Sei sulla pagina 1di 71

DIRITTO ROMANO

Il diritto romano, è un diritto che si svolse per oltre 1300 anni, dalle origini di Roma nel VIII secolo a.C
alla morte dell’imperatore Giustiniano nel 565 d.C. Con questo imperatore ebbe luogo un evento
storico di straordinaria portata, ossia la compilazione del corpus iuris civilis.

Il diritto romano ma quello privato in è in particolare, è tra i diritti dell’antichità classica l’unico che fu
scienti camente elaborato.

A Roma si cominciò col ricavare dalle soluzioni dei casi concreti e dal confronto tra esse i principi
latenti che le ispiravano e si procedette alla costruzione ed elaborazione di concetti e categorie
giuridiche (servitù, mutuo, compravendita, ecc.)

ETA’ ARCAICA

Va dalle origini della civiltà no il III secolo a.C.

Il regime costituzionale è dapprima monarchico con rex, senato e assemblea popolare e dal IV secolo
con la Repubblica.

Nella fase più antica il diritto è esclusivamente consuetudinario cioè un gruppo sociale è diretto da
regole non scritte e non poste da qualche legislatore, si sono formate nel tempo.

2 caratteri:

• CONSAPEVOLEZZA di tutti i membri della vincolabilità della norma

• QUANTIVITA’: chi viola le regole viene punito

Le regole non sono state né scritte né imposte da un organo che ha portato il gruppo a rispettarle.

Il diritto privato è di formazione consuetudinaria fondato sui mores (451 a.C vengono messe per
iscritto le famose leggi delle 12 tavole) sono norme di diritto, molte sono trasposizioni di consuetudini
altre sono innovazioni apportate dal legislatore da norme precedenti.

MORES MAIORUM: consuetudini

PACTIUM: accordo

ETA’ PRECLASSICA
metà del III secolo

Anni dell’apogeo e della crisi della Repubblica

Per quanto riguarda il diritto privato vengono tutelate altre posizioni giuridiche soggettive

ETÀ CLASSICA
va dal I sec. a.C. al III sec. d.C.

Trasformazione da repubblica a Impero

L’imperatore emana norme operando attraverso il rescrito (= risposta della cancelleria dell’impero)
che veniva chiamato appunto rescrito in caso di controversie tra privati (posto in calce all’istanza),
altrimenti veniva chiamato epistole in caso di controversie tra governatori o funzionari dello stato.

Queste erano considerate costituzioni imperiali. Ad un certo punto l’imperatore cerca di cooptare i
giuristi o rendo dapprima il consolato e poi un posto nella cancelleria dell’impero. Spariscono così gli
scritti dei giuristi che fanno ormai tutti parte della burocrazia.

ETÀ TARDOANTICA o POST-CLASSICA

Va dal 235 d.C. al 565 d.C



Nel 312 d.C. diventa imperatore Costantino, che trasforma le fonti del diritto: l’imperatore è l’unico
legislatore e le costituzioni imperiali vengono formulate solo dall’imperatore. Caratteristica di

1 [Data]

fi
ff
fi
quest’età è la legislazione d’emergenza. Nel 531 d.C. Giustiniano (imperatore d’Oriente) decide di
recuperare il diritto classico in alcune raccolte:

• Il codice di Giustiniano: raccolta delle costituzioni imperiali in 12 libri (preceduto dal codice
Teodosiano)

• Il digesto: raccolta di opere di giuristi classici in 50 libri

• Institutiones: raccolta de fondamenti del diritto per studenti in 4 libri

IUS
Ius è un termine latino

Nell’antichità vigeva un principio chiamato personalità del diritto, il quale a erma che ogni cittadino
mantiene il diritto del suo stato e se lo porta con se, ovunque vada. E’ presente una sezione della
legge riservata solo ai cittadini romani, chiamata ius civilis, diritto proprio ed esclusivo dei cittadini di
uno stato, escludendo chiunque non sia romano. E’ diviso in due sezioni:

• Ius quiritium: è la prima parte nella quale era presente il principio “dominium ex iure quiritium”, la
quale è un’area riservata al diritto assoluto, cioè che vale nei confronti di tutta la società, ed è il
diritto di proprietà ed era valido solo per i cittadini romani. Vi erano riconosciute posizioni
giuridiche soggettive assolute ossia posizioni di potere su persone o cose, tra queste anche su
animali e schiavi con un a ermazione di appartenenza.

• Ius civile: che è il secondo nucleo di norme, il quale aveva il compito di regolare i rapporti tra
uomo-uomo e non uomo-oggetto (cioè di proprietà). Tende a regolare rapporti ad obbligatori e
non in uenza i terzi, i quali non hanno sottoscritto nessun contratto. Riguarda i cittadini romani e
comprende in sé il ius Quiritium ma è rispetto ad esso più ampio: le posizioni soggettive
riconosciute dal ius Quiritium sono le stesse del ius civile, ma non è vero il contrario perchè
vengono tutelate e riconosciute nella Roma arcaica posizioni giuridiche a carattere relativo, di
quelle per cui in età più matura di parlerà di obbligazioni e quindi di crediti e debiti caratterizzate
da un vincolo giuridico per cui un soggetto -il debitore- è tenuto ad un certo comportamento
verso un altro soggetto -il creditore-. La necessità giuridica del debitore di tenere il
comportamento dovuto fu espressa con il verbo oportere .

A partire dal III secolo si cominciò a dare tutela giudiziaria a nuovi negozi anche se compiuti
da cittadini peregrini . A questi negozi si riconobbe l’e etto di dar luogo ad obblighi quali cabili in
termini di oportere talchè i crediti corrispondenti furono pure essi tutelati da azioni civili. La
conseguenza fu che di ius civile si parlò in due diverse eccezioni, a seconda del punto di vista
considerato. Dal punto di vista della fruibilità, delle persone alle quali si estendeva, il ius civile era il
diritto riservato ai cives romani. Dal punto di vista degli e etti, il ius civile era il diritto nel cui ambito
diritti e doveri venivano quali cati in uno dei seguenti modi: ex iure Quiritium, ius, oportere. Questo
duplice modo di intendere il ius civile deve essere messo in relazione con: a) ius gentium, e b) ius
honorarium.

• ex de bona: Il giudice era chiamato a decidere su una lite per cui si dava luogo a un giudizio di
buona fede e doveva valutare secondo buona fede i doveri del debitore convenuto. Si imponeva al
giudice un metro di giudizio, quello della buona fede che rimandava ai comuni criteri di lealtà e
correttezza propri della prassi corrente tra gli uomini di a ari. Si trattava di buona fede in senso
oggettivo perchè oggettivo era il metro di giudizio. Un metro di giudizio che consentiva costante
adeguamento a nuove realtà e a nuovi modi di essere e di pensare, senza interventi di tipo
legislativo.

IUS HONORARIUM

2 [Data]
fi

fl
ff
fi
ff
ff
ff
ff
fi
E’ un’altra delle quali cazioni fondamentali del ius in senso oggettivo. Si tratta del diritto risultante
dall’attività sostanzialmente creativa di alcuni organi giurisdizionali: pretori urbano e peregrino, gli edili
curuli e i governatori delle province; in ogni caso magistrati eletti dal popolo con carica annuale.

Il pretore urbano, magistrato cum imperio (con potere supremo) fu istituito in seguito alle leges
Liciniae Sextiae del 367 a.C.: tra gli altri compiti ebbe quello di divere ius. Allo stesso periodo risale
l’istituzione degli edili curuli, anch’essi magistrati ma sine imperio: spettava loro la cura annonae con
poteri di vigilanza sui mercati e relativa giurisdizione: era competenti per controversie dipendenti dalla
vendita di schiavi e animali.

Il pretor peregrinus fu istituito più tardi, nel 242 a.C., per esigenze dipendenti dagli intensi cati tra ci
commerciali: ebbe il compito di dicere ius tra cittadini stranieri e romani o stranieri.

Il pretor peregrinus comincia ad o rire a chi litigava strumenti nuovi rispetto alle forme processuali
utilizzate no al momento ed erano le formule, e porta alla formazione del processo classico o
processo formulare; la difesa della compravendita nasce nel sistema del pretore (nel quale ogni anno
doveva emanare in editto dove esponeva i mezzi di difesa). Tutte le controversie non potevano essere
svolte attraverso il processo civile; si crea una tutela per ogni situazione di contrasto tra privati. Il
pretore decide di difendere l’imputato, perché l’attore poteva estorcere e ottenere illegalmente o con
l’inganno un compenso. Non tutela quindi l’attore a priori ma la buona fede, che è un rapporto tra la
parti, e verrà giudicato se si è rispettata la correttezza dei comportamenti (nel codice civile è il
principio dell’a damento): ogni parte ha intenzione che l’altra rispetti i patti. Il principio della des era
talmente importante che chi non la rispettava (giurando il falso o imbrogliando) spezzava il rapporto
con gli dei e ne provocava l’ira furiosa, che avrebbero distorto la natura (es bambino con 6 dita), che i
romani pensavano di dover estirpare il prima possibile senza che contaminata nient’altro.

I negozi tutelati da azioni di buona fede appartengono al ius gentium, ovvero il diritto delle genti.
Questi sono riconosciuti sia ai cittadini, sia nei confronti dei non cittadini (peregrini) e quindi a
soggetti appartenenti ad altri popoli. Questo avviene perché si trattava di negozi giuridici riscontrati
con uguali strutture e modalità presso altri popoli.

Il ius gentium è però diverso dal ius naturale. Quest’ultimo a un signi cato principalmente teorico e
ideale, al più classi catorio. Per ius naturale si intende un diritto ideale del tutto conforme a giustizia,
con caratteri assoluti e universali. È però inteso anche come diritto conforme a natura e quindi
comune a tutti gli esseri umani.

Un’altra divisione si ha tra ius publicum e ius privatum.

- Il ius publicum corrisponde a nostro odierno diritto pubblico, che tutela gli interessi pubblici.
Riguarda quindi l’organizzazione ed il funzionamento della collettività. Il diritto pubblico trovava
applicazione in qualsiasi caso intervenisse il populus Romanus o un altro organo pubblico.

- Il ius privatum invece corrisponde al nostro diritto privato, tutelando gli interessi privati e individuali.
Riguarda i rapporti tra i singoli.

Altra divisione è tra ius commune e ius singulare.

- ll ius commune riguarda gli istituti di applicazione generale.

- Il ius singulare riguarda regimi giuridici eccezionali fuori dalla logica generale del sistema.

Era importante che la norma con carattere eccezionale non venisse applicata al di fuori del caso
considerato, per evitare un’eventuale estensione analogica del suo utilizzo.

IL PROCESSO (27.09.2018)

Individuazione di una situazione giuridica controversa. Un soggetto a erma di avere una pretesa nei
confronti di un’altra persona; il primo quello che a erma di avere una pretesa verso un’altre persona
è l’attore (actor) mentre l’altro è il convenuto (reus).

Esistono tre tipi di processo:

3 [Data]

fi
ffi
fi
fi
ff
ff
ff
fi
fi
fi
ffi
• Il primo tipo di processo si chiama processo per legis actiones;

• Il secondo tipo di processo si chiama processo per formula, cioè formulare;

• Il terzo tipo di processo si chiama processo extra ordinem, cioè con delle formule straordinarie;
(non lo chiede all’esame)

Le legis actiones era l’unico processo privato fruibile dai cittadini romani durante l’età arcaica. Si suol
parlare di legis actiones come di un tipo di processo, ma si trattava di cinque diversi riti processuali.
Le legis actiones erano accessibili solo ai cittadini romani, la ritualità era rigorosa: pena la nullità
occorreva pronunziare le parole previste nelle più antiche legis actiones e compiere dei gesti stabiliti.

Era richiesta la partecipazione attiva, la presenza di entrambe le parti di litiganti ossia la parte che
aveva preso l’iniziativa della lite e la parte che l’aveva subita: rispettivamente attore (actor) e
convenuto (reus) e sia di un magistrato con iuris dictio. I due contendenti dovevano essere presenti
dinanzi al magistrato e l’attore doveva assicurare la presenza del convenuto. Successivamente
avveniva la in ius vocatio, un atto del tutto privato per cui una parte ingiungeva all’altra, attraverso la
pronuncia di determinate parole solenni davanti al magistrato. Il vocatus doveva obbedire altrimenti
l’attore era autorizzato ad usare la fora per trascinarlo in giudizio. La iuris dictio si manifestava con la
pronuncia dei verbi do, dico,addico.

Secondo la descrizione gaiana, le legis actiones erano cinque, tre di esse erano dichiarative, le altre
due esecutive.

Si dicono dichiarative le azioni volte all’accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse


mentre esecutive le azioni volte alla realizzazione di situazioni giuridiche certe o ritenute tali
dall’ordinamento giuridico. In caso di controversie o incertezze, si debba prima esercitare l’azione
dichiarativa, bisogna renderla certa e poi se del caso procedere con l’azione esecutiva. Questa regola
subirà nella legis actiones eccezioni molteplici.

Legis actio sacramenti

Risale ai più remoti mores della civitas. Gaio la quali cava actio generalis perchè nel suo ambito era
possibile agire per ogni pretesa per cui non fosse prescritto l’esercizio di altra legis actio. Poteva
essere in rem o in personam.

La Legis actio sacramenti in rem

Impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute, quelle con cui
più tardi si agirà con vindicationes.

il proprietario persegue la cosa che a erma appartenergli, l’erede persegue un’eredità che dice sua...

Il proprietario fa una pretesa dicendo che una cosa gli appartiene. Si agiva così: una volta presenti
entrambi i contendenti davanti al magistrato e presente pure la cosa controversa, la parte che aveva
preso l’iniziativa della lite tenendo in mano una bacchetta (festuca), faceva atto di appartenenza della
cosa e a ermava solennemente che essa gli apparteneva - se per esempio l’oggetto di contestazione
era uno schiavo diceva:” dico che quest’uomo è mio ex iure Quiritium” - e lo toccava con la
bacchetta. L’altra parte compiva gli stessi gesti e pronunciava la stessa formula. Cosicchè alla
vindicatio di una parte, seguiva la controvindicatio dall’altra. A questo punto interveniva il pretore
ingiungendo ai litiganti di deporre la cosa, essi obbedivano ma subito si s davano al sacramentum
che era prima un atto di sacralità che comportava un giuramento e successivamente divenne una
scommessa di pagare all’erario 50 o 500 assi. Prestato il sacramentum interveniva il pretore il quale
vindicias dicebat, emanava cioè un provvedimento nel quale assegnava il possesso provvisorio il
possesso della cosa controversa a quella delle parti in lite che assicurasse l’intervento di garanti
ritenuti più idonei. Questi avrebbero assunto il ruolo di praedes perchè garantivano che la parte alla

4 [Data]

ff
ff
fi
fi
quale il magistrato aveva assegnato il possesso provvisorio della cosa l’avrebbe restituita
all’avversario insieme con i frutti maturati durante il processo.

Chiusa la fese in iure, il giudizio continuava apud iudicem, qui ogni parte doveva dimostrare al
giudice che la cosa controversa gli apparteneva:l’onere della prova gravava su entrambe perchè l’una
e l’altra avevano in iure, con vindicatio e contravindicatio, a ermato l’appartenenza della cose. Il
giudice raccolte le prove, dichiarava quale dei due sacramenta fosse iustum. Il giudice decideva
indirettamente il merito della lite.

L’esito non a ermava chi fosse il proprietario ma solo che il iuramentum fosse iustus (cioè conforme
al diritto, non giusto moralmente) e l’altro iniustum (non conforme al diritto). Da questo si ricavava chi
fosse il legittimo proprietario del bene.

La legis actio sacramenti in personam

Il creditore insoddisfatto avrebbe agito contro il proprio debitore a ermando, in iure e rivolto allo
stesso debitore ad esempio :”a ermo che tu sei tenuto a darmi diecimila. Ti chiedo di ammettere o
negare.” Se il debitore-convenuto riconosceva il proprio debito, si aveva confessio in iure con
conseguenza interruzione del rito e potestà del creditore, se invece negava le parti si s davano al
sacramentum.

La legis actio per manus iniectionem

Gaio ci dice che con essa si agiva per la realizzazione di posizioni giuridiche soggettive per le quali
una legge vi avesse fatto rinvio.

Aveva funzione esecutiva e poteva essere esperita per espressa disposizione delle XII Tavole, per
l’esecuzione di un giudicato. Si parla di manus iniectio iudicati, aperta al creditore in favore del quale
fosse stata emessa una sentenza iudicatum per cui l’avversario fosse stato riconosciuto debitore di
una somma di denaro. Con la mus iniectio si procedeva se il debitore dopo trenta giorni dalla
sentenza non avesse ancora pagato.

Al iudicatus (debitore) era veri cato il confessus, il convenuto cioè che in iure aveva ammesso il
proprio debito. Con la manus iniectio si procedeva talora pure in difetto di iudicatum e di confessio,
in ipotesi relative a situazioni riconosciute a priori come certe: per alcune con manus iniectio pro
iudicato, per altre con manus iniectio pura.

Alla manus iniectio pro iudicato era così ammesso lo sponsor che aveva prestato garanzia. Un caso,
di iniectio pura era quello stabilito dalla lex Furia testamentaria, che consentì all’erede di agire
direttamente con la legis actio per manus iniectionem contro il legatario che avesse percepito
dall’eredità più di 1000 assi.

Il procedimento si svolgeva dinanzi al magistrato giusdicente, presenti creditore e debitore, o presenti


tali. Ad avere un ruolo attivo era dapprima soltanto il creditore il quale rivolgendosi all’avversario,
enunciava adottando i certa verba di un formulario la fonte (causa) del credito che pretendeva
spettargli, ne indicava l’importo e dichiarava di manus inicere; contemporaneamente a errava il
preteso debitore. Il debitore poteva indicare un vindex, il cui intervento lo avrebbe sottratto alla
manus iniectio. Il vindex poteva negare il debito e così contestare il diritto dell’attore di procedere a
manus iniectio. Si istituiva al bisogno un’altra legis actio, una legis actio dichiarativa , nella quale il
vindex se soccombente, veniva condannato al doppio dell’importo del debito che risultasse in e etti
esistente.

Se il preteso debitore non indicava in vindex o nessun vindex interveniva a suo favore, il pretore
pronunciava l’addictio in favore dell’altra parte, così questa avrebbe potuto trascinare con sé
l’addictus e tenerlo in catene 60 giorni. Durante questo tempo il creditore avrebbe dovuto però
condurre il debitore in tre mercati -nundinae(aveva luogo ogni nono giorno)- consecutivi e qui
proclamare l’importo del debito in modo da dare possibilità a chiunque di riscattare il debitore. Se
nessuno si presentava per riscattarlo, il debitore poteva esser venduto come schiavo fuori Roma, ma
il creditore avrebbe potuto anche uccidere il debitore e più debitori avrebbero potuto spartirsi il suo
corpo dopo averlo fatto a pezzi.

Manus iniectio pura: in essa il convenuto poteva sottrarsi alla manus iniectio anche se nessun vindex
fosse intervenuto per lui, e poteva da sé negare il debito a ermato dall’attore, con la conseguenza di

5 [Data]

ff
fi
ff
ff
ff
ff
fi
ff
ff
dovere subire condanna al doppio in caso di soccombenza. La regola che si applicava qui fu
espressa dalla litiscrescenza e comportava l’obbligo di pagare il doppio se la contestazione fosse
risultata infondata.

Le altre legis actiones

La legis actio per pignoris capionem

La legis actio pignoris capionem è più recente rispetto le altre due precedenti. E’ una legis actio
particolare perché non richiedeva la presenza né del magistrato né dell’avversario, e poteva svolgersi
anche nei giorni nefasti tant’è che alcuni giuristi negarono che la pignores capio (legge emessa
contro il compratore di un animale destinato al sacri cio che non avesse pagato il prezzo) fosse
propriamente una legis actio. Il creditore, doveva pronunziare certa verba che prevedeva
contestualmente possesso di cose appartenenti al debitore e le teneva in ‘pegno’. Le applicazioni di
questa legis actio erano stabilita o da mores o da leges, e riguardavano crediti di natura
prevalentemente pubblica e sacrale.

La legis actio per iudici arbitrive postulationem

Meno antica ma nota alla legge delle XII Tavole. Era una legis actio dichiarativa, ed era esperibile per
pretese per le quali una legge vi avesse fatto espresso rinvio. A norma delle XII Tavole, era esperibile
per crediti nascenti di stipulatio e per la divisione di eredità comuni; per la divisione di singoli beni
comuni, anche non ereditari. Quando si agiva per crediti da stipulatio, il rito era simile, nella prima
parte, a quello della legis actio sacramenti in personam. E’ tuttavia certo che, in ogni caso, l’attore o
le parti dovevano fare riferimento alla fonte dei diritti vantati e, rivolgendosi al pretore, chiedere, con
parole determinate la nomina di un iudex o di un arbiter. Dal canto suo l’organo giudicante si
pronunziava direttamente sul merito della lite.

La legis actio per conditionem (era incomprensibile allo stesso Gaio, mistero del perchè è stata
scritta)

Era la più recente delle legis actiones: introdotta da una lex Silia nel III secolo a.C. per crediti aventi
ad oggetto una somma determinata di denaro, fu estesa non molto tempo più tardi da una lex
Calpurnia ai crediti di cose determinate diverse dal denaro. Ebbero così riconoscimento, e insieme
tutela, a Roma, crediti del tipo di quelli per cui i classici parlarono più tardi di obbligatio re contracta,
e quindi crediti da mutuo, pagamento di indebito, etc.

Sul procedimento si sa molto poco: in iure l’attore, senza precisarne la fonte(causa), a ermava un
proprio credito (es. trattandosi di credito di certa pecunia, diceva:’ Aio te sestertiorum X milia dare
oportere’; ‘ dico che tu mi devi dare 10000 sesterzi’. La necessità di adempire del debitore era
espressa anche qui in termini di oportere, con riferimento a un vincolo riconosciuto dal ius civile. Se il
convenuto negava, l’attore lo invitava a ripresentarsi dinanzi al pretore dopo trenta giorni per nomina
del giudice che avrebbe deciso la controversia. Da canto suo il giudice si sarebbe poi pronunziato
direttamente sul merito della lite.Contro il convenuto giudicato debitore di una somma determinata di
denaro il creditore procedeva ulteriormente con legis actio per manus iniectionem.

L’agere in rem per sponsiorem

Con riguardo soltanto alle vindicationes cioè ad azioni per le quali sarebbe stato possibile procedere
con la legis actio sacramenti in rem, si fece ricorso a un espediente processuale per cui la posizione
delle parti poteva risultare meno gravosa e il procedimento più snello: l’agere in rem per sponsionem.
Esso era caratterizzato dal fatto che in iure aveva luogo una sponsio (promessa solenne) detta
praeiudicialis, dove il convenuto prometteva all’attore una somma di denaro di importo simbolico, e
quindi minimo, per l’ipotesi in cui la cosa in contestazione risultasse appartenere all’attore. Con la
sponsio pro praede litis et vindiciarum così detta perchè il convenuto prometteva all’attore che, una

6 [Data]

fi
ff
volta riconosciuto debitore in virtù della sponsio praeiudicialis, avrebbe restituito la cosa controversa
con i frutti del periodo processuale.

Per il resto la procedura seguiva il suo corso norma: l’attore proponeva l’azione (in personam)
nascente dalla sponsio praeiudicialis, nella quale il giudice in tanto condannava il convenuto al
relativo importo in quanto accertava preliminarmente che la res controversa era dell’attore. Il giudice
si pronunziava sul debito nascente dalla sponsio praediucialis, indirettamente sull’appartenenza della
cosa. In caso di accertamento positivo, la summa sponsionis riconosciuta dovuta neanche veniva
esatta; e il convenuto, avrebbe restituito cosa e frutti perché se non l’avesse fatto, l’attore avrebbe
esercitato l’azione nascente dall’altra sponsio, pure essa prestata in iure: la sponsio pro praede litis et
vindiciarum: e in essa il convenuto non avrebbe avuto difesa.

Dall’esposizione che s’è fatta emergono i vantaggi e le novità dell’actio (in rem) per sponsionem
rispetto alla legis actio sacramenti in rem: la presenza in iure dell’una e dell’altra parte era pur sempre
richiesta ma non si esigeva la presenza della cosa; non v’era posto per un provvedimento pretorile di
assegnazione del possesso provvisorio della res controversa: questa restava presso che l’aveva già,
e pertanto presso il convenuto; l’attore agiva senza rischio per il caso di soccombenza, o al più, se ex
sponsione preaiudiciali si procedeva con legis actio sacramenti in personam, il suo rischio era limitato
al sacramentum di minore importo (50 assi)

Dal punto di vista della tecnica giuridica le novità di maggiore rilievo rispetto alla legis actio
sacramenti in rem riguardano l’onere della prova e il contenuto della sentenza. L’onere della prova
gravava solo sull’attore: il giudice era chiamato a decidere soltanto sulla questione se la res
controversa appartenesse all’attore. Sicché il convenuto bastava contestare ciò, non anche provare
di essere lui proprietario, l’erede, etc. Ne consegue la sentenza, quando non era di accoglimento, era
di semplice rigetto: il giudice avrebbe escluso la titolarità dell’attore ma nulla avrebbe detto circa
quella del convenuto. Si tratta di soluzioni che non verranno più abbandonate e che sono ancor oggi
punti fermi del nostro sistema giuridico.

Graduale abolizione della legis actione

Processo formulare

Il pretore ebbe un ruolo determinante già nella genesi del processo formulare, almeno per l’aspetto
formale, si può dire che sia stato tutto di formazione pretoria. Con l’intensi carsi delle relazioni
commerciali tra Romani e stranieri e con lo sviluppo della società romana, si avvertì l’esigenza di
strutture processuali diverse. Vi provvide il pretore consentendo agli interessati cives e peregini, di
litigare per formulas, dando luogo a un tipo di processo detto formulare che si realizzava dapprima
solo in forza dei poteri del pretore e al di fuori del ius civile. Accade così che dinanzi al pretore si
litigasse sia per legis actiones sia per formulas. Molto presto un solo pretore non bastava più quindi
nel 242 a.C fu istituita un’altra magistratura pretoria, quella praetus peregrinus, con il compito di
dicere ius inter cives et peregrinos, o anche solo inter peregrinos, di esercitare giurisdiizione cioè tra
cittadini romani e stranieri o tra stranieri soltanto ovviamente per formulas. Cosicché il pretore di più
antica istituzione fu detto ora praetor urbanus.

Intanto la legis actiones si andavano rivelando sempre più inadeguate rispetto alla nuova realtà e al
mutato contesto culturale. Furono pertanto gradatamente soppresse: una lex Aebutia, della seconda
metà del II secolo a.C. abolì la legis actio per conditionem e una legge approvata da Augusto abolì le
restanti legis actiones. Si fece eccezioni per le liti per le quali avrebbero deciso i centumviri e per
l’azione di danno temuto: in quest’ultima applicazione il ricorso alla legis actio cadde però presto in
desuetudine perché fu riscontrato assai più comodo il rimedio pretorio della cautio damni infecti.

La conseguenza fu che il processo formulare andò sostituendo le legis actiones, gli furono attribuiti
e etti anche per ius civile e divenne il processo privato ordinario e tale rimase per tutta l’età classica.

La ius vocatio

Al ne di assicurare la presenza in iure dell’avversario si provvedeva, con in ius vocatio. La quale


rimase pur sempre un atto privato, compiuto dall’attore soltanto senza alcuna partecipazione di
organo pubblico e con cui lo stesso attore invitava l’altra parte a seguirlo dinanzi al magistrato. Per
essa non si richiese più alcuna solennità orale; e l’attore avrebbe dovuto precisare al convenuto

7 [Data]
ff
fi

fi
l’azione che intendeva promuovere. Contro il vocatus che si ri utava di seguirlo in giudizio, l’attore
non avrebbe potuto adesso fare ricorso alla forza. Era il pretore a esercitare coazione indiretta
avendo egli promesso nel suo editto missio in bona (immissione nel possesso di tutti i beni) contro il
vocatus che non avesse seguito l’attore.

Il vadimonium

Denunzia la derivazione dell’intervento dei vades che nelle legis actiones assicuravano la ricomparsa
in giudizio della parte convenuta. Nel più recente vadimonium era lo stesso convenuto che mediante
stipulatio prometteva all’avversario che vi consentiva di comparire dinanzi al magistrato nel giorno
concordato. Il vantaggio per il convenuto era di sottrarsi all’obbligo di seguire immediatamente
l’attore in iure.

La fase in iure del processo formulare. La litis contestatio

Il processo era diviso in due fasi: in iurem e apud iudicem

In iure: Una volta ssati i termini giuridici della lite era necessaria la presenza sia dell’attore che del
convenuto. Il magistrato che la presiedeva era un magistrato con iuris dictio. Questa comportava
pure sempre, il potere di stabilire il principio di diritto da fare valere nel caso concreto, ma ciò si
esplicava attraverso la dato actionis. Con essa il magistrato, approvato il testo della formula
(iudicium) concordava tra le parti e concedeva l’azione richiesta. In questo modo egli dava via libera
per l’ulteriore procedimento sì che la lite potesse essere decisa con sentenza.

I magistrati del processo formulare erano il pretore urbano e peregrino, l’edile curule e i governatori
provinciali, tutti quanti esercitavano giurisdizione sulla base di un editto. Portata limitata ebbe l’editto
del’edile curule mentre fondamentale per il diritto onorario fu il pretore urbano.

Davanti il pretore, in iure, le parti manifestavano le proprie ragioni. L’attore indicava all’avversario la
formula dell’azione che intendeva promuovere facendo riferimento all’albo pretorio. Quest’ultimo
riproduceva l’editto, e qui erano contemplati i modelli delle diverse formule o iudicia. All’editio faceva
seguito la postulatio actionis, era rivolta al pretore e mediante la quale l’attore chiedeva che si
procedesse con l’azione indicata. Qui l’attore indicava le proprie pretese. Se il convenuto non le
ammetteva iniziava un dibattito informale dove le parti sostenevano ciascuna i propri punti di vista
con la partecipazione del pretore. Potevano emergere obiezioni, eccezioni e repliche.

Era possibile che al pretore la pretesa di parte risultasse infondata così da procedere oltre era inutile;
oppure nel dibattito era iniquo perseguirla. In entrambi i casi il pretore denegava l’azione (denegatio
actionis) ed il nome del relativo provvedimento: e per essa, il giudizio non avrebbe avuto seguito. Per
e etto della denegatio actionis la pretesa attrice restava di per sé impregiudicata perchè la denegatio
non era una sentenza.

La pretesa vantata dell’attore non poteva essere perseguitata perchè il pretore aveva denegato e non
dato l’azione.

Più spesso doveva accadere che il pretore desse l’azione dando così via libera ad un altro
procedimento. La datio actionis presupponeva che le parti, con la partecipazione del pretore,
utilizzando dei modelli edittali, avessero concordato il testo della formula da adottare nella specie
concreta. La formula consisteva in un documento scritto dove era indicato il nome del giudice e dove
vi era l’invito di condannare o assolvere a seconda se fossero vere o non le circostanze della formula
indicate. Nella formula erano sintetizzati i termini della controversia ritenuti determinanti ai ni della
decisione.

La litis contestatio

8 [Data]
ff

fi
fi
fi
Se il pretore fosse stato d’accordo sul testo della formula ecco che egli compiva la dato actionis:
iudicium dabat(dava giudizio), dava cioè la formula e quindi l’azione richiesta, autorizzando il relativo
procedimento sulla base di quella formula. L’attore ne recitava il contenuto e il convenuto l’accettava.
Questi atti volontari nel quale convergevano il dare iudicium del pretore, il dictare iudicium dell’attore
e l’accipere iudicium del convenuto costituiva la litis contestatio. L’invocazione solenne dei testimoni
sarebbe stata super ua nel processo formulare perchè qui l’impostazione giuridica della controversia
risultava da un documento scritto: la formula.

La litis contestatio era presupposto indispensabile perchè si potesse avere una decisione giudiziale di
merito sulla questione controversa, ed era insieme l’atto istitutivo del giudizio, punto di riferimento di
ogni e etto che si attribuiva all’esercizio dell’azione. I termini giuridici della lite restavano
de nitivamente ssati così come espressi nella formula, la quale non avrebbe più potuto essere
mutata.

La litis contestatio aveva e etti esclusori o preclusivi e l’azione non poteva essere ripetuta.

Un altro e etto della litis contestatio era quello conservativo: la pretesa dell’attore era messa al
sicuro; qualunque evento successivo non l’avrebbe pregiudicata. Le azioni penali potevano essere
esercitate soltanto contro l’autore dell’illecito e non contro gli eredi, ma se moriva dopo la litis
contestatio e prima della sentenza l’azione poteva essere continuata contro gli eredi.

Defensio e indifensio

La litis contestatio era l’atto istitutivo del giudizio. Esigeva la partecipazione di ambedue le parti, pure
del convenuto che doveva accipere iudicium. Senza la collaborazione del convenuto per ssare i
termini della lite, senza la sua defensio il giudizio non aveva luogo. Questo non vuol dire che il
convenuto non potesse impunemente ri utare di defendere: contro il convenuto che assunse un
atteggiamento passivo il pretore minacciava sanzioni diverse che erano più gravi delle azioni in
personam (pg.93).

La fase apud iudicem

Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure. La fase apud iudicem aveva luogo davanti al giudice
che avrebbe deciso la controversia. Il pretore aveva esaurito il compito in iure: egli aveva iuris dictio e
questa non comportava il potere di decidere il merito della lite: non comportava iudicatio che era
compito del giudice riscuotere la ducia delle parti. Le parti decidevano il giudice e il suo nome
gurava in apertura della formula. Il giudice poteva essere una persona singola ma vi erano anche
organi giudicanti collegiali come i recuperatores (3) e giudicavano processi di maggiore rilievo sociale
e per delitti più gravi.

Questa fase si svolgeva in presenza delle due parti e senza formalità. Ogni parte esponeva le proprie
ragioni e mostrava le prove utili: sull’attore l’onere di provare la propria pretesa, sul convenuto quello
relativo ad eventuali eccezioni. Il giudice era rigorosamente vincolato ai termini della formula. Questo
lo invitava a condannare il convenuto o assolverlo.

Il giudice avrebbe potuto o dovuto condannare il convenuto se avesse veri cato al tempo della litis
contestatio l’esistenza degli elementi che nella formula erano condizioni della condanna.
Diversamente avrebbe dovuto assolvere.

