1 CAPITOLO ISTITUZIONI

DIRITTO ROMANO
Istituzioni Di Diritto Romano
Università degli Studi di Roma La Sapienza
9 pag.

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 IL DIRITTO
Le attuali correnti di pensiero dividono il diritto in due gruppi :

1 DIRITTO OGGETTIVO
Secondo la concezione normativa il diritto è norma, regola di condotta, complesso organico di
norme.

Secondo la concezione istituzionale il diritto s'identifica con l'ordinamento giuridico, è

l'organizzazione sociale, il modo di essere di una collettività. Per indicare il diritto oggettivo si parla
in termini di norma agenda, in inglese indicato con law. Esempio il diritto civile, romano, penale.

ONERE invece è il sacrificio che il diritto oggettivo addossa ad un soggetto affinchè possa
conseguire un risultato utile o evitare un pregiudizio ; esempio l'agricoltore che voglia ottenere il
contributo spettantegli per la migliore coltivazione del suo fondo, dovrà produrre la prescritta
documentazione.

Si distingue nel diritto oggettivo :

A : DIRITTO PRIVATO = è quel settore del diritto che regola fondamentalmente i rapporti tra gli
individui in quanto tali e gli interessi in considerazione sono privati-individuali.

B : DIRITTO PUBBLICO = regola l'organizzazione e funzionamento della collettività, oltre che i

rapporti tra la collettività unitariamente considerata e i singoli che la compongono: gli interessi
considerati sono pubblici.

2 DIRITTO SOGGETTIVO
Ossia la pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere
di soddisfarla da parte di altro o altri soggetti. Esso trova nel diritto oggettivo il suo fondamento. Per
indicare il diritto soggettivo si ricorre all'espressione di facultas agendi, in inglese col termine right.
Esempio diritto di credito quale spettanza del creditore verso il debitore - diritto di proprietà che
l'acquirente può vantare sul fondo trasmesso da chi ne era a sua volta proprietario.

La nozione di diritto soggettivo è stata elaborata ulteriormente dalla dottrina moderna

che ha individuato le nozioni di :

A : POTESTA' : con riguardo a certi poteri-doveri che a un soggetto è dato esercitare su altri soggetti,
indipendentemente dalla loro volontà e senza che questi vi si possano sottrarre ( esempio la potestà
dei genitori sui figli ).

B : FACOLTA' : le possibilità riconosciute e garantite al titolare di un diritto soggettivo ( esempio il

titolare di un diritto di proprieta' in quanto tale ha la facoltà di usare il bene oggetto del suo diritto,
percepirne i frutti, alienarlo, ecc).

Al diritto soggettivo di alcuno fa riscontro in altro o altri soggetti il dovere giuridico corrispondente,

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dunque una posizione giuridica soggettiva passiva.

Al riguardo del dovere giuridico si dice :

OBBLIGO = il dovere di fare o non fare alcunchè in relazione al diritto soggettivo altrui;

SOGGEZIONE = la situazione in cui versa taluno di dover necessariamente sottostare anche contro
la propria volontà.

