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VOLUME I-NOZIONI INTRODUTTIVE E DISPOSIZIONI GENERALI

CAPITOLO I- L’ ATTIVITà GIURISDIZIONALE


1-il diritto processuale civile e la definizione dell’ attività giurisdizionale
L’ art 24 cost enuncia k tt possono agire in giudizio x la tutela dei propri diritti e interessi legittimi e quindi
prospetta un giudizio messo in moto da una certa iniziativa, cioè l’ agire, configurata x tt.
Tale attività tradizionalmente definita giurisdizione civile è oggetto di studio del diritto processuale civile,
cioè qll branca della scienza giuridica k si occupa del processo civile, disciplinato x lo più nel cpc.

2-nozione dell’ attività giurisdizionale dal pt di vista della funzione. Il normale presupposto della lesione e l’
attuazione dei diritti in via secondaria e sostitutiva
Dall’ art24 cost si desume k la funzione k ispira l’ attività giurisdizionale, globalmente considerata, è la
tutela dei diritti. Essa consiste, almeno in linea di massima, in una reazione alla loro violazione, nel senso di
impedirla o di eliminarne gli effetti nei limiti del possibile.
Si delineano quindi le due caratteristiche fondamentali dell’ attività giurisdizionale: la strumentalità è la
sostitutività. L’ attività giurisdizionale infatti è strumentale rispetto ai diritti k vuol tutelare xk costituisce lo
strumento x la loro attuazione, nell’ hp in cui tale attuazione non si verifichi spontaneamente.
Visto k i diritti da attuare costituiscono la materia o sostanza dell’ attività giurisdizionale, si delinea la
contrapposizione tra diritto materiale o sostanziale e diritto strumentale o formale, cioè processuale.
Dettando le norme sostanziali quindi, il legislatore ha configurato i diritti soggettivi sostanziali k implicano
una prima forma di tutela di determinati interessi, cioè la tutela giuridica. Qnd xo la norma sostanziale
viene violata e il ds sostanziale viene leso, qst tutela primaria non è più sufficiente. L’ og quindi ricorre allo
strumento del processo, cioè alle norme di diritto processuale k, disciplinando l’ attività giurisdizionale
strumentale, apprestano i mezzi x l’ attuazione della tutela secondaria o sostitutiva.
Gli organi giurisdizionali quindi si sostituiscono a coloro k avrebbero dovuto tenere il comportamento
previsto dalle norme sostanziali in via primaria, x attuare in via secondaria la stessa protezione degli
interessi k era alla base delle norme sostanziali.
Qst sostituzione in effetti è imposta dal fondamentale divieto di autodifesa. L’ og infatti nel momento in cui
vieta al singolo di farsi giustizia da se, gli offre una protezione sostitutiva, cioè la tutela giurisdizionale.
Occorre sottolineare inoltre k essa costituisce uno degli strumenti eteronomi finalizzati alla composizione
delle controversie e contrapposti a qll autonomi, come la conciliazione in cui la risoluzione delle
controversie è realizzata dagli stessi protagonisti e non da terzi, i quali invece hanno solo compiti di
promozione.

3-i casi di attività giurisdizionale senza lesione: giurisdizione costitutiva necessaria e accertamento mero
In alcuni casi l’ attività giurisdizionale non presuppone la lesione del diritto sostanziale. Ciò accade
innanzitutto nelle hp di tutela costitutiva necessaria in cui l’ og ritiene di dover sottrarre all’ autonomia dei
singoli la piena disponibilità di determinate situazioni giuridiche, stabilendo k la costituzione, la
modificazione o l’ estinzione possa avvenire solo attraverso l’ opera dell’ organo giurisdizionale.
Si tratta quindi di eccezioni alla normale disponibilità negoziale dei diritti. Ad es non si può disporre
negozialmente del rapporto coniugale, ma nel concorrere di determinate circostanze espressamente
previste dalla legge, come le circostanze k rendono intollerabile la convivenza, si può ottenere la
separazione xsnl. Qst tipo di attività giurisdizionale è quindi detta giurisdizione costitutiva necessaria.
Nel quadro dell’ attività giurisdizionale costitutiva xo esiste ank l’ attività giurisdizionale costitutiva non
necessaria, nel senso k gli effetti costitutivi realizzabili da essa avrebbero potuto essere attuati ank
indipendentemente dall’ opera dell’ organo giurisdizionale. Quindi l’ attività di qst ultimo soccorre solo qnd
è mancata l’ attuazione spontanea o primaria, nel senso k si è verificata la violazione di un preesistente
diritto alla modificazione giuridica. Si pensi ad all’ obbligo a contrarre, assunto con un contratto preliminare,
rimasto ineseguito ed attuabile con sentenza costitutiva ai sensi dell’ art 2932cc.
In qst casi l’ attività giurisdizionale ha funzione sostitutiva o secondaria.
L’ altro tipo di attività giurisdizionale k prescinde dalla violazione è qll cd di accertamento mero, in cui l’
esigenza di tutela è determinata da una contestazione, nel duplice significato di contestazione dell’ altrui
diritto k il titolare considera esistente e vanto di un proprio diritto nei confronti di un soggetto k lo ritiene
inesistente. Qnd si verifica qst fenomeno si determina una situazione di incertezza obbiettiva circa l’
esistenza di un diritto, k non è ancora una violazione ma potrebbe diventarlo. Lo strumento offerto dall’ og
x eliminare qst situazione di incertezza è l’ accertamento mero. L’ attributo mero si spiega col fatto k in
effetti la funzione dell’ accertamento è una caratteristica generale dell’ attività giurisdizionale di cognizione,
ma qui si presenta allo stato puro, cioè senza la sovrapposizione di altre funzioni.
In sintesi quindi la nozione di giurisdizione dal pt di vista funzionale fa riferimento all’ attuazione del diritto
sostanziale, k avviene per lo più in via secondaria e sostitutiva, cioè sanzionatoria, ma ank in via primaria.

4-l’ attività giurisdizionale dal pt di vista della struttura


Sotto il profilo della struttura esistono diversi tipi di giurisdizione, a ciascuna delle quali corrisponde una
funzione particolare.
Il primo tipo è qll di cognizione k ha una funzione di accertamento, cioè la funzione di determinare la
certezza sull’ esistenza o la non esistenza di un diritto. Dv xo trattarsi di una certezza obbiettiva, tale da
permettere k la regola possa essere imposta all’ osservanza d tt. Tale certezza xo non può formarsi k come
convincimento di uno o più soggetti. Quindi assume particolare importanza il meccanismo, cioè la struttura,
di qll’ attività x mezzo della quale la certezza di uno o più soggetti diventa certezza obbiettiva.
La trasformazione del convincimento in certezza avviene si verifica con la cessazione di ogni effettiv
contestazione interna. Un soggetto infatti si considera certo solo qnd cessa di avere dubbi. Allo stesso modo
l’ og può dirsi obbiettivamente certo quando cessa, al suo interno, ogni possibilità di contestazione, cioè
quando la pronuncia del giudice diventa incontrastabile e incontrovertibile ad ogni effetto pratico.
Qst incontrovertibilità è tradizionalmente designata come cosa giudicata, k può essere definita come la
situazione in forza della quale nessun giudice può più pronunciarsi su quel diritto, sul quale è già
intervenuta una pronuncia k ha esaurito la serie dei possibili riesami. Tale esaurimento si verifica sia nel
caso in cui i diversi gradi di giurisdizione si siano effettivamente svolti, sia nel caso in cui si sia rinunciato ad
essi.
Nel nostro og qst caratteristica è espressa dall’ art 324cpc k prevede la regola del passaggio in giudicato
della pronuncia sulla quale si è esaurita la serie di mezzi di impugnazione elencati dalla norma stessa,
rubricata “ cosa giudicata formale”.
Essa dunque si contrappone e al tempo stesso si coordina con la cd cosa giudicata sostanziale, k ne
costituisce il risultato. La sua disciplina è ovviamente contenuta nel codice dei diritti sostanziali, cioè nel cc,
k all’ art 2909 stabilisce k l’ accertamento passato in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro
eredi e aventi causa. “ Fare stato ad ogni effetto” significa rendere il diritto sostanziale definitivamente
conforme al risultato dell’ accertamento incontrovertibile, salve le conseguenze di eventuali fatti
sopravvenuti.
Dal pt di vista strutturale quindi l’ attività giurisdizionale di cognizione è caratterizzata dal fatto k essa può
pervenire ad un accertamento idoneo ad assumere l’ incontrovertibilità della cosa giudicata formale.

5-l’esecuzione forzata. L’ attività cautelare. La giurisdizione volontaria.


Il secondo tipo di attività disciplinato dal cpc è l’ esecuzione forzata. Nell’ ambito dell’ attuazione dei diritti
dunque, mentre la cognizione è diretta a formulare una concreta regola di diritto, l’ esecuzione forzata è
diretta a conseguire l’ attuazione pratica, materiale di qst regola. L’ organo k assume rilievo in tal caso è l’
organo esecutivo, cioè tendenzialmente l’ ufficiale giudiziario.
Il terzo tipo di attività giurisdizionale è l’ attività cautelare k ha una funzione strumentale rispetto a qll di
cognizione o di esecuzione. La sua funzione infatti consiste nell’ ovviare ai pericoli k, durante il tempo
occorrente x ottenere la tutela giurisdizionale, possano compromettere il risultato.
Si pensi ad es al pericolo k caio, mentre tizio rivendica o sta x rivendicare nei suoi confronti la proprietà di
un determinato bene, lo alieni ad un terzo o lo lasci andare in rovina. L’ attività cautelare tende quindi ad
ovviare a qst pericoli attraverso misure, come sequestri, provv d’ urgenza etc, k possono impedire o
rendere inefficaci le alienazioni o kmq evitare tt i possibili inconvenienti k minacciano l’ effettività della
tutela giurisdizionale. Ciò quindi rende evidente la strumentalità funzionale dell’ attività cautelare.
Altrettanto evidente è ank la mancanza di caratteristiche autonome, xk da un lato si tratta di accertare l’
esistenza dei pericoli, con un’ attività assimilabile alla cognizione, e dall’ altro di attuare sul piano materiale
le misure di cautela, con un’ attività analoga a qll di esecuzione.
Un quarto tipo di attività è qll di giurisdizione volontaria k non tende ad attuare diritti, ma solo ad integrare
o a realizzare la fattispecie costitutiva di uno stato xsnl o familiare o di un potere o della vicenda costitutiva,
modificativa o estintiva di una xsn giuridica. Si pensi ad es all’ adozione di maggiore d’ età k si attua con
sentenza del tribunale o alla separazione consensuale k dv essere omologata dal tribunale.
Tale attività sembra quindi assimilabile alla giurisdizione costitutiva, ma se ne distingue xk anziché accertare
ed attuare diritti alla modificazione giuridica, si limita ad attuare tali modificazioni, alle quali non
corrispondono diritti, ma aspettative assimilabili agli interessi legittimi.
A qst caratteristiche funzionali corrispondono precise caratteristiche strutturali. La prima consiste nel fatto
k la giurisdizione volontaria è un’ attività svolta dagli organi giurisdizionali. La seconda invece consiste nel
fatto k l’ attività di giurisdizione volontaria si conclude con provvedimenti caratterizzati dalla revocabilità e
dalla modificabilità, con la conseguente inidoneità alla cosa giudicata.

6- rapporti tra i diversi tipi di attività giurisdizionale.


Una volta individuati i diversi tipi di attività giurisdizionale, bisogna capire in k rapporti stanno tra di loro.
X qnt riguarda cognizione ed esecuzione, la prima accerta il diritto e lo formula in una regola concreta
idonea a divenire incontrovertibile, mentre la seconda attua materialmente qst regola.
Quando la cognizione si svolge in funzione della successiva esecuzione, il provv k la conclude prende il
nome di condanna. In qst quadro può eventualmente trovare posto ank l’ attività cautelare k tende ad
assicurare l’ effettività di una o di entrambe.
Non sempre xo l’ esigenza di tutela giurisdizionale si manifesta in qst duplice aspetto.
Talvolta infatti è di sola cognizione o di sola esecuzione.
La prima ipotesi si verifica in tt i casi in cui l’ esigenza stessa non tocca il mondo materiale o xk non si è
verificata alcuna violazione, come nei casi di cognizione costitutiva necessaria o di accertamento mero, o xk
si tratta di una violazione le cui conseguenze possono essere eliminate senza operare sul mondo materiale,
come nei casi di cognizione costitutiva non necessaria. In qst casi infatti la violazione consiste nella mancata
attuazione di un una modificazione giuridica, come la mancata conclusione di un contratto, k può essere
attuata dal giudice in via coattiva, ma senza operare nel mondo materiale.
L’ esigenza di sola esecuzione forzata invece si ha qnd l’ og, x ragioni di opportunità, ritiene di poter
consentire l’ esecuzione forzata prescindendo dall’ incontrovertibilità propria del giudicato,
accontentandosi di un minor grado di certezza k considera sufficiente ai fini dell’ esecuzione. Si tratta quindi
dei casi in cui l’ esecuzione si fonda su titoli stragiudiziali, come cambiali, assegni etc.
Qst xo lascia aperta la possibilità di un giudizio di cognizione diretto ad accertare l’ inesistenza del diritto, k
può svolgersi ad iniziativa di k subisce l’ esecuzione con la funzione di paralizzare l’ esecuzione stessa.
Tale esigenza può manifestarsi ank x far valere eventuali fatti sopravvenuti al giudicato, come ad es il
pagamento. In qst casi il giudizio di cognizione prende il nome di opposizione all’ esecuzione e costituisce
una parentesi di cognizione nel corso del processo di esecuzione.
Tale fenomeno può verificarsi ank qnd il giudizio di cognizione ha già portato ad una condanna, sulla quale
xo non è ancora sceso il giudicato.
La legge infatti attribuisce alle sentenze di primo grado un livello di certezza, k pur non essendo ancora
incontrovertibile, è sufficiente a fondare l’ esecuzione forzata. L’ art 282cpc stabilisce infatti k la sentenza di
primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti. L’ art 283 prevede invece la possibilità k il giudice d’
appello sospenda l’ esecutività della sentenza, su istanza di parte, qnd sussistono gravi e fondati motivi ank
in relazione alla possibilità di insolvenza di una delle parti.

7-l’ ambito della giurisdizione e i suoi rapporti con le altre attività dello stato
La dottrina si è impegnata nel compito di stabilire se la nozione di giurisdizione comprende tt i diversi tipi di
attività. In effetti se si fa riferimento al profilo funzionale, la giurisdizione comprende senza dubbio
cognizione, esecuzione e cautela. Se invece si fa riferimento al profilo strutturale le profonde differenze
esistenti tra le diverse attività inducono a limitare la nozione alla sola cognizione.
Entrambe le nozioni di giurisdizione inoltre restano nettamente contrapposte alla giurisdizione volontaria.
Solo sotto il profilo funzionale quindi la giurisdizione può essere affiancata e contrapposta alle altre attività
fondamentali dello stato, cioè legislazione e amministrazione. Bisogna quindi prendere in considerazione
solo i pochi elementi strutturali comuni alla cognizione e all’ esecuzione, cioè l’ imparzialità dell’ organo e il
riconoscimento alle parti di un ruolo attivo k possa influire sull’ esito del processo.
L’ attività giurisdizionale quindi si distingue dall’ attività legislativa xk qst ultima detta regole generali ed
astratte, mentre la giurisdizione opera sempre in riferimento ai casi singoli x i quali formula una regola
concreta o le da attuazione. Si distingue invece dall’ attività amministrativa xk qst ultima, pur operando in
riferimento ai casi singoli, è svolta dagli enti pubblici e dai loro organi in una posizione k non è imparziale
ma è orientata ad attuare gli interessi di tali enti. Di conseguenza i provvedimenti amministrativi sono
caratterizzati dalla modificabilità e dalla revocabilità.

CAPITOLO II- IL PROCESSO E I SUOI REQUISITI


8-il processo come fenomeno giuridico- le situazioni giuridiche processuali
Il processo non è altro k lo svolgimento dell’ attività giurisdizionale. Quindi si può indicare la funzione del
processo civile nell’ attuazione dei diritti.
Il processo inoltre si realizza attraverso una successione alternata di poteri e di atti. I poteri introducono gli
atti k danno luogo a nuove situazioni giuridiche processuali di facoltà, di dovere e di potere; le situazioni di
potere a loro volta consentono altri atti e cosi via fino all’ atto conclusivo k, nel processo di cognizione, è l’
atto di accertamento definitivo, cioè la sentenza, mentre nel processo di esecuzione è l’ atto realizzativo del
diritto del creditore.
Le facoltà sono figure piuttosto rare nel processo e non contribuiscono alla sua dinamica xk si esauriscono
in se stesse senza dar luogo a modificazioni giuridiche, come ad es la facoltà di ritiro del fascicolo di parte.
Neank i doveri contribuiscono, x se stessi, alla dinamica del processo. Ttvia molti atti k adempiono doveri
contribuiscono alla dinamica processuale xk sono valutati ank come poteri. Qst doppia valutazione è tipica
delle situazioni degli organi del processo, come ad es l’ ufficiale giudiziario k, notificando l’ atto di citazione,
assolve ad un dovere, ma al tempo stesso esercita un potere xk l’ atto così compiuto da luogo ad altre
situazioni giuridiche.
I doveri concernono x lo più gli organi del processo. Quanto alle parti, i doveri k gravano su di esse si
riducono ad alcune limitatissime figure, come ad es il dovere di lealtà e probità previsto dall’ art 88cpc.
Negli altri casi in cui la legge prevede k la parte dv tenere un determinato comportamento vuole solo
mettere in evidenza k tale comportamento è uno strumento necessario x conseguire il risultato voluto. Qst
poteri formulati come doveri ipotetici sono dunque detti oneri.
Qst situazioni giuridiche processuali sono dette semplici xk corrispondono ciascuna ad un singolo atto. Il
processo invece, come fenomeno giuridico unitario, è una serie di situazioni semplici k si svolgono nel
tempo.
Si possono xo individuare ank delle situazioni composite o globali k concernono l’ intera serie degli atti
processuali, cioè il risultato unitario del processo. Si può parlare ad es di un generico dovere decisorio del
giudice k si realizza attraverso l’ intera serie degli atti processuali e non solo attraverso la decisione finale.
Analogamente si parla di un generico diritto alla tutela giurisdizionale k comprende tt le situazioni semplici
k fanno capo al soggetto k chiede la tutela. Si parla quindi ank di diritto al processo k è un diritto soggettivo
in senso tecnico. Esso infatti presenta le caratteristiche della complessità, nel senso k include varie
situazioni semplici, e della protezione di un determinato interesse, in qnt la stessa tutela giurisdizionale può
costituire oggetto di un determinato interesse.

9-il rapporto giuridico processuale


Il processo è un fenomeno giuridico autonomo dal diritto sostanziale k ne costituisce l’ oggetto. Tale
autonomia viene spesso evidenziata con l’ espressione rapporto giuridico processuale. Si tratta di una figura
elaborata dai giuristi tedeschi nella seconda metà del XIXsec, nello sforzo di trapiantare i concetti giuridici
della teoria generale del negozio giuridico nella teoria del processo. Il processo quindi venne descritto come
un rg autonomo da qll sostanziale k si instaura quando un soggetto propone all’ organo giurisdizionale una
domanda di tutela nei confronti di almeno un altro soggetto. Si tratta quindi di un rapporto trilaterale k si
sostanzia contemporaneamente nel diritto del primo soggetto alla tutela giurisdizionale, nel dovere dell’
organo di prestarla, e nella soggezione del terzo soggetto all’ esercizio di tale tutela.
Qst figura consentì di conseguire importanti risultati pratici, come ad es l’ ammissibilità della successione e
della rappresentanza nel processo.
In realtà xo la dottrina moderna ha sottolineato k il processo è più di un rg, cioè una serie di rapporti in
continua trasformazione nell’ evolversi delle situazioni attraverso l’ esercizio dei poteri.

10-i presupposti processuali


Con riferimento alla nozione di rg processuale è stata elaborata ank la nozione dei presupposti processuali.
Presupposto significa requisito k dv esistere prima di un determinato atto affinchè da qll’ atto discendano
determinate conseguenze. I presupposti processuali quindi dvn esistere prima dell’ atto con cui si chiede la
tutela, cioè la domanda.
X qnt riguarda invece le conseguenze condizionate dai presupposti, è stata introdotta una distinzione tra
presupposti di esistenza del processo, k dvn esistere prima della proposizione della domanda affinchè possa
venire in essere un processo, e i presupposti di validità o procedibilità del processo, k dvn esistere prima
della proposizione della domanda affinchè il processo possa procedere fino alla pronuncia sul merito.
I presupposti di esistenza del processo sono l’ esistenza di un giudice, cioè un organo munito di
giurisdizione, e un atto k contenga la domanda di tutela giuridizionale.
I presupposti di validità invece sono la competenza del giudice, cioè l’ effettivo potere di decidere qll
controversia, e la legittimazione processuale delle parti, cioè il potere di compiere gli atti del processo.
Se manca uno di qst requisiti, il giudice dv fermarsi al rilievo di qst mancanza , con una pronuncia sul
processo. Se invece i requisiti sussistono, il processo prosegue fino alla pronuncia sul merito.
Sia l’ esistenza k la validità del processo xo non dipendono solo dai presupposti processuali, ma ank dalle
condizioni dell’ azione, cioè requisiti intrinseci della domanda.
CAPITOLO III- LA SITUAZIONE GIURIDICA GLOBALE DEL SOGGETTO K CHIEDE LA TUTELA: L’ AZIONE
11-la domanda e il potere di proporla
Accanto alle situazioni semplici, come doveri, poteri e facoltà, vi sono ank delle situazioni complesse k
esprimono le posizioni giuridiche globali, riguardanti cioè l’ intera serie degli atti processuali, dei tre
principali protagonisti del processo.
L’ azione è la situazione k fa capo al soggetto k chiede la tutela e k x qst si chiama attore.
Il processo si mette in moto attraverso l’ esercizio del potere di proporre la domanda k, in base all’ art
24cost, spetta a tt, cittadini, stranieri e apolidi. La sola limitazione riguarda le norme in tema di capacità k
sottraggono agli incapaci i poteri relativi all’ esercizio dei loro diritti, x attribuire tali poteri ai loro
rappresentanti legali.
L’ atto con cui si propone la domanda può assumere le forme dell’ atto di citazione o del ricorso.

12-l’ azione e le condizioni dell’ azione in generale


L’ esistenza della giurisdizione e della domanda condizionano il venire in essere del processo, ma vi sono
requisiti ulteriori k condizionano la sua attitudine a pervenire ad una pronuncia sul merito, cioè i
presupposti processuali e le condizioni dell’ azione.
Le condizioni dell’ azione, globalmente considerate, in realtà sono i diversi aspetti di un unico requisito della
domanda k viene definito ipotetica accoglibilità.
La domanda dunque è ipoteticamente accoglibile se contiene l’ affermazione k un diritto sostanziale esiste,
k appartiene a colui k chiede la tutela e k appunto necessita di tutela.
Se la domanda non contenesse tali affermazioni, il giudice non avrebbe nessun motivo di riscontrare la
verità di qnt esposto xk la domanda non potrebbe kmq essere accolta.
Solo in presenza di qst requisiti quindi l’ esercizio del potere di proporre la domanda introduce l’ azione,
cioè la serie di poteri e atti k si introducono a vicenda, facenti capo a colui k ha esercitato il potere di
proporre la domanda, k può svolgersi solo se la domanda possiede i requisiti k la rendono ipoteticamente
accoglibile.

13-le singole condizioni dell’ azione: possibilità giuridica, interesse ad agire, legittimazione ad agire.
La domanda innanzitutto non è ipoteticamente accoglibile se non contiene l’ affermazione dell’ esistenza di
un diritto. X affermare un diritto xo occorre affermare i suoi fatti costitutivi, contemplati in astratto da una
norma. In sintesi non si può affermare un diritto se non c’è una norma k lo contempli in astratto e se non si
afferma l’ accadimento concreto dei fatti previsti in astratto da qll norma.
La prima condizione dell’ azione, detta possibilità giuridica, consiste quindi nell’ esistenza di una norma k
contempli il diritto in astratto.
La seconda condizione dell’ azione è l’ interesse ad agire consistente nell’ affermazione e allegazione dei
fatti costitutivi e dei fatti lesivi del diritto, da cui emerge il bisogno tutela giurisdizionale. Essa inoltre è
espressamente richiesta dall’ art 101cpc, in base al quale x proporre una domanda o x contraddire alla
stessa è necessario avervi interesse.
Occorre xo sottolineare k in caso di accertamento mero, l’ affermazione del fatto lesivo sarà sostituita dall’
affermazione della contestazione o del vanto; mentre in caso di giurisdizione costitutiva necessaria l’
interesse ad agire è in re ipsa, cioè nell’ affermazione del semplice fatto costitutivo del diritto alla
modificazione giuridica.
La terza condizione dell’ azione infine è la legittimazione ad agire, x cui la domanda non è ipoteticamente
accoglibile se il diritto affermato nella domanda stessa non è affermato come diritto di colui k propone la
domanda e contro colui nei cui confronti si propone la domanda. Qst regola è espressamente prevista dall’
art 81cpc in base al quale “ fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel
processo in nome proprio un diritto altrui”. La norma quindi fa salva l’ hp del rappresentante k può far
valere diritti altrui in nome altrui.
X qnt riguarda i casi espressamente previsti dalla legge di legittimazione straordinaria o sostituzione
processuale, essi si riconducono talvolta a ragioni di opportunità, come nell’ hp dell’ azione surrogatoria
prevista dall’ art 2900cc a favore del creditore nel caso in cui il debitore trascuri di far valere i propri diritti,
o ad esigenze di natura sociale, come la legittimazione attribuita a determinati gruppi x far valere interessi
diffusi o collettivi. Un esempio si riscontra nello statuto dei lavoratori k attribuisce alle associazioni sindacali
una legittimazione ordinaria, qnd è riferita a diritti propri delle associazioni stesse, e straordinaria quando
consente di far valere i diritti degli associati.
Dato k la legittimazione ad agire è condizione dell’ azione sotto il profilo soggettivo, si può dire k il soggetto
legittimato ad agire è titolare dell’ azione.
Il difetto di una o più condizioni dell’ azione infine sarà oggetto di una pronuncia sul processo si ferma al
rilievo dell’ ostacolo k impedisce la pronuncia sul merito.

14-l’ azione come diritto ad un provvedimento sul merito. Autonomia e astrattezza


L’ azione dunque è un diritto basato sull’ interesse alla tutela giurisdizionale, cioè l’ interesse ad agire. Tale
diritto inoltre è autonomo e distinto dal diritto sostanziale k con esso si fa valere, ank se strumentale
rispetto a qst ultimo.
A differenza del diritto sostanziale inoltre, esso non ha come contenuto una prestazione del titolare passivo
dello stesso diritto sostanziale, bensì la prestazione dell’ organo giurisdizionale k ha ad oggetto la tutela
giurisdizionale, o più precisamente lo svolgimento dell’ attività giurisdizionale.
L’ azione quindi è un diritto verso il giudice, inteso come organo dello stato, ad un provvedimento sul
merito.
A tal proposito in realtà si contrapponevano due diverse teorie. I sostenitori dell’ azione in senso concreto
infatti configuravano l’ azione come condizionata dall’ esistenza del diritto sostanziale e quindi come diritto
ad un provvedimento favorevole; mentre i sostenitori dell’ azione in senso astratto ritengono k l’ esistenza
dell’ azione prescinde dall’ esistenza del diritto sostanziale xk qst ultima non può essere accertata se non
alla fine del processo. Di conseguenza essi configurano l’ azione come diritto ad un provvedimento sul
merito.
In effetti l’ esistenza del diritto d’ azione non può dipendere dall’ esistenza del diritto sostanziale, ma non
può neank prescinderne completamente. L’ esistenza dell’ azione è infatti condizionata dal fatto k il diritto
sostanziale sia affermato nella domanda.

