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Storia del diritto italiano

riassunti tratti da: Petronio, Lotta per la codificazione, Torino, Giappichelli,dificazione 2002

INDICE INDICE 2 CAPITOLO I 5 IL PROBLEMA DELLOGGETTO. 5 IL PROBLEMA DELLA PERIODIZZAZIONE. 5 LETA DELLILLUMINISMO. 6 I TEMPI DELLE CODIFICAZIONI. 7 I LUOGHI DELLE CODIFICAZIONI. 7 CAPITOLO II 8 PREMESSE. 8 QUADRO SINTETICO DELLA STORIA DELLEUROPA MODERNA. LA CRISI DELLA SPAGNA. 8 LEGEMONIA CULTURALE DELLA FRANCIA. 9 LINGHILTERRA E LOLANDA. 11 LASCESA DELLAUSTRIA. 12 I PAESI DI LINGUA TEDESCA E LA RUSSIA. 13 LA SITUAZIONE DEGLI STATI ITALIANI. 14 CAPITOLO III 16 PREMESSE. 16 IL GIUSNATURALISMO E IL POSITIVISMO GIURIDICO. 16 LASSOLUTISMO GIURIDICO. 19 LA SCUOLA STORICA DEL DIRITTO. 20 LA PANDETTISTICA. 22 CAPITOLO IV 24 CHE COSA E UN CODICE OGGI. 24 I CODICI IN SENSO ATECNICO. 24 I CODICI IN SENSO TECNICO. 24 LE DEFINIZIONI DELLE ENCICLOPEDIE CONTEMPORANEE. LE DEFINIZ DELLA SCIENZA GIURIDICA E LA COMPLETEZZA. LUIGI MENGONI. 25 PIERO SCHLESINGER. 26 ROSARIO NICOLO. 26

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RESCIGNO, FALZEA, SACCO. 27 DECODIFICAZIONE E RICODIFICAZIONE. 27 LEGISLAZIONE E SCIENZA GIURIDICA. 27 I CODICI E UNO STORICO DEL DIR. 28 LA NOZIONE DI CODICE TRA 1 E 2 800. 28 LE DEFINIZ DELLE ENCICLOPEDIE DELL800. 28 NOZIONE DI CODICE NELLA LETTERATURA GIUR. ITALIANA DELL800. 29 FILOMUSI GUELFI. 29 NOZIONE DI CODICE IN ENCICLOPEDIE TRA 800 E 900. 29 UN MITO DA SFATARE: CONSOLIDAZIONI E CODIFICAZIONI. 30 LA TESI DI MARIO VIORA. 30 ALTRE POSIZIONI. 31 IN GUIDO ASTUTI. 31 IN GIOVANNI TARELLO. 31 IN NATALINO IRTI. 31 ACCENNO AL DIBATTITO CONTEMPORANEO IN FRANCIA SULLE CODIFICAZIONI. 32 COME E NATO IL MITO DELLA COMPLETEZZA DEL CODICE? LEGGE 30 VENTOSO. 33 GENESI STORICA DEL C.C. FRANCESE. 33 COMMENTO DI MALEVILLE ALLART 7. 35 LA VOCE DI PORTALIS. 35 PROBLEMI E VALORI DELLE CODIFICAZ DEL 700. 35 LA NOZIONE DI CODICE IN FEDERICO II. 36 EVOLUZIONE SUCCESSIVA. 36 DOTTRINA GIURIDICA FRANCESE DOPO LA CODIFICAZ. 36 RISTAMPE DI OPERE DI ANTICO REGIME. 36 IL REPERTORIO DI MERLIN. 37 LA POSIZIONE DELLA SCUOLA DELLESEGESI. 37 LE OPINIONI DI LAURENT. 38 IL CODICE COME FONTE DI DIR UNIFORME. 38 I MATERIALI NEL C.C. 38 UN PRIMO TENTATIVO DI CONCLUSIONE. 38 I RAPPORTI TRA IL C.C. E LE ALTRE FONTI PREVIGENTI. 39 ABROGAZIONE DEL DROIT INERMEDIO. 40 COMPLETEZZA DEL CODICE NEGLI STATI DI LINGUA TEDESCA. 40 IN PRUSSIA. 40 LESIGENZA SISTEMATICA. 41 LA POSIZIONE DI ZEILLER. 41 CONCLUSIONI. 42 CAPITOLO V 43 PREMESSE. 43 UNA BATTUTA DI VOLTAIRE. 43 UNO STATO DI ANTICO REGIME NELLA DESCRIZIONE DI NERI. 43 IL DIR FEUDALE. 44 IL DIR ROMANO. 44 DIR CANONICO. 45 LA GIURISPRUDENZA. 46 IL DIRITTO DEI MERCANTI E DELLE ALTRE CORPORAZIONI. 46 I TANTI, O TROPPI, GIUDICI SPECIALI. 47

DIRITTO ROMANO, CONSUETUDINARIO E REGIO IN FRANCIA. 48 LA SITUAZIONE DEGLI STATI TEDESCHI E GLI STANDE. 49 CETI E CLASSI SOCIALI. 49 IL PRIVILEGIO CARDINE DELLANTICO REGIME. 50 IL PARTICOLARISMO GIURIDICO. 51 DIRITTO PROPRIO E DIRITTO COMUNE. 51 IL PROBLEMA DEL SOGGETTO DI DIRITTO SECONDO GIOVANNO TARELLO. 52 IL PROBLEMA DELLINTERPRETAZIONE DEL DIR IN ALCUNE POSIZIONI DELLA STORIOGRAFIA GIURIDICA. 53 IN FRANCESCO CALASSO. 53 IN GIOVANNI TARELLO. 54 IN PAOLO GROSSI. 54 UN TENTATIVO DI RIAVVICINARSI ALLE FONTI. 55 LA COMPLESSITA DEL SISTEMA E IL RUOLO DELLINTERPRETAZIONE. 56 LINTERPRETAZIONE GIUDIZIARIA. 57 LINTERPRETAZIONE DOTTRINARIA. 58 LA DISPERSIONE DELLE FONTI. 60 CENNO ALLA SCIENZA GIURIDICA ANTERIORE ALLE CODIFICAZIONI. 61 CAPITOLO VI 63 PREMESSE. 63 LA PATRIMONIALIZZAZIONE DEL FEUDO. 63 LA CRISI DEGLI STATUTI, CITTADINI E FEUDALI. 64 IL DIR CANONICO E I RAPPORTI CON LA CHIESA. 64 LA COSTRUZIONE DEL CONCETTO DI STATO. 65 STATO, SOVRANITA, LEGGE. 66 IL RUOLO SEMPRE MINORE DEL DIR ROMANO. 67 LA CRESCITA DEL DIR PATRIO IN ITALIA. 68 IL CASO DELLOLANDA. 68 CAPITOLO VII 70 LUTOPIA. 70 LA CRISI DELLA CULTURA TRADIZIONALE. 71 IL DIBATTITO FRANCESE TRA ANTICHI E MODERNI. 72 LA POLEMICA CONTRO IL DIR ROMANO. 74 IL CASO DI FRANCOIS HOTMAN. 75 LELABORAZIONE DELLE COUTUMES FRANCESI. 75 LO SFORZO DI UNIFORMARE LE COUTUMES FRANCESI. 76 IL PESO DEI GIURISTI PRATICI. 77 IL CASO DI FRANCOIS BOURJON. 78 IL DIR COME INSIEME DI REGOLE. 79 IL GIUSNATURALISMO. 79 LA DIFESA DEL DIR ROMANO COME DIR RAZIONALE. 80 LUSO DELLA LINGUA FRANCESE. 81 LA POLEMICA DI MURATORI CONTRO I DIFETTI DELLA GIURISPRUDENZA. 81 CAPITOLO VIII 83 PREMESSE. 83 ALCUNI ANNI CRUCIALI. 83 LE ESIGENZE PRATICHE DEL DIRITTO. 84 DIR SOSTANZIALE E PROCEDURALE IN DAGUESSEAU. 85

IL TRIBUNALE DELLA RAGIONE. 86 LILLUMINISMO GIURIDICO. 88 LESPRIT DES LOIS E MOTESQUIEU. 88 LA VOCE DELLENCICLOPEDIA. 89 SPUNTI SULLILLUMINISMO GIURIDICO ITALIANO. 91 CODICI TENTATI, IN GESTAZIONE E CODICI FATTI. 92 LIMMINENZA DELLA RIVOLUZIONE E I RPIMI PROGETTI DI CODIFICAZIONE IN FRANCIA. 93 CAMBACERES E LIDEA DI UN CODICE NEOCLASSICO. 94 LE ULTIME VICENDE DELLA CODIFICAZIONE AUSTRIACA. 95 CONCLUSIONI. 97 CAPITOLO I IL PROBLEMA DELLOGGETTO. In ogni ricerca storica bisogna definire l OGGETTO della ricerca e collocarlo nel TEMPO e nello SPAZIO. Per quanto riguarda l OGGETTO, anzitutto bisogna distinguere tra CODIFICAZIONE, che una parola indicante un AZIONE (nomina actionis), e CODICE che invece indica il RISULTATO DI UNAZIONE (nomina rei actae). Al riguardo bisogna aggiungere che oggi si tende a distinguere tra STORIA DELLA CODIFICAZIONE (con cui ci si riferisce alla fase di formazione dei codici) e STORIA DEI CODICI (con cui ci si riferisce al complesso delle vicende, problemi e soluzioni, che si sono posti allattenzione di legislatori e giuristi dopo la redazione dei codici). Da questa distinzione si giunge ad osservare come il codice rappresenta da una parte il punto finale del processo di codificazione, ma anche il punto di partenza per i problemi di interpretazione, applicazione e trasformazione delle norme in esso contenute in considerazione del fatto che la realt del diritto un processo in continua evoluzione che trasforma ogni punto di arrivo in un nuovo punto di partenza [ad es: quando si raggiunto un determinato assetto giuridico, come una determinata disciplina dei rapporti familiari, il mondo del diritto continua a mutare e si creano situazioni e problemi che un tempo non esistevano, come lesistenza di famiglie di fatto fondate sulla convivenza in assenza del matrimonio, che richiedono unulteriore intervento giuridico che stabilisca regole valide anche in quella fattispecie.]. Ma anche questa conclusione va considerata in virt del tempo e dello spazio in cui stata osservata: infatti rappresenta la conclusione a cui si arrivati oggi, dopo che, a partire dalla cultura del romanticismo e dallaffermarsi dello storicismo, ci si convinti che tutto scorre (Eraclito), e quindi anche il mondo del diritto. Ma in epoche passate, come nel 700 con lIlluminismo e nell800 e nel primo 900, si era convinti che per ogni problema si potessero individuare soluzioni definitive e valide una volta per tutte. IL PROBLEMA DELLA PERIODIZZAZIONE. Per quanto riguarda la COLLOCAZIONE NEL TEMPO, si tratta di stabilire il punto di partenza e di arrivo della formazione dei codici. Se prendiamo come punto di riferimento lo storicismo (corrente di pensiero che si affermata prima in Germania e poi in tutta Europa nellottocento), dobbiamo pensare che ogni evento attuale sia strettamente collegato ad un evento passato e che questultimo sia a sua volta collegato ad un evento precedente e cos via. Ma seguendo questo parametro se da una parte si pu agevolmente indicare quando accaduto un singolo fatto [la scoperta dellAmerica], dallaltra risulta difficile stabilire quando cominciato un

processo legato ad una molteplicit di elementi politici, economici, religiosi, culturali [formazione dei codici]. Inoltre una certa vicenda oltre che nel tempo anche calata nello spazio, con la conseguenza che il punto di partenza e di arrivo di un evento pu variare a seconda dellambito geografico che si prende in esame. Tuttavia, in ogni evento possibile individuare una tendenza forte di fondo che rende omogenea unepoca, diventando la vicenda centrale e significativa di quel periodo e di quellambito geografico. A queste considerazioni sullo studio dei fatti, bisogna per aggiungere un ulteriore elemento in grado di rendere relative le conclusioni cui si perviene riguardo agli eventi: necessario infatti tener presente che la storia fatta di eventi che sono opera degli uomini e che poi vengono collegati dagli studiosi di storia che creano un concetto di cui si servono per catalogare a loro modo la realt, e quindi renderla comprensibile a s e agli altri. Ma una stessa realt, potr essere catalogata in modo diverso da ogni studioso a seconda dellambito che attira lattenzione privilegiata dello studioso: quindi, ad es, mentre per lo storico del diritto una det.ta epoca costituisce let delle codificazioni (xk quello ke attira lattenzione dello studioso il concetto di codice), per lo studioso di unaltra disciplina quella stessa et sar invece dellilluminismo, del romanticismo, etc, a seconda del concetto che attira la sua attenzione [letteratura, romanzo storico]. Dunque, let delle codificazioni una creazione degli storici del diritto che prendendo come riferimento il concetto di codice, definiscono tale una det.ta epoca storica, ordinando fatti e collegando eventi, per dare una spiegazione di questa fetta di realt a s e agli altri. LETA DELLILLUMINISMO. Quindi occorre sempre tenere presente che i concetti storici hanno un valore relativo, e mutano continuamente nel tempo e nello spazio al fine di non dare un valore assoluto a quello che invece mutevole e relativo. Una vicenda storica molto importante x capire la storia delle codificazioni il movimento culturale e politico del 700 chiamato illuminismo, che gli uomini hanno creduto si caratterizzasse xk la luce della ragione si diffondeva a diradare le tenebre del pregiudizio e della tradizione. Dell Illuminismo Emanuel Kant ha dato, ad es, una definizione che ha contribuito a formare il concetto di illuminismo ma che rappresentava la sua risposta personale a quel movimento culturale, risposta diversa da quelle date da altri filosofi illuministi e simile ad altre, ma cmq data in un certo momento storico ed in un certo ambito geografico. (Ha infatti pubblicato su una rivista tedesca, nel 1783, un articolo, "Risposta alla domanda: che cos lilluminismo", in cui affermava che lilluminismo luscita delluomo da uno stato di minorit che da imputare a lui stesso a causa dellincapacit di servirsi del proprio intelletto, che non dipende da un difetto di intelligenza, ma dalla mancanza di decisione e di coraggio di servirsi del proprio intelletto senza essere guidati da un altro. Abbi il coraggio di servirti della tua propria intelligenza! dunque il motto dellilluminismo). I TEMPI DELLE CODIFICAZIONI. Da un certo punto di vista, il processo di formazione dei codici pu dirsi concluso, in Italia, con lunificazione legislativa italiana quando, tra il 1865 e il 1889, sono stati redatti e sono entrati in vigore i codici dello stato unitario, diversi da quelli che erano in vigore negli stati preunitari e da quelli che sono in vigore attualmente. Oppure, da un altro punto di vista, e cio basandoci sulla distinzione tra il diritto att.te vigente e quello passato, il processo potrebbe dirsi concluso quando si

compiuta la riforma dei codici dello stato italiano unitario e sono stati promulgati i codici contemporanei. In ogni caso, ogni criterio di periodizzazione chiaramente il frutto di una scelta. In questo libro la scelta stata fatta sulla base di due convinzioni principali: che questo processo pu essere studiato, attualmente, dai civilisti, penalisti e altri specialisti, ciascuno nel proprio particolare settore di competenza; che il processo di formazione dei codici sia largamente collegato con il processo di formazione degli stati unitari, e che quindi possa considerarsi compiuto nel momento in cui si compiuto anche il processo di unificazione degli stati nazionali. I LUOGHI DELLE CODIFICAZIONI. Per quanto riguarda lambito geografico, lo stesso costituito dallItalia. Tuttavia occorrer tenere presente ke il processo di formazione dei codici non stato un fenomeno solo italiano, ma si inserito in un dibattito culturale e politico ke ha riguardato gran parte degli stati d Europa. CAPITOLO II PREMESSE. Prima di procedere ad unindagine storico-giuridica, diamo unocchiata alla situazione dellEuropa moderna. Nel 1946 stato pubblicato un libro ("La crisi della coscienza europea" di P. Hazard) che ha contribuito a segnare una svolta nella cultura italiana di allora, bloccata tra la retorica del fascismo e la stanchezza del pensiero di Benedetto Croce che tagliavano lItalia fuori dalle modernit che nel frattempo emergevano in altre nazioni [ come la considerazione della storia come storia degli uomini e delle cose di cui luomo si serve e non pi come storia dei soli grandi eventi politici e dei protagonisti maggiori della cultura; come le nuove filosofie del novecento; la sociologia; la psicoanalisi; lo stesso diritto, ridotto da Croce a fatto economico]. Nel suo libro, Hazard ha tracciato le linee essenziali delle vicende che in Europa hanno portato dalla stabilit al movimento aprendo le menti a curiosit nuove e impensabili; ed ha tracciato anche la storia delle vicende che hanno portato al declino di alcune grandi potenze [Spagna] e allaffermazione di altre potenze che hanno segnato i secoli successivi (XVII e XVIII). Riconducendo il tutto ad ununica parola crisi per indicare che in momenti di crisi le vicende umane subiscono come unaccelerazione improvvisa e tutto cambia in tempi brevi. QUADRO SINTETICO DELLA STORIA DELLEUROPA MODERNA. LEuropa uscita tra fine 600 e inizio 700 da una situazione politica e culturale nella quale i giochi sembravano fatti. Nel secolo XVI, alcune grandi potenze (Spagna e Francia soprattutto) si erano contese legemonia sul continente e la SPAGNA era riuscita vincitrice, anche se, alcune potenze minori, come lItalia, conservavano ancora qualcosa del grande prestigio del passato, cosicch, secondo Hazard, anche se il baricentro dEuropa si era spostato pi a nord e la stessa Italia non era pi il centro culturale dEuropa, la stessa restava la mta prediletta di quei giovani che intraprendevano viaggi per fare esperienza di uomini, di arti, di tradizioni, di culture. LA CRISI DELLA SPAGNA. E cos seguito il c.d. secolo doro per la Spagna, che grazie alla sua flotta era diventata la principale potenza navale dopo che la navigazione, dal chiuso mediterraneo, si era aperta sugli oceani.

Ma questo periodo fin a causa di sopravvenuti fatti politici ed economici, nonch culturali. Anzitutto, la sua flotta non si riprese pi dopo la sconfitta inflitta dallInghilterra (1588) a quella che era stata definita linvincibile armata. I grandi tesori [oro e argento] che, agli inizi della colonizzazione americana, arrivavano regolarmente dalle colonie dellAmerica meridionale, pi tardi arrivavano in modo sporadico, essendo esposti alle insidie del mare e allaggressione dei corsari che erano sollecitati a predare i galeoni spagnoli dalle potenze navali rivali della Spagna [Inghilterra e Olanda]. In ogni caso, i tesori che arrivavano erano ingoiati dalle enormi spese militari che doveva affrontare una potenza con ambizioni mondiali o anche dalleccesso di spese di corte. Inoltre la Spagna non aveva mai avuto un efficiente sistema bancario in grado di conservare le ricchezze quando ce ne erano in abbondanza e rilasciarle quando scarseggiavano. Per questo la Spagna soffocava nei debiti (il re Filippo IV ha dichiarato per tre volte bancarotta (1652), cio che i debiti non sarebbero stati pagati). Nel frattempo emergevano, invece, quelle potenze che [Inghilterra e Olanda] sapevano gestire le proprie entrate. Infine una burocrazia sempre pi farraginosa (alimentata da Filippo II, soprannominato il re burocrate per la sua dedizione al lavoro amministrativo, che si rinchiuse nella contraddizione di coltivare pretese universalistiche da una parte ma asservite a una rigida convenienza nazionale dallaltra), il passaggio da una classe dirigente che, allepoca di Carlo V, era di estrazione sopranazionale, a una classe dirigente formata soprattutto da grandi latifondisti, e in ultimo, una forte tendenza della cultura spagnola ad estraniarsi dal mondo reale per rinchiudersi in sogni impossibili, in aggiunta alla guerra di successione al trono spagnolo (1700-1714), hanno determinato la fine dellegemonia politica della Spagna sullEuropa a vantaggio dellAustria. LEGEMONIA CULTURALE DELLA FRANCIA. Cos mentre in Spagna finiva il secolo doro, la FRANCIA diventava il nuovo centro culturale e politico dEuropa. La lingua francese simponeva anche al di fuori dei confini del paese e questo contribuiva a far s che lEuropa del 700 fosse "francese da Gibilterra a Mosca". Ma legemonia francese, ai tempi di Luigi XIV (1638-1715) non stata esclusivamente culturale, ma anche politica. La monarchia francese si mossa precocemente sulla strada dellassolutismo, ossia di un modello di stato che ha posto al centro della sua configurazione la sovranit dello stato incarnata da un principe assoluto che pur libero da controlli esterni, trovava altrove i limiti al proprio potere: primo fra tutti la sottomissione e la corrispondenza del suo agire alle leggi di Dio; alle regole di giustizia naturale che impongono al sovrano di esercitare il proprio potere secondo giustizia e non a discrezione; alle leggi fondamentali dello stato, poich il principe assoluto deve governare secondo la natura e le condizioni che la propria sovranit impone. Le teorie dello stato e dei poteri del principe erano inoltre legate alla cultura cristiana (gi Giustiniano aveva affermato che era giusto che il principe si sottoponesse alla legge) e al pensiero del filosofo greco Aristotele, e questo connubio tra cristianesimo e aristotelismo ha dato vita, dal 500 in poi, alla dottrina del principe cristiano, che descriveva in forma precettiva le virt che dovevano essere proprie di tale figura. Strumento di questo assolutismo stata lamministrazione (cio linsieme degli apparati che servivano a gestire lo stato in tutte le sue articolazioni: finanza, giustizia, difesa, etc.) che ha contribuito alla formazione di alcuni grandi corpi intermedi (detti cos perch erano posti tra sudditi e sovrano) che erano dotati di grandi poteri, spesso esercitati in modo arbitrario. Questi corpi erano coesi al loro interno, tanto da costituire una lite fornita di grandi privilegi e da dare vita ad un particolare tipo di nobilt detta di toga per il fatto di fondare il proprio potere

sullesercizio di cariche pubbliche le quali, di regola, erano venali (cio vendute cos come si vendevano le rendite dello stato). Alcuni grandi sovrani e ministri hanno poi cercato di razionalizzare nel modo migliore le istituzioni pubbliche della Francia. Tra questi si sono distinti il re Luigi XIV e il re sole per lo splendore della sua corte, che ha cercato di avviare la Francia verso un diritto uniforme per tutto il paese. Tuttavia, revocando nel 1685 leditto di Nantes che per tutto il 600 aveva assicurato alla Francia una tolleranza religiosa nei confronti dei protestanti, il re ha rafforzato il modello della sovranit xk il suo paese non avrebbe avuto altra fede religiosa che la sua, ma ha rotto la pace religiosa e ha costretto ad emigrare in Olanda, in Inghilterra, in Germania e in Svizzera c.ca 200.000 sudditi che sono andati a rafforzare con le proprie capacit e ricchezze i paesi dove si sono rifugiati. Va poi menzionato anche Jean-Baptiste Colbert (1683) che ha cercato di creare una struttura economica e finanziaria in grado di sostenere le pretese di egemonia della Francia [combattendo contro la pigrizia delle classi abbienti che si accontentavano di investimenti tranquilli; tentando di bloccare le importazioni in modo da sorreggere lo sviluppo della produzione interna; creando la Compagnia delle Indie orientali destinata a fare concorrenza alle compagnie dInghilterra e Olanda, poi fallita; tentando di costituire una banca pubblica, che non ha finito per chiudere]. Attraverso questi tentativi di rilanciare leconomia francese e i risultati piuttosto magri, la Francia stata costretta ad accontentarsi di esercitare una forte egemonia culturale e ridimensionare le proprie pretese di egemonia politica ed economica (anche se alla morte di Luigi XIV, nuove industrie, nuove imprese e mentalit, hanno favorito la propensione a rischiare capitali, diversamente dal passato, da parte di coloro che ne possedevano). LINGHILTERRA E LOLANDA. Intanto la Francia aveva per dovuto fare i conti con altre potenze che nel frattempo si erano affacciate sullo scenario politico. Si trattava anzitutto dellINGHILTERRA che a met 600 aveva una capitale fabbricata ancora x la gran parte di case di legno, tanto da andare quasi completamente distrutta in un incendio; che non poteva quasi vantare scrittori di rilievo [ad es. Shakespeare non era ancora considerato come il grande rinnovatore del teatro moderno; Milton (il maggior poeta inglese del seicento) era considerato pericoloso dal punto di vista religioso; etc]. LInghilterra aveva inoltre impressionato tutta lEuropa con due rivoluzioni luna di seguito allaltra, decapitando un re (1649) e cacciandone via un altro (1688), poi sostituito con un principe olandese, Guglielmo dOrange (1689). Tuttavia, da poco, questo paese aveva un privilegio: quello di pensare, ma non su galanterie (che erano considerate proprie del genio francese), ma su questioni serie. Infatti in Inghilterra, poco dopo met seicento si ragionava di filosofia e di politica, soprattutto con John LOCKE (1632-1704) che ha affrontato il problema della conoscenza movendo dallindagine sulla natura dellintelletto umano. Ma Locke non stato solo un teorico della conoscenza, ma anche un uomo impegnato nella politica del suo tempo, addirittura come ministro del commercio; intervenuto anche sul piano della scienza della politica con i suoi "Due trattati sul governo civile" dove ha rifiutato ogni regime dominato da una lite (cio da una aristocrazia), o da una persona (cio da un monarca) e si schierato a favore della monarchia cost.le. Inoltre egli ha teorizzato lesistenza di uno stato di natura dove tutti sono uguali e liberi. Tuttavia questa libert non assoluta, ma per tutti vale la soggezione alle leggi della natura che impongono di godere la propria libert contemperandola alla pari libert altrui, e quindi senza recar danno alla libert, vita, salute e possessi degli altri. Per questo motivo sono nate le "societ politiche", che servono a far rispettare i limiti alle naturali reciproche libert e che rappresentano un accordo tra gli uomini che acconsentono a che un gruppo di uomini (la maggioranza) abbia diritto di decidere per il resto cos obbligandosi a sottomettersi a tali decisioni.

Questa concezione politico-filosofica di Locke , fondata sulla legge di natura e su un patto sociale tra gli uomini, costituiva la salvaguardia dei diritti naturali di tutti, anche nei confronti del sovrano, e minava le radici dellassolutismo. Accanto a Locke, a fare degli inglesi un popolo di pensatori, ci sono stati anche BERKELEY (1685-1753) e HUME (1711-1776) che hanno entrambi esteso il campo delle proprie indagini al di l della filosofia, fino ad affrontare, come Locke, problemi di carattere politico-economico che acquistavano anche rilievo pratico con implicazioni anche di carattere etico-religioso [come quello della capacit del denaro di produrre interessi, nonostante il divieto che si leggeva nei testi biblici]. C poi stato Isaac NEWTON (1642-1727), il padre della scienza sperimentale, il cui pensiero ha pervaso tutta la cultura europea. Ma neanche lui stato uno scienziato puro, perch si occupato anche di economia ricoprendo la carica di maestro della moneta scrivendo un saggio sul problema delloro e dellargento e del tasso di cambio rispetto alla moneta. La cultura inglese dunque stata soprattutto una cultura che ha affrontato con concretezza i problemi dellumanit e ha privilegiato soluzioni alle quali si pervenisse attraverso gli esperimenti e lesplorazione effettiva della realt. E questo atteggiamento ha cos caratterizzato anche la politica inglese e la sua organizzazione sociale: mentre in Francia, come altrove in Europa, la nobilt non poteva esercitare il commercio e svolgere professioni vili (cos ai nobili restavano la vita di corte, le cariche pubbliche, la diplomazia e le armi), in Inghilterra, invece, la nobilt simpegnava nellagricoltura e nel commercio, costruendo immense fortune per s e per il proprio stato. In questo modo si formata una mentalit tutta particolare che ha influenzato di s la cultura europea, quando lInghilterra, che ancora non poteva vantare monumenti illustri da visitare, ha cominciato a d iventare anchessa mta di pellegrinaggio culturale per la particolarit del proprio modo di vivere e di pensare. Accanto allInghilterra, cera poi LOLANDA (il popolo delle Province unite) che si inserita nel gioco delle potenze europee, seguendo un percorso simile a quello dellInghilterra con la quale ha dovuto fare i conti per legemonia commerciale sul mare, uscendone sconfitta in una battaglia navale (1654). Pur con questi precedenti non felici, lOlanda ha stretto con lInghilterra un rapporto dinastico quando Guglielmo dOrange, il suo principe-delegato, stato chiamato a regnare sullisola. Era un popolo di pescatori e di navigatori che aveva fondato tutte le proprie ambizioni nel commercio e nei traffici e cos era diventato prospero e potente. Ma era anche il prototipo dello stato tollerante visto che, ad es., quello che non si poteva stampare altrove, si stampava in Olanda; quello che non si poteva insegnare o ascoltare altrove, lo si faceva in Olanda; l vi trovarono rifugio molti perseguitati scacciati da quella o da questa citt (come i protestanti francesi dopo la revoca delleditto di Nantes) che arricchirono lOlanda con la propria abilit e conoscenze. LASCESA DELLAUSTRIA. LAUSTRIA era caduta in una grande crisi quando nel 1683 aveva subito lassedio turco alla propria capitale. Anche se, in realt, la crisi dellAustria come stato territoriale era tuttuno con la crisi del sacro romano impero, dato che dopo la morte (1558) di Carlo V, la linea austriaca degli Asburgo aveva conservato il titolo imperiale. Limpero romano era ormai privo di una solida base territoriale e quindi di forze umane e di mezzi economici propri che gli consentissero di tenere testa agli altri stati nazionali, e dipendeva strettamente dallo stato al quale si legava dal punto di vista dinastico. Ma mentre limpero romano declinava, lAustria, tra il 600 e il 700, riuscita a riprendersi. In quellepoca lAustria si articolava in diversi stati (lAustria vera e propria, cio il cuore della monarchia, gli stati ereditari tedeschi, gli stati dellEuropa centrale aggregati alla monarchia). Al centro di tutto cera la corte degli Asburgo, che costituiva il vero elemento di unificazione, visto che mancava ancora unamministrazione centrale che desse unit al paese.

