GIUSTIZIA COSTITUZIONALE COMPARATA

Prof.ssa E.Palici di Suni

Prof.ssa M.Caielli

La giustizia costituzionale viene classificata in tre modelli:

1) Modello diffuso;
2) Modello cosiddetto dell amparo;
3) Modello accentrato;
Il primo modello trova la sua origine storica nel Caso Bonham; nel 1518 viene istituito
il Royal College of Physicians che trova il suo fondamento legale in un Royal Charter, il
suddetto Royal Charter trova conferma poi in leggi parlamentari che le attribuiscono
poteri di agire come corte e di elargire sanzioni. Il fatto vede il Sig.Bonham contro una
decisione della Royal College of Physician in merito alla revoca della sua licenza di
medico utile a praticare la professione. Tale caso si trova nella giurisprudenza del

giudice inglese Sir Edward Coke, il quale, nel caso Bonham (1610), sostenne
che quando un atto del parlamento contrario al diritto e alla ragione comune
o di impossibile attuazione, la common law lo controller e lo potr giudicare
nullo. Tale dottrina, tuttavia, non ebbe seguito in Inghilterra dopo la Gloriosa
Rivoluzione, che consacr il principio della sovranit del parlamento (come
dicono gli inglesi: i giudici devono applicare le leggi del parlamento e non
possono pronunciarsi sulla costituzionalit o validit di esse). Furono le colonie
americane a riconoscere nella costituzione la garanzia contro ogni forma di
assolutismo o dispotismo. Sicch il principio della superiorit della costituzione
rispetto alla legge e il conseguente riconoscimento del ruolo di tutori di essa
riservato ai giudici, affermati prima dagli autori del Federalist (1787-1788) e poi
da John Marshall nella storica sentenza della Corte Suprema degli Stati
Uniti Marbury vs. Madison (1803). Altro caso il cui viene riconosciuto il controllo
diffuso il caso Calder Vs Bull del 1798.
Il secondo modello cosiddetto dell amparo ha come oggetto la tutela dei diritti
fondamentali sanciti dalla Costituzione e nasce nella Costituzione dello Yucatan
nel 1841.
Il terzo modello nasce nel 1820 con la Costituzione austriaca che prevede la
creazione di una Corte costituzionale per risolvere inizialmente i problemi tra le
diverse nazionalit presenti nellimpero austro-ungarico, tale tribunale trova
fondamento legale nelle 5 leggi fondamentali approvate da Francesco Giuseppe
che ancora oggi sono fondamento dellordinamento austriaco.
Analizzando pi da vicino il caso Marbury vs Madison bene far distinzione tra
Nomination: proposta del presidente;
Appointment: approvazione del senato;
Commision: emanazione, atto formale che rende effettiva la nomina,
I primi due sono atti discrezionali mentre il terzo un atto dovuto. Il principio
sancito dalla sentenza Marbury vs Madison che il giudice non deve applicare
la legge che contrasta con la Costituzione in quanto contrasterebbe con il
giuramento dei giudici, in quanto sono soggetti alla stessa Costituzione come il
potere legislativo, vi un rafforzamento della separazione dei poteri
1

denominato Check and balances (peso e contrappeso), vi una indipendenza

dei giudici dal legislatore.
Il modello costituzionale dellamparo prevede che i giudici debbano garantire i
diritti sanciti in Costituzione; la sua origine si ha nel ricorso verso larbitrariet
del potere, nel diritto della Castiglina applicato in Messico e nella Costituzione
di Cadice del 1812 che prevedeva che qualunque spagnolo aveva diritto di
reclamare dinanzi alla Corte del Re losservanza della Costituzione.
Il formarsi del modello dellamparo si ha dunque nello Yucatan il quale inseguito
alla indipendenza del Messico dalla Spagna percorso da tensioni di casta e
approva la Costituzione del 1825 e dichiara la sua indipendenza nel 1841, nello
stesso anno viene revisionata la Costituzione da Rejon e nellart 8 viene
definito lamparo attraverso cui i giudici ampararan (proteggeranno) la piena
applicazione dei diritti dellart 7.
Al giorno doggi esisto diversi tipi di amparo in America latina, nel 2011 nasce l
amparo adesivo, si hanno poi controlli di convenzionalit, si controlla il
rispetto delle convenzioni internazionali, una procedura breve e senza
formalit.
Largentina vede nascere nel suo ordinamento lamparo nel 1950 ma viene
costituzionalizzato solo nel 1994.
Il modello accentrato trova la sua origine storica nella costituzione di Kremsier,
nonostante rimanga solo un progetto, in cui viene sancita la uguaglianza di
tutti i popoli dellimpero e la tutela della lingua regionale; tale formula viene poi
ripresa in parte dalla Costituzione imperiale di Francesco Giuseppe del 1849.
Nel 1867 abbiamo l ausgleich che porta alla formazione dellimpero austroungarico e sempre nello stesso anno viene emanata la Costituzione di
dicembre che prevede 5 leggi fondamentali e riprende lart 19 della
Costituzione di Kremsier; doveroso ricordare le seguenti leggi:
-legge 143 Isituisce il REICHGERICHT che ha competenza su conflitti tra
REICH e LANDER e sulla violazione dei diritti fondamentali;
-legge 144 Stabilisce lINDIPENDENZA dei GIUDICI;
-legge 145 Definisce i poteri di Imperatore e Ministri
-legge 146 Definisce le competenze dei Lander, della Dieta Ungherese e del
Parlamento
Imperiale.
Queste indicazioni sono doverose prima di affrontare nel dettaglio lo sviluppo
della Giustizia costituzionale nellimpero asburgico che si sviluppa tra il 1860 e
il 1880 e nasce come una risposta a problemi storici e politici. Limpero
ausburgico era caratterizzato da un carattere multinazionale, con minoranze
linguistiche e di nazionalit. Tra le varie nazionalit ricomprese quella
dominante fu quella tedesca Asburgo famiglia imperiale. Nel 1848 vi fu un
periodo di rivoluzione a sfondo nazionalistico contro la monarchia e i tedeschi.
Questo periodo vide un conflitto tra le nazionalit NON tedesche e Asburgo e
tedeschi, in nome del principio del GLEICHBERECHTIGUNG (uguali diritti tra
nazioni facenti parte dellimpero). Veniva invocato un diritto alla lingua,
specialmente dalle minoranze. Questa situazione di tensione venne smorzata
da concessioni che si concretizzarono nella CARTA DI PILLERSDORF del 1848
che sanc luguaglianza tra le nazioni; vi fu una fuga dalla capitale dellimpero
verso KREMSIER dove iniziarono da parte dei ribelli i lavori per una nuova
costituzione dellimpero. In questa CARTA si fa riferimento a istituire un
tribunale dellimpero ( Corte Costituzionale) per difendere le minoranze e
2

proteggere le pluralit nazionali dellImpero. Viene anche redatto un catalogo di

diritti fondamentali.
Negli anni 50 dell800 si ha:
-Neo-assolutismo forte accentramento del potere per cancellare leredit del
1848 e riportare lordine
-1860-1861 Aperture liberali dellimpero con la Patente di Febbraio
(insieme di leggi che cerca di smorzare la politica del neo-assolutismo), si da
una autonomia ad assemblee locali.
-1866 Sconfitta dellesercito e trattative tra monarchia e regno dUngheria, si
arriva all AUSLEIGH;
-1867 Limpero asburgico diventa una MONARCHIA DUALE (Austria+ Regno
dUngheria) nasce limpero Austro-Ungarico.
Nella figura dellimperatore si riuniva sia lAustria che lUngheria per quanto
riguarda economia e finanza e esteri, per il resto erano indipendenti.
Il problema della multinazionalit dellimpero viene risolto con il
DEZEMBERVERFASSUNG (1867) e le 5 Leggi Fondamentali che regolano i
territori dopo il compromesso del 1867 (Ausgleich) e una di queste leggi
istituisce il REICHGERICHT (Tribunale dellImpero).
Legge
Legge
Legge
Legge
Legge

n
n
n
n
n

1
2
3
4
5

Rappresentanza
Diritti dei cittadini
Tribunale dellImpero
Giustizia
Potere esecutivo

Il Tribunale Imperiale (1869) legato ai fatti del 1848 e al tema dei diritti
fondamentali, le sue funzioni riguardano:
- La materia dei Diritti Fondamentali;
- Il contrasto tra Centro e Lander;
- Amministrazione locale e centrale.
Questo Tribunale dellimpero presenta dei punti forza ossia il fatto di essere
stato creato, con la sua creazione si ha una positivizazzione dei diritti
fondamentali e la tutela dei diritti dei cittadini; ma presenta anche dei limiti
in quanto non una vera e propria Corte Costituzionale in quanto non pu
giudicare la costituzionalit delle leggi, nellordinamento austroungarico del
periodo analizzato manca un LIMITE AL POTERE.

JELLINEK
Una Corte Costituzionale per lAustria (1885) propone di attribuire funzioni di
giustizia costituzionale a REICHGERICHT;
Ricorso preventivo Una minoranza parlamentare che ritenga contraria alla
costituzione una legge in corso di approvazione dovrebbe potersi rivolgere al
Reichgericht per evitare che la maggioranza non approvi leggi incostituzionali.
3

Jellinek auspica una imparzialit del giudice tramite nomina a vita da parte
dellimperatore su proposta del senato e la sostiene tramite un esempio
comparatistico, ossia facendo riferimento ai giudici della Corte Suprema
Americana. Tramite la nomina a vita si sostiene la mescolanza, data laltalenit
della maggioranza. Lelemento a favore dellindipendenza dei giudici la
MOTIVAZIONE che distingue il politico dal giudice. Il fine della corte per Jellinek
la tutela e la garanzia delle minoranze.

KELSEN
Creazione di una Corte Costituzionale ad hoc con componenti eletti dal
parlamento Tale proposta stata ripresa e resa effettiva nella Costituzione
Austriaca del 1920.
Kelsen presenta delle analogie con il pensiero di Jellinek:
- Stato di diritto Corte Costituzionale (Giustizia);
- Legge ordinaria contraria a costituzione Lesione dei diritti delle
minoranze;
- Giustizia Costituzionale Stato federale;
- Influenza politica dei giudici Strumenti per ridurla;
- Origine Giustizia Costituzionale in Austria;
- Rispetto del ruolo del Parlamento.
Le differenze si riscontrano sulla struttura della Corte Costituzionale:
JELLINEK
- Sindacato preventivo
successivo
- Corte gi esistente
- Arbitro imparziale
anche legislatore
- Azionabile da minoranze
governo
.
dufficio .

KELSEN
-Sindacato
-Corte ad hoc
-Giudice Cost.
federale

Lander

-Azionabile da
e
dalla Corte

Mauro Cappelletti definisce la Corte Costituzionale Austriaca come un compromesso

tra controllo politico e controllo giudiziario delle leggi.
Il ricorso di amparo si differenzia dai ricorsi di matrice tedesca in materia di diritti
fondamentali in quanto il ricorso di amparo esperibile direttamente mentre i ricorsi
tedeschi sono residuali, ossia necessario prima aver esperito tutti i rimedi messi a
disposizione dallordinamento.
Costituzioni rigide e flessibili
La giustizia costituzionale consiste in un insieme di procedure predisposte per
garantire losservanza della Costituzione e la sua rigidit nei confronti della legge
ordinaria e di altre fonti.
4

La Costituzione Inglese la costituzione flessibile per eccellenza in quanto non

scritta e tale peculiarit dovuta al fatto che lordinamento inglese il genitore e
capostipite di tutte le costituzioni e principi in esse contenuti e soprattutto per il fatto
che in Inghilterra vige la costante supremazia del parlamento e perci inaccettabile
che vi sia un qualcosa al di sopra di esso.
Il parlamento inglese nasce perch il Re, di provenienza germanica, non aveva
padronanza della lingua e necessitava di aiuto da parte dellaristocrazia che col tempo
passa da semplice consigliere a Parlamento verso cui lo stesso Re ha un obbligo di
consulta. Nasce cos la Camera dei Lord che sono sostenitori per la creazione della
House of Common. In Inghilterra il Parlamento giudice di se stesso. Con una legge
del 1998 riconosce la superiorit della CEDU alla legge ordinaria, ci significa che un
giudice che trova incompatibile una legge nazionale con la CEDU rimette la questione
al Parlamento, il quale chiamato a decidere sulla sua stessa legge. La stessa cosa
era riscontrabile in Olanda e in Finlandia fino al 1999; anno in cui venne estesa a tutti i
giudici la competenza a esprimersi sulla costituzionalit delle leggi.
La Costituzione rigida invece una costituzione che si autotutela in quanto prevede
per la sua modifica una procedura aggravata e un sistema di giustizia costituzionale,
in questo caso la costituzione al di sopra di tutto, la fonte suprema.

