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1a Lezione 01/03/2005

L’età moderna.
Cosa segna l’inizio della modernità? Nella storia generale il Rinascimento dà vita
all’età moderna; nel diritto questo è retrodatato ed indica la scoperta del diritto
romano (XII sec.). Qui, però, non siamo in epoca moderna e quindi va ricercato in un
altro un elemento + da discrimine.
Alcuni storici considerano un fenomeno istituzionale: la nascita dello Stato moderno.
Si ha una svolta in quanto nel Medioevo non vi erano poteri assoluti validi erga
omnes, mentre con lo stato moderno un’autorità si innalza rispetto alle altre. È un
potere tendenzialmente incompatibile con gli altri. Lo Stato cerca di combattere il
feudalesimo, di ridimensionare la Chiesa stabilendo un rapporto diretto col suddito.
Nel Medioevo, invece, abbiamo dei corpi intermedi, ovvero gruppi di potere che
scompaiono nello Stato moderno. Questa però è solo una delle tesi, in quanto non si
può dare una risposta univoca alla nascita della modernità che si verifica in momenti
diversi. Ad esempio in Inghilterra si parla di Stato nell’XI sec, in Francia alla fine del
1200 con Filippo il Bello, in Spagna col matrimonio tra Fernando di Aragona e
Isabella di Pastiglia, in Italia nel 1861 e così via.
Un’altra tesi sostiene invece che lo Stato moderno sia uno sforzo fatto da numerosi
teorici (Machiavelli) che non hanno considerato che il diritto non è cambiato affatto;
se infatti nel Medioevo c’erano tentativi della Chiesa di punire le eresie, ciò continua
anche con lo Stato moderno.
Il punto di partenza secondo questi storici quindi sarebbe un altro ed è rappresentato
dall’assolutismo giuridico a partire dalle codificazioni. Occorre precisare che una
delle pagine fondamentali della storia è la codificazione in senso moderno-tecnico
che è dato dal codice napoleonico del 1804. Prima di questa data non si hanno
codificazioni in senso tecnico.
Questi storici (Grassi) ritenevano che vi fossero molti difetti nel diritto moderno
come pure dei vantaggi in quanto il diritto non era nelle mani del potere politico. C’è
stata infatti una fase (1100-1800), in cui il potere politico non era “attento” al diritto,

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ossia non ne disponeva in maniera materiale. Oggi il diritto si lega al potere politico.
Il vantaggio del diritto medievale è che questo è partorito dalla società; con le
codificazioni lo Stato decide di appropriarsi il monopolio della produzione legislativa
cosicchè le confraternite e i gruppi di potere non possono più fare le leggi. Si ha però
un’aggravante: il primo codice è civile. Come mai lo Stato si appropria prima del
diritto più legato alla società? In passato molto spesso il diritto pubblico si è occupato
dei rapporti giuridici attraverso fonti quali statuti anche se evitava di disciplinare
questioni di diritto privato disciplinate dal diritto romano o dalle consuetudini. La
modernità nel suo senso deteriore si ha quando lo Stato ha deciso di disciplinare tali
ambiti.
Cesarini Sforza scrisse “Il diritto pubblico dei privati”, in cui sottolineava la velleità
dello Stato che si intrometteva in questioni che non lo riguardavano.
Questo impianto alla “Grassi” induce a ritenere che tale concezione possa definirsi
“assolutismo”. Occorre però fare una precisazione: l’assolutismo comunemente è
associato al re Sole. Da un po’ di anni però gli storici sono diffidenti verso questa
associazione. Si dubita che vi sia mai stato un potere così assoluto, in quanto per
essere tale deve essere pervasivo di tutte le aree. L’assolutismo è nato con le
codificazioni: il sovrano travestitosi da potere democratico s è appropriato della
normazione giuridica ad appannaggio della società. Si potrebbe obiettare che, dal lato
medievale, il diritto non offriva garanzie; dal lato moderno si è avuto un passaggio
verso la certezza del diritto lasciando inalterato il regime precedente.
L’antico regime è un’espressione inventata dai giacobini, in quanto con la
Rivoluzione francese si è deciso di dare un taglio netto col passato. L’opera che ha
dato il nome al fenomeno è di Alexis de Tocqueville, liberale che voleva dimostrare
che tra antico e nuovo regime non vi era differenza: “L’antico regime e la
rivoluzione”. L’antico regime è un assetto di poteri del periodo che va dalla
formazione dello stato moderno alla Rivoluzione francese.

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Multitudo aut ratio.
Che rapporto vi è con le scansioni cronologiche? Vi è un rapporto tra due concetti:
multitudo aut ratio, due chiavi interpretative. Una società per esprimere le proprie
volontà le deve manifestare in forme rappresentative. Oggi una distinzione può essere
fatta tra rappresentanza diretta e indiretta che è una sorta di “tradimento” della
democrazia. Prima si distingueva tra una forma data dalla rappresentanza quantitativa
(multitudo) e una qualitativa (ratio); la prima si ha nel Medioevo, la seconda nel’età
moderna.
Nel Medioevo vi era da una parte l’Impero, dall’altra la Chiesa. Nei Comuni gli
abitanti eleggevano i loro rappresentanti sulla base della multitudo. Questa era una
rappresentanza quantitativa a livello basso perché Dio era il signore della terra.
Lo Stato moderno cambia le regole perché si instaura quasi sempre su basi
monarchiche. Per tradizione la Corona quasi sempre è dinastica, ossia si trasmette per
via ereditaria. Si avvalora così il criterio della ratio, per cui chi esercita il potere lo fa
perché è migliore degli altri non perché è designato dai più. Non vi sono forma di
rappresentanza quantitativa, ma ceti che si impongono perché ritenuti migliori per
formare la rappresentanza.
In Europa vi sono organismi come le Corti di giustizia che affiancano i sovrani in
funzioni amministrativo- giurisdizionali. Non c’è rappresentanza di multitud ma
portatori di ratio. La Chiesa insegnava che nelle decisioni di collegi non si doveva
avere la maggioranza ma scegliere la “senior pars” (=parte più sana). Questa parte è
chiamata ad esprimere ciò che la società si attende.
L’antico regime è tutti basato sulla ratio. Quando alla vigila della Rivoluzione
francese sono convocati gli Stati Generali col giuramento della Pallacorda si decide
di votare non più per ceti ma per teste. Si ha il passaggio dalla ratio alla multitudo.