Si trattava di una corte, che pur se sensibile alle esigenze della contro-riforma (tanto da farsi propulsore dellunificazione religiosa dei diversi paesi che le erano sottoposti attraverso una battaglia contro il protestantesimo), non si era appiattita sulle stesse e anzi lasci spazio ad una lite che rappresentava tradizioni diverse anche allinterno del pensiero religioso [gesuiti, agostiniani]. Gli agostiniani erano un ordine religioso formato su una cultura diversa da quella tradizionale fondata su Aristotele ad opera di studiosi cattolici spagnoli. Lagostinismo si rifaceva alle origini del cristianesimo, ad un pensiero portato allapprofondimento dellinteriorit caratterizzato da un forte scetticismo per le opere delluomo e da una fiducia assoluta nelle opere di Dio. Per questo lAustria si caratterizzata, anche dal punto di vista religioso, per il fatto di essere aperta a influenze e tradizioni diverse, anche perch il governo di Vienna non riuscito ad avere il pieno controllo dei sentimenti politici e religiosi del suo popolo, che ha sempre conservato una mentalit soprannazionale. Comunque, tornando alle vicende politiche, chiusi i conti con limpero turco, ricacciato verso oriente, la dinastia degli Asburgo si trovata al centro della politica europea, uscendo vincitrice dalla guerra di successione spagnola, che si conclusa con i trattati di Utrecht, di Rastatt e di Baden (1714) e riuscendo a imporre verso occidente la propria egemonia in Italia, dove ha conquistato il controllo del ducato di Milano, Toscana e del regno di Napoli. Allaccresciuto potere territoriale si poi accompagnata una adeguata potenza politica ed economica, e una forte attivit culturale: infatti Vienna, anche per gli stretti legami con lItalia, era diventata una capitale non solo politica, ma anche culturale, riempiendosi di intellettuali che facevano da richiamo ad altri studiosi. I PAESI DI LINGUA TEDESCA E LA RUSSIA. Le vicende della PRUSSIA sono simili a quelle dellAustria. A met 600 non era che una miriade di staterelli tedeschi che si diversificavano tra di loro per estensione, ricchezza, forza militare e organizzazione politica; e tuttavia riuscita ad emergere grazie alle guerre [prima quella di successione spagnola, poi di successione polacca, austriacae quella dei 7 anni] e grazie allabilit dei sovrani, soprattutto di Federico II. Cos a met 700 la Prussia si presentava come lo stato meglio amministrato dEuropa, era il chiaro esempio di quello che un buon governo pu fare per una nazione. La soluzione trovata dai sovrani per tenere uniti territori diversi anche per tradizioni stata quella di un forte accentramento: infatti il padre di Federico II aveva detto. "Bisogna servire il re con la vita e col sangue, con tutto ci che si possiede e rinunciare a tutto eccetto che alla salvezza dellanima.Quella riservata a Dio.Ma tutto il resto deve essere mio". Questi concetti della dedizione dei sudditi allo stato, del primato delle esigenze dello stato rispetto a quelle degli individui, ma anche dei doveri dei principi nei confronti dei sudditi e di assicurare loro la pubblica felicit hanno poi innescato un processo di degenerazione degli stati in senso autoritario o totalitario. Per quanto riguarda la RUSSIA, la stessa era lultimo paese dEuropa, in senso geografico, politico e culturale. Aveva oscillato a lungo tra una sua vocazione orientale (asiatica) e una apertura verso occidente: e la scelta avvenne solo con lo zar Pietro il grande. Questi si trov a che fare con un paese ancora medievale e feudale (la servit della gleba fu abolita solo nel 1861) non aveva forze con le quali allearsi. La nobilt e le gerarchie religiose difendevano solo i propri privilegi; i contadini erano solo forze da lavoro arretrati,; non cera produzione industriale e solo lesercito contava qualcosa. Cos Pietro il grande cerc di intraprendere unopera di ammodernamento per portarsi alla pari degli altri stati europei [ confisc propriet ecclesiastiche, promosse le industrie e le manifatture, obblig_ f2 al lavoro i vagabondi, i disoccupati e gli emarginati; soprattutto impose una divisine della popolazione in tre gruppi la borghesia elevata dei mercanti e professionisti, la piccola borghesia di piccoli mercanti e artigiani, la plebe formata da lavoratori dipendenti e dai poveri e fond sui rappresentanti dei primi due gruppi lamministrazione locale; poi organizz un sistema di controlli per assicurarsi che la propria volont fosse effettivamente eseguita].

Anche in campo culturale lo zar obblig il popolo a studiare, cercando di formare una moderna ed efficiente classe dirigente. Cos alla sua scomparsa lasci un paese che, se non aveva ancora rotto col passato, era sulla strada per farlo. Ma cerano ancora mille forze che cercavano di ostacolare o invertire questo cammino. LA SITUAZIONE DEGLI STATI ITALIANI. LITALIA in quegli anni si presentava frazionata in tanti stati regionali che spesso avevano caratteristiche molto diverse. Alcuni di questi stati cominciavano per ad uscire dalla crisi economica e politica che li aveva segnati [ il regno di Sardegna grazie alla capacit del suo re Vittorio Amedeo II di inserirsi nel gioco europeo con una abile politica di alleanze e di guerre; Il ducato di Milano e il granducato di Toscana perch godettero dellinfluenza austriaca]. In alcuni stati gli apparati burocratici furono rinnovati [gi limperatore Carlo VI tent una riforma del catasto che doveva fare da supporto alla crescita dellagricoltura e riportare leconomia locale allo splendore del 500. Se loperazione ebbe successo in Lombardia e nel granducato di Toscana, non lo ebbe invece nel regno di Napoli dove lagricoltura rimase imperniata sul latifondo e molti territori erano incolti].Altri stati, come Venezia, erano invece connotati da una forte decadenza politica ed economica, anche se non culturale. Per quanto riguarda lo stato della CHIESA, infine, questo era chiuso nella tradizione religiosa e legato a uno sviluppo economico ancora pi arretrato e tradizionale di quello napoletano, con enormi tenute agrarie nelle mani di pochi nobili, godute prevalentemente in natura, tanto che di rifiorimento dellagricoltura si parl solo nei primi dell800.

CAPITOLO III PREMESSE. Il dibattito sulla codificazione naturalmente collegato anche al problema della natura del diritto sul quale si sono distinte diverse correnti di pensiero che si contendono ancora oggi il campo: giusnaturalismo, positivismo giuridico, pandettistica e assolutismo giuridico. IL GIUSNATURALISMO E IL POSITIVISMO GIURIDICO. Per dare un esempio di quello che sono il giusnaturalismo e il positivismo giuridico, potremmo partire da un dialogo famoso di Socrate (LEutifrone) in cui lo stesso ha posto un dilemma ad un giovane (Eutifrone) che non ha saputo risolvere: se fosse vero che "il santo sia amato dagli dei perch santo" (e in questa ipotesi rileva il giusnaturalismo: in quanto la santit indipendente dalla volont degli dei) oppure che il santo "sia santo perch amato dagli dei" (e in questa ipotesi rileva il positivismo giuridico, perch il criterio di giustizia, e in questo caso della santit, la volont degli dei). Questo problema si proposto mille volte nella storia dellumanit, ed anche in tempi non lontani da noi, quando le grandi potenze che hanno vinto la seconda guerra mondiale contro la Germania fascista hanno deciso di processare, a Norimberga, i principali esponenti del regime nazista. Fare quel processo poneva grandi problemi dal punto di vista giuridico, perch il processo un percorso giuridico che si svolge attraverso una serie di passaggi che obbediscono allesigenza di legalit (cio di conformit al diritto). Il problema principale era che i crimini [ad es., gli eccidi di massa nei campi di sterminio] erano stati commessi in uno stato che non li considerava crimini, ma anzi li aveva voluti e promossi, e un principio fondamentale di civilt giuridica vuole che nessuno possa essere processato e punito per un fatto che non sia considerato reato dalla legge nel momento in cui il fatto commesso (nullum crimen sine lege). La soluzione stata trovata nel concetto di crimini contro lumanit, quindi nel diritto

naturale, cio in un diritto che esiste nec essariamente e che indipendente dalle leggi di ciascuno stato, perch comune a tutta lumanit, propria della natura umana. Noberto BOBBIO in un suo libro (anni 60) ha cercato di esporre sia cosa si intenda con giusnaturalismo e positivismo giuridico sia lo stato della polemica tra le due scuole di pensiero. Per giusnaturalismo, si intende quella corrente che ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo e sostiene la supremazia del primo sul secondo in quanto il diritto esiste per il potere della sua giustizia intrinseca (imperio rationis); per positivismo giuridico, invece, sintende quella corrente che non ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo e afferma che non esiste altro diritto se non quello positivo, in quanto il diritto esiste per il potere del legislatore (ratione imperii: in ragione del potere). Nessuno dei due concetti stato storicamente sempre uguale a se stesso. Per quanto riguarda il GIUSNATURALISMO bisogna infatti distinguere tra un giusnaturalismo ANTICO, fondato soprattutto sul pensiero del filosofo greco Aristotele (384-322 a.C.) (e sulla scuola stoica che nata da lui e che ha trovato a Roma uno dei propri esponenti principali in Marco Tullio Cicerone) che nelle sue opere [lEtica nicomachea, cio un trattato di etica indirizzato a Nicomaco] ha sostenuto che del giusto civile una parte di origine naturale, unaltra si fonda sulla legge. Naturale quel "giusto" che mantiene ovunque lo stesso effetto e non dipende dal fatto che a uno sembra buono oppure no; fondato sulla legge quello di cui, invece, non importa nulla di quale siano le sue origini, bens importa di come esso sia una volta sancito. Lesempio di Aristotele per spiegare tale concetto sulla regola che prescrive di sacrificare una o due pecore: in questo caso, la giustezza o meno del sacrificio sar da ricercarsi nel diritto naturale, mentre il numero di pecore da sacrificare sar stabilito arbitrariamente dalla legge (oggi potremmo paragonare a questo esempio la prescrizione: sicch si potrebbe dire che giusto secondo natura che esista la prescrizione come istituto che fa estinguere i diritti per mancato esercizio, ma che arbitrario che il termine di prescrizione sia pi o meno lungo perch questo frutto di una scelta umana). Dal giusnaturalismo antico poi derivato un giusnaturalismo SCOLASTICO nel quale il diritto naturale un insieme di principi etici generali che ispirano il legislatore nella formulazione delle regole del diritto positivo. Vi poi stato il giusnaturalismo RAZIONALISTICO che afferma, invece, che il diritto naturale linsieme dei dictamina recate rationis (dei precetti della giusta ragione) che forniscono la materia della regolamentazione, mentre il diritto positivo linsieme degli espedienti pratico-politici che ne determina la forma (ossia: il primo la parte precettiva della regola; il secondo rende efficace la regola attraverso la previsione di sanzioni). Il giusnaturalismo di HOBBES ritiene, infine, che nello stato di natura non esista altra regola che lesigenza di sopravvivenza e quella di osservare i patti o di obbedire al sovrano, sicch il legislatore pienamente libero di formulare le leggi come crede. Per quanto riguarda il POSITIVISMO GIURIDICO lo stesso ha assunto, secondo Bobbio, tre diverse forme: quella IDEOLOGICA, che afferma che le leggi debbono essere obbedite incondizionatamente in quanto leggi; quella di TEORIA GENERALE DEL DIRITTO che fa del diritto un prodotto del solo legislatore; quella che riguarda lo STUDIO SCIENTIFICO del diritto e il compito del giurista, che ha lo scopo di considerare il diritto quale e non quale dovrebbe essere. Poste queste premesse, nel metterle in relazione, Bobbio ha sostenuto che la concezione positivistica del diritto, in termini di teoria generale, si limita a costruire scientificamente il diritto partendo dalla convinzione che esso nasca attraverso la legge, ma in questo senso non ha niente a che vedere con lesaltazione dello stato come unica fonte del diritto, perch questultima concezione nasce dallideologia del positivismo e non dalla concezione scientifica di esso.

Effettivamente, se si considera il diritto solo il diritto positivo, cio quello prodotto dallo stato, si potrebbe facilmente essere portati a ritenere che solo lo stato capace di produrre il diritto, e quindi si collocherebbe lo stato al vertice dellorganizzazione sociale (come avviene nelle dittature): ma questo, secondo Bobbio, per lappunto, non la conseguenza di una concezione scientifica del diritto, ma di una ideologia legata a giudizi di valore: bene o non bene che sia cos. La conseguenza di ci che un confronto tra giusnaturalismo e positivismo possibile solo se si prendono come parametri di riferimento due accezioni omogenee: il positivismo e il giusnaturalismo in senso scientifico, oppure in senso ideologico; in questultimo caso si tratter di un confronto tra due morali, non pi dunque di un problema giuridico. Dunque Bobbio ha difeso l ote interpretazione scientifica (teoria generale) del positivismo giuridico, di fronte alle accuse del giusnaturalismo di sconfinare nella statolatria (cio nel mito dello stato). Infatti, secondo Bobbio, non reggono le critiche che il giusnaturalismo del secondo dopoguerra ha mosso contro il positivismo indicandolo come ideologia allorigine della giustificazione della dittatura; egli ha al proposito notato che " strano che si tenda facilmente a dimenticare che i postulati etici del positivismo giuridico [il principio di legalit, lordine come fine principale dello stato, la certezza come valore del diritto] siano stati elaborati nel secolo XVIII dalla dottrina liberale [da Montesquieu a Kant] proprio per porre argine al dispotismo, quindi come freni allarbitrio del principe, come difesa della libert individuale contro lo strapotere del potere esecutivo, come garanzia di eguaglianza di trattamento contro i privilegi" per concludere che al positivismo giuridico "nato in unepoca di grande fiducia della bont delle leggi non possono essere rimproverate le conseguenze che sono state tratte da quei principi in un regime di cattive leggi" (in quanto sia la morale del positivismo che del giusnaturalismo hanno portato a scelte e concezioni non sempre uguali a s stesse, in quanto, nel tempo, calate nella storia, e quindi nella mentalit dei vari periodi storici). Pi o meno nei medesimi anni in cui ha scritto Bobbio, un altro filosofo del diritto, Uberto SCARPELLI, ha invece difeso il positivismo, contrariamente da Bobbio, dal punto di vista politico e non scientifico intendendo il diritto come suscettibile di interpretazione, che consiste nel trarre dalle sue norme una guida per i comportamenti e i criteri per giudicarli. Secondo Scarpelli vero che il positivismo ammette come unica fonte di diritto il potere centralizzato (ed altre fonti, delegate o subordinate, che sono per autorizzate a produrre diritto da quella centrale [leggi regionali]), ma anche vero che il positivismo non sconfina mai nella statolatria perch il potere centralizzato si esprime nella legge che regola oltre ai poteri subordinati e delegati, regola anche lo stesso potere centralizzato. Questo significa che laccusa mossa al positivismo di giustificare qualunque fo rma di legislazione e qualunque contenuto, mal posta, perch se si considera il positivismo da questo punto di vista politico, allora un problema della politica far si che lo stato si dia dei contenuti democratici adeguati e fondi la convivenza civile su valori accettabili per tutti. LASSOLUTISMO GIURIDICO. Quando si parla di assolutismo, lo si potrebbe fare in modi diversi: o con un valore di semplice scansione temporale (let dellassolutismo: i secoli XVII e XVIII); o a scandire epoche e concetti diversi ( et della dittatura, assolutismo, totalitarismo); o accompagnandolo ad un sostantivo per relativizzare un concetto (assolutismo illuminato); o per dargli una precisa collocazione (assolutismo regio in questo o quello stato). In ogni caso, dal XIX secolo in poi (1804-1942 periodo di codificazioni) lassolutismo ha assunto una connotazione negativa che non aveva originariamente, dato che era pacifico che assolutismo e dispotismo erano e sono due concetti diversi. Ma luso corrente di ASSOLUTISMO quello che lo vede strettamente collegato alla panlegificazione, cio alla concentrazione nella legge di tutte le fonti di produzione del diritto. Per capire Lassolutismo bisogna partire da unindagine storica delle diverse convinzioni giuridiche. Nel mondo giuridico medievale era consolidato il principio che nelle cose terrene il sovrano operasse sempre come avrebbe operato Dio (tamquam Deus); da ci derivavano tre conseguenze:

che loperato del principe fosse sempre conforme a giustizia; che coloro che, scelti dal principe, operavano al suo posto, avessero i medesimi poteri del principe; che anche i giudici loco principi sostituti (nominati in sostituzione del principe) operassero sempre in modo conforme a giustizia. Senonch, secoli pi tardi questa concezione ha assunto un significato inverso a quello originario ora descritto. Questo perch lEuropa ha attraversato quella crisi, nel senso di profonda rottura col passato, di cui ha scritto Hazard, che prende le mosse dallumanesimo, quando si cominciato a relativizzare, storicizzandoli, parole, espressioni, concetti e modi di pensare, anche attraverso le scienze sperimentali del 600 e del 700 [Galilei, Newton, etc], e che procede attraverso il dubbio metodico di Cartesio, il pensiero scettico di Bayle, e altri che non si riconoscono pi nel pensiero di Aristotele e S. Tommaso che avevano sostenuto che "era preferibile che regnasse la legge anzich uno qualsiasi dei cittadini, in quanto la legge era la ragione liberata dal desiderio" e che quindi hanno bisogno di cercare altrove queste certezze. Per questo, let_ e0 che nasce dallumanesimo e procede fino a sfociare nellilluminismo, pu essere considerata let del dubbio, perch unet che non si ritrova nella sicurezza di conoscere una verit gi posta da dio nelle cose, ma una verit che va cercata (tra i tanti lo ha scritto il poeta tedesco Lessing, 1759, che disse: "se Dio tenesse chiusa nella sua destra tutta la verit e nella sua sinistra la ricerca della verit e mi dicesse di scegliere io mi chinerei con umilt davanti la sua sinistra e gli direi: la pura verit per te solo" ) , sicch lancoraggio che allora sembrato pi sicuro, non stato pi Dio o lordine impresso da lui nelle cose che i giuristi potevano leggere, ma la ragionevolezza naturale di certe soluzioni che erano conseguenti al modo di essere della mente umana. La natura si muoveva secondo leggi fisiche sue proprie che contenevano in s anche le leggi in campo giuridico; leggi che venivano cercate da prncipi e giuristi che le fissavano in tavole elementari perch non restassero esposte allarbitrio delle seduzioni umane. In questo modo il principe e il legislatore diventavano i garanti di queste leggi uguali per tutti. Cos si ebbe quindi un passaggio da Dio alla natura e alla ragione escludendo sempre pi la divinit dalla filosofia e dalla scienza. LA SCUOLA STORICA DEL DIRITTO. Agli inizi dell800 c stata, soprattutto in Germania, una forte reazione al giusnaturalismo razionalistico che era stato dominante fino ad allora. Sappiamo che tra le conseguenze del giusnaturalismo cera la convinzione che il diritto non fosse un fatto nazionale di ciascun popolo, ma dovesse valere comunque e dovunque, proprio xk si fondava sulla natura umana, sostanzialmente sempre uguale a se stessa [Aristotele diceva che il fuoco brucia dovunque al medesimo modo]. Ma questa convinzione era spesso attenuata dal fatto che gli stessi illuministi erano convinti che sul diritto, cos come sulla natura umana, influissero tutta una serie di circostanze variabili [clima, ambiente, vicende] tale che si tendeva a riagganciare il diritto naturale alla storia. Il romanticismo ha poi smantellato queste convinzioni e ha contrapposto alluniversalit e allimmutabilit delle regole voluta dal giusnaturalismo, la loro mutevolezza e quindi la loro relativit nel tempo facendone un prodotto della storia nazionale di ciascun popolo. Anche in questo caso, bisogna cmq osservare come ci si trovi in presenza di un processo storico scandito da una serie di fatti politici, culturali e giuridici, che hanno innescato la tendenza a riscoprire i valori del passato e della tradizione: questo avvenuto soprattuto in Germania, dove stata contrapposta limmaginazione alla ragione e si creata una frattura tra la cultura razionalista dellilluminismo e quella immaginifica del romanticismo. Ad esempio di queste due contrastanti sentenze, possono essere citati Kant (1724-1804; tra i maggiori esponenti dellilluminismo tedesco) e Herder (1744-1804; tra i principali fondatori del nuovo storicismo).

HERDER stato attratto da tutto quello che era irrazionale, che era mitico, scoprendo che la lingua di ciascun popolo era strettamente collegata ai suoi moti dellanimo; ha studiato il modo in cui il genio (cio il modo di essere) di ciascun popolo si esprimeva nella sua organizzazione politica; ha contribuito a fondare lidea di nazione, che esprimeva la natura e lidentit profonda di ciascun popolo come frutto della sua propria storia; ha fermato la sua attenzione sul mondo delle origini, sul primitivo, che era capace di esprimere, meglio di altre epoche, lo stato originale , e quindi senza contaminazioni, di un popolo. KANT a esprimere il suo disappunto sullirrazionalismo, quando apparso uno scritto di Herder sulla storia delle origini, lo ha letto e ha confessato di non averci capito nulla e ha chiesto che qualcuno glielo spiegasse, "perch quello che poteva ancora affer rare erano comuni concetti esposti secondo regola logica". Cmq in campo giuridico, questo movimento diretto al recupero della storia e dellidentit nazionale, si espresso in una scuola che ha avuto in SAVIGNY (1779-1861) tra i suoi esponenti principali, e che ha preso il nome di scuola storica proprio xk ha rivendicato la storicit del diritto. In una sua famosa opera (La vocazione del ns tempo x la legislaz. e la giurisprudenza), Savigny ha ferocemente criticato i tentativi di codificazione che erano stati intrapresi in tutta Europa nel 700 quando in essa si era perduto il senso della grandezza delle altre epoche ed erano subentrate aspettative illimitate verso il presente che si credeva essere destinato alla realizzaz. della perfezione assoluta. Ma i tempi presenti erano, secondo Savigny, cambiati, xk si era ridestato il senso della storia ed era caduta quella presunzione e questo consentiva di interrogare la storia per sapere come fosse a vvenuta levoluzione del diritto presso i vari popoli. La conclusione cui giunto Savigny che il diritto si sviluppa insieme al popolo, si perfeziona con esso e si estingue man mano che il popolo perde le sue peculiarit. Ma questo che doveva essere il patrimonio di tutti, diventava poi di competenza di singoli, dei giuristi che si ponevano come mediazione tra popolo e diritto ("il diritto ha una doppia vita: continua ad essere un aspetto della vita complessiva del popolo ma anche una scienza particolare nelle mani dei giuristi"). Quando le perete arrivarono ad un livello storicamente denominato "Loffa" il responsabile dei Cazzulli in accordo con il consiglio generale puzzolente, stabil lo "IUS PUZZONE" per determinare lo stato dei livelli di pereta Savigny si nutre di una cultura tedesca che non (come quella illuministica) una cultura individualista, dove ciascuno se stesso prima ancora di essere parte del tutto; per questo Savigny ragiona in termini di enti collettivi e crede di poter riportare la coscienza dei giuristi alla coscienza popolare senza che sia necessario spiegare come questo avvenga. Savigny da x scontato che esista una coscienza collettiva popolare e che i giuristi partecipano di tale coscienza e sono quindi capaci di leggere nei comportamenti del popolo le regole giuridiche che sono tuttuno con la sua natura. Ora sembra che la chiave di lettura di questo ragionamento, che individua un nesso organico tra giuristi e popolo, sia di stampo irrazionalistico. E un filone culturale quello dellirrazionalismo che durato a lungo nella cultura tedesca, fino a diventare il criterio che ha cercato di legittimare i l rapporto tra il popolo e il suo capo (Fuhrer) che si espresso durante il nazismo in termini di identificazione profonda derivata dallunit biologica che si trovava nellappartenenza ad ununica razza, che ha preteso di farsi egemone. Come si detto da Savigny nata una scuola che voleva essere rivolta sia allo studio storico del diritto sia allo studio sistematico dello stesso, che doveva saper collegare sempre le singole parti al tutto, dato che il diritto non era costituito da una massa di norme, ma da norme che si coordinavano in organismi maggiori (istituti) e attraverso questi in un complesso unitario e organico che formava il sistema. In questo modo il diritto aveva due facce: una storica, che consisteva appunto nel suo divenire storico, nella sua produzione, che doveva essere indagato; una concettuale, che prescindeva dal processo storico e costituiva il "diritto divenuto". In questo modo si sono avuti due Savigny: uno che ha indicato la strada dello studio storico del diritto nel suo collegamento con lo sviluppo sociale; laltro che si indirizzato verso studi antiquari, nellesigenza di ricostruire biografie e

profili d i giuristi, opere prodotte, perdendo di vista lintendimento della connessione sistematica del diritto vigente. LA PANDETTISTICA. Abbiamo appena visto come Savigny ha insistito sulla necessit di uno studio sistematico del diritto che illustrasse le affinit x cui singoli concetti giuridici e regole sono connessi in una grande unit. Cos facendo egli ha posto le premesse x uno studio tutto diverso da quello storico che stato sviluppato da unaltra scuola giuridica che nata in Germania e si diffusa, nell800, in tutta Europa. Lanello di congiunzione tra la scuola storica e quella PANDETTISTISCA rappresentata da Georg PUCHTA (1798-1842) che ha appunto segnato il passaggio dalla concezione storica del diritto alla giurisprudenza dei concetti. Un suo scritto famoso, Manuale di Pandette, ha cos contribuito a dare il nome alla nuova scuola di pensiero. In questo suo scritto Puchta ha preso le distanze da Savigny cercando di costruire la scienza giuridica, che diversamente da Savigny riteneva che fosse la fonte del diritto, secondo una scala di concetti concatenati luno allaltro in quella che egli ha definito "genealogia di concetti", a partire dal concetto di diritto fino ai singoli co ncetti dei diritti sogg.vi. Per questo il diritto non si manifestava n nelle convinzioni popolari n nelle espressioni del legislatore, ma come prodotto di una deduzione scientifica. Cos, ad es, la nozione di consuetudine aveva s un nutrimento storico, ma era stata concettualizzata e appariva cos nella concezione del pandettista Windscheid, come in Puchta: "nelluso si manifesta la convinzione degli utenti che ci che essi usano sia diritto, ed in questa convinzione sta la ragione della forza obbligatoria del diritto consuetudinario". In questa prospettiva la convinzione da cui nasceva la consuetudine era un fatto di ragione e di logica giuridica, non di sentimento popolare. In ci evidente il circolo vizioso: da una parte si considera lopinio iuris come elemento costitutivo della norma consuetudinaria (in quanto lopinio presupposto necessario dellobbligatoriet); dallalra si definisce lopinio come convinzione di sottoporsi ad una norma giuridica (in altre parole lopinio presuppone un obbligo preesistente); un gatto che si morde la coda.

CAPITOLO IV CHE COSA E UN CODICE OGGI. Ma che vuol d st simbolo allinizio? Tu sei una PERETA dei Pereti Cazzulli! Ecco. Quando si parla al plurale di codificazioni non lo si fa per caso: infatti la forma singolare sottende implicitamente la convinzione che il fenomeno delle codificazioni sia unitario, mentre la forma plurale non esprime una convinzione e lascia impregiudicato il problema se quel fenomeno sia unitario, e quindi uguale dappertutto o se si tratti di fenomeni diversi tra loro. In ogni caso partire dalla definizione contemporanea di codice per poi verificare eventuali corrispondenze con le nozioni di codice di altre epoche. I CODICI IN SENSO ATECNICO. Al riguardo bisogna anzitutto precisare che quando si parla di codice oggi, ci si riferisce solo a quei testi normativi che costituiscono tecnicamente un codice, e non anche a quegli altri testi che pur avendo il nome di codice, non lo sono da un punto di vista tecnico. Per fare un esempio dei codici in senso atecnico sufficiente citare il codice tributario, quello amm.vo, della pesca, delledilizia, che non sono codici, ma una raccolta di un certo numero di leggi messe insieme perch si riferiscono ad una certa materia comune [il dir. tributario, il dir. amm.vo, etc]. Una prima differenza

di questi testi rispetto ai codici veri e propri sta nel fatto che essi sono formati da molte leggi autonome luna dallaltra che sono state approvate in tempi diversi; mentre il codice in senso tecnico consiste in una sola legge (il codice un testo dato dal legislatore, una legge sola). Una seconda differenza sta nel fatto che di solito i testi di cui parliamo sono sempre opera di privati, x cui possono essere anche diversi tra loro, in quanto rappresentano il punto di vista di chi scrive [ il codice tributario curato da un certo autore potr comprendere un certo numero di leggi che sono quelle che quellautore ha ritenuto fosse utile porre insieme, a differenza di un altro autore]. I CODICI IN SENSO TECNICO. Secondo il sistema attuale delle fonti del diritto, il codice in senso tecnico non altro che una legge, anche se con alcune particolarit: anche se dal punto di vista della forza imperativa non hanno portata maggiore di una legge singola, hanno a loro favore la maggiore estensione e soprattutto la maggiore organicit e importanza di contenuto, in quanto disciplinano complessi di materie che ruotano intorno a principi fondamentali comuni. Oggi, per, la legislazione speciale ci ha abituato a leggi che, dal punto di vista dellestensione hanno poco da invidiare ad un codice: come, ad es., la L. 23 dic. 1996 n. 662 contenente misure di razionalizzazione della finanza pubblica, che formata da soli tre articoli, che per sono divisi in 267, 224 e 217 commi, avvicinandosi quantitativamente al c.p.c. originariamente formato da 840 ar t. + 198 art di disposiz. transitorie e attuative. Ma nessuno ha pensato che questi testi elefantiaci possano essere codici, evidenziando come il requisito della maggiore estensione non sia da solo sufficiente a definire un codice. Infatti, a questo fine, un punto utile di riferimento pu essere la maggiore organicit, che non si ritrova nelle leggi contemporanee, cos come vi abbiamo invece trovato "lestensione". LE DEFINIZIONI DELLE ENCICLOPEDIE CONTEMPORANEE. Infatti le grandi enciclopedie giuridiche (e poi anche le enciclopedie e i dizionari non specialistici), che rappresentano la sintesi delle opinioni consolidate in un certo momento, mettono in evidenza lorganicit del codice, che definito un "corpo organico di norme". Ad es., nel Nuovo digesto italiano degli anni 30 si trova laffermazione che " nel linguaggio giuridico, codice significa una raccolta di leggi, che contiene la maggior parte delle norme giuridiche che disciplinano una det.ta materia e che sono sistematicamente disposte in un tutto organico in modo che ne sia pi agevole la ricerca e pi facile la consultazione". Questa definizione poi rimasta identica anche nel Nuovissimo digesto italiano degli anni 60.

LE DEFINIZ DELLA SCIENZA GIURIDICA E LA COMPLETEZZA. Lorientamento scientifico che sostiene la natura organica del codice, si sofferma in realt soprattutto sul fatto che il codice anche esaustivo nel senso che disciplina in modo completo e sufficiente gli istituti che vi sono trattati. E quanto ha ad es., sostenuto Tullio Ascarelli (1945) scrivendo che "il codice caratterizzato dalla pretesa di costituire un ordinamento giuridico completo e definitivo, che racchiude nelle sue formule la disciplina per tutti i casi possibili". In questo modo egli ha messo in evidenza soprattutto il connotato della completezza, dellesaustivit del codice. Questo significa che un certo istituto, ad es. quello delle locazioni, trova la sua completa disciplina nel codice e che, se mancano altre leggi speciali che le disciplinino, per un certo tipo di locazioni [quelle degli immobili urbani o fondi rustici] baster sempre la disciplina dettata dal codice a dirimere le questioni in via diretta o analogica. Questo per sottolineare che lidea della completezza oggi viene associata immediatamente al codice, perch senza la completezza un codice sarebbe come un deserto senza sabbia.

