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ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

Lezione 1
Caratteristica del diritto romano è che la sua formazione è avvenuta tramite il
metodo casistico giurisprudenziale.
Il nostro ordinamento giuridico è un ordinamento codicistico, dove il diritto
va rinvenuto all’interno del codice (il codice è un “contenitore” di norme) e le
modifiche del diritto vengono effettuate tramite leggi.
Gli articoli che compongono il nostro codice altro non sono che la
cristallizzazione delle soluzioni pratiche trovate dai giuristi romani.

Metodo di produzione del diritto casistico-giurisprudenziale: casistico


perché parte dal caso concreto; giurisprudenziale: la giurisprudenza in senso
storico è diversa da come la intendiamo noi (l’insieme delle sentenze dei
tribunali), ma è intesa nel suo significato etimologico (iuris prudentia; capacità
di valutazione del diritto).

Il periodo d’oro della fioritura della giurisprudenza nel diritto romano è quello
repubblicano.

Il giurista è colui che permette al diritto di migliorarsi quotidianamente. Il diritto


è ciò che ogni comunità civilmente consociata sente come più giusto, più
accettabile in base a giudizi relativi.
La funzione del giurista può essere sintetizzata in tre verbi: respondere (dare
pareri tecnici in materia di diritto, in merito della consistenza concreta), agere
(trattare le cause), cavere(redigere schemi dei negozi giuridici) (Cicerone, De
Oratore).
In epoca romana non vi era bisogno di un legislatore per modificare le leggi, il
giurista giudicava in base a ciò che riteneva più giusto, secondo il metodo
casistico-giurisprudenziale.
Il giurista deve compiere un’attività di interpretazione che in epoca romana
permetteva al diritto di progredire perché il diritto dipendeva
dall’interpretazione dei singoli giuristi.
Sistema chiuso(civil law): predomina un diritto scritto e codificato, il
ragionamento giuridico parte dalle idee astratte, dalle regole contenute nei
codici per poi applicarle ai singoli casi (metodo deduttivo).
Sistema aperto (common law): predominante è il case law (diritto di
creazione giudiziale), proprio del diritto romano, si parte da un caso per
elaborare la legge e il diritto (metodo induttivo). I giudici sono vincolati dalle
regole precedenti.
I giuristi cercavano lo ius , ovvero ciò che è più giusto per quel determinato
caso.

