati su principio
del controllo dal basso dei poteri pubblici

Il successore di Calvino asserisce che i magistrati o il popoli possono opporre legittimamente


resistenza a un principe tiranno perché l’obbedienza viene meno per atti empi o illegittimi del
sovrano. Altri sostengono teorie di natura contrattualisticaàal patto di Abramo con Dio segue patto
tra popolo e re x cui il sovrano empio può essere abbattuto. Queste teorie contestavano l’uso
arbitrario dell’autorità regia. Solo alcuni esponenti radicali mettono in discussione l’autorità dello
stato. Lutero invece dichiara inviolabile l’obbedienza dei sudditi al principe. A metà del 600 si
sostiene la tesi della derivazione del potere politico dalla struttura della proprietà mentre negli
ultimi anni si hanno tesi più radicali: i Livellanti (militari e civili) propongono un testo di
costituzione che attribuiva diritto a eleggere 400 rappresentanti e stabilisce la nullità di ogni legge
futura in contrasto con i principi della costituzione. Ebbero chiaramente effimera esistenza.

I poteri del re

La formazione dello stato moderno si realizza tramite processo contraddittorio: si rafforzano le


funzioni del sovrano ma si distaccano gli atti e i diritti sovrani dalla persona del re in più
formeàprocesso di specializzazione che conduce alla creazioni di consigli, uffici e magistrature con
propria competenza àsottrazione al sovrano di poteri e responsabilità

Caratteristiche del re:

- svolge funzione di legislatore emanando norme generali

- concede privilegi

- nomina e revoca i funzionari

- ha il comando dell’esercito

- non ha vincoli per dichiarare guerra

- determina i prelievi fiscali

- decide sui reclami dei sudditi


- esercita il potere di grazia

- ordina o nega l’esecuzione delle bolle papali

- designa i candidati alle sedi episcopali vacanti

In Germania invece sono diverse: il re viene designato da collegio di 7 elettori laici e ecclesiastici e
acquisisce la carica di imperatore. Non vi è automatismo nell’assegnazione del trono. Il re ha una
serie di regole e limiti. I poteri si riducono notevolmente.

In Spagna Filippo II aveva la tendenza di controllare direttamente un’enorme quantità di decisioni.

Il regno di Luigi XIV segna l’apogeo della potenza regia in Europa. Il potere pieno dei sovrani non
si esercitò mai nell’isolamento, vi è sempre un consiglio del re. In Francia si erano staccati dal
consiglio del re il Parlamento di Parigi (per i contenziosi) e la Camera dei Conti (per la contabilità
pubblica). Per le questioni politiche il re privilegiava una composizione più ristretta del consiglio
che trattava i più importanti e delicati affari di politica interna, estera e militare.

Assemblee rappresentative

La tradizione medievale aveva trasmesso alla Spagna l’istituzione di assemblee che comprendevano
gli esponenti della nobiltà, del clero e delle città. Alle cortes spettavano funzioni rilevanti come
ricevere il giuramento del re, approvare le leggi. Si riunivano con cadenza triennale. Ma andò poi
decrescendo il loro peso istituzionale e anche la presenza del re divenne sporadica.

Al livello superiore gli stati tedeschi avevano diritto a riunirsi in assemblea composta da ceti
(rappresentanti della nobiltà maggiore e minore, dei prelati e delle città) e cooperavano
all’approvazione delle leggi, deliberare sui nuovi tributi, di decidere sulla guerra. L’imperatore
aveva l’iniziativa ma serviva il consenso dell’assemblea. Anche il ceto rurale ottiene di essere
rappresentato.

Un’assemblea rappresentativa particolare era quella del regno di Polonia, che adotta la regola del
liberum veto che attribuiva a ogni componente il diritto di bloccare la decisione in caso di dissenso.

Il parlamento inglese aveva composizione bicamerale (camera dei Lords e Camera dei Comuni).
Contee, borghi e città eleggevano i propri rappresentanti scelti tra cavalieri e possidenti di classe
media. Il diritto di voto era riservato ai proprietari con reddito minimo di 40 scellini ed era escluso
chi aveva terre in concessione. Nel 500 il parlamento acquisisce il privilegio di libertà di parola e
immunità dei membri.

Potestà legislativa: il re poteva introdurre emendamenti senza il consenso delle due camere. Il
sovrano aveva l’esclusiva di convocare e sciogliere il parlamento annullando il potere delle camere.
Si superano queste limitazioni con l’approvazione del parlamento di una serie di proposte di legge
che modificano il rapporto istituzionale con la monarchia. La guerra con la Scozia e il conflitto
interno conducono al governo repubblicano di Oliver Cromwell e all’esecuzione di re Carlo I, alla
restaurazione monarchica con Carlo II, alla cacciata di Giacomo II e all’avvento della figlia
Mariaàgloriosa rivoluzione. Il parlamento ottiene riconoscimento esplicito e definitivo di alcune
prerogative contenute nella Carta dei Diritti: autoconvocazione, divieto di sospendere applicazione
della legge, libertà di parola, giurisdizione esclusiva sui propri membri. La legislazione e il
parlamento escono vincenti e al re resta il potere di sostanziale codecisione legislativaàsi instaura in
Inghilterra il regime di distinzione tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario che supera
l’assolutismo.

Il diritto dei dominii coloniali

Caratteri del diritto europeo nel Nuovo Mondo con la scoperta dell’America. Titolo giuridico della
conquistaàgiustificata legalmente con l’aggancio ad alcune bolle pontificie di Alessandro VI, il
ruolo della santa sede nelle conquiste del Sud America si manifesta anche nello stabilimento di
confini tra possedimenti spagnoli e portoghesi. In seguito vengono formulate altre dottrine:
predicare il Vangelo e la “guerra giusta” per cui si rendevano schiavi i popoli vinti e ci si
appropriava dei loro beni (oro degli Indios). Si oppone una tesi di un frate domenicano che sostiene
che la religione cristiana non poteva venire imposta ma proposta e che non si poteva ridurre gli
Indios in schiavitù perché non era guerra “giusta”. Altra tesi accettava la guerra giusta ma si
opponeva alla schiavitù. Gli Indios si ripartiscono tra coloni conquistatori con regime giuridico
detto encomiendaàassoggetta la persona e la sua famiglia al pagamento di un tributo oppure a
prestare la forza lavoro. Il quadro normativo dell’America spagnola è complesso: ai decreti del
governo locale si accompagnano le consuetudini. La dominazione attuata dalla Spagna sollecita i
teologi e i giuristi ad elaborare tesi e distinzioni in tema di guerra e di pace, libertà e fede e status
personali che sono entrate nel patrimonio delle dottrine moderne.

Le colonie inglesi nate all’inizio del 600 nell’America settentrionale si sviluppano sulla base del
common law, mentre nel Louisiana si stabilisce il modello francese. In America meridionale il
diritto spagnolo, in Brasile il Portogallo. L’Olanda e le province dei Paesi Bassi organizzano attività
commerciale fiorente che le porta alla conquista delle coste dell’India meridionale e isole del sud-
est asiatico. Strumento principale: Compagnia Olandese delle Indie Orientali, guidata da 17 direttori
nominati da 6 camere che rappresentavano le diverse province Olandesi. Riceve il monopolio dei
traffici olandesi a oriente del Capo di Buona Speranza. Viene creata amministrazione stabile con
potere di stipulare trattati e dichiarare guerra. In seguito l’ascesa della potenza navale inglese e le
ribellioni dei locali minano il dominio olandese in Asia. In Africa si ha diritto comune che si
mantiene anche sotto dominio britannico. La Compagnia delle Indie orientali ottiene
dall’imperatore un importante privilegio di commercio per gli inglesi della compagnia. La vittoria
sui francesi determina la concessione di veri poteri di guerra e governo su vaste porzioni del
territorio indiano, vengono inviati giudici inglesi sul territorio. Modelli diversi: Olanda e Inghilterra
lasciano grosso potere alle compagnie delle indie. La questione del diritto da applicare alle colonie
si impone: concretamente il diritto applicato non fu comunque mai quello delle rispettive
madrepatrie.

L’ordine internazionale

Radicale trasformazione delle relazioni internazionali, vi sono vere guerre di religione. Alberico
Gentili sostiene una tesi molto differente: la guerra era da considerare giusta in considerazione della
natura del nemico: una guerra tra stati sovrani doveva essere giusta perché contrapponeva due giusti
nemici. La pace di Westfalia segna una tappa importante nel diritto internazionale: la guerra era
lecita tra stati mentre ogni altro contrasto era considerato ordine interno.

18. LA SCUOLA CULTA


Umanesimo giuridico

La scuola culta deriva da un filone della cultura dell’umanesimo. Scrupolo filologico e critica delle
fonti erano connesse nell’impostazione umanistica.