Il Corpus Iuris.
Vi sono degli elementi antichi che indicano modernità come ad esempio l’opera di
Giustinaino. Questi ha determinato un’operazione culturale alquanto artificiosa sul

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diritto romano. Questa fictio ha una sua motivazione pratica e politica: nella storia del
diritto nulla si spiega da sé, come effetto del diritto. Non c’è una scienza del diritto,
prodotto della volontà politica. Per Giustiniano la volontà era quella di porsi come
nuovo Cesare, imperatore (ciò indica un’operazione anacronistica). Per 16 anni (552-
568) si riappropria di una parte di Italia e sogna di dare forma al diritto romano. Nel
554 con la sua “Pragmatica Sanctio” obbliga i territori italiani conquistati (prima
c’erano le invasioni barbariche) ad utilizzare il suo diritto come diritto del’impero.
Nei decenni precedenti (529) aveva promulgato il Codex. Cos’è? È l’insieme di
norme imperiali.
L’ordinamento romano era sì giurisprudenziale considerando però gli insiemi dei
pareri della dottrina (e non in base ai precedenti). Altri ordinamenti sui quali si
innesta un potere politico forte prevedono un approccio verticistico (legge del capo).
Ulpiano dice: “quod principi placuit legis habit vigorem”; in certi periodi la volontà
del principe è direttamente norma. Il tardo periodo imperiale prevede tale principio in
maniera forte. La forma di legge tipica era infatti la constitudo (= legge imperiale),
priva di forza particolare.
Nel Codex vennero raccolte le constitutiones imperiali (di tutti i predecessori di
Giustiniano). L’idea del codice non fu improvvisa, in quanto vi erano altri codici, in
particolare quello gregoriano, ermogeniano e teodosiano (438). Che fine fa il Codex?
Scompare e non vi è traccia, in quanto di lì a poco Giustiniano ne scrisse un altro.
Il secondo passaggio si ebbe nel 533 col Digestum. Mentre nel Codex si
raccoglievano le constitutiones precedenti, il Digestum (denominato anche Pandette)
era un’opera creativa, che raccoglie gli “iura”, ovvero l’elaborazione e i responsi
della dottrina. Si hanno frammenti di giuristi romani che rappresentano le regole
scritte del diritto romano, cioè i pareri, aventi valore di legge, in quanto raccolti nel
Digesto.
Questo è formato da 40000 frammenti scritti da circa 40 giuristi che formano i 50
libri. È evidente che questi frammenti sono dei veri ritagli, cioè Giustiniano dà
oradine al “quaestor sacri palatii” (Triboniano) di raccoglierli da tutto il diritto
romano classico. Il Digesto non è una opera scientifica, in quanto nel Digesto
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vengono prese tesi a sé e accostate fra loro. Giustiniano non è uno storico. Il Digesto
verrà riscoperto nel Tardo Medioevo da Irnerio (1080), tedesco di nascita e giurista di
Bologna, in tre tappe: prima i libri 1-24 denominati “Digestum Vetus”, poi i libri 38-
50 ( = “Digestum Novus”), infine i libri 24-38 che fomano il “Digestum Infortiatum”.
Ci sono dei lemmi (iura) basilari nella storia del diritto per la cultura dell’Occidente.
Per esempio il libro I si intitola “De iustitia et de iure”, in cui v è un frammento di
Ulpiano (D.1.1.10) in cui si afferma che “Iurisprudentia est divinarum atque
humanarum notizia” (=la giurisprudenza è la conoscenza delle cose divine e umane).
Si considera qui il diritto come scienza e non come tecnica e come conoscenza della
natura fisica e metafisica (ha lo stesso valore della religione); è un sapere che
contiene tutti gli altri.
Consideriamo gli ultimi libri del Digesto (47-48). I giuristi romani si occupavano di
diritto civile; il Digesto ovviamente contiene diritto privato. Questi due libri sono
detti “terribiles” in quanto contengono diritto criminale (=penale).
Nel 533 Giustiniano procede ad un’altra opera: le “Institutiones”. Prima di lui un
altro giurista, Gaio, aveva scritto le Istituzioni. Queste sono una sintesi di leges e iura
preparati in 4 libri: libro I sulle persone, libro II sui diritti reali, libro III sulle
obbligazioni e contratti; libro IV sulla responsabilità nei processi. Le Institutiones
furono imposte alle università dell’epoca che prevedevano il seguente programma di
studio: 1 anno di Institutiones, 3 anni di Digesto, 1 anno di constitutiones.
Nel 534 Giustiniano ripubblica il Codexche assume la denominazione di “Codex
ripetiate praelectionis”. Si hanno 12 libri in cui sono raccolte le constitutiones in
ordine cronologico (denominate col nome dell’imperatore). È evidente qui il forte
spirito cristiano; basti pensare che la prima constitutio è del 380 di Teodosio e
Valentiniano (editto di Tessalonica) in cui si proclama la religione cristiana come
religione dell’impero. Un altro esempio è dato dal primo libro del Codex intitolato
“De summa trinitate”.
Gli ultimi libri del codice sono denominati “tres libri” e stanno a parte in quanto si
occupano della oraganizzazione dell’impero, argomento poco approfondito negli
studi.
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L’ultima tappa dell’opera di Giustiniano è data dalle “Novellae”, intervanti apportati
da Giustiniano al Codex per aggiornarlo. Si ha così il paradosso: tanti imperatori
hanno detto “dopo di me il diluvio”, nel senso che nessuno avrebbe fatto altre leggi,
ma Giustiniano stesso intervenì per modificare la sua raccolta di leggi.
Le novelle sono conosciute con 2 fonti: una raccolta nell’Alto Medioevo detta
“Epitomae Iuliani” (124 novelle tradotte); nel Tardo Medioevo si ritrova un’altra
raccolta denominata “Authenticum” (134 novelle) ritrovate da Irnerio che ne ha
attestato l’autenticità (“hoc authenticum est”; da qui il nome alla raccolta).
In seguito tutto questo blocco prenderà il nome di “Corpus Iuris Civilis”(dopo il
1000). Già da prima però fu riorganizzato in 5 volumi:
1. Vetus, che comprendeva il Digestum Vetus;
2. Infortiatum, che comprendeva il Digestum Infortiatum;
3. Novum, che comprendeva il Digestum Novum;
4. Codex, che comprendeva i libri 1-9 del Codex (esclusi i tres libri in quanto
ritenuti “poco interessanti”);
5. Volumen parvum, che comprendeva le Institutiones, i Tres libri del Codex, le
Novellae (97 su 134 dell’Authenticum), divise in 9 raccolte chiamate
“collationes”.
Esiste una decima collatio in cui sono ricompresse costituzioni germaniche, il trattato
di Costanza (stipulato tra Federico Barbarossa e i Comuni) e i libri feudorum che
raccolgono consuetudini medievali. Questa collatio è un’opera aperta che non
inserisce opere non per forza giustinianee.
Un giudizio complessivo sul corpus Iuris. È un’opera legislativa con un occhio al
passato dato dalla volontà di reinstaurare la “Renovatio Imperii”, ovvero la romanità
politico giuridica. Ha un occhio poi puntato al futuro ovvero alla Chiesa: si rimpasta
il diritto tenendo conto dello spirito cristiano.
2a Lezione 02/03/2005
Le episcopalis audentia.

