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Riassunto - libro "Scritto nel cuore.

Il diritto naturale
come fondamento di una società umana" Waldstein
Diritto Romano (Libera Università Maria SS. Assunta)
SCRITTO NEL CUORE
W. WALDSTEIN

Premessa

Questo volume di Wolfgang Waldstein (professore austriaco, di


Salisburgo, 88 anni, grande studioso del diritto romano, libro scritto
sotto richiesta del suo padre spirituale), più volte richiamato da
Benedetto XVI in occasione del Suo epocale Discorso al Parlamento
tedesco del 22 settembre 2011, spalanca nell’odierno dibattito
scientifico, orizzonti assai vasti anche per il nostro paese, segnato dal
prevalere del positivismo giuridico.
“Quando nell’attuale “clima di opinioni” si impiega il concetto di
diritto naturale, ci si imbatte in relazioni molto diverse e
contraddittorie” ricorda nelle prime pagine del libro, “si passa dalla
domanda su che cosa esso sia alla constatazione che tale concetto oggi
non può più essere utilizzato, che è passato di moda definitivamente e
da molto tempo”.
Molte teorie hanno constatato la semplice possibilità dell’esistenza del
diritto naturale, criticando variamente o svalutando finanche le fonti
giuridiche romane, nonostante la nota definizione di Ulpiano, giurista
del III secolo d.C., recentemente considerato pioniere dei diritti
umani”, e la posizione assegnata a essa da Giustiniano, in apertura dei
Digesta.
Contro il diritto naturale, anche nel dibattito italiano, si afferma che si
tratterebbe di un concetto di derivazione cristiana, che ha a che fare
con l’etica, la teologia, la religione in sintesi, di dominio della Chiesa,
del Papa e, dunque, comprensibile e valido solo per i cattolici, ma per
il quale nel mondo secolarizzato non ci sarebbe posto.
Non si considera, o peggio si ignora, che finanche la Chiesa cattolica
per spiegare cosa sia il diritto naturale, addirittura nel Nuovo
Catechismo, utilizza una definizione di Cicerone, l’unico
“giureconsulto” non cristiano del quale viene riportato un passo: si
tratta del “de repubblica” 3,22,33, che offre la definizione della “lex
naturalis” (n. 1956 del Nuovo Catechismo).
Nei principali capitoli del libro, l’autore esamina e confuta i principali
argomenti contro il diritto naturale, in modo da liberare lo sguardo
sulla realtà dello stesso. In seguito tratta della vera conoscenza del
diritto naturale e il suo significato per l’intero sviluppo del diritto in
Europa.
Vengono ampiamente utilizzati Cicerone e Ulpiano: il diritto naturale
è riconosciuto come realtà. Waldstein ricorda che dal periodo della
giurisprudenza romana classica, che si sviluppò dalla metà del I sec.
a.C. alla metà del III sec. d.C. sono tramandati diversi frammenti di
quasi cento giuristi e ci sono numerose disparità di opinioni sulle
singole questioni, ma non su quelle fondamentali del diritto naturale.
Ulpiano ci offre la definizione di ius naturale, come diritto che natura
omnia animalia docuit. Nel primo titolo del libro dei Digesta di
Giustiniano (sotto la rubrica de iustitia et iure) leggiamo anche la
definizione ulpianea del matrimonio come istituto di diritto naturale: il
matrimonio è un istituto fondato sulla natura, cioè che ha la sua regola
nello ius naturale.
Coloro che svalutano le fonti antiche ignorano, scientemente o meno,
lo ius ars boni et aequi, la concezione eterna e universale del diritto
naturale, dello ius Romanum che comprende lo ius naturale, lo ius
gentium e lo ius civile. Si tratta, come affermava Waldstein di “una
realtà … nello sviluppo del diritto europeo che nessuna teoria al
mondo può creare. La cultura giuridica europea non può essere
compresa senza questa realtà del diritto naturale.” Una realtà concreta,
conosciuta sin dall’antichità “come dimostra la storia fin
dall’antichità, gli uomini possedevano questa luce della comprensione
già prima di avere la luce della Rivelazione cristiana”.
Ciascun uomo si pone la domanda fondamentale su “quali siano i
criteri per cui una legge possa essere giudicata buona o cattiva, In
proposito Cicerone dice che non si può distinguere una legge buona da
una cattiva in base ad alcuna norma se non quella della natura”. Non
soltanto il giusto e l’ingiusto è discriminato dalla natura, ma in
generale tutto quanto è onesto e disonesto. Dal momento infatti che il
“comune intendimento umano” ci fa conoscere le cose dopo averle
abbozzate nel nostro animo, sicché si annoverino tra le virtù le azioni
oneste e tra i vizi le azioni disoneste; il volerle poi far dipendere
dall’opinione e non dalla natura è da pazzi.
Principale obiettivo odierno degli studiosi deve essere quello di
ricostruire la memoria storica dei giuristi tornando alle fonti,
richiamando alcuni enti di concetti del sistema giuridico romano,
eliminando astrazioni, incrostazioni e stratificazioni concettuali
accumulate negli ultimi due secoli e concetti romani che sono da
attribuire variamente all’individualismo, allo statalismo, al
positivismo giuridico, al realismo e al relativismo, al fatalismo, al
nichilismo che impediscono la comprensione dell’antica concezione
dello ius. I giuristi devono sforzarsi di recuperare strumenti a difesa
dell’uomo, proponendoli poi, secondo il compito precipuo, ai
legislatori e ai giudici.
Ecco allora la necessità di tornare a considerare il diritto come
“sistema del buono e dell’equo”, a utilizzare il diritto naturale secondo
quanto ci dice Ulpiano.
E’ impossibile parlare di “diritti dell’uomo” se non si rinvia al “diritto
naturale” e non si riconoscono i principi eterni e universali. Il suo
concetto astratto di “diritto soggettivo”, anch’esso una incrostazione
sullo ius Romanorum elaborata a partire dal XVII secolo, non si
armonizza con il diritto naturale. L’astrazione “diritto soggettivo” non
si trova nelle fonti giuridiche romane.
Come ci ricorda Waldstein, Cicerone considera l’amore fundamentum
iuris. Il passo è davvero interessante per le implicazioni giuridiche
dell’amore e, in particolare, per quelle, per così dire, pubblicistiche.
Cicerone affermava che se la natura non sarà pronta ad avvalorare il
diritto, “ogni virtù sarà eliminata”: dove infatti potrà ancora esistere la
liberalità, l’amor di patria, la pietà, dove il desiderio di rendersi
benemerito verso qualcuno o di dimostrare gratitudine? Poiché questi
sentimenti nascono dal fatto che sia naturalmente inclini ad amare gli
uomini, nel che consiste il fondamento del diritto.
La voce autorevole di Waldstein sia di monito e di esempio a tutti i
giuristi: “solo una rinnovata riflessione sul diritto naturale e sui veri
diritti umani che su esso si fondano può portarci fuori anche dalla
confusione del nostro tempo e garantire un futuro un ordinamento
degno per l’uomo.
CAPITOLO I:
Introduzione

