Mediazione e Conciliazione

CAP.
1 LE ADR PROFILI GENERALI

giovedì 2 febbraio 2017 15:26
Negli ultimi anni vi è stato un incremento dei METODI ALTERNATIVI DI COMPOSIZIONE DELLE CONTROVERSIE (ADR)
I sistemi alternativi vengono recepiti oggi dal legislatore tramite l'approvazione del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 in materia di conciliazione delle
controversie civili e commerciali.
La mediazione è un percorso destinato al successo solo se le parti in conflitto comprendono il senso e utilità di una soluzione che focalizza l'attenzione sugli
INTERESSE più che sui DIRITTI.
A.D.R. (Alternative Dispute Resolution) comprende una eterogenea categoria di tecniche e procedimenti:
- Mediazione
- Conciliazione
- Negoziazione
- Arbitrato
Hanno il vantaggio di permettere una veloce ed efficace risoluzione delle liti.
Dall'utilizzo delle ADR deriva una limitazione delle spese, che le parti dovrebbero affrontare in caso di processo, e una riduzione dei tempi.
La conciliazione è:
- EFFICACE perché permette di risolvere la lite fra le parti senza le pesanti formalità che caratterizzano la giustizia ordinaria.
- RISERVATA perché consente alle parti di comunicare in un ambiente protetto.
- ECONOMICA
- VELOCE perché la proceduta si esaurisce in un solo incontro.
- FLESSIBILE perché le regole procedurali si adattano alle concrete esigenze delle parti.
- COSTRUTTIVA perché consente di mantenere ed eventualmente recuperare il rapporto professionale fra le parti
- PRIVA DI RISCHI perché avviata la procedura conciliativa, le parti non sono obbligate a raggiungere un accordo e nessuna decisione gli viene imposta.
Le tecniche ADR non sono una semplice alternativa alla giustizia, ma una modalità di regolazione sociale che si affianca al diritto nella gestione delle controversie.
La inefficienza del SISTEMA GIUSTIZIA si riflette soprattutto sulle controversie di valore patrimoniale esiguo, cause bagatellari.
I metodi ADR spesso sono più adatti alla natura delle controversie, perché permetto alle parti di instaurare un dialogo.
Le parti non si affrontano più, ma si impegnano in un processo di riavvicinamento e scelgono esse stesse il metodo di risoluzione del contenzioso svolgendo un
ruolo più attivo al fine di trovare la soluzione a loro più conveniente.
NORMATIVA COMUNITARIA
A livello Comunitario i principali riferimenti normativi in tema di ADR sono:
- Raccomandazione del 30/03/1998 - Libro Verde 19/04/2002

- Raccomandazione del 04/04/2001 - Direttiva 2008
- Risoluzione 25/05/2000 EEJ-NET del Consiglio - Risoluzione del Parlamento UE del 13/09/2011
- Direttiva del 08/06/2000 - Direttiva 2013
- Risoluzione del 25/04/2001 - Regolamento 2013
Raccomandazione 1998 è dedicata alle procedure stragiudiziali valutative, cioè quelle che prevedono l'intervento di un terzo che non solo promuove la
composizione, ma prende una posizione in merito alla controversia. Individua anche 7 principi ai quali le varie procedure valutative si devono attenere:
Indipendenza/Trasparenza/Contradittorio/Legalità/Efficacia/Libertà/Rappresentanza.
L'interesse per i metodi alternativi di risoluzione viene avvertito dagli organi comunitari in concomitanza con l'espansione delle attività economiche nel
mercato interno. I metodi di risoluzione alternativa delle controversie sono considerati efficaci strumenti per rendere effettivo l'esercizio del diritto della
libera circolazione di beni e servizi all'interno dell'UE.
Le procedure extragiudiziali hanno caratteristiche differenti, ma l'unica differenza utile è tra procedure nel cui ambito un terzo neutrale propone o formula
una decisione e quelle in cui il terzo cerca di far incontrare le parti e le assiste nel trovare una soluzione condivisa.
Raccomandazione 2001 è dedicata alle procedure con base negoziale, il cui obiettivo consiste nel mettere le parti in comunicazione.
Risoluzione 2000 EEJ-NET si intende garantire ai consumatori un accesso rapido, semplice e economico ai meccanismi extragiudiziali.
L' EEJ-NET è un meccanismo di comunicazione e di sostegno che offre, a breve termine, la soluzione al grave problema per i consumatori di superare gli
ostacoli all'ottenimento di una compensazione da parte di un organo extragiudiziale situato in un altro stato membro.
Risoluzione 2001 sull'azione adottata in merito alla politica comunitaria riguardante la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
Direttiva 2000 è intesa a rafforzare la certezza del diritto nel commercio elettronico per migliorare la fiducia delle transazioni commerciali.
Libro Verde ha come obbiettivo quello di avviare un'amplia consultazione degli ambienti interessati su un certo numero di questioni di ordine giuridico che si
pongono nel campo della risoluzione alternativa delle controversie. I modi alternativi di risoluzione delle controversie, ai sensi del Libro Verde, si identificano
con quelle procedure non giurisdizionali di risoluzione delle controversie condotte da una parte terza neutrale.
Il libro verde richiama l'attenzione sul ruolo delle ADR come strumento al servizio della pace sociale ed osserva che le parti non si affrontano più.
Le ADR si articolano in una varietà di procedure che si possono ridurre a due categorie fondamentali:
• Procedure che rientrano nell'ambito dei procedimenti giudiziarie. (ADR endoprocessuale)
MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 1

• Procedure che rientrano nell'ambito dei procedimenti giudiziarie. (ADR endoprocessuale)
• Metodi di composizione delle controversie affidate ad un terzo che opera fuori dell'ambito giudiziario. (ADR extraprocessuale)
Direttiva 2008 è diretta a facilitare l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e a promuovere la composizione amichevole delle medesime
incoraggiando il ricorso alla mediazione. La direttiva ha come finalità quella di contribuire al corretto funzionamento del mercato interno in particolare per
quanto riguarda la disponibilità dei servizi di mediazione. L'Italia ha introdotto una specifica disciplina per la risoluzione alternativa delle controversie civili e
commerciali con l'emanazione del d.lgs. 28/2010.
La mediazione, secondo la direttiva, può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida attraversi procedure concepite in base alle esigenze
delle parti. Gli stati membri assicurano che le parti abbiano la possibilità di chiedere che il contenuto di un accordo scritto risultante da una mediazione sia
reso esecutivo.
Le definizione enunciate dell'art.3 della Direttiva sono: "per mediazione si intende un procedimento dove due o più parti di una controversia tentano esse
stesse di raggiungere un accordo con l'assistenza di un mediatore" "per mediatore si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in
modo efficace, imparziale e competente.
Direttiva 2013 si applica alle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie. Essa sottolinea l'opportunità che i consumatori traggano vantaggio
dall'accesso a mezzi facili, efficaci, rapidi e a basso costo per risolvere le controversie nazionali e transfrontaliere derivanti da contratti di vendita o di servizi.
Tale direttiva e il regolamento 2013 costituiscono due strumenti legislativi interconnessi.
Il regolamento prevede l'istituzione di una piattaforma ODR che fornisce ai consumatori e ai professionisti un unico punto di accesso extragiudiziale per la
risoluzione delle controversie online. Le procedure ADR sono molto diverse nell'unione, esse possono prendere la forma in cui l'organismo ADR riunisce le
parti allo scopo di facilitare una soluzione amichevole, altre in cui l'organismo ADR propone una soluzione e altre ove la impone.
È opportuno che la riservatezza e la privacy siano sempre rispettate durante la procedura ADR.
Per garantire l'indipendenza della loro azione, tali persone dovrebbero essere nominate per un periodo sufficiente. Per garantire la trasparenza degli
organismi e delle procedure ADR le parti devono ricevere informazioni chiare per far sì che queste decidano prima di avviare una procedura ADR.
Un organismo ADR che funzioni correttamente dovrebbe concludere procedimenti di risoluzione delle controversie online entro 90 giorni dalla data in cui ha
ricevuto il fascicolo completo del reclamo.
La procedura ADR è gratuita o disponibile a costi minimi per i consumatori.
Gli stati membri garantiscono che gli organismi ADR:

• Mantengono un sito web aggiornato che fornisca alle parti un facile accesso alle informazioni riguardanti la procedura
• Ove applicabile offrano la possibilità ai consumatori di presentare un reclamo offline.
• Consentano lo scambio di informazioni tra le parti per via elettronica o sevizi postali
Gli stati garantiscono che persone fisiche incaricate dell'ADR possiedano:

• Le conoscenze e le capacità necessarie nel settore della risoluzione alternativa, nonché una comprensione generale del diritto.
• Siano nominate per un mandato di durata sufficiente a garantire la loro indipendenza
• Siano retribuite secondo modalità non legate all'esito della procedura.
Ai sensi dell'art.9 gli stati membri garantiscono che la parti abbiano la possibilità di esprimere la loro opinione; le parti siano informate che non sono
obbligate a ricorrere ad un avvocato, ma possono chiedere un parere indipendentemente.
Nell'ambito delle procedure ADR volte a risolvere la controversia proponendo una soluzione, gli stati membri garantiscono che le parti hanno la possibilità di
ritirarsi dalla procedura se non sono soddisfatte del funzionamento della procedura.

CAP. 2 FORME E MODELLI DI ADR
venerdì 3 febbraio 2017 11:13
RADICI SOCIO-GIURIDICHE DEL CONFLITTO
Il conflitto è legato alla storia dell'uomo e le sue manifestazioni rappresentano forme di agire sociale.
Un conflitto comporta la presenza di attori, ossia di individui e gruppi dotati della capacità di agire.
- Il livello micro è caratterizzato da relazioni faccia a faccia, ove gli attori sono gli individui;
- Nel livello meso gli attori del conflitto sono gruppi;
- Nel livello macro gli attori sono entità collettive come partiti.
Nell'ottica della mediazione il conflitto non ha un'accezione negativa, ma è considerato come un evento della vita che può sia avere effetti di crescita, sia risultare
distruttivo quando non viene gestito o è gestito male.
Il conflitto è una situazione e va affrontata magari attraverso la mediazione.
PENSIERI FILOSOFICI
Secondo ARISTOTELE l'uomo è un animale per natura socievole e per natura politico. (UOMO ANIMALE SOCIEVOLE)
Per S.AGOSTINO e S.TOMMASO il conflitto rappresenta uno squilibrio della condizione naturale, una patologia. (SQUILIRBIO, PATOLOGIA)
MACHIAVELLI sostiene che le relazioni umane sono portate all'egoismo, dunque il conflitto è condizione naturale. Afferma che un conflitto ben gestito impedisce alle
tensioni di crescere. (CONDIZIONE NATURALE, GESTIONE DEL CONFLITTO)
HOBBES l'uomo si trova in uno stato di natura fondato sull'egoismo, solo con lo stato assoluto può avere fine lo stato di guerra, attraverso il patto sociale stipulato dagli
individui, i quali rinunciano alla libertà in cambio di pace e sicurezza, dunque lo scopo della politica è l'eliminazione delconflitto. (STATO DI NATURA-PATTO SOCIALE)
Anche LOCKE fonda la società su un patto suggerito agli uomini dalla ragione; gli individui decidono di stipulare il patto, grazie al quale lo stato garantisce il rispetto di
quei diritti e libertà individuali.
Secondo SMITH il conflitto e l'antagonismo non comportano una situazione di lotta distruttiva, ma producono lo stimolo e la spinta per il benessere della collettività.
(CONFLITTO, STIMOLO PER BENESSERE COLLETTIVITÀ)
SPINOZA afferma che gli uomini sono naturalmente nemici e solo l'amore intellettuale verso Dio produce la liberazione dagli egoismi. Quindi vi è una concezione
negativa del conflitto, considerato come uno stadio di lontananza dalla fede.
VISIONE DIALETTICA DEL CONFLITTO
Con il pensiero di HEGEL il conflitto viene riguardato in una prospettiva dialettica. Afferma che tutto il reale è definito in base ad una relazione dialettica, caratterizzata
dall'antagonismo.
MARX parla di processo dialettico legato soprattutto al movimento storico e alla lotta di classe. Quest'ultima è una lotta tra interessi contrastanti. Accanto al conflitto
tra le classi Marx considera come tipi minori di conflitto quelli "intraclasse" ossia la concorrenza fra gli operai, i conflitti etnici e religiosi.
Nel suo pensiero si parla di rivoluzione come unico strumento capace di eliminare la disuguaglianza e raggiungere una societàsenza classi.
Secondo GUMPLOWICZ lo stato nasce dall'assoggettamento di un gruppo sociale da parte di un altro che organizza il potere per poterlo dominare.
NASCITA DELLE ADR

