La giurisprudenza nel sistema delle fonti di diritto romano

E’ importante tenere a mente dei concetti importanti :

- nascita impero romano (753 a.c) ed è durato fino alla morte di Giustiniano nel (565 d.c)
- il diritto romano viene fondato dalle XII Tavole  creando la scienza giuridica per tutelare azioni giuridiche ,
perché prima esistevano le azioni e poi il diritto
- V secolo caduta impero romano d’occidente
- 1453 d.c caduta impero romano d’oriente
- Corpus iuris civilis di Giustiniano

1° periodo dal 753 a.c al 240 a.c.  periodo monarchico  egemonia di Roma nel mediterraneo
2° periodo dal 240 a.c al 280 d.c  repubblica con Diocleziano
3° periodo dal 284 d.c al 565 d.c  caduta dell’impero con Giustiniano

Per studiare diritto romano è fondamentale conoscere come era divisa la società di Roma:
- patrizi  aristocratici, possedevano maggior parte delle terre, gli unici che potevano far parte del senato e
accedere alle cariche pubbliche , erano i più ricchi .
- plebei  maggior parte del popolo, rientravano ricchi e poveri, avevano obblighi sociali, come per esempio
andare a combattere, lasciando il loro lavoro.
- schiavi  prigionieri di guerra, o persone che avevano contratto debiti con i creditori, che non potevano
pagare, o avevano commesso azioni illeciti. Gli schiavi potevano anche essere liberati (liberti), anche se molto
raro.

Il diritto romano si fonda su 3 elementi fondamentali:

- ius civile  identifica con l’ordinamento positivo scritto del popolo romano
- ius  applicazione della legge da parte del rex
- interpretatio  formulata dai collegi sacerdotali e dotata di grande autorevolezza in quanto espressa da un
ceto di specialisti della tecnica giuridica, attraverso i loro pareri (anche chiamati responsa) che potevano
riguardare problemi sia giuridici che sacrali (nel periodo della laicizzazione il ius civile si divide dal ius sacrum).
Questi responsa potevano avere natura cautelare o natura giudiziale. L’elevato grado di elaborazione tecnica
raggiunto dai pontefici è percepibile nella struttura delle actiones, in cui è rappresentata una forma di
autotutela e di difesa delle proprie ragioni con la forza alla fase di intervento del potere sovrano per la
composizione delle liti.
Vediamo che assume importanza anche l’aspetto religioso, perché accanto al rex , vengono istituiti i collegi
sacerdotali di cui partecipavano i prescelti delle più importanti famiglie, il più importante è quello dei pontefices
(pontifex), erano coloro che indicavano alle comunità come risolvere controversie che sorgevano nella
comunità, elaborando degli schemi processuali (per risolvere conflitti) e negoziali (per dirimere interessi).

Il rex era assistito dal collegio sacerdotale, in particolare quello dei pontefici che danno vita al fenomeno della
iuris peritia, con metodo scientifico rispondevano alle esigenze di gestione dei rapporti interni alla comunità.
Prima delle regole giurisprudenziali esistono solo i mores , cioè regole spontanee di buon senso che però
dovevano essere portate ad un livello certo tecnico, ed è ciò che fanno i pontefici. Oltre alla regolazione dei
mores, i pontefici operano per regolare i conflitti e interessi che producono effetti nella sfera personale. I
pontefici ricorrono alla dimensione sacrale (es. actio sacramento in rem), ma questa fase dura poco perché
arrivano flussi di persone e sorgono le prime guerre.
Il rex viene assistito dai comizi curiata, come organismo che riunisce il popolo.
I mores più le regole dei pontefici costituivano il diritto dei quiriti.
La forza lavoro di Roma diventa anche forza militare, la plebe inizia a sentire l’esigenza di partecipare
all’amministrazione di Roma, non veniva concesso se si rifiutavano di lavorare o di pestare forza militare, cosi
ottengono varie vittorie e vennero istituiti i tributi della plebee, godevano del diritto di veto, semplicemente
dicendo “io vieto” , potevano tutelare la plebee da tutte le azioni, i plebei iniziarono a chiedere delle leggi scritte
al fine di tutelare i loro diritti e doveri e quindi i plebei ottengono delle proprie leggi che vengono poposte dai
tribuni e approvate da loro.

Primo assetto repubblicano:

La guida della comunità viene affidata a 2 consoli, a questo punto è il pretore ad avere il primato sulla
giurisdizione (iurisdictio) e il giudice (anziché essere il rex) viene scelto tra i cittadini, ma non ha molto valore
nella creazione del diritto romano perché l’accertamento veniva effettuato dal pretore.

Le rivolte della plebe, nel 451 a.c, inducono una commissione composta da patrizi e plebei per emanare le leggi
delle XII tavole, cosi chiamate perché incise su 12 tavole di bronzo esposte pubblicamente. La prima
formulazione è scritta (quindi certa), di tutte le regole che trovarono applicazione a Roma in quel momento
(cioè i mores e le regole dei pontefici per es. actio sacramento in rem diventa legis actiones cioè diritto).
Tutte queste regole, a seguito delle 12 tavole vengono ricoperte da una riserva di legge, cioè per intervenire è
necessario un procedimento preciso, pontefici non potevano più introdurre nuovi schemi processuali e
negoziali. Questi leggi sancirono le uguaglianze di tutti i cittadini difronte alla legge, lo ius (diritto romano)
valeva per tutti e le sentenze avevano valore di legge. Le XII Tavole sono un classico esempio dei contenuti
elaborati dalla giurisprudenza pontificale. La tradizione storiografica presenta le XII Tavole (come abbiamo già
detto) , il risultato di una rivendicazione plebea, modificazione rappresenta una rottura con la precedente realtà
politico istituzionale.
Nonostante le 12 tavole, i pontefici comunque mantenevano la loro importanza per la comprensione e utilizzo
delle regole, perché sappiamo che i pontefici con la loro attività (responso) di consulenza rimane importante a
Roma.
Nasce un problema , cioè la modalità con cui i pontefici arrivarono alle risposte erano segrete, da qui inizia il
percorso della laicizzazione della giurisprudenza. Laicizzazione inteso come superamento degli strumenti
sacri come ricerca delle decisioni dei pontefici (ora il sacro aveva un ruolo marginale).
I pontefici introducono strumenti per interpretare la norma: uno di questi è l’analogia.