LUIGI MENGONI. In realt la scienza giuridica contemporanea si gi rivolta verso altri orizzonti: Luigi MENENGONI (civilista contemporaneo) ha sostenuto che la completezza, come connotato del codice, stata una ideologia tipica dell800. Per ideologia chiaramente sintende una convinzione fondata su una serie di altre convinzioni legate ad una particolare situazione storica, politica, culturale e quindi ad un det.to tempo e ad un det.to luogo; con la conseguenza che essa mutevole nel tempo xk rispecchia un complesso di valori mutevoli anchessi. Da questo punto di vista si potrebbe affermare che il codice completo il codice come stato visto nella prospettiva storica, culturale e politica dei giuristi dell800, convinti che i loro codici rappresentassero un modello definitivo di regolamentazione dei rapporti giuridici. Nella prospettiva di Mengoni, il valore su cui si fonda oggi il codice non il fatto che esso debba essere completo, ma la presenza nello stesso di "un nucleo sistematico di concetti", ossia di prncipi giuridici. Questi concetti costituiscono e garantiscono la costruzione dellordinamento secondo criteri razionali e omogenei. In questo modo, secondo Menegoni, il codice non pi lunica fonte che regola i rapporti tra privati, ma pur sempre lelemento di centralit e stabilit allinterno del sistema giuridico [ad es. la legislazione speciale in materia di locazione ben potr disciplinarne i diversi rapporti, ma dovr tener conto, come punto di riferimento, dei prncipi contenuti nel codice, non potendoli stravolgere completamente]. PIERO SCHLESINGER. Anche Piero SCHLESINGER (altro grande civilista), pur sottolineando che il codice non presenta pi una "tendenziale esaustivit" ribadisce, insieme ad altri autori, la centralit del codice civile come legge fondamentale per i privati. Cos si assistito ad una trasformazione dei rapporti tra codice e leggi speciali: originariamente il codice proprio perch si riteneva fosse "completo", si identificava con lintero sistema giuridico e non cera altro diritto se non nel codice. Poi per il mito della completezza venuto meno e si insistito sempre pi sul ruolo del sistema, ossia dei prncipi giuridici che enuncino organicamente poche verit fondamentali, che hanno in s la base x le soluzioni x tutte le questioni che possono sorgere. ROSARIO NICOLO. Secondo Rosario NICOLO, attraverso questo processo il giurista si trovato di fronte al problema di costruire un sistema che sia idoneo a inquadrare e risolvere qualsiasi fattispecie. E la ricerca di un nuovo sistema, che presuppone stabilit, si fa pi difficile in un quadro normativo che lungi dal garantire una stabilit di discipline, tende ad un rincorrersi di leggi speciali sollecitate dai diversi interessi emergenti dalle rapide trasformazioni della societ moderna. In queste parole si evidenzia chiaramente una crisi della scienza giuridica contemporanea che gi dai primi anni 60 aveva fatto i conti con la crisi del codice e del sistema: quando cio si trattava di definire che cosa rappresentasse il codice nella societ, se un corpo organico e completo di norme, oppure un tessuto di principi che non forniva la disciplina effettiva, ma il criterio di orientamento sul quale le leggi speciali, la dottrina e la giurisprudenza, dovevano fondare la disciplina effettiva. RESCIGNO, FALZEA, SACCO. Un altro interrogativo nella scienza civilistica attuale se sia prospettabile un corpo di regole di comportamento che pretende di avere una lunga durata (visto che il codice una struttura normativa organica, un insieme di regole ordinate razionalmente nei modi di un sistema: ed ogni sistema possiede una intrinseca rigidit) rispetto ad una societ che in nessun momento uguale a se stessa. Un codice, infatti, non pu essere facilmente modificato, proprio perch per sua natura organico e sistematico. Ed proprio a questo riguardo che ci si chiede se le codificazioni non siano ormai una forma superata di legislazione. (RESCIGNO FALZEA SACCO ed altri).

DECODIFICAZIONE E RICODIFICAZIONE. Sul valore attuale del codice, Natalino IRTI, ha scritto LEt della decodificazione, parlando del presente come di unet in cui non c pi spazio per i codici. Tuttavia, mentre in Italia si parla molto di decodificazione, in altri paesi, come in Francia, ci sono forti spinte verso una riscoperta della codificazione, ossia verso una ricodificazione (e si pensato ad una codificazione globale del diritto vigente per lanno 2000; questo lavoro andato avanti con celerit e da un rapporto risulta che sono in elaborazione una decina di codici e che altri sono gi stati approvati). Ma, come ha osservato Rescigno, oggi i codici hanno perso il valore di centralit nel sistema giuridico; parlare di decodificazione significa esprimere un dato innegabile del nostro sistema politico e sociale, e esprime altres lidea di assecondare il legislatore in un disimpegno dal codice, sottraendo al codice materie che vengono affidate alla legislazione speciale. Ma attraverso queste osservazioni ritorna una domanda fondamentale: che ruolo ha, allora, il codice nella societ contemporanea? LEGISLAZIONE E SCIENZA GIURIDICA. E ancora, che ruolo hanno il legislatore e il giurista? Una soluzione potrebbe essere che il legislatore e il giurista debbano assecondare le spinte politiche e sociali che portano lontano dal codice e lasciare alla legislazione speciale il compito di regolare di volta in volta i conflitti che emergono. Unaltra soluzione, di segno opposto, potrebbe essere che essi debbano cercare di governare queste spinte nel tentativo di trovare soluzioni non episodiche e legate a interessi settoriali. Ma questo significa credere ancora che una societ possa essere organizzata secondo regole comuni e che dunque esista un criterio comune per regolare i conflitti. Al riguardo bisogna per notare come sia mutata oggi lidea di codice: allo stesso non si domanda pi di essere immutabile, ma lo si crede capace di adattarsi a realt nuove senza perdere la propria validit. Questa concezione viene sostanzialmente legata a due profili: tecnico-giuridico e della realt storico-sociale. Dal punto di vista tecnico stata posta lalternativa tra il codice visto come "diritto residuale" e il codice come "diritto comune"; e cos Menengoni ha scritto che se si moltiplicano le leggi speciali e se esse prendono il sopravvento sul codice (sia x il loro numero che x limportanza delle materie cui si riferiscono) il codice non pi una fonte di diritto che disciplini direttamente i rapporti tra privati, ma diventa un diritto residuale (cio un diritto cui si fa ricorso quando manchino altre norme da applicare). Ma questo, secondo Menengoni, non sminuisce il valore del codice che rimane cmq un punto di riferimento per comprendere e coordinare in modo unitario la legislazione speciale, che altrimenti risulterebbe dispersa in mille parti. Dal punto di vista storico-sociale, invece, stato ribadito che il codice rispecchia il tipo di vita di una comunit, quei valori che provengono dal passato e segnano i tratti culturali di una det.ta societ. Anche in questo modo il codice non perde il suo valore e diventa un complesso coerente e organico di valori che serve ancora ad orientare gli uomini, ricollegando le societ con la storia. I CODICI E UNO STORICO DEL DIR. (Questa carrellata sul dibattito riguardo ai codici, serve soprattutto a sottolineare come molti problemi si sono presentati pi volte nella storia e ogni volta hanno portato a risposte pi o meno diverse e originali, proprio xk calate nel tempo e nello spazio in quella realt mutevole ch la storia degli uomini. Serve anche a mettere in luce che la nozione di codice si ancorata a valori diversi, dalla organicit alla completezza fino alla centralit allinterno di un sistema o addirittura verso la prospettiva di un venir meno della forma codice. In questo modo il primo risultato raggiunto attraverso questo studio, che la nozione di codice non mai stata ferma nel tempo e nello spazio, e che per studiare i codici del passato, bisogna interrogarsi anzitutto su cosa siano i codici oggi e confrontare l nostra nozione con quella di altre epoche).

LA NOZIONE DI CODICE TRA 1 E 2 800. Gi agli inizi dell800 cera una realt diffusa del diritto codificato: basta, ad es., pensare alla Francia con il codice civile del 1804 o allAustria con il c.c. del 1811; ed anche ad altri stati, tra cui alcuni stati italiani preunitari, avevano un codice. Ma allora ci si chiede cosa sintendesse allora x codice? LE DEFINIZ DELLE ENCICLOPEDIE DELL800. Per stabilirlo si pu guardare a pochi spunti tratti dalle definizioni presenti nellenciclopedie dell800 e dalla letteratura giuridica italiana di tale epoca. Per quanto riguarda la prima fonte, si pu partire da un Dizionario legale pubblicato nel 1834 da Pasquale Liberatore, un giurista che operava nellambito napoletano e quindi era molto aperto allinfluenza della cultura giuridica francese, che rappresentava una delle scuole della scienza giuridica pi importanti nell800. Per Liberatore il codice era "un corpo di leggi destinate a stabilire le relazioni di socialit, di famiglia, dinteresse tra i membri della stessa societ". In queste sue parole si avverte, appunto, leco di Portali, uno dei principali artefici del c.c. dei francesi che definisce il codice "un corpo di leggi destinato a dirigere e fissare le relazioni di socialit, di famiglia e di interessi che esistono tra gli uomini di una stessa citt". Giuseppe Maria Regis (nel Dizionario legale teorico-pratico) e Francesco Foramiti (nellEnciclopedia legale) affermano che il codice nato dallesigenza di mettere ordine nel disordine delle molte leggi fino ad allora promulgate, che divennero difficile a conoscersi, presentando anche contrariet, e quindi di riunirle in una sola raccolta. NOZIONE DI CODICE NELLA LETTERATURA GIUR. ITALIANA DELL800. Anche per quanto riguarda la letteratura giuridica italiana dell800, in molti scritti (Nipoti, Ambrosoli) della seconda met del secolo vi si legge il ruolo unificante del codice dove lesigenza di unificazione legislativa era un risvolto dellunificazione politica ( tenendo presente che questi scritti nascevano proprio negli anni in cui prendeva corpo lunit dItalia e si pensava, appunto, ad una sua unificazione anche di tipo legislativo). FILOMUSI GUELFI. Attraverso uno dei giuristi pi famosi e colti di fine secolo, Francesco Filomusi Guelfi, possibile rilevare quella che era lopinione consolidata riguardo al codice nel tardo 800. In un primo momento, vicino alle opinioni di cui sopra di inizio 800, Guelfi non analizza il concetto di codice, ma il suo scopo, ritenendo che come per il c.c. dei francesi esso era stato quello di dare un diritto uguale a tutta la Francia, tenendo conto delle idee della rivoluzione, per il c.c. italiano del 1865 lo scopo era quello di realizzare lunit del diritto privato come completamento dellunit politica. Poi, in opere pi mature, Guelfi ha dapprima definito il codice tradizionalmente come una raccolta di leggi, per poi scoprire che il codice si presenta come un organismo, ossia un sistema legislativo che rappresenta la forma pi alta e complessa di legge a cui pu elevarsi la coscienza giuridica di un popolo; a rivelarci, dunque, che lopinione consolidata a fine 800 riguardo al codice insisteva sulla sua natura organica, esaustiva e sistematica. NOZIONE DI CODICE IN ENCICLOPEDIE TRA 800 E 900. Alcuni storici del diritto tra 800 e 900, come Sclopis e Pertile, rifuggivano dalle concettualizzazioni del codice e ricercavano solo lo scopo per cui era nato il codice. Al riguardo Pertile stato autore di una periodizzazione del codice (che rimasta a lungo nella nostra storiografia) in due fasi:in un primo tempo ci sono stati codici che non erano altro che collezioni pi o meno sistematiche di leggi, mentre poi, allinizio dell800, la codificazione si presenta nella forma di legge unica ed organica che pretendeva un impero esclusivo [come i codici francese e austriaco;

1804 e 1811]. Queste riflessioni, stanno ad indicare come, ancora alla fine dell800, non si era giunti ad un concetto assoluto di codice, come quello denunziato da Menengoni, che ergesse il codice a valore non pi_ f9 calato nella storia del suo tempo, ma collocato in una realt senza tempo e senza spazio. UN MITO DA SFATARE: CONSOLIDAZIONI E CODIFICAZIONI. In Italia tra gli studiosi del diritto circola una convinzione: che vi sia una differenza tra i codici e le consolidazioni legislative delle epoche anteriori volte soltanto a riordinare il diritto vigente. LA TESI DI MARIO VIORA. Questa distinzione stata posta per la prima volta da Mario VIORA (1903-1986), uno storico del diritto italiano che ha dedicato un suo volume appunto a Consolidazioni e codificazioni. Una prima differenza fondamentale tra i due di tipo quantitativo e di contenuto: Viora ritiene che la consolidazione una raccolta di leggi che guarda al passato con lo scopo di semplificare il diritto vecchio senza essere per in grado di mutare il sistema delle fonti in cui si inserisce; a differenza del codice che, in quanto elaborazione di nuove leggi, che abrogano quelle precedenti guardando al futuro, in grado di mutare in modo radicale tutte le fonti previggenti. Anche se non lha chiaramente affermato, da queste riflessioni risulta chiaro che il codice si caratterizza anche per la sua esaustivit e completezza. Pi tardi, ritornando sullargomento, Viora ha aggiunto anche un secondo criterio di differenziazione, accennando al fatto che il codice si caratterizza anche per voler realizzare luguaglianza giuridica di tutti i soggetti ( caratteristica che per rimasta in ombra rispetto a quelle gi viste e che pi tardi sar ripresa da altri autori che ne faranno la componente essenziale dei codici moderni). Riassumendo le tesi di Viora, le caratteristiche salienti di un codice sono: esso pretende impero esclusivo nel campo del diritto che contempla, abolendo le altre fonti del diritto; ha per scopo di stabilire il diritto, non di divulgarlo; perci esso legge nuova e non riunione di leggi antiche; esso contempla una sola parte del diritto, caratteristica che estranea alle consolidazioni. Cmq questa distinzione, ha avuto come conseguenza da una parte quella di spezzare la continuit storica del processo di formazione dei codici, perch prima era esistito il processo di consolidazione e poi quello diverso di codificazione; dallaltra quello di creare due categorie irriducibili luna allaltra, per cui ogni testo o va catalogato nelluna o nellaltra, finendo col forzare la realt della storia immobilizzando in questo schema anche testi che non rientrano in nessuna delle due. ALTRE POSIZIONI. Da allora la coppia consolidazioni-codificazioni diventata uno strumento per interpretare la storia e a servirsene sono stati in tanti che hanno chi tolto, chi modificato e chi aggiunto qualcosa, contribuendo cos a rendere sempre meno utilizzabile questa coppia creata da Viora. IN GUIDO ASTUTI. Tra questi, si pu citare, ad es., Guido ASTUTI (1910-1980; uno storico del diritto italiano) che dapprima non aveva accolto la distinzione tra consolidazioni e codificazioni, ma poi laveva fatta propria, lasciando per cadere ogni riferimento ai contenuti normativi, vecchi nelle consolidazioni e nuovi nel codice, guardando altrove. Egli ha affermato che carattere tipico della codificazione lunificazione del diritto civile, attuata sostituendo al preesistente sistema pluralistico di fonti normative un unico testo legislativo (in sostanza, solo con lunificazione del sistema delle fonti del

diritto, quindi con la creazione di un testo normativo organicamente compiuto, di valore generale, cio completo ed esaustivo, si sarebbe in presenza di un codice, mentre tutto il resto sarebbe consolidazione). IN GIOVANNI TARELLO. Giovanni TARELLO studioso di filosofia del diritto; 1934-1987), riprendendo, senza saperlo lo spunto a cui era giunto anche Viora riguardo alluguaglianza giuridica dei soggetti come caratteristica del codice, ha osservato che il dibattito teorico dellilluminismo e il processo politico che era sfociato nella rivoluzione francese avevano portato ad eliminare dal mondo del diritto, le differenze giuridiche tra coloro che appartenevano a ceti diversi (cio le differenze che facevano esistere statuti soggettivi diversi in virt dei quali certi diritti spettavano solo ad alcune categorie di persone). In questo modo, mentre lantico regime era stato caratterizzato dallesistenza di soggetti giuridici diversi tra loro [nobili, borghesi, contadini], il mondo nuovo nato dallilluminismo e dalla rivoluzione francese era caratterizzato dallesistenza di un sogge tto unico, luomo in quanto tale, che era titolare di tutti i diritti in modo uguale rispetto ad altri soggetti. Cmq egli sosteneva che i codici avessero realizzato una semplificazione dei sistemi tradizionali abrogando il diritto precedentemente vigente sostenendo che carattere peculiare dei codici la completezza e lesaustivit. IN NATALINO IRTI. In tempi recenti anche Natalino IRTI ha ribadito la validit delle consolidazioni e delle codificazioni come categorie contrapposte, definendole per categorie storiche e non, come Viora, categorie logiche (concetti). Secondo Irti consolidazioni e codificazioni sono modi per ricostruire il significato di alcuni periodi storici: consolidazione rappresenta, infatti, la stabilit dopo il movimento, il congelarsi di norme che prima fluivano mutevoli e provvisorie e che ora si connotano attraverso i criteri di ordine e durata. Questa stabilit ha un profondo significato storico: rivela che un certo conflitto di interessi ha trovato una mediazione legislativa, provvista di un consenso sociale, per cui il legislatore in grado di raccogliere la disciplina della materia in un testo consolidatore, cio in una struttura di norme capace di durare nel tempo: il diritto che si consolida diventa dun que come un ponte gettato tra il vecchio e il nuovo, in un equilibrio e un assetto di interessi che sono garantiti dallintervento del legislatore. Ma in questo modo si associa alla consolidazione quella definizione di categoria logica, cio di concetto fermo nel tempo e nello spazio, che Irti aveva invece cercato di negare. Ed inoltre Irti finisce anche con il vedere nelle consolidazioni caratteristiche che Viora ed altri avevano ritenuto invece proprie del codice [il fatto di essere unopera duratura]. Per questuso ambiguo che i vari autori hanno fatto di questa coppia, si ritiene che la stessa non sia uno strumento da utilizzare per fare chiarezza della realt e che per questo sia piuttosto un mito da sfatare. ACCENNO AL DIBATTITO CONTEMPORANEO IN FRANCIA SULLE CODIFICAZIONI. Per capire che cosa sia stato e che cosa sia un codice, si pu fare riferimento al dibattito che c stato in Francia negli ultimi decenni del 900, dove dal 1948 in poi ha preso corpo una forte spinta verso la codificazione. In questo dibattito stata segnalata la dualit intrinseca che si nasconde nella codificazione e si ritenuto che ci sia una codificazione innovatrice (o riformatrice) che riforma il diritto e una codificazione "a diritto costante" che invece non modifica il diritto salvo che per effetto prodotto dalla codificazione stessa da cui pu conseguire una rimodellazione del diritto, motivo per cui non si pu parlare di semplice compilazione. Si ritiene quindi che il codice pu avere un contenuto innovativo o conservativo, ma in ogni caso si tratter di codificazione, perch entrambi i process i perseguono obbiettivi comuni anche se con tecniche diverse. Dunque si giunti a considerare che non ci sia una differenza tra consolidazione e codificazione, perch ogni volta che si scrive un testo normativo si finisce con linterpretarlo e quindi per

manometterlo (proprio come fa chi traduce un testo e deve scegliere, pur cercando di restare fedele al testo, tra la fedelt a certe immagini volute dallautore o alla musicalit, al gioco di rime, etc). ( Spiegazione: Viora aveva distinto tra consolidazioni e codificazioni, ritenendo che le prime non possono essere comprese nel processo di codificazione perch non sono altro che una raccolta volta a ordinare il diritto, senza contenuto innovativo; mentre le seconde creano nuovo diritto, x cui si pu parlare di codici. Con questo dibattito si invece giunti ad osservare che anche le consolidazioni e le compilazioni rientrano nel processo di codificazione xk anche in quei casi si finisce x innovare il diritto considerando che ogni volta che si scrive un testo normativo si finisce con linterpretarlo e quindi con lintrodurre qualcosa di nuovo). COME E NATO IL MITO DELLA COMPLETEZZA DEL CODICE? LEGGE 30 VENTOSO. Quando si parla della completezza e dellesaustivit del codice, si chiama in causa il codice civile dei francesi del 1804 e soprattutto lart. 7 della legge 30 ventoso anno XII n. 3677. Questa legge ha promulgato il codice e nello stesso tempo ha sovvertito il tradizionale sistema delle fonti del diritto e ha abrogato il diritto vigente fino ad allora; per questo si afferma che quello del 1804 sia un modello di codice, perch completo ed esaustivo o auto-integrato, come ha scritto Tarello (cio capace di integrarsi da solo anche l dove manchi una esplicita previsione di legge). (Lart. 7 ha disposto che "a partire dal giorno in cui queste leggi (che formano il codice) sono esecutorie, le leggi romane, le ordinanze, le consuetudini generali o locali, gli statuti, i regolamenti cessano di avere forza di legge generale o particolare nelle materie che formano oggetto delle dette leggi che compongono il codice). GENESI STORICA DEL C.C. FRANCESE. In Francia si era pensato ad un codice sin dal 1970, quando lassemblea nazionale che era sorta dalla trasformazione degli stati generali del 1789 con lobiettivo di rigenerare lo stato attraverso una nuova costituzione, ha decretato che "le leggi civili saranno rivedute e riformate dai legislatori, e che sar fatto un codice generale di leggi semplici, chiare e conformi alla costituzione". Questo intento, anche se confermato nella costituzione del 1791, rimasto inconcluso anche per le vicende della rivoluzione, con la fuga del re e lo scontro tra girottini e giacobini (borghesia e popolo). In un turbine di vicende politiche e progetti cost.li si arrivati, nel 1793, alla redazione della nuova cost.ne, non pi borghese ma a carattere ugualitario: il giorno successivo la Convenzione ha decretato che si doveva redigere un progetto di codice civile, e in questo modo nato il primo progetto di Cambacr s (1753-1824), il quale avrebbe poi legato il proprio nome alla codificazione in Francia. Questo progetto stato seguito da un secondo sempre di Cambacrs, che si voleva fondato su concetti pi semplici e pi filosofici e che per questo sembrato troppo conciso tanto da essere accantonato. Ma intanto il clima politico della Francia era cambiato, e dal radicalismo della Convenzione si era piegati, dopo la morte di Robespierre (1794) sul moderatismo Direttorio che si apriva con una solenne dichiarazione dei diritti, ma anche dei doveri, delluomo e del cittadino. Cos si giunti allo scioglimento della Convenzione nazionale e al governo di un Direttorio esecutivo composto da 5 membri. Cos allinterno del consiglio dei cinquecento, che secondo la nuova cost.ne esercitava il potere legislativo insieme al Consiglio degli anziani proponendo leggi, stata costituita una co mmissione x semplificare e riordinare il diritto e questa ha annunziato che era pronta (1796) x la presentazione di un progetto di codice anche questo predisposto da Cambacrs (era il terzo): ma anche questo testo non arrivato al traguardo dellapprovazione. Intanto la Francia subiva un altro stravolgimento radicale perch (1799) Napoleone Bonaparte prese il potere istaurando un regime che affider a tre consoli: lui stesso come primo console; poi Cambacrs gi ministro della giustizia e infine Lebrun. Poi con un decreto nel 1800 Napoleone ha fatto riprendere i lavori di codificazione disponendo che il ministro della giustizia doveva riunire alcuni giuristi x discutere la redazione del codice civile. Questa

disposizione ha portato alla redazione di quelle 36 leggi che pi tardi sono state riunite insieme con la legge 30 ventoso anno XII. ART 7. Pertanto il testo del codice era gi pronto , visto che su di esso si lavorava da anni, quando stato preparato lart. 7 della L 30 ventoso anno XII: questo significa che quando si deciso di redigere il codice non stato posto il problema di cosa fosse un codice (si partiva infatti dalla nozione consolidata di "leggi semplici, chiare e conformi a cost.ne") e solo successivamente alla sua redazione, inoltre, stato posto il problema del rapporto tra codice e diritto vigente (quindi contrariamente a quanto richiederebbero la tecnica e la logica). Cos solo quando stato preparato e approvato il famoso art. 7 si aperta la discussione sulla possibilit o meno che il nuovo codice abrogasse in tutto o in parte il diritto precedente. In quella occasione MALEVILLE (che insieme a Cambacrs, Tronchet, Prameneu e Portalis stato uno dei protagonisti della codificazione civile francese) ha sostenuto che si dovevano abrogare soltanto le norme contrarie al codice e lasciare in vigore le altre, xk se si fossero abrogate tutte le fonti x non dare ai giudici altra regola che il codice, ci si sarebbe abbandonati al loro arbitrio x uninfinit di questioni. Daltra parte, per, ci si rendeva conto che se si fossero lasciate in vigore le leggi precedenti, non si sarebbe fatto altro che aggiungere il codice allimmensa legislazione da cui si era oppressi. Anche Cambacrs dubitava che il codice fosse completo ed esaustivo (riferime nti alla completezza ed esaustivit del codice, come si vede, furono fatti, in quelloccasione, solo di sfuggita) e che dunque contenesse la soluzione x tutti i casi che si potevano presentare, x cui era contrario ad unabrogazione in blocco dei diritti previgenti; cosa che serviva anche ad evitare, come detto, larbitrio dei giudici x i casi non disciplinati dal codice. Contro le posizioni di chi, come abbiamo visto, propendeva x un modello tradizionale di codice conservando in vigore, anche solo in parte, lantico regime si era levata la voce di Bigot Prameneu che si espresso decisamente a favore di unabrogazione totale, sostenendo che se non si abrogavano i diritti previgenti la Francia avrebbe conservato la distinzione tradizionale tra paesi in cui vigeva il dir. scritto e in cui vigeva il dir. consuetudinario e cos sarebbe fallito il disegno dellunificazione legislativa che aveva ispirato la codificazione. Inoltre la nuova cassazione doveva assicurare lunit dellinterpretazione del diritto e questo non sarebbe accaduto se si lasciavano in vigore il diritto romano e gli altri diritti. Ma bisognava pur concedere qualcosa al dir. Romano con la sua tradizione millenaria, x cui Prameneu ha affermato che il diritto romano avrebbe avuto sempre lautorit di ragione scritta (ratio scripta) e, entro questi limiti, sarebbe stato molto utile, nelluso pratico, impiegare le massime di equit che esso affermava, senza per essere costretti a servirsi degli errori che a volte conteneva. Cos si era giunti ad un accordo: violare le leggi antiche non consentiva di cassare le sentenze, anche se non si negava ai giudici di prenderle come guida. COMMENTO DI MALEVILLE ALLART 7. Maleville ha poi osservato come nel dibattito sullart. 7 si era parlato solo del dir. Romano e non anche di quello consuetudinario, riconoscendo che quanto detto sul primo vale anche x il secondo. LA VOCE DI PORTALIS. In questo dibattito PORTALIS ha avuto un ruolo da protagonista per lautorit di cui godeva e per la capacit di sintetizzare al meglio i termini del problema.Egli si schierato sulle posizioni di coloro che avevano posto al centro della discussione lesigenza prioritaria di arrivare ad una vera unificazione giuridica della Francia, dandole una legislazione uniforme; e aveva visto nellart. 7 del nuovo codice la perfetta realizzazione di questo obiettivo. Portalis infatti, ripercorrendo a grandi linee la storia dei popoli, era giunto a questa conclusione osservando che se i popoli semplici si erano potuti accontentare di qualche regola generale e di qualche usanza, con lo sviluppo della civilt, le leggi differenti ingeneravano solo difficolt e confusione tra i popoli che nonostante

dipendevano dalla stessa autorit, non erano soggetti al medesimo diritto. In questo mod o diventavano estranei luno allaltro e finivano per non avere pi nemmeno una patria comune. E proprio per evitare questa assurda situazione occorreva che lordine civile doveva essere accompagnato anche dallordine giuridico (tanto che egli ha affermato che "noi non siamo pi provenzali, bretoni, alsaziani, ma francesi"). Nel 1860, in un contesto politico non diverso dalla Francia, anche in Italia, nelle poche discussioni che ci sono state sullutilit e lo scopo di un codice, si affermato che lesigenza di averlo era dettata dal bisogno dellunificazione giuridica a coronare lunit nazionale. PROBLEMI E VALORI DELLE CODIFICAZ DEL 700. Ma questa la concezione moderna di codice che non giova a rivelare quale sia stata la nozione di codice per coloro che nel 700 e nell800 hanno per primi messo mano alla realizzazione dei codici. Infatti per capire il processo storico che ha portato alla codificazione, bisogna interrogarsi sui valori, sui problemi e sulla mentalit dellepoca. Cos, possiamo affermare che ladolescenza dei codici stata segnata dalle tensioni tra lesistenza di uno stato contrassegnato ancora dal dispotismo e dallarbitrio del sovrano, ma anche dei giudici con la latitudine dei loro poteri [si ricordi il timore di Maleville che per non dare ai giudici altra regola che il codici, ci si abbandonasse al loro arbitrio per uninfinit di questioni] e laspirazione ad uno stato nel quale si realizzasse una buona volta il governo delle leggi. LA NOZIONE DI CODICE IN FEDERICO II. Nel codice di Federico II di Prussia (Code Frdric), che era stato preparato ma non promulgato, ad esempio lo scopo era quello di stabilire un valore nuovo che era destinato a durare: quello di rimuovere incertezza e confusione e di "stabilire un diritto certo e universale", cos come avevano scritto a proposito di questo codice anche Diderot e dAlembert nella famosa Enciclopedia che stato uno dei testi fondamentali per la raccolta e la diffusione del pensiero illuminista. EVOLUZIONE SUCCESSIVA. Pi tardi i codici sono usciti dalla loro adolescenza e si sono fatti adulti: la rivoluzione ha realizzato modificazioni profonde sul piano dei rapporti sociali ed ha creato, al posto delle diversit tra gli uomini, il cittadino con i suoi diritti e doveri fondamentali e per realizzare il valore illuminista delluniformit e della certezza del diritto, si pensato di recidere lo stretto legame con il diritto romano: ci appunto accaduto con il c.c. nato in Francia e con il suo art. 7. DOTTRINA GIURIDICA FRANCESE DOPO LA CODIFICAZ. In Francia durata a lungo la convinzione che il c.c. francese avesse realizzato lunificazione normativa del diritto francese, dando al paese una legislazione uniforme, senza rompere bruscamente con la tradizione del passato. E cos NON si parlato dei caratteri di completezza e di esaustivit che sarebbero diventati nell800 pi maturo un tuttuno con il concetto di codice. RISTAMPE DI OPERE DI ANTICO REGIME. Di fronte ad unopera cos innovativa come il c.c. francese ci si sarebbe aspettati che i commenti fondati sui diritti previgenti uscissero di scena e venissero sostituiti da quelli nuovi. Del resto che senso poteva avere in un contesto di rinnovamento radicale della legislazione, conservare opere, soprattutto pratiche, tutte legate alla tradizione del diritto romano e dei diritti consuetudinari francesi, o addirittura ristamparle? Ma questo fu quello che accadde. Cos, appunto diversamente da quanto ci si sarebbe aspettati, subito dopo la promulgazione del code civil, tra il 1804 e il 1807, uscito di nuovo quel Dizionario di diritto e di pratica , che contiene la spiegazione dei termini del diritto, delle ordinanze, delle consuetudini e della pratica di Claude-Joseph De Ferrire, che aveva gi avuto almeno 11 edizioni durante lantico regime.