Schmidt Vs Kelsen
Inerente il controllo di costituzionalit bene ricordare le diverse ideologie di
Schmidt e di Kelsen. Essi ebbero una diatriba sul fatto: di chi dovesse
controllare la costituzionalit delle leggi per Schmidt tale compito aspettava al
Presidente della Repubblica, mentre secondo Kelsen a una Corte costituzionale
istituita ad hoc.
Carl Schimdt elabor la teoria del decisionismo in base a cui il conflitto tra
schieramenti diversi fosse risolto da una persona la quale decida per lintero
paese. Infatti Schmdit ritiene la giustizia costituzionale un problema politico e
non pu essere affidata a giudici ma bens deve essere affidato per lappunto al
potere politico , e indentifica nel Capo dello Stato la figura idonea a verificare
la costituzionalit delle norme. Il ragionamento di Schmidt si basa sul fatto che
la Costituzione ha base politica perci colui che ha il dovere/potere di sindacare
sulle leggi in rapporto alla costituzione il Capo dello Stato in quanto ha la
legittimazione politica (preferita nei momenti di crisi).
Kelsen invece riteneva opportuno affidare ad una corte ad hoc la funzione di
giudicare sulla costituzionalit delle leggi attribuendole una funzione paralegislativa visto il potere di annullare le leggi contrarie a costituzione.
Tra queste due visioni delle giustizia costituzionali si arrivati a elaborare delle
situazioni di compromesso che si basano e si differenziano per la composizione
e nomina dei componenti delle Corti costituzionali:
- Nomina parlamentare (Germania, Polonia)
- Nomina Mista (Italia, Spagna)
- Nomina giudiziaria (Lussemburgo)
In Francia abbiamo una situazione sui generis in quanto non vi una corte
costituzionale ma il counseil costitutionel il quale non una corte. E
composto da 9 membri i quali sono nominati per un terzo dal Capo dello Stato,
per un terzo dal Presidente dellAssemblea Nazionale e per un terzo dal
5

Presidente del Senato. Ai suoi membri non richiesta alcuna competenza

giuridica, restano in carica per nove anni e il loro mandato non rinnovabile,
sono componenti di diritto gli ex Presidenti della Repubblica. Il conseil
costitutionel chiamato a verificare il via preventiva la costituzionalit delle
leggi organiche le quali soso leggi per la cui approvazione necessitano di una
maggioranza particolare, pi stringente di quanto richiesto per legge ordinaria.
In alcuni ordinamenti, il controllo di costituzionalit pu essere affidato a
giudice di vertice purch siano giudici di vertice.
In Irlanda il giudizio preventivo esperibile solo dal Presidente delle Repubblica

LE CORTI SOVRANAZIONALI
Le corti costituzionali interne negli ultimi periodi hanno visto intensificati i
rapporti con le corti sovranazionali, e questultime stanno acquisendo sempre
pi rilievo e per risposta le Costituzioni interne hanno adottato disposizioni
finalizzate a proteggere la supremazia interna come ad esempio :
- Lart 117 Cost Italiana 1 comma
- Teoria dei contro limiti Le norme europee non posso violare principi
fondamentali e diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione, nel caso di
contrasto i diritti e principi interni espressamente previsti dalla
costituzione prevarranno sulle disposizioni sovranazionali.
[Sentenza Kreil]
LA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL UOMO
-1950 Consiglio dEuropa;
-Corte dei diritti umani a Strasburgo;
-Ricorso degli Stati o singoli cittadini
-Funzione sussidiaria rispetto a giudici nazionali, ossia occorre aver prima
esperito tutti i ricorsi interni per potervi adire.
LA CORTE DI GIUSTIZA DELLUE
-Corte tribunale e tribunali specializzati per la funzione pubblica
-Giudici e 8 avvocati generali Lussemburgo
-Garantisce il rispetto dei trattati
-Rinvio pregiudiziale, i giudici nazionali chiedono alla corte di interpretare il
diritto UE
-Ricorso per inadempimento, presentato dalla Commissione o da altro Stato
contro altro Stato qualora questo non abbia applicato il diritto UE
-Ricorso di annullamento qualora si ritenga che il diritto UE violi i trattati o
diritti fondamentali dellUE.
LA CORTE INTER-AMERICANA DEI DIRITTI UMANI
6

Convenzione americana dei diritti umani entrata in vigore nel 1978

Composta da 7 giudici degli stati membri
Funzione contenziosa, la corte verifica se gli stati hanno violato i diritti
sanciti dalle Convenzioni
- Solo gli Stati e la Commissione possono adirvi
- Sentenze definitive e inappellabili
- Funzione consultiva e controllo dei rapporti forniti dagli stati
sullapplicazione dei diritti fondamentali
LA CORTE AFRICANA DEL DIRITTO DELLUOMO E DEI POPOLI
-

Corte istituita per garantire luomo come individuo e il popolo come

collettivit (2004)
Commissione pu adire la Corte se uno Stato ha violato la Carta ma
necessario che lo Stato convenuto abbia sottoscritto la convenzione e
riconosciuto la competenza della corte stessa
Prima pronuncia nel 2009

Intervento del Prof. Vladimiro Zagrebelsky

europea dei diritti delluomo)

(ex giudice della Corte

Il sistema europeo di protezione dei diritti umani nasce nel 1950, si applica a
49 Paesi dellEuropa (Convenzione Europea 1950), la carta dei diritti
fondamentali in linea di principio meno importante rispetto alla Convenzione
dato che rinvia alla stessa.
Il sistema europeo
Parte dei diritti della Convenzione sono grosso modo i medesimi sanciti dalla
Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino francese del 1789. I diritti
civili e politici posseggono una aspirazione universalistica con struttura
strettamente NAZIONALE, infatti la Dichiarazione dei diritti delluomo e del
cittadino fa rinvio alla legge nazionale per applicare quanto stabilito dalla
stessa Dichiarazione.
Tra le due guerre mondiali in Europa si verificata una tragedia culturale
dovuta alla negazione di diritti individuali razzismo eccNel 1948 viene stilata
una Dichiarazione che reinserisce i diritti individuali, e lanno successivo, nel
1949 vi la creazione del consiglio dEuropa finalizzato a proteggere i diritti
sanciti dalla Dichiarazione prima citata. Gli Stati perdono la volont di
interferire nei diritti fondamentali che sfugge al loro controllo e per questo i
diritti fondamentali vengono fuori dagli Stati infatti la formula recita Gli Stati
riconoscono....
La Corte dei diritti delluomo un giudice esterno che ha il compito di
proteggere gli individui dalle ingerenze degli Stati e per adirvi necessario
aver esperito tutti i rimedi offerti e garantiti dallordinamento del proprio Stato.
I rimedi interni sono espressione dellobbligo che gli Stati si sono assunti
consistente nellonere di proteggere i diritti fondamentali.
7

Il cittadino ha la possibilit di ricorrere in via individuale, e essere vittima il

presupposto per accedere alla Corte. E previsto anche un ricorso
INTERSTATALE, ossia uno o pi Stati possono ricorrere contro un altro Stato,
indipendentemente dal coinvolgimento e presenza di interessi.
Possono ricorrere per protezione del sistema ( non vale la regola della
reciprocit) in quanto gli Stati sono garanti di se stessi. La Corte quando riceve
i ricorsi tende a risolverlo tra individuo e Stato, non prevista una
magistratura inquirente ma bens il procedimento riconducibile al modello
civilistico, attore Vs convenuto.
La pronuncia ha contenuto ordinatorio e quantifica gli indennizzi e i
risarcimenti basandosi sulla Convenzione.
I problemi di applicazione e interpretazione sono rimessi alla stessa corte, i
problemi sorgono anche per il fatto che la convenzione ha disposizioni molto
ampie e astratte che trovano poi pragmaticit tramite linterpretazione della
norma in riferimento al caso concreto.
La concezione della corte europea non originalista come pu essere la corte
suprema americana, le affermazioni della Corte sono pragmatiche e non
contengono dichiarazioni astratte e generali e fanno riferimento al solo caso
concreto.
Se si verifica una situazione di contrasto tra la Convenzione e la legge interna :
- Il giudice deve trovare una interpretazione che elimini lantinomia;
- Se il punto precedente risulta impossibile il giudice adisce la Corte.
Molto importanti per quanto riguarda il rapporto tra le fonti interne e sovranazionali
sono le sentenze n 348 e 349 del 2007 (cd sentenze gemelle) della Corte
Costituzionale.
Le sentenze pilota della Corte europea dei diritti delluomo hanno lintento di spronare
lo Stato ad adeguarsi. Assumono carattere vincolante le sentenze consolidate e il
principio interpretativo vincola tutti e 49 gli Stati. La giurisprudenza della corte fino a
che non formalmente rovesciata vincolante per tutti.

IL GIUDIZIO PREVENTIVO
FRANCIA
In Francia il controllo di costituzionalit delle leggi un sindacato preventivo,
ossia che avviene prima che la legge sia promulgata e comunque che sia
applicata a casi concreti, il suddetto controllo svolto obbligatoriamente dal
Conseil Costitutionel su leggi organiche (leggi interposte tra leggi ordinarie e
Costituzione) e regolamenti parlamentari, il controllo pu essere svolto anche
su leggi ordinarie su richiesta del Presidente della Repubblica, del Primo
ministro e dai presidenti delle due camere parlamentari.
Nel 1974 stata introdotta una riforma per cui consentito richiedere il
sindacato preventivo di costituzionalit di una legge da parte di 60 deputati o
60 senatori della minoranza parlamentare, dopo oltre trentanni nel 2008 con
riforma e nel 2009 con legge organica stato ammesso anche un controllo di
Costituzionalit successivo per questioni prioritaria di costituzionalit, tale
controllo richiedibile esclusivamente da parte dal Consiglio di Stato e dalla
Corte di cassazione (ricorso incidentale).
8

ROMANIA E BULGARIA
Il giudizio di costituzionalit delle leggi prima della loro promulgazione pu
essere richiesto da:
- Presidente delle Repubblica;
- Presidenti delle camere;
- Governo;
- Corte di Cassazione;
- Ombudsman (avvocato del popolo)
- Almeno 50 deputati o 25 senatori;
Per specificare: l ombudsman una figura che nasce in Svezia, per essere il
punto di riferimento del popolo nel momento in cui le sessioni parlamentari
erano chiuse; nel tempo la sua figura mutata ed diventato lanello di
giunzione tra lamministrazione e il popolo assumendo funzioni equiparabili a
quelle del nostrano difensore civico.

REPUBBLICA CECA
Controllo preventivo di costituzionalit previsto dallart 87 della Costituzione
e regolato dalla legge sulla Corte Costituzionale allart 64.

ESTONIA
E consentito rivolgersi in via preventiva alla Corte Costituzionale il Presidente
della Repubblica

e il Cancelliere di Giustizia che nominato dal Parlamento su richiesta

del Presidente.
IRLANDA
Il Presidente della Repubblica ha la facolt di rinviare alla Corte Suprema la
legge prima della sua promulgazione.

POLONIA
Lunico soggetto a cui consentito ricorre alla Corte Costituzionale in via
preventiva il Presidente della Repubblica.