Il diritto già all’epoca della legge delle XII Tavole, appare “laicizzato”, nel senso che il codice decemvirale
contiene, al contrario di precedenti raccolte normative (leges regiae), per lo più norme dirette a regolare i
rapporti tra le persone, dalla cui violazione non derivava alcuna conseguenza nei riguardi delle divinità: da
questo punto di vista il ius civile ne risultava distinto dal ius sacrum. L'interpretazione pontificale, resta di fatto
che dopo la laicizzazione della giurisprudenza, risulta più libera nei suoi meccanismi di espressione, ma non fu
assolutamente sostituita, bensì solo affiancata da una giurisprudenza laica; infatti Pomponio Afferma che
l'interpretazione della scienza giuridica continuò ad essere esercitato dal collegio pontificale, realizzandosi
mediante responsi lasciati ai privati, magistrati o giudici che guidavano la disputatio nell'applicazione concreta
del ius civile stesso. Successivamente si avvia ad un processo di laicizzazione, nel senso che l'interpretazione c'è
sto progressivamente di essere monopolio dei pontefici, per essere esercitata anche dai giuristi laici, si esegue
così un'interpretazione letterale nella norma, ampliandone il campo di applicazione della legge stessa. anche il
linguaggio giuridico ti viene per questa via sempre più tecnico, ed espressione di una conoscenza tecnica, e di
una scienza specialistica del diritto. questo processo di evoluzione comporta che si moltiplicano le regole
interpretative. Si può concludere che la codificazione delle XII Tavole, non rappresenta una frattura rispetto ai
contenuti elaborati precedentemente dalla giurisprudenza pontificale, ma si limita ad affiancarli, fissandoli in un
insieme di regole sparisce attive formulate secondo la stessa tecnica di quella della giurisprudenza.

Per concludere, il corso del 1200, l'attività diretta allo studio, all'interpretazione ed alla creazione del diritto
venne sottratta al controllo esclusivo di soggetti legati al potere religioso, affermandosi il principio di laicità, con
l'esigenza di distinguere la sfera civile da quella sacrale, tale da garantire protezione ai diritti di cui si facevano
portatori, dall'interno e dall'esterno, confluite a Roma per concludere affari ed, eventualmente, per insediarvisi.
Ne derivarono considerevoli innovazioni , per lo più consistenti nella semplificazione di forme e procedure ,
realizzando lo sviluppo di un epoca caratterizzata da profondi cambiamenti, l’esempio più significativo, è
rappresentato dalla fides, dal rispetto che si doveva dare alla “parola data”, rilevante sul piano orale , grazie alla
protezione che il pretore le accorda per il tramite della tecnica formulare, acquistando un valore di carattere
giuridico.

Tappe laicizzazione:
1. Redazione di un libello da parte di Appio claudio Cieco (pretore). Il libro era una raccolta delle actiones
raccolte in un testo che (diverso dalle 12 tavole) introduce concetto di letteratura giuridica che consente
divulgazione del dettato giuridico.
2. Lex ogulnia tramite la quale si supera la chiusura dell’accesso alla carica dei pontefici. Si aumentano il
numero dei pontefici da 4 a 8,e vennero resi accessibili ai plebei al collegio pontificale, con la nomina degli
stessi, al fine di determinare una parificazione dei diritti politici tra patrizi e plebei. Tiberio coruncanio  la
nomina assume un momento fondamentale per il processo di laicizzazione perché la decisione non viene presa
in segreto , ma viene resa pubblica.
3. redazione di un’opera “tripertita” da parte del console Sesto Elio peto. Il punto di arrivo di questa fase
evolutiva della laicizzazione del diritto, sia con il primo tentativo di opera scritta, complessiva e sistematica del
diritto  I Tripertita di sesto Elio peto cato, opera dedicata principalmente alle XII Tavole, su cui si innesta sia la
riflessione sull'interpretazione pontificale sia quelle sulle legis actiones, in quest'opera egli vuole firmare
l'attenzione svolta dalla giurisprudenza sulle XII Tavole ed infine la struttura del processo con l'esposizione delle
singole legis actiones. Questa opera è divisa in 3 punti:
1 parte  contiene le 12 tavole  diritto sostanziale
2 parte  interpretatio  commento alla prima parte
3 parte  raccolta delle azioni processuali  come sanzione della parte processuale dell’ordinamento.

I giuristi elaborano strumenti processuali come riconoscimento di situazioni giuridiche sostanziali, non
ragionavano come se a un soggetto spettasse diritto / interesse, ma bisognava ragionare per tutelarlo tramite
riconoscimento dell’esperibilità di un’actio (ragionamento simile a quello dei common lawyers), per questo
motivo i giuristi hanno un rapporto stretto con i pretori perché operavano sul piano processuale (tutela tramite
actio) più quello del diritto sostanziale (ius). Quindi vediamo che ciò che accade alle magistrature pretorie ha
importanza per sviluppare il diritto privato e della giurisprudenza. L’evento più importante è nel 242 a.c con la
formazione del praetor peregrinos, a cui spettava l'esercizio della giurisdizione nelle controversie tra cittadini
romani e stranieri, o tra stranieri. Tale magistratura fu istituita allo scopo di soddisfare le esigenze di tutela
giuridica nascenti dall'incremento dei rapporti economici e commerciali con gli stranieri, a seguito della sempre
maggiore espansione della presenza romana nel Mediterraneo.
Grazie al praetor peregrinos si ha la vera svolta che ha permesso il pieno sviluppo della creatività della
giurisprudenza , si ha con l’introduzione del processo per formulas, che, eliminando la tipicità chiusa delle legis
actiones, permette la tutela di tutti i casi nuovi, la cui rilevanza emerge dalla veloce evoluzione dei rapporti
economici-sociali nella fase di espansione del potere di Roma. Il processo per formulas è un processo processo
più elastico creato per adattarsi alle esigenze che emergono dalla prassi, ha una struttura bifasica composta da:
- fase in iure  davanti al pretore
- apude iudicem  davanti al iudex (scelto da liste di cittadini più segni e meritevoli)

Analisi testo D.1.2.2.39  3 giuristi laici definiti da Pomponio “i primi che fondarono il ius civile e quindi il
diritto civile, fra costoro Publio Mucio lasciò anche dieci libri, sette Bruto e tre manilo e sono rimasti dei volumi
intitolati “monument” di Manilio. ” Questi 3 giuristi laici sono:
- Publio Muscio Scevola (pontefici)
- Manlio Manilio
- Giulio Bruto

Giuristi e non più pontefici, ora sono persone che rivestono cariche politiche (es. console, censore, pretore), ma
non è necessario, loro avevano più possibilità di maturare competenze (grazie al loro ruolo), utili a diventare
giuristi.
Contemporaneamente avviene una diffusione dialettica (greca) che offre strumenti per argomentare, quindi
vediamo che la cultura greca arriva a Roma per le conquiste e quindi si ha un maggiore flusso di persone a Roma
con ruolo di insegnante della cultura classica greca più membri dell’aristocrazia adottano atteggiamenti di
interesse verso cultura greca (es. circolo degli scipioni). Argomentare come? La dialettica da riferimenti logici
per comprendere la sostanza di un concetto astratto (topos) e consente di ricorrere a schemi logici che spiegano
la struttura e l’essenza di un concetto a seconda della tecnica. Per es. di dialettica nel topos di Cicerone (vedi
libro pag.23), Cicerone usa la tecnica della partitio. La partitio è una tecnica per descrivere un concetto
indicando le partes componenti , si mette in evidenza l’interconnessione tra le parti e produce il concetto che
sta descrivendo, non è possibile eliminare o aggiungere parti senza cambiare il significato finale. Cicerone fa
esempio del corpo umano: descritto facendo riferimento alle varie parti e indicandole, da risultato del corpo
umano, se elimina una delle parti , il copro umano non sarà più lo stesso (similitudine con ius civile). La partitio è
diversa dalla tecnica della divisio. La divisio è la composizione tramite l’individuazione di categorie al cui interno
si trovano più generi. Si utilizza il concetto di genus (per es. animali  genus è il felino , mentre la species sono i
gatti). Togliendo una species , comunque non sto modificando il significato. Gaio parlerà del ius civile
utilizzando la tecnica della divisio.