parNel 1803 in Francia cominciata poi ad apparire di nuovo, dopo le precedenti edizioni, LAnalisi ragionata del diritto francese di Pierre Louis Gin, che si conclusa nel 1805. E in questanno lopera apparsa anche in Italia tradotta da Tommaso Nani che ha affermato che "un nuovo codice non pu essere meglio delucidato che con richiamarlo a quelle fonti a cui ben molti degli stabiliti principi furono attinti". IL REPERTORIO DI MERLIN. Il caso pi significativo di questo atteggiamento rappresentato dallopera di Philippe Antoine MERLIN (1754-1838; un personaggio che stato sulla scena politica e amm.va francese dal 1790 in poi, fino a diventare Ministro della giustizia durante il Direttorio, Consigliere di stato a vita e Procuratore generale imperiale presso la Corte di Cassazione). Il suo famoso Repertorio universale e ragionato di giurisprudenza (un opera non originale xk Merlin aveva acquistato i diritti di un altro famoso repertorio dellantico regime: Repertorio di giurisprudenza di Guyot) stato pubblicato in Francia sin Dl 1807 e ha avuto varie edizioni e tradotto anche in Italia. In esso Merlin ci da questa nozione di codice: una raccolta di leggi, tanto se riunite dal legislatore, quanto dallo zelo di alcuni giureconsulti. Merlin ha cos tracciato la storia di tante raccolte che, nel tempo, si sono fregiate del nome di codice contribuendo a diffondere la convinzione che esistevano codici delle leggi romane, di quelle ecclesiastiche, di quelle francesi. Talvolta le ordinanze avevano preso il nome di codice, o singolarmente o nel loro complesso [cos il codice Luigi XIV indicava la raccolta di tutte le ordinanze del re Sole, come codice Luigi XV indicava la raccolta delle sue leggi]. Anche ad una singola legge era talvolta dato il nome di codice. In questo modo si era dunque diffusa la convinzione che di codici ne esistessero tanti, nel passato e nel presente, e che tutti non erano altro che una raccolta di leggi capace di coesistere con i diritti previgenti. LA POSIZIONE DELLA SCUOLA DELLESEGESI. La scuola dellesegesi fu una scuola giuridica vitale per la Francia almeno per tutta la prima met dell800 e ha avuto come caratteristica quella di studiare ed insegnare il diritto con la tecnica del commento articolo per articolo. La scelta di questo metodo provava che i giuristi di quella scuola avevano una scarsa capacit di elaborazione teorica e che quindi si chiedevano solo marginalmente che cosa fosse un codice al punto che in tanti di loro [Toullier, Duranton, Demolombe] non si era nemmeno accennato alla nuova idea di uniformit del diritto, ma si era spiegato il testo normativo e basta. Per questo la L. 13 marzo 1804 sulle scuole del diritto aveva disposto che si sarebbe insegnato il diritto civile francese nellordine stabilito dal code civil: il diritto naturale e il diritto delle genti e il diritto romano nei suoi rapporti con il diritto francese; pertanto 8 stato il legislatore a imporre una tecnica di insegnamento, per dare al codice un ruolo preminente rispetto alla scienza giuridica ed evitare, come aveva sostenuto Maleville, di abbandonarsi allarbitrio dei giudici x una infinit di questioni e di lasciare che si riproducesse lintrico normativo del quale il codice aveva cercato di venire a capo. Cos luniformit del diritto introdotta dal codice stata considerata "un vantaggio inestimabile per la Francia" ed circolata un po dappertutto. LE OPINIONI DI LAURENT. Franois LAURENT (1810-1887), un giurista belga culturalmente legato alla tradizione della scuola dellesegesi ha letto i lavori preparatori al codice francese e ne ha diffuso le idee di fondo, soprattutto quelle di Portalis. Secondo Laurent lantico regime era stato un regime di diversit e malgrado il potere assoluto dei sovrani non cera stata ununit tra territori, a formare un solo stato, e nemmeno tra gli uomini, per la loro distinzioni in ceti diversi, sicch il diritto non poteva essere unico. Il diritto lespressione della societ: quando la diversit regna negli spiriti, regna anche nelle leggi. In realt, solo le raccolte di consuetudini erano come dei codici locali, ma questo valeva, appunto, solo a livello locale, ed era quindi vero quanto affermava Portalis, che "la legge, dappertutto in contrasto con se stessa, divideva i cittadini anzich unirli, mentre lunit nazionale

richiedeva un diritto nazionale". A questo proposito un altro giurista ha ricordato la battuta di Voltaire che chi viaggiava in Francia cambiava diritto tanto quanto cambiava cavallo. IL CODICE COME FONTE DI DIR UNIFORME. Da questi spunti emerge chiaramente che il dibattito sul c.c. francese non si mai incentrato sui caratteri che doveva avere il codice in quanto tale [completezza, esaustivit, novit], ma lunico aspetto significativo che sempre emerso la sua capacit di unificare il diritto della Francia, e quindi lunico connotato che emerge da queste discussioni quello del codice come legislazione unitaria. I MATERIALI NEL C.C. Fin qui si sono visti gli scopi e la funzione del codice secondo i commentatori dello stesso, ma un altro aspetto che si deve valutare quello dei contenuti. Lobiettivo del codice, come aveva affermato Portalis, stato quello di ispirarsi alla saggezza del diritto romano, di rinunciare solo a quelle consuetudini che erano superate nel loro valore pi profondo, di conservare quel che si poteva delle ultime ordinanze reali, di rispettare le leggi pubblicate dalle assemblee nazionali in materia civile quando erano legate a grandi cambiamenti nellordine politico: in sostanza si era trattato di operare come una transazione tra diritto romano e consuetudinario, "xk utile conservare tutto ci che non necessario distruggere: le leggi debbono rispettare le abitudini quando queste non sono dei vizi". Cos pu dirsi ch e il codice era lo strumento, dal punto di vista dei contenuti, per evitare gli eccessi politici e giuridici della rivoluzione che poteva portare ad amare troppo le riforme e i cambiamenti anche radicali, rivendicando a s un ruolo di ricomposizione dellequilibrio naturale della societ e servendo da ponte tra il passato e il presente. UN PRIMO TENTATIVO DI CONCLUSIONE. In conclusione il c.c. non stato considerato dai suoi commentatori un codice che abbia cercato di rompere con il passato dal punto di vista dei materiali giuridici usati; stato invece un codice che ha ripreso i princpi, istituti e soluzioni tecniche dal dir. consuetudinario come dal dir. romano, rifondendoli insieme, in unarchitettura nuova, che per un verso metteva in mostra i materiali tradizionali usati e x un altro verso li inseriva in un contesto diverso, partecipando allo stesso tempo di tradizione e di rinnovamento. Parr. 27 e 27.1. riuniti nel par. 27.2. che segue I RAPPORTI TRA IL C.C. E LE ALTRE FONTI PREVIGENTI. Alcune considerazioni sullart. 7 della L. 30 marzo. Il codice francese, come sappiamo, non stato approvato tutto insieme, ma x stralci successivi, con 36 leggi diverse che poi sono state riunite insieme; lart. 6 ha disposto che ciascuna legge aveva esecuzione dal giorno della sua promulgazione. Dunque le diverse parti del codice sono entrate in vigore in tempi diversi, ma labrogazione del diritto romano, di quello consuetudinario, e delle altre fonti indicate nellart. 7 avvenuta, anche se con effetto retroattivo, solo con la promulgazione dellart. 7. Questo significa che c stato un periodo (marzo 1803-marzo 1804 quando stato promulgato lart. 7) nel quale le singole parti del nuovo codice sono state in vigore senza che fosse abrogato esplicitamente il diritto previgente e anzi sono coesistite con la legislazione previgente contraddicendo lidea di codice come testo normativo auto-integrato. Ma unaltra discussione che seguita allart. 7 se lo stesso avesse abrogato davvero tutto il diritto previgente o se labrogazione fosse soltanto parziale. Naturalmente da una parte c chi ha sostenuto labrogazione parziale ipotizzando che il codice avesse abrogato il dir antico solo nelle materie che avevano trovato nel codice la loro disciplina completa, e che invece fossero rimaste in vigore le norme antiche quando il codice non aveva disciplinato compiutamente la materia. Questa

tesi stata, ad es., prospettata dal Journal du Palais, che ha sostenuto che "questa abrogazione deve essere rinchiusa in limiti saggi. Cos tutte le volte che i codici non conterranno che alcune disposizioni scarse su certe materie, si potranno invocare le leggi anteriori relative allo stesso oggetto" mentre la tesi opposta "avrebbe x risultato di rendere la nostra legislazione insufficiente su molt i punti". Per altri, invece, labrogazione non poteva che essere totale, e questa la posizione sostenuta soprattutto da Zachariae e da Laurent. Secondo Zachariae il nuovo codice aveva abrogato in modo assoluto tutte le leggi previgenti con la sola eccezione di un eventuale richiamo espresso al diritto antico; inoltre, diceva, le leggi antiche che non riguardavano il dir civile o che riguardavano alcune "specialit" di questo dir non regolato dal codice (dir civile speciale) erano state abrogate solo x incompatibilit con il codice. In questo modo, per, pur affermando il principio di una abrogazione generale del dir previgente, si finito col recuperare la distinzione tra dir generale e dir speciale, riaprendo la strada a quelle sottigliezze che il codificatore aveva cercato di eliminare e offrendo la possibilit di considerare ancora in vigore una parte del dir vecchio, se esso non era in contraddizione aperta con il codice. Laurent ha invece affermato che bastava che una materia fosse oggetto del c.c. perch tutto il dir anteriore concernente questa materia fosse abrogato. Posto in questi ultimi termini, il problema dellabrogazione non si limitava al solo dir civile, ma trasbordava in quello penale o in quello processuale, che erano stati codificati anchessi: e anche qui si applicato il criterio della completezza della disciplina dettata dal codice, affermando, ad es., che erano rimaste in vigore le leggi previgenti in materia di delitti disciplinati dalla legge di polizia rurale in quanto non codificata. In questo modo, per si sono posti i presupposti per recuperare caso x caso, materia x materia, il dir previgente, che non era un dir uniforme x la divisione tra aree di dir scritto e di dir consuetudinario, e quindi per ricreare quella situazione di mancata unificazione giuridica della Francia che il codice aveva cercato di superare. In realt la posizione pi accreditata stata quella dellabrogazione racchiusa in limiti saggi. ABROGAZIONE DEL DROIT INERMEDIO. Un altro problema intorno lart. 7 riguarda labrogazione o meno da parte di questrt, del c.d. DIR INTERMEDIO, cio delle leggi ke erano state pubblicate dal giugno 1789 sino alla promulgazione del c.c. e ke "talmente modificarono il dir antico, senza abrogarlo interamente, che si riguardano come formanti un dir a parte". Si posto il problema Mazerat rispondendo con delle osservazioni sostenute anche da Laurent, e cio che, come si sa, lo scopo dominante di quel tempo era di raggiungere lunit in fatto di legislazione e x questo "bisognava distruggere in massa le consuetudini, i regolamenti, ecc. per contrario nella legislazione intermedia si dovevano fare troppe distinzioni (tra ci che andava distrutto e ci che si voleva tenere); cos possiamo dire ke in questultima stato abrogato tacitamente solo quello che si trova in contraddizio ne con il codice". COMPLETEZZA DEL CODICE NEGLI STATI DI LINGUA TEDESCA. IN PRUSSIA. Nel caso del codice di Federico II di Prussia (code Frdric), al quale si gi accennato, la diversa tradizione culturale, le diverse esigenze concrete di politica del diritto, hanno dato una diversa ispirazione al c.c. tedesco rispetto a quello francese nati entrambi da un esigenza di riforma, dovuta x questultimi, come gi detto, al problema di un dir disomogeneo, mentre x i primi al problema di un dir senza princpi di carattere generale e senza sistematica. Infatti Federico II ha cercato di coniugare insieme il dir territoriale prussiano, il dir naturale, il dir romano purgato delle sue eccessive sottigliezze e i principi della ragione cercando di creare "principi generali" x formare un

"sistema universale" applicabile a tutti gli stati che prendevano la ragione come fondamento delle proprie leggi. LESIGENZA SISTEMATICA. Savigny ha contrastato i codici in quasi tutti i suoi scritti principali. La sua critica principale si appuntata sulla pretesa completezza dei codici. Il codice, infatti, x essere destinato ad n quanto sistemi chiusi e completi, col diritto scientifico, che era invece un rapporto dal quale non si poteva prescindere xk secondo S. "lo scopo di un codice non pu esser e conseguito con la sola scienza o con la sola pratica, ma unicamente con lunione di entrambe". LA POSIZIONE DI ZEILLER. Riguardo alla dottrina giuridica austriaca , Franz von ZEILLER (1751-1828) stato uno dei principali commentatori, oltre che fautore, del codice austriaco promulgato nel 1811, che aveva preso le mosse da un progetto di 60 anni prima di Maria Teresa (imp. 1740.1780) che osservando che la situazione austriaca era caratterizzata dalla coesistenza del dir romano con i principi del dir privato germanico i quali, pur caduti in dimenticanza, venivano per osservati come consuetudini x il loro stretto rapporto con i costumi e gli affari della vita civile, voleva raccogliere la legislazione austriaca x uniformare, senza troppo rinnovare, il diritto. Zeiller, un giusnaturalista allievo di Kant e quindi filosofo della ragione, riteneva che il problema di un ordinamento giuridico fosse quello di consentire a leggi diverse di coesistere tra loro in odo armonico. Egli intendeva dunque la complete zza di un codice come armonia delle parti rispetto al tutto e come possibilit di dedurre razionalmente dai principi generali la soluzione da applicare ai casi, xk nel dir vi sono regole invariabili che possono dedursi dagli universali principi della ragione e che si possono applicare a tutti i casi. CONCLUSIONI. In conclusione, possiamo dire che limpressione che si trae dalla codificazione francese, austriaca, tedesca che, nel 700 e x tutta lepoca ke segnata dalla lotta x la codificazione, non si avuta una nozione omogenea di codice, anche se comune sembra essere stato lobiettivo: mettere ordine nel disordine delle leggi. Dunque in paesi diversi tra loro x storia politica, x tradizione giuridica, x orientamenti culturali, la parola codice ha celato realt diverse e talvolta stata usata x indicare un testo normativo ke realizzasse un dir uniforme, come in Francia; talvolta, invece, si caricata di una forte valenza concettuale, caratterizzata dalla completezza e dalla sistematicit, come nella Germania di Savigny; talvolta ancora, pur connotando nel senso della completezza un testo normativo la completezza stessa ha significato qualcosa di diverso da quello che poi diventato, a fine 800, il connotato ideologico del codice, come nellAustria di Zeiller.

CAPITOLO V PREMESSE. Per capire il significato della codificazione, bisogna guardare al mondo che ha preceduto la rivoluzione francese e let delle codificazioni; un mondo che un grande storico francese vissuto nell800 (Alexis de Tocqueville, 1805-859) ha chiamato "antico regime" (ancien rgime) in contrapposizione tra due epoche. Ma le epoche della storia non possono essere divise con un taglio

netto tra vecchio e nuovo, e ciascuna epoca contiene, insieme a quello che la caratterizza, sia i relitti del vecchio sia i fermenti del nuovo. Tuttavia, per rendere pi comprensibile questo gioco tra quello che tradizione consolidata e innovazione, si terranno distinte le ragioni del vecchio e le ragioni del nuovo. UNA BATTUTA DI VOLTAIRE. VOLTAIRE (1694-1778) aveva scritto che viaggiando x la Francia si cambiava diritto tanto spesso quanto si cambiava cavallo: questa sua affermazione si riferiva al dir consuetudinario francese che insieme al dir romano era uno di quei diritti che ancora si applicavano nella Francia di Voltaire, e ke per, a differenza del dir romano, era diverso da provincia a provincia, con la conseguenza ke la Francia dell antico regime era caratterizzata da una grande variet di dir locali come se non costituisse uno stato unitario. Per un riscontro intuitivo, si pu pensare alla situazione italiana allindomani dellunit politica conseguita alla proclamazione del regno dItalia (1861), ma quando non era stata ancora realizzata lunificazione legislativa che avvenuta nel 1865: i territori che avevano formato gli ex stati preunitari avevano conservato, provvisoriament e parte della propria legislazione, con la conseguenza ke istituti uguali erano disciplinati in modo diverso o ke, in campo penale, reati uguali erano puniti in modo diverso [come nel caso della pena di morte, rimasta in vigore nel regno dItalia fino al 1890, ma non nellex granducato di toscana, dove era stata abolita gi dal 1786 con il c.d. codice Leopoldino]. UNO STATO DI ANTICO REGIME NELLA DESCRIZIONE DI NERI. Pompeo NERI (1706-1776) stato un uomo politico toscano di grande cultura giuridica e ha ricevuto dal granduca di Toscana lincarico di redigere un codice di leggi valide x tutto lo stato, e prima di mettersi allopera ha scritto alcuni Discorsi che dovevano illustrare la situazione vigente allora nel suo stato con i problemi e le difficolt ke si incontravano a voler mettere "la falce alle radici", riferendosi alle riforme radicali che facessero piazza pulita della tradizione del passato. Il granducato risultava da unaggregazione di vari stati precedenti i quali, dopo essere stati aggregati insieme, avevano conservato molti tratti della propria diversit originaria tanto ke non cera mai stato un corpo di leggi generali del granducato di toscana [ si pensi, ad es., al fatto ke ciascuno stato preunitario toscano aveva la sua universit, quella d i Pisa x il dominio fiorentino, quella di Siena x lo stato senese e che chi viveva nel territorio senese doveva avere lautorizzazione del sovrano x andare a studiare a Pisa invece ke a Siena, proprio come se fosse andato a studiare allestero]. Dallaggregazione in poi la legislazione del principe si era calata in tutto lo stato, ma in modo non completamente uniforme, visto ke non erano mancate leggi emanate solo x una parte del granducato o riforme adottate x singole provincie. Inoltre, allinterno di ciascuno stato erano ancora in vigore, citt x citt, statuti locali di epoca anche molto risalente [x es. a Firenze vigeva lo statuto fiorentino compilato nel 1415]. I parr 4 e 5 sono compresi nel par 3 che precede. IL DIR FEUDALE. Nel granducato, come altrove in Italia e in Europa, era in vigore anche il DIRITTO FEUDALE contenuto nei Libri feudorum ke disciplinavano listituto del feudo. Il feudo costituiva come unisola allinterno dello stato, dato ke era dotato di un suo diritto, diverso da quello del principe, e poneva molti problemi x lamm.ne della giustizia. Il feudatario era titolare, di regola, anke del potere giurisdizionale nei propri territori (egli, quindi, amm.va la giustizia nei confronti dei propri sudditi), sia in campo civile ke in campo penale, non direttamente, ma attraverso i giudici ke egli aveva nominato, cos come faceva anke il principe. Da stato a stato, per, lintensit dei poteri giurisdizionali del feudatario era molto diversa, con la conseguenza ke cerano Stati, come il regno di Napoli, in cui il feudatario era titolare di p oteri molto intensi, che gli consentivano di giudicare anke in ultimo grado, e di pronunciare e fare eseguire condanne anche a pene corporali e addirittura

condanne a morte. In altri stai, invece, come nel ducato di Milano, il feudatario aveva poteri molto pi contenuti, e la sua attivit giurisdizionale era sempre sottoposta al controllo dei giudici del principe: il giudice feudale giudicava in primo grado e solo x le cause di valore minore, non poteva comminare pene corporali, e gli stessi giudici feudali erano scelti dal feudatario ma tra coloro che venivano selezionati dalla magistratura suprema del ducato, nominata dal principe. In ogni caso la presenza di una giurisdizione feudale era fonte di problemi concreti xk spesso il giudice feudale e il giudice cittadino entravano in conflitto contendendosi la decisione di un singolo caso [era quello ke accadeva, ad es., quando una causa civile coinvolgeva da una parte un suddito fe udale e dallaltra una persona ke non viveva in un territorio infeudato, ma in citt, e quindi era considerato un cittadino]. IL DIR ROMANO. Accanto al complesso del dir locale toscano, regio e statuario, ke formava il c.d. dir patrio (cio esclusivo di ogni singolo stato), cera poi il DIR ROMANO, ereditato dallantichit classica. Questo diritto era diventato un diritto comune x tutti xk forniva ai giuristi lintelaiatura giuridica e logica degli istituti, ke potevano ricevere dal dir del principe la disciplina positiva di questo o quel profilo [sikk, x sapere cosa fosse la dote, o cosa fosse lazione nel processo, si doveva ricorrere al diri romano come alla fonte dei principi e dei concetti giuridici; ma x sapere a quanto ammontasse la dote, o cosa succedesse della dote dopo la sua costituzione si doveva ricorrere prevalentemente al dir del principe o al dir locale ke poteva disciplinarne aspetti particolari, o di nuovo al dir romano, se il dir del principe taceva su questo o quellaltro i stituto]. Per questo la formazione tecnica del giurista avveniva ancora soprattutto sui testi del dir romano, e lo studio patrio non era reputato "parte essenziale della scienza di un giurisconsulto ma solo uno studio subalterno di mero fatto", dato ke un vero giurista doveva essere capace di "giudicare in qualunque luogo e in qualunque tempo benk trovi statuti tra loro differenti". (saltate molte cose, rileggere e valutare. Par 7 pag 150) DIR CANONICO. Ritornando alla situazione del granducato di toscana cos come la descriveva Pompeo Neri, a rendere ancora pi disomogeneo il dir vigente cera anche il DIR CANONICO (cio il dir ke la chiesa aveva costruito nel corso dei secoli x le proprie esigenze e ke per disciplinava istituti ke si intrecciavano con situazioni disciplinate dal dir civile). Cos il dir canonico non era solo il dir di una particolare categoria di persone, gli ecclesiastici, e di una istituzione particolare, la chiesa; era invece un dir ke in tante materie si rivolgeva alla generalit dei sudditi. Il fatto era per ke il dir canonico non andava sempre daccordo con il dir romano e nemmeno con quello patrio. Basti pensare al caso del matrimonio, dal quale scaturiva la formazione della famiglia ke era importante dal punto di vista civile per i diritti e i doveri ke nasceva no x genitori e figli, x il regime delle successioni, etc. ma esso era importante anke x la chiesa, xk questunione familiare era un sacramento ke attribuiva ai coniugi dir, doveri e divieti significativi dal punto di vista eticoreligioso. Dunque x questevento si poneva spesso il problema di stabilire a chi spettasse dettarne la disciplina ad es. degli impedimenti matrimoniali tra due soggetti, o del modo di fare il computo dei gradi di parentela, del problema della possibilit o meno di rompere la parola data, etc. Gi SantAgostino (354-430) si era posto un problema religioso ke poi stato alla base della costruzione giuridica dellistituto della risoluzione del contratto. Il problema era questo: quale comportamento dovesse tenere colui che avendo ricevuto in deposito una spada e avendo promesso di restituirla , poi si accorgeva ke chi gliela aveva data e gliela richiedeva indietro era impazzito e mostrava di volerla usare x uccidere se stesso o qualcun altro. A non restituire una spada, ci si macchiava di menzogna, che come sapeva SantAgostino, uccideva lanima. Ma SantAgostino aveva ritenuto che, nel caso, non cera menzogna xk al momento della promessa non si poteva pensare ad una pazzia improvvisa e che quindi la promessa fatta non vincolava pi se la

situazione mutava. Cos si affermato il principio che limpegno si accompagnava ad una condizione tacita, ossia la clausola "se la situa zione resta com"[si res in eodem statu manserit], che poi diventata "se le cose stanno cos" [rebus sic stantibus]. Ma i problemi maggiori emergevano nel processo e nellamm.ne della giustizia, xk anche la chiesa aveva i propri tribunali e i propri giudici e pretendeva di giudicare non solo gli enti ecclesiastici, i sacerdoti e i religiosi (cio quelli ke appartenevano ad un ordine religioso fondato sullobbligo di rispettare la regola [benedettini, francescani, etc]) ma anche i sudditi che avessero una qualche controversia con un ente ecclesiastico sia ke la questione fosse di dir civile ke fosse di dir penale. Quindi esisteva x il dir canonico, come x quello feudale ed altri, il c.d. privilegio del foro, cio una situazione di particolare favore ke sottraeva il suddito alla giurisdizione generale del principe e lo sottoponeva ad una giurisdizione speciale. LA GIURISPRUDENZA. Sempre Neri ha indicato la presenza, affianco a questi "quattro corpi di leggi scritte", di un dir non scritto costituito dalla c.d. interpretatio che si rilevava o dallopinione dei giureconsulti (e quindi dalle sentenze) che assumeva natura di dir consuetudinario, o dalla scienza giuridica che in qualche modo si avvicinava alla consuetudine, in quanto rappresentava una prassi interpretativa consolidata. IL DIRITTO DEI MERCANTI E DELLE ALTRE CORPORAZIONI. Negli stati di antico regime cerano quindi fonti del diritto molto diversificate tra loro sia dal punto di vista del potere che era capace di produrle sia dal punto di vista dei soggetti che ne erano destinatari [cittadini, sudditi feudali, ecclesiastici, religiosi, etc]. Cos per i diversi gruppi di persone si poteva parlare di uno statuto soggettivo particolare, cio di regole speciali proprie esclusivamente di un gruppo. Accanto agli statuti sogg.vi, nellantico regime ci si trovava anche in presenza di statuti reali differenziati, cio di categorie di beni ke erano sottoposte a un regime giuridico differenziato rispetto ad altri beni [ le terre feudali erano destinate allinfeudazione e non potevano costituire oggetto di rapporti reali di tipo non feudale; i beni immobili ke appartenevano alle chiese o altri enti religiosi erano immuni dal punto di vista fiscale; i beni caduti in successione erano disciplinati da norme ke tenevano conto della loro diversa provenienza; etc]. Tra gli statuti sogg.vi pi significativi cerano quelli ke derivavano dallappartenenza ad un corpo professionale particolare [le corporazioni: notai, avvocati, mercanti, artigiani, etc] ke era dotato appunto di proprie regole giuridiche (i c.d. statuti) ed anche di propri giudici. Tra i gruppi organizzati pi significativi cera quello dei mercanti, che aveva dato vita ad un diritto, molto spesso non scritto, che si applicava ai soli rapporti tra mercanti o ai rapporti commerciali in genere e che rispondeva allesigenza prioritaria del commercio che era quella di assicurare la certezza dei rapporti giuridici anche senza il rispetto di forme particolari e di trovare tutela giurisdizionale in modo rapido ( prescindendo dalle molte formalit prescritte x il processo ordinario). Per questo i giuristi avevano teorizzato che "tra i mercanti non il caso d i mettersi a discutere di sottigliezze giuridiche, ma conviene piuttosto attenersi alla semplice verit dei fatti e alla consuetudine mercantile" e che davanti ai giudici dei mercanti si procedeva in modo semplice e fondato sullequit e per questo erano nati tanti istituti propri esclusivamente del dir comm.le e riservati ai mercanti [ cambiale, concorso dei creditori, cambio di denaro su piazze diverse]. Per questo tra i mercanti avevano un valore di fonte del diritto gli usi mercantili, cio le pratiche che si seguivano x stipulare o sciogliere i contratti, magari diversi da piazza a piazza; questi usi mercantili potevano derogare al dir che si applicava tra i non mercanti [contratti stipulati in piena libert di forme; maturazione automatica di interessi altrimenti vietata, etc]. Dunque anche questi diritti contribuivano a rendere disomogeneo il sistema.

I TANTI, O TROPPI, GIUDICI SPECIALI. Questa situazione era resa ancora pi complicata dal fatto che, nella gran parte degli stati di antico regime, le competenze dei giudici si sovrapponevano luna sullaltra, e il numero dei giudici speciali che erano competenti per un singolo tipo di questioni (civili, penali, amm.ve) era molto elevato. Il fatto che gli stati di antico regime non conoscevano affatto il principio di unit della giurisdizione, che tipico degli stati contemporanei (infatti, nel nostro ordinamento questo principio sancito dagli artt. 102 e 103 Cost. che attribuiscono la funzione giurisdizionale ai magistrati ordinari, vietano listituzione di giudici straordinari o speciali, e riservano al Consiglio di Stato e ai tar la tutela giurisdizionale nei confronti della P.A. sia x gli interessi legittimi che x i dir sogg.vi, e, infine, alla Corte dei conti la giurisdizione nelle materie di contabilit pubblica e nelle altre materie indicate dalla legge). Invece gli stati di antico regime applicavano il riparto della giurisdizione tra una miriade di giudici speciali [cos, ad es, la materia dei redditi era attribuita ad una magistratura che amministrava le rendite dello stato e giudicava le relative controversie, e altrettanto avveniva x altre materie]. Ma questo rendeva complesso il sistema giurisdizionale in quanto diventava difficilissimo trovare il giudice competente [ si pensi al giudice delle strade e al caso in cui una controversia riguardava una strada che correva lungo il confine tra un territorio infeudato e uno non infeudato in cui una eventuale rapina poteva dar luogo ad un conflitto tra giudici diversi (quello delle strade, quello cittadino e quello feudale)]. Lo stato dove le giurisdizioni speciali raggiungevano il pi alto numero in Europa era la repubblica di Venezia, per la volont politica di trovare uno sbocco alle aspirazioni della nobilt di assicurarsi la possibilit di ricoprire cariche pubbliche. Ma anche la Francia non era da meno, e proprio al tramonto dellantico regime, si citava il caso famoso di un suddito che si era rovinato economicamente ancora prima di trovare il giudice davanti al quale far valere le proprie ragioni. DIRITTO ROMANO, CONSUETUDINARIO E REGIO IN FRANCIA. Infatti, in Francia, si gi visto ke esisteva ali omogenei tra loro ma diversi dagli altri gruppi sociali; questi ceti attribuivano a coloro ke ne facevano parte un complesso di diritti diversi da quelli attribuiti agli estranei al gruppo. I ceti, di regola, erano identificati in base alla nascita di chi vi apparteneva [nobili, borghesi, contadini] o in base ad una situazione sopravvenuta [prendere i voti religiosi ed entrare nel ceto degli ecclesiastici]. I ceti avevano proprie istituzioni e assemblee; erano anche previste assemblee generali (in Francia erano i c.d. stati generali) in cui tutti i gruppi si riunivano divisi x ceto x deliberare su questioni di grande importanza. Naturalmente le diversit dei ceti le si trovavano anke dal punto di vista giuridico. arIn molti stati, come in quelli italiani, le organizzazioni cetuali e i parlamentierano scomparse intorno a met 600, anke se era rimasta la distinzione in ceti. In Francia, invece, le diversit cetuali erano ancora molto marcate anke alla fine dellantico regime, tanto ke gli stati generali si riunivano e votavano x ceti, mettendo cos in evidenza il fatto di costituire entit separate tra loro; e proprio il rifiuto da parte della borghesia, o terzo stato, nel 1789, di questo tipo di votazione x ceti, con laffermazione ke si dovesse votare x teste, ha dato inizio, tradizionalmente, alla rivoluzione francese ke ha cambiato tanta parte del mondo e ha posto fine allantico regime. (p.s. ci ke distingue il ceto da una classe sociale che tra ceti ci sono anke diversit giuridiche) CETI E CLASSI SOCIALI.