La nascita delle ADR viene fatta coincidere con un evento culturale quale la conferenza del 1976.
La tesi di POUND era che il formalismo giuridico era incapace di favorire l'accordo basato su un consenso intorno ai valori realmente in gioco nel conflitto.
Negli Stati Uniti un movimento di giuristi aprì la strada ad una varietà di forme alternative al giudizio ordinario. Uno degli obiettivi era liberare le corti dai disagi creati
dall'eccessivo carico giudiziario.
MODELLI FONDAMENTALI DI ADR
Le tecniche di ADR possono ricondursi a due modelli fondamentali:

- Evaluative ADR, cioè i mezzi decisionali, tra i quali l'arbitrato.
- Facilitative ADR, cioè mezzi non decisionali tra i quali la mediazione.
Per quanto riguarda la tecnica di risoluzione si può distinguere:

- GESTITA DA UN TERZO (mediazione, conciliazione e arbitrato)
- AFFIDATA ALLE PARTI (negoziazione diretta)
NEGOZIAZIONE
Nel sistema di regolamentazione dei conflitti all'interno di una società, coesistono due modalità di risoluzione:
- Modalità coercitiva, le parti hanno un controllo limitato sulla procedura e sul suo esito.
- Modalità negoziale, le parti mantengono il controllo sulla procedura, la quale è governata dall'autonomia delle parti.
Si assiste ad un processo negoziale quando due o più parti riconoscono l'esistenza di differenze di interessi, ma intendono raggiungere un accordo che rappresenti una
soluzione soddisfacente per tutti
Possiamo distinguere:
- Negoziazione indiretta, in base alla presenza o meno di un terzo soggetto che si interpone tra le parti allo scopo di facilit are la comunicazione.
- Negoziazione diretta, avviene direttamente attraverso l'incontro delle parti in conflitto, senza interferenze esterne.
I configgenti si incontrano faccia a faccia allo scopo di informarsi reciprocamente sui rispettivi bisogni per cercare una soluzione possibile.
Non sempre l'incontro diretto è possibile, allora si può far ricorso alla negoziazione indiretta che può avvenire attraversodue modalità:
1) Un portavoce negoziatore comune ad entrambe le parti funge da messaggero

1) Un portavoce negoziatore comune ad entrambe le parti funge da messaggero
2) La nomina di ciascuna parte di un rappresentante
Un buon negoziatore deve studiare in modo attento la situazione; la negoziazione non può essere improvvisata, ma presuppone un progetto strategico di lavoro. I
metodi di trattativa possono essere diversi:
- Negoziazione posizionale, trattativa in cui ciascuna delle parti prende una posizione, la difende e fa concessioni per raggiu ngere un compromesso. Questa può
essere efficace solo nelle situazioni semplici.
Possiamo poi distinguere:

- Negoziazione distributiva, consiste in un processo in cui le parti si dividono e si assegnano il bene per cui negoziano attra verso pressioni e concessioni reciproche.
- Negoziazione Cooperativa, presuppone la possibilità che i negoziatori possano soddisfare i loro reciproci interessi attravers o la negazione di alternativa e la
promozione dello sforzo congiunto delle parti per risolvere il conflitto. Il metodo di negoziazione cooperativa è stato svilu ppato all'università di Harvard ed è
strutturato su due livelli, il primo esplicito-oggettivo relativo ad interessi legati al bene oggetto della controversi, il secondo implicito-soggettivo relativo ad
interessi meno evidenti che fanno capo alla parte in quanto persona.
L'approccio proposto da Fisher e Ury si basa su quattro principi fondamentali:
1) Scindere le persone dal problema,
2) Concentrarsi sugli interessi e non sulle posizioni,
3) Inventare soluzioni vantaggiose per entrambe le parti,
4) Insistere su criteri oggettivi, perché la negoziazione deve avvenire indipendentemente dalla volontà delle parti.
ARBITRATO
Si tratta di un processo volontario in cui le parti in conflitto domandano ad un una terza persona imparziale e estranea all'apparato giurisdizionale dello stato, di
prendere una decisione al loro posto.
L'arbitrato ha origini anche infatti nel diritto romano era concesso affidare la decisione di una controversia all'amicus comunis.
La legge 09/02/1983 Modificazioni alla disciplina dell'Arbitrato ha adeguato la normativa italiana agli standard internazionali, la legge 05/01/1994 ha reso L'arbitrato
una figura autonoma e indipendente dalla giurisdizione statale. La recente riforma della disciplina dell'arbitrato è avvenutacon decreto legislativo 02/02/2006.
Bisogna distinguere:
- CONVENZIONI ARBITRALI (compromesso e clausola compromissoria) sono il presupposto in virtù del quale può sorgere un arbitrato ,
- CONTRATTO DI ARBITRATO regola i rapporti esistenti tra le parti ed il collegio arbitrare.
Presupposto dell'arbitrato è il patto con il quale le parti conferiscono agli arbitri l'incarico di risolvere la controversia. Questo patto può assumere la forma di
compromesso o clausola compromissoria. Il compromesso è un negozio giuridico stipulato ad hoc, antecedente o successivo al sorgere della lite; la clausola
compromissoria è una clausola apposta ad un contratto esistente tra le parti nella quale i contraenti stabiliscono di demandare ad un arbitro le eventuali future liti.
La nuova formulazione dell'art.806 del c.p.c. dispone che le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti
indisponibili.
L'art.807 prevede ad substantiam, non solo la forma scritta del compromesso, ma impone anche la determinazione dell'oggetto.
L'art.808 è dedicato alla clausola compromissoria e dispone che le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti
dal contratto siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d'arbitrato.
L'art.809 prevede che gli arbitri possono essere uno o più purché dispari. Le parti hanno la facoltà di stabilire le norme che gli arbitri devono seguire e la lingua
dell'arbitrato, in mancanza saranno gli stessi arbitri a regolare il procedimento con l'obbligo di attuare il principio del contradditorio.
L'art.824-bis stabilisce che il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall'autoritàgiudiziaria.
ARBITRATO AMMINISTRATO E AD HOC

Nell'arbitrato ad hoc, sono le parti a provvedere alla nomina degli arbitri, mentre l'arbitrato amministrato si ha quando viene offerto come servizio da particolari
istituzioni.
ARBITRATO BANCARIO FINANZIARIO (ABF)

Esso è un sistema di risoluzione delle controversie tra i clienti e le banche e gli altri intermediari che riguardano operazioni e servizi bancari e finanziari.
L'ABF è attivato presso la BANCA D'ITALIA, l'organo decidente dell'ABF è articolato in tre collegi con sede a MILANO, ROMA, NAPOLI.
Prima di rivolgersi all'ABF occorre che il cliente abbia tentato di risolvere la controversia direttamente, cercando un dialogo con la banca con la presentazione di un
reclamo. Interpellare l'arbitro non pregiudica la possibilità di intraprendere le vie legali.
MEDIAZIONE
La mediazione costituisce una delle possibili tecniche alternative di gestione dei conflitti e non sostituisce lo strumento giuridico.
Nel decreto legislativo 04/03/2010 in materia di conciliazione delle controversie civili e commerciali è per la prima volta precisata la definizione degli istituti
protagonisti dello stesso: "si intende per mediazione l'attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo
amichevole". Si intende per conciliazione la composizione di una controversia a seguito della mediazione. La differenza sta nel fatto che la mediazione rappresenta l'iter
del procedimento, la conciliazione il momento finale della mediazione, il risultato. La mediazione è una forma di risoluzionedelle controversie che si realizza attraverso
la manifestazione della volontà delle parti, infatti già S. SATTA scriveva che le liti si estinguono veramente solo con la libera volontà delle parti, con la conciliazione.
L'intervento del terzo, conciliatore, si ha nel momento in cui valutate le posizioni delle parti e le possibili soluzioni, indica il proprio consilium
Dunque la mediazione stragiudiziale è una procedura pacifica, volontaria, cooperativa, poiché il mediatore guida le parti verso una negoziazione che le stimola a
guardare oltre, imparziale creativa, poiché ogni accordo è modellato sugli interessi e bisogni delle parti, riservata.
Se la mediazione si conclude con il raggiungimento di un accordo totale o parziale, questo avrà valore di contratto e le parti si impegneranno a darne esecuzione; in
caso di mancato accordo le parti sono libere di portare il caso di fronte al tribunale, infatti in nessun momento del processo di mediazione viene leso il diritto
costituzionale all'azione giudiziaria.
Mentre il processo civile ha carattere documentale, quello di mediazione è caratterizzato dalla comunicazione, dunque è necessario prestare attenzione non solo alle
parole, ma tono della voce, gesti, e modi. Essa si propone di ristabilire una relazione interrotta tra le parti e non stabilire un vincente e un perdente.
I mediatori non valutano e non giudicano, ma aiutano le parti a chiarire i propri interessi; il presupposto da cui parte la mediazione è che gli interessi in conflitto
abbiano pari dignità.

Si distinguono:
 Mediazione obbligatoria, cioè un procedimento di mediazione il cui esperimento costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
 Mediazione facoltativa, infatti chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e comme rciale vertente su diritti disponibili.
 Mediazione delegata, il giudice valutata la natura della causa può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione che diventa condizione di procedibilità
della domanda giudiziale.
 Mediazione facilitativa, nel caso in cui le parti siano aiutate a raggiungere un accordo amichevole.
 Mediazione aggiudicativa, quando viene proposta una risoluzione delle controversie distribuendo torti o ragioni.
CARATTERISTICHE DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

 PRESENZA DI MEDIATORI, che aiutano le parti a mettersi in comunicazione le parti
 RISERVATEZZA del percorso,
 LIBERA volontà DI PARTECIPARE al procedimento di mediazione
 IMPARZIALITÀ e NEUTRALITÀ DEL MEDIATORE.
MEDIAZIONE E TRANSAZIONE
Altro strumento tipico di composizione delle controversie è la TRANSAZIONE, essa è un contratto tipico previsto dal legislatore all'art. 1965 c.c. con le quali le parti
risolvono una lite già insorta o ne prevengono la futura insorgenza, facendosi reciproche concessioni.
Mediazione e transazione hanno natura contrattuale e permettono di raggiungere il medesimo obiettivo, risolvere la controversia.
Una dottrina ha fatto confluire conciliazione, transazione e arbitrato nella categoria degli equivalenti del processo civile.
La transazione si perfeziona con il mero incontro delle volontà delle parti senza la presenza del terzo, l'accordo transattivo implica le reciproche concessioni.
Anche se lo scopo è il medesimo, vi è una sostanziale differenza: la transazione permette di superare le pretese iniziali delle parti tramite reciproche concessioni,
mentre la mediazione porta ad un riassetto dei rapporti tra le parti che rende secondarie le loro iniziali posizioni attraverso una ricerca dei loro interessi.
ALTRE TIPOLOGIE DI ADR
EARLY NEUTRAL EVALUATION (Valutazione Neutrale Preliminare)

Consiste nella richiesta informale rivolta ad un terzo neutrale di compiere una valutazione preliminare. La valutazione non èvincolante, il terzo prepara il suo
pronostico.
MINITRIAL
È una specie di messa in scena di un processo al fine di favorire una conciliazione o l'avvio di una mediazione, le parti stabiliscono le caratteristiche di questa procedura.
Il minitrial si conclude o con il raggiungimento dell'accordo, o con una dichiarazione di inutilità della prosecuzione fatta dal neutral adviser.
SUMMARY JURY TRIAL

Si tratta di una processo simulato finalizzato alla soluzione conciliativa della controversia; prevede la costituzione di unafinta giuria di 6 membri, al termine essa emana
un verdetto non vincolante.
DISPUTE SETLEMENT BOARD

Si tratta di un compitato permanente per la risoluzione delle controversie.
MEDIADED ARBITRATION
È una forma ibrida di ADR costituita dalla combinazione di mediazione e arbitrato. Le parti cominciano con una mediazione chele aiuti a giungere ad un punto
d'incontro poi. Il loro accordo prevede che in mancanza di soluzione, il conflitto venga risolto da un arbitro con una decisione. Le parti stabiliscono anticipatamente se
mediatore e l'arbitro debbano essere la stessa persona.
ARBITRATION MEDIATION
Prevede lo svolgimento di un arbitrato, la cui decisione vincolante lodo viene segretata dall'arbitro fino all'espletamento della procedura di conciliazione. Se con la
conciliazione le parti avranno trovato un accorto, il lodo verrà distrutto, se invece non saranno riuscite ad accordarsi verrà applicato il lodo.
SHADOW MEDAITON
Il conciliatore (ombra) partecipa alla procedura di arbitrato come semplice osservatore finché le parti in conflitto si accordano per sospendere l'arbitrato e tentare la
mediazione.
COURT ANNEXED ARBITRATION