15-le azioni di cognizione: di mero accertamento, di condanna e costitutiva


Esistono inoltre tanti tipi di azione qnt sono i tipi di attività giurisdizionale. X qst si parla di azione di
cognizione, esecutiva, cautelare, come diritti al’ provvedimento sul merito, all’ esecuzione forzata, al
provvedimento cautelare.
In relazione all’ attività di cognizione si distingue inoltre tra azione di mero accertamento, k introduce un
processo di cognizione destinato a concludersi con una sentenza di accertamento; azione di condanna, k
introduce un processo di cognizione destinato a concludersi con una sentenza di condanna; e azione
costitutiva, k introduce un processo destinato a concludersi con una sentenza costitutiva.
a) Nell’ azione di mero accertamento l’ interesse ad agire non è determinato dall’ affermazione della
violazione, ma dall’ affermazione della contestazione o del vanto, x cui si parla rispettivamente di azione di
mero accertamento positivo e azione di mero accertamento negativo.
b) Se invece la domanda contiene l’ affermazione di un di un diritto violato e di un conseguente bisogno di
restaurazione sul piano materiale, l’ azione è di condanna consequenziale all’ accertamento.
Qst criterio distintivo assume notevole importanza pratica x stabilire se la relativa sentenza può fondare l’
esecuzione forzata. L’ ordinamento infatti non contempla alcun criterio estrinseco x individuare il proprium
della sentenza di condanna k sta proprio nell’ accertamento dell’ esigenza di ulteriore tutela mediante
esecuzione forzata, nonché nell’ accertamento dei presupposti x far luogo all’ esecuzione forzata.
Il passaggio in giudicato di qst accertamento fonda la cd actio judicati k rompe il collegamento con la
precedente ragione del credito e trasforma la prescrizione breve in qll ordinaria decennale.
L’ ordinamento inoltre contempla alcune figure di azioni di condanna k presentano elementi di specialità e
sono quindi dette condanne speciali.
b1) una di qst figure è la condanna generica prevista dall’ art 278cpc, in base al quale se durante lo
svolgimento di un giudizio instaurato x ottenere una pronuncia sia sull’ an k sul quantum di una certa
prestazione si delinea la certezza sull’ an, ma non ancora sul quantum, il giudice può pronunciare una
condanna generica, con sentenza non definitiva. Il giudizio può poi proseguire x il quantum, rispetto al
quale il giudice può ank riconoscere una provvisionale o acconto, k consiste in una vera e propria pronuncia
sul quantum x il quale si ritiene già raggiunta la prova e k fruisce dell’ esecutività generalizzata dall’ art
282cpc.
b2) vi sono poi le azioni di condanna condizionale, sia nel senso k il giudice fa dipendere l’ eseguibilità della
condanna dal verificarsi di una certa condizione, ma in tal caso la condizione investe solo la condanna e non
l’ azione, sia nel senso k la condizione investe lo stesso diritto sostanziale. Tizio ad es ha diritto al
pagamento di una certa somma da parte di caio solo se si verifica un determinato evento. In qst caso,
definito condanna a prestazione condizionata, la sentenza può essere di condanna solo dopo l’
avveramento della condizione, mentre prima non potrà k essere di accertamento mero.
b3) le azioni di condanna in futuro sono dirette ad ottenere la condanna attuale ad una prestazione
soggetta a termine e quindi eseguibile solo dopo il decorso del termine. Ank qst azioni xo non sono
ammissibili se non come azioni di accertamento mero, xk prima della scadenza del termine non c’è
violazione e quindi non c’è interesse ad agire x la condanna. Un es è costituito dalla convalida della licenza x
finita locazione prima della scadenza. In tal caso infatti l’ og amplia la sfera dell’ interesse ad agire x la
condanna fino a ricomprendervi la semplice probabilità, presunta dal legislatore, k alla scadenza del
termine si verifichi la violazione. Quindi il locatore può ottenere subito il titolo esecutivo x fare
immediatamente luogo all’ esecuzione, se alla scadenza del termine non avverrà il rilascio spontaneo.
b4) le azioni di accertamento con prevalente funzione esecutiva invece si svolgono in maniera accelerata,
cioè con una cognizione sommaria, x conseguire il più rapidamente possibile l’ accesso all’ esecuzione
forzata. In alcuni casi la cognizione è sommaria xk superficiale, come nel caso dell’ ordinanza di pagamento
delle somme non contestate. In altri casi la cognizione è sommaria xk incompleta, come avviene nelle
condanne con riserva, cioè provvedimenti di condanna pronunciati nonostante il fatto k l’ esame di alcune
questioni sia stato accantonato x essere compiuto in seguito. Un es è dato dalla condanna con riserva di
esame delle eccezioni di lunga indagine.
c) x qnt concerne infine l’ azione costitutiva, l’ interesse ad agire è in re ipsa, cioè nello stesso fatto
costitutivo del diritto alla modificazione giuridica. Qst azione quindi tende in primo luogo all’ accertamento
del diritto k si fa valere, ma poiché si tratta di un diritto ad una modificazione giuridica, l’ accertamento non
è sufficiente x soddisfare l’ esigenza di tutela. La situazione è paragonabile a qnt accade nella condanna, dv
l’ accertamento non è sufficiente, ma costituisce la premessa x l’ esecuzione forzata.
La differenza ttvia sta nel fatto k mentre con la condanna il giudice dv rimandare l’ attuazione effettiva del
diritto ad un’ attività ulteriore k dv essere svolta dall’ organo esecutivo, in caso di azione costitutiva non
occorre operare nel mondo materiale, ma solo in qll degli effetti giuridici. Di conseguenza il giudice fa luogo
alla modificazione giuridica nella stessa sentenza k contiene l’ accertamento.
d) alcuni autori infine parlano ank di azione preventiva x sottolineare k in alcuni casi la tutela giurisdizionale
può assolvere alla funzione di prevenire, anziché reprimere la violazione. In realtà xo qst funzione può
essere assolta da diversi tipi di tutela, come le azioni di accertamento mero, le azioni cautelari, le condanne
in futuro, l’ inibitoria. Di conseguenza non è configurabile un autonomo tipo di azione preventiva.

16-l’ azione esecutiva e l’ azione cautelare


La nozione dell’ azione come diritto ad un provvedimento sul merito, elaborata cn riferimento al processo
di cognizione, non può essere utilizzata x le azioni k introducono processi diversi
L’ azione esecutiva, o diritto alla tutela giurisdizionale mediante esecuzione forzata, introduce un processo
k tende all’ esecuzione materiale di un diritto già accertato. Quindi mentre nella cognizione l’ attività del
giudice parte dall’ affermazione del diritto x giungere all’ accertamento, nell’ esecuzione parte dall’
accertamento del diritto x giungere alla sua attuazione. Di conseguenza le condizioni dell’ azione, k in sede
di cognizione sono espresse in chiave di affermazione, in sede esecutiva sono espresse in chiave di
accertamento e si risolvono nel titolo esecutivo, k quindi rappresenta l’ unica condizione necessaria e
sufficiente dell’ azione esecutiva. La possibilità giuridica e l’ interesse ad agire infatti emergono
implicitamente dal fatto k nel titolo esecutivo il diritto è accertato come eseguibile. La legittimazione ad
agire invece è implicita nella coincidenza tra i soggetti dell’ azione esecutiva e qll del titolo esecutivo.
Ank l’ azione esecutiva è un diritto autonomo e astratto dal diritto sostanziale. Diritto accertato nel titolo
infatti non significa necessariamente diritto esistente o ancora esistente xk, da un lato, la legge in alcuni casi
attribuisce efficacia di titolo esecutivo ad accertamenti non definitivi; dall’ altro lato la realtà giuridica può
mutare a seguito di eventi successivi all’ accertamento, come il pagamento dopo la condanna. Tali eventi xo
non tolgono efficacia al titolo se non attraverso un altro giudizio di cognizione, cioè l’ opposizione all’
esecuzione. Si parla quindi di efficacia incondizionata del titolo esecutivo, di dui il titolare può avvalersi
sotto la sua responsabilità.
Occorre inoltre sottolineare k come l’ azione di cognizione non è un diritto ad un provvedimento
favorevole, ma ad un provvedimento sul merito, l’ azione esecutiva non è un diritto al risultato utile, ma
solo un diritto allo svolgimento dell’ attività esecutiva, a k l’ organo esecutivo faccia tt qnt possibile,
secondo legge, x ottenere il risultato utile. Tale risultato in concreto potrà ank venire a mancare xk ad es il
debitore è nullatenente.
L’ azione cautelare, o diritto alla tutela giurisdizionale mediante cautela, è invece destinata ad ovviare ai
pericoli k minacciano la fruttuosità della tutela giurisdizionale di un diritto. Le ragioni x cui è necessario e
opportuno l’ intervento cautelare sono: il periculum in mora, cioè il pericolo al quale il ritardo può esporre il
diritto e il fumus boni juris, cioè la verosimiglianza circa l’ esistenza del diritto.
Nella prima fase quindi l’ azione cautelare conduce ad un provvedimento del giudice k autorizza la misura
cautelare e introduce la seconda fase k consiste nell’ attuazione della misura k si effettua con forme
analoghe all’ esecuzione forzata. In tal caso inoltre le condizioni dell’ azione sono espresse nel
provvedimento autorizzativo.

CAPITOLO IV-LA SITUAZIONE GIURIDICA GLOBALE DEL SOGGETTO K PRESTA LA TUTELA: IL DOVERE
DECISORIO DEL GIUDICE E I SUOI LIMITI.
17- il contenuto del dovere decisorio del giudice: il giudizio
Al generico diritto alla tutela giurisdizionale, cioè l’ azione, corrisponde un generico dovere dello stato,
impersonato nell’ organo giurisdizionale, di prestare tale tutela.
In particolare nel processo di cognizione, di fronte al diritto di azione come diritto ad un provvedimento sul
merito, vi è il dovere dell’ organo giurisdizionale di compiere tt quegli atti k, coordinandosi a vicenda e
correlandosi con gli atti degli altri soggetti del processo, conducono alla pronuncia del provvedimento sul
merito. Il dovere di decidere quindi, k è ank esercizio di un potere, non riguarda solo il compimento dell’
atto finale k contiene la decisione, cioè la sentenza, ma tt gli atti del processo. A tal proposito infatti l’ art
112cpc stabilisce k il giudice dv decidere su tt la domanda e non oltre i limiti di essa.
L’ attività decisoria quindi è un giudizio destinato ad accertare l’ esistenza o l’ inesistenza del diritto
affermato nella domanda. Tale accertamento è un’ operazione logica k si sostanzia nel riscontro k i fatti
previsti in astratto dalla norma come fatti costitutivi del diritto si sono verificati in concreto. L’ operazione
del giudizio quindi è la sintesi di due distinti momenti logici: l’ enunciazione in astratto della portata attuale
della norma, cioè l’ interpretazione della norma o giudizio di diritto; il riscontro k nel caso concreto si sono
effettivamente verificati i fatti contemplati in astratto dalla norma e affermati nella domanda, oltre agli
eventuali fatti lesivi, cioè il cd giudizio di fatto. La sintesi di qst due momenti, k rappresentano la preessa
maggiore e la premessa minore, è il sillogismo del giudice, cioè l’ enunciazione k in ql determinato caso la
volontà astratta di legge è diventata concreta e quindi necessita di tutela.

18-la correlazione con la domanda e i confini del dovere decisorio del giudice
Il giudizio quindi è un’ attività dovuta in qnt costituisce il contenuto o la prestazione del diritto alla tutela
giurisdizionale. Tale prestazione non solo è dovuta solo in qnt è richiesta da colui k esercita l’ azione, ma è
ank dovuta nei limiti in cui è richiesta. Essa infatti consiste nella pronuncia sul diritto k è affermato nella
domanda quindi è dovuta su ql diritto e non su altro, su tt l’ ambito del diritto, ma non oltre. L’ art 112
infatti enunciando la correlazione tra la domanda e il dovere decisorio del giudice, stabilisce k i confini della
prima devono essere i confini del secondo.
Se il giudice non decide su tt la domanda può infatti verificarsi un’ omissione di pronuncia totale o parziale.
Se invece la decisione eccede i limiti della domanda può verificarsi il vizio di ultrapetizione.

In effetti k il dovere decisorio del giudice venga in essere solo con la proposizione di una domanda risulta
già dall’ art 2907cc, in base al quale la tutela giurisdizionale dei diritti è prestata su domanda di parte e, qnd
la legge lo dispone, su istanza del pm. Si tratta dunque del principio della disponibilità della tutela
giurisdizionale, in virtù del quale il titolare del diritto sostanziale è libero di chiedere o non chiedere tale
tutela, o di rinunciarvi dopo averla chiesta. Tale disponibilità sta a sua volta in correlazione con la
disponibilità del diritto sostanziale, dato k chiedere o non chiedere la tutela è un modo di disporre di esso.
La conferma è data dal fatto k i casi in cui la tutela può essere eccezionalmente richiesta dal pm sono
proprio i casi in cui si opera su diritti sostanziali indisponibili.
Il principio della disponibilità della tutela inoltre trova immediata correlazione nel principio della domanda
enunciato dall’ art 99 cpc, in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio dv proporre domanda al
giudice competente.

Si parla invece di disponibilità dell’ oggetto del processo, in capo a colui k propone la domanda, nel senso k
qst ultimo con la sua domanda vincola il giudice nell’ oggetto del suo giudizio.
Innanzitutto qst vincolo si manifesta con riguardo al tipo di azione esercitata. Infatti se il giudice al quale
fosse stata chiesta una condanna, pronunciasse una sentenza di accertamento mero, incorrerebbe nel vizio
di parziale omissione di pronuncia. Se invece accadesse il contrario, il vizio sarebbe di ultrapetizione.
Occorre inoltre domandarsi se la domanda vincoli il giudice in entrambi i momenti del giudizio, cioè il
giudizio di diritto e il giudizio di fatto.
I fatti costitutivi in effetti svolgono la funzione di concretizzare la volontà astratta di legge e quindi dvn
essere necessariamente allegati. Quindi nei loro riguardi si manifesta l’ esclusiva dell’ attore nella
determinazione del contenuto del dovere decisorio del giudice, cioè dell’ oggetto del processo. Al contrario,
la volontà astratta di legge, proprio x la sua astrattezza e generalità, non può costituire oggetto di un’
esclusiva. Il giudice di conseguenza è libero di applicare le norme di diritto k ritiene più adeguate al cao
concreto, ank se non richiamate nella domanda. Qst regola risulta indirettamente dall’ art113 cpc k, nello
stabilire k il giudice dv seguire le norme del diritto, si riferisce a tt le norme e non solo a qll invocate nella
domanda. Tradizionalmente il principio viene espresso dal brocardo jura novit curia.
La scelta e l’ applicazione della norma presuppone xo la sua interpretazione, un’ operazione k contiene
sempre qlk elemento di creatività, ma non può mai superare il limite dettato dal contenuto obbiettivo della
norma. Bisogna inoltre tenere presente k nel nostro og il giudice non è tenuto ad uniformare la sua
interpretazione a qll di precedenti pronunce.
Dopo aver interpretato la norma nel senso più conforme alla costituzione, se si prospetta un dubbio di
costituzionalità, il giudice dv assoggettare la norma al controllo di costituzionalità, disponendo il rinvio degli
atti alla corte costituzionale.
Se invece sorge una questione di diritto comunitario, il giudice può ( o deve, se si tratta di un giudice di
ultima istanza) rimettere la questione alla cgue, k si pronuncia solo sulla questione pregiudiziale, lasciando
al giudice nazionale l’ applicazione del diritto comunitario.
In conclusione la regola fondamentale enunciata dall’ art 112, cioè il principio della corrispondenza fra il
chiesto e il pronunciato o principio della disponibilità dell’ oggetto del processo, stabilisce k il potere di
determinare l’ oggetto del processo, in modo vincolante x il giudice, spetta alla parte k propone la domanda
k lo esercita con l’ allegazione dei fatti costitutivi e dei fatti lesivi.
Il giudice quindi dv giudicare sui fatti allegati nella domanda e solo su qll, ma a qst fatti può applicare le
norme di diritto k ritiene più adeguate, siano o meno indicate nella domanda, e interpretarle nel modo k
ritiene più corretto, ank in discostandosi dall’ interpretazione prospettata nella domanda.

19- la pronuncia secondo equità


L’ art 113 cpc stabilisce invece k il giudice dv seguire le norme del diritto. Qst regola xo presenta alcune
eccezioni k risultano dallo stesso art 113 e dall’ art114, cioè i casi in cui il giudice può decidere secondo
equità.
In alcuni casi infatti appare più opportuno k il giudice lasci da parte la regola generale e astratta k risulta
dalle norme, x creare ed applicare una regola particolare x ql determinato caso concreto k egli dovrà
elaborare nella propria coscienza in base a orientamenti sociali e morali analoghi a qll k ispirano il
legislatore qnd detta la norma di legge.
L’ equità viene quindi definita come la giutizia del caso singolo, k si sovrappone, eventualmente
derogandovi (equità sostitutiva), alla giustizia generale e astratta k risulta dalla norma. Si tratterà quindi di
una giustizia di livello inferiore in termini di certezza del diritto e di uniformità di trattamento dei casi
analoghi, ma superiore in termini di adattamento alle particolarità del caso concreto.
Di conseguenza il ricorso all’ equità è consentito solo in via eccezionale ed entro precisi limiti, k emergono
dalla stessa costituzione ed escludono la legittimità di un giudizio di equità totalmente imposto alle parti.
Nel nostro og infatti, il giudizio di equità è imposto o necessario solo davanti al giudice delle cause minori,
cioè il giudice di pace, ed entro un limite di valore (1100 euro) ancora inferiore al suo limite di competenza
(5000 euro). Se invece si tratta del giudizio dei giudici togati e senza limiti di valore, il giudizio di equità è
facoltativo o concordato.
La prima hp è prevista dall’ art 113cpc secondo cui “ il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui
valore non eccede i 1100 euro, salvo qll derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le
modalità di cui all’ art 1342cc”, cioè attraverso moduli e formulari.
La seconda hp è invece prevista dall’ art 114 qnd entrambe le parti sono d’ accordo nell’ attribuire al giudice
il potere di decidere secondo equità e la controversia concerne diritti disponibili.
Infine la legge prevede in alcuni casi ank il ricorso all’ equità cd integrativa, k consiste in un giudizio fondato
sulla norma, la quale rimanda all’ equità solo x specificare alcuni elementi non configurabili in astratto,
come la determinazione del danno k non può essere provato nel suo preciso ammontare o dell’ indennità k
spetta al danneggiato da parte di chi ha agito in stato di necessità.

20- il principio della disponibilità delle prove. Sistema inquisitorio e sistema dispositivo. Il principio della
libera valutazione delle prove
L’ art 115 cpc stabilisce k “ salvi i casi previsti dalla legge, il giudice dv porre a fondamento della decisione le
prove propoate dalle parti o dal pm”, oltre k i fatti non specificamente contestati dalla controparte .
Nel nostro og quindi il giudice è vincolato oltre k dall’ allegazione dei fatti compiuta dalle parti, ank dalle
contestazioni e dall’ assolvimento del relativo onere, nonché dalle offerte di prove ad opera di qst rispetto
ai fatti allegati.
Qst doppio vincolo viene spesso espresso dal brocardo judex secundum alligata et probata judicare debet, k
xo può risultare fuorviante. Non è corretto infatti parlare di probata in riferimento alle circostanze k le parti
hanno offerto di provare. In secondo luogo enunciando qst due vincoli nello stesso brocardo si può
determinare l’ errato convincimento k essi abbiano lo stesso fondamento logico.
In realtà il vincolo secundum alligata è una logica conseguenza del principio della domanda, ma non si può
dire lo stesso del secondo vincolo k rappresenta soltanto un limite x il giudice nel servirsi degli strumenti
tecnici di convincimento, cioè le prove. Quindi non si potrebbe tacciare di incoerenza un ipotetico
legislatore k rispettasse la regola della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, ma al tempo stesso
consentisse al giudice di avvalersi di ogni mezzo di prova, esperibile ank d’ ufficio. Anzi, quando il titolare
del diritto ne chiede la tutela, stabilendo con l’ allegazione dei fatti i confini della sua richiesta, è interesse
dello stato k tale tutela sia prestata nel modo migliore.
In effetti alcuni ordinamenti processuali moderni si sono orientati verso il sistema inquisitorio, nel senso
cioè di lasciare al giudice un’ ampia facoltà di iniziativa nell’ avvalersi dei mezzi di prova. In realtà qst
sistema, k nel processo civile può sembrare più valido e funzionale, può incrinare la posizione di
imparzialità del giudice soprattutto nei suoi presupposti psicologici. Altri ordinamenti sono invece rimasti
legati al sistema opposto, cioè il sistema dispositivo.
Il nostro ordinamento si ispira invece ad un sistema k potrebbe essere definito dispositivo attenuato xk fa
kmq salvi i casi previsti dalla legge.
Uno di qst casi è previsto dallo stesso art115, 2co, il quale afferma k il giudice può ttvia, senza bisogno di
prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto k rientrano nella comune esperienza. Occorre
sottolineare k sono escluse dalla portata della norma le nozioni di natura tecnica, salvo k siano acquisite
dalla conoscenza media, nonché le conoscenze acquisite casualmente dal giudice, ank se in conseguenza
della sua attività giudiziaria, cioè la cd scienza privata del giudice. Sono invece incluse le circostanze
comunemente note nel luogo in cui abitano le parti e il giudice, cioè dotate della cd notorietà ristretta.
L’ art 213 riguarda invece la possibilità x il giudice di chiedere d’ ufficio informazioni scritte alla pa; l’ art 118
consente al giudice di disporre d’ ufficio l’ ispezione di xsn o cose; l’ art 117 prevede invece la possibilità di
disporre d’ ufficio il cd interrogatorio libero k si distingue dall’ interrogatorio formale xk, anziché tendere a
provocare la confessione dell’ altra parte, vuole facilitare il formarsi del libero convincimento del giudice sui
fatti della causa, attraverso un colloquio diretto e spontaneo con le parti. In relazione a ciò l’ art 116
dispone k dalle risposte delle parti in sede di interrogatorio libero e più in generale dal loro
comportamento, il giudice può trarre argomenti di prova.
L’ art281 ter invece attribuisce al giudice del tribunale in composizione monocratica, e indirettamente ank
al giudice di pace, il potere di disporre d’ ufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli, qualora le
parti si siano riferite a xsn k appaiono in grado di conoscere la verità dei fatti di causa.
L’ art 115 aggiunge poi k il giudice dv porre a fondamento della decisione ank i fatti non specificamente
contestati dalla parte costituita. La norma quindi rappresenta il fondamento positivo del cd onere della
contestazione e soprattutto della sua necessaria specificità.
Si tratta quindi del principio della non contestazione in forza del quale, nei processi su diritti disponibili, la
mancata esplicita e specifica contestazione dei fatti affermati dalla controparte solleva qst ultima dall’
onere della prova.
L’ art 116 enuncia invece il principio della libera valutazione delle prove da parte del giudice, secondo il suo
prudente apprezzamento. Tale principio xo è accolto solo in via tendenziale xk la norma fa salvi i casi in cui
la legge dispone altrimenti, cioè i casi di prove k vincolano pienamente il giudice e k si chiamano prove
legali.
Un’ altra regola fondamentale in tema di prove è la regola dell’ onere della prova, prevista dall’ art 2697cc,
in base al quale la prova dei fatti è a carico di chi li afferma. Di conseguenza se qst fatti non sono provati, il
giudice dv considerarli non avvenuti.

21- impulso di parte e impulso d’ ufficio. La funzione del pm nell’ ambito del sistema ad impulso di parte
Solo la disponibilità delle prove, ma non la disponibilità dell’ oggetto del processo, può essere sottratta all’
iniziativa delle parti senza contrastare con la disponibilità della tutela giurisdizionale k a sua volta deriva
dalla disponibilità dei diritti sostanziali. Di conseguenza quando si tratta di far valere diritti disponibili, la
scelta x il sistema ad impulso di parte non ha alternativa, se non con riguardo a situazioni particolari.
Tt il nostro sistema quindi è ispirato al principio dell’ impulso di parte, sia x l’ introduzione k x la
progressione del processo.
In realtà nulla avrebbe impedito al legislatore di configurare un tipo di processo fondato sull’ impulso d’
ufficio x far valere i diritti indisponibili. In tal caso xo avrebbe dovuto costruire un modello totalmente
diverso, quindi ha preferito adattare la tecnica dell’ iniziativa di parte alle diverse esigenze inerenti alla
tutela dei diritti indisponibili. È stato quindi creato un espediente k consiste nello sganciamento delle
iniziative processuali dalla titolarità del diritto sostanziale k, qnd non si limita all’ allargamento della sfera
dei legittimati, si estrinseca nella configurazione di un soggetto appositamente creato x operare nel
processo come parte, fruendo di tt le iniziative e i poteri k la tecnica del processo affida alle parti, ma con la
specifica funzione di perseguire la tutela di quegli interessi pubblici k stanno alla base dell’ indisponibilità
dei diritti. Qst soggetto è il pm k dal pt di vista funzionale può essere ricondotto alle finalità proprie di un
processo ad impulso d’ ufficio, ma dal pt di vista tecnico si inquadra nello schema del processo ad impulso
di parte.

22- il principio del contraddittorio e il diritto costituzionale alla difesa.


L’ art 101cpc, rubricato principio del contraddittorio, stabilisce k “ il giudice, salvo k la legge disponga
altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata
regolarmente citate e non è comparsa”.
X parte contro la quale la domanda è proposta si intende il soggetto passivo della domanda k, di regola, dv
coincidere con il soggetto k nella domanda stessa è affermato come soggetto passivo del rapporto
sostanziale.
Tale soggetto dv essere regolarmente citato. La citazione consiste in una vocatio davanti al giudice, con l’
indicazione delle relative modalità di tempo e di luogo. Essa dv essere portata a conoscenza del destinatario
in modo k si possa essere certi di tale conoscenza, cioè a mezzo notificazione.
Si tratta quindi di un meccanismo k consente al soggetto passivo della domanda di comparire davanti al
giudice, se lo vuole, e contrastare la richiesta rivolta al giudice contro di lui, eventualmente con la
proposizione di una controdomanda.
Da qst regola si risale quindi al principio del contraddittorio k si riconduce a sua volta al principio di
uguaglianza delle parti, k non dv essere solo formale, ma esige un’ estrinsecazione concreta. Ciò significa k
coloro k dovranno subire gli effetti del processo dvn avere il potere di svolgervi un ruolo attivo k possa in qlk
modo influire sul suo esito.
Lo strumento tecnico x svolgere concretamente qst comportamento attivo è la difesa k, secondo l’ art
24cost, è diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo.
Ank il principio del contraddittorio è elevato a rango costituzionale dall’ art111, secondo cui “ ogni processo
si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo ed imparziale.”
L’ art 101cpc aggiunge inoltre k il giudice non può statuire sulla domanda, se la parte contro cui è proposta
non è comparsa. A tal proposito occorre sottolineare k la comparizione del soggetto passivo della domanda
è considerata come un sintomo del fatto k quel soggetto sia stato concretamente posto in condizioni di
conoscere le modalità di tempo e di luogo della vocatio. Ciò implica k la comparizione è considerata dalla
legge come un requisito sostitutivo, e non aggiuntivo, rispetto alla regolare citazione e toglie rilievo a qlss
eventuale vizio della citazione stessa.
Qst principio non tollera eccezioni, k ttvia possono sussistere nei confronti della corrispondente regola,
considerata nella sua formulazione letterale, a condizione k il legislatore faccia salvo in altri modi il
postulato fondamentale dell’ uguaglianza delle parti e della possibilità di difendersi. Ciò accade ad es nei
casi in cui la domanda non è proposta con citazione ma con ricorso e soprattutto nei casi in cui la legge
consente addirittura una pronuncia inaudita altera parte, contro la quale qst può assumere un’ iniziativa
atta ad instaurare il contraddittorio in funzione di una nuova pronuncia destinata a sostituirsi alla prima
come pronuncia di primo grado. L’ es tipico è qll del procedimento ingiuntivo.

CAPITOLO V- LA SITUAZIONE GIURIDICA GLOBALE DEL SOGGETTO CONTRO IL QUALE è CHIESTA LA TUTELA:
IL CONVENUTO
23-diritto alla tutela del convenuto. Inerzia del convenuto e sue conseguenze
Il convenuto è il soggetto nei cui confronti è proposta la domanda. In applicazione della regola del
contraddittorio, quindi, al convenuto dv essere garantita una posizione k, almeno sul piano formale, sia di
uguaglianza rispetto all’ attore. Tale uguaglianza xo in concreto non potrà mai essere completa x il semplice
fatto k qnd il convenuto entra nel processo, l’ oggetto è già stato determinato dall’ attore.
L’ ordinamento quindi in linea di principio impone al convenuto di rispettare qst limiti.
Qst xo non pregiudica la tutela dei diritti del convenuto. Qst ultimo infatti, se vuol far valere diritti estranei
all’ oggetto del processo introdotto dall’ attore, può farsi attore in un altro processo, determinandone l’
oggetto.
La disponibilità del diritto alla tutela esige xo k il convenuto non sia obbligato a difendersi. Egli infatti può
lasciare k il processo si svolga senza assumere alcuna iniziativa, dando luogo ad una situazione detta
contumacia, k consiste nell’ assenza dal processo solo in linea di fatto. In linea di diritto infatti il convenuto
è parte del processo x il solo fatto di essere stato regolarmente citato k, x l’ art 101cpc, è già sufficiente xk il
giudice possa provvedere nei suoi confronti.
L’ inerzia del convenuto infatti non può impedire lo svolgimento del processo. D’ altra parte xo non è neank
sufficiente x condurre all’ automatico accoglimento della domanda dell’ attore. Gli ordinamenti moderni
hanno infatti abbandonato il sistema ispirato ad un atteggiamento punitivo nei confronti dell’ inerte; tant’ è
k la disciplina della contumacia tende a proteggere il contumace.
Nulla esclude quindi k il giudice si arresti ad una pronuncia sul processo, ove riscontri il difetto di un
presupposto processuale o di una condizione dell’ azione, o k si pronunci sul merito respingendo la
domanda.
Solo a livello pratico quindi l’ inerzia del convenuto può giovare all’ attore, k avrà più facilità nel deterninare
il convincimento del giudice.