Secondo Carlo Marx (1818-1883; stato il principale teorico dellesistenza delle classi e dei loro riflessi su tutta lorganizzazione sociale) le CLASSI sono gruppi sciali che si connotano dal punto di vista economico nellavere o nel non avere a propria disposizione i mezzi di produzione che nella moderna societ borghese si identificano con la terra, con gli strumenti industriali e con il capitale (inteso come strumento ke consente lacquisto dei mezzi di produzione) [cos, i borghesi svolgono attivit di tipo intellettuale o esercitano libere professioni o attivit di imprese; le classi subalterne svolgono attivit di tipo prevalentemente manuale dove prevale la componente del lavoro proprio rispetto allimpiego di capitale (artigiani); i proletari, non hanno altro ke le proprie capacit lavorative, intese come forza-lavoro, e vivono di questo]. Nel mondo contemporaneo ci sono state correnti di pensiero ke hanno negato lesistenza delle classi in senso marxiano. Cos, x restare in Italia, durante il fascismo stata costruita la dottrina corporativa nel tentativo di superare il forte conflitto di classe di allora. Questa dottrina era fondata sulle corporazioni, organismi di dir pubblico riconosciute come "organi dello stato", ke riunivano i datori di lavoro e i lavoratori in una medesima organizzazione di settore [dellagricoltura, dellindustria, del commercio, ecc] di modo che, ad es., contadini e proprietari terrieri facevano parte della medesima corporazione dellagricoltura, ke doveva assicurare la conciliazione degli opposti interessi dei datori e dei lavoratori e la loro subordinazione agli interessi superiori della produzione. In ogni caso quando si parla di classi sociali in senso marxiano si fa riferimento ad una connota zione solamente politico-sociale, ma non giuridica, in quanto lappartenenza a questa o a quella classe non produce conseguenze dal punto di vista del dir privato, penale, processuale, amm.vo, xk tutti accedono, almeno potenzialmente, ai medesimi diritti, in nome del principio di uguaglianza affermato con la rivoluzione francese e sancito dallart. 3 della nostra Cost. [semmai saranno condizionamenti di carattere economico ad indurre il figlio di un operaio a fare loperaio e non il magistrato,; enon regole giuridiche]. Invece i CETI negli stati di antico regime, erano gruppi sociali chiusi in modo che la selezione operata dalla nascita era destinata a protrarsi nel tempo, xk, di regola, nobile si nasceva e non si diventava [pertanto, x accedere allavvocatura, ke era considerata la pi nobile delle professioni, era necessario essere nobile di nascita, aver continuato a vivere come vivevano i nobili - avendo una casa in citt, non lavorando x vivere e non svolgendo professioni considerate incompatibili con la qualit di nobile, o perch manuali ( medico, chirurgo, geometra) o xk non decorose (era vietato il commercio), non sposandosi con persone di diverso ceto -]. Cos, ad es., solo ai nobili erano riservati certi istituti, come il fedecommesso (cio la possibilit di vincolare parte del patrimonio in modo che si trasferisse di padre in figlio senza la possibilit che i beni vincolati fossero venduti); i nobili erano puniti x il medesimo reato con pene diverse rispetto a quelle comminate ai borghesi o ai contadini; i nobili non potevano essere sottoposti a tortura nel corso delle indagini penali, come i non nobili. Questa situazione di disuguaglianza giuridica cessata, in molti stati dEuropa, con la rivoluzione francese, quando a privilegio giuridico della nascita si sostituito quello economico, e poi di classe, costituito dalla propriet. IL PRIVILEGIO CARDINE DELLANTICO REGIME. Lesistenza dei ceti comportava lesistenza di tante situazioni giuridiche sogg.ve differenziate tra loro, ma non ne costituiva lunica fonte. Uno dei cardini dellantico regime era rappresentato dalla disuguaglianza dei soggetti di fronte alla legge a causa del PRIVILEGIO ke consisteva nella posizione particolare ke veniva riconosciuta giuridicamente a colui il quale si trovava x nascita in una certa posizione o a colui ke aveva ricevuto una attribuzione particolare da parte del sovrano. Tra i privilegi pi noti cerano quelli di tipo fiscale, in virt dei quali alcuni soggetti non erano tenuti al pagamento delle imposte, proprio xk essi erano privilegiati. Questo privilegio, non riguardava solo il dir pubblico, ma si estendeva anke al dir processuale (c.d. privilegio di foro)

dove le cause ke riguardavano det.ti soggetti [magistrati, persone ritenute bisognose di particolare protezione, come le vedove, etc] erano decise solo da tribunali superiori. Il complesso delle situazioni privilegiate, insieme allesistenza di isole feudali e di ceti, contribuiva ad erodere i poteri del principe, ke la tradizione giuridica pretendeva assoluti. IL PARTICOLARISMO GIURIDICO. Il quadro ke si tratteggiato stato denominato dagli storici del diritto, particolarismo giuridico, x indicare due tratti peculiari degli ordinamenti giuridici di antico regime: 1. il dir non era uguale x tutto il territorio dello stato, ma variava da zona a zona; 2. il dir non era uguale x tutti i sudditi dello stato, ma variava da ceto a ceto, da gruppo a gruppo, da persona a persona. DIRITTO PROPRIO E DIRITTO COMUNE. La tradizione del dir medievale ha lasciato in eredit agli ordinamenti giuridici dellet moderna un dir non uguale x tutto il territorio dello stato e caratterizzato, come si visto, dalla compresenza di tanti diritti diversi tra loro [il dir del principe, i dir locali, quello feudale, canonico, romano, i privilegi dei ceti privilegiati]. Questa situazione stata teorizzata dai giuristi dellet medievale ke hanno utilizzato un testo famoso del digesto ke distingueva tra dir proprio e dir comune, anke se in tuttaltro senso, e cos hanno costituito due categorie giuridiche ke descrivevano la realt ke abbiamo delineato: da una parte cera il dir proprio, ke indicava il complesso di regole ke non erano riferibili a tutti, ma solo ad alcuni gruppi, identificati o su base territoriale, e su base personale; dallaltra cera il dir comune, ke indicava il dir riferibile a tutti i sudditi dellimpero. Ma anke nellimpero, la realt era ke esistevano stati nazionali [come la Francia ke riuniva insieme tutti coloro ke si sentivano francesi e vivevano su territorio francese] e stati regionali [come in Italia e Germania, ke riunivano insieme tutti coloro ke erano toscani, lombardi, prussiani, etc]. Tutti questi stati si ritenevano svincolati dalla subordinazione allimpero e i loro sovrani proclamavano di avere, nel proprio stato, i medesimi poteri ke limperatore aveva sullimpero (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator). In questo modo anke il dir del principe di un singolo stato, insieme a quello di una citt o di una corporazione, pu essere considerato dir proprio. Mentre possono essere considerati dir comune sia il dir romano ke quello canonico, xk, soprattutto in Italia, erano dir ke si applicavano in tutti i territori quando mancava una disposizione specifica dei diversi dir particolari. Cos, anke la realt moderna ha ereditato questo pluralismo giuridico ke si rispecchia sia nelle fonti del diritto sia nellordinamento giuridico: infatti il nostro sistema giuridico caratterizzato dalla distribuzione del potere normativo tra enti diversi, dallo stato agli enti locali. IL PROBLEMA DEL SOGGETTO DI DIRITTO SECONDO GIOVANNO TARELLO. Giovanni Tarello (1934-1987; un filosofo del dir ke si interessato anke di storia giuridica) ha insistito sul fatto ke negli stati di antico regime il particolarismo giuridico si risolveva, sostanzialmente, nella mancanza di unificazione del soggetto di diritto, nel senso ke le persone, ke erano i protagonisti principali di ogni attivit giuridica, non erano uguali tra loro, con la conseguenza ke i diritti non erano uguali per tutti e quindi nascevano, a proposito della codificazione, notevoli difficolt x la formulazione di regole giuridiche. Per Tarello, una regola giuridica una proposizione, intesa in senso linguistico (cio soggetto, verbo, predicato e complemento), con un contenuto giuridico. Quando si afferma ke una persona ke ha il potere di disporre e di godere di un bene proprietaria di quel bene, si ricollega un soggetto giuridico (ke generale la persona-) ad un predicato giuridico (cio ad una qualificazione particolare costruita dal diritto la propriet o lessere proprietario).

Cos il soggetto pu essere proprietario, usufruttuario, debitore, creditore: in questo modo si costruisce uno schema abbastanza semplice entro il quale organizzare i diritti dei sogg giuridici. Questa situazione, da un punto di vista grafico, potrebbe essere rappresentata ponendo al centro un punto, ke rappresenta la persona, e tutto intorno al sogg la rosa dei dir sogg.vi, ke sono le diverse possibilit offerte dal dir, e stabilendo collegamenti tra persona e diritti, come tanti raggi ke vadano dal centro alla circonferenza. Se invece i sogg sono diversi tra loro [ad es x ceto] ci potranno essere sia diritti riferibili a dei sogg ma non ad altri [ai nobili ma non ai borghesi] sia modi diversi di atteggiarsi del dir (cio modi diversi di essere proprietario, creditore o colpevole di un reato). In un tale sistema con sogg diseguali larticolazione del sistema giuridico diventa molto pi complicata, xk i dir sogg.vi cresceranno in relazione al numero dei diversi titolari [e ci potr essere una propriet dei nobili, una dei borghesi, una dei contadini, etc). Da un punto di vista grafico, questa situazione potrebbe essere rappresentata con una figura geometrica che non abbia un centro unico ma tanti centri quanti sono i soggetti, e tutto intorno a loro la rosa dei dir sogg.vi, e stabilendo collegamenti diversi tra ogni singolo centro e diversi punti della figura. Da queste osservazioni Tarello ha concluso, a proposito dei codici, ke "una codificazione x essere semplice nei contenuti, doveva passare x due strade: lunificazione del sogg di diritto e lesclusione dal corpo del dir semplificato di quante pi materie fosse possibile". IL PROBLEMA DELLINTERPRETAZIONE DEL DIR IN ALCUNE POSIZIONI DELLA STORIOGRAFIA GIURIDICA. Il contributo di Tarello alla storia del dir nellet moderna stato, in particolare, quello di aver riproposto unaltra questione dibattuta negli anni precedenti: quella dei rapporti tra leggi e interpretazione nellet dellantico regime e quello del significato della stessa parola interpretazione. IN FRANCESCO CALASSO. Calasso aveva sostenuto ke il dir medievale era stato un dir soprattutto legislativo, anke se dottrina e giurisprudenza avevano svolto un ruolo deter.te nella costruzione degli istituti e nellelaborazione dei concetti giuridici [come dire ke x conoscere un istituto in un certo territorio ad es la dote non bastava guardare al complesso dir proprio-dir comune, ma occorreva tener conto dellelaborazione operata dagli interpreti, le cui opinionisti calavano nal sistema e andavano considerate almeno al pari del dettato normativo]. In questo modo il complesso di regole ke andava sotto il nome di dir comune comprendeva anke la scienza giuridica, sia dottrinaria (opiniones) sia giurisprudenziale (decisiones), ke accompagnava in modo inscindibile la legislazione. La scienza giuridica aveva, poi, finito con lassumere un ruolo preminente rispetto alla legislazione, come ha scritto anke Cortese " da noi linterpretatio diventata de facto, dal trecento, il vero ius comune vigente"; e quando ormai le dottrine dei giuristi sembravano diventate tuttuno con il diritto, Muratori (1672-1750) ha denunziato il fatto ke "siam giunti a farsi pi conto di queste decisioni e dei pareri dei moderni dottori, ke delle leggi stesse". Per quanto riguarda Calasso, cmq, egli non era uno statalista, ed anzi, nella sua concezione di dir comune aveva fatto propria la teoria della pluralit degli ordinamenti giuridici ke Santi Romano aveva elaborato in anni non lontani dai suoi. Tuttavia evidente ke dietro la concezione di Calasso cera ancora una cultura giuridica segnata dalla centralit dello stato e dal sostanziale primato ke lo stato aveva avuto nella produzione del diritto; concezione ke, diffusasi nel secondo 700, attribuiva alla legge una posizione di assoluta centralit nel ruolo del sistema delle fonti del diritto.

Pi tardi, negli anni 70, le tesi del Calasso sono state criticate da Luigi Lombardi, ke ha sostenuto ke let del dir comune stata segnata da una forte prevalenza della dottrina giuridica rispetto alla legislazione, quindi, quel diritto era stato soprattutto un dir giurisprudenziale, xk costruito pi dagli interpreti ke dai legislatori. IN GIOVANNI TARELLO. In questo contesto si sono diffuse alcune rimeditazioni sul ruolo dellinterpretazione giuridica nellet del tardo dir comune. Al riguardo, un importante contributo stato dato da Tarello ke ha sostenuto ke " gli scrittori di dir comune kiamavano interpretatio il prodotto dellattivit di commento dei dottori e dellattivit di decisione dei tribunali, cui veniva riconosciuta autorit di dir (oggettivo) in tutte le materie non dirett.te disciplinate dalla lex, mentre x lex si intendeva il corpo del dir romano-giustinianeo e la produzione statutaria dei sovrani e degli altri organi delegati". In una tale concezione lattivit dellinterprete era creativa, in quanto non si limitava ad enunciare, chiarificandoli, il contenuto e il significato di leggi gi poste dallordinamento, ma costruiva ed elaborava soluzioni giuridiche ai problemi giuridici ke altrimenti non avrebbero trovato risposta nel contesto normativo. Conseguenzialmente, lattivit del giudice, non era semplicemente logico-deduttiva (traendo da una regola data le conseguenze previste x il caso concreto), ma era induttiva e pi articolata, xk egli doveva trovare la soluzione pi coerente al caso in un ordinamento in cui non esisteva una soluzione certa da applicare in modo meccanico. [come nel caso dellintervento di Pepo, sec. XI, ke aveva kiesto la condanna a morte x lomicidio di uno schiavo, anzik la multa in denaro prevista dal dir longobardo, xk la soluzione del caso andava regolata, secondo lui, dal dir naturale ke non conosceva distinzione tra liberi e servi]. Cmq, il ruolo del giudice, in questo modo, era caratterizzato anke da un alto grado di responsabilit, xk la soluzione dei casi era dirett.te collegata alle sue scelte; e infatti Tarello ha sostenuto ke il passaggio dal dir comune a un dir tot.te legislativo e la stessa codificazione, hanno comportato una "tecnicizzazione della scienza giuridica" e una "deresponsabilizzazione" del giudice riamato ad enunciare ed applicare il dir gi posto, anzik a cooperare alla sua costruzione. IN PAOLO GROSSI. Anke Grossi ha sostenuto il primato dellinterpretatio nei confronti della legge. Come nelle teorie del Calasso era possibile rilevare la tradizione della centralit dello stato ke le stava alle spalle, cos Grossi da una parte non stato immune alle concezioni del pensiero giuridico europeo dell800 ke troviamo soprattutto in Germania. Infatti, si gi visto ke la scuola storica tedesca, ke ha avuto in Savigny (1779-1861) uno dei suoi protagonisti principali, aveva diffuso lopinione ke il dir scaturisse soprattutto dalla tradizione storica di ciascun popolo; ma questo stesso dir contenuto nei comportamenti di ciascun popolo fosse decifrato prevalent.te dai giuristi, i quali elaboravano i concetti, gli istituti e creavano quel tessuto di relazioni ordinato ke costituisce il dir. Dallaltra la concezione di Grossi si ricollega a una tradizione medievale ke sosteneva ke il dir scritto stava nelle cose, come complesso di rapporti necessari tra gli uomini e tra gli uomini e le cose, ke trovavano la loro matrice in un ordine naturale ke il giurista era kiamato a riconoscere. Proprio da qui ke forse arriva la concezione di Grossi ke il diritto come scienza giuridica ha una funzione "ordinamentale", cio capace di porre relazioni ordinate secondo un criterio ke non soggettivo, cio del legislatore o dellinterprete, ma ke oggettivo xk rispecchia lordine delle cose ke precede il legislatore o linterprete, i quali usano questo criterio ordinamentale, ma non lo inventano. Da qui la condanna di quei movimento riformatori ke, nel 700, hanno sostenuto la concentrazione del potere normativo nelle mani del principe, avrebbero posto le premesse del positivismo giuridico e, con esso, dellassolutismo giuridico. E da qui laffermazione ke il primato del principe o dello stato assoluto della legislazione, avrebbe appiattito e uniformato le ragioni del

particolarismo, e ke proprio x la sua uniformit avrebbe privato gli istituti di quello ke avevano avuto di peculiare. [Per comprendere questultimo punto di vista ricorriamo ad un esempio: lantico regime aveva conosciuto tante e diverse forme di dominio dlluomo sulle cose, ke tutte erano state riportate alla nozione di propriet, senza per ke la propriet stessa diventasse uniforme e quindi sempre uguale a se stessa; e cos cerano propriet individuali e propriet non individuali, nobiliari e borghesi, assolute e parziarie, etc. Con la codificazione, invece, la propriet si sarebbe impoverita nella nozione unitaria di propriet privata individuale ed assoluta smarrendo il ricordo di tanti modi diversi di possedere ke avrebbero meglio rispecchiato le sfaccettature dei rapporti possibili tra gli uomini e le cose]. UN TENTATIVO DI RIAVVICINARSI ALLE FONTI. Lattenzione che abbiamo dedicato agli apporti pi significativi della storiografia del sec appena concluso, vuole essere un esempio di come la storiografia non possa raggiungere verit assolute, legata com alla mentalit, alla cultura, alle passioni di chi ricostruisce la storia e la scrive, sikk si potrebbe dire ke anke la storia, come la bellezza, in fondo la pupilla di chi guarda e guardando giudica. Per questo si cercher di esaminare il modo con cui si sono posti i rapporti tra leggi e interpretazione nellet del tardo dir comune, cercando di porsi dal punto di vista di coloro ke , in quellet, hanno esaminato questi rapporti. Cos, anzitutto, distinguiamo tra interpretazione giudiziale e dottrinaria del dir: la giurisprudenza offre, in prevalenza, una interpretazione "orientata ai fatti, in concreto"; la dottrina, invece (cio linsieme delle opinioni dei giuristi e degli operatori del dir), caratterizzata da una interpretazione "orientata ai testi, in astratto"(nel senso ke i giuristi si interrogano sul significato dei testi normativi in astratto, prescindendo dalla soluzione di una specifica controversia. Pur con queste differenze, la forza dellinterpretazione dottrinaria e di quella giudiziale, non sono diverse, se si prescinde dal singolo caso concreto, xk lapporto attuale di entrambe non vincolante: xk la dottrina non posta tra le fonti del diritto; la giurisprudenza, serve a definire il caso concreto, quello in esame, ma non vincolante in altri casi (art 2909 c.c. dispone ke "laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa"). Quindi, resta sempre vero ke, nel nostro ordinamento, la legge il principio del ragionamento giuridico e ke dottrina e giurisprudenza siano kiamate, in modo paritario, a ragionare sul testo dato, cercando di estrarne il significato pi aderente al modo in cui la legge stata scritta e voluta dal legislatore. Invece, non si pu dire altrettanto dellantico regime, quando giudici e interpreti non erano collocati sul medesimo piano, con la conseguenza ke linterpretazione dottrinaria e quella giurisprudenziale avevano un diverso peso. LA COMPLESSITA DEL SISTEMA E IL RUOLO DELLINTERPRETAZIONE. Per capire la posizione dellinterprete negli stati dantico regime, occorre guardare anzitutto al rapporto tra ordinamento e interprete. Il punto di vista dal quale parte linterprete attuale ke lordinamento contenga un insieme di regole tendenzialmente limitate e sufficientemente generali ke gli consentano, con una certa semplicit, di riportare il caso alla regola prevista in astratto. Invece, il punto di vista dellinterprete di antico regime, era ke lordinamento offriva una grande molteplicit di regole, tutte quante particolari, senza porre precetti generali. In questo modo, loperazione intellettuale di riportare il caso particolare ad una regola particolare, diventava piuttosto complessa, xk le possibilit di soluzione offerte dallordinamento erano molteplici.

[per fare un esempio passato: la scienza giuridica medievale aveva ridotto il concetto unitario di dominio in due categorie dominio eminente (dominium eminens) e dominio utile (dominium utile) ke rappresentavano, rispettivamente, la situazione giuridica del titolare del diritto di propriet ke per non aveva il godimento della cosa ad es il concedente di enfiteusi e colui ke, invece, aveva il godimento della cosa ma non era il titolare del dir di propriet ad es il concessionario di enfiteusi . Linterprete doveva fare i conti con questa realt sfaccettata x capire ki fosse, in effetti, il titolare del dir di propriet, intesa come complesso di poteri pieni ed esclusivi sulla cosa: la soluzione mutata nel tempo fino a fare dire ke il vero proprietario era lutilista nellesempio lenfiteuta mentre il direttorio il concedente ke in origine era considerato proprietario, fu degradato al rango di colui ke aveva il dir di percepire un canone. Per fare un esempio attuale: nel caso del divieto di fumo, se lo stesso formulato in termini generali come "vietato fumare"- lattivit dellinterprete sar semplice, xk il divieto si appliker sempre; se invece il divieto posto in termini particolari come "vietato fumare al cinema"- la soluzione interpretativa pi complessa, xk lattivit dellinterprete dovr essere diretta a capire se la fattispecie concreta sottoposta al suo esame ad es fumare al bar- rientri o meno nel divieto; e per far questo egli deve ragionare tenendo conto della finalit (ratio) del divieto (ke pu consistere nel non fumare in luoghi chiusi), oppure considerare il divieto in modo tassativo e non applicarlo al caso non previsto di chi fuma al bar e non al cinema]. Linterprete di antico regime doveva dunque navigare tra le regole, cos contribuendo per a rendere pi incerto lordinamento, xk accanto alla sua interpretazione, cera quella di altri interpreti ke potevano avere opinioni diverse.

LINTERPRETAZIONE GIUDIZIARIA. Per let dellantico regime, quando si parla di interpretazione giudiziaria del diritto occorre distinguere tra giudici inferiori e giudici supremi, ke erano collocati su piani e poteri totalmente diversi. Le testimonianze ke ci sono rimaste di decisiones provengono largamente dai tribunali supremi, ed allattivit di questi tribunali ke si far riferimento, anke xk si sa ancora molto poco dellattivit dei tribunali inferiori. Il ruolo di questi giudici supremi era il ruolo di chi, come il re, era chiamato a creare diritto attraverso procedimenti che non consistevano solo nellinterpretare o nellapplicare la legge, ma nellenunciare regole di giustizia che il giudice sapeva leggere nel contesto complessivo dellordinamento, o addirittura nella propria coscienza. Il processo che aveva portato allaffermazione di un tale principio cos lontano dalla nostra attuale coscienza giuridica, pu essere cos schematizzato (secondo una dottrina ke risale a due grandi giuristi del sec XIV: Bartolo e Baldo): al vertice dellordinamento stava un sovrano ke aveva in terra i medesimi poteri di Dio in cielo e ke si avvaleva, nel rendere giustizia, di tribunali (curiae) ke lo rappresentavano e operavano al posto del principe (loco principis costituti), con la conseguenza che queste curiae (che erano chiamate anke senati) avevano il potere di giudicare come avrebbe giudicato Dio stesso, in modo pienamente libero ma secondo giustizia. Esaminando i poteri dei giudici supremi da un altro punto di vista, altri giuristi avevano teorizzato ke i giudici potessero giudicare secondo verit e coscienza dei fatti, senza essere legati alle prove e alle forme del processo, e quindi non solo in base agli elementi acquisiti al processo dallistruttoria, ma integrando i fatti con quello di cui erano venuti a conoscenza come un privato qualsiasi non come persona pubblica, cio come giudice. Alcuni accostavano questi tribunali o senati di antico regime al senato di Roma, facendone derivare x i primi gli stessi poteri ke erano spettati ai secondi [secondo una celebre costituzione imperiale il principe puniva con la pena di morte, come x il reato di lesa maest, ki avesse congiurato contro i senatori xk essi facevano parte dello stesso corpo del principe e avevano i suoi poteri].

Alcuni filoni della cultura giuridica francese e italiana, invece, ritenevano ke le magistrature supreme degli stati di antico regime non si ricollegassero al senato romano, in quanto questo era stato dotato di poteri propri e originari (cio non derivati dal principe), mentre le prime si ricollegavano al prefetto del pretorio, svolgendo le funzioni ke erano state proprie di lui, ke a sua volta le derivava dallattribuzione del principe. In ogni caso, quali che fossero stati i modelli del passato, la realt istituzionale espressa dai giudici supremi degli stati di antico regime si poteva esprimere nellaffermazione che i giudici supremi potevano far uso di una "podest arbitraria", ke derivava loro dal fatto di essere collocati al posto del principe e quindi di essere titolari dei poteri ke aveva il principe e di poter usare larbitrio del sovrano [dunque potevano riconoscere, ad es, ad alcuni diritti, ke, invece, ad altri negavano]. Per questo i tribunali supremi erano chiamati, per lo pi, non ad applicare la legge, ma a rendere giustizia, visto ke si riteneva ke non necessariamente la legge debba essere identificata con la giustizia e che anzi, ci poteva essere giustizia al di l della legge. Va ricordato ke, per, le decisioni dei giudici supremi non costituivano "precedente", nel senso che, se esse erano rese x fare giustizia, non potevano vincolare il giudice a pronunciarsi nel medesimo modo in unaltra occasione in cui, di nuovo, non era necessario applicare il diritto ma rendere giustizia. Si pu dunque concludere ke x i giudici supremi di antico regime, il problema dellinterpretazione mal posto, xk, come abbiamo visto, il ruolo di quei giudici diverso da quello di un interprete, in quanto non si trattava n di interpretazione n di applicazione delle leggi, ma di attuazione della giustizia. LINTERPRETAZIONE DOTTRINARIA. Due costituzioni di Giustiniano, riprodotte entrambe nel codice, contenevano unaffermazione di principio di grande rilievo: poteva interpretare le leggi solo colui che poteva crearle, e quindi limperatore, visto che allora solo lui poteva legiferare. In realt, queste costituzioni non hanno mai impedito linterpretazione dottrinaria del diritto, tanto ke i giuristi dellantico regime hanno distinto tra i diversi tipi di interpretazione: quella del legislatore: generale, necessaria e scritta, ke era valida per tutti e vincolante; quella del giudice: necessaria e scritta, ma non generale, valida e vincolante solo x le parti in giudizio, xk riguardava il singolo caso concreto; quella del giurista: scritta e generale, valida x tutti xk non riguardava un singolo caso concreto, ma non vincolante n x i giudici n x altri interpreti, in quanto esprimeva le convinzioni personali di un privato non munito di autorit pubblica. E evidente ke, in astratto, non ci dovrebbero essere contrasti tra linterpretazione letterale della norma giuridica e linterpretazione della volont che si espressa nella norma. Tuttavia, non sempre le parole sono usate in modo appropriato, o non sempre avevano un significato univoco che non lasciasse spazio a dubbi. [per fare un es: uno dei frammenti riprodotti nel Codice ke riservava allimperatore linterpretazione del dir affermava ke al principe solo (soli imperator) spettava legiferare, e questo frammento offriva allinterprete la possibilit di chiedersi se quella parola "soli" andasse intesa come "soltanto" o come "da solo": nel primo caso, la norma avrebbe escluso che altri, diversi dal principe, potessero legiferare; nel secondo caso avrebbe invece affermato ke altri potessero fare, non da soli, ma insieme, come collegio, quello che il principe poteva fare da solo ( e gli stessi testi giustinianei riconoscevano al senato o al popolo un potere normativo)]. Cos, di fronte ai mille problemi interpretativi, la scienza giuridica medievale aveva costruito una serie di strumenti tecnici i c.d. argomenta o loci- ke dovevano guidare il giurista nellattivit interpretativa. Tali strumenti si basavano su schemi tipici del ragionamento piegati alle esigenze del diritto [ad es: il basarsi sullautorit di chi aveva sostenuto una certa tesi (argumentum ad auctoritate o ipse dixit); oppure largomento ke portava a conseguenze assurde (ab absurdo); oppure

quello fondato sulla contrariet di due affermazioni ke non potevano essere vere entrambi (a contrario); oppure largomento ke vuole ke se due realt sono simili, non possono essere uguali]. Attraverso questi strumenti logici, ogni parola era anzitutto esaminata nella diversa gamma di significati ke poteva assumere [cos, come si insegna ancora oggi, la parola diritto poteva essere intesa in senso soggettivo, come potere di agire (facul tas agendi) o in senso soggettivo, come regola dellagire (norma agendi)]. Dunque si trattava di concetti correlati tra loro attraverso regole logiche prestabilite e ferree: ad es, se una cosa era simile ad unaltra, questo escludeva necessariamente che fosse uguale, xk il rapporto di somiglianza esclude necessariamente quello di identit. Ma proprio il rapporto di somiglianza forniva uno degli strumenti interpretativi principali x i giuristi: il c.d. argomento dai simili a simili (a similibus ad similia), xk consentiva di estendere la regola giuridica dai casi previsti ad altri casi non previsti, ma simili (si trattava, in pratica, dellinterpretazione analogica). Un altro metodo interpretativo consisteva nellenunciare la tesi, e contrapporvi tesi contrarie confutandole x sostenere la validit della propria tesi; ancora un altro metodo era quello di richiamarsi allautorit di qualche giurista famoso e su linee interpretative consolidate xk sostenute dalla maggioranza (communis opinio): ma secondo molti giuristi la forza dellinterpretazione non stava nel numero degli autori ke vi aderivano, ma nel fondamento giuridico e logico della soluzione prospettata.Cos, da la produzione del dir patrio, cio di quello proprio di ciascuno stato, e ci contribuiva ad indirizzare la cultura giuridica verso la pratica, allontanandola da interessi di tipo teorico e scientifico. Tuttavia, lattenzione al dir patrio non ha indotto i giuristi a rinunciare alluso del latino, ke era la lingua dei dotti e della chiesa, e che per, man mano ke persone normali se ne allontanavano e non la conoscevano pi, si fatta lingua esoterica, riservata a pochi, quasi destinata a celebrare misteri piuttosto ke a fa r circolare idee e conoscenze. E anke questuso artificioso del latino ha contribuito a ingenerare, nella cultura corrente, un sospetto verso il mondo dei giuristi, accusati di essere volutamente artificiosi e oscuri. Ma lintreccio tra studi teorici e pratici e la forte tradizione culturale che aveva contraddistinto lumanesimo, sono rimasti vivi in Francia, sia x la vivacit della cultura francese in genere, sia x il peso che vi ha esercitato la filosofia di Cartesio (1596-1650), ke con il suo razionalismo ha contribuito a far costruire il dir secondo schemi logici precisi [elaborando, ad es, una suddivisione dei concetti giuridici x generi e x specie, individuando elementi essenziali e accidentali del contratto, etc (importante: vedi su Cartesio pagg 201/202 freccette)]. Inoltre la cultura giuridica francese si orientata x luso del francese anke in campo giuridico rompendo una tradizione secolare e inserendosi in un circuito culturale pi generale cos ke non rimasta estranea a uno dei dibattiti centrali della cultura giuridica francese del secondo 600 ke ha influenzato anke il diritto, la famosa polemica tra antichi e moderni ke ha ripro posto un tema gi classico durante lumanesimo: cosa significasse essere antico, cio imitatore degli antichi, e se bastasse fermarsi ad imitare gli antichi riprendendone modelli e soluzioni, e cosa significasse essere moderni e se occorresse seguire lesempio degli antichi senza per imitarli, cercando soluzioni nuove x tempi nuovi. Altrettanto avvenuto in Olanda e nei paesi di lingua tedesca, dove si sono formate scuole giuridiche legate alla tradizione dellumanesimo e del razionalismo, che nel tentativo di sistemare in modo logico i diversi materiali giuridici x consentire il passaggio da unaffermazione allaltra attraverso percorsi rigorosi, non trascuravano la soluzione dei casi x favorirne luso anche pratico. Cos la tendenza a fare del dir un fatto puramente pratico era prevalente in Italia, ma non era assente n in Francia n altrove.

