La filosofia del diritto studia l’aspetto filosofico che si aggira dietro una legge.

Essa è la madre di tutte

le discipline del diritto e ne spiega il perché, chiedendo al giurista se la legge è giusta o potrebbe
essere ingiusta? Pensiamo alle leggi raziali del 1936: la legge era ingiusta.

Il giurista impara a ragionare e a interpretare e comprendere la legge grazie a questa materia.

I pilastri del nostro ordinamento con pregi e difetti sono Bodin, Hobbs, Locke, Marsiglio da Padova,
e Kelsen, e la norma ha quindi un substrato filosofico. Ogni stato ha le sue leggi e il suo ordinamento
dettato da diversi gradi di importanza di valori e la loro attualità e stata discussa alla nascita
dell’Unione Europea (ad esempio, in Italia la parola è Vita, in Francia Libertà). La giustizia è
importantissima, poiché deve assetare chi ha ricevuto un torto ma deve anche dare il giusto peso al
colpevole, ed è importantissimo il lavoro del giudice che è come un dio in terra (prof. Gentile docet)
avendo nelle sue mani la vita di un essere umano.

La filosofia del diritto è la madre di tutte le altre discipline, le partorisce, guarda a 360 gradi ognuna
di loro e chiede al diritto ‘’che scopo hai?’’, paragonandolo a uno strumento. Il diritto costituzionale
dà le linee generali, come un padre.

Il diritto è un’invenzione dell’essere umano per l’uomo. Il giurista parte dalle norme emanate dal
governo senza discuterle, mentre la filosofia del diritto mette in discussione il legislatore, e tramite
questa azione continua il diritto prende coscienza di sé e si arricchisce. Bobbio la definisce
Tautologia, dicendo che filosofia è uguale al diritto: la filosofia è composta da tanti pensieri quanti
sono i filosofi, mentre il diritto è un sistema di norme poste in essere da un potere sovrano, cosi
come un insieme di valori superiori a qualsiasi legislazione positiva. Opocher dice che senza filosofia
non si può fare diritto, mentre Giorgio del vecchio, filosofo ebraico, dice che i principi della filosofia
del diritto sono:
-Fenomenologico: Diritto come fenomeno sociale in evoluzione
-Ontologico: diritto come norma o come attività del soggetto
-Deontologico: ricerca della giustizia, DOVER ESSERE del diritto.

Il diritto quindi può essere:

-un principio morale che regola i rapporti sociali secondo un ordine.
-un complesso di norme regolanti la vita sociale con risposte alla loro violazione dette ‘’sanzioni’’
-un sistema di norme che ordinano i comportamenti umani
Il diritto è un insieme di norme o regole di condotta che creano un mondo nella quale siamo
immersi e dove attuiamo un numero immenso di regole ogni giorno. Le regole del diritto sono i
cartelli indicatori, che ci permettono di non sovrapporci sugli altri: vi sono regole: sociali, morali,
giuridiche, religiose. Le morali si attengono al nostro foro interno, la coscienza, diversa per ciascuno
di noi. Le religiose possono essere osservate, osservate poco o per niente, e dipende dalla nostra fede.
Le sociali permettono la convivenza in un gruppo sociale a partire dalla famiglia. Le giuridiche
evitano che uno si sovrapponga all’altro regolando la società, esempio = l’acquisto di un francobollo,
come contratto di compra-vendita.

Hobbs: il leviatano. Anno: 1600

Hobbs giustifica la nascita dello stato con un esempio, una ipotesi, una utopia: Lo stato ci impone le
norme sotto forma di organizzazione politica in cui viviamo. Hobbs immagina un mondo libero per
tutti con stessi diritti e parità sociale e personale dove ben presto entrano in gioco la forza bruta e la
lotta che, pian piano, portano la prepotenza, la forza fisica e la malvagità a dominare il tutto. Questo
stato di natura non può continuare, cosi tutti gli individui come massa disordinata decidono di
divenire attraverso la volontà da moltitudine a uno solo, il Leviatano (mostro marino) con le scaglie
del collo che rappresentano i volti di chi ha scelto di creare un sovrano, che sarà la testa del mostro.
Egli tiene in mano una spada e lo scettro (di san Pietro) che rappresentano potere e forza il primo e il
potere spirituale il secondo. Il sovrano diviene quindi un dio in terra assoluto. L’unione volontaria
tramite pacto unionis permette di trasformare lo stato di natura da pericoloso a sicuro con un
contratto tra le parti, contratto che viene meno se una delle due parti non rispetta i termini,
portando allo scioglimento del corpo e al ritorno dello stato di natura. Affidando i nostri diritti a un
solo sovrano, ci resta il diritto di resistenza che tutti insieme permette ai sudditi di uccidere,
fisicamente o destituendolo, il sovrano. Egli quindi è un dio ma mortale: il corpo che lo costituisce
può ucciderlo se fuori dal contratto e lo stato diviene quindi come un orologio, un qualcosa costruito
dall’uomo stesso dove ogni piccola parte è funzionale al leviatano. Se l’orologio scandisce il tempo, lo
stato regolamenta una moltitudine sennò caotica che eviterebbe lo sviluppo della specie umana e
porterebbe la morte e le leggi della sopravvivenza a regnare, morte che Hobbs temeva moltissimo. Lo
stato quindi siamo noi. Nello stato moderno l’assolutismo ha lasciato il posto alla democrazia
abbandonando il potere spirituale e concentrandosi sul tutelare la vita dei cittadini tramite regole di
condotta, le leggi, che fungono da cartelli indicatori.