Quando nell’attuale dibattito culturale si impiega il concetto di diritto


naturale, ci si imbatte in reazioni molto diverse e contraddittorie. Di
regola si passa dalla domanda sulla essenza alla constatazione che tale
concetto oggi non può più essere utilizzato e che è ormai da tempo
definitivamente passato di moda. Queste risposte sono dettate dalle
teorie illuministe e soprattutto durante il XIX e il XX secolo, vi sono
state teorie che hanno ignorato tutte le realtà del diritto naturale. Chi
reagisce in questo modo, evidentemente ignora che esiste una concreta
tradizione del diritto naturale comune a tutta l’Europa che ha
influenzato per oltre 2000 anni lo sviluppo del diritto dell’intero
continente. Da questa tradizione hanno avuto origine in Europa, alla
fine del XVIII e all’inizio del XIX secolo, i cosiddetti codici di diritto
naturale, il Codice Civile prussiano del 1794, il Codice civile francese
del 1804 e il Codice civile austriaco del 1811. Il Codice civile
austriaco è ancora oggi in vigore senza che vi siano intervenute
variazioni, specialmente per quanto riguarda le parti relative al diritto
naturale. Nello sviluppo del diritto europeo esiste quindi una realtà del
diritto naturale senza la quale la cultura giuridica europea non può
essere compresa e che nessuna teoria può negare.
A questo punto dobbiamo citare l’opera monumentale di Johannes
Messner, una delle più complesse esposizioni del diritto naturale che
si possa immaginare.
Nonostante la realtà del diritto naturale, sono state elaborate nel corso
dello sviluppo storico, a partire dalla Riforma nel XVI secolo e
attraverso l’illuminismo del XVII e XVIII secolo, teorie con cui si è
contestata la possibilità dell’esistenza di un diritto naturale. Particolare
rilevanza per la filosofia del diritto e per la scienza giuridica ha
assunto il filosofo francese August Comte (1798-1857). Egli ha
fondato una filosofia secondo la quale, per la conoscenza scientifica,
si deve considerare solo ciò che esiste fisicamente e si può percepire
con i sensi, e ha definito “positiva” questa filosofia che è perciò
dettata positivismo. Nell’ambito della scienza giuridica questa teoria si
è rivelata particolarmente importante nell’opera Hans Kelsen, il
fondatore della dottrina pura del diritto. Questi sostiene che la natura,
dal punto di vista della conoscenza empirica e razionale, è un
aggregato di fatti dell’essere, reciprocamente collegati da nessi di
causa ed effetto. In una natura così intensa non può esistere un diritto
naturale. La filosofia del diritto e la scienza giuridica, dalla seconda
metà del XIX secolo e per buona parte del XX secolo, sono state
dominate da questa teoria. Di questo modo di pensare sono
sintomatiche le argomentazioni di Adolph Leinweber, che arriva a
definire il diritto naturale una “illusione dei nostri sogni” e sostiene
che “noi non abbiamo ancora mai posseduto una conoscenza, ma solo
l’illusione del diritto naturale. Che Leinweber non abbia ma posseduto
una conoscenza del diritto naturale glielo si deve riconoscere. Ma si
deve anche dire che evidentemente egli non ha neppure alcuna
conoscenza del reale sviluppo del diritto europeo dell’antichità.
Rispetto a queste line di pensiero di negano l’esistenza del diritto
naturale, dobbiamo mettere in risalto a partire dal grande filosofo
greco Aristotele (384-322 a.C.) le chiare cognizioni sul diritto naturale
che rappresentano un vero tesoro per un degno ordinamento della
società umana e degli Stati. Nel II secolo a.C. la giurisprudenza
romana venne in contatto con la filosofia greca. Okko Behrends, che
ha dimostrato l’influenza del “diritto naturale sociale” dello stoico
Antipatro di Tarso sui giuristi del II secolo avanti Cristo, scrive: “La
portata della svolta di Antipatro di Tarso verso un diritto naturale
sociale consiste nel fatto che essa non rimase un evento storico-
filosofico limitato ad Atene, ma penetrò subito a Roma dove, come si
dimostrerà in seguito, influenzò soprattutto la giurisprudenza. Per
questa strada la dottrina di Antipatro produsse conseguenze
straordinarie, influenzando con concetti inerenti al diritto naturale
umanitario. Soprattutto Cicerone ha introdotto a Roma le cognizioni
della filosofia greca. A partire dal II secolo a.C. la giurisprudenza
romana ha lavorato senza interruzione, quasi 500 anni, lo sviluppo di
un diritto del quale il diritto naturale costituisce espressamente la
prima fonte. In particolare l’esito del lavoro della giurisprudenza
romana classica fu pubblicato nel 533 d.C. dall’Imperatore d’Oriente
Giustiniano (482-565 d.C.) in forma di codice, nell’opera nota come i
Digesta. Il primo testo dei Digesta, è di Ulpiano e contiene una
dichiarazione relativa alle fonti a partire dalle quali si è raccolto il
diritto privato. In questa dichiarazione il diritto naturale appare al
primo posto. La riscoperta di questo testo nel medioevo e il suo studio
alla primitiva scuola della artes a Bologna hanno esercitato
un’influenza enorme in Europa. Su questa base ancora oggi il Codice
Civile austriaco afferma “ogni uomo ha diritti innati, evidenti alla sola
ragione”. Quindi la conoscenza del diritto naturale, può essere
considerata una realtà appartenente all’intero sviluppo della cultura
giuridica europea. Solo sulla base del diritto naturale possono esistere
i diritti umani inviolabili e inalienabili che costituiscono il fondamento
di ogni società umana, della pace e dalla giustizia nel mondo.
Nel frattempo, però, tale riconoscimento è stato di fatto sempre più
svuotato.