CAPITOLO VI PREMESSE.

Accanto alle ragioni del particolarismo il mondo di antico regime ha conosciuto anke ragioni ke spingevano verso laccentramento, e quindi verso il superamento del particolarismo. In alcuni stati dEuropa la tendenza allaccentramento politico stata pi forte ke altrove, soprattutto in quegli stati ke erano forti x tradizione (come la Francia e, in Italia, quello ke nel 1720 diventato il regno di Sardegna) oppure x aspirazioni politiche (Austria, Prussica, e in Italia, gli stati ke gravitavano nella sfera di influenza austriaca, come il ducato di Milano, il granducato di Toscana, il regno di Napoli). Infatti, la politica di egemonia territoriale, ricorrente nel 700, richiedeva la creazione di un apparato statale ben governabile ed omogeneo, e quindi di uno stato-macchina capace di contrastare gli altri stati; e questo imponeva riforme di struttura organizzativa, di carattere economico e politico. LA PATRIMONIALIZZAZIONE DEL FEUDO. Nello stesso tempo il particolarismo andato perdendo terreno e non rappresentava pi un ostacolo allaccentramento come in precedenza. Un esempio significativo di questo processo stato il progressivo indeboliment'ec, mentre nei secoli XVI e XVII le controversie tra stato e chiesa finivano attraverso un concordato lasciando ke i conflitti si spegnessero con il passare del tempo, nel corso del secolo XVIII gli stati hanno iniziato a rivendicare in modo concreto la pienezza della propria sovranit, ke non poteva non estendersi, si diceva, anke nei confronti della chiesa in tutte le materie temporali, xk lo scontro era tra un soggetto che aveva il potere temporale lo stato- e uno che non laveva la chiesa-. Dietro questa rivendicazione dei poteri dello stato, stavano spinte politiche, culturali, e giuridiche diverse. Si pensi, ad es, alla dottrina del dir naturale che non ammetteva distinzioni naturali ke si fondassero sulla religione e proclamava, invece, luguaglianza naturale di tutti. O si pensi ai filoni dottrinari e culturali dello stesso pensiero cattolico ke hanno preso corpo nella tarda et della controriforma, e ke si sono schierati a favore di una religione tutta calata nella spiritualit interiore delluomo, e ke hanno respinto ogni coinvolgimento della sfera religiosa con la sfera politica, con il potere. Questo orientamento si anke coniugato con la particolare dottrina di santAgostino ci si salva x la grazia non x le opere- ke si contrapposta alla dottrina dei gesuiti secondo i quali la salvezza spirituale veniva soprattutto dalle opere. Questo ritorno a santAgostino ha avuto come centro di diffusione il convento benedettino di Port Royal e come principale esponente Cornelio Giansenio (1510-1576) ke ha dato il nome al giansenismo e ha contribuito allaffermazione dellesigenza di una spiritualit tutta interiore ed estranea ai privilegi e poteri mondani.Infine, con gli scritto del vescovo Giustino Febronio, sono stati diffusi sia il richiamo alla semplicit originaria della chiesa sia la convinzione che la chiesa dovesse ritornare, nella propria organizzazione, allepiscopalismo, cio ad una concezione politica e religiosa ke riconosceva al pontefice un primato solo in onore ma non in potere, e ke invece attribuiva a tutti i vescovi, singolarmente, leredit del vangelo, sikk ciascun vescovo era da considerare papa nella sua diocesi. Anke attraverso questi percorsi uscita rafforzata la sovranit del principe e quindi dello stato nei confronti della c hiesa, xk il giansenismo estraniava la chiesa dalla politica attiva e lepiscopalismo indeboliva i poteri centrali della curia romana e rafforzava, invece, i pi docili episcopati locali. LA COSTRUZIONE DEL CONCETTO DI STATO. In questo contesto, mentre alcune fonti tradizionali del dir occupavano uno spazio sempre pi relativo, altre si rafforzavano, e questo avvenuto soprattutto x la legge del principe. Per rendersi conto delle ragioni di questo processo ,occorre fare un passo indietro e tornare alla costruzione teorica dei poteri dello stato. Anzitutto bisogna tenere presente Machiavelli che ha posto il problema dei poteri del principe (cio dello stato) in termini solo politici, separandoli da ogni implicazione di carattere religioso o morale. Egli ha poi anke posto il problema della forma di stato, kiedendosi se fossero migliori le repubbliche o i principati e ha sostenuto ke una persona, da sola,

nello stato deve avere lautorit e il comando se si vuole ke le cose siano ordinate secondo le nuove esigenze della riforma. Anke pi tardi, quando il pensiero politico della controriforma ha combattuto le teorie di Machiavelli (considerandole empie e proibendone la lettura inserendole nellIndex librorum prohibitorum), si continuato a porre al centro delle riflessioni giuridiche e politiche la figura del principe che incarnava lo stato e quindi aveva il compito di tenerlo unito. Questo avvenuto, ad es, nella dottrina della ragion di stato di Botero, ke ha considerato lo stato come un "dominio fermo sopra i popoli" e la ragion di statori del principe facevano equilibrio i poteri dellaristocrazia. Una costruzione di questo tipo aveva alle proprie spalle la presenza di corpose aristocrazie locali, dotate di un forte potere economico, di una grande rilevanza sociale e di una significativa compatezza nei propri componenti, i quali occupavano le carriere e le cariche pubbliche e si ponevano come un corpo del quale il sovrano non poteva fare a meno nel governare (importante: a questo punto vedi es pag 218). Dunque, i giuristi italiani, non hanno tenuto molto conto della saldatura tra legge e sovranit posta dai giuristi francesi, sia x il peso della monarchia mista, sia x linfluenza del dir romano e del pensiero di Ari stotele. Un esempio di ci potrebbero essere di nuovo le opere del cardinale De Luca, in cui ha solo sfiorato, senza una riflessione approfondita, il rapporto tra sovranit e legge, dato ke egli ha esaminato il "difetto di potest" ritenendo anzitutto ke fosse insito nei legislatori feudatari ke sono sudditi di un altro principe; poi quando si legifera nei confronti dei sudditi di un altro principe, o nei confronti di stranieri e di beni che non sono collocati nel territorio sottoposto al sovrano. IL RUOLO SEMPRE MINORE DEL DIR ROMANO. Ci troviamo dunque, tra il 500 e il 600, in un contesto culturale ke cerca affannosamente regole nuove x tempi nuovi ke si interroga sul peso della tradizione ke comincia ad essere messa in discussione; e ci troviamo in un contesto politico in cui il potere si andato accentrando sempre di pi nelle mani del principe e identificando la sovranit con il potere di legiferare o di modificare le leggi. E abbastanza conseguente, allora, ke il ruolo tradizionale del dir romano abbia subito un deciso ridimensionamento. Infatti, anke se questo dir conservava unautorevolezza tutta particolare sul piano scientifico, non erano pochi gli stati in cui trovava uno spazio sempre pi circoscritto alla sfera teorica ed era utilizzato sempre meno come dir concretamente vigente nella realt effettuale. Quando, in secoli passati, le altre fonti del dir mancavano, il dir romano (i testi giustinianei e le dottrine dei giuristi ke si rifacevano agli stessi) costituiva lossatura del ragionamento giuridico e lo strumento x la soluzione dei casi. Ma nel corso dei secoli lattivit di produzione normativa da parte degli ordinamenti che ne avevano il potere [comuni, stati regionali e nazionali, corporazioni, gruppi intermedi, ecc] cresciuta sempre di pi e il dir romano ha finito con lassumere uno spazio residuale, quello ke colmava i vuoti lasciati aperti dal dir speciale, in crescita frenetica ma disordinata. Tuttavia, dove pi dove meno, i principi generali del dir romano sono rimasti a lungo (in Italia pi ke altrove) [si gi visto ke Pompeo Neri riteneva ke il dir romano rappresentasse un bagaglio di sapienza giuridica ke un vero giurista doveva possedere se voleva essere capace di "giudicare in qualunque luogo e in qualunque temp o bench trovi statuti tra loro differenti". LA CRESCITA DEL DIR PATRIO IN ITALIA. In Italia, ancora a met 700, i giuristi riservavano molta attenzione al dir patrio (cio quel dir ke in origine era stato un dir particolare xk vigeva esclusivamente in un singolo stato) ke inizialmente non aveva il peso ke ha iniziato ad avere quando, nel corso del tempo, il dir particolare di ciascuno stato andato crescendo sempre di pi a discapito del dir romano. Per questo il dir particolare si proposto allattenzione dei giuristi come legislazione vigente e x questo stato necessario raccoglierlo in testi ke fossero abbastanza aggiornati, in modo da consentirne lapplicazione pratica. Cos, visto ke il dir patrio regolava la gran parte dei rapporti giuridici, lattenzione x lo stesso era

rivolta alla pratica, mentre solo ori del passato ke lumanesimo ha consentito di riscoprire c stato anke Platone (427-348 a.C.), un filosofo ke nel medioevo circolato poco, offuscato dalla diffusione del pensiero di Aristotele ke, come sappiamo, ha esercitato uninfluenza su alcuni grandi giuristi umanisti come Alciato, Bud e Connan (1530). Lumanesimo ha infatti riproposto agli studiosi anke le opere di Platone, ke, dopo essere state tradotte, hanno trionfato anke in occidente. Se si volesse riassumere in una formula le posizioni rispettive di Platone e Aristotele nella s cienza della politica, si potrebbe dire ke il primo ha cercato di descrivere il mondo x come dovrebbe essere e il secondo ha cercato di descriverlo x come era. Platone ha infatti posto al centro delle sue riflessioni svolte nel suo "Della repubblica" il problema della giustizia, ke poteva essere presa in significati diversi (il Della repubblica un dialogo, come quasi tutte le opere di Platone) xk tutti coloro ke erano intervenuti nella discussione avevano portato con s il bagaglio delle proprie esperienze, costruendosi un proprio modello di giustizia [un mercante pensava ke fosse giusto rendere ci ke si era preso ad altri; un secondo ke fosse giusto far bene agli amici e far male ai nemici;etc]. Partendo da questa esigenza di comprendere lessenza della giustizia, Platone ha poi affrontato il problema di come dovesse essere organizzata la citt, ke equivaleva allo stato, e quindi ha affrontato anke il problema del "tipo esemplare di una citt perfetta", cio di uno stato ideale. Questa citt doveva essere governata da custodi ke dovevano essere i filosofi. Platone voleva quindi "scorgere in qual m odo si possa governare uno stato nel modo migliore e in qual modo potr svolgersi la vita dei cittadini secondo ideale di felicit e perfezione". Trattasi dunque di una prospettiva utopistica, in quanto costruisce un modello teorico di stato come dovrebbe essere in contrapposizione a come invece non nella realt effettuale (utopia= dal greco o, non, e tpos, luogo=cio luogo ke non c, ke non esiste). Dopo lumanesimo, il modello utopistico di Platone ha dunque avuto una forte ripresa nel 500, e cos nata la parola stessa utopia, ke comparsa nel titolo di unopera di Thomas More (14781535; "libello sullottimo stato e sulla nuova isola utopia"). Lidea ke ruota intorno al modello utopistico, nata dal fatto ke si credeva ke fossero esistiti mondi semplici, dove la vita si snoda secondo regole naturali e felici, come nella mitica et delloro. Infatti la tradizione e la letteratura classica sono state pervase dal mito ke vi siano state cinque et e quindi cinque razze dellumanit tutte destinate allestinzione: quella delloro; quella dellargento caratterizzata da violenza e da disprezzo inconsapevole della legge; quella del bronzo violenta e aggressiva: quella degli eroi e semidei pi giusta e migliore xk conosceva leggi e ordinamenti divini e umani e ke per si distrutta nelle guerre; quella del ferro degli uomini mortali di adesso, dove la vita umana segnata da fatica e pene, e tuttavia connotata dallintelligenza. In futuro, poi, anke questa generazione sarebbe andata distrutta e sostituita da unaltra et nella quale gli uomini "nascendo avranno gi bianche le tempie", cio saranno gi vecchi e quindi esperti e intelligenti, ma useranno queste loro doti a fini ancora una volta malvagi. Questo mito stato introdotto nella cultura occidentale dal poeta greco Esiodo (sec VII a.C.), uno scrittore ke ha descritto in modo mitologico, e quindi senza farne storia, le diverse et tra cui quella dellora. A questo mito hanno poi attinto scrittori di ogni tipo, guardandolo diversamente secondo le inclinazioni personali o le esigenze del momento: ad es Thomas Hobbes (1588-1679) ha scritto dello stato di natura caratterizzato da una guerra di tutticimento fondata da Galilei dove un medico toscano ha pubblicato un trattato sui microrganismi, dimostrando ke le cose non imputridiscono se sono al riparo dalle mosche; in Inghilterra, la Royal Society con Halley ha scoperto il moto delle comete dano il suo nome a una famosa comet e con Newton ke ha scoperto le leggi della gravit universale; in Germania, dove si sono portati avanti gli studi sul vuoto ke Pascal aveva iniziato in Francia, etc. Infine cera Locke (1632-1704) ke ha fondato lesistenza di "principi di validit universale necessaria" sulla natura dellintelletto umano, ancke se la fonte di conoscenza erano i sensi: egli sosteneva infatti ke la natura dellintelletto umano ke fa in modo ke lesperienza di ciascuno sia

uguale allesperienza di tutti gli altri, e ke quello ke ciascuno percepisce con i sensi sia elaborato da tutti nel medesimo modo, producendo le medesime idee. Tutte queste scoperte scientifiche e approdi filosofici, ci interessano solo xk hanno cambiato il modo di ragionare degli uomini, e questo ha avuto un peso anke in campo giuridico. IL DIBATTITO FRANCESE TRA ANTICHI E MODERNI. La Francia, nel filone ke si ricollega allutopia politica, ha conosciuto un vivace dibattito (querelle) ke ha segnato la propria cultura x tutto il sec di Luigi XIV e ke si ricollegato ankesso alla grande tradizione umanistica e rinascimentale. Questa querelle x i toni aspri ke ha avuto stata paragonata addirittura ad una guerra. La polemica tra antichi e moderni ha riproposto un tema gi classico durante lumanesimo: cosa significasse essere antico e cosa significasse essere moderno; e se bastasse fermarsi ad imitare gli antichi riprendendone modelli e soluzioni,o se invece non fosse necessario seguire lesempio degli antichi, ma non imitarne i modi e cercare soluzioni nuove x tempi nuovi. La polemica ha anke investito alcuni grandi temi teorici: luso della lingua nazionale anzik del latino;la critica filosofica al principio di autorit ke era incarnato ancora da Aristotele (e ke fondava il sapere sullautorit di ki aveva fatto una certa affermazione ); la difesa di un modello di uomo colto davvero, capace di ragionare secondo i lumi della propria ragione. In questo modo, attraverso il ritorno allo spirito dellumanesimo e del rinascimento, in Francia si sono poste le basi, alla fine del sec di Luigi XIV (700), x lesplosione della cultura dellilluminismo: quando la filosofia si era gi aperta alle novit e le idee inglesi (Locke e Newton) erano fatte circolare insieme a quelle di Cartesio e la ragione aveva esteso il proprio potere in ogni campo; quando il dogma della monarchia fondata sulla grazia divina era stato incrinato x fare posto alla monarchia fondata sulle leggi; quando si era affermata lidea di progresso e la scienza aveva dilatato il proprio spazio fino alla conquista delluniverso. Seppure in modo minore, questo dibattito ha interessato anke i giuristi e il mondo del diritto. I giuristi vi hanno partecipato xk quel dibattito toccava alcuni temi ke non erano estranei al loro mondo giuridico [luso della lingua francese al posto della lingua latina , ke toccava larte dello scrivere, e quindi del persuadere, ke era un problema dei giuristi e degli operatori del diritto; e toccava anke leloquenza ke era un problema di ki esercitava lavvocatura]. Riguardo alla ramificazione giuridica del dibattito si pu citare un personaggio di non grande levatura ke per merita un accenno x gli interessi ke ha sollecitato. Gabriel Guret (1641-1688; stato un avvocato del parlamento di Parigi, e quindi un giurista; ma non ha lasciato opere giuridiche significative, mentre compare come curatore di opere altrui; come operatore del dir il suo merito principale stato quello di avviare una rivista fortunata ke durata a lungo, il Journal du Palais dedicata alla pubblicazione sistematica delle decisioni parlamentari) di proprio ha scritto contro leccesso di citazioni ke usavano i giuristi, riprendendo e divulgando una polemica ke era gi stata degli umanisti e ke ai suoi tempi era propria in tanti campi della cultura. Egli ha immaginato di trovarsi sul Parnaso (il mitico monte dove viveva Apollo, dio delle arti, con le nove muse, ke presiedevano ciascuna unarte) e di poter colloquiare con i grandi artisti defunti, sia classici ke moderni; nella discussione si dibatteva sugli oratori ke parlvano solo di decadenze, rigetto delle difese, di opposizioni e di eccezioni, esaltando tutto ci ke cera di barbaro nelle trappole procedurali. A chiusura del libro interviene unordinanza di Apollo, a definire ogni questione, ke espelle dal proprio regno tutti gli avvocati ke si esprimono x citazioni, x schiamazzi e x declamazioni, quando si dovrebbe usare la ragione. Egli ha quindi espresso lo sprezzo x la decadenza del diritto e in altre pagg la fiducia nella scienza e la sfiducia nella filosofia, ke da millenni ricerca una verit ke non ha mai trovato. Questi erano spunti ke, come abbiamo detto, gi erano conosciuti in passato, ma solo da un ristretto pubblico di tecnici; il merito di Guret stato proprio quello di divulgare queste idee nel patrimonio

culturale comune, in quanto lopera non era diretta ad un pubblico specializzato, ma a lettori colti, e le sue opere avevano un formato tascabile cos ke sono circolate nelle mani di tante persone. LA POLEMICA CONTRO IL DIR ROMANO. Nella cultura europea ci sono state alcune prese di posizione decise contro il dir romano e questo avvenuto soprattutto in Francia e sin dallumanesimo giuridico. In particolare sono note le critiche dei giuristi umanisti contro Giustiniano e Triboniano (il ministro al quale i giuristi umanisti hanno attribuito gran parte della responsabilit del grande lavoro di compilazione sfociato nel Corpus iuris civilis). Le ragioni scientifiche della polemica stavano nel fatto che i compilatori, e Triboniano x tutti, avevano contribuito, con la tecnica di lavoro usata (avevano frammentato e sminuzzato le opere dei grandi giureconsulti del periodo aureo), a viziare la compilazione con contraddizioni di ogni tipo. Inoltre, a rafforzare la polemica stava la volont di collocare il dir romano nella storia, di spezzarne lautorit e di avviare con ci stesso la formazione degli stati nazionali. Anche questo atteggiamento di polemica, non stato circoscritto al solo campo del dir, ma ha riguardato i "letterati" ito bisognava guardare alla natura, ke dava leggi "sempre pi felici di quelle ke diamo noi". Nella situazione in cui invece ci si trovava, ha concluso Montagne, "c pi da fare a interpretare le interpretazioni ke a interpretare le cose, e ci sono pi libri sui libri ke su altri argomenti, non facciamo che commentarci a vicanda . Tutto pullula di commenti, di autori, c grande penuria". Cos questa ammonizione di Montaigne di guardare alla natura, si portava dietro unesigenza critica ke era destinata ad incidere sul mondo del diritto: la contrapposizione tra lesperienza delle cose e lautorit dei dottori, ka tradotta in termini giuridici significava la prevalenza delle leggi naturali derivate dalle cose rispetto alle dottrine dei giuristi. IL CASO DI FRANCOIS HOTMAN. Queste idee erano dunque presenti anke tra i giuristi. Franois Hotman (1524-1590), in uno scritto famoso del 500 francese "Antitriboniano", avanz la proposta, x mettere a freno le liti, di convocare un certo numero di giureconsulti, di persone esperte nelle cose di stato, di avvocati e di pratici, xk raccogliessero insieme, in volumi scritti in lingua volgare, sia quello ke avessero scelto dai testi giustinianei, sia dai libri dei filosofi ke dalla propria esperienza, creando un nuovo codice (proprio come aveva avuto in mente di fare Giulio Cesare (100-44 a.C.) secondo il racconto dello storico latino Svetonio). Ma Hotman non si fermato solo a questa proposta, xk il senso vero della sua opera sta nella critica contro il dir romano e il tribonianismo. Lo spunto gli offerto dal fatto ke la giovent francese studiava ancora il dir romano, ma questo studio era secondo lui inutile xk erano troppi gli istituti ke erano mutati nel tempo. Una critica particolare era rivolta al fatto ke al dir romano si voleva ancora riconoscere lautorit di ratio scripta, di bagaglio ineguagliabile di principi giuridici, di senso di giustizia e di equit. Questo, secondo Hotman, era infondato in quanto il dir civile romano non era mai stato costruito x servire come equit o ratio naturale, adatto indifferentemente a tutte le nazioni, ma solo in vista di una esigenza particolare ke era quella di mantenere la borghesia romana in una posizione egemone rispetto a quella degli altri abitanti dItalia. Quanto a Triboniano, egli aveva s cercato di mettere ordine in quella confusione di leggi ke era paragonata ad una selva, ma tutti gli storici erano concordi nel ritenere ke quel ministro era avarissimo, ke faceva mercato della giustizia in quanto aboliva e stabiliva le leggi secondo il vantaggio ke gliene veniva. Dunque Hotman ha svalutato il dir romano a dir storico e ha difeso il dir consuetudinario francese, ke rappresentava la fonte attuale di regole anke se dispersa in mille rivoli. Per questo lidea di fondo di Hotman fu quella di trovare una sintesi tra le due tradizionali fonti di dir, in modo da dar vita ad un dir nazionale francese fondato sulla ragione, ma ke sapesse percepire dal dir romano quanto cera di buono e valido. Nel mondo del dir, leco immediata di questo suo scritto stata pi di curiosit ke di condivisione. Tuttavia questa critica circolata largamente altrove ed stata riscoperta pi tardi, a dimostrare ke essa aveva lasciato il segno.

LELABORAZIONE DELLE COUTUMES FRANCESI. In realt in Francia cera una situazione favorevole alla polemica contro il dir romano, e non solo dal punto di vista politico (cio della esistenza consolidata di una monarchia forte ed accentrata) ma anke dal punto di vista giuridico. Infatti al dir romano faceva da contrappeso non solo il dir del re ma anke il dir consuetudinario francese ke i giuristi cominciavano a raccogliere e studiare xk esso era un dir vigente da cui non si poteva quindi prescindere. Adesso si tratta di capire in ke modo convivevano questi diritti in Francia. Il dir romano aveva sicuramente un valore scientifico e didattico, ma i suoi rapporti con il dir consuetudinario sono stati posti e risolti in modi differenti dai vari giuristi, ke hanno dato prevalenza ora alluno ora allaltro. Infatti x molti giuristi, la legge era espressione della sovranit piena del sovrano, e il processo di redazione in scritto delle consuetudini stato inteso come strumento di rafforzamento di questo potere sovrano. Nello stesso tempo, per, altre correnti di pensiero hanno sostenuto ke la stessa legge del principe aveva il proprio fondamento ultimo nel consenso popolare (recuperando cos il vecchio mito di una legge ke aveva trasferito al re il potere originario del popolo: la lex regia de imperio). In questultimo contesto alcuni giuristi (come Marc Antoine Despeisses) hanno riportato sia la legge ke le consuetudini allapprovazione popolare e hanno trovato nei princpi del dir romano gli strumenti x affer mare il valore del dir consuetudinario. Cos, ancora a met 700, circolavano correnti di pensiero sostanzialmente favorevoli al dir romano. Per quanto riguarda il dir consuetudinario francese, questo era stato alle origini un dir non scritto (come avviene x tutte le consuetudini), per da una certa epoca in poi aveva cominciato ad assumere forma scritta in redazioni private, tanto ke il re Carlo VII aveva disposto con ordinanza (1454) ke tutte le consuetudini del regno fossero redatte in scritto, sottoposte al controllo del parlamento o del suo consiglio x essere approvate da lui, cos cercando di realizzare una minore incertezza del dir. Lordinanza ha posto le basi di un processo di trasformazione delle consuetudini in fonti scritte e ha posto anke le basi di un processo di modifica del testo normativo ke doveva essere approvato dal parlamento, con controllo finale del re cui spettava lultima parola. Questultime previsioni hanno contribuito a rafforzare il potere normativo del sovrano e a far emergere la sua legge di fronte alle altre fonti del dir. LO SFORZO DI UNIFORMARE LE COUTUMES FRANCESI. Le consuetudini in Francia erano molte, e anke se era possibile raggrupparle in famiglie, restava sempre il fatto ke esse rappresentavano un mosaico e quindi una realt disomogenea. Questa situaz rendeva lecita una domanda, se fosse possibile trovare "uno spirito generale del dir francese", cio se al di l delle differenze specifiche ci fosse un quale sostrato comune, ke in Francia si era cominciato a kiamare esprit. Un altro problema era quello di risolvere i rapporti tra il dir romano e il dir consuetudinario nel quale si respirava unaria di famiglia e uno spirito generale al di l delle singole differenze ke correvano tra costume e costume. Questa tesi stata sostenuta in particolare da Guy Coquille (1523- 1603) ke affermava ke il vero dir civile francese era il dir consuetudinario: ma allora ke ruolo aveva il dir romano? Coquille, sapeva bene ke anke in Italia cera un dir locale (gli statuti cittadini) e ke alcu ni giuristi francesi si erano kiesti se le consuetudini francesi potessero essere assimilate a questi statuti: questa assimilazione per, avrebbe comportato la conseguenza ke il dir consuetudinario francese avrebbe costituito un dir proprio, e quindi speciale, da interpretare in modo restrittivo, e avrebbe posto il problema di capire rispetto a quale diritto fosse speciale la consuetudine (il discorso va spiegato meglio: il dir statuario italiano era un dir proprio, e questo, x conseguenza, postulava lesistenza di un altro dir ke non fosse proprio il principio era contenuto in un passo del dir romano ke voleva ke i popoli vivessero in parte secondo un dir proprio, in parte secondo un dir comune- il dir proprio era dir speciale e come tale poteva derogare al dir romano, ke era dir

comune. Mettendo il dir consuetudinario francese sul medesimo piano del dir statuario italiano, esso diventava dir proprio e quindi speciale, e quindi doveva derogare a un altro dir ke fosse dir comune: ma quale poteva essere questo dir comune se non il dir romano?). Ma questo era proprio il risultato a cui Coquille non voleva arrivare, x non ridimensionare il ruolo del dir consuetudinario, x questo egli ha sostenuto ke al dir romano si debba ricorrere quando ci sono lacune nel dir consuetudinario francese.Insieme a Coquille anke Charles Du Moulin (1500-1566) ha difes o il dir consuetudinario sostenendo ke il regno aveva bisogno di un dir chiaro ed equo, semplice e conforme alla ragione, senza incertezze (al contrario la situaz francese dei suoi tempi ricordava piuttosto lIdra, il mostro mitologico dalle tante teste che, se recise ad una ad una , rispuntavano sempre). Lobiettivo era quello di ridurre le tante consuetudini e di raggrupparle in una trattazione unitaria affidando per questo lavoro, gi iniziato con Carlo VII, ad una commissione di esperti (il cui lavoro sarebbe stato a sua volta rivisto da unaltra pi ampia commissione e infine promulgato dal re), senza dare ascolto a quelli ke non erano avvocati, ma avvoltoi in toga, in quanto non pensavano al bene di tutti ma solo ai propri affari e ke non avrebbero voluto leggi limpide e semplici xk quelle avrebbero fatto venir meno molte occasioni di litigi e quindi di guadagni. IL PESO DEI GIURISTI PRATICI. In questo modo i giuristi, e soprattutto quelli pratici, hanno messo mano alla costruzione di un dir consuetudinario francese ke venuto a rappresentare il sostrato giuridico comune del paese, anke se restava sempre fermo ke la Francia non aveva x nulla un dir uniforme (questa tensione tra la realt effettuale e quella ke era lazione dei giuristi, e poi dei sovrani, va tenuta sempre presente, xk rimasta a lungo uno dei caratteri dominanti della realt giuridica francese). Certamente anke in Italia cominciava a sedimentarsi, come si visto, un dir patrio valido x diversi stati regionali, e ad esso si affiancava un dir statuario ancora pi localizzato, ma il substrato di questi dir era sostanzialmente omogeneo, cos come era omogeneo con il dir romano, ke restava il modello al quale si rifacevano tutti quanti i dir vigenti. In una situaz di questo tipo i problemi tecnici e teorici ke i giuristi e i tribunali si tr ovavano a dover affrontare erano, tutto sommato, pi semplici da risolvere xk bastava usare lo strumento dir speciale-dir generale x venirne a capo, individuando le norme di dir speciale ke dovevano essere usate in deroga al dir generale. Il caso della Francia era invece diverso xk il problema era di far coesistere e di conciliare tanti dir locali non uniformi tra loro, ed essendo questo un problema prevalentemente pratico, molto probabile ke le soluzioni siano state escogitate da giuristi pratici piuttosto ke da operatori impegnati sul versante teorico. Cos dal Praticien franois a cui Guret si era riferito quando accusava i pratici del suo tempo di leggere solo quel tipo di opere ignorando i classici, si era passati a opere pi ambiziose come Le Praticien universel ke si prefiggeva lo scopo di servire a risolvere tutte le pi importanti questioni giuridiche davanti a tutte le giurisdizioni del regno e in cui i diversi filoni normativi [dir romano, canonico, regio, giurisprudenziale, consuetudinario] venivano trattati come se costituissero ormai un tutto omogeneo. In questopera si trovano inoltre soluzioni pratiche semplici e chiare, espresse in forma precettiva, e x questo le stesse saranno poi adottate dagli stessi codificatori. (x un es vedi pagg 260261). IL CASO DI FRANCOIS BOURJON. In ogni caso un fatto ke, ormai, a met 700 in Francia circolavano opere giuridiche segnate in modo profondo da uno sforzo di unificazione del dir: circolava, ad es, un testo fondamentale compilato da un avvocato al Parlamento di Parigi, Franois Bourjon (1740). Questopera pi estesa rispetto a quella gi ricordata di Loysel e tratta anchessa del dir delle persone, dei beni, delle cariche pubbliche, delle successioni, delle donazioni, etc. Dal punto di vista della struttura egli ha trasformato le fonti alle quali ha attinto in regole indicando, a commento dellarticolo, la fonte alla quale egli si rifatto [cos, ad es, nel 2 cap del libro 1 dedicato alle limitazioni alla libert naturale e originaria, si trovano regole riprese dal dir romano, altre dalla costume di Parigi, altre da un trattato sui testamenti]. Egli partito dal dir comune della Francia, rappresentato, secondo lui, anzitutto dal