Il metodo dei culti e Alciato

Primi 500àopere innovatrici: Adnotationes ad Pandectas che applicano a passi del Digesto gli
strumenti filologici dell’umanesimo per ristabilire il significato corretto. Alciato fa uscire le
adnotationes ai tre ultimi libri del Codice a cui applicava molte nozioni storiche fondate sulla sua
profonda conoscenza di fonti greche e latine della tarda antichità. Alciano pubblica anche un
importante trattato dal titolo De verbo rum significazione del Digesto ispirato al metodo storico-
filologico. Alciato è da considerare il vero fondatore della scuola xchè aveva le doti di profondo
conoscitore delle fonti classiche e di giurista completo quindi capace di interpretare i passi ma
anche di redigere corposi e apprezzabili pareri legali.

La caratteristica di metodo delle opere che escono in questo periodo è costituita dal duplice criterio
di ricercare anzitutto la formulazione originaria dei testi studiati (metodo filologico) per poi
analizzarne il significato alla luce delle fonti greche e latine (metodo storico). Venivano quindi
utilizzati non solo i testi giuridici ma anche le fonti storiche, retoriche, letterarie e poetiche dell’età
antica (fonti giuridiche, testi latini, opere della Grecia antica. Quindi un passo di Ulpiano veniva
depurato con gli strumenti della filologia dalle aggiunte e alterazioni che i giuristi giustinianei
avevano apportato x cercare di renderlo coerente con il diritto dell’età di Giustiniano e veniva anche
interpretato e compreso nel suo contesto originario.

Era frequente che molti termini e indicazioni ricorrenti nel corpus iuris non trovassero spiegazione
perché potevano essere stati evidenti al tempo della compilazione ma poi si erano trasformate o
erano scomparse e quindi sopravvivevano nella compilazione come relitti. Una folla di testi che i
glossatori, i commentatori e i pratici avevano analizzato riceveva per la prima volta per opera dei
culti un’interpretazione filologicamente e storicamente fondata. I culti, a cominciare da Alciato,
fecero ricorso alle fonti antiche, giuridiche e non giuridiche con l’intento di incidere direttamente
sull’interpretazione e quindi sull’applicazione delle fonti del diritto. L’atteggiamento mentale e
culturale degli umanisti, inclini all’indagine e all’interpretazione, da un lato influenza la cultura
religiosa cattolica e dall’altro viene valorizzato dalla cultura religiosa delle correnti protestanti.
L’impostazione umanistica è ben chiara anche negli autori che esaltano la nuova eloquenza forense
fondata sui dati filologici più che sulla retorica e sulle metafore.

L’indirizzo storico-filologico

A un filone di ricerche e opere più strettamente filologiche si affiancano una tendenza alla
storicizzazione del diritto, un indirizzo metodologico diretto e un indirizzo critico nei confronti del
sistema giuridico coevo. Il primo aspetto si manifesta nella ricerca di testi giuridici antichi. Fu
soprattutto l’indirizzo filologico inaugurato nel 400 a conoscere nel 500 uno sviluppo mirabile. Con
l’opera imponente di Cujas si ha il culmine delle indagini su testi di giurisprudenza classica:
indagini estese e penetranti ricostruendo anche la collocazione dei frammenti del Digesto
nell’ordine originale dei compilatori giustinianei per meglio comprenderne il significato.
L’impostazione filologica e storicistica dei culti non è rimasta confinata allo studio critico delle
fonti giuridiche dell’antichità ma si è estesa ad altre fonti della storia. Si applicheranno metodi
filologici anche al diritto canonico.

L’indirizzo critico
I culti ebbero cura nella ricostruzione, considerando le fonti contenute nel corpus iuris come
monumenti della cultura antica, al pari di testi letterari, storici e poetici, ma questo non implicava la
loro convinzione sulla validità della normativa romana. Anzi alcuni consideravano ironicamente le
convinzioni per cui le leggi romane erano “cadute dal cielo anziché scritte dagli uomini”. I culti
quindi si affrancarono dal principio di autorità non solo nei confronti dei commentari e delle
interpretazioni tradizionali ma anche nei confronti degli stessi autori antichi ammirati ma non
ritenuti indiscutibili. Alcuni degli esponenti della scuola hanno dichiarato inaccettabile il criterio di
adottare senza discussione la normativa giustinianea. Alcuni auspicavano anche un intervento del re
di Francia che sostituisse le leggi romane. Per questa ragione si giustifica l’ostilità delle università
italiane nei confronti del modo francese di insegnare il diritto.

L’indirizzo sistematico

Nella scuola culta convive un altro indirizzo di natura sistematica: valorizzazione delle scienze
umane diverse dal diritto a cominciare dalla filosofia, considerata dai culti necessaria al giurista.
Secondo il giurista francese Connan, la causa del contratto (obbligazione vincolante) risiede nel
sinallagma: concetto di scambio. E’ appunto lo scambio tra prestazioni a costituire l’elemento
comune nel contratto determinandone l’obbligatorietà e non la forma o le parole rituali tipiche dello
ius civile. Questo elemento viene fatto risalire allo ius gentium a sua volta fondato sul principio di
equità che risale alla filosofia di Aristoteleàtendenza ad accantonare l’impianto sistematico del
Codice e del Digesto. Viene invece mantenuta la tripartizione di Gaio tra cose, persone e azioni che
sta alla base delle Istituzioni di Giustiniano. L’impostazione teorica dei culti si afferma
nell’esposizione del diritto romano ma anche nella sistemazione delle regole consuetudinarie.
L’indirizzo degli esponenti della scuola culta voleva rendere più preciso e agevole l’apprendimento
del corpus iuris ma l’esito delle opere fu più incisivo perché divennero fonti autoritative anche nella
pratica.

L’indirizzo teorico

Ulteriore indirizzo aperto dalla scuola umanistica: alcuni autori sottolineano che il necessario
fondamento teorico del diritto doveva essere formulato in termini universali. Si sottolineava il
legame tra norma giuridica e natura: la natura delle cose, la natura dell’uomo che il principe non
può contestare. Indirizzo spiccatamente teorico, impostazione metodologica nuova che riordina la
materia del diritto secondo schemi sistematici fondati sulla logica, non più sulle tecniche
tradizionali basate solo sulla memoria. Le opere su questo tema godettero di larghissima diffusione
in Europa xchè utili nel rendere familiari ai giuristi i moduli dell’argomentazione e l’impiego dei
luoghi comuni indispensabili per la costruzione di una difesa giudiziale. Es. Vigelio: adotta criteri di
classificazione degli istituti e regole romane entro categorie di carattere filosofico-dialettico tramite
suddivisione della materia entro predicati sistematici o indicazione dei luoghi comuni. Per alcuni
giuristi protestanti il riflesso religioso è evidente: la legge è quella di Cristo e il diritto romano è
solo uno strumento per costruire un sistema con metodo nuovo. Il filone teorizzante della scuola
culta partiva dalla classificazione classica di persone, cose e azioni ma si fondava su premesse
storiche diverse da quelle dei giuristi classici: se per Gaio le persone e le cose sono innanzitutto fatti
su cui viene intessuto il telo normativo, per i teorici moderni del’umanesimo si manifesta un
indirizzo volto a elaborare categorie e concetti fondamentali su cui costruire le normeàla scuola
moderna di Grozio può considerarsi una filiazione di quella culta.

19. PRATICI E PROFESSORI


I giuristi del “mos italicus”

Chiaramente i tradizionalisti si oppongono alle teorie della scuola culta e non sono certo privi di
argomentazioni di peso a sostegno della ripulsa del metodo umanistico. Senza negare il fondamento
di molte rettifiche applicate dai culti sui passi della compilazione, si difende il metodo dei
commentatori che suddivideva in tante fasi distinte l’esame di ogni frammento della compilazione.
Si argomentano le ragioni della tradizione contestando l’utilità del metodo umanistico nella
concreta vita del diritto e ritenendolo superfluo o addirittura dannoso. La preoccupazione non era
infondataàcontrasto di metodo che contrappone il “mos italicus iura docendi” al “mos gallicus”.

