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PERSONE E FAMIGLIA

LA PERSONA
Gaio e Giustiniano antepongono a tutto il diritto delle persone.
Per Ermogeniano il diritto è dall’uomo e in funzione dell’uomo.
Persona è l’uomo, non il soggetto di diritto: sono persone anche gli schiavi
che giuridicamente sono res. Le fonti fanno riferimento solo all’essere umano,
indipendentemente dal fatto che sia dotato di capacità giuridica.
CONCETTI BASE (ESTRANEI AI ROMANI)
Capacità giuridica è l’idoneità ad essere titolari di diritti e doveri giuridici.
Capacità d’agire è l’idoneità del soggetto a porre in essere validamente
un’attività rilevante per il diritto. Ci sono soggetti, come gli schiavi e i
sottoposti nell’ambito familiare, che non hanno capacità giuridica ma hanno
capacità d’agire.

ESISTENZA DELLA PERSONA FISICA


L’uomo comincia ad esistere al momento della nascita. Il momento del
concepimento è preso in considerazione dal diritto al fine di tutelare le
aspettative successorie del nascituro, che si realizzeranno quando verrà ad
esistenza: col distacco dal corpo materno, la separazione. Il procurato aborto
viene sanzionato in genere come offesa al diritto del padre a non essere
privato della discendenza, non come offesa al diritto alla vita del nascituro.
Occorre poi che l’essere separato sia vivo. La prova della vita consisteva,
secondo i Proculiani, nell’emissione di un vagito, per i Sabiniani bastava
qualunque manifestazione di vita (tale tesi fu accolta da Giustiniano).
A questo requisito si ricollega quello della vitalità, cioè dell’idoneità del nato
alla vita extrauterina. Infine occorreva che il nato avesse forma umana,
cioè le caratteristiche della specie umana. Il monstrum, creatura
straordinariamente anomala, doveva essere eliminato secondo un preciso
rituale, perché ritenuto un segno nefasto (non bastava la semplice deformità).
La persona fisica si estingue con la morte, la cessazione delle funzioni vitali.
STATO CIVILE: per l’accertamento di nascita e morte non c’erano obblighi di
dichiarazione in registri dello stato civile. Anticamente obblighi di denuncia
della situazione familiare erano imposti dai censori.

CONDIZIONI PER LA CAPACITA’ GIURIDICA


- occorre essere in condizione di libero
- avere la cittadinanza romana affinché la capacità giuridica sia piena
(ad es. i diritti civili sono riservati ai cives)
- occorre essere sui juris. Sui juris è il pater familias o, comunque, chi
non è in potestà, né in mano, né in mancipio, cioè in soggezione a
qualcuno nell’ambito familiare.
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CAPITIS DEMINUTIO
Indica il cambiamento di status, conseguente ad un fatto:
- MAXIMA (comprende le altre due), con la perdita della libertà un
libero diventa schiavo
- MEDIA (comprende la minima), con la perdita della cittadinanza per
irrogazione di una pena criminale
- MINIMA, quando muta la situazione nell’ambito familiare (ad es.
adozione)

PERSONA GIURIDICA
E’ il centro di imputazione di diritti e di doveri. Nel mondo romano si fa in
genere riferimento alle persone fisiche, manca la teorizzazione di quelle
giuridiche.
Esistono entità di tipo associativo, le corporazioni, ed anche le fondazioni per
destinare il patrimonio senza titolare ad un certo scopo (eredità giacenti,
opere pie).
I romani presero in considerazione singole tipologie associative:
- il popolo romano
- gli enti cittadini (civitates, municipia, coloniae);
- -i collegi (corporazioni professionale).

LA SCHIAVITU’

La summa divisio del diritto delle persone è quella fra liberi e schiavi: i primi
sono soggetti di diritto, i secondi sono oggetti di diritto.
In realtà tale divisione esiste solo a livello giuridico poiché tutti, liberi e schiavi
appartengono alla specie umana. Lo stato di schiavitù, infatti, secondo
Giustiniano e lo Stoicismo, è contrario al diritto naturale. Esso è stato
introdotto dalle guerre ed è un istituto dello jus gentium.
Anche i sostenitori della contrarietà della schiavitù allo stato di natura, pur
ispirandosi ad una teorica uguaglianza e a fini umanitari, non la rinnegano.
Una società senza schiavi è fuori della dimensione di pensiero del mondo
antico: lo stesso pensiero cristiano lo accetto.
Gli schiavi sono in potere dei padroni che su di essi esercitano la dominica
potestas, un potere illimitato e arbitrario fra cui lo jus vitae et necis.
STORIA
-Anticamente gli schiavi erano pochi e legati ad un gruppo familiare
-Con le grandi vittorie e l’espansione di Roma affluiscono molti schiavi
impiegati nell’economia in espansione e nell’agricoltura latifondista  la
situazione peggiora e la crudeltà genera odio e ribellioni (ad es. rivolta di
Spartaco).
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-Dopo questo culmine, nell’impero si ha una tendenza a ridurre gli eccessi dei
padroni e a mitigare la condizione servile (epoca degli Antonini)
-Tale fenomeno si accentua col cristianesimo
-Avviene un progressivo svuotamento dall’interno dell’istituto. Nel Dominato
ormai gli schiavi scarseggiano e alle necessità produttive si provvede
vincolando i liberi all’esercizio delle arti e dei mestieri e legando i coloni al
fondo, premessa della servitù della gleba
-Per Giustiniano la servitù è cosa sgradevole ma inevitabile: comunque, ove
possibile, favorisce l’acquisto della libertà (anche contro il diritto di proprietà
è il cosiddetto favor libertatis

SITUAZIONE DELLA SCHIAVO


Nel diritto privato non ha capacità giuridica, non ha diritti, ma può essere
parte di un atto giuridico i cui effetti vadano a vantaggio del padrone. In
genere il servo acquista per il dominus, anche se questo non sa o non vuole,
non potendo il servo avere niente di suo (eccetto il peculio, un patrimonio di
fatto di cui ha solo la disponibilità, che gli permette di negoziare con i terzi
piccole obbligazioni naturali). Irrilevante è, invece, il comportamento del servo
quando ne deriverebbero conseguenze gravemente pregiudizievoli per il
padrone.Il coinvolgimento del dominus per atti compiuti dal servo passa
attraverso le azioni aggiuntive: esse vanno contro il padrone, aggiungendosi
così la responsabilità a quella del servo che abbia trafficato perché l’avente
potestà glielo aveva ordinato. La salvaguardia per il terzo coinvolge così
anche il padrone, che, traendo i vantaggi del negozio attraverso i sottoposti,
deve rispondere delle conseguenze. Con Giustiniano si persegue
direttamente il padrone.
Se lo schiavo si rende colpevole di un crimine sarà assoggettato a
repressione pubblica, se commette un delitto, illecito privatistico, al
pagamento della pena sarà tenuto il padrone, che potrà tuttavia liberarsi
consegnando il colpevole al soggetto leso (noxae deditio). La tutela della
vita del servo è, in origine, affidata alla Lex Aquilia, come danno arrecato al
padrone per la morte del servo; solo successivamente l’uccisione del servo
soggiace alla Lex Cornelia de sicariis prevista per i liberi.

CAUSE DELLA SCHIAVITU’ E


ACQUISTO DELLA LIBERTA
SCHIAVI SI NASCE O SI DIVENTA
La schiavitù è conseguente alla nascita o ad un evento successivo:
- schiavi si nasce, nascendo da madre schiava. Per il favor libertatis si
permise di fare capo al momento del concepimento nel caso la donna
fosse diventata schiava successivamente.
- Schiavi si diventa in vari modi, fra cui la prigionia di guerra.
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Anche il cittadino romano può essere fatto schiavi 


in virtù dello jus postuminii il prigioniero cittadino romano che ritorna si trova
nella situazione antecedente la cattura. Se il cittadino romano muore in
prigionia non può avere eredi salvo che non avesse fatto testamento prima
della prigionia (lex Cornelia). La schiavitù può essere conseguenza di una
condanna penale (ai lavori forzatiad metalla; ai giochi del circoad
bestias). Giustiniano elimina la servitù per il condannato ai lavori forzati. I
condannati sono schiavi senza padrone: “servi della pena”.
Una senatoconsulto Claudiano (52 d.C.) rende schiava la donna che
mantenga la relazione col servo altrui, nonostante l’opposizione del
proprietario (Giustiniano lo abrogò perché contro natura).
Resta ancora nel diritto ultimo il caso della riduzione in schiavitù a favore del
compratore ignaro del maggiore di 20 anni che, fingendosi schiavo, si sia
fatto vendere da un compare per condividerne il prezzo.
LIBERI SI NASCE O SI VIVENTA
Si nasce liberi (ingenui) da madre libera (a partire da un certo momento
basta che fosse libera al momento del concepimento), ma lo si può divenire
anche successivamente (libertini)
- Come premio. La libertà può essere data in premio al servo che abbia
denunciato falsari di moneta o abbia denunciato pubblicamente un
crimine di rapimento o che abbia permesso la cattura di un disertore.
- Come sanzione. E’ sanzionato con la perdita del suo diritto sul servo il
padrone che lo abbia abbandonato malato o che abbia prostituito la
schiava che gli era stata venduta con un patto che lo vietava.
- Cause varie. Per il decorso del tempo (20 anni trascorsi come libero).
Per il raggiungimento di una particolare posizione sociale (ad es. stato
di ecclesiastico. E’ libero anche il servo che aveva pagato un terzo che
lo acquistasse e lo manomettesse ma non sia stato da questi liberato.
Infine il servo venne liberato anche dal fedecommesso non ottemperato
dall’erede onerato.
- Manomissione. Atto con cui il padrone libera il servo. Il padrone libera
il servus rinunciando alla manus, al suo potere su di esso. La
manomissione rende il servo libero e cittadino, ma deve svolgersi nelle
forme dello jus civile, deve essere justa et legittima.
Forme di manomissione:
-per testamento, per cui lo schiavo diventa libero orcino in quanto il
patrono è morto: la libertà può essere anche data per fedecommesso e
questa figura avvantaggia l’erede che acquista i diritti di patronato ma
da meno garanzie allo schiavo fino a quando il fedecommesso non
divenne vincolante (con Augusto).
-per vindicta, atto tra vivi che si svolge come un finto processo: davanti
al pretore vanno il patrono, il servo e un adsertor libertatis il quale,
d’accordo col padrone, sostiene che quell’uomo è libero (toccandolo
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con la bacchetta) e il padrone non replica, per cui il processo rende


pubblico il suo nuovo status.
- censu, consiste nell’iscrizione dello schiavo, con il consenso del
padrone, nelle liste dei cittadini liberi in occasione del censimento
quinquennale (scompare nel principato assieme al censimento.
- manomissioni informali. Sono introdotte dal pretore come libertà di
fatto ma non di diritto perché non justae et legitimae.
Con la lex Julia Norbana (19 d.C.) gli schiavi manomessi fuori dai modi
previsti diventano liberi, ma non cittadini romani, bensì acquistano la
condizione latini giuliani, non possono fare testamento.
Inter amicos, mediante dichiarazioni di volontà espresse davanti agli
amici, in un banchetto o mediante una lettera.
In periodo cristiano si pratica in ecclesia con una dichiarazione resa
davanti all’assemblea dei fedeli. E con l’adoptio servi che non è però una
vera e propria adozione.
Legislazione
Praticata illimitatamente, la manomissione può generare sovversioni
dell’ordine sociale e politico, per cui viene limitata in epoca Augustea:
- Lex Fufia Canina (2 a.C.) limita la facoltà di manomettere per
testamento: il numero di schiavi affrancabili varia in base a quelli
posseduti e non possono essere più di 100. Essi devono essere indicati
per nome nell’apposito elenco
- Lex Elia Sentia (4 d.C.) riguarda manomissioni tra vivi e stabilisce che
il minore di 20 anni possa manomettere solo per vindicta e con justa
causa. La giusta causa deve essere verificata anche per la
manomissione di schiavi con meno di 30 anni.
Vieta le liberazioni compiute in frode ai creditori o al patrono. Se sono
manomessi schiavi di condotta turpe, questi diventano liberi ma non
ottengono la cittadinanza romana: sono peregrini reditici (come
stranieri che si sono arresi) e non possono risiedere a Roma.
Giustiniano abroga la Fufia Canina e della Elia Sentia si salvano solo due
disposizioni: quella che vieta la manomissione in frode ai creditori e quella
che concerne la manomissione di giovane età: nelle Institutiones il limite per
tutti i libertini è abbassato a 17 anni.
Decreta per tutti i libertini l’acquisto della cittadinanza romana.

CONDIZIONE DEI LIBERTINI


Gli schiavi liberati entrano nella categoria dei libertini e soffrono di alcune
limitazioni nel diritto pubblico: sono esclusi dal senato e da alcune cariche.
Si trovano in un rapporto di subordinazione nei confronti di chi li ha
manomessi , il patrono, nei cui riguardi sono vincolati con obblighi di natura
persone e patrimoniale. Gli deve ossequio, onore, riverenza; non gli è
concesso di tentare azione contro di lui e l’ingratitudine porta alla revoca della
libertà. Il liberto è tenuto ad opere, donativi e prestazioni imposti al momento
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della manomissione. E il patrono ha un diritto di successione sui beni del


liberto in assenza di discendenti o in con corso con essi.
Nell’impero si concede il diritto agli anelli d’oro, tipico distintivo dell’ordine dei
cavalieri, e la ricostruzione della nascita (natalium restitutio) che mette il
libertino nelle condizioni di libero, liberandolo dagli obblighi del patronato.
Giustiniano decide la loro applicazione automatica con la manomissione.
Perciò viene meno la distinzione tra ingenui e libertini, ma restano alcuni
obblighi del liberto verso il patrono e i diritti di successione.

LA CITTADINANZA
E’ cittadino romano chi della comunità politica romana. Solo per i cittadini
vige lo jus civile. Gli stranieri sono ammessi a fruire solo del diritto delle genti
(jus gentium) e possono negoziare con i romani solo tramite gli istituti
derivanti da esso. La situazione dei peregrini è attenuata dalla concessione
del concessione del commercium che attribuisce la facoltà di compiere
negozi di diritto civile, e il connubium che permette di contrarre un
matrimonio giusto e legittimo.
Inizialmente i peregrini appartenevano ad una comunità diversa che si traeva
entro lo Stato Romano. Con l’espansione di Roma diventano gli abitanti delle
comunità soggette a Roma.
Tipi di peregrini:
- Peregrino dediticio. Chi ha lottato contro Roma e poi si è arreso.
- Latino. In una condizione a metà strada fra i romani e gli stranieri sono
i latini: inizialmente erano gli abitanti del Lazio (l. prisci) che avevano con i
romani il commercium ed il connubium. Lo stato di latinità fu poi concesso,
con alcune limitazioni, agli abitanti delle colonie create da Roma (l.
coloniali) e poi agli schiavi manomessi individuati dalla lex Junia (l.
giuniani).

COSTITUTIO ANTONINIANA
La varietà di situazioni rispetto alla cittadinanza viene annullata con la
costitutio Antoniniana del 212 d.C. con cui si estende la cittadinanza a tutti gli
abitanti dell’impero eccetto i latini giuliani e i reditici. Divengono stranieri
coloro che vivono fuori dai confini.

ACQUISTO DELLA CITTADINANZA


Modi:
- Per concessione del potere pubblico a certe comunità o a individui a
titolo di elargizione o riconoscimento di meriti.
- Per acquisto della libertà, in genere con la manomissione salve le
eccezioni delle leggi Elia Sentia e Giulia Norbana.
- Per nascita, se si è figli di cittadini romani. Una regola di jus gentium
prevede che, se il matrimonio è legittimo, il figlio segue la condizione
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del padre al momento del concepimento, se l’unione non è legittima il


figlio segue la condizione della madre al momento del parto.
Lex Minicia: in assenza di connubium, se uno dei genitori è straniero il figlio
nasce sempre straniero.
La cittadinanza si perde con la capitis deminutio media: per perdita della
libertà, condanna penale o all’esilio, acquisto della cittadinanza.

SUI JURIS E ALIENI JURIS


Questa è la seconda distinzione delle persone. E’ sui juris chi è
giuridicamente autonomo, è alieni juris chi è sottoposto a potere altrui, a cui è
negata la piena capacità di diritto. Alieni juris sono gli schiavi assoggettati alla
domenica potestas del padrone, le persone soggette a patria potestas e, in
diritto classico, le persone in mano e in mancipio (non più nel diritto
Giustinianeo).
Pater familias è il soggetto giuridicamente autonomo per eccellenza:
è il maschio non soggetto al potere del padre o dell’avo, abbia o non abbia
dei sottoposti.
Familia ha una pluralità di significati oltre a quello tradizionale:
- Familia proprio jure comprende le persone attualmente sottoposte al
potere del pater familias.
- Familia communi jure è composta da coloro che in origine sarebbero
stati soggetti ad uno stesso pater familias se questi non fosse morto. Si
basa sulla parentela agnatizia, in linea maschile.
La cognatio è, invece, il vincolo di sangue che assumerà sempre più
importanza grazie all’ intervento del pretore: sussiste tra madre e
figlio, tra genitori e figli naturali.

PATRIA POTESTAS
E’ un istituto proprio dei cittadini romani.
Persone soggette: la patria potestas si esercita sui figli procreati in legittimo
matrimonio, su quelli adottati e legittimati. Sono nella stessa condizione
anche i discendenti dei soggetti a potestà e in un certo modo le donne che si
sono sottomesse al marito.
Diritti del pater familias
- jus vitae et necis è un illimitato potere sui sottoposti che col tempo si
limita al controllo del gruppo familiare (tribunale domestico) e dal
controllo sociale, in cui intervengono anche i censori. Fino alla sua
estinzione.
- jus exponendi consiste nella facoltà del padre di abbandonare il figlio
in luogo pubblico (anche se nato mostruoso  XXII Tavole). Con
Costantino l’espositore perde la potestà sul figlio mentre il raccoglitore è
arbitro di determinarne lo status: di libero, avendolo in propria potestà, o
di schiavo. Giustiniano ne fisso poi la condizione di ingenuo.
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- jus vendendi è tipico nella società romana antica. Giustiniano ammise


la vendita solo per i neonati di famiglie in estrema povertà e concesse
la facoltà di riscatto.
- jus noxae dandi possibilità del padre di consegnare il figlio che ha
commesso un illecito, per sottrarsi al risarcimento pecuniario del danno.
Scompare in diritto Giustinianeo, rimanendo solo per gli schiavi.
- jus corrigendi è la punizione domestica. Se la mancanza era di
particolare gravità, la sanzione doveva essere irrogata dal giudice.
Il rapporto potestativo dura per tutta la vita del pater e poi spetta al figlio e
non alla donna. Esso ha origine con la nascita, con l’adozione, con la
legittimazione o è conseguenza della morte del pater familias che fa
conseguire ai suoi discendenti la potestà sui loro figli.
La patria potestas si estingue con la morte o la capitis deminutio massima o
media del padre, con la perdita della cittadinanza o della libertà del figlio, se
questi diventa flaminio (sacerdote di Giove) o vestale o, nel diritto
Giustinianeo, se raggiunge una carica elevato (prefetto pretorio, console,
vescovo) e per emancipazione

EMANCIPAZIONE
E’ la rinuncia volontaria del padre al proprio potere sul figlio. L’istituto fu
creato dalla giurisprudenza pontificale dopo l’emanazione della legge delle
XXII Tavole che prevedeva la liberazione del figlio venduto per tre volte dal
padre. Il padre cedeva , con la mancipatio, per tre volte il figlio ad un compare
che, manomettendolo, lo faceva ricadere le prime due volte sotto la potestà
del padre e poi lo rendeva libero con la terza manomissione. Di solito si
aveva un’ ulteriore cessione al padre perché fosse lui ad effettuare l’ultima
manomissione per acquistare i diritti sul figlio di patrono.
L’imperatore Anastasio la ammise per rescritto imperiale.
Giustiniano dispose che potesse essere fatta anche davanti a un funzionario
o giudice competente.

GLI ASPETTI PATRIMONIALI


Il titolare dei rapporti patrimoniali era il pater. I figli avevano una limitata
disponibilità sul peculio, che era di proprietà del pater familias al quale
ritornava alla morte del figlio. Successivamente viene attribuita ai figli maschi
la capacità di contrarre obbligazioni valide.
Tipi di peculio
- Peculio castrense. In epoca Augustea si riconosce al figlio militare la
titolarità del patrimonio acquistato in qualità di soldato. Se il figlio
muore senza aver fatto testamento esso spetterà al padre.
- Peculio quasi castrense. E riconosciuto da Costantino ai cosiddetti
militari civili (ad es. palatini) e poi successivamente a tutta la burocrazia
imperiale (avvocato, ecclesiastico).
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- Peculio avventizio. I beni pervenuti al figlio grazie al suo lavoro o alla


liberalità altrui. Il figlio ne ha la proprietà, il padre l’usufrutto.
- Peculio profettizio. I beni acquistati dal figlio attraverso i mezzi paterni
vanno al padre
Bona materna.
Sono i beni pervenuti al figlio per successione alla madre. Nel diritto
anteriore a Costantino entravano nella disponibilità del padre e la madre per
evitarlo usava:
- Fedecommesso di restituzione. E’ un lascito in forma di preghiera in
cui si chiedeva al padre di restituire alla propria morte i beni al figlio
(occorre, però, attendere la morte del padre).
- Condizione di emancipazione. Il lascito era condizionato
all’emancipazione del figlio, altrimenti si perdeva.
- Fedecommesso di emancipazione. La madre prega il padre istituito
erede di emancipare il figlio e restituirgli il patrimonio.
Costantino risolve il problema disponendo che di tali beni spetti al padre solo
l’usufrutto e non la disposizione e ai figli la nuda proprietà. Più tardi i principi
relativi ai bona materna vennero estesi ai beni pervenuti ai figli dagli
ascendenti o quelli acquistati per matrimonio o fidanzamento.
Giustiniano afferma nella Novella 117 che i beni possono essere liberi dall’
usufrutto del padre se richiesto da chi ha disposto il lascito.
Costantino dispone che 1/3 dei beni pervenuti per eredità dalla madre
spettasse in proprietà al padre quale premio in caso di emancipazione
(praemium emancipationis). Giustiniano ne stabili l’usufrutto per la metà.

PERSONE IN MANCIPIO E IN MANO


Oltre che sugli schiavi e sui figli il potere del capofamiglia si esercita sui
soggetti in mancipio e in mano che sono alieni juris, categorie che
scompaiono progressivamente dal diritto classico.

IN MANCIPIO
E’ la situazione del figlio venduto che è in mancipio dell’acquirente anche se
libero e cittadino. Egli è in luogo di schiavo. Può uscire dalla mancipio con la
manomissione. E’ anche la situazione del figlio dato a noxae, il quale, però,
può liberarsi pagando il debito da illecito.

IN MANU
Sono le donne che, a scopo di matrimonio, si sono sottomesse al potere
(manus) del marito con la conventio in manum che spezzava l’originario
rapporto agnatizio e lo ricreava rispetto alla nuova famiglia. Inizialmente la
conventio, che rendeva la moglie in luogo di figlia, accompagnò il matrimonio
fino al periodo preclassico. Le donne andavano sotto la manus in tre modi:
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- Per uso, cioè convivenza ininterrotta per un anno. La donna poteva


impedire il decorso dell’anno allontanandosi per tre notti dalla casa del
marito. E’ il modo che scompare per primo.
- Per pane di farro, mediante la solenne cerimonia chiamata
confarreatio con l’offerta a Giove di una focaccia di farro. Era
necessaria perché i figli potessero aspirare ad essere flaminii, sacerdoti
di Giove. Tale modo, in uso tra le famiglie più abbienti scompare in
epoca post-classica.
- Per compera, coemptio. Si tratta di una compera fittizia della sposa dal
padre tramite un moneta simbolica e la mancipatio. Può avvenire anche
per farle cambiare tutore o permetterle di fare testamento. Si perde in
epoca post-classica.