CAPITOLO II:
Esiste un diritto naturale?

1. Ciò che si sostiene essere un’errata conclusione naturalistica.

E’ logicamente ovvio che a partire dalla natura fisica non si possa


trarre alcuna conclusione circa l’esistenza delle realtà spirituali. Il
problema dell’essere e del dover essere riveste un ruolo decisivo nella
fondazione della positivista “dottrina pure del diritto” di Hans Kelsen:
“dal fatto che qualcosa esiste non si può concludere che qualcosa
debba esistere, così come dal fatto che qualcosa debba esistere non si
può concludere che qualcosa esista”. Ne deriva che dalla natura non si
possono dedurre norme per il comportamento umano come qualcosa
di esistente. Al contrario le norme possono essere fatte derivare solo
dalle norme. Se fosse vero che le norme non possono appartenere
all’essere, allora l’idea che si può avere qualche diritto dovrebbe
essere abbandonata. Diritti non esistenti non si possono avere, né
conquistare o trasmettere. Il fatto che si possano avere, conquistare
trasmettere o anche perdere dei diritti è per una realtà giuridica
indiscutibile da migliaia di anni.

2. La visione di Kelsen del “fondamento della dottrina del


diritto naturale”.
Secondo Kelsen le norme positive sono create tramite un atto di
volontà.
Il “presupposto” per l’ammissione della validità di un diritto naturale è
la “fede in una divinità giusta” la cui volontà sia non solo
trascendente, ma anche immanente alla natura da lei creata. Il diritto
naturale, sostiene Kelsen, può essere compreso solo come il senso
della volontà di una divinità giusta.

3. Il diritto naturale senza l’errata conclusione naturalistica


della visione di Josef Fuchs.
Per la comprensione della concezione di Fuchs bisogna partire da
alcuni concetti.
Fuchs scrive che il problema è se singoli atti definibili come tali nella
loro realtà naturale, quindi presi isolatamente e in modo del tutto
indipendente da altre circostante, possono essere giudicati come
moralmente giusti o sbagliati?
Si è giunti al giudizio di determinati atti “come moralmente giusti o
sbagliati solo in considerazione della loro realtà naturale presi
isolatamente”, e non piuttosto in considerazione di norme idonee a
regolare tali azioni.
Fuchs suppone almeno 3 cose:
1) Nel giudizio dell’azione morale, sia stata presupposta una “legge
non naturale” mediante una “errata conclusione naturalistica”:
l’azione è quindi stata giudicata secondo norme che di fatto non
esistono;
2) L’uso del termine “alcuni” fa pensare che esistono teorie con le
quali un simile “modi di argomentare” è stato approvato;
3) Il termine “alcuni” non comprende solo le cognizioni sul diritto
naturale e morale, ma l’intera dottrina della Chiesa, compreso il
Concilio Vaticano II.
Un esempio, secondo Fuchs, di azione immorale è il seguente: “Chi ad
esempio uccide un bambino, solo per far piacere un terzo, si comporta
in modo ingiusto; infatti quest’azione assume, in virtù di quel “solo”,
un valore assoluto è definitivo. Ne consegue che chi uccide un
bambino non solo per far piacere solo al terzo, ma anche a sé stesso,
non compie un’azione ingiusta.

CAPITOLO III:
Il diritto naturale nelle testimonianze del mondo antico.

Fin dai tempi di Esiodo (ca 700 a.C.) è testimoniata la cognizione del
fatto che l’uomo trova con la propria esistenza un ordine normativo
che non proviene da lui e si contrappone all’ordinamento causale
della natura esterna all’uomo.

1. L’esempio dell’Antigone di Sofocle (469-406 aC)

I fatti: i fratelli di antigone, per ordine del re, in un giorno si sono


uccisi tra loro. Per il fratello Polinice il re ha proclamato una pena
supplementare: il divieto di dargli sepoltura, così che fosse esposto
all’infamia, cibo di cani e uccelli.
Antigone non sottostà al divieto del re e seppellisce simbolicamente
Polinice (“Non ha alcun diritto di staccarmi dai miei”).
Interrogata dal re, Antigone rispose: “L’Editto non era di Zeus, e la
giustizia non ha mai stabilito leggi come queste tra gli uomini. Non
ho ritenuto di trasgredire a norme non scritte, immutabili, fissate dagli
dèi. Non potevo, per paura di un uomo, rispondere di questa
violazione alle divinità”.

2. L’esempio di Camillo durante l’assedio di Faleri nel 394


a.C.