24-la partecipazione attiva del convenuto nei limiti della domanda e dell’ oggetto del processo
Il più delle volte il convenuto non resta inerte ma assume delle concrete iniziative difensive k si esprimono
nella proposizione di una sua domanda al giudice, k non può non riferirsi alla domanda dell’ attore, nel
senso k di qst ultima chiede il rigetto o l’ accoglimento, oppure si limita a rimettersi al giudice.
Qst ultima ipotesi, non molto frequente, da luogo ad una situazione k in pratica non differisce granchè dall’
inerzia. Qnt all’ hp piuttosto rara k il convenuto chieda l’ accoglimento della domanda dell’ attore, bisogna
sottolineare k neank la convergenza delle domande delle due parti basta x rendere certo e automatico l’
accoglimento. Il compito del giudice infatti non è qll di prendere atto di un accordo delle parti, ma di
emettere una pronuncia fondata su una certezza obbiettiva, k presuppone il suo convincimento da
acquisire in piena autonomia e libertà di valutazione.
Nella maggior parte dei casi ovviamente la domanda del convenuto è una domanda di rigetto della richiesta
dell’ attore. Di solito inoltre egli si adopera x l’ accoglimento di qst domanda, svolgendo un’ attività
difensiva k potrebbe riguardare sia il diritto k il fatto. Se riguarda il diritto, nel senso k ad es il convenuto
contesta k una determinata norma debba essere interpretata in un certo modo, l’ attività difensiva del
convenuto, oltre a non influire sull’ ambito del giudizio, non tocca i poteri del giudice k può applicare il
diritto come crede. Ciò xo non impedisce k in pratica tali suggerimenti possano rivelarsi utili nel
determinare il convincimento del giudice.
L’ oggetto del giudizio non è modificato dall’ attività difensiva del convenuto neank qnd qst concerne i fatti,
sempre k si tratti della semplice negazione dei fatti costitutivi allegati dall’ attore.
Inoltre a sostegno della negazione dei fatti affermati dall’ attore, il convenuto può avvalersi del potere di
offrire al giudice determinati mezzi di prova, come documenti, prove testimoniali etc.
Con l’ esercizio di qst potere quindi pur non influendo sull’ oggetto del giudizio, inflisce indirettamente sui
poteri del giudice xk si avvale della disponibilità delle prove.

25-la partecipazione attiva del convenuto nei limiti della domanda, ma oltre i limiti dell’ oggetto del
processo. L’ eccezione.
Il convenuto inoltre può allegare fatti con portata estintiva, impeditiva o modificativa del diritto affermato
nella domanda, come risulta indirettamente dall’ art 2697 k pone l’ onere della prova a carico di k allega i
fatti, contrapponendo l’ allegazione dei fatti k costituiscono il fondamento della domanda all’ allegazione
dei fatti k rendono inefficaci qst fatti o hanno estinto o modificato il diritto.
L’ allegazione dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi è inoltre detta eccezione. Bisogna xo distinguere le
eccezioni in senso improprio, k consistono nella semplice negazione dei fatti costitutivi, dalle eccezioni in
senso proprio, k consistono nella richiesta di una decisione negativa sull’ altrui domanda sul fondamento di
fatti estintivi, impeditivi o modificativi.
Qst allegazioni quindi ampliano l’ oggetto del processo, ma non la domanda stessa, xk riguardano solo i fatti
di cui il giudice può e dv tener conto. Di conseguenza nei limiti in cui l’ og consente qst allegazioni resta in
qlk modo pregiudicata l’ esclusiva sull’ oggetto del processo, k normalmente appartiene all’ attore.
Nella disciplina processuale il dovere del giudice di tener conto delle eccezioni è configurato indirettamente
dall’ art112cpc secondo il quale “ il giudice non può pronunciare d’ ufficio su eccezioni k possono essere
proposte soltanto dalle parti.” Da ciò si desume infatti k può e dv pronunciare sulle eccezioni in genere.
Occorre inoltre domandarsi se a qst limitazione dell’ esclusiva dell’ attore corrisponde un’ esclusiva del
convenuto. In effetti dall’ art 112 si desume k esistono 2 categorie d’ accezioni: qll sulle quali il giudice può
pronunciarsi d’ ufficio e qll k possono essere proposte solo dalle parti. Qst zona di esclusiva del convenuto
quindi esiste ma, anziché investire l’ intera categoria dei fatti estintivi, impeditivi e modificativi, è limitata a
qll k sono a fondamento delle eccezioni k possono essere proposte solo dalle parti e k sono definite
eccezioni in senso proprio e stretto.
In alcuni casi la legge stabilisce espressamente k l’ eccezione è proponibile solo dalle parti, come x l’
eccezione di prescrizione e qll di compensazione. Qnd ciò non accade, i fatti e.i.m. producono il loro effetto
automaticamente, come avviene ad es x il pagamento del credito, la risoluzione consensuale del contratto,
la nullità degli atti giuridici etc. Di qst fatti quindi il giudice dv tener conto d’ ufficio. È evidente quindi k i
fatti di cui non può tener conto d’ ufficio sono qll k non producono i loro effetti automaticamente: il k
accade qnd qst effetti sono oggetto di un controdiritto k la parte k resiste potrebbe far valere con un’ azione
autonoma. Un es è dato dalla risoluzione x inadempimento e più in generale dai diritti all’ annullamento del
contratto x errore, violenza e dolo o x incapacità.
Occorre inoltre sottolineare k come l’ azione non è diritto all’ accoglimento della domanda, ma diritto al
provv sul merito, l’ eccezione non è diritto al rigetto della domanda, ma solo alla pronuncia sul merito ank
dei fatti e.i.m.
Ank l’ efficacia e.i.m. dei fatti k costituiscono oggetto di eccezione può rimanere a sua volta estinta,
impedita o modificata da altri fatti la cui allegazione configura la cd controeccezione. L’ esempio più
frequente è l’ interruzione della prescrizione.
26-la partecipazione attiva del convenuto oltre i limiti della domanda. La domanda riconvenzionale.
Con l’ eccezione il convenuto introduce nel processo fatti nuovi come oggetto di indagine, ma resta kmq nei
limiti della domanda. Il convenuto ttvia può ank andare oltre il limite della richiesta di rigetto della
domanda dell’ attore, proponendo una sua domanda o domanda riconvenzionale k allarga l’ oggetto del
processo.
In linea di principio, l’ ammissibilità delle domande riconvenzionali dovrebbe essere esclusa in qnt causa di
sovrapposizione di diverse materie di giudizio in un unico processo. Ciò xo non impedisce k qst ragioni di
opportunità si invertano nei casi in cui tra la domanda principale e qll riconvenzionale esiste un particolare
rapporto k renda vantaggioso e opportuno, x la cd economia dell’ attività giudiziale, l’ esame di entrambe le
domande in un unico processo.
Il nostro ordinamento nega l’ ammissibilità indiscriminata delle domande riconvenzionali, x riconoscerla
solo in presenza di due particolari ragioni di collegamento. L’ art 36 cpc stabilisce infatti k possono proporsi
nello stesso giudizio le domande riconvenzionali k dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall’ attore o da
qll k già appartiene alla causa come mezzo di eccezione. L’ es tipico è dato dall’ eccezione di
compensazione, qnd il controcredito opposto in compensazione ecceda il credito x cui è stata proposta la
domanda: il convenuto quindi, dopo aver chiesto il rigetto di qst ultima, può far valere il suo diritto alla
differenza in via riconvenzionale.
In realtà secondo il prevalente orientamento della cassazione, qnd la riconvenzionale non implica uno
spostamento di competenza può essere proposta ank al di fuori delle hp previste dall’ art 36, purchè
sussista un vincolo di collegamento tra le due domande k rende opportuno il simultaneus processus.
Un’ altra questione riguarda invece l’ ammissibilità della reconventio reconventionis, cioè la
riconvenzionale dell’ attore rispetto alla riconvenzionale del convenuto. In effetti gli stessi principi k
fondano l’ ammissibilità della riconvenzionale conducono all’ ammissibilità di qst domanda, ora
espressamente prevista dall’ art 183cpc.
Infine occorre ricordare k la giurisprudenza parla impropriamente di domanda riconvenzionale ank x
indicare la domanda di un convenuto verso un altro convenuto.

CAPITOLO VI- L’ INDIVIDUAZIONE DELL’ OGGETTO DEL PROCESSO: L’ IDENTITà DELLE AZIONI E I LIMITI
DELLA COSA GIUDICATA. CONNESSIONE E CONCORSO DI AZIONI.
27- l’ identificazione dell’ azione
L’ oggetto sostanziale del processo si determina attraverso l’ esercizio dell’ azione. Il singolo processo
individuato nel suo oggetto sostanziale viene indicato col termine causa.
L’ operazione logico-giuridica di individuazione dell’ oggetto del processo prende il nome di identificazione
dell’ azione, intesa come individuazione dei connotati di una singola azione considerata come fenomeno
giuridico concreto e storicamente determinato.
L’ identificazione dell’ azione è necessaria x l’ applicazione di alcuni principi fondamentali del processo, fra
cui il ne bis in idem.
L’ og infatti ricollega all’ esaurimento dei mezzi di impugnazione la cd cosa giudicata formale k comporta il
divieto a qlss altro giudice di pronunciarsi ulteriormente sulla materia oggetto della pronuncia passata in
giudicato. Se l’ azione su cui è già scesa il giudicato viene riproposta allo stesso o a un altro giudice, qst
ultimo dv stabilire se l’ azione proposta è qll passata in giudicato o è diversa.
La stessa esigenza si determina nel caso in cui la seconda azione viene proposta qnd il processo introdotto
dall’ esercizio della prima azione è ancora pendente. Ank in qst caso la regola del ne bis in idem si traduce
nel divieto x il secondo giudice di pronunciarsi. Egli infatti dovrà dare atto della litispendenza allo scopo di
evitare un possibile contrasto di giudicati sulla stessa azione.
Un problema di identificazione dell’ azione sorge ank con riguardo alle regole del contraddittorio e del
doppio grado di giurisdizione. Il legislatore infatti vieta la proposizione di domande nuove, sia nel corso del
giudizio di primo grado, sia in appello rispetto a qll proposte in primo grado. Quindi x stabilire se una
domanda è nuova bisogna procedere all’ identificazione delle azioni.
28-gli elementi individuatori delle azioni. Gli elementi soggettivi e i limiti soggettivi del giudicato
Un’ azione si individua in base ad elementi soggettivi e oggettivi. Affinchè due azioni possano essere
identiche, e quindi una sola azione, occorre k siano identici tt i loro elementi. Se ank uno solo di essi
dovesse risultare diverso, non si avrebbe identità, ma connessione.
Gli elementi soggettivi dell’ azione sono sono i soggetti k nella domanda vengono affermati quali soggetto
attivo e passivo del rapporto sostanziale e k, di regola, dvn coincidere con colui k propone la domanda e
colui nei cui confronti la domanda è proposta.
Nei casi di legittimazione straordinaria bisogna guardare kmq al soggetto k è affermato titolare del rapporto
sostanziale: in caso di rappresentanza, il rappresentato; in caso di sostituzione processuale, al sostituito.
La regola k risolve i limiti soggettivi del giudicato è codificata dall’ art 2909cc, secondo il quale “ l’
accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi
e aventi causa.” La sentenza dunque non può pregiudicare i terzi estranei alla lite. Bisogna inoltre
sottolineare k col termine parti la norma fa riferimento alle parti in senso sostanziale.
In realtà xo vi sono molte hp in cui il giudicato si estende ank a soggetti k non furono parti, neank
sostanziali, del processo. Qt soggetti sono innanzitutto gli eredi e aventi causa. A tal proposito occorre
sottolineare, da un lato, k la norma si riferisce a qll k sono diventati eredi o aventi causa dopo l’
instaurazione del giudicato, e dall’ altro, k tradizionalmente x aventi causa si intendono gli acquirenti di un
diritto a titolo derivativo.
Esistono xo ank altri casi di estensione del giudicato: il caso di più soggetti legittimati ad un’ azione k può
essere esercitata una sola volta, come l’ impugnazione della delibera assembleare; il caso di un soggetto il
cui diritto si trova in un rapporto di pregiudizialità/ dipendenza rispetto a qll su cui la sentenza ha deciso,
come la posizione del subconduttore nei confronti del conduttore; i casi di estensione anormale k si
verificano solo qnd sono espressamente previsti dalla legge, come x le obbligazioni solidali, k comportano l’
estensione solo x il giudicato favorevole al debitore.
In ogni caso il terzo non può opporsi all’ estensione xk il pregiudizio k egli subisce è di mero fatto.
Al di fuori di qst hp il giudicato non si estende a terzi.

29- gli elementi oggettivi: petitum e causa petendi. I limiti oggettivi del giudicato.
Gli elementi oggettivi dell’ azione sono l’ oggetto e il titolo.
L’ oggetto o petitum è ciò k i chiede con la domanda. Dato k la domanda è rivolta al giudice e alla
controparte, ai quali si chiedono due cose diverse, il petitum assumerà due aspetti diversi.
Si parla di petitum immediato x indicare il provvedimento richiesto al giudice: condanna, mero
accertamento, sequestro etc. ad es l’ azione con cui si chiede la condanna alla consegna di un bene è
diversa dall’ azione con cui si chiede l’ accertamento del diritto alla consegna. Quindi si può proporre l’
azione di condanna, ank se il mero accertamento è passato in giudicato, nel senso k si può chiedere la
condanna proprio sulla base dell’ accertamento già incontrovertibile.
Si parla invece di petitum mediato x indicare il bene della vita richiesto alla controparte, k può essere un
bene, una prestazione etc. Tale richiesta in effetti non può non presupporre l’ affermazione di un diritto
sostanziale k, da un lato, qualifica il bene della vita come petitum, e dall’ altro considerato x se stesso viene
in rilievo come titolo o causa petendi, k sta a significare ragione del domandare. Il diritto sostanziale
affermato quindi assolve ad una specifica funzione di identificazione dell’ azione xk lo stesso bene della vita
può essere chiesto a diverso titolo, cioè in forza di diritti diversi.
A tal proposito xo bisogna ricordare k ciò k individua il diritto come volontà concreta di legge non è la
norma giuridica, k può costituire il presupposto di ql diritto come di un’ infinita serie di diritti analoghi, ma i
fatti costitutivi del diritto. Di conseguenza è evidente k la causa petendi si risolve nel riferimento concreto a
ql fatto k è affermato come costitutivo del diritto.
Inoltre dato k il mutamento del nomen juris non muta l’ oggetto del processo, un’ azione proposta con
riferimento ad un determinato fatto costitutivo, ad es un accordo, non muta x il fatto k qll accordo sia
qualificato comodato piuttosto k locazione. Quindi se è sceso il giudicato sull’ azione proposta con
riferimento a qll accordo e in applicazione delle norme sul comodato, non si può proporre un’ altra azione
tra gli stessi soggetti x la consegna della stessa cosa, invocando xo le norme sulla locazione.
Il discorso sarebbe invece diverso se si proponesse un’ azione x sostenere k in un’ altra occasione venne
concluso un altro e diverso accordo, qualificabile indifferentemente come locazione o comodato. In tal caso
infatti l’ azione sarebbe diversa, ank se diretta alla consegna della stessa cosa, xk diverso è il fatto principale
costitutivo del diritto. Quindi l’ azione non è impedita dal giudicato.
Viceversa vi è identità di azioni se non muta il fatto principale, ma i fatti secondari, cioè degli aspetti
marginali k non incidono sul nucleo dei fatti.
Il fatto costitutivo è sufficiente x individuare la causa petendi solo nei casi in cui la tutela giurisdizionale
prescinde dalla violazione e si dice k l’ interesse ad agire è in re ipsa.
Negli altri casi l’ individuazione del fatto costitutivo dovrà essere integrata con l’ individuazione del fatto
lesivo affermato. Qst ultimo infatti fa emergere l’ interesse ad agire e quindi costituisce un elemento della
causa petendi, detto causa petendi passiva.
Il criteriore orientatore x stabilire se il riferimento a fatti diversi implica diveristà della causa petendi, e
quindi dell’ azione, consiste nel verificare se il fatto diverso fonda un diritto diverso o lo stesso diritto.
Nei diritti relativi o a prestazione genrica, il diritto si riconduce da un proprio e specifico fatto costitutivo. Ad
es il diritto alla restituzione di una somma di denaro a titolo di mutuo è diverso a seconda k sia diverso l’
episodio o l’ evento della vita k sia qualificato come contratto di mutuo. In sostanza dato k il diritto può
venire in essere più volte tra gli stessi soggetti, ad ogni singolo fatto costitutivo corrisponde un diverso
diritto e quindi una diversa causa petendi e una diversa azione. In qst casi quindi la portata individuatrice
dell’ azione è polarizzata nella causa petendi.
Al contrario, i diritti assoluti, in primo luogo i diritti reali, esclusi qll di garanzia, sono sempre identici, quale
k sia il fatto k ne ha costituito la genesi. Il diritto quindi si individua ank indipendentemente dal fatto
genetico e ciò significa k basta affermarsi proprietario xk sia sufficientemente determinata la causa petendi.
In qst casi la portata individuatrice dell’ azione è polarizzata nel petitum. Di conseguenza il giudicato sulla
proprietà copre tt i possibili fatti genetici del diritto di proprietà, come successione, compravendita etc,
salvo k si tratti di fatti successivi al giudicato. A tal proposito infatti si richiama la regola x cui il giudicato
copre il dedotto e il deducibile, ma non ciò k non era ancora deducibile.
Nei diritti ad una modificazione giuridica, o diritti potestativi, la causa petendi può investire invece una serie
di fatti genetici in qnt considerati dalla legge come costitutivi dello stesso diritto. Ad es l’ art 1427cc nel dire
k il contratto può essere annullato x errore, violenza e dolo configura tre diritti diversi e quindi tre diverse
azioni, ciascuna delle quali avrà la sua causa petendi in tt i possibili fatti di errore, di violenza o di dolo.
Con riguardo più specifico al tema dei limiti oggettivi del giudicato l’ art 2909 stabilisce k l’ accertamento
passato in giudicato fa stato. A tal proposito occorre sottolineare k ciò k passa in giudicato è la concreta
decisione sulla domanda proposta, quale emerge dal dispositivo della sentenza. Ttvia la cassazione suole
affermare k ank la motivazione è coperta dal giudicato quando costituisce il presupposto logico e
necessario della decisione.

30-connessione, cumulo e concorso di azioni


Qnd due o più azione hanno in comune solo alcuni elementi si verifica il fenomeno della connessione,
rilevante sotto il profilo dell’ eventuale opportunità di trattarle insieme.
La connessione può dipendere sia dalla comunanza di entrambi gli elementi soggettivi che dalla comunanza
di almeno un elemento oggettivo.
La connessione soggettiva sussiste quando diverse azioni sono proposte dallo stesso soggetto contro lo
stesso soggetto e può dar luogo al cumulo oggettivo, cioè alla trattazione congiunta dei diversi elementi
oggettivi nello stesso processo.
L’ art 104 cpc stabilisce infatti k contro la stessa parte possono proporsi nello stesso processo più domande,
ank non altrimenti connesse, purchè siano rispettate le regole sulla competenza.
La connessione oggettiva da invece luogo al cumulo soggettivo, k la legge definisce litisconsorzio facoltativo,
disciplinato dall’ art 103 secondo il quale “ più parti possono agire o essere convenute nello stesso
processo, quando tra le cause k si propongono esiste connessione x l’ oggetto o x il titolo”, cioè x il petitum
o x la causa petendi. Lo stesso vale in caso di connessione impropria, cioè qnd la decisione dipende
totalmente o parzialmente dalla risoluzione di identiche questioni.
Figure particolari di connessione, oltre alla riconvenzione, sono l’ accessorietà, la pregiudizialità e la
garanzia.
La comunanza di alcuni elementi può ank far si k l’ esercizio di un’ azione consegua ank il risultato pratico
dell’ altra k quindi diventa obbiettivamente inutile e priva del requisito dell’ interesse ad agire. Qst
fenomeno è detto concorso di azioni.
Si può avere concorso di azioni x connessione di petitum e di causa petendi qnd lo stesso diritto
potestativo necessario è attribuito a diversi soggetti, come nel caso dell’ azione di interdizione.
Si ha invece concorso di azioni x connessione del solo petitum qnd all’ identità dei soggetti e del petitum
corrispondono diverse causae petendi. Si pensi ad es al caso in cui tizio abbia dato una cosa a caio, prima in
locazione e poi in comodato: se esercita con successo l’ azione ex commodatu, non avrà più interesse ad
esercitare l’ azione ex locato.
Se due azioni concorrenti vengono proposte nello stesso processo, si verifica il fenomeno del cumulo
alternativo, k dv essere distinto dal cumulo condizionale k si verifica qnd più domande vengano proposte
nello stesso processo alla condizione k una di qst sia previamente accolta o respinta.

CAPITOLO VII- IL GIUDICE, I SUOI AUSILIARI E I SUOI UFFICI COMPLEMENTARI


SEZIONE PRIMA-LA GIURISDIZIONE
31-la giurisdizione
L’ art 1cpc stabilisce k la giurisdizione civile è esercitata dai giudici ordinari, secondo le norme del codice,
salve speciali disposizioni di legge. A tal proposito la giurisdizione viene in rilievo non come un potere
generico, ma come potere specifico di un giudice di decidere le singole controversie o cause k in concreto
gli vengono sottoposte.
Il primo carattere fondamentale della giurisdizione è la generalità k risulta dal combinato disposto degli art
1cpc e 101cost, in base al quale il potere giurisdizionale dello stato spetta di regola ai giudici ordinari
rispetto a tt le cause, a meno k determinate norme non attribuisca alcune cause o gruppi di cause ad altro
giudice. Il tema della giurisdizione quindi si pone essenzialmente come un problema di limiti alla generale
spettanza di tt le cause civili ai giudici ordinari.
Un’ altra regola generale è invece qll della perpetuatio jurisdictionis dettata dall’ art 5 cpc, secondo il quale
la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della
proposizione della domanda, ank in presenza di eventuali mutamenti successivi.
32- i limiti della giurisdizione
a)Il primo limite alla giurisdizione dei giudici ordinari riguarda la mancanza di residenza o domicilio in italia.
L’ art3 l.n.218/1995 stabilisce infatti k la giurisdizione italiana sussiste qnd il convenuto è domiciliato o
residente in italia o vi ha un rappresentante k sia autorizzato a stare in giudizio e negli altri casi in cui è
prevista dalla legge. La norma inoltre richiama i criteri stabiliti, in ambito comunitario, dalla convenzione di
bruxelles, con la conseguente applicabilità dell’ art 3 ank qnd il convenuto non è domiciliato nel territorio
dello stato, se si tratta delle materie oggetto della convenzione, cioè materia civile e commerciale, escluse
stato e capacità delle xsn, regime patrimoniale tra coniugi, testamenti e successioni, procedure concorsuali,
sicurezza sociale e arbitrato.
L’ art 4 aggiunge k la giurisdizione italiana sussiste se le parti l’ hanno convenzionalmente accettata e tale
accettazione sia provata x iscritto ovvero qnd il convenuto compaia nel processo e non eccepisca nel primo
atto difensivo il difetto di giurisdizione. L’ art 5 invece esclude la giurisdizione italiana sulle azioni reali
aventi ad oggetto immobili situati all’ estero.
In ambito comunitario, la convenzione di bruxelles è stata sostituita dal reg 44/2001 e poi dal 1215/2012, il
quale prevede: -una regola generale x cui tt le xsn domiciliate in uno degli stati membri possono essere
convenute davanti ai giudici di qll stato, quale k sia la loro nazionalità; - alcune regole speciali x cui le xsn
domiciliate in uno stato membro possono essere convenute davanti ai giudici di un altro stato membro in
materia contrattuale, di agenzia e succursale, alimentare, di fatti illeciti, di azioni nascenti da reato; - alcune
hp di competenza esclusiva e altre di modificazioni della competenza x ragioni di connessione, garanzia,
riconvenzione e litispendenza; - e infine la regola x cui i provvedimenti provvisori e cautelari previsti in uno
stato membro possono essere richiesti al giudice di qst stato ank se la competenza a conoscere del merito è
riconosciuta al giudice di un altro stato membro.
In materia matrimoniale di potestà genitoriale, il reg 2201/2003 deroga alla disciplina generale della l.n.218
qnd l’ azione è rivolta contro un coniuge k ha la residenza abituale o è cittadino di un altro stato membro.
Qst disciplina inoltre configura un regime privilegiato x le sentenze di separazione, divorzio e annullamento
del matrimonio emesse dai giudici comunitari, le quali vengono riconosciute negli altri stati membri senza
bisogno di alcun provvedimento. Non si può negare il riconoscimento x il fatto k la legge locale non prevede
i motivi di divorzio, separazione e annullamento su cui si fonda la sentenza.
In base al reg 4/2009 inoltre ank le decisioni in materia di alimenti emesse da uno stato membro in base
alla normativa interna sono automaticamente riconosciute in ogni altro stato membro e con efficacia
esecutiva, se lo sono già nello stato d’ origine.
Infine occorre aggiungere k il nostro og ha recepito la consuetudine internazionale k, in omaggio alla
sovranità dello stato straniero, esclude k qst ultimo nell’ esercizio della sua sovranità possa essere
convenuto davanti a un giudice ordinario di un altro stato, pur potendo agire davanti a ql giudice come
attore. Restano esclusi i casi in cui lo stato straniero opera come un normale soggetto di diritto privato.

b)Il secondo ordine di limiti riguarda il fatto k il convenuto sia la pa. Se essa con i suoi atti viola diritti
soggettivi, può essere convenuta davanti al giudice di pace cm qlss altro soggetto giuridico.
Ttvia la pa può violare ank altre sgs dei cittadini, dette interessi legittimi o interessi occasionalmente
protetti, k sussistono qnd l’ interesse di un soggetto determinato trova solo una tutela riflessa xk coincide
con l’ interesse generale k costituisce invece l’ oggetto della tutela diretta da parte della legge, nella
disciplina delle modalità di esercizio del potere amministrativo.
Gli interessi legittimi possono quindi essere fatti valere davanti a giudici speciali, cioè i giudici amministrativi
k sono i tar in primo grado e il cds in secondo grado. Contro le decisioni del cds l’ art111 prevede il ricorso x
cassazione x soli motivi inerenti alla giurisdizione.
Gli interessi legittimi dunque di regola trovano tutela attraverso un giudizio con cui i titolari possono
ottenere l’ annullamento dell’ atto amministrativo k lede tali interessi, con la conseguente possibilità di
esercizio dell’ azione risarcitoria. L’ annullamento dell’ atto amministrativo può essere chiesto x violazione
di legge, incompetenza ed eccesso di potere. A qst figure il legislatore ha ank aggiunto l’ azione avverso il
silenzio della pa e l’ azione x la declaratoria della nullità dell’ atto amministrativo.
Vi sono inoltre ank altri giudici speciali amministrativi con giurisdizione su interessi legittimi limitata a
determinati settori, come la cdc, in materia di contabilità pubblica, comprensiva dei giudizi di conto e di
responsabilità amministrativa e contabile, e il tribunale superiore delle acque pubbliche, x l’ impugnazione
degli atti amministrativi in materia di acque pubbliche.
c)In relazione ad altre ragioni di specialità della controversia, l’ ordinamento contempla altri giudici speciali
con cognizione su diritti soggettivi in determinate materie.
A tal proposito occorre sottolineare k l’ art 102cost, 2co dispone k non possono essere istituiti giudici
straordinari o speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate x
determinate materie, ank cn la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La costituzione
quindi vieta l’ istituzione di nuovi giudici speciali, pur mantenendo qll esistenti.
Tra i giudici speciali ka hanno cognizione ank in materia di diritti soggettivi vi sono innanzitutto i tar e il cds
ai quali è stata attribuita la giurisdizione esclusiva x le controversie relative al procedimento amministrativo,
ai rapporti di concessione di bene pubblici, ai pubblici servizi, all’ urbanistica e all’ edilizia, all’
espropriazione x pubblica utilità, agli appalti pubblici.
In qst controversie il giudice amministrativo può disporre l’ assunzione di mezzi di prova, esclusi l’
interrogatorio formale e il giuramento, e può pronunciare il risarcimento del danno ingiusto ank attraverso
la reintegrazione in forma specifica.
Una posizione particolare compete poi alle commissioni tributarie di primo e secondo grado, provinciali e
regionali. La loro natura giurisdizionale viene ora riconosciuta sia xk la relativa disciplina è strutturata in
modo conforme a qll del processo ordinario con tt le relative garanzie, sia xk le situazioni sostanziali oggetto
del loro giudizio secondo l’ opinione prevalente sono diritti soggettivi.
Qnt alle sezioni specializzate menzionate dall’ art 102cost, ricordiamo le sezioni specializzate agrarie in
materia di determinazione dei canoni e di proroga dei contratti agrari, i tribunali x i minorenni e le sezioni
specializzate in materia di impresa.
d)Un limite particolare derivava infine dal concordato con la santa sede del 1929, k riservava ai tribunali
ecclesiastici la giurisdizione in materia di nullità dei matrimoni concordatari, cioè celebrati davanti a ministri
del culto cattolico e aventi efficacia civile.
A seguito dell’ entrata in vigore del nuovo concordato del 1984 qst riserva sembra essere superata a favore
di una giurisdizione concorrente, ank se secondo alcuni vi è un riparto di giurisdizione k lascia ai giudici
ecclesiastici la conoscenza del regime dell’ atto matrimoniale e quindi i giudizi di nullità, mantenendo ai
giudici dello stato il regime degli effetti e quindi l’ annullamento della trascrizione, la separazione e la
cessazione degli effetti civili.

