Riassunto X Diritto Romano

Istituzioni di diritto rom
2020/21
Alessandra Ballerini
Scuola di Giurisprudenza | Padova
o
1
ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO ALESSANDRA BALLERINI
L’ORDINE QUADRATO
- Templum in caelo = quattro parallele di eguale lunghezza, due da est a ovest e due da sud a nord,
intersecantesi a comporre un quadrato immaginario, entro cui l’augure scrutava lo spazio celeste per
cogliervi i segnali della volontà divina.
- Templum in terris = con l’aratro, Romolo traccia il sulcus primigenius, una linea dritta costituente il lato
primo del perimetro urbano, sul monte Palatino, la cui vetta è quadrata, portando così in terra il
templum in caelo.
o La Roma degli esordi è quadrata.
 Actus quadratus = unità di misura per il frazionamento del territorio e la creazione di
fondi da assegnarsi in proprietà privata.
 Il dominium nasce con questa connotazione di quadratura.
 Tecnica della centuriazione.
 Quadratum agmen = composizione quadrata a colonne affiancate dell’esercito romano
schierato per la battaglia.
- Ordine romano = esito di un andamento per linee rigorosamente dritte.
- Tecnica diaretica = organizzazione del diritto per divisioni successive.
- Le linee rette che segue il diritto sono tracciate dalle regulae:
o Regula = 1) squadra che traccia la linea retta; 2) norma che indica la condotta retta.
o Diritto = quadrata ratio = discorso perfettamente connesso in ogni sua parte, nel quale le parole
sono perfettamente congrue le une con le altre.
 Il diritto è di-rectum, retto per definizione e per necessità istituzionale, così come le
regulae (v. radice indoeuropea ri-).
 Rettitudine anche come armonia e uguaglianza.
- Ordine quadrato = non si ammettono deviazioni o diversioni sulla terra né contraddizioni nel
disciplinamento dell’essere sociale.
CAPITOLO 1
PICCOLA INTRODUZIONE ALLA CATEGORIZZAZIONE GIURIDICA
1. Dividere per categorie
- Categoria = 1) accusa; 2) categoria logica = insieme di individui aventi in comune una o più proprietà che
ne giustifica l’ascrizione a un medesimo genere, che ne opera l’unificazione.
- Attraverso il metodo dialettico diaretico, i giuristi romani hanno costruito un sistema giuridico
logicamente ordinato, fissando categorie ed eseguendo divisioni.
o Metodo dialettico (Platone):
 Comporre in un’unica idea le cose disperse e darne una definizione intellegibile per
tutti = generi sommi, categorie prime;
 Dividere l’idea così unitariamente composta nelle sue specie, che si ottengono
utilizzando il criterio della presenza o dell’assenza di un certo carattere.
o Metodo dialettico (Gaio e Giustiniano):
 Divisione del diritto privato romano in tre parti:
 Persone
 Cose
 Azioni (= procedure giudiziarie)
2. La disposizione dello ius privatum e la tripartizione gaiana
- Dispositio = ordine con cui presentare le regole ed esporre la materia giuridica (Cicerone, “ordine e
distribuzione delle cose, che indica il luogo dove collocare una cosa”).
2
o È una parte dell’ars retorica, che insegnava a costruire un discorso funzionale alla
comunicazione ottimale di un qualunque messaggio in rapporto alle caratteristiche dei suoi
destinatari.
3. Tripartizione o bipartizione?
- Le tre categorie sono ontologicamente diverse tra loro:

o La diade personae-res è diversa dalle actiones:
 Le persone e le cose sono i corpi che esistono in rerum natura.
 Le azioni sono proprie dell’artificialità giuridica, esistono solo in iure, in quanto sono
procedure create ed elaborate dalle regole giuridiche per la tutela processuale delle
persone e delle loro cose.
 1500, il giurista francese Connan introdurrà la teoria unitaria dell’atto
giuridico, includendo nelle azioni non solo le azioni giudiziarie, ma qualunque
azione umana regolata dal diritto e quindi produttiva di effetti giuridici.
4. La tripartizione nei codici moderni
- 1804, Codice civile francese (Code Napoleon) = azioni come atti giuridici non processuali;
- 1900, Codice civile tedesco (B.G.B.) = azioni come atti giuridici non processuali;
- 1993, Codice civile della Lousiana = azioni come modo di acquisto della proprietà;
- 1942, Codice civile italiano = sesto libro dedicato alla tutela dei diritti e alla disciplina delle prove
processuali.
CAPITOLO 2
IURA POPULI ROMANI
1. La vicenda storica del diritto romano
- Diritto = insieme di regole o norme disciplinanti obbligatoriamente, con minaccia di sanzione, i rapporti
sociali e l’organizzazione del potere in una certa comunità politica.
- Diritto romano = complesso normativo proprio della Roma antica, la cui parabola storica ricopre un arco
temporale che va dalla metà dell’VIII secolo a.C. alla seconda metà del V secolo d.C (476, caduta
dell’Impero romano d’occidente).
o Convenzionalmente, fino alla morte dell’imperatore bizantino Giustiniano, 565 d.C.
 Corpus iuris civilis = compilazioni ufficiali di Giustiniano, attraverso cui ci sono state
trasmesse le regole del diritto romano e la legislazione propria dell’Imperatore.
- Metà VIII secolo a.C.:
o Sorge Roma, che presto si organizza come una città-stato = civitas romana, sottoposta al potere
di un rex, un monarca, eletto nel novero dei capi-famiglia e investito dai sommi sacerdoti.
- Fine VI secolo a.C.:
o Subentra la forma repubblicana, la res publica civium romanorum;
o Sostituzione del re con i consoli, una coppia di supremi magistrati, eletti annualmente
dall’assemblea popolare del comizio.
o 367, pareggiamento tra Patrizi e Plebei.
o Espansione immensa di Roma in Italia e fuori.
- Fine II secolo a.C.:
o Crisi della Repubblica;
o 31 a.C., battaglia di Azio (Ottaviano VS Antonio)
o 27 a.C., Ottaviano inaugura il Principato.
- III secolo d.C.:
o Età del Dominato: Diocleziano e Costantino.
o Monarchia assoluta e dispotica, in cui ogni libertà fu soppressa o, comunque, assoggettata al
controllo e alla censura del potere centrale.
3
o 284 d.C., Diocleziano viene acclamato imperatore:
 Riorganizzazione dell’Impero (conclusa dal successore Costantino).
- Tappe del diritto romano:
o Primi secoli della storia di Roma: il diritto non era prodotto da leggi generali e astratte ma in
conseguenza di un’attività di elaborazione intellettuale (interpretatio), che aveva quale campo
di indagine la tradizione individuata nei mores maiorum.
 I pontefici, giuristi-sacerdoti, pervenivano all’enunciazione imperativa della regola
senza motivarne la scelta normativa.
 Responsi pontificali = pura prescrizione; deliberati nel segreto del collegio sacerdotale
senza traccia di motivazione.
o Età repubblicana:
 Metà V secolo a.C, leggi delle XII Tavole: necessità di una nuova interpretatio affidata ai
giuristi; problema della relazione corretta tra le parole della legge e la lettura che di
esse ne possono dare gli interpreti.
 I romani cercarono di risolvere il problema attraverso l’uso di parole rigorose e
di significato certo.
 III secolo a.C, laicizzazione del sapere giuridico: il primo pontefice massimo plebeo,
Tiberio Coruncanio, comincia a tenere le proprie consultazioni in pubblico.
 Primo blocco del diritto romano = ius civile: interpretazione, da parte dei giuristi
pontefici prima e laici poi, esplicativa di usi consolidati e creativa di nuove regole
ritenute conformi al modo di essere dei cittadini e della loro comunità.
 Secondo blocco del diritto romano = ius honorarium o praetorium: nuovo diritto creato
dal pretore.
 Magistrature repubblicane (ai magistratus era attribuita la titolarità e l’esercizio del
potere del popolo romano):
 Consoli = magistrati supremi, eletti dai comizi centuriati annualmente.
❊ Titolari di imperium, potestà di comando indefinita, soggetta solo ad
un paio di limiti importanti:
❊ Provocatio ad populum = diritto di ogni cittadino di invocare il giudizio
popolare contro la sanzione di morte irrogatagli dal console;
❊ Intercessio = veto che il tribuno della plebe poteva opporre ad
impedire l’esecuzione di qualunque atto di governo.
❊ Imperium militiae = governo militare;
❊ Imperium domi = governo cittadino;
ª Riunire e presiedere le assemblee popolari e il senato.
 Censori = eletti dai comizi centuriati ogni cinque anni; duravano in carica fino
all’espletamento delle loro funzioni (non oltre i 18 mesi):
❊ Registrazione delle dichiarazioni dei cives relative alla composizione
delle famiglie e dei patrimoni;
❊ Divisione dei cives nelle diverse centurie dell’ordinamento centuriato
e nelle diverse tribù dell’ordinamento tributario (successivamente in
base anche al comportamento morale del censendo): l’ascrizione ad
una centuria/tribù piuttosto che ad un’altra incideva sui diritti politici
del soggetto.
 Dittatore = eletto dai consoli in caso di necessità di ordine militare in tempo di
guerra (molto frequenti nella prima metà del V secolo a.C.):
❊ Summa potestas (no limite della provocatio);
❊ Non oltre 6 mesi di carica.
 Tribuni della plebe = eletti dai concili tributi della plebe; duravano in carica un
anno:
❊ Poteri solo a Roma, il più importante era il potere di intercessio;
❊ Convocavano e presiedevano l’assemblea della plebe e il senato (a
partire dal III secolo a.C.).
 Pretore = eletto dai comizi centuriati; titolare di imperium; carica annuale:
4
❊ Amministrazione della giustizia nella città;
❊ Metà III secolo a.C., pretore peregrino = esercitava la giurisdizione
sugli stranieri;
❊ Potere di iurisdictio, di “dire il diritto” nelle controversie tra i cittadini
romani.
ª Processo civile formulare = il pretore enunciava
imperativamente, scrivendoa in un’apposita formula, la regola
che il giudice da lui stesso nominato avrebbe dovuto
conclusivamente applicare una volta accertati i fatti.
ª Il pretore, se la questione non trovasse una regola adeguata
nel contesto del vetusto ius civile, avrebbe potuto enunciarne
una nuova, creando diritto nuovo = ius honorarium o
praetorium (secondo blocco del diritto romano).
 Edili = due coppie di edili, l’una patrizia (la curule), l’altra plebea:
❊ Sorveglianza della città;
❊ Controllo dell’approvvigionamento alimentare e dei prezzi;
❊ Organizzazione dei giochi pubblici;
❊ Edili curuli = limitato potere di giurisdizione nelle controversie sui
mercati, riguardo cui veniva pubblicato un apposito editto.
 Promagistrati = ex magistrati a cui il senato attribuiva un certo imperium (pro
consule o pro praetore) per il governo di un territorio fuori dall’Italia, le
province.
 Assemblee popolari:
 Comizi centuriati = l’assegnazione dei cittadini alle centurie avveniva in ragione
dell’ammontare dei rispettivi patrimoni, valutati in denaro dal III secolo a.C.:
❊ Centurie:
ª 18 centurie di cavalieri
ª 170 centurie di fanti
ª 80 prima classe
ª 20 seconda classe
ª 20 terza classe
ª 20 quarta classe
ª 30 quinta classe
❊ Cavalieri e prima classe avevano il potere di decidere qualunque
proposta, eventualmente anche in contrasto con la maggioranza dei
cittadini che disponevano della minoranza delle centurie.
❊ I comizi centuriati potevano essere convocati solo da magistrati titolari
di imperium.
 Comizi tributi = ripartizione dei cittadini per tribù territoriali, sia degli adsidui
(proprietari di un fondo) sia dei nullatenenti (tribù urbane):
❊ Anche piccoli e medi proprietari terrieri potevano incidere nel governo
della res publica.
❊ Potevano essere convocati solo da magistrati titolari di imperium.
❊ Comizi centuriati e tributi avevano pressoché lo stesso potere
legislativo.
 Concili tributi della plebe = riservati ai plebei che partecipavano ordinati per
tribù territoriali:
❊ Presieduti da un tribuno o da un edile plebeo;
❊ Deliberavano leggi o sentenze;
❊ Eleggevano i magistrati plebei.
 Senato = vero titolare della potestà di governo della res publica:
❊ Consulta = consigli autorevoli resi ai magistrati che ne facevano
richiesta;
5
❊ Consesso permanente rispetto alle cui decisioni i magistrati fungevano
semplicemente da esecutori;
❊ I censori sceglievano i cittadini degni di entrare in senato (soprattutto
ex magistrati): inizialmente solo patrizi, poi anche plebei;
❊ Poteva essere convocato solo da un magistrato titolare di ius agendi
cum patribus (un dittatore, un console, un pretore e, in seguito, un
tribuno della plebe).
o Età del Principato:
 Imperium del Princeps = attribuito fittiziamente dal popolo; senza limiti temporali né
spaziali; superiore a quello di qualunque altro magistrato in carica.
 Tribunicia potestas (potere caratteristico dei magistrati plebei) = possibilità di
opporre il proprio veto a tutti gli atti di governo.
 Le forme repubblicane esistevano ancora solo formalmente, in quanto tutte
subordinate all’imperium del Princeps.
 Collaboratori del Princeps a livello centrale:
 Prefetti:
❊ Prefetto del pretorio = comandante della guardia imperiale:
ª Acquisisce grande potere all’interno della corte, collocandosi
anche ai vertici del potere giudiziario dell’Impero.
❊ Prefetto dell’Urbe = prefetto di rango senatorio:
ª Funzioni di polizia urbana.
❊ Prefetto dei vigili:
ª Prevenzione degli incendi in città;
ª Polizia notturna.
❊ Prefetto dell’annona:
ª Approvvigionamento alimentare;
ª Poteri giudiziari per l’accertamento e la repressione di crimini
pertinenti al reperimento e al trasporto degli alimenti.
 Segreterie centrali = sorta di ministeri, ciascuna titolare di una specifica
competenza settoriale:
❊ A rationibus = finanza pubblica.
❊ Ab epistulis = corrispondenza ufficiale dell’Imperatore.
❊ A libellis = redazione delle risposte alle istanze dei privati cittadini.
❊ A cognitionibus = cause da trattarsi davanti al tribunale imperiale.
❊ A commentariis = conservazione degli atti imperiali.
 Consilia principum = consigli di funzionari e di esperti di diversa competenza,
riuniti dal principe per fornirgli consulenza qualificata nell’esame e nella
decisione delle questioni più importanti.
 Collaboratori a livello periferico:
 Legatus Augustii = fiduciario del principe che amministrava le province
imperiali.
 Proconsole di rango senatorio, eletto dal Senato, che amministrava le province
senatorie.
 Casse del Governo:
 Aerarium publicum (ereditato dalla res publica);
 Fiscus Caesaris = cassa imperiale; uffici sparsi in tutto il territorio dell’Impero a
cui si dovevano versare imposte in numero crescente.
 Terzo blocco del diritto romano = ius novum o extraordinarium:
 Atti normativi imperiali, attraverso cui il principe poteva innovare il diritto =
consistutiones principum:
❊ Atti decisori di casi concreti in controversia:
ª Decreti;
ª Epistole o rescritti.
❊ Atti aventi diretta efficacia generale e astratta:
6
ª Editti;
ª Mandati.
 Deliberazione del senato = acquisiscono efficacia normativa.
o Età del Dominato:
 Le segreterie vengono sottoposte a un super-burocrate, il magister officiorum, da cui
dipendeva anche il corpo degli agentes in rebus, corrieri dell’imperatore inviati nei
territori più lontani per recarvi dispacci, ordini e istruzione e per svolgervi funzioni di
controllo e ispezione.
 Tre ministri di nuova creazione:
 Quaestor sacri palatii = ministro della giustizia.
 Questor sacrarum largitionum = ministro del tesoro e della finanza.
 Comes rerum privatarum = amministrazione del patrimonio della corona.
 Riforma della prefettura:
 Il prefetto non ha più poteri militari, ma civili, finanziari e giudiziari.
 Ogni prefettura, suddivisa in diocesi con a capo un vicario, comprendenti più
province con a capo un preside, era a capo delle quattro grandi circoscrizioni
territoriali in cui l’Impero era ora suddiviso.
 Consistorium domini = organo di consulenza permanente che sostituì i consilia pincipis
del Principato.
 Fatti importanti da segnalare:
 Superamento del principio meritocratico nella regolazione della successione
imperiale (con Costantino diventa ereditaria);
 Divisione del territorio dell’Impero in due distinte partes, quella occidentale
(capitale Roma, poi Milano, infine Ravenna) e quella orientale (capitale
Costantinopoli);
 Affermazione del cristianesimo come religione ufficiale (Costantino e
Teodosio);
 Caduta dell’Impero Romano d’Occidente ad opera di Odoacre il 4 settembre
476 d.C.;
 Sopravvivenza dell’Impero romano d’Oriente fino alla conquista dei turchi nel
1453.
 Eclissi della grande giurisprudenza affidata ai giuristi:
 Cambiamento del modo di essere del diritto romano: da giurisprudenziale a
legislativo:
❊ Diritto giurisprudenziale = i giuristi avevano il compito di ricavare dal
caso concreto la regola, che veniva successivamente applicata da
giudici e avvocati.
❊ Diritto legislativo = i giudici hanno il potere di adattare al caso
concreto il precetto legislativo o codicistico, acquisendo una grande
autonomia.
ª Le leges divennero l’unica fonte viva e operante.
ª Le sentenze giudiziarie acquisirono grandissimo rilievo.
 Nuovi blocchi costituenti lo ius romanum:
❊ Iura = opere dei giuristi del passato;
❊ Leges = fonte di produzione copiosa ma caotica.
 Crisi gravissima nell’amministrazione della giustizia, che non riusciva a
garantire processi corretti e in tempi ragionevoli.
 Esigenza della semplificazione per fornire quantomeno gli strumenti per il
reperimento della regula vigente:
❊ Tendenza alla codificazione: codices = raccolte di sole leggi imperiali:
ª Codex Gregorianus;
ª Codex Hermogenianus;
ª Codex Theodosianus;
ª Corpus iuris civilis:
7
- Da subito dopo la morte di Giustiniano, la conoscenza e la pratica del diritto romano scomparvero
praticamente del tutto, fino all’XI secolo, quando nell’università di Bologna, il maestro di retorica Irnerio
cominciò a studiare il Digesto e a proporlo ai suoi studenti.
o Scuola dei Glossatori: Irnerio e i suoi quattro doctores Jacopo, Ugo, Bulgaro e Martino e
l’epigono Accursio.
o Scuola dei Commentatori: i più insigni commentatori furono professori universitari come
Bartolo da Sassoferrato e il suo allievo Baldo degli Ubaldi.
o La nascente società comunale esigeva un diritto in grado di imporsi al di sopra dei particolarismi
giuridici dell’età feudale.
o Mos italicus: scuola dei Glossatori e scuola dei Commentatori.
 Cominciò ad essere imitato in tutta Europa, avviando così il diritto romano a divenire
ius commune dell’orbe cattolico.
- Tra Cinquecento e Seicento il diritto comune entrò in crisi per la difficile applicabilità del diritto romano.
- Il 1800 fu un secolo di scienza giuridica che rese possibile la codificazione francese, che nonostante
puntasse a creare un ordine nuovo, continuò ad affondare la propria base nel diritto romano.
2. L’idea di diritto secondo i Romani
- Teoria normativa del diritto = il diritto è essenzialmente norma di condotta o di comportamento il cui
artefice sarebbe un demiurgo denominato legislatore.
o Diritto = legge.
o Funzionale all’aspirazione di rendere immune il diritto dalle opinioni personali di giuristi o
giudicanti.
o Consustanziale alla fondazione dello Stato di Diritto.
o Piramide giuridica (Puchta, professore tedesco dell’ottocento) = piramide composta da massime
giuridiche perfettamente coordinate dal punto di vista logico-concettuale, idonea ad assicurare,
attraverso questa armonica costruzione, un ordine normativo geometrico.
o Teoria pura del diritto (Hans Kelsen, giurista austriaco) = fenomeno giuridico come un
complesso di norme astratte.
- Diritto come esperienza giuridica = l’idea del diritto non può prescindere dall’aspetto istituzionale, entro
cui esso si realizza.
o Norma + valori diffusi nella società + prassi giudiziaria e forense + attività di studio e ricerca.
- Diritto come ars boni et aequi (definizione di Ulpiano) = il diritto è una ars, una scienza pratica, un
sapere che si realizza nella concretezza delle vicende in contestazione.
o La regola è solo una formula verbale, una breve narrazione della vicenda di cui si discute.
o Nel diritto rientrano altri fattori riconducibili alla sfera del bonum et aequum, idealità, valori,
sentimenti che il giurista deve captare e conoscere ponendoli in interazione con la regola del
caso.
 Ulpiano, i giuristi sono i sacerdoti del diritto perché adorano la giustizia e professano la
conoscenza del buono e dell’equo.
3. Elenchi di fonti giuridiche
- Istituzioni di Gaio: elencazione delle fonti di produzione del diritto:

o Leggi, plebisciti, senatoconsulti, costituzioni dei principi, editti, responsi dei giuristi.
- Cicerone: riconosce tra le fonti giuridiche anche le sentenze giudiziarie, le consuetudini e l’equità.
- Istituzioni di Giustiniano:
o Il diritto consiste in regole scritte e regole non scritte.
 Diritto scritto: legge, plebisciti, senatoconsulti, decisioni dei principi, editti, responsi dei
giuristi.
 Diritto non scritto: l’uso, la consuetudine.
o Definizione di giustizia = la giustizia è la costante e perpetua volontà di dare a ciascuno il suo.
 Strumentalità del diritto nei confronti della giustizia.
8
o La giuridicità romana ha una valenza immediatamente etica (i precetti del diritto sono questi:
vivere onestamente, non danneggiare il prossimo e dare a ciascuno il suo), che noi sembriamo
aver perduto, avendo finito con l’accettare che diritto e giustizia siano realtà diverse.
- Ulpiano, differenza tra diritto privato e diritto pubblico:
o Diritto pubblico = attiene alla struttura dello Stato Romano;
o Diritto privato = attiene all’interesse del singolo.
4. Ius legitimum (legislativo): leggi pubbliche, plebisciti, senatoconsulti
- Legge = deliberazione promanante dall’assemblea popolare (il comizio) volta ad innovare l’ordine
normativo esistente.
- Procedimento legislativo:
o Convocazione dell’assemblea ad opera del magistrato competente con apposito editto, che
fissava la data non prima di un trinundinum (tre mercati successivi = 24 giorni).
o In questo tempo di mezzo, il magistrato illustrava al popolo, riunito in adunanze non ufficiali
(conciones), la proposta di lex publica (= rogatio).
o Il magistrato poteva o ritirare la proposta di legge o portare il popolo alla votazione (pro o
contro, il potere di emendazione era in mano al magistrato).
- Plebiscito = simile alla legge, ma l’assemblea votante era il concilio tributo della plebe.
o I Patrizi erano esclusi da questa assemblea e quindi non obbligati dalle deliberazioni.
o Lex Hortensia = equiparò il valore dei plebisciti alle leggi, obbligando quindi la generalità dei
cittadini.
o I plebisciti divennero presto più importanti delle leggi.
- Senatoconsulti = deliberazioni dell’assemblea senatoria con valore di legge.
o Repubblica: il senato esercitava l’azione di governo in tutti i campi.
 Attraverso senatoconsulto, il senato poteva sollecitare il console o il pretore a
presentare una proposta di legge all’assemblea popolare.
 Il nuovo diritto era riconducibile alla legge, il senatoconsulto ne era solo la
fonte ispiratrice.
o Principato: il senatoconsulto introduce direttamente, senza la mediazione della legge popolare,
un’innovazione normativa.
 Il senatoconsulto proveniva quasi sempre da una proposta dell’imperatore ->
deliberazione senatoria come mezzo di pubblicazione dell’atto normativo imperiale.
5. Editti dei magistrati
- Potere di emanare editti:

o Pretore urbano e peregrino (soprattutto);
o Edili curuli.
- Negli editti si trovavano i mezzi processuali (es. actiones) che il magistrato avrebbe concesso ai cittadini
che gliene avessero fatta richiesta per la soluzione del loro caso.
o Il pretore avrebbe potuto creare nuovo diritto, nuovi mezzi processuali, che se avessero dato
buon esito nel rendere giustizia, sarebbero stati recepiti all’interno degli editti successivi.
- Lex Cornelia = obbligo per i pretori di esercitare la giurisdizione facendo fedele applicazione dei loro
editti precedentemente pubblicati (editti perpetua, valevoli per l’intero anno di carica).
- Durante il Principato, con la preminenza della volontà del principe, la produzione del diritto onorario
cominciò a perdere la propria rilevanza.
o Redazione dell’editto pretorio (voluta dall’imperatore Adriano per mano del giurista Giuliano,
forse solo una leggenda): ogni innovazione relativa ai mezzi processuali sarebbe stata
discrezionalmente decisa dall’imperatore, che avrebbe provveduto direttamente alle necessarie
modifiche delle clausule edittali.
6. Costituzioni dei principi
9
- Lex de imperio = il popolo investiva formalmente l’imperatore del potere supremo, dell’imperium,
tramite questa legge.
o Gli atti imperiali, quali decreti, editti o epistole, hanno senza alcun dubbio valore di legge e
vengono denominati costituzioni:
 Costituzioni personali = sanzione o beneficio ad un singolo nel singolo caso.
 Costituzioni con valore generale = obbligano tutti.
- Età del Principato:
o Editti = simili agli editti dei magistrati giurisdizionali:
 Destinatari: generalità di persone.
 Es. Constitutio Antoniana, editto di Caracalla = cittadinanza romana a tutti gli abitanti
dell’Impero.
o Mandati = particolari istruzioni per lo più amministrative inviate dall’imperatore ai suoi
funzionari, soprattutto ai governatori delle province.
o Rescritti = risposte dell’imperatore a privati cittadini che gli prospettavano una questione
giuridica controversa; valenza generale per tutti i casi simili.
o Epistola = lettera di risposta a un giudice o ad un funzionario in merito ad una lite pendente o a
una vicenda dell’ufficio pubblico.
o Decreti = sentenze rese dall’imperatore in un processo assegnato alla cognizione del suo
tribunale; i decreti avevano efficacia esemplare e quindi generale.
7. Responsi dei giuristi
- L’opinione del singolo giureconsulto non creava da sé sola diritto.