Si tratta di una forma di arbitrato, spesso obbligatorio, precedente il giudizio ordinario, che si conclude con un lodo non vincolante.
ARBITRATO LEGATO
ARBITRATO ULTIMA OFFERTA

Procedura di arbitrato adoperata nelle vertenze di natura commerciale.
ARBITRATO BASEBALL NOTTURNO

L'arbitro predispone una proposta di accorda e prende una decisione a favore della parte la cui offerta è più vicina alla suaproposta.
MEDIATORE EUROPEO
Questa figura istituita il 7 Febbraio 1992 funge da intermediario fra il cittadino e le istituzioni UE. Esso è nominato dal parlamento europeo per un mandato rinnovabile
di 5 anni. Ogni cittadino di uno stato membro dell'UE o residente in uno stato membro può presentare un reclamo al mediatore europeo.
Il cittadino, l'impresa, l'associazione che si ritiene vittima della cattiva amministrazione di un organo o istituzione dell'UE deve prima rivolgersi a quell'istituzione
attraverso il normale iter amministrativo per ottenere la riparazione. Se la domanda resta disattesa, -----˃ denuncia al mediatore.
Il mediatore esamina l'istanza per accertarne l'ammissibilità, se è ricevibile avvia un'indagine. Se necessario, egli può formulare raccomandazioni all'organismo
interessato sul modo migliore per risolvere il caso.
ODR (Online Dispute Resolution)

È il fenomeno della risoluzione delle controversie online. La principale caratteristica degli strumenti ODR è rappresentata dall'applicazione di tecnologie informatiche e
telematiche capaci di minimizzare i costi. Sono stati realizzati due modelli di ODR, quello cieco e quello aperto.
Nel modello cieco non esiste alcune mediatore, ma un sistema informatico che mette in comunicazione le parti, la procedura parte con la compilazione e l'invio via e-
mail da parte dell'attore di un modulo standard. Il fornitore si attiva contattando l'altra parte e se questa accetta viene nominato il conciliatore.

mail da parte dell'attore di un modulo standard. Il fornitore si attiva contattando l'altra parte e se questa accetta viene nominato il conciliatore.

CAP. 3 EVOLUZIONE DELLE ADR IN ITALIA
lunedì 6 febbraio 2017 10:40
Lento e stato l'iter legislativo che ha portato all'affermazione di una disciplina organica della mediazione in Italia.
Il d.lgs. 28/2010 non si è limitato ad introdurre per la prima volta una disciplina sulla mediazione in materia civile e commerciale, ma si è spinto fino a prevedere
l'esperimento di un procedimento di mediazione come condizione di procedibilità dell'azione civile.
CONCILIAZIONE NELLE CONTROVERSIE DI LAVORO

Il conflitto tra datore di lavoro e lavoratore può essere considerato espressione di un conflitto collettivo. Attraverso la riforma del processo del lavoro del 1973,
l'ordinamento italiano ha espresso il principio del favor conciliationis attraverso la previsione di due forme di conciliazione, stragiudiziale e preventive rispetto
all'istaurazione del giudizio: Conciliazione Sindacale, prevista dai contratti collettivi, e Conciliazione Amministrativa dinanzi a un'apposita commissione istituita presso
l'ufficio Provinciale del Lavoro.
Con la l. 11 Maggio 1990 viene previsto il tentativo obbligatorio di conciliazione come condizione di procedibilità per una domanda giudiziale.
La ratio di questa soluzione è stata la funzione deflattiva finalizzata a scoraggiare le iniziative giudiziarie.
L'entrata in vigore della l. 4 Novembre 2010 muta gli istituti deflattivi trasformando la conciliazione obbligatoria in facoltativa.
L'art.1 della l. 92/2012 "Fornero" ha nuovamente modificato la disciplina introducendo una nuova procedura obbligatoria di conciliazione che non riguarda tutti i
licenziamenti, ma solo quelli che avvengono per motivi oggettivi, cioè per ragioni economiche e organizzative dell'impresa.
Non appena decide di licenziare il dipendente per motivi economici, l'azienda dovrà darne comunicazione alla direzione provinciale del lavoro che convocherà le parti
entro sette giorni dal ricevimento della notizia. A quel punto, inizierà il tentativo di conciliazione in cui sia l'azienda che il dipendente potranno essere assistiti da un
rappresentante delle associazioni di categoria, o da un avvocato. Entro 20 giorni dalla convocazione delle parti, il conciliatore cercherà una soluzione capace di
accontentare entrambe, se il tentativo di trovare un accordo fallisce la decisione toccherà al giudice che dovrà tener conto degli atti in sede di conciliazione.
Il D.lg. 2013 esclude alcune tipologie di licenziamento dal novero dei licenziamenti soggetti alla procedura obbligatoria di conciliazione.
MEDIAZIONE FAMILIARE
La mediazione familiare è percorso per la riorganizzazione delle relazioni familiari in vista o in seguito alla separazione o al divorzio: il mediatore, come terzo neutrale e
con una formazione specifica, sollecitato dalle parti si adopera affinché i genitori elaborino in prima persona un programma di separazione per se e per i figli in cui possano
esercitare la comune responsabilità genitoriale.
La mediazione mira a ristabilire la comunicazione tra parti per realizzare un progetto di realizzazione delle relazione dopo la separazione o il divorzio.
GENESI DELLA MEDIAZIONE FAMILIARE

I programmi più diffusi di mediazione nascono in America e in Canada negli anni 70'. Nel 1975 Coogler fondò la Family Mediation Association rivolta ai coniugi che
dovevano negoziare la propria separazione.
In Europa la mediazione iniziò a diffondersi dagli anni 80'. In Gran Bretagna venne creato l'istituto della Reconciliation in collaborazione con i tribunali; mentre il primo
servizio di mediazione al di fuori di ogni ingerenza del tribunale fu fondato a Bristol.
EVOLUZIONE LEGILATIVA
La mediazione familiare venne introdotta in Italia e le prime esperienze sono costituite dalla fondazione nel 1987 dell'associazione Ge.A (Genitori Ancora).
Nel 1995 sono state costituite due associazioni: Società Italiana di Mediazione Familiare alla quale aderiscono operatori con diversi riferimenti teorici, e l'Associazione
Internazionale Mediatori Sistemici che riunisce operatori di formazione sistemica.
Nel 1999 si è costituita l'Associazione Italiana Mediatori Familiari (A.I.Me.F).
PREVISIONI NORMATIVE
• 1997 legge Turco-Napolitano recante norme in tema di disposizioni per la promozione di diritti e opportunità per l'infanzia e l'adolescenza: prevede i se rvizi di
mediazione familiare fra quelli che possono essere utilizzati per perseguire le finalità che la legge si prefigge.
• Legge 4 Aprile 2001 recante norme in tema di misure contro la violenza nelle relazioni familiari.
• D.P.R del 2000 il quale riconosce la necessità di sostenere lo sviluppo e la creazione di servizi di mediazione familiare.
• Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, ha segnato una fase fondamentale nel percorso di valorizzazione della mediazione, infatti la mediazione
viene indicata come uno dei principali strumenti a tutela dei minori.
• Risoluzione del 1998 del comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa, ove si afferma la necessità di incrementare l'utilizzo della mediazione quale metodo ove, un
terzo imparziale aiuti le parti a negoziare e raggiungere un accordo comune. In questa risoluzione vi è una raccomandazione:
La raccomandazione incoraggia i governi degli stati membri ad introdurre o promuovere la mediazione familiare. Inoltre l'area d'azione della mediazione pare possa
estendersi anche alle coppie di fatto. Altro punto affrontato dalla raccomandazione riguarda l'organizzazione del servizio di mediazione che può svilupparsi sia nel
settore pubblico che privato.
• Disegno di legge 2002 recante norme in tema di Nuove Norme in Materia di Separazione dei Coniugi e Affidamento Condiviso dei Figli.
• Progetto di legge 28 Marzo 2002, ha come principale obiettivo la definizione e l'inserimento della mediazione familiare nell'iter processuale di separazione d ei
coniugi.
• Legge 8 Febbraio 2006, rappresenta oggi la legge più importante in tema di mediazione familiare (disposizioni in materia di Separazione dei Genitori e Affidamento
Condiviso dei Figli), l'affidamento condiviso si basa sul principio che il fallimento di due individui come coppia non comporti il fallimento co me genitori. In questa
legge è prevista l'introduzione dell'art.155-sexies del c.c., la norma in questione stabilisce che il giudice sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare la
dozione dei provvedimenti temporanei per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione. Il legisla tore con l'introduzione dell'art.155-
sexies c.c. affida alla cultura del giudice la possibilità di suggerire un percorso alternativo alla lite giudiziaria. Va pre cisato che la figura del mediatore non viene
identificata poiché si parla di esperti.
• Proposta di legge 10 Giugno 2009 definisce il concetto di mediazione familiare distinguendola dalla conciliazione e stabilendo la sua applicabilità anche al d ivorzio:
"La mediazione familiare in materia di divorzio o di separazione personale fra i coniugi o di rottura del rapporto fra conviventi è un'attività in cui un terzo,
professionista qualificato, è sollecitato dalle stesse al fine di aiutarle a riorganizzare le relazioni tra esse, a seguito della chiusura del rapporto di coniugio o di
convivenza".
L'esperto viene finalmente denominato mediatore familiare e il suo profilo professionale è definito all'art.3. Il mediatore è visto come un professionista esperto
nelle tecniche di mediazione e di negoziazione, in possesso di conoscenze in diritto, psicologia e in sociologia.
L'art.2 disciplina l'assoluta riservatezza del percorso mediativo, infatti vi è il divieto di chiamare a testimoniare in giud izio le parti, i loro consulenti o lo stesso

L'art.2 disciplina l'assoluta riservatezza del percorso mediativo, infatti vi è il divieto di chiamare a testimoniare in giud izio le parti, i loro consulenti o lo stesso
mediatore.
L'art.5 invece definisce in maniera più puntuale l'obbligo per il giudice di tenere conto dell'opinione dei figli minori.
• Disegno di legge 8 Giugno 2011, l'art.2 disciplina l'assoluta riservatezza, l'art.3 affronta il tema degli standard formativi e curriculari del mediatore fam iliare.
Per l'accesso all'esercizio della professione si prevede l'obbligo della laurea conseguita in discipline giuridiche, sociali, psicologiche.
Le regioni hanno l'obbligo di istituire e rendere pubblici sia l'elenco degli organismi di mediazione familiare che quello de i soggetti che hanno conseguito
l'abilitazione all'esercizio della professione. Tra le materie individuati dal decreto legislativo 28/2010 in materia di medi azione finalizzata alla conciliazione delle
controversie in materia civile e commerciale non è indicata quella relativa all'ambito familiare.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZALI
In alcune esperienze giudiziarie si è tentato l'inserimento del percorso di mediazione attraverso lo strumento della consulenza tecnica d'ufficio, disposta per verificare le
migliori condizioni per i figli, nonché l'idoneità genitoriale. Un altro orientamento è rappresentato dal decreto del Tribunale di Bari del 2000:
Nel decreto il giudice stabilisce l'opportunità di rinviare il processo ad altra udienza dopo aver accertato la disponibilità delle parti a ricorrere alla mediazione familiare e
aver inviato gli interessati ad un centro pubblico di mediazione.
Il carattere confidenziale delle sedute di mediazione serve a distinguere il ruolo del mediatore da quello di altre professioni. Il mediatore privo di alcun potere decisionale
deve conoscere il conflitto solo al fine di aiutare le parti a trovare da sole gli strumenti per arrivare a una soluzione.
Il vaglio finale della soluzione concordata spetta al giudice attraverso l'omologazione.
Nella motivazione del decreto il giudice fa riferimento alla figura dell'ausiliario atipico, esperto in una determinata arte o professione.
• Ordinanza del tribunale di Lamezia terme del 2007 permette alla mediazione di conquistare un nuovo spazio di azione anche nel l'ambito del rito divorzile, attraverso
l'interpretazione della legge 54/2006 sull'affidamento condiviso.
• Sentenza della Cassazione 2003, esprime il principio secondo il quale: gli accordi dei coniugi diretti a fissare, in sede di separazione, il regime giuridico del futuro ed
eventuale divorzio, sono nulli per illiceità della causa in quanto diretti a circoscrivere la libertà di difendersi nel giudi zio di divorzio.
Parte della dottrina sostiene invece che stabilire il regolamento del regime economico successivo al divorzio rientri nell'es ercizio dell'autonomia negoziale dei
coniugi.
MEDIAZIONE SANITARIA
Il concetto di mediazione sanitaria o ospedaliera può avere un duplice campo di applicazione a seconda che ci si riferisca la rapporto tra paziente/medico di carattere
privatistico, o conflitti che riguardano il rapporto tra paziente/struttura sanitaria.
Nei casi di negligenza professionale medica, secondo la commissione legislativa che si è occupata della stesura del progetto, il tentativo di conciliazione effettuato
tempestivamente consente di ridurre le spese in riferimento a quelle legali, che giudiziarie per le parti coinvolte e di raggiungere una soluzione soddisfacente in tempi più
rapidi.
Da anni in Italia si assiste ad un incremento costante delle controversie aventi ad oggetto la responsabilità medica, ciò è dovuto non solo al numero di casi, ma anche
all'entità del risarcimento in via giudiziale. Così si assiste ad un progressivo sviluppo delle pratiche conciliative finalizzate a ridurre il numero di cause giudiziali e al
raggiungimento dell'interesse di entrambi le parti in modo più rapido ed efficace.
Il ricorso ai procedimenti giudiziari hanno indotto sempre più le società assicurative a non assumersi eventuali rischi relativi alla responsabilità medica, in quanto l'entità
dei risarcimenti è troppo elevata. Ciò non è dovuto solo alla cattiva sanità ma il riconoscimento da parte dell'ordinamento di ulteriori fattispecie di danno risarcibile.
Per evitare che tra la categoria dei pazienti e quella dei professionisti si basi su un rapporto costituito sulla conflittualità e sull'ostilità, si tende a prendere in
considerazione lo strumento della mediazione. Infatti quando si verifica un evento come l'errore professionale i rapporti tra queste due categorie divengono ostili e con un
provvedimento giudiziario finisce dove non emergono affatto gli interessi, non è possibile più ristabilire quella connessione tra medico e paziente.
La mediazione può essere strumento alternativo per risparmiare risorse ospedaliere e sanitarie tagliando i costi dei ricorsi giudiziari.
Il d.lgs. 2010 ha previsto tra le ipotesi di conciliazione obbligatoria, quella relativa al risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria.
Un'esperienza esemplare è rappresentata dalla regione Veneto che con la legge 15/2009 si propone di perseguire l'obiettivo di regolare modalità di composizione
stragiudiziale delle controversie insorte in occasione dell'erogazione delle prestazioni sanitarie.
Lo strumento per realizzare questo obiettivo è istituire una Commissione Conciliativa Regionale. Il governo però ha contestato la legittimità costituzionale di queste
disposizioni notando in esse norme di diritto privato e processuali che toccano allo Stato ai sensi dell'art.117.
La Corte Costituzionale con la sent.178/2010 non ritiene fondate le contestazioni contro la legge veneta affermando che la ratio della legge è quella di prevenire le
controversie in materia sanitaria. La legge Veneta appartiene alla materia tutela della salute assegnata alla competenza concorrente delle Regioni.
CONCILIAZIONE NEL SETTORE IMMOBILIARE