33-derogabilità della giurisdizione e rilevabilità del difetto di giurisdizione


In astratto inderogabilità significa impossibilità di sottrarre la giurisdizione al giudice ordinario x effetto di
un accordo fra le parti. È chiaro infatti k se le parti non fossero d’ accordo, la parte dissenziente convenuta
davanti a un giudice k ritiene privo di giurisdizione, potrebbe sollevare la relativa eccezione.
Sempre in astratto bisogna tener presente k l’ accordo fra le parti potrebbe realizzarsi ank indirettamente,
proprio con l’ astensione della parte convenuta dal proporre l’ eccezione. Ciò significa k l’ inderogabilità è
davvero tale solo se il rilievo del difetto di giurisdizione non è configurato come eccezione in senso stretto,
ma è effettuabile ank d’ ufficio dal giudice.
Nel nostro sistema l’ art 4della l.n.218 prevede la derogabilità convenzionale della giurisdizione italiana a
favore di giudici e arbitri stranieri purchè provata x iscritto e purchè la causa verta su diritti disponibili.
D’ altra parte ank la giurisdizione straniera può essere derogata a favore di qll italiana, come risulta
indirettamente dall’ art 11, secondo il quale il difetto di giurisdizione italiano può essere rilevato in qlnq
stato e grado del giudizio dal convenuto costituito k non abbia accettato espressamente o tacitamente la
giurisdizione italiana. Il difetto è rilevabile d’ ufficio nelle cause relative a beni immobili situati all’ estero,
qnd il convenuto è contumace e qnd la giurisdizione italiana è esclusa x effetto di una norma internazionale.
L’ art 7 disciplina il fenomeno della litispendenza internazionale stabilendo k, nell’ hp di previa pendenza
davanti a un giudice straniero di una domanda k ha lo stesso oggetto e lo stesso titolo, il giudice italiano
sospende il giudizio se ritiene k il provvedimento straniero possa produrre effetti nell’ og italiano.
Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o il provvedimento straniero non è riconosciuto nel
nostro ordinamento, il giudizio sospeso innanzi al giudice italiano prosegue, previa riassunzione ad istanza
della parte interessata.
La sospensione è invece facoltativa in caso di pregiudizialità di una causa straniera e sempre k il
provvedimento straniero possa produrre effetti nell’ og italiano.
Se invece nel corso di un giudizio innanzi al giudice italiano sorgono questioni pregiudiziali k esulano dalla
giurisdizione italiana, il giudice le decide in via incidentale.
L’ art 8 richiama invece l’ art5cpc in base al quale la giurisdizione si determina in base alla legge vigente e
allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, aggiungendo xo k la
giurisdizione sussiste se i fatti o le norme k la determinano sopravvengono nel corso del processo.
L’ art 9 stabilisce invece k, in materia di giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste, oltre k nei casi
previsti dalla legge, qnd il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una xsn residente in
italia o qnd riguarda situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana.
L’ art10 dispone k, in materia cautelare, la giurisdizione italiana sussiste qnd il provvedimento dv essere
eseguito in italia o qnd il giudice italiano ha giurisdizione sul merito.
X qnt riguarda invece i rapporti tra giurisdizioni interne all’ og italiano, cioè ai rapporti tra giudici ordinari e
giudici speciali nonkè ai rapporti con i poteri degli altri organi dello stato, cioè la pa, nessuna norma
prevede la deroga convenzionale.
L’ art 37cpc dispone inoltre k il difetto d giurisdizione del giudice ordinario può sempre essere rilevato d’
ufficio in qlnq stato e grado del processo, ma nei limiti del giudicato interno. Quindi ferma la rilevabilità in
primo grado, nei gradi successivi è possibile solo se fatta oggetto di specifica impugnazione.
X qnt riguarda invece il deferimento ad arbitri, la questione riguarda la giurisdizione solo se l’ arbitro
pronuncia all’ estero. Il deferimento ad un arbitro k giudica in italia riguarda invece il merito ed è una
facoltà espressamente ammessa dalla legge. Il lodo inoltre acquista la stessa efficacia della sentenza del
giudice ordinario, salve solo l’ efficacia esecutiva e qll di trascrivibilità k dipendono dal provvedimento del
giudice.

34-le questioni di giurisdizione. Il regolamento di giurisdizione.


In relazione ai limiti della giurisdizione, possono sorgere questioni sulla sussistenza della giurisdizione su
una determinata controversia, k il giudice adito x il merito dv risolvere in via preliminare, dal momento k la
giurisdizione è il primo dei presupposti processuali. La decisione può poi essere oggetto di impugnazione
attraverso i mezzi ordinari dell’ appello e del ricorso x cassazione, alla quale spetta l’ ultima parola.
In realtà xo il legislatore ha creato un espediente k consente l’ immediata pronuncia della cassazione, cioè il
regolamento di giurisdizione, disciplinato dall’ art 41 e imperniato sulla possibilità concessa a ciascuna delle
parti di sottoporre immediatamente alle sez.un. le questioni di giurisdizione di cui all’ art 37, cioè qll relative
al difetto di giurisdizione nei confronti della pa e dei giudici speciali.
Qst istituto, k opera solo nel processo di cognizione, non è strutturato come un mezzo di impugnazione xk
non presuppone una pronuncia, ma solo una contestazione della giurisdizione. La legge infatti vuole
consentire k la pronuncia dell’ organo supremo possa avvenire subito, senza dover attendere la pronuncia
del giudice adito. X qst tale facoltà può essere esercitata finchè la causa non sia decisa nel merito in primo
grado.
L’ istanza di regolamento non apre un nuovo grado di giudizio, ma solo una parentesi k si inserisce nel
giudizio di primo grado. Chiusa qst parentesi il giudizio prosegue normalmente e la pronuncia sulla
giurisdizione appartiene alla sentenza di primo grado, ank se ovviamente qst parte non sarà più
impugnabile.
La cassazione inoltre può pronunciarsi solo sulla giurisdizione, senza pregiudicare in alcun modo il merito.
Il giudizio, nel quale dvn essere chiamate tt le parti del giudizio di merito, si svolge nelle forme normali
proprie del giudizio davanti alla cassazione. In passato il giudice di merito era tenuto a sospendere il
processo; oggi invece la sospensione è necessaria solo se il giudice istruttore o il collegio non ritiene l’
istanza manifestamente inammissibile o la contestazione manifestamente infondata. La ratio ovviamente è
qll di evitare abusi con la proposizione di regolamenti infondati al solo scopo di provocare la sospensione.
Le vicende del giudizio di merito non influiscono sul regolamento, k dovrà xvenire alla sua definizione con
efficacia caducante rispetto alle pronunce del giudice di merito k non aveva sospeso il giudizio.
La pronuncia della cassazione avviene con ordinanza e ha un efficacia panprocessuale, cioè ank in altri
eventuali processi. Se il giudizio di merito era stato sospeso e la cassazione dichiara la giurisdizione del
giudice ordinario, la causa va riassunta a pena di estinzione nel termine perentorio di 6mesi dalla
comunicazione dell’ ordinanza.
L’ art41,2co prevede una forma particolare di regolamento, consentendo alla pa k non è parte in causa di
far dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, a causa di poteri attribuiti dalla legge all’
amministrazione stessa. Trattandosi di far valere un difetto assoluto di potere giurisdizionale, qst facoltà
può essere esercitato in ogni stato e grado del processo, salvo k la giurisdizione sia stata affermata con
sentenza passata in giudicato.
In passato, in caso di riscontrato difetto di giurisdizione, occorreva l’ avvio del giudizio ex novo, con gravi
conseguenze soprattutto x qnt riguarda il maturarsi delle decadenze.
L’ art 59 della l.n.69/2009 ha invece introdotto la translatio judicii stabilendo k “ il giudice k in materia civile,
amministrativa, contabile tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica
altresì, se esistente, il giudice nazionale k ritiene munito di giurisdizione. La pronuncia sulla giurisdizione
resa dalle sez.un. è vincolante x ogni giudice e le parti ank in altro processo.
Se entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di cui al 1co, la
domanda è riproposta al giudice indicato, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale
indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali k la domanda avrebbe prodotto se il giudice
di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall’ instaurazione del primo giudizio, ferme
restando le preclusioni e le decadenze intervenute. Ai fini del presente comma la domanda si ripropone con
le modalità e secondo le forme previste x il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile.
Se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate le sez.un. il giudice davanti al quale la causa è
riassunta può sollevare d’ ufficio, con ordinanza, tale questione davanti alle sez.un. fino alla prima udienza
fissata x la trattazione del merito.
L’ inosservanza dei termini fissati x la riassunzione o x la prosecuzione del giudizio comporta l’ estinzione
del processo, k è dichiarata ank d’ ufficio alla prima udienza, e impedisce la conservazione degli effetti
sostanziali e processuali della domanda.
In ogni caso di riproposizione della domanda davanti al giudice di cui al 1co, le prove raccolte nel processo
davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova”.
Solo nell’ hp di difetto di giurisdizione rilevato davanti al giudice amministrativo, l’ art11 d.lgs 104/2010
prevede: -l’ applicabilità, da parte del giudice davanti al quale il processo viene riassunto, dell’ istituto della
rimessione in termini x errore scusabile con riguardo alle decadenze e alle preclusioni già intervenute; -la
perdita di efficacia dei provvedimenti cautelari pronunciati dal giudice k si è dichiarato privo di
giurisdizione, decorsi 30 gg dalla pubblicazione della pronuncia declinatoria, salva in ogni caso la possibilità
x le parti di riproporre la domanda cautelare davanti al giudice munito di giurisdizione.

SEZIONE SECONDA-LA COMPETENZA


35-la competenza e i suoi diversi criteri
Il problema della competenza è un problema di distribuzione del potere di decidere tra i diversi giudici
ordinari. X competenza quindi si intende qll frazione della giurisdizione k in concreto spetta ad un
determinato giudice rispetto ad una determinata causa. Essa inoltre si presenta come presupposto
processuale x l’ emanazione del provvedimento finale.
Occorre sottolineare k nell’ og italiano, come nella maggior parte degli og moderni, da un lato esistono
diversi tipi di giudici con caratteristiche intrinseche e strutturali diverse x qnt riguarda sia la loro
composizione k il loro funzionamento; mentre dall’ altro lato esistono tanti giudici dello stesso tipo, ad
eccezione della cassazione, distribuiti in tt il territorio nazionale. Qst due diversi aspetti dell’ organizzazione
giudiziaria danno luogo a due diversi problemi di distribuzione della competenza: qll dll distribuzione
verticale tra i giudici di tipo diverso, cioè il giudice di pace, il tribunale, la corte d’ appello e la corte di
cassazione, e qll della distribuzione orizzontale tra i diversi giudici dello stesso tipo a seconda della loro
dislocazione sul territorio.
Ank con riguardo alla competenza si applica l’ art 5cpc in base al quale bisogna prendere in considerazione
la legge vigente e lo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda.

36-la competenza x valore e x materia


Il problema della distribuzione della competenza tra giudici di tipo diverso è risolta dalla legge in base a due
criteri diversi: qll del valore e qll della materia.
Il criterio del valore consiste nel riferimento ad un determinato livello del valore economico dell’ oggetto
della controversia, k postula ank la necessità di applicare criteri di valutazione, x l’ hp in cui l’ oggetto della
controversia non consista in una somma di denaro.
Il criterio della materia consiste invece nel riferimento alla natura o al tipo del diritto su cui si controverte:
diritto reale piuttosto k obbligatorio, questioni possessorie, questioni di stato o di famiglia, locazioni,
rapporti di vicinato etc.
Il criterio generale è qll del valore, k quindi opera qnd non esistono regole k stabiliscano diversamente in
relazione alla materia. Qnd ciò avviene, il criterio della materia prevale su qll del valore.
L’ art7cpc determina innanzitutto la competenza del giudice di pace x le cause relative a beni mobili di
valore non superiore ai 5000euro qnd non sono attribuite dalla legge alla competenza di un altro giudice. Il
giudice di pace è altresì competente x le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di
veicoli e natanti a motore, purchè il valore della controversia non superi i 20000 euro. È competente invece
qlnq ne sia il valore x le cause relative:- all’ apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite
dalla legge, dai regolamenti e dagli usi con riguardo al piantamento di alberi e delle siepi;- alla misura e alle
modalità d’ uso dei servizi di condominio di case;- ai rapporti di vicinato, cioè i rapporti tra proprietari o
detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immissioni di fumo e calore, esalazioni, rumori,
scuotimenti e simili propagazioni k superino la normale tollerabilità;- agli interessi o accessori da ritardato
pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali.
Spettano alla competenza del giudice di pace ank le cause k riguardano le opposizioni alle sanzioni
amministrative sugli stupefacenti. Se xo il trasgressore è un minore d’ età, la competenza è del tribunale x i
minorenni.
La competenza del giudice di pace inoltre è limitata al processo di cognizione.
L’ art8 disciplinava la competenza del pretore e quindi è stato abrogato in seguito alla soppressione di qst
ufficio. Di conseguenza sono state devolute al tribunale le sue competenze x le cause relative a beni mobili
di valore superiore ai 5000euro, la materia possessoria, le denunce di nuova opera e di danno temuto, la
materia delle locazioni e di comodato di immobili urbani.
L’ art9stabilisce inoltre k il tribunale è competente x tt le cause k non sono di competenza di altro giudice
( cause relative a beni mobili di valore superiore ai 5000euro, cause di risarcimento del danno da
circolazione superiore a 20000euro, materia immobiliare, del lavoro e previdenziale, giurisdizione
volontaria etc). Il secondo comma prevede invece la sua competenza esclusiva in materia di imposte e
tasse, stato e capacità delle xsn, diritti onorifici, querela di falso, esecuzione forzata e in generale x ogni
causa di valore indeterminabile.
Gli artt da10 a15 prevedono invece dei criteri di valutazione k non operano nel giudizio di merito, ma solo
agli effetti della competenza. L’ art10 innanzitutto stabilisce k il valore della causa si determina dalla
domanda in base alle disposizioni successive e al 2co aggiunge k le domande proposte nello stesso processo
contro la stessa persona si sommano tra loro.
Riferimento alla domanda significa riferimento al petitum, k può ank essere eventualmente ampliato dal
convenuto con una domanda riconvenzionale o con una domanda di accertamento pregiudiziale con
efficacia di giudicato, le quali quindi influiscono sulla competenza.
Vedi artt da11 a 15
L’ art16, dedicato all’ esecuzione forzata, è stato abrogato in seguito alla soppressione dell’ ufficio del
pretore xk la competenza in qst processi non può k essere del tribunale.
L’ art17 riguarda le cause di opposizione esecutiva devolute alla competenza del giudice di pace o del
tribunale a seconda del valore. il valore delle cause di opposizione all’ esecuzione forzata si determina dal
credito x cui si procede; qll delle cause relative alle opposizioni proposte da terzi si determina dal valore dei
beni controversi; qll delle cause relative a controversie sorte in sede di distribuzione si determina dal valore
del maggiore dei crediti contestati. Nelle cause di opposizione agli atti esecutivi è invece competente solo il
tribunale.
Nelle cause d’ appello è invece competente il giudice superiore a qll k ha deciso in primo grado, cioè la
corte d’ appello rispetto alle cause decise dal tribunale e il tribunale rispetto a qll decise dal giudice di pace.
Alla cassazione invece compete solo l’ estremo riesame, sotto il profilo di diritto, di tt le cause.

37-la competenza x territorio


Il problema della distribuzione della competenza tra i vari giudici dello stesso tipo è risolto con il criterio
della competenza x territorio. Gli artt 18 e 19 introducono i cd fori generali delle persone fisiche e delle xsn
giuridiche. L’ art18 afferma k “salvo k la legge disponga altrimenti, è competente il giudice del luogo in cui il
convenuto ha la residenza o il domicilio o, se qst sono sconosciuti, qll del luogo in cui il convenuto ha la
dimora.” Il 2co aggiunge k “se il convenuto non ha residenza né domicilio né dimora nella repubblica, o se
la dimora è sconosciuta, è competente il giudice del luogo in cui risiede l’ attore”.
L’ art19 dispone invece k “ salvo k la legge disponga altrimenti, qualora sia convenuta una xsn giuridica, è
competente il giudice del luogo dove essa ha sede” , aggiungendo in via alternativa il riferimento al luogo in
cui la xsn giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio x l’ oggetto della
domanda. Le associazioni non riconosciute, e in generale gli enti privi di xsnltà giuridica, hanno sede dv
svolgono la loro attività in modo continuativo.
In deroga ai fori generali, operano alcuni fori speciali k sono determinati x lo più secondo criteri oggettivi e
sono esclusivi, nel senso k prevalgono su qll generali.
Tra i fori generali k si riferiscono al petitum, va ricordato innanzitutto qll previsto dall’ art21 in base al quale
le cause relative a diritti reali su beni immobili e le cause in materia di locazione e comodato di immobili e
di affitto di aziende appartengono alla competenza del giudice del luogo dv è posto l’ immobile. Se l’
immobile è posto in più circoscrizioni, è competente ogni giudice nella cui circoscrizione si trova parte dell’
immobile. X le azioni possessorie e le denunce di nuova opera e di danno temuto è competente il giudice
del luogo in cui è avvenuto il fatto denunciato.
Sono invece determinati con riferimento alla causa petendi: -il foro relativo alle cause ereditarie k è il
giudice del luogo in cui si è aperta la successione, cioè qll dell’ ultimo domicilio del defunto (art22); - qll
relativo alle cause fra soci, fra condomini e fra condomini e condominio k è il giudice del luogo in cui ha
sede la società o il condominio (art23); -qll relativo alle gestioni tutelari e patrimoniali k è il giudice del
luogo di esercizio della tutela o dell’ amministrazione (art24); -qll relativo alle cause di opposizione all’
esecuzione k è il giudice del luogo dell’ esecuzione (art 27).
L’ art 25 prevede invece un’ eccezione ai fori generali k fa riferimento ad un criterio soggettivo e introduce
una regola preferenziale x l’ amministrazione dello stato. Infatti poiché ess è difesa in giudizio dall’
avvocatura dello stato, è competente il giudice del luogo dv ha sede l’ ufficio dell’ avvocatura dello stato nel
cui distretto si trova il giudice k sarebbe stato competente secondo le norme ordinarie. Poiché ad es il
tribunale di varese appartiene al distretto della cda di milano, sede dell’ avvocatura dello stato, una causa k
sarebbe di competenza del tribunale di varese, x effetto dell’ art25 è di competenza del tribunale di milano.
Un’ altra deroga basata su un criterio soggettivo risulta dall’ art32 del codice del consumo k, nei rapporti tra
professionisti e consumatori, privilegia il luogo di residenza e di domicilio elettivo del consumatore.
X l’ esecuzione forzata invece vedi artt 26 e 26bis.
Infine gli artt20 e 30 prevedono due hp di foro facoltativo. L’ art 20 stabilisce infatti k x le cause relative a
diritti di obbligazione è ank competente il giudice del luogo in cui l’ obbligazione è sorta o dv essere
adempiuta. L’ art30 invece stabilisce k chi ha eletto domicilio a norma dell’ art47cc può essere convenuto
davanti al giudice del domicilio stesso. in qst casi quindi vi è una possibilità di scelta tra più giudici k spetta
all’ attore.

38-derogabilità o prorogabilità della competenza


Le regole concernenti la derogabilità della competenza sono qll k introducono o escludono il potere delle
parti di accordarsi esplicitamente o implicitamente sull’ attribuzione della competenza ad un giudice k
altrimenti sarebbe incompetente. Tali accordi ovviamente sono rilevanti solo qnd sono consentiti dalla
legge. Infatti la regola generale codificata dall’ art6cpc è k la competenza non può essere derogata x
accordo delle parti, salvo k nei casi stabiliti dalla legge.
Norme k prevedono accordi preventivi ed espliciti circa la deroga della competenza esistono, nel nostro
sistema, solo con riguardo alla competenza x territorio: sono gli artt 28, 29, 30 e nel processo del lavoro
413. L’ art28 enuncia il principio x cui la competenza x territorio può essere derogata, tranne nelle materie
espressamente elencate, cioè le cause in cui è obbligatorio l’ intervento del pm, i processi di esecuzione
forzata, di opposizione alla stessa, i procedimenti cautelari e possessori, i procedimenti in camera di
consiglio e, in generale, ogni altro caso in cui l’ inderogabilità sia espressamente prevista dalla legge.
Con qst elencazione di materie, cui si aggiungono l’ inderogabilità del foro dello stato ex art25 e qll del
lavoro e della previdenza ex art413, il codice introduce una particolare figura di competenza, cioè la
competenza territoriale inderogabile k la dottrina chiama competenza funzionale.
L’ art29 aggiunge poi k l’ accordo derogativo dv risultare da atto scritto e riferirsi ad uno o più affari
determinati e k non attribuisce competenza esclusiva se non espressamente previsto.
Una particolare figura di deroga è prevista dall’ art30bis x le cause in cui sia parte un magistrato.
Vedi art30bis.
La competenza x materia e valore invece non è derogabile espressamente, ma solo indirettamente x il fatto
k l’ incompetenza non sia stata eccepita tempestivamente.
L’ art 38 stabilisce infatti k “ l’ incompetenza x materia, x valore e x territorio sono eccepite, a pena di
decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata (cioè entro 20gg prima della prima
udienza). L’ eccezione di incompetenza x territorio si ha x non proposta, se non contiene l’ indicazione del
giudice k la parte ritiene competente.
Fuori dai casi previsti dall’ art28, qnd le parti costituite aderiscono all’ indicazione del giudice competente x
territorio, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla
cancellazione dal ruolo (quindi in qst casi si ha translatio judicii).
L’ incompetenza x materia, qll x valore e qll x territorio nei casi previsti dall’ art 28 sono rilevate d’ ufficio
non oltre l’ udienza di cui all’ art 183 ( cioè la prima udienza di trattazione).”
L’ eccezione ritenuta fondata o il rilievo d’ ufficio avviano l’ itere x l’ eventuale pronuncia immediata sulla
competenza o x la rimessione in decisione. Bisogna xo ricordare k in base all’ art 187 il giudice istruttore ha
la facoltà di scegliere tra l’ immediata rimessione in decisione sulla questione di competenza e l’
accantonamento della questione stessa fino alla decisione sul merito.
Il 4co dell’ art38 dispone k le questioni di cui ai commi precedenti sono decise ai soli fini della competenza
in base a qll k risulta dagli atti, cioè senza attività istruttorie, salvo il caso k l’ eccezione del convenuto o il
rilievo del giudice rendano necessaria l’ assunzione di sommarie informazioni. Si tratta di una pronuncia k
assume le forma dell’ ordinanza impugnabile col regolamento di competenza.
X qnt concerne infine l’ incompetenza del giudice x attribuzione della controversia agli arbitri rituali, essa
non è rilevabile d’ ufficio, ma oggetto di eccezione nella comparsa di risposta. La mancata proposizione dell’
eccezione esclude la competenza arbitrale limitatamente alla controversia decisa in ql giudizio.
In ogni caso la pronuncia di un giudice incompetente non è inesistente ma nulla quindi idonea a passare in
giudicato se non impugnata.

39- statuizioni sulla competenza e regolamento di competenza. Riassunzione davanti al giudice dichiarato
competente
Le pronunce sulla competenza possono assumere le forme dell’ ordinanza, se riguardano solo la
competenza, o della sentenza se riguardano ank il merito. Il normale mezzo x impugnare la sentenza di
primo grado k si pronuncia ank sulla competenza è l’ appello e il ricorso alla cass, alla quale spetta la parola
definitivi. X abbreviare i tempi di qst iter xo la legge configura un mezzo specificamente riservato alle
ordinanze sulla competenza, cioè il regolamento di competenza k da immediatamente luogo ad un giudizio
davanti alla cass.
Il provvedimento impugnabile con qst mezzo è l’ ordinanza, ma è prevista un’ eccezione nei casi di previa
rimessione della causa al collegio, con conseguente pronuncia con sentenza, e nei casi di regolamento
facoltativo di cui all’ art43.
Il regolamento di competenza quindi è un mezzo di impugnazione, tranne k nel caso particolare del
regolamento d’ ufficio. Esso infatti di regola consiste in un’ iniziativa giudiziaria di parte contro una
pronuncia sulla competenza, nella quale la parte k impugna sia rimasta soccombente e tende quindi ad una
riforma di qll pronuncia. Esso inoltre appartiene alla categoria dei mezzi di impugnazione ordinari, la cui
proponibilità condiziona il passaggio in giudicato della sentenza.
Il regolamento di competenza non è proponibile contro i provvedimenti del giudice di pace.
Esistono inoltre due tipi di regolamento di competenza : il regolamento necessario e il regolamento
facoltativo.
Il regolamento è necessario, nel senso k è l’ unico mezzo di impugnazione, nei confronti dei provvedimenti
k pronunciano solo sulla competenza. Se il regolamento viene proposto la cass statuisce sulla competenza o
rigettando il ricorso, nel qual caso resta ferma la competenza di quel giudice k la pronuncia impugnata
aveva dichiarato competente, oppure accogliendolo e determinando in modo definitivo qual è il giudice
competente.
Se invece il regolamento non viene proposto la pronuncia non è più impugnabile e resta ferma la
competenza di ql giudice k la pronuncia stessa aveva dichiarato competente, il quale non potrà contestare
la propria competenza e dovrà senz’ altro pronunciare sul merito, come dispone l’ art44, salvo k si tratti di
incompetenza x materia o di incompetenza x territorio nei casi previsti dall’ art28. In qst casi infatti la
norma eccezionalmente consente al giudice di dichiararsi a sua volta incompetente. Se ciò accade si verifica
la situazione k l’ art 45 definisce conflitto di competenza. Solo in qst caso il giudice innanzi al quale la causa
è stata riassunta e k si ritiene a sua volta incompetente, possa richiedere d’ ufficio il regolamento di
competenza, k in tal caso non costituisce un mezzo di impugnazione.
L’ art42 aggiunge inoltre aggiunge k sono impugnabili col regolamento ank le pronunce k dichiarano la
litispendenza, la continenza o la sospensione del processo.
L’ art43 cpc chiama invece regolamento facoltativo di competenza qll k può essere proposto contro i
provvedimenti k hanno pronunciato sulla competenza e, insieme, sul merito. È facoltativo nel senso k in qst
caso il regolamento non è l’ unico mezzo di impugnazione proponibile, ma concorre con qll ordinari quando
insieme con la pronuncia sulla competenza si impugna ank qll sul merito. La parte k è rimasta soccombente
può scegliere tra il regolamento, con il quale può impugnare solo il capo della sentenza k riguarda la
competenza, oppure l’ impugnazione ordinaria con cui, impugnando la pronuncia sul merito, può
impugnare ank qll sulla competenza. Se è proposto subito il regolamento, l’ impugnazione nei modi ordinari
potrà investire solo il merito; se invece viene proposta subito l’ impugnazione ordinaria, ciò non impedisce
alle altre parti di chiedere il regolamento, ma in tal caso il giudizio sull’ impugnazione nei modi ordinari
resta sospeso. Se invece la pronuncia non viene impugnata affatto, il giudicato sul merito supera la
questione di competenza, sanando ogni eventuale vizio.
Il regolamento si propone con ricorso k dv essere sottoscritto e notificato alle parti k non vi hanno aderito;
dv contenere l’ indicazione del giudice k si ritiene competente e il motivo di censura; dv essere proposto
entro 30 gg dalla comunicazione dell’ ordinanza, salva l’ hp in cui sia già stata proposta l’ impugnazione
ordinaria, nel qual caso il termine decorre dalla notificazione di qst ultima.
Il ricorso dv essere depositato nella cancelleria della corte di cass entro 20 gg dalla notificazione. Le parti
alle quali il ricorso è stato notificato possono depositare memorie entro i successivi 20 gg. Durante la
pendenza del procedimento sul regolamento, il processo resta sospeso. La pronuncia della cass avviene con
forme abbreviate in camera di consiglio e concerne ank le spese.
Infine l’ art5o pone l’ onere della riassunzione della causa innanzi al giudice dichiarato competente, nel
termine stabilito dalla pronuncia della cass o di altro giudice o, in mancanza, entro 3mesi dalla
comunicazione della pronuncia. Se la riassunzione avviene entro il termine stabilito, il processo continua
davanti al nuovo giudice: non si tratta quindi di un nuovo processo, ma dello stesso processo k continua. Si
ha quindi translatio judicii k determina la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda
e l’ utilizzabilità degli atti istruttori eventualmente compiuti.
Se la riassunzione non avviene nel termine, il processo si estingue. Tale fenomeno produce conseguenze
diverse a seconda k la pronuncia sulla competenza sia un’ ordinanza della cassazione o di un giudice di
merito. Nel primo cao infatti sulla competenza così come statuita dalla cass scende una sorta di
incontrovertibilità processuale nel senso k tale competenza resta ferma ank in un eventuale altro processo
k venisse iniziato sulla stessa azione. Nel secondo caso invece x effetto dell’ estinzione, la pronuncia xde
ogni efficacia se non nei confronti dello stesso giudice k l’ ha pronunciata.