- Prima di Augusto: il responsum del giurista poteva condizionare il giudice e la sua sentenza (non tanto in
virtù della corretta argomentazione giuridica, quanto in virtù del prestigio del nome).
o Da diritto controverso a diritto consolidato, in seguito al definitivo prevalere di un’opinione
sulle altre.
- Età del Principato:
o Ius publice respondendi = l’imperatore attribuiva al giurista insignito la facoltà di dare responsa
signata, ovvero contrassegnati da una sorta di marchio di autenticità.
o Rescritto di Adriano = obbligo giuridico del giudice di uniformarsi ai responsa dei giudici
autorizzati solo se essi siano di identico tenore.
o Alla fine del Principato, alle sentenze giudiziarie viene attribuito valore di legge (v.par.10).
8. Diritto civile, diritto delle genti, diritto naturale
- Ius civile = complesso delle regole proprie di un popolo, che ne caratterizzano l’identità dal punto di
vista giuridico (es. ius civile romanorum).
- Ius gentium = complesso di regole che si ritrovano analogamente presso tutti i popoli (giurisdizione del
pretore peregrino).
- Ius naturale = complesso di norme in uso presso gli uomini e gli animali, politicamente o
ideologicamente non trascurabile perché mira a fondare sulla natura, su un elemento quindi oggettivo e
incontrovertibile, quelle regole che, in quanto ritenute naturali, non sono suscettibili di essere mutate o
contraddette da nessun legislatore umano (Giustiniano).
o Riconducibile alla volontà divina.
9. La consuetudine
- Giuliano, la consuetudo è introduttiva di diritto non scritto le cui regole restano fissate nel costume
popolare consolidato nell’uso ripetuto = ius moribus constitutum.
o Non c’è alcuna differenza tra volontà popolare normativa e volontà manifestata nei fatti e nella
prassi, che diviene obbligatoria per tutti.
 Le leggi si abrogano sia per suffragio del legislatore sia per desuetudine.
- Giustiniano, i costumi di lunga durata e sostenuti dal consenso degli utenti sostituiscono la legge.
10
- Limiti della consuetudine (soprattutto in seguito all’estensione della cittadinanza romana a tutti gli
abitanti dell’Impero):
o Le consuetudini locali valevano alla condizione che fossero compatibili con i principi del diritto
romano e con le leggi imperiali.
o Le consuetudini locali non potevano assolutamente abrogare le leggi romane.
10. Giudicati uniformi e costanti
- Rescritto dell’imperatore Settimio Severo = forza di legge alle sentenze giudiziarie uniformi e costanti.
o La fonte del diritto rimane pur sempre la legge, ma ci si affida ai giudicati per selezionare una fra
le interpretazioni possibili.
o Mos iudiciorum = spesso l’interpretazione portava una vera e propria carica innovativa, facendo
sì che le sentenze giudiziarie finivano con il contribuire alla formazione del diritto vigente.
11. Codici tardo imperiali
- Codex = raccolta di costituzioni o leggi imperiali.

o Codex Theodosianus (Teodosio II):
 Progetto codificatorio del 429 d.C.:
 Prima raccolta: codex cunctarum constitutionem = costituzioni imperiali da
Costantino in poi;
 Seconda raccolta: codex magiterium vitae = fusione del codex cunctarum
constitutionem con i codici Gregoriano e Ermogeniano e con gli scritti dei
giuristi.
❊ Codice misto, privo di contraddizioni tra i precetti, così da mostrare
immediatamente a tutti ciò che doveva essere osservato o evitato.
❊ Irrealizzato.
 438, Codex Theodosianus = codice-compilazione, raccolta di testi legislativi da
Costantino in poi non sottoposti a un’opera volta a ricercarne la coerenza reciproca;
sono presenti innumerevoli contraddizioni.
 Suddiviso per libri (16) e titoli; all’interno di ogni titolo le costituzioni imperiali
erano riportate in ordine cronologico.
 Da questo momento le leggi applicabili sono solo quelle raccolte nel Codice e
sta a giudici e avvocati risolvere le contraddizioni armonizzando i precetti.
12. Corpus iuris civilis
- Giustiniano (imperatore dell’impero d’Oriente dal 527 al 565 d.C.):

o Programma di iura et arma:
 Vinse i Vandali e riconquistò il nord Africa; vinse i Goti e riconquistò l’Italia; vinse i
Visigoti e riconquistò la Spagna.
 Progetto legislativo:
 529, pubblicazione di un primo codice non pervenutoci;
 533, pubblicazione del Digesto e delle Istituzioni;
 534, pubblicazione del secondo codice, che sostituì il primo;
 Tre raccolte di Novelle (= novae leges), leggi proprie di Giustiniano.
- Corpus iuris civilis:
o Digesto = raccolta più importante, attraverso cui ci è stato permesso conoscere il pensiero dei
giuristi romani:
 Antologia composta da 50 libri suddivisi in titoli secondo la materia trattata, contenenti
i frammenti che recano il nome del giurista autore del passo e dell’opera.
 I testi originari vennero modificati per facilitarne l’adattamento al diritto
vigente.
 Valore legislativo (di difficile applicazione).
11
o Istituzioni = rifacimento delle Istituzioni di Gaio di cui seguono il sistema:
 4 libri organizzati secondo la tripartizione persone (I) - cose (II, III) - azioni (IV).
 Valore legislativo.
 Tono storicizzante.
o Codice = raccolta di costituzioni imperiali, di leges:
 12 libri divisi in titoli a seconda della materia trattata, entro cui le costituzioni si
presentano in ordine cronologico.
o Novelle = leggi emanate da Giustiniano successivamente alla pubblicazione del Codice.
 3 raccolte/epitomi:
 Epitome Juliani;
 Authenticum;
 Epitome greca o marciana.
CAPITOLO 3
PERSONAE
1. La categoria fondante: personae = homines
- Il diritto delle persone riguarda tutti gli uomini, in quanto biologicamente essi sono tutti uguali e questa
uniformità fisica li distingue dalle cose.
- Capacità giuridica = idoneità ad essere o divenire titolari di diritti e obblighi
- Inizio della vita:
o Ulpiano: il feto, prima del parto, è una porzione della donna e delle sue viscere;
o Giuliano: coloro che sono nell’utero materno…sono considerati essere al mondo.
 Al concepito era legittimamente deferita l’eredità paterna;
 Il figlio sarebbe ugualmente nato libero se la madre fosse stata libera al momento del
concepimento, anche se in seguito resa schiava.
o Paolo: chi è nell’utero materno è protetto come se fosse già al mondo ogni qual volta si discuta
della possibilità per lo stesso feto di acquisire un vantaggio.
o Paolo: coloro che sono nati morti non sembrano essere nati e nemmeno stati procreati, in
quanto non si sarebbero potuti chiamare figli.
 Gli effetti del diritto si sarebbero potuti produrre o mantenere non solo se il figlio fosse
nato, ma anche se fosse nato vivo.
o Giustiniano: il parto, venuto alla luce, si sarebbe dovuto considerare vivo in presenza di
qualunque segno di vita, a prescindere dall’emissione di un vagito, che non sarebbe stato
possibile per un muto.
o Recuperando la dottrina di Ippocrate, è procreato in giuste nozze chi fosse nato al settimo mese
dopo il matrimonio (tempo naturalmente necessario per un parto maturo).
o XII Tavole, se la vedova avesse partorito dopo dieci mesi dalla morte del marito, il nato non
sarebbe stato considerato figlio del defunto e di conseguenza non sarebbe stato chiamato
all’eredità.
o Paolo: il nato senza la forma del genere umano, quale essere mostruoso o prodigioso, non era
uomo.
o Ulpiano: nell’ermafrodito, si sarebbe dovuto attribuire il sesso che apparisse più evidente.
- Fine della vita:
o È morto chi ha cessato di respirare
- Persone giuridiche = entità non fisiche, ma puramente giuridiche, che potevano partecipare ad un
rapporto giuridico patrimoniale alla stregua dell’uomo.
o Corpus, universitas, sodalicium, collegium, societas = istituzioni collettive, entità nuove che
prendevano vita dall’unione delle persone differenziandosi da esse, anche se non del tutto
autonome dagli individui che vi partecipavano.
o XII Tavole, libertà di organizzazione e di regolarizzazione tra i sodales, a patto che non
contrastassero con la legge pubblica.
12
o Lex Iulia de collegiis (Augusto) = subordinò la costituzione di nuove consociazioni a specifica
autorizzazione da parte del senato, disponendo lo scioglimento di tutte le consociazioni allora
esistenti.
o Marcello: le consociazioni autorizzate avevano un loro patrimonio e propri amministratori.
o Ulpiano: i crediti dell’universitas non erano dei singoli partecipanti, che non erano tenuti ai
debiti dell’universitas.
o Fiorentino: l’eredità giacente, cioè il patrimonio del defunto prima che l’erede lo faccia proprio
e, dunque, nell’assenza dell’erede, fa le veci di una persona.
2. La somma divisione tra gli uomini: le sotto-categorie dei liberi e degli schiavi
- Persona = maschera teatrale, personaggio, parte.

o La persona era diversa a seconda della parte ad essa assegnata in quei rapporti interpersonali
che il diritto sceglieva di disciplinare con le sue norme.
- Gaio: presso tutti i popoli possiamo constatare nello stesso modo che ai padroni compete il diritto di vita
e di morte sui propri schiavi (ius gentium).
o Padroni e schiavi erano tutti personae, ma allo stesso tempo appartenevano a status, a posizioni
giuridiche differenti.
o Istituzioni di Gaio e di Giustiniano: summa divisio relativa a tutto il genere umano tra liberi e
schiavi.
- Premessa della trattazione dello status servitutis nelle Istituzioni di Giustiniano:
o Fiorentino: la libertà è la facoltà naturale di fare a ciascuno quanto gli piaccia, a meno non sia
in ciò impedito o dalla forza o dal diritto; la servitù è un’istituzione del diritto delle genti, per la
quale un uomo è costretto a subire il dominio altrui contro natura.
 Secondo natura, liberi e schiavi sono ugualmente uomini, persone; le differenze sono
consegnate alle divisioni del diritto, a partire dalla distinzione tra status libertatis e
status servitutis.
- Status libertatis = liberi o si nasce o si diventa:
o Nasceva libero il figlio di madre libera o il figlio concepito da madre libera e poi resa schiava.
o Manomissioni (manus = simbolo della forza del padrone e della costrizione derivante dal suo
potere) = atti con cui il padrone rendeva libero (e cittadino romano) il suo schiavo.
 Manomissioni civili = il padrone manomittente doveva inderogabilmente manifestare la
sua volontà liberatoria nelle forme stabilite dalla tradizione civilistica:
 Manumissio testamento = formula testamentaria;
 Manumissio vindicta = finto processo di libertà instaurato da un terzo, che
proclamava la libertà dello schiavo; in seguito al silenzio del padrone, il
magistrato giusdicente confermava autoritativamente la proclamazione del
terzo.
 Manumissio censu = il padrone richiedeva ai censori di ascrivere lo schiavo
come libero nelle liste del censo.
 Manomissioni pretorie = qualora fosse evidente la volontà di affrancare lo schiavo, ma
essa non fosse espressa nell’osservanza delle forme civilistiche previste, il pretore
concedeva comunque la realizzazione di tale volontà:
 Manomissio inter amicos = volontà espressa davanti a testimoni.
 Manomissio per espistolam = volontà espressa per iscritto.
 I manomessi nelle forme pretorie rimanevano schiavi per lo ius civile:
❊ Lex Iunia = i manomessi nelle forme pretorie divengono liberi anche
nello ius civile, ma acquistano solo la latinità e non la cittadinanza
romana.
3. Una divisione non enunciata: cives e peregrini
- Cittadini romani = cives:
13
o Il diritto civile romano era essenzialmente personale e non territoriale: lo ius civile valeva solo
per i titolari dello status civitatis, ovvero solo per i cives Romanus.
o L’acquisto della cittadinanza dipendeva primariamente dalla nascita: i figli nati da genitori uniti
in regolare matrimonio seguivano lo status del padre e quello della madre.
- Non cittadini, stranieri = peregrini:
o Non avendo lo status civitatis potevano essere parte di rapporti riconosciuti dallo ius gentium,
applicabile tanto ai cittadini quanto agli stranieri.
o Il numero dei peregrini diminuì in seguito alla concessione della cittadinanza da parte
dell’imperatore Caracalla.
- Stato intermedio = Latini:
o Più o meno prerogative a seconda dei casi:
 Latini coloniarii = abitanti delle colonie in Italia;
 Latini Juliani = schiavi liberati nelle forme pretorie;
 Latini prisci = confederati dei Romani finché durò la lega latina; capacità esplicabile nel
campo dello ius civile.
4. L’altra divisione tra le persone: sui iuris e alieni iuris
- Marciano: uomini ingenui = liberi dalla nascita | uomini liberti = schiavi liberati.
- Gaio, Giustiniano: sui iuris e alieni iuris:
o Sui iuris = non erano sottoposti alla potestà familiare di alcuno, e quindi erano capaci di essere
titolari di propri diritti e doveri (pater familias, maschi o femmine senza più pater familias, figli
emancipati…);
o Alieni iuris = erano sottoposti alla potestà di qualcun altro (schiavi-padrone, figli-pater familias,
moglie-manus maritalis, persone in mancipio).
- Status familiae = una persona può essere familiarmente indipendente o dipendente.
o Preservazione del patrimonio familiare, che doveva essere trasmesso integro e/o accresciuto di
generazione in generazione:
 Figli e moglie non potevano essere soggetti di rapporti giuridici patrimoniali, non
potevano avere nulla di proprio: acquisti, crediti ecc. entravano direttamente nella
sfera patrimoniale del pater.
- Status di filius familias = si acquistava in conseguenza della nascita.
o Il nato da genitori uniti in matrimonio era soggetto alla potestas di chi era pater nella famiglia
del marito.
o Atti per effetto dei quali di diventava filius familias:
 Adrogatio = la persona sui iuris sarebbe divenuto alieni iuris, figlio del pater adottante,
della cui famiglia sarebbe così entrato a far parte.
 Interesse: l’adottante avrebbe potuto così trasmettere il proprio patrimonio ad
una famiglia, che naturalmente non avrebbe avuto.
 Adoptio = il filius familias sarebbe potuto uscire dalla potestà del proprio pater per
venir sottoposto alla potestà di altro pater, dal quale era adottato per accordo tra i due
patres.
 Interesse: l’adottato diventa titolare dell’aspettativa a conseguire un
patrimonio familiare che la ristrettezza del suo pater naturale non gli
garantisce.
o Lo status di filius si estingueva con la morte del pater familias o per effetto dell’emancipazione:
 Emancipatio = il pater manifestava la volontà di rinunciare alla potestà sul figlio.
- Status di mulier in manu = il matrimonio accompagnava l’assoggettamento della donna alla manus
maritale, facendo sì che la moglie entrasse a far parte della famiglia (conventio in manum).
o Matrimonio = espressione della reciproca volontà di considerarsi marito e moglie.
 Si scioglieva con la morte di uno dei due coniugi.
o Divorzio = negli ultimi secoli della Repubblica, si ammise che uno o entrambi i coniugi, venuta
meno l’adfectio maritalis, potessero divorziare.
 Divorzio unilaterale concesso solo se sorretto da una giusta causa;
14
 Divorzio consensuale sempre concesso.
o Conventio in manum = atto formale e rilevante in iure (= assoggettamento della donna alla
manus maritalis):
 Confarreatio = rito in cui gli sposi si spezzavano un pane di farro alla presenza di
sacerdoti e testimoni;
 Coemptio = una sorta di compera della donna da parte del marito.
 Convivenza della moglie presso la casa del marito per un anno, dalla quale si faceva
comunque conseguire l’assoggettamento alla manus.
 La moglie in manu era considerata alla stregua di una figlia o di una nipote: era legata
dal vincolo dell’agnazione.
 Lo status di mulier in manu veniva meno con la morte del pater familias o con il rito
religioso della diffareatio.
o Al matrimonio cum manu si preferì presto il matrimonio libero (sine manu):
 La moglie non entrava a far parte della famiglia del marito, che era costituita solo dal
pater e dai suoi discendenti, garantendo così la titolarità del patrimonio all’interno di
una certa famiglia.
 La donna non poteva fare testamento.
 Diffusione del divorzio, che cambiò la mentalità e il costume romano.
- Familia, Ulpiano = famiglia quale categoria giuridica, composta da più persone soggette alla potestà di
uno solo per natura o per diritto.
o I componenti di una famiglia erano uniti dal vincolo dell’agnazione, un tipo di parentela che non
postulava necessariamente la consanguineità.
o Vincolo potestativo del pater, ovvero colui che ha il dominio nella casa.
o Familia, Gaio = famiglia quale patrimonio:
 Contesto testamentario: il pater affidava la sua familia a persona di fiducia affinché
l’assegnasse, dopo la sua morte, all’erede.
o Divieto di donazione tra coniugi = esigenza di salvaguardare l’integrità patrimoniale della
famiglia:
 La moglie, non più agnata in seguito alla scomparsa della conventio in manum, non
avrebbe potuto ricevere alcunché a titolo gratuito dal consorte.
 II secolo a.C., presunzione muciana = regola giuridica per cui ogni bene della moglie si
presumeva, fino a prova contraria, proveniente dal marito e di sua spettanza nel caso di
divorzio.
5. Un’altra divisione: sui iuris protetti da tutela o curatela e sui iuris non protetti
- Per poter liberamente amministrare un proprio patrimonio bisognava possedere un sufficiente grado di
maturità mentale e di lucidità intellettuale (capacità di agire), della capacità, cioè, di compiere atti
produttivi di validi effetti giuridici.
- Maturità intellettuale = età pubere (14 anni per i maschi – 12 anni per le femmine).
- Tutela degli impuberi = se l’impubere è sui iuris viene affidato ad un tutore, la cui funzione è quella di
sorvegliarne il patrimonio e anche la persona, qualificata come pupillo nel rapporto con il tutore.
o Generi di tutela (riservata solo ai maschi):
 Tutela testamentaria = il tutore veniva nominato dal pater familias nel testamento,
attraverso una disposizione ad hoc, da esprimersi con parole determinate
 Tutela legittima = la tutela dell’impubere veniva affidata al più prossimo tra gli agnati.
 In età giustinianea, la tutela degli agnati venne sostituita dalla tutela dei
cognati, cioè dai parenti in linea di sangue.
 Tutela dativa o d’ufficio = il tutore era dato dal magistrato.
o Responsabilità del tutore:
 Poteri di un padrone = amministrazione del patrimonio secondo quanto ritenesse più
opportuno, ma sempre in garanzia degli interessi pupillari:
 Paolo: il tutore deve considerarsi come un padrone quanto alla conservazione
del patrimonio pupillare.
15
 Degno del massimo affidamento = il tutore poteva essere rimosso se suspectus e
inidoneo.
 Sottrazione di beni dal patrimonio pupillare = il tutore veniva condannato al pagamento
del doppio del valore delle cose sottratte.
 Actio tutelae = il pupillo, finita la tutela, poteva pretendere il risarcimento dei danni
cagionati a causa della mala amministrazione tutoria del patrimonio pupillare.
o Amministrazione del patrimonio pupillare:
 Il tutore figurava egli stesso quale soggetto dei relativi rapporti giuridici: gli effetti
prodotti temporaneamente nella sua sfera dovevano essere riversati nella sfera del
pupillo con un atto successivo.
 Superata l’infantia (7 anni) il tutore assisteva il pupillo nell’amministrazione, prestando
il suo consenso al compimento dell’atto da parte del pupillo stesso.
 Senza tutore, se l’atto migliorava la sfera del pupillo;
 Con tutore, se l’atto peggiorava la sfera del pupillo.
- Tutela delle donne = tutela perpetua:
o Gaio: gli antichi vollero che le femmine, sebbene di età matura, fossero soggette a tutela a
causa della volubilità del loro carattere.
o Esigenza di mantenere la ricchezza all’interno della famiglia che l’aveva prodotta e trasmessa.
o Età imperiale, pura formalità = le donne pubere sui iuris curavano da sé i propri interessi e i
propri affari.
- Minori di età (<25 anni):
o Giustiniano: ai maschi puberi e alle femmine da marito si assegnano dei curatori fino al
compimento del venticinquesimo anno; essi, benché siano puberi, tuttavia sono ancora in un’età
tale che non possono provvedere da sé alla cura dei loro interessi.
o Lex Laetoria o Plaetoria = azione a salvaguardia dei puberi minori di 25 anni che fossero stati
raggirati nel compimento di atti giuridici.
- Curatela dei minori = all’inizio il curatore era nominato caso per caso, poi si stabili che, a richiesta, ogni
minore di età potesse avere un proprio curatore permanente.
o Con Giustiniano la curatela dei minori divenne obbligatoria.
- Curatela degli infermi di mente = spettava all’agnato più prossimo (cura legitima), in mancanza ai gentili
(appartenenti alla gens dell’infermo).
o Tardo Impero, da agnati a cognati.
o Giustiniano, anche senza un formale accertamento dell’infermità, il curatore cominciava ad
amministrare il patrimonio dell’incapace, sorvegliandone pure la persona.
o Il curatore dell’infermo di mente amministrava in ogni caso in luogo dell’incapace.
- Curatela dei prodighi (= coloro che non avevano cognizione del valore del denaro):
o Necessario un provvedimento formale di interdizione.
o Il curatore del prodigo interveniva solo per il compimento degli atti da cui potesse derivare un
pregiudizio; il prodigo poteva agire da solo negli atti che gli avrebbero fatto acquisire
unicamente un vantaggio.
CAPITOLO 4
RES
1. L’altra categoria fondante: res ≠ personae
- Gaio: ... queste si trovano o nel nostro patrimonio o fuori dal nostro patrimonio; corporali sono le cose
che si possono toccare, come un fondo o uno schiavo, un vestito, dell’oro o dell’argento e innumerevoli
altre cose; incorporali sono le cose che non si possono toccare quali quelle che prendono consistenza nel
diritto, come un’eredità, un usufrutto, le obbligazioni in qualunque modo contratte.
- Le res erano entità giuridiche, a cui si riferivano le norme in funzione regolativa, ontologicamente
distinte e, perciò, divise dalle personae-homines, con la vistosa eccezione degli schiavi, in quali erano
appunto res-homines.
16
o Gli schiavi nell’ontologia fisica sono personae-homines, ma nell’ontologia giuridica, in quanto
comprabili ed alienabili e normalmente nel patrimonio di qualcuno, sono uniformabili a
moltissime res.
2. La somma divisione tra le cose: le sotto-categorie delle cose di diritto divino e di diritto umano
- Istituzioni di Gaio:
o Cose di diritto divino:
 Sono fuori dal nostro patrimonio, in quanto collocate in una sfera religiosa inaccessibile
all’appropriazione del privato come dell’istituzione pubblica: cose destinate al culto o
all’onoranza dei morti, porte e mura della città…
o Cose di diritto umano:
 Accomunate dalla spettanza a qualcuno, nel senso che di queste cose vi era (o vi poteva
essere) un padrone: proprietà del singolo (privatae) o proprietà dell’istituzione
(universitas).
- Istituzioni di Giustiniano:
o Cose fuori dal patrimonio:
 Cose comuni a tutti per diritto di natura = aria, acqua corrente, mare, lido del mare:
 Il diritto naturale postulava che a tutti ne fosse assicurata la immediata e
diretta fruizione.
 Non potevano rientrare in nessun patrimonio.
 Non erano commerciabili.
 La comune appartenenza era tutelata da un’azione processuale, con cui
qualunque cittadino avrebbe potuto ottenere la condanna pecuniaria di chi gli
avesse impedito la fruizione della cosa.
 Res nullius = cose non appartenenti a nessuno in quanto ne manca il padrone:
 Res derelictae (= abbandonate);
 Ferae bestiae (= animali selvatici prima della cattura).
o Cose nel patrimonio:
 Res privatae = appropriazione in via esclusiva dei singoli;
 Res publicae = appartenenti alla comunità organizzata:
 Extra commercium = non erano commerciabili, in quanto indispensabili per
l’esercizio delle funzioni dell’amministrazione pubblica o per l’uso dei cittadini.
❊ Strade, porti, fiumi perenni, circhi…
 In pecunia populi e in commercio = alienabili e commerciabili:
❊ Schiavi pubblici o edifici pubblici.
3. La divisione delle cose a seconda dei modi di acquisto
- Cause di acquisto riconosciute dallo ius civile:

o Mancipazione = mancipatio (Giustiniano già non ne fa più cenno) = gestum per aes et libram
(per mezzo del bronzo e della bilancia):
 Cose mancipi:
 Acquistabili solo attraverso mancipatio: fondi, edifici su suolo italico, schiavi,
animali che si domano per il collo o per il dorso, le più antiche servitù rustiche
(di passaggio o di conduzione dell’acqua).
 Rito della mancipatio (divenne solo formale e simbolico con l’introduzione
delle monete coniate):
❊ Chi doveva acquistare dichiarava solennemente la propria appartenza
di una cosa mancipi in presenza di non meno di cinque testimoni
(formula: dico che quest’uomo è mio per diritto dei Quiriti ed egli mi
sia acquistato con questo bronzo e con la bilancia bronzea).
❊ Alla dichiarazione seguiva la pesatura del bronzo e la consegna del
medesimo all’alienante.
17
❊ Schiavi e animali mancipi dovevano essere presenti al rito, in quanto il
compratore doveva afferrarli con la propria manus.
 Cose non mancipi = tutte le res nec mancipi:
 Acquistabili semplicemente con traditio, ovvero con la fisica consegna, con il
passaggio dalle mani dell’alienante a quelle dell’acquirente, purché il primo
fosse stato davvero padrone della cosa consegnata.
 La traditio era un atto di diritto naturale, e per questo accessibile anche ai non
cittadini romani.
 La traditio doveva essere sorretta da una giusta causa = iusta causa traditionis:
❊ Il passaggio di proprietà di una cosa era un atto giuridico tipico, perciò
approvato e previsto dal diritto.
❊ Errore sull’esistenza di una iusta causa traditionis:
ª Solutio indebiti = se uno (tradens) avesse consegnato il denaro
per un pagamento non dovuto (l’accipiens non era creditore),
la proprietà sarebbe passata comunque, ma il tradente
avrebbe potuto chiedere la restituzione di quanto
indebitamente corrisposto.
ª L’errore sull’identità del soggetto o dell’atto non rendeva
inefficace la traditio perché era sufficiente una iusta causa
putativa (prevista e conforme al diritto) per il trasferimento
della proprietà; la causa iniusta (non prevista e non conforme
al diritto) rendeva inefficace la traditio.
o Cessione in tribunale = in iure cessio = determina il passaggio di proprietà di una res mancipi
tanto quanto di una res nec mancipi (ignorata da Giustiniano):
 Adattamento del rito della legis actio sacramento in rem, con cui il proprietario agiva in
rivendica della sua cosa posseduta ingiustificatamente da un altro.
 Accordo tra acquirente ed alienante -> instaurazione di un finto processo di rivendica
davanti al magistrato:
 Chi doveva acquistare effettuava la rivendica della cosa altrui come propria;
 Chi doveva alienare negava di rivendicare a sua volta oppure taceva;
 Il magistrato dava vinta la causa al rivendicante-acquirente; il dominium era
così trasferito nell’osservanza della forma processuale stabilita, se pur con
evidenti finzioni.
o Usucapione = acquisto della proprietà di diritto civile quale conseguenza del perdurante
possesso di una qualunque cosa corporale:
 Cose immobili = possesso biennale;
 Cose mobili = possesso annuale.
 Applicato primariamente come sanatoria di un trasferimento privo di rilievo sul piano
dello ius civile e, tuttavia, tutelato nel sistema pretorio:
 Res mancipi consegnata tramite traditio;
 Acquisto di una cosa da un alienante che non ne fosse il proprietario.
 Annullamento della discrepanza tra l’avere materialmente una cosa e l’esserne
proprietario.
 XII Tavole, divieto di usucapione delle cose rubate e delle cose di cui ci si è impossessati
con la violenza.
 Requisiti dell’usucapione:
 Bona fides = al momento della presa del possesso, il possessore ignorasse di
ledere l’altrui diritto proprietario;
 Iusta causa usucapionis = l’impossessamento doveva essere sorretto da una
ragione obiettiva approvata dal diritto.
 Computo del tempo:
 A favore dello spossessato: interruzione del decorso del tempo tramite la mera
proposizione dell’azione processuale contro il possessore – si fissarono alcune
18
situazioni in cui l’inerzia non si sarebbe potuta imputare alla colpa dello
spossessato;
 A favore del possessore: il decorso del tempo dell’attuale possessore poteva
essere sommato al decorso di tempo dell’antecedente possessore, da cui è
stato ereditato il possesso.
- Cause di acquisto riconosciute dal diritto naturale:
o Traditio = acquisto di una res nec manicipi attraverso la fisica consegna, il passaggio della cosa
dalle mani dell’alienante a quelle dell’acquirente, purché il primo fosse stato davvero padrone
della cosa consegnata
 La traditio era un atto di diritto naturale, e per questo accessibile anche ai non cittadini
romani.
 La traditio doveva essere sorretta da una giusta causa = iusta causa traditionis:
 Il passaggio di proprietà di una cosa era un atto giuridico tipico, perciò
approvato e previsto dal diritto.
 Errore sull’esistenza di una iusta causa traditionis:
❊ Solutio indebiti = se uno (tradens) avesse consegnato il denaro per un
pagamento non dovuto (l’accipiens non era creditore), la proprietà
sarebbe passata comunque, ma il tradente avrebbe potuto chiedere la
restituzione di quanto indebitamente corrisposto.
ª L’errore sull’identità del soggetto o dell’atto non rendeva
inefficace la traditio perché era sufficiente una iusta causa
putativa (prevista e conforme al diritto) per il trasferimento
della proprietà; la causa iniusta (non prevista e non conforme
al diritto) rendeva inefficace la traditio.
o Occupatio:
 Gli animali selvatici di cui ci si impadroniva con la caccia o con la pesca e gli animali
mansuefatti;
 Le cose prese dal nemico;
 L’isola nata nel mare;
 Le cose rinvenute sulla spiaggia.
o Incrementi fluviali = il proprietario del fondo rivierasco acquistava per alluvione la terra che il
fiume venisse ad aggiungervi poco a poco:
 Se il fiume staccasse una parte di fondo trasportandola presso il fondo altrui, essa
sarebbe divenuta del proprietario del fondo altrui qualora la parte di fondo avesse
aderito stabilmente al suo fondo.
 Nascita di un’isola nel fiume:
 Di entrambi i proprietari dei fondi su entrambe le sponde, se al centro;
 Del proprietario dei fondi sulla sponda più vicina, se l’isola fosse più vicina ad
una sponda piuttosto che all’altra.
 Mutamento del corso del fiume:
 L’alveo abbandonato sarebbe stato acquistato dai proprietari dei fondi
prospicienti.
o Accessione:
 Il proprietario del suolo acquistava tutto ciò che vi era edificato;
 Qualora un bene sia accessorio di un altro, il proprietario del bene prevalente diviene
proprietario del tutto.
 Scrittura: le litterae accedevano alla carta o alla pergamena, quindi il carme, la
storia o l’orazione non appartenevano all’autore qualora il materiale scrittorio
fosse stato di un altro.
 Pittura: la tavola o la tela vennero considerati accessori al disegno, quindi
l’autore era anche proprietario della tavola o della tela.
o Specificazione = quando qualcuno, dalla materia altrui, creasse qualcosa di nuovo:
 Se si poteva tornare alla materia originaria, il nuovo oggetto era acquistato dal
proprietario del materiale;
19
 Se non si poteva tornare alla materia originaria, l’acquirente era lo specificatore.
4. Dalla divisione delle cose alla divisione delle proprietà
- Proprietà del pater familias su cose e persone della familia = mancipium:

o Successivamente il mancipium si divise in:
 Dominium sulle cose;
 Potestas sulle persone.
- Proprietà secondo il diritto civile = dominium.
- Proprietà secondo il diritto pretorio = in bonis esse o habere:
o Il pretore provvide a garantire l’acquisto, avvenuto tramite traditio, della res mancipi.
o In bonis esse o habere (= proprietà pretoria) ≠ in dominio (= proprietà civile).
o Gaio: quella cosa sia nei tuoi beni, e tuttavia continuerà ad essere mia secondo il diritto dei
Quiriti, fin tanto che tu, possedendola, non la usucapisca: una volta completato l’usucapione, la
cosa incomincia ad essere tua di pieno diritto.
- Proprietà provinciale = possessio vel usufructus sui fondi provinciali:
o La proprietà dei fondi provinciali, ubicati nei territori conquistati dai Romani, erano
giuridicamente in dominio del popolo romano, ma potevano essere concessi in sfruttamento ai
residenti verso il pagamento di un tributo.
- Costituzione di Giustiniano: non deve più sussistere alcuna differenza tra proprietari, con la conseguenza
che su tutte le cose venne a ristabilirsi un unico dominium.
- La proprietà dei Romani assegnava al dominus un potere assoluto:
o Formula della legis actio sacramento in rem, dell’azione di rivendica di una cosa erga omnes
accompagnata dall’apprensione fisica a mezzo dell’imposizione della manus sulla res: dico che
quel fondo è mio in base al diritto dei Quiriti.
o Bartolo da Sassoferrato: la proprietà è il diritto di disporre pienamente di una cosa corporale se
non sia proibito dalla legge.
o Limiti della proprietà:
 Rispetto dei diritti, partendo da quello di proprietà, altrui;
 Si impone di tenere piante e opere ad una certa distanza dal confine;
 Si permette di andare nel fondo altrui per raccogliere i propri frutti caduti;
 Specifiche azioni processuali nel caso in cui il vicino mutasse il corso dell’acqua piovana
(actio aquae pluviae arcendae) o nel caso in cui l’albero del vicino fosse
pericolosamente inclinato sul proprio fondo (cautio damni infecti);
 Epoca tardo imperiale: espropriazione giustificata da ragioni di pubblica utilità o di
necessità.
o Costituzione di Costantino: ciascuno è regolatore e arbitro della sua cosa.
o Fiorentino: la libertà è la facoltà naturale di fare quanto ad ognuno piace, a meno che non sia
impedito dalla violenza o dal diritto.
- Communio, comproprietà, condominio = una cosa appartiene contemporaneamente a due o più
persone:
o Consortium tra fratelli: la cosa si considerava appartenere ad ogni consorte nella sua totalità e
ognuno poteva compiere da solo tutti gli atti di gestione, fino anche a disporre della res
communis (es. alienandola), salvo il veto preventivo degli altri.
 Successivamente, il singolo comunista avrebbe potuto disporre della cosa solo nella
propria quota.
o L’assolutezza e la pienezza che connotano il dominium erano difficilmente conciliabili con la
comunione, che venne sempre vista con diffidenza dai Romani, che preferivano la divisione.
- Possesso = è l’uso di un fondo o di un edificio, ma non lo stesso stabile o podere (Elio Gallo).
o Dominium, proprietà = res nella sua interezza.
o Possesso ≠ res nella sua interezza ≠ dominium.
o Il possesso poteva avere ad oggetto solo cose corporali.
20
o Paolo = il possesso si acquistava corpore et animo: con il corpo, perché si manifestava con
l’apprensione fisica della cosa; con l’animo, perché esigeva la volontà di tener la cosa per sé ad
esclusione degli altri.
o Ulpiano: l’interdetto, ovvero lo strumento inventato dal pretore giurisdizionale per la
protezione della possessio, lascia intendere come il possesso sia sorto e sia stato configurato in
stretta relazione all’esigenza, di ordine pubblico, di proteggere la pacifica disponibilità di una
cosa da parte di chi ce l’abbia e per il solo fatto di averla (necessità di difesa della cosa contro gli
attacchi di chi vorrebbe toglierla a chi ne disponga).
- Quasi possesso = esercizio in fatto degli iura in re aliena, quali servitù e usufrutto = possesso di un diritto
e non della res la quale, nella sua interezza, poteva essere oggetto solo di possessio vera e propria.
o Possibilità di acquistare servitù o usufrutto per effetto del loro esercizio durato un tempo
sufficientemente lungo.
5. Le cose incorporali: diritti su cosa altrui, eredità, obbligazioni e le loro divisioni
- Diritti su cosa altrui:

o Gaio: servitù prediali e usufrutto;
o Giustiniano: servitù prediali, usufrutto, uso e abitazione.
- Servitutes praediorum, servitù prediali = specifici diritti reali su cosa altrui, ottenuti tagliando qualcosa
dalle indefinite facoltà che il dominus aveva sulla sua cosa.
o I diritti sui fondi rustici erano annoverati tra le res mancipi:
 In origine, il diritto di passaggio e quello di acquedotto integravano un dominium sulla
porzione di terreno gravata, un dominium coesistente con il dominium generale
spettante al proprietario sulla totalità del fondo entro cui si asseriva quella porzione.
 Diritti di passaggio: attraverso una strada costruita ad hoc (via), attraversabile
a piedi o a cavallo (iter) o conducendo bestiame (actus);
 Diritti di acquedotto = diritto di condurre l’acqua attraverso il fondo altrui.
 Nel rito della mancipatio, ciascun proprietario dichiarava la propria appartenenza
secondo una funzione diversa, che veniva espressa con la seguente specificazione: la
cosa è mia secondo la sua causa.
 Nel caso della servitù prediale, il titolare del diritto aveva un dominium
funzionale esclusivamente al passaggio o all’acquedotto su di una fascia
limitata di terreno.
 Originaria usucapibilità dopo un anno.
o II-I secolo a.C.:
 Principio dell’estinzione degli iura praediorum per non usus per un biennio;
 Lex Scribonia, divieto dell’usucapione degli iura praediorum.
o La fascia di terreno su cui si esplicava l’ingerenza estranea restava esclusivamente altrui: su di
essa si creava un diritto nuovo, ulteriore rispetto al modello dominicale, ma tale da imporre
ugualmente un generalizzato dovere di osservanza a cui erano tenuti tutti, compreso il dominus
del fondo che assicurava l’utilità.
 La servitus poteva essere attribuita unicamente al proprietario di un fondo (fondo
dominante) alle cui obiettive esigenze di sfruttamento doveva rispondere la
costituzione di una servitus a carico di un altro fondo confinante o contiguo (fondo
servente).
 Modello di diritto reale su cosa altrui assoluto.
 Tipi di servitutes, attraverso cui il proprietario del fondo destinato a divenire servente
diminuisce il proprio diritto aumentando quello altrui:
 Servitù rustiche:
❊ Di pascolo;
❊ Di estrazione di minerali;
❊ Di attingere acqua;
❊ Di abbeverata.
 Servitù urbane:
21
❊ Scolo dell’acqua piovana;
❊ Immissione di una trave;
❊ Appoggio o sporto di una costruzione;
❊ Facoltà di sopraelevare il proprio edificio;
❊ Realizzazione di opere che tolgano la luce o il prospetto al vicino.
o Pomponio, servitutes = la natura delle servitù non è tale da imporre a uno di fare qualcosa…ma
essa è tale da obbligare di sopportare o non fare qualcosa.
 Chi subisce il diritto di servitù ha:
 L’obbligo di sopportazione di un’attività altrui;
 Il divieto di esercizio di facoltà normalmente spettanti a un proprietario.
o Paolo: se il fondo (dominante o servente) sia stato venduto, le servitù lo seguono.
 La servitus era attribuita al titolare in quanto proprietario del fondo alla cui utilitas essa
era provveduta.
o Modi di costituzione delle servitù prediali:
 Mancipatio, sulla base di un accordo tra proprietario del fondo dominante e
proprietario del fondo servente;
 In iure cessio = il dominus rinunciava alle corrispondenti facoltà in tribunale di fronte
alla rivendica della servitù esperita dall’acquirente;
 Deductio = l’alienante dichiarava, nel contesto di una mancipatio o in iure cessio, di
riservarsi sul fondo alienato quella certa servitù a vantaggio di un altro fondo in
proprietà del medesimo dichiarante;
 Legato per vindicationem = mediante disposizione testamentaria a titolo particolare;
 Adiudicatio = attraverso un provvedimento giudiziale, il giudice nella divisione di un
fondo comune a più persone, poteva gravare di servitù la porzione assegnata all’uno, a
vantaggio della porzione assegnata all’altro.
 N.B. le res incorporales, comprese le servitù, non erano acquisibili per traditio!!
- Usufrutto = diritto su cosa altrui, che attribuiva al suo titolare facoltà espunte dal generale potere
spettante al proprietario:
o Ulpiano: solo chi ha l’usufrutto può esercitare nel proprio interesse il diritto di usare e godere.
o Paolo: l’usufrutto è il diritto di usare e godere delle cose altrui, con il limite del rispetto
dell’integrità di queste cose.
 L’usufrutto era strutturalmente stato concepito come un diritto a termine finale: esso si
sarebbe estinto alla morte dell’usufruttario (temporaneità e personalità dell’usufrutto).
 La proprietà non poteva essere limitata all’infinito;
 Matrice storica: nel rapporto coniugale, la moglie sine manus non era titolare
di alcun diritto ereditario nei confronti del coniuge e non aveva nemmeno la
capacità di testare in favore dei propri figli; per conciliare le opposte posizioni,
si ipotizzò che la vedova acquistasse una proprietà soltanto temporanea,
destinata ad estinguersi alla sua morte, a vantaggio degli eredi del marito.
o Giustiniano: costituzione dell’usufrutto tramite disposizione testamentaria a titolo particolare
(legato):
 Proprietà = erede;
 Usufrutto = legatario.
 Modello: marito testatore (costituente) – moglie (usufruttuaria) – figlio (proprietario) =
equilibrio tra opposte esigenze, da un lato la vedova che poteva così disporre per il
resto della vita di beni produttivi in grado di garantirle il tenore di vita goduto in
costanza di matrimonio, dall’altro lato del figlio erede che poteva conservare la
ricchezza nell’ambito della famiglia che l’aveva guadagnata o che l’aveva da
generazioni.
o Regime dell’usufrutto:
 Principio della temporaneità;
 Principio della personalità e dell’intrasmissibilità tra vivi del diritto;
 Doveva avere ad oggetto solo cose inconsumabili;
22
 L’usufruttuario acquistava la proprietà dei frutti solo se percepti, altrimenti essi
appartenevano al dominus;
 L’usufruttuario non avrebbe dovuto abusare dell’uti frui attribuitogli, sì da consentire al
proprietario di riprendersi la cosa nella sua pienezza;
 L’usufruttuario doveva far uso della cosa congruamente alla sua condicio, adeguandosi
eventualmente alla consuetudine di sfruttamento propria del pater da cui proveniva il
diritto.
 Legato di usufrutto lasciato a città o simili enti sovrapersonali = limite temporale di 100
anni, massima durata della vita umana.
o Modi di acquisto:
 Legato;
 In iure cessio da parte del dominus della cosa (se dall’usufruttuario al dominus =
estinzione dell’usufrutto; se dall’usufruttuario ad un terzo = inefficace);
 Deductio = nel mancipare la proprietà, l’alienante poteva riservarsi l’usufrutto (da
proprietario a usufrutturario).
 N.B. l’usufrutto non può essere acquistato direttamente per mancipatio!!
- Quasi usufrutto (introdotto da un senatoconsulto durante l’impero di Tiberio) = usufrutto su cose
consumabili, costituibile alla condizione che il legatario e usufruttuario desse idonea garanzia all’erede
proprietario della restituzione del controvalore (altrettante cose dello stesso genere e qualità) delle cose
consumate.
- Uso = diritto su cosa altrui, che attribuiva delle facoltà al titolare espunte dal potere dell’usufruttuario:
o Sforzo nel ricercare un confine con l’usufrutto, da una parte, e la proprietà, dall’altro:
 L’usuario può appropriarsi di quei soli prodotti strettamente connessi all’abitare sul
fondo e quindi nei limiti del consumo giornaliero;
 All’usuario è vietata ogni forma di esercizio dell’agricoltura implicante una vera e
propria organizzazione finalizzata alla produzione di un reddito.
- Abitazione = uso di un alloggio lasciato, solitamente, tramite legato a causa di morte:
o Facoltà di abitarci con le persone della propria famiglia;
o Facoltà di dare la casa in locazione (in questo caso, più corretto parlare di usufrutto della
domus).
- Superficie = diritto di tenere il proprio edificio o la propria costruzione sul suolo altrui:
o Gaio, superficiaria aedis = edificio costruito da un terzo su un appezzamento di suolo
concessogli in locazione dal proprietario, che diveniva proprietario anche dell’edificio.
- Enfiteusi = diritto di godere in pieno, coltivandolo, di un fondo altrui senza limite di tempo e verso il
pagamento di un canone annuo.
o Matrice non romana, ma elleno-orientale.
- Pegno = diritto non di godere della cosa altrui, quanto garanzia di un credito, nel senso che se il debitore
non avesse eseguito la prestazione dovuta, il creditore avrebbe potuto trovare soddisfazione economica
rivalendosi sulla cosa pignorata.
- Eredità = cosa immateriale considerata nel suo complesso, a prescindere dalle singulae res comprese,
che potevano essere corporali o incorporali:
o Eredità testamentarie = trovano fondamento e titolo in un testamento, ovvero nella legittima
espressione della volontà relativamente a ciò che una persona vuole che sia fatto dopo la
morte.
 Essenza del testamento = heredis institutio, disposizione con cui il testatore nominava il
proprio erede, determinando la sorte della familia, intesa come patrimonio familiare.
 Fenomeno della successione a causa di morte = sostituzione del defunto con
un altro soggetto nella titolarità di un intero patrimonio o di una sua quota o di
un suo singolo bene.
❊ Normalmente, se il pater avesse già nella sua famiglia un suus heres
maschio, questi gli sarebbe successo inderogabilmente, garantendo
così la trasmissione del patrimonio familiare all’interno della stessa
famiglia, senza bisogno di un testamento.
23
 Generi di testamento (eccezionalità: venivano usati solo se il pater fosse privo di un
discendente maschio):
 Testamentum calatis comitiis = dichiarazione orale davanti al popolo riunito in
comizio (si poteva fare solo due volte l’anno);
 Testamentum in procintu = dichiarazione orale davanti all’esercito schierato
per la battaglia del soldato-testatore, nell’eventualità della morte.
 Testamento librale (dopo che gli altri due caddero in desuetudine):
❊ Avveniva in forma privata;
❊ Si risolveva nella dichiarazione del testatore, davanti a testimoni, di
voler disporre a causa di morte secondo le prescrizioni da lui impartite
oralmente o per iscritto alle quali si limitava a rinviare, come segue:
queste cose, così come sono scritte in queste tavolette cerate, così io
do così io lego così io testo e così voi, Quiriti, prestatemi
testimonianza.
❊ Heredis institutio deve essere fatta in forma solenne, pena l’invalidità
della nomina.
ª Si potevano nominare anche più eredi, dividendo in parti
uguali l’eredità (salvo diversa disposizione del testatore), ma
non si poteva istituire erede una persona incerta.
ª L’istituzione dell’erede poteva essere sotto condizione o non
condizionata, ma non poteva essere sottoposta a termine
iniziale o finale.
ª Sostituzione = istituzione condizionata di secondo grado e,
eventualmente, oltre: se quello non sarà erede, sia erede
quell’altro.
❊ Il testamento poteva essere privato di efficacia da un nuovo
testamento incompatibile con il precedente.
 Accettazione ereditaria = necessario il consenso per ogni altro erede che non fosse un
suus:
 Cretio = dichiarazione formale che manifestava l’accettazione;
 Manifestazione tacita di volontà, incompatibile con il proposito di rinunciare la
chiamata all’eredità.
 Ultimi secoli della Repubblica: il pretore giurisdizionale concesse all’erede suus
la possibilità di rinunciare all’eredità qualora questa fosse stata damnosa, in
quanto il passivo superava l’attivo; all’erede estraneo venne concessa la
separatio bonorum, ovvero la separazione dei due patrimoni, cosicché i beni
ereditari ne sarebbero rimasti immuni in quanto riservati al soddisfacimento
dei creditori del defunto.
❊ Giustiniano, beneficio d’inventario = ogni erede avrebbe potuto
conseguire l’obiettivo di tener separato il proprio patrimonio da quello
dell’ereditando, qualora avesse sentore o certezza di un’eredità
damnosa.
 Bonorum possessio secundum tabulas = il pretore giurisdizionale concesse tutela a chi
fosse stato designato inequivocabilmente erede in un testamento, privo dei requisiti
formali del testamento librale, concedendogli l’immissione nel possesso dei beni
ereditari.
 Istituzione di eredi estranei e diseredazione: negli ultimi secoli della Repubblica, al
pater venne concesso di nominare eredi estranei alla famiglia, ma in presenza di eredi
sui, questi dovevano necessariamente essere menzionati nel testamento (i sui o si
debbono istituire o si debbono diseredare).
 Diseredazione possibile per le cause stabile dalla legge: attentato alla vita del
testatore, accusa criminale o ingiuria.
 Diseredazione bona mente = in esecuzione di un apprezzabile intento (es.
sostituzione dell’erede figlio con l’erede nipote).
24
 Bonorum possessio contra tabulas = il pretore consentì di ottenere il possesso dei beni
ereditari disapplicando le disposizioni contenute nel testamento.
 Veniva concessa ai figli emancipati, nipoti e pronipoti, se non fossero stati
diseredati.
 Petitio hereditatis = azione di rivendica da parte dell’erede legittimo che a fronte di un
testamento valido per lo ius civile lo abbia ingiustamente diseredato e quindi escluso
dall’assegnazione dei beni ereditari.
 Querela inofficiosi testamenti = rimedio processuale ordinato all’impugnativa di un
testamento nel quale il pater avesse omesso di lasciare ai figli, ai genitori, ai fratelli
alcunché o meno della quota che sarebbe loro spettata.
 Actio ad implendam legittimam = azione di integrazione, qualora all’erede fosse stato
lasciato meno della portio debita.
 V secolo, forme pubblicistiche di testamento (testamentum apud acta, raccolto da un
pubblico ufficiale) e testamento olografo (atto privato, scritto di pugno dal testatore
senza testimoni).
 Legato = successione a titolo particolare = diminuzione dell’eredità, con la quale il
testatore vuole che sia data una cosa a una persona sottraendola dall’universalità che
sarà dell’erede.
 Il legatario avrebbe acquistato, se avesse voluto, la cosa riservatagli dal
disponente, ma non sarebbe stato responsabile per il pagamento dei debiti del
pater, a differenza dell’erede.
 Generi di legato:
❊ Per vindicationem (rivendicazione) = faceva acquistare al legatario la
proprietà o uno dei diritti su cosa altrui.
❊ Per damnationem (obbligo) = faceva acquistare al legatario un credito
verso l’erede.
❊ Sinendi modo (a modo di permesso) = faceva acquistare al legatario un
particolare credito verso l’erede, a che questi gli permettesse di
prendere una cosa o di non pagare un debito.
❊ Per praeceptionem (anticipazione) = faceva acquistare al legatario e
coerede una cosa dall’eredità prima che questa fosse divisa con gli
altri eredi in proporzione alla quota di ciascuno.
 Per limitare le disposizioni legatarie, tre plebisciti:
❊ Lex Furia = il valore massimo di ogni legato è 1000 assi;
❊ Lex Voconia = il legatario non può ricevere più di quanto riceva
l’erede;
❊ Lex Falcidia (abroga le precedenti) = agli eredi testamentari dovesse
andare almeno il quarto dell’attivo ereditario, con conseguente
riduzione dei legati eccedenti.
 A favore del legato, senatoconsulto Neroniano = il legato disposto senza
l’osservanza delle parole prescritte si sarebbe dovuto considerare valido
ugualmente alla stregua di un legato ad efficacia obbligatoria, il cui modello
era alquanto elastico.
 Fedecommesso = disposizione testamentaria senza requisiti di forma, con cui il
testatore affidava alla lealtà dell’erede o del legatario l’esecuzione di una prestazione a
favore di una determinata persona, il fedecommissario.
 Augusto, fedecommesso = fonte di un vero obbligo giuridico.
 Età imperiale, estensione della lex Falcidia anche ai fedecommessi.
 Fedecommesso di famiglia = il disponente imponeva all’erede di conservare
uno o più beni per trasmetterli in morte, con identico fedecommesso, ad un
altro membro della famiglia.
o Eredità intestate = eredità senza testamento:
 Intestatus = colui che muore senza aver fatto testamento, o avendone fatto uno
risultato invalido;
25
 XII Tavole, eredità legitimae = le eredità di un intestato spettavano in primo luogo ai
suoi eredi -> carattere necessario della successione ereditaria tra il pater e i suoi filii:
 Ordine di successione: sui – agnato di grado prossimo – gentiles.
 Editto pretorio: estensione del novero dei successibili ab intestato (figli emancipati e
cognati).
 Bonorum possessio sine tabulis = immissione nel possesso dei beni ereditari di
soggetti non menzionati nel testamento -> nuovo ordine successorio:
discendenti in genere (liberi), compresi gli emancipati – agnati (legitimi) –
cognati – moglie e marito.
❊ Collatio emancipati = gli emancipati che impetrassero la bonorum
possessio sine tabulis avrebbero dovuto restituire ai sui chiamati
all’eredità (i coeredi) il valore dei beni, o alternativamente, i beni
stessi da loro acquisiti successivamente all’emancipazione.
❊ Collatio dotis = la figlia, che sposatasi senza conventio in manum era
rimasta soggetta alla potestà del pater e così chiamata all’eredità tra i
sui, avrebbe dovuto restituire la dote.
 Successio graduum = successione tra i vari gradi di cognati.
 Senatoconsulti Tertulliano e Orfiziano = diritto della madre di succedere al figlio; diritto
del figlio di succedere la madre (nel sistema pretorio, madre e figlio rientravano tra i
cognati).
 Giustiniano, la chiamata dei successibili fu fondata sulla parentela di sangue,
indifferentemente in linea maschile o femminile; figli e discendenti erano obbligati alla
collatio descendentium di quanto avevano ricevuto a titolo di dote, donazione…
- Obbligazione = vincolo giuridico in forza del quale siamo costretti nella necessità di pagare qualcosa
secondo il diritto nella nostra città (Giustiniano).
o Un vincolo metaforico in conseguenza della finzione assicurata dal diritto che aveva trasformato
l’originaria costrizione fisica dell’obbligato in un assoggettamento puramente giuridico,
normativo, tale da non privarlo della libertà e che, però, sarebbe potuto diventare materiale se
l’obbligato non avesse agito come il diritto gli imponeva.
o Nel nexum (= antico gestum per aes et libram), chi imprestava una data quantità di bronzo si
impadroniva, a titolo di garanzia della restituzione, proprio della persona del nexus (potere
simile a quello del creditore sulla cosa ricevuta a titolo di pegno), che si sarebbe potuto liberare
solo con la nexi liberatio, che postulava una pesatura corrispondente a quella con cui si era
costituito il vincolo iniziale.
 Alla base dell’obligatio c’era la costituzione di una garanzia forte per il finanziatore:
persona del nexus, res trasferitagli in dominio fiduciario dall’obbligato o, al suo posto,
da un terzo.
 Lex Poetelia Papiria de nexis (età repubblicana) = abolizione dello stato di nexus, a
favore del pegno e dell’ipoteca.
o Modestino: si intende debitore colui dal quale può pretendersi del denaro contro la sua volontà.
 Soggezione dell’obbligato = essenza di ogni obbligazione;
 Il debitore è costretto a tenere un certo comportamento dal diritto: in difetto di
esecuzione della prestazione dovuta, in mancanza di adempimento, il creditore potrà
esercitare contro di lui un’azione in personam e, persistendo l’inadempimento,
procedere con l’esecuzione che avrebbe portato all’espropriazione del patrimonio o di
singoli beni del debitore.
 Responsabilità del debitore:
 Casus maior | vis maior = un evento, non dipeso dalla colpa del debitore, che
rende impossibile l’esecuzione della prestazione dovuta, esonerando il
debitore da ogni responsabilità.
 Il debitore è responsabile se l’inadempimento è ascrivibile alla sua condotta,
secondo i criteri di dolo e colpa:
❊ Dolo = inadempimento volontario della prestazione;
26
❊ Colpa = inadempimento per negligenza, imprudenza o imperizia del
debitore -> gradi di colpa in base al difetto di diligentia:
ª Culpa lata = negligenza eccessiva (non capire quel che tutti
capiscono);
ª Culpa levis = non uso della diligenza dell’uomo medio, del
bonus pater familias;
ª Culpa in concreto = paragone con la diligenza che quel
debitore è solito usare nei suoi affari.
 Mora del debitore = ritardo del debitore nell’esecuzione della prestazione dovuta:
 Mora ex persona = il debitore cade in mora dal momento in cui, ricevuta la
comunicazione dell’interpellatio (invito ad adempiere) da parte del creditore,
persiste nell’inadempimento della prestazione.
 Mora ex re = il debitore cade in mora dal momento in cui non adempie entro il
termine espressamente stabilito.
 Periculum = rischio di deterioramento della cosa per caso fortuito: a carico del
debitore.
 Rapporti contrassegnati dalla buona fede tra le parti:
❊ Il debitore doveva corrispondere al creditore i frutti o gli interessi
maturati dal giorno della mora;
❊ Il debitore era liberato anche se, caduto in mora, la cosa fosse perita
per fortuito, ove avesse dimostrato che il deterioramento si sarebbe
ugualmente verificato nel caso in cui egli avesse puntualmente
adempiuto la prestazione.
 Mora del creditore = inadempimento causato dal creditore che si rifiuta di ricevere la
prestazione:
 Periculum a carico del creditore;
 Il debitore non avrebbe dovuto pagare gli interessi moratori se avesse fatto
deposito in luogo pubblico della cosa dovuta.
o Obbligazioni ad effetti reali = consistono nel trasferimento della proprietà o nella costituzione di
un diritto reale su cosa altrui;
o Obbligazioni ad effetti obbligatori = consistono nel vincolare il debitore ad eseguire una
prestazione in favore del creditore.
 Contenuto della prestazione:
 Obbligo a dare = trasferire la proprietà di una cosa o costituire su di essa un
diritto reale su cosa altrui;
 Obbligo a facere = eseguire un’attività giuridica o materiale;
 Obbligo a non facere = non eseguire un’attività giuridica o materiale;
 Obbligo a praestare = garantire l’adempimento assumendosi la responsabilità
dell’inadempimento.
o Obligationes naturales = rapporti interpersonali, in cui almeno uno dei due soggetti era privo di
capacità giuridica patrimoniale e tra cui non correva alcun vinculum iuris:
 Non si poteva ricorrere, in caso di inadempimento, all’actio in personam;
 Soluti retentio = il creditore naturale, che non avrebbe potuto agire contro
l’inadempiente, avrebbe potuto trattenere definitivamente quanto ricevuto a seguito
dell’adempimento spontaneo (l’obbligazione naturale non era repetibile).
o Contractus = fonte prima dell’obbligazione = obbligazione che costituiva l’esito di un’intesa fra i
soggetti del contrahere:
 Conventio = accordo, alla base di ogni contratto, tra due o più persone che così
contraggono, con l’effetto di far nascere una o più obbligazioni tra di loro, instaurando
un rapporto obbligatorio.
 Quattro generi di obbligazioni da contratto:
 Obbligazioni contratte re = uno dava una cosa all’altro:
27
❊ Mutuo = consegna da un soggetto (mutuante) ad un altro (mutuatario)
di una res o di più cose di natura fungibile (tutte cose non considerate
singolarmente, ma in base a peso, numero e misura).
ª Prestito di consumo = datio = intesa tra le parti circa il
passaggio della proprietà dei fungibili dal mutuante al
mutuatario.
ª A carico dell’accipiente vi era l’obbligo di riconsegnare non le
medesime cose, ma altre cose della stessa natura.
ª L’error in persona (errore sull’identità del mutuatario)
rendeva invalido il contratto.
ª Il mutuatario, non dovendo restituire la stessa cosa, sarebbe
rimasto obbligato alla restituzione della cosa, anche se
essendosi verificato un caso fortuito l’avesse persa.
❊ Comodato = il comodante consegna una cosa di natura infungibile al
comodatario affinché questo la usi.
ª Prestito di uso = il comodatario non acquistava la proprietà
della cosa prestata, ma la usava con l’obbligo di restituirla
integra.
ª Se il comodatario avesse perso la cosa comodatagli per caso
fortuito non ne sarebbe stato responsabile.
 Exacta diligentia = era sempre possibile al comodante
dimostrare la responsabilità del comodatario
provando che la cosa non sarebbe andata perduta
qualora un’altra persona più diligente sarebbe
riuscita a custodirla.
 Habet custodiam praestare = il debitore era
assoggettato ad un regime di responsabilità assai
rigoroso, in quanto, avendo ricevuto in affidamento
la res, restava obbligato alla restituzione nella sua
integrità.
ª Obbligo per il comodante di rimborsare spese straordinarie
erogate dal comodatario per la manutenzione della cosa e di
risarcire eventuali danni subiti.
ª Gratuità = a fronte della consegna a scopo di uso, il
comodatario non era obbligato ad alcun pagamento.
❊ Deposito = il depositario riceve dal depositante una cosa da custodire,
con l’obbligo di restituirla.
ª Contratto gratuito a vantaggio del depositante, su cui non
gravava alcun obbligo di pagamento di un corrispettivo.
ª Il depositario sarebbe stato responsabile solo entro il limite
del dolo.
ª Il depositario non sarebbe stato in alcun caso responsabile
dell’impossibilità di restituzione, qualora la cosa gli fosse stata
rubata (responsabilità del depositante, che ha lasciato in
custodia la cosa ad un soggetto negligente).
ª Azione da deposito contraria = il comodatario poteva agire
contro il depositante per il rimborso di spese o risarcimento di
danni.
❊ Pegno manuale (pignus datum) = il creditore pignoratizio riceveva una
cosa, solitamente mobile, a garanzia dell’adempimento
dell’obbligazione; in caso di adempimento regolarmente avvenuto, il
creditore era obbligato alla restituzione della cosa.
ª Lex commissoria = il creditore, in caso di inadempimento,
avrebbe potuto trattenere in proprietà la cosa pignorata.
28
 Vietata da Costantino.
ª Pactum vendendi = il creditore, in caso di inadempimento,
avrebbe potuto vendere la cosa per poi appropriarsi del
prezzo ricavato.
❊ Pegno convenzionale (pignus conventum) = ipoteca = accordo tra
pignorante (debitore) e creditore pignoratizio, che avrebbe potuto
impossessarsi degli attrezzi e degli schiavi portati nel fondo, nel caso di
mancato pagamento per lo sfruttamento della propria terra concesso
ad altri.
ª Actio Serviana = azione, concessa dal pretore al dominus,
esperibile contro l’affittuario e contro chiunque avesse
ottenuto la disponibilità delle res su cui si sarebbe dovuto
soddisfare il creditore.
ª Nel caso in cui la cosa pignorata fosse andata perduta per
fortuito, il creditore avrebbe ugualmente potuto esigere la
soddisfazione del suo credito.
 Obbligazioni contratte verbis = obbligazioni contratte attraverso la pronuncia di
parole (formule) a formare un’interrogazione e una risposta (Garantisci che sia
dato? Garantisco (riservata ai cittadini romani) – Darai? Darò – Prometti?
Prometto – Prometti in fede? Prometto in fede – Farai? Farò):
❊ Promessa del debitore rispondente (il promittente) di eseguire una
certa prestazione in favore del creditore irrogante (stipulante).
ª Sponsio – stipulatio – fidepromissio o fideiussio = contratto
verbale.
ª Costituzione dell’imperatore Leone: abolizione del rigido
formalismo verbale, a patto che si mantenesse consonanza
tra significato e percezione.
❊ Stipulatio = esigeva che vi fosse perfetta congruenza tra il contenuto
della domanda e quello della risposta, pena l’inefficacia del contratto:
ª Error in corpore = errore sull’identità fisica della cosa;
ª Error in substantia = errore sull’identità della composizione
materiale della cosa.
ª Stipulazione puramente = la prestazione promessa doveva
essere eseguita immediatamente;
ª Stipulazione a termine = la prestazione doveva essere
eseguita non prima (e non dopo) del termine stabilito.
ª Stipulazione sotto condizione = la produzione degli effetti
della stipulatio era subordinata al verificarsi di un
avvenimento futuro ed obiettivamente incerto:
 Durante il periodo di pendenza, non esisteva ancora il
debito, ma solo la speranza del suo insorgere del
creditore.
ª Nullità dell’obbligazione = gli eventi condizionanti si sono già
verificati al momento della stipulatio.
ª Impossibilità della prestazione = prestazione impossibile fin
dal momento della sua promessa; obbligazione con oggetto
una prestazione impossibile.
ª Impossibilità sopravvenuta della prestazione = estinzione
dell’obbligazione, a meno che il fatto che ha reso impossibile
l’adempimento non sia imputabile al debitore.
❊ Nullità di qualunque obbligazione:
ª Oggetto della prestazione non sufficientemente determinato
o determinabile;
ª Illiceità o turpitudine della prestazione.
29
 Obbligazioni parziarie = i crediti e i debiti ereditari si dividono immediatamente
tra gli eredi con la conseguenza che, quanto ai crediti, ciascuno avrebbe potuto
esigere dal debitore il pagamento della propria quota e, quanto ai debiti, a
ciascuno si sarebbe potuto domandare il pagamento della propria quota.
 Obbligazioni solidali = tra i più creditori o debitori in solidum, ciascuno di essi
avrebbe potuto rispettivamente pretendere o adempiere l’intero.
❊ Solidarietà attiva (creditori in solido);
❊ Solidarietà passiva (debitori in solido);
❊ Solidarietà elettiva = l’adempimento ricevuto da uno fra i creditori o
eseguito da uno fra i debitori ha efficacia estintiva dell’obbligazione
per tutti i concreditori o condebitori.
 Obbligazioni contratte litteris = vengono in essere attraverso trascrizioni di
titoli obbligatori nel codex accepti et expensi (= registro delle entrate e delle
uscite che il pater familias teneva tra le carte dell’amministrazione familiare).
❊ Nomen transcripticium:
ª Transcriptio a re in personam = il creditore di una somma di
denaro in base a un precedente rapporto obbligatorio la
registrava nella colonna delle entrate come se l’avesse già
ricevuta in pagamento, e nella colonna delle uscite a nome
del debitore originario, come se gliel’avesse prestata.
 Caso di mutamento del titolo o causa
dell’obbligazione (es. da compravendita a nomen
transcripticium).
ª Transcriptio a persona in personam = nella colonna delle
entrate il creditore registrava la somma di denaro, mentre
nella colonna delle uscite, al posto del nome del debitore
originario, registrava il nome di un terzo, che si assumeva
l’effetto dell’obbligazione.
 Caso di mutamento della persona del debitore.
❊ Decadde nel corso dell’età imperiale, in quanto era facile commettere
degli abusi.
 Obbligazioni contratte consensu = sorgono in seguito al mero consenso dei
contraenti (contratti consensuali):
❊ Libertà di manifestare la volontà contrattuale in qualunque momento
e in qualunque luogo;
❊ Interdipendenza delle obbligazioni = collaborazione o cooperazione
paritaria = scambio di prestazioni strutturalmente connesse; tutt’e due
i soggetti erano, allo stesso tempo, creditori e debitori nel contesto
dello stesso rapporto;
❊ Comportamento delle parti secondo buona fede (lealtà e onesta).
❊ Compravendita (emptio vendito) = contratto da cui nascono
obbligazioni dal contenuto tipico e peculiare:
ª Venditore = obbligo di far avere al compratore la materiale
disponibilità della cosa venduta;
 Evizione = la cosa comprata viene rivendicata dal vero
proprietario: il compratore agisce contro il venditore
allo scopo di ottenerne la condanna al risarcimento
dei danni = actio ex empto o actio empti;
 Vizi della cosa venduta = il compratore poteva
ottenere la condanna al risarcimento dei danni, in
seguito all’accertamento giudiziario dell’effetiva
presenza di vizi o della mancanza di alcune qualità
promesse.
30
 Il venditore, se per colpa sua avesse subito il furto
della cosa venduta prima della consegna, era
obbligato al risarcimento del compratore.
ª Compratore = obbligo di pagare il prezzo convenuto
(denaro=compravendita; cosa=permuta);
 Il consenso delle parti era sufficiente per la
conclusione della compravendita, quindi il
compratore sarebbe stato tenuto al pagamento del
corrispettivo anche se la cosa non gli fosse mai stata
consegnata per un caso fortuito.
ª La compravendita non implica il trasferimento della proprietà
della cosa venduta, che sarebbe avvenuto in seguito a
mancipatio o traditio o in iure cessio o usucapione.
ª Caparra = somma di denaro consegnata a consenso raggiunto:
 Gaio: caparra a conferma e prova del consenso;
 Giustiniano: la caparra consentiva il recesso dal
contratto concluso (rinuncia alla caparra se il
recedente era colui che l’aveva consegnata;
restituzione nel doppio se il recedente era colui che
l’aveva ricevuta).
❊ Locazione-conduzione (locatio-conductio):
ª Locatio rei = contratto fondato sul solo consenso, dal quale
conseguono l’obbligo per il locatore di mettere a disposizione
del conduttore una cosa affinché questo la usi, e l’obbligo del
conduttore di pagare un canone al locatore.
 Criterio di responsabilità del conduttore = se non
fosse avvenuta la restituzione della cosa per difetto di
estrema cautela da parte del conduttore, questo ne
avrebbe risposto.
ª Locatio operis = il cliente (locatore) metteva a disposizione
dell’artefice (conduttore) una materia prima, affinché questo
ne facesse un prodotto in cambio di un pagamento pattuito.
 Il conduttore rispondeva sempre se non fosse stato
mediamente diligente nell’esecuzione.
ª Locatio operarum = il locatore mette a disposizione del
conduttore il proprio lavoro, da organizzare e dirigere
secondo la discrezione dello stesso conduttore (es. bracciante
agricolo).
 Il conduttore ha l’obbligo di pagamento al locatore.
❊ Societas = contratto consensuale che generava obbligazioni reciproche
tra le parti:
ª Obbligo ai conferimenti convenzionalmente stabiliti per
ciascuna:
 Societas omnium bonorum = i beni, presenti e futuri,
dei soci venivano messi in comune al fine di
impiegarli nella conduzione degli affari intrapresi di
intesa tra tutti.
ª Obbligo di divisione tra le parti del lucro conseguito e delle
perdite subite secondo le quote convenute.
ª Responsabilità del socio = diligenza usata da quel socio nella
gestione dei propri affari.
❊ Mandato = incarico, accettato dal mandatario, di svolgere un’attività
giuridica o materiale affidatagli dal mandante del contratto, facendo
così sorgere un’obbligazione; il mandato era valido solo se l’incarico
31
fosse stato conferito nell’interesse del mandante o di un terzo
estraneo.
ª Mandato nell’interesse del mandante;
ª Mandato nell’interesse del mandante e del mandatario;
ª Mandato nell’interesse di un terzo;
ª Mandato nell’interesse del mandante e di un terzo;
ª Mandato nell’interesse del mandatario e di un terzo
determinato;
ª Mandato nell’interesse del mandatario -> INVALIDO!
ª Invalido era anche il mandato contra bonos mores.
ª Regime del mandato:
 Il mandato doveva essere gratuito;
 Il mandatario era obbligato ad eseguire l’incarico
secondo le istruzioni ricevute, senza eccedere e senza
riversare su di sé gli effetti dell’attività svolta;
 Il mandatario era responsabile per dolo e per colpa;
o Actio mandati directa = azione per accertare
la responsabilità del mandatario.
 Actio mandati contraria = il mandatario poteva agire
contro il mandante per ottenere il rimborso delle
spese e il risarcimento dei danni;
 Il mandatario poteva rinunciare successivamente
all’incarico, solo se la rinuncia non danneggiasse il
mandante;
 Il mandante poteva revocare il mandato prima che
questo fosse stato eseguito.
 Pacta pretori = patti non riconducibili a nessuna delle obbligazioni re, verbis,
litteris, consensu, ma tutelati dai rimedi processuali di creazione pretoria:
❊ Recepta = accordi che armatori o albergatori o osti stringevano con il
proprio cliente per assumersi l’obbligo della custodia e della
restituzione delle cose di quest’ultimo.
❊ Convenzioni sine nomine o contratti innominati = convenzioni che non
trovavano corrispondenza nelle azioni vigenti e alle quali il pretore
concesse tutela giudiziaria attraverso propri rimedi processuali.
ª Permutatio = il prezzo convenuto tra compratore e venditore
non consiste in una somma di denaro, bensì in una cosa;
ª Aestimatum = l’uno consegna una cosa stimata all’altro, che
doveva restituire integra o pagarne la stima convenuta se
l’avesse, nel frattempo, venduta;
ª Transactio = due persone in lite o in dubbio su una questione
giuridica, le ponevano fine facendosi reciproche concessioni.
o Quasi contratto = obbligazioni che nascono non propriamente da contratto, ma tuttavia, in
quanto non assumono la natura di delitto, sembrano nascere quasi da contratto (Giustiniano):
 Solutio indebiti = restituzione di quanto indebitamente pagato;
 Obbligazioni tra tutore e pupillo;
 Obbligazioni tra condomini (co-proprietari di una stessa cosa);
 Legato per damnationem (faceva acquistare un credito al legatario nei confronti
dell’erede);
 Negotiorum gestio = gestione degli affari altrui = colui che spontaneamente e per
evidente ragione di utilità avesse gestito gli affari dell’absens lo avrebbe per ciò stesso
obbligato a tenerlo indenne degli esborsi affrontati in conseguenza
dell’amministrazione svolta in favore di lui:
 Actiones negotiorum gestorum esperibili per accertare la regolarità
dell’amministrazione e per conseguirne l’eventuale risarcimento.
32
 Il gestore spontaneo avrebbe dovuto mantenere il massimo grado di diligenza
nella condotta dell’amministrazione.
o Estinzione dell’obbligazione da contratto:
 Solutio per aes et libram = quando l’obbligazione consisteva in un legame materiale,
come quello evocato dalla figura del nexus, l’estinzione dell’obbligazione consisteva in
un atto librale, nel quale il nexus dichiarava solennemente di liberarsi dal potere del
creditore mediante la dazione a questi del bronzo, che veniva pesato sulla bilancia.
 Rito formale e simbolico già in età classica; Giustiniano non ne fa menzione.
 Acceptilatio = estinzione delle obbligazioni verbis: il debitore interrogava il creditore
(quel che ti ho promesso l’hai ricevuto? Si, l’ho ricevuto).
 Solutio = adempimento = esecuzione da parte del debitore della prestazione dovuta a
favore del creditore (presto divenne valida per l’estinzione di qualunque obbligazione):
 Venne ammesso il pagamento del debito da parte di un soggetto diverso dal
debitore originario, anche contro la sua volontà o a sua insaputa.
❊ Adiectus solutionis causa = un terzo aggiunto al fine del pagamento, a
cui il debitore ha promesso la prestazione in alternativa al creditore
nella forma “prometti di dare a me o a Tizio?”.
 Venne ammesso che il debitore potesse liberarsi dal debito con l’esecuzione di
una fra le diverse prestazione inizialmente convenute.
 Contrario actus = modo di estinzione delle obbligazioni contratte consensu, che si
dissolvevano con l’espressione della volontà contraria, purché le prestazioni non
fossero già state eseguite.
 Novatio = la stipulazione con una nova persona fa nascere una nuova obbligazione,
estinguendo quella precedente e trasferendola in quella successiva.
 Delegatio passiva = il debitore delegante incaricava un delegato affinché
questo promettesse al creditore quel che egli gli doveva = espromissione
(expromissio).
 Delegatio nominis = delegazione di credito (delegazione attiva) = sostituzione
del creditore, attraverso una nuova obbligazione.
 Requisiti per l’efficacia della novazione:
❊ L’oggetto della nuova obbligazione doveva essere lo stesso della
precedente;
❊ Si poteva aggiungere qualcosa di nuovo alla nuova obbligazione.
❊ Animus novandi = nelle parti doveva esserci la comune intenzione di
novare l’obbligazione.
 Novazione soggettiva = transcriptio a persona in personam (mutamento della
persona);
 Novazione oggettiva = transcriptio a re in personam (mutamento del titolo o
della causa).
 Stipulatio Aquiliana = stipulazione che da sola era idonea a novare tutte le
obbligazioni contratte tra le parti, comprese quelle future o eventuali o non
conosciute, qualunque ne fosse la causa o il contenuto: il debitore prometteva
che avrebbe dato allo stipulante tanto denaro quanto era il valore delle
obbligazioni dedotte e l’obbligo nato dai verba si sarebbe potuto così
estinguere con un’unica acceptilatio verbale.
 Compensazione in sede processuale (v. capitolo successivo).
o Obbligazioni da delitto (= furto, rapina, danneggiamento, ingiuria):
 Lesioni personali = legge del taglione = vendetta personale;
 Distinzione dei comportamenti contrari allo ius:
 Crimina = comportamenti più gravi e pericoli, come l’omicidio o il tradimento
della patria, assegnati al processo pubblico;
 Delicta o maleficia = il danno era nell’interesse del privato coinvolto e per
questo erano assegnati al processo privato.
33
 Furto = quando qualcuno sottrae una cosa ad un altro o quando uno tratta e usa la cosa
altrui contro la volontà del proprietario.
 Furto manifesto = ladro colto nell’atto di commetterlo;
❊ Pene originarie: assoggettamento del ladro libero alla potestà del
derubato o uccisione del ladro schiavo;
❊ Pene pretorie:
ª Actio furti manifesti = pagamento del quadruplo del valore
pecuniario della cosa rubata;
 Furto non manifesto = ogni altra ipotesi.
ª Actio furti nec manifesti = pagamento del doppio del valore
pecuniario della cosa rubata.
 Era ugualmente obbligato da furto anche chi si fosse limitato ad aiutare o ad
istigare chi ha commesso materialmente il furto.
 Era responsabile del furto solo il capace di intendere e di volere.
 Rapina = furto caratterizzato dalla presenza della violenza:
 Actio vi bonorum raptorum = il rapinato aveva il diritto di essere risarcito nel
quadruplo del valore della cosa.
❊ L’azione era esperibile da chiunque avesse subito il furto (conduttore,
comodatario, depositario, usufruttuario…), non unicamente da chi ne
fosse proprietario.
 Danneggiamento di cosa altrui:
 Lex Aquilia (plebiscito):
❊ Chi avesse ingiustamente ucciso lo schiavo altrui o l’altrui quadrupede
compreso tra i pecudes era obbligato a pagare al padrone una somma
pari al maggior valore raggiunto dalla res in quello stesso anno;
❊ Chi avesse ingiustamente ferito lo schiavo altrui o l’altrui quadrupede
compreso tra i pecudes o ucciso qualunque altro animale avrebbe
dovuto pagare al padrone una somma pari al maggior valore raggiunto
dalla res negli ultimi trenta giorni;
❊ Nella stima del danno occorreva tener conto del pregiudizio nella sua
interezza (anche oltre il mero valore pecuniario della cosa).
 Tipi di danno, perseguibili con l’actio ex lege Aquilia:
❊ Danno da azione, ovvero conseguente al movimento muscolare
dell’autore del delitto e volto ad investire direttamente la struttura
fisica della res;
❊ Danno da omissione, ovvero conseguente ad un’attività negativa.
❊ Danno da condotta colposa, ovvero commesso da un autore in colpa,
che avrebbe potuto evitare il pericolo secondo la comune diligenza,
ma che non l’ha fatto.
 Non c’era iniuria nel caso di:
❊ Danno senza colpa = non c’era colpa se l’evento dannoso fosse stato la
conseguenza del caso.
❊ Esercizio di un proprio diritto.
 Azione generale di danneggiamento (Giustiniano) = si sarebbe potuto
perseguire ogni tipo di danno arrecato alle cose altrui con dolo o colpa.
 Iniuria = comportamento volto a cagionare una lesione fisica o della personalità morale
altrui:
 Lex Cornelia de iniuriis = portò a considerare alcune ipotesi di iniuriae veri e
propri crimini pubblici.
 Pene:
❊ Legge del taglione nel caso di rottura di una parte del corpo;
❊ Pena pecuniaria fissa in caso di frattura di un osso (300 assi) o di
percosse senza ulteriori postumi (25 assi);
34
❊ Actio iniuriarum = la stima della condanna era a discrezione del
giudice, secondo quanto gli sembrasse equo e buono.
ª Il pretore ha fissato una somma massima che il giudice non
avrebbe potuto superare in caso di ingiurie molto gravi, che
dipendevano sia dal danno cagionato sia dalla qualità della
persona che ha subito il danno.
o Quasi delitti = delitti sconosciuti al diritto civile di creazione pretoria:
 Violenza morale = minaccia di un male che avrebbe colpito un soggetto se egli non
avesse compiuto un certo atto giuridicamente rilevante:
 La minaccia era tale se in grado di incutere timore sopra un uomo sensato.
 Annullamento dell’atto viziato da violenza.
 Dolo = astuzia posta in essere al fine di ingannare una persona che per questo cade in
errore e conclude un contratto che, senza quell’inganno, non avrebbe voluto o avrebbe
voluto a condizioni diverse.
 Annullamento dell’atto viziato da dolo.
 Responsabilità senza colpa = per i quasi delitti riconosciuti da Giustiniano, la sanzione
veniva irrogata solo accertando il nesso causale tra il fatto e la sua conseguenza
dannosa o pericolosa, a prescindere dal dolo o dalla colpa del proprietario chiamato a
pagare.
CAPITOLO 5
ACTIONES
1. La categoria generale dell’actio e le forme di processo in Roma
- Giustiniano, azione = diritto di cercare di ottenere in giudizio ciò che è dovuto a chi agisce.
o L’azione e il processo sono meri strumenti per la realizzazione di un’istanza di giustizia.
- Gaio, modo di costituzione di qualunque processo privato:
o Citazione a comparire davanti al pretore -> onere di comparizione del citato (sanzionabile);
o Se il processo non terminava nello stesso giorno, il convenuto doveva promettere, con
stipulatio, di comparire nuovamente in una certa data.
- Azioni di cognizione = il giudice accerta il torto subito e condanna di conseguenza il responsabile;
- Azioni esecutive = il giudice deve assicurare l’attuazione di una precedente sentenza di cognizione che
non sia stata spontaneamente ottemperata da chi ha perso la causa, dal soccombente.
- Forme di processo civile:
o Legis actiones (dagli esordi e per tutta l’età repubblicana) = riti composti dalla recitazione di
determinate parole e dal compimento di determinati gesti funzionali alla rappresentazione
delle pretese dei litiganti:
 Limiti: inattuabilità nella tutela dei nuovi rapporti – applicabilità per i soli cittadini
romani – rigidissimo formalismo (bastava il minimo errore nel compimento del rito per
perdere la causa).
 Si svolgevano di fronte ad un magistrato della res publica (console, prima, pretore
giurisdizionale, poi), che demandava ad un giudice privato cittadino la pronuncia della
sentenza:
 Fase in iure = davanti al magistrato;
 Fase apud iudicem = davanti al giudice.
 Due legis actiones più importanti, che portarono rispettivamente all’introduzione della
distinzione tra actiones in rem e actiones in personam e quella tra azioni di cognizione e
di esecuzione:
 Legis actio sacramenti;
 Legis actio per manus iniectionem = l’attore imponeva la propria mano sul
corpo del convenuto assoggettandolo giuridicamente; il convenuto si sarebbe
potuto liberare solo trovando una persona (vindex) che garantisse per lui, che
assumesse su di sé l’obbligo di adempimento nel caso di inadempimento da
35
parte del convenuto; con la liberazione del convenuto, veniva instaurato un
nuovo processo di cognizione sulla fondatezza della pretesa dell’attore (se
accertata, la condanna veniva raddoppiata).
 Ipotesi di liceità della legis actio per manus iniectionem = l’attore agiva in
quanto il convenuto, soccombente in un processo precedente, e quindi
condannato, non avesse ancora ottemperato al giudicato di condanna; il
convenuto veniva assoggettato alla mano dell’attore, che poteva ucciderlo o
renderlo suo schiavo (originariamente) o farlo lavorare per sé fino alla
soddisfazione del credito; il pretore sostituì l’esecuzione personale con
l’esecuzione patrimoniale che comportava la vendita di tutti i beni del debitore
insolvente.
o Processo per formulas (III a.C. – III d.C.):
 Formulae = insieme di parole, che sinteticamente descrivevano la questione
controversa e invitavano il giudice ad assumere una certa decisione, a seconda degli
esiti delle prove che le parti avrebbero portato in giudizio allo scopo di dimostrare la
verità dei fatti su cui fondavano le rispettive pretese.
 Due ipotesi, l’una favorevole all’attore, l’altra favorevole al convenuto.
❊ Formulazione della regola solutoria: il pretore “diceva il diritto”,
esprimendo l’essenza del potere giurisdizionale.
 Parti della formula:
❊ Intentio = espressione della pretesa dell’attore;
ª Condemnatio = potere del giudice di assolvere o condannare;
ª Il nesso intentio-condemnatio era sufficiente a strutturare la
formula dell’actio in personam.
❊ Demonstratio = necessaria per descrivere il rapporto che aveva
originato la pretesa espressa nella successiva intentio in modo non
sufficientemente determinato: l’intentio incerta necessitava della
specificazione della demonstratio per produrre una condemnatio
certa.
❊ Adiudicatio = compariva solo nelle formule delle azioni divisorie delle
cose comuni e attribuiva il potere al giudice di aggiudicare, cioè di
assegnare in proprietà, la cosa o una sua porzione a una delle parti.
ª Actio comuni dividundo.
❊ Exceptio = non era una parte strutturalmente necessaria in alcuna
formula; veniva introdotta ad iniziativa del convenuto per far valere
una circostanza (che egli avrebbe dovuto provare) tale da elidere la
pretesa dell’attore contenuta nell’intentio e da fargli ottenere
l’assoluzione:
ª L’actio certae creditae pecuniae avrebbe potuto contenere
nella sua formula:
 Exceptio doli (promessa di prestazione indotta dal
dolo);
 Exceptio metus (promessa di prestazione indotta
dalla violenza, dalla minaccia);
 Eccezione di patto (accordo tra creditore e debitore,
secondo cui il primo non avrebbe più preteso dal
secondo l’adempimento della prestazione).
 Fase in iure = la litis contestatio culmina in questa fase (come nelle legis actiones), ma
ora esprime l’accordo dei litiganti sul testo della formula scritta rilasciata dal pretore,
quale programma vincolante di giudizio per il giudice.
 Effetto preclusivo e conservativo: dopo la litis contestatio non si sarebbe
potuta esperire di nuovo l’azione e qualunque evento sopravvenuto non
avrebbe modificato la questione dedotta in giudizio.
36
 Formule edittali = i pretori promettevano che avrebbero concesso per le controversie
portate davanti a loro le formule contemplate negli appositi editti, pubblicati all’inizio
dell’anno di carica:
 Edictum tralaticium = nucleo costante e fondamentale di formule tipo che
passava inalterato da un editto all’altro.
 Formule decretali = attraverso decreto, il pretore autorizzava il giudizio sulla scorta di
una formula non prevista nell’editto (creazione di nuovo diritto):
 Decretum = valevole esclusivamente per il singolo caso;
 Edictum repentinum = editto pubblicato nel corso dell’anno, che vincolava il
pretore alla concessione della formula anche ai casi futuri.
 Il pretore poteva concretizzare il suo imperium adottando provvedimenti in forma di
decreti volti a tutelare, con efficacia e rapidità, determinati interessi degni di
protezione, risolvendo egli stesso la questione, senza la concessione di formule e la
nomina di giudici:
 Strumenti: interdicta, restitutiones in integrum, stipulationes praetoriae,
missiones in possessionem.
o Cognitio extra ordinem (I d.C. – età giustinianea) = introduzione di nuove regole processuali e
non:
 Eliminazione della struttura bifasica del processo, che si svolgeva ora di fronte ad un
unico organo;
 Superamento della necessaria pecuniarietà della condanna:
 Condanna in ipsam rem = la condanna ha ad oggetto la stessa cosa
controversa.
 Appellabilità della sentenza a un giudice di grado superiore da parte di chi avesse perso
la causa.
2. I due generi di azioni: actiones in rem e actiones in personam (la somma divisione di tutte le azioni)
- Azione in personam = condictio = strumento con cui si fa valere processualmente la pretesa, il diritto,
verso una persona determinata che si era precedentemente obbligata verso l’attore, senza adempiere a
tale obbligo.
o Legis actio sacramenti in personam (non ne conosciamo il formulario) = probabilmente con essa
l’attore affermava l’esistenza di un dovere di prestazione a carico del convenuto, che a sua volta
negava l’esistenza del debito.
 Il soccombente avrebbe dovuto pagare una somma scommessa all’erario.
o Legis actio per iudicis postulationem = se il convenuto avesse negato l’esistenza del debito, il
pretore avrebbe accolto la richiesta dell’attore di nominare un giudice per la definizione della
lite.
o Ne derivano i diritti personali, ovvero i diritti che si affermano su una o più persone
determinate, obbligate a cooperare affinché quel diritto possa realizzarsi, obbligate ad eseguire
una prestazione a favore del creditore.
- Azione in rem = vindicatio = strumento con cui si fa valere l’appartenenza di una certa cosa corporale,
ossia il dominium sulla medesima, oppure uno dei diritti su cosa altrui.
o Azione negatoria = il proprietario nega che altri abbia un diritto sulla cosa sua.
o Legis actio sacramenti in rem = l’attore agiva in rivendica di una cosa corporale, asserendo di
esserne il dominus.
o Ne derivano i diritti reali, ovvero i diritti che si affermano immediatamente su una cosa, quale
signoria su di essa piena (proprietà) o limitata (diritti su cosa altrui), senza che sia necessaria
una prestazione positiva da parte di qualcun altro.
3. La divisione che segue: azioni reipersecutorie, penali e miste
- Azioni reipersecutorie = finalizzata all’ottenimento di una cosa:

o Qualunque actio in rem;
37
o Solo le actiones in personam derivanti da contratto.
- Azioni penali = azioni da delitto (actiones in personam) volte all’ottenimento di una pena pecuniaria da
parte del responsabile: azioni da furto, rapina, ingiuria.
o Regime delle azioni penali:
 Intrasmissibili = non si sarebbero potute esperire se non contro l’autore del delitto =
principio della personalità della pena;
 Solidarietà cumulativa = il derubato poteva agire con l’azione di furto singolarmente
contro ciascun ladro e ottenere, da ciascuno, il pagamento della pena pecuniaria,
realizzando complessivamente una somma che era superiore al danno subito.
 Nossali = se il delitto fosse stato commesso da uno schiavo, l’offeso avrebbe potuto
agire con la noxalis actio contro il padrone, che sarebbe stato condannato a pagare la
pena o a dare a nossa il colpevole, cioè consegnare l’autore del danno all’attore, che ne
avrebbe acquisito la proprietà.
- Azioni miste = l’attore perseguiva contemporaneamente la cosa e la pena:
o Actio legis Aquilia = il responsabile veniva condannato al pagamento di una somma
corrispondente non a un valore attuale, ma al più alto valore conseguito da quella cosa nel
mese o nell’anno in corso (cosa, valore reale – pena, maggior valore liquidato).
4. Azioni civili e pretorie
- Azioni civili = azioni appartenenti di diritto al cittadino, nella cui formula vi era un richiamo direttamente
allo ius civile o all’obbligazione civilistica:
o Azioni reali: rei vendicatio del dominium – vindicationes degli iura in re aliena – negatoria.
 Legis actio sacramenti in rem = tutela del dominium;
 Rei vendicatio per formulam petitoriam = formula di rivendica, a mezzo della quale il
dominus agiva per ottenere la sua cosa al momento nella disponibilità del convenuto.
 La formula viene qualificata come civile dall’intentio in essa contenuta (se
sembra che lo schiavo sia dell’attore per diritto dei Quiriti…).
o Azioni personali: actio certae creditae pecuniae – actio venditi – actio furti – actio legis Aquilia.
 Uso del verbo oportere = dovere di prestazione sanzionato dallo ius civile.
- Azioni pretorie = azioni e formule che il pretore concedeva in forza del suo potere giurisdizionale, non
sul preesistente fondamento dello ius civile.
o Azioni fittizie = azioni nelle quali vi è inserita una fictio, allo scopo di estendere utilmente
formule civili che senza la finzione non si sarebbero potute esperire.
 Actio Publiciana = finzione dell’usucapione = adattamento della rei vendicatio:
 Uno schiavo (res mancipi) viene semplicemente consegnato tramite traditio
dal dominus all’acquirente;
 Lo schiavo diveniva dell’acquirente secondo la proprietà pretoria, l’in bonis
esse, non secondo la proprietà civilistica, il dominium;
 L’acquirente era comunque portatore di una situazione meritevole di
protezione processuale, soprattutto nel caso in cui lo schiavo gli venisse
portato via da un terzo;
❊ Se, invece, fosse stato il dominus dello schiavo ad agire in rivendica di
esso attraverso la rei vendicatio, il pretore concesse un’apposita
exceptio rei venditae et traditae, che inserita nel contesto della
formula della rei vendicatio, avrebbe consentito di respingere
definitivamente le pretese del dominus.
 Attraverso la finzione contenuta nell’intentio dell’actio Publiciana (se l’attore
avesse posseduto lo schiavo per un anno…se inoltre sembrasse che quello
schiavo sia dell’attore per diritto dei Quiriti…), colui che aveva acquistato lo
schiavo per traditio era tutelato.
o Azioni in fatto = le formule non recavano l’enunciazione di una pretesa fondata sul diritto civile,
ma la semplice descrizione di ciò che nei fatti era accaduto.
38
 Il giudice avrebbe dovuto accertare i fatti e, se l’accertamento avesse avuto esito
positivo, avrebbe condannato il convenuto.
 Protezione dei rapporti sociali meritevoli di una regolamentazione vincolante,
come il deposito o il comodato o a sanzione di comportamenti riprovevoli,
come il dolo o la violenza morale.
 Actio depositi in factum: descrizione dei fatti (avvenuto deposito – mancata
restituzione – dolo), accertati i quali il giudice avrebbe dovuto senz’altro condannare.
 Si aggiunse successivamente l’actio depositi in ius, nella cui formula non
venivano descritti i fatti, ma si enunciava l’esistenza di un rapporto giuridico.
o Azioni con trasposizione di soggetti = le persone contro cui era pronunciata la condanna non
coincidevano con i soggetti del rapporto dedotto in giudizio, con le persone cioè che lo avevano
costituito assumendosene le conseguenti obbligazioni alle quali non avevano poi adempiuto:
 Nell’intentio vi erano i nomi di coloro che avevano concluso il contratto; nella
condemnatio vi erano i nomi di coloro che sarebbero stati condannati.
 Possibilità del creditore insoddisfatto di far valere la responsabilità patrimoniale anche
del terzo, giuridicamente estraneo al rapporto, ma che ne avrebbe tratto tutto il
profitto.
 Possibilità di coinvolgere l’effettivo titolare di un affare o di tutta un’impresa
economica che, altrimenti, ne avrebbe tratto solo il vantaggio senza mai poter
essere chiamato a rispondere dei debiti, formalmente contratti dal
prestanome (solitamente una persona priva di capacità giuridica patrimoniale,
come un servo o un figlio di famiglia).
 Actio exercitoria (impresa marittima) e actio institoria (impresa terrestre):
 La responsabilità di preponente e preposto è in solido: il creditore avrebbe
potuto richiedere l’intero o all’uno o all’altro (se entrambi liberi), ma l’azione
era volta per lo più all’ottenimento della condanna del preponente.
 Adattamento dell’azione di compera (actio empti), al fine di offrire al
compratore la possibilità di agire processualmente contro il preponente,
ovvero il vero titolare del commercio affidato al preposto.
5. Azioni di buona fede, di stretto diritto, arbitrarie
- Azioni di buona fede = il giudice poteva valutare il dovere di prestazione del debitore convenuto
secondo un criterio di correttezza e lealtà espresso dal richiamo alla bona fides contenuto nell’intentio
delle formule di certe actiones in personam, denominate bonae fidei.
o Il giudice doveva sentenziare tenendo conto del dolo e della violenza morale.
o Compensazione tra credito dell’attore e controcredito del convenuto = estinzione
dell’obbligazione in seguito a sentenza giudiziaria, decisa con un iudicium bonae fidei.
 Il giudice poteva quantificare la somma oggetto di condanna dopo aver valutato i
controcrediti del convenuto.
 Compensazione tra crediti omogenei o tra crediti eterogenei (conversione in denaro di
un credito non pecuniario).
- Azioni di stretto diritto = il giudice doveva valutare la questione a prescindere dalla bona fides.
o Il pretore concesse che il convenuto avrebbe potuto richiedere l’inserimento nell’intentio delle
eccezioni di dolo, di violenza e di patto, di cui il giudice avrebbe dovuto tener conto per la
soluzione della questione.
- Azioni arbitrarie = dipendenti dall’arbitrio del giudice, che convintosi delle ragioni dell’attore, aveva il
dovere di ordinare al convenuto di restituere, rendendo la cosa controversa o rimettendo in pristino la
situazione giuridica da lui modificata, secondo le modalità discrezionalmente fissate dal giudice stesso
nel c.d. iussum de restituendo (= ordine di restituzione); se il convenuto non avesse ottemperato, allora
sarebbe stato condannato.
o L’arbitrium iudicis veniva inserito nelle formule dell’actio Publiciana (rivendica della proprietà
pretoria), della rei vendicatio (rivendica della proprietà civile) e delle actiones quod metus causa
o doli (azioni di violenza e di dolo), ai fini della restituzione.
39
6. Interdicta e le loro divisioni
- Interdetti = procedure particolarmente rapide dirette dal magistrato giurisdizionale mediante le quali le
controversie sul possesso venivano affrontate e risolte senza un giudizio, ma in forza di ordini impartiti
dallo stesso magistrato.
- Principalis divisio:
o Interdetti proibitori = proibizione di un certo comportamento;
o Interdetti restitutori = restituzione di una cosa;
o Interdetti esibitori = esibizione di una cosa.
- Sequens divisio:
o Interdetti acquisitivi del possesso = volti all’acquisto di un possesso che non si aveva (il
magistrato ordinava a chi possedeva una cosa di restituirla a colui a cui il possesso competeva):
 Interdictum fraudatorium = il creditore avrebbe ottenuto il possesso di quei beni che il
debitore avesse fraudolentemente alienato a terzi;
 Interdictum Salvianum (semplice e proibitorio) = il proprietario del fondo si sarebbe
potuto impossessare del pegno convenzionalmente costituito sugli attrezzi e sugli
schiavi impiegati per la coltivazione dell’affittuario che non avesse pagato il canone
stabilito.
o Interdetti restitutori del possesso = volti al recupero di una cosa di cui un altro si è
impossessato:
 Interdetto unde vi (semplice e restitutorio) = entro l’anno dal fatto, l’attore poteva agire
per il recupero di una cosa portata via contro il suo volere e, quindi, usando violenza.
 Interdetto de vi armata (variante del precedente) = chi avesse realizzato uno
spossessamento facendo ricorso alle armi non sarebbe stato protetto dal diritto,
neanche se avesse spossessato uno che gli avesse acquistato il possesso con violenza,
clandestinamente o a titolo di precario.
o Interdetti conservati del possesso = volti alla conservazione della pienezza del proprio possesso
su una cosa:
 Interdetto uti possidetis (duplice e proibitorio) = l’attore avrebbe potuto ottenere il
divieto di ogni turbativa violenta volta al possesso di un immobile.
 Interdetto utrubi (duplice e proibitorio) = mantenimento del possesso di chi, fra i due
litiganti, avesse posseduto per la maggior parte dell’ultimo anno un bene mobile.
- Terza divisione:
o Interdetti semplici: una parte è l’attore e l’altra parte il convenuto;
o Interdetti duplici: entrambe le parti erano sia attore che convenuto.
- Eccezione di possesso vizioso = inesistenza di un possesso ingiusto, acquisito cioè con violenza,
clandestinamente o per concessione | a titolo di precario.
o Inserita nella formula degli interdetti unde vi, uti possidetis e utrubi.
o Il dominus a cui fosse stata rifiutata la restituzione di una cosa dall’occupante abusivo, avrebbe
potuto riprenderla usando la vis.
- Nel caso in cui il destinatario dell’ordine dell’interdetto non avesse voluto ottemperarvi, si instaurava un
vero e proprio giudizio di accertamento: il giudice o condannava il renitente al pagamento o lo
assolveva.
7. Giudizi privati e giudizi pubblici
- Giudizio privato = attraverso le actiones trattate finora, il privato cittadino, leso in uno dei suoi diritti
privati, instaurava un processo.
- Giudizio pubblico = instaurati su iniziativa di un rappresentante del popolo romano, che promuoveva e
coltivava un’accusa popolare per la persecuzione di un crimine pubblico, di fronte alle questiones
ordinarie (= giurie giudicanti).
o Giudizi pubblici capitali = pena capitale (pena di morte, deportazione, lavori forzati in miniera);
o Giudizi pubblici non capitali = pena non capitale (pena pecuniaria).
40
o Crimina da accertare e reprimere attraverso i giudizi pubblici:
 Lesa maestà – adulterio – omicidio – parricidio – falsificazione di testamento – violenza
pubblica o privata – broglio elettorale ecc.
CAPITOLO 6
IL DIRITTO ROMANO DOPO ROMA
1. Le compilazioni giustinianee in Oriente
- Diritto giustinianeo = ultima espressione del diritto romano storico, in quanto romane sono le norme
raccolte da Giustiniano nelle sue compilazioni.
- Le compilazioni giustinianee continueranno a vigere, in quanto diritto ufficiale, in Oriente per oltre tre
secoli, nonostante il Corpus iuris civilis fu avvertito, fin da subito, soprattutto nella prassi, un corpo
estraneo di difficile applicabilità.
- Fine IX secolo, la dinastia macedone sostituì il Corpus iuris civilis con un’unica compilazione in lingua
greca: Ta basilika (= cose, leggi imperiali), che risultò in realtà una semplificazione, una selezione
ragionata delle fonti giustinianee.
2. Il ritorno del diritto romano in Occidente: lo ius commune
- Diritto canonico = la Chiesa cattolica e le scuole mantennero vivi i precetti e le idee del diritto romano.
- XI secolo, Bologna = prima Università:
o Irnerio, maestro di retorica, trasse dal Digesto giustinianeo le questioni giuridiche da proporre
agli studenti nell’attività di addestramento all’argomentazione.
o Scuola dei Glossatori = riscoperta del diritto romano.
o Grandissimo lavoro interpretativo per conciliare le contraddizioni e per apprestare norme,
schemi, criteri e modi solutori di immediata applicabilità nei tribunali.
- XIII secolo, Italia, Spagna, Francia, Paesi Bassi = gran ritorno del diritto romano.
o Germania: forte movimento di opposizione al diritto romano, che riuscì a prevalere sui diritti
locali, a cui i contadini sembravano fortemente attaccati più per interesse che per nazionalismo,
a fatica e definitivamente solo nel XV secolo (strano, dato che dal X secolo il re tedesco, a cui
spettava il titolo imperiale, poteva essere legittimamente visto come il successore degli
imperatori romani e del diritto imperiale romano).
 Tra il XIV e XV secolo, si formò un ceto influentissimo di giuristi inseriti nei gangli del
potere, che prepararono e resero naturale la recezione del diritto romano anche in
Germania.
 1495, venne istituito il Tribunale supremo dell’Impero, che aveva l’obbligo di
sentenziare secondo il diritto romano, divenuto il diritto ufficiale tedesco.
- Ius commune = nuovo diritto romano, che prese avvio dalla riscoperta del Corpus iuris, applicato nei
territori del Sacro romano impero d’Occidente e teso a risolvere tutti i problemi del presente, creando
una realtà giuridica europea.
o La missione del diritto restava quella scolpita dal giurista Celso, ovvero di realizzazione della
giustizia secondo il buono e l’equo.
3. La scuola dei Culti VS i bartolisti
- 1500, Umanesimo e Rinascimento sancirono un approccio completamente diverso ai testi romani del
Corpus iuris: l’obiettivo era porre l’uomo al centro di ogni realtà e ricercare la verità di qualunque
fenomeno con un forte spirito critico.
- Mos Gallicus = Scuola dei Culti = nuovo indirizzo metodologico in dichiarata contrapposizione al mos
italicus professato da glossatori e commentatori, seguaci di Bartolo.
- Tra 1500 e 1600 si cercò di dare ai diritti nazionali nascenti dalla comune matrice romana un ordine
espositivo nuovo rispetto sia al caos con cui la materia giuridica era disposta nel Corpus iuris, sia agli
41
schemi troppo analitici e dispersivi adoperati dai giuristi del mos italicus nella trattatistica e nella
didattica.
o Pandettistica tedesca;
o Ricerca di sistemi perfettamente organizzati secondo un progetto razionale dove ogni parte
trovava la sua naturale collocazione e dove ogni elemento era in piena armonia con l’altro.
- Venne apprezzata la tripartizione gaiana dalla Scuola dei Culti, che poneva al centro la persona in
conformità ai postulati rinascimentali e giusnaturalistici in seguito, che concepivano il diritto come un
insieme di diritti naturalmente spettanti ad ogni persona.
4. Eclissi dello ius commune e codificazione napoleonica
- La critica umanistica mise in evidenza l’inattualità del Corpus iuris, accelerando la crisi dello ius
commune, il cui esito fu la dissoluzione dell’unità giuridica.
- La stessa sapienza dei giuristi si inaridì, perdendo il contatto diretto con la fonte normativa, ovvero con i
testi giustinianei: il sistema inaffidabile in quanto troppo ricco di contraddizioni portò inevitabilmente al
caos anche nell’amministrazione della giustizia.
o Voltaire: l’unico rimedio era bruciare tutte le leggi e farne di nuove.
- Riforma protestante e nascita degli Stati moderni, assoluti e nazionali, mise ulteriormente in crisi l’unità
giuridica assicurata dal diritto romano-canonico.
o Hobbes: la produzione del diritto non poteva essere affidata ai giuristi indipendentemente dalla
volontà del monarca assoluto.
- 1600-1700, dibattito per il definitivo superamento dello ius commune.
- 1804, Code Napoleon = primo codice civile, che abrogò ogni altra fonte precedente e impose di decidere
le cause facendo applicazione esclusivamente delle disposizioni in esso contenute.
o Domat e Pothier assicurarono la conservazione, nel nuovo impianto normativo, delle categorie,
dei principi e degli istituti del diritto romano.
5. Scuola pandettistica e codificazione tedesca
- Sulla linea del suo più illustre giurista, Savigny, persuaso che il diritto dovesse spontaneamente evolversi
per il tramite dell’interpretazione dei giuristi e non essere cristallizzato dentro una legge o un codice, la
Germania preferì resistere al movimento codificatorio.
- La scuola pandettistica tedesca si impegnò in una grandissima opera di attualizzazione della tradizione di
diritto comune, dando vita all’ultima stagione del diritto romano comune: ne sortì un sistema normativo
piramidale logicamente perfetto, espresso in categorie, classi, concetti, tra loro coordinati e in grado di
assicurare in via deduttiva un’infinita produzione di norme da applicare alla pratica.
- Nel 1900, anche la Germania capitolò alla codificazione: il primo gennaio 1900 entrò in vigore il B.G.B, il
codice civile tedesco, anche questo di matrice romana.
- Civil law = sistema giuridico occidentale, che include tutti i diritti geminati dalla tradizione romanistica.
6. La straordinaria fortuna del diritto romano in Occidente
- Inghilterra = common law:

o 1141, il glossatore Vacario sbarca in Inghilterra, fonda una scuola ad Oxford tentando di farvi
penetrare la tradizione romanistica
o 1151, re Stefano I chiude la scuola; 1234, Enrico III vieta l’insegnamento del diritto romano in
Inghilterra.
o XV secolo, viene negato ogni valore al Trattato di Bracton, che nell’esporre il diritto inglese si
servì di soluzioni romane, tra cui la tripartizione gaiana.
o Già al tempo di Vacario, il re e i suoi giuristi volevano fare il diritto nazionale inglese.
- Continente europeo:
o Società disposta a disfarsi delle consuetudini per assumere forme giuridiche in grado di
soddisfare le aperture che accompagnano il superamento della dimensione feudale.
42
o Dalla lettura dei testi romani emergevano tutti quegli elementi di cui la società aveva bisogno,
quelle categorie in grado di assecondare l’esigenza dello scambio, quelle figure contrattuali
facilitatrici del credito e allo stesso tempo tutrici del creditore.
o I bolognesi avevano solo bisogno di un aggancio con un potere in grado di legittimare l’ingresso
del diritto romano nell’uso dei tribunali:
 Dottrina dell’unum imperium, unum ius: il nuovo impero di Carlo Magno non poteva
servirsi che del diritto romano per raggiungere tutti i territori sotto la potestà generale
del Sacro romano imperatore.
o Magna Glossa = immensa antologia, destinata a divenire la fonte di riferimento per giudici e
avvocati, che raccoglieva i risultati del lavorio interpretativo sui testi giustinianei della Scuola dei
Glossatori, ad opera del glossatore Accursio.
o Nasceva lo ius commune europeum.
7. Le categorie giuridiche romane nella modernità
- 1600-1700, nascita dello Stato moderno: i giusnaturalisti si servono della categoria del contratto sociale,
categoria romana.
o Con apposita lex regia o de imperio i cittadini romani esprimevano il proprio consenso a
trasferire tutto il loro potere all’imperatore.
- La res publica romana diviene un modello per il senso patrio che anima i cittadini e per l’equilibrio tra i
poteri fondamentali (senato e popolo), soprattutto per la forma repubblicana.
- Le categorie del diritto privato romano non sono state stravolte dai contesti socio-economici successivi
(se non per alcune, es. schiavitù): i rapporti sociali e, particolarmente, i rapporti tra i privati non sono
infiniti e, quindi, non danno vita ad infinite forme giuridiche.
CAPITOLO 7
TRE CATEGORIE COSTITUENTI DEL DIRITTO OCCIDENTALE
1. Su alcuni possibili fondamenti del diritto occidentale attraverso Tucidide
- Dialogo tra gli Ateniesi e i Melii:

o Melii = argomentano a favore della possibilità di stipulare un contratto d’amicizia su base
paritaria che mantenga integra la loro opzione di neutralità; non si può instaurare il diritto sulla
base del puro comando del più forte;
o Ateniesi = spingono i Melii a decidere secondo ciò che per loro è più utile, a tutela della loro
salvezza.
- L’ordine normativo può essere instaurato attraverso un atto di forza qual è l’occupazione violenta della
terra altrui, oppure pacificamente tramite l’occupazione non violenta di terre inabitate o mediante una
convenzione che ponga fine al conflitto tra soggetti portatori di interessi opposti.
o Il diritto deve essere tendenzialmente mite e, essendo funzionale alla promozione degli uomini,
non può mai negare l’umanità.
2. L’occupatio ovvero la nascita del giuridico
- Interrelazione tra occupazione della terra e instaurazione del diritto.

- Nella fondazione teorica dello Stato, i filosofi hanno individuato nel dominio, pubblico e privato, il diritto
primario da cui sarebbe poi derivato tutto quanto l’ordinamento.
o Fondazione dei dominia tra gli uomini = appropriazione ad esclusione degli altri di singole
porzioni di terra:
 Hobbes: prima dello Stato, non c’era spazio per la proprietà di nessuno perché lo spazio
era di tutti e ognuno era in guerra con l’altro; la terra era di chi riusciva ad occuparla e
difenderla dall’aggressione altrui.
 La proprietà come diritto sarebbe stata assicurata dalla condizione di stabilità e
certezza garantita dalla tutela pubblica dello Stato.
43
 Grozio: comunione dei beni, che Dio aveva donato indistintamente a tutti gli uomini,
come condizione originaria.
 L’homo oeconomicus, che esercita le arti, l’agricoltura o la pastorizia non
solamente per sopravvivere ma anche per conseguire un guadagno e così
avere il suo per sé, fa nascere il dominio (almeno) privato.
 Locke: comunione dei beni.
 L’appropriazione rappresenta l’esito di un processo di umanizzazione delle
cose a cominciare dalla terra: l’uomo che ha impegnato il proprio lavoro sul
fondo, ne acquisirà la proprietà.
 Kant: comunione originaria del suolo e delle cose.
 Apprensione = presa di possesso = atto materiale e giuridico che conduce
all’acquisto e all’appropriazione di un oggetto esterno che così diviene proprio
dell’occupante che ne dichiara e afferma il proprio possesso, esclusivo dell’uso
da parte di chiunque altro.
 L’occupazione non vale fin dove può arrivare il lavoro (Locke), ma fin dove
l’occupante sia in grado di difendere il territorio occupato.
- Occupatio = diritto, la cui funzione iniziale è quella di custodia dei confini, da cui sorge un possesso ad
esclusione di ogni altro, un possesso giuridico.
2.2. Confinazione della terra e regole di convivenza
- Ovidio: nell’età del ferro, avvenne la suddivisione della terra per il tramite di lunghe linee di confine
tracciate da un preciso agrimensore, che sciolsero la comunione della terra fondando i domini privati,
che avrebbero garantito, grazie al lavoro dell’uomo sul proprio, messi e alimenti.
- Connessione tra confinazione della terra e diritto = radicale “reg-“ (la radice “ri-“ è il fonema originario
ed esprime l’idea di “prendere una direzione lineare):
o Rectus = diritto, ovvero ciò che non è storto; uomo retto, probo, leale, onesto.
o Regula = strumento che serve per tracciare una linea retta; norme, linee guida dell’azione
umana.
o Regere fines = segnare, fissare, tracciare i confini.
 Romolo: con il solco primigenio segna il confine tra il territorio governato dallo ius e lo
spazio non delimitato, la terra di nessuno, il regno del caos.
2.3. La centuriazione romana
- Romolo porta il templum in caelis in terris, traccia il solco primigenio e forma il primo dei quattro angoli
della Roma quadrata.
- Per la distribuzione della terra ai cittadini, i Romani si servirono della centuriazione: due linee principali
(decumano massimo, est-ovest – cardo massimo, sud-nord) si intersecavano a croce nel luogo in cui
sarebbe sorto il foro; ulteriori linee parallele alle principali formavano una serie di quadrati, spazi
delimitati costitutivi dei lotti da assegnarsi in proprietà ai singoli cittadini.
o Il confine segna il limite dell’appartenenza di ciascuno, fonda istituzioni private e pubbliche,
genera la separazione del lecito dall’illecito.
o Dalla divisione della terra attraverso la centuriazione nascono le regiones, spazi più o meno
ampi dove convivono animali, uomini e poteri governati dalle regulae.
 Dalla geografia fisica alla geografia politica: marcando i confini, nasce il diritto, pubblico
e privato.
2.4. La categoria prima
- Cicerone: alle origini la terra era di tutti, poi in seguito ad una lunga occupazione di terreni liberi o per
vittoria bellica o in seguito ad assegnazione per legge, patto o sorteggio essa sarebbe divenuta dei
singoli.
44
o “Per durevole occupazione quei beni che erano comuni per natura diventano proprietà privata;
e pertanto è corretto che ognuno si tenga ciò che ebbe in sorte; se poi qualcuno desidererà per
sé l’altrui, violerà il diritto dell’umana società”.
- Schmitt: l’occupazione di terra ha carattere categoriale dal punto di vista giuridico.
o Nomos = luogo assegnato per il pascolo, sede, abitazione, regione – legge, norma;
o Nemein = distribuire, assegnare, governare, avere potere su.
o Ma in realtà l’archetipo categoriale va ricercato dalla storia del radicale “reg-“ e dei suoi
derivati.
- Giurista Giulio Paolo: la proprietà ebbe origine proprio dal possesso naturale perché le cose divengono
immediatamente di chi per primo ne abbia preso possesso.
o La terra diviene nostra nel momento in cui ci insediamo stabilmente su di essa, eleggendola a
nostra sede ad esclusione degli altri => così nasce il dominio e, dunque, il diritto.
o La matrice del dominium privato era da individuarsi nel materiale impossessamento della terra,
occupata non occasionalmente, ma per trasformarla in un insediamento.
2.5 Una categoria in declino?
- Identità tra res e dominium = il dominus, cominciando dal primo occupante, ha la cosa tra le sue mani: il
contatto fisico è necessario, in quanto fa sorgere e riconoscere la giuridicità che sta presso la cosa.
o Chi difendeva la proprietà non affermava che egli aveva il diritto sulla cosa, ma semplicemente
che la cosa era sua.
- Già a Schmitt appariva che il nomos della terra fosse una categoria in declino: confine come garante
della pace VS confine come strumento di segregazione e di esclusione.
o Fatto sta che è grazie all’ordine garantito dal confine, se rettamente tracciato, rispettato ed
onorato, che le condizioni di pace e di sviluppo concorde si sono potute, e si possono, attuare.
3. Origine della convenzione: dal dominium solitario alla promessa di cooperazione
- Cicerone: gli uomini sono generati perché si aiutino vicendevolmente scambiandosi tra loro vantaggi
reciproci.
- Il progresso si consegue solo se gli uomini si collocano, superando l’autosufficienza a cui naturalmente
conduce il dominio solitario, in un contesto di interrelazioni proficue:
o Società hominum inter homines:
 Principio di reciprocità, capace di assicurare a ciascuno la proporzione corretta nel dare
e nel ricevere nei confronti degli altri.
o Convivere in societate in alternativa all’egoismo del dominio privato.
- Sponsio = promessa obbligante = ponte verso l’altro, il destinatario, che ha l’aspettativa al
mantenimento della parola data = accordo.
o Il paradigma della promessa si diffonde in funzione di strumento regolativo di tutti, o quasi, i
possibili rapporti tra i singoli e tra i popoli, il cui esito sta nell’esecuzione fedele di quanto
stabilito e, dunque, nel mantenimento della parola data:
 Diritto privato = contratto;
 Diritto internazionale = trattato.
3.2. Il contratto
- Contractus = conventio = l’incontrarsi, il trovarsi insieme, il concordare nel volere e nelle decisioni.
- Il contratto si pone a manifestazione pratica della natura sociale dell’uomo che, attraverso essa, realizza
la sua tendenza razionale alla cooperazione con l’altro.
- Il contratto, come esito del cumvenire, postula una condivisione di intenti, accompagnata da un
rapporto fiduciario.
3.3. Il trattato internazionale
45
- Foedus romano = trattato concluso dai sacerdoti feziali, al fine di dare assicurazione e garanzia pubblica
circa la prestazione promessa da un popolo (i Romani) all’altro.
o Le relazioni fra i popoli sono governate più dalla potenza che dal rispetto della parola data.
o Il foedus romano era per lo più unilaterale, in quanto approvato separatamente dalle parti.
o Il tipo di trattato sinallagmatico e con contenuto stilato di mutuo accordo dai contraenti non era
precluso ai Romani, che conoscevano tre specie di conventiones, due concernenti gli interessi
privati e una gli interessi pubblici (publica conventio = decisa consensualmente tra i comandanti
militari con oggetto la pace).
- Sponsio de pace = enunciazione della promessa di pace, a cui solitamente ricorreva il comandante
militare vittorioso per impegnare gli sconfitti alla resa e, dunque, alla pace:
o Era impegnativa solo per il promittente, che il popolo avrebbe potuto sempre sconfessare.
3.4. Spirito e virtù di chi si accorda
- Qualunque accordo, di natura economica e non, presso i Romani era governato dalla fides (= leale
osservanza delle promesse e degli accordi), una virtù comportamentale e allo stesso tempo un criterio di
valutazione normativa.
- La fides postula non solo il rispetto formale delle parole pronunciate, ma l’esecuzione fedele della
sottostante intenzione, della veritas sottostante alla stessa fides: la fides è sempre portatrice della
necessità che quel che si è detto poi si compia.
3.5. L’amicizia tra chi si accorda
- Aristotele, tre specie di amicizia: secondo virtù, secondo l’utile, secondo il piacere.
o Amicizia secondo l’utile = amicizia politica, che comporta la transazione di beni.
 Il contratto è espressione dell’amicizia fondata sull’utile e, allo stesso tempo, sulla
legge.
 Amicizia non perché ti apprezzo per quel che tu sei, ma perché ti apprezzo per quel che
mi puoi dare.
 Alla base di qualunque contratto, oltre che alla fides, deve esserci questo tipo
di amicizia, o per lo meno non assoluta discordia tra le parti.
3.6. Parità e amicizia tra Stati contraenti
- I Trattati il più delle volte riflettevano, nei contenuti e nello stesso modo della loro conclusione, le
relazioni di forza tra i contraenti, e Roma si pose presto in posizione di assoluta superiorità verso quasi
tutti gli altri popoli.
- Tito Livio, tre generi di trattato, attraverso cui città e re stabilivano relazioni di amicizia tra loro:
o Il vincitore detta a propria discrezione le condizioni di pace per i vinti;
o Gli ex belligeranti, dei quali nessuno ha vinto la guerra, instaurano eque e pacifiche relazioni tra
loro;
o I popoli che non sono mai stati nemici instaurano un’alleanza.
3.7. La legge pubblica come contratto tra i cittadini
- Papiniano = la legge è precetto comune…una sponsio comune della Repubblica; Marciano = il nomos, il
diritto in generale, si presenta come una convenzione comune della città.
o Papiniano, introducendo il parallelismo tra sponsio (contratto di diritto privato) e lex publica, ha
inteso sottolineare l’esigenza, prima etica che giuridica, che la lex, come atto di governo dei
cittadini, debba essere sorretta, in una libera res publica, dal consenso di questi ultimi o dalla
loro maggioranza nell’assemblea deliberante.
- Finzione di consensualità nella lex de imperio = Ulpiano, quel che piace al principe ha il vigore della legge
in quanto tutto il potere del principe deriva dal popolo, che gli ha conferito con apposita legge (lex de
imperio) la sua potestà al comando per intero.
46
o Il massimo che al popolo era concesso era partecipare e presenziare al rito dell’investitura
acclamando il prescelto (da altri).
o Schema della delega del potere dal popolo all’imperatore, che presuppone solo fittiziamente
l’accordo tra delegante e delegato (ripreso abbondantemente in epoca medievale per
legittimare la costituzione del Sacro romano impero).
3.8. Il contrattualismo moderno
- Altusio: distingue cinque specie di comunità o associazioni (famiglia – corporazione volontaria –

comunità locale – provincia – Stato), ognuna delle quali ha i propri statuti e finalità da perseguire e su
cui l’associazione di grado superiore non può in alcun modo interferire.
o Struttura federale della repubblica/Stato.
o Tutti i rapporti associativi sono costituiti attraverso il patto/il contratto, a cui ognuno di essi
resta congruamente conformato secondo il fondamentale criterio della mutualità o reciprocità
dei diritti e degli obblighi della singola consociatio.
o Contratto di mandato tra il popolo e il sommo magistrato: i due stipulanti si sono
reciprocamente e volontariamente obbligati l’uno verso l’altro per la realizzazione di una causa
comune.
- Grozio: il patto o contratto è l’unico modo escogitato dagli uomini per obbligarsi alla mutualità
reciproca, essenziale allo scopo della costituzione di una comunità in cui vivere bene e con sicurezza.
o Importanza della fides, intesa come la promessa e come la virtù di chi mantenga la parola data.
o Anche tutti i diritti privati hanno una base contrattualistica.
o Il cittadino ha la necessità etica di osservare rigorosamente le norme del diritto, anche perché
altrimenti non potrebbe vivere tranquillamente in comunità con gli altri.
o Anche la comunità degli Stati deve avere un diritto a base pattizia, nato dall’accordo di tutti o
della maggioranza (principio dello stare pactis => inviolabilità delle convenzioni internazionali):
 Pari dignità di ogni partecipante all’accordo;
 Perseguimento di un interesse comune;
 Assoluta lealtà reciproca.
4. Umanitarismo giuridico e modernità
- Trattato di Lisbona (1° dicembre 2009): immissione dei principi e dei diritti della Carta di Nizza del 2000
e della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del
1950 nel contesto degli ordinamenti nazionali.
o Non assoggettabilità di qualunque uomo;
o Necessità dell’uguaglianza universale;
o Funzionalizzazione dello Stato e delle pubbliche istituzioni allo scopo di garantire a tutti i
cittadini la possibilità di progredire economicamente e culturalmente.
4.2. L’humanitas romana
- Aulo Gellio: humanitas = benevolenza che si opera indifferenziatamente verso tutti gli altri uomini –
ammaestramento e educazione nelle buone arti, ovvero nelle arti più utili tali da rendere più degni.
o Veramente humanus è colui che è degno perché sa e vale più degli altri.
- Umanità-benevolenza ciceroniana = espressione, esito di un percorso educativo, della virtù acquisita
attraverso lo studio e l’esperienza.
o I nostri doveri di solidarietà si traducono in obblighi di vero e proprio sostegno solo in confronto
della patria e dei nostri più stretti parenti; verso tutti gli altri, a cominciare dagli amici, sarà bene
limitarsi a somministrare consigli, esortazioni o opportuni rimproveri.
- Humanitas terenziana = sono un uomo: nulla di ciò che è umana è a me estraneo.
o Tutti gli uomini sono accomunati da un’umanità universale, che spinge l’uno verso l’altro con lo
scopo di comprendersi ed aiutarsi.
47
o Rimane comunque una humanitas piccola che guarda solo alla propria cerchia (circolo degli
Scipioni), fuori della quale sono marcate distinzioni e disuguaglianze.
- L’humanitas dei Romani è espressione di un certo stile morale di tipo intellettualistico, che non poteva
in alcun modo introdurre alla parità dei diritti.
4.3. La tolerantia e la sodalitas romane
- Tutto il diritto è stabilito a causa degli uomini, cioè per la loro disciplina.
- Tolleranza oggi = condotta morale da serbarsi verso tutti gli altri con i quali ci troviamo a coesistere,
anche se da noi completamente diversi.
o Roma non era tollerante verso gli altri popoli o verso le classi e i ceti più umili per umanità,
bensì per strategia e convenienza: la tolleranza romana era un principio negoziabile, a
differenza della tolleranza moderna.
o L’editto di Milano del 313 d.C. promulgato dall’imperatore Costantino non fu un atto di
tolleranza, bensì di opportunità: la libertà religiosa viene concessa per l’esigenza di mantenere
la pace sociale, attraverso cui garantire la salvezza dell’Impero.
- Tolerantia romana = virtù individuale che si manifesta attraverso la padronanza di sé e delle proprie
emozioni e che conduce al proprio autocontrollo.
o L’uomo tollerante è colui che è in grado di sopportare le vicissitudini della vita.
- Solidarietà oggi = dovere di aiuto verso il nostro prossimo in difficoltà.
- Sodalitas romana = vincolo di amicizia o di cameratismo.
o Sodalis non era colui che fosse pronto o tenuto ad aiutarmi, bensì chi mi fosse simile in qualche
nota caratteriale oppure in una situazione o condizione personale.
o v. Regime delle obbligazioni solidales (solidarietà attiva e solidarietà passiva).
4.4. La dignitas romana
- Paolo: dignitas hominis (degli schiavi) = valore venale, valore di mercato.