Bodin, re assoluto, anno = 1500

Egli invece diceva che ‘’rex superiorem non recognoscent in regno suo est imperator’’, ovvero che
non viene riconosciuta una figura equiparata al re nel suo territorio. Secondo Bodin, all’inizio vi
erano le famiglie con il proprio pater familias come capo assoluto che decisero di unirsi in villagi
dove venne eletto un capo famiglia come sovrano, ma solo nel suo villagio. I villaggi si moltiplicarono
e con essi le guerre che portarono i vinti come schiavi e i vincitori come sudditi di un solo re eletto
tra i vinti. Questo re, rispetto a quello di Hobbs, è slegato dall’obbedienza delle leggi da lui stesso
emanate. Diviene quindi un dio assoluto, senza alcun patto di unione ma basato sulla forza: il
sovrano più forte diviene il sovrano su tutti. Negli stati moderni lo stato più forte ha il dovere di fare
delle leggi, a esempio l’unione europea, dove ogni stato mantiene i suoi poteri e le sue leggi. Il re di
Bodin si prende tutti i nostri diritti, anche quello di resistenza, ed è caratterizzato dall’assolutezza
dell’autorità, originaria e perpetua.

Marsilio da Padova, imperatore e papa separati, anno = 1300

Egli fu il primo geometra poiché fu il primo a separare le sovranità di stato e chiesa, potere temporale
e potere spirituale. Tutti e due, fino all’alto medioevo infatti, erano uno succube dell’altro: il papa
incoronava l’imperatore, e rendeva il suo potere subordinato a quello spirituale. Nell’opera Defensor
pacis, Marsilio indica un solo sovrano e un solo potere da seguire, relegando il papa nella sua sfera
temporale con il suo potere slegato dal precedente, e nel 1324 si parla per la prima volta dei diritti
morali di ogni uomo. La legge, quindi, deve permettere una convivenza pacifica dando regole
precise, mentre il governo ha come compito il far rispettare anche con la forza la legge stessa.
L’uomo, quindi, non può ubbidire a due sovrani. Il governo deve essere eletto dal popolo, e siamo nel
medioevo ricordiamolo, e riprendendo Aristotele (governo aristocratico con pochi saggi o colti presi
dagli uomini della aristocrazia poiché gli unici che potevano studiare) sceglie il popolo come addetto
all’elezione e lo divide in parte principale e in coloro che non hanno potere. Il popolo tramite i
rappresentanti esercita il potere creando leggi che il principe deve far rispettare, avendo il controllo
attento del popolo, tramite il potere esecutivo. Il principe è ereditario ma essendo il popolo a fare le
leggi egli era sotto controllo. La forma migliore di governo, quindi, è quella mista: lo stato come
istituzione naturale nata per garantire la pace e per permettere all’uomo di vivere, di raggiungere la
felicità e salvaguardare ognuno. Le tre forme di stato hanno superato diversi periodi storici, tra
diverse emancipazioni: infatti, in tutti e tre i tipi di stato i diritti non erano uguali per tutti gli esseri
umani, ma vi erano i sudditi e poi coloro che erano alla stregua di strumenti, come muli. Dal 1600 in
poi però, vi è una ventata di diritti nei paesi in via di sviluppo, partendo dalla Bill of Right
Il lento cammino dei diritti umani
-1215: Magna charta libertatum
In questa carta medievale il sovrano Giovanni senza Terra concedeva ai suoi arcivescovi, vescovi,
abati, baroni, conti, priori. A tutti noi spettano i diritti dell’uomo e del cittadino poiché siamo
cittadini anche se il non essere cittadino purtroppo preclude anche il sogno dell’uomo in quanto tale
che sembra utopia. Essi chiedono una proprietà privata, diritto alla libertà, diritto a non essere
condannato senza motivo (se non da un tribunale legale dei loro pari o secondo le leggi del paese). Il
tutto valeva solo per gli aristocratici.
-1679: Habeas corpus act
Diritto penale anglosassone: nessuno può essere arrestato senza prove di consapevolezza. Siamo
sotto Carlo II, e tutto vale solo per i cittadini aristocratici.
-1689: Bill of rights
Viene riconosciuto un diritto innato ai cittadini liberi e aristocratici prestatale, le leggi scritte
valgono più del re (che deve osservarle) e il parlamento elimina l’assolutismo rendendo il sovrano
sotto controllo.
-1776: Dichiarazione d’indipendenza degli stati uniti d’America
Essa rende tutti gli uomini uguali, con diritti donati dal creatore (vita, felicità, libertà) con il concetto
di felicità copiato da Paolo Paoli e la sua costituzione in Corsica. Gli uomini di colore in quel
momento storico erano paragonati ad un oggetto. Il popolo può scegliere chi debba governare che si