40-le modificazioni della competenza x litispendenza, continenza, connessione, accessorietà e garanzia.


La litispendenza è una situazione k si determina quando la stessa causa pende dinanzi a giudici diversi nell’
ambito della giurisdizione ordinaria, intendendosi x competenza ank la situazione della causa già decisa in
primo grado, durante la decorrenza dei termini di impugnazione.
Se la stessa causa è proposta davanti a giudici diversi dello stesso grado, occorre stabilire quale dei due
giudici dv deciderla, cioè quale dei due è competente sotto qst particolare profilo. L’ art39cpc risolve qst
problema con il criterio della prevenzione, nel senso k è competente il giudice adito x primo, avendo
riguardo alla data di notificazione della citazione o del deposito del ricorso. Quindi qll adito
successivamente, in ogni stato e grado del processo, ank d’ ufficio, dichiara con ordinanza la litispendenza e
dispone la cancellazione della causa dal ruolo. Bisogna xo tenere presente k l’ applicazione del criterio della
prevenzione presuppone k la stessa causa sia proposta davanti a giudici diversi, ma ugualmente
competenti.
Con lo stesso criterio il codice risolve ank il problema k sorge in caso di continenza, cioè una particolare
figura di litispendenza k si verifica qnd una delle azioni contiene l’ altra x la maggior ampiezza del petitum o
, secondo la cass, qnd la questione sollevata con la lite preventivamente instaurata costituisca il
presupposto necessario della domanda oggetto della seconda o qnd tra le due cause esiste un nesso di
pregiudizialità logica k potrebbe dar luogo a contrasto di giudicati. L’ art39, 2co dispone k, se il giudice
preventivamente adito è competente ank x la causa proposta successivamente, il secondo giudice dispone
la riassunzione di qst davanti al primo. In caso contrario il primo giudice dispone la riassunzione davanti al
secondo.
Le ordinanze con cui viene dichiarata la litispendenza e la continenza sono considerate pronunce sulla
competenza ank agli effetti della loro impugnabilità col regolamento necessario.
Il fenomeno della connessione consiste invece nella coincidenza di alcuni elementi di identificazione di due
o più azioni e può dar luogo a modificazioni della competenza, qualora il giudice competente x una delle
cause connesse non lo fosse ank x l’ altra.
In linea di massima, la connessione può consentire lo spostamento della competenza per territorio e x
valore, ma non qll x materia.
Innanzitutto la connessione soggettiva può dar luogo al cumulo oggettivo disciplinato dall’ art104cpc,
secondo cui “ contro la stessa parte possono proporsi nello stesso processo più domande, ank non
altrimenti connesse”. La norma xò richiama l’ art10, 2co in base al quale agli effetti della competenza le
diverse domande si sommano fra loro. Ciò potrebbe quindi determinare una modificazione della
competenza x valore. Infatti, dato k qst è l’ unica norma k regola l’ ipotesi di connessione soggettiva, si dv
desumere k il cumulo oggettivo è possibile solo se, sotto ogni altro profilo diverso dal valore, sussiste la
competenza dello stesso giudice. In realtà xo il limite insormontabile riguarda solo la competenza x materia
e qll funzionale. X qnt riguarda la competenza x territorio infatti, trattandosi dello stesso convenuto, di
regola sussiste la comunanza del foro generale, senza bisogno di deroghe. Inoltre ank se così non fosse,
opererebbe la generale facoltà di deroga di cui all’ art28, cioè il foro stabilito x accordo delle parti.
La situazione è invece più complessa in caso di connessione oggettiva k può dar luogo al cumulo soggettivo
disciplinato dall’ art103cpc. A tal proposito il codice prevede una serie di possibili deroghe alla competenza.
L’ art 33 riguarda innanzitutto la competenza x territorio e consente all’ attore di scegliere tra i diversi fori
generali dei diversi convenuti.
L’ art31 si occupa dell’ accessorietà, cioè il rapporto k intercorre tra due cause qnd la decisione di una, detta
accessoria, dipende dalla decisione dell’ altra, detta principale. Ad es la domanda di pagamento degli
interessi è accessoria rispetto alla domanda di restituzione di una somma data a mutuo.
In qst caso, con riguardo al territorio, il giudice competente x la causa principale è competente ank x la
causa accessoria; mentre con riguardo alla distribuzione della competenza tra giudici di tipo diverso, la
norma esige il rispetto dell’ art 10, 2co concernente il valore.
L’ art32 si occupa invece delle azioni di garanzia, cioè qll con cui una parte fa valere il suo diritto sostanziale
di essere garantita da un terzo, ossia risarcita delle conseguenze di un’ eventuale soccombenza. L’ art32
consente quindi la proposizione della domanda di garanzia innanzi al giudice competente x la causa
principale, con conseguente possibile deroga della competenza x territorio. Se xo la domanda eccede la
competenza x valore del giudice adito, qst rimette entrambe le cause al giudice superiore assegnando alle
parti un termine perentorio x la riassunzione.
Tt qst disposizioni riguardano quindi il fenomeno della connessione sotto il profilo della facoltà della parte k
agisce di cumulare le azioni connesse nello stesso processo e quindi si riferiscono al momento anteriore all’
inizio del processo. Esse quindi dvn essere coordinate con le norme k riguardano il momento successivo e
quindi disciplinano lo stesso fenomeno da un diverso pt di vista: qll del giudice al quale siano già state
proposte le azioni connesse.
Se le cause connesse pendono davanti allo stesso giudice, qst può disporne la riunione ank d’ ufficio
( art274); lo stesso vale x la litispendenza (art273).
Se le cause pendono davanti a giudici diversi , la competenza spetta a qll adito x primo, secondo il criterio
della prevenzione, salvo k le cause connesse siano in rapporto di accessorietà, nel qual caso è competente il
giudice competente x la causa principale. Quindi il giudice della causa accessoria o qll adito
successivamente ordina la riassunzione della causa davanti al giudice della causa principale o a qll adito
preventivamente. Il rilievo della connessione, ank d’ ufficio, non può avvenire oltre la prima udienza.
La riunione della causa xo non può essere ordinata se la causa principale o preventivamente proposta si
trova già in una fase troppo avanzata (art40).
Ank le pronunce k dichiarano la connessione sono impugnabili col regolamento di competenza (art42).
Infine bisogna aggiungere k la l.n. 374/1991, istitutiva del giudice di pace, ha introdotto una nuova figura di
connessione imperniata sul criterio della prevalenza della cognizione del giudice togato rispetto a qll del
giudice di pace. L’ art40, 6co dispone quindi k se una causa di competenza del giudice di pace sia connessa
per i motivi di cui agli artt 31, 32, 34, 35 e 36 con altra causa di competenza del tribunale, le relative
domande possono essere proposte innanzi al tribunale affinchè siano decise nello stesso processo. Il 7co
prevede invece l’ hp in cui una delle cause connesse sia proposta davanti al giudice di pace e l’ altra davanti
al tribunale, stabilendo k in qst casi è sempre il giudice di pace k dv assumere l’ iniziativa x la riunione e
quindi dv pronunciare ank d’ ufficio la connessione a favore del tribunale.

41- pregiudizialità, compensazione, riconvenzione e conseguenza sulla competenza. Unificazione del rito x
le cause connesse
Tra le norme dedicate alle modificazioni della competenza x ragioni di connessione, il codice colloca tre
articoli dedicati alla pregiudizialità, alla compensazione e alla riconvenzione.
L’ art34 si occupa delle questioni pregiudiziali di merito, cioè qll questioni k, pur potendo costituire oggetto
di una decisione autonoma, si inseriscono nell’ iter logico-giuridico k conduce alla decisione sulla domanda
principale e quindi, x decidere su qst ultima, dvn essere necessariamente affrontate. Bisogna quindi
stabilire se qst questioni possano essere decise in via incidentale o se debbano entrare a far parte dell’
oggetto del giudizio in modo k ank su di esse scenda il giudicato.
A tal proposito l’ art34 stabilisce k “ il giudice, se x legge o per esplicita domanda di una delle parti è
necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale k appartiene x materia o valore
alla competenza di un giudice superiore, rimette tt la causa a qst’ ultimo, assegnando alle parti un termine
perentorio x la riassunzione della causa davanti a lui”. Ne consegue k se l’ efficacia di giudicato non è
prevista dalla legge o richiesta da una delle parti, la questione può essere decisa incidenter tantum dal
giudice inferiore, senza bisogno di uno spostamento di competenza.
L’ art35 si occupa invece dell’ eccezione di compensazione, stabilendo k “ qnd è opposto in compensazione
un credito k è contestato e k eccede la competenza x valore del giudice adito, questi, se la domanda è
fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile, può decidere su di essa ( quindi con una
sentenza con riserva) e rimettere le parti al giudice competente x la decisione relativa all’ eccezione di
compensazione, subordinando, quando occorre, l’ esecuzione della sentenza alla prestazione di una
cauzione. Altrimenti provvede a norma dell’ articolo precedente” : il k significa k, se il titolo su cui si fonda
la domanda principale è controverso e non facilmente accertabile, dv rimettere tt la causa al giudice
superiore.
Infine l’ art36 applica la stessa regola, ovvero l’ attrazione dell’ intera causa nella competenza del giudice
superiore, ank all’ hp di domande riconvenzionali k eccedono la competenza x materia o valore del giudice
adito.
In alcuni casi la trattazione congiunta delle cause connesse può essere ostacolata dalla diversità del rito,
espressione con cui si indicano le particolarità di alcuni gruppi di disposizioni relative a determinate
materie. Si delinea quindi la contrapposizione tra rito ordinario i diversi riti previsti dal codice, come il rito
del lavoro k disciplina il processo del lavoro e previdenziale, il rito locatizio k riguarda le controversie in
materia di locazione di immobili, il rito camerale riguardante i procedimenti in camera di consiglio, il
giudizio di equità e il procedimento sommario di cognizione.
X superare l’ ostacolo della diversità del rito, la l.n.353/1990 ha aggiunto tre nuovi commi all’ art40 k in
determinate ipotesi consentono il simultaneus processus, nonostante le diversità del rito.
Il 3co si riferisce a tt le ipotesi di connessione previste dagli art da 31 a 36cpc, ad eccezione dell’ art33, e
ipotizzando k almeno una delle cause sia sottoposta al rito ordinario, dispone k le cause cumulativamente
proposte o successivamente riunite debbono essere trattate e decise col rito ordinario, salva l’ applicazione
del solo rito speciale quando una di tali cause rientri fra qll indicate negli artt409 e 442, cioè le cause di
lavoro e previdenziali.
Il 4co prevede invece l’ hp k le cause connesse siano tt assoggettate a differenti riti speciali, disponendo k
esse debbano essere trattate e decise col rito previsto x qll di esse in ragione della quale viene determinata
la competenza o in subordine col rito previsto x la causa di maggior valore.
Infine il 5co stabilisce k se una delle cause riunite x effetto dei commi precedenti è stata trattata con un rito
diverso da qll divenuto applicabile ai sensi del 3co, il giudice provvede a norma degli artt 426 e 427, cioè le
norme k nel processo del lavoro prevedono il passaggio dall’ uno all’ altro rito.
La decisione sul rito applicabile, se non espressamente impugnata, preclude il riesame successivo x il
formarsi del giudicato interno.
Quindi l’ unica hp in cui la connessione non determina il simultaneus processus, oltre all’ appartenenza
delle cause a diversi criteri di competenza x materia, è qll della connessione soggettiva tra cause sottoposte
a riti diversi.

SEZIONE TERZA- LE GARANZIE DELL’ IMPARZIALITà DEL GIUDICE. GLI UFFICI COMPLEMENTARI E GLI
AUSILIARI DEL GIUDICE
42-le garanzie dell’ imparzialità del giudice e i limiti della sua responsabilità.
La legge si preoccupa di garantire l’ imparzialità del giudice innanzitutto nel quadro di una normativa k
prevede diverse ragioni di incompatibilità x l’ esercizio delle funzioni giudiziarie. Tecnicamente ciò avviene
attraverso la sottrazione al giudice del potere-dovere di giudicare nelle cause in cui, a causa di determinati
rapporti con una delle parti, si potrebbe obbiettivamente dubitare della sua imparzialità.
A tal proposito l’ art 51 prevede al primo comma una serie di situazioni in cui il giudice ha l’ obbligo di
astenersi; il 2co stabilisce k in presenza di di gravi ragioni di convenienza il giudice può chiedere l’
autorizzazione ad astenersi; il 3co prevede infine la cd ricusazione, ovvero una specifica contestazione k
può essere proposta dalla parte k ha motivo di dubitare dell’ imparzialità del giudice, ma solo qualora
sussista un motivo di astensione obbligatoria e il giudice non si è astenuto.
I motivi di astensione obbligatoria sono: l’ interesse nella causa o in un’ altra vertenza su identica questione
di diritto; la parentela sua o del coniuge o rapporti di commensalità abituale o di convivenza con una delle
parti o dei loro difensori; aver dato consiglio o prestato patrocinio o consulenza tecnica o deposto come
testimone nella causa o averne conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro; x
qnt riguarda il giudice di pace, avere avuto o avere rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione con una
delle parti o essere tutore o curatore o amministrazione di sostegno di una delle parti.
Nell’ hp in cui, pur trovandosi in una di qst situazioni, il giudice non si astiene e la parte non chiede la
ricusazione, la soluzione non è univoca. La giurisprudenza infatti distingue tra interesse diretto del giudice,
cioè l’ interesse nella causa o in altra vertenza su identica questione di diritto, e interesse indiretto in tt gli
altri casi. Nel primo caso il motivo di astensione può essere invocato come motivo di nullità del
provvedimento, ank se non è stato fatto valere con la ricusazione. Nel secondo caso invece la ricusazione
esaurisce ogni possibilità di reazione della parte.
L’ iter dell’ astensione si esaurisce nella richiesta di autorizzazione al capo dell’ ufficio e nel suo
accoglimento. L’ istanza di ricusazione invece da luogo ad una sorta di procedimento incidentale, k inizia
con un ricorso sottoscritto dalla parte o dal suo difensore al presidente del tribunale o al collegio del
tribunale, della cda o della cass, a seconda k sia ricusato il giudice di pace o uno dei componenti il collegio.
Il procedimento si conclude con un’ ordinanza non impugnabile, con la quale viene eventualmente
designato il giudice k dv sostituire qll ricusato. Nel caso di dichiarazione di inammissibilità o di rigetto, l’
ordinanza provvede sulle spese e può condannare l’ istante ad una pena pecuniaria non superiore ai
250euro. Il ricorso x ricusazione sospende il processo con la conseguente sottrazione al giudice ricusato di
ogni potere decisorio e ordinatorio.
A tutela dell’ imparzialità del giudice sono previsti ank dei limiti alla sua responsabilità civile, k
rappresentano un punto di equilibrio tra l’ esigenza di evitare i possibili condizionamenti k potrebbero
derivare dal regime ordinario della responsabilità e l’ esigenza democratica x cui l’ esercizio di un potere
non può non implicare un certo grado di responsabilità.
Se xo il fatto commesso dal magistrato costituisce reato, il danneggiato ha diritto al risarcimento nei
confronti sia dello stato k del magistrato secondo le norme ordinarie, cioè senza particolari limiti.
Negli altri casi la disciplina introdotta con la l.n.117/1988 ha configurato un’ azione diretta verso lo stato e
una successiva azione di rivalsa dello stato nei confronti del magistrato. La legge xo è stata oggetto di
condanna da parte della cgue e ha provocato l’ apertura di 2 procedure di contenzioso con la ce. X qst il
legislatore è successivamente intervenuto con la l.n.18/2015
Secondo l’ art2 della l.n.117, l’ azione diretta verso lo stato era prevista x il risarcimento del danno ingiusto
derivante da un comportamento, un atto o un provvedimento posto in essere dal magistrato con dolo o
colpa grave nell’ esercizio delle sue funzioni, esclusa l’ attività di interpretazione delle norme e di
valutazione dei fatti e delle prove. Il danno risarcibile era solo qll patrimoniale, mentre qll non patrimoniale
poteva essere risarcito solo in caso di provvedimenti implicanti la privazione della libertà xsnl e quindi
esclusi di regola i provvedimenti civili. La l.n. 18 ha invece generalizzato la risarcibilità del danno non
patrimoniale.
La nozione di colpa grave era inoltre imperniata sulla negligenza inescusabile k si fosse concretata in una
violazione di legge o in una negazione o affermazione di fatti la cui esistenza fosse incontrastabilmente
risultante o esclusa dagli atti del procedimento. Secondo la nuova disciplina invece costituisce colpa grave
la violazione manifesta non solo della legge, ma ank del diritto dell’ ue; il travisamento dei fatti e delle
prove; l’ emissione di un provvedimento cautelare xsnl o reale fuori dei casi consentiti dalla legge e senza
motivazione. L’ art3bis della l.n. 18 ha poi aggiunto k “ ai fini della determinazione della violazione di legge
o del diritto dell’ ue si tiene conto del grado di chiarezza e precisione delle norme violate e della gravità
dell’ inosservanza. In caso di violazione del diritto dell’ ue si tiene conto ank della mancata osservanza dell’
obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’ art276 tfue, nonché del contrasto dell’ atto o del provvedimento
con l’ interpretazione espressa della cgue.”
La stessa responsabilità era ed è prevista ancora oggi x il diniego di giustizia k sussiste in caso di rifiuto,
omissione o ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio e sempre in quanto sia decorso
inutilmente un termine di 30 gg, prorogabile x non più di tre mesi, dal deposito in cancelleria di un’ istanza
della parte x ottenere il provvedimento. Tale istanza non può essere depositata se non dopo k sia trascorso
il termine di legge x il compimento dell’ atto.
Legittimato passivo nell’ azione di risarcimento del danno contro lo stato e il pcm. La competenza spetta al
tribunale del luogo ove ha sede la cda del distretto più vicino a qll in cui è compreso l’ ufficio giudiziario al
quale apparteneva il magistrato al momento del fatto. L’ azione dv essere proposta entro 3 anni, e non più
due, k decorrono dal momento in cui l’ azione è esperibile.
La proposizione della domanda presuppone una pronuncia di ammissibilità da parte del tribunale k, sentite
le parti, delibera in camera di consiglio dichiarando l’ inammissibilità dell’ azione qnd non sono rispettati i
termini e i presupposti o qnd è manifestamente infondata. L’ inammissibilità è dichiarata con decreto
motivato impugnabile innanzi alla cda in camera di consiglio, il cui decreto è impugnabile in cass.
Se l’ azione è dichiarata ammissibile, si svolge il relativo giudizio in cui il magistrato non può essere
chiamato in causa, ma può intervenire in ogni stadio e grado del procedimento.
In caso di accoglimento della domanda, lo stato, dichiarato responsabile e condannato al risarcimento, ha l’
obbligo di esercitare, nella xsn del pcm, l’ azione di rivalsa nei confronti del magistrato entro 2anni (e non
più uno) dall’ avvenuto risarcimento.
La legge 117 stabiliva k la misura della rivalsa non poteva superare un terzo di un’ annualità dello stipendio,
salvo il caso di dolo; oggi qst limite è aumentato alla metà.
L’ art7 della l.n.18 ha inoltre stabilito k nelle hp di rc x fatto costituente reato, il mancato esercizio dell’
azione di regresso da parte dello stato nei confronti del magistrato comporta responsabilità contabile.
Affianco alla responsabilità civile dei magistrati, xmane la responsabilità disciplinare dinanzi al csm.
Bisogna inoltre ricordare k qnd il giudizio è collegiale, ciascun membro ha diritto di chiedere la compilazione
di un succinto verbale x far risultare la sua opinione eventualmente dissenziente, k lo esime da eventuali
responsabilità.

43- il cancelliere, l’ ufficiale giudiziario e gli ausiliari del giudice.


Nell’ assolvimento della sua funzione il giudice si avvale della collaborazione di alcuni uffici complementari,
impersonati da organi. Alcuni di qst, come il cancelliere e l’ ufficiale giudiziario, appartengono in modo
permanente alla struttura degli uffici giudiziari. Altri invece, come il consulente tecnico o il custode, detti
ausiliari del giudice, assolvono alla loro funzione a seguito di un incarico specifico affidato loro di volta in
volta.
Il cancelliere ha la funzione tipica di provvedere alla documentazione dell’ attività giurisdizionale; redige i
processi verbali, stende e sottoscrive insieme al giudice i suoi provvedimenti, rilascia copie ed estratti degli
atti e dei documenti. Inoltre provvede all’ iscrizione delle cause a ruolo e alla formazione del fascicolo d’
ufficio, conserva i fascicoli delle cause e riceve il deposito degli atti k dv essere effettuato in cancelleria,
provvede alla comunicazione degli atti e al rilascio delle copie.
L’ ufficiale giudiziario nel processo esecutivo svolge una funzione centrale in qnt impersona l’ organo
esecutivo; nel processo di cognizione invece assiste il giudice in udienza, provvede all’ esecuzione dei suoi
ordini e altre incombenze k la legge gli affida, tra le quali innanzitutto le notificazioni degli atti.
Sia il cancelliere k l’ ufficiale giudiziario sono civilmente responsabili quando, senza giustificato motivo,
rifiutano di compiere gli atti inerenti al loro ufficio o qnd hanno compiuto un atto nullo con dolo o colpa
grave.
Il consulente tecnico invece è l’ ausiliare di cui il giudice si serve qnd la sua attività si svolge in un campo in
cui si richiedono particolari cognizioni tecniche non giuridiche. La legge infatti consente al giudice di
avvalersi della collaborazione di uno o più consulenti di particolare competenza, k sceglie di volta in volta
tra persone iscritte in albi speciali e al quale affida determinate indagini sulle quali il consulente riferisce di
solito con una relazione scritta o ank con chiarimenti verbali in udienza o in camera di consiglio.
Il custode invece è la persona alla quale viene affidata la conservazione e, talvolta, l’ amministrazione dei
beni pignorati o sequestrati.
Infine è ank previsto il ricorso ad altri generici ausiliari, come interpreti, traduttori, stimatori etc, nonché la
possibilità di ricorrere all’ assistenza della forza pubblica.
Tra i possibili destinatari di incarichi da parte del giudice vi è ank il notaio, k in alcuni casi svolge una vera e
propria funzione sostitutiva del giudice. Ciò avviene ad es nei processi di divisione in cui il notaio è delegato
a compiere l’ attività di scioglimento della comunione e nel processo di espropriazione, qnd viene delegato
a svolgere le operazioni di vendita.
Dato k gli ausiliari del giudice non appartengono all’ organizzazione stabile dell’ ufficio giudiziario ma
ricevono un incarico occasionale, hanno diritto a un compenso k il giudice determina con suo decreto.

CAPITOLO VIII-LE PARTI E I DIFENSORI


SEZIONE PRIMA- QUALITà DI PARTE, CAPACITà PROCESSUALE, LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE E
RAPPRESENTANZA PROCESSUALE.
44-nozione e qualità di parte nel processo
Nel linguaggio giuridico processuale la parola parte si riferisce al ruolo soggettivo nel processo e si
contrappone al ruolo di altri soggetti k, viceversa, svolgono un’ attività imparziale, cioè il giudice, i suoi
ausiliari e gli uffici collaterali.
Parti in senso processuale sono quindi il soggetto attivo e il soggetto passivo della domanda, cioè colui k
propone la domanda e colui nei cui confronti la domanda è proposta.
È possibile poi k chi propone la domanda sia il titolare del diritto k fa valere o qnt meno si affermi tale; è ank
probabile k chi propone la domanda abbia ank il potere di proporla, nel senso k non si tratta di un incapace;
ed è probabile infine k il soggetto nei cui confronti la domanda è proposta sia il soggetto passivo del
rapporto sostanziale dedotto o qnt meno sia affermato tale.
In realtà xo bisogna sottolineare k, ank se spesso ad essa si sovrappongono qst altre qualificazioni
soggettive ( cioè la titolarità del rapporto sostanziale, la titolarità dell’ azione e il potere di proporre la
domanda), la qualità di parte prescinde da esse ed esiste alla sola condizione k esista un processo. X qst si
parla di qualificazione soggettiva minima ma sempre presente nel processo. Ciò significa k può ank mancare
il diritto fatto valere, l’ azione o addirittura il potere di proporre la domanda in chi, cionostante, l’ ha
proposta: ma se c’è una domanda, c’è un processo e quindi la parte.
Con riferimento ai fenomeni della rappresentanza e della sostituzione processuale, parti sono
rispettivamente il rappresentato, nel cui nome il rappresentante ha proposto la domanda, e il sostituto, k
propone la domanda in nome proprio x far valere un diritto altrui. Si può quindi dire k parte è colui k
propone la domanda in nome proprio o nel cui nome la domanda è proposta; o rispettivamente colui nei
cui confronti la domanda è proposta.
Il legislatore xo non sempre utilizza il termine con lo stesso significato e quando si riferisce al titolare del
rapporto sostanziale si parla di parte in senso sostanziale.
Il pt di riferimento delle ss processuali xo è la parte in senso processuale. La legge infatti si riferisce a qst
qualità qnd attribuisce i poteri, le facoltà, gli oneri processuali ai soggetti k operano nel processo o
configura a loro carico dei doveri o delle autentiche responsabilità. Né potrebbe essere altrimenti xk la
qualità di parte è la sola qualificazione soggettiva k nel processo non può mai mancare.