La resistenza delle università italiane e di quelle germaniche nei confronti del metodo storico-
filologico si fa sentire: se osserviamo la produzione dialettica, scientifica e pratica del 500 e 600, la
maggioranza delle pubblicazioni giuridiche si colloca su versanti distinti dai culti. Nonostante
questo la dottrina dei culti non viene ignorata in Italia: si fa tesoro degli spunti dei culti e i loro testi
vengono usati. L’attività didattica continua a svolgersi secondo l’ordine tradizionale dei libri legales
(forma del commento). Enorme sviluppo hanno i trattati (dedicate a singole sezioni del diritto). La
trattatistica tocca tutti i temi del diritto privato e pubblico: questa vasta fioritura di opere destinate a
servire la pratica determinò l’attribuzione della qualifica di Pratici (o Pragmatici) agli autori dei
trattati. Nella dottrina francese di questi tempi ritroviamo, accanto ai maestri di scuola culta, i
giuristi autorevoli che si dedicano all’analisi e al commento di testi consuetudinari e dei testi
legislativi della monarchia (in particolare Luigi XIV). Importantissima è la teorizzazione dei poteri
del re nell’opera di Bodin, uno dei documenti più lucidi della teorica dell’assolutismo. Si
compongono opere anche per limitare la discrezionalità del giudice. In una fase in cui tra la Chiesa
della riforma cattolica e gli stati monarchici nascevano frequenti conflitti, Menochio dedica
un’opera alla difesa dello stato, essendo stato lui un magistrato al servizio del monarca. Mantica
deve la sua fama a due trattazioni di diritto successorio e contrattuale. Largamente utilizzata è anche
l’opera di Toschi: lemmi giuridici in ordine alfabetico, esponeva con chiarezza le tesi della dottrina.

Il diritto penale

500àsviluppo della dottrina sul diritto penale: materia che glossatori e commentatori avevano solo
occasionalmente approfondito anche perché nel codice non era molto trattata. Lo stato moderno
rafforza i poteri punitivi del monarca (lesa maestà e pena capitale). L’egemonia della pena e della
repressione venne assunta dalle magistrature del re. Opere autorevoli: Bossi (esposizione della
materia penale e processuale), Claro (trattazione di diritto e procedura penale), Deciani (notizie e
analisi di normative del passato prossimo e remoto, influenzate dal metodo umanistico e culto),
Farinaccio (enciclopedia di diritto e procedura penale, inesauribile repertorio di argomentazioni).

Diritto commerciale

Diritto nuovo nato in forma di consuetudine e che a partire dal 500 viene trattato in forma
sistematica. Stracca raccoglie in un trattato questioni relative ai mercanti, status, obbligazioni e
procedure delle corti mercantili. Scaccia pubblica un trattato dove parla delle questioni cambiarie.
Della Torre che tratta del cambio e della cambiale.

Altri autori pubblicano trattati dalla loro vita personale.

Un aspetto significativo di questo filone è la stretta integrazione tra consuetudini del diritto
commerciale e categorie della dottrina del diritto comune. Si faceva costante ricorso alle articolate
normative romane alle analisi dei giuristi del diritto comune per integrare le regole
commercialistiche. Nel frattempo la Francia si era dotata di una salda impalcatura legislativa
commerciale.

La scuola di Salamanca

Salamanca, in Spagna, diviene per un periodo sede universitaria di avanguardia, privilegiata da


studiosi innovatori sul terreno del diritto. Ad estrazione teologica, si tratta di professori di teologia
morale appartenente all’ordine dotto dei predicatori domenicani ovvero i recenti gesuiti. I maestri di
Salamanca affrontano temi di giustizia, di legge, di diritto naturale e divino, degli status personali,
poteri del principe e suoi limiti, e inoltre si spingono oltre, prendendo in esame analiticamente
anche molti istituti dell’ordinamento normativo (proprietà, successioni, contratti, usura).
Conoscitori profondi della teologia e del diritto romano, volevano valutare la congruenza del diritto
romano con il divino e naturale. La novità sta quindi nel fatto che scesero nei particolari della
disciplina normativa in misura più esaustiva. Disegnano i limiti entro i quali il corpus iuris si può
ritenere valido perché conforme a principi di livello superiore.

Vitoriaà primo esponente. Commenta la summa tomistica e si occupa dei profili giuridici e teologici
della conquista delle Indie occidentali. Era d’accordo sulla guerra giusta ma non sull’imposizione
della conversione.

Altri esponenti:

àLas Casas: sostiene il diritto degli Indios

àSoto: sostiene la derivazione del diritto positivo dal naturale in 2 modi: in via deduttiva e in via
concreta e in quest’ultima il naturale poteva essere tradotto in positivo

àDe Molina: sostiene la tesi di Soto e tratta diritto privato con riferimento al diritto romano e alla
dottrina dei professori di diritto comune, al diritto di Castiglia, alle leggi monarchiche e alle leggi e
consuetudini del Portogallo. Ha una teoria anche sul bene e il male, che sostiene siano identificabili
di per sé e non perché scritti sulle tavole

àVasquez: non è d’accordo: la distinzione non dipende dalla ragione umana ma dalla volontà divina:
è bene ciò che Dio comanda e viceversa

àSuarez: teologo che esercita larga influenza sul pensiero giuridico posteriore, costruisce una
dottrina del diritto e società che consente di giustificare il diritto naturale mediante la ragione e non
solo x la rivelazione: il potere di giurisdizione è inerente ad una comunità e non solo perché è stato
concesso da Dio. Attribuiva poi al termine ius non solo il diritto oggettivo ma anche soggettivo.
Giustifica il diritto di proprietà come naturale anche se in origine la proprietà era comune a tutti gli
uomini: questa norma è permissiva e non precettiva

Importante della scuola di Salamanca è il criterio di avvicinare e analizzare questioni giuridiche


sulla base sì del diritto romano ma anche della teologia.

La scuola elegante olandese

Università di Leida diventa un punto di riferimento della cultura giuridica per Paesi Bassi e Europa.
La civiltà fiamminga diventa uno dei centri più vivi della cultura europea moderna. Si suole dare
nome di “giurisprudenza elegante” per lo stile preciso e conciso. L’impostazione dei professori della
scuola elegante olandese si riallaccia naturalmente a quella dei culti ma il legame è sulla sistematica
antica, infatti non esitano a criticare alcune ricostruzioni filologiche di Alciato.

Usus modernus pandectarum

Vinnenà in lui l’impostazione culta si coniuga con l’attenzione per il diritto locale, per la prassi
delle corti e per le consuetudini. Si tende ad utilizzare ciò che è ancora funzionale del diritto antico.
A questo filone della scuola olandese si collega strettamente l’opera di autori tra 600 e 700: questo
indirizzo teorico-pratico prende il nome di Usus modernus Pandectarum, da distinguere dalla
giurisprudenza elegante. Si mira a coniugare le fonti giustinianee con le necessità di pratica
privilegiando regole coerenti e precise ancorate al testo legale antico. Un aspetto essenziale
dell’usus modernus è la valorizzazione della tradizione germanica e le sue radici. L’impiego di
elementi riconducibili alla tradizione germanica corrisponde a tendenze reali della società del
tempo, nella direzione di una disciplina più fluida ed efficace dei rapporti giuridici. La differenza tra
giurisprudenza elegante e usus modernus è però notevole: àgiurisprudenza elegante: ritiene che
senza gli strumenti della filologia e storia sia impossibile comprendere i testi romani, quindi il
metodo elegante non è un lusso ma una necessità per capire. Non hanno poi la convinzione
dell’intangibilità delle regole romane. àusus modernus: limitano lo studio filologico perché
vogliono conservare nella sua integrità il corpus iuris che integrano però con elementi germanici e
giurisprudenza delle corti

Giovanni Battista De Luca

È il più significativo giurista italiano del 600. Ha composto una vasta opera con migliaia di casi
vertenti su temi frequenti nella prassi giuridica dello stato pontificio, colpisce la limpidezza delle
argomentazioni e l’impostazione diretta a valutare l’applicabilità della massima legale secondo le
opinioni presenti nella dottrina. Ancorava il suo ragionamento alla solidità intrinseca delle
motivazioni in diritto richiamando anche dottrine di Salamanca. Disprezza il vano sfoggio di
citazioni privilegiando la vera natura del rapporto giuridico. Ebbe l’iniziativa di pubblicare una
redazione abbreviata dell’opera principale da dare ai non addetti ai lavori.

20. DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSORI LEGALI

La scuola elegante olandese

Il diritto romano comune aveva autorità dipendente dal collegamento alla carica imperiale che ebbe
un peso politico e istituzionale considerevole. Vi sono nel corpus iuris norme di taglio assolutistico
ma anche nuclei normativi a tutela dell’individuo. Del diritto romano si servono sovrani e città xchè
a tutti si offriva apprezzabile tutela. Dalla fine del 400 si ha una svolta nel modo di operare e nella
tecnica dei dottori a causa dell’invenzione della stampa. Vengono stampate anche le opere di diritto
più importanti, il corpus iuris con la glossa accursiana, i consilia dei commentatori, trattati, pareri e
opere di autori coevi. Il mercato libraio si estende all’intera europa perché la lingua internazionale
del diritto è ancora il latino. Avvocati e giudici anche non particolarmente facoltosi potevano
permettersi di avere una biblioteca giuridica . si ha una grossa modifica nel modo di operare perché
di fronte a un caso concreto avvocati e giudici avevano molte opinioni variegate da cui attingere.
Più tardi anche le opere dei giusnaturalismi entreranno nei testi utilizzabili in sede pratica.
“communis opinio doctorum”

Ampio margine di discrezionalità dei giudici, ma ne fa le spese la certezza dell’esito della causaà si
affermano nel 400 e 500 strumenti fondamentali per ovviare a questo inconveniente in 2 vie:
àrilievo alla communis opinio soctorum àpeso della giurisprudenza delle grandi magistrature

à rilievo alla communis opinio soctorum: identificare le questioni di diritto sulle quali una pluralità
di giuristi si era pronunciata e si creava una opinione comune e i giudici dovevano adeguarsi, questa
cosa non viene mai imposta per legge ma si impone nei fatti. Il giudice fedele andava esente da ogni
rischio. Nascono trattati sull’argomento e raccolte sistematiche che risparmiavano sulla ricerca. Il
ruolo della dottrina aveva un’incisività mai raggiunta in precedenza. La certezza indotta
dall’esistenza di un’opinione comune non era immutabile nel tempo: libertà dei dottori di innovare.