UNGHERIA
La regolamentazione del controllo preventivo stata oggetto di una riforma del
2011 che prevede che la Corte Costituzionale esprima giudizio in via
preventiva:
- Prima del voto finale del Parlamento sulla legge, su istanza di colui che
ha proposto la legge, dal Presidente della Camera e dal Governo;
- Prima della promulgazione della legge, da parte del Presidente della
Repubblica.
9

PORTOGALLO
Il controllo preventivo di costituzionalit pu essere richiesto da:
- Presidente della Repubblica esclusivamente per tratti internazionali;
- Ministri per le leggi ordinarie;
- Presidente della Repubblica, dal Primo ministro e 1/5 dei deputati per le
leggi organiche.
Non tutti i Paesi hanno una Corte Costituzionale nel senso prettamente
identificativo del termine, perci utile far una piccola panoramica sui relativi
nomi in base al paese di appartenenza:
- Corte Suprema Estonia, Irlanda;
- Corte Costituzionale Portogallo, Polonia, Repubblica Ceca, Romania,
Bulgaria e Ungheria;
- Conseil Costitutionel Francia
- Commissione Parlamentare Finlandia

IL GIUDIZIO IN VIA INCIDENTALE ( es Italia)

Il giudizio in via incidentale un giudizio che viene in essere allinterno di un
altro giudizio ed il primo giudizio citato funzionale alla risoluzione del
secondo. Il sindacato del giudice a quo avviene se la questione fondata , non
manifestamente infondata, e come detto prima la questione strumentale
alla risoluzione del processo da cui iniziata.
ITALIA
La questio deve essere NON MANIFESTAMENTE INFONDATA
BELGIO
Il giudice fa ricorso alla Corte costituzionale quando la questione deve essere
certamente fondata. La giustizia Costituzionale in Belgio ha la funzione di
coordinare le competenze delle varie istituzioni previsti, infatti le Comunit
hanno determinate funzioni (istruzione, cultura)le Regioni (territorio
,urbanistica) e lo Stato altre funzioni e ci causa non pochi conflitti di
competenza.
La court darbitrage inizialmente prevista si trasformata in una corte
costituzionale (Court Costitutionel).

GERMANIA
In base alla Grundgesetz tedesca il giudice a quo rimette la questione al
Tribunale Costituzionale se ritiene che una legge, la cui validit determinante
10

per la decisione , sia incostituzionale. Ne deriva che il controllo di

costituzionalit in Germania affidato innanzitutto al giudice a quo.

SPAGNA
La questione di costituzionalit trasmessa al Tribunale Costituzionale quando
il giudice a quo ritenga che una norma, applicabile nel processo possa essere
contraria alla Costituzione.

RUSSIA
Il giudice a quo tende a disapplicare direttamente (controllo diffuso) le leggi
che ritiene incostituzionali e se ha dubbi a riguardo, sospende il giudizio e
rimette la questione alla Corte costituzionale.

REPUBBLICA CECA, POLONIA

Qualunque tribunale pu ricorre alla Corte costituzionale in caso di dubbia
costituzionalit di un a norma.

ROMANIA
Qualunque giudice e lAvvocato Generale del Popolo possono adire la Corte
Costituzionale.
In alcuni ordinamenti per la questione di legittimit costituzionale pu essere
sollevata dai giudici superiore come ad esempio in:
- AUSTRIA
In Austria la possibilit di perpetrare un giudizio di costituzionalit era
inizialmente riservata al Governo federale e ai Lander e alla stessa corte
dufficio (1920), successivamente venne concessa la possibilit anche alle corti
superiori quali la Corte federale, la Corte amministrativa (1929) e infine fu
estesa anche ai giudici dellappello (1975)
- BULGARIA
In Bulgaria la Corte Costituzionale in via incidentale pu essere adita dalle Corti
Superiori quali la Corte Amministrativa, la Corte di Cassazione.

- FRANCIA
In Francia il Conseil costitutionel pu essere adito il via incidentale solo per
questioni di costituzionalit Prioritaire e se la legge oggetto di giudizio porti
pregiudizio a diritti e libert costituzionalmente garantiti e pu essere,
incaricata di risolvere la questione, solo dal Consiglio di Stato e dalla Corte di
Cassazione. Le condizioni appena elencate perch possa essere interpellato il
11

Conseil Costitutionel in via incidentale sono previste da legge organica del

2008/2009.
Per il ricorso pregiudiziale necessaria lISTANZA DI PARTE nel giudizio di
secondo grado, la questione deve presentare caratteri di seriet e novit.

IL RICORSO DI DIRETTO DI COSTITUZIONALITA IN GERMANIA,

AUSTRIA E SVIZZERA.
In Germania e Austria abbiamo il verfassungbeschewerde che ha origine nel
1818 nella Costituzione Monarchica di Baviera, in cui era previsto che ciascun
cittadino potesse indirizzare allassemblea le lamentele sulla violazione di
diritti, la quale, sulla base del parere di un comitato, rimette o meno al
questione al Re, il quale eventualmente pu a sua volta rimettere la questione
alla Corte Suprema o al Consiglio di Stato qualora questultima sia dubbiosa.
Ci consiste in un ricorso non direttamente rivolto al giudice. Il medesimo
concetto contenuto nella costituzione di Vadon dello stesso anno.
AUSTRIA
In Austria il costituzionalismo si ha nel 1848 che dopo i moti insurrezionali porta
limpoeratore a far eleggere una assemblea costituente (bozza di Kremsier) che
sar di influenza per la Costituzione successiva. Nel 1867 vengono promulgate
le 5 leggi fondamentali in cui n previsto il ricorso diretto di costituzionalit
contro leggi lesive di diritti politici, per solo di tipo amministrativo.
Nel 1929 viene redatta la Costituzione che allart 144 prevede il ricorso diretto
di costituzionalit sulle decisioni delle corti amministrative. Il ricorso individuale
contro atti prevalentemente amministrativi un ricorso diretto e concreto,
non astratto.
Con la riforma del 1975 allart 140 1 comma viene previsto l
individualbeschwerde, attraverso cui la corte giudica sulla legittimit
costituzionale di leggi ogni volta che il ricorrente lamenti una lesione diretta di
un diritto derivante dalla predetta incostituzionalit e la si applichi alla
situazione giuridica soggettiva del ricorrente, senza che di questi sia stata fatta
per attuazione da parte di un organo giurisdizionale. Tale descrizione delinea
severi requisiti ammissibilit per il ricorso. La lesione deve essere diretta,
personale e attuale.
Nonostante la previsione di tale Istituto in Austria la pi efficace via di ricorso di
costituzionalit quello in via incidentale. La Corte Costituzionale austriaca in
materia di diritti fondamentale molto vicina e seguace dellorientamento
giurisprudenziale della Corte di Strasburgo (Corte europea dei diritti delluomo).
GERMANIA
In Germania abbiamo la Grundgesetz del 1949 riformata poi nel 1969.
Inizialmente la Costituzione non prevedeva il ricorso diretto, stato poi
introdotto nel 1951 con la legge sul Tribunale Costituzionale Federale e
costituzionalizzato nel 1969. Lart 93 prevede che pu ricorrere chiunque abbia
subito una lesione dei diritti fondamentali da parte della pubblica autorit;
invece lart 94 prevede che il ricorso da intendersi come rimedio straordinario
12

e si pone in rapporto di sussidiariet rispetto agli altri, ossia necessario che

siano prima esauriti tutti i rimedi giurisdizionali ordinari.
Sono legittimati al ricorso tutti i soggetti, sia persone fisiche che persone
giuridiche, avverso atti amministrativi, giudiziari e legislativi (non consentito il
ricorso contro atti privati) che ledano diritti previsti nella Parte I della
Costituzione: ex artt 33, 38 e artt 101-103. Il ricorso pu essere utilizzato solo
per diritti LIBERALI ossi contro quei diretti che tutelano il privato dalla
invasivit dello Stato.
I Diritti Sociali non sono oggetto di ricorso di costituzionalit in quanto sono
diritti condizionati, cio prevedono una attuazione da parte del legislatore.
La sussidiariet e straordinariet posso essere oggetto di deroga ex art 92 se
lesperire tutti i gradi di giudizio esporrebbe il ricorrente a un danno grave per
un pericolo imminente.
In seguito alla riforma del 1994 sono state ridotte le possibilit di utilizzare tale
ricorso attraverso lulteriore inserimento di ipotesi per cui il ricorso venga
dichiarato inammissibile. Lart 93 prevede che la questione oggetto di ricorso
debba avere rilevanza costituzionale e un carattere di novit.
Sono ammissibili questioni assolutamente nuove e la legittimazione a ricorrere
definita anche dal fatto che vi sia un danno grave per il ricorrente.
Linteresse del ricorrente deve essere personale, diretto e attuale.
Il termine per ricorrere tassativamente previsto, di un mese dalla decisione
amministrativa o giudiziaria, di un anno in caso di legge. Un organo
interno decide sulla ammissibilit del ricorso (cammer) composto da tre
giudici, se il ricorso dichiarato inammissibile e risulta una chiara superfluit
dello stesso la corte pu elargire pene pecuniarie per il ricorrente. Se il ricorso
ammesso in caso di impugnazione: di una legge si avr lannulamento
della stessa, di un atto amministrativo si avr un divieto di reiterazione e il
rinvio al giudice, di una sentenza si avr il rinvio al giudice o definizione
diretta da parte della Corte Costituzionale.
Le statistiche affermano che solo l1% dei ricorsi viene ammesso.
In Baviera e solo li, ammesso anche un ricorso tramite azione popolare.
SVIZZERA
In svizzera vi un ricorso di diritto pubblico che trae le proprie origini dalla
Costituzione del 1848 previsto dallart 105 che statuisce che il Tribunale
Federale giudica sulla violazione di diritti garantiti dalla Costituzione Federale,
su segnalazione dellAssemblea Federale (ricorso mediato dallorgano politico).
Il ricorso diretto di costituzionalit era gi stato previsto da Pelegrino Rossi nel
1820 quando venne incaricato di tracciare le linee guida per il Cantone di
Ginevra.
Ad oggi il ricorso regolato dalla legge sul Tribunale Federale del 2005 e
previsto in Costituzione dallart 189 novellato nel 1999. attivabile per la
lesione di diritti fondamentali da parte di Autorit Cantonali e non Federali e
consente un ricorso diretto di costituzionalit.
Il Tribunale Federale una Corte Superiore con potere di giurisdizione anche
costituzionale in relazione ai Diritti Fondamentali violati in controversie di
diritto pubblico, ossia controversie che vengono in essere in relazione ad atti
di Autorit Cantonali gi oggetto di decisione da parte dellorgano cantonale. Vi
una garanzia indiretta che non vi siano leggi incostituzionali ma la
principale finalit la tutela del cittadino.
13

Possono essere impugnati atti giudiziari, amministrativi e legislativi solo

cantonali; possono essere impugnati da persone fisiche e giuridiche,
limpugnazione deve avvenire entro trenta giorni dalla loro adozione. Vi un
Bloc del constitutonnalit molto esteso: infatti sono impugnabili atti per
violazione di diritti fondamentali contenuti nella Costituzione federale; nelle
Costituzioni cantonali e nelle garanzie internazionali. La Svizzera stato
lultimo Paese a riconoscere i diritti politici.

