IL MODELLO DI COMMON LAW

Introduzione
Il sistema del Common law è un modello di ordinamento giuridico, di matrice anglosassone, basato sui
precedenti giurisprudenziali più che su codici o, in generale, leggi e altri atti normativi di organi politici. Il
sistema del Common Law è attualmente in vigore in Australia, Canada (esclusa la regione del Quebec),
Regno Unito (esclusa la Scozia) e Stati Uniti d'America (escluso lo Stato della Louisiana). Il sistema di
Common law è contrapposto al sistema del Civil law, l'altra branca della tradizione giuridica occidentale. È
importante notare subito che l'espressione Common law può assumere diversi significati secondo il contesto.
Nell'accezione più frequente con cui l'espressione viene utilizzata nei paesi di Civil law, Common law si
contrappone a Civil law. In tale accezione Common law è usato come sinonimo di diritto anglosassone,
mentre Civil law indica i sistemi giuridici “romanistici” propri dei paesi dell'Europa continentale e, almeno
formalmente, anche della maggior parte dei paesi extra europei che non abbiano mai avuto rapporti coloniali
con la Gran Bretagna. Nel diritto, per Common Law si intende un sistema giuridico di diritto non codificato
che si basa su un modello di "precedente giurisprudenziale", attraverso il quale i giudizi vengono stabiliti
sulla base di altre precedenti sentenze di casi tra loro molto simili, consolidandosi nel tempo. I sistemi di
Civil Law si basano su diritti codificati, ovvero un sistema di norme suddivise in categorie da genus a
speciem (codice civile, penale, di procedura civile e penale). Nei paesi di diritto anglosassone il termine
Common law designa una delle branche nelle quali si articola il diritto positivo, contrapponendosi quindi a
Statute law. In tale accezione Common law designa il complesso di norme di formazione giurisprudenziale
che storicamente costituiscono il cardine fondamentale del diritto inglese, mentre Statute law indica il
complesso di norme emesse dal legislatore in senso proprio. In tal senso Common law può essere utilizzato
quale sinonimo di Case law. All'interno del Common law come sopra descritto, vale a dire del diritto di
formazione giurisprudenziale, esiste un'ulteriore bipartizione tra Common law (o semplicemente Law) ed
Equity. Tale bipartizione riflette la struttura del sistema di corti inglesi e delle rispettive competenze; si tratta
di una bipartizione che ha dato luogo a due filoni giuridici ben separati sino al XIX secolo, allorquando le
due gerarchie di corti sono state unificate. Ciononostante la distinzione tra Law ed Equity rimane tuttora
fondamentale sia nel diritto sostanziale che processuale: la differenza si sostanzia in ordine non logico ma
procedurale:le azioni e i relativi diritti discendenti dal sistema di Common law (ad es. l'azione di
responsabilità per danni) sono detti at law, mentre gli altri diritti e azioni (es. l'azione di risoluzione
contrattuale) sono detti in equity.

LA NASCITA DEL COMMON LAW

La storia del Common law la si fa iniziare di solito del 1066 d.C, quando Guglielmo di Normandia conquistò
l’Inghilterra. Ovviamente il carattere medievale è una caratteristica profonda del common law. Tra il 1200 e
il 1300 tuttavia si suppone risalga la grande separazione tra le due grandi famiglie giuridiche occidentali,
ovvero civil law e common law: ciò avvenne quando Sir Edward Coke fece trionfare nel common law quei
caratteri medievali che nel civil law stavano capitolando. La più rilevante differenza strutturale del Common
Law rispetto al Civil Law è lo stabilirsi di istituzioni centralizzate in Inghilterra, che ben presto andranno a
svolgere la funzione di Corti di Giustizia.

Nascita e stabilizzazione della giurisdizione regia

Abbiamo detto che il Common Law nasce in epoca feudale, periodo caratterizzato dalla convivenza di più
diritti locali. Di qui la distinzione tra Corti Regie e Corti feudali, dove le prime ovviamente avevano un ruolo
superiore rispetto alle seconde; caratteristica peculiare del common law è il suo carattere centralizzato – del
potere regio – e allo stesso tempo locale con le corti feudali. Fondamentalmente, erano 3 i compiti che le
Corti regie detenevano:
1) Amministravano il cosiddetto Please Of The Crown, cioè tutte le questioni che riguardavano
direttamente il re e la dignità della Corona. In primis, i diritti del re come proprietario e tutta la
giurisdizione in materia penale;
2) Amministravano la giustizia tra il re e i Tenants in Chief (diretti vassalli);
3) Controllavano l’operato delle Corti feudali e fungevano da “corte d’appello” a favore di coloro che non
erano riusciti ad ottener giustizia presso le corti feudali (propter defectum justiciae). Molto pesanti erano le
conseguenze nei confronti dei giudici feudali nel caso in cui veniva accertata la loro colpevolezza.

WRIT + FORMS OF ACTION I

La giustizia del re ben presto risulterà migliore rispetto alle concorrenti giustizie locali. Tuttavia, non poteva
essere messa a disposizione di chiunque e per qualsiasi controversia. Essa aveva infatti il carattere di
occasione ultima concessa al suddito per volontà del re. Però, per ottenere l’intervento del re, occorreva
procurarsi a pagamento presso la cancelleria un Writ (ordine) o Brevis, così che il re ordinava al suo
funzionario locale di attivarsi per soddisfare il diritto di colui il quale si era procurato il Writ a pagamento. I
writ variavano tra di loro profondamente per forma e contenuto: variava la competenza della Corte (i
Common Pleas ebbero per secoli il monopolio delle real actions), variava il sistema volto a far apparire in
Corte l’avversario, variavano tipi e quantità delle scuse – essoins – a favore del convenuto. Ad ogni writ
corrisponde una particolare procedura (Forms Of Action). Le più antiche Forms Of Action andavano
condotte attraverso le ordalie (vere e proprie prove di carattere fisico tra cui combattimenti, punizioni
corporali ecc) e in altri casi occorreva la “compurgazione”, un solenne giuramento suffragato da dodici
testimoni disposti a giurare sull’attendibilità del giuramento. La creazione di un nuovo writ portava alla
creazione di una nuova form of action.

GLANVILL
Risale alla fine del 1100 il primo trattato giuridico di Common Law, il Trattato di Glanvill, ad opera di
Ranulf de Glanvill, primo giudice sotto il regno di Enrico II. Da questa prima opera dottrinale, emergono due
aspetti importantissimi:
1) la varietà dei costumi locali e delle Corti, una caratteristica del sistema giuridico inglese che sarà
abbandonata soltanto nel 1971;
2) il primato della giurisprudenza come fonte del diritto, che rappresenta la caratteristica più rilevante del
sistema giuridico di Common Law.
Dall’opera emergono inoltre l’importanza che i writs avevano al tempo e la notevole influenza del diritto
romano. Inoltre, il libro di Glanvill è una prova di quante caratteristiche antiche del Common Law sono
rimaste radicate nel diritto anglo-americano attuale. Infatti, esso ci dimostra quali erano i settori del diritto
più sviluppati al tempo, e cioè la procedura, il diritto criminale, il diritto dei beni. Infatti anche oggi la
materia proprietaria e il diritto penale sono le branche del diritto anglo-americano che più delle altre hanno
mantenuto una forte di originalità. Siamo inoltre sotto il regno di Enrico II, sovrano cosmopolita, quando il
Common Law nasce nella sua forma moderna. È infatti proprio nel corso del suo regno che nasce quella
classe di giuristi che ha saputo tramandare fino a noi il patrimonio sapienziale del Common Law. A seguito
del regno di Enrico II, infatti, la giustizia regia si rafforzò a tal punto da non essere messa più in discussione,
neanche negli anni turbolenti della lotta tra Enrico II e i suoi baroni che portarono alla Magna Charta.

FORMS OF ACTION II + NASCITA DELLA GIURIA I

Nelle forms of action più moderne il metodo di prova non sarà più l’ordalia, bensì la Giuria, introdotta nel
1215 e che ha segnato quella che è l’evoluzione del diritto inglese. Da questo momento, gli avvocati
ricorsero ad ogni tipo di finzione pur di far rientrare il loro caso nello schema di writs che potesse essere
deciso senza ordalia. L’introduzione della Giuria (escussione probatoria) in sostituzione delle ordalie è tra le
più importanti innovazioni che si possono attribuire ad Enrico II. Durante il periodo di Glanvill il numero dei
writs non era ancora chiuso e lo stesso risulterà essere ancora vero durante il regno di Enrico III (1216-1272).
Ciò finché nel 1258 non furono emanate le Previsions of Oxford che limitarono il potere della Cancelleria
di emettere writs in ipotesi nuove, così che un insieme di formule date costituirono la base del Common
Law.

LA NASCITA DELLA GIURIA II + ASSISE

Oltre ad aver introdotto la Giuria, Enrico II introdusse il sistema delle Assise (sistema che sarà
eliminato soltanto nel 1971) con cui i giudici venivano inviati in periferia con l’obiettivo di risolvere le
controversie che sorgevano a livello locale. Dei giudici venivano mandati in periferia, convocavano 12
testimoni e li interrogavano per la contesa in atto. Questo sistema avveniva per scopi puramente
amministrativi e sfociò nella redazione dei Domesday Books – veri e proprio catasti. In questi casi il compito
degli avvocati era quello del pleading ovvero la preparazione sofisticata della propria convinzione, che
veniva sottoposta alla giuria. Questo creò una netta separazione tra questione di fatto – appannaggio della
giuria – e questione di diritto – appannaggio della Corte, che mai avvenne nel civil law.

IL PLEADING
Scelta una form of action che consentisse il processo davanti alla giuria, il Common lawyer doveva
esercitarsi nel pleading, cioè sottoporre alla giuria di una questione di fatto. Nel diritto penale tuttora
funziona così. L’accusa presenta i fatti e li ascrive all’imputato. La difesa, attraverso la “plea of innocence”
nega vuoi sui fatti vuoi che essi siano ascrivibili all’imputato. La giuria ha un “issue” (exitus) da decidere
nell’alternativa, vero (colpevole) falso (innocente).
Invece di dedicarsi al pleading, una parte ha anche la possibilità di tagliar fuori la Giuria, ammettendo tutti i
fatti (demurrer), ma sostenendo che da quei fatti non discendono le conseguenze giuridiche allegate
dall’attore. Il demurrer è l’istituto più importante per comprendere l’originario sviluppo del Common Law.
Fino al 1540, quando lo Statute of Jeofails (1540) negò questa possibilità portando un cambiamento radicale
nelle tecniche del pleading, il demurrer veniva proposto provvisoriamente. Ne seguiva una piena discussione
tra i serjeants (sia nella funzione di giudici che di avvocati), a seguito della quale il demurrer veniva
confermato o cancellato. Così, in questo modo del tutto informale, stava nascendo il Common Law. Queste
discussioni informali che si svolgevano di fronte al Common Pleas divennero oggetto degli Years Books.
Dopo lo Statute del 1540, Enrico VIII vietò l’emendamento del pleading, questo assunse forma scritta e le
discussioni di diritto furono spostate in un momento successivo in cui i giudici erano chiamati a giustificare
di fronte ai loro “fratelli” serjeants la decisione adottata. Questo modello non cambierà più in tutto il
Common Law. Ciò che occorre mettere in evidenza è che il tecnicismo delle forms of action ha fatto in modo
che le Corti di Common Law non fossero mai sole nell’amministrazione della giustizia. Infatti sono sempre
state affiancate da sistemi alternativi di Corti, volti a provvedere alle esigenze di cui le Corti di Common
Law non erano in grado di farsi carico. In alcuni momenti storici queste Corti concorrenti sono state
numerose e hanno rappresentato una minaccia per il sistema di Common Law. Tuttavia i fatti della storia
hanno fatto sì che uno di questi sistemi alternativi riuscisse a svilupparsi quanto occorreva, fino a far
pervenire a noi la bipartizione fondamentale tra Common Law ed Equity.