I fatti: nella città assediata dai romani, i figli dei cittadini più elevati
erano stati affidati ad un uomo che li educasse. Questi però li portò a
Camillo, nell’accampamento romano, dichiarando che “egli aveva
consegnato Faleri ai Romani, dal momento che questi erano figli dei
capi della città”. Camillo però rispose “Tu, o scellerato, non sei
giunto col tuo scellerato dono presso di un popolo o di un comandante
simili a te. Non c’è fra noi e i Falisci quel vincolo che nasce dai Patti
umani, ma quello che la natura ha ingenerato in entrambi rimane e
rimarrà”.
Con questo racconto di Livio illustra chiaramente la consapevolezza
dell’esistenza di un diritto naturale valido anche in guerra e che,
proprio a causa della sua contrarietà al diritto naturale, un ricatto
criminale non è in questione, anche se potrebbe arrecare grande
vantaggio.
3. L’esempio del giurista Catone il Censore in merito al diritto
naturale.
I fatti: il discorso di Catone si tenne in senato a favore dei Rodesi a
seguito della sconfitta di Perseo e del timore che Rodi potesse allearsi
con il Re di Macedonia, nemico di Roma. Il discorso fa leva
sull’opinione per cui non si può punire qualcuno per la volontà di fare
qualcosa che poi non ha fatto. E da qui Catone affronta le cose che
non sono proibite dal diritto naturale o delle genti, ma dalla legge
dello Stato, quali la limitazione del numero di capi di bestiame o
l’agrimensura. Ciò che è così vietato in tali questioni non è permesso
per legge; ma volerlo, nel caso non fosse vietato non è immorale.
Queste affermazioni corrispondono al pensiero di Aristotele: “del
giusto politico una forma è naturale, un’altra è legale. Naturale è
quello che ha la medesima potenza ovunque e non dipende dall’avere
o no una data opinione; legale invece è quello che all’inizio non fa
differenza, che sia in questo modo o in un altro, ma quando l’abbiamo
posto, fa la differenza.

CAPITOLO IV:
Il diritto romano e lo sviluppo del diritto europeo

Nel diritto romano poche materie erano regolate da leggi: la soluzione


delle questioni non regolate dipendevano da una parte dai pretori,
dall’altra dai pareri dei giuristi che rispondevano a questioni
giuridiche concrete.
A partire dal II sec a.C. I giuristi applicavano ai casi anche il diritto
naturale che entrò, in misura sempre maggiore, a far parte del diritto
scritto.
1. Affermazioni generali dei giuristi romani sul diritto naturale.

La commissione incaricata dall’imperatore Giustiniano di realizzare


una raccolta di testi giuridici, i Digesta, pose all’inizio di questa stessa
raccolta un testo fondamentale: quello di Ulpiano (D. 1,1,1,2).
Quest’ultimo considera il diritto naturale come prima fonte del diritto
privato. Accanto a questo egli colloca, come seconda fonte, quel
diritto che i romani ritenevano valido per tutti i popoli: lo Ius
Gentium.
Il vero diritto privato romano, chiamato dai romani Ius Civile, è citato
solo al terzo posto.
“Il diritto romano è tripartito: è composto, infatti, da precetti naturali o
delle genti o civili”.
“Il diritto naturale è quello che la natura ha insegnato a tutti gli esseri
animati”.
Neanche il diritto civile è del tutto al di fuori del diritto naturale;
quando aggiungiamo o togliamo qualcosa al diritto comune, otteniamo
il diritto proprio, cioè il diritto civile.
Benché queste affermazioni di Ulpiano e di altri giuristi siano semplici
e chiare, come pure quelle di Paolo (D. 1,1,11) che definisce diritto
naturale quel diritto che è sempre buono e giusto, diverse teorie hanno
contestato la possibilità dell’esistenza di un diritto naturale. In
proposito Cicerone sostiene che non si può distinguere una legge
buona da una cattiva in base ad alcuna norma se non quella della
natura. In tutta la precedente tradizione della vera filosofia, il diritto
naturale è riconosciuto come realtà. Cicerone diceva “vi è certo una
vera legge, conforme a natura, diffusa tra tutti, costante, eterna, unica,
che governerà tutti i popoli ed in ogni tempo, ed un solo Dio sarà
comune guida a capo di tutti”.
2. Applicazioni pratiche delle norme di diritto naturale da parte
dei giuristi romani.
Tale applicazione pratica è resa difficoltosa dal fatto che i giuristi
romani non usavano una terminologia unitaria. C’è comunque un gran
numero di testi nei quali si fa esplicito riferimento allo Ius Naturale.
Gaio nelle Istituzioni stabilisce che le disposizioni del diritto civile
non possono modificare in nulla i diritti dati dal diritto naturale.
Ciò vale anche per le relazioni di parentela di diritto naturale tra gli
schiavi: per il diritto civile essi non hanno capacità giuridica, e quindi
rapporti di parentela, tuttavia le loro relazioni di parentela devono
essere considerate in base al diritto naturale.
In merito Ulpiano afferma che, secondo il diritto naturale, tutti gli
uomini sono nati liberi (D. 1,1,4) e sono uguali.
Una grande considerazione viene data alla possibilità della
reintegrazione in quel diritto di nascita che per diritto naturale
spettano a tutti gli uomini (natalibus restitutio), tramite concessione
dell’imperatore. Per Gaio il cambiamento dello status di una persona
conforme al diritto civile non tocca gli obblighi fondati su un dovere
naturale.

3. Il significato del diritto romano per lo sviluppo del diritto


europeo.
Il cancelliere della corte austriaca nel 1807 affermò che “il diritto
civile romano è da secoli il diritto generale di tutte le nazioni europee
civilizzate e l’unico vincolo tramite il quale si sono mantenuti gli
stessi concetti comuni non solo per quanto riguarda
il diritto privato, ma anche per quanto riguarda il diritto internazionale
e statale. Solo attraverso questo diritto la giurisprudenza è giunta a
quel livello di sviluppo a cui si devono il benessere generale e
individuale degli europei e un’amministrazione della giustizia
conforme ai principi dell’equità naturale.
Perfino nel caso del “diritto naturale dell’illuminismo”, il cui
approccio era quello di costruire il diritto naturale a partire dalla
ragione autonoma, in realtà si è continuato a far riferimento alle
conoscenze della giurisprudenza romana. Ciò è reso evidente
soprattutto dai “codici di diritto naturale”.

4.Il diritto naturale come fondamento dei diritti umani.