basi su questi principi e può abrogarla in qualsiasi momento. Si ci appella alla giustizia universale e
al diritto universale dell’uomo in quanto tale.
-1789: Rivoluzione francese
I sovrani vengono sostituiti e decapitati, nasce un nuovo governo con la nascita della borghesia che
diviene simile alla negativa aristocrazia. La dichiarazione diviene dei diritti dell’uomo e del cittadino,
sparisce l’uomo in quanto tale, il noi viene sostituito dai rappresentanti e l’uguaglianza scompare.
All’uomo vengono riconosciuti i diritti naturali, sacri, inviolabili mentre il cittadino ha diritti in più,
ovvero civili, penali, politici. In Italia l’uomo ha diritti inviolabili, mentre da cittadino abbiamo alcuni
diritti in più, come quello politico. Nei primi tre articoli le utilità sociali sono l’unica distinzione che
lo statua attua, al cittadino sono riconosciuti i diritti di libertà, proprietà, sicurezza e resistenza
all’oppressore, e la nazione è l’unica sovranità che non riconosce individui o altri corpi.
-1948: Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo
L’Europa è a pezzi dopo la Seconda guerra mondiale, Usa e Urss intervengono per estirpare il nazi-
fascismo e liberando i campi di concentramento si trovano dinanzi scene aberranti. Il mondo si
interroga dove sia dio e come si è potuto permettere una cosa del genere, mentre le sperimentazioni
terribili sugli uomini ebrei resi come cose provocarono lo sdegno mondiale. Per questo, alcuni paesi
si riuniscono per redigere un testo dopo il 1900 e la negazione dei diritti, dove tutti gli uomini,
donne, bimbi sono uguali e sono liberi. Questo è un ideale da raggiungere, una raccomandazione.
Essa poggia su alcuni pilastri fondamentali: Rispondere ai crimini contro l’umanità, il passato non
doveva ripetersi, ideale comune da raggiungere. Immaginando un tempio, le colonne sono diritti
della persona, diritti che spettano all’individuo, diritti politici e diritti economico-sociali. Parliamo
quindi di diritto alla proprietà, a sposarsi, alla vita familiare. Esso fu di portata storica poiché fu un
forte patto tra più ideologie, con matrice giusnaturalistica di grande importanza. Il grande errore è
stato però evitare una sanzione, rendendo quindi nulla e non coercitivo tutto il patto.
-2000: carta europea dei diritti fondamentali
Rispetto alle altre carte questa non nasce dopo un conflitto armato o dopo una rivoluzione, ma nasce
quando gli stati geograficamente europei si uniscono nell’Unione europea scegliendo di accomunarsi
tramite stessi valori e stessi principi, immaginando gli Stati uniti d’Europa come gli Usa, ma a oggi,
nel 2021, la carta è soltanto costituenda. Può essere definita Arma scarica e Arlecchino, con i colori su
tela bianca che non si toccano mai. La carta è fallita poiché ogni stato è sovrano in casa propria, con
valori e principi diversi e con scelte sbagliate, come Italia e spagna che volevano dare una impronta
ebraico-cristiane ma è una idea davvero sfumata. I diritti umani, quindi, hanno fallito: è fallito lo
stato ed è fallita la possibilità di garantirli, lasciandoli come bellissimi propositi. Dal 1948 i diritti
umani sono usati come bandiera per altri scopi, e se vennero usati per costruire edifici, strade e
monumenti ma allo stesso tempo vennero sempre più calpestai fino ad oggi. Vi è stata una
moltiplicazione di diritti che ne ha svuotato la carica e il significato. Nel 1948 la dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo riconosce i diritti ma non li tutela e ogni stato li approva ma non li
applica. ‘’Una pia illusione’’ dirà Bobbio sull’universalità dei diritti, condannando gli stati che non
sanno difendere tutti questi stati e parlando di una età dei doveri che adesso arriverà. I diritti ora
irrilevanti sono castelli che l’umanità difende con ogni mezzo e la globalizzazione che ancora stiamo
vivendo, anche se ora sarebbe più corretto il termino glocalizzazione, ha reso i confini degli stati e
della loro sovranità più ambigui e vari, trasferendo l’ambiguità anche nei diritti stessi. La società è
divenuta una società liquida, dove i diritti non hanno più coordinate, dove ogni sentimento viene
consumato immediatamente e ha portato una rivoluzione silenziosa e totale. Nel 1989 con la caduta
del muro di Berlino e la caduta dei comunismi è iniziato quello smarrimento dei confini nazionali
che ha portato l’erosione della sovranità e ha reso il mercato come unico sovrano, l’unico che detta
legge poiché il più potente.