DIRITTO ROMANO
Esso si svolge per oltre 1300 anni, dalle origini della città di Roma nel'8 secolo a.c ( 754 a.c ) alla
morte dell'imperatore Giustiniano 565 d.c.
Con Giustiniano ha luogo il corpus iuris civilis compiuta dal 528 al 534.
La fine di tale periodo dà luogo a fenomeni tradizionalmente oggetto di discipline diverse : diritto
bizantino per l'oriente mediterraneo, e dopo il 1000 il diritto comune per l' occidente.
Solo Roma ha avuto veri giureconsulti: il diritto romano e' tra quelli dell'antichità classica
scientificamente elaborato, l'elaborazione scientifica è anche opera della cultura greca ma con
prospettive filosofiche, riguardo più i modelli ideali di Stato - concetti di diritto e giustizia. Nel
diritto romano si scorge la matrice della maggior parte degli attuali sistemi privatistici dei paesi
dell'Europa continentale, dell'America latina, e del nostro vigente codice civile del 1942 di
derivazione romanistica.
Il termine latino corrispondente alla parola diritto è ius ( che nelle fonti giuridiche romane è
adoperato in un'accezione di diritto oggettivo e soggettivo ), in età postclassica ius indica il luogo del
giudizio dinnanzi al magistrato- e iura designa globalmente la giurisprudenza classica. Ius indica
diritto e dovere insieme, con riguardo ai due aspetti attivo e passivo del rapporto giuridico : esempio
succedere in ius vuol dire succedere nella posizione giuridica complessiva, fatta di diritti e di doveri
giuridici trasmissibili che fa capo al defunto al cui posto subentra l'erede. Nelle fonti più antiche con
ius si indica la situazione giuridica soggettiva che si determina per effetto della pronunzia di certa
verba o parole determinate.
Abbiamo le fonti del diritto oggettivo, riferita alle fonti di produzione e a quelle di cognizione.
Fonti di produzione è ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto : tali fonti a Roma sono la
giurisprudenza e gli editti del pretore, i mores, le leges a cui i classici equiparano le consuetudini
( consuetudo, ossia osservanza generale di un comportamento da parte della collettività convinta di
obbedire alle norme ).
Fonti di cognizione del diritto romano sono il corpus iuris civilis, le istituzioni di Gaio e il codice
teodosiano.

PERIODO DELLA STORIA DEL DIRITTO ROMANO

Si distingue :

1 ETA' ARCAICA

Va dalle origini della Città 754 a.c a metà del 3 secolo a.c.

Il regime costituzionale è dapprima MONARCHICO imperniato su rex, senato e assemblee popolari

(comitia curiata) - e dalla fine del 6 secolo a.c REPUBBLICANO imperniato su magistrature, senato

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e assemblee popolari ( ai comitia curiata si aggiungono comitia centuriata, tributa e concilia plebis ).

Il diritto privato è povero di strutture, è formalistico ( la produzione di effetti giuridici è subordinata

alla pronunzia di parole determinate e al compimento di gesti solenni), è proprio ed esclusivo dei
cittadini romani, è un diritto di formazione prevalentemente consuetudinaria fondato in massima
parte sui mores.

MORES = sono i costumi giuridici dei maiores, dei più antichi romani , essi possono essere
derogati o integrati da leggi, meglio da leges publicae.

LEGES PUBLICAE = o leggi del popolo, derogati o integrati da provvedimenti normativi che
derivano la loro efficacia per essere collegati direttamente o indirettamente alla volontà popolare ; la
più antica leges publicae è la legge delle 12 tavole.

12 TAVOLE = del 451-450 a.c ; è una legge pronunziata dinnanzi al popolo riunito in assemblea
da un magistrato che dal popolo abbia avuto la delega di legiferare ; sono emanate dai DECEMVRI
ossia magistrati straordinari appositamente eletti per quanto riguarda le prime 10 tavole - e per
quanto riguarda le ultime 2 sono emanate dai consoli Valerio e Orazio ; la loro formazione va
inquadrata nelle lotte tra patrizi e plebei ai primi tempi della repubblica ; le tavole di bronzo su cui
sono scritte sono state distrutte nell'incendio del 387 a.c ad opera dei Galli a Roma, e i precetti sono
stati tramandati oralmente, di cui molti trasmessi dagli scrittori latini.

Hanno rilievo per il diritto privato le leges rogatae.

LEGES ROGATAE = vengono dal magistrato soltanto proposte; il magistrato interroga il popolo
riunito in assemblea ( comitia centuriata o tributa ) che può approvare o no; se approvata e il testo
viene ratificato dal senato con la sua auctoritas, la proposta diviene lex col nome del magistrato
proponente. Se le leges rogatae approvate da patrizi e plebei sono vincolanti per gli uni e per gli altri,
i plebisciti (votati dalla plebe) obbligano dapprima i soli plebei : la lex hortensia poi del 286 a.c
quando i patrizi sono in minoranza, equipara i plebisciti alla leges rendendoli obbligatori per tutti,
patrizi compresi.

Fonte prevalente del diritto romano arcaico restano i mores ; la conoscenza ed interpretazione del
diritto sono nelle mani dei pontefici.