Cicerone D.5.28 (vedi libro pag 23), con la partitio, Cicerone ha inserito tutti gli elementi del diritto (sia le fonti
in senso formale, sia le non fonti). Utilizzando la divisio si dovrebbero menzionare solo le fonti in senso formale.
Infatti in questo testo cicerone afferma che le definizioni possono essere o “partizioni” o “divisioni”, si tratta di
partizioni (partitio) quando il concetto da definire viene scisso come in membra, cosi per esempio se qualcuno
dice che il ius civile è ciò che consiste nelle leggi, nei senatoconsulti, nelle sentenze, nell’autorevolezza (autorità)
dei giuristi, negli editti dei magistrati, nella consuetudine e nell’equità. Il testo non è diretto a prospettare una
elencazione delle fonti del diritto nel senso tecnico di fonti normative vincolanti, che siamo abituati ad attribuire
a questa espressione, ma tratta delle componenti del ius civile sotto il particolare profilo della distinzione
retorica fra divisio e partitio.
Le fonti del diritto menzionate da Cicerone sono :
- leges (rogate)  deliberazioni proposte da determinate magistrature di leggi che potevano essere approvate
o respinte
- plebiscita  vere e proprie leggi a tutti gli effetti
- senato consulta  in fase di approvazione in caso di modifica il senato creava atti dal contenuto normativo
- lex iudicate  sentenza , non è fonte del diritto ma in alcuni giudizi la pronuncia del giudice introduce
nell’ordinamento un principio, una regola che diventa consolidata.
- autorevolezza giuristi  auctoritas non può essere fonte del diritto ma bisogna considerare come fonte
l’attività del giurita svolta in modo autorevole
- editti dei magistrati funzione giurisdizionale accompagnata da funzione legislativa, promulgazione di un
atto normativo (edittum) in cui prevedevano ed inserivano i contenuti a loro funzionali per esercitare
giurisdizione (es. azioni, interdetti, cioè le ordinanze, quindi sia elementi processuali che non ).
- consuetudine  mores, che col tempo da efficacia giuridica ad un comportamento.
- equitas  influenzata dalla cultura greca descritta da aristotele, fenomeno che concerne il senso della
giustizia poi adottata dai romani perché consente loro di avere valore del loro ruolo di risolvere i singoli casi del
diritto , (vedi testo di aristotele “l’etica Nicomachea”).

RAPPORTO CON IL PRECEDENTE GIUDIZIARIO (STARE DECISIS) E RES IUDICATAE

Si è molto discusso in dottrina se in relazione alle res iudicatae (cosa giudicata) si possa parlare di un
meccanismo di utilizzazione dei precedenti giudiziali nella formazione ed elaborazione del diritto romano. Il
diritto non ha mai riconosciuto il valore vincolante dei precedenti giudiziari (principio dello stare decisis), in
quanto in nessun momento storico ha riconosciuto un valore vincolante alle sentenze di casi simili. La dottrina
del precedente , cosi come si è sviluppata nella storia del common law, si esprime nell’idea che i principi del
common law si identificano con il complesso delle rationes decidendi (motivo) espresse nelle sentenze dei
giudici e che ciò che il singolo giudice deve utilizzare per la decisione è il principio giuridico senza il quale la
decisione dei precedenti casi simili non avrebbe potuto essere quella che è. L’individuazione della ratio
decidendi è un operazione di tipo induttivo, e questa operazione spetta alla corte chiamata ad utilizzare il
precedente. In altri termini: per intendere se in determinato il momento storico ed in rapporto ad un
determinato ordinamento le soluzioni dei precedenti casi simili hanno il valore precedente, nel senso tecnico del
common law è necessario verificare in concreto il rapporto scientifico fra la decisione del caso e la costruzione
dell’ordinamento come ordinamento giuridico positivo.

E’ stata quindi esclusa l’utilizzazione del precedente per res iudicatae perché la sentenza del giudice
romano non è motivata e quindi non è percepibile il processo che porta alla decisione.

La rilevanza delle res iudicatae, e della loro utilizzazione come elemento autorevole o persuasivo nell’ambito del
dibattito giudiziario nelle differenti fasi di sviluppo dell’ordinamento romano non può essere rapportata alla
rilevanza dei predenti cosi come utilizzati nella dottrina classica del common law, perché questa dottrina ha
elaborato la teoria del precedente come specifico metodo scientifico, di costruzione razionale nell’ordinamento
come “case law”.

AEQUITAS
La legge non può essere perfetta perché non può prevedere tutti i casi”. E’ universale, ma generale ed astratta.
Secondo Aristotele, aequitas è un correttivo per consentire di trovare la soluzione più giusta per il singolo caso,
non può essere ricondotto all’universalità della legge. Il potere discrezionale del magistrato nella funzione di
creazione di un nuovo diritto e di correzione del ius civile si esplica con l’aequitas, di cui si avvalgono
magistrati, giudici e giuristi. La causa curiana è un caso dello scontro tra due orientamenti:
- uno fondato sulla rigida applicazione del ius civile, favorevole all’interpretazione letterale dei termini del
testamento (verba)
- l’altro richiamandosi all’aequitas, sostiene la prevalenza della volutas.

L’aequitas a Roma viene adottata secondo diversi metodi:

- interpretazione del giurista
- editti dei pretori  è li che finisce il provvedimento che corregge struttura del ius civile che integra qualche sua
lacuna. Per es. bonorum possesionis (provvedimento dei pretori) create perché le regole successorie non
prendevano in considerazione i rapporti cognatizi. La bonorum possessionis è un istituto creato dal iùs
honoràrium  [vedi]: consisteva nell’attribuzione, da parte del pretore, a colui che ne avesse fatto richiesta e che
avesse avuto le qualità stabilite nell’Editto, non solo del possesso dei singoli beni ereditari, ma addirittura del
godimento di fatto della situazione di erede, indipendentemente dalla titolarità. Tramite la bonorum
possessionis è stata concessa la successione anche a coloro che avessero rapporti non di sangue con il de cuius.
L’aequitas (concetto di equità), si intende come l’esigenza di adeguamento della norma alle esigenze dei singoli
rapporti, che imponevano al guudice di fissare l’ammontare della condanna tenuto conto di tutti gli elementi
della fattispecie, andandosi a contrapporre alla rigidità del ius civile.
Prima di definire il concetto di equità è importante analizzare i due elementi della partitio:
- editti dei magistrati  fonti di produzione di un ordinamento distinto, contrapposto al ius honorarium, Editto
dei magistrati, era un programma emanato da alcuni magistrati (pretore urbano e peregrino, governatore
provinciale, edili curuli) per indicare i criteri informatori della loro attività durante l'anno di carica,
all'inizio del quale l'editto veniva pubblicato, in Roma dai magistrati e nelle province dal governatore. Gli editti
dei magistrati o dei pretori avevano la funzione di comunicare ai cittadini i criteri che egli avrebbero seguito
nell’esercizio della giurisdizione durante il suo anno di carica, e quindi in un certo senso serviva a vincolare la
discrezionalità per la durata della carica all’osservanza di regole enunciate e quindi di criteri generali ed astratti.
L’editto aveva efficacia di un anno ma di fatto ogni pretori recepiva l’editto dal magistrato precedente, almeno
in parte in cui i mezzi di tutela. In esso previsti si erano dimostrati utili, salvo il potere di introdurvi nuove
clausole o modificare le precedenti, ma via via il contenuto si cristallizzava.

Da questi editti si formò il ius honorarium (era il complesso di norme creato dall’attività (honor) del pretore,
per regolare i casi concreti non direttamente disciplinati dal ius civile, attraverso una procedura snella e priva,
per quanto possibile, di formalismi). Lo ius honorarium era strettamente collegato al processo formulare, che
progressivamente sostituì le legis actiones.

Processo formulare sappiamo che inizialmente fu introdotto per dare tutela a rapporti che non potevano
trovare tutela nell’ambito delle legis actiones. L’inzio della diffusione di questo procedimento e la nascita dello
ius honorarium è collegata all’istituzione di un nuovo magistrato nel 242 a.c, il pretore peregrino, deputato a
risolvere questo tipo di situazioni a cui spettava la giurisdizione nelle controverse tra cittadini romani e stranieri,
o tra stranieri. Di fronte a questo magistrato si utilizza un unico modulo processuale, la formula, che essendo
flessibile e adattabile a qualsiasi tipo di situazione concreta , permette non solo di applicare ai peregrini , ma
anche di dare tutela a situazioni nuove, talvolta questi rapporti erano simili a quelli già tutelati mediante le legis
actiones, con cui era sufficiente l’adattamento. Non esiste più un sistema chiuso di azioni tipiche, tutto il
procedimento formulare è imperniato sul potere discrezionale del pretore che, udite le parti, decide se dare o
meno il iudicium (quale delle due parti aveva ragione), e in caso affermativo, come strutturare la fomrula che
mediante decretum, sarà trasmessa al giudice. Nella formula e di volta in volta contenuta la completa
definizione giuridica della fattispecie, e dal momento in cui il magistrato la redige e le parti la accettano (litis
contestatio), diviene irrilevante qualsiasi modificazione della situazione di fatto.
se la concessione della formula concerne una situazione giuridica nuova, questa, una volta inserita nell'editto,
tenderà a generalizzarsi, estendendosi a tutte le situazioni simili. Nell'editto il magistrato non fa altro che
autodisciplinare l'esercizio del suo potere discrezionale durante l'anno di carica, se si verificano determinate
situazioni concederà a tutela secondo quanto già è stato ritenuto giusto, oppure introducendo nuove clausole
virgola che estendano o modificano la tutela precedente. Sostanzialmente la potestà di emettere un
provvedimento discrezionale al caso singolo tende a diventare potestà di enunciare in via generale da stratta i
criteri che si intendono seguire nell'esercizio di un'attività discrezionale per la durata della carica, all'osservanza
delle regole enunciate. Il magistrato nella generalità dei casi , non era un esperto di diritto, la redazione della
formula, l'individuazione delle azioni, delle eccezioni e degli altri strumenti processuali idonei a risolvere il caso
concreto, erano il risultato dell'opera del giurista.

A questo proposito, il potere discrezionale del magistrato, si esplica come determinazione positiva
dell’aequitas. L’aequitas costituisce dunque il criterio ispiratore dell'attività del magistrato nel correggere
l'ingiustizia che deriverebbe talvolta da un'applicazione rigida dello ius civile. Non sempre opera in
contrapposizione con lo ius civile, ma in alcuni casi costituisce il criterio cui si informa l'elaborazione di
nuovi istituti all'interno di esso. Quindi con l'editto il magistrato traduce in realtà normativa i nuovi principi
giuridici virgola che acquisteranno certezza e forza vincolante attraverso il decorso del tempo.

Testo “Causa curiana”  signore introduce nel testamento la sostituzione pupillare, se il figlio muore orima di
raggiungere la capacità giuridica (= di ricevere il testamento), il patrimonio va al c.d sostituto. IN questo caso,
subentra Curio. Ma .. gli eredi legittimi agiscono dicendo che il sostituto pupillare non può avvenire perché
(essendo morto prima di nascere)non si è verificata la condizione necessaria per la sostituzione. A difeaa di
Curio: Crasso mette in rilievo la necessità di dare seguito alla voluntas del testatore. Nelle sue argomentazioni
viene richiamata l’aequitas.

Testo “attività dei giuristi della fine della repubblica  descrizione attività giuristi dell’età di fine della
repubblica  se si domandasse chi possa veramente essere chiamato giureconsulto, io direi colui che è esperto
delle leggi e della consuetudine che i privati osservano nella civitas e che utilizza questa sua ocnoscenza per dare
responsi, per suggerire schemi negoziali e processuali  in altre parole l’attività del respondere fornendo schemi
processuali e schemi sostanziali, quindi dare pareri tecnici sulle questioni giuridiche poste da privati, da
magistrati o da giudici, rimane nel fulcro dell’esplicazione dell’interpretatio. Due soggetti che rappresentano la
giurisprudenza romana (repubblicana) più due visioni del giurista per quanto riguarda la giurisprudenza, ne
parlano sia Pomponio si Cicerone:
- Quinto mucio scevola  è probabilmente dovuta la prima costruzione del pensiero giuridico in forma
scientifica razionale, attraverso la sua organizzazione in ordine logico mediante l’utilizzazione di schemi
diairetici.
- servio sulpicio rufo  sviluppa invece la tecnica del responso e si serve della dialettica per elaborare un saere
scientifico il cui fulcro è rappresentato appunto dall’analisi dei casi.