àpeso della giurisprudenza delle grandi magistrature: massima autorevolezza con riferimento però
al punto deciso in giudizio e non ad argomentazioni collaterali

Professioni legali: la formazione e l’accesso

L’università continua a esercitare nell’età moderna il suo compito di formazione superiore per le
professioni legali. Si hanno nuove sedi e nuovi corsi. Tuttavia la palestra di formazione di gran
lunga predominante in Europa è quella dei testi romani, codice e digesto. I modi dell’insegnamento
non erano uniformi. In alcune regioni d’Europa (anche Italia) la formazione universitaria ha una
crisi grave a causa della svolta aristocratica. Si ha una chiusura nei confronti dei giuristi: requisito
di cittadinanza, che già c’era, era esteso anche fino a 100 anni di residenza della famiglia e per i
collegi più prestigiosi serviva anche lo status di patrizio. Presso i collegi professionali si aprono
corsi di diritto. Si ha un regime particolare a Venezia dove il diritto comune non era in vigore anche
se si insegnava secondo i parametri tradizionali. Un ruolo importante lo hanno i consultori che
davano pareri su delicate questioni di politica legate al diritto. La formazione giuridica continua a
costituire canale di ascesa sociale. A Napoli la rivolta porta a una proposta di riforma che privilegia
i togati all’aristocrazia nobiliare ma respinta come scandalosa. In Francia il sistema della venalità
degli uffici (la monarchia acquisiva risorse in denaro mettendo all’incanto molti uffici pubblici)
comportava l’esborso di cifre ingenti. Si conseguivano cariche che dischiudevano l’accesso al
patriziato: parte della nobiltà di antico regime era composta da titolari di magistrature e uffici
maggiori (nobiltà di toga). L’acquisto della carica costituiva diritto permanente. Ma le funzioni di
maggior rilievo vennero attribuite ai commissari, revocabili in ogni momento.

Avvocati, procuratori, causidici

In Italia al vertice delle professioni si aveva i collegi dei giureconsulti del patriziato (funzioni più
lucrative e importanti), poi gli avvocati laureati ma non patrizi, poi operatori di minor rango detti
causidici con compiti di rappresentanza processuale con il titolo di procuratori. I causidici
formavano spesso corporazione a sé distinta da quella dei giudici e avvocati. C’è anche la categoria
dei sollecitatori con funzioni simili. I notai mantengono una struttura antica (procedure tradizionali,
matricola, statuti, formazione professionale). In Francia gli avvocati sono organizzati per ordini
autonomi, gli avvocati eleggevano dei delegati mentre il presidente era designato dai presidenti
anziani. Da metà 500 viene imposto l’obbligo della laurea per l’accesso alla professione. I
procuratori avevano lo status di ufficiali regi, nominati dal re, potevano acquistare l’ufficio. In
Germania avvocati e procuratori coesistevano con distinzione di funzioni anche se i procuratori
prevalevano. Anche in Inghilterra nel common law si ha professione di avvocato sui due livelli:
àsolicitors (sollecitatori) e barristers (difensori). Si ha un intreccio strettissimo tra funzioni di difesa,
di consulenza e di giudizio. All’interno del collegio dei giudici venivano scelti i giurisperiti che
redigevano il consilium sapientis che il magistrato trasformava in sentenza. Si usava anche
richiedere consilia di parte ,

ma alcuni giuristi li dichiararono poco attendibili.

De Lucaà in merito alle tecniche di argomentazione degli avvocati, distingue diverse tipologie per
orale e scritto davanti a diversi tribunali e giudici.

Nell’età moderna le cariche giudiziarie più importanti vennero ricoperte attingendo da parte del re
ai membri del collegio dei giureconsulti, in Francia gli ufficiali lasciano le funzioni di giudice a
giuristi di formazione.

21. LA GIURISPRUDENZA

Corti sovrane e Rote

Si hanno dei corpi che presero il nome di Corti negli stati che giudicavano in ultima istanza e non
potevano essere sovvertite dai magistrati o dal re. Ogni stato ha la sua corte suprema: àsacro real
consiglio a Napoli àsenato milanese àsenati di Piemonte e Savoia + Pinerolo e Casale

La rota romana fungeva da tribunale ecclesiastico ma anche come corte dello stato pontificio.
500àvengono istituiti in Italia nuovi tribunali superiori, le rote. In Francia il parlamento di Parigi
diventa corte di giustizia suprema + altre successive nelle principali regioni storiche. In Germania
dopra le corti principali troviamo 2 tribunali supremi: àtribunale imperiale di corte(questioni
dell’Impero) àtribunale camerale dell’Impero che applicava diritto comune romano. La sua
giurisprudenza si rende nota anche al di fuori dello stato. I Paesi Bassi vengono svincolati
dall’impero tramite istituzione di ordine politico e giuridico che li divideva in 17 province. Il gran
consiglio di Malines unifica il diritto locale, ispirandosi al diritto comune.

Giudici, competenze e procedure delle corti

Non si ha uniformità tra le corti europee ma si riconoscono elementi comuni: àprofilo generale di
assolutismo, permane il modello di stato giurisdizionale dove i poteri sovrani si attuano tramite
controlli e pronunce giudiziali àcompetenze, non poche corti esercitavano anche funzioni
legislative Es. Francia, le leggi del re non entrano in vigore se non dopo consenso del parlamento.
Gli ordini emanati dalle corti spesso avevano valore di legge con efficacia generale. Altre funzioni
erano esecutive, avevano compiti di governo su città e comunità locali. Il compito primario era
comunque la giurisdizione. La decisione sulla pena di morte non veniva lasciata al giudice
ordinario. A volte aveva anche funzione istruttoria o decisionale per la concessione delle grazie.
àcomposizione, di norma prerogativa del sovrano che sceglieva i magistrati secondo modi
differenti. L’esercizio delle più alte funzioni giudiziarie costituiva la via per accedere alla nobiltà di
toga. A differenza di quanto accadeva nelle rote, i componenti delle corti erano per lo più nominati a
vita e avevano per questo autonomia anche di fronte al re, che aveva potere assoluto solo in teoria.
Si aveva equilibrio di poteri che presto si inclina dalle magistrature àmodi di procedere, vari. La
rota romana prevedeva la redazione scritta di uno schema di decisione (decisio) con argomentazioni
di fatto e di diritto, sottoponeva al collegio degli uditori il caso e raccoglieva i voti e si emetteva la
sentenza. Viene poi introdotto l’obbligo della redazione scritta delle decisio. Le altre rote imitano la
romana. Altre corti giudicavano invece senza la motivazione. Si aveva larga discrezionalità (che
viene poi abolita). Le corti potevano decidere anche aldilà di ciò che le parti avevano richiesto e
persino prescindere dal diritto positivo àamministrazione, sul sistema delle prove legali, si
seguivano regole predeterminate e ne era nata una complessa rete di regole con la possibilità di
sommare nel processo penale indizi e prove parziali fino a formare la prova piena, che se non
veniva raggiunta non poteva far condannare. In presenza di indizi i giudici potevano torturare
l’imputato per la confessione: se si aveva si condannava, se non si aveva il giudice poteva
condannare comunque con pena minore (contrario di oggi)

Raccolte di decisioni

La giurisprudenza del Parlamento di Parigi dà origine a raccolte di decisioni. Le sentenze della Rota
genovese in materia commerciale, edite da Belloni, furono utilizzate dai giuristi e citate dalla
dottrina di tutta Europa in ragione della qualità giuridica delle decisioni stesse. In questo e altri casi
sono i giuristi o i giudici di spicco a raccogliere e integrare le decisioni pubblicando delle raccolte.
Le raccolte di decisiones avevano generalmente per autore un giurista attivo nella corte che
selezionava una serie di decisioni. A volte però nella composizione della raccolta la decisione
poteva essere modificata, in realtà il pregio delle decisioni non stava nella natura di precedente
giurisprudenziale ma per le argomentazioni e opinioni.