Questo diritto naturale è anche il fondamento dei moderni diritti


umani. Martin Kriele ha fatto più volte riferimento al diritto naturale,
specialmente in relazione ai diritti umani (“Introduzione alla dottrina
dello Stato”). L’autore afferma in proposito: “i termini diritti
fondamentali e diritti umani sono spesso percepiti come equivalenti,
ma sostanzialmente si può formulare questa distinzione: i diritti
fondamentali sono diritto positivo, i diritti umani sono diritto naturale.
I diritti umani vigono da sempre e ovunque nel mondo; sono radicati
nella natura o nella creazione divina, hanno il carattere
dell’inviolabilità e dell’assolutezza. Quanto al significato del diritto
naturale per l’ordinamento di uno
Stato di diritto è degna di nota una sentenza della Corte
Costituzionale Federale tedesca del ’51 in cui si sostiene che
“l’assemblea costituente è vincolata da princìpi giuridici sovrapositivi
che precedono qualsiasi diritto scritto”: è un chiaro riferimento al
diritto naturale.
Con ius commune si intende il diritto applicato in Europa fin dal
Medioevo, i cui elementi costitutivi sono dati dal diritto romano, dal
diritto canonico e dai singoli diritti locali.
Knütel - avvocato della Corte di Giustizia della Comunità Europea -
sostiene che i princìpi giuridici generali li troviamo negli ordinamenti
giuridici antichi come ratio scripta della convivenza umana, nelle
codificazioni del XIX sec ed oggi li troviamo in forma solenne nelle
moderne Costituzioni.
Quindi rispettare questi fondamenti è un dovere riconosciuto perfino
dalle istituzioni dell’Unione Europea.
CAPITOLO V
Il diritto umano alla vita.

1. Diritto naturale e dignità umana.

La Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà


fondamentali (CEDU) del 1950 pone come primo diritto quello “alla
vita di ogni persona”, perché senza questo diritto tutti gli altri sono
privi di oggetto.
In merito è importante ricordare anche il Concilio Vaticano II, che al
par 27 afferma “tutto ciò che è contro la vita stessa (omicidio,
genocidio, aborto, eutanasia e suicidio volontario), è contro l'integrità
della persona umana (mutilazioni, costrizioni psicologiche,
incarcerazioni arbitrarie, deportazioni, schiavitù, prostituzione,
mercato delle donne e dei giovani) sono certamente vergognose”.

A) Tortura fisica e spirituale

Una delle più ignobili forme di offesa della dignità umana è la tortura
di un uomo inerme senza che egli possa in alcun modo difendersi. La
dichiarazione universale dei diritti dell’uomo sancisce, all’art 5, che
“nessun individuo potrà essere sottoposto a tortura o a trattamento o a
punizioni crudeli, inumani o degradanti”. Principio sancito anche
dall’art3 della CEDU. Nessuna circostanza può giustificare l’uso della
tortura, neanche in caso di guerra o di un’altra situazione di calamità
pubblica che minacci l’esistenza delle nazioni.
Fin dall’antichità la tortura fu impiegata per costringere una persona a
determinate affermazioni o azioni. Nell’antica Roma si ricorreva
ufficialmente alla tortura come metodo inquisitorio nel caso di gravi
delitti. Ulpiano scrive: “per tortura dobbiamo intendere tormenti e
dolori di corpo per cavare la verità” (D. 47, 10,15,41). E normalmente
poteva essere inflitta solo agli schiavi.

B) Guerra, violenza, fuga ed emigrazione.

È impossibile stimare in quanto dolore e quali condizioni di vita in


umani siano stati inflitti a innumerevoli persone a causa delle guerre.
In Africa si è quasi giunti allo sterminio di interi popoli e non si è
ancora conseguita una vera pace. Perciò papà Benedetto XVI in Africa
ha fatto appello soprattutto alla pace, alla riconciliazione e alla
giustizia.
Ciò che i giuristi romani Cassio e Fiorentino hanno affermato sul
diritto naturale e la legittima difesa contro l’uso (illegittimo) della
forza è stato ripreso quasi letteralmente dall’art 51 dello Statuto delle
Nazioni Unite.

C) Sul rispetto della sfera privata e il problema della sorveglianza.

L’art 8 della CEDU dispone: “ogni persona ha diritto al rispetto della


propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria
corrispondenza”.
Già la legge costituzionale austriaca (StGG) del 1867 all’art 10
stabiliva “il segreto delle telecomunicazioni non può essere violato”.

2. Il diritto naturale come fondamento del diritto umano alla


vita.
Il diritto umano alla vita sta a fondamento di tutti i diritti umani.
Kriele dichiara: “I diritti umani sono diritto naturale. I diritti umani
valgono per sempre e ovunque nel mondo. Essi sono radicati nella
natura o nella creazione divina, hanno il carattere della inviolabilità e
dell’assolutezza”.
Giovanni Paolo II dice al numero 2 dell’Enciclica, dunque proprio
l’inizio: “pur tra difficoltà e incertezze, ogni uomo sinceramente
aperto alla verità e al bene, può arrivare a riconoscere nella legge
naturale scritta nel cuore il valore sacro della vita umana del primo
inizio fino al suo termine, e ad affermare il diritto di ogni essere
umano a vedere sommamente rispettato questo suo bene primario”.