RICORSO DIRETTO DI COSTITUZIONALIT NEI PAESI

DELLEUROPA CENTRO-ORIENTALE
doveroso fare una premessa di tipo storico ricordando La Commissione di
Venezia che un organo consultivo su questioni costituzionali del Consiglio
dEuropa composta da tecnici e esperti di diritto costituzionale ed europeo,
giudici costituzionali e di corti supreme. La funzione della Commissione stata
quella di coadiuvare i paesi appena usciti da regimi di totalitarismo ad adottare
sistemi di giustizia costituzionale inerenti al ritorno della democrazia. Sono stati
tenuti in considerazione il sistema accentrato giurisdizionale, facendo
particolare riferimento al modello austro-germanico con ricorso di
costituzionalit diretto, per integrare la via di accesso incidentale ed avere un
ulteriore filtro per i diritti umani prima di arrivare alla Corte di Strasburgo
(CEDU).
[Il ricorso diretto stato introdotto successivamente (Lituania 2004)].
Per dare un segnale di forte distacco dal vecchio sistema socialista sono
previste molte libert negative e nuovi diritti di 3 e 4 generazione. Il ricorso
diretto di costituzionalit stato introdotto come una specie di patente di
democrazia col fine di entrare nel Consiglio dEuropa e poi nellUnione Europea.
Il ricorso diretto sussidiario ossia necessario aver prima esperito tutti i
possibili rimedi giurisdizionali; pu essere prevista per atti giudiziari,
amministrativi e legislativi.
Il legittimati attivi sono tutte le persone fisiche (anche stranieri) e persone
giuridiche ed organi interni dellordinamento (difensore civico, difensori diritti
umani ecc) inoltre possibile agire non solo contronle azioni ma anche contro
le omissioni legislative. Il termine di decadenza tendenzialmente ridotto
ed le sentenze hanno efficacia erga omnes.
POLONIA (1997)
Lart 79 della Costituzione polacca prevede la denuncia costituzionale alla
Corte costituzionale che di composizione parlamentare ed adibile per ricorsi
contro atti amministrativi e giudiziari che hanno applicato una legge
incostituzionale.
Il ricorso diretto di costituzionalit non pu essere usato dallo straniero per far
valere il diritto allasilo ex art 56. Di recente vi sono stati tentativi di riforma
costituzionale:
14

Il Tribunale costituzionale ha dichiarato incostituzionale le modifiche che

il governo vorrebbe apportare al sistema di Giustizia costituzionale, che
metterebbe lorgano di giustizia sotto una forte influenza del Governo.
Nello scontro tra Governo e Tribunale Costituzionale sono intervenuti: la
Commissione di Venezia e la Commissione UE fornendo pareri di dubbia
democraticit della riforma e la Commissione UE, applicando un nuovo
strumento, ha definito un nuovo quadro per rafforzare lo stato di diritto e
previsto situazioni sanzionatorie verso chi viola diritti e principi
fondamentali dellUnione Europea (rules of law frameworks 2014).

UNGHERIA (1989-2011)
Il ricorso diretto in Ungheria previsto in Costituzione dallart 32/A comma III e
dalla legge n XXXII 19/10/1989. E garantito un diritto per ogni individuo di
rivolgersi direttamente alla Corte Costituzionale sia per lamentare la violazione
di un proprio diritto fondamentale sia per tutelare la legalit costituzionale in
astratto (actio popularis) es sentenza 23/1990 sulla abolizione della pena di
morte. Il controllo successione di costituzionalit pu essere utilizzato da
chiunque, e la dottrina parla di azione popolare. Dopo la riforma costituzionale
del 2011 si aperta una diatriba sulla incisione della stessa sui diritti; c chi
sostiene che questi siano stati rafforzati e chi sminuiti.
Questa riforma del 2011 ha abolito la l azione popolare ma nel ricorso
diretto stata introdotta la possibilit di ricorrere per atti giudiziari (sentenze)
cosa che prima non era prevista. Necessario un pieno ricorso di costituzionalit.
REPUBBLICA CECA
Ricorso diretto previsto dallart 87, 1 comma nella Costituzione del 1993, la
prima nazione del blocco sovietico ad avere una Corte Costituzionale prima del
crollo del muro di Berlino del 1989, a cui era riservata la competenza a
decidere sui ricorsi individuali diretti.
I legittimati attivi sono: persone fisiche e giuridiche ed oggetto del ricorso la
violazione dei diritti che sono garantiti dalla costituzione su atti amministrativi
e giudiziari; gli atti legislativi sono oggetto di giudizio costituzionale ma solo in
via indiretta. Lordinamento ceco prevede il difensore pubblico dei diritti
ed il ricorso individuale; ed uno strumento devoluto alla tutela della legalit
costituzionale in astratto.
PAESI DELLA EX-JUGOSLAVIA ( Croazia, Serbia, Montenegro, Slovenia,
Macedonia, Bosnia-erzegovina)
I Paesi della ex Jugoslavia nel loro percorso di adozione della Giustizia
Costituzionale sono stati influenzati dalla Commissione di Venezia, ma gi in
precedenza, quando ancora facevano parte del blocco Jugoslavo, avevano
sperimentato sistemi di giustizia costituzionale.
Nel 1963 allart 249 3 comma era previsto il compito per il legislatore di
stabilire le condizioni per la presentazione di ricorsi individuali di
costituzionalit.

15

Nel 1974 allart 387 Cost era previsto il diritto per chiunque di farsi promotore
di iniziative per linstaurazione del procedimento diretto alla valutazione della
costituzionalit e della legalit (una sorte di azione popolare).
Al giorno doggi tali Paesi hanno Corti Costituzionali proprie essendo
indipendenti; questi Paesi hanno adottato il modello austro-germanico data la
forte influenza della Commissione di Venezia.
-

SLOVENIA

In Slovenia era gi prevista una corte nel 1963 che forniva e fornisce ancora
oggi un giudizio sulla denuncia costituzionale, la gamma dei diritti
tutelati era molto ampia e comprensiva di tutti quei diritti enunciati nelle
Convenzioni internazionali ratificate; era legittimati ad adire la corte
qualunque persona fisica o giuridica ed anche il difensore civico, oggetto del
ricorso erano atti amministrativi e giudiziari. Gli atti legislativi erano
impugnabili solo in via indiretta)

16

IL GIUDIZIO SULLE COMPETENZE

Il giudizio sulle competenze stato previsto per la prima volta nella legge
istitutiva del Reichgericht del 21/12/1867, al quale affidava la risoluzione dei
conflitti tra Reich e Lander.
La Costituzione austriaca del 1920 redatta da Kelsen prevede in capo alla corte
la competenza a risolvere i conflitti tra Lander e Bund alla base della giustizia
costituzionale in Austria. Lart 140 prevede che le leggi federali e dei Lander
possono essere impugnate.
AUSTRIA
In Austria lart 138 della Costituzione attuale prevede che la corte
Costituzionale decide sui conflitti di competenza tra Lnder e Reich, e stabilisce
in via preventiva su richiesta del governo.
GERMANIA
In Germania la Corte competente a dirimere situazioni di conflitto sulla
competenza tra diritto Federale e dei Lander. Nel 2006 il Tribunale
costituzionale stato dotato della capacit di decidere anche sul venire meno
della situazione di necessit che legittima la legislazione federale ad
intervenire in una materia di competenza concorrente. Inoltre previsto che i
comuni possano proporre un ricorso di costituzionalit contro una legge che
leda il diritto all auto-amministrazione (self-governement) sancito dallart
28 della Grundgesetz.
SVIZZERA
In Svizzera sin dal 1874 il Tribunale Federale ha avuto competenza a sindacare
le leggi dei Cantoni e a risolvere i conflitti tra Confederazione (oggi
federazione) e Cantoni e tra Cantoni. Inoltre dal 2000 si aggiunta la
competenza di giudizio sulla violazione dellautonomia comunale e delle altre
garanzie conferite dai Cantoni ad enti pubblici (self-governement).
BELGIO
In Belgio la Corte Costituzionale denominata Cour darbitrage ed stata
proprio istituita per risolvere i contrasti tra la Federazione, le Comunit e le
Regioni. Il Belgio ha una storia molto particolare, infatti dopo il Congresso di
Vienna (1815) faceva parte insieme agli odierni Paesi Bassi ai Paesi Bassi Uniti;
ma nel 1830 vi fu una rivolta per questioni fiscali, linguistiche e di religione che
portarono il Belgio a separarsi dai Paesi Bassi Uniti. Data la sua composizione
varia per quanto riguarda la lingua e lestrazione etnica del Belgio la
composizione di questa corte paritetica e prevede sei membri di lingua
francese e sei di lingua fiamminga, tale composizione analoga a quella della
corte di Cipro che prevede un giudice greco, uno turco e uno neutro, ed alla
Alta Corte di Giustizia della Sicilia. Con il passare del tempo la Cour darbitrage
utilizzando il parametro delluguaglianza ha allargato le sue competenze,
17

assumendone alcune proprie di un corte costituzionale ed per questo che nel

2007 cambia nome in Corte Costituzionale.
ITALIA
In Italia fino al 1956 era prevista, sui conflitti di competenza, l Alta Corte di
Giustizia di Sicilia con composizione paritetica. La Corte costituzionale in via
principale ha competenza a giudicare sulla questione di conflitto di competenza
tra leggi regionali e statali sollevata direttamente dallo Stato o dalle Regioni
inoltre fino al 2001 lo stato aveva la facolt di impugnare in via preventiva le
questioni di competenza. Inoltre il giudizio in via principale della Corte
previsto anche per conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni per qualsiasi atto
diverso dalla legge.
SPAGNA
In Spagna il tribunale costituzionale competente a dirimere:
- Conflitti su leggi statali e comunit autonome portati alla sua attenzione
tramite ricorsi di costituzionalit;
- Conflitti di competenza tra Stato e Comunit per atti diversi dalla legge;
Lo inoltre pu impugnare atti sub-legislativi
REGNO UNITO
La Corte Suprema di Londra competente a dirimere i conflitti tra i Governi
devoluti e quello centrale del Regno Unito.
STATI UNITI
Negli USA il profilo della risoluzione da parte della Corte Suprema dei conflitti
sulle competenze stato per la prima volta teorizzato da Hamilton e Madison
nel Federalist, tale profilo viene affermato per la prima volta nel caso McCulloch
Vs Maryland del 1819. La Corte suprema chiamata a risolvere le questioni di
competenza tra legge federale e legge degli stati membri.
Marshall afferma che il diritto della Federazione superiore al diritto del singolo
stato membro, in quanto il popolo della federazione maggiormente
legittimante che il solo popolo dello stato membro. Viene per la prima volta
teorizzata la teoria dei poteri impliciti
che prevede che se alla
Federazione lasciata la competenza di legiferare su una materia
comprendente una sotto-materia (es Commerciale Bancario), questa deve
essere lasciata libera di fare; senza che le siano creati impicci.
RUSSIA
In Russia la Corte Costituzionale ha competenza a risolvere i conflitti tra la
Federazione e i soggetti della Federazione (enti)
La risoluzione dei conflitti di competenza tra la Federazione e gli Stati Membri
sono affidati alla Corte Suprema anche in :
18

India;
Brasile;
Venezuela.

LAZIONE POPOLARE
Lazione popolare un istituto che poco utilizzato allinterno della
giustizia costituzionale moderna, ma ha trovato un largo uso negli
ordinamenti sud-americani; utilizzato per far valere i diritti
fondamentali non esplicitati nel testo costituzionale ma ricavabili dallo
stesso o per tutelare situazione difficilmente regolabili direttamente dal
legislatore. Le origini di tale istituto sono antiche, addirittura risalgono al
diritto romano, infatti viene riportato nel XXIII titolo del digesto, ed era
attivato per la tutela di beni non propri ma della collettivit, ed era
unazione concessa ai singoli; la natura di tale istituto riconducibile pi
a una matrice politica che non al diritto di accesso alla giustizia
costituzionale.
E doveroso compiere una distinzione, infatti lazione popolare va
tenuta separata dall azione collettiva (ex art 140 Codice del consumo)
la quale finalizzata a tutelare i diritti omogenei dei consumatori e gli
interessi collettivi. In primis viene fatta valere una situazione giuridica
soggettiva propria non un interesse su un bene comune, infatti il
godimento del bene solo eventuale.
La class-action spetta a chiunque sia titolare di un diritto eguale a
quello di altri appartenenti allo stesso gruppo, e pu far valere in giudizio
tale diritto in nome proprio e di tutti gli altri anche senza esplicito
mandato, ed prevista la opting out ossia la possibilit di un
appartenente al gruppo di chiamarsi fuori dallazione intrapresa dal
soggetto.
La differenza tra lazione popolare e lazione collettiva risiede nella
titolarit del diritto che si fa valere in giudizio.
E doveroso far un paragone tra azione popolare e ricorso diretto di
costituzionalit:

Ungheria (post 1989)

Lart 32/A della Costituzione attuato dalla legge n 23 19/10/1989 che
statuisce che ogni individuo ha la facolt di rivolgersi direttamente alla
Corte costituzionale, sia per lamentare la violazione di un proprio diritto
fondamentale costituzionalmente garantito, sia per tutelare la legalit
costituzionale inoltre prevede che i legittimati attivi allactio popularis
siano:
Le persone fisiche;
Le persone giuridiche;
19

I due Ombudsdam :quello per la tutela dei diritti civili e quello per la
tutela delle minoranze nazionali ed etniche.
e linteresse alla base dellazione NON deve essere personale,
concreto ed attuale e il ricorrente poteva agire tanto a tutela di una
propria situazione giuridica soggettiva, quanto di un interesse altrui,
quanto, pi genericamente, nellinteresse pubblico allattuazione della
Costituzione.
La funzione della actio popularis quella di :rendere lattore popolare
come il trustee of public good ,di tutela della legalit costituzionalit
oggettivamente intesa e di fornire un accelerazione della transizione
verso la democrazia.
La Corte Costituzionale non agisce come un organo politico ma come
interprete della costituzione.
Ex-Jugoslavia
Prevista la possibilit di accedere direttamente alla Corte Costituzionale.
In tutte le Repubbliche che facevano parte della Federazione Jugoslava
oggi prevista la possibilit individuale di accedere alla giurisdizione
costituzionale per ragioni diverse o ulteriori rispetto a quelle che
consentono la presentazione di un ricorso diretto di costituzionalit per
violazione dei diritti fondamentali ad eccezione della Slovenia.
In questi Paesi tali istituti sono denominati petizioni o iniziative e
non azioni popolari. L origine di tali istituti radicata nella
Costituzione jugoslava del 1974, infatti l Art. 387, I comma recita che
diritto di chiunque a farsi promotore di iniziative per linstaurazione
del procedimento diretto alla valutazione della costituzionalit.