Si consideravano ancora valevoli decisioni di due secoli prima che solo con maggioranze qualificate
potevano essere rimesse in discussione. Talora si afferma il principio del precedente vincolante (2 o
3 decisioni simili costituivano precedente che vincolava la corte), la giurisprudenza delle corti
costituiva un effetto unificante del diritto vivo. Vi sono comunque anche critiche che però non si
traducono in prospettiva di riforma fino al secondo 700.

22. DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA

Diritti locali

Fino al 700 una componente fondamentale del sistema delle fonti rimane in tutta l’Europa il
complesso di diritti particolari e locali.

àparticolari: prevedevano una specifica disciplina per i diritti di ciascun ordine e ceto (es. nobiltà,
patriziato, contadini ecc aveva ognuno le proprie regole.

Il diritto feudale, commerciale, militare e agrario costituivano complessi normativi specifici in larga
misura consuetudinari che rimasero in vita fino alla fine del 700.

In Germania sopravvivono gli statuti delle città soggette solo all’Impero e quindi dette libere. Tra
400 e 500 la loro legislazione viene sostituita da nuova redazione statutaria ad. Es.
Norimbergaàintegrazione tra diritto locale e diritto comune.
Nei territori provinciali italiani indipendenti dalla corona spagnola alcuni testi normativi presentano
una struttura organica. Nel regno di Napoli non abbiamo un testo analogo e una vasta compilazione
composta da Tapia non acquista valore ufficiale.

Riforma legislativa di Genovaàstabilisce assetto politico-costituzionale x 2 secoli. Vi era una


produzione normativa alluvionate arbitrariamente applicata secondo le convenienze ma la
limitazione del potere del doge e della Signoria era effettivamente tutelata dalla magistratura. Tali
garanzie non si estendevano al di fuori dello spazio cittadino

In Francia i diritti locali hanno caratteri specificiànel sud diverse città avevano messo per iscritto le
consuetudini locali (coutumes) in forma di statuto come i comuni italiani ma il diritto romano
mantiene il suo peso invece i paesi di diritto consuetudinario sviluppano le loro consuetudini.
L’ordine di redigere per iscritto tutte le consuetudini del regno viene dato da Carlo VII ma non ha
risultati. L’impulso decisivo all’unificazione si ha con Carlo VIII: la redazione viene effettuata dai
giudici locali assistiti da pratici, il testo veniva esaminato e revisionato da commissari regi, si
sottoponeva il tutto ad assemblea locale con rappresentanti del clero, della nobiltà e del terzo stato e
votavano solo i testi che tutti e tre avevano accettatoàil testo veniva dichiarato accordato.
Importante è quella fatta a Parigi che è la più autorevole. Alle soglie della rivoluzione si contavano
in Francia circa 400 consuetudini locali e 65 provinciali o regionali. La coesistenza tra diritti locali
e diritto romano-comune si mantiene e cessa l’evoluzione spontanea delle consuetudini. La
presenza di così tante consuetudini ne rende sicura l’accertamento ma crea una difficoltà di
interpretazione per norme spesso similiànascono i commenti dei giuristi, si mettono in rilievo gli
aspetti comuni alle diverse consuetudini. Un impulso decisivo è dell’Editto di Luigi XIV 1679 che
prescrive che in tutte le facoltà di diritto venga istituita una cattedra di diritto francese x illustrare le
ordinanze regie e le consuetudini.

Nei Paesi Bassi, la trattazione di Grozio ha fortuna. Anche in Svizzera si ricrea l’assetto normativo
ma si ha differenza di codificazione nei diversi cantoni

Legislazioni regie

àassolutismo e potere legislativo: si afferma un’autorità legislativa dello stato che spetterebbe al
sovrano ma che viene esercitata tramite procedure differenziate nei diversi stati. In realtà il ruolo
della legislazione regia è marginale perché il più viene lasciato alle fonti tradizionali, diritti locali e
diritto comune. La struttura istituzionale di questa fase storica è detta cetuale-assolutistica (poteri
dei ceti e del sovrano si intrecciano). Tipologia delle leggi del sovrano: provvedimenti legislativi
con oggetto specifico o circoscritto, leggi per disegnare disciplina di settori, raccolte sistematiche di
norme anteriori, antiche e recenti e altre disposizioni normative di origine diversa (gride, ordini,
capitoli, prammatiche…). Erano molti i soggetti con poteri normativi. Particolare rilievo assumono
provvedimenti legislativi decisi da corti sovrane. Sopravvivono anche le fonti tradizionali di origine
medievale: statuti, consuetudini ma solo dopo approvazione espressa del sovrano. Il diritto comune
sovrastava le fonti normative.

àSpagna: nel regno di Castiglia le cortes esercitavano iniziativa legislativa ed erano chiamate a
votare sulle proposte di legge di iniziativa regia. Carlo V e Filippo II riescono a far riconoscere il
proprio autonomo potere legislativo. Negli altri regni invece le cortes conservano i propri diritti .
Nell’Italia spagnola coesistono più modelli costituzionali nella formazione delle leggi del re (Es.
Milano: procedura di registrazione, Napoli: maggiore autonomia del re tramite prammatiche,
Sicilia: conserva il parlamento). Importanti le Leggi del Toro: 82 leggi con regole di diritto privato
che rimangono fondamentali per diritto castigliano. 1567-Filippo II promulga la Nueva
Recopilation: raccolta sistematica di leggi e ordinanze promulgate. 1512-Navarra entra a far parte
dei possedimenti di castiglia: tentativo di applicare il diritto castigliano rispetto al fuero navarrino
ma la resistenza è accanita: a fronte di norme del re le autorità trasmettevano le leggi con formula
“si obbedisca ma non si applichi”.

àPortogallo: importanti 2 compilazioni: 1)rifacimento delle ordinazioni alfonsine=ordinacones


Manuelitas con testi precedenti più leggi successive. 2)ordinacones Filipinas=se non espressamente
abrogate le fonti precedenti sono in vigore. Si hanno altre fonti sussidiarie rispetto all’alfonsina,
Manuelina e Filippina. Rimangono in vigore fino al codice civile del 1867.

àGermania: la potestà del re è condizionata dai ceti, dominati dai principi territoriali che
esprimevano le loro volontà con la Dieta imperiale, decisione che viene poi ritenuta superiore alle
fonti locali. Le più importanti sono la Bolla D’Oro, la Dieta di Worms, la Dieta di Augsburg, la pace
di Westfalia. Il re-imperatore non poteva legiferare da solo, poteva solo emanare editti, rescritti e
mandati ma non contrastanti con le Diete. Si ha una riforma del diritto penale con la Carolina. Il
progetto di codificazione penale viene discusso e riveduto, si aveva opposizione di persone influenti
ma piano piano l’autorità della Carolina si afferma nell’intera Germania e rimane in vigore fino al
700. Con la Carolina si ha il superamento di una impostazione crudamente oggettiva e si introduce
il sistema che subordina la punibilità alla colpa e al dolo attribuendo peso determinante al diritto
soggettivo. Vengono istituiti gli Ordini di Polizia: tipologia normativa che disciplinava l’intero
ordine interno sulla base di una nozione di Polizia elaborata dalla dottrina. Si racchiudono inoltre in
testi legislativi le più importanti normative di diritto privato, penale e processuale (consuetudini e
diritto comune): si ha il codice penale, processuale e civile secondo criterio sistematico.

àFrancia: “ciò che il re vuole lo vuole la legge”: si hanno le ordonnances, leggi che disciplinano in
via generale uno o più istituti. Le città hanno perduto il potere statutario e non si possono approvare
normative in contrasto con il re. La formula giuridica che pone in essere le ordonnances è la lettera
patente, sottoscritta dal re e munita di sigillo regio. Devono però poi essere registrate dalla corte
sovrana (parlamento di parigi). La verifica delle corti non è solo formale, se si oppone l’ordinanza è
ritirata. Questo determina il ricorso ad altre forme meno vincolanti: il re sottopone numerose
decisioni di natura legislativa, altre erano le ordonnances senza sigillo e tramite queste vie
l’assolutismo del monarca si esercita. La diretta legislativa del sovrano conosce sviluppi di grande
portata. Alcune ordonnances introducono regole non marginaliàpiù significative: legge che abbrevia
i termini per le prescrizioni, ordinanza che disciplina le donazioni e altro e ordinanza che abolisce
le giurisdizioni municipali civili. Si hanno alcune sistemazioni del diritto regio alla fine del 500:
Enrico III ordina di raccogliere ordinanze regie e consuetudini ma la cosa non acquista valore
ufficiale. Nel secondo 600 invece si hanno alcune grandi ordinanze di Luigi XIV con opera di
riformaàuna commissione inizia l’opera alla quale il re associa un gruppo di giuristi con magistrato
a capo che era il primo presidente del parlamento di parigiàordonnance civile: opera che ridisegna
disciplina del processo civile vietando decisioni discrezionali e tre anni più tardi ordonnance
criminelle: regole del processo penale sul principio inquisitorio e regola dell’appello obbligatorio al
parlamento x condanna capitale. Fine 600àordonnance du commerce: regole del commercio del
tempo ma per la prima volta lo stato entra nell’ambito commerciale con normativa regia. Infine
ordonnance de la marine: regole del commercio marittimo. Sono simili ai moderni codici ma manca
il fatto che abroghino le altre fonti.