SITUAZIONI LIMITATRICI DELLA CAPACITA’


Ha piena capacità giuridica il libero, cittadino e sui juris

PERSONE SOTTOPOSTE AD ALTRI SOGGETTI


(condizioni paraservili)
- persona in mancipio.
- Nexus. Situazione antica di chi “per rame e bilancia” si trasferisce in
potere al suo creditore, fino al pagamento del debito.
- Addictus. Debitore soccombente nel processo di esecuzione personale
che veniva assegnato dal magistrato al creditore. Restava libero e
cittadino ma era in suo potere per cui, in antico, trascorso il termine
senza che nessuno avesse pagato il debito, veniva venduto o ucciso.
Poi doveva lavorare finché non avesse pagato il debito.
- Redemptum ab hostibus (riscattato dai nemici). E’ in potere del
liberatore : dopo 5 anni di lavoro presso cui si presumeva pagato il
prezzo del riscatto.
- Auctoratus. Persona libera che si sottometteva al potere di un
impresario di combattenti gladiatori. E’ un infame, e scompare in diritto
Giustinianeo con la soppressione dei giochi con Costantino
- Colono. Nel basso impero i lavoratori venivano legati al fondo su cui
lavoravano: se il fondo veniva alienato, ne seguivano la condizione.
Non possono mutare la propria condizione che trasmetterà anche ai
figli.
- Esercenti taluni mestieri. Ad. es. fabbri, mugnai, erano assoggettati
alla loro condizione ma non ad una persona particolare.

SOGGETTI CON DIMINUITA CAPACITA’


- Donne. Non possono essere titolari di patria potestas e, in origine, non
potevano fare testamento. Il senatoconsulto Velleiano (46 d.C.) vietò
loro di obbligarsi a vantaggio altrui. La Lex Voconia (169 a.C.) vieta che
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vengano istituite eredi testamentarie per grandi patrimoni. Le donne


sono totalmente incapaci nel diritto pubblico.
- Castrati. Non potevano sposarsi né, in diritto Giustinianeo, adottare.
- Infami. Persone che sono considerate meritevoli di disistima (per nota
censoria, intervento del pretore o dell’imperatore): condannati per furto,
rapina, ingiuria, chi fa turpi mestieri e via dicendo. Essi non possono
proporre istanze per altri, rappresentare altri o farsi rappresentare.
- Seguaci di religioni. Si ha a partire dall’epoca cristiana:
-eretici e apostati non possono acquistare né alienare beni e neppure
fare testamento
-ebrei e pagani non possono sposare cristiani né avere schiavi
cristiani.
- Funzioni svolte che comportano alcune limitazioni: soldati, senatori,
sacerdoti e decurioni (membri della curia cittadina).

IL MATRIMONIO
Fondamento dell’acquisto della patria potestas, è regolato più dal costume
che dal diritto.
Modestino (digesto): ”le nozze sono l’unione di un maschio e di una femmina
è l’unione di tutta una vita, la comunione di diritto divino e umano”.
Giustiniano (istitutiones) : “nozze o matrimonio sono la congiunzione
dell’uomo e della donna che implica un’inseparabile intimità di vita”.
Presupposto dell’unione è quindi la presenza di un maschio e di una femmina
poiché si deve creare discendenza (sì per ermafroditi dopo individuazione del
sesso prevalente, no per i castrati). Il matrimonio esiste de è valido anche se
poi non segue l’unione sessuale. Esso è fondato sul consenso, sulla volontà
continua di persone conviventi di essere coniugi (maritalis affectio) .In
epoca cristiana il consenso richiesto è solo iniziale: concezione, questa,
funzionale alle limitazioni della libertà di divorzio.

REQUISITI
Produttivo di conseguenze sul piano civilistico è il matrimonio giusto e
legittimo che per essere tale deve rispondere ai requisiti richiesti:
- Diversità di sesso
- Pubertà, discende dalla funzione di procreazione del matrimonio, ed è
identificata con il raggiungimento dello sviluppo sessuale: 12 anni per la
donna e 14 per l’uomo (Proculiani); determinata in seguito
all’accertamento caso per caso (Sabiniani).
- Consenso continuo delle parti (no furiosus).
- Assenso del padre degli sposi, o del nonno se il padre è in potestà.
Per il maschio si richiede un consenso esplicito, per la femmina basta
una non opposizione implicita. Giustiniano stabilì come non necessario
l’assenso del padre demens o furiosus.
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- Connubium è possibile tra cittadini romani e tra romani e latini. Manca


in genere con gli stranieri, salva concessione, e manca tra parenti e
affini.

IMPEDIMENTI
Mentre il diritto classico richiede il connubium, quello ultimo richiede
l’assenza di impedimenti. Essi sono:
- Parentela. Non hanno connubium i parenti e in linea retta e in linea
collaterale entro il terzo o quarto grado. I matrimoni tra cugini, vietati in
periodo post-classico, sono leciti nel diritto Giustinianeo. A partire dal
quarto grado la libertà è piena con l’eccezione del nipote del fratello o
della sorella. Il matrimonio zio-nipote femmina viene permesso da un
senatoconsulto.
- Affinità. Vincolo che lega un coniuge ai parenti dell’altro coniuge.
- Divieti legislativi. Augusto, a difesa dei costumi, vieta i matrimoni tra
soggetti di diversa origine sociale e/o moralità (ad es. con donne di
cattiva fama). Viene vietato il matrimonio di un funzionario imperiale con
una provinciale e di un tutore con la pupilla.
Legislazione matrimoniale Augustea: con le leggi Julia de maritandis
ordinibus e Papia Poppea Augusto vara una legislazione di tipo
demografico per cui si impone l’obbligo matrimoniale a chi si trova in età
feconda (uomo tra 25 e 60 anni, donna tra 20 e 50 anni), introducendo forti
penalità per i celibi e gli orbi (sposi senza figli). Vengono favorite le seconde
nozze ma solo per ragioni demografiche, poiché, in realtà, sono oggetto di
riprovazione sociale. Il fidanzamento: con la sponsio il padre prometteva
sollecitamente allo sposo o a suo padre la mano della figlia (pratica non più
vincolante già dalla tarda repubblica).

DIVORZIO
Il matrimonio si scioglie per cause oggettive: morte, capitis deminutio
maxima e media, o per il venir meno della volontà dei coniugi.
Il principio del divorzio è connaturato nel diritto romano, poiché il matrimonio
è fondato sulla volontà continua: se la volontà di divorziare è di entrambe le
parti allora è divorzio in senso stretto, se invece è di una sola si tratta di
ripudio.
Anticamente era riconosciuto ma scarsamente praticato perché era
riprovevole sul piano sociale. Nel Principato si incomincia a divorziare con
facilità, nonostante le limitazioni della legislazione Augustea: infatti non
esistono penalità per il coniuge divorziante. Con l’epoca di Costantino si
afferma l’ideologia cristiana e viene ammesso il ripudio solo justa causa (ad
es. marito omicida o violatore di sepolcri, moglie adultera): inizialmente le
cause sono limitate, poi divengono sempre di più.
13

Giustiniano ritiene leciti i divorzi consensuali, quelli bona gratia, cioè che
avvengono a causa di un evento incolpevole (pazzia sopravvenuta,
incapacità di procreare, scelta della vita religiosa) e quelli justa causa.
Sono illeciti i divorzi sine causis, ma non sono invalidi prevedendo solo
delle sanzioni per il ripudiante (perdita del patrimonio, reclusione in
convento). Nelle ultime novelle Giustiniano definisce il divorzio invalido
affermando l’indissolubilità del matrimonio. Giustino II riammette la libertà di
divorzio consensuale.

IL REGIME PATRIMONIALE
Fra il marito e la moglie vigeva un regime di disuguaglianza anche
patrimoniale.
DOTE
E’ il complesso di beni apportati dalla moglie al marito al fine di sostenere
i pesi del matrimonio. Non esiste un obbligo giuridico di costituire la dote, ma
è il costume che la richiede.
-Costituzione
La dotis datio ha effetti reali e consiste nel trasferimento di beni in proprietà
al marito (a condizione che seguano le nozze);
La dotis dictio vede la dichiarazione del costituente, un’obbligazione che
sorge in modo verbale e unilaterale.
La dotis promissio è una promessa basata sulla stipulatio (domanda-
offerta).
La dote può essere data o promessa da chiunque abbia interesse a farlo,
mentre la dotis dictio può essere effettuata solo dalla donna, da un suo
ascendente o da un suo debitore.
-Regime dei beni dotali
La proprietà delle cose dotali è del marito. Successivamente l’incremento dei
divorzi induce ad una concezione di temporanea appartenenza al marito dei
beni dotali, dei quali viene imposta la restituzione in caso di morte della
donna o divorzio.
-Restituzione
In origine non è connessa alla dote, a meno che il costituente non se ne
riservi il recupero attraverso una formale promessa del marito tramite
stipulazione. Più tardi, in seguito all’ intervento del Pretore, la restituzione
viene assicurata indipendentemente dalla promessa attraverso l’actio rei
uxoriae. Il suo ammontare è determinato mediante il meccanismo delle
rentiones, trattenute spettanti al marito. In caso di morte della donna egli
deve restituire la dote al padre, trattenendone 1/5 per ogni figlio (o tutta la
somma , se risulta dalla stipulazione col terzo costituente). In caso di divorzio,
se avviene per colpa della donna, egli può trattenere 1/6 per ogni figlio più 1/6
se adultera o 1/8 se di condotta sconveniente. Altre trattenute possono
essere effettuate per le cose dotali e per le donazioni fatte alla moglie.
14

Giustiniano abolisce il sistema delle trattenute e rafforza gli strumenti a


disposizione della donna per la restituzione.
L’actio rei uxoriae viene sostituita con l’actio de dote e con l’azione
personale actio ex stipulato, come se ci fosse stato un contratto per la
restituzione. Poi un’actio reale rivendica direttamente i beni e un’actio
ipotecaria li considera come gravati da un vincolo che ne assicura la
restituzione alla donna (più un’ipoteca tacita sui beni del marito).
BENI PARAFERNALI
Sono beni “extradotali” portati dalla moglie nella casa del marito per le sue
necessità: di essi la donna ha la titolarità.
DONATIO ANTE NUPTIAS
E’ un’usanza di origine orientale e consiste in una donazione fatta dal
fidanzato alla donna in vista delle future nozze, una controdote con cui
contribuisce a sostenere i pesi del matrimonio. E’ patrimonio comune dei due
coniugi. Giustino I consente che possa essere incrementata e, a certe
condizioni, anche costituita durante il matrimonio. Giustiniano stabilisce che
possa essere costituita sempre in costanza di matrimonio (donatio propter
nuptias).

CONCUBINATO E LEGITTIMAZIONE
L’acquisto di potestà successivamente alla nascita è possibile per i figli di
non cittadini che poi diventano cittadini romani e per i figli illegittimi, nati
dal concubinato, con la legittimazione.
CONCUBINATO
E’ l’unione stabile di un uomo e di una donna senza l’intenzione di
stabilire un rapporto coniugale. Esso presuppone la convivenza e l’unione
sessuale ma è assente il consenso. Il concubinato fu innanzitutto regolato dal
costume e reso lecito dal diritto con la legislazione Augustea, ma era
concesso con le donne libertine, di oscure origini, di facili costumi e cattiva
fama. L’unione fuori dal matrimonio con una donna onesta e nata libera era
vietato e punito: era adulterio se la donna era già unita in matrimonio, era
stuprum se era vedova o nubile.
Dall’epoca Costantiniana e cristiana si comincia a favorire il matrimonio e
quindi anche la trasformazione del concubinato in matrimonio, che consentiva
la riconduzione in potestà dei figli nati dall’unione, per legittimazione.
LEGITTIMAZIONE
Permette di ricondurre sotto la potestà del padre i figli naturali, concepiti in
un’unione stabile fuori dal matrimonio. Modi:
- Per susseguente matrimonio. Si compie elevando a moglie,
attraverso la costituzione di dote, la concubina che fin dall’inizio si
poteva avere legittimamente come moglie.
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- Per offerta alla Curia (Teodosio II). Consiste nell’offrire i figli alla Curia
cittadina, cioè il senato composto da Decurioni che avevano l’arduo
compito di riscuotere le tasse e pagare di tasca propria la differenza.
- Per rescritto imperiale (Novella 74 di Giustiniano) Tale modo
legittimazione è utilizzabile qualora quello per susseguente matrimonio
non sia possibile (ad es. la moglie è morta).
- Per nuncupationem. Non è una vera legittimazione, ma una
dichiarazione scritta del padre che il figlio è legittimo perché avuto con
donna libera con cui era possibile il matrimonio.

ADOZIONE
Per Teofilo: atto che imita la natura escogitato per il conforto dei figli.
Con l’adozione un soggetto estraneo alla famiglia viene aggregato e posto
sullo stesso piano dei figli procreati: si crea artificialmente un vincolo
potestativo. In epoca classica essa era collegata soprattutto all’esigenza di
spostamento di forza lavoro ed era svincolata da aspetti naturalistici: poteva
adottare l’impotente, il celibe, il giovane una persona più anziana, mentre le
donne non potevano adottare poiché non avevano in potestà nemmeno i figli
naturali (Gaio).
Con la riforma di Giustiniano si afferma che l’adozione deve imitare la natura,
per dare figli a chi non ne ha. Così gli impotenti perché evirati non possono
adottare mentre gli impotenti per cause naturali possono poiché per essi
sussiste la speranza di procreare. La donna è ammessa ad adottare per
conforto, dopo la morte dei figli procreati, ma senza potestà. Si afferma inoltre
che tra adottante ed adottato debbano intercorrere almeno 18 anni.
Tipi di adozione:
- Adoptio plenissima. Ha effetti traslativi della potestà: dal padre
naturale a quello adottivo. Può essere utilizzata solo in casi
eccezionali dall’ascendente che ha emancipato il padre naturale, e
dall’ascendente materno per cui si unisce il vincolo di sangue a quello
giuridico. E’ modellata sull’emancipazione, cioè col rituale di rivendica in
un finto processo, ma è possibile anche per testamento.
- Adoptio minus plena. E’ l’adozione compiuta da un estraneo la quale
non attribuisce la patria potestas all’adottante; il figlio resta sotto la
potestà di chi lo ha generato, ma l’adozione gli attribuisce un diritto di
successione legittima sui beni dell’adottante senza fargli perdere i
vantaggi rispetto al padre biologico.
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ARROGAZIONE
Consiste nell’adozione di un sui juris, un individuo che non è in potestà
di nessuno, e che può anche essere un pater familias con
sottoposti e cospicuo patrimonio il quale viene acquistato
dall’arrogante (successio tra vivi). Anticamente occorreva il
controllo della civitas (dei pontefices) e l’approvazione dei comizi
curiati; in epoca imperiale si attua attraverso riscritto del principe.
Con Giustiniano all’arrogante spetta soltanto l’usufrutto sui beni
dell’arrogato ed è vietata l’arrogazione dei figli naturali, poiché
c’è la legittimazione.

TUTELA
Donne ed impuberi, pur essendo giuridicamente capaci, non hanno la
capacità di agire e sono sottoposti a tutela.
Servio Sulpicio Rufo: la tutela è forza e potestà concesse per proteggere
chi non può difendersi a causa dell’età.
Essa quindi è posta, almeno inizialmente, soprattutto nell’ interesse del
soggetto su cui la si esercita.
Tipi di tutela:
- Tutela testamentaria. Già prevista dalle XXII Tavole. Il pater familias
dispone che alla sua morte il figlio che diviene sui juris abbia quale
tutore una particolare persona da lui indicata, avente obbligatoriamente
le caratteristiche di maschio, libero, sui juris, sano di mente, e maggiore
di età.
- Tutela legittima. In mancanza di un tutore testamentario le XXII Tavole
prevedevano come tutore l’agnato prossimo, che ha un interesse
diretto ad amministrare i beni dell’impubere di cui proprio lui sarebbe
l’erede in caso di morte. Giustiniano chiama come tutori i parenti più
vicini, siano essi anche cognati. Il patrono tutela il liberto, il padre tutela
il figlio impubere.
- Tutela Atiliana o dativa. Fu introdotta dalla lex Atilia la quale stabilì
che, in mancanza di tutore testamentario o legittimo, i magistrati ne
nominassero uno. Con la Lex Julia et Titia Questa forma di tutela
viene estesa anche alle province. L’atiliano è generalmente un
estraneo, investito di un onere, per cui si configurava la funzione
protettiva dell’istituto. Gli onerati possono far valere dei motivi di
esenzione per sottrarsi all’obbligo della tutela, le excusationes,
scusanti che poi si estendono anche alle altre forme di tutela: ad es.
figli numerosi, età, salute, ecc.
Con Giustiniano anche la donna (madre e ava) può essere tutrice legittima
dei suoi figli perché non si sposi e rinunci al senatoconsulto Velleiano, che
limita la responsabilità della donna per assunzione di obbligazioni.
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COMPITI DEL TUTORE


Oltre alla protezione e all’assistenza dell’impubere, c’è il compito di
amministrare il patrimonio, con rappresentanza indiretta. Consiste nella
piena gestione d’affari, la negotiorum gestio, se il pupillo è un infante, cioè
se ha meno di sette anni.
Se il pupillo è in grado di manifestare una volontà allora può compiere negozi
con l’auctoritas, l’autorizzazione del tutore. In sua mancanza gli atti compiuti
dal pupillo sono validi solo se per lui vantaggiosi, quindi non si producono gli
effetti che peggiorino la sua situazione economica.

ESTINZIONE DELLA TUTELA


Per rinuncia del tutore testamentario, cessione del tribunale da parte del
tutore legittimo, morte o capitis deminutio maxima o media del tutore o del
pupillo (anche minima del pupillo; minima per il tutore solo nel caso di tutela
legittima che presuppone il rapporto agnatizio).
In genere cessa per il raggiungimento dell’età pubere.
Cessata la tutela il tutore dovrà rendere conto del suo operato. Un tale
compito non esisteva in antico. Le XXII Tavole prevedevano L’actio
rationibus distrahendis che permetteva al pupillo, finita la tutela, di far
valere contro il tutore legittimo, un’azione penale del doppio delle diminuzioni
dolosamente arrecate; e l’accusatio suspecti tutoris diretta, per iniziativa di
chiunque, contro il tutore testamentario disonesto, con la rimozione dall’ufficio
e sanzioni pubbliche  applicazione poi a tutti i tipi di tutela.
Il pretore aveva poi obbligato il tutore (tranne quello testamentario) ad una
promessa formale, rafforzata da garanti, di amministrare bene la tutela,
satisdatio rem pupilli salvam fore, legittimando così il pupillo all’azione in
caso di inadempimento.
Escogitata per la tutela Atiliana e poi estesa alle altre due, fu l’actio tutelae
che il pupillo può esperire contro il tutore per ottenere quanto ha per lui
acquistato in regime di rappresentanza indiretta, e ad essere indennizzato
per ogni pregiudizio patrimoniale subito per ogni suo comportamento doloso
o colposo. Un’actio tutelae contraria spetta al tutore contro il pupillo perché lo
liberi dalle obbligazioni assunte e gli rimborsi le spese sostenute.

TUTELA SULLE DONNE


Si ricollega all’antica opinione che le donne non fossero in grado di curare i
propri affari. Istituto già in crisi durante l’età classica, scompare nel periodo
successivo come ci attesta Gaio. Per la tutela testamentaria la donna poteva
scegliere il tutore, la tutela legittima viene abolita (44 circa) e quella Atiliana
doveva essere data su richiesta della donna. Non ha bisogno dell’auctoritas
se dall’atto scaturisce per lei un vantaggio e talora anche se ne deriva una
diminuzione patrimoniale. Riassumendo:
- Tutela testamentaria: alla donna viene concessa la scelta del tutore.
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- Tutela legittima: viene abolita e resta solo quella del padrone sulla
liberta.
- Tutela Atiliana viene data su richiesta della donna.
A partire da Augusto le donne che avessero procreato tre figli se ingenue,
quattro se libertine venivano esonerate dalla tutela.

CURATELA
MINORATI
Il diritto più antico sottopose all’assistenza di un curatore il soggetto sui juris
malato di mente (furiosus) e il dissipatore di beni (prodigus) ricevuti per
eredità intestata dal padre. Sono chiamati a tale compito gli agnati che hanno
interesse alla conservazione di quel patrimonio. Successivamente fu dato il
curatore anche ai sordi e ai muti. Questi curatori sono legittimi in quanto
sono previsti dalla legge delle XII Tavole ad essi si affiancavano i curatori
onorari dati dal magistrato. I compiti del curatore sono in linea di massima
modellati su quelli del tutore, ed i suoi rapporti con l’assistito o i suoi eredi, al
termine della cura, sono regolati dall’actio negotiorum gestorum.

MINORI
Sono i sui juris puberi ma minori di 25 anni considerati inesperti. Una legge
Laetoria colpì la loro circonvenzione (circumscriptio), prevedendo una pena
pecuniaria per chi, abusando della loro inesperienza, ha concluso un
contratto per loro negativo. Il Pretore dispose che gli atti compiuti dal minore
senza l’intervento del curatore potessero essere annullati con exceptio o
restituito in integrum se l’obbligazione era stata adempiuta.
La cura è la continuazione della tutela, salvo che il minore non ottenga
l’indulgenza verso l’età beneficio concesso al maschio ventenne o alla
femmina diciottenne che si dimostrino onesti e svegli, dal magistrato o
dall’imperatore.

DIFESA DEI DIRITTI


DIRITTO E AZIONE

L’azione è lo strumento a disposizione del singolo per mettere in moto il


processo. Celso figlio: “ è il diritto di ottenere in giudizio ciò che c’è dovuto
Senza azione, quindi, il diritto sostanziale non può essere in concreto
realizzato, ma l’azione non deriva per forza dal diritto.
Nel processo formulare, la concessione o la mancata concessione dell’azione
non è automaticamente connessa all’esistenza di un diritto sostanziale, ma
dalla valutazione del magistrato. Se il magistrato non concede l’azione,
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cambia il diritto sostanziale, oppure nasce attraverso l’azione se il pretore


valorizza una situazione di fatto, non fondata su un diritto preesistente.
In concreto ci si fonda sulle actiones, ognuna delle quali tutela un
particolare diritto soggettivo. Si hanno AZIONI ATIPICHE per cui se il
diritto non è inquadrabile in un’apposita azione, non è tutelabile.
Il PROCESSO ROMANO presenta, nell’ordine, ma con periodi di
sovrapposizione, le fasi delle LEGIS ACTIONES, delle FORMULE e della
COGNITIO EXRA ORDINEM. E può essere un processo DI COGNIZIONE,
per ottenere dal giudice una pronuncia che accerti una situazione ed
eventualmente condanni il convenuto, oppure DI ESECUZIONE per
realizzare un diritto accertato, utilizzando strumenti coattivi

PROCESSO PER LEGIS ACTIONES

Le notizie intorno alla più antica procedura derivano nella quasi totalità dalle
ISTITUTIONES di Gaio. LEX indicherebbe la formula solenne che
caratterizza in modo essenziale il procedimento.
Le LEGIS ACTIONES sono meccanismi processuali, in cui la pronuncia di
parole solenni o il compimento di gesti vengono rigorosamente imposti e
predeterminati.
Gaio ne elenca cinque: quelle GENERICHE, valide per tutti i casi,
SACRAMENTUM e PER MANUS INIECTIONEM, e quelle SPECIFICHE,
PER IUDICIS ARBITRATIVE POSTULATIONEM, PER CONDITIONEM, PER
PIGNORIS CAPIONEM.
Perché abbia luogo la legis actio, occorre che l’avversario venga portato nella
sede processuale attraverso la chiamata in giudizio (IN JUS VOCATIO)
dell’attore. Contro il convenuto che rifiuti di recarsi in tribunale o non dia
garanzie, è possibile trascinarlo a forza o, se resiste, procedere
all’esecuzione personale: lo stato è assente sia nella fase di instaurazione del
giudizio, che in quella di esecuzione, operata dal privato.