COME SI PRODUCE IL DIRITTO NELLE VARIE EPOCHE STORICHE

In epoca monarchica romana (VI-V secolo a. C.) vi erano i pontefici che


appartenevano a una casta sacerdotale e che avevano il controllo del culto
pubblico e privato. Ai pontefici, in virtù della loro auctoritas, venivano poste
domande per conoscere il ius, inteso come la cosa più giusta da fare; erano
loro a dire come fare un testamento, come adottare un figlio, come agire in
processo etc.
Il metodo dei pontefici oltre a essere casistico, è un metodo: riservato,
segreto. E’ un metodo autoritativo; si fonda sull’autorità del pontefice e perciò
non devono spiegare le cause e le motivazioni dei loro giudizi (i pontefici non
sono quindi ancora veri e propri giuristi, perché il giurista è colui che sa
argomentare razionalmente il suo agire). E’ un metodo formalistico, incentrato
quindi sulla forma: il privato doveva dire le stesse e identiche parole che gli
diceva il pontefice (certa verba). La forma equivale alla certezza del diritto: se
si pronunciano delle determinate parole si avranno sempre determinati effetti.
E’ un metodo prescrittivo perché vi sono degli ordini. E’ un diritto di base
consuetudinaria, non scritto. I costumi degli antenati erano le prime forme
del diritto; si parla quindi di norme comportamentali, la cui disciplina era
affidata appunto ai pontefici.
Col passare del tempo si manifestò l’esigenza di un diritto scritto. Verso la
metà del V secolo a. C. vennero redatte le XII Tavole: una codificazione
scritta. Fu così che i pontefici dovettero confrontarsi nelle loro sentenze con
un testo scritto e quindi con la necessità di interpretarlo. Roma incominciava
a cambiare e con essa cambiavano le esigenze della popolazione.
Interpretazione è la mediazione tra gli utenti e il diritto: il giurista è quindi un
mediatore che si rapporta con le esigenze dei consociati dando loro una
risposta giuridica.
Pomponio ci dice che dopo la promulgazione delle XII tavole si formarono due
grandi poli: il dibattito forense e l’interpretazione dei giuristi, basato su quel
nucleo originario costituito dai mores e dalle XII tavole chiamato ius civile.
La iurisdictio è l’individuazione del principio giuridico da applicare per risolvere
la controversia emersa nel processo (magistrati).
I pontefici cominciano a capire di dover dare risposta anche ai nuovi problemi
che l’assimilazione di nuove etnie portava; dovevano fare però i conti con le
XII tavole. Il diritto era costituito da tre parti: le XII tavole, lo ius civile e le legis
actiones. La giurisprudenza pontificale ha carattere comparativo perché per
ogni responso vi è una comparazione con un responso precedente che però
non era vincolante.
In questo periodo nasce anche l’emancipazione come istituto giuridico.
L’unico che poteva compiere negozi giuridici era il pater familias. I commerci
portano un grande cambiamento; i pater non potevano andare dappertutto e
volevano che anche i loro figli potessero occuparsi di negozi, ma per il diritto
di allora non si poteva. I pontefici cercano una soluzione nelle XII tavole e
trovano un versetto che dice:”se il padre vende il figlio 3 volte, il figlio sarà
libero”. Questo versetto era stato concepito per punire il padre che aveva
completo controllo sui figli (anche venderlo); molti padri vendevano i figli e
questa legge venne scritta per limitare l’abuso di questa pratica. I pontefici
interpretano questa legge e dicono ai padri di trovare un amico a cui vendere
il figlio 3 volte per poi farselo restituire, rendendo così il figlio giuridicamente
autonomo, rispettando comunque la forma.
Progressivamente, il monopolio giuridico dei pontefici viene spezzato. Si
ricorda Tiberio Coruncanio (primo pontefice massimo plebeo) a cui si
attribuisce il merito di rilasciare per primo responsi di diritto in pubblico (254