3. Il problema della “morte cerebrale” e del trapianto d’organi.

Il progresso ha reso possibile salvare la vita umana mediante il


trapianto di organi di un’altra persona.
Il professor Ralph Weber dell’Università di Rostock, afferma: “Per
quanto puro possa essere in sé l’interesse alla conservazione degli
organi per salvare un’altra vita, ciò nonostante quest’orientamento
ostacola il tentativo di una definizione oggettiva di morte.”
Papa Giovanni Paolo II aveva già dichiarato nel 1989 “sembra che
sorga un tragico dilemma: da una parte viene data la possibilità di
trovare organi sostitutivi per malati i quali, in mancanza, morirebbero.
Dall’altro appare il pericolo di porre fine ad una vita umana, di
rompere definitivamente l’unità psicosomatica di una persona”. Come
stabilito dal congresso del 2005 presso la Pontificia Accademia delle
Scienze, la diagnosi di morte cerebrale non è una diagnosi, bensì una
prognosi, che può sempre essere giusta o sbagliata. Se sia stata falsa,
però, lo si scopre solo se al paziente non sono stati espiantati gli
organi. Se questi vengono espiantati, il paziente è irrevocabilmente
morto. Quindi non si può dire quante persone
Nello stesso congresso viene poi stabilito che: “il porre fine a una vita
innocente nel tentativo di salvare un’altra vita, come accade nel caso
del trapianto di organi vitali privi di un doppio, non attenua il male di
togliere la vita ad una persona innocente. Non si può fare il male
perché da questo possa nascere un bene”.
4. Il diritto alla vita del bambino non nato.
I problemi iniziarono già dal fatto che la posizione giuridica del
bambino non nato regolato in modo diverso nei vari ordinamenti
giuridici. Il codice civile prussiano del 1794, ancora disponeva che “i
diritti universali dell’umanità spettano anche ai bambini non ancora
nati fin dal momento del loro concepimento”. Questa disposizione
ricorda quanto affermato da Gaio nelle Istitutiones: “coloro che
vengono concepiti in modo legittimo prendono stato dal tempo del
concepimento” (1,89).
Nel Digesto, Ulpiano afferma “la capacità giuridica della persona
inizia con l’atto della nascita”. Quindi nell’intera tradizione predomina
l’idea che nel diritto romano il bambino non nato fosse veramente
considerato “parte della madre o del grembo materno. La vecchia
tradizione dei Digesta sostiene che la vera interpretazione del testo di
Ulpiano, “il bambino non nato” è, piuttosto, tutelato anche dal diritto
penale e l’aborto è punito con l’esilio della donna.
Del tutto diverso il quadro giuridico in Austria che ha recepito una
disposizione direttamente dal diritto romano: “anche bambini non nati
hanno diritto, dal momento del loro concepimento, alla protezione
della legge. Nella misura in cui si tratta dei loro diritti e non quelli di
terzi, essi saranno considerati come nati”.
Paolo nel Digesto sostiene che “Colui che nell’utero è protetto allo
stesso modo che se fosse già venuto al mondo; sebbene, prima che
nasca, non comporti vantaggi per gli altri in nessun modo così”. Con
questa definizione si intende una capacità giuridica parziale.

CAPITOLO VI
Il diritto naturale come fondamento del matrimonio.

1. La definizione di matrimonio di Modestino.

Modestino (giurista tardo-classico del 224-244 d.C.) definisce il


matrimonio come “le nozze sono l’unione del maschio e della
femmina, ed il consorzio di tutta la vita: la partecipazione al divino ed
umano diritto” (D. 23, 2,1).
Modestino era stato allievo di Ulpiano e indubbiamente conosceva le
sue opinioni sul diritto naturale e di certo gli era nota anche la
concezione dell’origine divina del diritto naturale espressa nelle
Istitutiones, per questo egli parla di divinum ius.

2. La definizione di matrimonio di Modestino vale ancora oggi?

Poiché la definizione di Modestino riporta solamente gli elementi


essenziali del matrimonio predisposti dal diritto naturale, non ci può
essere alcun dubbio sul fatto che essa, come lo stesso diritto naturale,
sia ancora oggi oggettivamente valida.
La costituzione tedesca afferma che “il matrimonio e la famiglia
stanno sotto la particolare tutela dell’ordinamento statale, che la cura e
l’educazione dei figli sono un diritto naturale dei genitori”.

3. Conclusioni

Il matrimonio non può essere definito a piacere: esso è per sua natura
il legame tra uomo e donna previsto dal diritto naturale. Nessun potere
statale e nessuna ideologia sono riusciti ad abolire l’ordinamento
oggettivo del diritto naturale. A questa appartiene anche il diritto
naturale dei genitori all’educazione in base al quale per uno sviluppo
sano È di norma fondamentale che i figli siano allevati da un padre e
dalla madre. In base al principio di uguaglianza, solo ciò che è uguale
deve essere trattato in modo uguale, mentre ciò che è diverso deve
essere trattato in modo adeguato alla situazione del momento. Se
nonostante tutto si conferiscono alle relazioni omosessuali, che
sostanzialmente non possono essere matrimoni, gli stessi diritti che
spettano al matrimonio, non per questo tali relazioni diventano
matrimoni.

CAPITOLO VII
Il diritto dei genitori all'educazione

Ulpiano riconduce al diritto naturale anche il diritto all’educazione.


La costituzione tedesca dichiara che “la cura e l’educazione dei figli
sono un diritto naturale dei genitori ed un precipuo dovere che loro
incombe”.
L’art. 2 del I protocollo addizionale alla CEDU precisa che “lo Stato,
nell’esercizio delle funzioni che assume nel campo dell’educazione e
dell’insegnamento, deve rispettare il diritto dei genitori di assicurare
tale educazione e tale insegnamento secondo le loro convinzioni
religiose e filosofiche”.
Problemi particolari sono sorti quando gli stati europei si sono accinti
a impadronirsi anche della delicata questione dell'educazione sessuale.
Verdross, giudice danese, in merito al “caso dell'educazione sessuale”
evidenzia il fatto che non si può più partire da “una concezione
comune” in merito al “rispetto dei diritti naturali”. Egli aggiunge poi
che lo Stato, se non può tutelare il diritto dei genitori conformemente
al protocollo della CEDU nell’ambito delle sue scuole, deve
perlomeno consentire, come è ovvio in altri Stati democratici quali gli
Stati Uniti, che i genitori organizzino le lezioni a casa. In Austria la
costituzione sancisce che “l’obbligo scolastico generale può essere
inoltre soddisfatto con la partecipazione a lezioni domestiche, purché
le lezioni siano equivalenti a quelle di una delle scuole citate”.
Giovanni Paolo II in merito scrisse che “l’educazione sessuale, diritto
e dovere fondamentale dei genitori, deve attuarsi sempre sotto la loro
guida sollecita, sia in casa sia nei centri educativi da essi scelti e
controllati.”
CAPITOLO VIII
Sul significato del diritto naturale per il diritto di proprietà
Cicerone scrive nel De Officiis che la proprietà privata non deriva
dalla natura: “nulla è però già naturalmente privata proprietà, ma o per
diritto di antico possesso, o per legge, contratto, convenzione. Per
questo, poiché ciascuna cosa che era stata per natura di proprietà
comune diventa proprietà dei singoli, ciascuno si tenga ciò che gli è
toccato.” L’effettiva presa di possesso, o di occupazione, è dunque
considerata come una forma iniziale di fondazione della proprietà
privata di cose che sono state “per natura di proprietà comune”.
1. Proprietà e bene comune.