45-capacità processuale e legittimazione processuale


Se la parte si afferma titolare del diritto ha ank la legittimazione ad agire, detta legitimatio ad causam, cioè
la titolarità dell’ azione. Quindi si parla di parte legittimata o giusta parte.
Se ha il potere di proporre la domanda, essa acquista una diversa legittimazione, detta legittimazione
processuale o legitimatio ad processum k va tenuta distinta dalla legittimazione ad agire. Qst ultima infatti
dipende da una coincidenza soggettiva tra colui k propone la domanda e colui k è affermato titolare del
diritto k si fa valere e si risolve nella titolarità dell’ azione. La legittimazione processuale dipende invece da
un requisito anteriore alla proposizione della domanda, cioè dal presupposto processuale k consiste nel
potere di proporre la domanda. In sintesi la legittimazione processuale è la posizione soggettiva di colui k,
essendo titolare del potere di proporre la domanda, con l’ esercizio di qst potere, diventa titolare della serie
di ulteriori poteri processuali.
Il cpc non usa l’ espressione legittimazione processuale, ma si riferisce ad essa qnd nell’ art 75 parla di
soggetti capaci di stare in giudizio. Il potere di proporre la domanda infatti spetta a tt, come sancito dall’ art
24 cost, con la sola limitazione k deriva dall’ eventuale incapacità. Quindi tale potere, k costituisce la base
della legittimazione processuale, dipende dalla capacità. X qst il legislatore, nell’ intento di ridurre al
minimo l’ impiego di strumenti concettuali, ha voluto esprimere con una sola nozione, cioè la capacità
processuale o capacità di stare in giudizio, sia la capacità intesa come modo d’ essere psico-fisico del
soggetto, sia la titolarità del potere di proporre o di ricevere la proposizione di una domanda, k consegue a
tale capacità.
Qst eccesso di sintesi terminologica è poi aggravato dal fatto k qnd il legislatore ha precisato k sono i
soggetti capaci e k quindi possono stare in giudizio, non si è limitato a richiamare la nozione di diritto
sostanziale della capacità di agire, ma ha genericamente attribuito la capacità di stare in giudizio alle
persone k hanno il libero esercizio dei diritti k vi si fanno valere. Si tratta quindi di una situazione k non
riguarda solo il modo d’ essere psico-fisico del soggetto, ma si sostanzia in un’ autentica titolarità di poteri.
Vi sono infatti dei soggetti capaci di agire k ttvia non hanno il libero esercizio dei diritti, come ad es i falliti
rispetto ai diritti patrimoniali.
46- la rappresentanza processuale legale, l’ assistenza, l’ autorizzazione, la rappresentanza processuale
degli enti. Il curatore speciale.
Nel campo sostanziale il problema dell’ esercizio dei diritti di soggetti incapaci di agire viene risolto con l’
impiego dello strumento tecnico della rappresentanza legale, con cui la legge sottrae all’ incapace il potere
di esercitare i propri diritti e attribuisce un potere equivalente, detto potere rappresentativo, ad un altro
soggetto, cioè il rappresentante k quindi ha il potere di compiere il relativo atto in nome dell’ incapace. In
conseguenza della contemplatio domini, l’ atto produce i suoi effetti nella sfera giuridica del rappresentato.
Si parla invece di rappresentanza volontaria quando il potere rappresentativo è conferito, non dalla legge,
ma del titolare del diritto attraverso il negozio di procura. Ciò avviene quando il titolare del diritto, pur
potendo agire personalmente, preferisce servirsi di un’ altra xsn.
Nel processo il legislatore si è servito degli stessi strumenti, cioè del conferimento dei poteri processuali
allo stesso soggetto k in campo sostanziale è rappresentante legale. Ank in tal caso, affinchè lo strumento
rappresentativo funzioni, al potere rappresentativo dv aggiungersi la contemplatio domini, nel senso k ank
nel processo il rappresentante dv dichiarare di agire in nome del rappresentato.
Il 2co dell’ art 75 stabilisce k coloro k non hanno il libero esercizio dei loro diritti non possono stare in
giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate, secondo le norme k regolano la loro capacità.
Attraverso il richiamo agli istituti sostanziali dell’ assistenza e dell’ autorizzazione, la norma disciplina ank lo
stare in giudizio dei soggetti cd semicapaci, come inabilitati e minori emancipati, e di tt i soggetti k
necessitano di un’ autorizzazione.
La tecnica dell’ assistenza consiste in una partecipazione contemporanea dell’ assistente e dell’ assistito all’
esercizio dei poteri, cioè in una titolarità congiunta. Nel processo qst tecnica da luogo ad una sorta di
legittimazione processuale congiunta, nel senso k il semicapace e il curatore dvn agire o essere convenuti
entrambi.
L’ autorizzazione viene invece definita come la rimozione di un ostacolo all’ esercizio di un potere k esiste
già. Essa può riguardare sia l’ attività del rappresentante legale sia qll dell’ assistente insieme col
semicapace, sia infine qll del soggetto interessato. Nel primo caso sono particolarmente importanti le
autorizzazioni del giudice tutelare o del tribunale necessarie affinchè il rappresentante legale possa agire in
giudizio in nome dell’ incapace, ma non ank x resistere in giudizio a suo nome. X qnt riguarda l’ attività del
curatore insieme cn il semicapace, è necessaria l’ autorizzazione x il compimento degli atti di straordinaria
amministrazione.
L’ art 75, 3co si occupa invece della legittimazione processuale x l’ esercizio in giudizio dei diritti delle
persone giuridiche, k viene attribuita all’ organo k rappresenta l’ ente in campo sostanziale, secondo qnt
previsto dalla legge o dallo statuto.
Il 4co riguarda invece le associazioni, i comitati e in generale tt gli enti non riconosciuti. Qst enti, k non sono
xsn giuridiche, dovrebbero essere prive di soggettività giuridica, ma in realtà la legge sostanziale configura
in capo ad essi numerosi diritti e obbligazioni. X qst si parla di soggettività attenuata. Di conseguenza la
legge processuale, x far valere in giudizio i diritti loro o nei loro confronti, ha predisposto uno strumento
identico a qll k riguarda le xsn giuridiche: cioè l’ attribuzione del potere di stare in giudizio a coloro k in
campo sostanziale hanno il potere di agire x qst enti.
Infine nell’ hp in cui manchi la xsn dotata di rappresentanza o assistenza e sussistano gravi ragioni di
urgenza, l’ art 78 prevede la nomina provvisoria di un curatore speciale, su istanza dell’ interessato ank se
incapace o del pm. Al curatore speciale vengono quindi attribuiti i poteri di rappresentanza o assistenza,
finchè subentri colui al quale spettano.
Il 2co prevede la nomina del curatore speciale ank nell’ hp in cui il rappresentante venga a trovarsi in una
situazione di conflitto di interessi, ank solo potenziale, nei confronti del rappresentato.

47- rappresentanza processuale volontaria


X qnt riguarda la rappresentanza processuale volontaria, l’ art 77 dispone k è necessario il potere
rappresentativo sostanziale in capo al rappresentante. Ciò significa k una xsn può conferire la legittimazione
processuale x far valere i propri diritti in giudizio solo al soggetto k in campo sostanziale riveste la qualità di
suo rappresentante. È quindi esclusa la possibilità di una rappresentanza meramente processuale.
Ttvia il rappresentante volontario non può agire come tale ank nel processo se non ha ricevuto un’
apposita procura, se cioè la legittimazione processuale non gli è stata conferita espressamente e x iscritto.
La regola xo subisce delle eccezioni nei giudizi davanti al giudice di pace e nelle ipotesi previste dallo stesso
art 77 k, al 1co, fa salvi gli atti urgenti e le misure cautelari; mentre al 2co aggiunge k tale potere si presume
conferito al procuratore generale di chi non ha residenza o domicilio nella repubblica.
Ank lo strumento della rappresentanza volontaria funziona solo se il potere rappresentativo viene
manifestato attraverso la contemplatio domini, cioè attraverso la dichiarazione del rappresentante di agire
in nome del rappresentato.
Se il soggetto che agisce o contro cui si agisce è privo di legittimazione processuale, il processo dv arrestarsi
alla pronuncia del difetto del contraddittorio. Se invece il vizio non viene rilevato e viene pronunciata una
sentenza, qst riguarderà il rappresentato solo apparentemente, ma in realtà produce effetti nella sfera
giuridica del rappresentante.
Gli effetti della ratifica da parte dell’ apparente rappresentato sono conseguibili soltanto attraverso l’ art
182cpc secondo cui “ l’ osservanza del termine ( k il giudice assegna alle parti x la costituzione della xsn alla
quale spetta la rappresentanza o l’ assistenza o x il rilascio delle relative autorizzazioni) sana i vizi e gli effetti
sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione.”
Diversa xo è la situazione k si determina nel caso in cui faccia difetto soltanto l’ autorizzazione xk qst difetto
di solito non investe l’ esistenza dei poteri, ma solo il loro esercizio, con la conseguente possibile sanatoria.
Secondo la giurisprudenza infatti l’ autorizzazione non è un requisito di validità, ma di efficacia. Di
conseguenza può utilmente sopravvenire ank nel corso del processo con efficacia retroattiva e
convalidante.
Qnd invece l’ autorizzazione condiziona lo stesso potere di agire, come nel caso del tutore, la mancanza di
autorizzazione implica difetto di legittimazione processuale e nullità rilevabile d’ ufficio.
X qnt riguarda le disfunzioni dello strumento organico, bisogna distinguere l’ eventuale erronea indicazione
della persona fisica k ricopre l’ organo o ufficio, dall’ indicazione di un organo o ufficio k, x lgge o x lo
statuto, è privo di poteri. Nel primo caso l’ errore è sanabile e regolarizzabile ai sensi dell’ art 182. Nel
secondo caso qst è possibile solo attraverso la costituzione dell’ organo o ufficio effettivamente munito dei
relativi poteri e sempre in qnt siano fatte salve le eventuali decadenze.
Ank le disfunzione dello strumento dell’ assistenza sono sanabili ex art 182.

SEZIONE SECONDA- I DIFENSORI E I CONSULENTI TECNICI DI PARTE


48- i difensori: procuratori e avvocati. Necessarietà del patrocinio.
Il più delle volte la parte non opera da sola, ma si avvale della collaborazione di difensori. Il tecnicismo degli
atti del processo richiede infatti l’ ausilio di un tecnico del diritto, come appunto il difensore.
Con qst espressione generica in realtà si fa riferimento a due diverse figure: i procuratori, la cui attività è
detta ministero del difensore, e gli avvocati, la cui attività è detta assistenza del difensore.
A qst duplicità di funzioni xo non corrisponde più la duplicità di qualifica professionale, essendo ank stato
soppresso l’ albo dei procuratori legali, confluito nell’ unico albo degli avvocati. Ttvia dato k le norme del
codice di rito non sono state modificate, non è cambiato nulla circa la distinzione delle due funzioni k quindi
possono, ma non debbono, essere cumulate.
L’ art82 cpc dichiara innanzitutto necessario il ministero del difensore nei giudizi dinanzi alla cass, alle cda e
ai tribunali, salva l’ hp prevista dall’ art86, cioè k la parte stessa abbia la qualifica professionale k la rende
idonea ad esercitare la funzione di difensore.
Il ministero del difensore non è invece necessario nei giudizi davanti al giudice di pace, limitatamente alle
cause k non eccedono il valore di 1100 euro. Nelle cause di valore superiore il ministero è alternativo all’
assistenza e in ogni caso il giudice ha il potere di autorizzare ank implicitamente la parte a stare in giudizio
da sola, qnd ciò appaia opportuno in considerazione della natura e dell’ entità della causa.
Bisogna inoltre ricordare k in passato il procuratore legale poteva esercitare la sua professione solo nell’
ambito della circoscrizione della cda presso la quale era iscritto. Oggi invece il ministero può svolgersi, come
l’ assistenza, senza limiti territoriali. Resta xo ferma la necessità di eleggere domicilio nell’ ambito della
circoscrizione territoriale del giudice innanzi al quale si svolge il giudizio. In mancanza dell’ elezione di
domicilio, le notificazioni possono essere effettuate in cancelleria.

49- il ministero del difensore e la rappresentanza tecnica


L’ art84, rubricato “poteri del difensore”, stabilisce k qnd la parte sta in giudizio col ministero del difensore,
questo può compiere e ricevere, nell’ interesse della parte stessa, tt gli atti del processo k dalla legge non
sono ad essa espressamente riservati. In ogni caso non può compiere atti k importio disposizione del diritto
in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere.”
I poteri cui la norma si riferisce, quindi, in realtà spettano alla parte, k xo non può esercitarli se non a mezzo
del difensore. Qst ultimo quindi compare davanti al giudice e compie gli atti del processo in nome della
parte, in qnt la parte stessa lo ha designato, con un atto k l’ art 83 definisce procura. Si tratta xo di una
semplice designazione e non di un conferimento di poteri xk tale conferimento è compiuto direttamente
dalla legge.
La procura inoltre può essere generale o alle liti, nel senso k si riferisce genericamente ad una serie
indefinita di liti o a tt le possibili liti, oppure speciale o alla lite, nel senso k si riferisce ad una singola lite. In
ogni caso dv essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. Qnd è speciale può essere
apposta in calce o a margine dei documenti k contengono alcuni atti del processo, di solito gli atti di primo
ingresso come citazione, ricorso, comparsa di risposta etc.
L’ art83, 3co aggiunge k la procura si considera apposta in calce ank qnd risulta da un foglio separato
congiunto materialmente all’ atto cui si riferisce. In tal caso è lo stesso difensore k certifica l’ autografia
della sottoscrizione della procura ad opera della parte e tale certificazione può essere contestata solo con
querela di falso. In ogni caso secondo la giurisprudenza la mancanza di certificazione costituisce una mera
irregolarità k non comporta la nullità della procura.
La procura speciale inoltre si presume conferita x un determinato grado del processo, se non è espressa
una volontà diversa.
La procura può ank includere la facoltà di designare sostituti o di nominare altri difensori e se rilasciata a
più difensori, si presume k il conferimento sia disgiunto.
La procura può essere sempre revocata e il difensore può sempre rinunciarvi, ma revoca e rinuncia non
hanno effetto nei confronti dell’ altra parte finchè non avviene la sostituzione del difensore.
Con riguardo alla procura conferita al difensore dell’ attore, l’ art 125 stabilisce k può essere rilasciata ank
dopo la notificazione dell’ atto di citazione, purchè prima della costituzione della parte rappresentata.
In alcuni cai poi la designazione del difensore non avviene x procura, ma x legge, come nel caso dell’
amministrazione dello stato k è difesa x legge dall’ avvocatura dello stato, o x provvedimento del giudice,
come nel caso dell’ ammissione al patrocinio a spese dello stato.
Se il difensore agisce senza procura né altro strumento k possa ricondurre alla parte gli effetti degli atti
compiuti in suo nome, assume egli stesso la qualità di parte con tt le conseguenti responsabilità ank
riguardo alle spese.
La tecnica k soprassiede al funzionamento del ministero del difensore è qll della rappresentanza, ma con
alcune particolarità. Si parla infatti di rappresentanza tecnica x distinguerla dalla rappresentanza
processuale in senso proprio. Né si può condividere la tesi secondo la quale il difensore sarebbe un mero
nuncius della parte. In campo tecnico-giuridico infatti la la legge gli affida un margine di discrezionalità e
autonomia più ampio addirittura di qll del rappresentante; ma neank può parlarsi di rappresentante xk alla
sua maggiore autonomia in campo tecnico-giuridico si contrappone la mancanza di autonomia qnd si tratta
di disporre dei diritti in contesa.
La legge processuale inoltre si occupa solo degli aspetti processuali del ministero del difensore, ma non dei
rapporti tra parte e difensore, x lo più riconducibili ad un contratto di prestazione d’ opera, cioè il cd
contratto di patrocinio.

50- l’ assistenza dell’ avvocato e del consulente tecnico di parte


Con l’ esercizio dell’ assistenza il difensore assume nel processo un ruolo k, sotto il profilo tecnico, è più
marginale. L’ assistenza infatti non riguarda la forma degli atti, ma il loro contenuto. Qnd esercita l’
assistenza l’ avvocato non opera in nome della parte, ma a nome proprio a favore della parte. Egli quindi
svolge gli argomenti difensivi cercando di determinare con le sue argomentazioni, scritte e orali, il
convincimento del giudice. Quindi ank se sul piano formale la sua opera non è importante come qll del
procuratore, tant’ è k farsi assistere da uno o più avvocati è solo una facoltà, sul piano pratico l’ opera dell’
avvocato e di gran lunga più importante di qll del procuratore.
L’ art 87 menziona, oltre all’ assistenza dell’ avvocato, ank qll del consulente tecnico. Si tratta quindi del
consulente tecnico di parte k la legge consente alle parti di incaricare quando il giudice nomina un
consulente tecnico d’ ufficio. Il consulente tecnico di parte quindi svolge funzioni paragonabili a qll dell’
avvocato, limitatamente al piano tecnico non giuridico.

SEZIONE TERZA- I DOVERI E LE RESPONSABILITà DELLE PARTI E DEI DIFENSORI


51- il dovere di lealtà e probità e il divieto di espressioni offensive o sconvenienti
La maggior parte delle situazioni semplici k fanno capo alle parti sono situazioni di potere. qst xo non
significa k nel nostro processo non esitano doveri propri delle parti. Innanzitutto l’ art 88 stabilisce k le parti
e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. Secondo alcuni autori qst
norma si risolverebbe in un richiamo ad un comportamento corretto sul piano etico e xciò sarebbe priva di
autentico contenuto giuridico. Qst posizione xo non è condivisibile xk, da un lato, il comportamento leale e
probo è assunto dalla norma a contenuto di un preciso dovere, mentre, dall’ altro lato, il modo con cui la
parte rispetta o viola qst dovere è assunto a criterio di diverse valutazioni o addirittura a fondamento di
sanzioni. L’ art 116 ad es consente al giudice di desumere argomenti di prova dal contegno delle parti nel
processo, mentre l’ art 92 contempla la trasgressione del divieto come autonoma ragione di rimborso delle
spese.
L’ art 89 invece vieta alle parti e ai loro difensori di usare, negli scritti difensivi e nei discorsi pronunciati
davanti al giudice, espressioni sconvenienti e offensive. In caso di violazione il giudice, non solo può
disporre la cancellazione delle espressioni, ma con la sentenza k decide la causa può ank assegnare alla
parte offesa una somma a titolo di risarcimento del danno ank non patrimoniale, qnd le espressioni
offensive non riguardano l’ oggetto della causa. Qst comportamento inoltre costituisce reato, a differenza
delle espressioni offensive k riguardano l’ oggetto della causa k sono assoggettate a sanzioni civili.
Delle offese contenute negli scritti difensivi risponde la parte, destinataria ank della domanda di
risarcimento, k xo può rivalersi nei confronti del difensore, a meno k l’ offeso non sia il giudice. Qst’ hp
infatti non rientra nell’ ambito applicativo dell’ art89 e integra la responsabilità diretta del difensore.

52- la responsabilità x le spese. L’ onere dell’ anticipazione. La regola della soccombenza.


L’ attività processuale, come ogni altra attività umana, implica un costo k riguarda soprattutto oneri fiscali,
oneri di compenso ai difensori e ai consulenti tecnici e altri oneri connessi all’ attività dell’ ufficio, come i
diritti di cancelleria, i compensi degli ufficiali giudiziari etc.
A tal proposito l’ art 8 del tu in materia di spese di giustizia stabilisce k l’ anticipazione delle spese,
compreso il compenso al proprio difensore, e a carico di k compie o richiede i singoli atti.
In effetti xo la necessità di ricorrere al giudice non può tornare a danno di chi ha ragione. La parte vittoriosa
quindi dv essere sollevata dal carico delle sue spese, nel senso k ha diritto al rimborso, k di conseguenza dv
essere posto a carico della parte soccombente.
A tal proposito xo occorre sottolineare k il risarcimento dei danni presuppone l’ illiceità del fatto k ha
causato i danni. Al contrario agire o resistere in giudizio costituisce esercizio di un diritto. L’ art 91cpc quindi
pone le spese a carico della parte soccombente senza fondamento risarcitorio o sanzionatorio, ma solo
come conseguenza obbiettiva della soccombenza, con la sola funzione di remora o di stimolo all’
autoresponsabilità, nel momento in cui si decide di agire o resistere in giudizio.
Tra le spese k il giudice dv liquidare a favore della parte vittoriosa è compreso ank il compenso del suo
difensore nei limiti in cui il giudice ritiene di poterlo effettivamente addossare a carico della parte
soccombente. Si suole quindi distinguere tra compensi ripetibili e non ripetibili, ank xk le tariffe
professionali prevedono espressamente dei compensi k non possono essere addossati all’ altra parte, ank
se soccombente.
La condanna alle spese non necessita di un’ esplicita domanda xk si tratta di una conseguenza legale della
decisione della lite. L’ omissione della pronuncia sulle spese costituisce vizio di parziale omissione di
pronuncia riparabile solo con l’ impugnazione.
La l.n.69/2009 ha poi aggiunto un’ ulteriore periodo all’ art91, in base al quale “ se il giudice accoglie la
domanda in misura non superiore all’ eventuale proposta conciliativa, condanna la parte k ha rifiutato
senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione
della proposta.”
Inoltre “ nelle cause previste dall’ art82 ( cioè qll in cui le parti avrebbero ank potuto stare in giudizio di
persona) le spese, competenze e onorari liquidati dal giudice non possono superare il valore della
domanda.
Nel processo esecutivo, le spese sono a carico dell’ esecutato; nel processo cautelare, sono a carico del
richiedente la cui richiesta sia stata rigettata.
La regola della soccombenza viene invece superata in caso di conciliazione di una vertenza giudiziaria, in cui
è prevista la solidarietà di tt le parti k definiscono la controversia mediante accordo x il compenso spettante
ai rispettivi difensori k abbiano prestato la propria attività professionale negli ultimi tre anni e k risultino
ancora creditori.

53- temperamento della regola della soccombenza. Responsabilità aggravata e temerarietà della lite.
Temerarietà attenuata. Distrazione delle spese.
La regola della soccombenza in alcuni casi può essere temperata dalla discrezionalità del giudice.
L’ art 92 infatti attribuisce al giudice il potere di ridurre la ripetizione delle spese k ritiene eccessive o
superflue, nonché di sanzionare la parte k abbia violato i doveri di cui all’ art 88 col rimborso delle spese
ank non ripetibili e indipendentemente dalla soccombenza. Il 2co prevede inoltre il potere discrezionale del
giudice di compensare totalmente o parzialmente le spese tra le parti, nel senso di lasciarle in tt o in parte a
carico di chi le ha anticipate, sia in caso di soccombenza reciproca, cioè qnd la ragione non sta tt da una
parte, sia quando concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni espressamente indicate in motivazione.
Bisogna quindi tener conto del comportamento preprocessuale delle parti con riguarda alla necessità o
meno della lite. Se adesso la parte vittoriosa ha iniziato il giudizio senza prima interpellare l’ altra parte, non
sarebbe giusto rimborsarle tt le spese; così come non sarebbe giusto addossare tt le spese a carico della
parte soccombente, qnd la soccombenza è stata determinata da una dichiarazione di illegittimità
costituzionale o da una modifica legislativa sopraggiunta nel corso del processo.
In altri casi, al contrario, la regola della soccombenza può essere applicata in maniera più rigorosa, fino ad
assumere i caratteri di un autentico risarcimento dei danni. Il risarcimento del danno xo presuppone un
fatto illecito e dato k agire o resistere in giudizio costituisce legittimo esercizio di un diritto, qst
comportamento può assumere i caratteri dell’ illiceità solo qnd si configura un abuso del diritto.
Secondo l’ art 96cpc ciò si verifica quando risulti certo k la parte k ha agito o resistito in giudizio era
perfettamente consapevole del suo torto, ma ha agito x spirito di emulazione o resistito con intenti dilatori.
A qst comportamento di male fede la legge equipara ank la colpa grave, cioè la mancanza della pur minima
avvedutezza e consapevolezza delle conseguenze dei propri atti. L’ art 96 parla a tal proposito di
temerarietà della lite k determina la responsabilità aggravata della parte soccombente e il diritto della parte
vittoriosa al risarcimento di tt i danni k conseguono all’ aver dovuto partecipare ad un giudizio
obbiettivamente ingiustificato ( quindi ank i compensi non ripetibili, le spese di viaggio, eventuali lucri
cessanti, gli interessi in un tasso superiore a qll legale etc).
In base al 2co dell’ art 96, nel processo esecutivo e nel processo cautelare, la responsabilità aggravata
consiste nell’ avvalersi, senza la normale prudenza, di un titolo esecutivo o di un provvedimento cautelare
poi risultati infondati. Avvalersi del titolo o del provvedimento in realtà costituisce esercizio di un diritto,
ma dato k il diritto in essi affermato potrebbe non esistere, o non esistere più, avvalersene senza la normale
prudenza configura abuso del diritto e quindi un comportamento illecito.
La l.n.69/2009 ha poi aggiunto un 3co k attribuisce al giudice il potere, esercitabile ank d’ ufficio e a
prescindere dalla temerarietà della lite, di condannare la parte soccombente al pagamento di una somma
equitativamente determinata. Si tratta quindi di una temerarietà attenuata k presuppone un
comportamento colposo.
L’ art 94 configura invece l’ hp della condanna alle spese, x motivi gravi, di tutori, curatori e rappresentanti
in genere. Qst soggetti infatti, agendo in nome altrui, non subiscono le conseguenza della soccombenza.
X qst motivo sono tenuti ad adottare un comportamento particolarmente prudente e in caso di violazione
di qst obbligo la legge li condanna alle spese.
L’ art 93 stabilisce invece k il difensore della parte vittoriosa può ottenere la distrazione a suo favore diretto
delle spese poste a carico della parte soccombente. Il difensore in effetti ha diritto di percepire il suo
onorario solo dal suo assistito, salvo il diritto di qst ultimo al rimborso nei confronti della parte
soccombente. La ratio della distrazione quindi è qll di offrire al difensore maggiori garanzie nel
conseguimento del compenso. In qst modo infatti egli assume, limitatamente a qst aspetto della pronuncia,
una posizione assimilabile a qll della parte e diventa creditore, oltre k del suo assistito, ank della
controparte soccombente.
In caso di omessa pronuncia sull’ istanza di distrazione delle spese, le sez.un. ritengono ammissibile il
procedimento di correzione degli errori materiali, xk l’ omissione di un provvedimento sul quale il giudice
non può esercitare alcun sindacato si configura come il frutto di una mera svista o dimenticanza.

SEZIONE QUARTA- PLURALITà DI PARTI (LITISCONSORZIO) E MUTAMENTI NELLA POSIZIONE DELLE PARTI
(INTERVENTO, ESTROMISSIONE E SUCCESSIONE)
54- litisconsorzio
Il litisconsorzio necessario si verifica quando più soggetti sono legittimati ad agire o a contraddire in modo
necessariamente congiunto. Ad es l’ art 2900cc stabilisce espressamente k il creditore k agisce
giudizialmente in surrogatoria dv citare ank il debitore al quale intende surrogarsi. Analogamente l’ art
247cc stabilisce k il presunto padre, la madre e il figlio sono litisconsorti necessari nel giudizio di
disconoscimento della paternità.
A tal proposito l’ art 102cpc, rubricato litisconsorzio necessario, dispone k se la decisione non può
pronunciarsi che in confronto di più parti, qst debbono agire o essere convenute nello stesso processo.
L’ espressione debbono non va intesa come dovere, ma come onere. La partecipazione di tt i soggetti infatti
è necessaria nel senso k condiziona il potere-dovere del giudice di pronunciarsi sul merito.
Per l’ hp di difetto della partecipazione congiunta, il 2co configura un ordine del giudice, rivolto alle parti in
causa, di integrare il contraddittorio, cioè di chiamare a partecipare al processo gli altri soggetti k dvn
parteciparvi. Il giudice inoltre assegna alle parti un termine perentorio, la cui eventuale inosservanza da
luogo all’ estinzione del processo.
L’ art 102 si riferisce all’ impossibilità di pronuncia se non nei confronti di tt le parti, k sussiste sia quando è
espressamente prevista dalla legge sia quando la pronuncia sarebbe destinata a produrre effetti ank nella
sfera giuridica del litisconsorte k non è stato chiamato in causa. Ad es l’ accoglimento dell’ azione di
disconoscimento della paternità non potrebbe non influire sulla situazione giuridica della madre. Quindi se
fosse possibile un valido svolgimento del giudizio senza la sua partecipazione, essa dovrebbe subire le
conseguenze di un giudizio riguardante situazioni giuridiche ank sue al quale non ha partecipato, in palese
violazione del principio del contraddittorio e della regola della legittimazione, nel suo aspetto passivo.
Di conseguenza la sentenza eventualmente emessa senza la partecipazione di tt i soggetti interessati è
inutiliter data, cioè priva di effetti non solo nei confronti del codestinatario pretermesso, ma ank nei
confronti delle parti tra le quali è stata pronunciata. Qst inefficacia in realtà dovrebbe essere impedita dalla
regola secondo la quale il passaggio ingiudicato della sentenza la rende incontrovertibilmente efficace tra le
parti. Quindi x superare il rigore di qst regola, bisogna ritenere k il vizio al quale da luogo il difetto del
contraddittorio non sia di semplice nullità, ma addirittura di inesistenza.
Il giudizio su un rapporto sostanziale plurilaterale postula quindi la necessità del litisconsorzio ogniqualvolta
la pronuncia su di esso non possa essere efficace, neppure tra i partecipanti al giudizio, se non in qnt resa
nei confronti di tt i soggetti. Qnd invece, nonostante la plurisoggettività del rapporto, la pronuncia su di
esso può utilmente regolare i rapporti tra alcuni di quei soggetti lasciando impregiudicata la posizione degli
altri, il litisconsorzio non è necessario. La prima hp si verifica x lo più nei giudizi costitutivi relativi a stati o
rapporti plurilaterali. La seconda hp si verifica invece in tt gli altri casi, come nel caso del creditore nei
confronti di due debitori ank se solidali.
Il rilievo della necessarietà del litisconsorzio può e dv avvenire ank d’ ufficio in ogni stadio e grado del
processo. Ttvia in cass può avvenire solo sulla base degli elementi d fatto già acquisiti al giudizio.
Qnd il litisconsorzio non è necessario, si parla di litisconsorzio facoltativo, nel senso k in presenza di ragioni
di opportunità x la partecipazione congiunta di più soggetti allo stesso processo, la legge consente, ma non
impone, k più soggetti agiscano o siano convenuti nello stesso processo.
Qst ragioni di opportunità non possono avere altro fondamento k qll della connessione oggettiva tra le due
azioni. La facoltatività del litisconsorzio si identifica quindi con la possibilità di cumulo soggettivo k la legge
ricollega alla connessione oggettiva.
Un aspetto particolare del litisconsorzio facoltativo è costituito dal litisconsorzio alternativo caratterizzato
dallo stesso petitum contro più soggetti in alternativa tra loro o dallo stesso petitum di più soggetti in
alternativa tra loro contro lo stesso convenuto.
In alcuni casi, nonostante la facoltatività del litisconsorzio, una volta k ci si sia avvalsi di qst facoltà, l’
identità del petitum e della causa petendi esige uno svolgimento formalmente e sostanzialmente unitario k
conduce ad un’ unica decisione. In tal cao si parla di litisconsorzio unitario o azione unica plurisoggettiva.