a.C.). Ciò fu molto significativo perché si accetta di ragionare di diritto in
pubblico e, di conseguenza, di spiegare le ragioni della propria risposta
giuridica, quindi si rende pubblico il ragionamento giuridico.
Da ricordare Sesto Elio che scrisse il primo libro di materia giuridica (il
Tripertita; diviso in tre parti dedicate ognuna a una delle tre parti di cui si
componeva il diritto dell’epoca: diritto scritto (xii tavole)...).
Verso la metà del II secolo a. C., nel bacino del Mediterraneo, dalla Grecia si
assiste a un importante fenomeno migratorio verso Roma. Arrivano nell’Urbe
diversi retori greci. La retorica è una diramazione della dialettica (filosofia
che insegna a costruire un ragionamento in modo corretto, ovvero in modo
tale da essere il meno possibile suscettibile di contraddizioni, quindi il più
possibile ineccepibile). La retorica era basata su due operazioni: la
definizione (breve, ma precisa spiegazione dei caratteri del fenomeno da
studiare) e la divisione (divide il fenomeno in generi e specie). I primi ad
applicare la dialettica al diritto, furono i romani. Secondo Pomponio, i primi
Romani ad applicare la dialettica al diritto furono Mucio, Bruto e Manilio.
Grazie all’impiego della dialettica nasce la scienza giuridica, perché si dice
scienza ogni materia che viene studiata attraverso un metodo (in questo caso
la dialettica) che le dia una precisa struttura ordinata.
Ormai al giurista pontefice si sostituisce un giurista laico (laicizzazione della
giurisprudenza), che sentendo le sentenze diventa anche lui esperto in
maniera giuridica. Il lacizzarsi della giurisprudenza porta al cambiamento della
forma di processo: all’antico processo delle azioni di legge (riportato a un
rigorosissimo formalismo) si sostituisce un processo con delle formule più
elastiche e duttili. I pretori (magistrati incaricati di presiedere ai processi)
incominciarono a tutelare i cittadini caso per caso. I magistrati, consigliati dai
giuristi, predispongono un documento processuale chiamato formula dove i
cittadini potevano concepire liberamente le loro formule. Il diritto si evolve
velocemente dando vita una nuova forma di diritto che si contrappone allo ius
civile: il diritto onorario (o pretorio), composto dal diritto individuato dalla
iurisdictio del magistrato, introdotto dai magistrati ai fini di rafforzare, integrare
e correggere lo ius civile. Il pretore si basa sull’ aequitas, individua la buona
fede (bona fides), introduce il concetto di utilitas (vantaggio). La
considerazione dell’equità porta alla nascita del contraddittorio (dibattito
forense nella quale si esercita la retorica) che vede un conflitto tra
un’interpretazione basata su ciò che è giusto (sulla legge) e un’interpretazione
equitativa: un conflitto tra scritto e volontà.
Esemplare è la Causa Coriana: un verbale di un processo citato da Cicerone.
Si discute su un testamento che aveva una clausola: “se mi nascerà un figlio
entro 10 mesi mi sarà erede (la moglie era incinta), se questi muore prima di
diventare pubere, mi sarà erede Curio” (sostituzione). Non nacque nessun
figlio. Si presenta alla morte dell’uomo l’agnate prossimo (il parente più
vicino nella successione ereditaria). A favore dell’agnate prossimo si schiera
Mucio Scevola che sostiene l’interpretazione letterale; egli dice che il garante
dei cittadini è il diritto, perché tutti abbiano la certezza che a determinate
disposizioni corrispondano determinate conseguenze. Avversario di Mucio nel
processo era Licinio Crasso (avvocato di Curio), che sostiene che la garanzia
del tutti sia nell’osservanza dello ius civile non rispettando le parole, ma la sua
essenza, ovvero l’equità (trovare quindi ciò che è giusto in ogni singolo caso).
Vinse Crasso. E’ stata rispettata quindi la volontà del de cuius. La ricerca
della volontà diventa il principale obiettivo dei giuristi.