PONTEFICI = sono i primi giuristi romani. Gestiscono il loro ruolo in segretezza e svolgono
attività di consultazione, infatti a loro si rivolgono i cittadini per conoscere il ius, interpretato alla
lettera del precetto o dell'atto negoziale considerati. Da istituti e precetti esistenti loro ricavano poi
istituti nuovi.

Il diritto arcaico di Roma si qualifica dapprima come ius quiritium, in seguito come ius civile.

IUS QUIRITIUM = diritto dei quiriti ossia la denominazione propria dei membri della prima o tra
le prime collettività cittadine romane. Esso è di formazione consuetudinaria, in cui sono riconosciute
posizioni giuridiche soggettive assolute come le posizioni di potere su persone o cose tra cui le cose
animate, animali, schiavi, che si manifestano con un'affermazione di appartenenza ex iure quiritium“
questa cosa è mia ” a seguito diviene dominium e più tardi proprietas “proprietà”. Altrettanto

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fondamento hanno la patria potestas , manus e mancipium che comportano l'esercizio di una potestà
su persone libere.

Da un momento non precisabile dell'età arcaica si qualifica poi il ius civile.

IUS CIVILE = riguarda soltanto i cittadini romani - le potestà e i diritti soggettivi riconosciuti e
tutelati da esso sono espressi in termine di potere su cose o persone, o in termini di oportere. Le sue
fonti sono i mores, le leges, l'interpretatio pontificale. Comprende in sé il ius quiritium ma è rispetto
ad esso più ampio.

2 ETA' PRECLASSICA

A metà circa del 3 secolo a.c .

Hanno inizio le guerre puniche 264 a.c .

Roma estende la sua influenza su tutto il Mediterraneo, i territori fuori dall'Italia vengono organizzati
in provinciae, i traffici commerciali anche con gli altri popoli s'intensificano : tale evoluzione
comporterà la crisi e la fine delle istituzioni repubblicane.

Il diritto romano perde la povertà di strutture : il regime giuridico dei nuovi negozi rispondono alle
esigenze del commercio perciò sono fruibili anche dai non cittadini o peregrini - e a tali negozi si
riconosce al contempo l'effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di OPORTERE ossia
la necessità da parte del debitore di adempiere : tra essi la compravendita- locazione- società-
mandato , inoltre si riconosce efficacia giuridica alla volontà manifestata, si dà rilievo nella
determinazione di diritti e doveri delle parti, alla buona fede. Restano in vigore gli antichi mores e le
antiche leges.

I negozi di buona fede sono qualificati come appartenenti al ius gentium.

IUS GENTIUM = diritto delle genti. Sono riconosciuti e tutelati pure ai peregrini, non cittadini,
perciò si contrappone al ius civile ma è parte integrante di esso perchè danno luogo a diritti e doveri
riconosciuti dal ius civile.

Al ius civile si affianca e si contrappone il diritto onorario.

IUS HONORARIUM = è un diritto risultante dall'attività creativa di organi giurisdizionali

tra cui :

PRETORI URBANII ( il pretore urbano viene istituito dalle leges liciniae sextiae del 367 a.c , il suo
editto è la fonte di gran lunga prevalente ) e PRETORI PEREGRINI ( praetor peregrinus istituito
nel 242 a.c per esigenze dipendenti dagli intensificati traffici commerciali, ha il compito di dicere ius
tra cittadini romani e stranieri oppure tra stranieri ) ;

EDILI CURULI ( hanno poteri di vigilanza sui mercati e relativa giurisdizione, sono competenti per
controversie dipendenti dalla vendita di schiavi e animali ) ;

GOVERNATORI DELLE PROVINCE ( con la vittoria della prima guerra punica 264- 241 a.c, si

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organizzano in province i territori di Roma assoggettati ) ;

MAGISTRATI eletti dal popolo con carica annuale.

La formazione del ius honorarium dipende dall'attività edittale dei magistrati giusdicenti, esso è
opera del pretore urbano e presuppone il processo formulare avviato dalla metà del 3 secolo a.c.