La fase apud iudicem si concludeva con la sentenza che poteva essere di condanna o assoluzione,
potevano riguardare soltanto il convenuto e mai l’attore. La sentenza era espressa in denaro.

Le parti ordinarie della formula

Formula: documento che dava il nome all’intero processo, detta anche iudicium e vi erano i dati
rilevanti della controversia.

Constava di più parti:

• nomina del giudice


• intentio

9 [Data]
fi
fi

ff
ff
fi
fl
ff
fi
fi
fi
fi
• demostratio
• condemnatio
• adiudicatio

Intentio: esprimeva la pretesa vantata dall’attore. La pretesa dell’attore era di essere proprietario della
cosa in contestazione o il creditore-attore pretendeva che il convenuto fosse civilmente obbligato nei
suoi confronti per l’importo di cento.

L’intentio caratterizzava la formula, non solo ne denunziava la natura consentendo di stabilire se


fosse quella di un’actio in rem o in personam di un’azione civile o pretoria, ma quando mancava la
demostratio consentiva anche di stabilire il tipo dell’azione.

Demostratio: indicava la causa, i fatti che vi avevano dato vita. Non tutte le formule avevano
demostratio: si davano anche formule astratte dove la causa non era espressa. Iniziava con la parola
quod (poichè) e gurava ad esempio nella formula iudicia bonae dei.

La condemnatio: era la parte della formula con la quale si invitava il giudice a condannare il
convenuto se sussistevano le condizioni nella stessa formula indicate. Era diversa dalla sentenza
della condanna ma erano collegate per il fatto che la sentenza di condanna in tanto era possibile in
quanto al giudice i poteri relativi fossero stati conferiti dalla condemnatio della formula. Doveva
precisare l’oggetto eventuale della sentenza di condanna; i termini della condemnatio formulare
erano tali che la sentenza di condanna doveva essere espressa in denaro pure se la pretesa
dell’attore fosse stata di diversa natura. L’eventuale procedimento esecutivo contro il convenuto
condannato e inadempimento presupponeva, nell’ambito del processo formulare un debito espresso
in una somma di denaro. La condemnatio era integrata da una taxatio.

La adiudicatio: Stava solo nelle formule delle azioni divisorie e dell’azione per il regolamento dei
con ni, autorizzava il giudice ad ‘aggiudicare’ ai partecipanti alla comunione o ai con nanti parti
de nite di quanto era oggetto della divisione o parti de nite di terreno a con ne. Aveva e cacia
costitutiva.

Praescriptio. Clausola arbitraria.

Prende le mosse da quel che sappiamo sulle azioni per cui si procedeva con la formula con intentio
incerta, con le quali in creditore deduceva in giudizio tutto ciò che gli era dovuto in dipendenza di
quanto speci cato dalla demostratio. La conseguenza era che per l’e etto preclusivo della litis
contestatio, il creditore-attore non avrebbe potuto più ripetere l’azione per lo stesso credito. Ma la
prestazione dovuta poteva essere frazionabile, quindi perseguibile come unica azione sicché, il
creditore avrebbe rischiato di non potere più esigere il resto. Si pensi a una stipulatio avente ad
oggetto un pagamento rateale con scadenze semestrali (la formula era con intentio incerta). Se alla
prima scadenza il creditore avesse proposto l’azione puramente e semplicemente, avrebbe ottenuto
sì la condanna del debitore al pagamento della rata scaduta ma non avrebbe potuto poi, alle
successive scadenze, ripetere l’azione: tutto il suo credito era stato già dedotto in giudizio la prima
volta, sicché l’unica azione cui il creditore era legittimato si era consumata per e etto della litis
contestatio.

A ciò rimediava la praescriptio dove l’oggetto dell’azione, e conseguentemente l’e etto preclusivo
della litis contestatio venivano limitati a quanto l’attore volesse o potesse intanto perseguire.

La praescriptio era quindi un rimedio che giovava all’attore.

Exceptio

10 [Data]
fi
fi

fi
fi
fi
fi
ff
fi
ff
ff
fi
ffi
E’ un rimedio a favore del convenuto. Veniva inserita nella formula dopo l’intentio e prima della
condemnatio. Era una condizione negativa della condanna: il giudice avrebbe potuto e dovuto
condannare il convenuto solo se le circostanze dedotte nell’exceptio non risultavano vere. Il giudice
pertanto, nel caso proposto, avrebbe condannato il convenuto se avesse veri cato due condizioni:
una positiva e una negativa. Quella positiva riguardava l’intentio ed era che N.N fosse tenuto a
pagare cento; l’altra, negativa, era la circostanza dedotta nell’exceptio ed era che, A.A non avesse
tenuto o non tenesse un comportamento doloso. Così il giudice, pure se accertava che N.N. era
realmente debitore, avrebbe dovuto tuttavia assolverlo una volta veri cato il dolo di A.A.

Poichè l’exceptio era un rimedio a favore del convenuto, essa era inserita nella formula a sua
richiesta o comunque nel suo interesse. La funzione era analoga a quella della denegatio actionis.
Solo questa impediva lo svolgimento del giudizio, e il pretore vi addiveniva quando già in iure
emergevano circostanze tali per cui la pretesa dell’attore, pur in sè fondata, appariva in concreto
evidentemente contraria all’equità pretoria. Il pretore concedeva l’exceptio quando quelle circostanze
non erano manifeste e venivano contestate dell’attore sì che occorreva per esse procedere a un
accertamento; l’exceptio veniva allora incorporata nella formula, e, previa litis contestatio, il giudizio
continuava apud iudicem. Non ogni difesa del convenuto era exceptio: il convenuto che, avesse
detto “ non è vero” non opponeva alcuna exceptio in senso formulare: negava l’intentio. Talché non
sarebbe occorso modi care la formula: il convenuto avrebbe accettato la formula-tipo e poi, apud
iudicem, si sarebbe adoperato per negare fondamento all’intentio. Se vi fosse riuscito, il giudice
avrebbe dovuto assolverlo. L’exceptio era invece necessaria quando, senza di essa, il giudice non
avrebbe potuto tenere conto di fatti che, si voleva venissero in considerazione. L’exceptio era
pertanto la difesa del convenuto che alla pretesa attrice opponeva, in sostanza: “ è vero ma…”.

L’e etto ipso iure era un e etto automatico - e di ius civile insieme- che di per sè escludeva l’intentio
e di cui, il giudice poteva e doveva tenere conto pure se la formula non ne faceva espressa menzione.
L’adempimento della prestazione estingueva l’obbligazione ipso iure.

L’e etto estintivo era automatico e pertanto non occorreva che il convenuto che avesse adempiuto e
che fosse tuttavia chiamato in giudizio per l’adempimento opponesse exceptio.

Si trattava di e etti opo exceptionis quando, per farli valere bisognava opporre una exceptio.

Un alltro rilievo: si avrà talvolta più avanti occasione di constatare come si dessero fatti che davano
luogo a pretese tutelate soltanto con l’exceptiones.

Nel primo caso il titolare avrebbe potuto comunque fare valere le sue spettanze esercitando l’azione,
promuovendo un giudizio. La tutela solo in via di exceptio era invece una tutela imperfetta perchè il
soggetto tutelato solo con exceptio non avrebbe potuto giovarsene che se e quando convenuto.

L’exceptio era un rimedio pretorio perchè era stato escogitato dal pretore. E con l’exceptio il
convenuto era ammesso ad opporre circostanze iure civili non rilevanti: l’exceptio rappresentava
solitmente un mezzo di attuazione dell’aequitas pretoria, volto a correggere il ius civile quando la sua
applicazione al caso concreto appariva iniqua.

Anche le exceptiones erano tipiche essendo i relativi modelli contemplati generalmente dall’editto.
Solo che le possibili applicazioni dell’exceptio doli erano tali e tante che il fatto stesso della sua
previsione edittale costituì praticamente un forte correttivo alla tipicità delle eccezioni.

Poteva accadere che, a fronte dell’exceptio del convenuto, l’attore opponesse circostanze che
avrebbero fatto apparire iniquo dare corso all’exceptio. Nella formula si inseriva una replicatio in
modo che il giudice non tenesse conto dell’exceptio.

Azioni civili e azioni pretorie. Iudicua bonai dei.

Le actiones erano tipiche e classi cabili in categorie. Una prima classi cazione è quella tra azioni
civili e azioni pretorie. Erano civili le azioni fondate sul ius civile, pretorie quelle fondate sul diritto
onorario. L’appartenenza a una o all’altra categoria si stabiliva agevolmente dall’intentio della
formula, a seconda che in essa la pretesa attrice apparisse o non fondata sul ius civile. Noi sappiamo
che erano fondate sul ius civile le pretese che si risolvevano in a ermazioni:

a) di appartenenza ex iure Quiritium

b) b) di spettanza di un ius

c) di obbligazione a carico del convenuto espressa con il verbo oportere

11 [Data]
ff
ff

ff
fi
ff
fi
fi
ff
fi
fi
fi
Ogni altra pretesa era di diritto onorario.

Il pretore riproduceva nell’editto i modelli delle formule-tipo, sia delle azioni civili sia di quelle pretorie:
le prime erano fondate nel ius civile e bastava semplicemente che l’editto le contemplasse. Le azioni
pretorie avevano fondamento in apposite clausole contenute nello stesso editto dove il pretore
indicava le circostanze in presenza delle quali egli avrebbe concesso l’azione. Questo vuol dire che
ogni azione pretoria presupponeva una promessa edittale talché nell’editto la relativa formula
compariva dopo di questa.

Iudicia bonae dei e iudicia stricta

Sappiamo che il dovere giuridico di adempire da parte del debitore fu in essi espresso in termini di
oportere ex da bona e che, con essi, si diede sin dagli inizi tutela giudiziaria anche a non
cittadini(peregrini); onde l’appartenenza al ius civile e insieme al ius gentium.

Si trattava di azioni in personam che avevano formula con demostratio, intentio e condemnatio.
L’intentio, era incerta in cui l’oportere, che esprimeva l’obbligazione del convenuto, erano aggiunte le
parole ex da bona. Il giudice era così invitato a stabilire secondo criteri di buona fede gli obblighi a
carico del convenuto. Buona fede in questo contesto voleva dire correttezza nella vita di relazione: si
trattava quindi di una buona fede oggettiva.

Le azioni civili in personam per contrapporle alle azioni di buona fede si dissero iudicia stricta, ‘giudizi
di stretto diritto’. Erano giudizi di stretto diritto la condictio e l’actio ex stipulatu. Le azioni di buona
fede erano quelle nascenti dai quattro contratti concessuali ossia compravendita, locazione, società
e mandato.

Azioni pretorie: utiles, con trasposizione di soggetti, in factum

Potevano essere utiles con trasposizione di soggetti e in factum: si trattava in ogni caso di rimedi
volti a colmare lacune del ius civile perchè tutelavano rapporti iure civile o reprimevano
comportamenti iure civili non speci catamente repressi. Se la funzione era uguale, diversa era la
struttura delle rispettive formule. Nell’intentio delle azioni utili e delle azioni con trasposizione di
soggetti non mancava il riferimento al ius civile: si operava con esse un’estensione di azioni civili a
situazioni iure civili non contemplate. Nelle azioni in factum si prescindeva del tutto dal ius civile nelle
formule relative, si invitava il giudice a condannare o assolvere a seconda che veri casse o non che
certi eventi avessero avuto luogo. Mancava ogni riferimento a ius Quiritium, ius, oportere.

Circa le azioni utili si deve precisare che l’estensione della tutela civilistica che con esse si realizzava
poteva aver luogo con modalità diverse: la più nota era la ctio. Le azioni utili nelle quali si operava
mediante ctio erano dette actiones cticiae. Nella intentio di queste formule il giudice era invitato a
giudicare sulla base di una nzione giuridica, a giudicare cioè come sè esistesse un elemento o una
circostanza in e etti mancati ma che secondo il ius civile erano necessari per dar luogo ad una
situazione riconosciuta e tutelata. Erano cticiae l’azione Serviana in favore del bonorum emptor, le
azioni per l’attuazione della in integrum restitutio , l’azione Publiciana ossia azione di rivendica e altre.

Nelle azioni con trasposizione di soggetti il meccanismo era diverso. Pera dare modo al giudice di
condannare il convenuto nonostante il difetto nell’attore di legittimazione attiva si indicava
nell’intentio il nome del soggetto e ettivamente legittimato e nella condemnatio il nome della parte
che stava e ettivamente in giudizio al posto del legittimato.

Esempio: l’azione Rutiliana, che si dava al bonorum emptor per la tutela di pretese per le quali era
rimasto titolare il debitore insolvente; si procedeva con formule con trasposizione di soggetti anche
quando interveniva un cognitor, un procurator ad litem o altro sostituto processuale.

Azioni in rem e azioni in personam

Esisteva già nell’antica legis actiones sacramenti ma fu rivista nel processo formulare. Da essa deriva
la basilare distinzione del diritto soggettivi patrimoniali in diritto reali e diritti di credito (lato attivo
dell’obbligazione).

12 [Data]

fi
fi
ff
fi
fi
ff
fi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
Nelle azioni reali la pretesa dell’attore è erga omnes (nei confronti di tutti) a dandosi al giudice,
nell’intentio della formula, il compito di accertare la spettanza all’attore di un potere assoluto sulla
cosa per cui si controverte. Sicchè nell’intentio (che esprimeva la pretesa dell’attore) gurava solo il
nome dell’attore; quello del convenuto, e di nuovo quello dell’attore comparivano nella condemnatio.
Emblematica era la formula della rivendica. E’ connesso a ciò che la persona del convenibile con
azioni reali non era determinata a priori, ma si determinava al momento dell’azione, al momento della
litis contestatio: l’azione reale segue la cosa. L’azione reale è proponibile contro chi possiede il bene
che ne è oggetto o che ha con esso una certa relazione al tempo dell’esercizio dell’azione. Al
riguardo può richiamare ancora una volta la rei vindicatio, che era esperibile dal proprietario contro
chi possedeva la cosa al momento della litis contestatio. Ma il possesso era uno stato di fatto,
poteva cambiare in ogni momento. Doveva essere cura dello stesso proprietario esercitare l’azione
contro il possessore attuale. Se la cosa era perita prima della lite, l’azione reale non era più
proponibile; e se prima della lite, l’azione reale più proponibile; e se prima della lite la cosa aveva
subito deterioramenti l’attore l’attore la perseguiva nelle condizioni di fatto in cui essa si trovava al
tempo della litis contestatio: in altri termini, dei deterioramenti ante litem contestatam il convenuto
non era chiamato a rispondere dell’azione reale.

Nelle azioni in personam l’attore si a ermava creditore, che assumeva che l’avversario, suo debitore,
era tenuto verso di lui a un certo comportamento. La pretesa dell’attore era speci ca verso un
soggetto determinato, aveva pertanto carattere relativo, non assoluto, talchè il nome del convenuto
gurava, insieme con quello dell’attore, pertanto tra le parti di un’azione in personam preesisteva un
rapporto(l’obbligazione), e in dipendenza di esso il debitore convenuto poteva essere chiamato a
rispondere per fatti, anteriori alla lite, pregiudizievoli per il credito vantato dall’attore.

Riguardo alle sole azioni civili giova ribadire che, se si trattava di azioni reali, nell’intentio era espressa
l’idea dell’appartenenza ex iure Quiritium all’attore della cosa controversa o anche la spettanza
all’attore di un ius su un bene determinato e che, se si trattava di azioni in personam, al vincolo del
debitore-convenuto era fatto rinvio nell’intentio col verbo oportere. Poteva accadere che il
proprietario non possessore fosse anche legittimato all’esercizio di un’actio in personam, e che pure
questa, al pari della rei vindicatio, gli consentisse il recupero della cosa.

Defensio e indefensio

Contro il convenuto che ri utasse di se defendere e insistesse nell’indefensio, il pretore poteva o dare
corso all’esecuzione sulla persona autorizzando l’attore a trascinare presso di sè l’avversario o
tenervelo in stato di assoggettamento, oppure dare corso all’esecuzione patrimoniale e pertanto,
autorizzare l’attore a immettersi nel possesso di tutti i beni dell’indefensus. Davanti a sanzioni così
gravi parlarono di una coazione alla defensio del convenuto con azioni in personam, di una
impossibilità di sottrarvisi.

Il convenuto avrebbe potuto si rem non defendere, a condizione però di consentire all’avversario
l’esercizio di fatto del diritto che questi reclamava. Si parla al riguardo di translatio possesionis.
Contro il convenuto che, non avendo assunto la defensio, nemmeno avesse soddisfatto l’onere del
‘trasferimento del possesso’ si davano sanzioni che erano volte appunto alla translatio possesionis: e
che erano l’actio ad exhibendum di beni mobili, l’interdictum quem fundum o interdicta analoghi
quando si trattava di beni immobili. (vedi pg 94 note)

E etti preclusivi della litis contestatio

Azioni in rem e in personam avevano diverso regime per quanto riguarda gli e etti preclusivi della litis
contestatio: un diverso regime che deve far contrapporre non tanto azioni reali ad azioni personali
quanto azioni in personam che fossero al contempo iudicia legitima in ius a tutte le altre; tra le quali le
azioni reali. In virtù di un certo principio l’e etto preclusivo della litis contestatio che vietava di tornare
ad agire una seconda volta de eadem re operava a volte ipso iure in forza di exceptio. La lite non
sarebbe stata ripetibile ipso iure - con la conseguenza che il seconda giudice avesse assolto il
convenuto- se la precedente lite de eadem re fosse stata un iudicium legitimum a al contempo in iuss

13 [Data]
fi
ff

fi
ff
ff
ff
ffi
fi
fi
e in personam. Considerato che erano iudicia legitima quelli che avevano luogo a Roma, con giudice
unico cittadino romano e tra cives Romani - gli altri erano iudicia imperio continentia-, si comprende
da sè come tutte le azioni che non erano in personam, quindi anche le azioni in rem, fossero di per sè
ripetibili persino tra le stesse persone e per la stessa res. A nchè il secondo giudice tenesse conto
che de eadem re v’era stata già una precedente litis contestatio, doveva essere cura del convenuto
opporre tempestivamente una exceptio; exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. (vedi note
pg. 94)

Azioni arbitrarie. Temperamenti del principio della condanna in ogni caso pecuniaria

Sono dette arbitrarie le azioni la cui formula conteneva na particolare clausola - la clausola
restitutoira, o arbitraria- per cui il giudice, veri cata l’intentio, prima di pronunziare la condanna
avrebbe dovuto invitare il convenuto a restituire, e condannarlo solo in caso di mancata restituzione.

Il ricorso alla clausola arbitraria va messo in relazione col principio per cui la condanna doveva essere
sempre espressa in denaro e ne rappresentava un evidente temperamento che giovava sia al
convenuto sia all’attore. Una peculiarità delle azioni arbitrarie era che, se il convenuto su invito del
giudice non restituiva, l’importo della condanna pecuniaria era stabilito dall’attore, sia pure sotto
vincolo di giuramento. Questi avrebbe solitamente giurato un valore parecchio superiore a quello di
mercato, attribuendo alla res della quale si trattava un valore a ettivo. La regola doveva essere
pertanto che, nelle azioni arbitrarie la lite si concludesse con la restitutio, con la conseguente
assoluzione del convenuto. Una clausola restitutoria avrebbe avuto senso in tutte le azioni in cui
l’attore avanzava una pretesa non espressa in denaro. Ad avere la clausola restitutoria erano tuttavia
soltanto le azioni reali e poche altre ancora. Quando la clausola restitutoria mancava, il giudice
avrebbe dovuto condannare il convenuto pure se questi dopo la litis contestatio avesse soddisfatto le
giuste pretese dell’avversario: questo perchè per la decisione bisognava fare rifermento alla
situazione giuridica qual era la tempo della litis contestatio. Nella iudicia bonae dei in difetto di
clausola arbitraria si giunse presto ad ammettere che, se dopo la litis contestatio il convenuto avesse
adempiuto ogni suo obbligo, il giudice avrebbe dovuto assolverlo. Per iudicia stricta l ‘altra soluzione
fu mantenuta più a lungo.

La tesi sabiniana prevalse nel corso dell’età classica. Dopo il successo della tesi, il principio
formulare della condanna necessariamente pecuniaria non desse luogo ad inconvenienti rilevanti nei
casi in cui la pretesa dell’attore non era in denaro, il convenuto soccombente avrebbe preferito più
spesso restituire o soddisfare le pretese attrici, anzichè subire condanna pecuniaria.

Azioni penali e azioni reipersecutorie

La funzione della pena pecuniaria o detentiva, in alcuni paesi anche corporale è stata concepita per
secoli come punitiva. Essa è sempre irrogata ed eseguita dai pubblici poteri e quando si tratta di
pena pecuniaria, il relativo importo va alle casse pubbliche. Il diritto penale è pertanto diritto
pubblico.

L’autore di un atto illecito incorre, sia o non esso reato, in responsabilità civile: la materia è di diritto
privato.

Nel diritto romano i punti di vista erano diversi. Per l’esperienza giuridica romana attiene al diritto
privato la classi cazione delle azioni in penali e reipersecutorie. Con le prime che erano azioni in
personam il privato vittima di un illecito, perseguiva dall’autore di esso una pena, che aveva funzione
a ittiva, punitiva. La pena poteva essere o corporale o pecuniaria: se corporale, veniva in itta dalla
vittima, se pecuniaria, era percepita dalla stessa vittima. Nel processo formulare la pena era sempre
pecuniaria.

Con le azioni reipersecutorie si perseguiva la res. Il termine res assumeva un signi cato ampio che
andava oltre quello di cosa in senso sico: nel nostro caso abbracciava ogni interesse patrimoniale
che si assumeva leso e nel quale chi agiva pretendeva di essere reintegrato. La funzione era pertanto
risarcitoria.

Nel processo formulare la pena era pecuniaria e la condanna anche, da qui la di coltà di distinguere
tra azioni penali e reipersecutorie. Le azioni reali erano tutte reipersecutorie quelle in personam no:
potevano essere penali e reipersecutorie. Pure penali erano le azioni con condanna in un multiplo del

14 [Data]
ffl

fi
fi
fi
ffi
ff
ffi
fi
fi
fl
valore della cosa sottratta o del pregiudizio subito dall’attore perchè il risarcimento si realizza
assicurando all’interessato il corrispondente valore della cosa o del pregiudizio: una condanna al
doppio, al triplo o al quadruplo intente punire ed è pertanto a titolo di pena. Tutte le azioni
reipersecutorie erano al simplum ma non è vero il contrario perchè non mancavano azioni penali al
simplum: ad esempio, l’actio de dolo.

Le azioni penali nascevano sempre da un atto illecito extracontrattuale quali cato delictum o
male cium. Ma da un delictum potevano derivare anche azioni reipersecutorie ad esempio, dal delitto
di furto, oltre che azione penale derivava la condictio ex causa furtiva, che era reipersecutoria. Per
stabilire quindi la natura dell’azione bisogna fare riferimento al relativo regime giuridico, che era
diverso perchè diversa era la funzione delle azioni penali rispetto a quella delle reipersecutorie:
punitiva la prima, risarcitoria l’altra.

Le azioni penali erano passivamente intrasmissibili, potevano essere esercitate contro l’autore
dell’illecito, non contro gli eredi. La poena è personale. Il risarcimento riguarda il patrimonio così
l’azione reipersecutoria poteva essere esperita pure dopo la morte del responsabile e quindi contro
gli eredi.

Le azioni penali si cumulavano, quelle reipersecutorie no. Le prime si cumulavano contro più
responsabili. Se più erano gli autori di un illecito sanzionato da azione penale questo poteva essere
esercitata per l’intero contro ciascuno, e l’azione contro uno non precludeva quella contro gli altri :
ognuno doveva pagare l’intera pena perchè tutti andavano puniti.

Alla ripetizione dell’azione non ostava l’e etto preclusivo della litis contestatio: questa vietava di agire
due volte de eadem re ma le pene contro persone diverse erano entità giuridicamente distinte. Nelle
azioni reipersecutorie il cumulo era escluso: l’interessato che esige una volta il risarcimento per
l’intero deve ritenersi soddisfatto; e se ottiene qualcosa che riguarda anche altri eventuali
responsabilità era esclusa perchè de eadem re.

La questione del cumulo si poneva con riguardo alle azioni. Pena e risarcimento non sono
incompatibili: si può pretendere il risarcimento anche dopo aver ‘punito’, e viceversa, ma la
reintegrazione dell’interesse patrimoniale leso si ottiene una volta sola. Di qui la possibilità di
cumulare, se nascenti dello stesso illecito, azione penale e reipersecutorie.

Le azioni penali potevano essere civili o pretorie. Quelle pretorie erano annali, potevano cioè essere
esercitate non oltre l’anno della commissione dell’illecito.

Le azioni penali, potevano essere tutte esperite in via nossale. Actiones noxales erano le stesse
azioni penali che si esercitavano per gli illeciti commessi da soggetti a potestà: schiavi e lii familias.
In questi casi l’azione penale, era data come noxalis contro l’avente potestà -cominius o pater
familias- il quale, se soccombente, era posto dinanzi all’alternativa: o pagare la pena prevista per
quell’illecito o dare a nossa il colpevole soggetto alla sua potestà. La noxae deditio si compiva
mediante mancipatio sul servo l’attore avrebbe acquistato il dominium, sul lius il mancipium. Proprio
dalle azioni nossali era il principio ‘noxa caput sequitur’, che si può rendere liberamente dicendo che
la responsabilità penale per i delitti segue la persona del colpevole. Se un servo commetteva un furto
ed era alienato prima che il derubato avesse esercitato l’azione nossale, l’azione nossale doveva
essere rivolta contro l’acquirente; e se il servo acquistava la libertà, l’azione penale doveva essere
rivolta direttamente contro di lui.

Procedure esecutive

L’actio iudicati

Una volta veri cate dal giudice le condizioni indicate nella formula, si concludeva con la condanna
del convenuto: una condanna espressa in denaro che dava luogo ad obligatio iudicati; onde il potere
dell’attore vittorioso di procedere con l’actio iudicati contro il soccombente che entro trenta giorni
non avesse adempiuto. L’actio iudicati era un’azione dichiarativa di accertamento, più precisamente
di un’actio in personam.

15 [Data]
fi

fi
ff
fi
fi
fi
In essa, avviata la fase in iure, poteva accadere che il convenuto riconoscesse di essere tenuto: il
pretore dava allora corso alle procedure esecutive.

Ma il convenuto poteva pure fare opposizione. Non gli era consentito di rimettere in discussione il
contenuto del giudicato assumendo di essere stato condannato ingiustamente; il convenuto avrebbe
potuto negare che esistessero i presupposti dell’actio iudicati, opponend:

a) che non vi era stata alcuna valida sentenza di condanna ai suoi danni

b) di avere adempiuto

c) i termini per l’adempimento non erano ancora trascorsi.

Si procedeva come in ogni azione dichiarativa. L’atteggiamento del convenuto che negava i
presupposti dell’azione costituiva l’in tiatio, e comportava, nell’actio iudicati la condanna al doppio in
caso di contestazione infondata. Da questa nuova sentenza di condanna non sarebbe nata altra actio
iudicati ma il pretore, come nel caso in cui il convenuto avesse subito ammesso di essere tenuto,
avrebbe dato corso all’esecuzione.

Contro il iudicatus. L’esecuzione personale

L’esecuzione personale era ricalcata sulla legis actios per manus iniectionem, ma con sempli cazioni
e temperamenti notevoli. Il pretore pronunziava addictio del debitore in favore del creditore così
autorizzandolo a condurre il debitore nelle proprie carceri private e tenervelo in stato di
assoggettamento n quando altri non l’avessero riscattato o no quando lo stesso debitore non
avesse col suo lavoro riscattato il debito.

L’esecuzione patrimoniale

Culminava nella bonorum venditio. Si iniziava con la missio in bona, o missio in possessionem
omnium bonorum, mediante la quale il pretore immetteva il creditore che di seguito all’actio iudicati
ne avesse fatto istanza nel possesso di tutti quanti i beni del debitore. La funzione di questa missio
era di custodia e conservazione.

Contemporaneamente alla missio il pretore disponeva la proscriptio: con essa si dava notizia della
procedura in corso a tutti gli altri eventuali creditori in modo da dar loro l’opportunità di intervenire. La
procedura, partecipandovi i creditori diventava concorsuale. Dal canto suo il debitore, trascorsi trenta
giorni dalla proscriptio senza che il creditore che aveva dato impulso all’esecuzione fosse stato
soddisfatto, diveniva infamis, con le conseguenze negative che l’infamia produceva sulla capacità
della persona.

Intervenuti i creditori e trascorsi i termini della proscriptio, il pretore poteva nominare un curatori
bonorum per gestire in via provvisoria il patrimonio del debitore. I creditori, designavano un magister
bonorum, che preparava la vendita all’asta dello stesso patrimonio stabilendone le condizioni. Alla
vendita si procedeva una volta che queste fossero state approvate dal pretore. Vinceva la gara chi
o riva di pagare la più alta percentuale sui debiti. L’acquirente era detto bonorum emptor.

Il bonorum emptor avrebbe pagato subito la percentuale o erta al creditore che aveva promosso
l’actio iudicati e così messo in moto la procedura esecutiva; e avrebbe pagato pure, nella stessa
percentuale, quanto preteso dagli altri creditori i cui crediti egli non contestava. Per gli altri debiti egli
poteva essere convenuto in giudizio con azioni nella cui formula la condemnatio veniva limitata, con
taxatio, alla percentuale o erta. Ed avrebbe potuto recuperare i beni del debitore dei quali non
avesse ottenuto il possesso, ed esigere eventuali crediti a sua volta vantati dallo stesso debitore
verso terzi. In sostanza il bonorum emptor subentrava, dal lato attivo e da quello passivo, nella
situazione giuridica patrimoniale del debitore che aveva subito la bonorum venditio.

La bonorum venditio era istituto estraneo al ius civile e che in favore del bonorum emptor non aveva
luogo alcun atto idoneo a farlo subentrare iure civili nelle posizioni giuridiche soggettive che facevano
capo al debitore; non diventava proprietario iure civile dei beni del debitore, nè diventava iure civili
creditore al posto suo.

16 [Data]
ff

fi
ff
fi
ff
fi
fi
Il bonorum emptor fu considerato successore universale del debitore - successore iure praetorio-
perchè il pretore dava al bonorum emptor le azioni che spettavano al debitore, adattandole al caso.
L’adattamento si realizzava in due modi o attraverso la ctio, con una formula dove si invitava il
giudice a giudicare come se il bonorum emptor fosse l’erede del debitore oppure per mezzo di una
formula con trasposizione dei soggetti, che prendeva il nome di actio Rutiliana: nell’intentio della
formula gurava il nome della persona legittima all’azione, e la condemnatio era volta in favore del
bonorum emptor.

Procedure esecutive in assenza di giudicato.

L’actio iudicati presupponeva un precedente iudicatum. Ma si poteva dar luogo alle procedure
esecutive -personale patrimoniale- anche a prescindere da una precedente sentenza di condanna; e
quindi anche a prescindere del preventivo esercizio dell’actio iudicati. Un caso era quello del
convenuto che ricusasse di se defendere nelle azioni in personam. Altre ipotesi - per le quali veniva in
considerazione solo l’esecuzione patrimoniale- erano: quella della vocatus in ius che non seguisse
l’attore nel luogo del giudizio; quella degli assenti; quella dei debitori morti senza eredi. Eventuali
accertamenti, sarebbero stati compiuti eventualmente nei confronti del bonorum emptor.

Cessio bonorum e distractio bonorum

L’esecuzione personale e quella patrimoniale del bonorum venditio, pure se meno dure della legis
actio per manus iniectionem, erano comunque procedure molto severe. Non mancarono
temperamenti e deroghe. In virtù d’una lex Iulia, al debitore insolvente la cui insolvenza a lui
imputabile giuridicamente non fosse a lui ugualmente imputabile sotto l’aspetto morale; in altre
parole, al debitore insolvente perchè sfortunato e come tale meritevole di considerazione, si consentì
la cessio bonorum, la cessio volontaria cioè di tutto il patrimonio ai creditori: avrebbero dato luogo
così, a danno del debitore, procedura concorsuale , vendita all’asta e acquisto dei beni da parte di un
bonorum emptor ma non proscriptio e infamia e neppure l’esecuzione personale.

Il privilegio si realizza in questo modo: il pretore nominava un curator bonorum il quale provvedeva a
vedere singoli cespiti patrimoniali ereditari tanto quanto bastava per soddisfare col ricavato i
creditori. Sì parlò al riguardo di distractio bonorum ex edicto.

Rimedi pretori

Nell’ambito del processo formulare, il pretore apprestava i rimedi suoi propri in tre direzioni. Tra i
rimedi pretori rientravano la denegatio actionis, l’exceptio, le actionies utiles, le azioni con
trasposizione di soggetti e le actiones in factum. Di istituzione pretoria era pure l’esecuzione
patrimoniale. Bisogna dire adesso di altri rimedi pretori che davano luogo a procedimenti speciali.

Gli interdicta: Interdicere voleva dire proibire, e interdicta si dissero ordini magistratuali, soprattutto
pretori, che vietavano determinati comportamenti. L’impiego di interdicta nelle liti tra privati risale al
tempo in cui il processo ordinario era quello della legis actiones.

Agli inizi doveva trattarsi di divieti perentori del magistrato; in seguito, con la di usione ed
a ermazione del processo formulare, gli interdicta divennero ordini condizionati che, oltre a proibire
potevano ordinare di fare: donde la classi cazione in interdicta proibitoria (che vietavano), interdicta
restitutoria (che ordinavano di restituire), interdicta exhibitoria (che ordinavano di esibire).

Gli interdicta erano emessi su domanda di un privato e contro altro privato, presenti ambedue le parti.
Il pretore procedeva a un esame sommario delle ragioni degli interessati ma l’ordine che egli
emanava -l’interdictum- era alquanto articolato perchè faceva riferimento ai presupposti che ne
giusti cavano l’emanazione: si trattava di un ordine condizionato. La conseguenza era che, se
l’intimato avesse riconosciuto l’esistenza di quei presupposti, avrebbe obbedito all’ordine del
magistrato. Il procedimento si sarebbe così concluso rapidamente. Ma l’intimato poteva non
ammettere l’esistenza dei presupposti previsti nel testo dell’interdetto. Si dava luogo allora a un
procedimento volto ad accertare se le condizioni cui l’ordine era subordinato e ettivamente

17 [Data]
ff
fi

fi
fi
fi
ff
ff
sussistessero. La relativa procedura era assai complessa pure se i tempi di essa erano praticamente
gli stessi di ogni procedimento ordinario. Se l’esito erano contrario all’intimato, contro di lui si davano
all’attore gli strumenti processuali idonei alla realizzazione dell’interdictum. Es. Interdictume de vi (a
difesa del possesso).