Testo (pagina 52) “brutus” di cicerone  avviene una chiacchierata con il giurista in cui entrambi ragionano sul
valore dei giuristi e dichiara di anteporre servio sulpicio rufo a quinto mucio scevola.
Nel contesto del nrutus, il temine ars sta indubbiamente ad indicare la capacità creativa di sevio, che gli
permette di dare responsi andando oltre il mero usus del diritto civile. Ciò è possibile attraverso
l’utilizzazione di una tecnica argomentativa particolare , che nasce dalla padronanza degli strumenti
dialettici, mediante la quale acquistano scientificità l’analisi e la discussione della struttura particolare del
caso e può essere individuata la soluzione. USUS DIVERSO DALL’ARS  quinto mucio ha caratteristiche
diverse che si notano nella sua opera principale “libri iuris civilis” composta da 18 libri in cui mucio realizza
operazione “quasi unica”  cerca di sistematizzare il ius civile organizzando le nozioni secondo la tecnica della
divisio (tecnica genus- species). Usus del diritto perché non aggiunge nulla di nuovo. Un altra opera
rappresentativa di mucio sono gli “oroi” (definizioni) a volte assumono forme di vere e proprie regole.

servio sulpicio rufo tratta in un opera di due discepoli, che scrivevano i suoi responsi (infatti egli non ha mai
scritto nulla), diviso in 2 testi:
- 1 testo  tratta della legittima difesa , un problema di applicazione nella lex acquilia. Da un solo fatto sorgono
2 questioni di diritto (e quindi 2 ipotesi)
- 2 testo  proprietario dello schiavo si chiede contro chi potesse agire  3 soluzioni
1.contro i mulattieri perché adottano una condotta imprudente , un atteggiamento di imperizia , colpa.
2.contro il padrone perché a roma esisteva un azione che tutelavano coloro che subivano danni arrecati da
animali domestici altrui
3. Ne contro il padrone ne contro i mulattieri.
Responsabilità contrattuale, a seconda che lo schiavo sia ferito o se si trovasse per caso o se rientrava nell’ottica
del trasporto, in questo caso vi deve essere responsabilità contrattuale.
La svolta che ha trasformato l'ordinamento giuridico romano da ordinamento rigido e formale in ordinamento
fortemente dinamico, improntato sull'autonomia negoziale dei privati, nella tutela della buona fede e della
Fides, coincide con un'evoluzione quasi improvvisa dell'interpretazione delle sue tecniche. Dopo l'introduzione
del processo formulare, il potere giurisdizionale dei magistrati si pone sul piano del potere pubblico come
idoneo a creare diritto.

Testo (pag. 66) D.9.1.5  Avendo un mulattiere introdotto un cavallo in una taverna, il cavallo annusò una mula
e la mula lo respinse con un calcio, rompendo una gamba del mulattiere. Si consultò il giurista (servio) sulla
questione se si potesse agire nei confronti del padrone della mula, rientrando il caso nella fattisispecie della
pauperie (danno arrecato da animali domestici per negligenza dei proprietari nel custodirli. La risposta fu che si
poteva agire”.
Estensione della ratio dell’actio de pauperie, la res danneggiata dall’animale non è una res , ma un soggetto.
Infatti servio ritiene che nella logica della responsabilità per custodia del proprietario degli animali, si può
estendere l’actio se il danno è subito da una persona (e non da una res). Si potrebbe adottare una soluzione
alternativa che concerne il mulattiere che aveva introdotto il cavallo, un comportamento della mula
conseguente al comportamento al comportamento imprudente del mulattiere
Sul piano giuridico operativo tutte le soluzioni adottate dai giuristi introdotte in determinati testi, verranno
utilizzate e applicate.

Il carattere creativo dell’interpretazione giurisprudenziale. Il metodo casistico

La creatività di giuristi si manifesta in quest’epoca in due momenti differenti:
- la riflessione scientifica sulle soluzioni che devono essere coordinate in un sistema razionale e inserite
nell’insieme dell’ordinamento giuridico.
- l’individuazione della soluzione giusta al caso singolo su cui il giurista è chiamato a dare il responso  questa
operazione è guidata da un metodo razionale scientifico, nel senso che ciascuna decisione è sorretta da una
ratio, ovvero da una motivazione logico-giuridica. La difficoltà sta nell’individuare questa ratio ed il
procedimento compiuto dal giurista per trovarla. La ratio della singola decisione non è altro che una
manifestazione particolare della ratio generale dell’ordinamento romano. Solo chi è in possesso dell’ars iuris
(cioè capacità creativa, di interpretare la legge e dare determinazione concreta all’equità, giustizia nel caso
concreto, m che viene individuata ricorrendo ad un criterio esterno all’ordinamento positivo, modellato su un
idea di giustizia universale e a cui l’interprete può ricorrere solo in presenza di alcune lacune di legge) è in grado
di individuare il diritto e porlo in relazione con il caso concreto.

La maturazione del metodo del responso, la sua razionalizzazione e l’acquisita capacità di discutere il caso
secondo le regole della dialettica consentendo ad un pubblico più ampio di percepirne e comprenderne la
motivazione e la ratio giuridica. La moltiplicazione dei responsi pongono come immediata conseguenza
l'esigenza di una letteratura giuridica virgola che esprima compiutamente i principi che sono stati individuati e
formulati in occasione della soluzione dei casi.

Si sviluppa così un metodo casistico, cioè un metodo di insegnamento che si basa su casi: tratti dalla
giurisprudenza, come per esempio le decisioni dei giudici, oppure inventati (dal docente o dagli studenti), o
estrapolati da narrazioni.

IL PERIODO CLASSICO (inzio 27 a.c)

Ha come origine l’introduzione del principato di augusto, nonostante siano mantenute istituzioni repubblicane
che, però, cambiano nella forma (es. magistrature di tutti i poteri nella figura nella figura del princips.
Principato si evolve fino a Giustiniano nel 565  dura circa 6 secoli, in questo periodo comunque muta la forma
del principato , tanto da diventare anche “dominato”. Si rafforza sempre di più la politica di accentramento die
poteri (soprattutto normativi).
Tra Augusto e Diocleziano si pongono le fonti normative del diritto  testo estratto dalle istituzioni (pag 74-75).

Prendiamo in considerazione una lettura di un passo delle istituzioni di gaio , in cui si elencano e si descrivono
analiticamente le fonti del diritto nel periodo del principato. “il diritto del popolo romano è composto dalle
leggi, dai plebisciti , dai senato consulti, dalle costituzioni degli imprenditori, dagli editti di coloro che hanno il
potere di emetterli, dai responsi dei giuristi..”
Le istituzioni vengono utilizzate come rappresentazione del dato giuridico in una forma ordinata /razionale. Il
dato può coincidere anche con veri e propri istituti del diritto (contratto) o possono riportare principi e regole.
Le istituzioni vengono realizzate per semplificare i concetti esposti finalizzato alla produzione e formazione
scolastica. Le istituzioni sono state scoperte nel XIX sec , quindi le fonti fino a quel momento erano contenute
solo all’interno del corpus iuris civilis.
Nel testo gaio, fa una divisio , questo perché inserisce solo le fonti formali :
- leggi e plebisciti  non più nuovi ma restano in vigore quelli già promulgati
- senato consulti  inteso come ciò che viene proposto dal principe ma non ha più valore
- costituzioni dei principi  evidenzia l’accentramento del potere.

Gaio cita solo editti, espistule e decreti.