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Tra il 552 e il 568 Giustiniano è stato imperatore di Occidente e ha tentato di imporre
il Corpus alle popolazioni assoggettate dell’Italia adriatica. È certo però che il suo
lavoro in pochi anni è accantonato, soprattutto il cuore della operazione che è il
Digesto; non si sa se il materiale vigeva dopo la sua elaborazione. Se ne avrà traccia
solo nel II millennio con Irnerio.
Un importante imperatore prima di Giustiniano è Costantino; in questo periodo si
sviluppa un fenomeno rappresentato dagli “episcopalis audentia” (=tribunali
vescovili). Come nascono? Hanno un’origine “romantica”: in una lettera del 57 d.C.
Paolo scrive ai Corintii in cui diceva loro di evitare di potare le loro liti davanti ai
tribunali imperiali per non dare scandalo e un motivo in più per essere perseguitati.
Costantino emette una constitutio nel 318 d.C, inserita nel codice teodosiano, in cui si
diceva che chiunque poteva trasferire un giudizio davanti all’episcolarum iudicium. Il
giudizio ordinario è così sospeso fino ala pronuncia (lodo) del vescovo e il giudice
ordinario deve considerare “pro sanctis” la decisione del vescovo.
Che commento hanno fatto gli storici? Vismara dice che la scelta di Costantino aveva
una ragione pratica: alleggerire il peso che gravava sui tribunali ordinari che
diventavano quasi il braccio esecutivo della giustizia cristiana.
Costantino poi emana una seconda costituzionenel 333 che non rientra nel Codex
Theodosianus, in quanto appare come una sorta di interpretazione autentica della
prima costituzione. Chiarisce infatti che le pronunce vescovili non sono impugnabili;
in secondo luogo si stabilisce che la causa deve essere trasferita al tribunale del
vescovo anche su richiesta unilaterale. Il tribunale del vescovo può essere adito non
solo quando ci sono le liti tra cristiani ma anche per le liti tra cristiani e non. Si
favoriscono così forse tropo i cristiani tanto è che nel 398 Arcadio e Onorio emanano
un’altra costituzione in cui si dice che si può andare avanti dal giudice ecclesiastico
solo quando vi sia il consensus di entrambi i litiganti. Questo consenso può essere
anche tacitus.
Quando Giustiniano diventa imperatore e tenta la selezione tra i materiali deve
scegliere tra le tre costituzioni e opta per quella di Arcadio e Onorio e la inserisce nel
Codex ripetitae praelectionis. Tuttavia fu costretto a rimangiarsi quanto detto con le
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Novellae. In una di queste, infatti, si dice che tutte le volte in cui in una controversia
fosse coinvolto un chierico la decisione spettava sempre al tribunale del vescovo. Poi
c’è un altro aspetto che è imposto: se un suddito dell’impero vede che il magistrato
laico presso il quale sta conducendo causa è inerte o assente, ovvero gli nega
giustizia, può chiedere l’intervento del vescovo. Il vescovo diveniva così un ispettore
dell’impero. In una società in cui la presenza della Chiesa è pervasiva, non è strano
cheil vescovo controlli l’operato dei magistrati.
Si prevede poi che le sentenze possano essere oggetto di appello davanti ai tribunali
secolari (il vescovo non ha l’ultima parola).
Tutto ciò riflette l’integrazione di due ordinamenti (imperiale e temporale). Quando
l’Impero Romano crolla il polo imperiale viene meno e le figure vescovili resteranno
importanti. Il vescovo comunque non agisce in prima persona nel giudizio ma delega
giuristi (non si escludono comunque i vescovi magistrati).

L’Alto Medioevo.
La storia delle “episcopalis audentia” ci avvia all’Alto Medioevo, periodo storico
compreso tra il 476 e il 1000. Questa espressione appare molto dozzinale per gli
storici. I caratteri di questo periodo (denominato protomedioevo da Grassi) sono dati
dal tracollo della civiltà romana, in quanto perse la cultura greco-romana soprattutto a
livello giuridico con l’avvento delle invasioni barbariche. Abbiamo così il
primitivismo, il reicentrismo, l’ontologismo. La civiltà torna ad una visione primitiva
dei bisogni, si ha uno scarso uso della scrittura, un crollo della letteratura e per i
rapporti di produzione si torna ad uno stadio primitivo (economia di sussistenza), è
frequente il nomadismo per sopravvivere (primitivismo).
Cosa è il reicentrismo? È il primato della cosa rispetto al soggetto. Gli antropologi
insegnano che nelle società primitive gli uomini non hanno coscienza di sé ma
avvertono il senso della natura (panteismo). Ciò ha una ricaduta giuridica in quanto
rilevava per il diritto la res e si considerava la realtà oggettiva interpretata anche con

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elementi magici. Su ciò non vi è riflessione filosofica ma solo storica. Non vi è
cultura giuridica, il diritto è praticato in maniera spontanea.
L’ontologismo. L’ont indica l’esasperazione dell’essere. Si ha un atteggiamento di
appiattimento sulla realtà e ciò vale anche sotto il profilo giuridico. È come accettare
lo status quo senza obiezioni. Vi sono due matrici. Una cristiana e una germanica. Per
il Cristianesimo è provato che molti padri della Chiesa sono teorici. Un esempio è
sant’Isidoro di Siviglia, teorico della predestinazione, tipico riflesso
dell’ontologismo. Le popolazioni germaniche del nord ritenevano che Dio
intervenisse continuamente nella prassi (anche nei processi) perché Dio è la storia.
Un risultato concreto dell’ontologismo è l’importanza attribuita alla consuetudo in
quanto la società è appiattita all’esistente e quindi nessuno osava comportarsi in
maniera diversa dalle testimonianze degli anziani. La lex altomedievale è un
momento di cristallizzazione della consuetudo. Rotari, re dei Longobardi la afferma.
La consuetudo è una lex in potentia indicando il suo eventuale divenire legge.

Le popolazioni barbariche. Visigoti e Ostrogoti.


Come arriva a questa formazione sociale? Le popolazioni barbariche arrivano
soprattutto dal nord Europa e dalla Germania. I popoli germanici sono stati ben
dipinti alla fine del I sec d.C. da Tacito, che scrive un’opera sui Germani in maniera
molto profetica. Dice che sono dediti alla guerra, la società è propensa a combattere
ed è compatta e coesa. Quelli che decidono sono i guerrieri; il perimetro politico
coincide con quello militare. Le decisioni sono alquanto plateali percuotendo la
plancia sullo scudo. Altra notazione: i reati sono il tradimento e la viltà perché la
società è compatta; per gli altri reati risolvono tutto con il pagamento in parte al re o
alla comunità (tipo multa), in parte all’offeso (tipo risarcimento danni).
I popoli in concreto sono i Goti che fanno cadere l’Impero Romano e che si dividono
in Visigoti (Francia e Spagna meridionale). Questi sono autori della “Lex romana
visigothorum” detta anche Breviari Alaricii nel 506. la legge contiene leges e iura
(come nel futuro Corpus Iuris); le leges sono quasi tutte tratte dal codice teodosiano,

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le seconde da alcune operette, ovvero le Pauli Sententiae e il Liber Gai, sintesi del
diritto romano.
A chi si applicavano le leggi? Prima si diceva solo ai Visigoti, altri consideravano
una applicazione territoriale. (in caso di confusione si ricorreva alla personalità del
diritto, ovvero si considerava la stirpe).
La Spagna vede il suo diritto influenzato dalla Chiesa. In Italia, invece, vi sono gli
Ostrogoti dal 493, cacciando i Goti di Odoacre, guidati da Teodorico. Questi
rimangono fino al 552. Gli Ostrogoti si caratterizzano in quanto, mentre i Visigoti
erano più rozzi ma si integravano meglio, erano più elaborati e meno integrabili. Con
loro si ha l’editto di Teodorico integrando elementi barbari e romani. Questo
disciplina il diritto di asilo: quando un reo commetteva un reato aveva il diritto di
essere ospitato in un luogo sacro. Nell’editto di Teodorico si prevede che se un
soggetto si rifugia in Chiesa può essere scacciato anche con la forza.
Alcuni studiosi indicano Teodorico come un re dei Visigoti; in tal caso di
concluderebbe che la Francia già nel sec V conosceva una netta separazione tre
potere laico e religioso.