Se l’intimato riconosceva di avere espulso Tizio con violenza dal fondo Corneliano nel corso
dell’ultimo anno, e che questo fondo era stato posseduto da Tizio in modo non viziato nei suoi
confronti, glielo avrebbe restituito. Non glielo avrebbe restituito nel caso contrario. Ed ecco allora che
si faceva ricorso alla procedura cui s’è fatto riferimento per accertare come fossero andate realmente
le cose: in tal modo si stabiliva se l’ordine magistratuale di restituire era stato e ettivamente disatteso
oppure no. (vedi note pg. 106)

La in integrum restitutio

Può essere classi cata tra i rimedi pretori corrigendi iuris civili gratia. Comportava il sostanziale
ripristino della situazione giuridica qual era prima dell’evento o dell’atto i cui e etti giuridici il pretore,
per motivi di equità, voleva rimuovere. Il relativo procedimento si svolgeva in contradditorio tra le parti
e in esso era lo stesso pretore che accertava se sussistessero o non le ragioni per la concessione
della restitutio. Il pretore non avrebbe potuto rendere nulli e etti giuridici che si erano prodotti iure
civili. Il pretore provvedeva pertanto concedendo agli interessati mezzi giudiziari tali da neutralizzare
quegli e etti ma senza formalmente annullarli. Può giovare, l’esempio della in integrum restitutio in
favore di un minore di 25 anni che, con mancipatio, avesse trasferito il dominium ex iure Quiritium di
cosa propria, Ebbene, il pretore non avrebbe avuto il potere di fare riacquistare al minore la proprietà
quiritaria annullando gli e etti della mancipatio ma, se risultava che questa era stata pregiudizievole
per il minore, il pretore concedeva allo stesso allo stesso minore la in integrum restitutio. Lo
strumento per realizzarla quando insieme alla mancipatio si era avuta, come di norma, la consegna
della cosa sarebbe stato una rei vindicatio utilis cticia, per cui il giudice era invitato a giudicare come
se la mancipatio non avesse avuto luogo; con la conseguenza che il minore avrebbe conseguito il
possesso e quale possessore avrebbe potuto poi, col decorso del tempo, riacquistare il dominium
per usocapione secondo le regole proprie del ius civile.

La in integrum restituzio si realizzava solitamente in forza dell’atto stesso del pretore che concedeva
l’actio cticia. Ma qualche volta il pretore emanava prima un decretum detto iudicium rescindes, per il
quale siamo in grado di dire solo questo, che vi si a ermava l’esigenza che fosse reintegrata la
precedente situazione giuridica. Talché il pretore, se l’avversario non si adeguava spontaneamente,
concedeva al postulante l’actio cticia. Un caso interessante in cui, ai ni della in integrum restitutio
non potevano non aver luogo, prima iudicum rescindes e poi iudicium rescissorium. I casi in integrum
restitutio erano indicati nell’editto.

Le cautiones, o stipulationes praetoriae

Vi si ricorreva in casi determinati per i quali mancava un obbligo giuridicamente sanzionato al


compimento di una certa prestazione e il pretore riteneva invece equo che quell’obbligo vi fosse; o
anche, quell’obbligo esisteva e il pretore riteneva opportuno tutelarlo in maniera più congrua. Ecco
allora che, su istanza dell’interessato, compiuti, i necessari accertamenti, il pretore imponeva alla
parte contro cui era stata avanzata l’istanza di obbligarsi con stipulatio, con cui promettere
all’avversario la prestazione del caso. Nasceva una obligatio iuris civilis, sanzionata da un’azione
civile. L’obbligo di per sè mancante o garantito in modo non congruo sarebbe così scaturito da un
contratto riconosciuto iure civili. Se si parla al riguardo anche di stipulationes praetoriae è perchè il
pretore esercitava coazione a nchè la parte convenuta prestasse la stipulatio. Si trattava di coazione
indiretta: per lo più o dengatio actionis o missio in possesionem.

Con la stipulatio potevano essere promesse prestazioni tra le più diverse. Ma i contenuti delle
cautiones erano generalmente quelli corrispondenti ai modelli previsti nell’editto pretorio.

Le missiones in possessionem

18 [Data]

fi
ff
fi
ff
ffi
fi
fi
ff
ff
fi
ff
ff
Erano disposte dal pretore con decretum, su postulatio dell’interessato e previa cognitio pretoria per
l’accertamento dei presupposti, se del caso in contraddittorio con l’avversario. In forza della missio
l’istante era autorizzato a immettersi in possessionem ora di un singolo bene ora di un complesso
patrimoniale. Esempio del primo tipo: la missio in possessionem per il danno temuto; esempio del
secondo tipo; la missio in possessionem rei servandae causa.

Solitamente la missus non acquistava il possesso ma la semplice detenzione.

Missiones in possessionem si davano nelle sole ipotesi previste nell’editto. La funzione era diversa a
seconda del tipo: ora di custodia e conservazione, ora di pressione al compimento di un atto
giuridico o all’assunzione di un comportamento; talvolta si realizzava al contempo l’una funzione e
l’altra.

Scomparsa del processo formulare

Fu in età classica avanzata che in alcune province e comunità italiche il processo formulare cominciò
ad essere adottato con modalità diverse da quelle che più lo caratterizzavano quale processo privato.
Per la chiamata in giudizio del convenuto si fece ricorso a forme u ciali che richiedevano l’intervento
di un organo pubblico. La nomina del giudice divenne prerogativa del solo magistrato.

Il processo formulare ‘puro’ resistette più a lungo nella città di Roma ma qui, subì il concorso di
cognites extra ordinem. Fu abolito nel 342 dai gli di Costantino che proibirono espressamente e
categoricamente persino l’impiego delle formule, ritenute strumento eccessivamente formalistico.

FATTI E NEGOZI GIURIDICI

Fatto giuridico: Qualsiasi evento volontario e non produttivo di e etti giuridici che riassume in sè
fenomeni diversissimi: dal contratto al testamento, dalla nascita e morte al decorso del tempo e
all’atto illecito. La dottrina ha distinto i fatti volontari da quelli involontari. Per fatti giuridici involontari
si intendono fatti naturali, eventi che si veri cano indipendentemente dalla volontà dell’uomo o
vengono in considerazione a prescindere dalla circostanza se siano stati determinati o non da azioni
umane volontarie. Per fatti giuridici volontari (atti giuridici leciti e illeciti) si intendono azioni umane
volontarie, giuridicamente rilevanti in quanto tali.

I fatti giuridici volontari si dicono più comunemente atti giuridici, essi a loro volta si distinguono in atti
leciti e illeciti.

Atti giuridici leciti: è la categoria più importante, è quella dei negozi giuridici e per quest’ultimo
intendiamo la manifestazione di volontà da parte di privati dirette al conseguimento di risultati pratici
giuridicamente de nibili in termini di acquisto, perdita o modi cazione di situazioni giuridiche
soggettive. Sono categorie giuridiche estranee alle fonti romane, espresse ed elaborate dalla dottrina
giuridica moderna.

Un fatto giuridico involontario: il decorso del tempo. Computo

Il decorso del tempo, fatto giuridico involontario, poteva dare luogo ad acquisto di capacità e ad
acquisto e perdita di diritti soggettivi; il non usus prolungato per due anni determinava l’estinzione
delle servitù prediali. Talune azioni erano annuali, e quindi prescrittibili; le parti potevano subordinare
gli e etti di negozi giuridici al decorso di un termine.

E’ uso parlare di computo naturale e computo civile del tempo: secondo il primo criterio il tempo si
calcolava da un momento determinato del giorno iniziale allo stesso momento del giorno nale;
secondo l’altro criterio, del computo civile, ogni giorno viene comunque computato per intero. La
regola del diritto romano era quella del computo civile. Inoltre, si calcolava anche il giorno iniziale.

19 [Data]
ff

fi
fi
fi
ffi
fi
ff
fi
Quanto all’ultimo giorno si applicavano regole diverse: a volte, bastava che il giorno ultimo fosse
iniziato; altre volte si richiedeva che il giorno ultimo trascorresse interamente.

Normalmente valeva il principio del tempo ‘continuo’, per cui esso era computato secondo le regole
del calendario, senza omissione di alcun giorno. Eccezionalmente valeva il principio del tempo ‘utile’,
per cui si calcolavano soltanto i giorni nei quali il diritto o comunque la pretesa potevano essere fatti
valere.

Atti illeciti. Rinvio

Gli atti illeciti sono fatti giuridici vietati dall’ordinamento giuridico. L’e etto giuridico collegato al
compimento d’un atto illecito è l’applicazione d’una sanzione a carico dell’autore. L’atto in sè è voluto
mentre le conseguenze giuridiche no.

Negozi giuridici. Tipicità ed elementi

Anche i negozi giuridici, secondo la de nizione adottata - manifestazione di volontà da parte di privati
diretta al conseguimento de nibili in termini di acquisto, perdita o modi cazione di situazioni
giuridiche soggettive -, sono fatti giuridici volontari. Ma sono atti leciti e gli e etti che vi sono collegati
sono gli stessi voluti dall’autore, o dagli autori dell’atto.

Tipicità

Sono molti nelle stesse fonti gli atti, i comportamenti volontari individuati che rientrano nello schema
di negozio giuridico proposto. Il criterio che è dato riscontrare è quello della tipicità: e etti giuridici si
riconobbero, per il diritto romano, solo a determinati ‘negozi giuridici’, a determinati tipi negoziali,
singolarmente individuati e in numero de nito, ognuno con struttura e regimi propri.

Elementi

Elementi essenziali: senza essi il negozio è nullo. Sono detti essenziali gli elementi strutturali
fondamentali nel negozio giuridico, in difetto dei quali esso non viene ad esistenza nel mondo
giuridico o in difetto dei quali il negozio è nullo.

In tutti i negozi è essenziale la manifestazione della volontà. Certi elementi del negozio giuridico sono
essenziali solo in alcune categorie di negozi: così, nei negozi formali è essenziale l’adozione di una
forma determinata ; nei negozi causali è essenziale l’esistenza della causa. Vi sono poi elementi
essenziali speci ci soltanto di singoli tipi negoziali ad esempio, il prezzo nella compravendita.

Elementi naturali: quegli elementi conseguenti automaticamente al negozio-tipo pur nel silenzio
delle parti; le quali però possono, con patto contrario, espressamente escluderli

Elementi accidentali: clausole che non sono proprie dei singoli tipi negoziali ma che le parti
possono, se vogliono, espressamente inserire.

Negozi giuridici: soggetti e classi cazioni

I soggetti: Ogni negozio giuridico doveva essere compiuto tra soggetti che avessero capacità di
agire e che fossero al contempo legittimati a compierlo. La capacità di agire corrisponde in buona
sostanza alla capacità intellettuale. Per legittimazione negoziale si intende l’idoneità a porre in essere
un negozio in relazione agli e etti che esso in concreto è destinato a produrre: a compiere un negozio
di trasferimento di proprietà, ad esempio, è legittimato il proprietario della cosa che si vuole alienare;
ma vi è pure legittimato il soggetto che ne ha la rappresentanza diretta.

20 [Data]

fi
ff
fi
fi
fi
fi
ff
ff
fi
ff
Classi cazioni: Diciamo formali i negozi nei quali la causa ne determinava la struttura, ne era quindi
elemento costitutivo ed essenziale; astratti, i negozi nei quali la causa non emergeva dalla struttura
del negozio, sicchè gli e etti negoziali si producevano indipendentemente da essa.

Diciamo unilaterali i negozi nei quali a manifestare la volontà era una sola parte: bilaterali, i negozi nei
quali convergevano manifestazioni di volontà di due parti; plurilaterali, i negozi dove convergevano
manifestazioni di volontà di tre o più parti. Ogni parte rappresenta un centro di interessi. La parte
coincideva con la persona singola ma era pure possibile che una parte fosse formata da più persone:
questo accadeva quando più persone, in un negozio, erano portatrici di interessi identici.

Si distingue tra negozi giuridici a titolo oneroso e negozi giuridici a titolo gratuito: nei primi, sempre
almeno bilaterali, ciascuna parte consegue un vantaggio dietro corrispettivo. Nei negozi a titolo
gratuito rientrano gli atti di liberalità: sono negozi giuridici che danno luogo ad un’attribuzione
de nitiva in favore di chi ne trae vantaggio (es. atti con cui si realizza una donazione).

Un’altra classi cazione tra negozi giuridici è quella tra negozi inter vivos e negozi mortis causa,
destinati a produrre e etti dopo la morte del loro autore (es. disposizioni testamentarie).

In relazione agli e etti si è soliti a discorrere di negozi con e etti reali e negozi con e etti obbligatori. I
primi idonei al trasferimento della proprietà o alla costituzione o estinzione di diritti reali limitati; gli
altri, alla nascita o estinzione di obbligazioni. In diritto romano i negozi con e etti reali erano
fondamentalmente diversi da quelli che davano luogo ad obbligazioni. Negozi con e etti reali erano
soprattutto mancipatio, in iure cessio e traditio, idonei al trasferimento della proprietà, alla
costituzione ed estinzione di servitù ad usufrutto ma fondamentalmente idonei a far nascere o
estinguere obbligazioni. Viceversa, i contratti erano negozi obbligatori e solo obbligazioni.

In parte coincidente con quella dei negozi con e etti reali è la categoria dei negozi dispositivi, o atti di
disposizione: si tratta di atti in forza dei quali taluno aliena, estingue o comprime un proprio diritto.
Sono certamente dispositivi tutti i negozi con e etti reali, pure la rinunzia a un credito. Taluni negozi
giuridici, sono quali cati dalla moderna dottrina negozi duciari.

Le forme delle manifestazioni di volontà. I negozi formali


Ogni negozio giuridico comporta manifestazione della volontà. L’ordinamento giuridico riconosce
e etti giuridici alla volontà comunque manifestata; altre volte esige l’impiego di forme determinate. Si
parla nel primo caso di negozi non formali, nel secondo di negozi formali. Come per gli atti giudiziari,
anche per i negozi le formalità prescritte erano fondamentalmente orali, richiedendosi l’uso di parole
stabilite; talvolta anche il compimento di gesti predeterminati e la partecipazione di persone estranee
agli e etti dell’atto. La forma era rigorosamente imposta, lo schema dell’atto rigidamente
predeterminato: le parti avrebbero dovuto solo includere i dati del negozi concreto (nomi di persone,
denominazione di cose).

Le forme negoziali del ius civile di età arcaica non erano un involucro esterno che si aggiungeva o si
accompagnava all’atto ma esprimevano di per sé in modi stilizzati i contenuti dei negozi che con
esse si realizzavano . La mancata puntuale adozione delle forme prescritte era in ogni caso motivo di
nullità. Dalla maggior parte dei negozi formali e solenni del iusi civile antiquum (testamenti comiziali,
adrogatio, ecc.).

La mancipatio

Era un negozio del ius Quiritium e quindi del ius civile. Serviva a trasferire la proprietà di alcuni beni
detti res mancipi. La mancipatio comportava l'acquisto di un potere su persone o cose in favore del
mancipio accipiens e la perdita del potere sulle stesse del mancipi dans. Le parti della mancipatio
erano infatti il mancipio dans (il venditore) e il mancipio accipens (compratore). Questo negozio era
impiegato per l'acquisto della proprietà della res mancipi, ovvero fondi in suolo italico (beni situati in
territorio romano), schiavi, animali da tiro e da soma.

Era uno degli atti che si compivano con il rame o con il bronzo e con la bilancia.

Erano caratterizzati:

21 [Data]
ff
fi

ff
fi
fi
ff
fi
ff
ff
ff
ff
fi
ff
ff
ff
ff
• pronuncia di parole determinate (certa verba) che avrebbe permesso ad una parte di conseguire un
vantaggio

• dall'impiego della libra (la bilancia) e del metallo che veniva pesato

• dalla presenza come testimoni di almeno 5 cittadini romani puberi

• dalla presenza di un altro cittadino (libripens) che reggeva la bilancia e provvedeva alla pesatura del
metallo 


La mancipatio trasferiva:

• in caso di beni mobili, sia la proprietà sia il possesso

• in caso di beni immobili, trasferiva la proprietà, ma non il possesso, che veniva trasferito quando il
mancipio dans avesse fatto ulteriore consegna. 

Una volta che venne introdotta a Roma la moneta coniata, la pesatura del metallo diventò un
passaggio simbolico in cui il mancipio accipiens percuoteva la bilancia con un raudusculum
(pezzetto di metallo grezzo) che verrà poi sostituito da una moneta. Con l’avvento della moneta, il
denaro non veniva più pesato ma semplicemente contato. 

A questo punto la mancipatio poteva essere eliminata oppure modi cata. I romani decisero di
mantenere la mancipatio modi candola, così smise di essere un rapporto di compravendita. Il
pagamento infatti viene fatto a parte e diventa un negozio astratto: la pesatura del bronzo diventa
puro atto simbolico, non più il pagamento di un corrispettivo. A questo punto poteva essere
compiuto anche per cause diverse dalla vendita. 


La in iure cessio

Era un negozio formale e solenne fruibile dai soli cittadini romani. Poteva essere impiegato per il
trasferimento della proprietà su res mancipi e nec mancipi, per la costituzione e la rinuncia di servitù
prediali e usufrutto, per l'acquisto della patria potestas nel processo di adoptio, per la cessione della
tutela mulieris e a determinate condizioni anche per la cessione di eredità. 


La stipulatio

Era un negozio formale e bilaterale con e etti obbligatori. La forma era agile e si tratta di un negozio
astratto che permetteva quindi di usarlo per le cause più diverse. Le parti erano lo stipulator
(stipulante) e promisor (promittente). 

Il negozio aveva luogo con un'interrogazione con cui lo stipulante chiedeva al promittente se
intendeva assumere l'impegno a tenere un determinato comportamento. Il promittente si limitava a
promettere ("prometti che mi darai 100?" "prometto"). 

Nasceva a carico dl promittente e in favore dello stipulante un'obbligazione sanzionata iure civile ed
avente ad oggetto la prestazione promessa. Il prototipo fu la sponsio. 


22 [Data]

I VIZI DELLA VOLONTÀ 



Le dichiarazioni ioci causa e simili

Le dichiarazioni ioci causa sono delle dichiarazioni fatte per scherzo o nel contesto di una
rappresentazione teatrale. Altre dichiarazioni simili sono quelle demonstrandi causa, fatte a scopo di
ammaestramento. Non possono essere prese sul serio, neppure se compiute rispettando le modalità
dei negozi formali.

La riserva mentale 

È il caso di chi consapevolmente e senza averlo concordato con altri, dichiari ciò che non vuole. Il
negozio resta valido ed e cace.

La simulazione 

Presuppone un negozio almeno bilaterale. In questo caso la consapevolezza di non volere ciò che si
dichiara di volere è comune ad entrambe le parti e l'intento di non volere il negozio dichiarato è tra
esse concordato. Si ha quindi un negozio simulato.

Si distingue tra:

• simulazione assoluta: le parti manifestano di volere un negozio mentre in realtà ne vogliono un altro
negozio simulato

• simulazione relativa: le parti vogliono un negozio diverso da quello palesemente dichiarato


negozio dissimulato

Se ad essere simulato fosse stato un negozio per i quali la volontà non poteva mancare, la
conseguenza sarebbe stata la nullità. I negozi solenni invece rimanevano validi ed e caci anche se
simulati (per loro il compimento delle formalità è su ciente).

L'interessato avrebbe potuto opporre l'exceptio pacti conventi all'azione dell'altra parte che avesse
preteso l'adempimento del negozio simulato, nché questo sarebbe stato invalidato iure praetorio in
forza di exceptio.

Il negozio dissimulato invece era valido in via di principio, occorreva ovviamente che ne ricorressero i
requisiti di forma e di sostanza.

L'errore negoziale

Ad oggi esiste una di erenza tra errore ostativo ed errore-vizio. L'errore ostativo nei negozi bilaterali
può nascere perché una parte attribuisce alla manifestazione di volontà dell’altra parte un valore
diverso da quello obiettivo. L'errore vizio di per sé non esclude la volontà, ma incide sul suo processo
formativo, ognuno convinto di circostanze non vere e in dipendenza di ciò, compie il negozio, la
volontà c’è ma è viziata.

I romani non hanno questa di erenza.

L'errore è la falsa rappresentazione della realtà per entrambe le parti.

Quando l'errore riguardava un negozio solenne, questo era irrilevante ed il negozio comunque valido.
Al contrario quando riguardava una parte variabile dei negozi solenni oppure altri negozi, l'errore
poteva dar luogo all'invalidità del negozio.

23 [Data]

ff
ff
fi
ffi
ffi
􏰀
L'errore di diritto dipende da ignoranza o fraintendimento di norme ed istituti giuridici, è solitamente
irrilevante e il negozio valido, perché su tutti i consociati incombe l’onere di conoscere l’ordinamento
giuridico in cui vivono (fatta eccezione per le persone gravemente ignoranti, le donne, i minori di 25
anni e i militari).

L’errore di fatto invece è solitamente ritenuto rilevante e il negozio nullo, a patto che sia un errore
scusabile (non grossolano) ed essenziale (investe il negozio nei suoi aspetti fondamentali).

Esistono varie tipologie di errore:

• l'error in negotio: è quello che cade sull'identità del negozio da compiere. Fu ritenuto essenziale e
rilevante.

• l'error in persona: riguarda l'identità del destinatario o dell'altra parte nel negozio. Era sempre
rilevante nelle disposizioni mortis causa, nei negozi inter vivos invece erano rilevanti solo se
questi erano tali per cui l'elemento della ducia era determinante. L'error in persona poteva
riguardare anche la qualità della persona.

• 'error in corpore: riguarda l'identità sica dell'oggetto del negozio ed era sempre rilevante.

• l'error in nomine: si ha quando una persona o un oggetto perfettamente identi cabili sono indicati
con un nome diverso da quello proprio, oppure quando una persona o un oggetto sono
descritti in modo sbagliato. L'errore è irrilevante e si tratta di falsa demonstratio.

• l'error in substantia (o in materia): si riferisce alla composizione materiale dell'oggetto del


negozio (scambiare rame per oro). Era rilevante solo in riferimento ai negozi che davano luogo
a

iudicia bonae dei.

• l'error in qualitate: concerne solamente la qualità dell'oggetto. Era sempre irrilevante.

• l'error in quantitate: riguardava la quantità. La sua rilevanza era valutata caso per caso.L'errore
poteva anche ricadere sui motivi ovvero sulle circostanze di fatto credute esistenti e per cui
taluno è indotto a compiere un negozio. Si trattava di un errore-vizio irrilevante per il negozio. 


Il dolo 

È una macchinazione volta a trarre in inganno altra persona in modo che questa compia un negozio
per lei pregiudizievole che diversamente non avrebbe voluto e quindi non avrebbe compiuto, oppure
avrebbe compiuto a condizioni diverse. Il dolo è sempre volontario, infatti fu sempre rilevante per il
negozio.

Il dolo negoziale è il dolus malus, al contrario esiste anche il dolus bonus con cui si intendono le
usuali furberie tollerate dal costume (è irrilevante).

Il dolo può essere poi attivo o passivo. È attivo quando si nge che il bene oggetto del negozio abbia
delle proprietà che in realtà non possiede e che sono il motivo del negozio. Il dolo è passivo quando
si tace un elemento essenziale del contratto che avrebbe alterato il negozio.

24 [Data]

fi
fi
fi
fi
fi
Il dolo negoziale era inizialmente irrilevante, infatti un negozio giuridico viziato a dolo rimaneva
comunque valido ed e cace. Il principio subì deroga riguardo i negozi che davano luogo a giudizi di
buonafede. Se l'impegno assunto dal convenuto è conseguenza del dolo dell'attore, il giudice dovrà
concludere che il convenuto non è tenuto a nulla e quindi ad assolverlo. Nel caso in cui la vittima
abbia adempiuto all'attore prima di essere chiamata in giudizio, allora questa potrà agire contro l'altra
parte e chiedere il ristoro del pregiudizio subito.

Il dolo dava quindi luogo ad invalidità solo in caso di rapporti tutelati da iudicia bonae dei, in forza
della pronunzia del giudice.

L'exceptio doli: era uno strumento necessario per invalidare i negozi dai quali nascevano azioni
che non erano di buona fede. La vittima poteva essere chiamata in giudizio per l'adempimento, e
questa azione era iure civili fondata, ma in virtù dell'exceptio doli, il convenuto sarebbe stato assolto.
L'ingannato non ha quindi ancora dato esecuzione al negozio.

L'exceptio doli poteva essere speciale (preterito) o generale (presente). L'exceptio doli speciale
riguardava il dolo avvenuto nelle fasi preliminari del negozio. Al contrario l'exceptio doli generalis
faceva riferimento al dolo che l'attore commetteva nel momento stesso in cui agiva e per il fatto
stesso che agiva. Non consisteva in un vero e proprio inganno, bensì in un comportamento iniquo.

L'actio de dolo: era uno strumento utilizzabile dalla vittima che, inconsapevole dell'inganno,
avesse dato esecuzione al negozio. Era un'azione penale al simplum, ovvero l'importo della pena

corrispondeva al danno subito dall'attore. Comportava inoltre l'infamia a carico di chi fosse stato in
essa condannato. Era un'azione arbitraria e sussidiaria, cioè il pretore la concedeva solo in difetto di
altro mezzo giudiziario in favore dell'ingannato.

Il negozio già eseguito non veniva invalidato ma l'ingannato poteva ottenere la condanna dell'autore
del dolo a una pena corrispondente alla stima del pregiudizio subito.

La violenza - metus

Il metus è il timore generato dall'altrui violenza (vis), che non è la violenza sica. La violenza è la
minaccia di provocare un male se il minacciato non compie un certo negozio. È una violenza morale.
È un vizio della volontà perché la volontà si è formata per e etto del timore generato dalla minaccia.

La minaccia genera timore e la vittima è indotta a compiere un negozio per lui pregiudizievole quale
l'autore della vis pretende, negozio che altrimenti non avrebbe voluto oppure avrebbe voluto a
condizioni diverse. Deve trattarsi di una minaccia grave che crei un pregiudizio maggiore di quello
rappresentato alla conclusione del negozio. Il male minacciato deve essere ingiusto e la minaccia
deve essere seria.

Il negozio estorto con la minaccia era iure civili valido ed e cace. Il convenuto con un'azione ex de
bona avrebbe potuto opporre, senza bisogno di exceptio, che l'impiego per cui l'altra parte
pretendeva l'adempimento gli era stato estorto con la minaccia, oppure una volta adempiuto, la
vittima del metus avrebbe potuto con la stessa azione ex de bona propria del rapporto tra le parti
ottenere la restituzione.

Nel corso del I secolo a.C. viene istituita la exceptio metus, in virtù della quale chi avesse compiuto
un negozio per metus, una volta convenuto per l'adempimento avrebbe ottenuto l'assoluzione. Era
espressa impersonalmente, senza riferimento all'autore del metus. Poteva essere opposta anche a
persona diversa dall'autore della violenza, purché l'attore fondasse la sua pretesa su un negozio al
convenuto comunque estorto con le minacce. Venne poi quali cata exceptio in rem scripta.

25 [Data]
􏰀
􏰀

ffi
ff
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
Poteva accadere che la vittima di metus diede esecuzione al negozio prima di essere chiamato in
giudizio, in questo caso erano disponibili altre azioni.

• L'actio quod metus causa era un'azione penale. La pena, entro l'anno, era pari al quadruplo del
valore del pregiudizio arrecato, mentre la pena superiore all'anno era al simplum. Si trattava di
un'azione arbitraria. Poteva essere esperita contro l'autore dl metus, ma poteva essere
esercitata pure contro terzi che avessero acquistato alcunché o si fossero avvantaggiati in
dipendenza del metus. Era detta per tanto in rem scripta. Poteva eventualmente essere
esercitata come noxalis (non poteva essere esercitata contro gli eredi dell'autore del metus).

• Altra azione è la in integrum resitutio propter metum, per cui gli e etti del negozio compiuto
sotto minaccia venivano praticamente ignorati. 


LA CAUSA NEI NEGOZI GIURIDICI 



È la ragion d’essere oggettiva del negozio e quindi la funzione che si intende realizzare attraverso
gli e etti che il negozio andrà a produrre. In poche parole è l'elemento oggettivo a base del negozio.
Nei negozi bilaterali è comune alle parti.

Nei negozi causali, la causa determina la struttura del negozio, in caso di difetto di causa il negozio
non viene giuridicamente ad esistenza (nullo).

Nei negozi astratti, la causa non emerge dalla struttura del negozio perché è ad esso esterna, la
struttura del negozio esprime solo gli e etti giuridici. In linea di massima restano iure civili validi ed
e caci pure se la causa manca o è illecita. 


La condictio 

È la versione formulare della legis actio per condictionem, serve per perseguire crediti per cui l’attore
pretendeva sussistere, a proprio favore e a carico dell’altra parte, un obbligo di dare espresso con
oportere. Può avere per oggetto una certa pecunia (actio certae creditae pecuniae) o una certa res
(condictio certae rei). 

È un'azione civile, in personam e di stretto diritto. 

La formula è senza demonstratio, mentre la condictio presuppone una datio, intesa come
trasferimento di proprietà presuppone che l’attore avesse in precedenza trasferito al convenuto la
proprietà di una res. Deve sussistere una ragione valida per cui il convenuto non debba trattenere la
cosa obbligo del convenuto soccombente di trasferire all’attore la proprietà della stessa cosa
ricevuta (se si tratta di cosa individuata nella specie) o dell’equivalente (se si tratta di denaro o cose
fungibili). 

Nell'età classica ebbe carattere eccezionale la condictio ex causa furtiva, non presuppone una
tecnica datio, infatti il convenuto soccombente non sarebbe stato tenuto a una datio in senso
tecnico. 

Della condictio si davano applicazioni contrattuali, che presuppongono una datio compiuta con
l’intesa che quanto si trasferiva sarebbe stato poi restituito (es. mutuo). Le applicazioni
extracontrattuali, al contrario riguardando dationes compiute per una causa inesistente o venuta a

26 [Data]

mancare. La condictio veniva anche impiegata come rimedio contro il difetto di causa nei negozi
astratti di trasferimento (es. taluno trasferisce la proprietà di qualcosa nell’erronea convinzione di
esservi obbligato, il falso creditore è perseguibile con la condictio indebiti e tenuto a restituire la
stessa cosa o l’equivalente). 


GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEI NEGOZI GIURIDICI 



Sono delle clausole che le parti possono aggiungere al negozio per modi care o integrare gli e etti
tipici, la loro mancanza non rende nullo il negozio.

Le più comuni sono la condizione, il termine e il metus (o onere). 

La condizione 

Per condizione si intende la clausola che contempla un evento futuro e oggettivamente incerto dal
quale si fanno dipendere gli e etti del negozio. Gli e etti del negozio sono spostati nel tempo. 

Si distinguono in condizioni sospensive e risolutive:

• sospensive: gli e etti del negozio sono sospesi no a che non si veri cherà l'evento

• risolutive: il negozio produce e etti che cesseranno però quando si veri cherà l’evento.


Alcuni negozi, gli actus legitimi, non tollerano l'aggiunta di condizioni, che comporterebbero
l'invalidità del negozio. Questi sono i negozi che si compiono attraverso certa verba. Le parti possono
comunque stipulare alcuni patti attinenti agli e etti lasciandone intatto il formulario. 


• Condicio iuris: è una condizione tipica di alcuni atti (ad es. dotis dictio), anche se non si tratta di
una condizione in senso proprio e non era pertanto soggetta al relativo regime giuridico.

•   Condizioni in preasens vel in praeteritum conlatae: non sono condizioni in senso proprio che
facevano dipendere gli e etti del negozio da eventi attuali o passati (non quindi futuri) e nemmeno
oggettivamente incerti. Il negozio sarebbe stato e cace subito se l'evento dedotto risultava
veri cato, altrimenti non avrebbe mai prodotto e etti.

•   Condizioni impossibili: l'evento poteva essere materialmente o giuridicamente impossibile.


Questa condizione in un negozio inter vivos produce invalidità, mentre in un negozio mortis causa
questa lascia il negozio valido ed e cace come se non fosse stata apposta.

• Condizioni illecite: seguono un regime simile alle condizioni impossibili. Nei negozi che
producono iudicia bona dei questa porta alla nullità. In caso di stipulatio inizialmente una
condizione illecita produceva un'invalidità iure praetorio (il pretore, e avverata la condizione,
denega l'actio ex stipulatio oppure concede l'exceptio doli) e in seguito iure civili. Nei negozi
mortis causa non si tiene conto della condizione illecita.

27 [Data]

• Condizioni positive o negative: sono positive le condizioni che subordinano gli e etti del negozio
al veri carsi dell'evento, al contrario sono negative le condizioni che subordinano gli e etti del
negozio al non veri carsi dell'evento.

• Condizioni potestative, casuali o miste: sono potestative le condizioni in cui l'evento dipende da
un'atto volontario della persona interessata. Il negozio con una condizione potestativa il cui
veri carsi fosse rimesso alla mera volontà della persona che avesse interesse contrario, viene
considerato nullo. Una condizione è casuale se il veri carsi dell'evento dipende dal caso o dalla
volontà di terzi. Sono miste invece le condizioni in cui l'evento dipende sia dalla volontà della
persona interessata sia dal caso.

• Condicio pendet: a condizionel "pende", ovvero non si è veri cata e non si sa se si veri cherà. Il
negozio non produce e etti, tuttavia esiste ed è valido. 

- Condicio de cit: la condizione viene a mancare, il negozio è nullo perché si rivela senza e etti.

• Condicio extitit: la condizione si veri ca ed il negozio incomincia a produrre e etti ex nunc


(decorrono dall'avveramento della condizione). Poi si a ermerà la retroattività degli e etti (ex tunc). 