- Cicerone: dignitas = riconosciuta autorità di una persona, qualità meritevole di ossequio, onore e
rispetto:
o Dignus è l’uomo meritevole di onore, di lode e di memoria del padre, dell’avo, dei suoi antenati;
o L’uguaglianza assoluta dei diritti è una situazione che non può durare per sempre perché poteri
e prerogative verranno sempre attribuiti all’uno a discapito dell’altro; anzi, la democraticità
della res publica sta proprio nel riconoscere ad ognuno la propria dignitas in ragione del proprio
merito.
o Dignus è l’uomo che non si abbandona ad una vita lussuriosa e molle, ma che conduce
un’esistenza parca e seria.
- Seneca: comportati con il tuo schiavo come tu vorresti che il tuo superiore si comportasse con te.
o Gli uomini non vanno mai valutati per il loro abito o la loro condizione, ma solo in base alla loro
condotta perché solo questa dipende da noi e non dalla sorte.
o L’uomo dignus è qualunque uomo che si comporta rettamente.
- Dignitas dei cristiani: dignitas immanente in qualunque uomo solo perché uomo.
o Tutti gli uomini, in quanto digni in ragione della loro comune humanitas, sono uguali tra loro.
- Dignitas del tardo impero romano: la dignitas si cristallizza, in quanto non è più una qualità soggettiva,
ma una connotazione della carica o dell’ufficio o dello stato personale di cui ci si trova ad esserne
portatori indipendentemente dalla meritevolezza della propria azione.
o Solo la rivoluzione francese riuscirà a rimuovere l’organizzazione di potere e sopraffazione nata
da quest’idea di dignitas.
4.5. Diritti umani a Roma?
- Ogni ricerca, nel diritto romano, di realtà precedenti degli attuali diritti umani è destinata all’insuccesso.
o Diritto alla vita? La punizione dell’omicidio non prescindeva mai dallo status o qualità delle
persone del responsabile e della vittima.
48
o Diritti sociali nei rapporti creditore-debitore? L’obbligo di somministrazione della quantità
giornaliera di farro era funzionale al mantenimento in vita del debitore insolvente, di cui,
trascorso un certo tempo, il creditore avrebbe potuto farne ciò che voleva.
4.6. L’identità strutturale tra dominium romano e diritti umani
- A Roma, in qualunque epoca, non c’è mai stata uguaglianza giuridica e morale tra gli uomini.
- Diritti umani secondo giusnaturalisti e dichiarazioni dei diritti = presidi dell’individuo, attributivi di poteri
in grado di imporsi su ogni altro consociato e sullo Stato (diritti e poteri erga omnes).
o Il modello e la struttura del dominium romano apparirono adeguati rispetto allo scopo di
ottenere una tutela rafforzata dei diritti naturali dell’uomo, in quanto conferivano al titolare il
diritto di esigere che l’altro si comportasse in un certo modo e il diritto di escludere l’altro da
ogni interferenza sul proprio.
- I diritti umani nascono e si affermano come diritti assoluti: la libertà come il dominium.
o Dominium = il titolare può fare sul suo tutto ciò che vuole, con il limite dello sconfinamento
sull’altrui;
o Libertà = il cittadino può fare quanto gli piaccia con il limite del neminem laedere, sul
presupposto che l’azione è sempre permessa, a meno che non contravvenga ad uno specifico
divieto.
o Rischio: se il titolare del diritto è come un dominus, esso non si farà scrupolo di attuare
l’occupatio laddove ne abbia interesse oppure gli sia grato.
 Conflitto di diritti umani;
 Fondamentale la mediazione.
5. Attualità del paradigma convenzionale
- Il modello convenzionale costituisce l’alternativa all’occupazione della terra e, più in generale, al diritto
imposto con la forza.
- Grozio: è necessario un patto tra confliggenti o concorrenti, che si concretizzi nella formulazione di
obbligazioni universali in grado di garantire la pace interna e internazionale e di scongiurare l’ingiustizia,
sulla base, dunque, di una comune utilità.
5.2. Un paradigma per il futuro: per un contratto globale
- La giuridicità contemporanea si affida al paradigma dello stare pactis, individuando nella stipulazione di
un contratto globale tra popoli l’unica soluzione alle grandi emergenze contemporanee.
- Esigenza di una nuova stagione del contrattualismo che inauguri la prevalenza del modello
convenzionale di formazione del diritto: un diritto coniuratus, giurato insieme da fratelli e non più
imposto da una congiura o dalla violenza di un invasore occupante.
o D’altro canto, si sta sempre più diffondendo, a tutti i livelli, il declino dell’etica contrattuale: per
quanto, allora, reggerà l’assetto convenzionale delle nostre società democratiche e pluraliste se
si rafforzi la rarefazione dell’apprezzamento delle condotte oneste e leali?
CAPITOLO 8
CATEGORIE IN CRISI
L’IDENTITÀ PERDUTA DELLA TRIPARTIZIONE GAIANA
1. Eclissi del prototipo romano di persona: il pater
- Ulpiano, pater familias = colui che ha il dominium sulla casa.

o Definizione anche normativa: il pater non è solo la persona fisica, ma anche lo ius, da intendersi
come potere essenzialmente dominicale.
o Domus-dominium-pater.
49
o La potestà del padre era funzionale alla conservazione del patrimonio familiare in quanto
destinato alle generazioni successive.
o Famiglia = entità superiore alle persone che vi appartengono, e capace di accomunarle tutte
oltre la stessa morte.
- Famiglia romano-cristiana = anello terminale di una catena di comando che si snoda dall’alto: Dio-
monarca-padre di famiglia.
- Famiglia nel codice napoleonico = forte potestà del marito sulla moglie e sui figli.
o Obbedienza e soggezione;
o Pater = signore della casa in funzione della difesa degli interessi proprietari della grande
borghesia industriale e commerciale;
o No uguaglianza tra coniugi;
o La donna borghese era priva di diritti politici.
- Famiglia nel novecento = la triade domus-dominium-pater si è ridotta alla diade domus-dominium, che
informa la famiglia contemporanea quale società fondata sul matrimonio:
o Partecipazione paritaria alla vita coniugale;
o Comunione e non più separazione dei beni;
o Potestà dei genitori e non più patria potestà;
o Divorzio libero;
o La diade madre-figlio, considerata il vero nucleo fondamentale della famiglia, ha fortemente
ridimensionato la figura del marito e del padre.
1.2. Persona e corpo
- Il diritto romano è un diritto di corpi, fatto di corpi ed esistente a causa loro: in iure i corpi-uomini
assumono la forma della persona (soggetto del diritto), mentre i corpi-cosa la forma del bene (oggetto
del diritto).
o In iure esistono anche le persone giuridiche (personae senza corpus) e i bona immateriali (res
incorporales).
- In rerum natura si coglie soltanto l’immediatezza dei corpi: la persona è corpus humanum.
- Il diritto romano non ha compiuto nessuna scissione tra corpo e spirito, cosicché la persona era il suo
corpo e il suo corpo era la persona.
o In iure l’homo si trasforma in persona, che è letteralmente la maschera che esso assume sulla
scena giuridica.
o Nel momento in cui l’uomo perde la disponibilità del proprio corpo, esso cessa anche di essere
persona, cioè soggetto di diritto.
o Interrelazione tra potenza fisica e potenza giuridica = la manus, che rappresentava il corpus, la
persona stessa che vuole e che agisce.
 Nell’artificialità giuridica, la manus si trasformava in un vero e proprio potere, capace di
causalità giuridica: dalla fisicità della manus si passava all’artificio del mancipium.
- La massima persona = corpus humanum è attaccata o difesa nell’età contemporanea:
o Animalisti: se la persona è solo il corpo umano, gli animali non possono essere titolari di diritti;
o Magistero cattolico: se la persona è il proprio corpo, la prima non può disporre del secondo
come di un qualunque oggetto (eutanasia e fine vita in generale);
o Intellettuali e altri movimenti: il feto è parte del corpo della donna, che ne può disporre a
proprio piacimento.
1.3. Gli animali sono persone?
- La razionalità è il criterio distintivo tra uomini e animali.

o Inoltre, il iure agere indipendente, ovvero la capacità propria degli uomini soli di agire
giuridicamente per la tutela dei propri diritti, resta a separare i tutori dai tutelati.
- Giusnaturalismo: la natura ha donato a qualunque animale un corredo di diritti il cui riconoscimento
prescinde dalla volontà umana.
o Anche gli animali sarebbero titolari di diritti soggettivi.
50
o Carta della Terra: la categoria di persona verrebbe sostituita dalla nuova categoria di comunità
di vita, capace di accomunare ed equalizzare uomini, animali e piante.
- I diritti degli animali sono i diritti degli uomini che hanno sentimento e affetto verso gli animali non
umani.
1.4. Il corpo umano è una cosa?
- Nel diritto romano, la persona, cioè l’uomo nell’universo giuridico, era discriminata a seconda del
proprio status.
o Massima: la persona è il suo corpo e non vi è spazio per alcun dualismo;
o Ambiuguità: il corpo dell’uomo in vita (schiavo) può essere anche res.
- L’individuo dei giorni nostri vuole essere dominus del proprio corpo, utilizzandolo e disponendone quasi
fosse una cosa.
o Proprietà del corpo umano e delle sue parti:
 Cadavere: annoverato tra le res; la sua commerciabilità è rimessa alla legge e al
mercato.
 Corpo di uomo in vita:
 Pars rei: caso di John Moore = il dott. Golde ottenne il diritto di sfruttamento
economico dell’invenzione conseguita dalle cellule di Moore.
❊ L’eventualità che una parte acquisisca individualità è ad oggi possibile
fisicamente, salvo che si tratti di una parte non vitale.
 Unità del corpo: proclamare assertivamente di volere il diritto di decidere dove
e quando la propria vita debba finire equivale, per il giurista, ad individuare
nello spirito, nell’anima o in un elemento simile, il dominus della res più
corporalis di ogni altra, il corpo umano.
❊ Fino a che punto la persona potrà disporre del corpo come di una
cosa?
❊ Se la persona è altro dal corpo, cos’è e chi è giuridicamente la
persona?
1.5. Il concepito è persona?
- Manus-corpus-persona = sequenza alla base del diritto all’aborto non terapeutico: il feto, se pur avendo
una mano, ma rimanendo questa inerte, è una porzione del corpo della donna, che ha la manus
operativa e, di conseguenza, la capacità giuridica di disporne lecitamente.
- Quali diritti ha l’embrione se può essere abortito volontariamente?
o Nessuno: l’embrione non è persona (= soggetto in grado di percepire la continuità dei propri
stati mentali coscienti, che abbia la capacità di ricordare le esperienze coscienti -Locke).
 Ma sono titolari di diritti anche i bambini, gli infermi permanentemente di mente, i
comatosi.
 Ma l’embrione non è uomo, bensì speranza di uomo.
 Inoltre, se si attribuissero diritti al feto, essi entrerebbero in conflitto inevitabilmente
coi diritti della madre (diritto alla salute e diritto all’autodeterminazione).
- Partendo dalla premessa di intangibilità della nozione di persona trasmessaci dai Romani, è piuttosto
semplice negare i diritti al concepito.
1.6. Le persone sono davvero tutte eguali?
- Diritto di non nascere, laddove il nato fosse venuto al mondo con malformazioni o anomalie predette in
epoca prenatale: chi è il titolare di tale diritto?
o Il diritto fa molta fatica ad abbandonare la massima romana per cui la persona viene ad esistere
esclusivamente con la nascita, ma nel Novecento si sono moltiplicati i diritti della persona, cioè
dell’essere umano dopo il suo distacco dall’utero materno.
51
- Per il diritto romano, la titolarità piena dei diritti dipendeva dal positivo riscontro nell’individuo della
sequenza uomo-libero-cittadino-padre di famiglia.
- Oggi, se le persone sono tutte uguali, la capacità giuridica compete alla stessa stregua a ciascuna
persona, a patto che siano nate.
o L’essere uomo in senso fisico dovrebbe coincidere con l’essere uomo in senso giuridico: la
persona identifica l’uomo che è e che esiste giuridicamente.
o Il sorgere di diverse catene di diritti ha contribuito, nei fatti, più che alla promozione dell’uomo
e della sua dignità, alla conflittualità e alla competizione, autorizzando l’illazione che,
nonostante il postulato indiscusso dell’uguaglianza giuridica, continuino ad esistere persone ed
interessi privilegiati rispetto ad altri.
1.7. I nuovi status personali sono fattori di eguaglianza?
- Sotto il velo del principio di uguaglianza, gli status delle persone, tutte ugualmente soggetti di diritti (c.d.
soggetto unico universale), sono tanti.
o Le antiche divisioni erano funzionalmente diverse dalle nuove, che sono ispirate dall’intento di
proteggere i meno dotati.
 Disuguaglianze legate al ceto economico;
 Disuguaglianze legate anche ai diritti a contenuto non patrimoniale (es. omosessuali…).
- Urge, quindi, un ripensamento delle categorie civilistiche derivate dal diritto romano, con le quali vi è
una grande difficoltà a inquadrare la realtà attuale.
o Aggiornamento delle caratteristiche del soggetto unico universale, combattendo le diversità tra
le persone ed eliminando ogni regime di favore ingiustificato e foriero di vantaggi o privilegi non
dovuti.
2. Limiti dell’idea romana di res
- Res romana = nome collettivo, polo unificante di tutti gli enti, diversi dalle personae, le cui vicende sono
regolate dal diritto.
o Le cose corporali sono quelle che hanno un corpo materiale percepibile con i sensi, le cose
incorporali sono quelle che esistono nel diritto (la res è la maschera giuridica della cosa).
- Il diritto può assumere quale res un’entità fisica secondo la sua naturale funzione o secondo una
funzione ad essa attribuita da una regola giuridica; oppure il diritto può creare una res attraverso
l’interazione delle proprie norme (diritti, beni immateriali…).
- Patrimonio di una persona: cose corporali – cose incorporali create ed esistenti in iure.
o Le cose incorporali si trovano anche in natura (energie naturali), ma i Romani non ne
ipotizzarono l’esistenza.
 Solo le cose corporali sarebbero state suscettibili di possesso ad esclusione di ogni
altro: il dominium e la possessio sono conformi alla cosa in natura ontologicamente
tangibile, apprendibile con le mani.
 Ad oggi, è stato un errore non adeguare l’ambito giuridico delle cose
appropriabili al progresso tecnico-scientifico.
2.2. Il mondo nuovo del ciberspazio
- Spazio cibernetico = spazio assolutamente immateriale.

- Sito = luogo virtuale con un domain name, un nome di dominio.
o Cybersquatter = colui che registra un nome di dominio.
 Squatter = occupante abusivo di terre altrui.
- Tutte denominazioni che richiamano il sentimento del dominium, del dominus: l’uomo tecnologico
vorrebbe possedere il proprio sito telematico come l’antico occupante voleva affermare l’esclusività del
proprio potere sulla terra conquistata.
o Ma la triade res corporalis-possessio-dominium esclude rigorosamente le altre cose, quelle pur
interessanti il diritto, ma percepibili solo con l’intelligentia in quanto prive di corpo.
52
2.3. Dai confini terragni ai confini temporali
- Multiproprietà = il tempo si presenta come una possibilità di più ordini contemporanei, secondo il
sistema di una pluralità di proprietà tutte insistenti sul medesimo oggetto fisico, ma in una coesistenza
tale da consentire l’esclusività del dominio in ciascuno dei (multi)proprietari.
o Se i confini spaziali segnano il limite della facoltà di godimento lungo la superficie terrestre, i
confini temporali sono funzionali alla spartizione dell’exsistere della cosa nel tempo.
o Se i confini spaziali indicano una cosa, i confini temporali indicano più cose.
2.4. Antichi moduli e novae res
- Novae res = bande di frequenza = canali d’aria all’interno dei quali scorrono le onde elettromagnetiche
emesse da un impianto radiotelevisivo:
o Lo spazio nel quale si diffondono le onde non è una cosa né può essere considerato oggetto
giuridico: l’azione di spoglio, con cui il giudice ordina la restituzione di una cosa, non è possibile
per una via d’aria.
- Nel sistema romano, l’aria faceva parte delle res communes omnium, come il lido del mare: chi avesse
costruito una casa sul lido, ne sarebbe stato dominus fin tanto che qualcuno non gli fosse succeduto
nell’occupazione:
o Principio applicato oggi nel diritto internazionale per lo spazio extra-atmosferico e per la c.d.
guerra dell’etere per il possesso delle bande di frequenza:
 Bande e frequenze sono da considerarsi come un effettivo spazio attraverso il quale
viene inviata una forma di energia, con la conseguenza che debbano qualificarsi come
beni immobili suscettibili di tutela possessoria.
2.5. Oltre la dicotomia res corporales e incorporales
- Ambiente = ontologicamente res, per certi aspetti materiale, per altri aspetti immateriale:
- Se l’aria di un certo ambiente venisse contaminata contra ius, un soggetto immediatamente interessato
potrebbe essere legittimato all’esercizio delle azioni possessorie, solo se si ammettesse il possesso di
quel certo ambiente in capo a chi vi abiti e viva.
o Nuova idea di res, che consiste nel riconoscere nel paesaggio non semplicemente
un’estrinsecazione della personalità, in quanto tale tutelabile, ma una vera e propria res
suscettibile di reintegrazione nel caso di compromissione ad opera di un altro privato.
2.6. Dall’homo alla res
- Il corpo dello schiavo era oggetto di dominium, in quanto res.

- Ulpiano: nessun uomo libero si considera proprietario delle proprie membra.
o Cadavere = giuridicamente è cosa proprio perché la persona non è più:
 La persona in vita può disporre del proprio cadavere con il testamento o con una
disposizione ad hoc;
 Il cadavere, in quanto cosa, cade in successione, e di esso è proprietario l’erede che
sarà tenuto a rispettare l’eventuale disposizione del defunto.
 La vendita del cadavere è possibile se ritenuta conforme o meno al buon costume.
 Scopi scientifici dell’anatomia.
2.7. Dalle cose ai beni
- Art.810 c.c., sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti.
o Tutti i beni in senso giuridico hanno come requisito la corporalità.
- Diritto romano:
o Cose fuori dal nostro patrimonio:
53
 Res communes omnium = cose giuridiche, anche incorporali, esistenti in rerum natura e
non solo nell’artificialità giuridica e insuscettibili di appropriazione esclusiva.
 Bartolo da Sassoferrato: il dominio è il diritto di disporre pienamente di una cosa
corporale se non sia proibito dalla legge.
o Ulpiano: secondo natura i beni sono così detti in quanto beano: beare significa essere utili.
 La riduzione delle cose a beni non è romana: i confini delle res non erano soltanto
funzionali all’appropriazione egoistica e utilitaristica (il pater difendeva religiosamente
la sua terra perché in essa stava la continuità delle generazioni e l’eternità della
famiglia); ad oggi, i confini delle res sono affidati all’interesse puramente economico.
3. La funzione istituzionale dell’actio romana e il suo limite
- Le actiones, il processo, possono assicurare al massimo la manifestazione della giustizia giuridica, che
talvolta può tradursi nell’assegnare ragione a chi, nella realtà, abbia torto.
- La giustizia giuridica crea, anzi, riafferma il confine tra gli uomini nei rapporti reciproci che concernono
tanto le personae quanto le res.
o Il giudice rende giustizia alla singola controversia:
 Aristotele: il giudice vuole essere come la giustizia incarnata.
 Aristotele: si cerca un giudice imparziale, e alcuni chiamano i giudici mediatori,
in quanto, se raggiungono il mezzo, ottengono il giusto.
❊ Giustizia come medietà e mediazione.
o Ulpiano: giustizia è la perpetua volontà di dare a ciascuno il suo.
o La giustizia giuridica realizza l’esigenza dell’uniformità senza eccezioni e, dunque, la parità di
trattamento di tutti coloro che si trovano nella medesima condizione o situazione.
o Processo romano: la giustizia di tipo retributivo si realizzava sul piano normativo all’esito del
confronto tra le opinioni in contesa, la cui validità era saggiata a mezzo di criteri assolutamente
razionale;
 Ad oggi, sono stati fatti diversi tentativi per negare la possibilità di una stessa
responsabilità giuridicamente apprezzabile:
 Negazione della responsabilità e di colpa conseguente all’accettazione del
postulato per cui l’uomo non sarebbe libero di agire in quanto determinato ad
agire in un certo modo, senza alternative, dal contesto socio-ambientale in cui
è nato e vive, o da certe strutture fisiche del nostro cervello.
❊ Ciò conduce al porre in discussione addirittura il libero arbitrio.
 Se ciò si diffondesse, ne potrebbe derivare l’eclissi della natura retributiva dell’actio e la
sua sostituzione con una nozione deterministica o consequenzialista, perché la causa
delle condotte umane sarebbe individuabile in altro che la libera volontà.
- Pomponio: le actiones processuali nascono a Roma in seguito alle dispute forensi insorte
dall’applicazione delle regole contenute nella legge delle XII Tavole; un sistema di azioni tipico
garantisce che la discussione avvenga su situazioni approvate preventivamente dalla pubblica autorità.
o Confini del diritto stabiliti attraverso il processo:
 Natura istituzionale: la collettività pone e autorizza il processo in quanto essa ha scelto
di riconoscere e tutelare la proprietà privata in presenza di certi titoli d’acquisto;
 Natura strutturale: ai fini di un dibattito proficuo e di una decisione razionale,
l’argomentare dei litiganti deve essere rigorosamente funzionale alla dimostrazione del
rispettivo assunto.
3.2. Actio e dominium
- Celso: l’azione è null’altro che il diritto di rivendicare in giudizio ciò che ad uno sia dovuto.
- L’azione, più o prima che uno strumento processuale, si presenta essa stessa come un potere: quello
stesso potere che chi agisce ha fuori dal processo e che, attraverso l’azione, trova il modo per apparire
nel processo giudiziario.
54
- Il rivendicare il proprio o il dovuto lascia intendere come l’actio abbia a che fare da una parte con la
definizione di giustizia riferitaci da Ulpiano, dall’altra, come essa sia prossima al modello della rei
vindicatio e così potesse essere stata costruita come il riflesso processuale del dominium o mancipium
del pater familias.
3.3. Diritto soggettivo e dominium
- Il diritto soggettivo, i diritti in generale, hanno ai giorni nostri quegli attributi di assolutezza ed esclusione
che sono propri e originari del dominium romano.
- Nel corso del Novecento il potere proprietario è stato fortemente ridimensionato, privando la categoria
generale del diritto soggettivo dell’attributo dell’esclusività piena.
3.4. L’anima aggressiva del diritto soggettivo
- L’assolutezza dei diritti si è dimostrata inattuale e fonte di controversie e di ingiustizie.