Common law ed equity: premesse

Tra il ‘300 e il ‘400 il sistema di common law era compiuto: fu così che l’opera di Blackstone consentì
l’esportazione in tutto il mondo di un tipo di diritto autonomo e valido quanto quello di civil law, che in
seguito venne modificato a seconda delle esigenze nei vari paesi di esportazione.
In questo diritto formato il registro dei writs era completo e gli Year Books registravano dibattiti e decisioni
del Common Pleas e di altre Corti Regie. A questo periodo risale la nascita di un Parlamento – formato da 2
camere, House of Lords (baroni) e House of Commons (rappresentanti delle contee e dei comuni) –
guadagna sempre maggior potere.
Nello stesso periodo il potere giudiziario si separa dal Re: si formano 3 Corti di common law – Common
Pleas, King’s Bench e Exchequer.
Da qui si inizia a sviluppare il c.d. principio della rule of law (principio di legalità), che rappresenta uno
degli aspetti più importanti dell’organizzazione istituzionale del Common Law. Quindi, la separazione delle
Corti dal re rappresenta un momento cruciale nell’evoluzione del sistema di Common Law moderno per due
motivi: la nascita dell’equity e lo sviluppo del rule of law. Infatti, nel momento in cui le Corti si distaccarono
dal sovrano, smisero di amministrare l’equity e da qui nasce la distinzione tra Corti di Common
Law,legittimate da un principio superiore, e le Prerogative Courts, legittimate dalle prerogative del sovrano
e di cui faceva parte anche la cancelleria (anzi, col tempo fu l’unica a sopravvivere). Le Corti regie (cioè
quelle di Common law) assunsero il potere di controllare l’operato di qualsiasi organo del governo o della
giustizia locale attraverso i cd. Prerogative Writs così che, quando i giudici itinerants chiedevano conto a
sceriffi, corti locali o giudici di pace del loro operato, utilizzavano tali writs.
Tra questi i più importanti erano e sono ancora:
- il certiorari, volto a controllare l’operato di qualche organo o ente locale;
- il mandamus, volto a costringere ad una determinata azione ufficiale;
- il prohibition, volto ad impedire l’azione sopra citata;
- Il quo warranto, volto a chieder conto del potere in forza del quale una determinata azione è stata
condotta;
- l’habeas corpus, volto ad ottenere la presentazione del prigioniero per controllare la legittimità della
detenzione.

LA NASCITA DELL’EQUITY
Nel 1400 molti litiganti si recavano a chiedere giustizia al cancelliere del re il quale, con il pretesto di
amministrare l’equity, andava a sovvertire le decisioni di Common Law. All’inizio la cosa fu sporadica, ma
divenne ben presto una minaccia per le Corti di Common Law che ovviamente erano gelose della propria
giurisdizione.La procedura utilizzata dalla Cancelleria era di tipo continentale - inquisitorio, rapida, pratica e
scritta (nota come bill procedure). Il litigante che agiva in giudizio presso una delle Corti di common law
comprendeva la problematicità delle barriere impenetrabili delle forms of action; ad esempio col trespass –
writ moderno sul risarcimento del danno che utilizzava la giuria – era sì favorevole agire in giudizio, ma sul
piano pratico conveniva poi rivolgersi al Cancelliere per ottenere l’effettivo risarcimento. Ciò portò alla
nascita di veri e propri diritti d’equity, c.d. equitable interests. Per tutte queste ragioni la Cancelleria acquistò
autonomia nel tempo, staccandosi sempre più dal King’s Council. Il successo della Cancelleria fu lo stimolo
più importante per le riforme procedurali e sostanziali che portarono al trionfo del “King’s Bench” sulle altre
Corti di Common Law. La cancelleria finì per specializzarsi in materia proprietaria e il King’s Council
mantenne la giurisdizione sui casi di giustizia straordinaria.

La secolarizzazione dell’equity
La secolarizzazione dell’equity avvenne grazie allo scontro tra Enrico VIII ed il Papa, con la conseguenza
che il Cancelliere non fu più un ecclesiastico e che il diritto canonico venne bandito dalle università. Il
passaggio della Cancelleria dai canonisti ai common lawyers avrebbe avuto come conseguenza
l’assorbimento dell’equity nel common Law. I common lawyers infatti non si formarono mai all’Università e
quindi non avevano quella conoscenza dei principi romanistici e canonistici che la Cancelleria Ciò che rese
possibile il sopravvivere dell’Equity come sistema fondato su principi diversi dal common Law fu una delle
prime opere giuridiche apparse in Inghilterra, il “Doctor and Student” di S. Germain, un barrister con
ampia cultura canonistica a cui va il merito di aver studiato la pratica delle Corti di Cancelleria e di averla
riprodotta in forma intellegibile per un common lawyer. L’opera è una sottospecie di dialogo svolto tra un
dottore di teologia, in rappresentanza del diritto canonico e dell’equity, e uno studente di Common Law che
consegnò quei principi che i grandi Cancellieri common lawyers successivi come Francis Bacon, Thomas
More, Lord Eldon seppero sviluppare nella moderna equity. Senza quest’opera, l’iniezione del diritto
canonico nel diritto inglese sarebbe stata perduta per sempre.

LE LOTTE TRA CORONA E PARLAMENTO

La lotta tra Common Law ed Equity può essere compresa solo nel contesto delle lotte tra Corona e
Parlamento, i cui i primi segnali risalgono alla dinastia dei Tudors (1485-1609) ma che poi scoppiarono in
maniera clamorosa sotto gli Stuarts, portando al regicidio e all’interregno (1649-1660). Il successo del
Parlamento fu dovuto al carisma di un uomo, Sir. Edward Coke, Chief Justice (giudice) del King’s Bench.
Sir Coke comunicò a Giacomo I, in nome della rule of law, che il re non aveva autorità a partecipare neppure
alle decisioni delle Corti di giustizia. In più, immortalò nei primi reporters moderni le decisioni della sua
Corte (i reports sono infatti dei volumi che contengono le decisioni delle Corti di Common Law). Questo fu
un episodio di un’importanza sistematologica notevole. Infine, fu grazie a Coke che venne annunciata una
nuova concezione del giudice, che non fu più visto come un funzionario regio, ma come l’oracolo del
Common Law e il paladino della libertà e del giusto processo. Coke dovette tuttavia fronteggiare un
personaggio altrettanto spregiudicato: Ellesmere, un Cancelliere solito riaprire vecchi casi, che amava
utilizzare l’injunction. Coke iniziò, spronato dall’avversario, a istigò i litiganti a resistere alle decisioni di
Sir. Ellesmere, portando quelli che non lo facevano in prigione per oltraggio alla Corte. Assieme ad
Ellesmere, anche Francis Bacon era contrario alla politica di Coke. Ellesmere e Bacon, assieme, invitarono
Giacomo I ad emettere un decreto atto a realizzare le pretese dell’equity, il quale venne però ritenuto
illegittimo. Per questo motivo da Bacon in poi i Cancellieri si ritirarono dalla “battaglia” contro il
Parlamento, per cui equity e common law dovettero imparare a convivere nella realtà del tempo – e tutt’oggi.
Diversa sorte toccò alle altre Corti regie, le quali furono eliminate dopo la restaurazione della monarchia nel
1960.
Con la restaurazione della monarchia (1660) e durante i regni di Carlo II e Giacomo II la battaglia politica
stava avendo effetti disastrosi soprattutto sulla scelta dei giudici, sempre più incompetenti e corrotti, e
perlopiù ex avvocati. Con la Glorious Revolution le cose tornarono alla normalità: i giudici non rimanevano
più in carica soltanto per “bene placito” del sovrano, e la rimozione dei giudici scomodi venne abolita dal
regno di William e Mary. Infatti, l’inamovibilità formale dei giudici superiori venne stabilita nel’Act of
Settlement del 1701. Inoltre, venne anche stabilito il primato della Rule of Law per la quale Coke si era
tanto battuto. A rialzare immediatamente il prestigio alle Corti superiori fu John Holt (1642-1710), Chief
Justice del King’s Bench, che farà recuperare dignità e prestigio alla giustizia inglese dopo il periodo
interrivoluzionario. Egli sarà un precursore del grande protagonista giudiziario del 1700, Lord Mansfield,
che modernizzerà il diritto privato.
IL DIRITTO ANGLOAMERICANO (Lord Mansfield)
Mansfield era un uomo di origine scozzesi che aveva seguito il modello europeo di filiazione del diritto
romano. I giuristi scozzesi erano civilians che si formavano all’interno delle Università. Anche se
Mansfield lasciò la Scozia a tredici anni per seguire il corsus honorum di un grande common Lawyer,
mantenne sempre un forte interesse per la tradizione civilians del suo paese. Fu infatti proprio la
conoscenza che aveva del Civil Law a segnare il suo operare durante il periodo in cui ricoprì la carica di
Chief Justice del King’s Bench.
Egli fu pronto ad ogni tipo di cambiamento per far sì che il Common Law stesse al passo con i tempi e
con l’equity. Questo gli consentì di incorporare il diritto commerciale nel common Law. Tentò di
incorporargli persino l’Equity, ma in questo obiettivo fallì. Ciò fu alla base delle critiche che gli vennero
fatte, lanciate in particolar modo dai suoi successori più conservatori (come Lord Eldon), per aver
usurpato il ruolo del legislatore.
Allo stesso tempo però ebbe grande successo in America, dove fu considerato l’idolo dei grandi giudici.
La sua importanza, dice Mattei, sta nell’aver rivoluzionato la mentalità del Common lawyer e la
stessa natura del Common Law. Infatti, al giudice tecnico, attento alla forma più che alla sostanza,
cede il posto al giurista politico del diritto, scienziato sociale.
La fine del lungo periodo di Mansfield lasciò il diritto inglese in stato di shock. Nonostante ciò, la sua
opera di modernizzazione consentì al Common law di superare un’altra fase di accelerazione storica,
fino a giungere nelle mani di Blackstone in tal maniera da poter essere proposto come alternativa valida
al Civil Law. Un dato che certo danneggiò l’immagine di Lord Mansfield fu il suo troppo esplicito carattere
di giudicele-gislatore.
Durante l’interregno si legiferò talmente tanto che, una volta stanziatasi la monarchia nel
1660, non si parlò più di “law reform” per 200 anni. Durante il periodo dei Tudors il Parlamento venne
valorizzato nella produzione legislativa. Durante i trentotto anni di regno di Enrico VIII fu prodotta una
grande quantità di Statutes che, mentre prima erano istituzioni informali rivolte ai giudici o ai sudditi e
contenuti in un breve ordine, divennero poi un’analisi dettagliata delle possibili fattispecie previste dalla
legislazione, con lunghi elenchi di regole e di eccezioni cui le Corti dovevano attenersi in maniera
rigorosa. Ben presto gli Statutes cominciarono ad essere stampati e pubblicati per garantirne
l’attendibilità.