FASE IN JURE
E’ la prima parte del processo e si svolge davanti al Pretore: le parti
pronunciano parole solenni e tengono predeterminati comportamenti
altrettanto solenni. Il Pretore controlla la rigorosa osservanza delle regole
formali, ma non si pronuncia, se non per dichiarare la vittoria per desistenza
dell’avversario o per mancata osservanza delle regole formali.
FASE APUD IUDICEM
Ha come protagonista uno IUDEX o un ARBITER; per talune materie il
giudizio spetta anche agli organi pubblici.
Dalle XII tavole risulta che le parti devono comparire il giorno successivo
davanti al giudicante per esporre i termini della lite e perorare la causa con le
proprie argomentazioni (il giudice accerta la veridicità delle affermazioni fatte
20

dalle parti). E’ una fase di secondo piano: per il suo carattere fattuale e per
il suo carattere eventuale.

LE LEGIS ACTIONES DICHIARATIVE

1) LEGIS ACTIO SACRAMENTO


La legis actio SACRAMENTO è la più antica e la più importante tra le
actiones dichiarative. Ha carattere generale ed è a rischio in quanto
comporta per il soccombente il pagamento di una pena. Il
SACRAMENTUM fu in antico il Giuramento che chiamava gli dei a
testimoni: la pena consisteva in un numero di capi di bestiame da
destinare al sacrificio per purgare la comunità dalle conseguenze di
un falso Giuramento. In epoca avanzata si può definire come la
scommessa di pagare una somma di danaro all’erario,
proporzionata al valore della lite, in caso di soccombenza.
LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM
E’ l’azione volta all’affermazione contro qualcuno di un diritto reale su una
cosa.
Occorre che i contendenti si presentino davanti al magistrato con la cosa
oggetto della controversia. Se l’oggetto è intrasportabile, va portata come
simbolo una parte di esso. Chi rivendica la cosa come sua deve prendere la
cosa e affermare con precise parole l’appartenenza a se secondo il diritto dei
QUIRITI, e quindi toccare con una bacchetta, segno di dominio, l’oggetto. La
controparte deve a sua volta compiere l’opposta affermazione potestativa
(CONTROVINDICATIO). Il pretore riconduce poi le parti allo Schema
Verbale chi ha preso l’iniziativa chiede all’avversario a che titolo abbia
rivendicato la cosa come propria, l’altro risponde “ a buon diritto”. Si ha poi la
sfida al SACRAMENTUM.
La casa viene provvisoriamente assegnata ad uno dei due, che deve fornire
garanzie per la restituzione, ed entrambi si obbligano, dando sempre
garanzie, a pagare la somma all’erario in caso di soccombenza.
Nella fase APUD IUDICEM il privato, udite le ragioni delle parti e raccolte le
prove, si pronuncia non sull’appartenenza della cosa ma sul carattere Giusto
o inGiusto del sacramentum.

LEGIS ACTIO SACRAMENTUM IN PERSONAM


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E’ l’azione volta a pretendere una prestazione da una persona determinata,


l’affermazione di un diritto di credito. L’attore pronuncia parole volte
ad affermare l’esistenza del credito, chiedendo al convenuto di
ammetterlo o di negarlo. Se questi lo ammette si aprirà ai suoi danni
il processo di esecuzione, se nega verrà provocato al
sacramentum. Se verrà pronunciato, il seguito del procedimento sarà
modellato sul caso della legis actio in rem (ma non è prevista
controsfida del convenuto).

2) L. A. PER IUDICIS ARBITRATIVE POSTULATIONEM

Meno antica della precedente, già presente all’epoca delle XII tavole è “per
richiesta di un giudice o di un arbitro”. Ha un ambito di applicazione
specifico: per i crediti derivanti da contratto di stipulazione, per le divisioni di
eredità e, grazie ad una legge Licinia, perle divisioni di cose comuni. Gli
interessati non sono più sotto la minaccia di una pena in caso di
soccombenza. La fase IN JURE serve all’introduzione del procedimento ed è
inevitabile l’ingresso nella seconda fase.

3) L. A. PER CONDICTIONEM (DENUNCIA, INTIMAZIONE)

Fu introdotta da una Lex Silia del III secolo a.c. per i crediti aventi ad oggetto
una somma determinata di danaro e successivamente estesa da una
successiva Lex Calpurnia per i crediti di qualunque cosa determinata. Qui
l’attore, affermato il credito chiede al convenuto di ammetterlo o negarlo. In
caso di negazione gli intima di ritrovarsi IN JURE dopo 30 giorni.

LEGIS ACTIONES ESECUTIVE

Nacquero ancor prima della legge delle XII tavole

1) L. A. PER MANUS INIECTIONEM


L’obbligato che non ha ottemperato entro I 30 giorni prescritti ad una
sentenza di condanna è trascinato in giudizio con la forza dal vincitore con
la manus iniectio. Il convenuto non poteva far altro che offrire un VIDEX
(soccorritore, garante) che pagasse o contestasse il diritto dell’attore con una
nuova legis actio, ma, se sconfitto, doveva pagare il doppio della somma
originaria. Senza l’intervento di un vindex, il magistrato autorizzava l’attore a
portar via il convenuto, nella condizione di ADDICTUS. Nella casa dell’attore
il convenuto sarebbe rimasto in catene 60 giorni, nutrito e portato 3 giorni
consecutivi di mercato in Foro per la proclamazione del suo stato di
insolvente e forse per ottenere un intervento di riscatto.Decorsi i 60 giorni
poteva essere venduto come schiavo in territorio straniero o ucciso.
22

Dopo la lex Poetelia Papiria (326 a.c.) la condizione dell’addictus fu mitigata:


non più ucciso o venduto come schiavo, rimaneva in stato di soggezione
nella casa del creditore in attesa di aver pagato il proprio debito col lavoro.
L’esecuzione personale poteva prescindere da una sentenza di condanna:
con la manus iniectio in luogo di giudicato la legittimazione all’esecuzione è
data da un credito privilegiato. Tra esse la manus iniectio pura è quella in
assenza di giudicato in cui il convenuto può difendersi da solo. Nel III – II
secolo a.c. una Lex Vallia ridusse il ricorso al Vindex nel caso del giudicato e
del debitore principale cui il garante chiede il rimborso.

2) L. A. PER PIGNORIS CAPIONEM


Per presa di pegno. Non si fonda su una sentenza di condanna ma
nell’avere crediti privilegiati. E’ specifica, vale solo per determinate
situazioni per i crediti patrimoniali fondati su un interesse sociale, fiscale o
militare. L’azione si compie fuori dal tribunale, impossessandosi di cose
appartenenti al debitore e pronunciando parole predeterminate anche nei
giorni nefasti  nasce forse dalla Giustizia popolare.

NASCITA DEL PROCESSO FORMULARE

Gaio ricollega la scomparsa delle Legis Actiones al loro formalismo e alla


rigidità del sistema. Esse, inoltre non erano applicabili agli stranieri
perché tutelavano soltanto pretese di jus civile, con i quali i cittadini
romani avevano sempre più rapporti commerciali.
Inizialmente furono modificate dall’interno:
- per i diritti nascenti da obbligazioni si aggiunse la legis actio per
condictionem alla rischiosa l. a. sacramento in personam.
- Per i diritti assoluti si utilizza un nuovo procedimento: agere per
sponsionem (“agire mediante promessa “) basato su una promessa
che può permettere il procedimento per iudicis postulationem o per
sacramento in personam. Rispetto all’actio sacramento in rem il rischio
penale è solo per il convenuto e non è necessaria la presenza in
giudizio della cosa.
La nascita delle formule fu dovuta all’attività del Pretore Urbano ma il loro
sviluppo fu dovuto al Pretore Peregrino, che in caso di lite tra romani e
stranieri, rinvia ai giudici predisponendo un programma con l’indicazione di
dati e criteri cui attenersi nell’emanazione della sentenza. Si avrà per
parecchio tempo una coesistenza fra due sistemi processuali: per legis
actiones davanti al Pretore Urbano nel caso di lite tra cittadini romani, per
formulas davanti al Pretore Peregrino per liti tra romani e stranieri e tra
stranieri fra loro o anche tra romani fra loro in liti non impostate su regole di
diritto civile.
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Secondo Gaio il processo per legis actiones fu abolito da una Lex Ebuzia
(130 a.c.)(che, per altri, abolì solo la l.a. per condictionem) e da 2 leges
Iuliae. In realtà tale abolizione fu realizzata con la Lex Iulia Iudiciorum
Privatorum (17 a.c.)(l.a. rimane per giudizi centumvirati, petizione di eredità
e danno temuto.

PROCESSO FORMULARE
Con il nuovo tipo di processo si passa dai rigidi meccanismi delle legis
actiones alla FORMULA (VERBA CONCEPTA e non più CERTA, cioè non
fissa), duttile e componibile, con cui il magistrato rinvia al giudice la
decisione della causa. Il Pretore non è più il mero controllore dell’osservanza
del rituale ma ha il potere di creare ed adottare le formule ai casi di
specie. Anche il ruolo delle PARTI è mutato: nella fase in jure esse
collaborano alla redazione della formula con il magistrato e scelgono di
comune accordo il giudice. A fianco dell’oralità compare la SCRITTURA.
FASE IN JURE
La chiamata in giudizio (IN JUS VOCATIO) del convenuto non è più sorretta
dall’uso della forza. Sulla fase iniziale del processo si innesta il vadimonium,
promessa formale del convenuto di presentarsi dopo la prima udienza.
L’attore enuncia la propria pretesa(EDICTIO ACTIONIS) e il convenuto i dati
che la rendono vana. Lo sbocco definitivo di queste 2 attività congiunte è la
LITIS CONTESTATIO, l’accordo delle parti sui termini della controversia.
Ad essa non si arriva se il convenuto non collabora, se riconosce la pretesa
dell’attore davanti al magistrato o se c’è Giuramento (chi Giura vince, ma
rischia pena per falso Giuramento).
Il Pretore, identificate correttamente le pretese dell’attore e le
controaffermazioni del convenuto deve decidere se concedere l’azione o
meno, e cioè deve valutare se essa è infondata o iniqua. Si conclude così la
fase in jure e si apre quella apud iudicem nei termini fissati dalle parti nella
litis contestatio.
Una volta utilizzata un’azione non è più possibile utilizzare un’altra
azione per la medesima questione. Nei giudizi connessi con l’imperio
(jus civile)(che non si rifanno ai requisiti formali delle legis actiones o non si
svolgono a Roma e fra cittadini romani o con giudice unico e cittadino
romano) e quelli legittimi in cui non c’è una vera e propria obbligazione
civile, i magistrati impediscono l’esercizio dell’azione accordando l’eccezione
al convenuto.
FASE APUD IUDICEM
Si svolge davanti al giudice scelto dalle parti ed indicato all’inizio della
formula, il quale può essere un privato cittadino o un collegio giudicante. Il
giudice, sulla base delle prove addotte dalle parti, valuta e decide
liberamente per verificare la richiesta dell’attore e l’alternativa del convenuto.
24

Infine emana la SENTENZA che di regola può condannare una parte al


pagamento di una somma di danaro.

LA “FORMULA TIPO”
All’interno delle formule sono identificate varie parti che adempiono a funzioni
diverse. Nelle ISTITUTIONES Gaio ne elenca 4:
a) DEMONSTRATIO: l’esposizione del fatto che origina la controversia.
Serve quando l’INTENTIO, per la sua generalità, sarebbe insufficiente.
b) INTENTIO: esprime la pretesa dell’attore e può essere INCERTA
(indeterminata) o CERTA (determinata). Se si chiede una cosa per
un’altra si potrà di nuovo intentare l’azione, se si chiede di meno si
potrà agire per il residuo ma si perde se si chiede di più. Le formule
possono essere in jus conceptae o in factum, basate su una fattispecie
inizialmente non presa in considerazione dallo jus civile.
c) ADIUDICATIO: (aggiudicazione) conferisce al giudice il potere di
conferire determinate cose o porzioni di esse alle parti in causa. Si
trova solo nei giudizi divisori e in quelli di definizione e sistemazione dei
confini.
d) CONDEMNATIO: (condanna) con cui le parti conferiscono al giudice il
potere di condannare o di assolvere.
La condanna equivale al pagamento di una somma di danaro che può
essere determinata o indeterminata (cioè a discrezione del giudice).
Attraverso la fissazione di un tetto si realizza il beneficium competentiae
di cui fruisce il debitore che viene condannato nei limiti delle sue sostanze.
Se l’attore pone più del dovuto, il convenuto trova rimedio dal Pretore con
la restituito in integrum.

ALTRE PARTI DELLA FORMULA


(per adattare la formula al caso concreto)
Oltre alle 4 indicate la formula può in concreto contenere altre parti:
-PRAESCRIPTIO e nell’interesse dell’attore e va scritta prima della
demonstratio per limitare la materia del contendere.
-EXCEPTIO è un mezzo di difesa a favore del convenuto che va inserita
tra l’intentio e la condemnatio. Viene introdotta dal pretore, proponendola
nell’editto e concedendola caso per caso o rendendo operanti leggi o
senatoconsulti. Possono essere: PERENTORIE  opponibili in qualunque
momento e bloccano sempre la pretesa dell’attore (per es. eccezione di patto
di non chiedere più la prestazione, eccezione di dolo) oppure possono
25

essere DILATORIE  possono essere opposte solo in un certo periodo e in


certe circostanze.
Se l’attore ritiene che l’eccezione possa inGiustamente nuocergli può far
valere una REPLICATIO (replica) per annullare l’exceptio.
-CLAUSOLA ARBITRARIA: rappresenta una correttivo alla regola che
impone una condanna al pagamento di una somma di danaro. Si permette al
convenuto di liberarsi, fino al giudizio, prestando la cosa oggetto della
controversia. Va inserita fra l’intentio e la condemnatio. In alternativa
l’ammontare della somma è fissato dall’attore.
-FICTIO modifica l’intentio perché il pretore impone al giudice di dare per
vera una circostanza, posta come requisito dallo jus civile, ma in realtà,
inesistente. Serve ad estendere la tutela processuale anche a casi non
contemplati, tramite l’intervento del pretore (per es. nell’actio publiciana si
finge come avvenuta l’usucapione.

GENERI DI AZIONI

REALI E PERSONALI
Con le azioni reali si afferma un diritto reale su una cosa, con quelle personali
l’esistenza di un obbligazione nei propri confronti. Il processo può far perdere
il possesso di un bene nelle azioni reali e può mettere in moto la procedura
esecutiva in quelle personali:
Seconda classificazione di GAIO
-REIPERSECUTORIE: tese alla reintegrazione patrimoniale
-PENALI: dirette al conseguimento di una pena pecuniaria per il delitto
-MISTE: tendenti alla reintegratione e anche ad una pena insieme

CIVILI E PRETORIE
Sono AZIONI CIVILI quelle che vengono da leggi e senatoconsulti:
-ARBITRARIE : tese ad evitare la condanna pecuniaria
-di BUONA FEDE
Sono AZIONI PRETORIE quelle derivano dalla Giurisdizione del Pretore.
-IN FACTUM : con cui il Pretore modifica l’ordinamento tutelando situazioni
non riconosciute dallo jus civile
-FITTIZIE
-con TRASPOSIZIONE di SOGGETTI : che consentono la condanna a
favore di o contro soggetti non legittimati dallo jus civile, attraverso un
COGNITOR (nominato solennemente) oppure un PROCURATOR
(informalmente)
-UTILI : costruite sul modello di quelle previste per casi analoghi, senza
finzione o trasposizione
- POPOLARI : azioni penali date al singolo cittadino per la tutela di un
interesse pubblico.
26

(IN GENERE SONO TEMPORANEE, si estinguono se non fatte valere entro


un dato tempo)

INTERVENTI PRETORI
Il magistrato ha mezzi complementari alla procedura per tutelare certe
situazioni:
INTERDETTO è un comando emanato per chiudere con rapidità una
controversia, un provvedimento d’urgenza al fine di evitare pregiudizio a
una situazione che va affrontata rapidamente. Il Pretore si limita ad accertare
se la fattispecie per cui si è fatta istanza rientra tra quelle tra quelle previste
nell’editto:
- proibitori : vietano di fare qualcosa
- restitutori : impongono la restituzione di qualcosa o il ripristino di una
situazione anteriore
- esibitori : ordinano l’esibizione di un documento o di una persona
Possono essere rivolti ad una sola parte (SEMPLICI) o ad entrambe
(DUPLICI)
La non ottemperanza dell’intimato provoca l’istaurazione di un processo per
accertare i fatti utilizzando la procedura per sponsionem.
RESTITUTIO IN INTEGRUM è volta a ristabilire una situazione
precedente : se il provvedimento non è osservato il Pretore concederà al
beneficiario della restituito un apposito giudizio per la reintegrazione.
STIPULAZIONI PRETORIE sono promesse solenni imposte dal pretore
per garantire l’adempimento di un obbligo o per garantire la prosecuzione di
un procedimento. Hanno una funzione di garanzia (CAUZIONI) e possono
essere rafforzate da GARANTI. Contro l’inadempimento può essere fatta
valere l’azione in forza della promessa per stipulazione
MISSIONES IN POSSESSIONEM sono dei mezzi di coazione per forzare la
parte a tenere un comportamento. Il magistrato dispone l’immissione nella
disponibilità dei o di un singolo bene appartenenti ad un soggetto a vantaggio
del proponente l’istanza (l’istante) .

PROCEDURE ESECUTIVE
Per l’esecuzione è predisposta un’apposita ACTIO IUDICATI per realizzare la
sentenza di condanna dopo 30 giorni se il debitore non ha adempiuto, per cui
si procede alla in jus vocativo.
Il debitore può negare l’esistenza del debito da giudicato, ma ciò comporta in
caso di soccombenza, il raddoppio del valore della lite.
Contro chi ha riconosciuto il debito (o condannato nel secondo grado di
giudizio) si apre la procedura esecutiva che può essere sulla persona
(manus iniectio) o sul patrimonio :
-BONORUM VENDITIO : ha inizio con la MISSIO IN BONA con cui l’attore
viene immesso nel patrimonio del condannato a scopo conservativo, e poi
27

viene pubblicizzata affinché tutti i creditori procedano, tramite un magister,


alla vendita all’asta entro 30 giorni successivi. Chi acquista, il BONORUM
EMPTOR subentra nei diritti e negli obblighi del predecessore e può far
valere i crediti con due azioni: actio Rutiliana, una formula con trasposizione
di soggetti, se l’espropriato è in vita, oppure con l’actio Serviana, se è morto,
in cui si finge che l’acquirente sia l’erede dell’espropriato.
-CESSIO BONORUM : fu introdotta dalla Lex Iulia iudicorum privatorum,
per il debitore che non aveva colpe particolari e rinunciava ai suoi beni a
favore del creditore per evitare l’infamia della requisizione e della vendita
-BONORUM DISTRACTIO : viene introdotta per casi particolari : gli incapaci
senza rappresentante e gli appartenenti a famiglie senatorie. Si nomina un
curatore per una vendita non in blocco ma singolarmente, fino al concorso
delle pretese diventa poi il modello di esecuzione patrimoniale.
AVVENTO DELLA COGNITIO EXTRA ORDINEM
L’evoluzione del processo per formulas fa nascere questioni che si svolgono,
dall’inizio alla fine davanti al magistrato che decide la causa direttamente.
Questi processi non sorgono in modo unitario, ma nascono in momenti e per
finalità diverse, dando poi luogo ad una procedura generalizzata verso la fine
del IV secolo d.c. La sua origine non è certa:
- In realtà, gia nel sistema formulare il magistrato prendeva iniziative
- Nelle province il governatore tratta la causa in modo unitario e
autoritativo
- A Roma, con il principato, il Princeps inizia a risolvere questioni anche
in sede Giurisdizionale, in genere in grado di appello
Inizialmente si affermano le COGNITIONES, per particolari materie (ad es.
fedecommessi), ma l’evoluzione le porta sotto un modello unitario, la
cognitio extra ordinem in alternativa col precedente sistema formulare
(ordo), che viene abolito nel 342 d.c. da una costituzione di Costanzo e
Costante con la motivazione formale che le formule sono tranelli, ma in realtà
perché incompatibili con il nuovo assetto politico assolutistico (DOMINATO) .

CARATTERI
La cognitio si presenta come un istituto unitario nel periodo post-classico e
Giustinianeo. La divisione tra fase in jure e apud iudicem è scomparsa :
chi amministra la Giustizia segue il processo dall’inizio alla fine e ha in mano
gli strumenti per garantire lo svolgimento, togliendo agli interessati l’iniziativa.
I poteri del giudice aumentano ma nel contempo gli viene tolta ogni
discrezionalità : egli è tenuto alla stretta osservanza delle leggi.
Si definiscono i criteri sulle prove delle parti : si stabilisce un’apposita
gerarchia che favorisce la prova documentale a quella testimoniale. Può
essere anche il giudice a raccogliere le prove tramite interrogatori e indagini
d’ufficio.
28

La sentenza non è più il parere di un arbitro cui le parti si sono rimesse, ma il


comando di un magistrato, redatto per iscritto, letto e motivato alle parti.
La condanna può imporre al convenuto uno specifico comportamento, non
solo il pagamento di una somma di danaro, e mira a realizzare il
soddisfacimento della pretesa dell’attore.
Il sistema della cognitio è strettamente connesso all’appello : essendo il
giudice un funzionario imperiale, si può sempre chiedere il riesame del caso
ad un suo superiore; i gradi possono essere fino a tre, ma dopo due sentenze
sfavorevoli l’appello non è più consentito (l’appello estremo è l’Imperatore) .
Si colpiscono decisamente le liti temerarie, che sono intentate in malafede
dall’attore e la resistenza in malafede del convenuto.
Si perde la tipicità delle azioni : l’azione viene intesa in generale come: IL
DIRITTO DI FAR VALERE IN GIUDIZIO LA PRETESA. Vengono meno le
varie classificazioni. Si contrappongono le AZIONI TEMPORANEE, di origine
pretoria e durata annuale, alle azioni PERPETUE che si estinguono per il
decorso 30 anni o di 40 se si tratta di beni delle chiese o di venerabili luoghi.
Nascono le AZIONI MISTE : (perché sia reali che personali)
--divisorie --di regolamento di confini.
L’eccezione è un semplice mezzo di tutela processuale che consiste in
qualsiasi obbiezione del convenuto alle pretese dell’attore. Se provata,
non ha come inevitabile conseguenza, l’assoluzione del convenuto ma una
riduzione della condanna.