America Latina
In America latina come gi detto in precedenza esiste anche il recurso
del amparo che necessario distinguere dallazione popolare anchessa
prevista. Infatti netta la distinzione tra il recurso de amparo, sia
ordinario, sia costituzionale, quale istituto processuale di tutela dei
diritti fondamentali che consente al singolo individuo di agire
giudizialmente per far valere la lesione della propria sfera giuridica, e
accin popular (o, in lingua portoghese, aco popular) che lo strumento
atto a tutelare la legalit costituzionale oggettivamente intesa. Alcuni
esempi possono esserci daiuto:
Colombia
La Costituzione colombiana del 1991 nella parte in cui contempla i diritti
e principi fondamentali, allart. 40
parla di Accin publica de
incostitucionalidad inoltre tutto gi prevista nella Costituzione del 1886
revisionata nel 1910; rientra nel diritto fondamentale di ogni cittadino di
partecipare allesercizio e al controllo del potere politico la possibilit di
interponer acciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley
In Colombia lazione popolare ha una dimensione politicopartecipativa.
Sono legittimati ad esperire tale azione esclusivamente i cittadini
colombiani maggiorenni in possesso dei requisiti politici (diritto di voto) e
questa previsione esclude perci da tale azione le persone giuridiche in
quanto in capo a loro non previsto il diritto al voto.
20

Venezuela

La Costituzione venezuelana del 1999 prevede l Accin popular de

inconstitucionalidad
che la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia ha puntualizzato come il diritto di esperire lazione
di incostituzionalit debba ritenersi spettante a chiunque, a prescindere
dallesistenza di una lesione della sfera giuridica del ricorrente, il cui
ruolo
devessere
inteso
come
quello
di
tutor
de
la
constitucionalidad

Lazione popolare nel controllo di costituzionalit di tipo diffuso e

common law.
Caso degno di nota della esistenza della azione popolare allinterno del
controllo diffuso di costituzionalit e common law quello dell India la cui
Costituzione del 1950 all Art. 32 prevede: l azionabilit diretta individuale
delle libert costituzionali dinanzi alla Corte Suprema.
All interno dell
ordinamento indiano prevista la public interest litigation che possiamo
intendere come un azione popolare creata in via giurisprudenziale dalla Corte
Suprema indiana, nel caso S.P. Gupta v. President of India, del 1982 in cui
pronunci che: Any member of the public having sufficient interest can
maintain an action for judicial redress for public injury arising from
breach of public duty or from violation of some provision of the
Constitution or the law .

IL SINDACATO DIFFUSO NEGLI ORDINAMENTI DI COMMON

LAW
-Canada, Nuova Zelanda, Australia.
I paesi poco fa menzionati sono tutti ex dominions britannici, facenti parte del
Commonwealth. Lo statute adottato dal parlamento britannico nel 1931,
denominato Statute of Westmister, riconosceva la piena sovranit e autonomia
di tali paesi, ma il Capo di Stato ancora oggi per tutti la Regina dInghilterra,
inoltre potevano adire lo Judicial Committee del Consiglio privato della Corona
che era corte di ultima istanza dellintero Commonwealth fino al 1949.
CANADA
Le fonti normative in material costituzionale del Canada sono rinvenibili nel:
British North America Act del 1867, nel Constitution Act del 1982 e nel
Canadian Charter of Rights and Freedom (artt. 1-34 del Constitution Act
1982)del 1982.
21

Tale normative definiscono un controllo di costituzionalit di tipo diffuso, infatti

il Constitution act al sect 52 stabilisce: The Constitution of Canada is the
supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with the provisions of
the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect e
alla sect 24 : Anyone whose rights or freedoms, as guaranteed by this
Charter, have been infringed or denied may apply to a court of competent
jurisdiction to obtain such remedy as the court considers appropriate and just
in the circumstances.
Al sect 33 del Constitution Act del 1982 prevista la notwithstanding
clause (nonostante la clausola) che consiste in una azione con cui il
Parlamento federale e i parlamenti provinciali possono adottare norme
contrastanti con la Canadian Charter of Rights and Freedoms per un massimo
di 5 anni (legislative override) per tale deroga non pu riguardare alcuni diritti
tra cui ad es. quelli linguistici e delle minoranze, il diritto di voto etc
In Canada essendoci un controllo diffuso di costituzionalit il sindacato spetta a
tutti i giudici ma lorgano di giurisdizionale di vertice la Corte Suprema che
composta da 9 giudici che rimangono in carica fino al 75 anno di et, vengono
nominati dal Governo federale scelti tra avvocati e magistrati, inoltre data la
spinoso questione del Qubec il Supreme Court Act allart 6 prevede che
almeno tre giudici provengano da Qubec. Per consuetudine la composizione
prevede 3 giudici dallOntario, 2 dallOvest e 1 dallAtlantico oltre il 3 del
Qubec previsti dal Supreme Court Act.
Le funzioni della Corte Suprema Canadese si definiscono in: un controllo
astratto chiamato reference che consiste in una funzione consultiva
esercitata, su richiesta dellesecutivo federale o delle Camere (Supreme Court
Act , sections 53 e 54) ed in un controllo concreto chiamato appelate
jurisdiction

NUOVA ZELANDA
La Nuova Zelanda ha una Costituzione di tipo consuetudinario, il New Zealand
Bill of Rights Act del 1990 in cui al Sect.4 previsto che nessun giudice in
relazione a qualsiasi promulgazione pu ritenere, ogni disposizione della
promulgazione, implicitamente abrogato o revocato, o in ogni modo invalido o
inefficace; o non applicare quanto statuito dalla legge per la sola ragione che il
provvedimento inconciliabile con il Bill of Rights Act; ma al fine di evitare
interpretazioni della legge contrastanti con il catalogo dei diritti, qualora siano
possibili diverse interpretazioni della legge in questione, deve comunque
essere necessariamente prescelta quella compatibile con i diritti sanciti dalla
Carta ( Sect 6. Bill of Rights Act). Nel 1993 stato adottato il Human Rights
Act, nel 2001 il Human Rights Amendament Act ha statuito che sia consentito
agli organi giudiziari ladozione di una declaratoria di incompatibilit
(declaration of inconsistency) nei confronti delle leggi contrastanti con il Bill
of Rights del 1990.
In Nuova Zeland prevista dal 2003 la Corte Suprema come giudice di ultima
istanza anche per le questioni costituzionali e le anche affidata giurisdizione
sulle istanze legate allinterpretazione del Trattato di Waitangi che regola dal
1840 i rapporti tra i maori e gli ex coloni britannici.
22

AUSTRALIA
LAustralia come i Paesi fino ad ora esaminati presenta un controllo di
costituzionalit di tipo diffuso, ossia affidato ad qualunque giudice. Per il Bills
of Rights adottato solo in alcuni Stati membri della federazione Australiana,
quali in Victoria nel 2006 ed in Australian Capital Territory nel 2004 con
previsione dellobbligo per i giudici della interpretazione conforme e, qualora
questa non si riveli possibile, di una declaration of inconsistency.
Lorgano giurisdizionale di vertice in Australia la High Court of Australia
che stata istituita nel 1900 Commonwealth of Australia Constitution Act, e le
sono state attribuite: la funzioni di giudice di ultima istanza, la funzione
arbitrale per quanto riguarda ad esempio le controversie tra Stati e funzioni di
controllo sulla questioni di legittimit costituzionale di leggi federali che
invadono competenze statali e viceversa (giudizio sulle competenza).

-Asia
In Asia si venuta a determinare una realt eterogenea in seguito al processo
di decolonizzazione venuto in essere al termine della seconda guerra mondiale.
Le c Costituzioni delle ex-colonie sono state spesso influenzate dai modelli
lasciati in eredit dallex potenza coloniale britannica come ad esempio in
India, Pakistan, Bangladesh, Malaysia e Singapore.
INDIA
La Costituzione Indiana del 1950 stabilisce il principio dellunit della
giurisdizione in base al quale tutte le corti sono competenti ad applicare tanto
il diritto statale quanto quello federale. Nel dettato Costituzionale non vi
nessun espresso riferimento al sistema di giustizia costituzionale ma comunque
le suddette funzioni sono attribuite alla Corte Suprema e alle High Courts
statali.
L Art. 32 Cost. prevede l azionabilit diretta individuale delle libert
costituzionali dinanzi alla Corte Suprema. L Art. 226 Cost. statuisce il potere di
fornire adeguati rimedi alle violazioni delle libert fondamentali in capo a tutte
le High Courts statali e l Art. 13 Cost. prevede la nullit di tutte le norme
contrastanti con il catalogo dei diritti.
Molto importante la decisione della Corte Suprema Indiana nel caso
Minerva Mills v. Union of India del 1980 It is the function of the Judges, nay
their duty, to pronounce upon the validity of laws. If courts are totally deprived
of that power the fundamental rights conferred upon the people will become a
mere adomment because rights without remedies are as writ in water.(E ' la
funzione dei giudici , anzi il loro dovere , pronunciare sulla validit delle leggi .
Se i tribunali fossero totalmente privi di questo potere, i diritti fondamentali
conferiti alla popolazione diventerebbero solo un mera previsione, perch i
diritti senza rimedi sono come scritti nell acqua).
In india perci previsto un controllo di tipo diffuso ma con accentramento
delle funzioni di giustizia costituzionale nella Corte Suprema.
23

IL SINDACO DIFFUSO IN AMERICA LATINA

In America Latina sicuramente non rientra nei territori che sono legati al
common law in quanto non vige il regime del precedente vincolante.
Nonostante ci, il sindacato diffuso di costituzionalit possibile anche il
ordinamenti di civil law se sono presenti metodi in grado di garantire la
certezza del diritto attraverso particolari sistemi come affiancare al controllo
diffuso un controllo di tipo accentrato.
Nelle compilazioni codicistiche sud-americane lampante come vi sia una
influenza romanistica dovuta alla colonizzazione spagnola e portoghese. Gli
ordinamenti non sono mere derivazioni dei Paesi europei di civil law ma
presentano un certo grado di autonomia , dovuta alla influenza, anchessa
innegabile, da parte degli ordinamenti del nord-America che il risultato degli
scambi commerciali tra Nord e Sud America. Si parla di influenza non di
entrata del common law in questi ordinamenti; quando detto affermato dalla
reviviscenza di istituti che non appartengono ne a sistemi di derivazione
romanistica ne a sistemi Nord-americani come ad esempio il recurso de
amparo.
Le caratteristiche principali riscontrabili a livello ordinamentale in America
latina sono:
- Lassenza di un modello unico di controllo di costituzionalit ;
- La frequente ibridazione tra i modelli accentrato e diffuso;
- La derivazione del controllo diffuso da parte degli USA non cos scontata
come sembra.
Inizialmente si avuto un controllo di costituzionalit non diffuso, ma di tipo
politico, ad esempio in come in Colombia con il Senado de Censura o in
Venezuela. Il modello accentrato in alcuni casi evidente che sia di derivazione
austriaco-Kelseniana; in altri casi un istituto nato autonomamente e non di
derivazione europea, affidando ad esempio il controllo di certi elementi di
giustizia costituzionale alla Corte Suprema, oltre alle sue gi altre funzioni.