Effetti particolari o casistici  nel senso che sono destinati a risolvere singoli casi concreti e formalmente
hanno valore vincolante solo per coloro ai quali sono espressamente rivolti, i decreti, i rescripta, le epistule.
Effetti generali  editti e mandati  questa forma di legislazione , fino a Diocleziano fu utilizzata quasi
esclusivamente per provvedimenti con contenuto specifico, relativi per lo più all’amministrazione delle province
e gli imperatori non se ne servirono mai per introdurre innovazioni del diritto privato.
I mandati sono utilizzati dal principe che deve dare direttive ai suoi ufficiali perché la attuassero nel loro luogo di
operato. Gli editti sono rivolti direttamente ai sudditi (es. editto di Costantino).

I decretum , i rescripta ed epistule : sono espressione caratteristica dell’intervento imperiale nella soluzione
dei casi concreti. Il decretum non è altro che una sentenza pronunciata dall’imperatore per le controversie
sottoposte direttamente alla sua cognizione in veste di giudice, alla fine del processo formulare già concluso. Il
decretum rappresenta una novità perché tramite questo , il principe adotta anche il potere giurisdizionale.
Rescriptum vengono rilasciati dalla cancelleria del principe quando viene richiesto da un privato un parere se
una controversia giuridica e che il privato si porta il giudizio costringendo il giudice di dargli ragione. Questo era
vincolante solo per il caso il quale era stato emanato.
Gli epistule sono come i rescriptum, ma con la differenza che è un parere richiesto dal giudice.

In occasione di controversie nuove o complicate l’imperatore può peraltro essere consultato anche
preventivamente affinchè rilasci un parere sulla questione di diritto che si presenta dubbia. Il parere poteva
essere richiesto o dai provati (la risposta redatta dalla cancelleria prendeva il nome di rescriptum), o dal
funzionario o magistrato di fronte al quale pendeva la causa ( la risposta in questo caso, sempre redatta dalla
cancelleria, prendeva il nome di espistula). Il parere dell’imperatore vincolava il giudice nel senso che questi non
poteva discostarsi dall’interpretazione giuridica cosi formulata, se risultano veri i fatti esposti nella richiesta.
EDITTO DEL PRETORE
L’editto è un atto con cui un magistrato munito di imperium dichiarava pubblicamente i criteri cui era ispirata la
sua attività di governo.
Si distinguono due passaggi:
1. Contenitore di provvedimenti della giurisprudenza anno in anno  modificazione ed evoluzione del diritto,
ma al tempo stesso consolidazione di parti dell’editto che funzionavano e rimanevano nel corso del tempo 
prendono il nome di edictum tralaticium  sono editti che ciascun pretore formalmente emanava all’inizio del
suo anno di carica e che sarebbe decaduto con la sua carica.
2. Processo di accentramento delle fonti iniziato con Augusto, che però non sembra toccare la posizione di
magistrati e pretori, a farlo è Adriano (colui che affida la redazione a Salvio Giuliano), che ordina la purificazione
dell’editto in modo tale che non venisse più modificato. Si passa cosi all’edictum perpetum  con la nascita di
questo nuovo editto , il pretore svolge la sua funzione giurisdizionale ma in una veste completamente nuova ,
infatti tutti i pretori dovevano limitarsi ad applicare il contenuto dell’editto che ormai era fisso … MA Giuliano
(membro del consiglio dei principi) in alcuni suoi scritti dirà che anche se il testo era ormai fisso, i pretori
potevano procedere all’applicazione dell’editto stesso ad simila (= applicare editto a casi simili)  applicazione
del procedimento analogico tramite l’estensione del contenuto dell’editot.
Quando Gaio scrive, l’editto di cui egli parla è già codificato, richiamando lo ius respondendi . Secondo cui per :
- Augusto  tale riconoscimento lo da quando il singolo giurista lo chiede
- Adriano : scegliue lui a chi attribuire tale riconoscimento (= decide lui chi avrà lo ius respondendi).

La formazione delle due scuole: giuristi “sabiniani” e giuristi “proculiani”.

Il passaggio dalla giurisprudenza repubblicana alla giurisprudenza classica è segnato profondamente dalla
personalità di Labeone, infatti rispetto alla giurisprudenza classica, bisogna distinguere un giurista come
LABEONE, un giurista del principato che non entrerà mai nell’apparato statale , non si avvicinò mai ad Augusto,
nonostante questo gli propose la carica di console.

Il primo periodo della giurisprudenza del principato è caratterizzato dalla nascita di due scuole :
- scuola sabiniana  fondatore Ateio Capitone
- scuola proculiana  fondatore Labeone

Labeone fonda una scuola: la scuola “proculiani” contrapposta a quella dei sabiniani di Capitone, contrapposto
per l’approccio più innovatore rispetto a quello dei proculiani che sono più tendenti all’apertura e alla creazione
di nuove regole. Inoltre i sabiniani hanno un approccio più conservatore .

In realtà, nell’analisi dei singoli casi non è netta tale contrapposizione, infatti a Giuliano si devono molte
innovazioni (ad. Es. nella compravendita introduce l’ipotesi di vizio ).

L’opera principale di Labeone è “Phitana” (= cose probatorie), una raccolta di soluzioni casistiche proponendole
come soluzioni più probabili con il messaggio implicito che: ove la soluzione non risultasse idonea ad un certo
fatto essa doveva venire applicata. Tramite questo metodo , Labeone introduce il metodo casistico, egli
fornisce direttamente la soluzione senza soffermarsi sulle descrizioni ed andando invece solo ad indicare i fatti
in maniera sintetica. Come già detto, le soluzioni fornite labeone, sono probabili, ma non sempre applicabili, in
questo caso la soluzione è superabile quando non è idonea. Questo concetto viene ripreso dal giurista Paolo
(200 anni dopo), che redige un’epitome, in cui riporta degli estratti di quest'opera Pithana commentandoli, ma
anche contraddicendo labeone e cercando di aggiustare la soluzione  alcuni esempi :
Testo pag 130 D.8.5.21 : finché non c'è ancora acqua in superficie, la relativa servitù di acquedotto non può venire
costituita. Paolo: io penso invece che ciò sia falso virgola in quanto la servitù può essere costituita con l’in iure cessio
con l'intesa che tu possa cercare l'acqua e anche condurla una volta che sia stata trovata.
Testo pag 130 D. 8.3.10: labeone dice che una servitù siffatta può essere costituita virgola in modo che tu possa
cercare l'acqua eppure trovarla, condurla, infatti se è possibile costituire una servitù a carico di un edificio non
ancora costruito, per chi non deve essere parimenti possibile costituire una servitù prima che sia stata trovata
l'acqua? E se la possiamo fare oggetto di in iure cessio perché la si possa cercare la si possa anche costituire, perché
una volta trovarla si può condurla.