àDanimarca e Norvegia: la Danimarca applica 3 distinti diritto locali fino al 600 fino alla svolta
della unificazione della giurisdizione tra città e campagna e alla nuova forma di governo
assolutistico introdotta da Federico III, che elimina molti privilegi della nobiltà. Si inizia la
preparazione di un testo legislativo valido per l’intero regno, il Danske Lov che disciplinava i vari
settori e si applicava a tutti i sudditi, eliminando la distinzione tra cittadini e rurali e costituendo la
fonte esclusiva alla quale i giudici dovevano riferirsi. In Norvegia si promuove un testo unificato
che raccoglie il diritto precedente ma poi si promulga il Norske Lov che rimane testo fondamentale.

àSvezia: si hanno 2 progetti di riforma legislativa ma non giungono a termine e quindi si conferma
la precedente formazione del diritto territoriale con alcune integrazioni. Si ha in seguito una
commissione che predispone una serie di leggi e codifica anche il diritto marittimo. I lavori arrivano
a termine dando forma a un testo sistematico che si mantiene in vigore per molto tempo.

àStato sabaudo: nel corso del 700 in alcuni stati italiani si avviano processi effettivi di revisione
delle fonti: caso di maggior rilievo è lo stato sabaudo dove il re promuove riforma legislativa dove
il re non si limita a risistemare le leggi ma imposta un diverso assetto della giustizia e del sistema
delle fonti. Si tenta di limitare l’arbitrio giudiziale e di circoscrivere il peso delle corti. Anche in
Toscana si avvia un tentativo di riforma e anche nel ducato di Modena.

23. GIUSNATURALISMO

Giusnaturalismo moderno

Tra le correnti del 600 le dottrine del diritto naturale hanno una particolare importanza per la qualità
delle idee e per l’influenza sull’evoluzione del diritto. Si volevano identificare i principi e i valori
del diritto radicati nella ragione considerata come il fondamento della natura umana. I moderni
autori della corrente giusnaturalistica si richiamano ai teologi di Salamanca ma con un punto di
svolta fondamentale nel 600: queste dottrine entrano nella cultura giuridica influenzandone lo
svolgimento. Le regole di diritto nuove si fondavano sulla concezione di un uomo concepito come
un essere che all’istinto coniuga la ragione insita nella sua natura: concezione laica che pone
l’accento sui diritti inalienabili della persona. Questa corrente ha una triplice fonte di riferimento
per gli scritti: àdiritto romano àrichiami ai precetti fondamentali della Scrittura e del Cristianesimo
àtesti letterari, poetici, storici e filosofici greci e romani

Alcuni intellettuali si dedicano a definire la natura e la disciplina dei rapporti tra stati, del potere
pubblico nei confronti dell’individuo, cioè regole di ordinamento superiore ai positivi perché
fondato su norme universali e razionali. Teoria di un contratto sociale originario per raggiungere
condizione di pace e sicurezza affidandone la tutela a un sovrano. Il patto tra Dio e Abramo è
considerato modello anche per le convenzioni tra uomini. Si deve identificare un complesso di
principi oggettivamente valido perché conforme alla ragione umana. Non tutti però accolgono
questa visione.

Grozio

Influenza profonda del suo pensiero, legata all’opera De iure belli ac pacis: attribuisce la salvezza
non solo alla predestinazione e alla grazia ma anche alle opere, cioè al comportamento consapevole
dell’individuo. Fine dell’opera è di identificare una serie di principi e regole fondate sulla ragione
condivisibili da tutti gli uominiàesigenza secondo Grozio di osservare i patti (pacta sunt servanda)
da cui deriva ogni altra regola. Viene espressa l’idea che il fondamento del diritto naturale risiede
nella natura razionale dell’uomo e non nel comando diretto di Dio, in contrapposizione con le idee
protestanti. Il pensiero di Grozio esercita principale influsso su diritto internazionale pubblico: si
propone di individuare una legge comune alle nazioni che ponesse argine alle guerre. Grozio muove
da una concezione in cui figurano da un lato i principi di ragione che formano i fondamenti del
diritto di natura e dall’altro le regole di diritto delle genti che racchiudono i comportamenti creati
nei rapporti internazionali di pace e guerra (consuetudine della storia).

Hobbes

Scrive due opere principali in Francia: àDe cive àLeviatano – Hobbes dà espressione teorica
vigorosa ai fondamenti teorici dell’assolutismo: per evitare il divampare di guerra di tutti contro
tutti si esce da uno stato di natura in cui l’uomo sfoga i propri istinti solo rinunciando
unilateralmente ad ogni diritto autonomo e affidando la somma di tutti i poteri a un unico soggetto,
il sovrano, che è assolutoàteoria che contrasta con quella del contratto sociale. Ciò che il sovrano
stabilisce ha valore di legge e nessuno si può ribellare, anche nel campo della religione chi decide è
il monarca.

Locke

Si contrappone alle tesi di Hobbes: il diritto naturale è una regola di condotta fissa ed eterna dettata
dalla ragione stessa. Da un originario stato di natura di pace e libertà si passa ad affidare ad autorità
riconosciute i poteri di governo e di giudizio (contratto sociale). Potere fondamentale è il potere
legislativo da conferire ad un organo rappresentativo, distinto dal potere di governo che spetta al
sovranoàembrione di teoria della separazione dei poteri. La vera sovranità risiede nel popolo che
l’affida all’organo rappresentativo ma ne tiene le chiavi. Locke ne fa derivare l’importante
corollario che il popolo avrebbe potuto legittimamente revocare la delega se il legislatore avesse
infranto la legge naturale. Il patto fiduciario con il popolo doveva interrompersi se il potere
legislativo tentava di rendere se stesso padrone o arbitro del popolo. La proprietà privata è diritto
innato e inviolabile fondato sul lavoro dell’uomo.

Pufendorf

Fu iniziato da giovane al cristianesimo e ne trae la convinzione che il diritto e le scienze umane in


genere possano ricevere una sistemazione concettuale rigorosa quanto la fisica x la realtà
sensibileànasce la teoria che contrappone agli enti fisici gli enti morali. Come per Grozio, anche per
Pufendorf il diritto naturale è comune a tutti gli uomini perché fondato sulla ragione ma
diversamente da Grozio pensa che la legge consiste in un comando di un superiore che vincola i
soggetti-sudditi: Dio per il diritto naturale, il principe per il diritto positivo. Ciò che rende operante
il diritto naturale è la coattività con il diritto positivo tramite il potere regio che nel suo pensiero è
assolutista. Il modo di governo può essere scelto dal popolo. Ciò che non è proibito è lecito per il
diritto anche se non lo è per la moraleàdistinzione tra diritto e teologia. Opere: sui rapporti tra stato
e chiesa. La costruzione di norme di diritto naturale deriva da un lavoro molto complesso sulle fonti

Leibniz

Lontano da Pufendorf. Struttura razionale delle leggi del diritto naturale che si estende anche al foro
internoàla teologia è una sorta di giurisprudenza divina. Voleva dimostrare che sulla base di pochi
principi di base tramite metodo combinatorio si poteva creare un sistema di norme applicabili a ogni
fattispecie. Schierato per il razionalismo giuridico (la giustizia ha le stesse inconfutabili basi della
matematica). Sull’insegnamento del diritto suggeriva una formazione in cui fossero condensate le
nozioni storiche, l’esegesi, i tirocinii e l’addestramento in soli due anni.

Domat
Compone il trattato “Le leggi civili nel loro ordine naturale” in cui espone le regole del diritto in
Francia sulla base di principi fondamentaliàla natura imperfetta dell’uomo derivante dal peccato
originale lo condanna al lavoro e alla fatica vincolandolo a regole naturali comuni a tutti gli uomini.
La cura di se stessi può comportare attività utili alla collettività. Le regole del diritto naturale si
possono concretare in regole positive non identiche nei diversi ordinamenti e sono contenute nel
diritto romano. Distingue regole arbitrarie e quindi di altra specie rispetto al dritto naturale
immutabile. L’ordine sociale deve essere accettato. I privati possono essere autonomi entro i limiti
del diritto naturale quasi coincidenti con il diritto romano.