Un uomo aveva trainato due carri con due mule sulla salita del campidoglio.
Un carro travolse uno schiavo e i mulattieri scapparono. Si avviò quindi una
causa per risarcimento danno nei confronti del proprietario dello schiavo (gli
schiavi venivano considerati come oggetti). Il quesito è: chi è che deve pagare
il risarcimento? Il giurista non da una risposta univoca: la soluzione giuridica
dipende dalle modalità del caso concreto (in causa ius esse positum).

Questo metodo dialettico porta ad astrarre la ragione della soluzione


giuridica. Viene portata alla luce un motivazione e tale motivazione può
essere riproposta in casi simili. Si inizia ad utilizzare l’analogia (da un caso
già risolto si ravvisano gli elementi essenziali della ragione della soluzione e si
applica ad un caso analogo).
Col passare del tempo, tale metodo viene perfezionato. Tra il I a. C. e il I d. C.
(in piena epoca augustea) si raggiunge l’apoteosi del metodo probabile con
Labeone che porta l’astrazione della ragione a livelli sempre maggiori. In
seguito, l’astrazione ai massimi livelli porterà all’elaborazione delle norme
giuridiche. “La regola è ciò che spiega le cose con parole essenziali. Non dalla
regola si ricava il diritto, ma dal diritto si ricava la regola” (Paolo). La regola è
solo un veicolo di conoscenza che viene dopo il diritto. Grazie all’impiego
costante di questo metodo casistico il nostro diritto privato si è evoluto molto
velocemente.
Questo tipo di interpretazione può andare bene in un sistema democratico,
specialmente in un sistema come quello repubblicano romano dove il governo
si disinteressa del diritto. Quando Augusto divenne princeps (27 a. C., inizio
del principato), lo stato si assunse il compito di emanare le leggi (Il sistema
giuridico diventa da giurisprudenziale a legislativo) per accentrare sempre
più il potere nelle proprie mani. Augusto introduce una nuova forma di
processo, inventando il secondo grado. Sempre sotto Augusto nascono le
prime scuole di diritto; dei gruppi, dei cenacoli di giuristi dove si discuteva di
diritto. Le principali sono quelle dei Sabiniani e dei Proculiani che propongono
soluzioni contrapposte tra loro. Augusto si circonda di consiglieri creando il
consilium principis. Viene introdotto lo ius respondendi,ovvero una sorta di
patentino concesso dall’imperatore che dava maggiore autorità al responso di
un giurista, facendo così più pressione sui giudici. L’imperatore emana le leggi
caso per caso (rescritti: da re scriptum, scritto sotto; il responso dei giurista
veniva scritto sotto la richiesta del privato e questo foglio andava presentato in
tribunale). Con Adriano viene inaugurata la burocrazia e nasce un ufficio
dedicato ai problemi dei privati (ufficio dei riscritti e ufficio dei privati).
Sul fronte giudiziario vi è una rivoluzione. Adriano, nel 130 d. C., ordina a
Salvio Giuliano di codificare l’editto dei magistrati (codificazione dell’editto
perpetuo), in questo modo solo l’imperatore può modificarlo. Si bloccano
quindi le grandi fonti di produzione del diritto dell’era repubblicana.
I giuristi iniziano a produrre un letteratura giuridica come commenti alle leggi,
all’editto perpetuo e libri di istuzioni (Istituzioni, Gaio. L’autore affronta le
grandi branche del diritto privato).
Verso la fine del III secolo d. C. vi è un altro taglio costituzionale; si passa dal
principato al Dominato, inaugurato dal 284 d. C. da Diocleziano. Dominato
viene da Dominus (proprietario). Si inaugura il potere assoluto; l’imperatore
avoca a sé tutti i poteri dello stato, compreso quello di emanare leggi. Nel
293/294 a. C., sempre sotto Diocleziano, vengono alla luce i due codici
privati Gregoriano ed Ermogeniano. Per codice in senso moderno, si
intende ogni testo che funge da contenitore di leggi. Questi codici sono scritti
su iniziativa privata degli autori, che non sono ufficiali (per questo sono
privati). Gregoriano volle radunare tutti i rescritti con un ordine interno,
dividendo le leggi in libri, i libri in titoli, ognuno dei quali ha una rubrica
indicante l’argomento e al suo interno le leggi; tutti i codici moderni prendono
a modello tale struttura interna.
Gli imperatori nel dominato emanano una serie di leggi per disciplinare
l’utilizzo del materiale giuridico nei tribunali dove venivano ancora utilizzati gli
scritti dei giuristi repubblicani. Nel 426 d. C., l’imperatore d’Occidente,
Valentiniano III (Galla Placidia, sua madre, per lui) emana la Legge delle
Citazioni, in base alla quale gli avvocati potranno utilizzare in tribunale le
opere di soli 5 giuristi (Papiano, Gaio, Ulpiano, Paolo e Modestino) e anche di
giuristi da loro citati. Quando gli avvocati citano opinioni contrastanti il
magistrato può fare a meno di valutare, perché deve dare la vittoria a chi ha
fatto più citazioni. A parità di citazioni vince chi ha citato Papiniano. Se
nessuno aveva citato Papiniano, si lasciava decidere al giudice.
Nel 438 d. C., nell’Impero d’Oriente viene pubblicato il Codice Teodosiano, in
16 libri che comprendono tutte le leggi da Costantino in poi, vi è un rinvio ai
codici dioclezianei e contiene anche la legge delle citazioni.
In nome della certezza del diritto Teodosio autorizza l’intervento dei giuristi
per estrapolare dal caso il principio generale (Massimazione).
Con Giustiniano viene emanato il Corpus Iuris Civilis che consta di 4 opere:
un Codice (529) (in cui poteva essere utilizzata la massimazione), il Digesto
(antologia in 50 libri dove sono presenti più di duemila scritti giurisprudenziali
di giuristi dall’età repubblicana in poi, che hanno valore di legge; viene
abrogata di fatto la legge del citazioni), le Istituzioni (manuale da studiare
nelle università, che ha anch'esso valore di legge), e infine un secondo
codice. Viene massimata la costituzione. Si entra ufficialmente in un sistema
codicistico dove i giuristi possono fare riferimento solo alle leggi; essi possono
solo effettuare un’interpretazione pedissequa (possono tradurre, ma non
commentare). Chi produce diritto è ormai lo Stato. Il sistema diventa chiuso.