EDITTO DEL PRETORE = In forza del ius edicendi, all'atto di prendere possesso della sua
carica , il pretore emana un editto della durata di un anno tanto quanto la carica stessa. L'editto non
contiene ordini nei confronti dei cittadini, ma prospetta un programma di strumenti giudiziari e di
provvedimenti che emanerà ( attraverso i DECRETA egli può adottare provvedimenti in ordine a
fattispecie non rientranti nell'editto ) e contempla le formule dei mezzi di tutela giudiziaria del ius
civile andando a colmare lacune o aggiungendo correzioni : si manifesta dunque l'intento pretorio di
attuare l'equità intesa come giustizia del caso singolo. La parte dell'editto precedente che dà buoni
esiti, al suo scadere viene generalmente confermato - migliorato e trasmesso inalterato da pretore a
pretore dando forma all'edictum tralaticium.

I pontefici perdono il loro monopolio perchè una volta ammessi i plebei al pontificato [ il primo
pontefice plebeo è Tiberio Coruncanio che discute in pubblico le ragioni dei responsi dopo che
Gneo Flavio scriba di Appio Claudio Cieco divulga i formulari di legis actiones e di negozi ] , i
privati non pontefici o meglio giureconsulti laici, operano nello spazio esclusivo dei pontefici e così
subentrano al loro posto il pretore e la giurisprudenza laica.

La giurisprudenza è intesa come risultato dell'interpretazione del diritto oggettivo desunta dalle
sentenze degli organi di giurisdizione, e si discorre di INTERPRETATIO PRUDENTIUM riferito
all'interpretazione dei giuristi , o CONSULTA- RESPONSA riferito ai loro pareri espressi.
I giuristi hanno una posizione sociale di particolare prestigio, svolgono attività consultiva
gratuitamente ( i pareri se emessi da giuristi qualificati godono di tale considerazione che il giudice
chiamati a decidere su una questione vi si sarebbe conformato ), inoltre insegnano e compongono
opere giuridiche che vengono considerate fonti del ius civile, tanto che dagli ultimi decenni del 2
secolo a.c diventano scienziati del diritto.
I giuristi più noti in questa età sono Giunio Bruto, Publio Mucio, Manio Manilio che fondano il ius
civile ; il primo a proporre una trattazione sistematica del ius civile è Quinto Mucio Scevola ; altro
giurista importante è Servio Sulpicio Rufo, Aquilio Gallo ( noto per aver proposto nell'editto
l'azione di dolo ) .

3 ETA' CLASSICA

Con la fine della repubblica romana e l'avvento del principato fondato da Ottaviano
Augusto 27 a.c.
Si continua a parlare di età classica con riferimento a tutto il 3 secolo sino
all'abdicazione dei Diocleziano 305 ( le cui costituzioni esprimono la cultura di questo
periodo storico e e si consolida un governo assoluto rappresentato dall'imperatore ).

Il regime non è repubblicano e non ancora monarchico, esistono solo formalmente gli organi
repubblicani cui si sovrappongono il princeps e i suoi funzionari.

Il diritto privato si sviluppa, alle fonti si aggiungono senatoconsulti- costituzioni imperiali –

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emanazione del Senato e del principe equiparati alle leges. Il diritto si caratterizza di forme e
perfezione tecnica scientifica, tanto che viene additato come modello universale.

I giuristi sono :
i SABINIANI ( cui capostipite è Ateio Capitone e Masurio Sabino da cui la scuola prende nome ,
altri giuristi sono Cassio Longino, Giavoleno Prisco ed Aristotene e Salvio Giuliano ) ;
i PROCULIANI ( cui capostipite è Marco Antistio Labeone e Proculo da cui la scuola prende
nome; altri giuristi sono Pegaso, Nerazio e Giuvenzio Celso figlio ).

Nel 2 secolo d.c vive Gaio. Altri giuristi dell'età classica sono Pomponio ( tentò una sorta di storia
del diritto romano ) , a cavallo tra il 2 e 3 secolo vive Papiniano ( autore di ampie opere di
casistica ), sul finire troviamo Paolo ed Ulpiano ( morti durante l'impero di Alessandro severo 222-
235 ), Africano, Ulpio Marcello ( autore di digesta ), Cervidio Scevola ( maestro di Papiniano ).
Agli inizi del 4 secolo vive Ermogeniano.