A)CONTROLLO DIFFUSO
-Argentina
Lordinamento argentino sulla base della Costituzione del 1994 prevede che il
giudizio di costituzionalit esercitato da tutti i giudici dellordinamento, al cui
vertice si trova la Corte Suprema; tale principio si affermato in via
giurisprudenziale a partire dal 1867 con la sentenza Sojo e pi recentemente
nella sentenza della Corte Suprema, Mill de Pereyra del 2001 si affermato
che il giudice pu sollevare dufficio la questione di costituzionalit.
Perci in Argentina il giudice disapplica la legge ritenuta incostituzionale.
Nellordinamento argentino la Corte Suprema, ha una posizione peculiare,
giudice di ultima istanza ed composta da 7 membri nominati dal Presidente
della Repubblica in accordo col Senato e le riconosciuta la possibilit di
24

recurso extraordinario, che consiste nella possibilit della Corte di

conoscere le decisioni giurisdizionali adottate dalle corti inferiori in materia di
amparo e di habeas data. Tale previsione sintomo di un accentramento del
controllo di costituzionalit. Inoltre in via giurisprudenziale si stabilito che le
decisioni di incostituzionalit della Corte Suprema assumono un effetto
vincolante nei confronti delle corti inferiori e ci consiste in un bilanciamento
tra controllo diffuso e controllo accentrato, utile a garantire la certezza del
diritto. Quanto detto prende le mosse dalla sentenza Garcia Aguilera del 1870
in cui si stabil che i tribunali federali (inferiori) devo uniformare le proprie
decisioni su quelle della Corte Suprema.

B)MODELLO MISTO O INTEGRALE

In tale modello coesistono il modello accentrato ed il modello diffuso. Il modello
misto il pi diffuso nei Paesi dellAmerica Latina e lo troviamo in:
- Per;
- Brasile;
- Colombia;
- Venezuela;
- Nicaragua;
- El Salvador;
- Guatemala;
- Ecuador;
- Bolivia.
In Per la Costituzione allart 138 prevede che tutti i giudici hanno il potere di
disapplicare le leggi ritenute incostituzionali, ma lart 201 e seguenti prevedono
listituzione di un Tribunale costituzionale con autonomia giurisdizionale
nei ricorsi davanti a lui esperibili in via principale dal: Presidente,
Procuratore, Ombudsdam, 25% dei membri del Congresso, 5000 cittadini,
Presidenti
Regionali
e
associazioni
professionali.
Le
decisioni
di
incostituzionalit del Tribunale costituzionale hanno efficacia erga omnes. Il
Tribunale costituzionale composta da 7 membri che sono eletti dal
parlamento a maggioranza qualificata.
Nellordinamento brasiliano definito dalla costituzione del 1911 si riscontra
una influenza degli USA attraverso la previsione del controllo diffuso.
Il Supremo Tribunale Federale (STF) composto da 11 giudici nominati dal
Presidente con approvazione del Senato, ha competenza a giudicare in via
principale lazione
diretta di incostituzionalit delle leggi riservata ai soggetti dellart 103 Cost
ossia:
- Presidente della Repubblica;
- Presidente del Senato;
- Presidente del Congresso;
- Governatori;
- Procuratore della Repubblica;
- Partiti politici;
- Confederazioni Sindacali;
25

- Consiglio dellordine degli avvocati ecc...

le sue decisioni hanno efficacia erga omnes.
Lart 103.2 Cost. prevede lazione di incostituzionalit per omissione, chiaro
esempio di influenza portoghese. Il STF pu utilizzare il mandado de injuncao
nei confronti, sia del Parlamento sia dell Amministrazione (nel caso di atti
normativi secondari e/o atti amministrativi). Sempre allart 103 prevista l
azione dichiaratoria di costituzionalit di una legge o atto normativo
federale, unazione utile ad ottenere laccertamento della costituzionalit di
una legge; unazione che porta ad impedire lazione diretta di
incostituzionalit e porta una presunzione di costituzionalit della stessa
legge impugnata. Allart 103 A previsto listituto della sumula vincolante,
un istituto introdotto dal legislatore per ridurre l incertezza del diritto dovuta
al controllo diffuso, consiste in una valutazione/orientamento del STF che ha
efficacia erga omnes vincola i giudici inferiori e lAmministrazione Pubblica, ma
non il legislatore, altrimenti potrebbe causare una paralisi dellordinamento. La
sumula vincolante viene in essere quando le decisioni (tutte) del STF sono
adottate con la maggioranza dei 2/3.
In Colombia la costituzione del 1991 istituisce la Corte Costituzionale, perci
nellordinamento colombiano vengono a coesistere il controllo diffuso ed
accentrato di costituzionalit. Il controllo di costituzionalit pu essere esperito
dufficio dalla Corte stessa e la eventuale dichiarazione di incostituzionalit ha
efficacia erga omnes. Inoltre prevista allart. 40 Cost. l azione pubblica di
incostituzionalit che porta al controllo di costituzionalit su ricorso diretto
dei cittadini.

C)CONTROLLO ACCENTRATO
-Cile

In Cile nel 1970 viene creato il Tribunale Costituzionale competente su un

controllo preventivo e astratto, nella Costituzione del 1980 (come modificata
nel 2005) affida al Tribunale Costituzionale il controllo
successivo e
preventivo (obbligatorio per quanto riguarda le leggi organiche) e viene
previsto anche il giudizio in via incidentale. Le decisioni del Tribunale
Costituzionale non hanno sempre efficacia erga omnes ma possono essere solo
di inapplicabilit. Alcune competenze di giustizia costituzionale sono rimaste in
capo alla Corte suprema come i ricorsi diretti di amparo.
Pegoraro parla di doppio controllo accentrato .

26

IL SINDACATO DIFFUSO IN EUROPA

Parte I : Paesi Scandinavi e dell Est-europeo
Paesi Scandinavi
In Norvegia, Svezia, Finlandia e Danimarca troviamo un controllo di
costituzionalit di tipo diffuso nonostante non vi sia un regime di common law
ma non troviamo nemmeno tracce di natura romano-germanica, hanno invece
un ordinamento a se con caratteristiche proprie, che non prevedono la regola
del precedente vincolante. Data la scarsissima azione contraria alla
Costituzione da parte del legislatore , sempre possibile una interpretazione
della legge conforme a costituzione grazie a una consolidata esperienza in
democrazia. I giudici sono chiamati a rispettare l interpretazione del legislatore
di quando ha posto in essere la legge; il controllo di costituzionalit perci deve
essere eseguito quando vi sia una evidente incostituzionalit, e ci denota
la supremazia del Parlamento.
-

NORVEGIA

La Costituzione del 1814 norvegese non prevedeva un controllo di

costituzionalit e lordinamento non ha subito linfluenza kelseniana. In seguito
vi stata lidea di NON prevederlo (divieto) ma anche questa idea non viene
concretizzata e in Costituzione rimane la lacuna. E previsto che la Corte
Suprema sia investita della funzione di fornire al Parlamento dei pareri
(strumento mai utilizzato). In Norvegia il controllo di costituzionalit nasce fuori
dalla Costituzione. Il suo sviluppo pu essere riassunto in 3 fasi:
a)Fase genetica 1822-1918: riconosciuto in capo alla Corte Suprema il potere di
disapplicare le leggi in contrasto con la Costituzione. La Norvegia fino al 1905 era
unita alla Svezia e nel 1844 esce dal dominio della corona danese. Lunione con la
Svezia, fino al 1884 port il fatto che la fiducia non dipendesse dal Parlamento

ma dalla corona svedese.

Come negli USA si viene ad adottare una costituzione per il nuovo stato appena
nato.
Vi sono due sentenze di centrale importanza per lo sviluppo della giustizia
costituzionale norvegese e sono: la sentenza Blom vs Aars del 1822 e la
sentenza Wedel-Jarsberg vs Norway del 1866; in cui viene stabilito che il
giudice non solo pu ma deve effettuare il controllo di costituzionalit, vi una
certa analogia con Marbury Vs Madison. In Norvegia i giudici perci non
27

vengono considerati semplicemente la bocca della legge ma godono di

prestigio e vengono nominati dalla politica e non su base concorsuale. La
Norvegia differisce dagli USA per il fatto che la giustizia costituzionale uno
strumento per definire la propria indipendenza e non per definire la gerarchia
delle fonti.
b) Fase intermedia. Dal 1918 al 1975. Con la sentenza Johansen Vs Norway del
1918 la Corte Suprema dirime la questione tra diritto di propriet e socialismo
democratico, vi deferenza verso lorgano parlamentare e laccettazione delle
politiche di riforma economico-sociali del governo in carica.
Nel 1905 avviene la dissoluzione dellunione tra Norvegia e Svezia, denominato
come accordo Karlstand.
c) Fase attuale, dal 1975 ad oggi. Con la sentenza Klofta del 1976 la Corte
Suprema defin che :
-Tutti i giudici hanno potere di disapplicare le leggi incostituzionali per
consuetudine;
-In caso di violazione dei diritti fondamentali le corti (i giudici) devono
effettuare un controllo pi penetrante,
Ma la Corte ritiene che i tribunali devono avere un ampio rispetto dell'opinione
dello Storting (Parlamento Norvrgese) Supremazia del Parlamento (vd
sopra).
Nel 1994 viene attuata una riforma costituzionale che prevede allart 110 che
sia responsabilit delle autorit dello Stato rispettare e garantire i diritti umani
e rimette lindividuazione delle disposizioni specifiche per la attuazione dei
trattati stessi in capo alla legge. Inoltre con la legge n 30 del 1999 viene
incorporata la CEDU. Lincorporazione della CEDU per non ha modificato
eccessivamente lapproccio dei giudici ma il dialogo che si instaurato tra i
giudici norvegesi e la Corte Europea dei diritti dellUomo pare essere molto
proficuo soprattutto in materia di hate speech e di libert di espressione.

SVEZIA

In Svezia non troviamo una costituzione vera e propria ma pi leggi

fondamentali, la legge sulla forma di governo del 1974 nello specifico prevede
il controllo di costituzionalit e la possibilit per il giudice di disapplicare la
legge in caso di vizio manifesto (molto raro).
In seguito alla sentenza della Corte Europea dei Diritti Umani del 1982 sul
diritto di propriet, Sporrong & Lonnroth c. Svezia che ha visto la Svezia
soccombere e alladesione della Svezia allUE nel 1995 inizia a mutare la
concezione svedese di giustizia costituzionale.
Nel 2011 viene posta in essere una revisione costituzionale che ha eliminato la
condizione di vizio manifesto per il sindacato di costituzionalit del giudice,
ma che comunque da tenere vivo il fatto che colui che ha fatto la legge pur
sempre rappresentante del popolo. In Svezia inoltre previsto un controllo
preventivo di costituzionalit da parte del Lagradet che consiste in una
commissione formata da magistrati delle corti supreme ordinaria e
28

amministrativa che rende pareri preventivi di legittimit costituzionale sulle

proposte di legge (non vincolanti e obbligatori solo per certe leggi).
-

FINLANDIA

In Finlandia in seguito alla revisione costituzionale del 1999 entrata in vigore

nel 2000 stato introdotto l Art. 106 Cost. che statuisce il primato della
Costituzione, ed introduce il controllo diffuso di costituzionalit. E da notare
che in Finlandia vi una attivit ridotta di sentenze sul fronte costituzionale in
quanto prevista dallart 74 Cost una Commissione costituzionale interna al
Parlamento che ha la funzione di fornire pareri sulla costituzionalit delle leggi
con laiuto di accademici, vi praticamente anche un controllo preventivo di
costituzionalit.
-

DANIMARCA

In Danimarca il controllo di costituzionalit non previsto nella Costituzione

del 1953 ma stato affermato in via giurisprudenziale allinizio del XX secolo.
Nel 1921 abbiamo due sentenze della Corte Suprema che stabiliscono che una
legge pu essere dichiarata incostituzionale solo se risulta con certezza la sua
contrariet al dettato costituzionale, dovremmo aspettare fino al 1971 perch
venga posta in essere la prima dichiarazione di incostituzionalit di una legge
in Danimarca.
E doveroso fare un cenno anche riguardo lIslanda che ha ottenuto
lindipendenza dalla Danimarca nel 1944 e prevede un controllo di
costituzionalit
di
tipo
diffuso
anchesso
affermatosi
in
via
giurisprudenziale.