La norma va calata ora dentro il diritto: vi è una norma naturale e una norma positiva, cosi come un
diritto naturale e uno positivo. Nel giuspositivismo, il diritto è un complesso di norme o regole di
condotta. Nel testo di bobbio è detto ‘’un insieme di norme ordinate a sistema’’. Il diritto come
tecnica è l’uso della coercizione: sanzioni negative coattive, ed il suo scopo è la convivenza sociale,
intesa come semplice controllo dei comportamenti devianti. Senza la sanzione, il diritto sarebbe
vuoto. Se traduco i diritti umani in norme positive, cioè li positivizzo, con l’aggiunta quindi di una
sanzione, essi si traducono in fatti: se lo stato sanzionasse chi non rispetta i diritti umani, essi
verrebbero rispettati e se ne eviterebbe il fallimento, introducendo quindi una tutela dei diritti
umani che, ora, sono nobili e vaghi. Il diritto, quindi, si è svuotato dentro: si è svuotato di valori, e
torniamo alla groundenorm vuota (guarda sotto) dove vi sono solo prezzi da pagare e costi da
sostenere, portando il diritto ad accettare di essere transatto, sostituito e monetizzato. Esso infatti
non ha più la forza di imporre le sue regole al mercato, ma viceversa è il mercato a porre le sue regole
al diritto. La mancanza di diritto porta inevitabilmente allo stato di natura oggi, non più caotico
perché siamo malvagi, ma caotico perché l’economia non vuole una organizzazione ordinata ma
vuole un disordine tale nel quale il mercato gioca il ruolo del padrone principale: l’incertezza e la
precarietà del mercato soppianta l’ordine e la precisione dello stato. In questo contesto, i diritti
dell’uomo svaniscono e il diritto stesso viene meno.

La norma ha, secondo Bobbio, dei criteri di valutazione della norma:

- Validità: una norma è valida se è inserita all’interno di un ordinamento giuridico (problema
ontologico del diritto) rispettando i criteri di accertare che l’ente che ha emanato la legge
fosse autorizzata, se essa sia stata abrogata o meno, e se essa sia incompatibile con le altre
norme del sistema (abrogazione implicita), in particolare una norma gerarchicamente
superiore.
- Efficacia: una norma è efficace quando viene osservata dai suoi consociati. Una norma
efficace è sempre valida. L’efficacia di una norma, ovvero se essa venga rispettata o meno dai
consociati, è detto problema fenomenologico del diritto.
- Giustizia: una norma è infine giusta o ingiusta (problema deontologico del diritto), ma se
inserita nell’ordinamento è valida. Il problema della giustizia si risolve solo chiedendosi se
essa sia atta o meno a realizzare valori storici che ispirano quel concreto e storicamente
determinato ordinamento giuridico.
Una norma è valida, va rispettata e qualora non lo fosse vi è una sanzione. Una norma è giusta o non
è giusta ma essendo nell’ordinamento è valida, al contrario una norma valida può essere non giusta,
pensiamo alle leggi tedesche, e può essere non efficace. Pensiamo alle norme sulle cinture di
sicurezza e al divieto di fumare: le cinture hanno avuto una efficacia solo quando il legislatore ha
alzato la sanzione pecuniaria aggiungendo anche la perdita di alcuni punti della patente (Le norme
del diritto naturale a esempio sono giuste, valide solo se vengono positivizzate e cioè fatte entrare
nell’ordinamento giuridico, e da lì deriva poi l’efficacia). Infine, una norma può essere anche efficace
ma non valida, pensiamo alle regole della buona educazione, ma anche efficace e non giusta (a
esempio la schiavitù) e giusta ma non efficace, seguendo la massima ‘’ non c’è giustizia a questo
mondo’’ dalla sapienza popolare.