Sia nella legge costituzionale austriaca che la dichiarazione universale


dei diritti dell’uomo stabiliscono che “ogni individuo ha diritto ad
avere una proprietà privata sua personale o in comune con altri.
Nessun individuo potrà essere arbitrariamente privato della sua
proprietà”.
Aristotele --> è supremo interesse, inerente al bene comune, quello di
amministrare bene le incombenze della società umana. Il che avviene
nel modo migliore quando ciascuno amministra bene le proprie
incombenze; presupposto fondamentale di tutto ciò è che le cose che
ognuno deve amministrare gli appartengano.
Cicerone --> “gli uomini vengono al mondo in servizio degli uomini
stessi, affinché possano recarsi reciproco giovamento: in questo
dobbiamo seguire la guida della natura, mettere a disposizione del
Comune i vantaggi con la reciprocità del dovere.” Egli dimostra in
modo convincente che chi non conosce questo diritto, sia esso o meno
scritto, è ingiusto.
Tommaso D’Aquino --> “Due sono le facoltà dell’uomo rispetto ai
beni esterni. La prima è la facoltà di procurarli e di amministrarli. E
da questo lato è lecito all’uomo possedere dei beni propri. L’altra
facoltà che ha l’uomo sulle cose esterne è il loro uso. L’uomo non
deve considerare le cose come esclusivamente proprie, ma come
comuni, in modo cioè da metterle facilmente a disposizione nelle
altrui necessità.

2. Diritto naturale e abuso della proprietà

Prima Gaio e poi Giustiniano sostengono che “è invero interesse dello


Stato che uno non usi malamente il suo” (diritto di proprietà).
Un problema, oggi particolarmente attuale, è la determinazione del
valore di una cosa in possesso di qualcuno. Paolo sostiene che i prezzi
delle cose dipendono dal valore generale che i giuristi romani hanno
indicato essere il valore obiettivo stimato, al quale corrisponde un
“Prezzo giusto”.
Un altro problema è la pretesa dei prezzi usurari per una cosa.
Diocleziano promulgò contro questo male un editto sui prezzi
massimi, che minacciava perfino la pena di morte. Diocleziano fa
esplicito riferimento al diritto naturale che avrebbe potuto di per sé
migliorare gli uomini.

CAPITOLO IX
Sul significato del diritto naturale nel diritto dei contratti

Una vecchia norma giuridica stabilisce: “deve naturalmente colui, il


quale deve dare il diritto delle genti, e la cui buona fede abbiamo
seguita” (Paolo).
Max Kaser sullo ius gentium è giunto a concludere che si deve
pensare a un obbligo di carattere analogo a quello che - in base al
diritto delle genti - sussiste nei contratti stipulati consensualmente,
dunque un’azione basata sulla fides, o sul buono, o sul giusto, e quindi
su un fondamento originariamente indipendente dal diritto civile (ius
civile).
Alcune obbligazioni introdotte dal diritto civile sono “formali”.
L’intero sviluppo del diritto delle obbligazioni deriva dal diritto delle
genti. Dunque l’affermazione di Paolo significa che l’intero sviluppo
del diritto delle obbligazioni si fonda sul diritto naturale. Questo vale
anche per il moderno diritto delle obbligazioni basato sul diritto
romano.

CAPITOLO X
Dottrina sociale e Stato sociale

1. Introduzione

Solo sulla base del diritto naturale è possibile un ordinamento della


vita sociale degno dell’uomo. Solo sulla base del diritto naturale può
anche esistere la giustizia. Se da sempre la giustizia è vista nel fatto
che “a ciascuno sia dato il suo”, allora ciò che è “il proprio di
ciascuno” può essere oggettivamente riconosciuto solo sulla base del
diritto naturale.
Nel I sec. A.C. Cicerone recepì le condizioni della filosofia greca e le
trasmise ai romani. Soprattutto i suoi scritti sulla res publica (De
republica), sulle leggi (De legibus) e sui doveri (De officiis)
presentano caratteri fondamentali anche per il diritto sociale moderno
e per uno Stato sociale.
Il crescente abuso della proprietà privata in forma di “capitale” e lo
sfruttamento senza scrupoli della forza lavoro degli operai hanno
determinato un movimento che ha portato al Manifesto Comunista
scritto Karl Marx.
In merito Giovanni Paolo II scrisse che “era in atto un processo
politico, economico e sociale che ha portato alla nascita di una nuova
concezione della società e dello Stato, poi una nuova forma di
proprietà, il capitale, e una forma di lavoro, il lavoro salariato,
caratterizzato da gravosi ritmi di produzione. Conseguenza di questa
trasformazione era ‘la divisione della società in due classi separate da
un abisso profondo”.

2. Conseguenze dei modelli sociali contrari al diritto naturale

La messa in pratica del programma indicato dal Manifesto del partito


comunista inizia con la presa del potere di Lenin. Il Papa scrive poi
che il socialismo considera il singolo uomo come un semplice
elemento ed una molecola dell’organismo sociale, di modo che il bene
dell’individuo viene del tutto subordinato al funzionamento del
meccanismo economico sociale.