Il controllo diffuso nei Paesi dellEuropa centro-orientale

-

ESTONIA

In Estonia il controllo di costituzionalit previsto allart 152 della costituzione

e prevede un controllo di tipo diffuso, il giudice disapplica legge ritenuta
incostituzionale; e la funzione in capo alla Corte Suprema di controllo
accentrato sulle leggi in contrasto con la costituzione e ne dichiara l
invalidit. Inoltre la Corte Suprema pu compiere un controllo preventivo
sulle leggi se richiesto dal Presidente della Repubblica o del Cancelliere,
presente perci il correttivo per la convivenza tra controllo accentrato e
diffuso che permette la certezza del diritto.

Parte II: Portogallo, Grecia.

29

I Paesi che verranno analizzati differiscono in tutto e per tutto dal controllo
diffuso scandinavo.

-PORTOGALLO
Il Portogallo ha una tradizione giuridica di tipo romano-germanica perci vi si
riscontra una dubbia funzionalit del controllo diffuso di costituzionalit, salvo
la presenza di correttivi, ad esempio altri tipi di giustizia costituzionale. Il
costituzionalismo attuale in Portogallo si ha avuto in seguito alla caduta del
regime totalitario negli anni 70, la Costituzione arriva nel 1976 e prevede il
controllo diffuso di costituzionalit per tradizione affiancato al controllo
accentrato, che costituisce il correttivo per la coesistenza dei due modelli.
Le Costituzioni portoghesi del 1911 e del 1933 prevedevano un controllo diffuso
di costituzionalit preso in prestito dal Brasile che a sua volta attinto dagli USA,
per questo il controllo diffuso nella Costituzione del 1976 viene mantenuto in
quanto considerato tradizione. Nella Costituzione del 1976 per si cerca di
bilanciare e ridurre il potere dei giudici in materia di giustizia costituzionale
data la mancata efficacia del controllo diffuso nellepoca autoritaria di Salazar.
In seguito al periodo dittatoriale infatti ci fu una forte sfiducia e diffidenza, nei
confronti della magistratura che si era affermata in dittatura, ad affidarle la
tutela della Costituzione post regime.
Il Consiglio della Rivoluzione (organo politico militare) che esistette tra il 1976 e
1982, insieme alla Commissione Costituzionale (organo consultivo) port
allattuazione e al controllo accentrato della Costituzione affiancato dal
controllo diffuso di costituzionalit tradizionale.
E previsto oltretutto un controllo di tipo preventivo e di un controllo
successivo astratto attivabile in via principale da determinati soggetti,
previsto anche il controllo in via incidentale.
E previsto un controllo di costituzionalit per omissione preso dai Paesi dell
ex-Jugoslavia.
Dopo la prima legislazione il Consiglio della Rivoluzione cambia composizione e
mano a mano la sua utilit viene meno. Nel 1982 vi una riforma
costituzionale che porta alla eliminazione del Consiglio della Rivoluzione e della
Commissione Costituzionale e viene creato il Tribunale Costituzionale,
portando cos una piena giurisdizionalizzazione della giustizia costituzionale.
La riforma del 1982 allart 204 Cost. prevede che i tribunali non possono
applicare norme che violino il disposto costituzionale o i principi in essa
contenuti, al Tribunale Costituzionale viene conferito il potere di conoscere
della incostituzionalit delle leggi in via preventiva su richiesta del Presidente
della Repubblica, e in via successiva sulla base di unimpugnazione da parte
di organi dello Stato e delle Regioni , ed in appello. Il Tribunale costituzionale
composto da 13 giudici, tutti giuristi e non rinnovabili, di cui 10 eletti
dallAssemblea della Repubblica e 3 cooptati dai membri elettivi. Ricapitolando
le funzioni del Tribunale Costituzionale:
-Incostituzionalit por aco + por omisso
-Controllo preventivo art. 278 ss. Cost.
-Controllo successivo concreto art. 280 Cost.
-Controllo successivo astratto art. 281 Cost.

30

Rapporto tra controllo diffuso (giudici comuni) e controllo accentrato

(Tribunale costituzionale)
I giudici possono disapplicare le leggi incostituzionali, e la parte soccombente
pu fare appello al Tribunale costituzionale; vi perci una condivisione di
funzioni tra giudice ordinario e giudice costituzionale. Infatti contro le decisioni
dei giudici comuni pu essere sempre proposto ricorso al TC. Lart 280.3 della
Costituzione sancisce lobbligatoriet di ricorso al TC nel caso in cui la
disapplicazione del giudice ordinario riguardi disposizioni di legge contenuti in
trattati ratificati dallo Stato; lArt 281.3 invece attribuisce efficacia sia inter
partes che erga omnes alle pronunce del TC; lefficacia erga omnes si ha solo
qualora il TC si sia gi pronunciato tre volte sulla incostituzionalit della norma
in questione e se vi la richiesta di un giudice del TC. Lefficacia erga omnes
non attribuita automaticamente in seguito alle 3 pronunce di costituzionalit
sulla medesima legge.
Un esempio:
- Sentenza 359/2009 la prima sezione del Tribunale costituzionale, in
sede di controllo concreto di costituzionalit ai sensi dellart. 280 b) Cost.,
ha escluso che il matrimonio tra persone dello stesso sesso possa
ritenersi imposto dalla Costituzione
- Sentenza n. 121/2010: il Tribunale costituzionale si pronunciato, in via
preventiva, su ricorso del PdR, sulla costituzionalit della legge del 2009
che aveva esteso il matrimonio alle persone dello stesso sesso.
In Italia sul tema matrimoni gay la Corte costituzionale con sentenza 138/2010
ha detto che spetta al Parlamento la decisione in merito.
Lincostituzionalit per omissione
Il Presidente della Repubblica e il Provedor de Justica (difensore civico) possono
chiedere al Tribunale Costituzionale di verificare il mancato rispetto della
Costituzione, per omissione dei provvedimenti legislativi necessari a rendere
applicabili le norme costituzionali ex art 238.1.
La decisione del Tribunale Costituzionale ha efficacia meramente
dichiarativa, consiste sostanzialmente il un monito, non obbliga il legislatore
ad adempiere.

-GRECIA
La Grecia nel 1975 adotta la Costituzione e all Art 93 comma 4 prevede il
controllo di costituzionalit di tipo diffuso, i giudici non sono tenuti ad applicare
la norma che contrasta con la Costituzione. Il controllo di costituzionalit diffuso
in Grecia ha radici lontane.
La Corte Suprema Speciale trova fondamento nellart 100 della Costituzione
che chiamata a decidere le questioni di costituzionalit nel caso di decisioni
contraddittorie tra Consiglio di Stato, Corte di Cassazione e Corte dei conti. Le
sue pronunce hanno efficacia erga omnes.
31

Il controllo diffuso ha avuto nella storia la prevalenza ed un controllo che

nato nell800.
Nel 1847 l incostituzionalit di una norma era rilevabile solo per vizi di forma,
nel 1871 sar invece dichiarabile anche per il contenuto della norma quando si
trova in contrasto con la Costituzione.
Vi una prudenza del giudice nel praticare il controllo diffuso. Il correttivo che
consente la coesistenza del controllo diffuso con quello accentrato la Corte
suprema Speciale.

LEZIONE 16/05/2016

LE ALTRE FUNZIONI DELLE CORTI COSTITUZIONALI

Per giustizia politica si intende la responsabilit a cui sono sottoposte alcune
cariche dello Stato, varia da ordinamento a ordinamento, per reati commessi
nell'esercizio delle loro funzioni. La responsabilit politica da distinguersi
dalla responsabilit giuridica (per reati), la prima fa riferimento al
perseguimento di obbiettivi politici e viene valutata tramite l'istituto della
sfiducia, la seconda fa riferimento a commissione di reati che si distinguono
in:
1) REATI PROPRI (Art 90 Cost italiana---> responsabilit giuridica per due reati:
alto tradimento e attentato alla costituzione. Si definisco propri in quanto
commissibili solo dal Presidente della repubblica, non da cittadini comuni);
2) REATI COMUNI.
La verifica della responsabilit o messa in stato di accusa in altri ordinamenti
attivabile anche per reati comuni (es USA).
La giustizia politica differisce dalla giustizia comune per l'organo che viene
chiamato a giudicare, per i soggetti coinvolti e gli illeciti commessi.
L'istituto dell'impeachment ha origine nel medioevo inglese; nel 1376 il
Parlamento inglese rivendicava il diritto di giudicare i ministri del Re ( il Re
godeva di irresponsabilit), che potevano essere dallo stesso nominati o
revocati ma il giudizio derivante da uno stato di accusa spettava al Parlamento
non al Re. Al giorno d'oggi in Inghilterra per far valere la responsabilit politica
vi solo l'istituo della sfiducia parlamentare. In inghilterra l'impeachment
decade ma viene riscoperto nelle colonie degli Stati uniti dove trova successo
grazie alla composizione bicamerale del Parlamento e all'attribuzione delle
funzioni alle stesse.
In USA usato per rimuovere dalla carica il Presidente per la commissione di
32

reati. Una camera lo mette in stato d'accusa (House of Rappresentative) e

l'altro lo giudica (Senato).
La giustizia politica "esercitabile" in diverse maniere e varia da Paese a Paese
ma in base alle caratteristiche pi generali si riconducono a quattro modelli:
1 MODELLO
Le accuse al Capo dello Stato (ed ad altre autorit) sono sollevate e decise
dalla Assemblea parlamentare.
Tra gli ordinamenti che si avvalgono di questo modello si ricordano:
-USA; nel quale lo stato di accusa accompagnato dall'intervento dello Chief
Justice della Corte Suprema;
-ARGENTINA, BRASILE, COLOMBIA, PERU', ECUADOR.
NB. modello prevalente in ordinamenti con controllo di costituzionalit diffuso
-Nonostante in Europa vi sia una prevalenza del controllo di costituzionalit
accentratro questo modello trova applicazione in Irlanda,Lettonia, Malta e
Lituania in cui necessario per un previo parere della Corte Costituzionale.
-ROMANIA; in questo ordinamento convivo due modelli in base a tipo di reato
da perseguire. In riferimento a tale modello la procedura prevede necessario,
un previo parere della Corte Costituzionale ma l'intero impeachment deve
essere "approvato" dal popolo che esprime la sua vololt tramite referendum.
2 MODELLO
Le accuse sono formulate dalle assemblee parlamentari ma il giudizio affidato
alle Corti costituzionali. Tale modello si riconduce al sistema di controllo di
costituzionalit di tipo accentrato kelseniano. Infatti lo ritroviamo in:
-ITALIA, AUSTRIA, REP.CECA, SLOVENIA, SLOVACCHIA, UNGHERIA, BULGARIA.
In Italia prima della riforma costituzionale del 1989 era previsto che Presidente
della Repubblica, Primo ministro e ministri fossero sottoposti a impeachment
(Giustizia politica), dopo riforma l'impeachment rimane solo per Presidente
della Repubblica per reati propri art 90 Cost. Tale riforma scatur inseguito allo
scandalo Lockheed degli anni 70 che vide episodi di corruzione nell'ambito
delle commesse militari che port alla messa in stato di accusa del Presidente
della Repubblica Leone, il quale poi si dimise e di alcuni ministri colpevoli, tale
trambusto causa una paralisi della Corte costituzionale che fu chiamata a
pronunciarsi su questo impeachment di notevole dimensioni. Perci con la
riforma prima citata si voluta affidare alla corte costituzionale il potere di
decidere solo per reati propri riguardanti il Presidente della Repubblica (Art 90
Cost Alto tradimento e attentato alla Costituzione) e rimettendo alla giustizia
33

ordinaria ogni altra questione riguardante cariche dello stato.