3a Lezione 08/03/2005
Le popolazioni barbariche. I Longobardi.
La molteplicità culturale dei sec. V e VI produce uno scadimento della cultura
italiana.
La popolazione barbarica più importate è quella dei Longobardi che presentano tutte
le caratteristiche descritte da Tacito nell’opera sui Germani (vedi II lezione). I
Longobardi si stanziano nell’Italia in particolare a nord tra il 568 e il 774. Il primo
sovrano è Alboino. Questo popolo non è proprio germanico; vengono dalla Pannonia
(attuale Ungheria). Sono selvaggi e soprattutto nomadi. Se il diritto romano si basa
sulla territorialità, i Longobardi introducono una visione del diritto basata sulla
personalità. I Longobardi sono guidati da un re che ha bisogno dei suoi fedeli
chiamati duchi (da “dux”=capo militare). Questi sono in genere grandi capifamiglia o

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meglio capitribù, in quanto la società si compone di un esercito formato da varie
“fare” (=famiglie).
I Longobardi erigono a capitale Pavia; una volta stanziati in Italia, dopo aver cacciato
i Bizantini, non sono più nomadi e lo stanziamento comporta una diversa struttura
amministrativa. Ai duchi si sostituiscono i gastaldi che comandano i gastaldati (tale
fenomeno si avrà anche con i Franchi).
I Longobardi sono un popolo germanico e vivono di consuetudini. Vivono in uno
stadio bravo fino a quando nel 643 viene promulgato l’editto di Rotari, un re che
decide di fare delle leggi. Cosa significa per un re longobardo nel VII sec. Fare delle
leggi? Significa semplicemente cristallizzare, “fotografare” una situazione normativa
esistente. Rotari si propone di mettere per iscritto le “antiquae leges” dei padri che
prima non erano scritte. Con ciò si fa riferimento alle consuetudini, dette
“Kavvarfida”.
Gli storici si sono chiesti: come mai Rotari si è deciso a mettere per iscritto le leggi?
Egli forse è costretto a promulgare questo editto in quanto il suo popolo è in crisi e
ciò serve a compattarlo. A conferma di questa ipotesi sta il fatto che il primo capitolo
(≈ articolo) si occupa di un reato molto particolare: l’attentato alla vita del re. Tutto il
sistema delle pene del resto è tipico presso i Longobardi. Il diritto longobardo non
prevede la differenza tra un illecito civile e penale. Oggi la differenza è formale e sta
nel tipo di sanzione anche se nulla vieta che i due rami non possano avere delle
oscillazioni nel tempo. Un esempio è dato dall’arresto per indebito.
Presso i Longobardi non esiste tale differenza perché il diritto altomedievale è
reicentrico, ovvero basato sull’oggettività e non su ciò che si pensa. Se il mio cavallo
rompe lo steccato del vicino non conta nulla se il cavallo l’ho mandato apposta o
meno. Gli elementi psicologici sono tralasciati a beneficio degli elementi materiali.
Chi commette il danno ha solo un obbligo di risarcire il danno. I Longobardi non
riconoscono altra misura riparatrice. La somma di denaro pagata all’offensore è detta
“guidrigildo”. A chi bisogna pagare? Qui subentra un’altra caratteristica del diritto
longobardo.

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Abbiamo detto che i Longobardi prevedono delle tribù compatte a livello militare (vi
è un vincolo di sangue). Tale vincolo si traduce in una costante e permanente
solidarietà a livello giuridico. Oggi appare assurdo che i Longobardi adottassero la
solidarietà anche in campo penale: se si ammazza una persona bisogna risarcire la
famiglia. D’altra parte vi è la faida, ovvero la vendetta privata data dalla possibilità di
farsi giustizia che spetta di diritto alla persona offesa nei confronti dell’offensore.
L’editto di Rotari prevede ancora la faida, anche se viene scoraggiata a favore di
un’altra soluzione tipicamente germanica data dalla composizione pecuniaria che
prevede il pagamento del guidrigildo. Nel momento in cui la società subisce
un’evoluzione la faida quindi perde la sua importanza.
A chi va il guidrigildo? In genere alla persona offesa o alla sua famiglia. L’editto di
Rotari prevede anche qui un’evoluzione, in quanto per metà va al “fiscus”, entità che
gestisce il denaro della comunità, centro di imputazione fiscale che comprende che il
risarcimento deve essere versato anche a favore della comunità e non solo nelle
tasche dell’offeso, in quanto anche questa è offesa dall’illecito.
(C’è un episodio nelle fonti altomedievali in cui si racconta che un longobardo diceva
ad un altro di “avere il padre nel portamonete” nel senso che questi gli aveva pagato
il guidrigildo).
Come si svolge il processo? Tra le caratteristiche della cultura altomedievale abbiamo
l’ontologismo (=non si immagina un mondo diverso da quello che è) che coincide col
panteismo (=tutto ciò che esiste è permeato dalla volontà divina). Il rapporto tra Dio e
l’uomo è di due tipi: trascendente (= Dio non è legato alla realtà) e immanente (=Dio
è presente nella realtà).
Il processo longobardo parte dal presupposto che se Dio c’è allora deve intervenire
nel processo. La figura giuridica che raggruppa le possibili modalità di intervento
divino in sede giudiziale è data dalla “ordalia”. Questa si manifesta attraverso varie
modalità concrete che oggi non hanno senso. Un esempio è dato dall’estrazione di un
anello dal calderone da parte del reo che prova la sua innocenza; oppure vi è il duello
che vede vincitore chi Dio aiuta. Abbiamo poi il giuramento (oggi vi è solo per i
testimoni). Beccarla infatti dice che è inutile che il reo prima della morte giuri di
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essere innocente. Nella società longobarda non si discute dell’intervanto e quindi è
ovvio il giuramento del reo; se questo manca sarebbe intervenuto Dio. L’editto di
Rotari prevede che si applichino il duello e il giuramento.
Un altro aspetto è dato dalla distinzione tra il reato tentato e consumato (oggi
presente in diritto penale). Se io piazzo una bomba che non esplode si ha un reato
tentato; se esplode è reato consumato. Si ha quindi la distinzione tra atto preparatorio,
rato tentato e delitto consumato.
Per quanto riguarda l’aspetto civilistico il diritto longobardo conosce la successione,
ma come tutti i popoli germanici ne applica solo un tipo: quella legittima, in quanto
esiste un vinclo di solidarietà.
Un altro aspetto civilistico è dato dal “mundio”: questa è una tutela imposta alla
donna per compiere qualsiasi atto giuridicamente rilevante. In diritto romano la
donna è quasi parificata all’uomo; nel diritto altomedievale vi sono delle consuetudini
che fino al 1600-1700 si ispirano al mundio, regola secondo cui la donna può
compiere atti di disposizione, contrarre, disporre del suo ma solo dietro
l’autorizzazione del marito o di figura maschile. Il mundio si diffuse soprattutto a sud
Italia.
Chi sono i destinatari dell’editto? La Lex Romana Visigothorum si riteneva fosse una
legge territoriale, ovvero valida per tutti. L’editto di Rotari prevede invece principi
contrastanti col diritto romano. Tuttavia i Romani non hanno rinunciato al diritto
romano; per questo l’editto è tendenzialmente applicato ai Longobardi. Come
vivevano i Romani? Applicavano il diritto romano anche se non bisogna dimenticare
la ferocia dei Longobardi e la loro presenza dominante. Quindi probabilmente
potevano applicare il diritto privato romano e non quello pubblico.
Dopo qualche decennio diventa re Liutprando (712-744). Questo scrisse più editti di
cui non sappiamo esattamente il numero. Abbiamo solo un brogliaccio unico
composto da 153 capitoli (articoli). Che cosa cambia con Liutprando? Egli è passato
alla storia come colui che ha dato vita al futuro stato pontificio dando un territorio
chiamato Sutri, pegno dato come prova della sua devozione al cristianesimo (anche se