Il parlamento come Corte

Il Parlamento veniva continuamente visto come una Corte, con la differenza che le sue decisioni non
potevano essere sottoposte al writ of error, procedura d’appello. Per questo motivo era considerato come la
Corte in cui con una bill procedure si poneva rimedio ad ogni problema o ingiustizia, senza ripercussioni o
ripensamenti, con un’altra differenza sostanziale rispetto alle altre corti: ogni sua decisione valeva per tutti i
sudditi. Soltanto verso la metà del ‘900 questa funzione giudiziaria – che era oltretutto svolta solo dai Lords
– ricevette sanzione formale. Inoltre quando le Camere si separarono dal Re, dando inizio alla distinzione tra
common law ed equity, persero anche il potere di amministrare l’equity stessa, e divennero portavoci di
decisioni legislative.
Questa situazione cessò con l’acquisto di potere da parte del Parlamento, per cui l’interpretazione della legge
da esso creata spettava ai common lawyers, esperti in quest’ambito ed aventi tecniche logico – giuridiche
adatte al compito (come riportato nei Commentaries di Blackstone).

EVOLUZIONE CULTURALE DEL COMMON LAW

Accanto all’evoluzione istituzionale del diritto angloamericano, occorre affiancare quella culturale.
Attiene al fattore culturale non solo la produzione dottrinale, ma anche l’educazione giuridica. Anzi
secondo il comparatista italiano Gambaro è proprio sull’educazione giuridica che ci si deve soffermare
in quanto sarebbe proprio su quest’aspetto che esiste la separazione tra Common Law e Civil Law.
Dall’analisi dei due sistemi emerge un patrimonio comune all’intera tradizione giuridica occidentale, un
diritto civile contrapposto al diritto criminale, un sistema di fonti del diritto, una classe di giuristi laici, un
principio di legalità (Rule Of Law) e un numero notevole di valori giuridici comuni: questi sono gli aspetti
più evidenti del dialogo tra Common Law e Civil Law.
L’intensità del dialogo però non è mai stata costante. Inizia prima un periodo di intensa comunicazione dal
1066 al 1268 (anno dell’opera di Bracton); un secondo periodo di comunicazione mediata da assetti
istituzionali divergenti che coincide con l’età dei Tudor (1485-1603); un ultimo periodo di intensa
comunicazione che va dal XIX secolo e che è ancora in corso.
Quindi, possiamo dire che l’evoluzione letteraria e dottrinale dei sistemi di Common Law ha prodotto
una spinta convergente, mentre l’aspetto legato all’educazione giuridica ha prodotto una spinta
divergente.

L’EDUCAZIONE GIURIDICA
Probabilmente l’aspetto più rilevante tra i molti che determinano la scissione tra Common Law e Civil
Law è rappresentato dall’alternativa all’ Università nella formazione del giurista. Il giurista di Common
Law infatti si caratterizza per avere una forma mentis pratica rispetto al collega romanista. Questo
carattere pratico deriva dalla sua formazione extra universitaria.
Mattei sostiene che un’affermazione simile non descrive più la realtà attuale, ma rappresenta
comunque un dato storico importante. Nel periodo di formazione del Common Law, il Common lawyer non
riceveva l’educazione giuridica nelle Università ma negli Inns of Court, corporazioni che vennero a
svilupparsi intorno a Westminster Hall. Inoltre, altra differenza fondamentale rispetto alla tradizione
romanista sta nel fatto che la storia degli avvocati e quella dei giudici non può essere raccontata
separatamente. Infatti per molti anni giudici e avvocati hanno costituito un sol gruppo professionale e ancora
oggi vi è questo legame tra Bench (magistratura) e Bar (avvocatura).
La formazione pratica invece è stata abbandonata e proprio ad essa può essere attribuita una parte
notevole nella scissione tra Common Law e Civil Law. La storia che occorre narrare è storia di
“monopoli”. Un gruppo di studiosi di una curiosa gilda, il cosiddetto Order of the Coif, aveva il monopolio
sulla Corte di Common Pleas, tanto che i giudici di questa Corte e delle altre Corti di giustizia superiori di
Common Law potevano essere scelti solo tra i “Serjeants at law”, che sono proprio i membri di questa gilda.
In più, soltanto i serjeants at law potevano esercitare l’avvocatura di fronte a questa gilda.
Un secondo monopolio era costituito dal fatto che nelle mani di quattro gilde, i cosiddetti Inns of Court,
si trovava il monopolio sull’educazione giuridica dei giovani che volevano intraprendere la carriera
forense. Erano infatti gli Inns di ammettere i loro membri alla pratica di fronte a tutte le altre Corti
superiori di Common Law, in cui il “Serjeant at law” non aveva l’esclusiva.

L’ORDER OF THE COIF

L’Order of The Coif nacque dalla creazione di un nuovo gruppo di giuristi, i narratores, i quali erano
membri del Common Pleas, che nel 1250 era stata considerata la Corte di maggiore importanza.
La funzione dei narratores veniva ben distinta da quella degli attorneys: i primi – antenati degli attuali
barristers – erano oratori circondati da un’aura quasi nobiliare; i secondi – attuali solicitors – erano
disprezzati dai narratores, considerati come meri funzionari praticoni.
I narratores divennero noti come Serjeants at Law, e costituirono il c.d. Order of Coif, così chiamato per il
fatto che ai nuovi membri veniva consegnata una cuffietta di seta nera (coif) che avrebbero indossato a vita.
Dal 1340 la prassi divenne quella di nominare giudice un giurista che avesse praticato a Westminster Hall.
Per rendere l’idea del carattere elitario dell’Order, erano parte di esso i giudici superiori di Common Law e
un numero variabile dai quattro ai dieci Serjeants che venivano cooptati una volta ogni sei-otto anni. I
Serjeants e i giudici si rivolgevano l’uno all’altro chiamandosi fratello e lo spirito di casta che accomuna
ancora oggi giudici e avvocati inglesi non ha uguali nell’intiera tradizione giudica occidentale. Anzi, fu
proprio questo numero ridotto di persone a formare tutte le caratteristiche medievali del Common
Law che ancora oggi colpiscono l’immaginario del giurista di diversa tradizione.
Da ricordare che negli Year Books – primitive raccolte giurisprudenziali – sono contenuti praticamente solo i
casi della Court of Common Pleas di cui l’Order deteneva il potere.

GLI INNS OF COURT

Nel 1292 il Re inviò un writ al Chief Justice del Common Pleas, orinandogli di istruire un certo numero
di giovani particolarmente bravi, “attorneys and apprentices”, e garantire poi loro una qualche forma di
monopolio professionale. Si stabilì da questo momento in poi la prassi, mai abbandonata in Common
Law, per cui è la stessa Corte ad ammettere alla pratica davanti a sé. Si stabilì anche il principio poi duraturo
per cui i pratici e non le Università si dovessero occupare dell’educazione giuridica dei giovani.
Il Common Pleas pensò di istituire una zona di fronte alla Corte in cui si potessero ascoltare le discussioni di
diritto. Questa zona fu chiamata “the crib”, la culla, e divenne un’istituzione fondamentale nella formazione
del Common Law: in primo luogo, perché assai probabilmente proprio a suo uso
cominciarono ad essere redatti i primi Year Books; in secondo luogo, perché la pratica di seguire i
precedenti iniziò probabilmente anche per non disorientare i giovani della “culla”. Dalla crib alla formazione
degli Inns of Court passò poco tempo: apprentices e attorneys necessitavano di un posto in cui vivere ed
imparare, cosicché gli Inns divennero il luogo adatto per l’una e l’altra funzione. Prima di Elisabetta I
nessuno poteva esercitare a Westminster Hall se non fosse stato chiamato da uno dei quattro Inns:
- Lincol’s Inn
- Inner Temple
- Middle Temple
- Gray’s Inn
Gli Inns of Court raggiunsero un grande successo non solo come scuole giuridiche. Infatti, ai residenti
presso gli Inns of Court venivano insegnate anche altre discipline che andavano a completare il
bagaglio culturale di un giovane dell’alta società inglese. Tra il 1500 e il 1600 i giovani frequentavano gli
Inns of Court senza alcuna ambizione e indipendentemente dagli sbocchi professionali, perché tra i loro
docenti vi erano le migliori menti dell’epoca. Raggiunsero il loro massimo successo in epoca Tudor, per poi
iniziare a decadere rapidamente, tanto che la frequentazione degli Inns of Court si ridusse ad una pura
formalità, tuttora praticata, di consumare un prescritto numero di pasti in comune.
Il primo capitolo dell’opera di Blackstone è un atto di accusa del primo professore universitario di
Common Law contro un sistema di educazione giuridica che aveva creato degli autodidatti, tanto che
sostiene che le Università riuscirono laddove gli Inns of Court fallirono.
Mattei sostiene però che gli Inns of Court, nel periodo del loro massimo splendore, riuscirono a tenere
le università fuori dall’educazione giuridica: ciò non sarebbe stato possibile se l’educazione da loro
offerta non fosse stata percepita come una grande cultura. Inoltre, se gli Inns of Court fossero stati solo
meccanismi di cooptazione di praticoni investiti di un monopolio, essi non avrebbero potuto prevalere
sulle Università.

DOCTOR’S COMMONS
Il civil law fu sempre riconosciuto come un diritto alla pari del common law in Inghilterra, almeno fino alla
rottura tra Enrico VIII e la Chiesa. Prima della vicenda, i canonisti gestivano le corti ecclesiastiche.
In seguito invece il sovrano non bandì il civil law, ma soltanto il diritto canonico, eliminato dalle università; i
civilians quindi successero i canonisti nelle corti ecclesiastiche.
I civilians erano organizzati in una sorta di gilda professionale, che richiedeva un dottorato universitario,
inglese o continentale: da qui il Doctor’s Commons, nome della corporazione. La materia del diritto
marittimo era affidata alla Corte dell’Ammiragliato, i cui giudici erano civilans e che ben presto venne a
svolgere la propria opera presso il Doctor’s Commons. La Corte si occupava di diritto commerciale
transnazionale ed esercitava una giurisdizione più ampia di quella a cui fu ridotta dopo gli attacchi di Coke.
Accanto a queste aree di esclusivo monopolio, i civilians gestivano alcune Corti minori, erano presenti
anche nella Corte di cancelleria e molti erano anche consiglieri del Privy Council.
Ben presto i Common lawyers, molto più numerosi a livello professionale, cominciarono a guardare con
sospetto la crescita di popolarità dei civilians e verso il 1590 iniziò l’attacco di Coke nei loro confronti.