L'art.5 del d.lgs. 28/2010 indica tra le controversie per le quali vige il tentativo obbligatorio di conciliazione anche quelle in materia di condominio, diritti reali, locazione,
comodato.
Non esistono provvedimenti legislativi dedicati al settore immobiliare, pur se le controversie relative ad immobili sorgono nell'ambito di rapporti conflittuali.
L'istituto dell'arbitrato è più diffuso qual strumento extragiudiziale di risoluzione delle controversie anche in materia immobiliare.
Secondo i primi commentatori del d.lgs. 28/2010 le controversie in tema di usucapione rientrano nell'ambito della mediazione obbligatoria. Si afferma che la non
trascrivibilità consegue all'incompatibilità giuridica tra il carattere accertativo dell'accordo relativo all'intervenuta usucapione e il contenuto dell'art.2643 c.c. che dichiara
trascrivibili solo gli atti che realizzino un effetto costitutivo, modificativo ed estintivo.
A risolvere questo dubbio vi è la legge 98/2013 che all'art.2643 inserisce il 12bis affermando che gli accordi di mediazione che accertano l'usucapione con la sottoscrizione
del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale, rientrano tra gli atti trascrivibili.
MEDIAZIONE NELLE CONTROVERSIE CONDOMINIALI

Il D.lg. 69/2013 (decreto del Fare) ha reintrodotto la mediazione obbligatoria come condizione di procedibilità anche nelle cause condominiali.
La mediazione in tema di condominio deve essere avviata nel luogo ove è situato il condominio.
CONCILIAZIONE SPORTIVA
L'istituzione di un organo conciliativo ed arbitrale in ambito sportivo fu istituito nello statuto CONI del 2000.
La camera di Conciliazione e arbitrato per lo sport, intendeva rappresentare un meccanismo con triplice funzione, arbitrale, consultiva e conciliativa.
La funzione conciliativa comportava una procedura stragiudiziale volontaria e cooperativa ove una terza persona facilitasse la comunicazione tra le parti in conflitto.
Questa camera è stata trasformata in Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo sport, ove vige esclusivamente la funzione arbitrale. Con riferimento alla funzione conciliativa
vediamo che nella prima udienza arbitrale è esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione, dunque un procedimento propedeutico al giudizio arbitrale.
DECRETO LEGISLATIVO 28/2010 MODIFICHE E PROSPETTIVE

Il 20 Marzo 2010 sono entrate in vigore le disposizioni contenute nel d.lgs. 4 Marzo 2010 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e
commerciali. La Corte Costituzionale con la sent.272 del 6 Dicembre 2012 ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale per eccesso di delega legislativa del decreto
legislativo 4 Marzo 2010 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione.

A risolvere tale situazione è intervenuto il governo con il decreto del fare convertito con l. 9 Agosto 2013. Attraverso tale legge di conversione è stata nuovamente posta in
essere, ora con un atto normativo formalmente autonomo, la disciplina originariamente tracciata dal d.lgs. 28/2010. dunque è stata confermata l'introduzione nel nostro
sistema del tentativo obbligatorio di conciliazione.
PRECEDENTI TENTATIVI OBBLIGATORI DI MEDIAZIONE

La previsione di un tentativo obbligatorio di conciliazione è previsto in materia di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e operatori, disciplina della subfornitura,
patto di famiglia, nonché diritto d'autore.
CONTROVERSIE TRA OPERATORI E UTENTI

Il tentativo obbligatorio di conciliazione è un procedimento di natura non contenziosa, gratuito, avente la finalità di agevolare la risoluzione delle controversie nei rapporti
tra utenti e operatori dei servizi di telefonia mobile e fissa. Il tentativo di conciliazione dinanzi al comitato regionale per le comunicazioni è obbligatorio, pena
l'improcedibilità del ricorso in sede giurisdizionale, infatti, tale tentativo sospende i termini per il ricorso in sede giurisdizionale fino alla scadenza dei trenta giorni previsti
per la conclusione della procedura. Se ne termine di 30 giorni la procedura non è conclusa, le parti possono rivolgersi all'autorità giudiziaria.
Non verrà dato corso al tentativo di conciliazione nei casi in cui il Co.Re.Com accerti la propria incompetenza. Il Co.Re.Com dopo aver verificato l'ammissibilità, deve
comunicare alle parti l'avviso di convocazione per l'udienza di conciliazione. Il conciliatore svolge la funzione di mediazione tra le parti e alla fine viene redatto un verbale
sottoscritto dalle parti e dal conciliatore. Se il tentativo ha esito negativo o, ha portato ad un parziale accordo, ad entrambe le parti o solo l'utente possono chiedere al
Co.Re.Com di decidere la controversia con proprio provvedimento. Ricordiamo che il Co.Re.Com non è competente a decidere sulle richieste di risarcimento di danno.
DISCIPLINA DELLA SUBFORNITURA NELLE ATTIVITÀ PRODUTTIVE

La legge 192/1998 in materia di subfornitura, prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione da esperirsi presso le Camere di Commercio nel cui territorio ha sede il sub
fornitore. Dunque prima di poter istaurare un processo la parte deve attivare questa procedura di conciliazione. Quando la parte si rivolge direttamente all'autorità il
giudice non può proseguire nel giudizio di merito. Il tentativo di conciliazione si considera esperito se una delle parti consegna una richiesta di conciliazione e l'altra
rifiuta. Se il tentativo ha esito negativo si può rimettere la controversia ad una commissione arbitrale.
TENTATIVO STRAGIUDIAZLE DI CONCILIAZIONE E PATTO DI FAMIGLIA

La legge 55/2006 ha introdotto l'istituto del patto di famiglia ossia, la possibilità di un accordo contrattuale tra un imprenditore e uno dei propri discendenti che ha come
oggetto il trasferimento dell'azienda o di quote societarie. La legge ha introdotto l'articolo 768-octies che stabilisce che le controversie derivanti da patti di famiglia, sono
devolute preliminarmente a uno degli organismi di conciliazione. Solo se il tentativo di conciliazione dovesse fallire, le parti potranno decidere se rivolgersi ad un giudice o
ad un arbitro. Complessa è l'individuazione delle conseguenze derivanti dal mancato esperimento del tentativo.
In dottrina vi è chi sostiene che in mancanza di tale tentativo, il giudice sospenda il processo dinanzi a lui fissando un termine per depositare l'istanza di conciliazione.
Un altro orientamento sostiene che le sanzioni dell'improcedibilità dovrebbero risultare previste dal legislatore, dunque ne consegue che gli unici effetti derivanti dal
mancato tentativo sfocerebbero nel risarcimento del danno.
Vediamo che l'art.5 del d.lgs. 28/2010 ha introdotto l'obbligatorietà del procedimento di mediazione anche nella materia dei patti di famiglia.
AMBITO APPLICATIVO DELLA MEDIAZIONE

La mediazione deve avere ad oggetto diritti disponibili, infatti tale principio è applicato nel d.lgs. 28/2010 nella parte in cui il legislatore specifica che esse devono avere
ad oggetto un diritto disponibile quando prevede che il giudice statale debba negare l'omologazione del verbale di accordo della conciliazione quando esso sia contrario
all'ordine pubblico e a norme imperative, quando prevede che il mediatore deve formulare proposte nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e norme imperative.
Ex art.5 del citato decreto il tentativo di mediazione costituisce condizione di procedibilità nelle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisioni, successioni,
patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende.
• Un cliente/investitore che vorrà intraprendere un'azione giudiziale nei confronti di un intermediario dovrà obbligatoriamente esperire il tentativo di conciliazione
gestito da organismi autorizzati dal ministero della giustizia, oppure potrà rivolgersi all' A.B.F. in caso id controversie relativa a servizi bancari e finanziari.
La riforma del procedimento di mediazione introdotta dal citato decreto prevede che il cliente che debba esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione per una
controversia con la banca potrà scegliersi l'organismo di mediazione che ritiene davvero terzo. Se sarà la banca ad avviare la procedura davanti ad un organismo che il
cliente non ritiene terzo quest'ultimo potrà non partecipare alla mediazione.
CONCILIAZIONE PARITETICA
La conciliazione paritetica è quella in cui la trattativa e il tentativo di composizione della lite avviene tra due conciliatori che rappresentano le parti, senza intervento di un
soggetto super-partes. Ciò avviene soprattutto tra associazioni di consumatori e imprese dove non vi è quello squilibri normativo presente tra cliente e azienda.
OBBLIGATORIETÀ DEL TENTATIVO DI CONCILIAZIONE SENT.272/2012 L.98/2013

Un aspetto critico evidenziato dalla dottrina attiene alla previsione dell'obbligatorietà della procedura di mediazione poiché si ritiene in contrasto con l'art. 24 Cost. è stato
rilevato che la legge delega non conteneva alcuna previsione circa la possibilità per il legislatore di introdurre ipotesi di mediazione obbligatoria. Infatti l'art. 60 della legge
69/2009 disponeva di prevedere che la mediazione fosse realizzata senza precludere l'accesso alla giustizia.
Il d.lgs. 28/2010 ha reso in molti casi la mediazione una condizione di procedibilità della domanda, cosa non prevista dalla legge delega. Dunque tale d.lgs. sarebbe viziato
per eccesso di delega in quanto una condizione di procedibilità della domanda poteva esser introdotta dal governo solo con autorizzazione della legge delega.
Larga parte della dottrina ha avanzato dubbi di legittimità costituzionale nella parte in cui il decreto stabilisce che il previo esperimento del procedimento di mediazione
costituisca condizione di procedibilità della domanda.
Motivo della contestazione riguarda la violazione dell'art.24 Cost. sul presupposto che l'imposizione di spese di svolgimento della mediazione obbligatoria costituisce un
ostacolo al diritto costituzionale.
Secondo la Corte con sent.276/2000 il tentativo obbligatorio di conciliazione legittimamente incide sul diritto di azione in quanto mira a soddisfare l'interesse generale ad
evitare un sovraccarico dell'apparato giudiziario e a favorire la possibilità di un soddisfacimento più celere.
Dunque il tentativo obbligatorio di conciliazione non viene considerato come un impedimento all'accesso alla giustizia, ma come una condizione di procedibilità prevista
nell'interesse delle parti. La procedura di mediazione condiziona solo la prosecuzione del processo e non impedisce al diritto di azione di estrinsecarsi.
La corte di giustizia delle comunità europee ha precisato che gli stati possono stabilire l'obbligatorietà del ricorso alla conciliazione a patto che il sistema interno rispetti il
principio di equivalenza di effettività, e della tutela giurisdizionale.
La consensualità è uno dei principi su cui si fonda la conciliazione infatti le parti devono essere libere sin dall'inizio. La mediazione può essere obbligatoria, oppure onerosa
ma non le due cose insieme, poiché se la mediazione è tanto obbligatoria quanto onerosa, allora sarebbe incostituzionale, risultando un eccessivo ostacolo all'accesso alla
giustizia. Il procedimento di mediazione ha una durata molto contenuta, ha costi ridotti ed è gratuito per i cittadini meno abbienti.
• Ord. 12 Aprile 2011, il TAR LAZIO ha sospeso il procedimento relativo al ricorso promosso dal O.U.A. (Organismo Unitario dell 'Avvocatura) contro il Ministero della
Giustizia e Ministero dello Sviluppo Economico, inviando gli atti alla Corte. Quello del TAR non è una sorta di pre -giudizio di incostituzionalità, in base alla legge,
infatti, è sufficiente che la questione di costituzionalità sia non manifestamente infondata perché scatti l'obbligo di rinviare gli atti alla corte.