Le condizioni risolutive comportavano la nullità dell'intero actus legitimi, ovvero il trasferimento della
proprietà, l'istituzione d'erede e la liberazione dei servi. Se si trattava di un negozio diverso (ad
esempio la sipulatio) la condizione si considerava come non apposta. 

Venne riconosciuta la validità e l'e cacia nella costituzione dell'usufrutto e in qualche altro caso. A
lato del negozio giuridico inter vivos che si andava a compiere, di qualunque natura esso fosse, si
potevano concludere patti sospensivamente condizionati: patti che prevedessero la risoluzione degli
e etti del negozio al veri carsi di una condizione sospensiva, così che risultasse nella sostanza un
negozio con condizione risolutiva. 

Tali patti avrebbero avuto l'e cacia dei pacta:

• ope exceptionis: se riferiti a negozi tutelati da azioni di stretto diritto • ipso iure: se riferiti a negozi
tutelati da iudicia bona dei 


Il termine (dies)

È una clausola che prevede un avvenimento futuro e certo dal quale si fanno dipendere gli e etti del
negozio. L'avvenimento poteva essere un evento di cui si è certi non solo che avvenga, ma anche
quando (data sul calendario), oppure un evento di cui si è solo certi che avvenga, ma non si sa
quando (la morte di Tizio). 

Può essere:

• iniziale (dies a quo): il negozio non produceva e etti, li avrebbe prodotti alla scadenza, una volta 

veri cato l'evento

• nale (dies ad quem): il negozio produceva immediatamente i suoi e etti che sarebbero cessati alla
scadenza.

L'aggiunta di termini agli actus legitimi dava luogo a nullità dell'atto. In altri negozi (nell'istituzione di

28 [Data]

erede, nella traditio e nella stipulatio) il termine iniziale era ammesso, quello nale si considera come
non apposto. 


Prima della scadenza i negozi con termine iniziale non producevano gli e etti tipici. Il debitore il quale
avesse adempiuto prima della scadenza non avrebbe potuto pretendere la restituzione di quanto
prestato.

Alla scadenza del termine, se si tratta di termine iniziale, il negozio comincia a produrre e etti, mentre
se si tratta di termine nale, il negozio cessa di produrre i suoi e etti in entrambi i casi avveniva
ipso iure (automaticamente) e con decorrenza dal momento della scadenza.

ll modus

Consiste nell'imposizione al destinatario di un atto di liberalità di adottare un comportamento
determinato. Non è una clausola accidentale, infatti non incide sulla produzione degli e etti. Viene
apposto solo agli atti di ultima volontà.

Dato che si tratta di un comportamento volontario, il modus può essere accostato alla condizione
potestativa. Il negozio modale è immediatamente e cace e rimane e cace indipendentemente
dall'adempimento del modus, solo che il bene ciario sarà obbligato a compiere quanto il modus gli
impone. Mentre condizione e termine subordinano, ma non obbligano, il modus ordina, ma non
subordina. L'onorato (chiamato così perché a capo di un onere) deve fare qualcosa. Ad esempio:
sarai mio erede, se mi farai il sepolcro.

Gli strumenti giuridici che impongono all'onorato di adempiere sono vari. Il legato sub modo obbliga
il legatario a prestare una stipulatio (prima di dare esecuzione all'atto) con cui promette

all'erede l'esecuzione del modus, questa applicazione viene poi estesa ai fedecommessi. Poi con il
modus aggiunto all'istituzione di erede, ciascun erede può pretendere dagli altri l'adempimento del
modus al momento della divisione dell'eredità, se il modus invece è a favore di un terzo, questo viene
considerato come titolare di un fedecommesso. Se il modus riguarda l'interesse collettivo può
intervenire l'autorità pubblica a costringere l'onerato ad adempiere. La donazione modale in ne
permette al donante, in caso di inadempimento del donatario al modus che accompagna l'atto
traslativo di proprietà, la condictio per la restituzione di quanto donato e l'actio preascriptis verbis per
l'adempimento del modus.

IMPUTAZIONE DEGLI EFFETTI NEGOZIALI

Gli e etti principali del negozio giuridico si connettono all causa e vengono imputati in via diretta ed
esclusiva alle parti del negozio.

Il nuntis

È un semplice portavoce, uno strumento materiale da considerare alla stregua di una lettera. Non
può essere quindi considerato l'autore del negozio, perché non dichiara una volontà propria. È colui
che si avvale del nuntis l'autore ed è perciò che si collegano direttamente a lui gli e etti dell'atto.
Proprio per questo non può essere considerato un terzo estraneo al negozio.

Non tutti i negozi potevano essere compiuti attraverso il nuntis, come i negozi formali e solenni che
richiedevano la presenza delle parti, al contrario dei contratti consensuali e dei patti.

29 [Data]
ff

fi
fi
ffi
ff
􏰀
ffi
ff
ff
ff
fi
La rappresentanza organica

Si ha in caso di persone siche, che agiscono e concludono negozi, quali organi di collettività a cui
viene riconosciuta soggettività giuridica. Queste sono legali rappresentanti che esprimono una
volontà propria, ma i cui e etti si producono direttamente ed esclusivamente in capo all'ente. Non
agiscono quali soggetti autonomi.

Un caso simile è quello di negozi di acquisto conclusi da soggetti alieni iuris, questi negozi erano
validi ed e caci, solo che ad acquistare non era lo schiavo o il lius familias (o altro soggetto alieni
iuris), bensì direttamente ed esclusivamente il dominus o il pater familias (o il soggetto avente
potestà).

La responsabilità adiettizia

In particolari casi gli e etti del negozio venivano imputati direttamente sia agli autori del negozio sia a
terzi. Uno di questi casi è quando in determinate circostanze ad assumere un'obbligazione con atto
lecito è una persona soggetta a potestà (alieni iuris), e viene vincolato sia lo stesso alieni iuris, sia
l'avente potestà.

La rappresentanza (diretta)

È il fenomeno per cui un soggetto autonomo e giuridicamente capace (= rappresentante),

conclude un negozio, esprimendo quindi la sua volontà, in nome e per conto di un altro soggetto (=
rappresentato), con e etti in via immediata diretta ed esclusiva non in capo a se sesso, ma in capo al
rappresentato. Può essere volontaria (quando i poteri al rappresentante sono conferiti dal
rappresentato con un suo atto volontario) o legale (negli altri casi, ad esempio il tutore).

I Romani furono tendenzialmente contrari a riconoscere che gli e etti negoziali fossero imputati
direttamente a terzi. La rappresentanza di erisce dalle gure sopra descritte poiché il nuntius non è
un rappresentante perché non esprime la propria volontà, la rappresentanza organica non è conclusa
da un soggetto autonomo e in ne la responsabilità adiettizia perché in essa gli e etti adiettizi si
imputano sia al dichiarante, sia ad un terzo.

La rappresentanza indiretta

Consiste nel concludere un negozio per conto altrui ma in nome proprio, ovvero con e etti imputati al
dichiarante, salvo poi il dovere del dichiarante di trasferire al terzo (per conto del quale ha concluso il
negozio) i diritti acquistati, e il dovere del terzo di addossarsi gli obblighi del negozio. I Romani vi
fecero spesso ricorso.

Le deroghe all'esclusione della rappresentanza

I Romani concedettero delle deroghe alla rappresentanza diretta. La deroga fu concessa al curator
furiosi, legittimato ad alienare i beni del furiosus e venne derogato anche ai curator prodigi, al tutor
impuberis, al curatore di un minore di 25 anni e al procurator omnium bonorum.

Nell'età classica si ammise che che ogni persona libera, agendo in nome di un terzo potesse
acquistargli il possesso persino a sua insaputa.

30 [Data]

ffi
ff
ff
fi
ff
fi
ff
fi
fi
ff
ff
ff
PATTI E CONTRATTI A FAVORE DI TERZI

Riguardano gli e etti obbligatori. Inizialmente patti e contratti a favore di terzi erano vietati, pena la
nullità del negozio. Le parti non potevano infatti convenire che dal negozio nascessero crediti a
favore di terzi al negozio estranei. Questo divieto verrà derogato con costituzioni imperiali che
concedono a terzi actiones utiles ein factum (ad esempio: donazione reale con modus a favore di un
terzo, in caso di deposito, dote e pegno).

IL COGNITOR, IL PROCURATOR E ALTRI SOSTITUTI PROCESSUALI



Si tratta di un fenomeno simile alla rappresentanza. L'esigenza che l'una o l'altra parte si facesse
sostituire sin dall'inizio della lite fu tenuta presente nel processo formulare.

Il cognitor

eLa gura del cognitor era un sostituto processuale nominato direttamente dalla persona che
desiderava farsi sostituire nel processo, con pronunzia orale e solenne rivolta direttamente
all'avversario. Il cognitor poteva partecipare sia come attore sia come convenuto e vi interveniva
nomine alieno (in nome altrui). Compiva anche la litis contestatio con l'avversario.

Tuttavia il cognitor non era legittimato in ordine alla situazione giuridica per cui litigava. Nell'intentio
della formula compariva il nome del dominus litis, mentre nella condemnatio compariva quello del
cognitor. La formula adottata era pertanto con trasposizione di soggetti: il giudice accertava il diritto
o il dovere in capo al dominus litis e pronunziava la condanna a favore del cognitor o contro di lui.
Alcuni e etti da o contro il cognitor si producevano direttamente o esclusivamente nei confronti del
dominus litis: una volta fatta la litis contestatio dal cognitor, la lite non poteva essere ripetuta da parte
del dominus litis nè contro di lui. L'actio iudicati spettava direttamente ed esclusivamente al dominus
litis o contro di lui.

Il procurator ad litem

Il procurator ad litem veniva nominato in maniera informale e solitamente in assenza dell'avversario.
Anche in questo caso la formula era con trasposizione di soggetti.

Gli e etti dell'azione promossa dal procurator non deduceva in giudizio il rapporto sostanziale, quindi
il dominus litis poteva ripetere l'azione qualunque fosse stato l'esito. La litis contestatio e la sentenza
non hanno e etti sul dominus litis.

L’avversario che sostiene la lite nel ruolo di convenuto solitamente pretende che il procurator presti la
cautio ratam rem dominum habiturum (promessa che il dominus litis rati chi l’iniziativa del procurator,
non riproponendo l’azione); l’avversario attore invece pretende dal procurator la cautio iudicatum
solvi, promettendo che l’eventuale sentenza di condanna sarebbe stata comunque adempiuta.

Nel corso dell'età classica la gura del procurator (verus) verrà assimilata a quella del cognitor.

Altre gure di sostituti processuali

Altri possibili sostituti processuali sono il tutore dell'impubere, i curatores furiosi, prodigi e
adulescentis, il defensor e il lius familias. Il regime giuridico non è uniforme, varia caso per caso.

31 [Data]
ff
fi

fi
ff
ff
ff
fi
fi
fi
PERSONE E FAMIGLIA

• pater familias: è il capo della famiglia, è un soggetto che gode di capacità giuridica e esercita
forme di potere sui soggetti sotto di lui.

• potestas: rapporto di soggezione tra gli e pater

• dominium: rapporto tra pater e schiavo, gli schiavi sono oggetti di dominium sono calcolati come
una res(cosa) e potevano essere oggetto di rapporti patrimoniali.

La schiavitù era un istituto riconosciuto a tutte le popolazioni antiche e ciò da un certo punto di vista
tutelava gli schiavi dalla loro condizione servile(gli schiavi fuori Roma erano trattati in modo paritario
come quelli di Roma).

Lo schiavo da oggetto(res) comincia ad assumere un certo peso per essere utilizzato nell’attività
negoziale e il dominus lo può usare per esercitare attività di tipo commerciale.

Nonostante l’evoluzione della struttura economica, l’attività commerciale non è nobile quindi le classi
superiori non si abbasseranno mai a certi livelli, non ritengono sia nobilitante esercitare attività
commerciale.

cosa vuol dire parziale capacità di agire?

Gli schiavi potranno utilizzare tutti gli strumenti del diritto ma con una peculiarità, che qualsiasi atto
compiranno sarà a vantaggio del dominus, non c’è un passaggio intermedio perchè il dominus
esercita una potestas completa sullo stato.

Obbligazioni civili: originano un’azione, in caso di inadempimento genera azione

Obbligazioni naturali: è un obbligazione che non fa nascere un’ azione, si crea un rapporto
obbligatorio (promessa di dare e fare) ma non ha una tutela giuridica dell’azione, non è azionabile e
ha varie applicazioni. E’ priva di tutela giudiziale perchè l’obbligazione è naturale. E’ un’attività
negoziale limitata con vantaggio.

Azioni adettizie: lo schiavo gestisce gli a ari del dominus

A uno schiavo non venivano lasciati tutti i beni del dominus ma solo una parte che si chiama peculio
e un tot di beni come fondi, denaro e altri schiavi che veniva dato in gestione allo schiavo per
commerciare con i terzi.

• azioni pretorie e vanno a tutelare la posizione del terzo che entra in rapporti commerciali e
patrimoniali con lo schiavo e servono a dare maggiore sicurezza al terzo

• queste azioni prevedono nella parte dell' intentio nella condennatio il nome del dominus così si
rende azionabile qualcosa che non lo era.

due categorie dove il dominus risponde per intero dell’attività negoziale con il suo schiavo:

- actio institoria

- actio quod iussu

- actio exercitoria

due azione dove il dominus risponde dell’attività dello schiavo entro un limite che sono indicati dalla
stessa azioni

- actio depeculio: limite del valore attivo del peculio

- de in rem verso

Azioni adiettizie: alla responsabilità naturale del servo si aggiunge la responsabilità del dominus,
sanzionata da actio, nei casi in cui il dominus si fosse assunto esplicitamente la responsabilità di
certe operazioni nanziare compiute dal servo.


Actio quod iussu: abbiamo un iussum(autorizzazione), presuppone che l’impegno del servo nei
confronti del terzo sia stato assunto di seguito ad un’autorizzazione esplicita, il dominus si assume la

32 [Data]

fi
fi
ff
responsabilità dal dominus al terzo, di negoziare col servo, assumendone il dominus ogni rischio!
dominus risponde dell’intero debito. il dominus risponderà per intero.

Il soggetto a di erenza dello schiavo il glio può diventare soggetto su iuris e quindi godere della
pienezza dei tre stati solitamente alla morte del pater, quando il padre muore, il glio acquista
completa capacità giuridica e di agire poi ci sono casi eccezionali di acquisto stato su iuris per mezzo
di istituti particolari che ne prevedevano la totale autonomia e pienezza di capacità che riguardavano
il padre.

Come si diventava lii familias?

Si diventava lii familia per nascita, non tutti i gli nascavano come soggetti riconosciuti dall
ordinamento come lii familias doveva essere nati dalle cosi dette iuste iuptia ossia il matrimonio
legittimo romano che per i romani era il matrimonio tra soggetti liberi e cittadini (cives) se il glio
nasceva da iuste iupte automaticamente godeva dello stato di lius familias altrimenti i romani
avevano ideato due sistemi diversi per permettere a un soggetto di acquisire lo stato di lius familias
questo status poteva essere ottenuto con da un lato un istituto chiamato adrogatio e dall altro con un
istituto chiamato adoptio. Sono due istituti che oggi si dicono adozioni.

Mentre l’adrogatio era un istituto preposto alla ‘adozione’ di un soggetto sui iuris quindi un pater
familias vuole adottare un altro pater familias. L’istituto dell’adotio che più tradizionalmente
assomiglia all’adozione moderna ed era l’adozione da parte di un pater familias di un altro lius
familias ossia di un glio di un altro pater.

Esistevano due modi di adottare a Roma e mutavano in base al soggetto che si voleva adottare.

Per i soggetti che sono cittadini e liberi la piena capacità giuridica cioè lo stato sui iuris viene
tramandato alla morte del padre, muore il pater e i gli diventano completamente capaci a
prescindere dall’età.

A di erenza di oggi che la piena capacità si raggiunge a 18 anni, nel mondo romano non esiteva
alcun limite di età, l’età valeva per altri istituti, per la tutela, parentela ecc. ma piena capacità era
legata all’evento ‘morte del padre’ o all’emacipatio.

Quando si voleva fare un’adozione a Roma, potevano esserci due ipotesi o adottare il soggetto già
sui iuris, ossia pienamente capace dal punto di vista del diritto che poteva avere qualsiasi età oppure
si poteva adottare un soggetto che era sottoposto alla patria potestas di un altro soggetto sui iuris
(come quando oggi si adotta un glio)

L’adoptio era un’adozione soggetto *** iuris, cioè soggetto sottoposto alla potestà di un padre che
ricadeva sotto la potestà di un nuovo pater. L’adozione è un fatto di costituzione di rapporti
contestativi a Roma se la regola è che il rapporto potestativo si acquisisce con la nascita l’adozione è
un modo di crearlo arti cialmente.

(la patria potestas era la prerogativa solo maschile)

Le fonti parlano di mater ma non esisteva una potestà materna.

Adrogatio: adozione del soggetto su iuris, come avveniva?

Un soggetto su iuris, completamente capace decide, d’accordo con il loro pater di entrare nella sua
famiglia in una posizione di soggezione quindi perdere la prerogativa della piena capacità e
assogettarsi ad un'altra persona concretamente questo nelle fonti è denominato come capitis
deminutio ossia è ogni variazione peggiorativa dello stato di una persona, cioè quando dallo stato
pieno in questo caso su iuris si acquisiva uno stato minore avveniva una capitis deminutio,
diminuzione della pienezza del proprio stato, è minima perché riguarda lo status familie. La capitis
deminutio massima era quella che dallo stato di libertà vedeva soggetto diventare schiavo, quandi
era la perdita dello status libertatis, quella media invece, era la perdita della cittadinanza, da cives a
non cives.

L’adrogatio è un istituto molto antico, risale all’età arcaica e nasce da un’ interpretazione dei ponte ci
di una regola prevista nel corpo delle 12 tavole. Nasceva come risposta alla necessità di trovare una
forma di tutela a soggetti che all’interno di una famiglia si ritrovavano sui iuris pur non avendo la
capacità naturale. Poi viene esteso ad ogni forma di adozione di soggetto sui iuris. Nasce in età
arcaica come ricompattamento familiare poi invece diventa motivo di adozione a causa di motivi
economici o altro. Era una forma solenne di adozione di natura pubblica, che avveniva nelle forme di
una lex perché la cerimonia dell’adrogatio diveniva di fronte all’assemblea dei comitia curiata, che
sono la più antica assemblea a roma con 30 curie che si riunivano e rappresentavno le 30 gens piu

33 [Data]
ff

fi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
importanti e davanti a loro i potifex dirigeva la cerimonia di adrogatio e in tale cerimonia compariva il
pater che voleva adrogare e l’altro soggetto sui iuris che doveva essere adrogato quindi il pater e
primo lius comparivano dinanzi all’ assemblea rivolgendo la prima domanda al ponte ce,
esprimendo la volontà di adrogare ed essere adrogato entrambi. Il ponte ce operava dei controlli,
guardava se e ettivamente si poteva dare corso all’adrogatio questo perché, mentre originariamente
non c’era nessun limite all’adrogatio nel senso che poteva adrogare ed essere adrogatio qualunque
sui iuris ma furono poi introdotti una serie di limiti quindi era necessario che il soggetto che voleva
adrogare non avesse altri discendenti, doveva esserci almeno una di erenze di 18 anni tra uno e
l’altro e il soggetto da adrogare doveva essere più piccolo di quello adrogato. Questi sono dei limiti
che piano piano sono emersi.

Adrogatio presuppone due erogazioni, prima al ponte ce che controllava il caso dopo di chè
formalmente la domanda proposta è di domizia curiata e quindi anche l’assemblea era chiamata ad
esprimersi in senso favorevole all’adrogatio.

-Prima domanda con Senso favorevole al ponte ce

-seconda domanda all’assemblea con risposta a ermativa, l’adrogatio si conclude

Con due erogationes, due risposte a ermative l’istituto è compiuto

E’ molto importante capire il ruolo della domitia curiata della cerimonia perché rappresenta il controllo
pubblico sulla creazione del rapporto potestativo. Il rapporto potestativo ossia la creazione di una
famiglia comporta con se conseguenze patrimoniali ed economiche molto importanti considerato che
essere adottato, adrogato era un soggetto su iuris che molto spesso si portava dietro un patrimonio.
Era un soggetto autonomo, con tutte le capacità del caso quindi poteva essere proprietario di bene,
creditore di rapporti obbligatori e la conseguenza dal punto di vista patrimoniale e giuridico di questa
adrogatio era che lui diventando un soggetto adottato trasferiva tutte le sue posizioni soggettive e
attive da se stesso al nuovo pater quindi si spostava la ricchezza da un soggetto all’altro.

Con il trasferimento delle ricchezze, una famiglia diventa più potente.

Questo trasferimento di posizioni soggettive da un soggetto all’altro si chiama successione a titolo


universale intervivos.

Quando passano tutte le posizioni da un soggetto all’altro bisogna fare una domanda: se uno aveva
dei debiti cosa fa?

I debiti si annullano con l’adrogatio perché un soggetto che era sui iuris diventa meni iuris e perde la
capacità di agire, di essere chiamato in causa ecc. e quindi il debito andrà perso e magari qualcuno
avrebbe potuto pensare di farsi adrogare anche perché così non pagava i debiti. Onde evitare che
l’adrogatio fosse usata per cose fraudolenti interviene il pretore concedendo un actio che si chiama
actio recissa capitis denutione che era un actio concessa al creditore del nostro debitore che si era
fatto adrogare che li permetteva di chiamare in giudizio il suo debitore come se la capitis deminutio
non fosse avvenuta ossia come se l’adrogatio non fosse avvenuta. Questo è il modo tradizionale di
adrogare ma fu poi introdotto in epoca imperiale una forma diversa di adrogatio che si chiama
rescriptum principis quindi il sistema ad un certo punto la comparsa dinanzi al comitia curiata viene
meno e quindi per velocizzare il sistema viene introdotta questa possibilità di chiedere direttamente
all’imperatore l’autorizzazione di adrogare ed essere adrogato, quindi si introduce la richiesta diretta,
il rescriptum. Il vantaggio è inanzittutto che non bisogna comparire davanti i comitia curiata ed era
più pratica e veloce.

La patria potestas era una prerogativa maschile quindi le donne non potevano adrogare però oltre a
non poter adrogare non potevano nemmeno essere adrogate questo era dovuto dal fatto che non
poteva prendere parte ai comitia curiata percui l’era interdetto compleatamente l’istituto
dell’adrogatio sia dal punto di vista attivo che passivo. Quando fu introdotto l’istituto per il rescriptum
in principi invece, la donna può essere adrogata ma permane il divieto di adrogare ma c’è un'unica
eccezione Dioclezianea di adrogare per la donna ed è un’eccezione molto particolare nel senso che
viene reso possibile a una donna di adrogare e si chiama insolacium, alla vedova alla quale erano
morti tutti i gli poteva adrogare e poi adottare come forma di consolazione per la morte dei gli. In
questo caso l’adrogatio e l’adoptio non crea comunque un rapporto potestativo ma solo di liazione.

Adoptio:

34 [Data]

fi
fi
ff
ff
fi
ff
fi
ff
fi
fi
fi
fi
E’ un'altra operazione che permetteva di adottare un soggetto che fosse alieni iuris, già sottoposto
alla potestas di un altro padre.

Come faccio a scindere un legame di potestà che già esiste quello con padre naturale e crearne uno
nuovo con il padre adottivo?

Nelle 12 tavole era previsto questo: se un padre avesse venduto per tre volte il glio avrebbe perso la
patria potestas sul glio.

Nell’età piu arcaica è possibile che il padre venda il glio per diverse ragioni e si ritrova come uno
schiavo.

Il pater era un padrone assoluto e poteva vendere un glio era considerata una res mancipi come
quando vendevano gli schiavi ma il glio anche se venduto rimaneva glio del pater.

MATRIMONIO

Istituto che ha come oggetto il diritto delle persone.

Questo istituto nell’antica roma è molto diverso da quello odierno: matrimonio o ius denunzie
costituisce il fondamento della famiglia (dalla quale si origina la discendenza legittima e dal quale
derivano i riferimenti patrimoniali) come concetto giuridicamente rilevante .

Il matrimonio non si costituiva come oggi attraverso un rito ma era un fatto che veniva a sussistere
solo per la concorrenza di due elementi: convivenza stabile tra due soggetti (uomo e donna) e a ectio
maritali (era un concetto che consisteva nella volontà dedite soggetti he convivono di convivere come
marito e moglie, non è solo un consenso ma una volontà che quali ca quella convivenza, senza
questa volontà speci ca che era un requisito psicologico non sarebbe stato matrimonio, era
importantissima, se veniva meno, riaveva divorzio il matrimonio niva;)

I romani davano molta importanza ai rapporti di convivenza:

• Contrubernium: rapp di convivenza riconosciuto socialmente, rapporto tra due schiavi, o tra una
persona libera e uno schiavo; non era riconosciuto giuridicamente ma si dava atto della loro
esistenza, era una famiglia di fatto.

• Concubinato: famiglia alternativa, che nasce dal matrimonio monogamico, ma accanto al


matrimonio si aveva un rapporto con un’amante. Li di erenziava sempre l’a ectio maritali !
poteva essere espressa per una persona alla volta, il concubinato non prevedeva questo
aspetto.

Il matrimonio si costituisce per convivenza e a ectio ! ha molto valore per il matrimonio anche se è
un aspetto psicologico, c’erano elementi che faceva presumere che fosse costantemente presente:

• Possibilità di accompagnare matrimonio con cerimonie religiose, ma che non erano rilevanti per
a ermare il matrimonio (era una prova della sussistenza dell’a ectio);

• Possibilita che il matrimonio sia accompagnato dalla conferito inmanum ! moglie entrava nella
potestà del marito, non era obbligatoria, era anche questa un indizio ma a ermava l’a ectio)

• Deductio fomali: Ingresso u ciale, con il quale si sottolineava l’ingresso della donna nella casa
del marito, poteva essere indice dell’a ectio.

Il matrimonio era un accordo tra due soggetti o tra famiglie.

A monte ci sono delle condizioni perché il matrimonio fosse valido per lo ius civile:

Tre condizioni per Ulpiano:

• Connubium: capacità civile; rappresenta un nucleo di condizioni che dovevano essere presenti
in capo ai singoli individui perché il matrimonio avesse valore: 1. cittadinanza (il matr. era valido
se era fatto tra cives romani) ! eccezioni perché si poteva concedere un connubium (capacità
matrimoniale speci ca)

• es. nativi prisci che non facevano parte della penisola italica che non avrebbero contratto valido
matrimonio con un cittadino romano, come popolazione estranea perché considerati vicini e
con particolari rapp. Con i romani.

35 [Data]
ff

fi
fi
fi
ffi
fi
ff
ff
fi
fi
ff
ff
fi
fi
fi
ff
ff
fi
ff
ff
• Altro es. matrimonio con stranieri che non avevano il connubium generalizzato (se il cittadino
romano s fosse sposato con una straniera che non aveva il consenso di sposarsi con lui non
sarebbero nati gli non ritenuti cittadini legittimi, al contrario se fosse stata la donna ad essere
romana, i gli venivano riconosciuti ! consuetudine riconosciuta nel mondo antico) i romani
intervengono su questa imposizione per tutelare la razza, viene promulgata la lex minicia de
liberi che sovverte nello ius civile la regola per il quale veniva bloccata la regola per la quale i
gli di una donna romana fatti con straniero non venivano riconosciuti, per evitare che gli di
padre straniero accedessero alla romanità: ;

• C’era anche il divieto di matrimonio tra parenti, è sempre vietato dalla morale, dalla natura e dal
diritto, ma col tempo attraverso la morale poteva e ettuarsi il matrimonio tra zio e nipote
(Claudio che voleva sposare agrippina).

• È vietato anche matrimonio tra a ni ! due parenti che rimangono dopo il divorzio o la
vedovanza, che val anche se ha origine giuridica e quindi di adrogaptio o adoptio (ex. cognati)

• Erano vietati anche i matrimoni misti: tra ingenui (nati liberi) e le donne di cattiva reputazione LE
PUTTANE. In questo caso il matrimonio era valido ma erano previste sanzioni: impedimento
passaggi patrimoniali; successivamente viene istituita la nullità per questo matrimonio.

• Matrimonio con la vedova: era previsto che la vedova dovesse rispettare il lutto vedovile, non
poteva risposarsi prima che fossero passati 10 mesi dalla morte del marito, perché 10 mesi?
Catone dice che durava dieci mesi che in realtà erano 9 perché i romani contavano in modo
diverso. Questi 10 mesi vennero successivamente elevati a 1anno.

• Età pubere: capacità naturale; perché due potessero sposarsi dovevano avere la capacità di
generare gli (donne 12 anni) per gli uomini c’era un problema, vennero istituite due tesi diverse:
saviniani: tratti tipici che facevano riconoscere la maturazione e quindi il potere di generare;
proculeiani: introducono limite di età ! 14 anni; vinsero i proculeiani. Il fatto che fosse prevista
una capacità naturale impediva che potessero contrarre., potevano sposarsi gli impotenti ( nchè
non si prova non si sa)

• Consenso: condizione ancora a monte per la quale bisogna dimostrare la propria volontà a
contrarre il matrimonio, perchè? Ci sono rapporti di soggezione, pater e gli e nipoti che gli sono
soggetti ! in questo caso il consenso doveva essere prestato la pater dei futuri coniugi. Si
prestava consenso personalmente quando i soggetti erano sui iuris. (eccezione: i pazzi non
potevano sposarsi, prestare consenso, fare stipulatio……)

Dal matrimonio, discendono altre conseguenze:

• La donna acquista il medesimo rango sociale del marito, medesima dignità sociale;

• Divieto di testimoniare contro l’altro (contro marito es)

• Infedeltà era punita nei confronti della donna ! adulterio per la donna, la quale era punita nel
pino giuridico molto seriamente no alla punizione con la morte. (permane no al 1 sec. !
eliminava la morte). Poteva esserci il caso dello stuprum ! rapporto adulterino dell’uomo se
avesse giaciuto con una vedova, una vergine o una minore.

• Actio furti ! quando la donna in vista del divorzio prendeva beni del marito, il quale se li poteva
riprendere con la rerum amotorum.

• Divieto di donazione.

Conventium manum: può eventualmente accompagnare il matrimonio; era un eventuale accordo che
poteva accompagnare il matrimonio, con questo la donna si assoggettava alla manus del marito per
identi care dominium, potere che quindi esercitava il marito su di lei, la donna si assoggetta alla
potestà del marito volontariamente o attraverso il pater ! questa potestà assume il nome di manus e
ha il contenuto simile alla protesta che ha il per sui gli. In questo caso avrebbero equiparato la
donna ad una glia, la donna entrava nella famiglia del marito come se fosse una glia
(giuridicamente parlando). Questa soggezione poneva la donna in una condizione particolare, se
fosse stata sui iuris non sarebbe diventata alieni iuris del marito, altrimenti la donna da alieni iuris del
padre sarebbe diventata alieni iuris del marito.

36 [Data]
fi
fi

fi
fi
fi
fi
fi
ffi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
fi
Veniva usata la conventio anche nell’ipotesi in cui la donna dovesse denominarsi un tutore o per fare
testamento.

Tre modi per realizzare la conventio:

• confarreatio: rito sacro, dimagrire religiosa che prevedeva un’o erta a Giove di focaccia di
farro, accompagnata da pronunce di certa verba che non conosciamo, dovevano esserci 10
testimoni e i sacerdoti di giove. Era obbligatorio qualora si dovessero sposare due soggetti e
uno avesse delle mire di carriera sacerdotale. Per scioglierla veniva usata la di areatio.

• Coemtio: era una mancipatio ttizia, che viene riadattata per compiere degli atti, costituiva il
vincolo della manus con il marito, la donna se sui Uris o alieni iuri, faceva una nta mancipatio o
veniva fatta dal padre al marito o al padre del marito se fosse stato anch’esso alieni iuris.

Usus: nasce come istituto volto a sanare alcuni difetti della confarreatio o della coemtio: una
convivenza prolungata ininterrotta per almeno 1 anno garantiva la manus della moglie da parte del
marito. Veniva evitato quando i coniugi per tre notti di la non avrebbero convissuto (usurpatio tri-
nocti) in questo caso non veniva acquistata la manus! restavano sposati ma senza l’acquis.

Obbligazioni verbali:

1. stipulatio (e sponsio) ! maggiormente rappresentativa;

2. dotisdictio ! unapersona che parla, negozio unilaterale, parla colui che si obbliga a dare la dote
in occasione di un matrimonio. Un soggetto che parla, coli che promette che può essere il padre della
donna oppure lei stessa con dotis dictio. (uno che parla uno che si assume l’obbligazione.

3. promissio iurata liberti ! parla uno solo! lo schiavo liberato che fa un giuramento con il quale si
assume l’obbligo di compiere in favore del suo ex favore delle opere (atti di cura dei defunti ecc) o di
prestare una somma di denaro. Aveva la forma di un giuramento con valore obbligatorio e riguardava
anche lo schiavo, soggetto alieni iuris. Lo schiavo in questo caso promette prima di essere liberato,
questa promessa non ha e etto obbligatorio sul piano del diritto perchè fatto dallo schiavo, ma lo ha
sul piano religioso perché impone allo schiavo di ripetere lo stesso giuramento ma da libero (ci sono
2 promesse una sul piano religioso e una sul piano del diritto! promette da libero e acquista valore
giuridico)

Sono non solo contratti unilaterali ma anche negozi unilaterali.

Mail pilloni: sarapilloni@virgilio.it

Le obbligazioni verbali ! nell’ambito dei rapporti obbligatori, le obbligazioni potevano creare


obbligazioni contrattuali, verbali, consensuali; per costituire un’obbligazione doveva esserci la
pronuncia di un formulario speci co che consisteva in una domanda e in una risposta. Le obb.
Verbali, nascevano soltanto e producevano obbligazioni vincolanti solo per e etto della domanda e
della risposta (non era necessario un documento e nemmeno che ci fosse una prestazione del
consenso, bastava che fosse formalmente rispettato lo schema domanda ! risposta). Non
necessitava di una causa speci ca. Con il modello di stipulatio di obbligazione verbale era possibile
qualsiasi azione (dare, fare), bastava che le parti si obbligassero

Il contratto verbale è valido soltanto perché le parti pronunciano una domanda alla quale corrisponde
una risposta: la stipulatio è un istituto originato dalla sponsio (ist. Di garanzia che consisteva
nell’incontro tra domanda e risposta che era legata al verbo spondere, la struttura era sempre la
stessa) ci sono due parti domanda! spondes - risposta ! spondo = sponsio. Era valida la sponsio
qualunque fosse la prestazione dedotta.