I GENERI LETTERARI
Riguardo i generi letterari bisogna menzionare gli Year Books e i Reports nominativi.
- Year Books sono la forma più misteriosa e al contempo più caratteristica della letteratura giuridica
inglese medioevale. Organizzati cronologicamente per anno di regno, non si sa con precisione quando
cominciarono ad essere prodotti: Maitland fa risalire i primi casi al 1270. Si sa invece con certezza che
la loro serie fu interrotta nel 1535 per motivi sconosciuti.
Essi contengono, come i successivi reports, casi decisi in corte e anche appunti riguardanti l’attività
della Court of Common Please.
Chi fossero gli autori è stato oggetto di un’accanita controversia. Maitland ritiene che si trattasse di
appunti presi in maniera informale dagli studenti del “crib”, poi riprodotti ed utilizzati dagli stessi
studenti. Gli Year Books sono così informali da contenere riflessioni del tutto estemporanee dell’autore e
sono un oggetto letterario incomprensibile se non sono considerati nel panorama della letteratura dell’epoca.
Winfield sostiene risalgono ad un periodo in cui gli uomini stavano cercando forme adatte per
esprimere il diritto ma non sapevano bene cosa dovesse contenere un libro giuridico e come la materia
dovesse essere distribuita.
Con il definirsi dei generi letterari, gli Year Books vennero sostituiti nel sedicesimo secolo dai
- Reports nominativi, pubblicati tra il 1550 e il 1790 e contenti il resoconto delle decisioni giurisprudenziali
delle Corti superiori di Common Law citate con i nomi degli autori. L’inventore fu Plowden, un autorevole
Common lawyer cui fu negato il coif soltanto perché cattolico. Tra gli altri Reports nominativi pochi
meritano di essere ricordati perché la loro qualità fu pessima e l’attendibilità scarsissima.
Comunque, era nel disordine degli Year Books e dei Reports nominativi che si nascondeva tutto il
patrimonio del Common Law.

Il grande cambiamento: SIR WILLIAM BLACKESTONE

Il barrister Sir William Blackstone fu il primo Common lawyer a dedicarsi a tempo pieno
all’insegnamento universitario del diritto inglese. Egli insegnò infatti presso l’All Souls College di Oxford.
La sua opera, i Commentaries on The Law of England, ha rivoluzionato la letteratura giuridica di
Common Law. Per la prima volta infatti il diritto inglese viene esposto in maniera razionale,
sistematica e organizzata. Sono stati pubblicati tra il 1765 e il 1769. Si dividono in 4 volumi e il
modello da lui adottato non fu mai più abbandonato :
- Rights of Persons (dedicato alle persone fisiche e giuridiche, sia nella materia privatistiche che
costiuzionalistiche);
- Rights of Things (in cui si occupa del law of property);
- Private Wrongs (in cui organizza il restante diritto privato intorno alla figura dell’illecito);
- Public Wrongs (in cui tratta il diritto penale).
Oltre a questa semplificazione quasi gaiana del diritto, i Commentaries risultarono rivoluzionari anche per il
loro impatto sulla futura letteratura giuridica, sempre più simile ad essi che alle precedenti opere. Il genere
trattatistico da quel momento in poi non venne più abbandonato, neppure nel civil law.
L’influenza di Blackstone è chiaramente di tipo giusnaturalistico; fun fact à Blackstone fu il primo giudice
di common law assurto al Bench per meriti scientifici!

LA GIURISPRUDENZA IN COMMON LAW: LO STARE DECISIS

Una delle differenze più marcate che sussistono tra il Common Law e il Civil Law è quella data dal
ruolo che svolge il precedente giudiziario.
Negli ordinamenti di Common Law il precedente giudiziario riveste un ruolo di fonte primaria. In
quelli di Civil Law, invece, riveste un ruolo secondario. La pratica quotidiana delle Corti è condizionata dal
principio dello stare decisis;

Stare decisis: è sinonimo di valore vincolante del precedente giudiziario e i sistemi di Common
Law condividono questa caratteristica tradizionale. Anzi, questo principio è considerato come una
delle più profonde e notevoli caratteristiche del Common Law. Bisogna, però, tener presente la
profonda diversità che intercorre tra la pratica costante di seguire i precedenti e la regola stare
decisis: la prima non è una peculiarità dei soli sistemi di Common Law, perché la regola secondo
cui i casi simili dovrebbero essere decisi in modo simile è un principio di giustizia riconosciuto in
tutta la tradizione giuridica occidentale. Stare decisis, viceversa, è l’obbligo imposto ad un giudice
successivo di non discostarsi da certi precedenti giudiziari, anche qualora siano sbagliati o ingiusti.
Solo questo secondo aspetto è da considerarsi sconosciuto al di fuori della famiglia di Common Law. Nel
corso del tempo la dottrina stare decisis è stata influenzata in maniera opposta da due fenomeni successivi:
1° periodo: scarsità dei precedenti da emulare.
2° periodo: abbondanza di precedenti da imitare e quindi difficoltà nello sceglierne uno.

Di fronte alla regola stare decisis sono state fatte delle critiche da parte del realismo giuridico (corrente che si
sviluppa nei primi anni dell’800 fino al 1960). Ci sono due correnti all’interno del pensiero del realismo
giuridico:

1. PARS DESTRUENS: il cui fautore è Jerome Frank e che sostiene che non può esserci una
regola “stare decisis”, perché le decisioni dei giudici sono imprevedibili. Il fondamento teoretico
della regola del precedente sta in quella che è la certezza del diritto, definita da lui “mito
infantile”, che impedisce al giurista di accertare l’inevitabile incertezza delle decisioni, e questo
bisogno inconscio di certezza del diritto conduce a seguire dei precedenti persino sbagliati da
parte di qualche giudice che prende troppo sul serio questa pratica, che porta così a causare
delle ingiustizie. Essendo i fatti unici e irripetibili, non può esistere una regola dello stare decisis.
2. PARS COSTRUENS: il cui fautore è Lewellyn, che ritiene che nella pratica quotidiana del
diritto americano sono riconoscibili due aspetti che convivono nello stare decisis:
- la prima che vuole superare il precedente e che utilizza la tecnica del distinguishing (distinguere il nuovo
caso che si sta esaminando rispetto al precedente);
- la seconda che invece accoglie il precedente gradito basandosi sul fatto che una Corte abbia
deciso in maniera autoritativa tutti i punti su cui ci si sia soffermati nel corso dell’opinion.
E proprio il fatto che questi due aspetti convivano nello stare decisis spiega come il diritto cambi e
si sviluppi ma, allo stesso tempo si basi sul passato.
Lewellyn contesta la tesi di Frank, affermando al contrario che le decisioni dei giudici hanno un alto
tasso di prevedibilità.

Lo stare decidis può avere portata orizzontale o verticale: nel primo caso l’obbligo è imposto ad una Corte,
che seguirà i propri precedenti; nel secondo caso l’obbligo grava su una Corte inferiore, la quale seguirà i
precedenti decisi presso una Corte gerarchicamente superiore. Per i giudici inferiori questa situazione
rappresenta un reminder del rapporto gerarchico, mentre per quelli superiori è un modo di perpetuare la
propria influenza, gravati soltanto dalle proprie decisioni.
Ma lo stare decisis in senso orizzontale ha avuto breve durata negli Stati Uniti: anzi, non è mai
stato osservato dalla Corte Suprema. Non sopravvive oggi neanche in Inghilterra, dove la House Of Lords
(ossia la Corte Suprema Inglese) si è sentita liberata da questo vincolo nel 1966.
Secondo la cosiddetta teoria dichiarativa del Common Law (Blackstone), compito dei giudici è
quello ius dicere e non ius dare, cioè i giudici devono solo decidere i casi, ma NON POSSONO
CREARE DIRITTO.
Da questa teoria derivano due corollari che sono antitetici tra di loro:
1) il giudice è vincolato a seguire il precedente perché ogni caso che se ne discosti è considerato
contro il diritto (contra iura);
2) qualora la decisione precedente sia sbagliata, c’è comunque la possibilità per il giudice
successivo di correggerla e modificarla.
Con questa teoria da un lato si abbraccia la dottrina stare decisis e dall’altra quella contrapposta.
La storia del valore vincolante del precedente è una storia lineare, si è passati dalla prassi
all’obbligo giuridico. La prassi di seguire i precedenti si è sviluppata nel 1700, ma già all’inizio del
1800 si è trasformata in un obbligo, un obbligo che i giudici si sono autoimposti, non essendoci un
atto legislativo a prevederlo appositamente.

STILE DELLE SENTENZE E TEORIA CLASSICA DEL PRECEDENTE

La prassi di seguire i precedenti si sviluppa nel 1700, poi nel 1800 si traduce in obbligo (che i
giudici si sono autoimposti).
Ma è stata la filosofia positivista che, in Inghilterra, ha causato un’individuazione della regola dello
stare decisis ed un irrigidimento della stessa.
Abbiamo già detto che la storia del valore vincolante del precedente giudiziario è piuttosto lineare.
Per circa un secolo, infatti, i Lords si sentirono vincolati ai loro precedenti, liberandosi dell’obbligo
soltanto nel 1966, attraverso un atto che prende il nome di practice statement, indispensabile per
capire i fondamenti teorici della regola stare decisis.
I Lords considerano l’uso del precedente come la base indispensabile con cui decidere quale sia il
diritto e quale sia la sua applicazione ai casi particolari.
Ritengono che un’adesione troppo rigida al precedente possa portare all’ingiustizia e quindi inibire
lo sviluppo del diritto. Perciò, traspare l’intento di discostarsi dal precedente quando appaia giusto
farlo. Questa decisione è rimasta a livello declamatorio, proprio perché i Lords non intendevano
riconoscere quella che è la visione blackstoniana, secondo la quale decidere un caso significa
scoprire il diritto e superare il precedente, crearlo. Se, infatti, simili concezioni fossero state seguite
alla lettera, avrebbero determinato una paralisi nello sviluppo del diritto.
Il valore del precedente giudiziario risulta essere collegato alla verbalizzazione degli atti nei
cosiddetti law reports, volumi che contengono le decisioni giurisprudenziali (perché, in un sistema
privo di registrazioni giudiziali attendibili, il patrimonio sarebbe destinato a perdersi).

Stile delle sentenze

Le differenze non sono solo tra Civil Law e Common Law, ma anche tra il Common Law
statunitense e britannico e il Civil Law tedesco e francese.
Comunque, nessuna sentenza di Civil Law assume le sembianze delle opinions di Common Law.
Opinion : discussione di un punto di diritto molto dettagliato e profondo, in cui il giudice si sforza di
esporre il diritto ricavato dagli statutes (le leggi) e dai precedenti per elaborare una dottrina che
serva sia per il caso di specie sia per eventuali casi futuri. Solo il punto di diritto è vincolante (elaborazione
delle tecniche di interpretazione). In Inghilterra ciascun giudice redige la sua opinion; negli Stati Uniti,
invece, dove abbiamo l’opinion of Court, le Corti affidano ad un solo giudice la stesura di una opinion.
Vi è inoltre la possibilità per un membro della Corte americana di procedere con una Dissenting
Opinion, quando non condivide la cosiddetta Concurring Opinion, ovvero l’analisi della maggioranza.

TEORIA CLASSICA DELLO STARE DECISIS

La teoria classica dello stare decisis si caratterizza per un doppio ordine di contrapposizioni: la
prima contrapposizione è tra ratio decidendi e obiter dictum, la seconda è tra opinion e decision.