o I diritti umani non sono tra loro fungibili;
o Nell’antichità era evidente l’aggressività e l’intolleranza di chi si riteneva titolare di un diritto nei
riti processuali della legis actio sacrementi e della manus iniecto; così ancora oggi, chi ha lo ius
appare un competitor deciso a battersi strenuamente per agguantare quanto ritiene proprio.
3.5. Diritti e tolleranza
- I diritti in ragione della loro stessa struttura di natura dominicale sono rivendicativi ed esclusorii, ma è
fondamentale che questi vengano esercitati civilmente.
o Carta di Nizza: divieto dell’abuso di diritto.
o Tolleranza = criterio di interpretazione al fine di discriminare tra l’esercizio corretto di un diritto
e il suo eccesso o, appunto, abuso.
o Tre principi generali di condotta in capo al titolare di un diritto:
 Principio di proporzionalità;
 Principio di razionalità;
 Principio di universabilizzabilità.
3.6. La soccombenza ingiusta
- Giustizia altamente competitiva: ricerca di un codice di regole funzionali alla costruzione di un discorso
capace di far vincere nella competizione delle idee.
o V secolo a.C., retorica => modi di costruzione dell’argomentazione razionale.
o Rischi del processo indiziario:
 Valutazione soggettiva dell’udienza, la cui sentenza può basarsi esclusivamente su delle
presunzioni o su degli indizi inficiabili dal dubbio;
 Principio del libero convincimento del giudice, che valuta secondo la propria
discrezionalità.
3.7. Un’altra giustizia
- Mediazione come alternativa nella risoluzione delle controversie:

o Giustizia non contenziosa, nella cui prospettiva la mira non è rivolta alla soccombenza dell’altro,
ma piuttosto all’accordo o alla riconciliazione.
- Gandhi: la vera funzione dell’avvocato consiste nel riappacificare i contendenti che si scagliavano l’uno
con l’altro.
- Occidente: la mediazione è stata ritenuta quasi un’utopia irrealistica e inadatta alle esistenze di una
società complessa come l’attuale.
o L’esito dell’azione che separa definitivamente chi ha ragione da chi ha torto, chi ha il diritto e
chi non lo ha, non è sempre conveniente;
55
 Alla giurisdizione sui diritti introdotta dall’actio bisognerebbe affiancare la mediazione
sugli interessi:
 Modello dell’Università di Harvard:
❊ I litiganti devono considerare esclusivamente le questioni
dimenticando le valutazioni sulla persona dell’avversario;
❊ Più che le posizioni in diritto, occorre mettere al centro della
negoziazione i concreti interessi;
❊ La ricerca deve appuntarsi non tanto sull’accertamento della ragione o
del torto quanto su soluzioni possibili e vantaggiose per entrambi i
litiganti;
❊ I criteri di soluzione devono essere rigorosamente oggettivi e, in
quanto tali, accettabili da tutti.
CAPITOLO 9
CATEGORIE E DISCORSO GIURIDICO
1. Categorie e principi
- La funzione delle categorie del diritto romano è quella di consentirci la cognitio iuris, la conoscenza del
diritto.
o Costruire il diritto di una comunità attraverso procedimenti di categorizzazione della realtà
sociale ha come obiettivo e risultato la creazione di forme istituzionali tra loro connesse e
coordinate in un sistema nel quale quella comunità si rispecchia individuandovi le proprie
identità giuridiche.
- La riduzione del diritto romano a un sistema organico attraverso la costruzione per genera ha anche
come scopo la realizzazione delle condizioni entro cui il diritto possa operare efficacemente.
o La giurisprudenza romana si è collocata nella dimensione concreta della singola controversia e
ha ragionato e concluso partendo dalle circostanze del caso: i giuristi romani, pur servendosene
quando opportuno, non conclusero mai in base a principi.
 I principi sono massime normative di portata tendenzialmente generale che, a
differenza delle categorie, non costringono, ma orientano.
 Un diritto consegnato ai principi finisce inevitabilmente con l’essere creazione
dei decisori, giuristi e giudici, che si impongono nella loro autorità di decisori
istituzionali; i principi del diritto romano erano tali per i cittadini, almeno per
quelli politicamente attivi, appartenenti alle grandi famiglie aristocratiche.
2. Categorie e sistema espositivo dello ius
- Prime raccolte di responsa giurisprudenziali = trattazione confusa.

- Cicerone: l’ordine instaurato dalle divisiones è il solo in grado di collegare insieme una materia dispersa
e separata e stringerla in un determinato sistema, risolvendo così il problema della dispositio dei
materiali normativi in sede di trattazione di una questione giuridica.
- Pur nel rinnovamento dell’identità di categorie e sotto-categorie, la tripartizione personae-res-actiones
manterrà sempre integra la sua attitudine alla semplificazione razionale nella distribuzione del nuovo
ius.
3. Categorie e decisioni secundum ius
- Categorie giuridiche = schemi di riconoscimento del singolo fatto e di tutta una vicenda nei limiti della
loro compatibilità reciproca.
o Il riconoscimento della forma postula il riscontro analitico, nella condotta o rapporto concreto,
dell’effettiva ricorrenza di tutti gli elementi della struttura astratta.
- Giurisprudenza = forma di conoscenza delle condotte umane in funzione del loro governo per il tramite
di regole.
56
o Le regole rappresentano un certo comportamento o un certo rapporto.
 Rappresentazione = atto di conoscenza nato dall’esperienza pregressa o instaurato da
un’esperienza nuova.
 Rappresentazione normativa = modello per il futuro; obiettivo di
predeterminare quel che dovrà accadere (se…).
- Attribuzione del nome:
o Eraclito: impossibile, perché la realtà è in continuo mutamento;
o Socrate: il nome è uno strumento per insegnare a distinguere la sostanza.
 È fondamentale assegnare i nomi corretti, ovvero quei nomi in grado di rendere
adeguatamente la rappresentazione di un oggetto.
 Il legislatore è un artefice di nomi; egli normerà attraverso le parole, facendosi aiutare
da un dialettico per far sì che i nomi vengano ben attribuiti.
 Si deve progressivamente distinguere ciò che è da ciò che non è per pervenire alla fine
a un’espressione linguistica accettata da tutti e, quindi, incontrovertibile.
- Acquisizione della conoscenza:
o Zenone: noi conosciamo attraverso i sensi: dalle percezioni traiamo le impressioni che ci
giungono e ci appaiono nella mente grazie alla nostra facoltà di memoria.
 Rappresentazione = forme, tipo, modello di condotta o rapporto umano che si
ripresenta alla stessa maniera.
 Metafora della mano destra di Zenone:
❊ Mano aperta = rappresentazione;
❊ Dita = percezioni con cui veniamo in contatto attraverso i sensi;
❊ Mano chiusa = comprensione di ciò che abbiamo acquisito dai sensi;
❊ Mano sinistra sul pugno destro = scienza.
 Dialettica = attraverso il linguaggio conciso e preciso della dialettica giungiamo
alla comprensione e alla scienza (mano che si chiude);
 Retorica = attraverso la potenzialità argomentativa della retorica, si giunge alla
sovrapposizione della rappresentazione pre-acquisita alla realtà, rischiando di
compromettere la possibilità di conoscenza in concreto (mano che si riapre).
 Indicazioni metodiche:
 Le rappresentazioni affidabili sono solo quelle che sgorgano dal reale e che
conservano una relazione immediata e diretta con il reale;
 Occorre che le rappresentazioni resistano al vaglio del ragionamento e,
attraverso questo, siano accettate e approvate dialetticamente in un costante
dialogo, possiamo dire, socratico.
- Il modello normativo non può comprendersi, descrivere, sistemare prescindendo dalla materia.
o Legislatore = dovrà essere linguisticamente rigoroso e preciso; dovrà sapere ritagliare il reale
con le parole.
 Retore = dovrà essere un lettore fedele e non un manipolatore di testi.
- Leggi delle XII Tavole: per evitare il moltiplicarsi delle controversie sul significato delle parole della legge,
con la conseguenza che ognuno avrebbe tentato di far dire a queste parole quel che egli volesse, furono
composte e stabilite le formule delle azioni processuali ricorrendo ancora ad altre parole, ma dal
significato certo, non negoziabili, immodificabili:
o Se il legislatore ha normato adoperando le parole corrette offrendo così una rappresentazione
precisa dell’oggetto, il margine dell’interprete è segnato dalla relazione di congruenza (=
rispetto in ordine alle parole della legge – rispetto del rapporto o della condotta umana).
4. Primo intermezzo: sul metodo giuridico in genere
- Metodo giuridico = metodo per la risoluzione di una questione o di un caso controverso.

o I giuristi si occupano delle condotte umane per trovarne una disciplina, procedendo
intellettualmente da certe premesse, che devono saper individuare nel sistema normativo, nella
realtà fattuale e/o nel più generale contesto, dei principi o valori che vivono nella società.
57
 Premesse = argomenti = “mediatori di fiducia” che consentono il passaggio dal fatto
noto al fatto ignoto, provando la validità logica di affermazioni, opinioni e simili.
 Argomentare = saper trovare, formulare, produrre le prove logiche (inventio).
o Alcune regole procedurali mirano a contenere l’argomentazione dentro i confini della
correttezza e della funzionalità rispetto alla necessità di pervenire a conclusioni che non siano
false, garantendo un esito (dei dibatti) affidato alla razionalità e non alla forza degli interessi
materiali (profilo di ordine etico, deontologico, del metodo giuridico).
 Habermas, etica del discorso:
 Comprensibilità;
 Verità;
 Veracità o sincerità secondo il criterio della trasparenza;
 Giustezza o correttezza normativa.
5. Secondo intermezzo: alla ricerca della soluzione del caso
- Sussunzione = confrontare il dato o i dati di esperienza con i tipi o i modelli astratti e, accertata l’identità
o la compatibilità degli uni con gli altri, operare la sussunzione, che implica il:
o Sillogismo logico = inclusione di quanto è accaduto, cioè dell’ignoto, in quel che è noto, nel tipo
o nel modello conosciuto dalla legge, per poi applicare semplicemente al primo il regime del
secondo (deduzione logica).
- Abduzione = muovendo dalla conclusione, si formula un’ipotesi tentando di immaginare, in via del tutto
provvisoria, cosa potrebbe essere o non essere successo e, sulla base del sospetto, si avvia un’indagine
volta a ricercarne il fondamento: dal sospetto alla deduzione.
o Rischio: ostinarsi nel sostenere il sospetto iniziale.
6. Terzo intermezzo: l’ordine nel discorso giuridico
- Percorso retorico:
o Inventio = trovare, formulare e produrre le prove logiche;
o Elocutio = manifestazione di cultura letteraria funzionale all’ornamento del discorso tramite il
ricorso a parole ed espressioni ad effetto (espedienti e figure retoriche);
o Memoria = tecniche che agevolano la memorizzazione;
o Pronuntiatio = arte scenica, movenze e posture fisiche secondo gesti misurati e modulazione
della voce a seconda di ciò che si sta dicendo;
o Dispositio = esigenza di ordinare la trattazione degli oggetti di un discorso:
 Esordio = blocco passionale: mette in evidenza lo scopo del discorso;
 Narrazione = blocco dimostrativo: esposizione dei fatti in ordine cronologico o da un
punto intermedio della vicenda o dalla fine;
 Conferma = blocco dimostrativo: si sfoderano gli argomenti della inventio in ordine
crescente o decrescente o nell’ordine omerico/nestoriano (argomenti più forti all’inizio
e alla fine);
 Epilogo = blocco passionale: contiene le conclusioni, aggiungendo qualche elemento di
riflessione.
7. Quarto intermezzo: sulla pertinenza in particolare
- Grecia antica, Atene: 5 tribunali penali, ciascuno dei quali competente in ragione del tipo di questione in
discussione e non del tipo di reato ascritto all’accusato.
o Limite al discorso accusatorio o difensivo.
o Stati di causa tipici, ciascuno con una propria identità, che si sarebbe dovuta rispettare nel corso
della discussione mediante il dettame del divieto di introdurre prove ad essa estranee.
 Controllo della validità logica di un ragionamento giuridico secondo pertinenza e
congruenza: l’imputato aveva il diritto di contestare e di opporsi se l’avversario avesse
tentato di introdurre fatti estranei alla specifica competenza del tribunale adito.
58
 Il pretore romano, ugualmente, nella composizione delle formule, tipicizzò
anche le exceptiones, le obiezioni del convenuto che, con esse, dava forma
processuale alla propria confutazione della tesi attorea.
- In un processo:
o Massima pertinenza:
 Principio di non esclusione = argomento e tesi non devono escludersi a vicenda;
 Principio di connessione sufficiente = l’argomento deve introdurre un elemento
rilevante, congruo e adeguato rispetto al fine di evidenziare il fondamento logico della
conclusione sostenuta;
 Uso delle parole = non si devono manipolare o adoperare parole sciattamente senza
avere la consapevolezza del loro significato semantico.
o Protocollo di condotta governato da un principio di cooperazione:
 Van Eemeren e Grootendorst = decalogo della discussione critica:
 Dovere di addurre argomenti pertinenti e rispondenti a moduli argomentativi
riconosciuti e appropriati.
 Comunicazione tra i contendenti: definizione dei fatti contestati = le parti convengono
la fissazione delle questioni in contestazione e si escludono tutti quei fatti la cui prova
resti inconferente.
8. Le categorie come argine all’argomentare dissennato
- Livelli di struttura del nostro ordinamento:

o Momento delle regole;
o Momento dei principi;
o Momento delle procedure necessarie per applicare e giustificare le regole e i principi:
 Attività di ragionamento; di argomentazione; di interpretazione.
- L’ordinamento giuridico è sempre più un sistema di argomenti che si confrontano tra loro con
riferimento a circostanze concrete e sempre meno un sistema di norme.
o Ma il nostro ordinamento è fondato sulla legge e non sulla sentenza.
o Rimettere tutto all’argomentazione sarebbe pericoloso perché, argomentando all’infinito, la
decisione potrebbe risultare anche casuale.
 La nostra tradizione sta proprio nelle sue categorie: rinunciando a questo modus
operandi, scomparirebbe la stessa idea di diritto come forma di disciplinamento sociale
che, nell’agitarsi degli interessi in conflitto, assicura la prevalenza di un punto di vista
contingente.
CAPITOLO 10
CRITICA DEL DIRITTO ROMANO E DELLA TRADIZIONE ROMANISTICA
1. Le contraddizioni delle compilazioni giustinianee
- Corpus iuris civilis = ricco di antinomie normative, di contraddizioni evidenti tra regola e regola, spesso
insuperabili.
o Interpretatio:
 Deve prendere le mosse dal verbum, dalla lettera del testo, di cui deve rendere
accessibile il significato;
 Per collegare opportunamente tra loro le singole regole, deve restringere o estendere il
significato accertato in precedenza;
 Può applicare il verbum analogicamente a casi simili a quelli in esso previsti.
- Critica dei Culti:
o Ai bartolisti per l’incapacità di comprendere il diritto romano nella sua storicità, come
monumento dell’antichità classica;
o Ai giustinianei per non aver mai avuto alcuna remora a manipolare i testi originali.
59
- Antitribonianus di Hotman: miseria e infelicitas del Corpus iuris, soprattutto per le gravi e ripetute
contraddizioni.
- Dei difetti della giurisprudenza di Muratori: l’intervento dell’autorità sovrana deve porre fine a
un’esperienza ormai insostenibile e dare un fondamento e un ordine nuovo al diritto vigente (->
codificazione napoleonica, circa 50 anni dopo).
2. L’inattualità del diritto romano
- Scuola dei Culti:

o Inattualità di tutto il diritto romano-giustinianeo:
 Nascita di un diritto sommamente incerto;
 Troppa differenza tra lo Stato Francese rispetto all’antica Roma:
 Hotman: elaborazione di uno o due buoni volumi in lingua francese che
raccogliessero tutte e soltanto quelle norme adeguate a una monarchia
moderna.
- La censura del diritto romano verrebbe attenuata se ad esso venisse oggi assegnato lo scopo di
dimostrare la storicità del fenomeno giuridico e, dunque, la sua contingenza e variabilità, liberandosi
così dal perdurante assillo di ricercare ad ogni costo l’attualizzazione delle norme romane,
un’operazione improponibile perché inattuale.
- Critica di Spengler, Il tramonto dell’Occidente = l’uomo giuridico occidentale ha coltivato l’aspirazione a
costruire assetti che valessero per sempre, quando concetti eterni non esistono nemmeno in iure.
o Con le codificazioni otto-novecentesche ci siamo liberati del Corpus iuris, ma non ci siamo
liberati dei concetti da esso ricavati e da esso costruiti.
 Diritto di corpi;
 Piero Bonfante, la proprietà.
3. La tendenza verso il formalismo
- Forme giuridiche = frammenti o sequenze dell’esperienza elevati a tipi normativi;

- Formalismi giuridici = schemi vuoti di esperienza, che negano, o al massimo simulano, e falsano.
- Tradizione romanistica: diritto = insieme, serie coordinata di forme.
o Formalismo procedurale = i fatti possono emergere sempre e solo nei limiti consentiti dalle
forme processuali stabilite.
 Rischio di invalidità dell’intera attività giuridica per la mancanza di un solo atto o per la
presenza di un qualche vizio puramente formale.
o Formalismo interpretativo = il discorso giuridico finisce con l’essere un discorso chiuso entro i
confini stabiliti dalle potenzialità semantiche e combinatorie delle parole.
 Rischio dell’arbitrio giudiziale, in quanto il giudice-interprete, non dovendosi misurare
con l’oggettività del reale, può più facilmente manipolare testi e parole e fondare in tal
modo la soluzione a lui più gradita, sebbene in antitesi ai dati fattuali.
o Formalismo sistematico = creando sistemi normativi a prescindere, almeno nelle premesse, da
ogni riscontro o corrispondenza nella realtà fattuale, l’esito dell’interpretazione può divergere
dalle esigenze di normazione che si manifestano nella concretezza della società, come pure
risolversi in costruzioni astratte e indifferenti rispetto agli scopi istituzionali da realizzare.
o Formalismo di distorsione = il diritto romano, per la pluralità dei sistemi normativi
contemporaneamente vigenti, finì con l’addestrare al reperimento dei modi per raggirare una
regola per il tramite di un’altra regola.
 Mentalità formalistica = non violo una regola se trovo il modo di applicarne un’altra che
vanifichi la prima;
 Mentalità diseconomica = attraverso una pluralità di passaggi, raffinati ma contrari al
principio dell’economia dei mezzi giuridici, giungo comunque al risultato.
o Formalismo di copertura = diritto privato romano-borghese: astrattamente tutti avevano eguale
capacità o attitudine a divenire titolari di diritti, ma da questa eguaglianza formale era
60
inevitabile che in concreto derivassero disparità anche forti quanto a disponibilità della
ricchezza.
- Critica di Simon Weil = il diritto romano ci ha consegnato una misura troppo ampia delle facoltà
individuali, il cui prototipo è quello del dominium, ed ha contribuito a legittimare l’idea che si possa far
uso e abuso anche degli uomini.
- Giuristi filologi:
o Spengler: la recezione del Corpus iuris ha impedito al sentimento occidentale della vita di
formarsi una propria lingua libera e spontanea, conducendo alla trasformazione del giurista in
un filologo e alla trasformazione di una esperienza pratica della vita in una esperienza
d’erudizione, concernente analisi e combinazioni puramente logiche di concetti giuridici.
- Complicazione normativa:
o Muratori: il Corpus iuris e le diverse interpretazioni che ne derivarono costituiscono la causa
principale del formalismo dei giudici, che non avrebbero più avuto né l’attitudine a leggere la
realtà oltre le carte né la struttura mentale per decidere rapidamente anche i casi più
elementari.
 Obliterazione della semplicità e dell’immediatezza delle regole e delle procedure a
favore della complicazione dei meccanismi.
4. Il futuro del diritto romano
- Per più di millecinquecento anni, ci si è affidati ai giuristi, che padroneggiavano molti saperi oltre il
diritto, per la determinazione di regole giuridiche per il presente e per l’invenzione di regole per il
futuro.
- Con la riduzione del diritto a legge, la figura del giurista sapiente-intellettuale entra in crisi: ad oggi, non
siamo più giuristi secondo la nostra tradizione, ma puri testuali.
o La diffusione di formalismo e normativismo ha impoverito la cultura giuridica, rendendo sempre
più specialistico il sapere del giurista, diventato un operatore la cui vocazione è esclusivamente
pratica, un tecnico o un esperto legale, disinteressato ai problemi di giustizia e teso piuttosto a
risolvere casi singoli.
o Anche la storia del diritto romano è stata spesso concepita come una storia di mere regole o di
insiemi organizzati di regole quali sono gli istituti giuridici.
- Ai tecnici-legali dei giorni nostri non piace inventare, immaginare, progettare sistemi alternativi di
organizzazione della società: in questo contesto cristallizzato è compito degli storici del diritto far
presente che anche la progettualità, al limite la rivoluzione giuridica, sono affare di giuristi.
61

Riassunto X Diritto Romano

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Riassunto X Diritto Romano

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Istituzioni di diritto rom

1. Dividere per categorie

2. La disposizione dello ius privatum e la tripartizione gaiana

- Le tre categorie sono ontologicamente diverse tra loro:

4. La tripartizione nei codici moderni

1. La vicenda storica del diritto romano

2. L’idea di diritto secondo i Romani

3. Elenchi di fonti giuridiche

- Istituzioni di Gaio: elencazione delle fonti di produzione del diritto:

4. Ius legitimum (legislativo): leggi pubbliche, plebisciti, senatoconsulti

5. Editti dei magistrati

- Potere di emanare editti:

6. Costituzioni dei principi

7. Responsi dei giuristi

- L’opinione del singolo giureconsulto non creava da sé sola diritto.

8. Diritto civile, diritto delle genti, diritto naturale

10. Giudicati uniformi e costanti

11. Codici tardo imperiali

- Codex = raccolta di costituzioni o leggi imperiali.

12. Corpus iuris civilis

- Giustiniano (imperatore dell’impero d’Oriente dal 527 al 565 d.C.):

1. La categoria fondante: personae = homines

- Persona = maschera teatrale, personaggio, parte.

3. Una divisione non enunciata: cives e peregrini

- Cittadini romani = cives:

4. L’altra divisione tra le persone: sui iuris e alieni iuris

1. L’altra categoria fondante: res ≠ personae

3. La divisione delle cose a seconda dei modi di acquisto

- Cause di acquisto riconosciute dallo ius civile:

4. Dalla divisione delle cose alla divisione delle proprietà

- Proprietà del pater familias su cose e persone della familia = mancipium:

5. Le cose incorporali: diritti su cosa altrui, eredità, obbligazioni e le loro divisioni

- Diritti su cosa altrui:

1. La categoria generale dell’actio e le forme di processo in Roma

3. La divisione che segue: azioni reipersecutorie, penali e miste

- Azioni reipersecutorie = finalizzata all’ottenimento di una cosa:

4. Azioni civili e pretorie

5. Azioni di buona fede, di stretto diritto, arbitrarie

7. Giudizi privati e giudizi pubblici

1. Le compilazioni giustinianee in Oriente

2. Il ritorno del diritto romano in Occidente: lo ius commune

3. La scuola dei Culti VS i bartolisti

4. Eclissi dello ius commune e codificazione napoleonica

5. Scuola pandettistica e codificazione tedesca

6. La straordinaria fortuna del diritto romano in Occidente

- Inghilterra = common law:

7. Le categorie giuridiche romane nella modernità

1. Su alcuni possibili fondamenti del diritto occidentale attraverso Tucidide

- Dialogo tra gli Ateniesi e i Melii:

2. L’occupatio ovvero la nascita del giuridico

- Interrelazione tra occupazione della terra e instaurazione del diritto.

2.2. Confinazione della terra e regole di convivenza

2.3. La centuriazione romana

2.4. La categoria prima

2.5 Una categoria in declino?

3. Origine della convenzione: dal dominium solitario alla promessa di cooperazione

3.3. Il trattato internazionale

3.4. Spirito e virtù di chi si accorda

3.5. L’amicizia tra chi si accorda

3.6. Parità e amicizia tra Stati contraenti

3.7. La legge pubblica come contratto tra i cittadini

3.8. Il contrattualismo moderno

- Altusio: distingue cinque specie di comunità o associazioni (famiglia – corporazione volontaria –