• Sent. 272/2012 della Corte Cost. la corte con questa sentenza si è pronunciata sulle questioni di costituzionalità sollevate in merito alla mediazione obbligatoria,
prevista dall'art.5 del d.lgs. 28/2010. La corte ha esaminato e accolto la sola questione relativa al difetto di delega da pa rte del Parlamento al Governo relativamente
alla obbligatorietà del tentativo di mediazione in determinate materie. La corte ha concluso che né gli atti dell'unione né l a stessa legge delega consentissero di
ritenere incluso la previsione del carattere obbligatorio della mediazione. La pronuncia in questione si è conclusa con l'illegittimità costituzionale per eccesso di
delega. La corte ha poi affermato che laddove il legislatore nazionale volesse oggi intervenire, con legge ordinaria, sulla disciplin a della mediazione prevedendo
ipotesi di obbligatorietà, ciò non sarebbe in contrasto con la normativa europea, con l'unico limite che la relativa previsio ne non precluda l'accesso alla giustizia.
Il decreto legge 69/2013 convertito in legge 98/2013 ha ripristinato il procedimento di mediazione, in tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate
incostituzionali con sent.272/2012 della Corte.
PRIME APPLICAZIONI GIURISPRUDENZIALI DEL D.LGS. 28/2010

Tra le prime applicazioni vi è il provvedimento del tribunale di Varese del Giugno 2010, il quale si è pronunciato sulla questione relativa alla sussistenza dell'obbligo
dell'avvocato di avvertire il cliente della possibilità di mediazione.
Tuttavia la lettura del tribunale di Varese ha ritenuto che anche nel caso di un decreto ingiuntivo, l'avvocato si sia comportato correttamente avendo informato
preventivamente la società cliente della possibilità di utilizzare mediatori.
Altro intervento è dato dalla sent. Del tribunale di Varese del Marzo 2011: l'avvocato informa l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è
condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In caso di violazione dell'obbligo di informazione, il contratto è annullabile; infatti l'annullabilità può esser fatta valere
solo dall'assistito che non ha ricevuto l'informativa.
Ulteriore intervento giudiziale successivo è rappresentato dal decreto del tribunale di Prato del 2011, relativo alla domanda di accertamento dell'intervenuto esercizio del
recesso senza osservare il termine di preavviso pattuito. Ne consegue che la controversia rientri nell'alveo dell'art.5 del d.lgs. Dunque il giudice rileva l'improcedibilità della
domanda per mancato esperimento della procedura di mediazione.
La sent.272/2012 non ha abrogato la mediazione delegata, ossia il procedimento promosso su invito del giudice. Ne rappresenta testimonianza l'ordinanza del tribunale di
Varese del Dicembre 2012 ove precisa che il giudice può invitare le parti a valutare, la possibilità di un tentativo stragiudiziale di mediazione.
Tribunale di Roma con ordinanza Novembre 2012, precisa che il buon esito della mediazione civile dipende dalla cooperazione delle parti e dalla volontà che hanno di
voler raggiungere un accordo senza procedere dinnanzi al giudice.
REGOLAMENTO ATTUATIVO: D.M. 180/2010

Il decreto ministeriale 180/2010 delinea le caratteristiche degli organismi di mediazione, degli enti di formazione, le tariffe, i controlli su albo e registro e le procedure.
Prima di poter avviare un processo per le materie indicate dall'art.5 del d.lgs. 28/2010 sarà necessario aver terminato un procedimento di mediazione mediante il ricorso
ad uno degli enti che sono iscritti ad un registro presso il ministero della Giustizia.
Il D.M. 180/2010 introduce criteri più stringenti sugli enti di formazione, sui formatori e sui percorsi formativi, un periodo di trenta giorni dalla comunicazione del
ministero per le verifiche dei nuovi requisiti in capo agli enti di formazione già iscritti al registro ed un periodo transitorio dai sei mesi dall'entrata in vigore del decreto, per
i mediatori già abilitati a prestare la loro opera. I mediatori, fino alla scadenza dei sei mesi, possono continuare a esercitare l'attività di mediazione, con l'obbligo per gli
organismi di mediazione presso i quali sono iscritti di dare immediata comunicazione al responsabile dell'avvenuta acquisizione dei requisiti.
ORGANISMI DI FORMAZIONE
Per poter essere iscritti come organismi di formazione in mediazione, i richiedenti dovranno dimostrare di possedere:
- Idonea capacità finanziaria e organizzativa,
- Requisiti di onorabilità dei soci,
- Trasparenza amministrativa e contabile dell'ente,
- Il numero dei formatori che dev'essere maggiore di 5,
- Idonea sede,
- Previsione di un corso di formazione per mediatori professionisti della durata non inferiore a 50 ore,
- Previsione di un distinto percorso di aggiornamento per i mediatori che hanno l'obbligo di aggiornamento,
- Individuare un responsabile scientifico che attesti che tutti i percorsi formativi dell'organismo siano adeguati.
REQUISITI DEGLI INFORMATORI DEI MEDIATORI

I formatori dei corsi di formazione teorici devono aver pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o ADR.
I formatori dei corsi di formazione pratici devono attestare di aver operato in qualità di operatore in tre procedure presso gli organismi di mediazione.
INDENNITÀ DI MEDIAZIONE
Le indennità previste per il servizio di mediazione sono di due tipi:
A) Spese di avvio di ogni singola procedura, è dovuto un importo di 40 euro,
B) Spese fisse.
Ai fini del pagamento della tariffa di mediazione le parti dovranno indicare il valore della lite nella domanda di mediazione al fine di rendere percepibile dall'organismo
l'entità della controversia e l'importo che dovrà essere riscosso da ciascuna parte. Le spese di mediazione sono dovute in solido dalle parti e sono corrisposte prima
dell'inizio del primo incontro per un importo almeno della metà. Nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto.
FIGURA DEL MEDIATORE

L'art.14 del d.lgs. 28/2010 definisce gli obblighi del mediatore e dei suoi ausiliari. A garanzia dell'imparzialità si prevede il divieto per i mediatori di assumere diritti o
obblighi connessi con gli affari trattati; si fa altresì divieto al mediatore di percepire compensi direttamente dalle parti. Inoltre sono disciplinate le modalità di sostituzione
del mediatore per incompatibilità; la sostituzione dev'essere prevista almeno da una parte.
Con riguardo al contenuto della sua attività, le sue proposte devono rispettare il limite dell'ordine pubblico e norme imperative.
È molto importante la riservatezza all'interno e all'esterno della procedura: per quanto riguarda quella interna, viene previsto che le informazioni e dichiarazioni che una
parte fa al mediatore durante gli incontri individuali, devono restare riservate. Vi è anche la possibilità per il mediatore di ascoltare entrambe le parti separatamente, in tal
caso il mediatore non deve rivelare quanto ha appreso; per quanto riguarda quella esterna si dispone che le dichiarazioni e le informazioni acquisite durante il
procedimento di mediazione non possano essere acquisite in un futuro giudizio, salvo consenso della parte.
Il mediatore è tenuto inoltre al segreto professionale
REQUISITI DEL MEDIATORE

Il decreto ministeriale 180/2010 ha previsto i requisiti per l'esercizio delle funzioni di mediatore. Viene precisato che il responsabile dell'organismo presso cui si svolge
l'attività di mediazione deve verificare i requisiti di qualificazione dei mediatori, i quali devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria
triennale, possedere uno specifico aggiornamento presso gli enti di formazione e possedere requisiti di onorabilità.
Presso ciascun organismo di mediazione è tenuto un elenco dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio.
Il D.M. opera una tripartizione tra mediatori generalisti, mediatori esperti nella materia internazionale e mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo; il citato

Il D.M. opera una tripartizione tra mediatori generalisti, mediatori esperti nella materia internazionale e mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo; il citato
decreto non chiarisce se il mediatore sia tenuto ad operare una scelta.
RESPONSABILITÀ DEL MEDIATORE

La recente disciplina dettata dal d.lgs. 28/2010 non contiene norme inerenti alla responsabilità. La mediazione consiste in una prestazione d'opera professionale effettuata
dal mediatore su richiesta delle parti, dunque la prestazione del mediatore rientra nella categoria delle obbligazioni di mezzo, ove il debitore è tenuto a svolgere una certa
attività e non ad ottenere un determinato risultato. Quindi vige il dovere di comportarsi secondo buona diligenza, che deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività
esercitata. Un problema che si pone è quello di configurare a carico del mediatore la responsabilità derivante dall'inadempimento di un'obbligazione.
La mediazione si manifesta come rapporto di fatto nel senso che il rapporto tra mediatore e parti non trova titolo in un contratto, salvo il caso in cui venga istaurato un
rapporto sinallagmatico. Il mediatore è assoggettato alla generale regola della responsabilità extracontrattuale, cioè dalla responsabilità da fatto illecito, qualora ne
ricorrano i presupposti e sempre che il danneggiato riesca a dimostrarli, dunque quest'ultimo dovrà dimostrare sia il nesso di causalità, sia il dolo o la colpa del mediatore.
La nuova disciplina ha in parte tentato di dettare una serie di regole e obblighi per il mediatore, nel Libro Verde si apre una riflessione sulla responsabilità del mediatore,
nell'ipotesi di violazione dell'obbligo di riservatezza o di mancanza di imparzialità. In relazione alla tutela della riservatezza, alla luce del d.lgs. 28/2010 bisogna notare un
ruolo differente rispetto alla tutela dei dati personali da parte dell'organismo e da parte del mediatore. L'organismo verrà a conoscenza solo di alcuni dati, ossia quelli
anagrafici ed identificativi delle parti in conflitto, mentre il mediatore acquisirà nel corso degli incontri ulteriori e diverse informazioni destinate a non essere comunicate
all'organismo. Ciò significa che mediatore ed organismo sono due responsabili diversi. Non risulta ancora ben chiaro il rapporto che si instaura tra mediatore e organismo,
potrebbe sussistere una forma di responsabilità dei committenti volendo ritenere che l'organismo con l'atto di nomina del mediatore stia commissionando a costui lo
svolgimento della prestazione.
Bisogna sottolineare però che perché possa sussistere un rapporto di preposizione è necessario che il committente conservi un potere direttivo che ne limiti l'autonomia
decisionale, ma questo limite non è individuabile nel dettato del decreto.
In definitiva l'organismo potrebbe essere considerato responsabile per il verbale non omologabile poiché su di esso aveva l'onere e la possibilità di effettuare ogni verifica.
Un'altra riflessione riguarda la responsabilità nel caso in cui la proposta effettuata dal mediatore (mediazione valutativa) risulti invalida; se questa proposta risulta essere
contraria all'ordine pubblico o a norme imperative colui che l'ha emessa sarà responsabile civilmente dei danni cagionati alle parti che hanno confidato nella sua validità.
RUOLO DELL'AVVOCATO NEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

L'art.4 del d.lgs. 28/2010 prevede che all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto ad informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di
mediazione, l'avvocato informa inoltre l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione sia condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
L'informazione dev'essere fornita in modo chiaro e per iscritto, in caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto è annullabile. Il documento che contiene
l'informazione è sottoscritto dall'assistito e allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, informa la
parte della facoltà di chiedere la mediazione. La figura dell'avvocato nella mediazione diventa essenziale visto che si prevede la sua assistenza sin dal primo incontro e per
tutta la procedura. Inoltre gli avvocati devono certificare la conformità alle norme imperative all'ordine pubblico dell'accordo conciliativo che può trasformarsi in titolo
esecutivo altrimenti senza la sottoscrizione degli avvocati è necessaria l'omologazione del presidente del tribunale.
MEDIAZIONE E CLASS ACTION

L'art. 49 della legge 99/2009 ha introdotto l'art.140-bis che disciplina l'azione di classe. La class action è un'azione collettiva per l'accertamento del diritto al risarcimento
del danno o alla restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti. L'art. 15 del decreto legislativo regola i rapporti tra la mediazione e l'azione di classe
stabilendo che quando esercitata l'azione di classe la conciliazione ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano consentito.