I NUOVI PROCEDIMENTI
Il processo si apre con la litis denuntiatio, redatta dall’attore e autorizzata dal
giudice, in cui si invita la controparte a comparire in tribunale o inizia con un
libellus conventionis, cioè un documento redatto dall’attore con cui
espone la pretesa indirizzandola al giudice affinché prenda l’iniziativa di
convocare la controparte.
Il convenuto che non intenda cedere alla pretesa dell’attore risponde nei
termini col libellus contradictionis, in cui confuta le pretese avversarie e fa
valere il proprio punto di vista garantendo la propria comparizione in giudizio.
Il processo poteva svolgersi anche in sua assenza, invece la contumacia
dell’attore comporta,fino al diritto Giustinianeo, la perdita della lite.
Giunte le parti davanti al giudice, il normale svolgimento prevede la litis
contestatio, che comprendeva la NARRATIO dell’attore e la
CONTRADICTIO del convenuto.
Dopo la valutazione delle prove si giunge alla sentenza che, una volta
definitiva, esaurito l’appello, aprirà la procedura esecutiva.
L’esecuzione personale è attuata mediante sanzioni corporali e il carcere
pubblico.
L’esecuzione patrimoniale prevede tre modi:
29

-sulla cosa, in forma specifica, o, se non è possibile, su una somma di


danaro
-su tutti i beni dopo l’immissione dei creditori nel possesso dei beni del
debitore per un certo periodo si procede mano a mano alla vendita, a meno
che il debitore non ricorra alla cessio bonorum per evitare l’infamia
-sui singoli beni (PIGNUS IN CAUSA IUDICATI CAPTUM) prevede il
pignoramento, su ordine del magistrato, di una o più cose del debitore. In
mancanza di riscatto sono poste in vendita, andando a soddisfare il creditore.

IL NEGOZIO GIURIDICO

AMMISSIBILITA’ DELLA NOZIONE


Il termine NEGOZIO GIURIDICO è una costruzione dottrinale moderna
(cod. civ. tedesco del XIX sec.) che risale alla Pandettistica ottocentesca.
Nelle fonti il termine NEGOTIUM appare con un significato che non è tecnico
giuridico ma prevalentemente economico, quello di AFFARE.
Fatto giuridico è ogni evento produttivo di effetti giuridici, dovuto alla natura
e all’uomo. L’atto giuridico è, invece il prodotto di un’azione umana. Il
NEGOZIO è un particolare tipo di atto che si caratterizza per la presenza
della volontà di produrre effetti giuridici. Si tratta di un atto lecito che rientra
nei contratti, mentre gli atti illeciti derivano da delitto.

ELEMENTI ESSENZIALI
Intravisto dai romani, il negozio giuridico è, nella sua architettura, opera dei
moderni che ne identificano gli elementi : SOGGETTI, VOLONTA’
MANIFESTATA, FORMA E CAUSA.
SOGGETTI : i soggetti che danno vita al negozio devono essere capaci
d’agire.

VOLONTA’: la volontà del soggetto si manifesta nella dichiarazione che


non sempre deve essere compiuta personalmente, potendosi utilizzare un
30

intermediario, il nuntjus, che ha il compito di comunicare la volontà del


soggetto. Diverso è il caso della rappresentanza per cui ad altri è affidata
anche la determinazione della volontà. Si distingue fra rappresentanza
diretta e rappresentanza indiretta a seconda che gli effetti dell’atto
compiuto dal rappresentante si producano direttamente nella sfera
giuridica del rappresentato o che il rappresentante diventi titolare dei
rapporti che dovrà poi trasferire. L’esperienza romana ammette solo la
rappresentanza indiretta (tutore, mandatario), anche se talora si affermano
pure procedure di rappresentanza diretta : curatore del furioso e tutore del
impubere potevano alienare i beni, attraverso una persona libera si poteva
acquistare il possesso, cognitor, rappresentante in ambito
processualeindiretto procurator.

FORMA : modo in cui si manifestano le dichiarazioni negoziali.


La volontà nel negozio giuridico si incarna nella forma, che è presente in
qualunque negozio, per cui la distinzione fra negozi formali e non formali è
basata solo sulla necessità o meno di seguire una forma obbligatoria.
Componenti fondamentali sono la PAROLA, il GESTO o entrambi. Il diritto
antico, in particolare, vive di formule la cui osservanza condiziona la sorte
dell’atto negoziale o processuale :
es. mancipatio si svolge davanti a 5 testimoni alla presenza di un
pesatore che
regge una bilancia di bronzo. L’acquirente pronuncia una formula solenne
e
percossa la bilancia col rame, lo da alla controparte. E’ la riproduzione
fittizia
di quella che fu lo scambio reale (trasferire proprietà, costituire servitù,
per testamento)
es. in jure cessio cessione in tribunale in cui il cedente volontariamente
soccombe per far acquistare la proprietà della cosa al cessionario
(adottare liberare
schiavi)
es. stipulatio è fondato su solenne domanda e risposta.
In età classica si riconoscono negozi a forma libera e nel diritto ultimo
accanto
alla scomparsa delle antiche forme negoziali, si assiste al prevalere dello
scritto
per l’esigenza di inserire i documenti nei pubblici registri
-CAUSA
E’il fine perseguito dal negozio. (no motivi individuali) . Nei negozi
casuali (es.
compravendita) il fine è essenziale all’atto e da esso reso palese. Nei
negozi
31

astratti non emerge la causa dal negozio : essi si reggono sull’osservanza


delle
forme, non sul perseguimento di uno scopo. Questi negozi possono
essere
impiegati per gli scopi più vari (mancipatio, in jure cessio, stipulatio) e
superano
la tipicità delle figure contrattuali.
I negozi casuali (causali?) non producono, invece, effetti senza causa,
ma tale
limite fu superato mediante l’intervento del pretore  exceptio.
I negozi tra vivi (inter vivos) hanno un risultato pratico da realizzarsi in vita
delle parti, quelli a causa di morte (mortis causa) regolano interessi alla
morte del loro autore e sono revocabili.
I negozi a titolo oneroso vedono il bilanciamento fra le parti di sacrifici e
vantaggi, quelli a titolo gratuito uno squilibrio. Nel negozio aleatorio è
rimesso al caso a quale parte tocchi il sacrificio.

ELEMENTI ACCIDENTALI
I negozi possono esser adattati alee esigenze delle parti mediante gli
elementi accidentali, clausole aggiuntive che modellano il negozio in
concreto:
-leges privatae, dichiarazioni unilaterali private
-pacta, convenzioni atipiche
Alcuni atti a struttura RIGIDA, detti LEGITTIMI (mancipatio, in jure cessio)
non tollerano simili dichiarazioni accessorie.
CONDIZIONE
Fa dipendere gli effetti del negozio da un evento futuro ed incerto (è
condizione impropria se l’evento è presente o passato oppure se è un
presupposto normativo) . Può essere sospensiva o risolutiva a seconda che
al verificarsi dell’evento consegua il prodursi o il cessare degli effetti del
negozio. Per i negozi romani la condizione è generalmente sospensiva.
Si distingue fra condizioni positive riferite al verificarsi di un evento e
condizioni negative connesse al suo non verificarsi.
Condizioni casuali, se dipendono dal caso, condizioni potestative, se
dipendono dalla volontà di una delle parti, o miste se dipendono
contemporaneamente dalla volontà di una delle parti e dal caso. Non è valida
la condizione meramente potestativa.
La condizione impossibile, che fa riferimento a un evento che non può
verificarsi, invalida il negozio o si considera come non scritta negli atti mortis
causa e di ultima volontà; la condizione illecita, contraria ad in precetto o al
buon costume invalida il contratto, per gli atti di liberalità si intende come non
scritta.
Nel periodo in cui l’evento non si è ancora verificato ma può ancora verificarsi
si ha pendenza della condizione.
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Lo STATULIBER, schiavo liberato sotto condizione e frattanto servo


dell’erede, è protetto da eventi a suo danno prodottisi durante la pendenza; la
condizione si ha come avverata se l’erede si è adoperato affinché non si
verificasse.
TERMINE
E’una data da cui si fanno iniziare (t. iniziale) o cessare (t. finale) gli effetti
del negozio. Può trattarsi di una data certa o di una scadenza certa nel suo
verificarsi ma incerta quanto al momento. In alcuni casi i termini non sono
ammessi (per es. per l’istituzione di un erede) . E’ possibile, però il termine
iniziale per il fedecommesso.
MODO
Riguarda gli atti di liberalità (per es. donazioni) e impone un onere al
beneficiario senza però subordinare l’elargizione all’adempimento.

INVALIDITA’ DEL NEGOZIO GIURIDICO


In alcune situazioni il negozio giuridico non produce regolarmente i suoi effetti
:
la distinzione tra NULLITA’e ANNULLABILITA’ non è propria dei romani.
Per lo jus civile il negozio o è perfetto, o è come se non esistesse. La rigidità
dello jus civile fu poi superata dal Pretore tramite la concessione di rimedi
processuali diretti a contrastare l’efficacia di negozi civilmente validi ma che
apparivano viziati o iniqui. La fusione fra diritto civile e diritto pretorio porterà
poi ad una distinzione sul piano sostanziale:
-nullo è il negozio gravemente difettoso che fin dall’inizio non produce effetti
-annullabile è il negozio che, nonostante un vizio iniziale, produce effetti
finché l’iniziativa della parte non li rimuova
CAUSE DI INVALIDITA’
---PER I SOGGETTI : è invalido (nullo) il negozio concluso da un soggetto
privo di capacità di agire o da chi, generalmente capace, non sia idoneo a
quel particolare atto.
---PER L’OGGETTO : se l’oggetto è impossibile, illecito (in contrasto ad una
norma o al buon costume) o indeterminato.
---PER LA MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’
--Divergenza fra volontà e manifestazione della stessa compare nella
simulazione quando le parti attuano un negozio non volendo in realtà
compierlo, oppure nell’errore ostativo (sull’oggetto o sulla persona)
dovuto ad una falsa rappresentazione della realtà da parte del soggetto (si
dichiara una cosa diversa da quella voluta) .
--Anomalie nella formazione della volontà  vizi della volontà:
-L’errore vizio (o errore motivo) : è il motivo che spinge il soggetto al negozio
influenzando gravemente il processo di formazione della volontà. Il rimedio
suggerito dal legislatore è l’eccezione correlata al fatto, senza che venga
utilizzato lo strumento della nullità jure civili tipica dell’errore ostativo (l’errore
vizio è causa di annullabilità.
33

-Violenza morale : consiste in minacce che alterano la volontà del soggetto


che si accosta al negozio sotto l’influsso dell’intimidazione.
Per lo jus civile appare irrilevante : è invalido solo il negozio viziato nel caso
di giudizi di buona fede. Se grave e temibile porta all’applicazione di rimedi
pretori :
la RESTITUTIO IN INTEGRUM che ristabilisce la situazione anteriore alla violenza (in
un’azione penale nel quadruplo del pregiudizio arrecato il colpevole può
evitare la condanna, ripristinando la situazione anteriore) .
L’EXCEPTIO che serve alla vittima che non ha ancora adempiuto, per difendersi
dalle pretese dell’autore della violenza.
-Dolo : consiste in gravi astuzie e raggiri usati allo scopo di indurre in errore la
controparte. E’irrilevante per lo jus civile che riconosce, però, invalidità nei
casi di negozi di buona fede viziati da dolo. Il pretore introduce :
l’ACTIO DOLI che consente alla parte danneggiata che ha adempiuto di ottenere
la riparazione del pregiudizio subito,
l’EXCEPTIO DOLI che consente alla vittima convenuta in giudizio di paralizzare la
pretesa dell’autore del dolo.
34

DIRITTI REALI
Si dicono reali i diritti soggettivi assoluti che hanno diretta incidenza sulle
cose. Essi postulano in genere un dovere di astensione da interferenze nel
rapporto tra il titolare e la res, che spetta a tutti gli altri consociati.
Tra i diritti reali occorre isolare il diritto di proprietà (jus in re) che è quello a
contenuto più ampio; tutti gli altri sono diritti su cosa altrui (jura in re aliena),
minori, che limitano lo stesso diritto di proprietà e sono in numero chjuso,
tipici.
Tra essi si distinguono i diritti reali di godimento (servitù prediali, usufrutto,
uso, abitazione, opere dei servi e degli animali, jus in agro vectigali,
superficie, enfiteusi), dai diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca)

LE COSE
RES IN PATRIMONIO E RES EXTRA PATRIMONIUM
E’una classificazione di GAIO che però non ha spiegato il significato dei
singoli termini, da alcuni identificati con la dicotomia res in commercium e
res extra commercium. Tuttavia fra le cose in commercio, suscettibili di
trasferimento da parte dei privati, possano esserci cose fuori dal patrimonio
come le cose di nessuno (res nulljus) e quelle abbandonate (res derelictae) .
COSE DI DIRITTO DIVINO E COSE DI DIRITTO UMANO
E’ la summa divisio di Gaio. Le cose di diritto divino (che sono sia extra
patrimonium sia extra commercium) cono le cose sacre, consacrate agli dei
superiori, come i templi e le are; le cose religiose, lasciate ai Mani (le anime
dei defunti venerate nel culto familiare),come il sepolcro (tramite atto p.?), e
le cose sante, le mura e le porte della città (secondo Gaio) . Le istituzioni di
Giustiniano ricomprendono fra le cose sacre quelle consacrate a Dio dai
pontefici, come tuttavia annoverano le cosa di diritto divino tra le cose di
nessuno.
COSE PUBBLICHE E COSE PRIVATE
Sono cose pubbliche i fiumi, i porti e gli edifici della collettività (res univers.) .
Le Istituzioni di Marciano individuano anche le cose comuni a tutti per il
diritto naturale : l’aria, l’acqua corrente, il mare e i lidi del mare.
DISTINZIONI TRA LE COSE PRIVATE
RES MANCIPI E NEC MANCIPI
Le prime sono quelle trasferibili mediante mancipatio, o anche, in seguito, in
jure cessio, quelle strettamente connesse con l’antica economia agricola dei
nuclei familiari; le res nec mancipi, invece, si trasmettono in proprietà con la
traditio (tale distinzione viene abolita da Giustiniano) .
COSE IMMOBILI E COSE MOBILI
Inizialmente irrilevante, diviene la distinzione più rilevante in epoca post-
classica.
35

Cosa immobile è il suolo e quanto vi è incorporato stabilmente, cose mobili


sono i beni che si possono trasportare da un luogo ad un altro.
COSE CORPORALI E INCORPORALI (distinzione più filosofica)
Sono corporali le cose concrete, che si possono toccare, sono cose
incorporali le cose
che consistono in un diritto : esse non ammettono mancipatio né traditio
(eccetto le servitù rustiche, res mancipi), ma solo la in jure cessio.
COSE CONSUMABILI E INCONSUMABILI
Distinzione non teorizzata ma rilevante sul piano giuridico. Le fungibili
appartengono ad un genere, entro il quale sono interscambiabili e rilevano
per il peso, il numero o la misura (ad es. il danaro), le in fungibili sono prese
in considerazione nella loro individualità, sono di specie.
COSE CONSUMABILI E INCONSUMABILI
Le consumabili possono essere usate una sola volta perché si perdono con
l’uso
(ad es. il vino), le in consumabili ammettono un uso ripetuto salvo il normale
deterioramento.
COSE DIVISIBILI E INDIVISIBILI
Le divisibili, se vengono fisicamente divise, conservano nelle loro parti una
funzione economica-sociale rispetto all’intero; le indivisibili non ammettono
divisioni senza perire o perdere valore.
COSE SEMPLICI, COMPOSTE E COMPLESSE
Cose semplici sono quelle che la coscienza sociale considera unitarie (ad es.
il servo), cose composte sono quelle dall’unione tecnica di cose semplici (ad
es. la casa), cose complesse sono conglomerati di res fisicamente disgiunte
ma considerate come tutt’uno (ad es. il gregge) . Le cose composte e
complesse hanno sorte giuridica unitaria.
Ulpiano INSTRUMENTUM (attrezzaturapertinenze)
Apparato di cose senza le quali non sarebbe possibile esercitare il possesso
della cosa principale.
FRUTTO.
E’il reddito, che dura nel tempo, della cosa. E’escluso il parto della schiava
(che va a vantaggio solo del dominus) poiché non si allevano schiavi a fini
riproduttivi.

LA PROPRIETA’
E’il DIRITTO REALE PRIMARIO, l’unico dotato di vita autonoma e con il contenuto più
ampio, ma manca una definizione. Secondo la tradizione la proprietà privata
fondiaria (immobiliare) avrebbe avuto origine da una distribuzione fatta da
Romolo che assegnò ai singoli pater familias piccoli appezzamenti di 2 iugeri
in piena proprietà. Forse le prime res mancipi sono invece stati i beni mobili,
gli strumenti per la coltivazione della terra.
36

Una possibile definizione di proprietà diritto di usare a anche abusare la


cosa fino a quando lo consente la ratio juris. Il proprietario è moderatore e
arbitro della sua cosa.

PROPRIETA’QUIRITARIA
Il DIRITTO INDIVIDUALE DI PROPRIETA' riconosciuto dallo jus civile è detto nelle fonti
dominium ex jure Quiritium. I suoi CARATTERI sono individuati nella:
-ILLIMITATEZZA INTERNA, per cui la proprietà ha un’estensione verticale
virtualmente illimitata; (in un fondo è dagli inferi alle stelle).
-VALENZA ASSORBENTE, per cui al proprietario del fondo appartiene tutto
ciò che si aggiunge o s’incorpora stabilmente ad asso (ad es. costruzione,
piantagione).
-ELASTICITA’, è l’attitudine del dominium a riespandersi automaticamente
una volta estinto il diritto reale parziario di cui è gravato.
-PERPETUITA’: la proprietà non ha termine, non si estingue neppure per
mancato esercizio di tale diritto.
-NATURA FRANCA: poiché è libera dal tributo fondiario, da ogni imposta.

Il proprietario può fare tutto ciò che non gli è vietato dall’esistenza di
concorrenti diritti sulla cosa, o da LIMITI LEGALI del diritto oggettivo.
LIMITI DI ASCENDENZA DECEMVIRALE
-AMBITUS: è una fascia di terreno lungo il confine larga 5 piedi che deve
restare libera da piantagioni e costruzioni, pur appartenendo ai proprietari dei
fondi.
-LIMES: è una striscia di confine non in proprietà privata che separa i poderi
assegnati per divisione dell’ager publicus, cui non si possono accedere nuove
porzioni di terreno per incrementi fluviali.
-VIE PRIVATE TRA FONDI: devono essere lastricate larghe 8 piedi nei
rettilinei e 16 piedi nelle curve.
-SPORGENZE ARBOREE SUL FONDO CONTIGUO: il proprietario può
pretendere la recisione di rami e parti di tronco che si affaccino sul suo
terreno fino all’altezza di 15 piedi o tagliarli egli stesso acquisendo la legna o
agire affinché sia tagliata la pianta che sporge perché incurvata dal vento. Il
padrone dell’albero che estende la sua chioma sul fondo altrui ha diritto di
recarvisi ogni 2 giorni per raccogliere i frutti caduti.
-TIGNUM IUNCTUM (TRAVE): è impossibile per il proprietario togliere la sua
trave inserita da lui stesso o da altri in una costruzione che non gli
appartiene.

LIMITI DI EPOCHE SUCCESSIVE


Due senatoconsulti dell’età giulio-claudia vietano per motivi di decoro urbano
di vendere edifici al fine di farli demolire e rivenderne fregi e marmi.
37

Di epoca imperiale sono le norme che impongono particolari distanze tra le


costruzioni per non togliere la vista del mare o delle montagne.
-ATTI EMULATIVI: comportamenti del proprietario con il solo scopo di
danneggiare o recare fastidio ad altri  NON sono inibiti poiché non può dirsi
in dolo chi esercita un proprio diritto.
-IMMISSIONI ALTRUI: vanno tollerate nel limite degli usi normali, quotidiani e
familiari, della casa.
In epoca POSTCLASSICA si afferma l’espropriazione per pubblica utilità dei
beni privati, con indennizzo per i proprietari.

PROPRIETA’ BONARIA (PRETORIA)


Si delinea in età pre-classica come la situazione di chi ha la cosa in bonis,
nel proprio patrimonio. E’ una forma di possesso qualificato, la proprietà per
diritto pretorio.
Si tratta di una situazione transitoria (cui fa seguito il dominium per
usucapione) di possesso in buona fede ottenuto a titolo derivativo (per
traditio ex justa causa) in virtù di un negozio giuridico o di un provvedimento
magistratuale o giudiziale.
E’ il caso di chi riceve una res mancipi per semplice traditio, ed è una
situazione che merita dal pretore una tutela assoluta. Il proprietario bonario
può paralizzare l’azione di rivendica del dominus con l’eccezione di cosa
venduta o consegnata, con l’eccezione di dolo, oppure può riacquistare il
possesso sulla cosa con un’azione di rivendica, l’actio Publiciana, del 67
a.c., in cui si finge sia decorso il tempo necessario per l’usucapione, ma
debbono sussistere tutti gli altri requisiti dell’usucapione per che sia attuabile.
Caso della bonorum possessio  caso della cosa trasferita dal non
proprietario ma ricevuta in buona fede: l’accipiens ha gli stessi mezzi di
difesa ma è tutelato nei confronti di tutti eccetto il dominus.

PROPRIETA’ PROVINCIALE
Il suolo provinciale, a meno che non goda dello JUS ITALICUM che lo rende
una propaggine del territorio di Roma, è nec mancipi. Atto di concessione
al singolo, la proprietà provinciale non è paragonabile a quella del dominus
ma più vicina all’esercizio del diritto di usufrutto e del possesso; è tuttavia
difesa da un’azione reale pretoria di stampo analogo alla rivendica. Soggetta
a canone detto stipendium se provincia senatoria, tributum se provincia
imperiale.

JUS IN AGRO VECTIGALI


Si afferma in età classica per il concessionario dell’ager publicum o di terra
di cui sono proprietarie comunità cittadine. Non è una proprietà piena poiché
38

il suo titolare deve corrispondere un vectigal, cioè un canone.Né titolare


della proprietà né vectigalista possono usucapire.

PROPRIETA’ PEREGRINA
E’ la proprietà privata dello straniero che, se non appartiene ad un popolo con
cui Roma è in guerra, riceveva una tutela pretoria (pretor peregrinus)
basata su azioni fittizie (finzione di cittadinanza) riguardo cose mobili.

PROPRIETA’ NEL DIRITTO POSTCLASSICO E


GIUSTINIANEO
I diversi tipi di proprietà tendono, nel diritto post-classico, a convergere in un
istituto unitario: con la CONSTITUTIO ANTONINIANA scompare la proprietà
peregrina e anche il dualismo proprietà quiritaria – proprietà bonaria si
stempera quando si attenua la contrapposizione diritto civile – diritto
pretorio. La proprietà provinciale, infine, si avvicina al dominium ex jure
Quiritium poiché alla fine del III secolo d.c. Diocleziano assoggetta a tributo
anche il suolo italico (e viene meno lo jus in agro vectigali). Giustiniano
parla di unificazione della proprietà: inserisce, infine, la proprietà provinciale
nel concetto unitario di proprietà ed estende il regime dell’enfiteusi all0 jus in
agro vectigali, oltre a prendere atto e a riconoscere l’evoluzione già compiuta.