1) - La Ratio decidendi ( o holding) è il principio giuridico sottostante al caso che, applicato al

caso concreto, ha portato a quella decisione.
- L’Obiter dictum è un’affermazione che non ha un valore autoritativo ma ha un valore
persuasivo direttamente proporzionale al prestigio della Corte che la esprime.

La teoria classica del precedente può essere spiegata tramite due punti fondamentali:
- L’estrazione della ratio spetta alla corte chiamata a seguire il caso. Questo procedimento si suddivide a sua
volta un primo momento, induttivo, in cui si scartano gli obiter dicta e si coglie il principio giuridico, ed in
un secondo momento, in cui si applica il principio di diritto, o la ratio decidendi.
- La Corte sarà legata ad applicare il principio di diritto scoperto nella prima fase.
Tutto ciò che non rientra nella ratio decidendi, ricade nell’obiter dictum.
2) La seconda contrapposizione è quella tra Opinion e Decision.
L’opinion è costituita da tutte quelle parole che un giudice utilizza per motivare la decision, cioè la
sentenza del giudice, che può essere estrapolata anche senza l’opinion scritta, visto che è la decision a
fare da precedente e non l’opinion.
Da questa contrapposizione, derivano due corollari.
Il primo corollario prevede che una decisione non pubblicata nei law reporters ha lo stesso valore
precedenziale di quella pubblicata, e quindi la dottrina stare decisis si è potuta sviluppare solo in
correlazione con lo sviluppo di sistemi attendibili di law report.
Il secondo corollario prevede che la Corte non può rendere vincolante alcuna sua affermazione
che non sia ratio decidendi, la cui estrazione spetta alla Corte successiva. Una volta estratta,
sorge un vincolo che impone di applicare la legal rule ad essa connessa al caso che si sta
esaminando e ai casi successivi svolti di lì innanzi.
Questo esercizio bifase, ovvero estrazione della legal rule e applicazione ai casi successivi, ha
fatto notare come ci sia un diverso ragionamento giuridico in Common Law rispetto al Civil Law, in
quanto nel primo si usa un metodo induttivo (dal particolare al generale), nel secondo un metodo
deduttivo (dal generale al particolare).

DISTINGUISHING: vi è una possibilità per la Corte chiamata a seguire il precedente giudiziario di

utilizzare il distingushing, che consente di distinguere il caso che si sta esaminando da quello
precedente.
OVERRULING: è il potere riconosciuto ad una Corte di discostarsi da un precedente; si noti che se esiste
stare decisis, non esiste overruling. Il potere di overruling viene riconosciuto nella teoria classica entro
alcuni limiti; ad esempio, se il precedente è palesemente assurdo o sbagliato:
- se il giudice successivo è di pari livello può disapplicare la norma;
- se il giudice è inferiore, la possibilità di overruling gli viene negata e quindi può
1) interpretare il precedente fino a smembrarlo e adattarlo al caso in questione
2) o applicare comunque il precedente, criticandolo e facendolo sottoporre all’overruling da un
giudice superiore.
La teoria classica ha previsto, comunque, situazioni e indicazioni circa il comportamento da seguire di fronte
ad un precedente. Alcuni dei casi possibili:
- Per le Rules of Property à rimane necessaria l’applicazione rigorosissima dello stare decisis. Infatti con
esse sorge una presunzione iuris et iure, e quindi l’interesse delle posizioni soggettive – che potrebbe essere
leso - deve prevalere su ogni altro interesse.
- Per le Rules of Contract & Rules of Practise (Procedure) à vanno anch’esse protette. La ratio risiede nel
fatto che il cambiamento giurisprudenziale potrebbe annullare il valore del contratto.
Questo atteggiamento guardingo nell’esercitare l’overruling rispecchia l’uso degli antichi “precedents”,
modelli formulari dei modi corretti di adire la corte in alcuni casi. In queste ipotesi le preoccupazioni
sorgono per la c.d. retroattività della decisione di common law: sanzionare comportamenti posti in essere
prima della decisione.
- Per i Law of Torts (e fraud, good faith, doveri verso trustees) à la negligence difficilmente si presenterà
allo stesso modo in più di un caso, perciò sono meno resistenti all’overruling.
- Per la Public policy àanche in questo caso l’overruling risulta facilitata, per il potere di mutamento della
policy stessa.

LA TEORIA MODERNA STARE DECISIS

La teoria moderna si è sviluppata maggiormente in America, mentre l’Inghilterra è ancora prigioniera della
teoria classica. Secondo la dottrina del precedente moderna, di fronte ad un incontro/modifica di un
precedente esso può essere:
- Harmonized – il giudice successivo può far scomparire le differenze che possono portare al distinguishing.
- Criticized – sottoposto a critica da parte di un giudice.
- Limited – viene limitata ai fatti la decisione del giudice precedente
- Questioned – valutato in saggezza, accuratezza, dal giudice successivo.
Accanto a queste operazioni condotte dalla maggioranza, un ruolo importante nel limitare il valore del
precedente è svolto dai giudici dissenzienti, ovvero quando il giudice non condivide l’analisi della
maggioranza e procede con una dissenting opinion.
Negli USA esistono tecniche supplementari, quali l’ “anticipatory overruling” – che coinvolge lo stare
decisis nella sua portata verticale – ed il “prospective overruling” – che opera a livello di suprema
giurisdizione.
• Anticipatory overruling: coinvolge lo stare decisis in senso verticale. Consiste nella possibilità per un
giudice, appartenente ad una Corte inferiore, di discostarsi da un precedente della Corte Suprema, quando
risulti ragionevolmente certo che la Corte Suprema non seguirà più quel dato precedente. A tal proposito
chiamo un caso (Broun vs. Board of Education) che è il più importante che riguarda la segregazione razziale
e che stabilisce l’illegittimità, ai sensi del 14° emendamento, della Corte Federale della segregazione razziale
delle scuole pubbliche tra bianchi e neri. Sul piano formale questo caso non costituiva overruling della
dottrina contenuta in un altro caso (Plessy vs. Ferguson), ai sensi del quale la divisione degli scomparti
ferroviari tra bianchi e neri non era incostituzionale purché si garantisse lo stesso servizio. Ugo Mattei dice
che se nel caso successivo dovesse presentarsi un caso non ragionevolmente distinguibile rispetto a Plessy, la
Corte inferiore sarà obbligata a seguire Plessy oppure potrà esercitare il potere di overruling, seguendo il
nuovo principio di Broun. In questo caso, avendo la Corte seguito un implicito overruling, il giudice potrà
ancora applicare il principio contenuto nel nuovo caso, cioè quello di Broun.
• Prospective overruling: opera a livello di Suprema giurisdizione. Essa consiste nella possibilità per un
giudice di discostarsi da un precedente non più adeguato e regolare una determinata fattispecie per tutti i casi
futuri decidendo però il caso di specie in base alla vecchia regola, quella che verrà superata. Questa tecnica
ha avuto qualche difficoltà ad imporsi ed è oggi una tecnica a disposizione di tutte le Corti sia superiori che
inferiori. Citiamo un caso tratto da Ugo Mattei: caso emblematico è il caso Great Northern Railway Co. Vs.
Sunbrut Oil: ci troviamo nello stato del Montana dove le tariffe per il trasporto delle
merci erano stabilite da un’apposita commissione creata mediante uno Statuto. La Corte aveva deciso dieci
anni prima che le tariffe erano suscettibili di reclamo se considerate troppo esose. Un eventuale accoglimento
del reclamo da parte della Commissione dava diritto ad ottenere il rimborso di quanto pagato in eccesso in
via di revisione: si verificò che due clienti della ferrovia agirono e dopo aver ottenuto una diminuzione di
queste tariffe agirono per ottenere un rimborso per quello che avevano perso. La Corte Suprema si pronunciò
e stabilì che il caso precedente (Danery) dieci anni prima era stato deciso in
maniera scorretta e che le transazioni sorte prima della sua pronuncia andavano disciplinate sulla base del
vecchio caso perché rappresentavano il principio per l’affidabilità dei traffici.
(Anticipatory Overruling: una corte inferiore si sottrae al rispetto del precedente di una corte superiore
quando risulti ragionevolmente certo essa stessa non seguirà più quel particolare precedente; questa tecnica
consente, in pratica, ai giudici inferiori di anticipare la futura decisione abrogativa di un precedente ormai
obsoleto che ci si attende dalla corte superiore.
Prospective Overruling: Lo scopo del prospective overruling è, invece, quello di abrogare il precedente
limitando l’effetto retroattivo di tale abrogazione. Seguendo questa tecnica, il giudice decide il caso di specie
attenendosi al precedente vincolante, ma la regola da questo posta, ritenuta superata, viene modificata per
tutti i casi che si presenteranno in futuro.)

LA LEGISLAZIONE IN COMMON LAW (STATUTES)

Gli statutes sono le leggi in Common Law. Un’altra contrapposizione tra Common Law e Civil Law si fonda
sul diritto scritto. La giurisprudenza in Common Law assume un ruolo di fonte primaria, mentre nel Civil
Law assume un ruolo secondario dopo la legge. Common law e Civil law si basano rispettivamente sul
diritto giurisprudenziale e sul corpus di leggi.
Il diritto di produzione legislativa, quindi, svolgerebbe ruoli differenti nelle due esperienze: nei primi sarebbe
subordinato al diritto non scritto - al case law, nei secondi fornirebbe al giudice testo scritto da cui applicare
il metodo deduttivo.
Nel common law lo statute, promulgato, vive in una sorte di limbo, in attesa di una prima applicazione
giurisprudenziale; una volta avvenuto ciò, esso entra automaticamente nel circuito del case law, secondo il
metodo induttivo; gli statutes non sono sempre stati atti eccezionali: solo con i Tudors acquisirono un valore
autoritario e formale. In America Marbury v. Madison conferì ai giudici il potere di controllo costituzionale,
ufficializzando la supremazia del case law rispetto agli statutes. Anche in Inghilterra il giudice, per un certo
periodo, si comportò senza che la distinzione fra ius dicere e ius dare mutasse il suo operare. Nella
letteratura moderna non c’è opera che tratti di fonti del diritto: gli statutes vengono quindi posti ovunque al
vertice della gerarchia delle fonti. In Inghilterra il Parlamento è sovrano in questo senso, mentre in America
lo è la rigida costituzione. Un autorevole studioso, Geldart, sostiene che gli Statutes presuppongono
l’esistenza del Common Law. Se tutti gli Statutes fossero aboliti, noi continueremmo ad avere un
ordinamento anche se poco funzionale. Se solo immaginassimo di abolire il Common Law noi
resteremmo con delle regole disorganizzate e la maggior parte delle vicende quotidiane resterebbe senza
regolamentazione.

Stile degli statutes

Essi hanno un carattere suppletivo e integrativo, sono molto dettagliati e agli occhi del giurista di
diversa tradizione (Civil Law) appare come prolissità, se si confrontano con i codici del Civil Law.
Non c’è dubbio che essi sono prolissi e dettagliati, ma nel Civil Law la realtà degli atti legislativi è
ben più complessa. Infatti in Germania, Italia e Francia vi è una tale quantità di leggi disarmoniche
e prolisse e con questo i giuristi devono fare i conti. Mattei dice che se si compara lo stile di questa
legislazione con quelli che sono gli Statutes di Common Law, la contrapposizione formale diventa
molto meno evidente a livello sostanziale. In Inghilterra come in America accanto agli Statutes
speciali ci sono state una serie di riforme a livello legislativo (es: Law of Property Act, 1925 e la
Uniform Commercial Code America).