CAP. 4 PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE
mercoledì 8 febbraio 2017 10:55
1. MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE
L'art. 1 del d.lgs. 28/2010 definisce la mediazione come: "L'attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella
ricerca di un accordo amichevole per la soluzione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa."
E la conciliazione come: "La composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione."
Vediamo che i termini non sono sinonimi e ciò rappresenta un innovazione per l'ordinamento in quanto non trova corrispondenza nel contesto internazionale,
ove i due termini sono utilizzati come sinonimi.
Riguardo alla definizione di mediazione, la fonte comunitaria e quella interna sembrano divergere in quanto nella direttiva per mediazione si intende il
procedimento, mentre nel decreto si intende l'attività del mediatore, ma in entrambe le fonti l'attività del mediatore è vista come attività di assistenza delle parti
nella ricerca di un accordo. Per quanto riguarda la modalità di assistenza del mediatore, la fonte comunitaria nulla dice, mentre la normativa italiana prevede che
l'attività del mediatore possa espletarsi mediante la formulazione di una proposta.
Nella versione originaria dell'art. 1 del d.lgs. 28/2010, la mediazione presentava caratteri propri sia della conciliazione facilitativa (ove l'attività del terzo è
finalizzata alla ricerca di un accordo amichevole) sia della conciliazione valutativa (ove l'attività del terzo è finalizzata alla formulazione di una proposta nella
quale si considera quello che potrebbe essere il contenuto di un'eventuale decisione del giudice).
Con la riformulazione di tale decreto con la legge di conversione 98/2013 oggi anche la formulazione della proposta dev'essere intesa come modalità per
agevolare le parti (conciliazione facilitativa).
2. MEDIAZIONE COME STRUMENTO DI COMPOSIZIONE DEGLI INTERESSI

Bisogna effettuare col metodo della comparazione, un confronto tra attività di mediazione e quella del giudizio, compiuto dal giudice o dall'arbitro.
Sia mediazione che giudizio presuppongono l'esistenza di una lite che a seguito all'intervento di un terzo imparziale viene eliminata, ma le modalità sono
differenti.
Il giudizio ha la funzione di ristabilire l'ordine giuridico violato, mediante l'applicazione del diritto, dunque l'eliminazione della lite tra le parti costituisce solo una
conseguenza dell'intervento giudiziale e gli interessi concreti di ciascuna delle parti restano in ombra e nel processo non assumono rilevanza. La soddisfazione di
tali interessi può avvenire mediante un procedimento di mediazione, infatti nella mediazione si persegue l'eliminazione della controversia attraverso la
conclusione di un accordo che ridefinisca i rapporti tra le parti sulla base dei loro reciproci interessi, nel procedimento conciliativo non viene indagato se vi siano
doveri inadempiuti ne viene stabilito chi abbia ragione o torto. L'attività del mediatore consiste in un'attività di negoziazione degli interessi, tendente alla
definizione di un nuovo regolamento dei rapporti eliminando la controversia stessa.
Anche nella mediazione la vicenda giuridica da cui ha avuto origine la controversia, costituisce oggetto di accertamento, ma del tutto diversa da quello compiuto
dal giudice. Si può infine affermare che l'oggetto dell'attività del mediatore e l'oggetto dell'attività del giudice sono diversi:
- Oggetto della Mediazione è costituito dal conflitto di interessi,
- Oggetto del Giudizio è un conflitto giuridico,
Dunque la soluzione della lite, perseguita nella mediazione comporta la trasformazione della controversia giuridica in controversia economica.
2.1 LA MEDIAZIONE COME PROCEDIMENTO

La definizione della mediazione come procedimento è contenuta nell'art.3 della Direttiva 52/2008, capo II del d.lgs.28/2010 i ntitolato del Procedimento di
Mediazione e nell'art.7 del D.M. 180/2010 in Regolamento di Procedura.
La configurazione della mediazione come procedimento è coerente con l'indirizzo per il quale è opportuno che la conciliazione si svolga in modo controllato, con
la predeterminazione di procedure. È opportuno fare una differenza tra procedimento e processo:
- Il procedimento consiste in uno schema di teoria generale idoneo a regolare l'ordinato svolgimento di attività destinate alla produzione di atti,
- Il processo invece è un procedimento in cui partecipano anche coloro nella cui sfera giuridica l'atto finale è destinato a svolgere effetti.
Dunque nel processo il contraddittorio costituisce elemento essenziale , mentre il procedimento non postula l'attuazione del contradittorio.
3. IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO DELLA DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE TRA FONTI LEGALI E REGOLAMENTARI
L'art.3 del d.lgs. 28/2010 prevede che al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell'organismo scelto dalle parti.
Gli organismi di mediazione non sono liberi di stabilire procedure totalmente autonome, ma devono tener conto delle disposizioni procedimentali che, essendo
contenute in fonti normative sono di immediata applicazione. Regole autonome possono essere stabilite nei regolamenti di procedura solo per lo svolgimento di
parti del procedimento non regolate dalla legge.
Dunque si può dire che la disciplina del procedimento di mediazione è composta da un parte rigida, generale e fissa (disposta dalla legge) e da una parte flessibile
(contenuta nei regolamenti dei singoli organismi).
L'essere stata disciplinata una particolare forma di procedimento di mediazione non determina l'inammissibilità di forme procedimentali diverse.
4. REGOLAMENTO DI PROCEDURA
Le modalità di svolgimento della mediazione devono essere adeguate sia ai principi del d.lgs. 28/2010 sia alle disposizioni contenute nel D.M. 180/2010.
All'art.7 del D.M. vengono disciplinati i contenuti obbligatori e facoltativi al regolamento di procedura:
Il regolamento di procedura deve stabilire le cause di incompatibilità allo svolgimento dell'incarico da parte del mediatore e deve disciplinare le conseguenze
dell'eventuale sospensione o cancellazione dell'organismo dar registro tenuto dal ministero.
Il regolamento di procedura deve contenere:

a) Che il procedimento di mediazione abbia inizio solo dopo la sottoscrizione della sottoscrizione di imparzialità del mediatore.
b) Al termine del procedimento sia consegnata alle parti la scheda di valutazione del servizio,
c) Le parti possono indicare di comune accordo il mediatore che l'organismo debba designare.
d) Il mediatore svolge l'incontro con la parte istante anche se la controparte non aderisca al fine di redigere un verbale che attesterà la conclusione del
procedimento e della mancata partecipazione.
e) Assicurare che i mediatori incaricati siano in grado di gestirle in base alle specifiche competenze professionali.
Vige il divieto di prevedere che l'accesso alla mediazione si svolga esclusivamente in via telematica.

Vige il divieto di prevedere che l'accesso alla mediazione si svolga esclusivamente in via telematica.
L'organismo può prevedere nel regolamento:

a) Che il mediatore sia tenuto a convocare personalmente le parti.
b) In caso di formulazione della proposta, la stessa può provenire da un mediatore diverso.
c) La possibilità di avvalersi di strutture, personale e mediatori di altri organismi.
d) Che vengano formati degli elenchi suddivisi per specializzazioni in materia.
e) La mediazione svolta è limitata a specifiche materie individuate.
5. PRINCIPIO DI RISERVATEZZA
Il principio di riservatezza è un principio generale del procedimento di mediazione, infatti la riservatezza è un obbligo imposto a tutti coloro i quali svolgano il
proprio servizio all'interno dell'organismo. È sancito all'art.3,2 e 9 del d.lgs. 28/2010
Oggetto dell'obbligo di riservatezza sono le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite durante lo svolgimento del procedimento.
La prescrizione della riservatezza garantisce la posizione processuale delle parti in un'eventuale futuro giudizio sullo stesso oggetto.
Alcune disposizioni sono destinate a garantire il rispetto di tale obbligo come per esempio l'inammissibilità della prova testimoniale.
L'obbligo di riservatezza è imposto a tutela delle parti e solo queste ultime possono consentire la rivelazione delle proprie dichiarazioni. Un ulteriore garanzia
della riservatezza è l'obbligo a carico del responsabile dell'organismo di custodire gli atti del procedimento, l'obbligo a carico del mediatore di tener riservate nei
confronti di ciascuna parte le dichiarazioni acquisite nel corso di sessioni separate.
5.2 PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ

L'imparzialità costituisce un prerequisito della mediazione. Il d.lgs.28/2010 non contiene un'informazione diretta di questo principio, ma è disciplinato come
obbligo del mediatore all'art. 14.
Il decreto stabilisce che il regolamento di mediazione deve prevedere modalità di nomina del mediatore che ne assicurino l'imparzialità. Allo scopo di assicurare
la neutralità del mediatore è fatto divieto di assumere diritti ed obblighi connessi con gli affari trattati e il divieto di percepire compensi direttamente dalle parti.
Non vi è una specifica procedura di ricusazione, ma qualora una parte non ritenga il mediatore imparziale può chiedere al responsabile dell'organismo
provvedere alla sostituzione del mediatore.
L'obbligo di imparzialità dev'essere assunto dal mediatore, espressamente e per iscritto, sottoscrivendo una dichiarazione secondo le formule che il regolamento
di procedura deve provvedere, infatti il procedimento non può avere inizio senza la stessa dichiarazione.
5.3 PRINCIPIO DI LIBERTÀ DELLE FORME

L'art. 3 del d.lgs. 28/2010 prevede che gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità e l'art.8 dello stesso decreto conferma che il
procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell'organismo o nel luogo indicato dal regolamento di procedura. Lo stesso decreto all'art.3 comma 4
afferma che il procedimento di mediazione si possa svolgere anche con modalità telematiche, ma non del tutto.
5.4 I PRINCIPI GENERALI DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE NELLA DIRETTIVA 52/2008

La direttiva 52/2008 contiene descrizioni minime in ordine alla struttura della mediazione. La direttiva indica che la mediazione dovrebbe essere configurata dalle
legislazioni nazionali come un procedimento di volontaria giurisdizione, che le parti dovrebbero poter organizzare liberamente. Attraverso la previsione
dell'incapacità del mediatore a testimoniare nel processo avente il medesimo oggetto della mediazione si afferma implicitamente la riservatezza; dunque la
direttiva contiene l'affermazione degli stessi principi del decreto legislativo.
6. LA DISCIPLINA E INTRODUZIONE DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

La disciplina è composta da una parte rigida contenuta in fonti normative e da una parte flessibile contenuta nei regolamenti dei singoli organismi.
Il procedimento di mediazione ha inizio mediante deposito di un'istanza, contenente la domanda di mediazione, presso un organismo nel luogo del giudice
territorialmente competente per la controversia.
L'art.4 del d.lgs. 28/2010 stabilisce che l'istanza deve contenere l'indicazione dell'organismo di mediazione, delle parti, dell'oggetto e delle ragioni della pretesa.
Aver previsto per l'istanza di mediazione un contenuto minimo conforme a quello stabilito per la domanda giudiziale sembrerebbe potersi giustificare
l'eventualità che proposto il giudizio in seguito al fallimento della mediazione, il giudice possa verificare l'avvenuto espletamento della condizione di procedibilità.
Nella pratica gli organismi di mediazione sono dotati di moduli e la formulazione dell'istanza avviene mediante la compilazione.
I regolamenti degli organismi devono prevedere il deposito dell'istanza di mediazione quale modalità di avvio della procedura, e predisporre strutture
organizzative idonee alla ricezione ed alla registrazione delle istanze. L'art.12 del D.M.180/2010 prescrive a carico degli organismi l'obbligo di istituire un registro
degli affari di mediazione e custodirlo. Il deposito dell'istanza determina il tempo della domanda e quindi la pendenza del procedimento di mediazione.
Nell'ipotesi in cui più parti abbiano avviato distinti procedimenti con riferimento alla medesima controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo
territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Se da un lato il riferimento alla presentazione della domanda di mediazione
intendesse che il deposito della stessa determinasse la pendenza del procedimento di mediazione dall'altro si stabiliva che, per determinare il tempo della
domanda, si doveva far riferimento alla ricezione della comunicazione.
EFFETTI DELL'STANZA DI MEDIAZIONE