Con il processo di Norimberga all’indomani della fine della Seconda Guerra Mondiale, un criterio
non giuridico fu alla base del processo dove furono giustiziati gli uomini che avevano partecipato
all’eccidio di massa, applicando la legge e non contro, creando dal punto di vista giuridico un non
processo seguendo il brocardo NULLA POENA SINI LEGGE (nessuna pena senza una legge). I nazisti,
accusati di crimini contro l’umanità, non si sono mai pentiti del loro operato dettato per la
madrepatria mai andando contro la legge. Questo processo è quindi pedagogico e politico, dove si è
perpetrato un crimine contro l’umanità intera, crimini però a favore di legge. Le costituzioni nate
all’indomani della guerra hanno quindi posto alla base i diritti fondamentali. Il
giusnaturalismo, vincitore del processo di Norimberga, si è scontrato con il giuspositivismo: il diritto
naturale ha vinto il diritto positivo, la legge non scritta ha vinto sulla legge scritta. Dopo la guerra,
l’ispirazione giusnaturalista è stata tradotta in norme positiviste, unendo i due diritti per un bene
comune, e la vittoria del giusnaturalismo ricordiamo che è avvenuta nell’aula di un tribunale.

Andiamo ora ai caratteri della norma. Uno è la generalità, la norma deve riguardare tutti i
cittadini ‘’erga omnes’’ e uno è l’astrattezza, la norma deve essere riferita a tutti ed è compito del
legislatore mentre legifera mantenere il carattere d’astrattezza prendendo un caso astratto, ma il
pericolo che il legislatore non guardi a tutta la cittadinanza ma solo una parte ristretta di essa è
sempre presente, e in questo caso si deve o impugnare la legge poiché non rispetta il principio
d’uguaglianza oppure si deve non rispettare la norma in maniera generale, cosa non prevista dal
nostro ordinamento, o usare l’opzione dell’obiezione di coscienza che è invece prevista nel nostro
ordinamento (pensiamo all’aborto). Attraverso l’interpretazione, una norma generale e astratta
diviene una norma concreta e si può risolvere la controversia presentata.
Dalla generalità viene il principio d’uguaglianza, dall’astrattezza c’è la certezza della norma.

Con l’entrata in vigore del trattato di Maastricht il principio di sussidiarietà, nato come aiuto allo
stato centrale per poter colmare alcune lacune tramite l’azione degli enti più vicini ai cittadini quali
le regioni e le province, subisce un cambiamento: ora, infatti, si crea un diritto internazionale che va
a sostituire il diritto interno di ogni stato e sfuma la sovranità, guardando quindi a un diritto come
procedura e non più alla norma scritta ma alla decisione del giudice, bocca della legge che crea il
diritto e fa perdere valore alla nostra costituzione

Cos’è l’ordinamento giuridico? Le norme nella realtà non le troviamo mai sole ma sempre all’interno
di un contesto insieme ad altre norme. Tra queste vi sono dei rapporti particolari. Possiamo tradurre
definendo l’ordinamento come un insieme di norme ordinate a sistema; le norme non vivono mai
sole? Se noi avessimo una sola norma noi potremmo fare tutto ciò che ci è concesso fare? Sarebbe un
semi stato di natura, le norme ci consentono di vivere all’interno di una comunità e di convivere
all’interno di una società.
Non è possibile considerare una sola norma ma un insieme che vivono secondo dei particolari
rapporti, questo insieme lo definiamo ordinamento giuridico. Questa pluralità dà vita
all’ordinamento giuridico. Come si possono trovare le norme all’interno del contestò due categorie
che Kelsen definisce in maniera monostatica o normo dinamica. Normo statico, le norme sono
considerate in maniera orizzontale, tutte uguali. Nomo dinamico cioè le norme sono in una struttura
dinamica. Kelsen preferisce le dinamiche, l’ordinamento secondo Kelsen è nomo dinamico, è in
movimento.

Quali sono i problemi delle norme? Abbiamo questa pluralità e questa ci pone il problema della
gerarchia, le norme sono poste tra di loro in maniera gerarchica, dalla base fino ad arrivare alla
groundnorm. Costituzione, fonti internazionali, consuetudini ecc.

La costituzione innerva tutto l’ordinamento giuridico italiano. Quando il legislatore legifera, pone in
essere una norma deve tener conto del contesto delle norme preesistenti per non creare delle
antinomie, degli scontri tra le norme. Devono avere tra di loro un contesto logico. All’interno
dell’ordinamento le norme seguono le fonti del diritto. Cosa sono le fonti? Le fonti sono quei fatti o
quegli atti idonei a creare, modificare o estinguere le norme giuridiche. Chi crea le norme? Il
legislatore. Chi le modifica? Lui stesso quando una parte potrebbe essere incostituzionale. Può anche
estinguerle, ovvero abrogarle. Ma la norma da cosa deriva? Da un fatto precedente che può creare un
danno. Il legislatore raccoglie le esigenze, richieste e dopo di che quel fatto si traduce in una norma
giuridica.