Tecniche interpretative degli Statutes

In Inghilterra la prima regola di interpretazione è la cosiddetta litteral interpretation, comune all’intera
tradizione giuridica occidentale, secondo la quale non è possibile attribuire allo Statute altro significato se
non quello teso al suo significato letterale e va associato in Inghilterra con quello che è il divieto del
procedimento analogico. La differenza più marcata rispetto agli americani è il divieto di fare uso di lavori
preparatori. Altre due regole importanti sono:
• Golden Rule: consiste nel fatto che non si può attribuire alle parole della legge un senso contrario alla
ragionevolezza;
• Mischief Rule: l’intervento regolamentativo di uno Statute è ammissibile quando soccorra una mancanza.
Inoltre in Inghilterra troviamo Statutes:
1. innovativi: cioè innovano rispetto al Common Law;
2. dichiarativi: hanno valenza dichiarativa rispetto al Common Law.
In America, l’interpretazione passa attraverso l’analisi della policy sottostante agli Statutes per
cogliere quello che è il progetto di politica perseguito dallo Statute. Questo rende assai più palese
la libertà del giudice di fronte allo Statute di quanto non avvenga in Inghilterra (giudice inglese). Il
giudice americano può neutralizzare uno Statute dichiarandolo incostituzionale mentre quello
inglese, per ottenere lo stesso risultato, dovrà ricorrere all’interpretazione restrittiva o alla Golden
rule. In America per la ricca varietà di Statutes non ritroviamo la distinzione tra Statutes dichiarativi e
innovativi, ma l’interpretazione americana si arricchisce della possibilità di indagine sull’intento legislativo
attraverso analisi dei lavori preparatori. C’è quindi di fronte agli Statutes un atteggiamento diverso: gli
inglesi ritengono che gli Statutes non hanno nulla a che vedere con il Common Law e che devono essere
interpretati in maniera restrittiva, mentre gli americani inseriscono gli Statutes nel circuito del Common Law
e non, come in Inghilterra, in un circuito alternativo.

LA CODIFICAZIONE DEL COMMON LAW

La Codificazione in Common Law non ha mai assunto quella centralità che ha assunto nel Civil
Law, in quanto in Common Law il Case Law ha sempre avuto un ruolo concorrente rispetto alla
legge.
- In Inghilterra la Codificazione si presenta con caratteri settoriali per quanto concerne il piano
sostanziale: ritroviamo il “Bills of Exchange Act” (1882) e il “Sales Of Goods Act”(1893) e il “Law of
Property Act” (1925), mentre poi la Codificazione assume carattere generale in maniera
processuale. Si discute ancora oggi sul progetto di Codificazione globale in materia criminale, però
non si è giunti ad una soluzione.
- In America la Codificazione è legata a due nomi:
• Bentham, il quale propose un progetto di Codice Federale, anche se questa proposta ebbe
scarso seguito;
• Field, il quale propose una Codificazione statale; il suo Codice era ispirato al modello francese però fu
bloccato dal veto governativo.
Attualmente in America le Codificazioni generali e settoriali convivono. Il diritto processuale è ovunque
codificato, il diritto penale è codificato nella maggior parte dei paesi. In altri stati, come Louisiana o
California, esiste anche il Codice Civile. In diritto commerciale vi è l’esempio più rilevante di
Codificazione in Common Law con lo Uniform Commercial Code.

LA DOTTRINA IN COMMON LAW

Sul piano storico, affermare che la dottrina giuridica in Common Law ha avuto un ruolo marginale rispetto al
Civil Law ha un suo fondamento, nel senso che parlando dei sistemi di Common Law si ritrovano poche
opere dottrinarie, cosa che non accade invece nel Civil Law, il quale si è sviluppato attraverso l’opera
creativa dei professori. Attualmente la situazione è cambiata, nel senso che oggi non solo la Law school
americana ma anche le facoltà giuridiche inglesi hanno conquistato il monopolio dell’educazione del
giurista. La dottrina riveste un ruolo maggiore negli Stati Uniti rispetto all’Inghilterra: dove la giurisprudenza
è frammentata (Stati Uniti) la dottrina si impone, laddove la giurisprudenza è compatta (Inghilterra)
la dottrina viene relegata ad un ruolo secondario. Dall’inizio del secolo l’Università è priva di concorrenza
nella formazione del giurista americano: infatti se si compara il sistema inglese con quello americano, le
differenze sono notevoli. Le decisioni americane sono ricche di note di riferimento ad articoli, testi giuridici
e spesso interi blocchi dell’argomentazione del professore citato per nome, cognome e titolo accademico e
vengono riprodotti nel testo, discussi e utilizzati per decidere il punto di diritto in questione e non sono rari i
giudici superiori americani reclutati tra i docenti delle migliori università americane.
Osservando l’esperienza del Civil Law, questa ci mostra che laddove la giurisprudenza è divisa, la dottrina si
impone, viceversa dove la giurisprudenza è compatta, la dottrina avrà un ruolo secondario. Un chiaro
esempio è dato dal confronto Germania - Francia: In Germania la dottrina ha sempre svolto un ruolo
trainante, data la frammentazione politico-istituzionale della giurisprudenza; in Francia, invece, la
Cassazione ha sempre rappresentato una consulenza molto più valida per il giurista universitario. Per Mattei,
trasferendo tale discorso in common law, si può osservare che la giurisprudenza in Inghilterra è compatta e la
dottrina ha un ruolo secondario; in America la giurisprudenza è frammentata in 50 giurisdizioni e la dottrina
si impone.

Sviluppo della dottrina in Inghilterra e in America:

• Inghilterra : la sua storia è stata per molto tempo la storia dei professori senza studenti perché l’accesso
alla professione forense si basava su criteri extra universitari (INNS OF COURT). Una diversità con
l’America è che gli studenti di giurisprudenza sono undergraduates (cioè alla loro prima esperienza). Quindi,
la Law school non è come in America un corso che lo studente frequenta dopo aver conseguito la laurea in
un’altra
materia, ma è come nel Civil Law, cioè una facoltà universitaria cui si accede dopo le superiori. Intorno al
1884 viene fondata la cosiddetta “Selden Society” che era costituita dai più autorevoli storici del diritto
inglese. Nel 1909 nasce la “Society of Public teachers of law” che è costituita da giuristi accademici. Nel
1928 nasce la “Cambridge law journaly” e poi verrà fondata una rivista che si occuperà dell’insegnamento
dello studio accademico del diritto. La prassi di nominare un docente universitario giudice superiore di
Common Law conosce pochi esempi.
• America: lo sviluppo della dottrina è legato a due nomi:
1. William Blackstone: fu il primo common lawyer a dedicarsi all’insegnamento accademico del diritto;
2. Landgell: fu il fautore del cosiddetto “case method” che consiste nell’elaborare un testo, il Case Book,
contenente una selezione di casi che vengono scelti dal docente e presentati agli studenti, i quali devono
estrapolare la ratio decidendi dal caso: questa fu un’operazione rivoluzionaria. Landgell è stato il primo
esponente del formalismo giuridico: l’obiettivo era quello di creare una mentalità critica nel giurista
americano, privilegiando il rigore logico. In contrapposizione, al formalismo giuridico si pone il movimento
del realismo giuridico di Karl Lewin. Tale movimento ha come obiettivo l’apertura interdisciplinare: i
realisti si basano su quella che è la contrapposizione tra law in action e law in books, cioè tra il diritto
derivante
dall’esperienza e un diritto contenuto nei testi scritti. Il movimento del realismo va dal 1920 al 1960
con la pubblicazione del classico del Common Law “Tradition” di Lewin. In posizione ambigua rispetto al
realismo giudico si collocano altri movimenti: legal process e l’analisi economica del diritto.
L’approccio economico al diritto consiste nell’utilizzare il criterio dell’efficienza e l’analisi degli
incentivi per valutare e spiegare le regole giuridiche in qualsiasi campo del diritto. Questo
movimento si sviluppa negli anni ’60 ed è attualmente esportato in tutto il mondo. Si sviluppano
anche altri movimenti come: law and literature, law and society, law and interactive, law in
geography. Il restantement of the law consiste nel risistemare quello che era il groviglio del Case
Law americano.

LE PARTIZIONI DEL DIRITTO

Il Common Law non condivide con il Civil Law le partizioni del diritto. La partizione più importante nel
Common Law è quella fra diritto privato e diritto penale: tutto ciò che non rientra nel diritto penale ricade
nella materia civile. Alcune partizioni sono assenti in Common Law per ragioni storiche. Il common law
moderno, tuttavia, si è evoluto al punto di concepire un Public Law: in America si è avuta una crescita
notevole del diritto costituzionale; in Inghilterra, invece, c’è stato lo sviluppo del settore amministrativo
assente e la partizione tra diritto civile e diritto commerciale, anche qui per ragioni storiche.

Common law ed Equity

La partizione del diritto privato per un common lawyer è indubbiamente quella tra common law ed equity.
L’equity lawyer è infatti considerato uno specialista nella materia del trust, in particolare, il quale riveste un
ruolo fondamentale nel diritto di famiglia, delle successioni e in quello commerciale. L’equity è inoltre
essenziale per il diritto privato patrimoniale, il quale è suddiviso in law of property, law of contracts e law
of torts o tort law. Ad ognuno di questi settori sono dedicati specifici corsi universitari al primo anno di
ogni facoltà giuridica di Common Law anche se nella maggior parte dei sistemi le stesse Corti amministrano
sia il Common Law che l’equity, vi sono ancora oggi interessi tutelati solo in equity e non anche in Common
Law. L’esempio più eclatante è dato dall’istituto del trust.
Il TRUST è un atto di amministrazione di beni a cui prendono parte tre soggetti: Tizio (settler) trasferisce a
Caio (trustee) la proprietà di un bene, con il patto che lo amministri nell’interesse di Sempronio
(beneficiary). S è privo di tutela nei confronti di C qualora questo, ad esempio, trasferisca il bene anziché
amministrarlo. L’equity tutela il beneficiary attraverso una serie di rimedi, affinché il trustee adempia ai suoi
obblighi morali; ad esempio, esiste il rimedio che rende inefficaci i trasferimenti a titolo gratuito e a titolo
oneroso in cui il terzo acquirente sapesse dell’esistenza del trust; in quest’ultimo caso, l’alternativa è quella
di sostituire l’acquirente con l’originario trustee rispetto al beneficiary (constructive trust); o un altro
rimedio è il tracing e consiste nel fatto che il trust si estende ai proventi (guadagni) di qualsiasi successiva
alienazione del bene in rottura del trust stesso. Ad esempio se Caio era trustee di un immobile e lo aliena in
cambio di una somma di denaro di un patrimonio azionario, il cambiamento di natura del bene non incide sul
diritto del beneficiary. Questi rimedi creano in capo al beneficiary una situazione soggettiva tutelata
dall’equity, nota come Equitable interest (o equitable title).
Altri rimedi introdotti dall’equity sono l’Injunction e la Specific Performance.
1) INJUNCTION: fa capo alla tort law. Consiste in un ordine di fare o non fare rivolto ad un individuo sotto
pena di content of Court (disprezzo della Corte) utilizzato per prevenire il danno, piuttosto che curarlo; chi
fosse incappato in questa sanzione veniva rinchiuso in galera “con le chiavi in tasca”, fino a che non si fosse
deciso di obbedire all’ordine del cancelliere e per questo si diceva che il condannato per content stava con
le chiavi in tasca. Il rimedio è venuto addolcendosi nel corso del tempo ed è diventato oggi una sanzione
pecuniaria progressivamente crescente, simile alla astreinte francese: nelle sue forme più moderne, questa
injuction può essere rivolta ad esempio ad una banca presso cui una parte conserva il proprio denaro al fine
di evitare che nelle more del giudizio il convenuto possa rendersi insolubile, quindi ha la stessa funzione del
sequestro conservativo.