GAIO = autore del manuale di INSTITUTIONES , ricalcato da Giustiniano e giunto a noi intatto,
scoperto nel 1816 in un codice palinsesto [ ossia un codice riutilizzato dopo l'abrasione della scrittura
precedente ] della biblioteca di Verona, ove erano state scritte successivamente le lettere di San
Girolamo . Il manoscritto è del 5 secolo.

E' divisa in quattro PARTI :

1 PERSONAE = dedicato alle persone.

2 e 3 RES = dedicato alle cose.

4 ACTIONES = dedicato alle azioni.

Si estingue l'attività legislativa del popolo ( ultima lex comiziale è del tempo di Nerva 96-98 d.c. ), il
pretore dalla prima metà del 2 secolo d.c perde il ruolo innovatore del ius.

EDITTO PERPETUO = intorno al 310 d.c il giurista Salvio Giuliano su incarico dell'imperatore
Adriano, stabilisce il testo definitivo dell'editto pretorio che Adriano propone poi al Senato per
l'approvazione. Nasce dunque l'editto perpetuo, i pretori mantengono sì la funzione giurisdizionale
ma il ius edicendi perde significato.

4 ETA' POSTCLASSICA

Con l'ascesa al trono di Costantino, inizio 4 secolo - 312.

L'Impero è diviso in due :

- la pars occidentis con capitale Roma ;

- la pars orientis con capitale Bisanzio divenuta Costantinopoli.

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Fattori interni ed esterni portano alla fine dell'impero romano d'occidente, e sarà un
imperatore d'Oriente Giustiniano ( salito al trono nel 527 ) ad intraprendere la riconquista
dell'Italia.

Il diritto : le costituzioni imperiali denominate leges , rivelano uno scadimento tecnico e

stilistico, si hanno pochi rielaboratori e compilatori di opere classiche e giuridiche. Ha
carattere ufficiale il codice teodosiano.

CODICE TEODOSIANO = e' stato fatto portare a compimento nel 438 . Si è ricostruito
grazie a raccolte postclassiche. E' diviso in sedici libri e contiene ordinate per materia
costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio 2.

Dal 5 secolo gli studi giuridici subiscono notevole impulso, tanto che Giustiniano compila nel
6 secolo il corpus iuris civilis.

CORPUS IURIS CIVILIS = è una compilazione di iura giurisprudenza classica e leges

costituzioni imperiali, rappresenta la principale fonte di diritto privato romano. Giustiniano
ha tra i suoi collaboratori Triboniano .

Il corpus iuris civilis consta di quattro PARTI :

1 INSTITUTIONES : in quattro libri, ogni libro è diviso in titoli ciascuno diviso in paragrafi
e con una rubrica che ne indica il contenuto. Sono la parte più breve e semplice della
compilazione. Pubblicate nel 533 e scritte in forma di discorso diretto tenuto ai giovani che si
avviano agli studi giuridici, hanno dunque funzione didattica.

2 DIGESTA : o pandectae. In cinquanta libri, ognuno (eccetto il libro 30-31-32) è diviso in

titoli al cui interno si susseguono i frammenti o brani dei giuristi , preceduti da un'inscriptio
che indica autore e opera - con una rubrica che ne indica il contenuto. E' compiuta nel 533. E'
un'antologia giuridica adattata allo stato del diritto vigente al tempo di Giustiniano.

3 CODEX : viene pubblicato nel 534 con la denominazione di codex repetitae praelectionis,
il solo ad esserci pervenuto. E' diviso in dodici libri ognuno diviso in titoli al cui interno le
costituzioni si susseguono in ordine cronologico, ciascuna costituzione è preceduta
dall'indicazione dell'imperatore e del destinatario ( inscriptio ) e seguita dall'indicazione del
luogo e della data di emissione ( subscriptio ) , con una rubrica che ne indica il contenuto.

4 NOVELLAE : vengono raccolte dopo la morte dell'imperatore.

IL PROCESSO PRIVATO
Col termine processo privato intendiamo il complesso delle attività volte quando occorre
all'accertamento e realizzazione dei diritti soggettivi e vi interviene un organo giudiziario. A colui che
diviene titolare del diritto soggettivo ne viene assicurata la tutela giudiziaria , pertanto egli potrà
promuovere un giudizio per far valere le proprie ragioni. Questo potere è detto azione.