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il popolo era pagano e legato all’Arianesimo). Probabilmente ciò è una manovra
politica, che incide sulle regole giuridiche dettate da Liutprando.
I Longobardi, a differenza dei tardo Romani, praticavano molto la servitù. Liutprando
prevede la “manumissio”, ovvero la liberazione del servo davanti all’altare.
Liutprando riconosce poi il diritto di asilo, rappresentato dal rifugio del reo in Chiesa
(chiamato poi immunità territoriale). Altro esempio della influenza religiosa su
Liutprando è dato dai lasciti pii. Si apre così una prima breccia verso la successione
testamentaria.
Vi è poi un altro aspetto civilistico relativo alle pene, rappresentato dalla sostituzione
del guidrigildo con la confisca del bene.
Nell’editto di Liutprando è interessante il capitolo 118. (Oggi le leggi sono formulate
in modo secco. Nelle società antiche le leggi sono più articolate e dialogate). Qui il re
invece di dettare norme imperative confessa una sua perplessità ritenendo non più
rispondente al periodo storico il duello giudiziale (frma ordalica), in quanto ingiusto.
Aggiunge poi che il duello comunque rimarrà in vigore i quanto tale è la
consuetudine per la gens romana. Il rex, infatti, non è completamente libero di creare
fattispecie nuove, ma è vincolato alla situazione presente. Così come Rotari ha detto
di essersi limitato a tradurre le leggi dei padri, anche Liutprando ha preso atto di
consuetudini esistenti dichiarando la sua contrarietà verso una di queste, ma è
prigioniero di logiche che lo sovrastano. Conta molto più la consuetudine che la lex.
Un’ultima norma dei capitoli liutprandei è data dal capitolo 91. questo risponde alla
domanda: quali sono i destinatari degli editti di Liutprando? Sono probabilmente tutti
i sudditi. Questa tesi è avvalorata dal capitolo 91 che va sotto l’argumentum
(=contenuto) “De scrivis (o scribis)” (=sugli scrivani). Chi sono gli scrivani? Sono
dei soggetti, esperti più o meno di diritto che si occupno della redazione per iscritto di
atti giuridici. Molto vagamente sono paragonabili ai notai, con la differenza che gli
scrivani erano dei poveracci. Cosa dispone il capitolo 91? Se le parti stabiliscono “per
convenentiam inter se” di allontanarsi (subdiscendere) “de lege sua”, gli scrivni non
saranno ritenuti colpevoli di ciò. Cosa vuol dire? Le parti sono due soggetti che
vogliono tra loro stipulare un atto, un accordo. La parola “convenentia” significa
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“venire insieme”, ovvero raggiungere un punto di accordo. Le parti quindi possono
accordarsi tra loro. Su cosa? Sul loro allontanarsi dalla loro legge. Cosa è la “lex
sua”? evidentemente Liutprando si riferisce ad un ordinamento in cui i soggetti sono
portatori di leggi diverse in cui i soggetti entrano in contatto pur apparentemente
diversi. È una società in cui i soggetti fisicamente stanno vicini, ma vivono secondo
la loro stirpe. È il principio della personalità del diritto che è uno dei criteri di
applicazione del diritto in contrapposizione con quello territoriale. Prima non vi era la
possibilità di accordo sull’applicazione di un’altra legge; con Liutprando si ha ciò. Se
vi è un altro accordo lo scrivano che lo accetta non è punito. Prima, quindi, i “notai”
non potevano accettare accordi del genere. Cosa significa abbandonare la propria
legge? I Longobardi arrivano in Italia e probabilmente fanno vita a sé, non legati ai
Romani. Col tempo però gli estremi si sono incontrati. Liutprando quindi fa
riferimento ad un accordo tra un longobardo e un romano. Prima fra questi soggetti
potevano esserci degli accordi non regolati dal diritto. Liutprando dice che una delle
parti potrò abbandonare il proprio ordinamento di partenza.
Il professor Schioppa dice in merito alla personalità del diritto che questa si ha
quando all’interno di uno stesso ordinamento più diritti sono riconosciuti come validi
e la loro attuazione dipende dalla appartenenza alla stirpe. Abbiamo quindi tanti
diritti quante sono le stirpi. Queste popolazioni sono i Longobardi, che applicano le
consuetudini, l’editto di Rotari e quelli di Liutprando, e i romani, che applicano il
diritto romano “imbastardito”, ovvero quello volgare. Se gli scrivani recepiscono
l’accordo, l’atto giuridico è salvo. Si ha così un primo superamento della personalità
del diritto. Si può dedurre per “argumetum a contrario” che prima di Liutprando la
situazione era diversa.
Se vogliamo dare un giudizio all’esperienza longobarda è interessante ciò che dice
Gioacchino Volpe. Questi afferma che i Longobardi sono stati un popolo ferocissimo;
un altro loro torto è dato dal fatto che i Longobardi si sono macchiati della colpa di
aver prospettato per la prima volta in Italia la presenza contestuale di due poteri: laico
e temporale. Si è creata così una dicotomia tra obbligo di fedeltà alla Chiesa da una
parte e di rispetto delle leggi secolari dall’altra. Gli Italiani sono stati sottomessi a due
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regimi in seguito alla donazione di Sutri. Si ha uno Stato con una forte impronta
clericale non in grado di imporre né istituti religiosi né quelli laici.

Le popolazioni barbariche. I Franchi.


Passiamo ad un’altra popolazione: i Franchi. Questi sono una popolazione germanica
guidata inizialmente da Clodoveo,figura quasi mitologica che istituisce il regno dei
Franchi nel 481 e si converte al Cristianesimo. La Francia così esce dalla barbarie
religiosa e sposa la religione romana (da qui il nome di “re cristianissimo”). I Franchi
sconfiggono le popolazioni stanziate nella Gallia (=Francia). Istituiscono un regno a
nord; a sud fanno i conti con i Visigoti e con i Burgundi (nell’attuale Borgogna).
L’insediamento è quello che dà origine alla denominazione di Francia.
La storia dei Franchi si lega a quella italiana quando, a causa delle tensioni tra pai e
longobardi guidati da Desiderio, furono chiamati i Franchi guidati dal re Carlo. Come
mai chiamano i Franchi? Perché si sono convertiti al cristianesimo. Quando i Franchi
vengono in Italia Carlo Magno è incoronato da Leone III nella notte di Natale
dell’800, diventando re di Italia. Si stabilisce così che il rex non è più longobardo ma
franco in “condominio” con la Francia. Nell’800 è incoronato imperatore; si ha così
un miracolo i quanto risorge l’Impero Romano sotto la veste di sacro Romano Impero
Germanico. Con il “germanico” si riconosceva ad un imperatore di Europa di
occupare il vertice dell’Impero che aveva la sede principale ad Aquisgrana.
Anche l’aggettivo “sacro” è una forzatura: è il papa a incoronare l’imperatore,
realizzando un’operazione politica nuova ovvero il connubio tra potere religioso
(Leone III) e imperiale. L’Impero romano era stato unitario comprendeva quanto
conquistato dai Romani; il Sacro Romano Impero è un’unione dinastica, tra corone
francese, italiana, spagnola germanica e delle entità politiche conquistate da Carlo.
Ciò ha delle conseguenze sul piano amministrativo. Come si organizza
l’amministrazione franca? I Longobardi erano organizzati in ducati; i Franchi in
contee, in quanto sono nominati come capi territoriali a vita alcuni aristocratici detti
conti. Questi sono nobili che controllano con poteri civili e militari un dato territorio.