3. La dottrina sociale sulla base del diritto naturale

A) I precursori dei moderni diritti sociali

Giavoleno dice “Perocchè le opere si debbono prestare dove il patrono


dimora, ed a spesa cioè e con vettura di lui”. In questo osservazione
marginale sui costi di viaggio si trova già il concetto fondamentale dei
moderni ordinamenti secondo cui i costi inerenti a un viaggio di
lavoro sono a carico del datore di lavoro. Nell’enciclica Rerum
Novarum Leone XIII condanna duramente le eccessive pretese di
lavoro. Giovanni Paolo II, citando Leone XIII, afferma che in ogni
convenzione stipulata tra padroni ed operai via sempre la condizione o
espressa o sottintesa che si sia provveduto al riposo proporzionato alla
somma delle energie consumate nel lavoro. Un patto contrario sarebbe
immorale.

B) Il contributo di Johannes Messner alla moderna dottrina sociale

Messner nel Das Naturrecht sostiene che la consapevolezza giuridico


morale dell’uomo stesso lo istruisce alle esigenze fondamentali
dell’ordinamento delle relazioni sociali mediante la legge morale
naturale. La scienza naturale non è solo una coscienza dei doveri e dei
valori, ma anche coscienza del diritto nel senso più reale. Per quanto
riguarda le relazioni di diritto naturale nel rapporto di lavoro autore
afferma che gli scopi e i mezzi della politica sociale si possono
riassumere in due ambiti: essi riguardano le condizioni di lavoro e la
garanzia del reddito. Per le prime ricade sotto la politica sociale la
tutela della persona, della vita, della salute anche sul luogo di lavoro.
Appartengono a tale categoria anche le prescrizioni relative al periodo
minimo di riposo tra i turni e alle pause dal lavoro durante il turno, al
periodo di lavoro, ai diritti alle ferie.
La politica sociale è parte del compito dello Stato di proseguire il bene
comune, non dovere della giustizia del bene comune. Il contratto di
lavoro non può prescindere da irrinunciabili condizioni di diritto
naturale, perché il lavoro è legato alla persona umana con i suoi scopi
esistenziali.

Un diritto molto importante e tanto per la dottrina sociale quanto per


la previdenza sociale è quello alla giusta retribuzione del lavoro. “È
giusta la quota di salario del frutto della cooperazione sociale
economica quando corrisponde alla quota di lavoro necessaria per
ottenere la produttività socio economica posta nello scopo sociale
dell’economia. Sotto entrambi gli aspetti è la produttività del lavoro a
essere determinante per la giusta retribuzione”.
C) La dottrina sociale della chiesa e il diritto naturale

Tutte le encicliche prendono avvio dalla comune base del diritto


naturale. La dottrina sociale vi è esposta approfonditamente con
diverse accentuazioni e gli uomini sono chiamati ad agire in modo
consapevolmente responsabile in “giustizia e carità”.

D) Sul diritto naturale nell’Enciclica Caritas in veritate

Tale enciclica “sullo sviluppo umano integrale nella carità e nella


verità”, approfondisce e amplia la dottrina sociale della Chiesa.
Caritas in veritate è principio intorno a cui ruota la dottrina sociale
della Chiesa. Due sono i criteri di tale principio: la giustizia ed il bene
comune. Questi due “Criteri orientativi” sono inseparabilmente legati
al diritto naturale. In questo punto politica e fede si toccano.
Senz’altro, la fede ha la sua specifica natura di incontro con il Dio
vivente. Ma è pur vero che la fede permette alla ragione di svolgere in
modo migliore il suo compito e di vedere meglio ciò che gli è proprio.
È qui che si colloca la dottrina sociale cattolica: essa non vuole
conferire alla chiesa un potere sullo Stato. Essa semplicemente vuole
contribuire alla purificazione della ragione e recare il proprio aiuto per
far sì che ciò che è giusto possa essere riconosciuto e poi anche
realizzato. Il papà considera che “la questione sociale è diventata
radicalmente questione antropologica, nel senso che essa implica il
modo stesso non solo di concepire, ma anche di manipolare la vita,
sempre più posta dalle biotecnologie nelle mani dell’uomo.

CONCLUSIONI
Il titolo di questo libro deriva dal fatto che, seppur in senso
metaforico, esiste una legge scritta nel cuore. Gli esempi di Antigone,
Camillo e Catone il Censore portati nel terzo capitolo testimoniano
ciò che l’apostolo Paolo scrive ai romani: “Quando i pagani, che non
hanno la legge, per natura agiscono secondo legge”, dimostrano “che
quanto la legge esige è scritto nei loro cuori”. Questa conoscenza è
stata sviluppata dettagliatamente dal Cardinale Newman. Egli era
convinto che il diritto naturale di Dio è scritto nel cuore di ogni uomo.
La coscienza è la voce interiore che testimonia la sua verità morale
oggettiva. Come si è visto, Papa Benedetto XVI ha messo in risalto più
volte, soprattutto nella sua Enciclica “Caritas in veritate”, il significato
di questa legge scritta nei cuori.
Dopo tutto ciò che si è detto sulla questione del diritto naturale, il
risultato può essere solo il seguente: senza alcun dubbio un diritto
naturale esiste. E’ stato conosciuto e applicato praticamente dagli
uomini fin dai tempi più antichi. A partire dal II secolo a.C. ha
influenzato l’intero sviluppo del diritto europeo. Da queste cognizioni
sono derivati i codici di diritto naturale, il Codice civile prussiano del
1794, il codice civile francese del 1804 e il Codice civile Austriaco del
1811. Su questa base il codice Austriaco ancora oggi afferma che ogni
individuo ha diritti innati, già evidenti alla ragione. Quindi il
riconoscimento del diritto naturale non è questione di qualche teoria
filosofica più o meno attendibile, bensì una realtà riconosciuta
dall’intero sviluppo della cultura giuridica europea. Solo sulla base del
diritto naturale ha potuto essere formulata la Dichiarazione
Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948, nel cui preambolo, al
comma 1, si dice che “il riconoscimento della dignità inerente a tutti i
membri della famiglia umana e dei loro diritti, uguali ed inalienabili,
costituisce il fondamento della libertà, della giustizia e della pace nel
mondo”.