Thomasius

Legato a Pufendorf ma di impostazione differente. Occorre distinguere con chiarezza il diritto dalla
morale individuale e socialeàdistinzione tra il giusto, l’onesto e il decoroso. àGiusto: appartiene al
mondo del diritto xchè riguarda rapporti intersoggettivi e detta le regole. àOnesto: appartiene
all’etica àDecoroso: comportamenti convenienti ma che non portano sanzioni. Così si chiarisce
cos’è il diritto naturale e cosa non è diritto e si determina un limite del territorio del diritto. E’ un
anticonformista infatti critica alcune istituzioni ancora molto vive al suo tempo. Il suo pensiero può
considerarsi come un momento significativo di transizione tra giusnaturalismo e illuminismo
giuridico del 700.

L’importanza di tutte le dottrine dei vari esponenti sta nella loro valenza riformativa implicita che
porterà all’illuminismo. Ci sono solo fievoli contestatori del giusnaturalismo.

24. GIURISTI DEL 700

Italia: Gravina, Averani

Un ristretto ceto di giuristi sviluppa uno spirito critico anche verso i massimi poteri come la chiesa e
lo stato. Svolgevano le loro dissertazioni nelle accademie. Es. D’Andrea, Ausilio, Fraggianni,
Giannone, Cremani, Richeri

àGravina: (cattedra di ius civile e poi diritto canonico-fondatore dell’Arcadia-accademia) La sua


opera di particolare importanza origines iuris civilis era caratterizzata da ricostruzione della scienza
dei glossatori, dei commentatori e dei culti e coniugata con prospettiva di nuova formazione del
giurista pratico. Le regole di fondo sono le stesse in tutti i popoli.

àAverani: (accademico della Crusca-giurista, fisico, teologo) opera le interpretationes iuris,


trattazione sui punti specifici del diritto collegati alla compilazione di giustiniano. Discute le tesi dei
precedenti passando poi a suggerire interpretazioni originali.

Olanda: Bijnkershoek

Giudice e presidente della corte suprema. Fama legata agli studi di diritto pubblico e internazionale
+ diritto privato.
Germania: Bohmer, Heinecke, Wolff

L’analisi dei testi giustinianei si affianca all’attenzione rivolta alla giurisprudenza e alla pratica del
foro.

àBohmer: trattato di diritto ecclesiastico protestante, sostiene il principio del territorialismo in


materia religiosa.

àHeinecke: impostazione sintetica delle opere con definizioni di ciascun istituto seguite da corollari.
I principi del diritto romano vengono inseriti in un’armatura lontana dallo schema tradizionale di
giustiniano, senza riferimenti al diritto comune ma con cenni alla prassi giudiziaria del tempo. Altra
opera in cui traccia le linee del diritto naturale simile a Grozio

àWolff: nelle opere istituisce un parallelismo tra obbligazioni naturali(l’individuo è tenuto in quanto
uomo) e diritti naturali (simmetrica derivazione, al dovere corrisponde il diritto). Il destinatario
della norma giuridica è un soggetto unico. Contratto sociale originario da cui deriva la società
civile: il sovrano tutela il benessere.

Svizzera: Barbeyrac, Vattel

àBarbeyrac: Fa conoscere in europa le dottrine di Pufendorf e Grozio e sviluppa l’idea del primo
che limitava l’impero delle norme ai comandi del sovrano e di Dio lasciando uno spazio di libertà
(=diritto).

àVattel: principio della non ingerenza negli affari interni di altri stati=stati come persone libere.
Viene teorizzato il principio dell’equilibrio e del non intervento del diritto internazionale.

Francia: Pothier

Commentario ai costume d’Orleans: evidenzia affinità con le altre consuetudini per delineare il
diritto comune consuetudinario francese. Numerosi trattati di diritto privato in cui coniuga
disciplina diritto comune romanistico a consuetudini francesi

25. SISTEMA DELLE FONTI

Diritti locali e diritto comune

Fonti che coesistono: legislazione degli stati, consuetudini locali, statuti cittadini e corporativi,
diritto feudale, diritto romano comune, diritto canonico, giurisprudenza dei tribunali. Dualismo tra
diritti locali e particolari (consuetudini, diritti di ceto) da un lato e comune (corpus iuris civilis e
corpus iuris canonici + dottrine dottori) dall’altro. Nel sistema delle fonti moderno abbiamo un
terzo elemento: formazione dello stato. Sovrani con autorità a legiferare e priorità su altre fonti,
cosa non nuova perché anche nel medioevo c’era ma diventa ora più frequenteàgerarchia: leggi
regie e norme dello stato, diritti locali e particolari, diritto comune. La legge del re è diritto speciale
attingendo in caso di lacuna al diritto comune, ma la prassi giurisprudenziale di orienta talvolta in
modo diversoàruolo importante delle supreme magistrature. Si riteneva che la corte sovrana potesse
anche derogare la legge ma non tutti lo ritenevano, se non c’era specifica autorizzazione del
sovrano. Esisteva poi sempre il corpus iuris civilis arricchito e integrato dalla dottrina dei glossatori,
commentatori e culti.
Italia

L’applicabilità del diritto comune è indiscussa e generale. Il diritto comune era la norma di
riferimento per l’interpretazione degli statuti ad esso conformi e di quelli estranei ma non dei
contrari, tranne Venezia che non aveva incluso il diritto comune tra le fonti ufficiali e le
magistrature fanno ricorso a criteri di equità discrezionale. Le consuetudini sono comunque
rilevanti, la dottrina ne descrive le caratteristiche: nr.atti per crearla, limiti temporali, raggiunta del
consenso, requisito di razionalità

Francia

Le corti sovrane danno al diritto comune sempre più peso anche perché le consuetudini non erano
sfociate in redazioni scritte che le preservassero dalla concorrenza del diritto romano. Si afferma la
prassi x cui si chiede al re le lettere di rescissione dove si annullavano contratti per cui le parti
avevano rinunciato ad avvalersi del diritto romano, che tornava così ad applicarsi. Nel centro e nord
del paese si hanno le consuetudini e il diritto romano è sussidiario in caso di lacuna, per giuristi
autorevoli la consuetudine francese diveniva il diritto comune francese. Tesi prevalente della
dottrina: le consuetudini mantengono matrice di consuetudini pur avendo il sigillo di approvazione
regia e neppure le ordonnances del re possono contravvenire alle consuetudini. Nell’età
dell’assolutismo ai poteri del re venivano posti dei limiti. Anche nei paesi di diritto consuetudinario
il diritto romano ha peso. Altri autori sono di diverso parere: il diritto romano in Francia è diritto
positivo da applicare ad integrazione delle consuetudini.

Germania

Studenti dei paesi tedeschi studiano gli studi generali di Italia e Francia x conseguire una
preparazione giuridica superiore. La richiesta di giuristi dotti cresce continuamente x cariche da
funzionari, giudici, difensori e consulenti. Questi giudici tendono a privilegiare schemi del diritto
comune=progressiva affermazione di questo complesso normativo. Al neo istituito tribunale
camerale dell’Impero viene assegnato il compito di giudicare secondo diritto comune, si hanno
all’inizio forti resistenze. I ceti rurali vogliono attenersi alle consuetudini, si oppone anche il ceto
feudale, ma la recezione del diritto romano avviene presto nella forma del usus modernus
oandectarum. Il diritto delle città prevaleva sul diritto del principato territoriale e questo prevaleva
sul diritto comune. Le consuetudini locali non erano respinte anche se non erano agevolmente
documentabili e in caso di lacuna prevaleva diritto romano. Le facoltà giuridiche svolgono atti di
consulenza, il parere viene recepito dal giudice e trasformato in sentenza.

Crisi del diritto comune e diritto patrio

Fine 700àgrande svolta delle codificazioni. Emersione di ciò che viene chiamato diritto patrio:
all’interno di ciascun ordinamento permangono i diritti locali e particolari di origine medievale,
statuti, consuetudini, regole feudali e altri diritti. Si hanno norme di origine regia, si hanno le
decisiones di giudici e giuristi, si ha il diritto romano comune x integrare. Il complesso di queste
fonti è diverso in ogni paese.

àItalia: riduzione del ruolo del diritto romano, tentativi di relazione scritta del diritto patrio. Segnale
di crisi: considerazioni di Muratori che condensa in poche pagine un giudizio critico sul sistema del
diritto distinguendo i difetti ineliminabili da quelli che invece si possono correggere. Già in
precedenza Muratori si era rivolto all’imperatore x suggerire intervento legislativo chiarificatore su
temi controversi. Esprimeva scetticismo per disegni di ristrutturazione globale del giusnaturalismo.
Autorità e prestigio di Muratori: il suo saggio ha dato spunto a dibattito. La critica a Muratori è
incentrata sulla sfiducia dei Rapolla nei confronti di un intervento legislativo risolutore.