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Anche i Franchi tolgono di mezzo i conti perché quando una società in genere s
evolve, cerca di creare una struttura politica più controllabile dal centro. Mentre i
conti sono legati all’imperatore in base ad un legame tra re e pari, ci si rende conto
che occorre creare delle figure controllabili da sé in quanto i collaboratori potrebbero
“fare le scarpe” all’imperatore. (un capopartito ha più interesse ad appoggiare un
inetto che deve tutto a lui che uno bravo).
I soggetti in questione sono i “missi dominici”, funzionari itineranti che circolano per
l’Impero, portatori degli interessi dell’imperatore. Questi fa due cose tipiche nella
società medievale: amministrare la giustizia e riscuotere le tasse. Cosa succede per
l’Italia? Qui non ci sono istituzioni, eccezione fatta per la Chiesa. Carlo nomina
spesso come missi dominici esponenti dell’alto clero (soprattutto abati o conti).
Questo pone il problema del rapporto tra Carolingi e Chiesa. I Carolingi sono
chiamati in Italia dai papi, quindi tra loro c’è sintonia. I papi però non si erano accorti
che i Carolingi avevano la pessima abitudine di impicciarsi degli affari della Chiesa,
nelle vicende teologiche. Ciò porta a teorizzare l’ideologia teocratica. Questa
tendenza si manifesta anche nella tipologia di legislazione. Il tipico modo di
legiferare è dato dai “capitularia”. Abbiamo una doppia distinzione: per contenuto e
per il rapporto di che hanno con le leggi preesistenti. Cominciamo dal rapporto col
contenuto. Abbiamo due tipi di capitularia: “ecclesiastica” e “mondana” (=legati alla
vita nel mondo). I primi sono quelli con cui i Carolingi si intrufolano negli affari
della chiesa. Sono la riprova del fatto che questi si sentono paladini della Chiesa e di
avere la possibilità di disporre di questa come cosa loro.
I capitularia in rapporto alle leggi preesistenti prevedono alcuni legati a materie
specifiche nuove (“per se scrivendo”) e un’altra categoria denominata “capitularia
legibus addenda”, ovvero capitolari che si sommano alle leggi. Come viene in mente
agli imperatori tale distinzione? Si giustifica per il fatto che siamo nella mentalità del
legislatore altomedievale che pensa di aggiungere solo un tassello al sistema delle
leggi già esistente e solo una piccola parte del suo lavoro determinerà nuovi settori.

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4a Lezione 09/03/2005
Quando una società medievale si estende senza limiti sul territorio è inevitabile che si
abbia la frammentazione del potere. Quanto più l’Impero e la Chiesa si propongono
come “universale” tanto più il potere è frazionato in entità minor. Tuttavia queste
figure sono più sbiadite in quanto s fa riferimento per diritto ai feudatari.

Il potere politico nel Medioevo. Il feudo.


Come nel Medioevo si realizza il potere?
Il fascino della storia del diritto medievale è quello che bisogna liberarsi della nostra
concezione di potere politico come di un potere erga omnes. Il Medioevo e una parte
dell’età moerna non conoscono in maniera nitida questa forma di potere perché quelle
dimensioni incalcolabili sullo spazio del mondo favoriscono chi esercita veramente il
potere. Il potere politico medievale è sempre relativo, ovvero che riguarda una
relazione tra soggetti, gruppi di soggetti, territori definiti. Per capire meglio tutto ciò
cominciamo a parlare del potere relativo per eccellenza: il feudo o diritto feudale.
Questo forse è nato in epoca carolingia (non tutti gli storici sono d’accordo), quindi
alla fine dell’Alto Medioevo (900-1000). Il feudo è una forma di protezione; non è
un’invenzione medievale perché già esisteva in età antica. Presso i Romani c’erano i
“clientes” che dipendevano dal padrone. Perché si decide di ricorrere a questa
sofisticata protezione? Il feudo nasce quando si allentano i vincoli della solidarietà e
familiare e quando, in particolare all’interno dell’ordinamento carolingio, il centro
(=l’imperatore) si accorge di non avere più il pieno controllo dei suoi funzionari,
ovvero dei conti. Volendo dare una definizione di feudo, questo è un legame di
carattere personale tra due soggetti posti in ruoli diversi. Vi è un soggetto che è il
superiore il quale pretende la fedeltà e il sostegno e in cambio offre protezione e
sussistenza al sottoposto (“usque effusionem sanguinis”=fino a spargimento sangue).
Il feudo è un vincolo, quindi il potere politico è relativo.
Gli storici hanno teorizzato che il feudo si compone di tre elementi:
1. l’elemento personale;

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2. l’elemento reale;
3. l’elemento locale (o materiale).
1. È l’elemento più importante perché il feudo è un legame tra un soggetto A e uno B
imbevuto di “fidelitas” (=fedeltà). Ciò è evidente nella cerimonia di investitura, in cui
un signore si inginocchia davanti al dominus ch’egli stringe le mani in segno di
protezione. Il feudatario ottiene così dal vassallo il giuramento, momento culminante
dell’investitura con cui si sottopone fino alla morte al signore. Le parti sono tenute ad
obblighi rispettivi. Il vassallo si obbliga innanzitutto a non tradire (obbligo di “non
facere”) e ha obblighi di “facere” dati dalla formula: “auxilium-consilium”. Cosa
vuol dire? Il vassallo si obbliga ad aiutare il feudatario e a consigliarlo. Circa
l’auxilium, l’aiuto per eccellenza è dato dall’andare a fare la guerra. Il feudatario
prima si fa affiancare dal vassallo e poi si fa sostituire completamente. Quasi sempre
l’auxilium consiste nel prestare servizio a cavallo. In una società proto-agraria, avere
un cavallo indica che il vassallo è benestante. Egli quindi non è un plebeo ma è un
uomo che conta anche se in maniera inferiore ai feudatari e all’alto clero.
Il consilium è l’impegno del vassallo a consigliere il feudatario in momenti difficili,
ad esempio quando il feudatario deve decidere in processi o quando deve riscuotere le
tasse.
Quando finisce l’obbligazione? Con la morte di uno dei due e il tradimento
(“fellonia”), è giustificato alle origini lo scioglimento del legame personale.
2. L’elemento reale è il “beneficium”. Nell’età antica questo indicava una
concessione provvisoria solitamente di terre da parte del più potente nei confronti del
meno potente. Entra nell’obbligazione feudale in quanto è la provvidenza che
giustifica il rapporto vassallatico. Quali sono di solito i beneficia? Il primo e classico
caso è la terra: Carlo Martello confiscò le terre alla Chiesa e le concesse ai suoi prodi.
Ci sono anche molte altre tipologie; la più importante di queste è l’honor (=carica
pubblica). La carica pubblica era data dal dominus al suo fedele come oggetto del
rapporto vassalatico. Altre volte erano date cappelle, chiese, luoghi pii, a volte doti
(istituzioni ecclesiastiche) in beneficio.