dir consuetudinario ke tendenzialmente uniforme ma con tante sfumature tali da richiedere un lavoro di coordinamento tra le stesse. Lidea di fondo di Bourjon era quella ke il dir consuetudinario francese potesse offrire il piano di un corpo giuridico completo in quanto il mondo del dir consuetudinario era come un insieme di tante carte geografiche particolari nelle quali per mancava il corredo di una carta geografica generale e da questo discendeva la necessit di cogliere innanzi tutto lesprit complessivo della consuetudine, la sua armonia generale in modo da costruire un mappamondo giuridico. Tra i tanti criteri indicati da Bourjon x giungere a questo risultato ce ne sono alcuni ke meritano di essere ricordati xk danno conto delle sue idee: costruire un corpo completo ke poggiasse tutte le sue singole parti su una base comune il dir civile e il dir romano- ke per fosse limitato allo stretto necessario come elemento di unione; ridurre le consuetudini a principi semplici e generali usando frasi brevi e disporle in modo ke scaturiscano naturalmente le une dalle altre. IL DIR COME INSIEME DI REGOLE. La trasformazione del dir in regole giuridiche, anke quando si attingeva da fonti dottrinarie, non stato un fatto nuovo da parte di Bourjon o di altri autori del suo tempo, in quanto tutti hanno seguito un percorso ke in Francia non era affatto inusuale ke aveva anchesso una storia alle spalle. Anzitutto al riguardo bisogna notare ke numerose altre opere giuridiche hanno questo tipo di struttura. E poi bisogna dire ke dietro questa tecnica ce la cultura di Cartesio ke aveva espresso il suo nuovo metodo di indagine filosofica in una serie di regole le quali, x la loro stessa semplicit di contenuto e di formulazione, si caratterizzavano anke x levidenza, cio x il fatto di non richiedere una dimostrazione analitica. IL GIUSNATURALISMO. Quello ke si pu dire, in generale, del giusnaturalismo dei secoli XVII e XVIII non si pu dire di tutti i singoli autori ke si sono ispirati al modello giusnaturalista: questo significa ke si pu fare riferimento solo ad una linea di tendenza principale e a quale autore ke possa essere considerato esemplare. La linea di tendenza rappresentata dal giusnaturalismo laico, cio dallo sforzo, ke nel tempo stato fatto, di costruire un modello politico, culturale e giuridico ke si ispirasse a valori esistenti in natura e tuttavia non si fondasse necessariamente su valori religiosi e quindi sullesistenza di Dio. Da questo punto di vista, un autore fondamentale rappresentato da Ugo Grozio (1583-1645) e dal suo "Il dir della guerra e della pace". Infatti tradizionalmente si attribuisce a Grozio di aver fondato la dottrina moderna del dir naturale, ke una dottrina ke presa di per s, molto antica in quanto aff onda le proprie radici nel pensiero mitologico, letterario e filosofico greco, prima, e nel pensiero cristiano poi. Grozio per con la sua citata opera ha segnato una forte ripresa della problematica del dir naturale. Egli stato un autore profondamente cristiano, di profonda religiosit (tant ke ha dedicato un suo scritto al vangelo di Luca); tuttavia egli ha cercato di ragionare in termini laici, e ha affermato ke il dir naturale quel dir ke esiste x la facolt dellintelletto umano di distinguere il bene dal male, e ke questo dir naturale resterebbe sempre valido. Dopo questo spunto Grozio passato ad affermare ke c unaltra origine del dir, al di l di quella naturale , ed quella ke discende dalla volont di Dio, o ke stato instillato nellanimo umano da Dio. In ogni caso, a parte queste considerazioni sul rapporto tra dir e divinit, resta di grande rilevanza ke Grozio abbia formulato an ke unipotesi unicamente naturalistica dellorigine e della natura del dir , xk questo distingue le posizioni giusnaturalistiche e razionalistiche di Grozio e dei suoi seguaci sia dal giusnaturalismo cristiano medievale e moderno sia dalle tante altre dottrine [ad es quella del principe cristiano] ke avevano costruito il dir e i poteri del principe su fondamenti religiosi, e quindi ponendo a base del ragionamento lesistenza di Dio. Sotto altri profili, invece, limpostazione di Grozio molto meno innovativa, xk egli segue sempre la tradizione umanistica del richiamo alle testimonianze esemplari , letterarie e non, offerte dal mondo classico; e cos le fonti sulle quali egli fonda lesistenza di un dir naturale sono quelle

proprie della cultura tradizionale, classica e religiosa [la bibbia, Aristotele, Cicerone, Orazio, Tacito]. In autori successivi stato sviluppato fino in fondo il processo di separare il dir naturale dalla divinit e di costruirlo solo in termini razionali. Si pu prendere come esempio John Locke (16321704) ke ha sostenuto ke "le societ politiche" sono nate attraverso un accordo di un gruppo di uomini ke hanno "consentito a costituire un unico governo, formando un unico corpo politico, in cui la maggioranza ha dir di deliberare e decidere x il resto, avendo, x legge di natura e di ragione, il potere della totalit". Cos, in questo sistema ciascuno, "col consentire con altri a costituire un sol corpo politico si sottopone allobbligazione di sottomettersi alla decisione della maggioranza". In questo modo lunica vera fonte delle societ politiche (cio degli ordinamenti giuridici), e del dir posta direttamente nellesigenza della natura umana di associarsi, e quindi nella natura degli uomini e delle cose , senza pi passare a ttraverso una mediazione religiosa. LA DIFESA DEL DIR ROMANO COME DIR RAZIONALE. Nel contesto di critiche contro il dir romano, a sua difesa si levata la voce di un famoso giurista razionalista, Jean Domat (1625-1696), educato alla scuola filosofica di Cartesio e sensibile ai valori spirituali del giansenismo. Questo movimento religioso ha trovato la propria espressione pi alta in Blaise Pascal (1623-1662; matematico, fisico, filosofo e moralista). Uno degli scritti pi importanti di Pascal, i Pensieri, stato pubblicato una ventina danni prima dellopera fondamentale di Domat (Le leggi civili nel loro ordine naturale) e una lettura in contrappunto di Pascal e di Domat pu essere utile xk consente di far emergere le tensioni non solo giuridiche, ma culturali, spirituali e morali ke sono sottese a certe posizioni di Domat. Il giansenismo ha sempre rifiutato di riconoscersi come movimento ereticale allinterno dellortodossia cattolica, ed anzi ha rivendicato x s la vera ortodossia. La dottrina giansenista si ispirata a certe tesi di santAgostino sulla portata irrimediabile, x luomo, del peccato originale, e quindi sul ruolo assolutamente centrale ke assume la grazia di Dio nella storia umana, ke storia ke dal peccato procede verso la salvezza. Solo la grazia di Dio pu infatti porre rimedio al peccato, xk la redenzione da parte delluomo impossibile in quanto la grazia segue un disegno divino, una predestinazione, anche se non priva luomo del proprio raziocinio. Accanto alla fede, quindi, sta la ragione ke lunico strumento ke luomo ha x cercare la strada verso Dio. Domat cerc anchegli, nelle sue opere, cartesianamente, i principi primi, direttamente intuitivi, ke consentano di costruire il sistema giuridico senza essere dimostrati e ke nello stesso tempo si pongano come fondamento di tutto il sistema. Per Domat, vero principio primo , necessariamente, lamore di Dio, al quale si perviene secondo un percorso logico: le leggi delluomo sono le regole della sua condotta, ke lo conducono vero il suo fine , ke si identifica nel sapere x ke cosa luomo stato destinato; ma nulla degno del fine delluomo se non Dio stesso. Da qui allora la conseguenza ke la prima legge la ricerca di Dio, inteso come il sommo bene x luomo; la seconda quella dellamore reciproco tra gli uomini, ke diventa a sua volta il fondamento della societ umana: posizioni ke coincidono, sul piano giuridico, con quelle religiose di Pascal. Cos razionalismo da una parte e giansenismo dall uote altra hanno portato Domat a vedere nel dir romano, da tempo con la qualifica di equit scritta (ratio scripta), una testimonianza della volont provvidenziale e misteriosa di Dio, ke ha voluto manifestare la sua luce agli infedeli (i romani sono stati pagani) e servirsi di loro x comporre una scienza del dir naturale. Infatti Domat intraprese il tentativo di ricomporre tutto il dir in un ordine naturale, pur nella consapevolezza che in questo dir romano cerano mille difetti e tuttavia un valore profondo da salvare: il fatto ke esso costituisse il deposito delle regole naturali dellequit. Per Domat lordine necessario xk esso lo strumento necessario dellapprendimento, sicch la mente, x conoscere le cose, non pu prescindere da un criterio di ordine, attraverso le definizioni, i principi, i dettagli. Lo schema di lavoro quello , quindi, di distinguere le materie del dir e riunirle secondo lordine k e esse hanno nel corpo ke compongono

naturalmente, cio razionalmente; dividere ciascuna materia secondo le sue parti e ordinare queste parti secondo le loro regole, principi e definizioni. Procedendo attraverso questi schemi logici, Domat ha costruito un grande corpo giuridico unitario, ke diventato uno dei serbatoi ai quali si poteva attingere naturalmente sia x apprendere il dir sia x modificarlo, purgandolo dei suoi tanti difetti. LUSO DELLA LINGUA FRANCESE. Domat si preoccupato anke di dare conto del fatto ke egli ha scritto in francese anke se questuso, nel suo paese, era gi abbastanza consolidato. Il francese era ormai una lingua diventata comune a tutte le nazioni, x la sua chiarezza, giustezza, esattezza e dignit ke sono i caratteri essenziali allespressione delle leggi. Anke Marc Antoine Despesses sosteneva ke i romani avevano scritto le proprie leggi in latino, e i greci in greco, xk era la loro lingua naturale; ed era quindi giusto ke i francesi abbiano le leggi nella lingua loro propria, in quanto, coloro ke volevano il dir e le leggi francesi in una lingua diversa dal francese volevano profittare dellignoranza altrui, e questo testimoniava ke essi erano mossi da una volont di supremazia. LA POLEMICA DI MURATORI CONTRO I DIFETTI DELLA GIURISPRUDENZA. Tanta parte dei motivi culturali ke si sono trovati nella querelle tra antichi e moderni, nella polemica anti-romanista di Rabelais, di Montagne o di Hotman, si ritrovano , in Italia, in Ludovico Antonio Muratori (1672-1750), un sacerdote erudito, sensibile alle culture nuove ma legato allortodossia cattolica e timoroso, quindi, di tutto quanto poteva entrare in collisione con la fede. Muratori si interessato anke di dir e pu essere considerato come un momento di collegamento tra il vecchio e il nuovo. In realt egli stato aperto a motivi ke la cultura francese o inglese avevano elaborato gi prima ke lui nascesse e lui se ne appropriato in ritardo, segno questo, di un ritardo culturale ke non dello scrittore ma della cultura italiana nel suo complesso, ke discute ancora, nel primo 700, di cultura scientifica, di Galilei, di anti-romanesimo o di anti-tribonianismo e ke soprattutto si ritrae ogni volta k e spunta qualche nuova idea ke possa turbare la fede religiosa tradizionale. Per quanto riguarda la posizione di Muratori sul dir e sulla giurisprudenza lidea originaria, contenuta nel suo trattato sul "Buon gusto", era quella di lavorare sodo quasi esclusivamente sulla giurisprudenza piuttosto ke sulla legislazione e quindi di ridurre in un unico corpo la parte migliore della giurisprudenza, cio della letteratura giuridica e delle decisioni giurisdizionali vere e proprie. Bisognava cio fare una nuova compilazione di leggi, xk quella in vigore era soffocata dalle interpretazioni.Il metodo era quello di procedere per gradi facendo un lavoro di selezione dei giuristi e operatori del dir a loro volta impegnati in un lavoro di selezione e raggruppamento del materiale giuridico. Ogni scelta o opinione dei primi gruppi di lavoro formati, sarebbe poi stata sottoposta alla valutazione di altri gruppi di giureconsulti, fino a giungere allapprovazione da parte dei giuristi scelti dal principe stesso. Cos sarebbe nato il nuovo cod ice ke Muratori avrebbe chiamato carolino in onore del re Carlo VI. Ma questo codice poi rimasto inedito ( stato pubblicato solo in tempi recenti) e lunico scritto di dir di Muratori ke sia effettivamente circolato stato "Dei difetti della giurisprudenza" in cui egli entrato anke in polemica contro il dir romano prendendo spunto da un passo di Ulpiano ke riteneva ke la giurisprudenza fosse la conoscenza delle cose divine e di quelle umane, la scienza del giusto e dellingiusto: questa definizione gli sembrava una "sparata" in quanto, secondo Muratori, nella giurisprudenza regnano infinite discordie e contrariet e non vi possono regnare certezze, diversamente da quanto avviene nel campo delle scienze naturali. La giurisprudenza dunque x Muratori il vero male da combattere, il foltissimo bosco ke deve essere purgato da una gran quantit di difetti e di opinioni ke lo deformano. Muratori per non silludeva sul fatto ke un nuovo codice avrebbe completamente eliminato i problemi, xk lintelletto umano resta sempre dubbioso (una considerazione questa, ke mostra la distanza ke corre sia con la tradizione razionalistica e scientifica gi diffusa in Francia sia con quello ke sar di l a poco il "credo" dellilluminismo, in cui si convinti della perfettibilit delle cose degli uomini e

quindi della possibilit di porre rimedio ai difetti ke altri, cresciuti in un altro momento storico, hanno creduto irrimediabili) e sul nuovo codice ci sarebbero state altrettante dispute come era avvenuto x quello giustinianeo. Inoltre le liti erano eterne come il mondo e dunque i princpi dovevano limitarsi a fare il possibile in modo da risolvere, intanto, buona parte delle vecchie questioni.

CAPITOLO VIII PREMESSE. Levoluzione della cultura giuridica in Europa stata segnata da tutte le vicende che sono state descritte finora: la polemica contro il dir romano; la costruzione progressiva di un dir ke si fondasse sulla ragione, secondo un modello ke era vicino a quello delle scienze esatte; lesigenza di un rinnovamento culturale profondo ke, nel dir, in Francia si concretizzato nella polemica degli antichi e dei moderni, mentre in Italia, nella polemica a favore del buon gusto; il rafforzamento dellattenzione x il dir patrio, ke in Francia stato identificato con il dir consuetudinario francese (e ke veniva contrapposto al dir romano ke era sentito come un dir estraneo alla tradizione genuinamente francese) e ke in Italia ha preso corpo nello studio del dir dei singoli stati regionali; laffermazione del dir pratico e quindi delle esigenze pratiche del dir, ke hanno fatto constatare le molte disfunzioni del sistema giuridico di allora. Per questo, ricollegandosi a proposte ke erano state gi del rinascimento, si cominciato a parlare di codificare il diritto. ALCUNI ANNI CRUCIALI. Si pu dire ke gli anni intorno a met 700 sono stati cruciali dal punto di vista del movimento x la codificazione. In Italia, nel 1723 e nel 1729 sono entrate in vigore, rispettivamente, la prima e la seconda redazione delle Leggi e costituzioni di sua maest di re Vittorio Amedeo II di Savoia; intorno al 1738, Carlo di Borbone ha pensato a una codificazione nel regno di Napoli; nel 1747 Pompeo Neri ha scritto i propri Discorsi ke dovevano essere di preparazione alla compilazione di un nuovo codice delle leggi municipali della Toscana. Altrettanto accaduto in altri stati dEuropa, sia x il dir del processo sia x il dir sostanziale. Per il dir del processo, ke sembrava quello da riformare con pi urgenza, a met secolo si avevano gi due codici tedeschi: il Codice federiciano marchico e il Codice giudiziario bavarese, ke contenevano una risistemazione uniforme del dir del processo. Per quanto riguarda il dir sostanziale, ancora in Baviera stato pubblicato un Codice civile bavarese nel 1756. In Prussia, Federico II ha promosso nel 1746 una codificazione del dir territoriale tedesco ke doveva ripudiare il dir romano, pubblicata come Code Frdric; nel 1753 anke Maria Teresa dAustria ha nominato una commissione ke doveva formare un codice, quello ke dopo un lavoro di 60 anni diventato il Codice civile generale per i territori ereditari tedeschi. In Russia, come abbiamo visto, Caterina II ha cercato di avviare un processo di codificazione dal 1766, ma senza successo, anke se l Istruzione ke stata emanata in quelloccasione costituisce un documento prezioso x capire lidee dellimperatrice e il clima politico del periodo.

Da questo rapido quadro sembra essere assente la Francia. La realt ke l la redazione dei codici era stata pi precoce ke altrove e quindi qualcosa era gi stato fatto a fine 600 prima ke in altri paesi cominciassero a fiorire idee di codici. Cmq x capire quanto successo in Europa nel periodo in questione occorre tenere presente il discorso gi fatto su consolidazioni e codificazioni, e mettersi nella prospettiva di quei decenni quando fare codici ha comportato tante operazioni giuridiche anke diverse tra loro, sicch quegli anni hanno rappresentato una stagione dei cento fiori ( ad indicare ke x raggiungere uno stesso risultato non esisteva ununica strada da percorrere, ma tante). LE ESIGENZE PRATICHE DEL DIRITTO. Per capire come si giunti allesigenza di codificare il dir bisogna anzitutto tenere presente quelle ke erano le esigenze pratiche del dir e le polemiche che a causa di queste esigenze ruotavano intorno alle fonti del dir allora vigenti. Una delle situazioni ke la scienza giuridica ha ritenuto essere alla base delle codificazioni, la si ritrovava nel fatto ke il diritto, cos come era, era ormai impraticabile, sia x la DISPERSIONE DELLE SUE FONTI, quasi impossibili da reperire, sia x lassoluta INCERTEZZA KE REGNAVA SUL LORO SIGNIFICATO EFFETTIVO, ke portava come conseguenza la prevalenza dellinterpretazione (e quindi delle dottrine) sulla legislazione. Infatti, il vero vizio di fondo stava nelleccesso dei commenti ke rendevano oscuro il testo e ke facevano applicare dal giudice non tanto una legge, quanto il pensiero di un giurista su quella legge. Questa situazione ha fatto spostare lattenzione soprattutto sul dir del processo, piuttosto ke sul dir sostanziale; questo xk il processo rappresenta, nella vita giuridica, il momento di crisi della legalit, xk nel processo ke vengono al pettine i nodi irrisolti del dir sostanziale ke, x come strutturato, non capace di stabilire chi abbia torto o ragione, cosa si debba fare o cosa non si debba fare. Occorre per tenere presente, al riguardo, che naturalmente il processo non solo un momento patologico, cio la conseguenza di un malessere che deriva da una patologia del diritto, ma anche un momento fisiologico, connaturato ad un certo livello di litigiosit ke pu definirsi naturale. Questo tasso fisiologico di litigiosit pu per aumentare considerevolmente quando lordinamento nel suo complesso, x come strutturato (visto ke ci si trova alle prese con un diritto opinabile) non in grado di rispo ndere alle domande di giustizia degli operatori, e le conseguenze di ci ricadono nella fase processuale dove gli operatori agiscono in modo arbitrario e incontrollato. Cos, quando siamo di fronte ad un ordinamento giudiziario carente, e siamo di fronte ad una litigiosit eccessiva x cause processuali o sostanziali, o x entrambe, e le patologie si intrecciano, i processi diventano eterni e le soluzioni lontane e sempre pi incerte nei contenuti: ma questo avviene sempre nel processo, ed facile la tentazione di ascrivere tutte queste patologie al processo e al dir processuale. Questo accadeva soprattutto negli stati di antico regime: larbitrio del giudice, tanto criticato nel corso del 700 ( e di cui si parlato a proposito del giudice che giudicava come fosse un Dio tamquam Deus) , nel medesimo tempo, sia arbitrio ke nasce DAL processo x come esso organizzato (con eccessivi margini di discrezionalit lasciati al potere decisionale del giudice) sia arbitrio ke nasce NEL processo (cio ke trova il proprio sfogo nella fase giurisdizionale, ma ke ha le proprie radici nel modo in cui organizzato il dir sostanziale); in ogni caso leffetto lo stesso: quello di una giustizia incerta e imperscrutabile. E stata facile allora la tentazione di scaricare tutte le responsabilit sui giudici o sul processo, senza tenere presenti le responsabilit del dir sostanziale, anke xk, come detto, i nodi venivano al pettine proprio davanti al giudice, quando si chiedeva una giustizia ke non si riusciva ad ottenere e poteva sembrare ke tutto dipendesse dal giudice. Queste considerazioni valgono a sottolineare i motivi dei tanti tentativi di riforma ke dal 600 al 700 hanno messo sotto accusa il modo in cui era amministrata la giustizia e richiesto una semplificazione complessiva dellordinamento giuridico, da cui nata lidea di fare un codice.

DIR SOSTANZIALE E PROCEDURALE IN DAGUESSEAU. Henry Franois DAguesseau (1668-1751; stato cancellerie del re Luigi XV) ha segnalato ke negli ordinamenti evoluti non bastava pi la saggezza del magistrato ed era necessario lintervento della saggezza del legislatore, ke era obbligato a fare gli stessi progressi ke faceva la malizia umana, in modo ke ciascun male trovasse il proprio rimedio, ciascuna frode la propria precauzione , ciascun reato la propria pena (egli era un giansenista e quindi era pervaso dal senso irrimediabile del peccato ke volgeva gli uomini al male). Secondo DAguesseau, la gran parte delle controversie giudiziarie nasceva dalla mancanza di una regola certa ed uniforme x tutto il regno, e questa mancanza si sentiva soprattutto nei paesi in cui si applicavano le coutumes; esse infatti x la loro diversit formavano regole di giustizia ke somigliavano cos poco le une alle altre ke quello ke era giusto al di qua di un ruscello era ingiusto al di l. Dunque nel medesimo regno, in contrapposizione a quella ke doveva essere la sua unicit, vigevano tante leggi diverse quante erano le citt e i distretti. Il tema del particolarismo giuridico ke riguardava il dir sostanziale e quindi la non uniformit delle leggi era ravvisabile anke nel dir processuale dove la mancanza di uniformit nelle forme processuali era esasperata da una giurisprudenza anchessa non uniforme davanti alle diverse corti del regno tanto da dare occasione ad una miriade di conflitti di giurisdizione, ke nascevano soprattutto dal desiderio di evitare un tribunale ke seguisse massime contrarie alle pretese di una delle parti, e di cercare di rivolgersi ad un tribunale di orientamento pi favorevole. In questo contesto in cui la malizia umana riusciva a superare le previsioni del legislatore, secondo DAguesseau cerano dei punti sostanziali da affrontare x una riforma sostanziale e duratura ke riguardavano, in modo riduttivo rispetto alle sue considerazioni e alle sue premesse, soprattutto il dir processuale e lordinamento giudiziario. La spiegazione di questo suo ripiegamento sta nel fatto ke sicuramente pi facile intervenire sulla procedura piuttosto che sul dir sostanziale, xk intervenire sul dir sostanziale significava, in realt, intervenire su strutture sociali radicate ke riguardavano gli interessi concreti degli uomini; mentre nella procedura si interveniva solo sulla forma degli atti. IL TRIBUNALE DELLA RAGIONE. A sostenere questi propositi di intervento, venuta, ancora una volta dalla Francia e dallInghilterra, una cultura nuova ed aggressiva ke si diffusa rapidamente per tutta lEuropa, costituendo unet tendenzialmente omogenea dal punto di vista filosofico, scientifico, letterario, politico e giuridico: lilluminismo. Si gi vista la definizione ke ne ha dato Kant in una pagina famosa scritta nel 1783 (quando in Germania lilluminismo cominciava gi a declinare e prendevano corpo le nuove tendenze ke sono poi sfociate nel romanticismo e, dal punto di vista giuridico, nella scuola storica del diritto), dove, in poche righe ke riassumono il suo pensiero sullargomento, ci sono due delle componenti fondamentali dellilluminismo: 1. il razionalismo, inteso come mito della ragione; 2. il coraggio del razionalismo, accompagnate dalla critica allo stato di minorit ke non deriva dal la mancanza di qualit naturali ma dalla mancanza di coraggio di servirsi del proprio intelletto senza essere guidati da un altro (indietro nel riassunto, andarsi a vedere la definizione di Kant dellilluminismo). Ma in Kant c anke, a guardar bene, la ripresa di un tema ke era stato sviluppato a fondo da Galilei, quando ha fatto porre da Simplicio la domanda "ma quando si lasci Aristotile, chi ne ha da essere scorta nella filosofia? Nominate voi qualche autore" e la risposta che Galilei ha messo in bocca a Salviati, simile a quella data appunto da Kant due secoli dopo, ke lintelletto umano, o la ragione, basta a se stesso e non occorre altro. Anke Voltaire ha insistito sul fatto ke la ragione, protagonista della nuova cultura, aveva finalmente distolto gli uomini dai versi, dalle tragedie, dalle commedie, dallopera, facendosi adulta ed uscendo cos dal chiuso dei salotti dove aveva alimentato la querelle tra antichi e moderni su argomenti

letterari in genere. Ora, entrando in altri ambienti, quella medesima ragione che nei salotti della querelle si occupava di romanzi o di riflessioni morali quasi solo x spirito di galanteria, imbastendo discorsi ke restavano pi intessuti letteratura che di cose, adesso si cimentava con altri temi ke interessavano a uomini che volevano sapere di cose concrete piuttosto che di letteratura [ grani, commerci, prestiti a interessi, investimenti, giustizia, diritto]. In Italia, a differenza che in Francia, lilluminismo arrivato con ritardo: infatti solo a met secolo lilluminismo ha messo in discussione tutta la tradizione consolidata di un paese che era rimasto aggrappato ai modelli della controriforma e che quando aveva cominciato a distaccarsene lo aveva fatto con grande timidezza e con grande cautela. In ogni caso bisogna tenere presente, riguardo lilluminismo e la ragione, ke ci sono stati ovunque tanti diversi razionalismi ke hanno usato la ragione come strumento del proprio lavoro e che tuttavia non possono essere considerati partecipi del movimento cultuale e politico che va sotto letichetta di illuminismo. Infatti secondo Kant, cera stata la ragione dei dogmatici, il cui dominio era dispotico; quella degli scettici, ke portava ad una totale anarchia; quella di Locke, ke aveva costruito una filosofia dellintelletto, studiando il meccanismo del suo funzionamento; e infine quella dei suoi tempi, ke era "capacit di giudizio". La ragione era infatti concepita come giudice di tutte le cose, capace di istituire "un tribunale ka la garantisca nelle sue giuste pretese, ma che possa per contro sbrigarsi di tutte le pretensioni non mediante sentenze dautorit, bens in base alle sue eterne e immutabili leggi", come ha scritto lo stesso Kant. Questa metafora della ragione-giudice e del tribunale, ricorre anche altrove, ad es negli scritti degli autori della grande Enciclopedia promossa in Francia da Diderot e DAlambert e ke stata la sintesi del pensiero illuminista. Accanto al razionalismo critico, nel quale luomo applica la ragione sulle cose, prende cos corpo un mondo nuovo nutrito di tante scoperte, scientifiche e letterarie e che investono attivit un tempo disprezzate e respinte: come il commercio, ritenuto anchesso fondato sulla ragione, favorendo rapporti umani, aprendo scambi tra nazioni lontanissime, promovendo le arti, lindustria, la pace e labbondanza. Perk, ormai, la convinzione quella, tutta borghese, ke sia il commercio a fare la ricchezza delle nazioni, e il modello rappresentato dallInghilterra, dove, secondo Voltaire, " il figlio minore di un pari del regno non disdegna affatto gli affari" in contrapposizione a quanto avviene in Germania dove "non si sa concepire come il figlio di un pari dInghilterra sia solo un ricco e potente borghese e non un principe come in Germania", anche se magari si tratta di prncipi che non possiedono "altra ricchezza che gli stemmi e lorgoglio". Per questo Voltaire ritiene che ad uno Stato sia pi utile un commerciante che arricchisce il suo paese piuttosto che un signore bene incipriato che sa con precisione a che ora il re si alza o va a dormire. Il tema del commercio e della ricchezza in stretta relazione con altri due grandi motivi dellilluminismo: 1. la trasformazione della societ aristocratica in societ borghese; 2. linserimento tra i valori portanti di tendenze nuove come lutilitarismo, il gusto del benessere e del lusso. Anche x questo in Francia come in Italia, commercio, agricoltura, moneta, economia politica sono stati posti al centro dellattenzione e si sono lette e tradotte, intorno al 1755, alcune grandi opere economiche inglesi e si scritto molto bene su questi temi. Ad es in Francia, Franois Quesnay ha pubblicato nel 1758 il "Quadro economico con la sua spiegazione" ke stato il testo sacro degli economisti francesi di allora; e in Italia, labate Ferdinando Galiani ha pubblicato, nel 1751, il suo Della moneta ke stato letto e utilizzato da tanti studiosi; nel ducato di Milano, poi, sempre in quegli anni, Pietro Verri e Cesare Beccaria hanno scoperto anche loro leconomia politica e ne hanno scritto e insegnata contribuendo, in questo modo, a caratterizzare in senso borghese la cultura dellilluminismo. LILLUMINISMO GIURIDICO. Uno dei motivi ricorrenti dellilluminismo stato il confronto ripetuto tra lInghilterra da un lato e Francia e altri paesi europei dallaltro; e questo avvenuto in modo particolare nelle Lettere inglesi