LA DIFESA DELLA PROPRIETA’


Contro le violazioni della sua signoria il proprietario può avvalersi di diversi
mezzi giudiziari:
REI VINDICATIO (AZIONE DI RIVENDICA)
Spetta al dominus che è stato privato del possesso del bene. In antico si
svolgeva secondo la legis actio sacramento in rem, e poi con l’agere in
sponsionem. Convenuto è il possessore del bene (successivamente fu
possibile anche citare il detentore). In taluni casi era ammessa la rivendica
anche dei falsi possessori, che volevano dare agio al vero possessore di
usucapire, o avevano dimesso la possessio della cosa prima della litis
contestatio per evitare la condanna.
L’attore ha l’onere di provare il suo titolo di acquisto e quello del suo dante
causa se derivativo. Il convenuto che voglia conservare il possesso deve
defendere rem, cioè accettare il giudizio. Se soccombe deve restituire la
cosa altrimenti subisce la condanna pecuniaria determinata in base al
Giuramento estimatorio dell’attore e ne acquista la proprietà. Il bene deve
essere restituito con le risorse che l’attore avrebbe conseguito se gli fosse
stato restituito al momento della litis contestatio, ad es. i frutti (anche quelli
anteriori per il possessore di mala fede, e nel regime Giustinianeo anche
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quelli non percepiti per incuria). Il possessore di buona fede (anche quello di
mala fede con Giustiniano) ha diritto al rimborso delle spese sostenute, se
necessarie e utili. Egli può trattenere il bene fino a tale riscossione.
AZIONE NEGATORIA
Contro la violazione del dominium da parte di chi ha affermato sulla cosa un
diritto reale minore. Con tale actio il proprietario tende a dimostrare
l’inesistenza di questo diritto reale minore. Egli deve dimostrare il suo diritto di
proprietà, spetta invece al convenuto dimostrare l’esistenza di tale diritto
reale minore.
RIMEDI A TUTELA DELL’INTEGRITA’DELLA COSA
-ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE: azione per "stanare" l’acqua piovana contro il
vicino che abbia modificato il fondo e ciò nuoccia al flusso a terra dell’acqua
piovana mira a restituire il pristino stato dei luoghi.
-OPERIS NOVIS NUNTIATIO: denuncia di nuova opera per impedire al vicino di
mutare l’assetto murario, costruendo o demolendo in modo ritenuto
pericoloso.
-CAUTIO DAMNI INFECTI: garanzia per danno eventuale; è una stipulazione pretoria
che fornisce garanzia contro il pericolo che si tema dal fondo del vicino il
quale, se ha prestato la cautio, è tenuto a pagare il danno al proprietario
dell’immobile lesionato, altrimenti, se non presta garanzia, il pretore ammette
nel possesso ad interdica del suo fondo la controparte, dopo un anno rende
tale possesso ad usucapionem, che in due anni porta all’acquisto della
proprietà.
-INTERDETTO QUO VI AUT CLAM: rimedio per ottenere la riduzione in pristino dei
luoghi, a carico di chi a costruito sui luoghi altrui.
-AZIONE PER IL REGOLAMENTO DEI CONFINI resi ormai incerti da tempo.

MODI di ACQUISTO della PROPRIETA’


A TITOLO ORIGINARIO
Sono i fatti giuridici, naturali o umani (no contratti), cui l’ordinamento ricollega
il sorgere della titolarità del diritto di proprietà in capo ad un soggetto.
Quelli di JUS GENTIUM (in genere a titolo originario) prescindono dallo
status civitatis del beneficiario. Quelli di JUS CIVILE (in genere a titolo
derivativo) operano solo a vantaggio di un cittadino romano (è l’unica
distinzione con fondamento nelle fonti).
Eccezioni: Traditio  è prevista da diritto delle genti (sebbene a titolo
derivativo)
Usucapio  è prevista da diritto civile (sebbene a titolo originario)
N.B. A TITOLO ORIGINARIO  il fondamento dell’acquisto non discende
da una precedente titolarità del diritto riferibile ad un diverso soggetto, ma
sorge direttamente in capo al soggetto proprietario.

-OCCUPAZIONE di res nulljus


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Selvaggina e pesci, cose di nessuno, sono di chi le cattura. Occupabili sono


anche
il nemico sconfitto in guerra e le cose che gli appartengono (in epoca
successiva gli stranieri catturati e il bottino appartengono allo stato). Si
acquistano per occupazione:
l’isola nata nel mare, le cose trovate sul lido del mare, le res nec mancipi
abbandonate (res derelictae). In età Giustinianea sono occupabili tutte le
cose abbandonate (con reale volontà di abbandono).
-INVENZIONE (del tesoro)
Il tesoro è un bene prezioso nascosto da gran tempo per cui è
impossibile risalire al proprietario. Una disciplina unitaria si ebbe solo con
Adriano: il tesoro trovato in un fondo proprio (o sacro o religioso) spetta
all’inventore, quello rinvenuto in luogo altrui si divide col proprietario, ma la
scoperta deve essere casuale, fortuita.
-ACCESSIONE
Presuppone lì incorporarsi di una cosa in un’altra di maggior rilevanza
economica - sociale e porta all’acquisto del complesso unitario in capo al
proprietario del bene.
- ACCESSIONE DI IMMOBILE A IMMOBILE: per alluvione (aggiunta impercettibile) il
proprietario del fondo rivierasco acquista l’incremento della fascia costiera.
Per avulsione si acquista una porzione di terreno che apparteneva a diverso
proprietario (per coesione). L’isola nata del fiume è dai proprietari dei terreni
fondisti se i fondi non sono limitati: lo stesso dicasi per l’alveo abbandonato
a proprietari di fondi rivieraschi.
- ACCESSIONE DI MOBILE A IMMOBILE: il proprietario del suolo acquista i semi
immessi nel proprio terreno e le piante da essi nate. Se l’edificazione è
operata dal proprietario del terreno con materiali non suoi (o dal proprietario
dei materiali su terreno altrui) il complesso appartiene al proprietario del
fondo ed è possibile rivendicare i materiali quando avviene lo scorporo della
costruzione per crollo.
NB actio de tigno iuncto per proprietario dei materiali è il dupleum del loro
valore.
NB2 nel caso del prop. Dei materiali su terreno altrui in buona fede c’è
rivendica quando l’edificio crolla.
NB3 se chi costruisce in buona fede su fondo altrui è possessore, nel caso in
cui il proprietario quiritario rivendichi, egli ha l’exceptio doli; non vale la
rivendica se il proprietario non è disposto a pagare le spese di costruzione e il
valore dei materiali.
-ACCESSIONE DI MOBILE A MOBILE
Si ha nella saldatura o fusione; nella scrittura l’inchiostro accede al
supporto cartaceo; nella tessitura i fili accedono al tessuto; nella tintura il
colore accede al drappo; nella pittura è invece la struttura che accede al
dipinto (opinione proculiana).
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SPECIFICAZIONE
Si ha quando un soggetto produce con materia altrui, bene che ha una
diversa destinazione economica. Il prodotto va al proprietario della materia
se si può tornare ad essa poiché trasformata con processo reversibile; va
all’artefice se processo è irreversibile. Giustiniano aggiunse che la proprietà
spettava all’artefice se aveva impiegato in parte materia propria. per i
Sabiniani: prevale proprietario materia
per i Proculiani: prevale specificatore
CONFUSIONE e COMMISTIONE
Confusione è la mescolanza di liquidi appartenenti a proprietari diversi,
commistione è la mescolanza di sostanze solide che si comportano come
liquidi (polvere o grani): la titolarità del complesso è comune in ragione delle
rispettive quote, indipendentemente dal fatto che sia avvenuta
volontariamente oppure casualmente (confusione), mentre commistione è
solo casuale.
ACQUISTO dei FRUTTI
Il proprietario, il possessore di buona fede, il titolare dello jus in agro vectigali
e l’enfiteuta diventano padroni dei frutti per separazione quando questi si
staccano dalla cosa madre. Il parto della schiava non è un frutto, perciò non
va all’usufruttuario ma al proprietario.
L’usufruttuario e l’usuario acquistano i frutti con la percezione (materiale
apprensione), cioè con una manifestazione di volontà di farli propri.

USUCAPIONE
L’unico istituto previsto dal diritto civile allo scopo di dare certezza ai
rapporti giuridici. Consiste nell’aver posseduto in buona fede, e in base
ad un titolo idoneo, una cosa suscettibile di dominium per un
determinato periodo di tempo.
Fu regolata inizialmente dalla legge delle XII tavole ma è dubbio se fosse
richiesto il requisito della buona fede: la legge escludeva l’usucapione delle
cose rubate, ma nel principato permangono due forme di usucapione di
malafede, l’usucapio a titolo di erede (dell’eredità giacente, priva di attuale
titolare) e l’usureceptio, il riacquisto tramite possesso della proprietà da
parte di chi l’aveva ceduto o perduta.
Nell’età classica i requisiti dell’usucapione sono:
- idoneità della cosa (RES ABILIS): non sono usucapibili le cose extra
commercium, i fondi provinciali, la cose furtive e quelle oggetto di
impossessamento violento.
- titolo (TITULUS), o Giusta causa, è la ragione economico-sociale: da
compravendita, donazione, dote, adempimento, abbandono, oppure
autonomo (cause radicali in cui si ha possesso senza lesione di un bene
42

altrui) e forme di immissione nel possesso per provvedimento magistratuale


(ad es. bonorum possessio, o missio in possessionem ex secundo decreto).
- buona fede (BONA FIDES): è un elemento di carattere soggettivo che
deve esistere quando inizia il possesso e consiste nell’ignoranza non
colpevole di non ledere l’altrui diritto.
- possesso (POSSESSIO): con atteggiamento di proprietario.
- decorso del tempo (TEMPUS): 2 anni per cose inerenti al suolo, 1 anno
per le altre.
Inoltre l’erede poteva sommare al proprio il possesso del defunto.
PRESCRIPTIO LONGI TEMPORIS
(no acquisitiva; opera solo per eccezione) conferisce una difesa al
possessore che gli permette di prorogare senza disturbo il suo rapporto
con il bene se il titolare è stato inattivo per lungo tempo: 20 anni tra
assenti e 10 anni tra presenti, se proprietario risiede o meno nella stessa
provincia in cui si trova la cosa.
Giustiniano la rende operante per ogni fondo dell’impero (unendo i due
istituti), mentre l’usucapione resta per i beni mobili, ma ora occorrono 3 anni.
Teodosio II introduce la prescrizione di 30 anni per le azioni e di 40 per gli
altri casi speciali. Infine nel diritto Giustinianeo c’è longissimi temporis
praescriptio per alcuni beni ecclesiastici (30-40 anni).

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’


A TITOLO DERIVATIVO
La titolarità è conseguita in forza di una trasmissione, volontaria o legale,
che priva il precedente dominus del suo diritto a vantaggio di altri.
L’acquisto è condizionato dall’esistenza in capo al venditore di un valido
diritto di proprietà, che passa all’acquirente con tutti i pesi di cui era gravato.

ADSIGNATIO
E’il modo di acquisto della proprietà fondiaria legato alla distribuzione a
privati di appezzamenti di ager publicus.
MANCIPATIO
E’una sorta di vendita fittizia (di res mancipi); nata come compravendita a
contanti quando il metallo moneta si misurava a peso diventa poi una finzione
quando si diffonde la moneta coniata. Tale negozio diviene obsoleto in
epoca post-classica, infatti, con Giustiniano prima è applicabile anche a
res nec mancipi (poiché è abolita tale distinzione) poi viene sostituita con
traditio. Il rituale prevede queste fasi:
alla presenza di almeno 5 cittadini romani puberi e di un libripens (pesatore)
l’acquirente (mancipio accipiens) con la mano appoggiata sull’oggetto del
negozio lo afferma come proprio per diritto dei Quiriti e percuote la bilancia
con un frammento di metallo grezzo e lo porge a mo’di prezzo all’alienante
(mancipio dans). E’un negozio astratto, cioè che produce effetti
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indipendentemente da una causa, di diritto civile, cioè praticabile dai


cittadini romani, da latini e da stranieri provvisti di commercium, e dalle
persone in potestà che acquistano all’esercente della stessa: la formula
poteva subire delle varianti. Per la legge delle XII tavole, inoltre, le
nuncupationes, dichiarazioni solenni aggiunte alla mancipatio, hanno valore
di principio giuridico fermo. Per l’alienante sussiste l’obbligo dell’auctoritas,
di difendere l’acquirente evitto: se questo obbligo non viene rispettato
l’acquirente può operare l’actio auctoritatis e conseguire il doppio del prezzo
pagato.
IN JURE CESSIO o cessione in tribunale
Aveva l’applicazione più estesa perché idonea a trasmettere sia res
mancipi che res nec mancipi fra cui l’hereditas, e anche le cose incorporee.
Nota forse fin dalla legge delle XII tavole, diviene obsoleta in epoca tardo
classica e scompare forse in età costantiniana. Nacque dall’adattamento dei
Pontefici del meccanismo della legis actio sacramento in rem. Portata in
jure la cosa che si intende trasferire o un simbolo della stessa, l’acquirente
compie la vindicatio sul bene. La controparte non rivendica a sua volta ma
tace e si allontana dal tribunale per cui il magistrato assegnerà la cosa al
primo dei due contendenti.
TRADITIO
E’il modo di acquisto delle res nec mancipi corporali (ad es. proprietà
provinciale) mentre di una res mancipi fa conseguire la proprietà bonaria.
E’un istituto delle genti che consiste nella consegna manuale della cosa o
nella sua messa a disposizione. Occorre però una Giusta causa: non è un
negozio astratto poiché non produce effetti se manca la causa. Si tratta però
di una causa prossima, voluta dalle parti in modo concorde, e non remota,
derivante dal dato giuridico su cui si fonda l’obbligo di adempiere.
PARTICOLARI TIPI DI TRADITIO:
-a persona incerta: nel caso dei regali gettati alla folla durante feste o trionfi
militari, con l’intenzione di trasferire la proprietà a chi li prende
-longa manu: l’oggetto da trasferire viene solo mostrato all’acquirente.
-brevi manu: il proprietario autorizza il detentore del bene a possederlo a suo
nome
-costituto possessorio: il proprietario possessore diviene semplice
possessore.
-traditio simbolica : ad es. consegna delle chiavi del magazzino in cui sono
conservate le merci da alienare (si trasferisce qualcosa che rappresenta
qualcos’altro).
In diritto Giustinianeo, scomparse mancipatio e in jure cessio, è il modo di
trasmettere la proprietà delle cose in commercio ed assume carattere
generale.
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ADIUDICATIO
E’operata dal giudice, fa acquistare il dominium ex jure Quiritium se
collegata ad uno iudicium legitimum.

LITIS AESTIMATIO
E’ l’acquisto di proprietà del bene oggetto della lite, da parte del convenuto
che non ottemperi all’ordine di restituirlo e sia quindi costretto a pagare la
somma di danaro da condanna.

SUCCESSIONI
CIVILI : l’hereditas, l’adrogatio, la conventio in manum di una donna sui juris,
fanno acquistare la proprietà quiritaria.
PRETORIE : bonorum possessio e bonorum emptio.

LA COMPROPRIETA’
E’ la possibilità che di una cosa singola o di un patrimonio siano contitolari
una pluralità di persone. Una forma arcaica ricordata da Gaio era il
CONSORTIUM da proprietà non divisa, che si realizzava alla morte del
pater familias quando gli heredes sui mantenevano unito il patrimonio
ereditario di cui ognuno aveva la titolarità piena, e quindi la facoltà di
disporne.
La COMMUNIO implica invece una titolarità non integrale ma limitata ad una
quota ideale dell’oggetto indiviso, che determina la proporzione in cui
ciascuno acquista frutti e accessioni, e paga le spese. Può derivare da
eredità, da un legato congiunto, dal conferimento in società di beni
appartenenti a persone diverse o da eventi accidentali come la confusione.
Ognuno può disporre della propria quota, ogni atto di disposizione integrale
deve derivare dalla volontà di tutti i soci , o della maggioranza se si tratta di
rinnovazioni; ciascun socio può anche porle in essere da solo, ma ognuno
degli altri può interporre la prohibitio. La rinuncia di una parte determina il
diritto di accrescimento degli altri : ad es. derelictio e manumissio del servo
da parte di un solo condomino.
Ogni condomino può intentare l’azione di divisione che pone fine alla
proprietà. Giustiniano autorizza la solitaria manomissione del servo comune,
per il favor libertatis, però chi lo affranca è tenuto a corrispondere agli altri
comproprietari il valore delle loro quote.

LE SERVITU’
Sono un peso imposto su un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente
a diverso proprietario (utilità = vantaggio economico oggettivamente
rilevante).
Le servitù sono senza limiti di tempo ma occorre la proprietà quiritaria.
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-servitù rustiche, di origine più antica, attengono ad esigenze agricole e


riguardano i poderi; servitù urbane sono collegate a rapporti funzionali tra
edifici e aree connesse.
-il proprietario del fondo servente è tenuto a non fare (servitù negative) o a
tollerare (servitù affermative) il comportamento altrui, con un’unica eccezione
 la servitù di appoggio della propria costruzione al pilastro o alla parete del
vicino, per cui il titolare del fondo servente è obbligato a mantenere l’idoneità
del sostegno.
Non ci può essere una servitù sopra una servitù (ad .es. servitù di usufrutto).
Le servitù sono o delle persone come l’uso o l’usufrutto, o delle cose come
le servitù dei fondi rustici o urbani (e sono indivisibili  o gravano o sono a
beneficio dell’intera famiglia). In antico le servitù rustiche erano res mancipi
e fino alla Lex Scribonia (meta del I sec. a.c.) usucapibili : le servitù di
passaggio o di acquedotto dovevano essere porzioni materiali di un fondo in
proprietà del dominus del fondo contiguo.
SPECIE DI SERVITU’ (tipiche)
- SERVITÙ RUSTICHE DI PASSAGGIO : ITER, diritto di passare a piedi o a cavallo;
ACTUS, comprendente l’iter, diritto di passare anche con carri e giumenti che
li trainano; la VIA , actus su un cammino lastricato. (?servitù apparente
visibile?)
- SERVITÙ DI ACQUE : di ACQUEDOTTO, diritto di scaricare acque sul fondo
contiguo o di attingere dell’acqua; di NAVIGAZIONE, diritto di navigare in un
corso d’acqua in suolo altrui; di pascolo; di cavare sabbia.
-SERVITÙ URBANE DI SCARICO DELLE ACQUE (res nec mancipi): di STILLICIDIO
e di SPURGO delle acque putride; di PARETI e di LUCI; di APPOGGIO al
pilastro; TIGNUS IMMINENTI, diritto di inserire una trave nella parete altrui ;
ALTJUS NON TOLLENDI, non sopraelevare; NE LUMINIBUS OFFICIARI,
obbligo di non togliere luci.

MODI DI COSTITUZIONE DELLE SERVITU’


-MODI CIVILI : le servitù rustiche ammettono la mancipatio e, fino alla Lex
Scribonia, ammettono l’usucapione.
Le servitù urbane in genere per atto tra vivi con l’in jure cessio o, mortis
causa, con il legato per vindicationem.
In virtù di adiudicatio in un giudizio divisorio o per pagamento della litis
aestimatio del convenuto sconfitto nell’actio negatoria, o per destinazione del
padre di famiglia.
Oppure trasferendo bene e conservando a proprio vantaggio il diritto con
deductio.
- ONORARI : sul suolo provinciale per patti e stipulazioni, cioè su base
contrattuale. In età Giustinianea rimangono patti , stipulazioni e traditio;
ritorna anche l’usucapione.
MODI di ESTINZIONE
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Mutamento naturale dei luoghi incompatibile con il loro esercizio, per non
uso di due anni (in diritto Giustinianeo 10 anni tra presenti, 20 anni tra
assenti); per confusione, quando la proprietà dei 2 fondi si concentra in capo
ad uno stesso titolare; e per rinuncia (con la in jure cessio).
DIFESA
Poggia sulla vindicatio servitutis, inizialmente esperibile nella legis actio
sacramento e poi con l’agere in rem per sponsionem e poi con la vindicatio
anche detta actio confessoria: può essere esercitata dal proprietario del
fondo dominante contro chiunque impedisca l’esercizio della servitù.

USUFRUTTO E DIRITTI AFFINI (servitù personali)


E’il diritto di usare e fruire di cose altrui mantenendone intatta l’integrità. E’un
diritto costituito a favore di una persona e , come tale , inalienabile.
L’usufruttuario può servirsi della cosa che deve essere inconsumabile e fare
propri , tramite percezione , i suoi frutti. Non può mutare la destinazione
economica del bene , anche se nel tardo principato si ammette il
miglioramento delle condizioni della proprietà.
In genere si ritiene sia sorto con finalità di sostentamento vitalizio nei
confronti della vedova con figli (legato di usufrutto), i quali potevano essere
istituiti unici eredi.
FACOLTA’ DEL NUDO PROPRIETARIO
Egli conserva il possesso poiché l’usufruttuario è un mero detentore, può
disporre del proprio diritto , può apporre custodi, gli spetta il parto della
schiava, fa propri gli acquisti realizzati dal servo, può operare la noxae datio
dello schiavo autore di un delitto, acquista nuovi nati del gregge fino a
concorrenza col numero di capi morti, e acquista, a diritto estinto, i frutti
separati non percepiti. E’ tutelato dalla cautio fructuaria, stipulazione
pretoria con cui il titolare di diritto di usufrutto promette di comportarsi come
bonus vir, uomo probo e in buona fede, e si impegna a restituire il bene al
termine dell’usufrutto.
QUASI USUFRUTTO (da senatoconsulto normativo)
Usufrutto di cose consumabili per cui l’usufruttuario si obbliga con una cautio
parametrata e restituire il corrispondente in danaro (si ha il trasferimento
della proprietà).
MODI DI COSTITUZIONE
-CIVILI : legato per vindicationem, in jure cessio e dedutio (riserva di
proprietà) per le res mancipi; adiudicatio in un giudizio e pagamento della
stima della lite per il convenuto sconfitto nell’azione negatoria.
-ONORARI : per patti e stipulazioni su terre provinciali, adiudicatio,
tolleranza e , in periodo Giustinianeo: patti, stipulazioni, traditio e longi
temporibus praescriptio.
MODI DI ESTINZIONE
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Morte e capitis deminutio del titolare (in età Giustinianea no minima).


Dopo un secolo per le persone giuridiche, per confusione, perimento
dell’oggetto o rinuncia (in jure cessio) a favore del proprietario, non uso
biennale per immobili, non uso annuale per mobili, secondo i tempi della longi
temporis praescriptio in età Giustinianea.
DIFESA
Vindicatio usus fructus , azione confessoria : in rem, arbitraria, contro
chiunque turbi l’esercizio del diritto.

USO
A differenza dell’usufrutto è esclusa la percezione dei frutti, ma per il fondo
rustico, dall’età classica, si ammette l’utilizzo di frutti sufficienti al fabbisogno
proprio e della propria famiglia. L’uso di una cosa, a differenza dell’usufrutto,
non ammette la locazione. L’uso si costituisce e si estingue nei modi
dell’usufrutto.
(Ad es. uso del gregge non è per percepire frutti ma per concimare fondo).
ABITAZIONE
Nasce come diritto a se stante nel periodo Giustinianeo. Ammette la
locazione della cosa ma non si estingue per non uso e capitis deminutio.
OPERE DEI SERVI E DEGLI ANIMALI
Nasce in periodo Giustinianeo. Consente la locazione, si trasmette mortis
causa e si estingue con il decesso del servo o dell’animale.

LA SUPERFICIE
E’ la possibilità per un soggetto di godere di una costruzione su terreno altrui.
Inizialmente è un’obbligazione difesa dalle azioni in personam; il Pretore
introduce:
-interdetto sulle superfici che permetteva di difendersi da eventuali
turbative senza rivolgersi al proprietario.
-azione reale del superficiario nei confronti del possessore dell’edificio.
Con Giustiniano il regime si completa : il proprietario può alienare il fondo ma
gravato del diritto di superficie. Esso è trasmissibile per atto tra vivi
(compravendita, donazione, costituzione in dote) e mortis causa (eredità e
legato). Il superficiario deve al proprietario un canone periodico (SALARIUM).
Il diritto viene meno per le stesse cause estintive delle servitù prediali.

ENFITEUSI
Si delinea compiutamente in epoca tarda ma ha come precedenti classici:
-concessione imperiale di terre coltivabili per sfruttare terre incolte
-jus in agro vectigali : terre date in locazione dai municipi in cambio di un
canone
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(vectigal)
L’istituto nasce da una costituzione di Zenone ma viene regolato da
Giustiniano.
L’enfiteuta è titolare di uno jus in re di estensione simile alla proprietà ma
ha l’obbligo di pagare il canone (pena, dopo 3 anni, l’espulsione dal fondo),
e ha anche l’obbligo di notificare al concedente l’intenzione di alienare il
proprio diritto poiché quest’ultimo ha facoltà di prelazione. All’enfiteute spetta,
comunque, la cinquantesima parte del ricavato della vendita.
E’obbligatoria la forma scritta. NON c’è obbligo di migliorare il fondo.