Dal quadro delle fonti di Gaio è emersa la necessità di formalizzare la fonte normativa. Sappiamo infatti che
dopo il periodo classico vi è un periodo post classico con il Regno di diocleziano dove il potere ha centrato in
mano all'imperatore e il nuovo ordinamento non è più caratterizzato come nel periodo classico da una pluralità
di fonti, ma sia una concezione per cui unica fonte è la legge imperiale ma vediamo che questo passaggio
avviene in modo graduale e lo andremo ad analizzare ora.
L'ottica di gaio non consente di fare riferimento all’aequitas, chi non è considerata una fonte normativa, ma che
comunque continua a svolgere il suo lavoro (nel periodo repubblicano l’aequitas aveva una funzione
correttiva dello ius civile, mentre in epoca classica interviene come elemento a sostegno
dell'interpretazione). L’aequitas non scompare ma funge da forza per soluzioni che sostengono le istanze che
emergono dalla prassi.

Un'altro profilo importante è quello della sentenza (res iudicata) , Gaio non la considera fonti in senso formale,
ma il ruolo della sentenza è quello di fonte solo tramite decretum, ma sempre e solo in relazione al caso per il
quale è stato emesso, assumendo così valori vincolante con riferimento al caso specifico, ciò che viene prodotto
a livello casistico rientra in qualche modo nel circolo del diritto tramite un commento a scopo argomentativo.
le costituzioni codicistiche hanno un impatto rilevante nel momento in cui hanno forza di legge, però una volta
entrate nel flusso delle decisioni non avevano una dimensione isolata. Tutto ciò che ha una pertanto su ciò che
ha ricevuto una prima statuizione si deve statuire ulteriormente in modo più certo, o con
l'interpretazionedimensione casistica a Roma virgola non si può pensare che non avesse impatto più generale il
quale si concretizza tramite l'aiuto dei vari giuristi, infatti vediamo che il prodotto casistico entra nella
giurisprudenza proprio tramite un commento. A seconda dell'uso che se ne fa, tali costituzioni a un impatto più
o meno forte in particolare quando il commento è fatto dalla giurisprudenza esso si espande maggiormente
arrivando al paradosso che una soluzione casistica tramite tale commento diverrà poi una regola più generale.

Giuliano  fa parte del Consiglio dei principi di adriano, si parla di Giuliano per l'uso del criterio analogico, ma
anche perché fa riferimento ad alcuni estratti delle sue opere gli fa affermazioni sulla possibilità di legiferare da
parte della giurisprudenza accanto all'imperatore, (affermazioni poi travisate da giustiniano e i suoi
collaboratori per affermare che l'imperatore debba avere il monopolio legislativo).

Analogia = ogni volta che si utilizza il metodo casistico per la soluzione dei casi, l'analogia è uno strumento che
viene utilizzata come criterio per supportare il metodo casistico, è un criterio di distinzione, entrambi i criteri
sono utilizzati per risolvere i casi. D. 1.3.11 pag 170 emerge con chiarezza da questo testo la più precisa
individuazione del campo di applicazione delle norme di nuova formulazione che secondo Giuliano non può
avvenire che attraverso due modi di produzione del diritto:
- l'interpretazione giudiziale
- la costitutio imperiale  si esprime nella forma di chi riscritti e dei decreti, rappresentando una esplicazione
di diritto casistico.
METODO CASISTICO E CASE LAW
Case law lontano dal diritto romano ma analogie del percorso evolutivo che common ha seguito con aspetti
storici dell’esperienza giuridica romana. Common law: nasce nel 1066 con conquista normanna, rapporto tra
sovrano e comunità, si sviluppa sistema di giustizia (cosi come all’inizio a Roma per rapporti tra rex e comunità).
1° esigenza quando nascono comunità è quella di creare sistema che regoli rapporti interni alla comunità.
Scheriff (che andavano in giro per la comunità per estendere la parola del re)  cancelleria rilasciava i iurits cioè
ordini che ordinavano allo sceriffo di prendere decisioni sui vari casi(ordini al lord affinchè decidesse.
Iurits erano ordini sulle richieste di concessione di azioni che ricordavano le legis actiones per l’utilizzo di schemi
formali rigorosi più come i pontefici che facevano ricorso agli strumenti religiosi , nella common law si
utilizzavano strumenti per imporsi nella comunità.
PROBLEMA : Land lords danno vita a conflitti per ripartire competenze giurisdizionali sfociando nelle provisions
of oxfrod (divieto per la cancelleria di emettere nuovi writs).

La cancelleria allora estende i casi per i writs per casi simili , FORM OF ACTION , attraverso l'utilizzo delle azioni
e non del diritto. L’equity nasceva nella cancelleria del re ed era nata come risposta all'irrigidimento del
common Law. A roma l’aequitas era diverso dall’equity. L'equity era una finzione procedurale con cui la
cancelleria decideva in nome del principio per cui il re rimane unico a decidere. A parte l'equity, si arriva alla
riforma del sistema giudiziale improntato sul principio del precedente vincolante.

i giudici di common Law, considerando il meccanismo in cui erano inserite le decisioni per analogia,
utilizzavano già il precedente come comportamento fisiologico di un sistema casistico ( perché per decidere un
caso per analogia, era ovvio è necessario che i giuristi si riferissero a casi precedenti già decisi).

METODO UTILIZZATO

Della casistica si analizzano i fatti e tramite la tecnica del distinguo si fa una comparazione tra il giudice che
decide se sono fatti uguali o simili, bisogna poi vedere se la soluzione è applicabile o meno. Dopodiché quando il
giudice si pronuncia e richiama tutti i precedenti che ha preso in considerazione, ma senza motivare questa
determinata scelta. Quindi vediamo che è un procedimento razionale del giudice inglese simile a quello del
giurista romano, in questo senso è fondamentale la formazione del giurista.
- Il giurista romano si forma e aggiorna nel suo ambito, ma è importante anche la formazione scientifica
(questo avviene nel periodo post classico in epoca repubblicana e classica la casistica era sempre affiancata da
scritti scientifici degli stessi giuristi).
- Il giudice inglese si formano tramite una raccolta di sentenze, perché sulle sentenze precedenti che si devono
formare.

Si formarono successivamente anche i trattati che però contengono i commenti alle sentenze. Il giudice inglese
è molto simile a un giurista perché per necessità deve costruirsi una cultura al pari del giurista, al fine di svolgere
e di compiere le sue funzioni. Da questo punto di vista, fondamentale contributo dei giudici inglesi all'istituto del
tort (responsabilità per danno ingiusto) è l'evoluzione del trespass  estensione analogica è il tresspass on the
case (= a prescindere dall'uso della violenza o delle armi). Invia analogica viene concessa la gamma della tutela
di lesione personale.