La particolarita della sponsio: istituto di ius civile sia per quanto riguarda la fruibilità (solo i cives
romani a poter porre in essere la sponsio) che per gli e etti (sanzionata sul piano del ius civile!
azione corrispondente nel sistema delle legis actiones prima e nel processo formulare poi -mancato
adempimento prestamento ! giudizio-).

Stipulatio mantiene il sistema domanda ! risposta ma è un istituto che trova sviluppo parallelamente
all’espansione dei con ni romani. Il prob. Della sponsio è che solo i cittadini possono compere la
sponsio e i peregrini no. Per fruibilità è un istituto di ius gentum: è possibile che anche gli stranieri
possano porre in essere una valida stipulatio, rimanendo però per l’e etto un istituto del ius civile.

37 [Data]

fi
ff
fi
fi
fi
fi
ff
ff
ff
ff
ff
fi
Natura che condivide con la sponsio è di essere un negozio bilaterale ma un contratto unilaterale: sia
la sponsio che la stipulatio sono due negozi che necessario per essere validi la presenza di due
soggetti però gli e etti obbligatori che nascono da entrambe sono soltanto in capo a uno dei soggetti
! debitore promittente (colui che risponde alla domanda). Le fonti dicono che era un istituto
eloquente, dove due persone parlano. Questa cosa separa sponsio e stipulatio dalle altre due che
sono negozi unilaterali oltre ad essere contratti unilaterali, e parla solo una persona, gli e etti di
conseguenza si creano attorno a colui che parla.

Ci sono per validamente porre in essere una stipulatio 5 condizioni da rispettare:

1. Oralità dell’atto: essendo verbale come contratto è necessario che lo schema domanda
risposta venga riprodotto solo verbalmente, una stipulatio si conclude parlando, no sono
valide e stipulationi per iscritto.

Problemi:

a) se l’atto è orale ci sono persone escluse dal poter contrarre un’obbligazione verbale
(i muti e i sordi non potevano validamente stipulare, come nemmeno i pazzi non
potevano intervenire curatori perché era un obbligo personale).

b) Le due persone che stipulano devono capirsi ! originariamente signi cava che
dovevano parlare la stessa lingua (latino); quando diventa uno strumento utilizzato
anche dove non si parlava il latino sorge un problema: i romani quindi ammettono
anche le lingue diverse dal latino (greco-greco per es.). più ci avviciniamo ad una certa
liberalizzazione delle forme della stipulatio, più erano valide le stipulationes dove la
lingua della domanda e quella della risposta erano diverse purché si corrispondessero.
Per essere certi che la traduzione fosse vera era ammesso l’uso dei traduttori
(interprete) il quale non aveva nessun ruolo obbligatorio ma era solo uno strumento di
ausilio e garanzia per le parti.

Il fatto che la stipulatio sia parlata rendeva non valide le stipulationi per iscritto: iniziano però
ad inserirsi nella prassi col tempo delle sfaccettature, si aggiunge l’uso dell’instrumentum !
documento che accompagnava la stipulatio ed era scritto. In origine non serviva per contrarre
validamente la stipulatio ma per provare la presenza dei soggetti; aveva e etto probatorio,
serviva per provare che le parti fossero presenti nel luogo e nel momento dichiarato nel
momento stabilito. Con il tempo entra nella prassi e inizia a prendere il posto della stipulatio
stessa, abbiamo quindi persone in qualsiasi posto che usano , l’instrumentum diventa quindi
sinonimo della stipulatio e fa prova anche dell’avvenuto scambio (della domanda ! risposta)
tanto che Leone nel 472, con una costituzione abolisce ogni formalità orale della stipulatio e di
fatto ammette che questa possa essere possa essere compiuta in qualsiasi forma quindi
anche con la trasposizione con instrumentum, l’unica cosa che rimane ancorata rimane che
se tizio e caio sono a Costantinopoli in un determinato momento risulta ciò incontrovertibile
(unico tratto caratteristico che rimane della stipulatio)

2/3. Il fatto che l’atto debba essere tra presenti e contestualità dell’atto: persone presenti
nello stesso luogo, nello stesso momento e devono pronunciare domanda e risposta
nell’immediatezza ! unitas actus (unità dell’atto, tutto nello stesso momento, deve esserci
contestualità tra domanda e risposta). Se passava troppo tempo tra domanda e risposta
altrimenti veniva interpretato come una mancanza di interesse e l’obbligazione non si sarebbe
costituita.

4. Simmetria dell’atto: la simmetria è sempre tra due soggetti ciò signi ca che non possono
intervenire terzi nella struttura della stipulatio.

5. Personalità dell’obbligo assunto: si assume l’obbligo solo il promettete che risponde alla
domanda, che rispetta i canoni di contestualità, presenza ecc. non altri soggetti per lui e
valevano una serie di altre regole legate all’assunzione dell’obbligo:

38 [Data]

ff
fi
fi
ff
ff
1. altri stipulari neo potes ! non era possibile stipulare a favore di un terzo e a carico
di n terzo, non si poteva promettere che qualcuno avrebbe fatto qualcosa (prometti di
dare a tizio? Stipuazione a favore di un terzo; prometti che tizio mi darà?).

2. addiectus solutionis causa: prometti di dare a me o a tizio…? tizio serviva solo per
trasmettere l’obbligazione a un terzo in caso di assenza della persona che aveva fatto
la stipulatio. Questo non si poteva fare. Soggetto aggiunto nella domanda non come
obbligato ma come alternativa solo per l’adempimento.

COSE DIRITTI REALI POSSESSO


Il termine res indica una cosa, un oggetto materiale.

Possono classi carsi in:

→ Res corporales e res incorporales



Con res corporales si intendono gli oggetti materiali, ovvero le cose che si possono toccare.

Al contrario le res incorporales sono le cose che non si possono toccare, ovvero ci che
classi cabile come iura (eredit , usufrutto, obbligazioni e servit prediali). Si trattava di diritti
soggettivi o di situazioni giuridiche soggettive che generalmente avevano ad oggetto res corporales.
La propriet rientra per nelle res corporales.

→ Cose in commercio (res quarum commercium est) e fuori commercio (res quarum commercium
non est)

Le cose in commercio potevano essere oggetto di propriet privata o comunque di rapporto giuridici
patrimoniali.

Erano fuori commercio i beni che non possono essere oggetto di rapporti giuridici patrimoniali e non
vengono considerate res dal diritto privato.

Si tratta di :

- res divini iuris (beni appartenenti o riferite al mondo divino). Fanno parte delle cose divine anche:

- cose sacre: cose dedicate agli dei celesti, come i templi (gli edi ci), i boschi sacri, il templum
(spazio sacro)

- cose religiose: si tratta esclusivamente del sepolcro (cose per gli dei degli inferi, dei Mani), dal
momento in cui viene inserita la prima salma o urna cineraria.

- cose sancte: sono le mura e le porte della citt di Roma, mentre le mura e le porte delle altre citt
erano solo assimilate. La sanctio era la morte, poich per i romani l'entrata in citt dalle mura era un
gesto ostile.

• res humani iuris (cose appartenenti al mondo umano) possono essere:



- publicae: cose destinate all'uso pubblico, che servono quindi alla comunit .

Sono le cose appartenenti allo Stato ma destinate all'uso pubblico (strade, piazze, teatri pubblici,
ecc) e che sono quindi non suscettibili di rapporti giuridici tra privati. Le cose appartenenti allo Stato
dalle quali ricava direttamente un reddito (schiavi, denaro e fondi) potevano essere oggetto di
rapporti giuridici con i privati. Una volta per che entravano de nitivamente a far parte del patrimonio
del singolo, le res pubbliche diventavano private a tutti gli e etti. - privatae: sono i beni non pubblici e
sono in commercio.

→ Res mancipi e res nec mancipi



Le res mancipi includono le cose di maggior peso, ovvero i fondi (terreni ed edi ci) sul suolo

italico, gli schiavi, gli animali da tiro e da soma. Per il loro trasferimento era necessario l negozio
solenne della mancipato o della iure cessio.

Tutte le altre res si dissero res nec mancipi e per il loro trasferimento era su ciente la traditio.

La distinzione tra res mancipi e res nec mancipi perse la sua importanza, mentre ne acquist molta la
di erenza tra beni mobili e immobili.

39 [Data]
ff
fi


fi






ff
fi

fi
ffi

fi





→ Beni mobili e beni immobili

Si dice immobile il suolo insieme a ci che vi inerisce stabilmente.

Si dicono mobili invece gli animali e gli oggetti inanimati trasportabili o comunque inamovibili, tra cui
anche gli schiavi.

La distinzione tra beni mobili e immobili era utile ai ne dell'usucapione e per la difesa del possesso.

→ Cose fungibili e cose infungibili



Le cose fungibili sono i beni rilevabili in rapporto al peso, al numero o alla misura (grano, monete,
ecc). Vengono infatti considerate come insiemi. Si tratta di cose sostituibili per le quali
rappresentabile un equivalente corrispondente per quantit , numero o misura.

Le cose infungibili sono invece quelle che vengono prese in considerazione nella loro individualit .
Questa distinzione era rilevante quando si faceva questione di restituzione: le cose infungibili
dovevano essere restituite esse stesse; le cose fungibili doveva essere restituito l'equivalente.

→ Cose di genere e cose di specie



Le cose di genere corrispondono a grandi linee alle cose fungibili, cos come le cose di specie
corrispondono alle cose infungibili.

Nonostante ci per cose di genere si sottolinea l'appartenenza di un bene ad una categoria
determinata (genus) e si intente una cosa non ancora determinata, ma individuabile.

Per cose di specie si intendono cose gi perfettamente individuate, ognuna di loro costituisce una
specie (species).

Era una classi cazione rilevante in campo di obbligazioni, poich il regime dell'obbligazione era
diverso a seconda che l'oggetto fosse un genus o una species.

→ Cose consumabili e cose inconsumabili



Le cose consumabili sono i beni che si consumano con l'uso e sono quindi suscettibili di una sola

utilizzazione. La loro funzione tale per cui esse vengono di norma utilizzate o distruggendone
l'essenza, oppure alienandole.

Le cose inconsumabili invece consentono un loro uso continuato.

Questa distinzione aveva grande rilievo poich alcuni diritto o contratti potevano avere ad oggetto
solo cose inconsumabili.

→ Cose divisibili e cose indivisibili



Sono divisibili le cose che sono suscettibili di essere materialmente divise senza perire e senza
apprezzabile pregiudizio economico.

Sono indivisibili invece i beni che non sono suscettibili di tale divisione.

Questa distinzione ha rilievo a proposito di divisione delle cose comuni.

→ Cose semplici, composte o collettive



Le cose semplici costituiscono una unit naturale (ad es. la pietra, lo schiavo e la trave).

Le cose composte sono quelle costituite da pi cose semplici tra loro congiunte arti cialmente ma
tuttavia riconoscibili (ad es. l'edi cio, la nave e l'armadio).

Le cose collettive constano di pi cose semplici non congiunte e tuttavia considerate unitariamente
(ad es. il gregge).

→ Pertinenze e partes

Il nostro codice civile de nisce come pertinenze "le cose destinate in modo durevole a servizio o

ad ornamento di un'altra cosa". Stabilisce anche che "gli atti o i rapporti giuridici ch hanno per
oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non diversamente disposto".

Secondo le fonti romane la pars (la parte) che segue giuridicamente la sorte della cosa a cui
appartiene. Si intendeva una porzione di materia concepita non come indipendente ma come
elemento di una cosa s che questa senza di essa non sarebbe stata integrata.

Le cose che secondo l'apprezzamento di fatto della societ romana non erano considerate partes e
conservavano giuridicamente la propria autonomia pure se destinate stabilmente al servizio di altre.

40 [Data]

fi


fi


fi






fi





fi


→ I frutti

Si fa distinzione tra:

- frutti naturali: parti staccate della cosa che secondo gli usi sociali ne costituiscono il reddito

normale

- frutti civili: il corrispettivo che si ottiene concedendo ad altri in godimento la stessa cosa (ad es.

i tti in caso di locazione, ecc)



I Romani considerarono propriamente frutti soltanto i frutti naturali (piante e animali). I prodotti di
piante e animali diventano frutti una volta separati dalla cosa-madre (prima erano partes).

Venne stabilito che i gli di una schiava non erano frutti o non erano comunque ad essi assimilabili.
Erano frutti per le attivit lavorative degli schiavi, al pari dei frutti civili.

I frutti assumevano rilevanza nel diritto privato a proposito di usufrutto, di rivendica, di locazione, ecc.

I DIRITTI REALI
Sono diritti soggettivi patrimoniali che si dividono in: diritti reali e diritti patrimoniali.

I diritti patrimoniali o di credito sono un diritto patrimoniale relativo per cui a fronte di uno o pi
creditori (soggetti determinati) stanno uno o pi debitori pure essi precisamente individuati.
L'adempimento di una prestazione consiste in un comportamento positivo.

I diritti reali sono dei diritti soggettivi su una cosa a carattere assoluto (erga omnes) opponibili cio a
tutti i membri della collettivit . Tutti i consociati sono potenzialmente in ugual misura obbligati. Il loro
pertanto un dovere meramente negativo, devono astenersi da comportamenti che con quel diritto
siano in contrasto.

Il diritto reale per eccellenza la propriet , ma esistono anche altri diritti reali, ovvero i diritti reali
limitati o su cosa altrui (iura in re aliena). Si suddividono in:

• diritti reali di godimento che attribuiscono al titolare facolt di godimento pi o meno limitate

sulla cosa (servit ed usufrutto)



• diritti reali di garanzia danno possibilit al titolare di soddisfare il proprio credito rivalendosi sulla

cosa quando il debitore non adempie (pegno e ipoteca)



Nel diritto di propriet il carattere reale manifesto, poich al diritto dei proprietario corrisponde il
dovere di tutti i consociati di non impedirne l'esercizio, e questo vale anche per i diritti reali limitati.

I Romani ponendosi dal punto di vista del processo e non del diritto sostanziale, distinguono:
actiones in personam (de nendo obligatio ogni rapporto sottostante alle actiones in personam) e
actiones in rem (de nendo i diritti a ciascuna di esse sottostanti: dominium in relazione alla rei
vindicatio, usufrutto in relazione alla vindicatio usus e servit in relazione alle vindicationes servitutis).

I diritti reali sono tipici, ovvero il loro numero, nonostante sia cambiato a seconda dei diversi periodi
storici, sempre stato contenuto.

Il diritto giustinianeo conosce la propriet , i diritti reali di godimento, di cui fanno parte le servit
prediali, l'usufrutto e diritti a ni, l'en teusi e la super cie, e i diritti reali di garanzia, composti da
pegno e ipoteca.

PROPRIET

La propriet un diritto soggettivo reale, per cui al proprietario si riconosce sulla cosa che ne
oggetto una signoria generale.

Le facolt spettanti al proprietario rientrano tutte pi o meno nell’idea di godimento e della
disponibilit piena ed esclusiva del bene oggetto di propriet . Queste facolt possono subire delle
limitazioni che possono essere legali (se imposte dell’ordinamento giuridico) o volontarie. Uno dei
caratteri pi importanti della propriet l’elasticit , ovvero una volta che queste limitazioni vengono a
mancare, il proprietario riacquista la pienezza delle facolt a lui spettanti.

Il diritto di propriet prescinde inoltre dall’esercizio o meno dello stesso diritto. Il diritto di propriet
infatti non si perde per il fatto in s che non venga esercitato, ma sussiste nch non si veri ca, se si
veri ca, un fatto che ne determini l’estinzione. Di norma il proprietario anche il possessore della

41 [Data]
fi
fi












fi

fi

fi
ffi



fi









fi






fi



fi





cosa propria, ma pu non esserlo restandone tuttavia il proprietario. Esiste un principio fondamentale
secondo cui nessuno pu trasferire ad altri pi di quanto egli stesso non abbia, sicch il non dominus
non pu trasmettere un diritto di propriet che non ha e il proprietario di un bene gravato da diritti
reali limitati trasmetter la con gli stessi pesi. A sua volta il proprietario di un fondo che gode di
servit attive lo trasmetter con le stesse servit . Venne chiamato auctor il soggetto che trasmetteva
il diritto (anche detto dante causa) e avente causa era chiamato l'acquirente.

Era un diritto tutelato dal ius civile e per questo potevano esserne titolari solo i cives. Possono
esserne oggetto le res corporales mancipi e nec mancipi, mobili e immobili (solo se sul suolo italico).
Il dominio era invece considerato propriet pretoria. Il potere dei privati sui fondi provinciali,
quali cato come possessio, viene designato propriet provinciale. I peregrini potevano usare uno dei
modi ius gentium per l’acquisto della propriet , ma sarebbe stata una propriet peregrina. Questa
venne meno con l’editto di Caracalla.

Nell’et postclassica venne sempre meno la netta separazione tra possesso e propriet , inoltre perse
signi cato la distinzione tra propriet civile, pretoria e peregrina.

Con la compilazione di Giustiniano si torna agli schemi classici assimilando la propriet provinciale a
quella civile e sopprimendo ogni di erenza tra propriet civile e pretoria.

Il dominium ex iure Quiritium, estensione e limiti


La prima idea di propriet fu quella di un diritto tendenzialmente assoluto ius utendi et abutendi re
sua che consisteva nell’usare il bene, tanto da abusarne e distruggerlo. Visto che era un diritto
assoluto, esisteva da parte della comunit l’obbligo di astenersi dall’interferire nel rapporto di
propriet .

I caratteri del dominio quiritario sono:

• la natura reale (tutela giudiziaria mediante actionis in rem)

• era un diritto riservato ai cives

• aveva come oggetto solo le cose corporali (in quanto ai beni immobili si trattava solo di quelli
su suolo italico)

• diritto inteso come potere assoluto, ma comunque soggetto a limitazioni legali (di diritto sia
pubblico, sia privato)

La propriet civile immobiliare era esente da tributi, caratteristica connaturata al dominium ex


iure Quiritium, no a Diocleziano. La propriet sui beni immobili si estendeva illimitatamente in
altezza e in profondit (usque ad sidera, usque ad inferos). Era inammissibile una propriet
divisa per piani orizzontali. Esisteva poi il principio super cies solo cedit per cui il proprietario
del suolo non poteva non essere al contempo proprietario di tutto ci che era incorporato al
suolo. Erano considerate poi dai giuristi romani come tutela spettante ai proprietari di fondi
vicini, la cautio damni infecti e l’actio acquae pluviae arcendae.

Una delle limitazioni pi importanti fu la possibilit di imposizione al privato (da parte


dell’autorit pubblica) di vendere una cosa allo Stato. Altra limitazione era la regolamentazione
dei rapporti di vicinanza, come anche il divieto di costruire oltre una certa altezza in citt .
Esistevano inoltre l’obbligo di consentire l’uso delle rive dei umi per ni della navigazione e
l’obbligo di consentire temporaneamente il passaggio sul proprio fondo se la via pubblica
impraticabile.

Per quanto riguarda invece i beni mobili, esisteva la repressione del maltrattamento
ingiusti cato a danno dello schiavo (considerato una cosa dal diritto).

42 [Data]
fi
fi









ff













I rapporti di vicinanza costituiscono altre limitazioni legali della propriet . Le comunit pre-
civiche non conoscevano la propriet privata, le terre appartenevano alla collettivit (ager
publicus). Ad un certo punto le porzioni di ager publicus cominciarono ad essere assegnate in
via de nitiva, diventando propriet dei privati attraverso la limitatio, rito che aveva
connotazione sacrale ed era compiuto con un magistrato ed un agrimensore.

Si ebbe cura di lasciare attorno a ciascun appezzamento dei limes, che erano lo spazio libero tra due
fondi. Questo non veniva assegnato in propriet a nessuno e non poteva essere usucapito, per
ridurre al minimo le interferenze tra vicini. Tra aedes (edi ci) di diversi proprietari viene lasciato un
ambitus libero, anche questo non usucapibile. La limitatio cessa di essere indispensabile da et
repubblicana, quando la gente inizia ad espandersi, facendo nascere cos i fondi agri arci nii (fondi
direttamente con nanti).

Nel caso in cui tra pi fondi rustici non si scorgessero pi i con ni, si procedeva con la actio nium
regundorum per il regolamento di questi.

In caso di interferenze, se queste erano entro dei limiti modesti, dovevano essere tollerate (limitazioni
legali del dominio). Sono strumenti giudiziari diretti contro i soggetti che hanno il dovere di astenersi
dal compiere sul proprio fondo opere che provochino nel fondo altrui, come la nociva
sovrabbondanza di acque o danni di altro genere, e di mantenere il proprio immobile in modo tale da
non poter nuocere al fondo del vicino.

I modi di acquisto della propriet sono diversi. Il dominium si acquista con alcuni fatti o atti
precisamente individuati. Si classi cano in:

• modi d'acquisto del ius civile, modi d'acquisto del ius gentium e del ius naturale: i modi d'acquisto
del ius civile sono riservati ai cives (cittadini romani) e ne fanno parte la mancipatio, la in iure cessio e
la usucapio. I modi d'acquisto del ius gentium (o naturale) invece sono estesi anche ai peregrini, ne
fanno parte l'occupazione, l'accessione, la speci cazione e la traditio.

• modi d'acquisto a titolo originario o a titolo derivativo (distinzione non presente nelle fonti romane): i
modi d'acquisto a titolo originario hanno luogo a prescindere da ogni relazione col precedente
proprietario. Si tratta di una quali cazione che pu riguardare sia cose non appartenenti a nessuno,
sia cose in precedenza d'altri. L'acquisto prescinde infatti da riferimenti al precedente proprietario. I
modi d'acquisto a titolo derivativo hanno luogo con la trasmissione del diritto di propriet che passa
da un titolare all'altro. Riguarda quindi il diritto di propriet cos com' presso il precedente titolare.

• modi d'acquisto derivativo-costitutivi: sono modi d'acquisto normalmente accostati a quelli


costitutivi. Riguardano l'acquisto di diritti reali limitati con cui un soggetto diventa titolare di un diritto
soggettivo che si costituisce ex novo, ma che trova radice nel pi ampio diritto del soggetto che lo
costituisce.

• modi d'acquisto a titolo particolare e a titolo universale: i modi d'acquisto a titolo particolare
riguardano l'acquisto di uno o pi beni, individuati e determinati. Si producono cos degli e etti
solamente reali. Gli acquisti a titolo universale riguardano invece l'acquisto di beni o diritti in seguito a
quello di complessi patrimoniali non de niti (es: acquisto ereditario, successioni pretorie mortis causa
e inter vivos, adrogatio e conventio in manum). Si producono e etti sia reali che obbligatori.

→ TRADITIO

La traditio sin dall'et arcaica era un negozio bilaterale (tradens e accipiens) che si compiva con la
consegna della cosa. Era fruibile anche dai non cittadini e venne perci quali cata iuris gentium e
appartenente al ius naturale. Aveva ad oggetto beni mobili e immobili, trasferiva il possesso →
riguardava quindi soltanto le res corporales, le uniche passibili di possesso. Trasferiva solo il
possesso quando riguardava delle res mancipi, ne trasferiva anche la propriet invece quando si
trattava di res nec mancipi.

La consegna: era fondamentale una consegna del bene, non doveva essere necessariamente
materiale. Era necessario che una parte (tradens) facesse acquistare all'altra (accipiens) la
disponibilit della cosa.


43 [Data]


fi


fi
fi


fi
fi




fi

ff
fi




fi



fi
fi
ff

Il costituto possessorio si ha quando il dominus che teneva la cosa, nell'alienarla, conveniva con
l'acquirente che questi avrebbe continuato a tenerla presso di s non pi come proprietario, ma a
nome dell'acquirente. Il costituto possessorio vani ca, riducendola al solo consenso, l'idea della
traditio come consegna.

La traditio poteva essere:

- traditio longa manu: quel tipo di consegna che avviene in modo mediato e senza contatto
manuale (ad esempio, tramite l'indicazione del bene o del fondo, situati ad una certa distanza, fatta
da una posizione elevata che ne permettesse la visione).

- traditio brevi manu: un modo di acquisto derivativo del possesso in cui la trasmissione del
possesso stesso avviene senza la consegna della cosa: ci accade quando colui che acquista il
possesso di una cosa ne abbia gi la detenzione (per esempio, una persona acquista un immobile
che gi detiene per e etto di un contratto di locazione).

Il trasferimento del possesso: la consegna poteva avvenire per gli scopi pi vari. Per scopi di
custodia (deposito), prestito (comodato), locazione, e casi simili, l'accipiens ne acquistava la
detenzione. Per scopi di pegno, sequestro, ecc, l'accipiens ne acquistava il possesso. Se la
consegna veniva fatta invece a titolo di vendita, donazione, ecc, l'accipiens acquistava sia il
possesso che la propriet , solo nel caso in cui venissero rispettate alcune condizioni. La traditio era
anzitutto un atto di trasferimento del possesso.

Il trasferimento della propriet civile: la traditio poteva comportare il trasferimento insieme del
possesso e della propriet . Interessa solo la propriet civile, ovvero la traditio di cose suscettibili di
dominio quiritario e in favore di persone capaci di esserne titolari.

Con la traditio passava oltre al possesso anche la propriet se: l'alienante era egli stesso il
proprietario, o comunque era legittimato ad alienare e se era oggetto del negozio una res nec
mancipi. Era richiesta inoltre la volont concorde delle parti di trasferire speci catamente il possesso
suo nomine in modo che l'accipiens iniziasse a tenere la cosa come sua propria (uti dominus).
Questo atteggiamento si risolve nella volont di una parte di trasmettere e dell'altra di acquistare il
dominium ex iure Quiritium.

La iusta causa traditionis: la ragione oggettiva che sta alla base della traditio, la causa per cui vi si
procede e che giusti ca l'acquisto della propriet . iusta perch riconosciuta dall'ordinamento
giuridico.

Non sembra che una iusta causa dovesse necessariamente esistere ai ni del passaggio della
propriet : poteva infatti essere creduta esistente, ma in e etti mancare; poteva essere una causa
illecita, non iusta; oppure poteva succedere che la causa prospettata come futura, venga poi a
mancare. L'esigenza di una iusta causa necessaria a nch l'acquirente possa mantenere la
propriet , altrimenti dovrebbe ritrasferirla all'alienante, al quale si concede si d una condictio.

- causa vendendi: perch si vende e si intendeva adempiere la relativa obbligazione - causa dotis:
perch si voleva costruire una dote

- causa donandi: perch si voleva donare

- causa solvendi: perch si voleva adempiere ad una obbligazione di dare

1. ll legato per vindicationem: atto mortis causa → si trattava di una disposizione testamentaria con
cui il testatore attribuisce una cosa ad un legatario, il quale, con la morte del testatore, acquista la
propriet civile. un'acquisto a titolo particolare. Al legato per vindicationem (e etti reali), viene
opposto il legato per damnationem (e etti obbligatori).

2. L'adiudicatio: era la pronunzia del giudice formulare nei giudizi divisori (actio communi dividundo e
actio familiae erciscundae) e nell'azione per il regolamento dei con ni. Il potere gli viene attribuito in
quella parte di formula detta pure essa adiudicatio. Per e etto di adiudicatio i comproprietari, o i
coeredi, di quote ideali cessavano di essere tali e diventavano proprietari esclusivi di beni determinati
(sia res mancipi che res nec mancipi). L'adiudicatio aveva carattere costitutivo. Lo stesso vale anche
per l'adiudicatio per il regolamento dei con ni, che una volta stabiliti, diventano incontrovertibili.

44 [Data]






ff
fi










ff

fi



fi


ffi
ff
ff




fi


fi
fi


ff
3. La litis aestimatio: nel processo formulare la condanna era sempre espressa in denaro, poteva
quindi accadere che il possessore, una volta soccombente, anzich restituire subisse la condanna
pecuniaria. Il convenuto manteneva il possesso della cosa, se queste era res nec mancipi, ne
diveniva anche il proprietario ex iure Quiritium. Delle res mancipi, nelle stesse

La traditio era un negozio astratto. Sono cause:

- causa credendi: perch si intendeva dare a mutuo



→ Modi di acquisto della propriet a titolo derivativo.

condizioni, ne acquistava la propriet pretoria → possesso (pro emptore) valido ai ni


dell'usucapione.

USUCAPIONE
Trovava fondamento nelle XII Tavole e stabilivano che esso fosse di due anni per i fondi e di un anno
per le altre cose (res mancipi e res nec mancipi). L'usucapione escludeva i non cives e le res furtivae.
Fu un istituto del ius civile riservata quindi ai cives Romani e comportava l'acquisto del dominium ex
iure Quiritium. I requisiti dell'usucapione sono cinque:

- Res habilis: erano usucapibili solo le cose suscettibili dominium ex iure Quiritium, idonee cio ad
essere usucapite → per essere usucapita una cosa deve essere usucapibile. Non possono essere
usucapite le res furtivae e le cose extracommercium. Questo criterio fu ribadito nella lex Antinia. Col
furto e con l'impossessamento violento si imprimeva alla cosa che ne era stata oggetto una sorta di
vizio oggettivo che l'avrebbe seguita presso qualsiasi possessore. Questa macchia sarebbe stata
cancellata, cos che la cosa tornasse usucapibile, col ritorno della cosa in possesso del suo
proprietario. In caso di furto e di condanna del ladro, il dante causa potr sempre essere portato in
giudizio con l'actio auctoritas (azione esperibile dal manc pio acc piens convenuto in giudizio da un
terzo che rivendicava la propriet della res alienata, contro il manc pio dans: quest’ultimo era, infatti,
tenuto a prestare la garanzia auct ritas per evizione).

• Possessio: il possesso che conduceva all'usucapione era solo quello di chi teneva la cosa
come propria (uti dominus). Non potevano essere usucapite le res incorporales che non era
suscettibili di possesso. Doveva essere ininterrotto (si interrompeva per usurpatio).

• Tempus: Il termine per l'usucapione di 2 anni per le cose immobili (fondi) e di 1 anno per le
cose mobili. Il possesso per dare luogo all'usucapione doveva essere continuo e quindi
ininterrotto. Si aveva interruzione (usurpatio) con la conseguenza che il tempus usucapionis
avrebbe dovuto essere computato da capo per intero. L'esercizio della rivendica non
interrompeva l'usucapione in corso. Non la interrompeva nemmeno la morte del possessore:
con il principio della successio possessionis, l'erede subentrava nel possesso del dante
causa e nella sua stessa posizione possessoria, cosicch l'usucapione iniziata dal defunto
avrebbe potuto essere portata a termine dall'erede. Se il possessore vende il bene ad
un'acquirente prima di averlo usucapito, questo pu subentrare nel possesso del dante causa
con il principio dell'accessio possessionis.

• Fides: era l'elemento soggettivo. Per usucapire un bene richiesta la buona fede soggettiva
(bona des) cio la convinzione del possessore che col proprio possesso non reca ad altri
(che abbiano una posizione sul bene pi forte della sua: il proprietario) ingiusto pregiudizio. Il
possessore era inoltre convinto di essere egli stesso il dominus ex iure Quiritium. Era
considerato in buona fede anche il possessore di una res mancipi che ne avesse avuto
trasmesso il possesso dal dominus mediante traditio, e anche colui che fosse stato immesso
ex secundo decreto nel possesso del fondo del vicino a causa di danno temuto. La buona
fede doveva sussistere al momento dell'acquisto del possesso, una mala fede sopravvenuta
non sarebbe stata d'ostacolo.

• Titulus o iusta causa: era l'elemento oggettivo. Si parla di iusta causa possessionis, ovvero
la ragione oggettiva che stava a base dell'acquisto del possesso quale base per l'ulteriore

45 [Data]

fi

















fi

acquisto della propriet una volta usucapita. Si tratta della causa per cui il ius civile considera
idoneo per l'acquisto della propriet per usucapione. I titoli per l'usucapione erano molti e tutti
indicati con la preposizione pro. Poteva trattarsi di un negozio giuridico causale, di una mera
causa negoziale o di un provvedimento magistratuale o giudiziale. Ai ni dell'usucapione, il
titolo doveva essere e ettivamente esistente e valido, non erroneamente ritenuto tale. Veniva
fatta eccezione per il titolo pro soluto.

• pro emptore: era il titolo pi frequente che ricorreva quando il venditore, in adempimento
dell'obbligazione nascente a suo carico dall'emptio venditio, consegnava al compratore la
cosa venduta. Se oggetto della vendita era una res mancipi e il venditore ne faceva
mancipatio o in iure cessio, il compratore acquistava la propriet quiritia. Al contrario nel caso
di res mancipi traditia (il venditore faceva traditio della res mancipi) o nel caso di alienazione a
non domino (l'alienante non ne era proprietario della cosa), il compratore acquistava il
possesso pro emptore.

• pro donato e pro dote: riguardavano la donazione e la datio dotis e pertanto anche la
mancipatio, la in iure cessio e la traditio compiute donationis causa o dotis causa. Se l'atto
non era idoneo o se il donatore o il costituente non erano domini, il donatario o il marito
acquistavano la possessio pro donato o pro dote.

• pro legato: era il caso del legatario che prendeva possesso della cosa legatagli per
vindicationem dal testatore non dominus. Acquista quindi il possesso pro legato.

• pro soluto: si ha quando il debitore adempiendo ad un'obbligazione di dare rem nascente da


stipulatio o legato per damnationem, e ettua l'atto di trasferimento: se questo non era idoneo
al passaggio della propriet o se il debitore non era dominus, il creditore diventa possessore
pro soluto.

• pro derelicto: riguardava sia le res mancipi derelictae (delle quali l'occupante acquistava solo
il possesso pro derelicto) sia le res nec mancipi derelictae a non domino (delle quali
l'occupante acquistava immediatamente la propriet civile).

• altre gure: il missus in possessionem possedeva cum iusta causa il fondo del vicino che
avesse ripetutamente ri utato di prestare la cautio per il danno temuto, cos come il bonorum
emptor possedeva i beni del debitore contro cui i creditori avessero proceduto in via
esecutiva e il bonorum possessor possedeva i beni ereditari.