L'art.5 del d.lgs. stabilisce che dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce gli stessi effetti sulla prescrizione dei diritti
controversi che determina la proposizione della domanda giudiziale e impedisce la decadenza. Secondo il d.lgs. 5/2003 Inoltre in caso di fallimento del tentativo il
termine di prescrizione doveva cominciare a decorrere per intero dal momento del deposito del verbale di mancata conciliazione, mentre nel d.lgs. 28/2010
prevede che "la domanda i mediazione produce sulla prescrizione gli stessi effetti di quella giudiziaria e l'impedimento della decadenza per una sola volta".
Per quanto riguarda l'individuazione del momento in cui si producono gli effetti della domanda si fa riferimento alla comunicazione alle altre parti.
COMPETENZA TERRITORIALE DELL'ORGANISMO

Il riferimento alla competenza territoriale per individuare l'organismo è un innovazione del d.l.69/2013 in quanto originariamente il procedimento di mediazione
poteva essere avviato in uno qualsiasi degli organismi presenti sul territorio. Anche se non precisato, trattandosi di procedimenti di mediazione di controversie
civili e commerciali i criteri di competenza territoriale sono quelli stabiliti dal codice di procedura civile per le cause civili.
DESIGNAZIONE DEL MEDIATORE E INCONTRI DI MEDIAZIONE

Una volta ricevuta l'istanza, il responsabile dell'organismo designa il mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della
domanda; la domanda e la data sono comunicate all'altra parte, anche a cura della parte istante con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione.
Il D.M. 180/2010 ha previsto che il regolamento di procedura preveda la possibilità della comune indicazione del mediatore ad opera delle parti.
Insieme alla designazione, il responsabile deve provvedere a fissare il primo incontro (PRIMA era di quindici giorni).
Lo svolgimento degli incontri non era disciplinato nella formulazione originaria del d.lgs. 28/2010; il primo decreto correttivo è intervenuto prevedendo la

Lo svolgimento degli incontri non era disciplinato nella formulazione originaria del d.lgs. 28/2010; il primo decreto correttivo è intervenuto prevedendo la
possibilità per gli organismi di inserire nei propri regolamenti che il mediatore debba convocare personalmente le parti.
Con il D.L. 69/2013 è stato integrato l'art.8 del d.lgs. Prevedendo l'obbligo per le parti di partecipare al primo incontro di mediazione e sono state stabilite le
attività da svolgersi nel primo incontro attribuendo al mediatore il compito di chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento.
Il mediatore deve inoltre verificare la sussistenza delle condizioni per l'effettivo svolgimento della mediazione. Quando l'esperimento del procedimento di
mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda, e il primo incontro si conclude senza accordo, la condizione si considera avverata.
La parte che senza un giustificato motivo non si sia presentata al procedimento di mediazione, il giudice può condannarla al versamento di una somma pari al
contributo unificato.
ULTERIORI DISPOSIZIONI DI PROCEDURA

Per l'ulteriore svolgimento del procedimento il d.lgs. 28/2010 non stabilisce regole particolari, dunque resta affidato agli organismi attraverso la predisposizione
dei regolamenti di procedura.
7. DURATA DEL PROCEDIMENTO

La durata del procedimento di mediazione originariamente fissata in 4 mesi, è stata ridotta a 3 mesi con il d.l.69/2013. il termine iniziala (dies a quo) coincide con
la data del deposito della domanda o con la scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa.
8. VERIFICHE TECNICHE
Il d.lgs. 28/2010 prevede di dare luogo nella mediazione a verifiche in ordine alle questioni di natura tecnica che siano emerse durante il procedimento, sia
attraverso la nomina di mediatori ausiliari quando le questioni trattate richiedono l'impegno di specifiche competenze tecniche, sia attraverso l'incarico che il
mediatore può assegnare ad uno degli esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali.
Verificare dei punti di fatto della controversia può rivelarsi utile ai fini delle compiuta comprensione della vicenda e non determina alcun accertamento
probatorio dei fatti. Problematica sembra la previsione della possibilità di incaricare esperti, estranei all'organismo tenendo conto che il compenso dell'esperto
grava sulle parti. Si rileva che il compenso dovuto agli esperti viene liquidato in base a specifiche modalità che devono essere prestabilite nel regolamento, in
quanto l'accettazione del regolamento implicherebbe accettazione del consenso.
9. SESSIONI SEPARATE
L'udizione separata delle parti può rivelarsi l'arma vincente della mediazione rispetto al giudizio, in quanto proprio in queste sessioni possono emergere gli
interessi concreti; ma tale audizione separata deve essere funzionale solo alla fruttuosità della mediazione e non deve rischiare di compromettere l'imparzialità
del mediatore.
10. CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

L'esito del procedimento può essere positivo o negativo. È Positivo quando si conclude con la redazione di un verbale di conciliazione che raccoglie l'accordo
conciliativo; è Negativo quando si conclude con un verbale di mancata conciliazione. La conciliazione può seguire due schemi di formazione:
a) Raggiungimento di un accordo delle parti agevolato dal mediatore.
b) Accettazione di una proposta formulata dal mediatore.
10.1 CONCILIAZIONI DELLE PARTI

L'accordo compositivo può essere raggiunto o direttamente dalle parti o mediante adesione alla proposta del mediatore. Quando la conciliazione riesce il
mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo medesimo; il verbale di conciliazione è sottoscritto dalle parti e dal mediatore; il
mediatore autentica le firme delle parti e può anche autenticare l'impossibilità delle parti a sottoscrivere a meno che l'accordo non sia soggetto a trascrizione.
Infatti qualora con l'accordo le parti concludano un contratto, le sottoscrizioni devono essere autenticate da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
Il verbale di conciliazione dev'essere depositato nella segreteria dell'organismo e se le parti vogliano estrarre una copia possono farlo.
La formulazione dell'art.11 che fa riferimento alla redazione di un verbale al quale allegato l'accordo, ha fatto sorgere il dubbio che verbale e accordo siano atti
distinti, cioè il verbale consisterebbe in un atto sintetico nel quale si dà atto dell'avvenuta conciliazione, e l'accordo l'atto nel quale è espresso il contenuto delle
intese raggiunte.
Ma ciò si trova in contrasto con l'art.12 dello stesso decreto il quale afferma ai fini dell'attribuzione alla conciliazione dell'efficacia di titolo esecutivo (IL VERBALE
DI ACCORDO), è omologato con decreto del Presidente del Tribunale, quindi sembrava alludere ad un unico atto. Si è concluso che il verbale di conciliazione deve
comprendere l'accordo conciliativo.
Con la riforma l'art.12 del d.lgs. È stato riformulato e la valutazione di conformità della conciliazione alle norme imperative e all'ordine pubblico è affidata agli
avvocati delle parti i quali hanno un potere di attestazione e certificazione sull'accordo. Negli altri casi, vi è la necessità del omologazione da parte del Presidente
del Tribunale. Infatti con la riforma si è aggiunto all'art. 2643 il numero 12-bis sancendo che gli accordi di mediazione che accertano l'usucapione devono avvenire
tramite la sottoscrizione autenticata da un pubblico ufficiale.
L'accordo conciliativo conserva la natura di atto contrattuale anche quando è il mediatore a formulare la proposta, infatti le parti possono accettarla o meno, ma
è necessaria l'accettazione di tutte le parti. (CONTRATTO PER ADESIONE) il proponente è il mediatore, all'adesione si sostituisce l'accettazione delle parti.
L'accordo di conciliazione, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati, munito di attestazione e certificazione, costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata,
esecuzione per consegna o rilascio, esecuzione degli obblighi di fare o non fare e per iscrizione di ipoteca giudiziale. Dunque l'accordo conciliativo acquista
efficacia esecutiva con l'attestazione e esecuzione degli avvocati, in mancanza l'accordo allegato al verbale è soggetto all'omologazione del Presidente del T.
Gli avvocati che attestano e certificano la conformità possono incorrere in responsabilità di carattere professionale.
10.1.2 RIMEDI ESPERIBILI AVVERSO L'ACCORDO DI CONCILIAZIONE

Il d.lgs. 28/2010 non contiene una disciplina dell'impugnazione degli atti di conciliazione e attesa la natura contrattuale dell'atto deve ritenersi che la
conciliazione sia soggetta all'ordinaria disciplina delle impugnative negoziali.
10.2 MANCATA CONCILIAZIONE

Nel caso in cui l'accordo non si raggiunga l'art. 11 del d.lgs.28/2010 stabilisce che il procedimento di mediazione si chiuda con la redazione di un verbale di
mancata conciliazione con l'indicazione dell'eventuale proposta. Anche questo verbale deve essere sottoscritto e il mediatore deve anche dare atto della
mancata partecipazione di una delle parti.
10.3 FOMULAZIONE DELLA PROPOSTA DA PARTE DEL MEDIATORE

Quando le parti non raggiungono l'accordo nonostante l'intervento del mediatore, questo può formulare una proposta, quando sono le parti a farne richiesta, il

Quando le parti non raggiungono l'accordo nonostante l'intervento del mediatore, questo può formulare una proposta, quando sono le parti a farne richiesta, il
mediatore deve formulare una proposta. Dunque la formulazione della proposta rappresenta un obbligo per il mediatore solo se vi sia concorde richiesta delle
parti, negli altri casi costituisce solo un'eventualità.
Ai soli fini della formulazione della proposta, può essere nominato un mediatore proponente, in ogni caso la proposta non deve contenere alcun riferimento alle
dichiarazioni rese e informazioni acquisite nel corso del procedimento. La proposta non ha alcun valore imperativo proprio perché il mediatore non ha poteri
autoritativi, e l'intervento del terzo non dovrebbe mai prevalere sulla volontà delle parti. Nella mediazione infatti la regolamentazione concreta del rapporto
giuridico litigioso deriva dall'accordo delle parti, contrariamente a quanto accade nel processo.
Prevedere per la mancata adesione delle parti alla proposta immediate conseguenze significa attribuire al mediatore un certo potere di incidere nella formazione
dell'accordo, imponendo alle pari la regolamentazione dei relativi interessi.
11. GLI ADEMPIMENTI FORMALI PER LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO: VERBALIZZAZIONE, CHEDA DI VALUTAZIONE DEL SERVIZIO
Al termine del procedimento di mediazione viene consegnata ad ogni parte una scheda per la valutazione del servizio, il cui modello dev'essere allegato al
regolamento di procedura dell'organismo.
12. AGEVOLAZIONI FISCALI CONNESSE AL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

Allo scopo di incentivare il ricorso al procedimento di mediazione e di favorire la definizione conciliativa della controversia, nelle ipotesi in cui la mediazione è
disposta come condizione di procedibilità prevede alcune agevolazioni fiscali.
In particolare gli atti, i documenti, ed i provvedimenti relativa al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di
qualsiasi specie e natura, fino al limite di valore di 50.000 €, se eccede la suddetta somma l'imposta di registro si applica solamente sull'eccendente.
In caso di successo della mediazione è riconosciuta alle parti un credito d'imposta pari all'indennità versate ai mediatori fino alla somma di 500 €, ma in caso di
insuccesso dell'attività mediativa la somma è ridotta alla metà.
13. IL RAPPORTO TRA IL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E IL PROCESSO

La disciplina dei rapporti tra il procedimento di mediazione e il giudizio appare ispirata ad una sorta di favor per la mediazione. Da un lato la mediazione è
prescritta quale condizione per l'accesso al giudizio ordinario; dall'altro può essere disposta anche dal giudice nel corso del processo. Nel primo caso si ha una
forma di mediazione definita obbligatoria, nel secondo una forma di mediazione delegata.
13.1 LA MEDIAZIONE VOLONTARIA

Chiunque, su base volontaria, può avviare un procedimento di mediazione per tentare di definire, mediante un accordo conciliativa, una controversia civile o
commerciale, vertente su diritti disponibili, oppure stabilire accordi per la composizione conciliativa, mediante clausole o contratti di mediazione.
13.2 MEDIAZIONE OBBLIGATORIA