Si parla di Giustizia politica in quanto le accuse sono mosse dal Parlamento, il

quale mette in accusa e "rinvia a giudizio" presso la Corte costituzionale.

3 MODELLO
Le accuse vengono formulate dalle Assemblee parlamentari ma il giudizio
affidato a organi giurisdizionali (es Cassazione). Tra gli ordinamenti che
adottano tale modello ricordiamo Cipro e la Romania la quale un caso
particolare in quanto oltre a questo modello fa coesistere nel suo ordinamento
anche il 1 Modello (vd sopra); e l'utilizzo di uno o l'altro modello avviene in
base al reato da perseguire.

4 MODELLO
Le accuse vengono formulate dal Parlamento ma il giudizio aspetta ad organi
ad hoc. Tale modello lo troviamo in:
-FRANCIA: Alta corte di Giustizia, caratterizzata da composizione interamente
parlamentare;
-FINLANDIA: Corte di impeachment , composta da 5 magistrati e 5 membri
eletti dal Parlamento;
-GRECIA: Corte speciale, composizioni interamente giudiziaria.
Come si pu notare, oltre il modello con le relative peculiarit, ci che
accomuna tali paesi la forma di Governo SEMI-PRESIDENZIALE.
Nel corso della storia i casi di impeachment non sono stati molti e vale la pena
ricordare i casi che vi sono stati in:
1) USA
-1868, Presidente A.Johnson succeduto a Lincoln dopo il suo assasinio,
procedimento concluso con assoluzione, mancando i voti necessari per
raggiungere la maggioranza dei 2/3 per l'impeachment;
-1972, Presidente Nixon, caso Watergate, non si concluso perch Nixon si
dimesso prima.
-1998, Presidente Clinton, caso SexGate (Monica Lewinsky) embrione di
impeachment non deciso, Clinton rimane in carica. Era stato accusato di
34

SPERGIURO e FALSA TESTIMONIANZA in quanto aveva giurato al Congresso di

non aver avuto rapporti sessuali con M.Lewinsky cosa poi rivelatasi
menzognera.
2) PARAGUAY
-1999, Presidente Raul Cubas;
-2008, Presidente Fernando Lugo;
3) BRASILE
-1992, Fernando Collor;
-2016, Presidentessa Dilma Roussef messa in stato d'accusa per violazione
della costituzione federale in particolare per eccesso di spesa pubblica e
falsificazione del bilancio dello Stato. Impeachmemnt approvato Dilma sospes
per 180 giorni e sostituita da Vice-Presidente. Con la decisione del Senato oltre
alla sospensione Dilma Roussef perde anche i dirirtti politici per 8 anni.
4)ROMANIA
-2004, Presidente Basescu. La Camera Bassa lo mette in stato di accusa, la
Corte costituzionale da parere positivo il Senato lo condanna e lo sospende
dalla carica ma la sospensione viene meno in seguito a referendum popolare
che vota NO per la sospensione di Basescu (2007)
-2012, Presidente Basescu. Nuovamente sottoposto a impeachment ma questa
volta non si raggiunge il quorum per il referendum e Basescu rimane in carica.

Lezione 17/05/16

IL GIUDIZIO SULLA COSTITUZIONALITA DEI PARTITI E LE ALTRE

FUNZIONI DELLA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
Tra le altre funzioni delle Corti Costituzionali sono da ricordare:
-Giudizio sulla costituzionalit dei partiti politici
-Controllo sullammissioni dei quesiti referendari
-Controllo sulla regolarit delle elezioni
-Funzione consultiva (rendere pareri)
nota: La Corte Suprema Americana non ha funzione consultiva in base alla
Costituzione, ed inoltre questa funzione viene negata in via giurisprudenziale;

35

mentre altre corti supreme sono investite di questa funzione (vd Canada,
India).
-Accertamento della incapacit del Presidente della Repubblica.

A) Giudizio sulla costituzionalit dei partiti politici

Quando un ordinamento prevede che i partiti politici posso essere sottoposti a
controllo sui propri obiettivi di programma politico si parla di DEMOCRAZIA
PROTETTA, cio significa che la democrazia tramite appositi istituti si
autoprotegge da partiti che hanno programmi e finalit anti-sistema e che
rischiano di minare quanto previsto in costituzione. Normalmente una
DEMOCRAZIA PROTETTA uno Stato che ha vissuto periodi totalitari e cerca
cos di proteggere la forma democratica. Fino a qualche tempo fa le democrazie
protette erano leccezione da un decennio a questa parte sono diventate la
regola in seguito agli attacchi terroristici che hanno visto aumentare lodio
razziale e la volont di aumentare controlli e limitare libert, rischiando cos di
ricadere in situazioni stringenti. La DEMOCRAZIA PROTETTA pu esplicarsi in
vari modi, noi prenderemo ad oggetto: il controllo sulla costituzionalit dei
partiti politici, anche noto come controllo sulla rappresentanza,
finalizzato a prevenire la votazione di rappresentanti che perseguano fini
contrari alla costituzione e alla democrazia.
L Italia nonostante il periodo fascista non una democrazia protetta. Nei lavori
della costituente vi fu il parere contrario a questo istituto da parte
dellonorevole Moro in quanto si rischiava di limitare la libera associazione ,
lespressione ecc Lunica disposizione che potrebbe far pensare a una forma
di protezione la XII disposizione finale della Costituzione che prevede il
divieto di ricostituire il partito fascista attuata dalla legge 645 del 1952; ma
tale disposizione non fa dellItalia una democrazia protetta, stessa situazione si
riscontra in Francia.

Tra le democrazie protette si ricordano:

GERMANIA art 21, II c Grundgesetz

Prevede che siano sciolti i partiti politici da parte della Corte Costituzionale che
non siano in linea con il dettato costituzionale e i principi democratici, qualsiasi
partito anti-sistema sciolto.
Sentenza del Tribunale fedderale sullo scioglimento del partito comunista
(1956) e nazional socialista (1951).
36

PORTOGALLO art 223 e) Cost.

TURCHIA art 69 Cost
SPAGNA Ley Organica de Partidos politicos n6/2002. Tale funzione non spetta
al tribunale Costituzionale e non garantita in costituzione. Tale legge prevede
che i partiti possono essere sciolti laddove questi siano ritenuti responsabili di
attivit terroristiche e offrano appoggio politico ad atti terroristici in disprezzo
dei valori costituzionali e umani; tale funzione spetta a giudici ordinari e non
alla Corte Costituzionale. La legge del 2002 consiste in una riforma della legge
54/1978 la quale era pi ampia e prevedeva pi casi per cui un partito fosse
sciolto, ad esempio il semplici delitto commesso da un singolo per fini politici
era causa di scioglimento del partito. La legge del 2002 invece circoscrive i casi
in relazioni ai movimenti indipendentisti, soprattutto quello basco. Nel 2003 in
partito Batasuna viene colpito da questa legge e viene sciolto in quanto
considerato il braccio politico della organizzazione terroristica ETA. E il
parlamento a dare input alla procedura ma il giudizio spetta alla Corte Suprema
Spagnola che ne dispone lo scioglimento.
Altri Paesi che bene citare sono:
BULGARIA
REP.CECA
ROMANIA
SLOVACCHIA
POLONIA
Sono tutti Paesi di recente democrazia. La funzione di controllo sulla
costituzionalit dei partiti politici prevista in capo alla corte costituzionale e la
protezione della democrazia un disposto costituzionale.
Ponendo una sguardo pi da vicino alla Polonia, listituto di controllo sulla
costituzionalit dei partiti politici prevista nella Costituzione del 1997; vieta
lesistenza di partiti politici che nel loro programma si richiamano a metodi e
pratiche totalitarie del nazismo fascismo e comunismo e di quei partiti nel cui
programma permetta o proponga odio razziale e nazionale, luso della forza per
conquistare il potere o influenzare la politica dello Stato o preveda strutture o
adesione occulta. E da notare la lestrema precisione con cui il dettato
costituzionale individua i casi per la protezione della democrazia. La
competenza in tale materia spetta alla Corte Costituzionale ex art 188 Cost.
Vi anche una repressione penale degli hate speech per quanto riguarda
lambito etnico-razziale, omofobico e transfobico.

37

Anche in Italia vi una disposizione di legge contro gli hate speech, nota come
legge Mancino. Tale disposizione normativa fa riferimento al singolo che agisce
e non coinvolge lintero partito di appartenenza di colui che compie gli hate
speech. In Italia lhate speech in base a legge Mancino se usato in propaganda
politica costituisce aggravante. Sono da distinguere gli hate speech dagli hate
crimes, i primi sono condannati se usati in propaganda politica i secondi invece
sono delitti la cui fattispecie aggravata dal fatto che siano stati commessi su
una base di odio razziale, in cui il razzismo alla base del comportamento
delittuoso.

LA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI UMANI E LE DEMOCRAZIE PROTETTE

La sentenza della Grand Chambre, Refah Partisi c Turchia, 23/02/2003 aveva
sciolto il Partito della Prosperit e sospeso cinque suoi membri dallo status di
parlamentare, il partito ricorse alla Corte europea dei diritto umani lamentando
la violazione dellart 11 della CEDU (libert riuonione pacifica e associazione)
ma la Corte ha ritenuto tale scioglimento NON CONTRARIO alla CEDU.

B) GIUDIZIO SULLA COSTITUZIONALITA DEI REFERENDUM

ITALIA Legge costituzionale n 1 1953 + legge 352 del 1970, prevede la

funzione della Corte Costituzionale di giudicare sulla costituzionalit dei
QUESITI REFERENDARI oltre che su tutti gli altri requisiti di ammissibilit. Tale
funzione non prevista dal dettato costituzionale.
FRANCIA art 60 Cost
PORTOGALLO art 223 f Cost
SLOVENIA Referendum and People Initiative Act 15/1994 e 13/1995
UNGHERIA Act on Electoral Procedure 1997; questa legge si ricollega alla
questione della pena capital in Ungheria che stata oggetto di pronounce della
Corte Costituzionale la quale nel 1990 la dichiar incostituzionale ma nel 1999
tramite un referendum propositivo popolare si chiese di reintrodurre la pena di
morte ma la Corte Cost. lo dichiar innammissibile. Sempre nel 1999 ci fu un
altro referendum propositivo popolare per modificare la forma di governo ma
anche questultimo fu dichiarato inammissibile. Con la riforma Costituzionale
del 2012 avvenuta in Ungheria le funzioni, prima molto ampie, della corte
costituzionale sono state ridotte.
38

C) LA FUNZIONE CONSULTIVA
INDIA art 143 Cost
In India la Corte suprema ha facolt di esprimere pareri sulla costituzionalit di
una legge su richiesta del Presidente della Repubblica e sempre su richiesta
dello stesso pu fornire pareri su questioni di importante rilevanza pubblica. I
pareri non sono obbligatori nel senso che il Presidente della Repubblica non
tenuto a chiederli ne sono vincolanti per lo stesso; finora il Presidente della
Repubblica indiano non ha mai disatteso i pareri della Corte.
CANADA Corte Suprema del Canada fornisce giudizi di reference, che
attengono a questioni prettamente federali in particolare per la questione
indipendentista del Qubec. I suoi pareri non sono formalmente vincolanti.
BOLIVIA Art 120 Cost prevede espressamente la funzione consultiva.

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