àPiemonte: diritto comune ridimensionato

àGenova: tre normazioni: regole, leggi, rote

àFrancia: diritto comune consuetudinario. Si acceta di recepire alcune regole romane ma si ritiene
anche che le regole di diritto romano sono valide in quanto espressione di principi di diritto naturale

àGermania: diritto romano cardine. Leggi abrogate: norme del corpus iuris che non devono più
essere usate. Si hanno alcune regole che si distaccano dal diritto romano. Per ricostruire un diritto
germanico distinto dal diritto omano si adotta il doppio criterio di considerare applicabili per
analogia consuetudini di altre città ma tale estensione di respinge. Le opere della scuola elegante
offrono nozioni base del diritto romano e regole argomentative della prassi giudiziaria. Anche
l’insegnamento reca tracce di queste trasformazioni

Crisi del diritto comune: da un lato compresenza di insieme di fonti talmente vasto da rendere
difficile l’identificazione di una disciplina univoca, dall’altro questa condizione delle fonti lascia
aperta una enorme latitudine all’interprete e al giudiceàsi affida ai giudici il vero governo del diritto
che però vanno perdendo il consenso dei sudditi xchè troppo discrezionali.

26. IL DIRITTO INGLESE (SECOLI XVI-XVIII)

Trattato Of tenures di Littleton: sul tema della proprietà, sruttura sistematica e chiarezza del dettato
rendono il testo universalmente consultato e insostituibile, si ha anche Coke e Selden, Prynne, Hale.

La giustzia

La rilevanza degli strumenti processuali nell’evoluzione del diritto rimane molto forte durante l’età
moderna. La limitazione dei writs porta a varie forme di estensione degli strumenti esistenti, come
le finzioni giuridiche come quella che permette l’estensione del writ of ejectment in sostituzione dei
writs tradizionaliàdiviene lo strumento principale x le azioni reali sul possesso e la proprietà
immobiliare. Per ottenere ciò si adottava il curioso espediente di fingere che i due litiganti
delegassero altri soggetti come affittuario e locatore. Si ha evoluzione anche nelle funzioni della
giuria civile e penaleàda testimoni i giurati diventano veri e propri giudici autori di un verdetto che
riguarda solo il singolo caso in giudizio. Il giudice poteva comunque mettere in discussione un
verdetto e nominare seconda giuria.

Star chamberàperseguiva serie di crimini con procedimento speditivo e sommario, senza giuria,
viene abolita con la fine dell’assolutismo. Il ruolo della giurisprudenza è di estremo rilievo,
l’autonomia dei giudici di common law è elemento costitutivo del diritto inglese.
Equity

Estensione della giurisdizione della corte di cancelleria: il cancelliere custode del sigillo regio aveva
poteri giudiziari, tra l’altro emetteva i writs, si pronunciava in nome del re per i ricorsi dei sudditi.
Sec. XVàquesta funzione si espande, il cancelliere giudica secondo coscienza con esame del fatto e
del diritto e con discrezionalità. L’influsso del diritto canonico è notevole. Campi in cui operava di
più: rapporti fiduciari: A vuole dare i suoi beni a B che deve gestirli nell’interesse di A o di un terzo
C: nel common law non era possibile xchè era trasferimento di possesso e B poteva goderne
appieno, ma la corte di cancelleria lo rende possibile in nome dell’equità. Il re favorisce la
cancelleria che diventa giurisdizione complementare alle corti con regole dette equity. Procedura
distinta dalle corti regie. I pregi dell’equity rispetto al common law sono espresse negli scritti:
l’adattamento risponde alle necessità del diritto. Sostenitore Moro: mitigare la common law in nome
dell’equità.

Primi 700àcontrasto tra re e parlamento, crisi e guerra civile e superamento


dell’assolutismoàterreno di scontro tra common law e equità. I sostenitori del common law
contestano la discrezionalità dell’equity. La vittoria del parlamento riequilibra la situazione verso il
common law. La giurisdizione della cancelleria diminuisceàl’equity viene assorbito nell’unica corte
di giustizia. L’apporto della corte di cancelleria non è comunque da sottovalutare.

Edward Coke

Inizio 700àcrisi acuta tra common law e equityàCoke, conoscitore profondo del common law,
compone i reports che ricostruiscono l’intero sistema del common law e compone anche gli
istitutes, esposizione sistematica del diritto immobiliare, criminale e degli statutes delle corti di
giustizia. Si oppone alla sottrazione di casi ala common law xchè sostiene la concezione di legge
fondamentale del regno che deve prevalere nei confronti di re e parlamento. Sostiene anche che per
giudicare correttamente non basta l’equità naturale ma serve anche la tecnica di esperti di diritto, si
oppone alla cancelleria ma un decreto sovrano decide che il cancelliere può derogare il common
law w Coke viene sconfitto.

Il “bill of rights”

La politica religiosa del regno porta la controversia tra monarchia e parlamento alla fineàsconfitta
del re e abdicazione, avvento al trono della figlia Maryàassetto esplicato con bill of rights: illegale
ordine del re che sospende senza autorizzazione parlamento l’applicazione di una legge. Libera
elezione dei membri in parlamento e loro libertà di parola. Ogni suddito poteva sottoporsi a regolare
processo con i giurati. Il giudice Holt rafforza la difesa e tutela dell’imputato. Si sancisce
l’indipendenza dei giudiciàriduzione delle prerogative del re e rafforzamento del parlamento.

Contratto: “assumpsit”

Nel diritto privato si ha evoluzione del contratto, applicato lo strumento dell’assumpsit, un writ che
estende all’inadempimento di obbligazione assunta la tutela di vittima di atto illecito del writ of
trespass. Decisione storica: Slade Caseàogni contratto con prestazioni impone un assumpsit che si
poteva presumere senza doverlo provare. Seconda metà del 700àLord mansfield dichiara che la
consideration era un mezzo di prova del contratto e che si poteva provare anche con uno scritto
informale l’esistenza di un contratto, l’obbligazione diveniva azionabile.

I reports
Trascrizione dei dibattimenti processuali, con l’avvento della stampa cominciano raccolte di year
books dapprima dedicate agli anni tra 1327 e 1535. All’inizio del 500 si modifica lo stile dei
reports. Si continua comunque a ricorrere anche a raccolte manoscritte, alcune raccolte hanno
particolare pregio Es.Coke. si era poi imposta la necessità di organizzarle per materia così tra
trovare i singoli casi, vengono composti degli indici.

Lord Mansfield

Un settore importante con sviluppi interessanti è quello del diritto commerciale. Le consuetudini
italiane avevano raggiunto l’Inghilterra e la giustizia dei mercanti era esercitata da corti con giudici
mercanti sul modello continentale dei giudici di fiere, ma Coke e Holt la attraggono nelle corti
normali. Importante anche l’opera di, Lord Mansfield. E’ nominato Chief Justice ed è protagonista
di innumerevoli decisioni nel common law. La sua cultura si estende al diritto romano e dottrina
continentale. Fondamentali le sentenze che includono ilk diritto commerciale nel common law.
Sottoponeva i casi controversi a mercanti londinesi e prendeva appunti accurati nel corso
dell’udienza. Atteggiamento deliberatamente antiformalistico. Decisioni su temi cruciali: schiavitù
(uno schiavo in Inghilterra diviene libero). Opinioni contrastanti se si perdeva la libertà fuori
dall’InghilterraàLord Mansfield: uno schiavo ldivenuto libero non può uscire dall’Inghilterra contro

Stare decisis: il precedente giudiziario

Principio della vincolarità del precedente giudiziario: inizialmente non lo era, serviva solo a
dimostrare che tale era la consuetudine. Tra il 500 e il 600 si fa strada il criterio della vincolarità
delle decisioni della Exchequer Chamber, corte suprema, e si viene affermando anche il valore
vincolante delle equity. Poteva capitare che il giudice dichiarasse impropriamente riportato un
precedente che non approvava contrapponendo un valido principio legale. Nell’800 si afferma la
regola che anche 1 solo precedente è vincolante per il giudice inferiore. Anche la consuetudine
viene irrigidita se un precedente l’ha “codificata”.

William Blackstone

Autore più letto e diffuso. Fama per i commentaries on the laws of England, trattato per
l’insegnamento dalla cattedra di Oxford. L’intero common law viene riesposto con riferimento alle
fonti. Questo testo viene largamente utilizzato anche dalle colonie in America.

Diritto della Scozia

La parte settentrionale dell’Inghilterra ha una storia distinta: celti, angli, normanni e scoti formano
un regno con proprie norme consuetudinarie. La chiesa ha grande peso, il diritto romano acquista
notevole spazio anche se non recepito in modo diretto e formale. 1707àcon il trattato di unione la
scozia viene inclusa nel regno d’Inghilterra, i rappresentati entrano in parlamento ma il diritto
scozzese mantiene distinzione dal common law, si affermava comunque la giurisdizione della
camera dei Lords. 700->università di Glasgow diventa importante.