DIRITTI REALI di GARANZIA


Sono diritti su un bene altrui volti a rafforzare un credito (con diritto di
seguito). L’antecedente storico era la fiducia : il debitore “mancipava” o
cedeva in jure una cosa al creditore con patto di trasferimento a debito
estinto.
Il PEGNO si costituisce con semplice accordo. La cosa può essere
consegnata dall’appignorante al pignoratario (pignus datum) o può restare
presso il primo (pignus conventum o ipoteca). La forma più antica è quella
del pegno dato: non si può usare il bene né percepirne i frutti. Il creditore
acquista la proprietà del bene con la Lex commissoria che per il pegno dato
può essere una traditio sotto condizione di mancato adempimento.
Successivamente :il PEGNO riguarda i beni mobili, l’IPOTECA riguarda i
fondi e gli edifici. Se su un’unica cosa esistono più ipoteche esse vengono
soddisfatte in base all’anteriorità cronologica.
DIFESA : Per entrare in possesso dei beni vincolati il locatore può usare
l’interdictum Salvianum solo contro il conduttore e con un’actio pretoria in
rem, la Serviana, anche contro il possessore della cosa. Fu poi data un’actio
quasi Serviana o ipotecaria contro tutti.

IL POSSESSO
E’il potere di fatto su una cosa che si manifesta un’attività
corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà. E’ composto da 2
elementi:
-il corpus possessionis, cioè la materiale disponibilità della cosa.
-l’animus possidenti, l’atteggiamento psicologico proprio del dominus.
Se c’è solo il corpus possessionis si ha detenzione : quindi non è
possessore chi è senza animus possidenti poiché riconosce l’altrui possesso
(ad es. usufruttuario, depositario, conduttore, creditore pignoratizio,
sequestratario e precarista, cioè chi ha in concessione un terreno finché il
concedente non gli revochi il favore).
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Oggetto del possesso sono le stesse cose corporali su cui può insistere il
diritto di proprietà. Il possesso si acquista insieme col corpus e con l’animus :
con l’occupatio, a titolo originario, o con la traditio, a titolo derivativo, anche
tramite sottoposti, occorre , però, la capacità giuridica e quella di intendere e
di volere dell’acquirente.
La conservazione del possesso si attua solo animo, oppure con animus
proprio e corpus altrui se tramite detentore.
Il possesso si perde animo et corpore in ipotesi di traditio, solo corpore se la
casa viene rubata, solo animo se si desiste dalla volontà di possederla.

DIFESA
Il possesso è tutelato da interdetti pretori (possessori), anche se non
corrisponde al diritto soggetto, per salvaguardare l’ordine sociale e per
tutelare in maniera più agevole il proprietario possessore.
-interdetto uti possidetis , ordine del magistrato rivolto ad entrambi i
contendenti
-interdetto utrubi, riguarda possesso dei beni mobili e ha la meglio chi ha
posseduto la cosa più a lungo nell’ultimo anno in modo non vizioso.
-interdetto unde vi, reintegrazione in caso di violenza, a meno che l’autore
abbia agito per riottenere un possesso per lui violento, clandestino o precario.
In età post-classica proprietà e possesso tendono a confondersi.
Giustiniano ripristina l’interdetto uti possidetis e toglie la possibilità di
opporre all’interdetto unde vi l’EXCEPTIO VITIOSAE POSSESSIONIS (di possesso
viziato). Sempre in età post-classica sorge la categoria del possesso dei
diritti, la quasi possessio, che rende possibile l’acquisto dei diritti reali
parziari per longi temporis praescriptio.
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OBBLIGAZIONI
-Per Gaio  azione personale con cui agiamo contro chi ci è obbligato
in forza di contratto o di delitto.
-Per Paolo  consiste nel costringere un altro nei nostri confronti a
dare, fare, prestare qualcosa.
-Per Giustiniano È obligatio est juris vinculum, quo necessitate

adstringimur, alicuius solvendae rei, secundum nostrae


civitatis jura.
(È UN VINCOLO GIURIDICO IN FORZA DEL QUALE SIAMO NECESSARIAMENTE TENUTI AD UN
ADEMPIMENTO SECONDO IL DIRITTO DEL NOSTRO STATO)

LA PRESTAZIONE
La prestazione può consistere in un dare, in un fare, o eventualmente non
fare, e in un prestare, cioè rispondere di qualcosa.
REQUISITI:
-possibile l’impossibilità può essere fisica o giuridica
-lecita è invalida l’obbligazione la cui prestazione sia vietata o
contraria ai boni mores, cioè il comune senso morale.
-determinata o determinabile dalle parti o da un terzo:
--arbitrium merum, se la stima del terzo è del tutto libera.
--arbitratus boni viri, se la stima è fatta con prudente
apprezzamento del galantuomo, e come tale è sindacabile.
-patrimoniale deve essere suscettibile di valutazione economica.
NB l’obligatio non può sorgere in capo all’erede, può solo succedergli.

TIPI DI OBBLIGAZIONI
PER OGGETTO:
-alternative. L’obbligazione ammette più di una possibile prestazione e ne
demanda la scelta ad una delle parti, in genere il debitore, se non
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diversamente stabilito.Di solito se una prestazione diventa impossibile la


scelta si concentra su quella possibile.
-generiche. La prestazione consiste in un dare una o più cose individuate
solo quanto alla categoria di appartenenza: in genere, se non altrimenti
stabilito, la scelta compete al debitore. In diritto Giustinianeo si afferma il
principio per cui la qualità della cosa deve essere quella media.
-solidali (per soggetti). caso di obbligazione con più soggetti dal lato attivo o
passivo l’obligatio si considera parziaria, perciò ciascun creditore può agire e
ciascun debitore è tenuto soltanto pro quota. Tramite stipulazione le
obbligazioni possono essere solidali:
--cumulative: ciascun debitore può essere chiamato a pagare
l’intero.
--elettive: il pagamento effettuato a uno dei concreditori libera il
debitore
anche nei confronti degli altri, il pagamento al creditore effettuato
da un
condebitore libera anche tutti gli altri.
-indivisibili (per oggetti e soggetti). Obbligazioni aventi prestazione che
non può essere scomposta in prestazioni parziali che conservino una
rilevanza economica proporzionale a quella unitaria. In caso di solidarietà uno
dei con creditori o condebitori è legittimato a domandare o tenuto a fornire
una prestazione unitaria.
-naturali (per effetti). Obbligazioni in cui esiste un debitum ma non la
responsabilità, per cui il soggetto attivo non può ottenere in giudizio quanto gli
spetta. In origine erano ritenute tali le obbligazioni dei sottoposti a potestà (no
diritto di ripetere).

L’INADEMPIMENTO e la MORA
INADEMPIMENTO
Il debitore è tenuto ad eseguire la prestazione oggetto dell’obbligazione. Se il
debitore non adempie (ad es. rifiuta di adempiere) sorge a suo carico la
responsabilità contrattuale. Può però accadere che l’adempimento sia
divenuto impossibile, così il debitore è liberato se l’impossibilità non è a lui
imputabile.
GRADI DI RESPONSABILITA’:
-dolo: volontà riprodurre l’evento.
-colpa: comportamento negligente imprudente e imperito che ha prodotto
l’evento.
-colpa lieve, se la diligenza mancante è quella del buon padre di
famiglia
-colpa grave, se manca il minimo di diligenza indispensabile
-colpa in concreto, se l’inadempiente è stato più trascurato di
quanto non
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lo sia nelle faccende personali.


I gradi di responsabilità possono essere pattiziamente mutati dai contraenti
ma non può essere esclusa la responsabilità per dolo.
MORA
E’ l’inadempimento per il ritardo del debitore, purché la prestazione sia
possibile e il creditore continui ad avervi interesse.
Occorre in genere l’interpellatio, la richiesta di adempimento da parte del
creditore a meno che non sia previsto un termine per la prestazione, o si tratti
di obbligazione da delitto oppure il debitore non sia reperibile. La mora del
debitore fa perpetuare l’obbligazione perciò il debitore è responsabile anche
del perimento fortuito della cosa salvo che non provi che sarebbe perita
anche in mano al creditore. Nei negozi di buona fede, obblighi di
fedecommessi e legati sinendi modo sorge il dovere di corrispondere
interessi e frutti maturati nel ritardo.
Anche il creditore può essere in mora se non accetta l’offerta di prestazione
dal debitore, che risponderà del perimento della cosa solo per dolo proprio e
che ha diritto al rimborso delle spese di custodia del bene ed è esonerato
dagli interessi se deposita il danaro sigillato in forma pubblica.

LE FONTI delle OBBLIGAZIONI


Sono i fatti o atti giuridici che danno vita al vincolo patrimoniale.
-nelle Istitutiones di Gaio: obbligazioni da contratto o da delitto.Le
obbligazioni da contratto sono di 4 tipi: nascono mediante cosa, parole,
scritti o consenso (per i Sabiniani anche il pagamento di indebito).
-nelle Res Cottidianae, opera attribuita a Gaio: da contratto, da delitto o da
vari tipi di fonti, singole tipologie di matrici delle obbligazioni che non
rientrano né nella categoria del contratto né in quella del delitto (ad es.
pagamento di indebito).
-nelle Istitutiones di Giustiniano: da contratto, da delitto, da quasi
contratto e da quasi delitto

IL CONTRATTO
Secondo La beone il contratto è: l’atto giuridico che produce obbligazioni
corrispettive in virtù del consenso.
Secondo gaio è: ogni atto lecito produttivo di un vincolo obbligatorio di cui il
consenso è solo un momento perfezionativo.
A partire da Sesto Pedio si afferma anche l’elemento della conventio, cioè
dell’accordo delle parti, come base del contratto.
A differenza della nostra esperienza giuridica, nel mondo romano vige il
canone della tipicità: non è detto che ogni conventio con causa lecita sia
generatrice di obbligatio, perché i contratti sono singolarmente tipizzati
dall’esperienza giuridica. La tipicità non rappresenta un limite, ma un
53

momento di sviluppo. D’altronde l’editto del pretore e la giurisprudenza


provvedevano ad adeguare progressivamente la tutela giuridica alle nuove
situazioni; la stipulazione permetteva di versare al proprio interno qualsiasi
genere di prestazione e agli altri negozi potevano essere comunque aggiunti
dei patti. Il contratto romano ha effetti meramente obbligatori e non reali, non
è idoneo alla costituzione o al trasferimento di diritti reali, genera solo
obbligazioni tra le parti:

- unilateraliobbligazioni per una sola parte


- bilaterali obbligazioni in capo ad entrambe le parti
- bilaterali imperfetti obbligazioni in genere solo per una parte ma
eventualmente possono sorgere anche per l’altra parte.

CONTRATTI REALI
Sono contratti in cui il sorgere della obbligazioni si ha con la consegna di una
cosa: in essa si concretizza anche il consenso.
Le Istituzioni di Gaio annoveravano tra i contratti conclusi re, il mutuo, le
Istituzioni di Giustiniano aggiungono il comodato (istituto di creazione
pretoria), il deposito e il pegno.

MUTUO
E’ il contratto col quale una parte (mutuante) trasferisce all’altra (mutuatario)
la proprietà di un determinato quantitativo di cose fungibili, con l’obbligo di chi
le riceve di restituirne altrettante del medesimo genere e qualità. E’ un
contratto unilaterale perché soltanto il mutuatario è obbligato, ed è un
contratto a titolo gratuito poiché il mutuatario non deve restituire più di quanto
gli fu dato. Eventuali interessi non possono essere inglobati nella conventio di
mutuo, al massimo possono essere promessi con una stipulazione. A difesa
del mutuante l’azione era la legis actio sacramento in personam, e poi per
conditionem, nel processo formulare la condictio = intimazione (certae
crediatae pecuniae o certae rei).
Prestito marittimo un finanziere da’ in prestito una somma di danaro a un
esercente il commercio marittimo, affinché la impieghi in affari oltre mare. Sul
mutuante grava il rischio inerente alla navigazione, ma ha il diritto ad interessi
più alti del tasso legale.

COMODATO (la consegna trasferisce la detenzione)


Una parte (il comodante) consegna all’altra (il comodatario) una cosa in
consumabile affinché chi la riceve se ne serva secondo le modalità
convenute e la restituisca alla scadenza del termine previsto o a richiesta.
Può dare in comodato anche il possessore, non proprietario. Le azioni a
difesa del contratto di comodato sono:
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- l’actio commodati directa esperibile dal comodante per riottenere la


cosa.
- l’actio comodati contraria esperibile dal comodatario per il rimborso
delle spese straordinarie e il risarcimento dei danni arrecati dalla cosa.
Contratto gratuito in cui il comodatario è responsabile (per la custodia)
eccetto che per forza maggiore o caso fortuito. In diritto Giustinianeo gli è
richiesto il massimo grado di diligenza umana. E’ un contratto bilaterale
imperfetto: eventuale obbligazione del comodante di risarcire le spese.

DEPOSITO (la consegna trasferisce la detenzione)


E’ un contratto gratuito, bilaterale imperfetto, in cui una parte (deponente)
consegna all’altra (depositario) una cosa mobile perché gliela custodisca con
l’obbligo di rendergliela alla scadenza o a richiesta. Va a vantaggio di chi
affida la cosa: il depositario è un semplice detentore e non può usare la cosa.
La sua responsabilità al dolo, ma può essere aumentata dalle parti. A tutela
del deponente del depositario il pretore introdusse un’ actio in factum
affiancata poi da un’actio in jus concepta di buona fede:
- deposito necessario  si ha in caso di calamità, la responsabilità
dell’affidatario è del doppio del valore della cosa.
- Sequestro un bene mobile conteso viene consegnato di comune
accordo dai litiganti ad una persona di fiducia perché lo custodisca e a
controversia risolta lo renda a chi di spettanza.
- Deposito irregolare  ha ad oggetto il trasferimento in proprietà di
danaro diverge dal mutuo per l’azione di buona fede che lo difende, per
il patto di corresponsione degli interessi e per la facoltà di chiedere
sempre la restituzione.

PEGNO (consegna trasferisce possesso)


Un soggetto (appignorante) consegna ad un altro (pignoratario o creditore
pignoratizio) una cosa a garanzia di un rapporto obbligatorio in cui l’altro è
soggetto attivo, con l’obbligo per il ricevente di restituire il bene una volta che
il credito così garantito sia estinto. Se il debito non viene pagato il
pignoratario può vendere la cosa e trattenere la somma corrispondente
all’ammontare del credito. Il pegno sembra aver ricevuto soltanto tutela
pretoria in factum:
- Actio pignoraticia directa per la restituzione o
- Actio pignoraticia contraria per spese e danni del pignoratario.
Pegno gordiano
Il pignoratario ha la facoltà di trattenere la cosa anche a debito pagato a
garanzia di altri crediti non soddisfatti.
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FIDUCIA
E’ l’antecedente storico del deposito e del pegno. Il patto fiduciario è un
negozio solenne traslativo di proprietà ma è solo eventuale il trasferimento
del dominium al fiduciario (chi acquista la cosa) che è tenuto a ritrasferirla al
fiduciante.
Per ad es. fiducia cum amico  scopo deposito
fiducia cum creditore  scopo di garanzia.
A difesa del fiduciante c’è un’actio fiduciae in jus di buona fede ed un’actio
contraria per il fiduciario per rimborso spese e risarcimento danni. Se la cosa
trasmessa in proprietà all’amico a scopo di deposito ritorna nel possesso del
fiduciante questi l’acquista in un anno per usurecezione. Non sempre al
dominium si accompagna il possesso.
I CONTRATTI VERBALI
Sono contratti che si perfezionano mediante la pronuncia di parole (verba
solemnia) idonee a dare vita al vincolo: in cui il consenso è implicito.
Stipulazione: si basa sulla sponsio, domanda e risposta espresse con il verbo
spondere preceduti dall’indicazione dalla prestazione che si deduce (dare,
fare, non fare, prestare). Schemi verbali contenenti un verbo diverso
(promittere) furono poi adottati nella versione dello jus gentium (stipulatio e
non sponsio) e si diffusero sempre più in epoca post classica per le influenze
dell’oriente. E’ un negozio astratto anche se a volte la causa può essere
espressa nello schema verbale.
E’ difeso con l’actio ex stipulatu certi oppure incerti, esperibile dallo stipulante
contro il promittente nelle stipulazioni a favore di terzi.
In epoca post classica si diffonde la redazione di un documento scritto
inizialmente noto solo come mezzo di prova. In oriente l’imperatore Leone
abolì nel 172 ogni solennità nell’oralità accontentandosi di qualsiasi forma di
manifestazione del consenso. Col tempo divenuta un contratto consensuale
che si differenzia da quelli tipici per la contestuale presenza dei soggetti che
le danno vita.
L’obbligazione sorge in virtù di parole proferite da una sola persona nella
dotis dictio e nella promissio iurata liberti, giuramento dello schiavo
manomesso di dare doni e servigi al patrono: parla solo la persona che si
obbliga.
I CONTRATTI LETTERALI
Sono quelli in cui l’obbligazione sorge con la redazione di uno scritto.
Gaio nelle Istituzioni ricorda come contratto letterale romano il nomen
transcripticium (credito trascritto) : consiste nella registrazione nel registro
dell’economia domestica tenuto dal capo famiglia:
- il credito trascritto da cosa in persona --> si segna in conto come
versato a tizio ciò che questi non ha ricevuto ma che deve al titolare del
registro in forza di una diversa fonte.
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- il credito trascritto da persona a persona in cui --> Caio segna in conto


come versato a Tizio (delegato) ciò che gli deve Sempronio.
Chirografi e sinagrafi sono attestazioni di debito o di promesse di pagamento
praticate in ambiente peregrino ma a cui i romani non sono estranei.
Nella tarda età classica i crediti trascritti non sono più praticati e così i
compilatori delle Istituzioni Giustinianee escogitano una nuova obbligazione
da scrittura: se da un documento non stipulatorio di mutuo risulta che Tizio
deve a Caio una certa somma di danaro in realtà mai versata il primo ha due
anni di tempo per esperire l’azione che conte sta l’esistenza causale ma se
trascorre tale periodo si trova obbligato in forza dello scritto.

I CONTRATTI CONSENSUALI
Sono quelli in cui le obbligazioni nascono dal mero accordo delle parti
liberamente manifestato. E’ possibile anche per contraenti che si trovino in
luoghi diversi (con lettera o messaggero).

COMPRAVENDITA
Mentre la mancipatio era in origine una compravendita a contanti, l’emptio
venditio ha effetti meramente obbligatori: è un contratto a prestazioni
corrispettive con cui il venditore (venditor) si obbliga nei confronti del
compratore (emptor) a trasmettere il pacifico possesso di una cosa (merx)
garantendo per l’evizione e per i vizi occulti della stessa, il compratore si
obbliga a trasmettere la proprietà del danaro che costituisce il prezzo.
Non trasmette diritti reali: a trasferire la proprietà sono : la traditio per le res
nec mancipi e l’usucapio per le res mancipi.

ELEMENTI DEL CONTRATTO


Accordo sul prezzo. In epoca tardo romana l’emptio venditio viene redatta in
forma scritta e con effetti traslativi e il contratto si perfeziona con la redazione
del documento.
La merce deve essere una cosa in commercio, anche se bene incorporale o
cosa futura (vendita della cosa sperata --> il venire ad esistenza della cosa è
una condizione sospensiva; vendita della speranza --> il compratore pagherà
il prezzo anche in caso di esito nullo). Non è necessario che la cosa non in
proprietà del venditore.
Il prezzo deve essere certo (può essere affidato anche alla stima di un terzo)
e deve consistere in danaro contante. Non è richiesta l’equità: però se si
tratta di un bene immobile acquistato ad un prezzo inferiore alla metà del suo
valore di stima il venditore può chiedere la rescissione del contratto.
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LA DIFESA
Il venditore è tutelato dall’actio venditi ; il compratore dall’actio empti.
Sono entrambe actiones in jus conceptae.

OBBLIGAZIONI ACCESSORIE
Il venditore è tenuto a trasmettere il pacifico possesso della cosa, a garantire
per l’evizione operata dal vero proprietario (inizialmente discendeva da un
diverso negozio la stipulatio di garanzia per garantire i vizi occulti della
cosa). In caso di dichiarazione non veritiera il compratore aveva un’actio
redibitoria tesa alla risoluzione del contratto entro sei mesi dall’accertamento
del vizio, o un actio quanti minoris esperibile entro un anno per ottenere la
riduzione del prezzo. Il compratore deve pagare il prezzo anche se la cosa,
non ancora consegnatagli, sia perita presso il venditore senza dolo o colpa di
questi.
PATTI AGGIUNTIVI
-Lex commissoria: il venditore può ottenere la risoluzione del contratto se il
prezzo non gli sia stato pagato entro il termine.
-Vendita a prova: la vendita può essere risolta dall’emptor che non approvi la
merce.
-In diem addictio: il venditore può risolvere il contratto se entro un dato
termine gli pervenga un’offerta più vantaggiosa.
-Patto di prelazione: se il compratore vuole vendere la cosa è tenuto ad
offrirla prima al venditore.

ARRAE
Può fungere da prova della conclusione del contratto e penale per il recesso:
se il compratore che l’ha data non esegue la prestazione la perde, se non la
esegue il venditore deve restituirne il doppio.

LOCAZIONE CONDUZIONE
Si fonda su regole simili alla compravendita: è un contratto consensuale a
prestazioni corrispettive ed un negozio di jus gentium difeso da azioni in jus
conceptae di buona fede (actio locati al locatore, actio conducti al
conduttore). Tuttavia non postula, come la compravendita un’attribuzione
definitiva, ma una fruizione solo temporanea sulle risorse altrui.
Locatio conductio rei: il locatore si obbliga a porre nella disponibilità del
conduttore una cosa perché la usi al modo e nel tempo stabiliti; il conduttore
si obbliga a corrispondere una mercede e a restituire la cosa alla scadenza.
Deve trattarsi di bene inconsumabile di cui il conduttore riceve la locazione. Il
locatore garantisce per il normale e pacifico godimento della cosa: contro
l’evizione e i vizi della cosa. Oltre che allo scadere del termine finale il
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rapporto è sciolto per il recesso dell’una o dell’altra parte. Il rapporto è estinto


dal momento della morte del conduttore in questi casi.
Locatio conductio operis: il conduttore si impegna ad eseguire un’opera
secondo i canoni tecnici dell’arte implicata e consegnare entro il termine il
risultato patuito per il quale riceve mercede.
Locatio conductio operarum: il locatore deve prestare il lavoro promesso per
tutto il periodo stabilito. Se muore il rapporto si estingue.

SOCIETA’
E’ un contratto consensuale con cui due o più soggetti, in vista del
raggiungimento di un vantaggio patrimoniale comune, si vincolano a conferire
beni o energie e a ripartire tra loro utili o perdite. Gaio individua il precedente
storico della società nell’antico consortium ercto non cito, la comunione tra
eredi. Nella società è assente la personalità giuridica ma è necessario il
consenso continuo. Due tipi: uno universale in cui i compartecipi conferiscono
tutte le loro sostanze, l’altro particolare caratterizzato da quote sociali in cose
e attività specifiche.
Per la ripartizione di profitti e perdite ci si regola in conformità dell’accordo
sociale o, se nulla è fissato, la divisione si fa in quote uguali (no società
leonina). La responsabilità del socio riguardava il dolo e la colpa concreta
(immagine in negativo della diligenza dell’uomo medio).
La società si estingue per lo scadere del termine, per il conseguimento del
fine o la sopraggiunta impossibilità di raggiungerlo, per recesso unilaterale,
morte, capitis deminutiones maiores, confisca o vendita in blocco dei beni,
esperimento dell’actio pro socio.