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TIPICITA' = nel diritto romano il rapporto tra diritto sostanziale e processo era diverso. L'idea di
azione deriva dall' actio intesa come strumento per l'esercizio del potere di promuovere un giudizio.
La tipicità è un fenomeno ricorrente nel diritto privato romano, tipici erano ad esempio i contratti e le
azioni., actiones erano quelle riconosciute singolarmente ed espressamente. Una ragione era
tutelabile solo se vi era un'apposita actio o idoneo strumento processuale. Per il diritto romano il
diritto soggettivo presupponeva l'azione.

PROCESSO FORMULARE
Nel processo formulare dove il diritto onorario trovava espressione , determinate posizioni giuridiche
soggettive acquistavano rilievo nel momento in cui il pretore proponeva nell'editto lo strumento
giudiziario che le contemplasse.

Nel corso dell'evoluzione giuridica romana si incontrano più tipi di processo :

LEGIS ACTIONES
Erano le più antiche. L'unico processo privato fruibile dai cittadini romani nell'età arcaica. Si trattava
di cinque riti processuali diversi tra loro per origini, natura e struttura. Non erano impiegate per la
tutela dei rapporti di buona fede ne per i rapporti di diritto pretorio.

3 di esse erano dichiarative o di cognizione, volte all'accertamento di situazioni giuridiche incerte o

controverse :

LEGIS ACTIO SACRAMENTI – la più antica di largo impiego, dichiarativa. Sopravvisse più a
lungo. Era qualificata generalis perchè utilizzabile per ogni pretesa per la quale non fosse prescritto
l'esercizio di altra legis actio.
Poteva essere :

IN REM = impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute per
le quali era uso parlare di Vindicationes , tutte azioni reali.

IN PERSONAM.

PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM –

PER CONDICTIONEM - [ questa era suscettibile di più applicazioni ] ;

2 di esse invece erano esecutive, volte alla realizzazione di posizioni giuridiche certe :

PER MANUS INIECTIONEM – la più antica, esecutiva.

PER PIGNORIS CAPIONEM

Avevano in comune la denominazione legis actio , il fatto di essere accessibili solo ai cittadini
romani, l'oralità, un rigido formalismo per cui era richiesta la partecipazione di attore e convenuto sia
di un magistrato che avesse giurisdizione ( eccetto per quella pignoris capionem ) . Doveva essere

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cura dell'attore assicurare la presenza dell'avversario, soccorreva un atto privato per cui una parte
ingiungeva all'altra mediante pronunzia di determinate parole solenni di seguirla dinnanzi al
magistrato e l'altra parte era autorizzata ad usare la forza per trascinarlo in giudizio.

Le LEGIS ACTIONES DICHIARATIVE

Avevano un procedimento diviso in due fasi :

1 : FASE IN IURE = aveva luogo dinnanzi al magistrato e valeva a fissare i termini giuridici della
lite. Il pretore nominava un giudice cosicchè le parti potessero procedere apud iudicem. I contendenti
ancora in iure compivano un atto d'invocazione solenne d'invocazione dei testimoni che attestassero
il rito compiuto : si parlò di litis contestatio.

LITIS CONTESTATIO = è ad essa che si connette il principio di preclusione, per cui era fatto
divieto ripetere la lite circa lo stesso rapporto.

2 : APUD IUDICEM = si svolgeva dinnanzi al giudice nominato dal pretore. Si trattava di un

privato cittadino che avrebbe rivestito il ruolo o di giudice iudex o di arbitro arbiter in controversie in
cui la decisione richiedeva competenze tecniche o capacità di valutazioni economiche o di organi
collegiali pubblici per le liti di libertà ed ereditarie . Nella fase apud iudicem non era necessaria la
presenza di ambedue le parti , in assenza di una parte il giudice avrebbe dato ragione alla parte
presente.

PRETORE
Dal 367 a.c questo magistrato fu il pretore. Il pretore poteva emanare taluni provvedimenti :
assegnazione del possesso provvisorio, nomina del giudice, addictio della persona del debitore , ecc.
Con essi il pretore autorizzava la prosecuzione del procedimento ritenendo legittimo il rito e di essere
d'accordo con l'impostazione della questione.

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