55- l’ intervento a)l’ intervento volontario


L’ intervento realizza il litisconsorzio dopo l’ inizio del processo con l’ ingresso spontaneo o coatto di uno o
più soggetti terzi nel processo già pendente tra altre parti. L’ intervento quindi può essere volontario o
coatto.
La legittimazione all’ intervento di un terzo o alla sua chiamata si fonda su una connessione oggettiva
affermata tra l’ azione in corso e qll k il terzo vuole esercitare o k si vuole esercitare contro di lui.
Può xo accadere k si verifichi un intervento ank qnd la legge non lo consente, come accade rispetto alla
domanda k di fatto può ank essere proposta da k non aveva il potere di proporla e, ciononostante, da vita
ad un processo in cui assume la qualità di parte. Ank il terzo k interviene nel processo senza il potere di
intervenire assume la qualità di parte, ma in seguito dovrà subire la pronuncia negativa rispetto al suo
potere di intervenire o ottenere una pronuncia negativa sul potere di chiamarlo in causa.
L’ art 105 disciplina dunque l’ intervento volontario stabilendo k “ ciascuno può intervenire in un processo
tra altre xsn x far valere, in confronto di tt le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all’ oggetto o
dipendente dal titolo dedotto nel processo stesso. è palese quindi il riferimento alla connessione oggettiva
x il petitum o x la causa petendi.
Occorre sottolineare k il terzo interviene non xk la sentenza inter alios sia a lui opponibile o possa
pregiudicarlo in diritto, ma x i possibili pregiudizi di fatto k potrebbe subirne.
Se ad es una sentenza passata in giudicato tra tizio e caio senza la partecipazione di sempronio dicesse k la
res litigiosa appartiene a caio, sempronio potrebbe sempre contestare la proprietà di qst ultimo agendo
contro di lui, ma l’ esecuzione della sentenza potrebbe mettere caio in condizioni di asportare e occultare la
cosa stessa frustrando l’ eventuale azione di sempronio.
Ank senza intervenire, il terzo potrebbe fruire ank di un altro rimedio esperibile contro la sentenza inter
alios, cioè l’ opposizione di terzo di cui all’ art404cpc k consente al terzo di opporsi alla sentenza x evitare il
pregiudizio pratico k potrebbe derivargli, senza dover agire con un’ azione autonoma.
L’ intervento volontario xo consente al terzo di evitare qst pregiudizio in un momento ancora anteriore ,
entrando nel processo inter alios prima ancora della pronuncia k potrebbe pregiudicarlo.
L’ intervento volontario inoltre può essere di due tipi: principale e litisconsortile.
L’ intervento principale è qll cui la legge si riferisce quando prevede l’ hp k il terzo faccia valere il suo diritto
nei confronti di tt le parti, come avviene quando il terzo vuole far valere il diritto di proprietà k è già oggetto
di disputa tra le parti.
L’ intervento litisconsortile o adesivo autonomo invece si verifica qnd il terzo vuole far valere il suo diritto
nei confronti di alcune delle parti, come quando ad es tizio propone un’ azione negatoria servitutis rispetto
ad una parte comune del condominio nei confronti di caio e sempronio, altro condomino, interviene x far
valere il suo diritto, identico a qll di tizio, contro caio.
L’ art 105, 2co disciplina invece l’ intervento adesivo dipendente, stabilendo k il terzo può intervenire ank x
sostenere le ragioni di una delle parti, quando vi ha un proprio interesse. Il terzo quindi non interviene x far
valere un proprio diritto, ma si limita a sostenere le ragioni di una delle parti. Il termine interesse quindi
non indica l’ interesse ad agire, ma la generica aspettativa di un vantaggio k può derivare al terzo dall’
accoglimento della domanda della parte da lui sostenuta. Ad es nella causa k il locatore propone contro il
conduttore x ottenere lo sfratto, il subconduttore ha interesse ad intervenire a sostegno delle ragioni del
conduttore, xk i suoi diritti dipendono dalla posizione del conduttore.

56 b)l’ intervento coatto ad istanza di parte


L’ interveniente coatto entra nel processo in qnt convenuto nel giudizio già in corso tra altri soggetti.
Proprio come un convenuto quindi assume la qualità di parte x il solo fatto di essere stato chiamato e ciò è
sufficiente affinchè la pronuncia avvenga nei suoi confronti, restando libero di partecipare attivamente al
processo o di rimanere contumace.
L’ art 106 cpc dispone k “ ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la
causa o dal quale pretende essere garantita”. Le ragioni k fondano la legittimazione a chiamare il terzo si
riconducono ancora una volta alla connessione oggettiva, quindi sono le stesse ragioni k legittimano il terzo
all’ intervento spontaneo.
Lo scopo k si propone la parte che chiama il terzo è qll di ottenere k la sentenza sia efficace ank contro di lui
x prevenirne le pretese o per l’ immediata rivalsa in caso di soccombenza.

57 c) l’ intervento coatto x ordine del giudice


L’ intervento coatto x ordine del giudice è disciplinato dall’ art 107cpc, il quale dispone k “ il giudice, qnd
ritiene opportuno k il processo si svolga in confronto di un terzo al quale la causa è comune, ne ordina l’
intervento”. L’ ordine ovviamente non è rivolto al terzo, ma alle parti in causa e ha ad oggetto la chiamata
del terzo con citazione. In caso di mancata attuazione dell’ ordine, il codice prevede la cancellazione della
causa dal ruolo e quindi l’ estinzione del processo. Dato k l’ onere della chiamata grava su entrambe le
parti, in pratica l’ ordine verrà ottemperato dalla parte k ha interesse alla prosecuzione del giudizio, cioè la
cd parte diligente. Le ragioni dell’ ordine sono sempre qll k legittimerebbero l’ intervento volontario, cioè la
comunanza della lite.
Bisogna xo distinguere qst ipotesi dal litisconsorzio necessario k non necessita dell’ ordine del giudice, se
non nel caso in cui il giudice riscontra k il terzo, contraddittore necessario, non è stato chiamato e quindi
ordina l’ integrazione del contraddittorio.
In realtà mentre nel caso previsto dall’ art 102 la necessarietà del litisconsorzio deriva dalla legge e quindi è
il presupposto dell’ ordine del giudice, nel caso previsto dall’ art 107 la necessità del litisconsorzio è solo la
conseguenza dell’ ordine dell’ ordine del giudice xk prima di tale ordine esisteva solo una facoltà di
litisconsorzio.

58-l’ estromissione
L’ estromissione è il fenomeno inverso a qll dell’ intervento, in qnt si sostanzia nell’ uscita dal processo di
una parte, sia essa una parte originaria o un soggetto intervenuto o chiamato. Qst uscita si verifica x effetto
di un provvedimento del giudice k riscontra il difetto dei presupposti sui quali si fonda la presenza in
giudizio della parte estromessa o il difetto di qlss domanda di essa o contro di essa: di solito il difetto di
legittimazione, originario o sopravvenuto.
L’ estromissione non è disciplinata dalla legge in via generale, ma solo in due specifiche figure.
La prima è prevista dall’ art 108, k riguarda il garantito e si riferisce all’ hp k il garante compaia e accetti di
assumere la causa in luogo del garantito. Qst ultimo quindi può essere estromesso con ordinanza a
condizione k le altre parti non si oppongano e fermo restando k la sentenza spiegherà i suoi effetti ank nei
suoi confronti.
La seconda figura è prevista dall’ art 109 e concerne l’ obbligato k non contesta la sua obbligazione a favore
di qll parte k sarà riconosciuta creditrice e k non è ancora individuata xk vi è contestazione su qst pt. La
legge quindi stabilisce k se l’ obbligato si dichiara pronto ad eseguire la prestazione a favore di chi ne ha
diritto, il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta ed estromettere l’ obbligato dal
processo. Ank in qst caso si dv ritenere k l’ estromissione non sottragga l’ obbligato all’ efficacia della
sentenza.

59- la successione nel processo e la successione nel diritto controverso


Tra i fenomeni k implicano mutamenti nella posizione delle parti nel processo rientra il fenomeno
successorio nel suo duplice aspetto di successione a titolo universale e successione a titolo particolare.
In campo sostanziale la successione a titolo universale si verifica solo x causa di morte o altri eventi ad essa
assimilabili, come l’ estinzione della persona giuridica.
In campo processuale bisogna invece premettere k in alcuni casi la morte della persona fisica può far
cessare la ragion d’ essere della causa, determinando la cd cessazione della materia del contendere, come
nel caso della morte di un coniuge nel giudizio di separazione xsnl.
Con riguardo all’ estinzione delle persone giuridiche, e in particolare delle società, non sempre qst
fenomeno da luogo al venir meno della parte , come nel caso della fusione o dell’ incorporazione.
Negli altri casi, cioè qnd la morte della persona fisica non da luogo alla cessazione della materia del
contendere, o qnd l’ estinzione della persona giuridica è effettiva, si verifica la successione a titolo
universale. L’ art 110 dispone k “ qnd la parte viene meno x morte o x altra causa, il processo è proseguito
dal suo successore universale o in suo confronto”.
Successione universale significa subingresso in universum ius, cioè in tt i diritti k appartenevano al soggetto
defunto o estinto, esclusi qll non trasferibili. Il codice quindi non fa altro k prendere atto k chi subentra in tt
i diritti del soggetto estinto, subentra ank nella sua posizione processuale, complessivamente considerata.
Il successore quindi avrà nel processo gli stessi poteri e gli stessi oneri k aveva il suo dante causa, né potrà
proporre nuove domande o istanza già precluse al suo dante causa.
Il successore xo non entra nel processo automaticamente, ma solo dopo un’ eventuale fase di interruzione,
attraverso un’ autonoma iniziativa, detta riassunzione se compiuta dall’ altra parte nei confronti del
successore o spontanea costituzione se compiuta dal successore. Qst iniziativa quindi pone fine all’
interruzione o, se compiuta immediatamente, può addirittura evitarla.
La successione a titolo particolare consegue invece al trasferimento del diritto controverso per atto tra vivi
o x causa di morte. Nel processo il fenomeno viene in rilievo qnd si verifica nel corso del giudizio e concerne
il diritto k costituisce oggetto del processo.
X qnt riguarda la successione a titolo particolare x atto tra vivi, se il legislatore avesse applicato gli stessi
principi, disponendo k al trasferimento del diritto controverso consegue la successione nel processo,
ciascuna parte avrebbe potuto costringere l’ altra a subire il cambiamento del contraddittore, k avrebbe
ank potuto non essere in grado di far fronte alle eventuali responsabilità derivanti dall’ esito del giudizio.
X qst l’ art 111 dispone k in caso di successione a titolo particolare x atto tra vivi “ il processo prosegue tra le
parti originarie. Nel processo quindi resta l’ alienante k agisce o resiste in giudizio x far valere un diritto k
non è più suo. Si tratta quindi di un’ hp di sostituzione processuale, cioè un’ eccezione alla regola della
legittimazione ad agire.
In caso di successione a titolo particolare x causa di morte “ il processo è proseguito dal successore
universale o in suo confronto”. Ank in qst caso il successore a titolo universale agisce o resiste in giudizio x
far valere un diritto k non è suo, ma del successore a titolo particolare. Si tratta quindi di un sostituto
processuale.
Il 3co stabilisce xo k il successore a titolo particolare può intervenire nel processo e il sostituto, cioè l’
alienante o il successore a titolo universale, può essere estromesso, purchè vi sia il consenso dell’ altra
parte.
In ogni caso, ank se il successore a titolo particolare non interviene, la sentenza pronunciata contro l’
alienante o il successore universale “ spiega sempre i suoi effetti ank contro il successore a titolo particolare
ed è impugnabile ank da lui, salve le norme sull’ acquisto in buona fede dei terzi e sulla trascrizione”.

CAPITOLO IX- IL PUBBLICO MINISTERO


60-la funzione del pm
La funzione del pm è qll di autentico espediente di cui l’ ordinamento si serve x poter utilizzare la tecnica
del processo imperniato sull’ impulso di parte in funzione della tutela dei diritti indisponibili.
Il pm quindi è tecnicamente una parte e funzionalmente un interprete degli interessi pubblici k stanno alla
base dell’ indisponibilità di tali diritti.Le persone ricoprono l’ ufficio del pm sono magistrati inquadrati in
ruoli particolari k costituiscono la cd magistratura requirente contrapposta alla magistratura giudicante.
L’ ordinamento giudiziario indica le funzioni del pm nel vegliare “all’ osservanza delle leggi, alla pronta e
regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello stato, delle xsn giuridiche e degli
incapaci”, oltre k in campo penalistico nel promuovere “ la repressione dei reati e l’ applicazione delle
misure di sicurezza”.

61- le attribuzioni del pm: il pm attore, il pm interveniente necessario e il pm interveniente facoltativo.


La legge configura tre diversi ruoli del pm nel processo civile, a seconda della diversa intensità dell’
interesse pubblico. La prima di qst posizioni è definita del pm attore e si basa sull’ art 69cpc in base al quale
“ il pm esercita l’ azione civile nei casi stabiliti dalla legge”. Qst posizione è quindi caratterizzata dal
massimo grado di intensità dell’ interesse pubblico alla situazione sostanziale e alla sua tutela e di
conseguenza si contraddistingue x l’ attribuzione al pm di un potere particolarmente intenso, cioè il potere
autonomo di agire x far valere il diritto in sostituzione di chi non può o non vuole farlo valere. La legge
quindi attribuisce al pm una legittimazione straordinaria. Ciò è ovviamente possibile solo nei casi previsti
dalla legge, come l’ opposizione e l’ impugnazione del matrimonio, l’ interdizione e l’ inabilitazione, la
dichiarazione di fallimento etc.
La seconda posizione k il pm può assumere nel processo civile è qll del pm interveniente necessario.
L’ art70 stabilisce infatti k il pm dv intervenire a pena di nullità rilevabile d’ ufficio in una serie di ipotesi
tassativamente indicate: innanzitutto nelle cause k egli stesso avrebbe potuto proporre e non ha proposto;
le cause matrimoniali, comprese qll di separazione e divorzio; la cause riguardanti lo stato e la capacità
delle persone; gli altri cai previsti dalla legge. Il 2co prevede invece l’ intervento obbligatorio del pm nei
giudizi davanti alla corte di cassazione, ma solo con le forme dell’ esposizione orale delle sue conclusioni
motivate se il giudizio si svolge in pubblica udienza, o con il deposito di conclusioni scritte se il
procedimento si svolge in camera di consiglio. In qst casi dunque l’ og non sottrae al titolare del diritto la
disponibilità esclusiva nel chiederne la tutela, ma stabilisce k una volta k tale tutela sia stata richiesta dal
titolare del diritto stesso, il processo non possa svolgersi se non con la partecipazione del pm.
Affinchè il pm sia posto in condizione di intervenire l’ art 71 contempla l’ obbligo del giudice di trasmettergli
gli atti del processo.
La terza posizione k il pm può assumere nel processo civile è qll del pm interveniente facoltativo.
L’ art 70, u.c. stabilisce infatti k il pm può intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse.
Occorre infine sottolineare k la corte cost ha dichiarato l’ illegittimità costituzionale dell’ art 70 nella parte
in cui non prescrive l’ intervento obbligatorio del pm nei giudizi tra genitori naturali k comportino
provvedimenti relativi ai figli.

62- i poteri del pm


Il pm k ha esercitato o avrebbe potuto esercitare l’ azione ha tt i poteri della parte. Quindi oltre a poter
prendere tt le iniziative inerenti alla tecnica del processo, cioè offrire mezzi di prova, produrre documenti
etc, può formulare domande in maniera del tt autonoma dalle parti, proseguire il processo ank contro la
loro volontà e proporre impugnazioni ank in caso di inerzia da parte loro.(art72,1co)
I poteri del pm interveniente sono invece limitati dalle domande proposte dalle parti. (art72,3co) Tra i più
evidenti corollari di qst regola sta il divieto x il pm di proporre impugnazioni non proposte dalle parti. Ttvia
il 3 e il 4 co dell’ art 72 prevedono un’ eccezione stabilendo k il pm può proporre impugnazioni contro le
sentenze relative a cause matrimoniali, comprese qll k dichiarano l’ efficacia o l’ inefficacia di sentenze
straniere relative a cause matrimoniali, salvo k x qll di separazione xsnl.
Nel 5 e 6co si stabilisce k, in qst casi, il potere di impugnare spetta sia al pm presso il giudice k ha
pronunciato la sentenza sia a qll presso il giudice competente a decidere sull’ impugnazione e che il termine
decorre dalla data di comunicazione della sentenza.
Negli altri casi invece il potere di impugnare spetta solo al pm presso il giudice k ha pronunciato la sentenza.
Il pm interveniente necessario è inoltre titolare del potere di proporre la revocazione della sentenza qnd
qst sia stata pronunciata senza k egli sia stato sentito o qnd la sentenza è l’ effetto della collusione posta in
essere dalle parti x frodare la legge.
L’ art 73 infine contempla l’ estensione ai magistrati del pm delle disposizioni in materia di astensione, ma
non di ricusazione, dei giudici.
CAPITOLO X-GLI ATTI PROCESSUALI
SEZIONE PRIMA-LA DISCIPLINA FORMALE DEGLI ATTI DEL PROCESSO IN GENERALE
63- la disciplina della forma-contenuto
Il processo è una serie di poteri k introducono atti, i quali a loro volta danno luogo ad altri poteri, finchè qst
concatenazione reciproca di poteri e atti sfocia nell’ atto finale in funzione del quale si è svolto l’ intero
procedimento. La disciplina del processo quindi non è altro k la disciplina degli atti dl processo.
Il primo libro del codice, dedicato alle disp.gen. si chiude col tit IV intitolato agli atti processuali, in cui il
capo I è dedicato alla disciplina delle forme degli atti e dei provvedimenti, cioè gli atti decisori del giudice.
La forma dell’ atto giuridico è la sua estrinsecazione e si contrappone al contenuto, k costituisce l’ oggetto
di tale estrinsecazione. La specificazione dettagliata dei dati formali xo implica già l’ indicazione del
contenuto, tant’ è k si parla di forma-contenuto. Un es è dato dall’ art 132 k, nel dettare minuziosamente gli
elementi formali della sentenza, ne specifica il contenuto.
Restano esclusi dalla disciplina formale invece tt gli elementi k attengono alla sostanza, come la formazione
della volontà del soggetto k compie l’ atto e la produzione degli effetti.
La disciplina degli atti del processo si distingue quindi dalla disciplina degli atti di diritto sostanziale, da un
lato, xk le forme degli atti processuali sono disciplinate molto più minuziosamente; dall’ altro lato, xk la
legge processuale non si occupa né della formazione né della manifestazione della volontà, non configura
elementi accidentali, né si occupa della causa degli atti, se non sotto il profilo dello scopo obbiettivo dell’
atto, e solo in qnt criterio ispiratore della disciplina formale. Da ciò si desume k la validità e l’ efficacia degli
atti processuali non dipende da alcun controllo sulla formazione e manifestazione della volontà, né dalla
volontarietà degli effetti, ma solo dall’ osservanza delle forme. Un controllo di tipo sostanziale quindi non
sarebbe neank ammissibile.
Qst particolarità è dovuta al fatto k la reciproca concatenazione degli atti processuali e la presenza di diversi
soggetti k debbono poter contare sulla validità ed efficacia dei singoli atti propri ed altrui, esigono il
riscontro della validità dell’ atto sulla base di dati verificabili, quali sono appunto i dati formali.
Proprio x qst motivo quindi, il codice disciplina nel dettaglio le forme, in modo tale k il loro rispetto debba
necessariamente realizzare , con uniformità e obbiettività, quell’ orientamento dell’ atto verso il
conseguimento del suo scopo obbiettivo, rispetto al quale è impedita ogni verifica di tipo soggettivo-
individuale.

64- il principio della congruità delle forme allo scopo


Nel disciplinare le forme degli atti del processo la legge si ispira al principio della congruità delle forme allo
scopo, nel senso k gli atti sono disciplinati con le forme più idonee al raggiungimento del loro scopo.
In forza di qst principio le forme dvn essere rispettate solo in qnt e nei limiti in cui sono necessarie x
conseguire lo scopo obbiettivo, con la conseguenza k se non rispondono a qst funzione, possono essere
trasgredite. Tale principio è enunciato indirettamente dagli artt121 e131. L’ art 121 stabilisce infatti k gli atti
del processo, x i quali la legge non richiede forme determinate, dvn essere compiuti nelle forme più idonee
al raggiungimento del loro scopo. Del tt identico è il criterio k ispira l’ art 131, dedicato ai provvedimenti.

65-regole generali
All’ art 121 seguono alcune regole generali in tema di forma degli atti.
Art 122-in tt il processo è prescritto l’ uso della lingua italiana. Qnd dv essere sentito k non conosce la lingua
italiana, il giudice può nominare un interprete.
Art123- qnd occorre procedere all’ esame di documenti k non sono scritti in lingua italiana, il giudice può
nominare un traduttore.
Art124- se nel procedimento dv essere sentito un sordo, un muto o un sordomuto, le interrogazioni e le
risposte possono essere fatte x iscritto.
L’ estrinsecazione degli atti inoltre può essere orale o scritta. Solitamente sono orali tt quegli atti k si
svolgono con la contemporanea presenza fisica delle parti, x lo più rappresentate dai loro difensori, innanzi
al giudice. La legge xo prescrive k ank degli atti compiuti oralmente debba essere redatta una
documentazione scritta, cioè il cd processo verbale disciplinato dall’ art 126- il processo verbale dv
contenere l’ indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti
k documenta sono compiuti; dv inoltre contenere la descrizione delle attività svolte e delle rilevazioni fatte,
nonché le dichiarazioni ricevute. Il processo verbale è sottoscritto dal cancelliere.
Una variante del documento critto è il documento informatico k la legge qualifica come rappresentazione
informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti e k ha la stessa efficacia delle scritture se fornito di
sottoscrizione digitale. Tt gli atti e i documenti del processo possono essere compiuti come documenti
informatici sottoscritti con firma digitale dalle parti o dal giudice o dal cancelliere.
I momenti in cui avvengono i contatti tra il giudice e le parti o i loro difensori sono le cd udienze. L’ udienza
è diretta dal singolo giudice o, se si tratta di un giudice collegiale, dal presidente, il quale regola
opportunamente la discussione, k è privata quando si tratta di un’ udienza del giudice istruttore ed è invece
pubblica qnd si tratta di un’ udienza in cui si discute la causa. Chi interviene non può portare armi o bastoni,
dv stare a capo scoperto e in silenzio e non dv in alcun modo disturbare il regolare svolgimento dell’
udienza. Il processo verbale dell’ udienza è redatto dal cancelliere sotto la direzione del giudice ( artt127,
128, 129, 130).
L’ art 125 enuncia invece i requisiti di forma-contenuto minimi dei diversi atti di parte, da integrarsi con la
loro disciplina specifica. Art125- salvo k la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il
controricorso e il precetto debbono indicare l’ ufficio giudiziario, le parti, l’ oggetto, le ragioni della
domanda e le conclusioni o l’ istanza e dvn essere sottoscritte dalla parte o dal difensore, il quale inoltre dv
indicare il proprio codice fiscale e il proprio numero di fax.

66- i termini.
Il capo II è intitolato ai termini, cioè i periodi di tempo k la legge stabilisce x il valido compimento dei singoli
atti processuali. Il legislatore infatti si serve di qst strumento x influire sulla maggiore o minore rapidità del
processo. Sotto il profilo funzionale quindi si suole distinguere tra termini acceleratori e termini dilatori.
Sotto il profilo strutturale si distingue invece tra termini perentori e termini ordinatori, in base alle
conseguenze della loro inosservanza. I termini quindi sono perentori se la loro inosservanza determina
automaticamente la decadenza dal potere di compiere ql determinato atto e non possono essere né
abbreviati né prorogati, secondo qnt previsto dall’ art 153.La l.n.69/2009 ha xo ricollocato in qst articolo l’
istituto della rimessione in termini, attribuendole una portata molto più ampia. Il 2co stabilisce infatti k la
parte k dimostra di essere incorsa in decadenze x causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice di
essere rimessa in termini.
Se il termine è ordinatorio, la sua inosservanza non produce decadenza dal potere di compiere l’ atto se
non a seguito di una valutazione discrezionale del giudice. I termini ordinatori inoltri possono ank essere
abbreviati e prorogati dal giudice e, in presenza di motivi particolarmente gravi, la proroga può essere ank
rinnovata ex art 154.
Rispetto a qst distinzione, la presunzione è nel senso della natura ordinatoria, nel senso k un termine non
può essere considerato ordinatorio, se non è espressamente previsto dalla legge come tale.
Di regola i termini sono stabiliti dalla legge, ma possono essere stabiliti ank dal giudice, ank a pena di
decadenza, nei casi in cui la legge lo consente espressamente.
Art155- nel computo dei termini a giorni, si esclude il gg iniziale. X il computo dei termini a mesi o anni si
osserva il calendario comune. I giorni festivi si computano nel termine. Se il gg di scadenza è festivo, la
scadenza è prorogata di diritto al primo gg seguente non festivo. La proroga si applica ank ai termini x il
compimento degli atti processuali svolti fuori dell’ udienza k scadono nella gg di sabato. Resta fermo il
regolare svolgimento delle udienze e di ogni altra attività giudiziaria nella gg del sabato, k ad ogni effetto è
considerata lavorativa.Se la legge indica il termine in un certo numero di giorni liberi, dal computo si
esclude sia il dies a quo k il dies ad quem.
Infine bisogna ricordare k tt i termini processuali sono sospesi di diritto dal 1 agosto al 15 settembre di ogni
atto. La sospensione non si applica nelle cause relative alla materia alimentare, di lavoro e previdenza, nei
procedimenti cautelari, x convalida di sfratto, opposizioni all’ esecuzione, dichiarazione e revoca del
fallimento, e in genere in tt i casi in cui il differimento potrebbe causare gravi pregiudizi alle parti.
Talvolta poi la legge prevede k un atto debba essere compiuto, a pena di decadenza, in concomitanza con
un altro atto, come la domanda riconvenzionale k dv essere proposta nella comparsa di risposta, o nell’
ambito di un determinato stadio o grado del processo. In qst casi si parla di preclusione, definita come
perdita, estinzione o consumazione di una facoltà processuale.
SEZIONE SECONDA- PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE. COMUNICAZIONI E NOTIFICAZIONI.
67- i provvedimenti del giudice
Gli atti giuridici processuali con cui il giudice assolve alle sue funzioni giurisdizionali sono detti
provvedimenti, k si dividono in sentenze, ordinanze e decreti. In base all’ art131 la legge prescrive in quali
casi il giudice debba servirsi dell’ uno piuttosto k dall’ altro. In mancanza di tale indicazione, il
provvedimento dv essere pronunciato nella forma più idonea al raggiungimento del suo scopo.
Di regola la sentenza assolve alla funzione decisoria; l’ ordinanza e il decreto alla funzione ordinatoria, cioè
di regolare l’ iter procedimentale del giudizio. Più precisamente il giudice emette ordinanza qnd il
provvedimento presuppone lo svolgimento di un contraddittorio tra le parti e decreto nel caso opposto. Vi
sono xo dei cai in cui la legge prevede provvedimenti decisori sul merito da emanare nelle forme dell’
ordinanza o del decreto, come ad es il decreto ingiuntivo. Agli effetti dell’ assoggettamento alle
impugnazioni si ha riguardo alla forma del provvedimento. Se xo il giudice pronuncia x errore un
provvedimento in una forma diversa da qll prescritta dalla legge, secondo la giurisprudenza la sostanza dv
prevalere sulla forma.
L’ art 111 stabilisce inoltre k tt i provvedimenti giurisdizionali dvn essere motivati. La disp xo opera
inderogabilmente solo riguardo ai provvedimenti decisori.