Determina la complessità dell’ordinamento giuridico in virtù dalla presenza di norme per la

produzione di norme. Ordinate a sistema, ovvero secondo un criterio, quello gerarchico; l’ordine è
dovuto al sistema gerarchico.

La groundnorm produce le norme, da un input gerarchico, le norme inferiori devono obbedire alla
norma fondamentale. Questo ordinamento deve essere sempre ordinato.

Ogni ordinamento di varie associazioni deve tener conto dell’ordinamento italiano.

Senza però escludere il carattere dell’unità aderendo alla teoria della costruzione a grado
dell’ordinamento giuridico di Kelsen. Le norme di un ordinamento non stanno tutte sullo stesso
piano: vi sono norme superiori e norme inferiori: fino alla norma “suprema”. Le norme non sono
tutte allo stesso livello, posti diversamente. Antinomica all’ordinamento*

Per Kelsen è l’ordinamento a essere sovrano. Perché l’ordinamento sono le leggi dove Kelsen afferma
che non c’è bisogno di un ente. Una volta creato l’ordinamento è lui a essere sovrano. La norma è
nell’ordinamento, impone, vieta, consente. Il consociato una volta che si attiene alla norma non c’è
bisogno di altro, è schematico. Kelsen è all’apice dei geometri legali. Tutto è molto semplice purché si
ci attenda all’ordinamento. Non si pone il problema se sia eticamente o moralmente idoneo. Legalità
non sempre è giustizia, un principio può essere legale ma non è detto che sia legittimo ovvero che si
ispiri a un valore.

Ogni ordinamento ha una legge fondamentale.

L’unità deriva da qui. La costituzione rappresenta l’elemento unificatore di tutte le norme. La norma
fondamentale è propria di ogni ordinamento. Dà unità a tutte le altre norme. Così da diventare
elemento unificatore. All’apice della piramide noi abbiamo la norma fondamentale che produce
(potere), e consente alle norme di avere il potere di produzione. Dalla base verso l’apice abbiamo
l’esecuzione, cioè il dovere. La norma fondamentale non è espressa (noi immaginiamo, non è detto
che esista) ma è presupposta per fondare il sistema normativo. Non sarebbe possibile compiere la
Reducto ad unum se in cima al sistema non venisse posta una norma unica da cui tutte le altre
direttamente o indirettamente derivino. Modificata la costituzione si modifica tutto l’ordinamento.
Abbiamo riempito di contenuti, valori, che hanno innervato il sistema giuridico del nostro paese
riducendolo ai valori della nostra costituzione.

All’UE manca la groundnorm, ha tanti ordinamenti quanti stati, quando l’UE emana linee guida
l’Italia deve recepirle ma molto spesso vanno in conflitto con la costituzione. Per questo si dice che è
un’ipotesi che può variare di volta in volta. La parte acheropita, non può essere toccata da man o
umana che contiene i principi fondamentali su cui si basa il nostro ordinamento giuridico.

Antinomia:
Il diritto NON tollera antinomie, che si crea se vi sono delle norme che permettono e vietano la
stessa azione. (Antinomia = Rapporto di contraddizione, reale o apparente, rilevato fra due
proposizioni elaborate dal pensiero; nella logica contemporanea, enunciato tale che sia la sua
affermazione, sia la sua negazione comportano necessariamente un risultato contraddittorio)
Incompatibilità normativa:
- Contrarietà (una norma ci comanda di fare una cosa, l’altra ci proibisce di farlo)
- Contraddittorietà (una norma comanda di fare e una che permette di non fare)
- Una norma che proibisce di fare e una che permette di fare.
Per risolvere questa antinomia senza giungere all’abrogazione Bobbio sceglie come prima via la
validità e usa quattro criteri:
- Temporale (orario): è vietato fumare dalle 5 alle 7 non è in antinomia con è permesso
fumare dalle 7 alle 9.
- Spaziale (luogo): è vietato fumare nella sala cinematografica non è in antinomia con è
permesso fumare nella sala d’aspetto.
- Personale (età): è vietato fumare ai minori di 18 anni non è in antinomia con è permesso
fumare agli adulti
- Materiale (divieto): è vietato fumare sigari non è in antinomia con è permesso fumare
sigarette
Le antinomie giuridiche quindi sono situazioni che si creano tra due norme incompatibili con stesso
ambito di validità e appartenenti allo stesso ordinamento. Questo accade poiché, come esempio di
Bobbio, tra la carta costituzionale e il codice civile a esempio vi sono due periodi storici totalmente
opposti e chi doveva legiferare ha avuto una svista che, grazie a vari criteri, si può risolvere.
Esse hanno antinomia parziale se le due norme vanno in contraddizione solo in alcuni punti.
Esse hanno antinomia totale se le due norme sono in contraddizione totale
Esse hanno antinomia totale-parziale se la prima non può essere applicata senza entrare in
conflitto con la seconda e la seconda ha una sfera d’applicazione in cui non entra in conflitto con la
prima.
Altri criteri che Bobbio ci propone sono:
-Cronologico: tra due leggi prendo in considerazione la successiva poiché serve nuove esigenze che
in passato non erano tutelate (art. 15)
-Gerarchico: Tra due norme incompatibili prevale quella gerarchicamente superiore, che porta a
una costruzione gerarchica dell’ordinamento.
-Di specialità: Tra due norme incompatibili, quella normale e quella speciale, prevale la speciale.
Vi possono essere conflitti persino tra questi stessi criteri.
-Tra gerarchico e cronologico: la legge più recente vale ma vale la legge superiore. Vale sempre
quello gerarchico.
-Tra specialità e cronologico: vale sempre quella speciale.
-Tra gerarchico e specialità: vince l’ordine gerarchico
Sergio