L'art. 5 del d.lgs. 28/2010 stabilisce che chi intende esercitare un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, successioni ereditarie,
patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo
della stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, ad esperire preliminarmente, quale
condizione di procedibilità della domanda, un procedimento di mediazione.
La previsione della mediazione obbligatoria era stata dichiarata incostituzionale dalla Corte per eccesso di delega, ma il D.lg. 63/2013 convertito nella l. 98/2013
ha reintrodotto l'obbligatorietà. L'esperimento del procedimento di mediazione non è prescritto, quale condizione di procedibilità della domanda, in tutti i casi in
cui, per rispondere a esigenze particolari di tutela dei diritti siano previsti dalla legge riti differenziati o forme procedimentali diverse rispetto a quelle proprie del
giudizio ordinario. Trattandosi di una condizione di procedibilità, tale mancato esperimento comporta il mero rinvio dell'udienza, per un tempo tale da consentire
lo svolgimento in corso di causa. Il giudice fissa un termine di quindici giorni per l'avvio del procedimento di mediazione e fissa la successiva udienza tenendo
conto della durata massima stabilita per lo svolgimento del procedimento di mediazione.
13.3 MEDIAZIONE DELEGATA

Il giudice, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione
dinanzi ad un organismo di mediazione; per effetto della disposizione giudiziale, lo svolgimento del procedimento di mediazione si pone come condizione di
procedibilità della domanda.
Originariamente, si prevedeva la possibilità per il giudice, lite pendente, di invitare le parti ad esperire il procedimento di mediazione, mentre con il decreto legge
69/2013 si è attribuito al giudice il potere di disporre lo svolgimento della mediazione.
14 EFFETTI DELLA MEDIAZIONE SULLA RAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO

Il tempo occorrente per l'esperimento del procedimento di mediazione ed il periodo del rinvio disposto dal giudice per consentire lo svolgimento della
mediazione, nei casi in cui la stessa costituisca condizione di procedibilità della domanda, non si computano ai fini del diritto all'equa riparazione del danno da
violazione del termine ragionevole del processo.
15. LIMITAZIONI ISTRUTTORIE

L'art.10 del d.lgs. 28/2010 contiene disposizioni volte a limitare l'acquisizione al processo, istaurato successivamente al fallimento della mediazione, degli
elementi emersi nel corso del procedimento di mediazione. La legge vieta l'automatica acquisizione delle dichiarazioni rese e informazioni acquisite nel
procedimento di mediazione, nel giudizio avente il medesimo oggetto, anche parziale, ed esclude l'ammissibilità di prova testimoniale o del deferimento di
giuramento decisorio sul contenuto di queste informazioni; ciò per salvaguardare il principio di riservatezza. Solo la parte può determinare con il proprio
consenso l'ingresso nel processo delle proprie dichiarazioni.
16. LE CONSEGUENZE DELLA MANCATA PARTECIPAZIONE DELLE PARTI AL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

Con riferimento alla mancata partecipazione delle parti si parla di contumacia. Il d.lgs. Sanziona tale contumacia quando sia priva di giustificato motivo,
prevedendo che il giudice adito in seguito all'insuccesso della mediazione possa desumere da tale ingiustificato comportamento, argomenti di prova ai fini della
decisione.
17. DISCIPLINA DELLE SPESE PROCESSUALI

Con riferimento alle ipotesi in cui il mediatore, di propria iniziativa o su richiesta delle parti, abbia formulato una proposta, il legislatore ha introdotto regole
speciali in ordine al regime delle spese processuali, ciò per favorire la mediazione. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al
contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta. Quando invece il contenuto
della decisione corrisponde solo in parte alla proposta, il giudice se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla
parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto. Dunque il giudice può sanzionare la parte che risulti aver
ingiustificatamente dato luogo al giudizio, per aver rifiutato la proposta del mediatore, di contenuto conforme alla decisione.

18. LE DISPOSIZIONI PARTICOLARI RELATIVE AI SOGGETTI DELLA MEDIATORE (RESPONSABILE, MEDIATORE E DIFENSORE)
All'organismo di mediazione è affidata l'organizzazione e la gestione dei procedimenti. Gli organismi possono essere costituiti da enti, pubblici o privati, che diano
garanzie di serietà ed efficienza .
Tali organismi devono essere iscritti in un apposito registro. Viene in oltre riconosciuta la facoltà per gli ordini forensi di istituire organismi di mediazione senza
alcuna limitazione di materia e inoltre anche i consigli degli ordini professionali diversi da quelli forensi possono costituire organismi di mediazione, definiti
speciali perché consentono lo svolgimento solo nelle materie di loro competenza. In seguito all'iscrizione, gli organismi non possono rifiutarsi di effettuare le
mediazione e devono rendere ogni anno il rendiconto della gestione al Ministero. Gli organismi sono tenuti ad istituire un registro degli affari di mediazione e
hanno l'obbligo di conservare copia degli affari per almeno un triennio.
18.1 RESPONSABILE ORGANISMO

I responsabile dell'organismo assume un ruolo di direzione del procedimento di mediazione. Egli deve designare il mediatore, fissare il primo incontro, nominare
mediatori ausiliari e determinare i compensi che spettano agli esperti.
18.2 IL MEDIATORE
Obbligo principale per il mediatore è di essere imparziale; la violazione di tale dovere travolge l'intero procedimento. Il mediatore ha anche il dovere di essere
idoneo al corretto e sollecito svolgimento dell'incarico. Inoltre il mediatore deve adoperarsi affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione
della controversia.
18.3 I DIFENSORI DELLE PARTI

Una delle novità del decreto legge 69/2013 è l'essere stata resa necessaria l'assistenza legale delle parti in mediazione. L'art.4 impone ai difensori un obbligo di
informazione.
19. MODELLI PROCEDIMENTALI REGOLAMENTATI

Il procedimento di mediazione, può essere disciplinato liberamente dai regolamenti degli organismi.
UNCITRAL CONCILIATON RULES

Le uncitral concilitation rules delineano un procedimento di conciliazione il cui concreto svolgimento è rimesso alla volontà delle parti. Queste possono
concordare in ogni tempo di escludere o modificare ciascuna delle regole predisposte.
L'avvio del procedimento avviene mediante invito che una delle parti rivolge all'atra; se la parte accetta, il procedimento ha inizio; se rifiuta non ha luogo.
Le parti collaborano effettivamente col conciliatore nella determinazione del contenuto dell'accordo conciliativo.
Il regolamento UNCITRAL prevede che l'accordo conciliativo si formi gradualmente considerando le aspirazioni e volontà delle parti. In questo procedimento ci si
muove nell'ambito dell'autonomia privata ove le parti sono padrone dell'accordo e del procedimento

SCHEMA MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE
giovedì 16 febbraio 2017 16:44
Metodi Alternativi di Composizione delle Controversie ADR EFFICACE no pesanti formalità

Sono recepiti dal legislatore italiano con il d.lgs28/2010 INTRODUZIONE RISERVATA
ECONOMICA
L'attenzione è sugli interessi non sui diritti CARATTERISTICHE FLESSIBILE (regole si adattano alle esigenze)
COSTRUTTIVA (recuperare rapporto)
Alternative Dispute Resolution comprende mediazione, conciliazione, negoziazione, arbitrato PRIVA DI RISCHI (nessuna decisione vincolante)
VELOCE ed EFFICACE risoluzioni delle liti VELOCE
RIDUZIONE dei tempi, LIMITAZIONE spese
Non sono alternativi alla giustizia, ma modalità di regolazione sociale che si affiancano al diritto.
Non appesantire il sistema giustizia, le parti trovano un accordo per favorire entrambe.
RACC. 98 procedure stragiudiziale valutative un terzo fa la proposta. Il terzo aiuta e prende posizione.
rappresentanza/legalità/efficacia/indipendenza/trasparenza/ libertà/contraddittorio
RACC.2001 procedure base negoziale
RIS.2000 meccanismo che consente di far ottenere al consumatore una compensazione da un organo extragiudiziale europeo
LIBRO VERDE ADR(procedure non giurisdizionali condotte da un terzo) RUOLO strumento al servizio della pace sociale eliminazio ne dell'affronto delle parti
Si articolano in due procedure fondamentali: ENDOPROCESSUALI E EXTRAPROCESSUALI.
Dir.2008 incentivare mediazione, fornire una risoluzione conveniente e rapida

STATI MEMBRI accordo esecutivo (definizione mediazione e mediatore)
DIR. E REG. 2013 prevede che i consumatori traggano vantaggio dall'accesso a mezzi facili per risolvere controversie transfrontaliere e commerciali
REG istituisce una piattafomra ODR che fornisce l'unico punto di accesso
Procedure adr no tutte uguali (propone/impone/riunisce le parti)

RISERVATEZZA E PRIVACY
CAP.2 FORME E MODELLI

CONFLITTO -----> FORME DI AGIRE SOCIALE
ATTORI (MACRO-MESO-MICRO)
CONFLITTO MEDIAZIONE=SITUAZIONE DA AFFRONTARE
ARISTOTELE (UOMO ANIMALE SOCIEVOLE)

TOMMASO E AGOSTINO (SQUILIRBIO, PATOLOGIA)
MACHIAVELLI (CONDIZIONE NATURALE, GESTIONE DEL CONFLITTO)
HOBBES (STATO DI NATURA-PATTO SOCIALE)
SMITH ( CONFLITTO, STIMOLO PER BENESSERE COLLETTIVITÀ )
SPINOVA (UOMINI NEMICI, AMORE VERSO DIO ELIMINA EGOISMI)
HEGEL (CONFLITTO, DIALETTICA, ANTAGONISMO)

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CAP.

1 LE ADR PROFILI GENERALI

A livello Comunitario i principali riferimenti normativi in tema di ADR sono:

- Raccomandazione del 30/03/1998 - Libro Verde 19/04/2002

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 1

Gli stati membri garantiscono che gli organismi ADR:

Gli stati garantiscono che persone fisiche incaricate dell'ADR possiedano:

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 2

RADICI SOCIO-GIURIDICHE DEL CONFLITTO

VISIONE DIALETTICA DEL CONFLITTO

NASCITA DELLE ADR

MODELLI FONDAMENTALI DI ADR

Le tecniche di ADR possono ricondursi a due modelli fondamentali:

Per quanto riguarda la tecnica di risoluzione si può distinguere:

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 3

Possiamo poi distinguere:

ARBITRATO AMMINISTRATO E AD HOC

ARBITRATO BANCARIO FINANZIARIO (ABF)

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 4

CARATTERISTICHE DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

ALTRE TIPOLOGIE DI ADR

EARLY NEUTRAL EVALUATION (Valutazione Neutrale Preliminare)

SUMMARY JURY TRIAL

DISPUTE SETLEMENT BOARD

COURT ANNEXED ARBITRATION

ARBITRATO ULTIMA OFFERTA

ARBITRATO BASEBALL NOTTURNO

ODR (Online Dispute Resolution)

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 5

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 6

CONCILIAZIONE NELLE CONTROVERSIE DI LAVORO

GENESI DELLA MEDIAZIONE FAMILIARE

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 7

CONCILIAZIONE NEL SETTORE IMMOBILIARE

MEDIAZIONE NELLE CONTROVERSIE CONDOMINIALI

DECRETO LEGISLATIVO 28/2010 MODIFICHE E PROSPETTIVE

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 8

PRECEDENTI TENTATIVI OBBLIGATORI DI MEDIAZIONE

CONTROVERSIE TRA OPERATORI E UTENTI

DISCIPLINA DELLA SUBFORNITURA NELLE ATTIVITÀ PRODUTTIVE

TENTATIVO STRAGIUDIAZLE DI CONCILIAZIONE E PATTO DI FAMIGLIA

AMBITO APPLICATIVO DELLA MEDIAZIONE

OBBLIGATORIETÀ DEL TENTATIVO DI CONCILIAZIONE SENT.272/2012 L.98/2013

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 9

PRIME APPLICAZIONI GIURISPRUDENZIALI DEL D.LGS. 28/2010

REGOLAMENTO ATTUATIVO: D.M. 180/2010

REQUISITI DEGLI INFORMATORI DEI MEDIATORI

FIGURA DEL MEDIATORE

REQUISITI DEL MEDIATORE

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 10

RESPONSABILITÀ DEL MEDIATORE

RUOLO DELL'AVVOCATO NEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

MEDIAZIONE E CLASS ACTION

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 11

2. MEDIAZIONE COME STRUMENTO DI COMPOSIZIONE DEGLI INTERESSI

2.1 LA MEDIAZIONE COME PROCEDIMENTO

Il regolamento di procedura deve contenere:

MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE Pagina 12

L'organismo può prevedere nel regolamento:

5.2 PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ

5.3 PRINCIPIO DI LIBERTÀ DELLE FORME

5.4 I PRINCIPI GENERALI DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE NELLA DIRETTIVA 52/2008

6. LA DISCIPLINA E INTRODUZIONE DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

EFFETTI DELL'STANZA DI MEDIAZIONE