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Il beneficium risente della obbligazione vassallatica; se il legame personale si spezza
anche il beneficio non ha ragione di essere. Qual è la sorte del beneficium nel
momento in cui cade il vincolo personale? Si ha il suo ritorno nella disponibilità, nel
patrimonio di chi lo ha concesso (dominus). Questa operazione vale finché il legame
vassallatico è connesso strettamente e personalissimamente a due soggetti e basta.
Tuttavia, nella evoluzione storica comincia ad aprirsi qualche crepa.
Si pone il problema dell’ereditarietà del feudo. È l’esigenza di conservare il
beneficium nel patrimonio del feudatario; è l’aspettativa del vassallo di trasmettere la
concessione del beneficium. Nel 1037 l’imperatore franco Corrado il Salico con
l’Editto di Milano stabilisce il diritto alla successione nel feudo (nel beneficio) dei
figli e del fratello del vassallo. Per poter far scattare questo editto occorre una
condizione: una nuova investitura. Resta la volontà così del dominus di guardare in
faccia il suo nuovo vassallo.
Dalla ereditarietà del feudo si passa col tempo, probabilmente nel XII sec, ad un altro
fenomeno: l’alienabilità del feudo. Il vassallo può alienare il beneficium. Il dominus è
colui che ha il beneficium però anche il vassallo ce l’ha. Che tipo di diritto esercitano
sulla res? Il vero diritto è il possesso (“possessio”) che nel diritto feudale assume
coloriture diverse a seconda che si consideri il vassallo o il feudatario. Entrambi
hanno il dominium; il dominio del signore che ha la prova della titolarità del diritto è
“directum” (titolarità formale). Il vassallo ha un dominio utile, in quanto arreca utilità
al signore (oggi si configurerebbe come multiproprietà). Cosa succede quando il
dominus utilis pretende di alienare il feudo? Vende solo quella specie di proprietà in
capo a lui ovvero il dominio utile. Quando il vassallo vuole alienare il bene deve
tenere conto del vincolo feudale. Il signore deve dare l’assensus feudale, ovvero il
consenso a vendere; poi c’è una seconda possibilità data dal retratto. Il beneficium è
riportato nel patrimonio del dominus directus; ciò è più propriamente detto
“devoluzione”.
Come si può giustificare l’alienazione feudale? March Bloch dice che questo
fenomeno si può definire come “fedeltà messa in vendita”. Cosa vuole dire?

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All’inizio abbiamo un vincolo di sangue; nel 1100-1200 i vecchi valori di fedeltà
perdono importanza e vengono venduti al miglior offerente.
3. L’elemento locale è dato tecnicamente dalla “immunitas”, ovvero l’esenzione dal
“munus”, che si contrappone alla communitas. L’immunitas è l’assenza della
sottoposizione ai diritti della comunità. Non è sottoposto a vincoli finanziari, fiscale,
coercitivo, giudiziario. Si ha un’esenzione giustificata per il fatto che il dominus non
risponde degli incarichi collettivi ma è lui a proporre incarichi.

La Chiesa nell’Alto Medioevo.


L’ultimo protagonista dell’Alto Medioevo giuridico è la Chiesa. Che ruolo svolge? È
un’istituzione guida, in quanto è l’unico ente che rappresenta la comunità e la
continuità della tradizione romanistica. Di questa però rimangono le briciole. La
Chiesa altomedievale fa suo un famosissimo brano di una costituzione di Costantino.
Egli scriveva che la consuetudo è valida quando non è “contra legem” o “contra
rationem”. Costantino dice che la consuetudo non gli va bene a meno che non sia
conforme alla legge e alla ratio, altrimenti nel contrasto vince la legge. Egli non può
assumere che questa posizione perché per lui prevale la lex. La Chiesa si
impadronisce di tale espressione. Vi è un mondo in cui prevalgono i fatti e nessuno si
impadronisce del compito di creare diritto. In questo “guazzabuglio” di consuetudini
la Chiesa si ritaglia un ruolo. Quale di queste consuetudini si salva? La Chiesa
utilizza un parametro che non è la legge, i quanto priva di spessore. Si ricorre alla
ratio, in quanto la Chiesa si considera depositaria della ratio e quindi può indicare la
“consuetudo bona” e quella “mala”. Tale operazione è ancora una volta svolta nelle
strutture vescovili (v. dietro II lezione); in particolare nei vescolari e nei monasteri.
Nei primi vi è il vescovo che fa giustizia. Questo è chiamato per decidere se un
comportamento è buono o cattivo; riunisce i saggi e si ha il “laudamenta curiae”. Il
laudamento è un lodo, ovvero il provvedimento del vescovo, che afferma quale
consuetudo è bona cioè se è conforme alla ratio. È un modo di fare giustizia sulla
legge, è come un tribunale di legittimità.

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Quali sono i canali con cui la Chiesa svolge la sua funzione nella cultura giuridica
altomedievale? Con la premessa che la Chiesa è depositaria di ratio e fa i laudamenta
curia, ha due canali: vescovali e il monastero. Rispetto al diritto, nel canale A si fa
giustizia, il diritto è prassi, si fa diritto pragmatico, giurisprudenziale. Nei monasteri i
monaci (amanuensi) scrivevano di tutto. Questa cultura è passiva nella prima parte in
quanto trasmettono documenti.
Di quale diritto monasteri ed episcopati sono canali? Del diritto romano, in quanto in
questo modo si ha la difesa della cultura occidentalistica. La più importante delle
sintesi è data dalla “Lex Romana Canoniciae Compta”, che riassume la mentalità
dell’epoca. Così la Chiesa si appropria della lex romana alla maniera dei canonici in
modo semplificato a fini prettamente pratici.
La Chiesa contribuisce con la struttura alla continuità della cultura occidentale in
quanto riesce a far applicare il diritto dei laudamenta curia.

5a Lezione 15/03/2005
Nell’Alto Medioevo il diritto si sviluppa su più livelli tra cui la teoria generale del
diritto; occorre distinguere il filosofo, ovvero colui che elabora il diritto dal pratico,
che deve vincere la causa. Si parla quindi di cultura altomedievale in senso improprio
(=tutto ciò che è teorizzato). La Chiesa è il tramite principale del diritto. La Chiesa
tra il 550 e il 1000 si pone come faro della civiltà giuridica in quanto o è
conservatrice della ratio o come deposito della continuità della tradizione giuridica
(amanuensi).

La cultura dell’età carolingia. Le arti liberali.