Il diritto naturale (o giusnaturalista) è riconosciuto come naturale e comprende una serie di norme
non scritte ritenute necessarie, preesistenti alla nascita dello stato e universali. Si parla dunque di
norme come la vita, la dignità, ovvero valori che sono ora principi che creano la persona in quanto
valore che poi daranno vita all’unione dell’io con il tu nel noi (come dice martin luter). Tutti noi
siamo portatori di vita, libertà, dignità e necessitano alla nostra persona: questi diritti umani o valori
rappresentano infatti un limite al potere dello stato moderno. I valori, quindi, trascendono dallo
status e i principi costituzionali contengono questa doppia visione dell’uomo ontologica e
assiologica.
Il diritto positivo (o giusnaturalista) invece, non è altro che un diritto artificioso, creato e voluto
dall’uomo.
Le tappe per il passaggio dallo stato passato a quello moderno sono sostanzialmente 5:
- Mondo classico, dove i primi filosofi si occupano della natura per spiegare la realtà, e il
diritto si fonda sulla natura. Aristotele parla di uno stato organistico dove politicanti
(aristocratici), guerrieri e artigiani lavoravano assieme per il bene della società detta Poleis.
Gli aristocratici governavano poiché erano gli unici in grado di poter studiare con dei
precettori che li seguivano fin da giovani a casa passo dopo passo nello studiare un po' di
tutto, avevano moglie e figli come proprietà e possedeva gli schiavi e le cose come oggetti. La
moglie e i figli, rispetto agli schiavi, avevano però il rispetto del padre e la moglie aveva un
ruolo importantissimo come governatrice di casa, educatrice dei figli, amministratrice dei
beni casalinghi e designata alla scelta del successore del marito in caso di sua dipartita.
Aristotele dice che l’uomo crea una relazione intersoggettiva tra l’io e il tu per poter
realizzare lo stato.
- Mondo medievale, dove il concetto di natura è soppiantato dal concetto di divinità. I padri
della chiesa cattolica diventano i nuovi governanti con le leggi divine di dio che diventano
base per la legge umana ed eterna. L’imperatore, lex umana, viene incoronato dal pontefice,
lex divina ed eterna, e lo stato terreno diviene rivisitazione del perfetto stato celeste. In
questo periodo Dante con il de monarchia prima e Marsilio da Padova poi con il defensor
pacis dividono il potere spirituale da quello temporale, relegandoli a due sfere d’importanza
distinte ma equiparate ognuna nel suo campo, come disse Dante sono due soli diversi.
- Mondo moderno, che inizia nel 1492 con la scoperta dell’America e termina nel 1789 con la
rivoluzione francese, porta la visione positivista in una nuova ottica di valori e concetti.
(Bodin, Hobbs e Locke). Questa corrente di pensiero infatti non ammette la presenza di un
diritto o di alcuni diritti innati e immutabili ma distingue solo un diritto mutabile posto dalla
volontà umana con una dinamicità fino ad allora assente. L’uomo, nel mondo moderno, ha
bisogno dello stato e con Ugo Grozio, Bodin e Hobbs si prospetta un assolutismo di matrice
aristotelica. Essi, infatti, prendono un sillogismo aristotelico e fanno riferimento a ipotesi per
spiegare la nascita dello stato. Ragione e volontà diventano elementi della modernità. Kelsen,
padre del formalismo senza criterio di giustizia poiché è extraordinem, identifica la norma
come giusta poiché è posta e usa la Groundenorm come teorema o linfa alla base
dell’ordinamento, e può essere presunta valida, vuota (formalismo) o ipotetica. Vi è quindi
un sistema a forma piramidale dove le norme hanno il compito di coordinare il consociato
che siamo noi, e il diritto è un insieme di norme ordinate nel sistema piramidale ma epurate
di ogni altro valore come quello religioso o quello morale: non è riempito di contenuto
quindi ma è prettamente formale. Pensiamo ai sistemi dittatoriali, soprattutto al nazismo,
che con la promulgazione delle Leggi Raziali del 1936 erano basate su un principio di
legittimità, ovvero ciò che sta al centro della scena giuridica è la legge cosi come è posta ed è
 giusta, piuttosto che il principio di legalità che invece innerva la legge di valori. È un esempio
del formalismo giuridico, dove in un sistema totalitario non vi sono norme cariche di
valore ma norme vuote. Dal basso verto l’alto della piramide: produzione = validità della
norma (norma emanata da un ente preposto), dall’alto verso al basso esecuzione: una norma
è efficace se osservata. L’obbligatorietà rende giuridica la norma. Se il comportamento è
diverso da ciò che è dettato nella norma, vi è una sanzione, ovvero (per lui) la risposta a un
atto illecito, ovvero un atto fuori dalla norma, e la sanzione può essere positiva, un premio
magari a chi rispetta la legge o negativa, la pena vera e propria. Le norme non efficaci restano
sempre valide, poiché validità è sinonimo di appartenenza all’ordinamento, ma può non
essere osservata, quindi perde l’efficacia. Hobbs è un precursore del positivismo kelsoniano, e
da bobbio viene definito un positivista atipico.
- Mondo contemporaneo :
- Mondo post moderno.