di Voltaire ke ha paragonato x lappunto lInghilterra con la Francia. In una di queste lettere Voltaire, confrontando i rispettivi stati, ha elogiato lInghilterra in quanto " stata la sola ke sia giunta a regolare il potere dei re resistendo loro, stabilendo quel saggio governo in cui il principe, onnipotente nel fare del bene, ha le mani impedite a fare il male, dove i signori sono grandi senza insolenza e vassalli, e il popolo partecipa al governo senza confusione". I risultati cui ha chiaramente portato questo confronto, significano ke negli ambienti illuminati lInghilterra era ormai diventata un mito e un metro di paragone rispetto ad altri regimi politici.Certo, secondo Voltaire , agli inglesi era costato caro stabilire quella libert, ma si trattava di un prezzo che gli stessi inglesi ritenevano che valeva la pena di pagare, visto che erano riusciti a demolire lidolo del potere dispotico e a ridurre il re da padrone del vascello a primo pilota dello stato: questo modello del primo pilota rappresenta la versione laica del principe cristiano, cio la versione che fonda i poteri del sovrano non pi sul modello divino, ma su quello della ragione e delle buone leggi. Nella lettera seguente, Voltaire ha preso in esame non solo lo Stato, ma anche la societ inglese come si era venuta strutturando in conseguenza del buon governo, sottolineando come in Inghilterra la giustizia fosse uguale x tutti, tutti pagano le tasse e nessuno escluso x il fatto di essere nobile o prete, le tasse vengono pagate secondo la propria rendita e non secondo il proprio rango, il contadino non ha i piedi malconci ma mangia pane bianco ed ben vestito . Voltaire ha dunque saputo mettere in circolo idee di cui strati sempre pi larghi della popolazione europea voleva sentir discutere: i temi illuministici, appunto, del mito delle buone leggi e dei buoni prncipi. LESPRIT DES LOIS E MOTESQUIEU. E accaduto altrettanto con Montesquieu (1689-1755), pochi anni dopo le Lettere di Voltaire apparso, in Francia, il suo Esprit des lois ke stata una delle opere ke hanno contribuito a cambiare il corso della storia x le varie impressioni ke ha suscitato. Egli ha studiato diritto ed diventato presidente del parlamento di Bordeaux, e appena entrato nell accademia della propria citt ha insistito xk si passasse dallo studio della musica e delle altre opere di puro diletto allo studio della fisica, convinto ke valesse la pena che ciascuno studiasse le scienze anke se non era particolarmente dotato. Pi tardi ha scritto le Lettere persiane, criticando la frivolezza della tradizione francese, i pregiudizi e il disprezzo x le due pi rispettabili occupazioni dun cittadino, il commercio e la magistratura, le dispute inutili, il furore di scrivere prima di pensare e di giudicare prima di conoscere (tutti as petti negativi della Francia dei suoi tempi). Dopo altre opere uscito Lo spirito delle leggi: in questopera i meriti del suo autore consistono nel fatto ke Montesquieu ha saputo affrontare x primo il tema del dir e della legalit del filosofo illuminato con spirito cittadino e con la brama di vedere gli uomini felici. Nel libro oltre ke trattare del dir, ha anche parlato di alcuni temi noti del periodo quali il gusto per il commercio, x lagricoltura, etc. Il punto di partenza di M. ke esistono leggi fatte dagli uomini e leggi non fatte dagli uomini ke esistevano gi in natura come rapporti di giustizia possibili e quindi come leggi possibili: x questo M. si schierato a favore dellesistenza originaria di uno stato di natura ed poi passato ad esaminare le tre diverse forme di stato possibili (repubblicano, monarchico e dispotico). M. particolarmente noto x la sua famosa teoria della separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario). In un capitolo dedicato alla costituzione inglese egli ha sostenuto, riguardo ai poteri dei giudici, che detto potere doveva essere nullo, cio privo di ogni discrezionalit, ed diventata celebre la sua affermazione ke i giudici non sono ke la bocca ke pronuncia le parole della legge. Molti altri spunti tratti dal suo libro sono diventati capisaldi dellilluminismo giuridico [ad es: la legge la ragione umana x il fatto ke essa governa tutti i popoli della terra; la descrizione della complessit delle leggi civili in un governo monarchico, ke poi stata letta come una critica alla molteplicit delle leggi, anke se il tono di M. stato descrittivo e non critico; la descrizione del fatto che in una monarchia si giudica secondo la legge, quando essa chiara, e secondo lo spirito della legge, cio attraverso li nterpretazione, quando essa non chiara, mentre in una repubblica nella

natura della costituzione ke si giudichi sempre secondo la lettera della legge, dato ke nessun cittadino accetterebbe ke si interpretasse una legge ke riguardi i propri beni, la propria vita e onore (e anke questo passo stato letto nel senso di una presa di posizione contro linterpretazione della legge]. Si tratta, cmq, di accenni ke sono rimasti tali sia xk lintenzione dellautore stata quella di descrivere sistemi giuridici e politici diversi e non di proporre modelli sia xk forse ha dovuto dissimulare le proprie idee dietro unobiettivit apparente, in modo da non procurarsi guai con il potere costituito ke poteva non gradire un elogio, seppur indiretto, alla monarchia costituzionale. LA VOCE DELLENCICLOPEDIA. Di l a pochi anni gli spunti di Montesquieu erano gi consolidati e la convinzione diffusa dellilluminismo giuridico stata quella ke esistesse soprattutto un dir naturale a fondamento di ogni dir positivo. La voce Loi (legge) dellEnciclopedia si apre con laffermazione ripresa testualmente da M. ke "in generale la legge la ragione umana, x il fatto ke essa governa tutti i popoli della terra; e le leggi civili e politiche di ciascuna nazione non devono essere che i diversi casi particolari ai quali si applica la ragione umana". Questa voce contiene, in sintesi, tutti i fondamenti sui quali lilluminismo giuridico ha costruito la propria nozione di legge: ke lo scopo della legge deve essere la prosperit dei cittadini; ke la buona legge doveva essere giusta, facile da applicare e confacente al governo e al popolo ke la riceveva; ke ogni legge ke non fosse chiara e semplice era viziosa; ke la legge dov eva essere redatta in forma precettiva e ke i preamboli ke di solito si premettevano alle leggi erano sempre superflui (anche se era una tecnica legislativa derivata dallantichit e ancora in uso nel 700, ke voleva ke il legislatore desse conro, allinizio di ogni legge, dei motivi ke lo avevano indotto a legiferare e degli scopi ke intendeva perseguire con la legge). Questa voce ha continuato ad elencare attributi fondamentali della legge: essa pu cambiare nel tempo, ma deve essere scritta in modo semplice e preciso come se fosse destinata a durare nel tempo; la sua formulazione non deve mai essere vaga, xk questo da spazio allarbitrio del giudice; non pu prevedere tutti i casi, cos spetta alla ragione confrontare i casi presi in considerazione con quelli omessi; non si deve fare ricorso alla consuetudine, a meno ke non si tratti di una consuetudine sperimentata e consolidata, tanto da diventare una legge tacita. Ci sono poi altri due passaggi fondamentali ke vanno ricordati: il primo costituito dallaccenno al fatto ke occorre un codice di leggi pi complesso quando un popolo dedito ai commerci e pi semplice quando dedito allagricoltura; seguito dallaccenno ke in un codice di leggi debbono entrare solo le norme ke riguardano i rapporti con gli altri e non le norme ke disciplinano i rapporti con se stessi [modestia, pudore, decenza], nel senso ke non ci deve essere spazio x regole di comportamento ke riguardano sfere diverse dalla giuridicit, ke individuata nelle relazioni tra soggetti e non nella morale. il secondo passaggio riguarda i rapporti tra legge e interpretazione: le leggi sono come un saccheggio nelle mani dei giuristi che le interpretano. Tutte le citazioni, escluse quelle delle leggi, dovrebbero essere vietate nei tribunali, xk con la ragione e non con lautorit ke dovrebbero essere risolti i casi dubbi. Sono dunque tutti motivi ripresi da quella vicenda ke ha attraversato come unonda lunga almeno due secoli (500 e 600) e ke con lilluminismo giuridico stava dando vita ai principi generali ke avrebbero caratterizzato i nuovi codici. SPUNTI SULLILLUMINISMO GIURIDICO ITALIANO. Lilluminismo giuridico italiano ha raccolto le sollecitazioni culturali dellilluminismo giuridico francese, anche se si assistito pi che ad una elaborazione originale di idee, ad una loro larga

circolazione, soprattutto nel ducato di Milano, nel granducato di Toscana, nel regno di Napoli. In Italia la cultura dellilluminismo non ha avuto il diritto tra i propri obiettivi principali, anche se, dopo la met del 700, sono da ricordare alcune opere significative che non sempre sono state scritte da giuristi di professione e ke tuttavia hanno esercitato uninfluenza decisiva sulla scienza del dir e hanno avuto una grande risonanza. Nel 1764 stata infatti pubblicata la prima edizione del famoso libro di Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene, ke si apre con unintroduzione ke riprende con durezza il tema classico dellantiromanesimo ke ritorna a circolare in ambienti colti uscendo d al chiuso dei pochi addetti ai lavori ("alcuni avanzi di leggi di un antico popolo conquistatore fatte compilare da un principe ke 12 secoli fa regnava a Costantinopoli, ed involte in farraginosi volumi di privati ed oscuri interpreti, formano quella tradizione di opinioni ke in gran parte dellEuropa ha tuttavia il nome di leggi"; a questi "avanzi" era quindi seguita una miriade di interpretazioni: entrambe rappresentavano "uno scolo dei secoli pi barbari") . Nel medesimo ambiente lombardo dellAccademia dei pugni, fondata da Pietro Verri, sulla rivista Il caff (1764-1766) sono stati pubblicati tre articoli di dir ke appartenevano 2 ad Alessandro e uno a Pietro Verri ke dimostrano il modo in cui lItalia ha recepito lilluminismo giuridico francese. Nel primo dei due articoli, il Di Giustiniano e delle sue leggi, Alessandro Verri ha ripreso le accuse di Beccaria al Corpus iuris arrivando ad affrontare il momento storico nel quale stato riscoperto il dir romano, e ha ripreso la polemica umanistica sullignoranza dei dottori medievali, i quali lungi dallessere quei grandi ke si era detto di loro non erano stati altro ke celebri ignoranti ke avevano inondato lItalia con grossi volumi pieni di interpretazioni e commenti inutili. Laltro articolo, il Ragionamento sulle leggi civili, tratta in modo pi specifico la polemica ke lilluminismo aveva sollevato contro la tradizione giuridica ke si esprimeva nella molteplicit dei commenti e dellinterpretazioni, vera fonte dellincertezza del diritto e della confusione ke ne scaturiva. Passando dalle critiche ai rimedi, il giovane Verri ha poi sostenuto ke tutti gli interventi realizzati fino ad allora erano stati inutili [proibire linterpretazioni delle leggi, proibire la citazione dei giuristi in giudizio, nemmeno basterebbe bruciare i volumi!"]. Quello ke serviva, secondo Verri era un "codice generale e costante" attraverso il quale il legislatore deve pi ke edificare smantellare e distruggere la tradizione. Pietro Verri, immaginando di intrattenere una discussione fra amici al caff, ha sostenuto ke il solo dispotismo utile x la prosperit di una nazione quello delle leggi. Cmq, se da Milano si passa a Napoli, ci si trova in una situazione un po diversa , sia xk Milano era inserita direttamente nellorbita del riformismo austriaco e quindi ne subiva tutte le influenze del suo dinamismo culturale e politico, sia xk a Milano il ceto dei giuristi era meno consistente e meno forte di quanto non fosse a Napoli. L si faceva sentire il peso degli interessi economici e di ceto ke i legisti esprimevano: gli avvocati erano tantissimi, i giudici altrettanto e tra le due categorie si realizzava una saldatura ke aveva a proprio fondamento unavidit di guadagno ke trovava alimento nella situazione giuridica precostituita. Tuttavia anke nel regno di Napoli ci sono stati giuristi significativi ke hanno affrontato il problema della legislazione, come ha fatto Gaetano Filangieri ke stato partecipe dellorientamento tipico dellilluminismo anke se attraverso una posizione pi moderata di quella assunta a Milano nel circolo del Caff ( e questo nonostante F. abbia scritto una ventina danni dopo Beccarla e i Verri, quando il processo delle riforme era gi avviato e consolidato, a testimoniare larretratezza dellilluminismo giuridico nel regno di Napoli). Lilluminismo giuridico ha dunque assunto in Italia toni diversi a seconda della diversit degli ambienti e delle persone dove si sviluppava. CODICI TENTATI, IN GESTAZIONE E CODICI FATTI. Filangieri ha scritto nel 1780, nemmeno dieci anni prima della rivoluzione francese, quando il processo di codificazione in Italia e in Europa era avviato da qualche tempo senza aver ancora prodotto grandi risultati. In Prussia, dopo lavvio della codificazione a opera di Federico II, non si era ancora giunti al termine, xk i diversi giuristi ke avevano lavorato sul progetto, in particolare Samuel von Cocceji (1679-1755), avevano posizioni piuttosto diverse rispetto a quelle del principe,

in particolare riguardo al dir romano. Infatti, mentre Federico II aveva in mente una codificazione del dir territoriale germanico ke togliesse di mezzo il dir romano e ke applicasse il dir naturale fondato sulla ragione, Cocceio era invece un giusnaturalista convinto e riteneva ke il dir naturale si fondasse sul dir romano in quanto ratio scripta (giustizia scritta) e fin da giovane aveva pensato di riordinare il dir romano.Il suo lavoro era sfociato n el noto code Frdric ke non entrato in vigore, ma stato pubblicato in tedesco e in francese a dimostrazione del fatto ke in Europa si attribuiva a quel progetto di codice un valore particolare. In Austria, succedeva praticamente lo stesso e il processo di codificazione andava a rilento anke xk la politica austriaca puntava principalmente alle riforme in materia economica, fiscale, commerciale e soprattutto nei rapporti con la chiesa, tanto da dar vita ad una corrente particolare di giurisdizionalismo ke ha preso il nome di giuseppinismo (da Giuseppe II, figlio di Maria Teresa, prima associato con lei al trono e poi imperatore (1780-1790). Il giurisdizionalismo attribuiva allo stato un forte potere di intervento nei confronti della chiesa x tutto ci che riguardava le materie temporali e nella seconda met del 700 ha spazzato via la gran parte dei privilegi della chiesa, sia in materia fiscale, sia in materia di giurisdizione, dove esistevano tribunali speciali riservati agli ecclesiastici. In realt anke il giurisdizionalismo stato espressione di quel movimento generale ke, sotto le sollecitazioni dellilluminismo, ha portato ad inte rventi di razionalizzazione dellorganizzazione dello stato. Se per il processo di codificazione non decollato, cmq lAustria ha promosso alcune codificazioni del dir del processo.Nel ducato di Milano, infatti, stata commissionata a Gabriele Verri (un giurista famoso, padre di Pietro e Alessandro) la redazione di una riforma del dir processuale civile, mentre la parte penale del processo stata affidata a un giurista toscano ke viveva a Milano (Giuseppe Santucci). La scelta di Gabriele Verri, come quella di Cocceji, fu imposta da circostanze di fatto e non dalle effettive capacit del personaggio ke infatti non era luomo adatto x una riforma innovatrice, xk egli era un buon conoscitore del dir patrio ma non un riformatore, anzi lopposto ("tutte le cose nuove ha scritto debbono sempre temersi, dimostrando la esperienza quanto sia pericoloso al ben pubblico il sovvertimento delle consuetudini antiche"). La sua formazione culturale era dunque quella di un erudito non di un illuminista, e il progetto ke ne scaturito stato corretto e ricorretto e non stato mai promulgato. Sempre in Austria, in materia processuale, stata invece portata a termine la codificazione del dir del processo civile (Regolamento generale della procedura giudiziaria x le cause civili, 1781) ke poi stata introdotta anke nel ducato di Milano.Il senso di questi eventi sta nella constatazione ke l dove sono state tentate codificazioni di ambito abbastanza circoscritto, non tali da mettere in discussione gli equilibri consolidati e lassetto della societ, il processo di codificazione ha raggiunto risultati apprezzabili e piuttosto rapidi; l dove invece si messo mano a codificazioni di dir civile sostanziale, quello ke toccava pi da vicino gli equilibri consolidati, il processo di codificazione si trascinato a lungo (come avvenuto in Prussica e in Aust ria dove ad oltre 30 dallavvio del progetto di codificazione, non si era ancora arrivati in porto). LIMMINENZA DELLA RIVOLUZIONE E I RPIMI PROGETTI DI CODIFICAZIONE IN FRANCIA. Negli anni tra il 1780 e il 1790 muoiono Maria Teresa e Giuseppe II e Federico II, i pi grandi protagonisti della politica delle riforme sollecitata dallilluminismo, rispettivamente dAustria e di Prussia, dove si assistito ad una profonda trasformazione in quei decenni del 700 in cui invece, parallelamente, la Francia era rimasta quasi immobile, anke se la sua cultura ha continuato ad elaborare idee ke hanno girato il mondo. In quegli anni era profondamente cambiata la struttura sociale della Francia, e ad un ceto aristocratico ormai spaccato al proprio interno si affiancata una borghesia il terzo stato- ancora eterogenea dal punto di vista economico e culturale, ma accomunata dalla volont di contare qualcosa. Laristocrazia, si detto, era lacerata allinterno xk ad un forte gruppo rimasto legato alle tradizioni (e quindi ai privilegi fiscali e giuridici ka ancora la contraddistinguevano) si

contrapponeva unaristocrazia illuminata, numericamente inferiore, ke invece elaborava progetti di riforme. La Francia, proprio nel decennio ke ha preceduto la rivoluzione, stata travagliata da una crisi economica profondissima dovuta alleccesso di spese di corte e alle troppe campagne militari. Questa crisi significava nuove tasse ke laristocrazia, essendo privilegiata, non era disposta a sostenere e ke avrebbero quindi gravato sul terzo sta to e sul clero. In ogni caso, imporre nuove tasse significava la convocazione degli stati generali (cio dellassemblea dei rappresentanti della nobilt, del clero e del terzo stato) i quali dovevano contrattare con il re le nuove imposizioni fiscali. In occasione della convocazione degli stati generali, era usuale ke si preparassero delle petizioni indirizzate al re x esporre le richieste dei ceti e dei loro rappresentanti: i c.d. cahier de dolance (fascicoli di doglianze). A scorrere questi fascicoli si vede ke i problemi impellenti erano quelli della giustizia, ma soprattutto del processo civile e penale, dellorganizzazione dei tribunali, della rapacit dei giudici [ad es si chiedeva una giustizia meno cara; labolizione di tutte le formalit procedurali inutili; lobbligo x i giudici di conformarsi alla lettera della legge senza potersene discostare x qualsiasi pretesto attraverso linterpretatio; etc]. Ma tra queste numerosissime richieste ke chiedevano di arrivare ad un dir processuale uniforme, cos come doveva essere uniforme il sistema dei pesi e delle misure, ce ne furono pochissime (solo sette) ke toccarono il dir civile sostanziale, e questo colpisce se si tiene presente ke in Francia si parlato tanto e a lungo sulla codificazione del dir e sulla necessit di riformarlo. Probabilmente il motivo di ci era ke sul tappeto cerano altri e pi urgenti problemi e soprattutto bisogn a considerare ke x i sudditi tutti i problemi del diritto esplodevano nel processo. Sta di fatto ke, cmq, il problema di un c.c. francese uniforme fa appena capolino tra mille e mille richieste. Ma allora, come ha preso corpo lidea di scrivere un c.c. uniforme? Probabilmente una simile idea ha cominciato a prendere corpo dopo linizio della rivoluzione e dopo labolizione dei privilegi feudali, e quindi dopo ke i sudditi erano diventati tutti uguali, e dopo ke si cominciato a riordinare alcuni istituti come le successioni, il matrimonio, etc. Cos dal principio affermato con la costituzione del 1790 (anno dopo la rivoluzione) si passati, lentamente ma in modo costante, allincarico dato a Cambacrs dalla Convenzione del 1793 di redigere, in un mese, lorganizzazione del c.c.. Cos si giunti al primo (ce ne sono stati tre) progetto di codice redatto da Cambaceres presentato in coincidenza con il primo anniversario della caduta della monarchia. Pi tardi poi, come sappiamo, Napoleone ha rilanci ato lidea della codificazione e nel 1800 ha fatto riprendere i lavori x la redazione del c.c. Su questa circostanza si hanno particolari anche dettagliati, mentre non si hanno notizie sicure su come si sono svolti i lavori ke hanno portato al primo progetto di Cambaceres e anke agli altri progetti, in quanto quasi inconcepibile ke in 40 giorni dallincarico egli sia riuscito a presentare il suo progetto. Si ritiene (secondo Halprin) comunque ke egli abbia attinto pi dalla pratica ke dalla teoria e ke si sia ispirato al Repertorio ragionato di giurisprudenza civile di Guyot e al Dizionario di dir e di pratica di Claude-Joseph De Ferrire dei quali ne ricorrono talune voci. CAMBACERES E LIDEA DI UN CODICE NEOCLASSICO. I discorsi di presentazione dei codici sono una miniera preziosa x capire non solo i princpi generali ke hanno guidato i legislatori, ma i modelli culturali ke li hanno ispirati. Il primo discorso di Cambacrs si apre con una solenne contrapposizione tra le rovine del passato e la costruzione del grande edificio della legislazione civile, ke deve essere grande x la sua semplicit ma altrettanto solido xk non si lever sulle sabbie mobili dei sistemi ma sulla terra ferma delle leggi della natura, e sulla terra vergine della repubblica. Qui (come anche nella querelle) C. si conforma al gusto dellarchitettura neoclassica, nutrito di un ideale di semplicit maestosa, di una linearit di forme e di una grande solidit di impianto: proprio come avveniva nellarte greca ke si voluta imitare non x caso. Allo stesso tempo egli si conforma alla tradizione giusnaturalista quando afferma ke le leggi di una repu bblica nascente sono come le opere della natura, ke i troppi ornamenti degradano e ke

devono brillare solo x la loro bellezza. Da un punto di vista tecnico C. prende la posizione di chi, gi in passato, aveva riconosciuto limpossibilit di costruire un codice ke risolvesse tutti i casi (come aveva gi sostenuto Portalis dicendo " un obiettivo ke impossibile conseguire"). Naturalmente C. ha anke sostenuto che cmq nel codice cera uno spirito nuovo, di unit e di uguaglianza e ke caduto il particolarismo giuridico (disuguaglianze soggettive e privilegi) il codice poteva essere ben pi semplice e di dimensioni ben pi modeste di quanto lo sarebbe stato se tutto questo non fosse avvenuto. C. aveva anke affermato, a chiusura della parte generale del proprio discorso, il principio ke la costituzione aveva fissato i dir politici dei francesi e ke spettava alla legislazione regolarne i dir civili. Questa affermazione nasceva chiaramente da s ecoli di contrapposizione allo spirito dellantico regime in cui non cera spazio x la certezza dei rapporti giuridici, in cui regnava larbitrio dei giudici, in cui mancavano costruzioni lineari dei diritti e dei doveri secondo il gusto del neoclassicismo, e trovavano invece spazio costruzioni giuridiche gotiche, contorte, tormentate, piene di pinnacoli e di mostri. Infine C. ha chiuso il discorso con linvocazione di considerare il codice come il frutto della libert e di andare x le citt a portare le nuove leggi ke erano il palladio della libert (ancora una volta ricorrono i moduli espressivi del neoclassicismo: il palladio era il simbolo della dea Atena, detta in questa raffigurazione Pallade Atena, armata, con lo scudo e la lancia armati x proteggere la citt, ke cos diventava invincibile). (x sapere: la Francia, nel 1804 ha visto la proclamazione del suo primo codice il c.c. dei francesiai quali ne sono poi seguiti altri non pi di antico regime). LE ULTIME VICENDE DELLA CODIFICAZIONE AUSTRIACA. Mentre dunque in Francia il codice come una lunga onda ke ha trovato loccasione x frangersi negli anni della rivoluzione francese, la vicenda austriaca stata diversa sia dal punto di vista culturale ke politico. Lidea di una codificazione civile francese stata lanciata in un momento di crisi politica, quando stato sradicato lantico regime e ne nasceva uno nuovo ke al valore di una legislazione uniforme ha unito il modello della separazione dei poteri teorizzato da Montesquieu, della supremazia delle leggi sui giudici, della certezza del dir ke ne conseguiva, delluguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge. La vicenda politica e culturale dellAustria si invece svolta secondo tempi diversi da quelli francesi: quando la Francia, a met 700, era uno stato regressivo, lAustria era uno stato progressivo; quando poi a fine secolo la Francia era uno stato progressivo, l quote Austria era uno stato ke ripiegava su se stesso, ke si chiudeva alle novit imposte altrove dalla borghesia in ascesa. Per questo si tratta di capire come sia possibile coniugare in Austria questo passaggio dal progresso al regresso con la continuazione del processo di codificazione. Una delle tesi pi intelligenti ke siano state proposte x spiegare lo sbocco della codificazione austriaca nel codice civile generale austriaco, quella di Henry Strakosch. Egli ha sostenuto ke lAustria passata x fasi diverse: 1. prima, in et teresiana, aveva come obiettivo la realizzazione di un dir uniforme; 2. poi, in et giuseppina, aveva creduto di trovare nel razionalismo pi radicale il fondamento ideologico ke facesse da supporto allunificaz e codificaz del dir; 3. infine, di fronte alla rivoluzione, allegualitarismo diffuso, alle armi napoleoniche vittoriose x tutta Europa, la monarchia ha cercato nel codice uno strumento x aggregar e intorno alla corona la borghesia che contava e con la quale era necessario fare i conti. In questa impostazione il codice avrebbe rappresentato lo strumento x realizzare il consolidamento politico dellassolutismo monarchico in un patto stretto con la borghesia; attraverso un riconoscimento contenuto del giusnaturalismo ke per non si estendeva alla sfera del dir pubblico ma restava circoscritto a quella del dir privato; attraverso laccettazione dei criteri della morale di Kant e della sua dottrina fondata su un concetto di ordine razionale ke per teneva distinte la morale dal diritto (vedere x la dottrina di Kant pagg 337-338-339 freccine). A voler guardare un po pi da vicino il codice austriaco x trovarne i principi generali ke lo hanno ispirato, si pu ricorrere ad un testo di Franz von Zeiller (un giurista ke stato allievo di Kant ed stato anke lartefice principale del testo definitivo del codice austriaco, nonk il suo pi autorevole

commentatore) il "Dei principi del dir civile generale austriaco" ke una raccolta di note ke egli ha scritto dopo lentrata in vigore del codice. Il tema di fondo stato quello dellinterpretazione e della certezza del diritto: secondo Zeiller la legislazione civile di una colta nazione non poteva accontentarsi della "giurisprudenza", ma doveva caratterizzarsi, come gi il dir romano, x una severa coerenza data da principii dirigenti. In questo modo, il giudice, partendo dai principi, avrebbe potuto interpretare ed applicare la legge e decidere secondo equit e ragione "in tutti quei casi nei quali la legge non provvede"; si arrivava cos alla soluzione della fattispecie partendo dai princpi. Per questo il codice austriaco ha stabilito ke "nellapplicare la legge si debba osservare la chiara intenzione del legislatore" cio la volont della legge (voluntas legis), e ke in mancanza di questa chiara intenzione "debba decidersi secondo i principi del dir naturale, avendo riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e ponderate (ratio legis). Queste regole sono state riprese dal dir romano, infatti una considerazione ke si impone ke il codice austriaco stato pi legato alla tradizione romanistica di quanto non lo sia stato il c.c. francese, ke ha dovuto fare i conti con la massa del dir consuetudinario francese. (vedi nota sul libro pag 339). CONCLUSIONI. La lotta x la codificazione dunque iniziata in anni lontani da quelli ke, nel primo decennio dell800, hanno visto entrare in vigore due grandi codici civili di matrice sostanzialmente giusnaturalistici: il c.c. dei francesi, nato nel contesto della rivoluzione francese (1804) e il c.c. generale austriaco (1811), nato nel contesto della difesa dellantico regime nel campo della politica e del dir pubblico, ma non nel campo del dir privato.Questi due codici hanno segnato, pi del codice territoriale prussiano, la storia giuridica europea, e quella italiana in particolare, visto ke sono stati entrambi in vigore in Italia: quello francese fino alla caduta di Napoleone; quello austriaco nel lombardo-veneto dalla caduta di Napoleone fino alla costituzione del regno dItalia (1861) e nelle ultime province ex austriache fino alla fine della prima guerra mondiale (1918). Si tratta di due codici profondamente diversi tra loro, d al punto di vista della genesi storica, della struttura, dei contenuti e della tecnica di redazione delle norme. Da questultimo punto di vista si pu chiaramente osservare ke il modo in cui sono formulate le norme del c.c. francese risente sia della tendenza di una parte della scienza giuridica francese a concepire il dir come un insieme di proposizioni normative scritte in forma di regola, sia di quanto stato teorizzato nella voce Legge dellEnciclopedia sulla formulazione delle leggi in modo semplice, lineare, comprensibile, sia della ben nota polemica sollevata dalla querelle degli antichi e dei moderni (ke aveva posto il problema del modo migliore di recuperare la linearit e larmonia della tradizione classica e ke aveva riflettuto sulla lingua francese facendone il mito di lingua veramente classica). Dietro il c.c. austriaco non c nulla di tutto questo e le proposizioni normative sono spesso complesse e filosofeggianti come, del resto, si conviene ad un codice ke si ispirato alla filosofia della pratica di Kant e al suo razionalismo. Riguardo ai contenuti, discutere e confrontarli tra loro sarebbe impossibile, x cui baster un accenno rapido: il c.c. francese ha fatto propria la tradizione giuridica ke si era consolidata nel dir consuetudinario di una compravendita ad effetti reali, ed ha fatto propria anke la tradizione, proveniente dalle coutumes, ke in materia di cose mobili il possesso valeva come titolo; il c.c. austriaco invece rimasto ancorato alla tradizione romanistica ke concepiva la compravendita come un contratto ad effetti obbligatori, seguendo anke in questo limpostazione di Kant e inserendola nel codice (Kant sosteneva ke "x mezzo del contratto, io acquisto soltanto la promessa di un altro (non la cosa promessa). Questo mio diritto per soltanto un dir personale, cio un dir di esigere da una persona fisica determinatake essa mi fornisca qualche cosa, e non un dir reale. Una cosa non mai acquistata in un contratto x laccettazione della promessa, ma soltanto x la consegna (traditio) della cosa promessa").