IL MANDATO
E’ il contratto con cui su incarico del mandante il mandatario si obbliga a fare
gratuitamente qualcosa (in genere atti giuridici). Esso è, tra i contratti
consensuali, l’unico che non può essere qualificato come a
prestazioni corrispettive poiché le obbligazioni del mandante sono
solo eventuali.
Il mandatario è un rappresentante indiretto: è tenuto a trasferire le situazioni
giuridiche conseguite in capo a chi gli diede l’incarico. All’interesse del
mandante può aggiungersi quello del mandatario che non deve porsi come
esclusivo. Il mandatario non può eccedere i limiti del mandato, deve eseguire
l’incarico con diligenza (è responsabile per dolo e colpa).
Il mandato si estingue per la revoca del mandante o la rinuncia del
mandatario e per morte o capitis deminutio maxima o media di uno dei due
contraenti.
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I CONTRATTI INNOMINATI
Sono contratti atipici, conventiones sinallagmatiche che prevedono
prestazioni corrispettive protette con la concessione di actiones (ma non
compresi nel o.g.). Con la condictio ob rem datam chi ha eseguito quanto
promesso può ottenere che l’altro faccia altrettanto (purché non azione
facere).
Con l’actio praescriptis verbis (azione con premessa di parole) ci si difende
quando no si può ricorrere ad alcun rimedio tipico.
PERMUTA
Scambio di cosa contro cosa
CONTRATTO ESTIMATORIO
Consegna di una cosa stimata per un certo valore ad un soggetto che poi
deve corrispondere una analoga somma di danaro o, se non riesce a
venderla, gli restituisce la cosa stessa.
TRANSAZIONE
Contratto scritto con cui e parti facendosi concessioni reciproche pongono
termine ad una controversia o eliminano la possibilità che sorga.
I PATTI
Sono accordi che non danno luogo ad un contratto ma incidono sul vincolo da
esso generato e sono fonti di un’exceptio. Appartengono alla categoria
contrattuale poiché si fondano sull’accordo delle parti.
Il pretore propose un editto per farli mantenere
- patti aggiunti contestualmente a contratti di buona fede modificano il
contenuto e sono tutelati dalla medesima actio contrattuale specifica
- patti aggiunti successivamente a contratti di buona fede sono accordi
distinti che possono giovare solo al debitore e sono tutelati da
un’exceptio.
- Nei contratti di stretto diritto, come la stipulazione, il patto è sempre
distinto, è a vantaggio del debitore e tutelato da un’exceptio.
Non è patto la stipulazione che richiede la contestuale presenza delle parti e
presuppone una causa idonea a generare un’obbligazione.
In età post classica si aggiungono anche:
patti pretori: tutelati dal pretore mediante actiones in factum. Essi sono:
- conferma di un debito proprio con cui il debitore assicura al creditore
che il debito sarà pagato entro il termine indicato.
- Conferma di debito altruiin cui è un terzo che si impegna a
corrispondere il dovuto al creditore.
- Recepitaassunzione di impegni o responsabilità

patti legittimi: sono accordi riconosciuti e forniti di azioni da costituzioni


imperiali. Essi sono:
- Compromissumdue o più litiganti si accordano per deferire ad un
arbitro la risoluzione di una vertenza.
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- Patto dotaleconsiste nella convenzione informale di costituire la dote


- Patto di donazioneè l’impegno di trasferire un bene a titolo di liberalità

I QUASI CONTRATTI
Le obbligazioni da quasi contratto sono fatti o atti giuridici leciti che generano
obbligazioni senza l’elemento della consensualità.

GESTIONE DI AFFARI ALTRUI


Ricorrere allorché qualcuno, con iniziativa spontanea, si assume la gestione
di uno o più affari di un altro nell’interesse di questo, purché iniziata in tempo
utile. Il gestore è tenuto a condurre a termine l’attività intrapresa e a farne
conseguire i risultati al titolare; il gerito è tenuto ad assumere tale risultato, a
rimborsare al gestore le spese sostenute e a rilevarlo dagli obblighi assunti.
In diritto classico la responsabilità del gestore varia (colpa, dolo o culpa lata);
in diritto Giustinianeo è fissato il parametro dell’exactissima diligentia.
Le azioni sono l’actio negotiorum gestitorum directa esperibile dal titolare
contro il gestore, l’actio n.g. contraria esperibile dal gestore contro il gerito.
PAGAMENTO DELL’INDEBITO
Chi ritenuto erroneamente creditore riceve in buona fede dal presunto
debitore una somma di danaro o un’altra cosa è obbligato a restituirla.
Ci sono altre condictiones, azioni di ripetizione esperibili in caso di
ingiustificato arricchimento (no obbligazioni naturali).

ALTRI QUASI CONTRATTI


Il legato obbligatorio, la tutela, la comunione incidentale e, nel diritto tardo
classico, due promesse unilaterali: la pollicitatio rivolta dall’aspirante ad una
carica di una città e avente oggetto la costruzione di monumento; il votum è
la promessa ad una divinità.

I DELITTI
Sono atti illeciti lesivi di interessi eminentemente privati (a differenza dei
crimini). Dapprima l’offeso poteva ricorrere al taglione (vendetta), prima
indiscriminato e poi regolamentato. Più tardi fu introdotta la composizione
pecuniaria, prima volontaria e poi legale, con lo scopo di infliggere una
punizione al responsabile e di reintegrare il patrimonio dell’offeso. A partire
dai procedimenti extra ordinem in alcuni casi si ha anche una pena pubblica.
I delitti privati sono tipici. Gaio nelle istituzioni ne menzione quattro: il furto, la
rapina, il danneggiamento e l’ingiuria, che sono di jus civile a differenza di
quelli di creazione pretoria che fanno sorgere obbligazioni da quasi delitto.
Lo strumento che fa valere la pretesa fondata sull’illecito ex delicto è l’azione
penale che tende ad imporre al responsabile il pagamento di una pena in
danaro come sanzione per il comportamento riprovato. Nelle istituzioni di
61

Giustiniano sono previste anche azioni miste (per rapina e danneggiamento)


con la funzione di cumulare a vantaggio dell’attore la reintegrazione
patrimoniale con l’irrogazione di una pena.
L’azione penale:
- è intrasmissibile: non passa normalmente agli eredi del reo ma spetta
anche agli eredi del danneggiato.
- è cumulativa: perciò se ci sono più autori dell’illecito va intentata contro
tutti per l’intero.
- È nossale: se il delitto è compiuto da persona soggetta a potestà il
pater familias che non fosse al corrente del delitto può sottrarsi da ogni
responsabilità consegnando all’offeso (noxae deditio) il servo o il figlio
responsabile.
- È perpetua l’azione penale di jus civile.
- Si prescrive in un anno l’azione penale creata dal editto pretorio.
-
FURTO
Paolo: “è l’appropriazione fraudolenta (dolosa) di una cosa per trarre
vantaggio dalla cosa stessa o dal suo uso o possesso”.
Le XII tavole distinguono fra furto manifesto e furto non manifesto.
Per il furto manifesto il sistema della pena afflittiva fu tolto di mezzo
dall’introduzione dell’azione pretoria che fissava nel quadruplo l’ammontare
della pena mentre per quello non manifesto rimaneva la pena del doppio
della cosa rubata.
Il diritto Giustinianeo vede la scomparsa di tutte le specie di furto non
riconducibili al manifesto e non manifesto. Sono tenuti per furto anche
soggetti diversi da chi ha sottratto la cosa: ricettatore e complice.
Legittimato all’azione penale di furto è il proprietario della cosa o chi ha
interesse a che non venga trafugata in virtù di un rapporto col proprietario (o
possessore) della cosa.
Accanto all’azione reale di rivendica spetta al proprietario un’azione
personale (penale): la condictio ex causa furtiva , se la cosa non è perita o
non è in possesso del ladro.

RAPINA
E’ un furto qualificato in quanto il rapinatore sottrae la cosa con violenza.
Inizialmente fu punita in rapporto alle sottrazioni violente compiute da bande
armate nel caso di tumulti: l’azione pretoria permise di colpire i mandanti.
Rientra tra i delitti di jus civile.
L’azione per la rapina è l’actio vi bonorum raptorum (dei beni portati via con la
violenza), ed è volta al quadruplo del valore della cosa rapinata; essendo
azione penale pretoria vale entro l’anno, dopo è concessa una azione nel
semplice valore della cosa. Si modella sulle regole del furto. Spetta non solo
al proprietario ma anche a chi vi abbia interesse, e come per il furto, non c’è
rapina senza dolo. Giustiniano prevede che una volta agito con l’azione di
62

rapina non si può agire per furto, ma che, avendo agito per furto, è possibile
agire per rapina ed ottenere il quadruplo.

IL DANNEGGIAMENTO
Nasce nel 286 a.C. da un plebiscito, la lex aquilia de damno, anche se già
nelle XII tavole erano previste alcune ipotesi di danneggiamento, come l’actio
de pastu pecoris che sanzionava chi faceva pascolare il proprio gregge sul
fondo altrui, l’actio de arboribus succisis che sanzionava chi tagliava alberi
altrui, l’actio de pauperie che sanzionava una responsabilità oggettiva del
padrone di un quadrupede facente parte del bestiame, che risponde per il
fatto dell’animale (il convenuto si liberava consegnando l’animale).
Lex aquilia de damno:
- I capochi abbia ucciso ingiustamente (iniuria) uno schiavo altrui o un
quadrupede capo di bestiame, deve corrispondere al padrone una
somma corrispondente al maggior valore che l’oggetto ebbe nell’ultimo
anno.
- II capose qualcuno abbia arrecato danno a cose, perché le bruciò
infranse o ruppe ingiustamente (urere, frangere, rumpere) è
condannato a dare al proprietario il valore di quelle cose e negli ultimi
trenta giorni. In seguito per qualsiasi forma con cui venga cagionato il
danno.
Sabino integrò la legge interpretandola come se menzionasse “il maggior
valore”.
Danno ingiusto
L’iniuria, l’antigiuridicità del comportamento viene presto riferita
all’imputabilità dell’agente, in conseguenza del dolo (se ha deliberatamente
cagionato il danno) o colpa, negligenza imprudenza imperizia nella condotta
(l’estensione va dalla culpa lata, il non capire quello che tutti capiscono a
quella lievissima, minima negligenza o imprudenza).
In realtà la lex aquila non parla di elemento soggettivo che viene individuato
dai giuristi.
Il collegamento causale
Il collegamento causale tra attività del soggetto e evento dannoso fu
individuato dalla giurisprudenza nella formula “corpore corpori” (col corpo al
corpo: il danno è sanzionabile se dato col corpo al corpo).
Il pretore ampliò la nozione di danno considerabile concedendo l’azione utile
anche in assenza di contatto fisico e l’actio in factum per i casi in cui non
fosse riscontrabile una lesione fisica.
L’interpretazione trovò una nozione di danno che va al di là dello stretto
valore della cosa: si risponde anche per il lucro cessante, oltre che per il
danno emergente, ma solo per danno patrimoniale. Infine la legittimazione
attiva, all’azione aquiliana fu estesa anche a soggetti diversi dal proprietario,
come il comodatario e l’usufruttuario.
63

LE INGIURIE
Iniuria significa genericamente contrarietà al diritto ma si configura anche
come una figura delittuosa. Nasce per l’aggregazione di norme delle XII
tavole e per l’intervento del pretore, ma non è un delitto civile:
- XII tavolemembrum ruptum in mancanza di accordo diverso (per il
pagamento di una somma di danaro la pena è quella del taglione; os
fractum la sanzione è di 300 assi se la vittima è un libero, 150 se è uno
schiavo; per le altre offese come le percosse era stabilita una pena
pecuniaria fissa di 25 assi.
- Pretoreintroduce uno strumento che consente la corrispondenza della
sanzione patrimoniale all’entità dell’offesa: azione di stima delle ingiurie.
Interviene anche per reprimere le offese alla sfera morale: l’offesa
verbale, l’insulto, l’offesa al pudore di una madre di famiglia o di giovani,
la diffamazione con parole o scritti. L’ingiuria può essere arrecata anche
indirettamente, con offesa a persone soggette a podestà o alla moglie.
Alcune fattispecie sono soggette alla repressione pubblica a partire dalla
legge Cornelia de iniuris dovuta a Silla (81 a.C.): le percosse, le fustigazioni,
la violenta violazione di domicilio. Con Giustiniano si può comunque scegliere
se agire penalmente (pena pubblica) o civilmente (pena pecuniaria).

I QUASI DELITTI
Si tratta di alcuni fatti illeciti produttivi di obbligazioni (da quasi delitto) che
nelle Res Cottidianae rientravano tra le varie causarum figurae. Essi hanno in
comune l’origine dal diritto onorario e il fatto che sia sufficiente la colpa per la
responsabilità. Essi sono:
- giudice parzialeche arreca danno alla controparte comportandosi
scorrettamente pronunciando la sentenza
- cose gettate o versateversamento di cose liquide o getto di cose
solide da un edificio sul sottostante suolo pubblico: ne risponde chi ha
la disponibilità dell’abitazione.
- Cose posate o sospesesu una parte dell’edificio che, cadendo,
possono nuocere a qualcuno. È un illecito non produttivo di danno ma
di pericolo
- Esercenti di navi locande stallaggisono responsabili del furto delle
cose dell’ospite anche se non sono state sottoposte alla loro custodia.
-
GARANZIE DELLE OBBLIGAZIONI
64

Sono garanzie personali, vincoli obbligatori che legando al creditore soggetti


ulteriori, gli offrono una più ampia possibilità di agire per la soddisfazione del
proprio diritto.
L’invalidità e l’estinzione dell’obbligazione principale coinvolgono anche
quella di garanzia; il garante può obbligarsi in misura più tenue ma non più
grave dell’obbligazione principale. Garante e debitore principale rispondono
solidalmente: il creditore colpisce chi vuole; l’elaborazione giurisprudenziale
ammette ilo regresso di chi paga verso il primo obbligato.
Esse sono:
- sponsio è la più antica, può garantire, può garantire solo obbligazioni
verbali fra cittadini romani
- fidepromissiopuò garantire obbligazioni verbali ma è aperta agli
stranieri
- fideiussioè di origine più recente e può garantire qualsiasi tipo di
obbligazione, può essere conclusa anche non contestualmente. Il
debito del fideiussore è trasmissibile agli eredi e non partecipa di alcuni
benefici e attenuazioni di responsabilità. Giustiniano introduce il
beneficium excussionis che impone al creditore di rivolgersi prima al
debitore principale e solo dopo al garante.
- Mandato di creditoè un mandato qualificato. Viene progressivamente
unificato con la stipulazione di garanzia.

TRASMISSIONE DELLE OBBLIGAZIONI


Successione a causa di morte Già le XII tavole prevedono la trasmissione
ereditaria delle obbligazioni, eccetto quelle da delitto, il credito del
adstipulator e il debito dello sponsor e del fidepromissor.
Successione tra vivi  in caso di arrogazione e di conventium in manum sui
juris per diritto civile si acquista nei crediti che vantava il capite deminutus, e
solo i debiti ereditari (sopravvivono invece tutti per il pretore). Trasmissione
delle obbligazioni pretoria si ha nella bonorum possessio e nella bonorum
emptio.
In trasmissibilità inter vivos a titolo particolare viene però aggirata.
Per queste può operare la novazione soggettiva o delegazione: l’obbligatio si
estingue con sostituzione di un nuovo vincolo in cui è mutato uno dei
soggetti, col consenso del debitore o creditore ceduto.
Nel processo formulare si ricorre alla sostituzione con un cognitor o
procurator che agisca al posto del soggetto.
Interventi imperiali (Onorio) vietano il trasferimento dei crediti ad un potens.

MODI DI ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI


65

Per estinguere l’obligatio occorre un atto simmetrico, formalmente analogo


ma di direzione contraria, a quello con cui si contrae.
Successivamente l’adempimento diventa il modo usuale e universale di
estinzione, gli atti estintivi formali sciolgono il debitore dal vincolo di
un’obbligazione non adempiuta (di solito per spirito di liberalità).
Modi :
- ipso iure  modi di estinzione che operano sul piano sostanziale
facendo venir meno l’obbligazione.
- Per exceptionem  operano sul piano processuale paralizzando con
un’exceptio la pretesa del creditore.

ADEMPIMENTO
E’ l’esatta corresponsione del dovuto, un modo di estinzione satisfattivo.
Se il creditore è d’accordo, l’obbligato può dare una cosa diversa da quella
dedotta nel rapporto (datio in solutum).
La datio di una cosa per un’altra non necessita dell’accettazione del creditore
quando è resa necessaria (Cesare e Giustiniano) accordando al debitore il
beneficium competentiae.Anche l’adempimento parziale di un’obligatio
divisibile libera pro quota solo se il creditore l’accetta, tranne il caso del
beneficium competentiae. Oltre che al creditore l’adempimento può essere
reso al suo rappresentante, mentre l’adstipulatur costipulante, può agire in via
autonoma essendo un creditore solidale.

ACCEPTILATIO (adempimento fittizio)


E’ un negozio verbale che scioglie le obligationes sorte da un vincolo
verbale : il debitore chiede al creditore se ha ricevuto quello che gli è stato
promesso e il creditore risponde di si. Con la stipulazione aquiliana si
trasfonde per novazione il vincolo precedente e quindi lo si estingue.

SOLUTIO PER AES ET LIBRAM (adempimento fittizio)


E’ il pagamento per rame e bilancia che scioglie in origine le sole obbligazioni
derivanti da atto librale e poi quelle collegate al nexum, alla mancipatio,
quella da legatu per damnationem e l’obbligazione da giudicato. Chi si libera
afferma di sciogliersi da ciò a cui è stato condannato pagando l’altra parte
con una moneta con cui percuote il piatto della bilancia.

PACTUM DE NON PETENDO


E’ il patto di remissione, di non esigere la prestazione in assoluto.Opera sul
piano pretorio (per exceptionem). Può essere tacito.
E’ oggettivo se si rinuncia alla prestazione in se per cui nessun soggetto
attivo può convenire alcun soggetto passivo, è soggettivo quando l’esclusione
riguarda dal lato attivo il solo creditore solidale patiscente e dal lato passivo il
solo debitore solidale con cui l’accordo è intercorso.
66

NOVAZIONE
Consiste nell’assorbimento e sostituzione del vincolo originario con un uno
nuovo che presenta almeno un elemento diverso rispetto al precedente.
Occorre sempre la formula stipulatoria.
Si ha novazione oggettiva se il creditore e il debitore rimangono gli stessi ma
cambia il titolo dell’obbligazione.
Si novazione soggettiva se cambia il debitore o il creditore con la volontà del
primo debitore o del primo creditore.
In diritto Giustinianeo occorre che le parti rendano palese la volontà di
compiere la novazione (animus novandi).

COMPENSAZIONE
Si ha quando c’è la compresenza di rapporti obbligatori a parti inverti tra gli
stessi soggetti : l’estinzione avverrà integralmente per il debito minore, per il
debito maggiore ci sarà una riduzione in misura corrispondente.
Nei giudizi di buona fede era rimessa alla discrezionalità del giudice.
Il banchiere era costretto ad agire con compensazione, come il bonum
emptor, compratore di beni in blocco.
Un rescritto di Marco Aurelio avrebbe consentito di utilizzarla anche nei
negozi di stretto diritto opponendo l’exceptio doli all’azione del creditore.In
diritto Giustinianeo la compensazione è sempre opponibile purché di rapida
accertabilità e non giudizio di deposito.

MUTUO DISSENSO
Estingue ipso iure le obbligazione le obbligazioni non ancora adempiute
derivanti da contratti consensuali.

LITIS CONTESTATIO
Estingue ipso iure le obbligazioni nei iudictia legitima sostituendo all’originario
rapporto sostanziale quello processuale.

CONFUSIONE
Estingue ipso iure le obbligazioni quando le qualità del creditore e del
debitore si concentrano nel medesimo soggetto.

CONCORSO DI CAUSE
Ricorre quando il creditore riceve quel gli doveva il debitore, anziché a titolo
di pagamento, per altra causa e da altri soggetti (due cause lucrative e non
una lucrativa e una onerosa).

IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA
Impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore non in mora.

MORTE E CAPITE DEMINUTIO DEL DEBITORE


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PRESCRIZIONE DELLE AZIONI

TRANSAZIONE

ESTINZIONE A TITOLO DI PENA


Ad esempio : il creditore che senza autorizzazione si soddisfa per autodifesa
impossessandosi dei beni del debitore.

SUCCESSIONI A CAUSA DI MORTE


E DONAZIONI

MORTE, SUCCESSIONE E DELAZIONE


La morte estingue la persona fisica ma chiama a subentrare, dal lato attivo e
da quello passivo, nelle situazioni giuridiche patrimoniali e non patrimoniali
che il decesso non ha l’effetto di travolgere de jure, uno o più soggetti vivi o
già concepiti, gli heredes. La successione può essere nell’università giuridica
o nelle singole cose. L’eredità è il complesso di situazioni giuridiche
soggettive nella cui titolarità avviene il subentro.
La morte di un soggetto capace determina la delazione, cioè una
successione aperta, un’eredità acquistabile da parte del chiamato o dei
chiamati. La delazione può essere testamentaria o ab intestato (legittima),
cioè in mancanza o per inoperatività del testamento è l’ordinamento che
individua le persone e stabilisce l’ordine di preferenza dei successibili.
Sono inammissibili contratti e patti successori. E’ impossibile la concorrenza
di due delazioni (eccetto testamento militare).
La delazione testamentaria coincide con l’evento della morte a meno che
l’istituzione di erede non sia sottoposta a condizione; quella ab intestato
opera dalla morte se non c’è testamento, altrimenti rileva dal momento in cui
questo diventa inoperante. Per il diritto civile la delazione ab intestato è
comunque virtualmente perpetua. Nella delazione testamentaria il testatore
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può fissare un termine di 100 giorni. Nel caso in cui l’acquisto dell’eredità
presupponga un atto di accettazione, se il chiamato muore prima di avere
accettato o rinuncia, con la in jure cessio hereditatis la delazione non si
trasmette ne’ ai suoi eredi ne’ ad altri. Giustiniano attribuisce agli eredi del
chiamato la facoltà di adire l’eredità entro un anno dalla notizia della
delazione.

ACQUISTO DELL’EREDITA’
Perché si verifichi l’acquisto dell’eredità occorre che il soggetto chiamato a
succedere abbia la capacità di succedere: nel momento della redazione del
testamento, della redazione del testamento e dell’ acquisto se la successione
è testamentaria, ininterrottamente dal momento della delazione a quello
dell’acquisto se la successione è ab intestato.

CAPACITA’ (PER TESTAMENTO)


Può succedere per testamento il cittadino romano sui juris di entrambi i sessi,
i servi e i filii familias ,che se sono istituiti da un estraneo possono accettare
con l’ordine del dominus che eredita di persona.
Sono incapaci di succedere per testamento i postumi alieni, le persone
incerte e, sotto il cristianesimo, gli eretici , gli apostati e le vedove rimaritate
entro l’anno di lutto.

CAPACITA’ (AB INTESTATO)


Possono succedere i cittadini romani sui juris di entrambi i sessi e anche i
postremi sui.
Le leggi Julia de maritandis ordinibus (18 a.C) e Papia Poppea (9 d.C)
dichiarano incapaci i celibi, gli orbi e patres solitarii (e ai coniugi senza prole
comune nelle successioni reciproche). Carenti di capacitas furono dichiarate
da Domiziano le donne turpi.
Ciò che gli incapaci non acquistavano diventava caducum e spettava
nell’ordine ai coeredi con figli, ai legatari e fedecomissari con figli, allo stato.
Giustiniano abolì il regime caducario conservando solo l’incapacità delle
donne turpi.
Sono indegni (al momento della delazione) coloro che si sono macchiati di
colpe nei confronti del de cuius: l’indegno, pur acquistando il lascito, non può
trattenerlo.