Le teorie dell’ordinamento giuridico sono costituite da 3 momenti:

- NORMATIVISMO: teoria legata al formalismo (diritto così com’è). Il padre del
normativismo è KELSEN (la norma è norma)
È una teoria che riduce il diritto a pura norma= cogliere l’affermazione del diritto ovvero
insieme di norme giuridiche (grazie alla coattività) che l’abbiamo all’interno
dell’ordinamento; norma di comando. Kelsen dice che il diritto è una tecnica di controllo
sociale: serve a garantire l’ordine. Le norme poste all’interno dell’ordinamento rispondono
alla NOMODINAMICA= Studio del diritto secondo il diritto positivo in movimento (in
quanto le norme sono dinamiche: cambiano in base al momento storico) non deve essere
inquinato da altri valori altrimenti perde il carattere, la purezza. Il fulcro quindi è la norma,
quale valenza ella abbia e a cosa serve la norma stessa.
- DECISIONISMO: il padre è CARL SCHMITT: si contrappone a Kelsen. Il diritto è frutto di
una decisione= decidere su una norma, il momento è la genesi della norma. “Quando il
sovrano decide?” Il sovrano decide in uno stato d’eccezione= stato in cui abbiamo una Sorta
di vuoto normativo. Il diritto è ciò che stabilisce il sovrano, ciò vuol dire che lo stato non c’è,
crea l’ordine. La decisione serve a creare il diritto. La norma Interviene quando l’ordine si è
già creato; perché prima c’è la decisione è tramite essa si creano le norme che nascono da un
momento giuridico e politico: MOMENTO DEL POTERE COSTITUENTE= momento di
creazione, il diritto si fa ovvero di creano le norme. Tale definizione la prende in prestito
dall’abate Sieyes vissuto nel 700 e inventore degli stato generali: creazione di un nuovo
ordine ossia il terzo stato che rappresenta la nazione e si chiede chi è il detentore del potere
costituente: il popolo. Tre momenti della sovranità: stato, popolo e territorio. Il detentore del
potere costituente è il popolo. DAL POTERE COSTITUENTE AL POTERE COSTITUITO: è lo
stato. Dal diritto posto al diritto NEOGIUSNATURALISMO: parte materiale della
costituzione. Nello stato immaginato da Schmitt il sovrano nello stato d’eccezione, simile allo
stato di natura di hobbs poiché senza legge, comanda e crea l’ordine tramite un momento
chiamato potere costituente dove si dà vita alla norma intrisa di valori che diviene principio
(in kelsen la norma era vuota, presupposta valida, ipotetica, svuotata, scevra)
- L’istituzionalismo: fa capo a santi romano e dice che Dove c’è società c’è diritto, e dove c’è
diritto c’è società. Non siamo più relegati alla norma ma la società diviene il fulcro della
nuova visione di Santi, dipendente dalla norma ma allo stesso tempo fondamentale alla
norma stessa, ed è fondamentale la presenza di entrambi nei tre elementi essenziali: concetto
di società Ubi ius ubi societas e ubi societas ubi ius, l’ordine sociale per escludere il caos e
l’ordine sociale organizzazione e funzione strumentale delle norme. L’esperienza giuridica ci
 mette innanzi un mondo di rapporti tra soggetti umani organizzati stabilmente mediante
l’uso di regole di condotta che crea inevitabilmente del diritto.
- Teoria del rapporto.