2) DECREE OF SPECIFIC PERFORMANCE: fa capo alla Law of Contract, ed ha lo scopo di offrire la

tutela in forma specifica nel settore contrattuale.

Quindi possiamo notare come l’equity attraversi tutti i settori del diritto privato patrimoniale attraverso i suoi
rimedi. Ciascuna branca del diritto è interessata principalmente da un tipo rimediale: alla Law of Property
fanno capo i rimedi relativi al trust (cioè il tracing e il constructive trust); ai torts (l’injunction); ai contracts
(la specific performance). In ogni branca del diritto patrimoniale il Common lawyer è abituato così a lavorare
su diritti principali, tutelati at law, e i diritti cadetti, tutelati in equity.

LAW OF PROPETY
È la branca del diritto di common law che ha mantenuto i caratteri più nettamente propri rispetto al civil law.
Gli istituti della law of property inglese hanno maturato la loro fisionomia in un momento precedente al
nascere del rapporto contrattuale, quindi un gran numero di quei rapporti negoziali a cui nel civil law si
applica il diritto delle obbligazioni, in common law rientrano nella law of property. “Property”, nella
terminologia giuridica inglese, ricopre l’intera nostra nozione di patrimonio: sono quindi property una
polizza assicurativa, come un pacchetto azionario, come un contratto di locazione.
La law of property è organizzata nella differenza tra real property e personal property, a seconda del
differente rimedio esperibile a tutela dell’una o dell’altra. Non sussiste più la differenza tra real action e
personal action, poiché nel common law la prima mirava al recupero del bene, la seconda nel mero
risarcimento, ma la diversificazione è infine venuta meno: oggi è possibile ottenere una tutela sia risarcitoria
che ripersecutoria per tutti i tipi di proprietà.
La principale distinzione che rimane è quella tra Real Property e Personal Property:

- la Real Property è organizzata attorno a quella che è la nozione di estate, dal latino status. Questa
nozione è comprensibile solo all’interno di quello che era il rapporto feudale che legava il lord al tenant
(vassallo): questo rapporto è noto come rapporto di free tenure. Dunque per capire la real property occorre
concentrarsi sul periodo feudale con un excursus storico: durante il periodo feudale accadeva che tutta la
terra apparteneva al re il quale infeudava i signori locali che divenivano Tenants in chief, che a loro volta
potevano infeudare alri tenents. Questo rapporto tra lord e tenants era noto come rapporto di free tenure.
Il rapporto di free tenure poteva avere caratteristiche diverse in base al contenuto del rapporto: il lord doveva
concedere al tenant l’uso della terra e il tenant aveva alcune obbligazioni, per esempio l’obbligo di conferire
cavalieri e soldati per l’esercito del lord (militare tenure) oppure recitare preghiere per il lord (ecclesiastical
tenure) oppure di pagare una somma di denaro (socage). Questi diversi contenuti del rapporto feudale erano
noti come incidents of tenure. Se il contenuto della tenure era definito dagli incidents, la sua durata era
definita dal tipo di estate che l’infeudazione creava in capo al tenant.
I principali tipi di estates sono:
• LIFE ESTATE che si esauriva alla morte del tenant;
• ESTATE IN FEE SIMPLE, destinato a trasferirsi agli eredi del tenant e quindi ad estinguersi
soltanto all’estinzione di un casato;
• ESTATE IN FEE TAIL, legato ad una determinata e specifica linea successoria; per
esempio l’estate in fee tail female, in cui l’estate passava alle figlie femmine.

- la Personal property si basa sulla divisione tra:

• Choses in possession: sono i beni mobili suscettibili di controllo e di godimento fisico;
• Choses in action: hanno natura di credito o documento rappresentativo. Es: conto
corrente bancario, polizza assicurativa.

TORT LAW (illecito civile)

Alcuni sistemi come quello francese e italiano avvolgono in via generale un principio di atipicità dell’illecito
civile, altri invece, come quello tedesco, tipizzano i singoli casi di responsabilità extracontrattuale elencando
i diversi beni che nel momento in cui vengono lesi danno luogo a responsabilità. Es: salute, libertà, proprietà,
reputazione, integrità fisica. Nessun sistema continentale (dice Mattei) accoglie un livello di tipicità
paragonabile al common law: i torts tipici, descritti separatamente, sono moltissimi e dettagliati. quindi in
Common Law abbiamo una tipicità dell’illecito extracontrattuale anche se recentemente questo sistema è
stato messo in discussione dal successo del NEGLIGENCE. Negligence è un tort a vocazione espansiva che
sembra aver introdotto anche in Common Law un principio generale di responsabilità extracontrattuale
colposa che si basa sull’esistenza di un dovere di cautela (duty of care) e sul mancato rispetto di questo
dovere dovuto a negligenza. Nel common law classico esisteva una perfetta congruenza tra illecito civile e
penale; accanto alle fellonie - violazioni del rapporto di tenure, per i quali era prevista la pena capitale – si
crearono i “trespasses”(che significa violazioni), suddivisi in “t. to land”, “t. to goods”, “t. to person”, a
seconda dell’oggetto del trespass. Per avviare l’azione occorreva che ci fosse natura criminale, quindi si
richiedeva che la lesione fosse diretta e intenzionale perché le antiche Corti non erano interessate a quelli che
erano i comportamenti colposi. La loro preoccupazione era limitata al rapporto causale tra il comportamento
(la cui intenzionalità era peraltro scontata) e l’evento lesivo. Quando questo schema non fu più sufficiente si
sviluppò il trespass on the case e dunque divennero azionabili anche i comportamenti lesivi, non diretti né
intenzionali purché cagionanti un danno. Poi successivamente il raffinarsi della sensibilità giuridica ha fatto
sì che emergesse anche in Common Law una distinzione tra tutela penale e tutela civile. Il trespass divenne
un tort e si divise in:
- tort actionable per se: questo deriva dal trespass à il danno è presunto e l’attore deve unicamente provare
il comportamento;
- tort actionabile per accident: questo deriva dal trespass on the caseà è l’attore che deve dimostrare di
avere concretamente subito un danno per poter agire e tra questi il più importante è il negligence.
Gli americani hanno mantenuto la giuria del Tort progress. Gli inglesi invece se ne sono liberati,
ma in questo gli americani sono isolati perché anche australiani, canadesi e neozelandesi se ne
sono liberati.

LAW OF CONTRACT
Se si confronta con le altre branche del diritto, come il diritto penale o i torts, il diritto dei contratti sembra un
parvenue, dato che non è stato oggetto di trattati importanti fino al IX secolo. All’inizio del ‘600 con lo
Slade’s case in Inghilterra si stabilì che una promessa seria è vincolante. Prima di questo Slade’s case una
promessa poteva vincolare solo casi del tutto eccezionali, perciò era necessario che la promessa fosse redatta
nella forma solenne del deed, cioè un atto che serve a dare valore giuridico impegnativo a numerosi atti
convenzionali o unilaterali e quelli più significativi sono le donazioni, cessioni o rinunce di un diritto,
modificazioni ed estinzioni di diritti reali. Vi è poi la necessità di un conveyance, cioè un atto scritto e
sottoscritto e tuttora utilizzato per il trasferimento della Real Property e per le donazioni.
Caratteristica fondamentale della Law Of Contract è la consideration: l’elemento giustificativo del contract.
La nozione di contract si basa su quello che è lo scambio (bargain). Il semplice accordo (agreement) non è
sufficiente e non produce effetti vincolanti se non è sostenuto da una valida consideration, a meno che non vi
sia la forma solenne (contracts under seal). Anche in questo settore del diritto è intervenuta l’equity con i
suoi elementi e ha introdotto la specific performance (esecuzione in forma specifica). Quindi accanto al
rimedio di Common Law in ambito contrattuale vi è la specific performance in casi residuali, anche se la
sfera di applicazione di questo rimedio si è ampliata in tempi recenti.