MODI DI ACQUISTO DELL’EREDITA’


Acquistano ipso jure, automaticamente, gli heredes necessarii , servi
manomessi e costituiti eredi nel testamento del padrone, e gli heredes sui et
necessarii , i sottoposti a potestà dell’ ereditando che alla morte diventano
sui juris. Tutti gli altri si dicono heredes extranei o voluntarii : essi
acquistano compiendo un atto di accettazione, l’aditio, che può essere
69

formale (cretio) o consistere in qualunque atto che palesi la volontà in ordine


all’acquisto (pro erede gestio).
In diritto Giustinianeo: gli heredes sui et necessarii diventano eredi
automaticamente salvo lo jus abstinendi, concesso, su loro richiesta dal
pretore; sono vincolati all’acquisto i servi heredes necessarii; nuda voluntas e
pro erede estio sono i modi di adizione degli eredi estranei.
Altri modi di acquisto dell’ eredità sono l’usucapio pro erede e l’in jure cessio
del delegato ex lege prima dell’ accettazione.

EFFETTI SUI PATRIMONI


All’acquisto, si ha la confusione del patrimonio del defunto con quello
dell’erede. L’erede, in caso di eredità passiva, risponde dell’ ammontare dei
debiti ereditari anche oltre l’ammontare dell’asse: gli eredi con meno di 25
anni però potevano ottenere dal pretore la restituito in integrum.
Nel diritto Giustinianeo si introduce l’accettazione con beneficio di inventario:
redatto davanti ad un notaio con la presenza dei creditori del defunto, dei
legatari e dei fedecommissari, permetteva all’erede di rispondere dei debiti
solo fino a concorrenza dell’attivo acquistato mortis causa.
I creditori stessi del defunto potevano chiedere al pretore o al preside della
provincia la separazione dei due patrimoni, per evitare che i creditori
dell’erede si rifacessero sul patrimonio del defunto, con precedenza rispetto a
loro.

DIFESA
Se il possessore del bene trasmesso in eredità non intende restituirlo perché
vanta un particolare titolo di acquisto, l’erede può agire con la rivendica;
se invece si oppone al rilascio perché si ritiene egli stesso erede, l’azione
esperibile è l’hereditatis petitio. In origine, deputata allo scopo era la legis
actio sacramento in rem; introdotti poi anche l’agere in rem per sponsionem e
l’agere per formulam petitoriam, potè partecipare al giudizio anche colui che
possedeva senza alcun titolo. Il convenuto soccombente, per evitare la
condanna pecuniaria, doveva restituire la cosa con i suoi frutti.
Con l’azione di divisione del patrimonio ereditario ogni coerede poteva
provocare il venir meno della comunione ereditaria. Il giudice liquidava a
ciascuno la quota trasformandola in beni specifici. Crediti e debiti fanno capo
a ciascun erede pro quota.

BONORUM POSSESSIO
Nata nella tarda età repubblicana per garantire un rimedio all’erede civile che,
per via interdettale, lo immettesse nel possesso dei beni del defunto senza
dover esperire l’hereditatis petitio , divenne in progresso di tempo, un sistema
successorio creato dal pretore.
70

Chi ne beneficia non ottiene sui beni ereditari un diritto reale, bensì un
possesso qualificato, che, decorso il tempo necessario (un anno), porterà
all’usucapione e quindi alla proprietà quiritaria. Nell’età post-classica tende a
confondersi sempre più con l’hereditas.
- contra tabulas, in contrasto con il testamento in cui non sono
menzionati i discendenti del testatore;
- secundum tabulas, quando il pretore concede l’in bonis habere in
conformità con un testamento non redatto secondo lo jus civile;
- sine tabulis, concesso in assenza di testamento.

SUCCESSIONE AB INTESTATO
(anteriore rispetto a quella testamentaria ma solo eventuale)
XII TAVOLE
In mancanza di testamento sono chiamati alla successione gli heredes sui,
l’agnato di grado più prossimo e i gentili:
- Heredes sui. Sono i discendenti in potestà del de cuius, compresi i figli
adottivi e la moglie in manu (in luogo di figlia), che alla morte
dell’ereditando diventano sui juris. L’eredità, se ci sono solo figli e figlie,
si divide per capi, e per stirpi di discendenti se opera la successio in
locum, il diritto di rappresentanza a favore dei figli maschi premorti al de
cuius o da lui emancipati. E’ ammesso il diritto a succedere del
postumus suus, concepito al momento della delazione che, nato in
vita dell’ereditando, sarebbe stato sotto sua potestà.
- Agnato prossimo. In mancanza di sui heredes l’eredità tocca al
collaterale in linea maschile più vicino al de cuius, entro il 6° grado, con
l’eccezione nel 7° del figlio del secondo cugino. Se ci sono più agnati
dello stesso grado l’asse si divide tra loro per capi. Se egli rifiuta non è
chiamato l’agnato successivo (divieto di successio gradium), né i gentili
(divieto di successio ordinum)
- Gentili. L’assenza di appartenenti al nucleo più ristretto, la famiglia
communi jure, sposta la successione sul gruppo più esteso, la gens.
Tale successione ha, però, una decadenza precoce.

SISTEMA PRETORIO
Il sistema di successione ab intestato creato dal pretore è la bonorum
possessio sine tabulis. Crea nuove categorie di suscettibili rispetto al diritto
civile (suppletive e correttive)
- Unde liberi (dei discendenti). Include, oltre ai sui heredes, i discendenti
(non adottivi) emancipati, e quelli dati in adozione, purché sui juris al
momento della chiamata. L’emancipato deve conferire la propria massa
patrimoniale (collatio bonorum) , la figlia che ha contratto matrimonio
deve conferire la dote (collatio dotis).
71

- Unde legitimi (dei successori per legge). Vi rientrano gli eredi di diritto
civile: i sui juris, ma anche gli agnati maschi e le sorelle consanguinee.
Non opera la rappresentazione.
- Unde cognati (dei parenti di sangue). Vi rientrano i figli e gli ulteriori
discendenti (non adottivi), i genitori, gli avi, i proavi e i collaterali. Non
opera la rappresentazione.
- Unde vir et uxor (della moglie e del marito). Vi rientra il coniuge.
In tutte le categorie è ammessa la successio ordinum , mentre la successio
graduum è ammessa per i cognati ma non per i legitimi.

RIFORME IMPERIALI CLASSICHE


Due senatoconsulti emanati nell’età degli Antonini rendono eredi civili madre
e figlio:
- Tertulliano, emanato sotto Adriano. Rende la madre sui juris ed
ammette che possa succedere ai figli se ha acquistato lo jus liberorum
(ha avuto 3 figli se ingenua, 4 se libertina), purché non vi siano
discendenti , né il padre né fratelli maschi del figlio premorto. Divide con
le sorelle in parti uguali.
- Orfiziano, deliberato sotto Marco Aurelio e Comodo (178 d.C.).
Conferisce ai figli la facoltà di succedere alla madre per primi (anche
alieni juris), ma non ammette la rappresentazione.
Un’effimera riforma di Caracolla restrinse i successori intestati ai congiunti
prossimi, ma ebbe vita breve.

RIFORME POST-CLASSICHE
Una costituzione di Valentiniano, Teodosio e Arcadio (389 d.C.) ammise la
rappresentazione nell’ambito della linea discendente femminile.

RIFORMA GIUSTINIANEA
Con la novella 118 del 543 d.C. Giustiziano riordina, sulla base di una
schema lineare e completo, la successione ab intestato nei beni degli
ingenui: viene abolita ogni distinzione di trattamento tra maschi e femmine e
fra agnati e cognati.
Sono chiamati per primi i discendenti con successio in locum (per stirpe)
senza limite.
Seguono gli ascendenti, che dividono a metà con i fratelli germani (hanno
entrambi i genitori in comune): in presenza di soli ascendenti la divisione
avviene per capi se tutti appartengono alla stessa linea, altrimenti la due
linee, la paterna e la materna, ricevono ciascuna la metà dell’ asse.
Vengono poi i fratelli consanguinei (padre in comune) e i fratelli uterini (madre
in comune). Per i fratelli la rappresentazione opera unicamente a favore dei
loro figli.
Vengono infine tutti gli altri collaterali secondo la prossimità di grado (entro il
6° grado o il 7° per i figli dei secondi cugini) e divisione per capi.
72

La vedova (4° grado se povera) ottiene in concorso con i figli comuni una
quota di usufrutto, in concorso con i figliastri una quota di proprietà, in tutti gli
altri casi un quarto dell’asse.

FORME DEL TESTAMENTO (attestazione di volontà)


In epoca storica il testamento è l’atto formale a causa di morte con cui si
istituisce l’erede, anche se può contenere altre disposizioni, nomina di tutori,
manomissione di servi, legati.

FORME ARCAICHE E CLASSICHE


- Testamentum calatis comitiis (a comizi curiati convocati) che si
faceva davanti al popolo convocato a tale scopo due volte l’anno,
secondo alcuni coincideva con l’arrogazione che si faceva davanti alle
curie (per autorità del popolo,consenso e non semplice presenza).
- Testamentum in procintu che si faceva davanti all’esercito in armi
schierato per la battaglia (forse davanti al comizio centuriato).
- Mancipatio familiare. Fu elaborata dalla giurisprudenza pontificale:
consisteva nel trasmettere, col rituale della emancipazione, tutto il
patrimonio a una persona di fiducia, il familiare emptor dichiarando la
destinazione che gli avrebbe dovuto dare.
- Testamento per rame e bilancia. Nasce dalla trasformazione della
mancipatio familiae, ed è l’unica testamentaria praticata quando le due
arcaiche divengono obsolete. La effettiva destinazione del patrimonio
del testatore è contenuta nelle tavole a cui quello fa riferimento nella
sua dichiarazione solenne, la nuncupativo (si dichiara che testamento
vale per diritto dei Quiriti). Se la nuncupatio non contiene alcun rinvio
ma è integrale. Cioè tutte le disposizioni sono scandite a voce dal
testatore, il testamento è totalmente orale.
- Testamento pretorio. Consiste nella bonorum possessio secundum
tabulas che il pretore permetteva a loro che fossero istituiti eredi in un
testamento redatto in tavole che almeno presentasse i sigilli di sette
testimoni.
- Testamento militare. I militari furono autorizzati da una serie di
mandati imperiali a manifestare in qualunque modo, senza forme
particolari, le loro volontà testamentarie. Tale testamento aveva valore
solo entro un anno dal congedo; in età Giustinianea furono autorizzati a
ricorrervi soltanto i militari occupati nelle spedizioni belliche.
- Forma post-classica. È chiamato da Giustiniano testamento tripartito
alludendo alla triplice origine dei dati formali: stante il presupposto della
scrittura, fondeva elementi di diritto civile (la presenza di sette testimoni
e la natura contestuale dell’atto) con elementi di diritto pretorio (il
requisito dei sigilli) ed elementi delle costituzioni imperiali (la
sottoscrizione di testatore e testimoninovella di Teodosio). Il nome
73

dell’erede deve essere scritto dal testatore di proprio pugno. Resta


possibile il testamento orale alla presenza di sette testimoni.
Ha vita breve una disposizione di Valentiniano III che ammetteva il
testamento olografo: scritto dal testatore senza adibizione di testi. Può
fare a meno dei testi il genitore che nomini eredi i propri figli senza
beneficare estranei, perché scriva di propria mano la data, i nomi dei
figli istituiti e le quote ereditarie in lettere.
- Testamenti pubblici: testamentum principi oblatum, presentato
all’imperatore e da lui conservato, e il testamentum apud acta, presso
un pubblico ufficio.
- Forme speciali: per il cieco si richiede la scrittura del notaio o di un
ottavo testimone, per la gente di campagna può sottoscrivere solo chi è
in grado di farlo e i testimoni si possono ridurre a cinque, durante una
pestilenza si rinuncia al requisito della contemporanea presenza.
-

ISTITUZIONE DI EREDE E SOSTITUZIONE


L’istituzione di erede si considera come il principio e la base di tutto il
testamento. Non si ha nessun testamento senza istituzione di erede. Essa
doveva essere posta all’inizio del testamento. In seguito si ammise che anche
una manomissione, la nomina di un tutore, una diseredazione, un
fedecommesso e infine un legato potessero venire prima.
La nomina dell’erede va disposta in forma solenne con parole imperative e
dirette: solo nel 320 d.C. Costantino abolisce la fissità delle formule.
L’istituzione di erede poteva essere sottoposta a conduzione sospensiva ma
la condizione impossibile o illecita si dava per non scritta; non era ammesso
un termine né iniziale né finale.
L’heredis istitutio può essere ex asse, riguardare l’intero patrimonio, oppure
ex parte, cioè attribuire una sola quota. Se più eredi sono istituiti senza
indicazioni di quote, l’asse si divide in parti uguali. L’istituzione di erede ex re
certa, cioè in una cosa determinata, è invalida, ma successivamente si cercò
di rispettare la volontà del testatore al punto do assimilare l’institutio ex re
certa al legato.
SOSTITUZIONE
Crea un grado di vocazione ereditaria in subordine a quello dell’istituito per il
caso che questi non possa o non voglia accettare. Non si trasmette la
delazione ma si crea un autonomo titolo di chiamata. Se l’istituzione è
accompagnata dalla cretio perfecta il delato che non la compia è diseredato e
subentra il sostituto. Se non è richiesta il delato di partenza, comportandosi
come erede, può ottenere la metà della quota, restando al sostituto l’altra
metà. Se poi trascura ogni forma di adizione il sostituto subentra per l’intero.
Tipi di sostituzione:
74

- sostituzione pupillare. Si ha quando il pater familias istituisce un erede


di discendente in pubero, qualora gli diventi erede ma muoia prima di
aver raggiunto l’età pubere che gli avrebbe consentito di testare.
- Sostituzione quasi pupillare. È l’istituto Giustinianeo anche pubere può,
istituendolo erede, nominare un sostituto per il caso che il malato di
mente muoia in tale stato.

SUCCESSIONE NECESSARIA
SUCCESSIONE NECESSARIA FORMALE
I sui heredes che non vengono istituiti eredi devono essere esplicitamente
diseredati: nominalmente il figlio, con previsione generica la figlia e gli ulteriori
discendenti. La preterizione (passare sotto silenzio) del figlio rende nullo il
testamento, quella dei ceteri sui fa si che essi si aggiungano agli eredi scelti.
Anche i postumi sui vanno istituiti o diseredati. Sono considerati alla stregua
dei postumi coloro che , generati dal de cuius, nascono in vita di lui ma dopo
la confezione del testamento, e quelli che diventano sui heredes rispetto la
testatore subentrando in luogo di un suus premorto o capite deminutus:
postumi Velleani.
Ai soggetti illegittimamente preteriti per il diritto civile venne in soccorso il
pretore promettendo la bonorum possessio contra tabulas, che fa cadere il
testamento e apre la successione ab intestato. Il pretore estese tale beneficio
anche ai discendenti che rientravano nella classe unde liberi (dei successori
ab intestato): emancipati e dati in adozione.
Giustiniano stabilì che la diseredazione dovesse avvenire in ogni caso
nominalmente e che la preterizione invalidasse sempre, del tutto, le tavole.

SUCCESSIONE NECESSARIA MATERIALE


Si manifestò comunque un progressivo sfavore verso l’esclusione dei
congiunti, in virtù di un’inottemperanza al dovere di affetto verso i parenti più
prossimi. Questi ottennero la querela inofficiosi testamenti, un’azione
esperibile davanti al tribunale dei centumviri, fingendo la pazzia del testatore.
La facoltà di agire si fissò in capo ai discendenti, agli ascendenti e nella linea
collaterale ai soli fratelli e sorelle; non potevano intentare la querela coloro
che avevano ricevuto eredità, legato, donazione a causa di morte e quanti
avevano ricevuto almeno un quarto di quanto sarebbe toccato loro ab
intestato, della quota ereditaria. Giustiniano stabilì che chi aveva ricevuto
meno del quarto poteva chiedere giudizialmente l’integrazione della propria
quota.
Nel diritto tardoclassico emergono la querela inofficiosae donationis e la
querela inofficiosae dotis per ridurre, rispettivamente le donazioni o le
costituzioni di dote che ledono la riserva a favore dei legittimari.
Con la novella 115 del 542 si unisce il sistema della successione necessaria
formale con quella materiale: discendenti e ascendenti non potevano essere
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esclusi dall’eredità se non in presenza di specifiche giuste cause di


ingratitudine tassativamente elencate nella stessa legge.

INEFFICACIA DEL TESTAMENTO


CAUSE ORIGINARIE
- Difetto di capacità del testatore. Il testatore deve essere libero,
cittadino, sui juris, pubere e sano di mente. È invalido il testamento del
seno, dell’impubere e del prigioniero di guerra. La donna sui juris può
testare con l’autorizzazione del tutore. Il testamento del furiosus è
valido se fatto in lucido.
- Vizi di forma.

CAUSE SOPRAVVENUTE
Incidono sulla validità quelle che rompono il testamento o lo rendono irrito,
oltre che il testamento posteriormente fatto, il quale revoca l’atto anteriore.
Non incidono sulla validità del testamento le cause di inefficacia per mancato
avveramento della condizione o la mancata accettazione dell’erede.
Revoca
Il testamento è sempre revocabile, ma solo da un successivo testamento
valido. Basta la volontà espressa solo nella revoca delle disposizioni a titolo
particolare e nel testamentum militis. Il pretore non concede la bonorum
possessio agli eredi se il testatore ha infranto i sigilli o distrutto le tavole. Nel
diritto postclassico si ammettono sempre più gli atti di pura revoca.

I CODICILLI Lucio Lentulo


Sono piccoli codices, di origine più recente. Sono atti privi di forma esterna
che possono contenere disposizioni a causa di morte che non attribuiscono
l’eredità. Per le disposizioni come i legati e le manumissioni occorre che
siano confermati nel testamento, a differenza delle disposizioni
fedecomissarie per le quali non è necessario neppure un testamento.
Nel diritto postclassico e Giustinianeo si richiede la presenza di 5 testimoni e
la loro sottoscrizione con sigillatura, nasce anche codicillo orale.

I LEGATI
È la disposizione mortis causa a titolo particolare contenuta nel testamento o
in un codicillo confermato che attribuisce ad un soggetto, legatario, un
beneficio costituito dall’attribuzione di un diritto reale, di credito, o dalla
liberazione da un debito.
L’uso di disporre legati è già attestato nella legge delle XII tavole.
Il legatario non ha la qualifica di erede né risponde dei debiti ereditari: può
però essere gravato da un modus che non ecceda l’entità patrimoniale del
lascito.
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Il legato va disposto in forma solenne con parole imperative. Per la sua


efficacia occorre sia efficace il testamento.
La lex Furia testamentaria fissava un tetto massimo di 1000 assi. La lex
Voconia vietava la devoluzione per testamento ad un erede minore di quella
devoluta ai legittimi. La legge falcidia nel 40 a.C. stabilì che non si poteva
legare più dei ¾ dell’asse ereditario.
Termini.
Dies cedens è il momento a partire dal quale il legatario è sicuro che, se
opera l’aditio, da parte dell’erede, acquisterà il legato (in genere è la morte
del testatore). Dies veniens trasforma la precedente aspettativa in acquisto
effettivo del diritto reale o di credito a vantaggio del legatario (in genere
adizione dell’eredenecessaria).
ISTITUTIONES DI GAIO
- Per vindicationem (per rivendica). Ha effetti reali sulla casa di proprietà
del testatore. Al dies veniens l’onorato può rivendicarla presso chi la
possiede.
- Per damnationem (per imposizione). Ha effetti obbligatori: al dies
veniens sorge in capo al legatario un credito verso l’erede. L’onorato
può esigere con l’actio ex testamento la cosa legata che può essere
dell’erede, del testatore o anche di un terzo.
- Sinendi modo (con ingiunzione di permettere). Ha effetto obbligatorio e
può avere ad oggetto solo beni del testatore o dell’erede, non di un
terzo.
- Per praeceptionem (per acquisto preventivo).
- Partitionibus (di spartizione ereditaria). Non è previsto dalle istituzioni di
Gaio, ma è aggiunto agli altri 4 legati dalla Parafrasi di Teofilo. È una
variante di quello per damnationem in base alla quale l’erede è tenuto a
trasmettere al legatario una frazione dell’asse.
In progresso di tempo tale ripartizione scompare, si ha una unificazione. Nel
320 d.C. Costantino abolisce ogni formalismo verbale (l’unica distinzione che
rimane è quella fra legato con effetti reali e legato con effetti obbligatori). Il
processo è concluso da Giustiniano che assimila la disciplina dei legati a
quella dei fedecommessi.

I FEDECOMMESSI
Sorse in età tardo-repubblicana la prassi di incaricare l’erede o il legatario di
restituire in tutto o in parte ad un terzo l’acquisto o di manomettere il servo
che in forza del testamento gli devono obbligazione.
I fedecommessi erano in genere scritti su lettere, i codicilli, separate dal
testamento, ma la libertà di forma era totale.
Il disponente si affidava semplicemente alla lealtà dell’erede o del legatario
onerato. Sotto il principato tali disposizioni mortis causa, non tutelabili dal
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diritto civile, furono tutelate nella cognitio extra ordinem da appositi pretori
fedecommissari.
Giustiniano rielabora tutto il sistema originando, derivando dal senatoconsulto
Trebelliano il passaggio diretto dall’erede al fedecommissario delle azioni (pro
e contro), da quello Pegasiano la facoltà per l’erede di trattenere comunque
un quarto dell’asse, e la possibilità di azione coatta con l’onerato che non
adiva. (e si parla di equiparazione con i legati)

LE DONAZIONE Volontà di arricchire qualcuno


Nelle Istitutiones di Giustiniano sono collocate tra i modi di acquisto della
proprietà
Il negozio con causa liberale è sempre a titolo gratuito ma non è vero il
contrario.
In età classica quella liberale è una causa negoziale che caratterizza atti e
negozi per cui è tutelata dall’actio o exceptio del singolo atto.
La lex Cincia (204 a.C.) vietava le donazioni oltre un certo valore eccetto che
al coniuge, ai parenti e agli affini. (poi divieto di donazione tra coniugi).
Si hanno così due fasi della donazione:
- Donatio perfecta quando è eseguito e quindi intaccabile
- Donatio imperfecta quando può essere bloccata dall’exceptio, dalla
replicatio legis Cinciae. La morte del donante la rende comunque
perfetta.
Riforma Costantiniana
La riforma Costantiniana presume l’atto scritto, la consegna del bene davanti
a testimoni e la registrazione del documento nei pubblici uffici. È una donatio
perfecta. Finché l’iter non è esaurito può essere ancora revocata dal suo
autore (donatio imperfecta).

Riforma Giustinianea
Viene elevato il limite a 500 solidi e solo sopra di esso è richiesto l’atto scritto
e la registrazione. Inoltre la traditio non è più necessaria al perfezionamento
del negozio liberale.
Donazione a causa di morte, è di due tipi:
Uno ha nella morte del donante la condizione risolutiva, produce subito
effetti che però si interrompono se il donante non muore come aveva previsto
(è per pericolo).
Nell’altra il risultato si produce solo alla morte del donante, sempre che sia
anteriore a quella del donatario: si ha condizione sospensiva.
Si ha un progressivo avvicinamento alla disciplina del legato: le Istitutiones di
Giustiniano parlano di pianificazione integrale.
Donazione nuziale
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