68- la sentenza
La sentenza è il provvedimento con cui il giudice assolve alla sua funzione giurisdizionale decisoria. Si
distingue quindi, da un lato, tra sentenza di accoglimento e sentenza di rigetto e, dall’ altro, tra sentenza di
accertamento mero, sentenza di condanna e sentenza costitutiva. Il criterio distintivo tra qst diversi tipi di
sentenza si riconduce al criterio distintivo tra i diversi tipi di azione in concreto esercitata.
Qnd la sentenza assolve interamente alla sua funzione decisoria sul merito del giudizio, pronunciandola, l’
organo giudicante conclude o definisce il giudizio. Ciò accade ank qnd il giudice si arresta alla pronuncia sul
processo, prima di pervenire alla pronuncia sul merito, xk riscontra il difetto di presupposti processuali o di
condizioni dell’ azione o qnd risolve alcune questioni preliminari di merito nel senso impeditivo di una
pronuncia sul merito. In tt qst casi la sentenza si dice definitiva.
Essa è, al contrario, non definitiva qnd non definisce il giudizio xk risolve una questione pregiudiziale o
preliminare nel senso della prosecuzione del giudizio o xk decide il merito solo parzialmente.
L’ art132 elenca i requisiti di forma-contenuto della sentenza: - l’ indicazione del giudice k l’ ha pronunciata,
necessaria a pena di nullità; - l’ indicazione delle parti e dei loro difensori, la cui omissione o inesattezza non
da luogo a nullità, se dal contesto dell’ atto è possibile individuare il soggetto in modo inequivoco e se l’
omissione non ha causato una reale violazione del principio del contraddittorio; - le conclusioni del pm e qll
delle parti, alla cui omissione si può ovviare col procedimento di correzione degli errori materiali purchè la
sentenza abbia tenuto conto di tali conclusioni; - la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto
della decisione, k costituiscono la motivazione, il cui difetto da luogo ad inesistenza della sentenza; -infine il
dispositivo, la data della deliberazione e la sottoscrizione del giudice.
La sentenza emessa da un organo collegiale è sottoscritta soltanto dal presidente e dal giudice estensore: la
mancanza di qst sottoscrizioni da luogo a nullità assoluta e insanabile.
Se il presidente non può sottoscrivere x morte o x altro impedimento, la sentenza viene sottoscritta dal
componente più anziano del collegio purchè prima della sottoscrizione sia menzionato l’ impedimento; se l’
estensore non può sottoscrivere x morte o x altro impedimento, è sufficiente la sottoscrizione del solo
presidente, purchè prima della sottoscrizione sia menzionato l’ impedimento.
Ai sensi dell’ art 133 la sentenza, una volta stesa e sottoscritta , viene depositata nella cancelleria del
giudice k l’ ha pronunciata; di qst deposito il cancelliere da atto in calce alla sentenza apponendovi la firma
e la data. Qst quindi è la cd pubblicazione della sentenza, cioè l’ atto attraverso il quale la sentenza acquista
la sua efficacia autoritativa di dictum del giudice, idoneo a divenire immutabile se non fatto oggetto dell’
impugnazione prevista dalla legge. Entro 5 gg dalla pubblicazione, il cancelliere ne da notizia alle parti
costituite, mediante biglietto contenente il dispositivo, consegnato al destinatario o trasmesso attraverso
pec; laddove ciò non sia possibile, il biglietto è inviato a mezzo fax o rimesso all’ ufficiale giudiziario x la
notifica. Qst quindi è la cd comunicazione della sentenza.
Mentre la data della pubblicazione costituisce il dies a quo x la decorrenza del termine semestrale di
impugnazione in mancanza di notificazione , la data della comunicazione costituisce il dies a quo x il
decorso del termine agli effetti della proposizione del regolamento di competenza.
Agli effetti del decorso del termine x la proposizione di tt le impugnazioni, il dies a quo è qll della
notificazione, cioè dell’ atto con cui l’ ufficiale giudiziario, a richiesta della parte vittoriosa o kmq della parte
interessata al passaggio in giudicato, fa consegna ufficiale di copia autentica della sentenza alla parte k
sarebbe eventualmente interessata all’ impugnazione.
Qnt al momento in cui la sentenza acquista efficacia, bisogna distinguere tra efficacia di accertamento, k
presuppone la sua definitività e quindi il passaggio in giudicato formale, e l’ efficacia esecutiva, k appartiene
provvisoriamente ank alla sentenza di primo grado e di appello.

69-l’ ordinanza e il decreto


L’ ordinanza è il provvedimento k assolve alla funzione ordinatoria del processo, cioè qll di regolarne l’ iter
procedimentale, eventualmente risolvendo le questioni k possono sorgere tra le parti; x qst di regola l’
ordinanza presuppone il contradditorio tra le parti e, in relazione a ciò, il codice dispone k essa sia
succintamente motivata. Solo in casi eccezionali ed espressamente previsti dalla legge, l’ ordinanza assolve
ad una funzione decisoria.
Se pronunciata in udienza, l’ ordinanza è inserita nel processo verbale; se è pronunciata fuori dall’ udienza,
è scritta in calce al processo verbale o in un foglio separato, datato e sottoscritto dal giudice o, qnd qst è
collegiale, dal presidente. Se non è pronunciata in udienza inoltre, l’ ordinanza dv essere comunicata dal
cancelliere alle parti, salvo k la legge ne prescriva la notificazione.
L’ ordinanza di regola è un provvedimento revocabile.
Ank il decreto di regola assolve ad una funzione interna al processo, non sempre ordinatoria e k, di solito,
non presuppone l’ insorgere di questioni e quindi neank del contraddittorio tra le parti. x qst il codice
stabilisce k il decreto non è motivato, salvo k la motivazione sia richiesta espressamente dalla legge.
Il decreto può essere pronunciato d’ ufficio o su istanza di parte, verbale o su ricorso; dv essere datato e
sottoscritto.

70-le comunicazioni e le notificazioni


La comunicazione è l’ atto con cui il cancelliere, x dovere d’ ufficio e quindi senza specifica richiesta, informa
i soggetti del processo k si sono verificati determinati fatti rilevanti x il processo, tra i quali innanzitutto i
provvedimenti del giudice. l’ art 136 stabilisce innanzitutto k la comunicazione avviene a mezzo biglietto di
cancelleria, k può essere cartaceo o costituito da un messaggio di pec. Se ciò non è possibile il biglietto
viene trasmesso a mezzo telefax o è rimesso all’ ufficiale giudiziario x la notifica.
Qst disciplina è xo destinata ad essere superata dall’ art 16 del d.l. 179/2012 sul processo telematico, in
base al quale nei procedimenti civili le comunicazioni e le notificazioni a cura della cancelleria sono
effettuate esclusivamente x via telematica all’ indirizzo di pec risultante da pubblici elenchi o kmq accessibili
alle pa. Solo quando ciò non sia possibile x causa non imputabile al destinatario si applica l’ art 136.
La notificazione invece è atto proprio dell’ ufficiale giudiziario; non avviene d’ ufficio, ma è provocata dall’
istanza di una parte o del pm o del cancelliere; ha sempre la funzione di portare a conoscenza del
destinatario un altro atto k è redatto x iscritto e del quale viene consegnata al destinatario una copia
conforme all’ originale, come lo stesso ufficiale giudiziario riscontra e dichiara. Qst attestazione di
conformità è contenuta in una relazione k l’ ufficiale giudiziario redige in calce all’ originale e alla copia,
prima di consegnarla. La relazione dv essere datata e sottoscritta e in essa l’ ufficiale giudiziario da atto di
aver eseguito la notificazione, precisandone i modi e indicando la persona istante, nonché il luogo e il gg in
cui è avvenuta e la persona k ha ricevuto la copia dell’ atto.
La strumentalità della notificazione rispetto all’ atto notificato si evidenzia nel senso k ne condiziona
determinati effetti (ad es rispetto alla sentenza, la decorrenza del termine di impugnazione) o addirittura in
alcuni casi ne condiziona ogni efficacia giuridica (ad es atto di citazione).
Il rispetto delle forme proprie dell’ atto di notificazione è condizione necessaria e sufficiente x la sua
efficacia: se qst forme sono rispettate, ne deriva una sorta di presunzione assoluta di conoscenza in capo al
destinatario, indipendentemente dalla conoscenza effettiva. X qst la notificazione di regola non ha
equipollenti: l’ effettiva conoscenza dell’ atto da parte del destinatario non produce gli stessi effetti della
notificazione, salvi i casi in cui risulti raggiunto lo scopo dell’ atto e la notificazione non sia richiesta x l’
esistenza stessa dell’ atto, come nel caso della citazione.
La giurisprudenza inoltre ritiene acquisito al diritto vivente il principio secondo cui, ank nelle notificazioni
diverse da qll a mezzo posta, qlss interferenza sull’ iter di consegna non riferibile direttamente al
richiedente non impedisce il perfezionarsi della notificazione a favore del richiedente, ma non del
destinatario, con conseguente scissione del momento perfezionativo della notifica, ank agli effetti della
decorrenza dei termini k iniziano dalla notifica.
Se possibile la consegna dv essere effettuata in mani proprie dal destinatario. Se il destinatario rifiuta di
ricevere la copia, l’ ufficiale giudiziario ne da atto nella relazione e la notificazione si considera fatta in mani
proprie. Il più delle volte xo la notificazione avviene mediante consegna della copia ad altre xsn e in
determinati luoghi indicati dalla legge. Di regola la notificazione va fatta nel comune di residenza o
eventualmente in qll della dimora o del domicilio del destinatario, k va cercato nella casa d’ abitazione o dv
ha l’ ufficio o esercita l’ industria o il commercio. Se il destinatario non viene trovato, l’ ufficiale consegna
copia dell’ atto a una xsn di famiglia o addetta alla casa, all’ ufficio o all’ azienda, purchè non minore di 14
anni e non palesemente incapace. In mancanza di qst persone la copia va consegnata al portiere o, in
mancanza, ad un vicino di casa, k dvn sottoscrivere una ricevuta. L’ ufficiale giudiziario dv dare atto, nella
sua relazione, delle ragioni dell’ impossibilità della consegna e dv dare notizia al destinatario dell’ avvenuta
notificazione, mediante lettera raccomandata.
In caso di irreperibilità del destinatario o di rifiuto o incapacità di ricevere la copia da parte delle altre xsn
indicate dalla legge, l’ art 140 dispone k l’ ug deposita la copia nella casa del comune dv la notificazione dvv
essere eseguita, affiggendo un avviso in busta sigillata sulla porta dell’ abitazione o dell’ ufficio del
destinatario, k viene ank avvertito con lettera raccomandata con avviso di ricevimento.
Se non si conosce la residenza, né il domicilio, né la dimora del destinatario, la copia dv essere depositata
nella casa del comune dell’ ultima residenza o, se qst è ignota, in qll del luogo di nascita. Se ank qst luoghi
sono ignoti, la copia va consegnata al pm. in tt qst casi la notificazione si ha x eseguita nel ventesimo gg
successivo a qll in cui sono compiute le formalità prescritte.
La notificazione a k ha eletto domicilio presso una persona o ufficio avviene con la consegna della copia alla
persona o al capo dell’ ufficio domiciliatario, nel qual caso equivale alla consegna a mani del destinatario
Se il destinatario non ha residenza, né domicilio o dimora in italia è prevista la spedizione della copia
mediante plico raccomandato, accompagnata dalla trasmissione di altra copia al pm, k tramite il ministero
degli esteri, ne cura la consegna al destinatario. Qst disposizioni xo si applicano solo nei cai in cui risulta
impossibile eseguire la notificazione in uno dei modi previsti dalle convenzioni internazionali.
Per qnt riguarda i paesi dell’ ue il reg. 1393/ 2007 prevede che le notificazioni e le comunicazioni di atti
giudiziari e stragiudiziali tra stati dell’ue avvengano pr il tramite di organi mittenti e organi riceventi da
designarsi da ciascuno stato membro. Restano però salve le facoltà di ciascuno stato membro di procedere
direttamente alle notificazioni tramite i propri agenti diplomatici o consolari o a mezzo posta e la facoltà
delle persone interessate di notificare gli atti direttamente attraverso pubblici ufficiali o funzionari dello
stato membro richiesto.
Alle persone giuridiche le notificazioni si eseguono nella loro sede legale o anche solo effettiva mediante
consegna di copia, anche a mezzo posta, al rappresentante o a persona incaricata di riceverla o ad altra
persona addetta. Agli enti non riconosciuti le notificazioni si eseguono nei luoghi in cui svolgono la loro
attività. Se nell’atto risulta la persona fisica che rappresenta l’ente la notificazione può essere effettuata a
qst ultima (art 145).
L’art 146 prevede invece la notificazione a destinatario militare in attività di servizio, che va effettuata, se
nn a mani proprie, tramite il pm.
L’art 147 indica l’orario pe le notificazioni, limitato dalle 7 alle 21.
La notificazione può essere effettuata anche a mezzo pota medante invio di plico raccomandato con avviso
di ricevimento: in qst modo l’ufficiale giudiziario può eseguire le notificazioni anche al di fuori dell’ambito
territoriale di sua competenza. In qst caso la notificazione si perfeziona per il notificante alla data della
consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, fermo restando che per il destinatario gli effetti della notificazione
si verificano solo al momento della legale conoscenza dell’atto.
In particolari circostanze la notificazione può avvenire con forme particolari, come ad esempio qll
telegrafica che il giudice uò prescrivere caso per caso(151).
Infine nel caso in cui la notificazione debba essere effettuata nei confronti di un numero rilevante di
destinatari o di soggetti ufficialmente identificabili, l’art 150 stabilisce che il capo dell’ufficio giudiziario
davanti al quale si procede, escluso il giudice di pace, può autorizzare la notificazione per pubblici proclami.
Infine il d.l. 193/2009 ha introdotto l’art 149 bis in base al quale “se nn è fatto espresso divieto dalla legge,
la notificazione può eseguirsi a mezzo pec. “ il decreto, inoltre è intervenuto sulla legge professionale degli
avvocati e ha stabilito che nell’albo tenuto dal consiglio dell’ordine sia indicato, oltre al codice fiscale,
l’indirizzo di pec.

SEZIONE TERZA- LA NULLITà DEGLI ATTI PROCESSUALI


71- la nullità degli atti processuali civili in generale, la tecnica della nullità e l’estensione della nullità
L’invalidità degli atti dl processo rientra nell’unica figura della nullità, ma in realtà il legislatore processuale
configura una particolare nozione di nullità che ricomprende anche alcuni caratteri propri dell’annullabilità.
Negli art da 156 a 162 dedicati alla nullità nei quali è presupposta la generica nozione della nullità come
inidoneità dell’atto a produrre i suoi effetti in conseguenza di un determinato vizio, la nullità è presentata
come oggetto di una pronuncia da parte dei giudici, in mancanza della quale l’atto processuale produce
ugualmente i suoi effetti, come di solito avviene con l’annullabilità. La pronuncia però opera con efficacia
retroattiva, ossia ex tunc, cioè come un’autentica dichiarazione di nullità.
L’art 159, rubricato estensione della nullità, dispone che “ la nullità di un atto nn importa qll degli atti
precedenti, né di qll successivi che ne sono indipendenti” e aggiunge che “ la nullità di una parte dell’atto
nn colpisce le altre parti che ne sono indipendenti” e ancora ”servizio impedisce un determinato effetto,
l’atto può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo”.

72- le ragioni k fondano la nullità


Anche nel diritto processuale il fenomeno della nullità è determinato da un vizio, cioè dalla mancanza di un
requisito. Il criterio al quale la legge si ispira per stabilire qnd la mancanza di un requisito da luogo a nullità
è il principio della congruità delle forme allo scopo.
L’art 156 stabilisce infatti che “non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto
del processo, se la nullità nn è combinata dalla legge. Può tuttavia essere pronunciata qnd l’atto manca dei
requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullità nn può mai essere pronunciata
se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”. Se ad esempio, della copia notificata dell’ atto di citazione
manca l’indicazione della data della prima udienza, l’atto nn è obbiettivamente idoneo all’istaurazione del
contraddittorio perché sulla base di esso il convenuto nn può sapere qnd deve comparire : infatti l’art 164
commina espressamente la nullità per l’atto di citazione privo di qst requisito. Tuttavia nulla impedisce al
convenuto che ha interessa a coltivare il giudizio di assumere spontaneamente informazioni presso la
cancelleria in modo da poter comparire all’udienza stabilita, previa costituzione. In qst caso l’atto,
nonostante la sua obbiettiva inidoneità, in pratica raggiunge il suo scopo e quindi la nullità resta sanata.

73- l’ iniziativa della pronuncia della nullità: nullità relative e assolute, sanabili e insanabili.
La pronuncia della nulità dipende da un’iniziativa della parte interessata al rilievo del vizio, la cui eventuale
acquiescenza è segno che il vizio nn ha pregiudicato lo scopo dell’atto. La legge tuttavia nn esclude la
pronuncia d’ufficio della nullità, ma la consente solo nei casi in cui, per l’essenzialità del requisito mancante
e per la conseguente gravità del vizio, il pregiudizio investe nn solo interessi di parte ma anche l’obbiettiva
regolarità del processo. L’art 157 stabilisce infatti che nn pu pronunciarsi la nullità senza istanza di parte se
la legge nn dispone che sia pronunciata d’ufficio.
Il sec comma aggiunge che soltanto la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità
dell’atto per mancanza del requisito stesso e deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla
notizia di esso; mentre il 3 comma stabilisce che la nullità nn può essere opposta dalla parte che vi ha dato
causa né da qll che vi ha rinunciato anche tacitamente. Quindi se il rilievo della nullità nn avviene nei modi
e nei limiti previsti dalla legge si verifica la sanatoria del vizio kn efficacia retroattiva. Ovviamente qst regole
riguardano solo le nullità relative, mentre per qll assolute la rilevabilità d’ufficio nn tollera limitazioni e solo
eccezionalmente la legge prevede dei limiti di stato e grado per la pronuncia.
Ne consegue che le nullità relative sono sanabili e qll assolute sono insanabili salvo che la legge ne preveda
espressamente la sanatoria.
L’art 158 dichiara espressamente insanabile la nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice o
all’intervento del pubblico ministero, salva la disposizione dell’art 161. A qs ipotesi si aggiunge, secondo
l’opinione prevalente anche qll della nullità derivante dal difetto di presupposti processuali e in generale qll
della nullità per vizi nn formali.
74- la nullità della sentenza
I vizi di nullità restano privi di rilievo fino a qnd nn interviene una pronuncia su di essi. A tal fine occorre che
la nullità se relativa sia fatta valere ei termini dell’art 157 e kq prima della pronuncia della sentenza ; se
assoluta occorre che sia rilevata dal giudice al più tardi al momento della pronuncia stessa. qnd ciò accade il
giudice pronuncia la nullità kn la sua sentenza che sarà poi assoggettabile ai normali mezzi di impugnazione.
Sennonchè potrebbe anche accadere che la nullità riguardi la sentenza stessa oppure che investa un atto
del processo anteriore alla sentenza ma nn sia stata rilevata: in qst caso se si tratta di nullità relativa
potrebbe verificarsi la sanatoria, ma se si tratta di nullità assoluta o se la parte interessata nn ha avuto
tempestiva conoscenza del vizio la sanatoria nn si verifica e in base all’art 159 il vizio investe tt gli atti
successivi dipendenti, compresa la sentenza che quindi è nulla.
In tt qst casi si verifica il fenomeno della nullità della sentenza per vizi propri o derivati che secondo l’art
161 si fa valere solo con i normali mezzi di impugnazione ai quali la sentenza è assoggettata. I vizi di nullità
quindi si convertono in motivi di impugnazione o gravame, assolvendosi in essi, con la conseguenza
fondamentale che l’eventuale decadenza dal mezzo di impugnazione da luogo alla decadenza dalla stessa
rilevabilità del vizio e quindi alla sua sanatoria.
L’ inimpugnabilità delle sentenze della cassazione, salva solo la proponibilità della revocazione esclude ogni
possibilità di far valere i vizi di nullità in esse eventualmente contenuti.

75-inesistenza e irregolarità. Nullità della notificazione.


Il2co dell’art 161 aggiunge che il primo comma nn si applica qnd la sentenza manca della sottoscrizione del
giudice. in qst caso il vizio di nullità può essere fatto valere anche al di fuori delle modalità e dei termini
propri del normale mezzo di impugnazione, e cioè soprattutto con un’autonoma azione di accertamento
mero. Di conseguenza la decadenza dal mezzo di impugnazione nn implica sanatoria del vizio, l quale è
tanto grave ed essenziale da impedire il passaggio ingiudicato. Si parla quindi, nn di nullità, ma di
inesistenza della sentenza stessa. Può essere considerata inesistente ad es una sentenza pronunciata da chi
nn è un giudice o nn redatta per iscritto o priva di dispositivo o con dispositivo assurdo o impossibile.
L’inesistenza quindi è l’aspetto più intenso della nullità.
Nel caso opposto si parla invece di semplice irregolarità che indica il difetto di un requisito che nn
pregiudica l’idoneità dell’atto a raggiungere il suo scopo e quindi nn da luogo a nullità.
L’art 162 stabilisce inoltre che il giudice che pronuncia la nullità deve disporre, qnd sia possibile, la
rinnovazione degli atti ai quali la nullità si estende, con conseguente recupero degli atti successivi. Si tratta
quindi di un’ ulteriore manifestazione del principio di economia degli atti processuali.
L’ art 160 disciplina in particolare la nullità della notificazione, stabilendo k la notificazione è nulla se non
sono osservate le disposizioni circa la xsn alla quale dv essere consegnata la copia o se vi è incertezza
assoluta sulla xsn a cui è fatta o sulla data. La norma xo fa salve le disp di cui agli artt 156 e 157, compresa
qll della sanatoria x raggiungimento dello scopo e qll k lascia spazio all’ inesistenza.

CAPITOLO XI- IL CODICE VIGENTE ED I PRINCIPI AI QUALI è ISPIRATO


76- il codice vigente e le successive modificazioni
Il codice di procedura civile consta di quattro libri, di cui il primo contiene norme dedicate in linea di
principio ad ogni tipo di attività giurisdizionale civile, ma dettate il più delle volte con riferimento più
specifico al processo di cognizione. Il secondo libro è invece dedicato al processo di cognizione, il terzo al
processo di esecuzione forzata e infine il quarto ai procedimenti speciali.
Vi sono xo ank molte leggi speciali k disciplinano istituti processuali, tra cui partciolare importanza è
rivestita dal cd ordinamento giudiziario, cioè il rd 12/1941 come modificato dalla l.n. 111/2007, e la cd
legge fallimentare e la legge di riforma del sistema internazionale di diritto internazionale n218/1995.
Nel periodo tra gli anni 50 e 70 giunsero poi a maturazione numerose leggi di riforma settoriale: l’
introduzione dello scioglimento del matrimonio e la disciplina del relativo processo; le disposizioni
processuali dello statuto dei diritti dei lavoratori e il nuovo processo del lavoro.
Prevalse quindi la tendenza verso la predisposizione di provvedimenti urgenti. Ricordiamo ad es la l.n
353/1990 k avvicinò il processo di cognizione al modello del processo del lavoro, fino all’ introduzione del
giudice unico, con l’ attribuzione al giudice istruttore di poteri decisori; la l.n.374/1991 k istituì il giudice di
pace; il d.lgs 51/1998 k soppresse l’ ufficio del pretore; la l.n. 302/1998 k introdusse l’ istituto della delega al
notaio delle operazioni di vendita dei beni pignorati, k successivamente è stata estesa ank ad avvocati e
dottori commercialisti; il d.lgs 5/2003 k ha introdotto il rito differenziato x le materie societarie.
Il mutamento del quadro legislativo ha poi subito ulteriori interventi, tra il 2005 e il 2006, soprattutto in
materia di esecuzione forzata, separazione e divorzio, giudizio di cassazione e arbitrato.
Gli interventi più recenti sono stati poi realizzati con la l.n. 69/2009 cui hanno fatto seguito il d.lgs 28/2010
in materia di procedure di mediazione con finalità conciliative e il d.lgs 150/2011 in materia di
semplificazione dei riti civili.
Successivamente con la l.n.183/2010, il cd collegato lavoro, sono state apportate rilevanti modifiche x qnt
riguarda l’ utilizzazione dell’ arbitrato irrituale in materia di lavoro; con il d.lsg 104/2010 è stato introdotto il
codice del processo amministrativo; con il d.lgs 53/2010 è stato disciplinato il settore degli appalti pubblici.
Da ultimo in concomitanza con il susseguirsi di numerosi provvedimenti economici sono sopraggiunte
ulteriori modifiche ank in materia di giustizia civile e in particolare: è stato modificato il giudizio d’ appello,
sono state istituite le sezioni specializzate in materia di impresa, è stata introdotta una nuova procedura di
composizione delle crisi da sovraindebitamento ed è stato disciplinato il cd processo civile telematico.
Ank in un contesto così disorganico, bisogna evidenziare il primo tentativo di affrontare il tema della
riorganizzazione della distribuzione territoriale degli uffici giudiziari, con la soppressione delle sezioni
distaccate di tribunale, la riorganizzazione sul territorio dei tribunali e degli uffici del pm e la ridistribuzione
degli uffici del giudice di pace.

77- i principi ispiratori del sistema vigente in italia. I principi fondati direttamente sulla costituzione.
Tra i principi fondati direttamente sulla costituzione ricordiamo innanzitutto il principio del contraddittorio,
il principio dell’ uguaglianza non solo formale tra le parti e il conseguente principio delle pari opportunità, k
trovano la loro rispondenza, oltre k nella regola dell’ uguaglianza di cui all’ art3, nel diritto alla difesa k l’
art24 definisce inviolabile.
Il principio della disponibilità della tutela giurisdizionale, il principio della domanda e il principio della
disponibilità dell’ oggetto del processo discendono, come necessità logica, dal principio della disponibilità
dei diritti e quindi sono imprescindibili nei limiti in cui la disponibilità dei diritti è tutelata dalla costituzione.
Sono fondati sulla nostra costituzione e operano nel nostro sistema ank i principi dell’ imparzialità e dell’
indipendenza dei giudici e il principio x cui ogni provvedimento dv essere motivato e conforme a diritto e dv
poter essere assoggettata a controlli idonei a garantire qst conformità.
Nella misura in cui invece i dettami costituzionali risultano non attuati, o non sufficientemente attuati nel
sistema positivo, essi costituiscono, oltre k una fonte di doveri x il legislatore e criteri x l’ eventuale
intervento della corte costituzionale, ank criteri orientatori x l’ interpretazione delle norme vigenti nel
senso più rispondente possibile a tali dettami costituzionali. Ciò vale ad es x gli istituti intesi ad assicurare ai
non abbienti i mezzi x agire e difendersi, solo di recente integrati da un intervento legislativo forse non
ancora adeguato; così come è dubbia l’ adeguatezza e l’ efficacia della legge x il risarcimento del danno
patrimoniale e non patrimoniale x mancato rispetto del termine ragionevole entro il quale va prestata la
tutela giurisdizionale secondo l’ art6 della cedu, ora recepito dall’ art 111cost.

78- i principi riconducibili indirettamente alla costituzione o non riconducibili ad essa


Su un piano diverso si pongono invece i principi x i quali non può ravvisarsi un fondamento diretto nella
carta costituzionale e k costituiscono soprattutto criteri tecnici.
Un esempio è dato dal principio della congruità delle forme allo scopo k è riconducibile all’ esigenza di una
giustizia rapida e non formalistica, k è genericamente alla base di molte disposizioni costituzionali. Lo stesso
vale x il principio della libera valutazione delle prove.
Il principio della disponibilità delle prove costituisce invece un tipico esempio di criterio di tecnica legislativa
privo di correlazione con gli orientamenti costituzionali.
Altri criteri tecnici sono il principio dell’ economia processuale, il principio della conservazione degli atti e il
principio del doppio grado di giurisdizione.
Un discorso diverso riguarda invece i principi orientatori dell’ oralità, concentrazione e immediatezza k
costituirono gli orientamenti di massima ispirati da giuseppe chiovenda e dalla sua scuola ed attuati solo in
parte nella riforma del 1940. Tali principi costituirono quindi un orientamento di politica legislativa k risale
addirittura ad alcuni decenni prima della costituzione, ma è chiaro k l’ idea di un processo il più possibile
rapido, ma al tempo stesso idoneo a consentire concretamente alle parti di difendere i loro diritti in un
contraddittorio effettivo e diretto, è l’idea k ispira l’ orientamento della costituzione.

79- diritto processuale europeo


Assumono sempre maggiore rilievo i regolamenti dell’ unione europea, attraverso i quali l’ unione ha ormai
avviato l’ attuazione del suo programma di elaborazione di un nucleo comune di diritto processuale
europeo. Il richiamo è in particolare al reg 44/2011 k ha recepito e in parte modificato la convenzione di
bruxelles in materia civile e commerciale, il reg 1347/2000 in materia matrimoniale e di potestà genitoriale,
il reg 805/2004 k offre il primo esempio di titolo esecutivo europeo, cioè esecutivo in ogni stato membro,
senza alcun exequatur né procedura deliberatoria, sia pure limitatamente ai crediti non contestati; il reg
1896/2006 k nel disciplinare un procedimento ingiuntivo europeo, facoltativamente accanto ai
procedimenti ingiuntivi vigenti nei singoli stati membri dell’ unione, configura x il provvedimento non
opposto un’ esecutività automatica, non più abbisognevole di exequator; il reg 861/2007 k ha introdotto il
procedimento europeo x le controversie transfrontaliere di modesta entità; infine il reg 4/2009 relativo alla
competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’ esecuzione delle decisioni in materia di
obbligazioni alimentari.