IL PROCESSO CIVILE IN COMMON LAW

Se compariamo il processo civile di Common Law con quello di Civil Law notiamo una caratteristica
comune fondamentale, che è il principio dell’iniziativa delle parti. Nel Common Law l’imporsi della giuria
ha avuto delle conseguenze pratiche molto importanti come ad esempio la difficoltà di convocare in uno
stesso luogo dodici persone da cui la necessità di decidere in un solo giorno (Day in Court) evitando in
questo modo il protrarsi del processo in successive udienze tipiche del Civil Law.
- Fasià il processo di common law è diviso in due fasi: “pre-trial” e “trial”.
• Fase del pre-trial (cioè fase pre-dibattimentale): la causa viene preparata per il dibattimento
attraverso la predisposizione delle prove e delle memorie, da utilizzare nella fase dibattimentale.
• Fase del trial (cioè fase dibattimentale): si ha l’oralità, concentrazione e immediatezza.
- Giuriaà presenta una decisione solo sul fatto, mentre il giudice sul punto di diritto; la giuria è il giudice di
fatto. Il diritto alla giuria è un diritto disponibile dalle parti, chiunque voglia avvalersene deve farlo presente
in termini brevi. Anche in America vi sono numerosi casi in cui essa non è presente e quindi numerosi casi
sono svolti senza la sua presenza. Anche in Inghilterra, laddove essa è comunque prevista, le parti possono
decidere di rinunciarvi perché è un diritto di cui le parti possono disporre. La giuria è garantita nelle cause at
law, ma non in quelle di equity. La regola secondo la quale devono essere presenti dodici persone è stata
modificata perché molte giurisdizioni ad esempio prevedono giurie composte anche solo sei persone. La
Giura è il giudice del fatto e quindi il giudice deve indicare i fatti su cui la giuria deve decidere. Una volta
che il giudice ha ottenuto il verdetto della giuria, opera la sussunzione della fattispecie concreta in quella
astratta e decide il caso. La decisione è motivata per iscritto e il giudice che fino a quel momento svolgeva un
ruolo passivo assume ora un ruolo attivo. Il Common Law moderno mantiene il principio per cui la decisione
di primo grado è Final; questo significa che in sede d’appello può essere vista solo quella di diritto e non il
fatto quindi l’Appelate Court può solo rivedere il punto di diritto e non quello di fatto.
- Fattore Sorpresa à Il carattere del trial obbligava le parti a giocarsi tutte le loro chances nel Day in Court.
Il fattore sorpresa giocava un ruolo determinante perché ciascuna parte poteva non essere pronta a rispondere
a qualche elemento di prova prodotto dall’avversario. Tutto ciò portava a risultati inaccettabili, per questo i
litiganti cominciarono a rivolgersi al cancelliere per poter ottenere dei provvedimenti volti ad indurre
l’avversario a scoprire le proprie carte processuali. Nacque in equity la fase pre-trial discovery: essa è una
vera e propria fase preliminare al dibattimento. In questa fase gli avvocati si preparano e preparano i
testimoni per il trial, entrando così in possesso delle informazioni e dei documenti probatori attraverso
un’attività di interrogatorio da utilizzare nella fase dibattimentale. Si tratta di un istituto sconosciuto al
mondo di Civil Law, dice Mattei: un dato che occorre evidenziare è il contatto tra avvocati e testimoni che è
precedente al dibattimento e in assenza del giudice. Gli avvocati sono i veri protagonisti del processo in
entrambe le fasi. Ovviamente la fase pre-trial è molto costosa perché in essa vengono coinvolti più
professionisti in attività che possono portare via anche molto tempo: ad esempio, si pensi al fatto di recarsi
ad ascoltare i testimoni che si trovano distanti, a differenza del Civil Law dove gli avvocati in udienza con
conoscenze molto limitate dei fatti, invece, in Common Law gli avvocati hanno una conoscenza della causa
molto più approfondita. In Common Law il gioco verrà condotto dagli avvocati che contro interrogano
testimoni e interpretano le prove sotto il controllo di un giudice che appare essere passivo: infatti viene
paragonato ad un arbitro di sedia di un incontro di tennis. In Civil Law è il giudice del dibattimento a
condurre il gioco, interrogando i testimoni per la prima volta in aula e il ruolo passivo viene svolto dagli
avvocati.
Trial: ciascuna parte introduce il proprio punto di vista tramite il proprio avvocato. L’avvocato espone la
questione alla Corte e poi segue l’escussione probatoria le cui regole sono appannaggio di un’apposita branca
del diritto: Law of Evidence, cioè quella branca del diritto che si occupa dell’escussione probatoria e si basa
su quelle che sono le Exclusionary Rules, cioè delle regole che stabiliscono quali prove possono essere
ammesse in dibattimento dalle parti: prove, documenti ecc. Se una prova non è conforme a determinati
standard di correttezza processuale, incontra sulla sua strada una exclusionary rule che la rende inutilizzabile:
il potere di ammettere o escludere una prova spetta dunque al giudice. Il momento più importante del trial
(dibattimento) è l’examination del testimone per cui ciascuna parte introduce il testimone e lo interroga. A
seguito di questo interrogatorio introduttivo la controparte ha la facoltà di contro-interrogare il testimone
(cross examination): lo scopo di questo contro-interrogatorio è quello di distruggere il testimone per minare
l’attendibilità. Questo aspetto è molto marcato in America, mentre in Inghilterra il testimone può essere
contro-interrogato anche per acquisire nuovi elementi di prova. A seguito del cross examination, la parte che
aveva introdotto il testimone lo può reinterrogare.
- Civil Procedure Rules (1998) à Si è avuta una importante riforma della procedura civile alla fine del
secolo scorso: le Civil Procedure Rules costituiscono un vero e proprio nuovo codice di procedura civile pur
mantenendo la distinzione netta tra fase pre-trial e trial, modificando il ruolo del giudice e dando ad esso un
potere di Case Management (conduzione del processo) dando al giudice un ruolo attivo con poteri importanti
di controllo del processo, intervenendo nel processo per controllare i tempi e le modalità di svolgimento.
Viene poi incentivata la definizione di controversia, quindi solo una minima percentuale che oscilla tra l’ 1–
3% di casi viene decisa nella fase del trial (per evitare l’accumulo). Il giudice deve assicurare la parità tra le
parti, ridurre quelli che sono i costi e quindi poi incoraggiare le parti a risolvere prima le controversie per
evitare che arrivino al trial.

PROCESSO PENALE IN COMMON LAW

- Trial à la differenza principale tra il processo civile e quello penale in common law consiste – a parte
nell’ovvia motivazione del processo – nel fatto che il convincimento del giudice del fatto deve essere “oltre
ogni dubbio” in materia penale, mentre in civile basta la “preponderance of evidence”. Il carattere del
processo penale angloamericano è accusatorio = adversary. Il sistema degli appelli in sede penale è analogo
al sistema utilizzato in sede civile. Va però rilevato che, in sintonia con la tendenziale finalità della decisione
di primo grado e al fine di garantire la posizione dell’imputato, in linea di massima solo il condannato, e non
l’accusa, può impugnare una sentenza di condanna o la comminazione della pena.
- Criminal Justice Act (2003)àAnche la procedura penale è stata oggetto di un’importante riforma in
Inghilterra con il “Criminal Justice Act” del 2003, il quale mira a rendere i processi rapidi e veloci,
dirottando sulle Corti inferiori il carico di lavoro assegnato alla Crown Court. Quindi l’obiettivo è quello di
accelerare i tempi dei processi attraverso una migliore gestione del procedimento. Uno dei dati caratteristici
del processo angloamericano è il carattere accusatorio: quindi accusa e difesa sono sullo stesso piano,
carattere inquisitorio è invece quando il giudice svolge la funzione di pm e di istruzione della causa.
- Giuria àsia il processo civile che quello penale si sono formati intorno all’istituto della Giuria, anche se
attualmente i processi condotti con l’utilizzo della Giuria sono una minoranza.
- Pre-trial Discovery àNel processo civile ritroviamo il pre-trial discovery, nel processo penale la fase pre-
trial non esiste; la motivazione la ritroviamo in due principi:
1. Privilege against self incrimination: significa che l’imputato può rifiutarsi di collaborare in qualunque
forma con l’accusa.
2. Reciprocity: l’accusa, a sua volta, può mantenere nascoste nei confronti dell’imputato le prove di cui
intende avvalersi nel trial.
- Patteggiamentoà Principio fondamentale è, nel Common Law, la discrezionalità dell’azione penale (in
civil law vi è l’obbligatorietà dell’azione penale). Negli USA tale discrezionalità di sostanzia nel plea
bargain (patteggiamento): esso consiste nel negoziato che si svolge tra il prosecutor (PM) e l’imputato sul
capo di imputazione e sulla pena. Quindi, ad esempio, di fronte all’accusa di aver commesso un determinato
reato, l’imputato non ha solo l’alternativa di dichiararsi colpevole o innocente, ma potrà dichiararsi colpevole
di un reato meno grave di quello che gli è stato contestato. Il prosecutor ha lo scopo di garantire una giustizia
rapida e potrà accontentarsi di condannare uno stupratore per il solo reato sessuale. Il reo potrà accettare
onde evitare una condanna più grave e quindi dichiararsi colpevole di un reato meno grave. Ci sono però casi
in cui il patteggiamento non avviene per l’intransigenza del prosecutor: la fase trial si trova qui ed è
caratterizzata dall’examination dei testimoni, in cui ritroviamo le Exclusionary Rules, un insieme di regole
processuali volte ad escludere dalla considerazione da parte dell’organo giudicante quegli elementi probatori
assunti in violazione di qualche regola posta a tutela dell’inquisito e che stabiliscono quindi quali mezzi di
prova sono ammessi in giudizio. Importanti sono le prove indirette, ma oggi sono ammesse anche quelle
dirette. Sono ritenute inammissibili quelle prove ottenute fuori da un giusto processo ( ad esempio la
perquisizione illegale, la coercizione fisica ecc).
Lacune diritto tedesco

Il codice tedesco riconosce la violazione del contratto solo in caso di “impossibilità” o “ritardo”
nell’esecuzione di una delle parti, diversamente dal codice francese e italiano che riconoscono una clausola
generale di inadempimento (contemplano anche il risarcimento per adempimento inesatto) Cosi non erano
tutelate situazioni di “inadempimento difettoso” che generava comunque un danno per le parti.

A questo punto il giurista Staub riforma la teoria perché capisce le mancanza del codice. Considera casi che
non sono solo “inadempimento” o “ritardo”, ma anche “l’adempimento inesatto” o “il compimento di
un’azione che non si deve fare” che rappresentano azioni positive (diversamente dal ritardo e
dall’inadempimento che sono omissioni). Queste azioni non erano sanzionabili secondo l’art 286 (danno
provocato dal ritardo) , cosi Staub ravvisa nel codice un principio generale di risarcimento per violazione
dell’obbligazione con azione positiva (se la legge in materia non lo esclude). La teoria di Staub fu subito
accolta dalla teoria tedesca ( soprattutto nei casi in cui una parte voleva svincolarsi dal contratto). (contratti
di durata; violazioni contrattuali parziali; contratti bilaterali)

Anni dopo questa teoria fu rielaborata da Stoll che considerò che nel contratto devono essere protetti non
solo gli interessi di adempimento del contratto ma anche altri interessi. Cosi ravvisa che gli “interessi
secondari” sono quelli di “non voler subire lesioni personali o patrimoniali nell’esecuzione
dell’obbligazione”.

Cosi teorizza gli obblighi di protezione che integrano la fattispecie “dell’adempimento inesatto” e trovano
la propria fonte nell’obbligo di buona fede. la teoria elaborata da Stoll è stata applicata anche alla “culpa in
contraendo” ricollegando le “obbligazioni di protezione” anche alla trattativa precontrattuale.

Gli obblighi di protezione sono obbligatori anche per i “terzi estranei al contratto” ma danneggiati dallo
stesso (come stipulation pour autrui tacite francese) esempi:

contratto di locazione: un parente del conduttore di un immobile prende la tubercolosi perché il locatore
non ha effettuato la disinfestazione dopo che il precedente conduttore aveva contratto la
malattia. condannato il locatore che deve tutelare il locatore e i “terzi” nei limiti della prestazione ( prima
era extracontrattuale cioè delittuale adesso è contrattuale)

contratto d’opera: committente fa montare contatore in casa, questo esplode e ferisce domestica. Il
committente deve risarcire la domestica perché è obbligato a tutelare la salute sia dei familiari sia dei
domestici (effetto protettivo del contratto).

danno meramente economico: donna danneggiata dalla negligenza dell’avvocato (non si era recato dal
notaio a far redigere testamento che l’avrebbe nominata unica erede), l’avvocato è condannato non solo a
risarcire le spese della donna ma anche a risarcire i danni per quello che la donna non aveva ottenuto.
(lesione patrimoniale risarcita).

Nel 2002 avviene la riforma del BGB che porta alla positivizzazione della clausola generale di
responsabilità contrattuale (art 280) che considera qualsiasi violazione degli “interessi” delle parti
suscettibile di “estinzione” del contratto e considera possibile l’esistenza di una obbligazione di risarcimento
nonostante l’estinzione dell’obbligazione principale. Nell’art 241 vengono riconosciuti ufficialmente gli
obblighi di protezione (sia prima che dopo l contratto) e vengono riconosciuti “autonom2i dall’obbligo di
prestazione quindi l’obbligazione viene riconosciuta come rapporto complesso formato da obblighi di
“prestazione” e “protezione”.