L'usucapio pro herede


Per questa usucapio si prescindeva dalla iusta causa e dalla buona fede. Con l'usucapio pro herede
la persona che aveva preso possesso anche di una sola cosa ereditari, dopo un anno acquistava
l'eredit nel suo complesso e diveniva erede. L'usucapione si compiva anche se il possessore fosse
stato cosciente di non essere erede, quindi anche se in mala fede. Questa usucapio presupponeva
che non vi fossero eredi necessari e che nessun erede volontario avesse ancora posseduto l'eredit
→ eredit giacente. Questo regime si and modi cando, nell'et preclassica la persona avrebbe
usucapito le singole cose e non l'hereditas. Con Adriano poi si concedette all'erede di "revocare"
l'usucapio gi veri cata in capo al possessore di mala fede: si diede all'erede l'hereditas petitio,
come se l'usucapione non vi fosse mai stata.
La perdita del dominium ex iure Quiritium La propriet si perde in vari casi:

• -  la propriet si perde con il perimento del bene oggetto di propriet

• -  la propriet di uno schiavo si perde quando questo acquista la libert

46 [Data]



ff






fi
• -  si perde la propriet ogni qual volta si veri chi un passaggio di propriet (l’alienante perde la
propriet )

• -  il proprietario non possessore perde la propriet quando il possessore l’acquista per
usucapione

• -  la propriet sulle res nec mancipi viene meno con la derelictio

• -  si perde la propriet anche a seguito di con sca e per e etto della emptio ab invito
(espropriazione per pubblica utilit )

LA REI VINDICATIO
lo strumento giudiziario fondamentale a tutela del dominium ex iure Quiritium. inoltre il prototipo
delle actionis in rem. Questa azione spettava al proprietario quiritario non possessore ed era rivolta al
possessore non proprietario, con lo scopo di far conseguire al proprietario il possesso del bene.
Nell’ambito delle legis actionis era impiegata la legis actio sacramenti in rem, prevalse poi l’agere in
rem per sponsionem e poi ancora l’agere per formulam petitoriam. Parleremo d’ora in poi di rivendica
formulare. Alcune regole delle legis actiones rimangono invariate: veniva presa in considerazione solo
l’appartenenza della cosa all’attore. Il magistrato lasciava la cosa in possesso al convenuto (che la
possedeva anche prima del giudizio e in caso di soccombenza l’avrebbe restituita insieme ai frutti del
tempo del processo) e l’onere della prova ricadeva solo sull’attore. Il giudice si pronunciava
sull’appartenenza o meno della cosa all’attore.

La formula tipo dell’azione di rivendica era composta da iudicis nominatio, intentio, clausola
restitutoria ed in ne la condemnatio [“Tizio sar giudice, se risulta che la cosa appartiene a Caio ex
iure Quiritium ,e non verr restituita, condannerai Sempronio in favore di Caio del denaro pari al
valore della cosa. Se non risulta, assolverai”].

Il giudice deve pertanto emanare una sentenza di condanna pecuniaria del convenuto a due
condizioni: una positiva espressa nell’intentio (che la cosa appartenesse all’attore ex iure Quiritium)
ed una negativa espressa nella clausola restitutoria (che la cosa, su invito del giudice, non venisse
restituita all’attore). Il giudice deve quindi veri care che l’attore sia il proprietario e in caso negativo il
convenuto veniva assolto, mentre in caso positivo il giudice invitava il convenuto a restituire e se lo
avesse fatto sarebbe stato assolto, altrimenti veniva condannato a pagare il valore della cosa stabilito
dall’attore con giuramento.

L’onere della prova: grava solo sull’attore. Veniva chiamata dai giuristi medievali “probatio diabolica”
perch si doveva dimostrare di aver acquistato in forza di un adeguato negozio traslativo di propriet
e di aver acquistato dal proprietario, ma non solo, bisognava dimostrare che anche il dante causa
avesse acquistato dal proprietario e cos via. Soccorreva l’usucapione, bastava che si dimostrasse di
aver posseduto la cosa in buona fede per il tempo necessario per usucapirla.

Le spese ed il ius retentionis: poteva succedere che il convenuto possessore (prima della lite) avesse
erogato sulla cosa delle spese che sarebbe stato equo gli venissero rimborsate. Gli venne quindi
concessa l’exceptio doli con cui il convenuto (che non avesse recuperato le spese) sarebbe stato
assolto e avrebbe cos trattenuto la cosa. Per ci gli venne concesso il ius retentionis. Venne
concesso per ai soli possessori in buona fede e solo per le spese necessarie ed utili. Le spese
voluttuarie restavano a carico del possessore al quale era concesso per lo ius tollendi, ovvero la
possibilit di portare via gli oggetti nei quali la spesa voluttuaria si era concretata a due condizioni
per : che non si trattasse di cose che per accessione erano state acquistate in propriet al
rivendicante, e che queste potessero essere portate via senza danneggiare il bene rivendicato.

La legittimazione passiva: nella formula non era espresso alcun criterio per stabilire chi fosse
passivamente legittimato alla rei vindicatio. Il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto che
non avesse restituito a prescindere se fosse o meno nella condizione di poter restituire e quindi a
prescindere se fosse o meno possessore. Il non possessore convenuto avrebbe potuto rem non
defendere e sottrarsi all’azione. Era possibile per che accettasse di rem defendere

47 [Data]







fi






fi
fi
fi




ff





perch erroneamente convinto di possedere → principio secondo cui ad essere convenibile con la rei
vindicatio fosse solo il possessore ad interdicta (soggetto tutelabile con gli interdetti possessori, pi
tardi invece era convenibile chiunque tenesse la cosa e ne avesse la facultas restituendi.

In et classica si ammise che fosse da condannare in sede di rivendica il non possessore che,
cosciente di non possedere, avesse dolosamente accettato di rem defendere facendosi credere egli
stesso possessore per distrarre l’attore e provocargli conseguenze pregiudizievoli.

I frutti: l’oggetto dell’azione era de nito nell’intentio, se in essa si faceva riferimento a una cosa
determinata, il convenuto avrebbe dovuto restituire quella cosa e niente altro. Era perci che nella
rivendica formulare il convenuto non era obbligato a restituire i frutti percepiti prima della lite. I frutti
post litem invece dovevano essere consegnati insieme alla cosa in forza della XII Tavole. Lo stesso
obbligo derivava anche dall’interpretazione dei giuristi secondo cui il convenuto doveva restituire la
cosa cum causa rei, doveva cio porre l’attore nelle condizioni di fatto e di diritto in cui si sarebbe
trovato se la cosa gli fosse stata restituita gi al tempo della litis contestatio. Da qui deriva poi
l’ulteriore obbligo di restituire all’attore oltre ai frutti percepiti anche quelli percipiendi (che avrebbe
potuto percepire con un’amministrazione pi adeguata della cosa).

La responsabilit del convenuto: esisteva il principio secondo cui la res si persegue presso colui che
la possedeva al tempo della litis contestatio e che si persegue com’era al tempo della litis contestatio
→ e etto conservativo. La conseguenza era che il convenuto non rispondeva di nessun evento ante
litem contestatam: non era responsabile se la cosa era perita prima del giudizio, non era responsabile
per danni arrecati alla cosa ante litem contestatam (ne rispondeva in altra sede). Invece del perimento
e del danneggiamento e della perdita del possesso post litem contestatam il convenuto era
responsabile (nella stessa sede della rivendica). Per realizzare la restitutio egli avrebbe dovuto
risarcire l’attore. Il convenuto era per responsabile per eventi post litem contetatam solo se
imputabili a sua colpa o dolo, altrimenti se erano dipendenti da forza maggiore o da caso fortuito non
ne rispondeva (si sarebbero veri cati ugualmente anche se la cosa fosse stata restituita
tempestivamente).

Al convenuto che avesse usucapito dopo la litis contestatio si imponeva non solo di consegnare la
cosa all’attore, ma anche di compiere a suo favore un idoneo atto di trasferimento del dominio.

Litis aestimatio: il convenuto che, una volta rimasto soccombente, non avesse restituito la cosa
rivendicata, sarebbe stato condannato a pagarne il valore, stabilito dall’attore tramite giuramento.

Altre azioni o rimedi pretori in difesa della propriet quiritaria

• Azioni negatorie: spettavano al dominus possessore, che era legittimato all’esercizio delle
azioni negatorie di servit (actio negatoria servitutis) e di usufrutto (actio negatoria usus
fructus). Si concedevano contro gli autori di turbative corrispondenti all’esercizio arbitrario di
servit e usufrutto. Si tratta di actio in personam.

• Actio acquae pluviae arcendae: trovava fondamento nelle XII Tavole. Veniva concessa al
proprietario di un fondo rustico contro il proprietario del fondo vicino nel quale fossero state
realizzate opere che avevano alterato lo scorrere naturale delle acque piovane con la
conseguenza che queste con uivano pi copiose ed oltre misura nel fondo dell'attore.
L'azione era diretta a proteggere i proprietari dalla sovrabbondanza di acque. Il convenuto, se
egli stesso l'autore dell'opera, avrebbe dovuto ripristinare la situazione. Se autore era un
terzo l'onere sarebbe stato pi lieve, niente altro che "patientiam praestare" (convenuto deve
consentire all’attore di ripristinare lo stato dei luoghi antecedente alle opere pregiudizievoli).
Quando il convenuto non ottemperava, era al quanti ea res erit, nel corrispettivo cio del
pregiudizio patrimoniale che ne era derivato all'attore. Si tratta di actio in personam, con
clausola restitutoria.

L'AZIONE PUBLICIANA

Il possesso non era tutelato dal ius civile, infatti i possessori in buona fede e cum iusta causa, d'una
res usucapibile che ne avessero perso il possesso prima del compimento dei termini per
l'usucapione, quindi prima di acquistare la propriet e la legittimazione attiva alla rivendica (rei
vindicatio). Il pretore cre cos l'actio Publiciana. Questa azione era concessa ai soli cittadini romani.

48 [Data]
ff









fl

fi
fi









Era un'azione in rem, con clausola restitutoria e con condanna al quanti ea res erit. Vi era
passivamente legittimato il possessore attuale. L'intentio era tale per cui il giudice era chiamato ad
accertare se col decorso del termine, l'attore sarebbe diventato per e etto dell'usucapione
proprietario della cosa gi posseduta. Era pertanto un'azione ctio iuris → il giudice doveva giudicare
come se il possessore spossessato fosse il proprietario, ovvero fosse terminato il tempo
dell'usucapione. La nzione riguardava solo il decorso del termine, era compito del giudice veri care
che la cosa fosse usucapibile e che l'attore l'avesse posseduta cum iusta causa e in buona fede. In
caso di con itto tra proprietario civile e possessore ad usucapionem, avrebbe prevalso il dominus.
Infatti il possessore non opponendo alcuna valida exceptio alla rivendica del dominus, non avrebbe
potuto che soccombere. Inoltre lo stesso possessore, una volta perduto il possesso del bene prima
di ancora di aver usucapito, avrebbe avuto l'actio Publiciana contro qualsiasi possessore attuale, tra
cui anche il proprietario se fosse stato lui a possedere. Il proprietario per avrebbe opposto l'exceptio
iusti dominii e l'actio Publiciana sarebbe stata respinta. Nel caso appena descritto per il possesso
era stato trasmesso a non domino, ovvero da un terzo non proprietario.

Nel caso invece di venditore di res mancipi che ne aveva fatto solo traditio, che prevalesse il
venditore non era equo. Viene concesso cos al compratore, contro la rivendica del dominus
alienante, l'exceptio rei venditae ac traditae; e nel caso avesse esercitato l'azione Publiciana, di
neutralizzare l'exceptio iusti dominii con la replicatio doli.

In conclusione il possessore ad usucapionem con l'actio Publiciana godeva di tutela relativa contro i
terzi, ma cedeva contro il dominus ex iure Quiritium. Aveva invece tutela giuridica assoluta in caso di
res mancipi tradita.

Si inizia a parlare di duplex dominium → anche la situazione giuridica del possessore fu detta
dominium, ha quindi una posizione tutelata erga omnes (a carattere assoluto) e tutelato inoltre dal

iure pretorio. Alla propriet si attribu in sostanza lo stesso regime giuridico della propriet quiritaria,
sia per quanto riguarda sia per quanto riguarda gli strumenti di tutela giudiziaria, sia per quanto
riguarda i contenuti.

(115)Diritti reali sulle cose altrui

Possono essere di due tipi: godimento e garanzia

Diritto di garanzia, cessione di bene come ostaggio da parte del debitore al creditore, il creditore in
questo modo ha una sorta di assicurazione da parte del debitore.

SERVITÙ
I romani ci hanno dato tanti spunti che hanno consentito al legislatore moderno di darne una
de nizione logistica, il manuale si apre con la de nizione presente nella costituzione (n1028), sulla
servitù, questo articolo dice: la servitù è un peso che grava su un fondo per l’utilità di un altro fondo
appartenete a proprietario diverso.

Cos’è un peso? Va inteso come una gura, è una restrizione dei poteri del proprietario del fondo che
è funzionale alla utilità che un altro fondo viene ad aver grazi a questa restrizione del primo dei due
fondi.

Utilità di servizio: nelle epoche più antiche sia nei fondi rustici che nei fondi urbani i lotti non avevano
un con ne congiunto, erano con ni separati da uno spazio che aveva nomi diversi a seconda del tipo
dei fondi (Lines x rustici, ambitus x urbani).

Queste strisce di terreno erano proprietà pubblica, nei fondi rustici servivano per la viabilità
interpoderale ovvero servivano a fare in modo che ogni fondo avesse una viabilità libera dai fondi
vicini, ma nel corso dei secoli questi spazi vengono usurpati dai coltivatori senza che lo stato
reagisca, a questo punto i fondi al posto di esser limitati vengono a trovarsi con i con ni attaccati (fu
di arci nii) come si fa quindi a passare senza libertà interpoderale? Attraverso fondi intermedi ma
senza il consenso del proprietario non si può, vengono così a crearsi dei rapporti che permettono il
l’assaggio sui fondi dei proprietari.

49 [Data]
fi

fi
fi
fl
fi


fi

fi

fi
fi

ff
fi


fi
Questo tipo di servitù era chiamata Servitù di passaggio, c’è ne sono almeno due distinte in base allo
spazio concesso dal proprietario del fondo, servitù di iter (passaggio a piedi) servitù di actus
(passaggio con mezzi es. carro o gregge).

Il peso dunque è funzionale all’ottimazione di un altro fondo;

Due tipi di fondi: fondo titolare= fondo dominante, fondo dove grava il peso= fondo servente

I fondi reali sono ambulatori, ciò signi ca che i fondi sono irrilevanti al ne della persistenza della
servitù, il diritto reale si conserva per quanti sono i diritti di proprietà.

Principio della doppia realità: un diritto reale che grava su un fondo servente.

I due proprietari dei fondi devono essere diversi, non si può creare una servitù su una cosa propria.

Unitarietà, indivisibilità della servitù: se sono più di uno i titolari del diritto di servitù la servitù non è
divisibile tra i vari titolari ma viene esercitata per intero da ognuno di loro. Questo è abbastanza
rilevante per la servitù di passaggio, potrebbe essere rilevante in tema di servitù di acquedotto.

Principio della utilitas: per analizzare se un diritto su cose altrui sia una servitù, bisogna vedere a
vantaggio di chi o cosa va questa utilità.

Un soggetto ha una fabbrica di laterizi sul suo fondo ma non ha una cava di argilla (per fare laterizi
serve argilla) la cava si trova però nel fondo con nante, quindi il titolare della fabbrica chiede al
titolare del fondo con nante di poter usufruire della cava per ricavarne tegole o anfore.

Per fare ciò bisogna vedere a vantaggio di chi viene esposta questa attività, se la coltivazione della
cava serve per la cava di contenitori che servono per la commercializzazione del prodotto agricolo
del fondo dominante, questa è una servitù perché l’attività di estrazione dell’argilla va ad utilità del
fondo dominante;

Nel caso in cui la produzione della manifattura di anfore sia nalizzata alla vendita sul mercato e non
per la commercializzazione dei prodotti del suo fondo, non potrebbe essere quali cata come servitù
perché non è nalizzata alla commercializzazione sul fondo, ma all’utilità oggettiva del fondo per
ottenere un reddito nei confronti del fondo dominante. Attività soggettiva del proprietario# usufrutto.

Come si costituivano le servitù?

Servitù prediali: sono solo servitù di passaggio (a piedi, con carro o gregge) e di acquedotto

Altre servitù: servitù agrarie rustiche, servitù urbane. Queste due macro aree di servitù si costituivano
in due macro aree, quelle previali si costituivano con la mancipatio, mentre le altre servitù si
costituivano con in iure cessio.

Però c’erano altri modi, uno molto usato era quello del deductio o della ecteptio servitutis che
consistevano nel fatto che a lato della mancipatio con cui il mancipio accise acquistava il fondo
sottraeva dal complesso delle facoltà che gli venivano consegnate insieme al fondo una attività
(diritto di scavare o costruire un acquedotto) in questo modo dal complesso delle facoltà inerenti alla
facoltà che venivano consegnate sottraeva un’attività che conservava all’ acciaio dans.

Un altro modo che però crea problemi interpretativi era la pazienza, il proprietario di un fondo
vedendo un vicino che faceva attività sul suo fondo non reagiva, lo lasciava fare. Col passare del
tempo si dice che il proprietario del fondo il vicino accettava quella attività. Era un mezzo di prova,
nel senso che è un modo per provare in un eventuale processo che il proprietario aveva instaurato un
rapporto di servizio con il vicino.

Una servitù si può estinguere nel modo più totale con la distruzione del bene: ume esonda e crea il
suo letto sul fondo, quindi la servitù si estingue

-Non uso: se nel tempo prescritto dal l’ordinamento (2 anni) la servitù non viene esercitata la servitù si
estingue. Problema: le servitù non si esercitano tutte allo stesso modo, alcune necessitano di singoli
atti di esercizio (servitù di accingimento: persone vanno a prender acqua su un pozzo in un fondo
vicino, per esercitarla bisogna avere i singoli atti di esercizio, il problema è stabilire il momento di
inizio del biennio, che parte dall’ultimo atto di esercizio il quale viene interrotto dall’atto di esercizio
successivo. Se non viene più esercitato l’atto, la servitù si estingue.)

50 [Data]

fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
Iter ad auriendum: servitù che si serve di un sentiero per esempio nel caso dello spostamento di
acqua. In questo caso parliamo di servitù di passaggio in quanto da un acquedotto attraverso il
sentiero si arriva all’acquedotto del fondo vicino.

Se perdo la servitù accessoria perdo anche la servitù principale e viceversa. Sono strettamente
connesse l’una all’altra.

Ci sono dei titolari di un acquedotto, la fonte dell’acquedotto cessa di funzionare per due anni, la
servitù si estingue, dopo i due anni la fonte funziona di nuovo. Cosa fanno i titolari? Chiedono di
riaver la servitù in quanto non avevano esercitato la servitù per un fatto indipendente dalla loro
volontà (no negligenza o colpa). Il ius civile predisponeva che se la servitù non veniva esercitata per
due anni si perdeva, ma non si parlava di diritti soggettivi, quindi questo fatto era esclusivamente
retorico.

L’imperatore a questo punto dice che la richiesta non gli era sembrata iniqua, quindi pone la
decisone sul piano del ius (ciò che è giusto) ma la mette sul piano dell’equitas e quindi sulla giustizia
sul piano concerto, decide così restituire ai richiedenti l’esercizio della servitù e di restituirla dal
momento in cui l’acqua aveva cessato di arrivare: elemento fondamentale per vedere l’e cacia del
procedimento# ha e etto retroattivo, è come se ai ni del l’e cacia della servitù, i due anni di
cessamento della servitù a causa della fonte non funzionante non fossero mai esistiti.

Servitù positive: astensione del proprietario del fondo servente

Servitù negative: imposto al proprietario del fondo servente di non fare qualcosa.

-usucapio libertatis: se c’è servitù per non costruire ma altro costruisce. Il proprietario del fondo
dominante rimane inerte sostenendo che altro proprietario non avrebbe potuto costruire. (?)

USUFRUTTO
Il diritto di usare una cosa altrui e di concepirne i frutti salva rerum substantia (senza mutarne la
destinazione economica).

Diritto di usare una cosa (che naturalmente deve essere altrui, non si può fare usufrutto su una cosa
propria): l’usufrutto toglie tutti i diritti al proprietario tranne appunto quello di appartenenza, proprietà,
cioè la titolarità del diritto sul bene. Tutte le altre facoltà sono trasmette a chi fa usufrutto con una
limitazione, cioè che ne proprietario ne usufruttuario non possono mutare la substanzia della cosa,
ovvero non può cambiarne la ragione economica (se il fondo gravato di usufrutto gli viene trasmesso
con il campo di cereali, l’usufruttuario non può dire che il mercato dei cereali è crollato, così per
agevolare il suo mercato con un altro alimento ad esempio).

Perché esiste questa regola? L’usufrutto è un diritto temporaneo, cioè le parti possono costituire
l’usufrutto per un termine di tipo dieci anni, ma qua il temine è naturale. Inoltre è un diritto
personalissimo e non può essere passato in eredità, dura nché dura usufruttuario, al termine il fondo
va restituito al proprietario. Si considera restituito solo ciò che viene restituito nelle stesse condizioni
in cui viene consegnato.

L’usufrutto può migliorare il fondo? Solo per alcuni.

L’usufrutto nasce dalla prassi.

Le origini del l’usufrutto avevano fondamento dal matrimonio nel quale la moglie non entrava a far
parte della famiglia del marito, né spezzava i vincoli di agnatio con la famiglia di origine.

Diritti reali di garanzia

Indica un delitto che il creditore viene ad avere su un bene del debitore, questo delitto ha lo scopo di
costituire a favore del creditore un ostaggio del debitore il quale consegna una cosa con il quale se
un obbligazione viene adempiuta il creditore restituisce il bene, altrimenti si rifà su di esso.

Troveremo garanzie personali, persone che garantiscono sull’adempimento del debitore con il loro
patrimonio.

51 [Data]

ff
fi
fi
ffi
ffi
Nel periodo più antico non esisteva il pegno, ma non era un sistema vero e proprio di garanzia.
All’inizio era possibile costituire un diritto reale di garanzia: ducia.

La ducia era in realtà una causa per la quale due parti facevano la mancipatio ( duciae causa) che
poteva aver due scopi: ducia cum amico: soggetto trasferisce la proprietà di un suo bene a un altro
duciario perché questo lo conservasse o lo potesse usare e poi restituirla(contratti di deposito e
comodato odierni) oppure ducia cum creditore: il duciario trasferiva un bene al duciane come
garanzia ed adempimento della sua garanzia.

La causa di questa mancipatio erano scopi limitati come per esempio la custodia di un bene del
duciante, o la possibilità del duciario di usare il bene del duciario. Anche in questo caso l’obiettivo
era quello di dare un bene in ostaggio che avrebbe restituito in caso di adempimento o che se la
sarebbe tenuta in caso contrario.

Tutto ciò veniva accompagnato da un pacto duciae: il contenuto era quello di obbligare il duciario a
restituire il bene al duciante nella ducia come amico o quando il duciante chiedesse restituzione o
quando il duciando avesse nito di usare il bene o quando avesse adempito alla sua obbligazione
(in caso di creditore).

Se il bene non veniva restituito? Aveva conseguenza grave perché si fondava sulla ducia, è se il
duciario non avesse compiuto la restituzione, avrebbe rotto la des che per i romani era una cosa
drammatica era infamante e quindi una morte civile.

La ducia veniva attuata nell’ambito delle res mancipi.

All’inizio del secondo terzo secolo a.C. Comincia una prassi per la quale anche per le res Mancipi si
comincia a non fare il trasferimento della proprietà. Comincia la prassi con il pegno con la quale si
trasferiva solo la disponibilità materiale del bene senza trasferire la proprietà che rimaneva al
creditore. Vengono cancellate le problematiche in base alle quali il trasferimento della proprietà
duciaria creava dei disordini. La mancipatio duciaria ad esempio creava problemi grossi, per il
quale si è iniziato a non fare più la mancipatio per quanto riguardava il trasferimento.

Quando i pretori dovettero tutelare un bene su quelle era stato acceso pegno sul quale possesso
veniva aggredito da un terzo per prendersi un bene, a chi doveva essere dato l’interdetto a tutela del
possesso? Secondo i principi doveva essere concesso al debitore. Problema: chi è più interessato ad
avere l’interdetto del possesso? Il terzo soggetto, creditore pignoratizio, al quale vengono dati gli
interdetti possessori, non è possessore ma allo stesso tempo lo è.

Gli interdetti possessori sono dati al l’unico che ha i titoli per chiederli quindi il creditore pignoratizio.
Questo è un possesso anomalo.

Nel secondo secolo a.C avviene che nell’ambito di un contratto speci co, ovvero la locazione di fondi
rustici, il debitore accende garanzia su dei propri bene ma non li consegna al creditore pignoratizio,
garanzia nasce ma il bene rimane al creditore. Colui che riceve il bene si chiama conduttore, il quale
deve pagare una merces (canone). Il conduttore di un bene rustico non ha tantissimi beni, aveva
qualche schiavo e qualche attrezzo per lavorare, quindi in questo caso speci co siccome senza
attrezzi e braccia il conduttore non poteva lavorare, questo accendeva garanzia sui suoi beni ma non
consegnava al creditore così per lavorare e poterli usare. Questa locazione nasce su beni mobili e la
causa di questa strana nascita sta propio nella speci cità del contratto sulla quale è nata questa
pratica. Si crea una seconda forma di pegno cioè una prassi con la quale il debitore accende
garanzia sui suoi beni ma non li consegna al creditore (conventio pignoris) presto viene estesa ai
contratti di locazione di fondi urbani, che vedevano come beni ad esempio i mobili, ma anche gli
schiavi.

È possibile la situazione che il creditore si impossessasse del bene su cui era stata fatta la garanzia,
così veniva creato l’interdetto salviamo, che impediva al creditore di fare atti di violenza contro il
creditore pignoratizio il quale per impedirgli di impossessarsi sul bene su cui era stata fatta la
garanzia per evitare che il creditore entrasse nella casa per prendersi i beni.

Se il creditore dopo l’adempimento voleva comunque impossessarsi del bene pignorato

Il creditore non aveva adempiuto e voleva impossessarsi un bene diverso da quello pignorato e il
creditore faceva atti di violenza, Il pretore a questo punto faceva la demigrando che violava al
creditore pignoratizio di fare atti di violenza per impedire al debitore di prendersi delle sue cose e
portarsele via dal fondo.

Contro chi venivano espediti gli interdetti? Interdetto era dato solo contro il debitore, l’interdetto
demigrando era dato solo contro il creditore pignoratizio.

52 [Data]
fi
fi
fi
fi
fi
fi

fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
Il debitore avrebbe potuto accendere garanzia su un bene in favore con persone diverse. Il problema
era vedere quali erano i rapporti tra i creditori e il bene della garanzia, quindi chi avrebbe avuto diritto
di avere il bene per primo? L’ordine gerarchico non era tra chi avesse il credito più vecchio ma tra chi
aveva il pegno più vecchio non bisognava veri care chi avesse concluso il contratto dell’obbligazione
primo, ma bisognava vedere chi avesse acceso garanzia sul bene per primo.

Il creditore pignoratizio che avesse il bene è obbligato a restituire il bene in caso di datio pignoris.

L’ex commissoria possibilità di tenersi il bene con titolo di proprietà

Ius vendendi, diritto del creditore pignoratizio di vendere il bene che gli era stato concesso e restituire
solo parte di esso.

Questa viene successivamente vietata da una regola di Costantino.

IL POSSESSO

È un esercizio di fatto di un diritto, nel diritto romano era una cosa diversa, era un dominio di fatto su
una cosa cioè un rapporto tra l’uomo e la cosa contenutisticamente identico alla proprietà ma che
non poteva essere quali cato dominiamo per svariate ragioni, o perché si era acquisito su un bene
sul quale non si poteva avere una proprietà. Questa forma di possesso ha anche un nome diverso dal
possesso da usucapionem, ma parliamo di possesso di un bene su cui non si potrà mai diventare
proprietari.

La nozione romana si riferisce ad una signoria di fatto su una cosa che all’inizio si poteva avere solo
su porzioni di agere publicus.

Era una signoria concessa dallo stato dietro pagamento di vectiga (tasse), dimostrava di non essere il
proprietario pagandone l’imposta.

All’inizio la possessio era essenzialmente di agere publicus. Col passare del tempo si veri cano due
fenomeni paralleli, la possessio viene usurpata dai privati, i quali vendono i fondi, li danno in eredità
ecc.. e lo stato non reagisce, poiché sono propio i governanti a fare gli atti di usurpazione.

La possessio si estende anche sulla proprietà perché comincia a non esserci la distinzione tra
possesso e proprietà. I giuristi iniziano a parlare di possesso sia per le cose che non potranno mai
diventare di proprietà, ma anche delle cose che potranno diventare possesso di qualcuno, come
usucapione. Non viene più fatta distinzione tra beni su cui non si può diventare proprietari e quelli
invece sui quali può esserci la proprietà. Per i giuristi il possesso è l’uso di un bene come se fosse
sua.

Per de nire proprietà su una cosa, questa deve essere utilizzata o conservata presso di se (elemento
essenziale non su ciente).

POSSESSORI E DETENTORI: entrambi hanno la cosa presso di se ma il possessore la tiene come


se la cosa posse propria e la usa come se fosse il proprietario, il detentore usa la cosa ma sa che la
deve restituire e quindi non ha il possesso perché non usa la cosa come fosse propria. L’usufruttuario
non ha il possesso del bene ha soltanto la detenzione.

Problema: già dall’età repubblicana i primi giuristi si trovarono di fronte ad alcune di coltà rispetto a
situazioni speci che soprattutto a riguardo della pace sociale: Pascoli di alta quota che si potevano
usare solo d’estate, quando le greggi lasciavano i pascoli, avrebbe signi cato perdere il possesso di
quei Pascoli. Il problema ingiungeva quando erano Pascoli pubblici e non privati.

In caso dei Pascoli di alta quota si possedeva con il solo animus, il pascolo dunque non doveva
essere tenuto tutto l’anno in uso.

La stessa cosa avviene per lo schiavo, se lo schiavo scappa ma viene catturato da un altro che lo usa
come schiavo, lo schiavo a questo punto di chi è? Anche se lo schiavo e stato catturato da un altro
ed è fuggito dalla custodia del padrone e viene catturato da un altro padrone, lo schiavo resta
comunque di proprietà del primo. Il padrone non perde ne la proprietà ne il possesso pur avendo
perso il “bene”.

Questi sono due eccezioni casi limite.

LA TUTELA DEL POSSESSO

53 [Data]

fi
fi
ffi
fi
fi
fi
ffi
fi
Siccome il possesso non era un delitto non era tutelato dal ius civile, ognuno poteva difendere la sua
cosa anche con la violenza. Presto però interviene il pretore proponendo degli strumenti di difesa
sotto forma di interdetti (ordini preventori che il pretore emanava per singole azioni).

Tre categorie di interdetti possessori:

1. interdetti adipiscendae possessionis (interdetti volti all’acquisto del possesso);

2. interdetti retinende possessionem: nalizzati a far si che chi chiedesse l’interdetto


conservasse il possesso, erano interdetti proibitori ed erano di due tipi: uti possidentis e
utrubi, si chiamavano così perché impedivano di attuare atti violenti per togliere il possesso
del bene al possessore attuale che l’ero nei confronti del destinatario del l’interdetto non
avesse iniziato a possedere con violenza, clandestinamente o per concessione precaria. Era
un interdetto doppio ! anche se era richiesto da una parte nei confronti dell’altra era
indirizzato ad entrambi. Veniva dato al possessore attuale a condizione che nei confronti del
soggetto che stava compiendo l’atto di violenza e contro il quale si chiedeva l’interdetto, il
possessore attuale non avesse iniziato a possedere con violenza, clandestinamente o per
concessione precaria. Valeva solo per beni immobili.

Es. tizio possiede un bene immobile, un soggetto estraneo come atto di turbativa violenza per
spossessare il possessore. Il possessore a questo punto chiede l’interdetto ! il pretore
compie una indagine e l’interdetto veniva dato.

Es. soggetto al quale viene dato immobile in condizione precaria da qualcuno che poi lo
richiede, ma non gli viene restituito, il proprietario quindi cerca di spodestarlo dal bene per
riprendersi l’immobile, il pretore in questo caso non avrebbe dato l’interdetto.

3. interdetti recuperand possessionis: per recupero del possesso perduto, quindi siccome
avevano funzione di recupero erano interdetti restitutori. Erano di due tipi: unde vii è interdetto
di via armata

Obbligazioni: è un vincolo giuridico che lega sue soggetti, debitore (sogg passivo che per scogliere il
vincolo che lo lega al creditore deve solvere qualche cosa) e creditore (sogg attivo), in base al quale
siamo costretti adsolvere qualche cosa secondo l’ordinamento, secondo le norme, della nostra
civitas. Utilizzando per estensione analogica il verbo utilizzato per lo scioglimento di un nodo, il
linguaggio giuridico usa il verbo per sciogliere il vincolo obbligatorio. Il debitore quindi usa il verbo
per soglie e questo vincolo obbligatorio = compimento prestazione.

Non tutti i vincoli giuridici hanno il titolo di chiamarsi obligatio ma solo quelli riconosciuti dal ius civile
quindi questo crea una divisione tra due complessi di rapporti obbligatori: obligatio in senso tecnico
che il solo vincolo riconosciuto dallo ius civile, tutti gli altri vincoli proposti dal pretore dal punto di
vista logico e formale non possono chiamarsi vincoli. Questa distinzione si basa sulla struttura della
obbligazione.

Se il vincolo era civile veniva usato il verbo oporte (necessario bisogna) indica un dovere che il
debitore doveva assicurare l’adempimento senza possibilità di opporsi.

I vincoli pretori i giuristi li catalogavano come ationis teneri, possibilità di essere chiamati in giudizio in
caso di inadempimento.

Problemi sull’inadempimento: se non avveniva l’adempimento il debitore era sempre responsabile,


L’inadempimento poteva avvenire per situazioni varie. In genere l’inadempimento genera
responsabilità, però non sempre quando c’è inadempimento c’è responsabilità bisogna vedere le
singole situazioni.