PERIODO POST CLASSICO

La storia delle fonti , non più storia della giurisprudenza (che usa il metodo scientifico), ci sarà solo una
creazione tu il periodo post classico potrebbe terminare con il periodo giustinianeo ma questo viene isolato
perché si eleva dalle problematiche del periodo precedente. L’inizio del periodo post classico, è dominato di
Diocleziano (284) a seguito di lotte interne. Diocleziano potenzia il fenomeno di accentramento del potere dal
Principato al dominus differente nel rapporto con le istituzioni e le fonti in cui Augusto aveva mantenuto
istituzioni e fonti del periodo repubblicano, mentre diocleziano aveva una dimensione istituzionale accentrata
nelle figure dell'imperatore a partire dalle fonti normative, come concezione normativa l’unica fonte imperiale è
la legge, che prende importanza attraverso un processo graduale , a partire dalle Costituzioni dell’imperatore, in
particolare i recripta (nel diritto privato) e edicta (nel diritto pubblico).

Come sappiamo con diocleziano l’affermazione del carattere centrale e assorbente del potere dell’imperatore si
manifesta nel campo delle fonti del diritto con la centralizzazione dell’attività normativa nell’ambito della
cancelleria imperiale e l’oscuramento dell’interpretazione quale autonoma e libera fonte del diritto.

Le specie e l’efficacia delle costituzioni imperiali (leges) subirono infatti già nell’epoca di costantino sensibili
mutamenti. Uno dei più rilevanti sono gli recripta. Costantino ebbe una diffidenza verso i rescripta , la ratio di
questa diffidenza è evidente, la successiva opera di generalizzazione che era sempre più diffusa nella prassi
giudiziaria, comportava il rischio di un’attività interpretazione dei giudici che avrebbe finito con il
compromettere il principio dell’unicità della fonte del diritto.

Res Cottidiane, oggetto di discussione sotto profilo della paternità, per molto tempo vi è stata la convinzione
che siano state scritte da Gaio, come rilettura più adeguata su dato normativo del suo tempo delle istituzioni.
Nelle res, si ha una tripartizione fonti di obbligazioni:
- contratto
- delitto
- varie figure di cause di obbligazioni (ne contratto ne delitto)

Problema della cultura giuridica e della volgarizzazione:

- nei tribunali, prassi della Recitatio (dibattito delle parti che sostengono le loro ragioni). Citati giuristi classici in
maniera impropria, ma costruendoci sopra delle teorie, si afferma utilizzo scorretto del supporto scientifico.
Non solo per argomentare venivano usati anche i rescripta usati in altre soluzioni. I recripta sono riprodotti in
maniera infedele rispetto all’originale. Si crea confusione che impatta sulle decisione e quindi sull’ordinamento.
Quindi nella recitatio viene usato materiale fasullo con forte impatto sulle sentenze. Disordine delle fonti di
produzione di cognizione  risoluzioni:
1° tentativo di risoluzione parziale del disordine di fonti di produzione e di cognizione. La risoluzione è stata
risolta con la promulgazione di 2 codici che devono contenere le costituzioni imperiali:
- il primo codice : CODICE GREGORIANO (291)
- il secondo codice: CODICE ERMOGENIANO (294)

Successivamente Costantino abbandona la produzione casistica e ritiene la lex generalis come fonte per
eccellenza (es. editto di Costantino del 313 riconoscendo la libertà di culto e ammettendo il cristianesimo). Da
Costantino in poi avviene la divisione dell’impero (oriente e occidente), ciascuna parte prende il suo percorso,
produzione di operette e riassunti soprattutto nella parte occidentale perché vi sono maggiori contatti con
popolazioni barbariche, e in oriente per diverse ragioni, avevano avuto origine spontaneamente luoghi di
cultura dove sono state raccolte opere di giuristi classici seppur tradotte in greco, patrimonio letterario di un
certo rilievo, in quanto trova maggiore utilizzo anche nei tribunali.

Nel 400 avvengono due eventi importanti:

1. Legge delle citazioni  in occidente l’impero promulga una lex per disciplinare uso delle opere
giurisprudenziali in giudizio nella recitatio. Chiarito cosa e chi si debba citare analizziamo il testo a pagina 189: 5
giuristi si possono citare : papiniano, paolo, ulpiano, gaio e severino. Questa costituzione (redatta in occidente )
viene inviata in oriente per promulgarla dove c’era Teodosio II che cercava di risolvere il problema delle
costituzioni (quali in vigore e quali no)  progetto è quella di promulgare 2 codici con valenza ufficiale:
1° doveva raccogliere tutte costituzioni generali da Costantino in poi (indipendentemente da abrogazione o
meno) per didattica.
2° progetto destinato alla pratica e doveva contenere tutte le costituzioni (in vigore) attingendo anche ai codici
gregoriani ed ermogeniani con supporto dell’interpretazione dei giuristi che si erano esposti su quel tema per
conferire un codice onnicomprensivo di tutte le regole vigenti a prescindere dalla casistica.
Vi è una certa difficoltà a realizzare questi due codici. Cosicchè Teodosio nel 435 ordina con una costituzione , la
promulgazione di un codice  CODICE TEODOSIANO (438), il codice deve essere inviati a Valentiniano III, la
cancelleria di Teodosio si aggiunge nella legge delle citazioni un pezzetto, il pezzo aggiunto dice che in giudizio
possono essere citati i giuristi citati dai 5 previsti dalla legge delle citazioni. Codex promulgato anche in
Occidente, ma rimane probabilmente disordine delle fonti da citare in giudizio.

nel periodo post classico vi è ‘esigenza di fare ordine anche nel rapporto tra:
1. iura= principi giuridici di matrice scientifica
2. Leges : atti normativi a prescindere dall loro natura anche di matrice casistica.

Riferimento normativo fino ad ora è solo il codice di Teodosio, ma sotto il profilo degli iura non ci sono fonti ma,
Giustiniano (527) fa un disegno politico , cioè quello di restaurazione dell’impero, con la riconquista della
penisola balcanica più la capotale a Ravenna. Nella compagna militare viene sostenuto da Belisario. Con
l’intento di restaurazione dell’impero , deve fare riordine delle fonti normative e si fa assistere da Triboniano.
Altro personaggio chiave è Teodora (moglie giustiniano) che lo affianca nel suo disegno di restaurazione
dell’impero sotto l’aspetto religioso.

Disegno giuridico Giustiniano:

Realizzazione di un codez (progetto nel 528) che doveva inglobare i 3 codici precedenti più le costituzioni di
teodosio II a Giustiniano per creare una raccolta di costituzioni ancora in vigore  obiettivo è quello di dare la
legislazione chiara e certa. Il codice non ci è mai pervenuto ma abbiamo fonti che testimoniano la sua creazione.
Mentre Triboniano lavorava , alla creazione del codice, i testi ripresi non sono tutti, ma solamente quelle
costituzioni che venivano studiate secondo il metodo scientifico e che effettivamente erano generalizzate e
quindi avevano posto determinati principi che erano realmente in vigore. Vengono promulgate 50 costituzioni
che accompagnano il codice per maggiori chiarimenti.
Raccolta di iura  digesto  per la prima volta si da attribuzione di valore normativo agli estratti dei giuristi.
Dopo il digesto viene emanato un secondo codice, poi le istituzioni (quadripartizione delle fonti di obbligazioni:
contratto, delitto, quasi contratto, quasi delitto).