La quali cazione dell’inadempimento ha due fondamenti:

Dolo: diverso dal dolo negoziale (vizio del consenso), qua il dolo è una cosa diversa, è un
atteggiamento mentale, e la volontà di arrivare ad un risultato negativo per l’altra parte mediante una
condotta esplicitamente mirata a quello scopo, e una condotta speci catamente mirata a provocare
un danno alla controparte. Es. io ho avuto in deposito una cosa dal deponente, il quando il

54 [Data]

fi
fi
fi
deponente me la chiede indietro non glie la do= inadempimento doloso, perché col mio
comportamento voglio provocare un danno contrattuale alla persona. Noi abbiamo anche un danno
extra contrattuale, che si provoca tramite delictum: furto

Colpa:

COSA È UN CONTRATTO
Nel diritto romano c’è una storia della nozione di contratto, il signi cato è quello di accordo volto a
creare una obbligazione.

Il contratto romano era idoneo solamente a creare un’obbligazione mentre quello moderno può sia
creare che estinguere qualsiasi accordo giuridico purché abbia natura patrimoniale: es paternità non
si può estinguere tramite contratto ma la proprietà si, perché ha natura patrimoniale.

Negli ordinamenti moderni esiste il contratto con e etti reali, che sono quelli con i quali si
trasferiscono o si creano i diritti reali, per esempio una servitù, ma nel diritto romano un contratto non
può costituire un diritto reale, perché devono esistere dei negozi speci ci.

Esiste un’altra di erenza tra diritto romano è positivo, per quando riguarda il sistema contrattuale nel
suo insieme. Oggi il sistema dei contratti è aperto, ciò signi ca che l’obbligazione può nascere non
solo dai contratti disciplinati del codice, ma anche da qualsiasi altro accordo tra le parti purché non
sia contrario alla legge o ai buoni mores (sistema aperto).

Il sistema contrattuale romano invece era un sistema chiuso, tipico (se le parti volevano concludere
certe situazioni tra di loro, dovevano necessariamente utilizzare schemi precostituiti dal diritto civile:
es. volete trasferire un oggetto con corrispettivo valore in denaro, c’è la compravendita... ecc)
signi ca che se le parti avessero avuto delle controversie tra loro avrebbero potuto utilizzare delle
gure preselezionate per quello speci co caso.

Questi eventuali accorti che le parti avessero preso al di fuori dalle gure tipiche non riconosciute
dallo ius civile sarebbero state valide, ma se nasceva una controversia queste non erano tutelate con
azioni.

Tutela processuale accordi atipici: contratti innominati, era una breccia nel sistema tipico dei contratti
perché consentiva alle parti di regolare il loro assetto di interessi in forme diverse, con il problema
però di come tutelare giudiziariamente l’interesse delle parti in caso di controversia. Quindi questi
sono una prima breccia nella chiusura del sistema impermeabile romano.

C’è un’altra breccia che si apre, la stipulatio: su quale fondamento i contratti romani sono tipici? sono
tipici sul piano della causa, ogni contratto ha una causa a se, tipica, quindi, ad es. la compravendita
ha una sola causa. Tutti i contratti hanno una causa tipica hanno una causa tipica tranne la stipulatio.
La stipulatio e tipica per la forma, perché si poteva fare solo in un modo. Cioè domanda è congrua
risposta, se la stipulatio era fatta con questa forma qualsiasi causa poteva essere riversata con la
stipulatio purché creassero un’obbligazione.

Categorie di contratti:

• Distinzione tra contratti unilaterali e bilaterali: il contratto è sempre un negozio almeno bilaterale
(due parti, creditore, debitore) quando si parla di contratto si parla sempre di un negozio
bilaterale. Quante parti obbliga il contratto? se obbliga solo una parte, il contratto (che è un
negozio bilaterale) è unilaterale, perché obbliga solo una delle due parti (stipulatio e mutuo). Se
si obbligano entrambi le parti, il contratto (che è un negozio bilaterale) è anche un contratto
bilaterale, perché entrambe la parti si obbligano.

• Ci sono contratti dalla bilateralità particolare, perché la bilateralità è ancora più pronunciata
perché l'obbligazione si una parte è funzionale all’obbligazione dell’altra. Signi ca che sono uno
obbligato rispetto all’altro da un Unione che non è solo bilaterale ma di più. (Es. compravendita)
questi contratti si chiamano oggi contratti sinallagmatici.

55 [Data]
fi
fi

ff
fi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
• Ci sono alcuni contratti in cui l'obbligazione sorge sempre a carico del debitore, ma può sorgere
re, in alcune circostanze anche a carico del creditore: es. mandato, deposito, comodato. Questi
contratti si chiamano contratti bilaterali imperfetti.

Gaio: per contratto ci si può obbligare in quattro modi: re, verbis, litteri, consensu.

Esistono quindi contratti reali, verbali, letterali e consensuali.

Come si fa a capire a quale categoria appartiene un contratto? Per capire a quale categoria contratti
bisogna saper rispondere a quale momento sorge l’obbligazione tipica di quel contratto. Ci sono
momenti diversi. In alcuni contratti l’obbligazione sorge quando le parti si accordano tra di loro, ci
sono contratti nei quali l’accordo è necessario ma non è su ciente a creare l’e etto obbligatorio che
sorge solo con il trasferimento di una cosa, quindi questi sono contratti reali. Il mutuo quindi non è
consensuale ma è reale.

Contratti reali:

Mutuo: è il più importante, (pecunia numerata) il mutuo è un contratto reale, con il quale una parte
detta mutuante trasferisce la proprietà di denaro o di altre cose fungibili al mutuatario, il quale si
obbliga a restituirne l’equivalente. Perché il mutuante trasferisce denaro? Perché il mutuatario lo usi,
quindi la causa è il prestito di uso, attenzione perché l’oggetto del contratto di uso sono sempre le
cose (fungibili, vengono in essere in numero peso o misura). Il mutuatario nell’estate quello che gli
viene dato in prestito lo consuma perché è connaturato nelle cose fungibili di essere anche
consumabili, quindi il denaro viene speso, il grano viene trasformato in pane ecc, ma il mutuatario
non può restituire le stesse cose che ha avuto. Da questo capiamo che il mutuo, siccome le cose si
consumano, è un prestito di consumo. Il fatto che questo prestito sia di consumo ci spiega due cose:

• Perché le cose che vengono prestate il mutuatario le riceve in proprietà altrimenti consumandole
commetterebbe un furto.

• Obbligazione che nasce a carico del mutuatario: restituire l’equivalente, cioè la stessa quantità in
genere o in numero. Il mutuatario non dov’era restituire gli interessi: il mutuo nel diritto romano
era un contratto gratuito e non oneroso: il contratto è oneroso quando alla perdita patrimoniale
di una parte corrisponde una partita patrimoniale dell’altra parte o è una prestazione di una parte
corrisponde un corrispettivo, nel mutuo invece c’è solo una parte che subisce una perdita
patrimoniale, il mutuante.

I romani calcolavano gli interessi a parte con un altro contratto: gli interessi venivano riversati in una
stipulatio, che era un contratto astratto perché la causa non doveva esse esplicitata nel contratto,
restava implicita quindi le parti concludevano un contratto con cui il promittente prometteva di
restituire un importo al creditore.

La struttura del mutuo era particolare perché le parti separatamente dal mutuo concludevano un
contratto che aveva come scopo le usure, gli interessi.

Se i beni venivano persi prima dell’uso? Res perit domino: se per caso la quantità di beni che aveva
ricevuto in prestito il mutuatario fosse andata perduta prima del suo uso, lui sarebbe rimasto
obbligato alla restituzione perché era diventato proprietario di quei beni e quindi non poteva sentirsi
liberato dalla sua obbligazione. Il mutuo che veniva concluso tra creditore e debitore in caso di
navigazione si chiamava fenus nauticum: era un nanziamento, un mutuo, che aveva caratteristiche
peculiari perché le attrezzature navali dell’epoca erano pericolosissime, così come la navigazione.

DEPOSITO: contratto reale imperfettamente bilaterale con il quale il deponente trasferisce una cosa
(materialmente) al depositario così costui la costudisca e la restituisca a richiesta; è dunque un
contratto reale perché un’obbligazione tipica sorge quando la cosa passa dal deponente al
depositario;

La causa del contratto sta nella custodia della cosa mentre l’obbligazione sta nel restituire la cosa.

Quando sorge per il depositario l’adempimento dell’obbligazione? A semplice richiesta il deponente


va dal depositario e chiede di restituire la cosa, quello è il momento in cui il depositario deve
adempiere la sua obbligazione.

56 [Data]

fi
ffi
ff
Questo contratto è gratuito, cioè per sua de nizione il deposito romano non prevede un compenso
per il depositario, deve essere gratuito altrimenti non è più deposito è qualcosa di diverso.

Come nasce e perché il deposito?

Per molto tempo, il deposito non ha avuto una connotazione contrattuale, il prestito non veniva
e ettuato con contratto, ma c’era un trasferimento di proprietà però duciario, la stessa cosa
avveniva quando veniva chiesta una cosa per farla o allo scopo di consegnare al creditore una cosa
in garanzia. Il duciario non restituendo al s duciante violava il vincolo des che era oltretutto
infamante.

Il pretore verso l’inizio del I secolo a.c dare una sanzione così infamante alla persona che aveva la
cosa in custodia, era troppo grave, quindi introduce due azioni di deposito per due situazioni distinte:

1. Per il deposito normale che non avesse come fonte una particolare circostanza di urgenza: in
questo caso l’azione sarebbe stata data contro al depositario; ma in alcuni casi speci ci nelle
quali il deponente dava custodia in caso di esigenze eccezionali (naufragio, incendio, crollo,
ecc.). La mancata restituzione avrebbe comportato una mancanza di azione in durum; anche
quando il pretore creava l’astio deposito, il ne era sempre quello di imporre una pena perché
c’era sempre infamia, diventa contrattuale ma è sempre penale.

2. Nell’actio depositi infactum manca una clausola che lo facesse scegliere se restituire la cosa
ed essere assolto o tenersi la cosa ed essere condannato ! il depositario dovrebbe pagare
una somma di denaro, per la restituzione della cosa avrebbe dovuto utilizzare l’azione di
rivendica per esempio o usare la condictio, ma non avrebbe potuto utilizzare l’actio deposito.

3. Il deposito è sempre a carico del depositario ma in alcuni casi potrebbero esserci obbligazioni
del debitore: chiede prima della restituzione il rimborso o il risarcimento.

Caso tipico di dolo generale: il creditore chiede l’azione perché concessa dallo ius civile ma allo
stesso tempo la richiesta è iniqua perché il ri uto di restituzione del debitore non è perché questo
vuole tenersi la cosa ma perché aspetta il risarcimento.

Nei contratti imperfettamente bilaterali c’è un’azione diretta tra creditore e debitore ossia l’actio
depositi ma anche un’azione contraria da parte debitore che diventa lui che ha l’iniziativa contro il
creditore, quindi il depositario quando il deponente non vuole pagare le spese lo chiama in giudizio
con l’actio depositi contraria. Le due azioni sono identiche cambiano solo l’identi cazione dell’attore
e del convenuto. C’è però una di erenza nelle conseguenze delle azioni perché la dichiarazione
d’infamia nel caso di azione contraria non ci sarebbe stata cioè l’infamia era solo a carico del
depositario.

Con l’azione in factum il deponente non può aspirare a riottenere la cosa ed ecco la ragione per la
quale verso il I secolo d.C. viene creata un’azione in ius con la clausola ex de bona (azione di buona
fede).

Perché quest’azione viene creata e perché non sostituisce l’azione in factum ma le si a anca?
Perché l’azione in ius non viene a sostituire l’azione in factum se a anca ad essa, a questo punto il
deposito dovrebbe avere due azioni in factum, quella diretta e quella contraria e una azione in ius ex
des bona.

Nei giudizi di buona fede il giudice doveva controllare l’intera situazione che si era venuta a creare
quindi non solo l’esistenza del vincolo ma anche come si era fondato. Nel giudizio di buona fede il
giudice aveva un potere molto più ampio dei giudizi selettivi.

Qual’era la conseguenza?

Prima di tutto il giudice non avrebbe dovuto necessariamente condannare, far pagare la somma di
denaro ma avrebbe dovuto condannare a tutto quello che in base alla buona fede il convenuto deve
dare o fare.

Nei giudizi di buona fede se il depositario, convenuto avesse avuto delle pretese nei confronti del
deponente, attore (es. avesse avuto diritto di deposito delle spese) il giudice avrebbe potuto
compensare rispettivi crediti e debiti, quindi avrebbe potuto condannare il convenuto a pagare una
somma di denaro pari alla di erenza fra quello che doveva avere il creditore e quello che doveva
avere il convenuto. Nei giudizi di buona fede questo non era sempre possibile.

COMODATO: sostanzialmente il comodato segue un percorso storico parallelo a quello del deposito,
solo successivo di qualche decennio. Il comodato non ha una tutela di attenzione autonoma ma

57 [Data]
fi
ff

fi
ff
ff
fi
fi
fi
fi
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
ffi
viene tutelato dal furto, dall’azione di furto. Ci sono piu fonti che ci raccontano di un episodio che è
molto indicativo dove viene considerato il prestito d’uso.

Episodio:

un tizio prende in prestito un cavallo per andare da Roma ad Ariccia ma non si ferma li ma prosegue
su una collina. Questo tizio fu condannato per furto per aver usato il bene non modo congruente con
quanto era stato concordato tra le parti creava dei problemi con responsabilità penale. In questo
caso il furto era un’azione infame. Evidentemente il pretore aveva nei confronti del prestito d’uso una
responsabilità penale per una irregolarità di una cosa di uso altrui era esagerata, così crea un’azione
in factum: come anche per il deposito quando queste azioni sono tutelate solo da azioni pretorie non
sono contratti, solo gli accordi che creano vincoli civilisti hanno titolo di chiamarsi contratti. Non sono
contratti perché non fanno fanne parte dello ius civile. Se andiamo a vedere regole e contratti reali
nelle istituzioni civili di Gaio infatti, troviamo solo il mutuo, mentre nelle res quotidiane troviamo nei
contratti reali anche il comodato, il deposito e il pegno. Quando il pretore crea solo azioni in factum il
deposito e il comodato non sono ancora contractus e non vengono tutelati dallo ius civile, diventano
tali quando la giurisprudenza concorde crea le azioni in ius ex dae bona. Il rapporto tra creditore e
debitore è un rapporto civile quindi questo vincolo si chiama contratto.

Il comodato è un contratto reale imperfettamente bilaterali con il quale il soggetto, comodante


trasferisce al comodatario una cosa a nchè la usi e la restituisca al termine dell’uso. (contratto reale)

L’obbligazione del comodatario non nasce soltanto quando le parti si mettono d’accordo ma quando
la cosa viene u cialmente trasferita al comodatario. E’ anche questo sottoposto alla regola del
deposito cioè il comodatario deve essere rimborsato dalle spese che ha sostenuto (tutte le volte che i
romani discutono di spese in qualsiasi circostanza, i giuristi romani distinguono tre categorie di spese
necessarie, quelle utili e quelle super ue senza le quali il bene perisce.

Spese utili: servono a migliorare la condizione del bene ma non sono indispensabili.

Spese super ue: quelle per abbellimento che se le fai o no non sono dispensabili.

In questo caso c’erano due azioni in factum, quella diretta che era quella ordinaria, quella del
creditore contro il debitore nel caso di mancato adempimento dell’obbligazione, ma c’era anche
un’azione contraria cioè l’azione che era a disposta a favore del comodatario qualora il comodante
non avesse adempiuto alla sua obbligazione di rimborsare le spese. Anche in questo caso il pretore o
giuristi creano a anco all’actio comodatio infactum creano actio comodati in ex dae bona, l’azione
di buona fede non sostituisce l’azione in factum, le si a anca e come per il deposito niamo ad avere
tre azioni:

infactum diretta, infactum contraria, actio ius ex dae bona.

Normalmente non contratto, nel concluderlo le parti si mettono d’accordo sull’uso perché in primo
luogo il bene dato in prestito deve essere usato secondo sua natura però le parti possono
concordare una limitazione dell’uso. (Es. prestito del cavallo usato per mezzo di locomozione e che
invece il comodatario porta in guerra. Il cavallo torna salvo, quindi in teoria il comodante non ha
ricevuto nessun danno invece il comodatario è responsabile perché ha usato il bene in modo
di orme. Da cio si puo capire una cosa che il criterio con cui si forma le responsabilità del
comodatario è estremamente rigorosa, è una forma di responsabilità che non libera il comodatario da
nessuna causa di inadempimento tranne per forza maggiore e pirati. L’evento di forza maggiore che
avrebbe permesso al debitore di scorrere la propria responsabilità è avvenuto in contesto di uso del
bene e allora anche se in linea teoria la forza subita dal comodatario ha escluso la sua responsabilità
in questo caso è responsabile. Questo fatto della responsabilità deriva da prinicipio di utilitas
contraentium principio che vuole rispondere alla domanda: a favore di chi è concluso il contratto? Ci
sono contratti che per la compravendita sono a vantaggio di debitore e compratore, per alcuni casi è
a vantaggio solo del creditore per altri solo del debitore. Talvolta nel comodato ci potrebbe essere un
interesse del comodante per esempio il comodatario chiede un oggetto in prestito per esibirlo in una
cena ma al comodante interessa di far sapere che è suo in modo che anche lui sia coinvolto
nell’apprezzamento degli ospiti.

COMPRAVENDITA:

Si tratta di contratti consensuali: la compravendita è un contratto consensuale perché il consenso


serve a creare l’e etto tipico del contratto.

58 [Data]
ff

fl
ffi
fi
ff
fl
ffi
fi
ffi
fi
fi
fi
La compravendita è un contratto consensuale con il quale una parte detta venditore obbliga a
trasferire il paci co godimento della cosa al compratore il quale a qua volta si obbliga a trasferire al
venditore la proprietà del prezzo. Nella struttura del contratto la merce e il prezzo costituiscono
soltanto l’oggetto di obbligazioni, cioè con il contratto ne il venditore trasferisce la cosa ne il
compratore trasferisce il prezzo entrambi si obbliga, questi trasferimenti sono l’adempimento delle
obbligazioni del compratore e del venditore, l’oggetto del contratto sono le obbligazioni. I
trasferimenti vengono attraverso due negozi appositi diversi dal contatto. La compravendita poteva
avere solo ad oggetto obbligazioni. Atto composito. Contratto che crea obbligazioni, negozi che
creano l’adempimento alle obbligazioni.

Anche se il compratore non aveva pagato il bene, il venditore non poteva non trasferire il bene perchè
non aveva pagato ma era obbligato a farlo. (Nella compravendita greca era in uso la caparra
con rmatoria che prevedeva di dare appunto una caparra quando il bene veniva acquistato, in età
romana questo non succedeva più).

Obbligazione del compratore: il prezzo come doveva essere commisurato? Si crea una controversia
tra saviniani (dicevano che il corrispettivo poteva essere una somma di denaro ma anche un’altra
cosa perchè la causa rimaneva uguale) e procuriani (a ermavano che si poteva parlare di
compravendita solo se il corrispettivo pagato fosse espresso in denaro, se espresso in altre cose non
sarebbe più stata una compravendita). Secondo Giustiniano prevalsero i proculiani poiché secondo
lui l’obbligazione del compratore doveva essere per forza il trasferimento di una somma di denaro.

Quale era l’obbligazione del compratore?

La causa del contratto è il trasferimento del godimento di una merce dietro il corrispettivo di un
prezzo, la cosa è presente però la prassi era abbastanza abituaria a fare anche contratti di
compravendita di cose future, però può avere due aspetti diversi:

a. Aspetto di una vendita sottoposta a condizione: acquirente si impegna a pagare un


prezzo per una cosa che in futuro verrà presa dal venditore ! emptio rei sperate
(vendita di una cosa che si spera in futuro ci sia) la struttura di questa vendita è una
vendita sottoposta a condizione, se la cosa messa a condizione no viene in essere la
vendita è nulla

b. Emptio spei: vendita di una speranza ! compratore paga un prezzo per un carico di
pesce qualunque esso sia (indi erentemente se fossero stati pescati 1, 20, 100 pesci)
in questo caso la vendita ha e etto anche se il risultato della speranza fosse nullo; in
questo caso bisogna vedere la comune intenzione le parti. L’obbligazione unica del
compratore è pagare il prezzo (vedi sabiniani e proculiani) ! il prezzo da pagare deve
essere per forza denaro o un’altra cosa? permuta! è una specie della compravendita
o una cosa assestante? Se il corrispettivo di una cosa può essere considerato il
prezzo sarebbe stata specie della compravendita, ma se per prezzo si intenderebbe
denaro, la permuta sarebbe stata esclusa dalla compravendita. I giuristi sabiniani
a ermarono che il corrispettivo in una res fosse una forma di prezzo quindi erano
dell’idea che l permuta fosse una specie della compravendita e che quindi il
corrispettivo poteva consistere non in denaro ma in un’altra cosa. I sabiniani giunsero
a questa conclusione guardando la causa della compravendita e della permuta e si
accorsero che le cause erano le stesse (scambio dietro corrispettivo) quindi in ogni
caso sia che il corrispettivo fosse in denaro o in una res saremmo rimasti in ambiente
di compravendita. Sabino ! la fonte che lo faceva essere sicuro che la permuta
facesse parte della compravendita era la testimonianza di Omero: amico alleato di
Agamennone e Menelao manda una consistente partita di vino ai due re i quali o
usano in un banchetto ma che avanza, lo o rono alla truppa, omero a questo punto
dice che i greci se lo procurarono attraverso la permuta. I proculiani a ermavano che
la permuta non fosse una specie della compravendita perché nella compravendita si
sa chi è il compratore e chi è il venditore, le due prestazioni in oggetto sono diverse, il
compratore trasferisce il denaro e il venditore trasferisce la cosa: si sa quale delle due
parti può utilizzare l’azione del compratore e chi quella del venditore, mentre nella
permuta non c’è questa distinzione, ma un altro sabino aveva proposto una soluzione
semplice a questo problema dei preculiani ! il venditore per quello che metteva per

59 [Data]
ff
fi

fi
ff
ff
ff
ff
ff
primo sul mercato la cosa (non fu accettata). Almeno secondo Giustiniano prevale
l’opinione dei proculiani quindi la permuta viene esclusa dalla compravendita. Il ius
civile non conosce la causa dello scambio e quindi non la tutela, la permuta quindi
diventa una convenziona atipica che in età giustinianea verrà chiamato contratto
innominato.

Obbligazioni del venditore:

1. Assicurare al compratore il paci co godimento della cosa, quindi il possesso,


l’obbligazione del venditore è quello di trasferire il possesso, sembra strano ma
siccome siamo nell’ambiente delle relazioni commerciali tra cives e stranieri era
necessario trasferire la proprietà e non il possesso.(?)

2. Prestare la garanzia per la dedizione: nel corso del tempo diventa un elemento naurale
del contratto. (Per fare la mancipatio bisognava fare una lunga serie di cose, era quindi
più semplice completare la vendita con la traditio della cosa così di che il compratore
avrebbe preso il possesso tramite l’usucapione. Se l’acquirente prima dell’usucapione
avesse venduto il bene ci sarebbero stati dei problemi. Quando vendita e mancipatio si
di erenziano (4 sec a.C) il venditore non fa più l’auctoritas perché a mancipatio non è
più negozio di acquisto.)(?)

3. Garanzia per i vizi occulti: (questa era sempre obbligatoria) sono i difetti del bene che
non sono apparenti a prima vista (es. schiavo malato ! lo schiavo all’apparenza
sembrava sano ma in realtà aveva il diabete, poteva anche difetti comportamentali !
schiavo fuggitivo, colui che tende sempre a scappare ma non viene ucciso; schiavo
erro ! schiavo che scappa per qualche giorno e poi torna, ha la tendenza di sparire
per qualche giorno e poi ritorna. Nei documenti la distinzione tra i due c’è sempre, non
si trova in alcuni documenti in cui lo schiavo è minorenne ! il venditore assicura al
compratore che lo schiavo non è fuggitivo ma non che è vagabondo perché un
bambino non ha la tendenza ad essere vagabondo) il venditore doveva garantire al
compratore che l’oggetto della vendita non aveva difetti non visibili. Le parti potevano
aggiungere al contratto di compravendita delle clausole: erano tre ! 2 a favore del
venditore: lex commissoria ! consisteva nel patto secondo il quale il contratto di
compravendita aveva subito e etto translativo, però se entro una determinata data
non avesse pagato il prezzo avrebbe dovuto restituire la cosa al venditore, in diem
addictio ! trasferimento del possesso del bene all’acquirente ma qualora fosse giunta
una migliore o erta al venditore, il compratore avrebbe dovuto restituire la cosa al
venditore. 1 patto a favore del compratore: pactum displicentiae ! vendita con riserva
di accoglimento: possessore trasferiva il bene ma se entro un termine prestabilito dalle
parti quel termine non sarebbe andato a genio al compratore, lo avrebbe potuto
restituire al venditore.

I giuristi si interrogavano sulla struttura di questo patto ! si tratta di due negozi distinti: c’è il
contratto di compravendita (negozio puro perché privo di condizioni), accanto a questo le parti
aggiungono un altro pactum, accordo, questo patto ha come oggetto la restituzione del bene e quini
ha come contenuto la restituzione del contratto di compravendita, quindi l’oggetto del patto è la
risoluzione del contratto che è sottoposta a condizione ! questa condizione era sospensiva (positiva
o negativa), ma aveva come e etto la risoluzione del contratto.

Paericulum: rischio contrattuale in caso di perimento della cosa per causa non imputabile a una
delle parti, qualora il bene perisca per forza maggiore o caso fortuito il rischio contrattuale su chi
ricade?

a. Il paericulum è del compratore: nel momento in cui fu creato questo principio non aveva lo
stesso signi cato odierno. Nell’antichità se il bene periva tra il momento della conclusione del
contratto e nel momento del trasferimento del bene, il paericulum ricadeva sul compratore anche

60 [Data]
ff

fi
ff
ff
ff
fi
se non aveva ricevuto il bene. Se il compratore avesse già pagato il prezzo e il bene fosse perito
prima che venisse trasferito, il compratore non poteva chiedere la petizione della somma.

Introdotta la rex rodia de iactum: nelle prassi di molte popolazioni costiere del mediterraneo c’era un
diritto vantato chiamato ius naufragi ! diritto degli abitati ti appropriarsi delle merci arrivate a riva
con la corrente o comunque trovate in mare. Questo diritto vantato dalle pop. costiere

Alcune pop. costiere favorivano i naufragi accendendo dei fuochi sulla costa, il navigante vedendo il
fuoco pensasse fosse un faro che indicasse un fosso quindi la nave si infrangeva sulla costa e gli
abitanti ne appro ttavano del relitto. Questa pratica non era ben vista dagli imperatori. La rex voleva
che i proprietari delle merci sarebbero rimasti proprietari anche dopo essere state disperse in mare,
sostituire questi incidenti con una regola che prevedeva che tutti coloro che avrebbero partecipato al
percorso marittimo fossero rimasti proprietari dei beni che erano caduti in mare, quindi coloro che si
fossero impossessati del bene avrebbero fatto un furto.

La seconda regola era che i prop. dei beni trasportati dalla nave avrebbero dovuto partecipare alle
spese: a seconda del tipo di contratto cambiava il tipo di locazione, poteva essere messa a
disposizione dei commercianti un pezzo di stiva della nave e il locatore avrebbe dato in locazione una
porzione della stiva, il conduttore sarebbe stato il proprietario dele merci che dovevano essere
portate da un porto all’altro.

Secondo caso: i prop. Delle merci consegnavano le merci al prop. della nave perché le trasportasse
! non c’è la vocatio rei ma la vocatio operis; se le merci fossero perse per cause non dipendente dal
magister navis, il proprietario avrebbe avuto diritto di chiedere rimborso al magister navis.

Il magister navis perché doveva pagare le conseguenze? Lui veniva chiamato in giudizio con l’actio
conducti ma avrebbe avuto anch’esso l’actio conducti contro i proprietari delle merci che si erano
salvate.

(163) CONTRATTO DI SOCIETÁ

Con l’introduzione, in età preclassica, dell’actio pro socio, in ius ex de bona, ebbe riconoscimento, a
Roma, la societas consensuale, espressamente quali cata in iuris gentium e aperta a cives e
peregrini. Possiamo de nirla come contratto consensuale e plurilaterale per cui due o più persone – i
socii – convengono di mettere in comune o beni o attività di lavoro, o insieme gli uni e le altre, al ne
di conseguire un lucro per tutti, previa divisione di pro tto e perdite.

La società consensuale sopravviverà invece allo stesso diritto romano. Il tipo più antico fu assai
verosimilmente la societas omnium bonorum, nella quale i soci convenivano di mettere in comune
tutti i beni, presenti e futuri. La società era un singolare contratto consensuale perché non solo le
parti si obbligavano in forza del semplice consenso che nelle fonti è detto e ectio societas.

La società si scioglieva, pertanto, oltre che per reciproco dissenso, per recesso unilaterale, quando
uno solo dei soci manifestava la volontà di recedere dal contratto. Si scioglieva altresì per
esaurimento dello scopo, impossibilità sopravvenuta di raggiungerlo, morte e capitis deminutio,
anche minima, di un socio; e pure se un socio subiva procedura esecutiva per insolvenza con
conseguente bonorum venditio.

Dal contratto di società nascevano obbligazioni reciproche tra soci. Tra queste, anzitutto, le
obbligazioni relative al conferimento di beni e lo svolgimento di attività nell’interesse comune; e poi le
obbligazioni di dividere tra tutti i pro tti e le perdite inerenti alla gestione sociale: in parti uguali se
nulla era stato convenuto in proposito; altrimenti, secondo gli accordi. Il patto per cui un socio
avrebbe partecipato agli utili e non alle perdite era valido; era nullo, invece, il patto che limitava la
partecipazione di un socio alle perdite era valido; era nullo, invece, il patto che limitava la
partecipazione di un socio alle perdite soltanto (cosidetta societas leonina). Le obbligazioni ex
societate erano sanzionate dall’actio pro socio, nell’ambito della quale, per la natura di buona fede
dell’azione, era possibile procedere a compensazione, e quindi al saldo del reciproco di dare ed
avere. L’actio pro socio, poiché era di buona fede, poteva essere esperita per il risarcimento dei
danni provocati dal recesso doloso o intempestivo. A parte ciò, il grado di responsabilità per
inadempimento, o cattivo adempimento, era diverso a seconda delle situazioni e circostanze: il socio
rispondeva ora per il dolo ora per la colpa; in qualche caso, per custodia. Ma il criterio generale,

61 [Data]

fi
fi
fi
fi
fi
fi
ff
fi
almeno nel diritto giustinianeo, era quello della cosiddetta culpa in concreto. La condanna nell’actio
pro socio era infamante per il soccombente (che era colpito da infamia; sanzionava, infatti, un
comportamento giudicato con severità perché, tra soci si stabiliva una sorta di fraternitas che
comportava ducia reciproca. In dipendenza di questa stessa fraternitas, d’altronde, il convenuto
godeva dell’actio pro socio del bene cium competentiae sì che l’eventuale condanna pecuniaria non
avrebbe potuto superare le sue possibilità economiche; condanna che il soccombente avrebbe
generalmente evitato pagando tempestivamente entro tali limiti.

Al contrario, per i debiti contratti con i terzi nell’interesse comune ciascun socio rispondeva
direttamente ed esclusivamente con la propria persona e col proprio patrimonio. Per limitare la
responsabilità verso i terzi nell’esercizio dell’attività commerciale si fece ricorso all’espediente di
svolgerla per mezzo di schiavi, appositamente forniti di peculio; trattandosi di società, per mezzo di
schiavi comuni, ugualmente con peculio. In tal modo la responsabilità, per mezzo di schiavi,
appositamente forniti di peculio; trattandosi di società, per mezzo di schiavi comuni, ugualmente con
peculio. In tal modo la responsabilità dei domini non sarebbe andata oltre il valore del peculio; al più,
non oltre il limite del loro arricchimento conseguente all’attività del servo. (pg.198)

MANDATO: contratto consensuale con il quale un soggetto detto mandante conferisce ad un altro
soggetto detto manadatario l’incarico di svolgere una determinata attività il manadatario si obbliga a
mandare a termine questa attività. È imperfettamente bilaterale e gratuito, il mandatario non
percepisce un compenso, perché altrimenti il contratto non sarebbe più un mandato (denaro !
locatio operis; nel fare qualcosa ! convenzione atipica).

Può darsi il caso che il madatario nello svolgere l’attività spenda denaro proprio o subisca danni
conseguenti all’attività svolta per adempiere all’obbligazione, in questo caso il mandatario avrebbe
avuto azione contro il mandante ! actio mandati contraria (actio mandati diretta ! da mandante a
mandatario) il mandato è fondato sulla des, il mandato lega il suo destino a quello del mandante
sulla base della des, non adempiere all’obbligazione signi ca mancare a des. L’actio mandati
diretta era infamante anche se era un’azione contrattuale.

CONTRATTI INNOMINATI (convenzioni atipiche): sono l’altro spiraglio che si apre nella tipicità del
sistema contrattuale romano però ci sono delle aperture ossia stipulatio e convenzione atipiche che
sono convenzione tra le parti che non sono tras gurabili in nessuna della fattispecie tipizzate nel
sistema contrattuale romano ma che fungono da tutela degli interessi delle parti.

C’è un testo infelicissimo che è attribuito al giurista Paolo, giurista dell’epoca dei severi. Questo
passo dice : ci possono essere 4 tipologie di convenzioni atipiche bisogna vedere quale prestazione
è fatta per prima, come prima prestazione potrebbe essere fatta una prestazione di dare: una delle
due parti da qualcosa perché l’altra faccia a sua volta una prestazione di dare (do u des) questa
prestazione di dare potrebbe essere nalizzata a una controprestazione di fare do ut facia e in ne la
prima prestazione potrebbe essere una prestazione di fare nalizzata ad una controprestazione di
dare e inoltre la prima prestazione potrebbe essere una prestazione di fare nalizzata a una
controprestazione di fare

La prima prestazione sia stata compiuta e la controparte non abbia compiuto la sua

Ciò porta alla controversia: può sorgere sul fatto che la prima parte ha fatto prestazione di dare ma la
controprestazione non ha

L’attore ha due possibilità:

!Restituzione: non c’era nessun problema, c’era l azione apposita ossia la condictio (condictio ob
rem dati, re non secuta oppure condictio causa data causa non secuta) Il problema sorgeva nel caso
in cui la prima parte non chiedesse la restituzione ma l’adempimento non essendo uno schema
predisposto dallo ius civile non c era un azione speci ca

azione sussidiaria per eccellenza ossia l’actio de dolo che però ha una funzione risarcitoria ma è
penale perché è infamante

adempimento

62 [Data]

fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
All’inizio del secondo secolo inizia il ripensamento della situazione da parte dei giuristi in particolare
cè uno di cui noi non abbiamo frammenti diretti ma solo citazioni indirette di giurista Mauriciano.

Agere praescripti verbis: clausola scritta prima e fuori della formula. Era una clausola nella quale
veniva prescritta nello speci co la situazione di fatto che aveva dato luogo alla controversia ed era
simile alla demostrazio (parte della formula). Nella formula il rapporto che si era venuto a creare tra
creditore e debitore si chiamava oportere.

Nelle fonti noi troviamo scritto che in queste convenzioni atipiche bisogna usare l’actio prescriti
verbis ossia un’azione da esperire in qualsiasi caso di convenzione atipica. Siccome pero questo
modo di agire era consentito in tutti i casi in cui l’assetto di interessi che le parti avevano voluto
concludere

La prescriptio sarebbe stata sempre diversa

DELICTA: erano 4 ! furto, rapina, in iuria e danneggiamento.

In iuria: ingiuria che è una forma non troppo grave di di amazione ma nel latino originale non voleva
dire attacco all’onore, nel latino delle 12 tavole, della legislazione più antica la possiamo quali care
come una questione personale di tre possibili forme di lesione personale di gravità in senso
decrescente e sono: membrum ruptum, os fractum (frattura), in iuria.

La più grave è il membrum ruptum: perdita de nitiva di un arto o un senso, (rupitia ! qualunque
danno) questo danno sico patito dalla persona ed è un danno reversibile. La norma delle 12 tavole è
concepita in questo modo: se gli avrà rotto un membro, se non avrà fatto con lui una pactio (qui si
sta parlando dell’autore dell’illecito) con lui vi sia il taglione, quindi cosa signi ca taglione? È la così
detta part vindictia (occhio per occhio, dente per dente). L’in izione di un danno permanente
irreversibile ad una persona, come pena avrebbe avuto il taglione ma la norma 12 tavole non si
limitava a ciò ma aggiungevano una condizione negativa se non ci sia stata una pactio. La norma ci
viene a dire questo: se un soggetto ha subito un danno irreversibile alla sua persona, il taglione è la
strada residuale che rimane dopo un fallito tentativo di pactio.

Cos’era la pactio? Era un tentativo di composizione pecuniaria che però la legge non quanti cava e
se non si raggiugeva questa pactio, avveniva il taglione. La pena del taglione è l’estrema ractio a cui
si arriva se prima le parti non sono riuscite a comporre questo dissidio tra di loro mediante una
composizione pecuniaria. Siccome questa composizione non è stabilita dalla legge nella quantità è
una composizione volontaria.

Pactio: nelle 12 tavolo non è la pactio più tarda è qualcosa di diverso, composizione pecuniaria che
l’autore dell’illecito e ettuava con la vittima allo scopo di evitare la pena. La pactio è il mezzo per
evitare la pena del taglione.

Os fractum: (frattura) indica più generalmente una qualsiasi lesione sica ma reversibile, quindi non
si da il taglione. La pena per la lesione sica è una composizione pecuniaria ma stabilita dalla stessa
legge delle 12 tavole. La pena era di 300 assi se la vittima fosse stata libera, 150 assi se fosse stata
schiava (schiavo vale la metà dell’uomo libero). Veniva fatta una valutazione pecuniaria
qualitativamente, uguale a quella dell’uomo libero, questo signi ca che lo schiavo non doveva essere
una cosa ma doveva essere ovviamente trattato peggio dell’uomo libero però aveva una sua
valutazione come l’uomo libero.

Per il danno reversibile la pena era legale, perché era la legge che diceva di quanto sarebbe stata la
punizione ed era stabilita in senso diverso per il libero e per lo schiavo.

In iuria semplice: (es. schia o ad una persona, percuotere qualcuno) la pena era una pena legale di
25 assi. Il pretore sostituisce poi la pena con l’actio iniuriarum, era un’azione aestimatoria, una
persona che sosteneva di aver subito un danno doveva andare dal magistrato e dire quanto secondo
lui era l’ammontare del danno sico subito, poi in sede di valutazione pecuniaria il giudice avrebbe
potuto o condannare l’autore del danno alla stessa somma richiesta dalla vittima (attore) o di una

63 [Data]

ff
fi
fi
ff
fi
fi
fi
ff
fi
fl
fi
fi
fi
fi
somma inferiore se pensava che la vittima avesse sparato una cifra eccessiva, non avrebbe però
potuto condannare l’autore a una somma superiore a meno che l’aggrassione sica non fosse
particolare come le aggressioni dette inuria atrox. Questa azione è la più tipica delle azioni cum
taxationes, (taxatio: no a che) era un’azione che poteva condannare con una taxa. Questa è
un’azione di in iuria che ha a che fare con le lesioni siche.

Nel I a.C. il pretore inizia a creare delle azioni inioriarum che hanno come oggetto una lesione
all’onore e crea diverse tipologie di azione di ingiuria che sono sostanzialmente analoghe ma con
causa diversa. Una riguarda il condicium che è un vociale di una folla che quando entra qualcuno in
un luogo pubblico (teatro) e inizia ad inveire però c’erano altre come ad esempio per la pudicizia delle
persone in cui venivano ricomprese tante fattispecie diverse che però avevano un fondamento
comune come l’aggressione della pudicizia come il caso comitem abducere (condurre via)
consisteva che solitamente una ragazza di buoni costumi veniva accompagnata fuori da una donna
più grande che facesse da sorvegliante, chi chiamasse l’accompagnatrice in un canto (dietro angolo
di una casa) e lasciava sola la ragazza, pensavano che questa ragazza lasciata sola andasse incontro
a guai.

Raptori no consetienti: (costituzione di Costantino emanata ad Aquileia) Se una ragazza veniva


rapita era in parte colpa sua perché non ha gridato ‘aiuto’ più forte per farsi soccorrere oppure si era
fatta vedere troppo perché è uscita prima del matrimonio e quindi è stata rapita.

In ne con l’Actio iniuriarum estimatoria generale, l’attività del pretore si conclude qua, quando il
pretore si accorge che è inutile moltiplicare le azioni in iuria perché sono tutte sostanzialmente uguali,
fondate sulla nozione di in iuria come lesione dell’onore personale e quindi sono tutte catalogabili
come specie

di un’azione generale, allora un pretore elimina tutte le azioni speciali e le sostituisce con una
generale ed entrano in gioco i giuristi.

I giuristi iniziano a discutere dei con ni della nozione di in iuria perché all’inizio era una lesione sica
poi il pretore la mette in una visione di onore personale. Nella lesione dell’onore personale dobbiamo
ricomprendere anche delle aggressioni, attacchi non alla persona ma alla possibilità che lui usi
debellum pudici ed ecco che i giuristi iniziano a convincersi che anche l’impedimento dell’uso di un
bene aperto ad uso pubblico come per esempio un teatro, una piazza, uno stabilimento termale viene
considerato come un atto di in iuria.

Damnum in iuria datum: questo delitto viene disciplinato legislativamente nel III secolo a.C. da una
legge importantissima che si chiama Lex Aquilia de damnum. Questa legge conteneva tre capitoli:

• Il primo riguardava l’uccisione di schiavi o di animali che andassero in gregge


(pecùres) ,anche l’uccisione di un maiale veniva sanzionata con questa legge. La pena a
carico dell’autore dell’illecito era una condanna a pagare un simbrum quali cato cioè era il
massimo valore che la cosa aveva avuto nell’ultimo anno. Quindi il giudice nel stabilire la
valutazione pecuniaria avrebbe dovuto fare una valutazione di mercato e stabilere nell’ultimo
anno quale fosse il presso più altro che avrebbe avuto il bene e a quel prezzo condannare il
convenuto.

• Il secondo capitolo puniva il danno compiuto dall’adstipulator che avesse fatto a certi l’actio
dell’obbligazione/debito in frode al debitore. L’adstipulator era una sorta di creditore aggiunto,
era un soggetto che era stato incaricato dal creditore di riscuotere la somma voluta. Questo
invece di riscuotere la somma aveva fraudolentemente, in frode al creditore fatto accerti latio
del debito ossia una remissione del debito. La pena sarebbe stata il pagamento del simbrum.
Questo secondo capitolo cadde prestissimo in desuetudine perché venne sostituito
sostanzialmente dal mandato e quindi il rapporto tra il creditore e l’adstipulator veniva
rincuorato mediante contratto rimandato ed erano su cienti le azioni a favore del creditore
del mandante nei confronti dell’adstipulatior mandatario.

• Il terzo capitolo disciplinava o il ferimento di schiavi, animali entranti nel pecures oppure un
danno a qualsiasi altro bene però la legge indicava precisamente le condotte che rientravano
nella disposizione normativa e sono importanti perché segnano una specie di recinto oltre il
quale i giuristi non possono andare nell’interpretazione e questi casi erano tre: bruciare,
rompere e infrangere. L’autore del danno sarebbe stata costretta a pagare una somma di

64 [Data]
fi

fi
fi
fi
ffi
fi
fi
fi
denaro che però non era il massimo valore dell’ultimo anno ma degli ultimi 30 giorni, il tempo
che avrebbe dovuto prendere in considerazione il giudice era molto ristretto.

Se la legge Aquilia considerava al suo interno solo danni compiuti in questo modo (uccisione, rottura,
incendio, infrangimento) vuol dire che il danno compiuto contro la cosa altrui doveva essere stato
necessariamente compiuto con uno sforzo sico dell’autore del danno contro la materialità della
cosa. Il danno come dicono i giuristi romani doveva essere stato inferto corpore (sforzo sico) o
corpori (contro materialità della cosa altrui) ma i giuristi fanno questo esempio: io incarico uno
schiavo altrui di salire su una scala per prendere della frutta ma la scala si rompe e si rompe anche lo
schiavo, il danno è stato inferto corpori ma non corpore. Io passo per la strada e in un angolo c’è uno
schiavo incatenato che è in attesa di essere posto alla croci ssione, mi impietosisco, lo libero dalle
catene e lui scappa. Il danno è stato inferto corpore? Si, perché ho impiego sforzo sico per rompere
le catene ma non è stato inferto danno corpori. Il danno può essere inferto in modi diversi dal danno
inferto con sforzo sico contro la materia.

In un secondo momento ancora viene emanata la legge Cecileia ! il creditore entro un termine
ristretto avrebbe dovuto esporre in pubblico solennemente:

1) i nomi dei garanti;

2) la quota per la quale i Garanti si facevano garanti del debito principale. Se questa productio
non fosse avvenuta i garanti avrebbero avuto il diritto di andare dal magistrato e chiedere
un’azione di accertamento (pregiuditia) bisognava rispondere ad una domanda (è vero che è
successa una certa cosa?) il giudice doveva accettarsi che fosse accaduto ! il giudice
doveva stabilire de il creditore dunque avesse fatto la productio.

Legge Cornelia: lo stesso garante non si sarebbe potuto presentare come garante dello stesso
debitore

nei confronti dello stesso creditore nello stesso anno per più di 20 mila sesterzi.

La deiussione non aveva una forma di regresso, ma aveva dei vantaggi rispetto alla sponsio e alla
fede promissio:

-sponsio e fede promissio garantivano solo obbligazioni del tipo….

C’era un secondo modo più versatile ! quando il garante veniva chiamato in giudizio e questo
pagava al posto del debitore principale, se il garante avesse pagato l’obbligazione come
adempimento dell’obbligazione del debitore principale avrebbe estinto l’obbligazione ! si sarebbe
trovato privo dell’azione di regresso: il pagante non pagava l’inadempimento dell’obbligazione ma a
titolo dell’acquisto del debito. Il garante non adempie all’obbligazione ma la compra, acquista il
credito e di conseguenza l’azione, acquistava quindi l’azione che avrebbe potuto esperire il creditore
nei confronti del debitore.

Indipendentemente dal compimento di un contratto di mandato tra garante e debitore, il garante


avrebbe potuto ottenere il regresso tramite una funzione giuridica, il garante pagava l’ammontare del
debito a titolo di acquisto del debito ! funzione giuridica, adempiva all’azione a cui non aveva
adempito il creditore principale. Il garante veniva a prendere le veci del creditore potendo utilizzare
contro il debitore l’azione che non aveva usato il creditore. Questa possibilità di acquistare il debito
era possibile solo se il credito era in denaro, se il credito fosse stato una prestazione di fare la
possibilità veniva meno.

Per il mutuo ! la prassi diventa uno strumento che apparentemente è complicato a che in realtà è
semplicissimo: il mandato del credito. Questo vede tre soggetti:

1.il creditore
2.Il debitore
3. Il garante

65 [Data]
fi

fi
fi
fi
fi
fi
Il garante incarica il mutuante di trasferire una somma di denaro al mutuatario, quindi si creano due
contratti (principale tra mutuante e mutuatario, quello parallelo, di mandato, tra mutuante e garante).
Colui che da l’incarico è il garante, il mutuante è il mandatario.

Nasce un rapporto tra il mutuante e il garante: il mutuante incarica una terza persona di prestare una
somma di denaro di trasferire una somma di denaro al mutuatario, si vengono a creare due rapporti:
uno che ha come soggetti il mutuante che siccome ha dato incarico con mandato in questo ambito
diventa mandante, l’incaricato è il mandatario he deve trasferire la somma di denaro al mutuatario.
L’altro rapporto è tra creditore che ha dato in prestito il denaro e che funge anche da mandatario, il
garante che abbia adempiuto all’obbligazione principale possa avere un’azione di regresso verso il
debitore principale.

Il sistema nasce dall’espediente di creare un rapporto di mandato tra il mutuante e il garante, il


mutuante incarica il garante di trasferire una somma di denaro al mutuatario, il mutuante
contemporaneamente opera con due vesti (creditore principale nel mutuo, mandante nei confronti del
mandato, anche il garante opera sia come mandatario che come garante).

In caso di inadempimento del debitore, il mutuante avrebbe avuto due possibilità diverse: o chiamare
in causa il debitore (con condictio ! mutuo) oppure chiamare il garante (mandante) con azione di
mandato contrario, perché il mutuante aveva prestato il denaro al mutuatario in adempimento della
sua obbligazione di mandato, quindi nel manato il mutuante nei confronti del debitore avrebbe potuto
richiedere il risarcimento delle spese. (mutuante e garante intervengono con due maschere diverse, il
mutuante è il creditore principale e l’altro è il garante, nel contratto di mandato il garante è il mandate
e il mutuante è il mandatario, con la conseguenza che in caso di inadempimento il creditore avrebbe
potuto avere due strade possibili, una contro il debitore ma avrebbe anche potuto chiedere in
alternativa un’azione contro il garante al quale chiede il rimborso delle spese).

In realtà le due azioni non hanno la stessa causa perché una ha come causa un mutuo mentre l’altra
ha come causa un mandato, ciò signi ca che se il creditore avesse chiesto l’adempimento con la
condictio, una volta fatto condannare il mutuatario non avrebbe potuto chiedere risarcimento, il
problema sorgeva se l’azione veniva fatta contro il garante, una volta chiesto il mandato cntro il
garante lui teoricamente avrebbe potuto chiedere l’azione contro il mutuatario per l’adempimento.
Per evitare ciò qualora il mutuante chiedesse l’aione di mandato contrario contro il mandante il
magistrato glie l’avrebbe chiesta alla condizione che cedesse all’azione di mutuo e subordinava la
concessione di mandato contrario all’accessione dell’azione di mutuo al mandante garante.

SUCESSIONI:
Nel diritto romano ci sono diverse forme di successioni: acquirente detto natario che riceve la
proprietà di un bene da un altro soggetto e poi vi è la successione universale nella quale un soggetto
entra nelle posizioni giuridiche dell’altro.

I sono due tipi di successione universale:

1. inter vivos: oggi non esiste più.

2. inter mortuos: oggi esiste. Un oggetto subentra nel complesso delle posizioni giuridiche di un
altro dopo la sua morte, vi sono due forme diverse:

a) testamentaria: viene e ettuata dal soggetto che deve pensare al destino di patrimonio dopo la
sua morte tramite testamento

b) legittima: successio ab intestato, dove intestato signi ca da parte di uno che non avesse fatto
testamento. Quado il soggetto proprietario del complesso dei beni muore senza aver fatto
testamento, quindi si incarica la legge di indicare coloro che devono succedere ad acquisire il
patrimonio.

Oggi questa successione è residuale a quella testamentaria molto più praticata (es. se uno muore
con incidente) ma nell’epoca antica la successione normale era quella ad intestatio.

Ci sono due momenti nella successione:

66 [Data]

ff
fi
fi
1. delazione: è il momento dell’apertura della successione, la successione si apre al momento della
morte del decuius (modo sintetico di indicare il soggetto testatore)

2. adizione: momento in cui l’erede entra nella disponibilità dei beni successori;

Questo è importante perché ci sono casi in cui delazione e adizione si identi cano nello stesso
momento: delazione che coincide con la adizione ! eredi necessari, i sui, ovvero coloro che sono
sottoposte alla potestà del pater familia e che alla morte del decuius diventano sui iuris (sono solo i
discendenti diretti, i gli).

SUCCESSIONI AD INTESTATO: residuale rispetto a quella ordinaria (testamentaria)

Abbiamo una norma civilistica che indica chi sono i successivi (persone che possono essere
chiamate a questa successione ! norma delle XII Tavole) questa norma dice “se il testatore è morto
senza fare testamento e mancano i sui, il patrimonio se lo prenda l’agnato prossimo. Se manca
l’agnato prossimo il patrimonio se lo tenga i gentiles.” Sono segnalati 3 ordini di successori: i sui,
l’agnato prossimo, i gentiles. Ognuno di questi può essere chiamato solo se manca l’ordine
precedente; c’è una regola di successione per ordini.

Soggetti che vengono connotati come:

1. sui: ai ni della norma sulla successione sono tutti i soggetti liberi sottoposti alla potestà del
capostipite testatore che alla morta del testatore diventavano sui iuris. Non tutti i successori del
capostipite diventavano sui iuris perché se questo avesse avuto 3 linee di discendenza chi sarebbe
decaduto nella condizione sarebbero stato solo i gli (prima discendenza), a meno che il padre non
fosse premorto a capostipite, in questo caso il nipote avrebbe rappresentato il padre pre-morto nella
successione al capostipite. Regola importante ! quanti soggetti avrebbero partecipato alla
successione? Tre ! due nipoti del capostipite e il glio; in quante parti si sarebbe diviso il
patrimonio? In due parti perché c’era una regola per successione per stirpi (i nipoti subentrano nella
unica posizione del padre premorto ! la metà divisa in due), non per capita (si divide per quanti sono
gli eredi).

I soggetti che venivano chiamati per primi erano i gli e le glie ( lius! gli e glie). C’era un altro
soggetto importante che rientrava nei sui ! la moglie. I gli non naturali (che erano considerati
comunque gli) rientravano nei sui, anche l’adrogato rientrava nei sui, mentre il glio diventato pater
familias non era considerato tra i sui. In questo caso il padre poteva morire senza fare testamento
perché il patrimonio veniva trasferito nel gruppo familiare stretto ma la norma delle dodici tavole
diceva che senza testamento e in assenza di sui il suo patrimonio passava all’agnato prossimo.

2. agnato prossimo: erano tutti i soggetti legati all’ego del soggetto di cui si parla) in linea maschile
(soggetti diretti e parenti), siccome la norma delle XII tavole diceva che mancava la linea di
discendenza diretta gli agnati sono solo i collaterali (sono legati al soggetto di cui si parla entro 7/6
gradi, dopo il settimo grado non si è piu parenti. La norma dice che il patrimonio se lo prende
l’agnato prossimo, ed esclude gli agnati successivi ! c’è un divieto per successione per gradi. (gli
eredi possono essere necessari (soggetti che non hanno bisogno di accettare l’eredità, ma c’era una
distinzione ! gli eredi necessari erano i sui ma c’era una distinzione tra soggetti che potevano
astenersi dal compiere tutte le attività sull’eredità ri utandola non compiendo nessun atto di
disposizione sui bei ereditari ! sui et necessari ! liberi ! gli e moglie; l’altra categoria di eredi
necessari non avevano la possibilità di astenersi sull’eredità ! schiavi ! eredi necessari tantum) e
volontari (tutti coloro che non erano sui).

L’agnato prossimo non essendo sui poteva evitare l’eredità, se mancava l’agnato prossimo o
appunto ri utava il patrimonio sarebbe passato ai gentiles.

N.B. se l’eredità con debiti fosse andata ai gli, essi rischiavano l’infamia. Per evitare ciò il padre li
diseredava mettendo il nome di uno schiavo nel testamento al quale fosse andata l’eredità.

67 [Data]

fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
3. gentiles: coloro che sono accumunati dallo stesso nome gentilizio ! questi cominciano a
suddividersi in stirpi; come funzionasse questa successione non lo sappiamo perché mancano le
fonti, ne abbiamo una: cicerone racconta di una famosa controversia che riguardava il patrimonio del
glio di un liberto morto senza successori di nessun tipo e senza fare testamento, chi era il
successore del liberto? Il patrono, questo interveniva come l’agnato prossimo. Nasce una
controversia tra i Claudi Marcelli (erano conviti che l’eredita spettasse a loro stirpe perché il liberto
apparteneva a loro) si levano i gens Claudi (dicevano che spettava a loro perché faceva parte dei
gentilizi). In questa controversia furono discusse molte cose riguardo il diritto gentilizio. Non
sappiamo come nisce.

Senato consulto Tertuliano ! disciplina la successione della madre al glio, la madre che aveva un
suo patrimonio e non faceva parte degli agnati non avrebbe potuto trasmettere il suo patrimonio al
glio, che nel II secolo sembrava disdicevole così viene emanato il sento consulto Ol ziano! la
madre poteva trasmettere il patrimonio al glio.

SUCCESSIONE TESTAMENTARIA: non era la successione ordinaria, la forma più antica è un atto
pubblico, veniva fatta davanti al popolo con i comizi ! testamentum calatis comitiis (comizi calati)
c’erano due giorni all’anno nei quali il re convocava il popolo ma non riunito nelle 30 curie del comizio
curiato ma alla rinfusa (senza suddivisioni) di fronte al popolo riunito, l’edi cio davanti a quale si
riuniva il popolo era la curia calabra, si chiamavano cosi perché quel giorno un funzionario
subordinato del re (calator) convocava il popolo nel comizio, il quale indicava pubblicamente il nome
del suo successore. Era un testamento eccezionale al quale il testatore ricorreva quando voleva
nominare erede un estraneo, ed evitare che il patrimonio seguisse l’iter normale ad intestatio.

Nel corso del tempo subito dopo legge delle xii tavole si inizia a fare una forma di successione detta
mancipatio familie! il testatore in previsione della successione faceva la mancipatio del suo
patrimonio a un suo soggetto di ducia il quale lo riceveva con delle clausole nelle quali in origine
pubblicamente il testatore indicava partitamente quali bene sarebbero dovuti andare a quali persone.
Per come era organizzata non si puo dire che sia una vera successione universale perchè il testatore
indicava a chi sarebbero dovuti andare i beni e poi era spressa subito all’atto della mancipatio come
avrebbe dovuto essere ripartito il patrimonio e a chi. In questo modo si crea un problema: tutti
vengono a sapere quel è l volontà del testatore ! si faceva la mancipatio ma invece di indicare
esplicitamente e a voce il destino del patrimonio immediatamente questa enunciazione solenne
faceva riferimento al contenuto di alcune tavolette, il testatore chiudeva la sua volontà in tavolette
che poi sigillava, queste venivano aperte solo nel momento della sua morte. Con questo passaggio
dall’espressione solenne del testatore al momento della mancipatio all’esprimere la volontà del
testatore al momento della sua morte, si attua il passaggio al testamento classico ! per aest et
libera (bisognava avere 5 testimoni che rmavano le tavolette, il testamento con mancipio accipes
indicava chi doveva esporre il testamento).

Nel testamento classico ci sono delle regole:

1. regola di successione materiale: la legge impone al testatore che almeno un quarto del
patrimonio sarebbe dovuta andare ad alcuni soggetti predeterminati dalla legge (parenti vicini) !
quarta falcidia. Il testatore romano non aveva nessun limite, poteva dare il suo patrimonio a chi
voleva, la regola originale della quarta falcidia non diceva che il testatore doveva trasferire un quarto
del patrimonio a soggetti predeterminati, ma diceva che nel rapporto tra quota di patrimonio dispersa
legati (ai legatari) e quella destinata a gli eredi questa seconda parte doveva essere almeno per un
quarto destinata agli eredi. La nomina dell’erede è la prima clausola che deve aprire il testamento, se
il decurius (testatore) voleva nominare un estraneo ma aveva dei gli prima di nominare erede
l’estraneo doveva diseredare i gli, anche la regola della diseredazione dei gli era sottoposta a sua
volta a una regola ! i gli maschi dovevano essere diseredati nominalmente uno per uno! “tizio
glio mio sia diseredato”; se avesse avuto delle glie ! “le mie glie siano diseredate” non c’è
indicazione nominale.

68 [Data]
fi
fi
fi

fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
N.B. i gli diseredati iniziarono a investire il tribunale centuvirale dell’ingiustizia della diseredazione.
Dicevano che il padre essendo vicino la morte aveva perso la ragione ! color insania che aveva
creato una situazione deplorevole, il padre avrebbe quindi diseredato il glio senza motivo, questa
querela era chiamata in o ciosi testamenti. Di fronte a diseredazioni immotivate il tribunale
considerava il testamento nullo ! quindi il testamento sarebbe diventato ab intestatio la
diseredazione quindi doveva essere motivata.

Cosa succedeva se il testatore non a conoscenza di queste regole avesse omesso il nome dell’erede
al primo posto? In questo caso si sarebbe venuti a sapere dell’errore alla morte del testatore, scatta
un principio generale chiamato favor testamenti ! dato che il testatore non può correggere il
testamento e nessuno può farlo al suo posto, bisogna cercare il salvabile del testamento. Questa
regola consentiva di considerare come apposte le clausole inserite prima della nomina dell’erede così
che tutto ciò che veniva dopo sarebbe stato ritenuto corretto.

Se il testatore non aveva nessun vincolo rispetto al testamento del patrimonio ma aveva solo vincoli
di relazione del documento testamentario, nel diritto di successione non vigeva un principio di
successione necessaria, ma c’erano regole formali da seguire per rendere il testamento valido.

I sui dovevano essere o nominati o diseredati ! cosa succedeva se il testatore in presenza di sui li
dimenticava? Poteva darsi il caso che il testatore in presenza di alcuni sui non li nominasse ne per
farli eredi ne per diseredarli (praeterizio ! dimenticanza); qui gli e etti erano diversi a seconda dal
tipo di suus che era stato preterito: i sui erano i gli ma tra i gli cerano anche quelli che il padre
aveva concepito ma che quando il padre era morto non erano ancora nati! il glio nasceva postumo
(postumi sui! nascono sui iuris ma il padre mentre ha fatto il testamento si è dimenticato di aver
concepito il glio). Qui c’è un suus postumo preterito! il testamento è radicalmente nullo quindi si
passa alla successione ad intestatio.

Se il padre si dimenticava di nominare o diseredare un suus glio o moglie in manu o il postumo,


provocava la rottura completa del testamento.

C’erano altri sui! ceteri sui: l’adottato, l’adrogato (persone che non facevano parte della prima
categoria) il testamento qua era imparzialmente invalido ma non era totalmente nullo, le loro quote si
accrescevano di una sottrazione di quote di coloro che erano stati indicati nel testamento.

N.B. Qua c’è una violazione di una regola fondamentale moderna: successione testamentaria e
successione ad intestatio non possono coesistere, devono essere in toto.
I giuristi romani non la videro in questo modo ma la misero nel modo del diritto di accrescimento a
favore dell’erede con una quota sottratta agli eredi chiamati.

L’ADIZIONE: gli eredi non sui come dovevano accettare? Poteva avvenire in due modi diversi:

1. in modo esplicito e solenne ! cretio: la parola cretio deriva dalla formula solenne che
doveva pronunciare l’erede “poiché sono stato nominato fanc hereditate adeo cernoque” si
chiama così perché l’accettante doveva pronunciare questo verbo. Spesso la cretio era
imposta dallo stesso testatore appena di diseredazione (era frequente che il testatore
disponesse tizio con la cretio se non lo fa sia diseredato) con la cretio colui che era stato
chiamato all’eredità e ettuava questa dichiarazione solenne. C’era un termine entro la quale
bisognava farla? L’erede chiamato poteva dire che non aveva ancora deciso ma il pretore a
quel punto gli imponeva un termine di 100 giorni.

2. formalità di accettazione tacita! pro aerede prestio: era semplice, si compivano gli atti di
disposizione che il testatore aveva disposto a carico dell’erede. L’erede compie il legato e
automaticamente dimostra di voler accettare l’eredità.

69 [Data]

fi
fi
ff
ffi
fi
fi
fi
ff
fi
fi
Se il testatore avesse imposto all’erede estraneo di compiere la testio l’erede non poteva diventare
tale tramite l’accettazione tacita ma doveva fare la cretio. Se il soggetto non l’avesse fatta sarebbe
stato diseredato: problema! se l’estraneo non accetta? I testatori più intelligenti si ponevano il
problema e disponevano una sostituzione “tizio sia erede se non accetta sia erede caio” !
sostituzione (volgare o pupillare ! perché se l’erede fosse stato un pupillo -colui che avesse meno di
7 anni- se moriva prima di diventare maggiorenne cosa succedeva? Se moriva diventava erede un
altro; “se il pupillo muore sia erede tizio”). Crea dei problemi enormi.

LEGATI: sono atti, disposizioni testamentarie, non sono persone. Sono inserite nel testamento da
parte del testatore allo scopo di conferire singoli beni determinati a soggetti che normalmente non
sono eredi. C’è una distinzione tra:

▪ Erede! implica la successione universale se l’erede è uno tutto il complesso del


patrimonio e delle potestà del testatore transitano all’erede, se gli eredi sono più, il
complesso viene suddiviso in quote che se il testatore non dispone altrimenti sono uguali.

▪ Legato ! conferisce al legatario singoli beni determinati. Il testatore non può costituire un
erede per una cosa singola determinata.

Quali erano i tipi di legati: due avevano e etti reali, due avevano e etti obbligatori. I legati con e etti
reali erano: il legato per vindicationem e il legato per praeceptionem; i due con e etti obbligatori
erano il legato per damnationem e il legato sinendim modo.

I due più in uso erano quello per vindicationem e quello per damnationem.

▪ Per vindicationem: trasferiva immediatamente (in base alla tipologia di erede, per erede !
avveniva subito; se era necessario ! passava del tempo) il dominium (il titolo di proprietà) al
legatario. Il possesso del bene legato lo aveva però l’erede che avrebbe dovuto compiere i
negozi translativi necessari per immettere il legatario alla disponibilità concreta del bene,
attraverso negozi di trasferimento del titolo ! se non lo faceva? Se il legatario non si fosse
visto consegnare il possesso del bene poteva vendicarsi (rei vindicatio). Siccome il bene
diventava subito di proprieta del legatario a chi doveva appartenere il bene prima della
successione? Al testatore, era impossibile che con il legato per vindicationes il bene di un
terzo diventasse di appartenenza del legatario. Il proprietario del bene poteva essere solo il
testatore. Aveva e etti reali.

▪ Per damnationem: si chiamava così perché il nome del legato veniva dalla formula la quale
obbligatoriamente il testatore doveva utilizzare per attuare questo tipo di legato. “io obbligo il
mio erede a trasferire a tizio questa determinata cosa”! obbligava l’erede a compiere un
certo comportamento, prestazione a favore di un terzo, il verbo obbligo nella formula era
damnio (il mio erede sia condannato damnas esto dare) che era più forte del verbo obbligo.
Data la struttura della formula e la natura del rapporto che si instaurava tra testatore erede e il
legato, l’oggetto del legato poteva essere di chiunque “tizio sia condannato a dare a caio la
macchina di sempronio” ! l’erede doveva cercare di procurarsi il bene in modo lecito,
cercando di acquistarlo ma siccome il terzo non era obbligato a venderlo, questo poteva
ri utarsi, cosa succedeva? L’ erede avrebbe dovuto trasferire al legatario l’equivalente
monetaria.

Il legato sidenti modo era simile a quello per damnatione, ma quest’ultimo nel quale l’erede aveva un
comportamento attivo, in quello sidenti modo l’erede poteva permettere al legatario di prendersi il
bene in eredità in quanto imposto dal testamentario.

Il legato per praeceptionem! c’è una preceptio e il legato si chiamava cosi perché nella
disposizione il verbo usato era praecipito (se lo prenda prima della divisione ereditaria). Questo legato
almeno no alla prima età imperiale era un legato che poteva essere disposto solo a favore di un
coerede, il coerede avrebbe dovuto rima in qualità di legatario sottrarre dall’eredità il bene del legato
e poi sulla rimanente eredità sarebbe ritornato in qualità di coerede. All’inizio questo legato aveva
questa limitazione netta di e cacia, ma dei giuristi proculiani iniziato a dire che se questo pre sso

70 [Data]
fi

fi
ff
ffi
ff
ff
ff
fi
ff
preclitico non ci fosse e invece di dire praecipito il testatore scrivesse capito, il bene non potrebbe
essere trasferito a un terzo invece che al coerede?

Quando prevalse l’opinione dei proculiani questa poteva essere e ettuato anche a favore di un terzo
e on solo verso il coerede.

Questa tipologia di legati era molto cogente perché se il testatore avesse sbagliato qualcosa nei
confronti del legato, il legato sarebbe stato nullo. ! i testatori spesso mettevano le mani avanti per
evitare errori utilizzando due formule diverse, perché se era sbagliata una l’altra era giusta. Ecco che
al tempo di Nerone viene emanato un senato consulto (neroniano) importantissimo perché è il primo
passo di un processo storico che porta all’equiparazione dei legati ! se il legato fosse stato disposto
con una formula sbagliata bisogna fare nta che fosse stato disposto con una formula giusta
(conversione del legato).

71 [Data]

fi
ff

Potrebbero piacerti anche