Sono già nate in epoca romana ma si sviluppano nel Medioevo carolingio, ciè in quel
periodo coincidente con la nascita del Sacro Romano Impero. Quali sono le “artes
liberales”? sono divise in due gruppi: le arti del trivio e del quadrivio.
Le arti del trivio sono dette anche “sermocinales” o “sermocinandi”: riguardano la
formazione del discorso. Sono la grammatica, la dialettica e la retorica. La

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grammatica è l’arte del parlare in maniera corretta. Nelle scuole carolinge si studia la
grammatica nei restanti testi latini.
La dialettica è la logica nel parlare e nello scrivere, l’arte del ragionamento. La logica
era quella aristotelica.
La retorica è l’arte del convincere, del persuadere. Il punto di riferimento è Cicerone.
Queste tre arti hanno un rapporto col diritto: il giurista deve saper parlare, convincere
e usare la logica.
Le arti del quadrivio (o “artes reales”=attengono alle cose) sono l’aritmetica, la
geometria, la musica e l’astronomia (o astrologia). Oggi sono considerate scienze
esatte. Prima però anche queste materie rientravano nel sapere umanistico. Perché si
chiamano artes? È un sapere che ha una sua conformazione teorica anche se questa
teoria è “spesa” nella prassi. Ciò distingue la ars dalla scientia, sapere astratto che si
conclude sul piano teorico. Cosa ancora diversa è la “techne” che ha solo rilevanza
pratica. Potremmo aggiungere come forma pratica di arte il diritto se esistesse (anche
se nel momento in cui verrà ad esistere sarà denominato “prudentia”). Dove erano
insegnate le artes? Nelle scuole annesse alle istituzioni ecclesiastiche. C’è una regola
denominata Capitolare Onolese (825) voluto dall’imperatore Lotario, che sistema la
rete delle scuole ecclesiastiche.
Qual è l’università delle arti liberali? Si innalza in questo periodo l’antica scuola di
Pavia, capitale dell’impero franco. Cosa si insegnava in questa scuola? Si studiavano
le arti liberali e forse anche il diritto. Finché c’è stata poca documentazone si diceva
che erano insegnate le arti del trivio, dopo è sorto il dubbio sullo studio del diritto, in
quanto era legato alla prassi. A Pavia passano alcuni giuristi; quale tipo di diritto nel
merito si studiava o nella forma di arti liberali o come forma a sé? Il diritto
longobardo-franco in particolare si forma e poi si studia tutto il blocco dei capitularia
franchi riguardanti l’Italia. Ai fini didattici tutti i capitolari furono riuniti nel
cosiddetto “Capitulare Italicum”. Questo diventa la base per un libro simbolo per la
scuola di Pavia: “Liber Papiensis”. Siamo nella prima metà del I secolo. Questo liber
è un brogliaccio di leggi controverse che è il supporto materiale degli studenti di
Pavia. In seguito si chiamerà “Lombarda”. Che cosa c’è nel Liber Papiensis? Ci sono
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quelle fonti di diritto romano (di risulta) rimaste a galla nell’Alto medioevo,
soprattutto le novelle, il codice, fonti che poco avevano a che fare con Giustiniano. Vi
sono tracce dell’Epitomae Iuliani. Del Digesto quasi non vi è traccia. Nello stesso
secolo è pubblicato un commento al Liber Papiensis da un anonimo. L’opera che
viene fuori è la “Expositio ad librum Papiensem”. Cosa è? Ennio Cortese dice che
questa si staglia verso il diritto “come una cattedrale medievale si staglia verso le
chiese più piccole”. Perché è così importante? È un commento che cerca per la prima
volta di realizzare una riflessione teorica su un’opera legislativa. Va a colmare uno
spazio vuoto ovvero la teoria del diritto; si ha così una riflessione teorica sul diritto
longobardo. Un altro elemento della Expositio è un concetto che sembra aprire nuovi
orizzonti sul diritto medievale: fin dai tempi di Rotari (4 secoli prima) tutti i re
germanici (longobardi e franchi) avevano implicitamente rinviato al diritto romano in
caso di lacuna della legge germanica. Se una legge non dispone nulla si ricorre ad
un’altra fonte prevalente più generale che la integra. L’anonimo si inventa questa idea
retroattiva con ricorso al diritto romano in caso di lacuna dal diritto germanico.
Perché ciò? Perché il diritto romano è “lex generalis omnium”(=legge generale per
tutti). Cosa hanno detto per gli storici? Secondo Calasso tale espressione è il primo
segno di quello che poi sarebbe stato il futuro dello ius comune. Secondo Cortese
invece ciò significherebbe soltanto riconoscere che in fondo, tranne in qualche
momento, i Longobardi non avevano mai negato la territorialità del diritto. Come si
giustifica questa affermazione? Fin dal tempo dei Longobardi il diritto romano era
apllicato a tutti e quindi non poteva che valere il principio di territorialità.
La Expositio non è la sola opera originale; a questa se ne affianca un’altra, il
Capitolare Italicum. Comprende vari capitolari tra cui ve ne è uno che risale alla fine
dell’VIII secolo (inizi della dominazione franca) che elenca alcune materie di
conflitto tra diritto romano e longobardo.(per esempio la successione feudale della
donna, per il diritto longobardo no in quanto è trattata schiava per il diritto romano sì)
Vi è solo un elenco delle materie per cui si applicherà il principio della personalità
del diritto. In altre materie non elencate bisogna vivere communi lege (=secondo la

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legge comune). Perché ciò? Nell’Alto Medioevo anche se vige il principio di
personalità vi è concordanza in certe materie.
Tutto ciò pone un problema di fondo: che fine ha fatto il diritto romano “buono”
nell’Alto Medioevo. Ci sono molti manoscritti che dimostrano che si sapeva qualcosa
delle Novelle, del Codice, delle Istituzioni. La vera scomparsa quasi integrale è del
Digesto di cui l’ultima citazione risale al 603. cosa accade? Gregorio Magno spedisce
in Spagna un suo delegato e nella lettera di accompagnamento gli suggerisce le fonti
su cui basare la sua difesa. Queste fonti sono appunto nel Digesto. Dopo, secondo una
leggenda Amalfi va in Oriente e ruba a Bisanzio il manoscritto del Digesto. Gli
Amalfitani sconfitti dai Pisani si sarebbero visti privati del Digesto denominato
Lettera Pisana divenuta poi Fiorentina in quanto i Pisani furono sconfitti dai
Fiorentini. Angelo Poliziano racconta che da ragazzo andava a Firenze dove al
Palazzo Vecchio era esposta la Littera tra 4 ceri.
I bolognesi non studiano sulla Littera Fiorentina ma su quella Boloniensis (o
Vulgata). Dobbiamo rcordare due tesi:
• la Vulgata proviene dalla Littera Pisana;
• quando Giustiniano occupò Roma probabilmente lì arrivo una copiadel
Digesto. Quando i Longobardi cacciano i Bizantini, la copia finì a Ravenna
(capitale dell’esarcato bizantino) per poi arrivare a Bologna (tesi più recente).
La prima testimonianza del nuovo millennio del “texsus” (=Digesto) è il “Placito” di
Marturi che risale al 1076. che cosa vuole dire placito? Accordo, patto, strumento
notarile. Qual è la fattispecie di cui si occupa? Di un atto del monastero di San
Michele che rivendica alcuni beni ricevuti in dono circa 80 anni rima da un marchese
di Toscana. La richiesta è formulata dinanzi ad un funzionario della feudataria della
zona, la contessa Beatrice di Canossa. Questa era infeudata nella giurisdizione,
ovvero aveva il potere di amministrare la giustizia. Come fa il monastero a pretendere
beni donati 100 anni pria? Oggi non sarebbe possibile perché l’azione sarebbe
prescritta. Si ha inoltre la restitutio in integrum quando il giudice non può soddisfare

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il soggetto nel suo diritto. Questo principio è desunto da un brano di Ulpiano, che è
presente nel Digesto, rimandando così al suo ritrovamento.
Il Placito di Marturi cade nel 1076, data fondamentale in quanto il diritto in questo
periodo è studiato come scienza. Le arti del trivio toccano tutte il diritto e realizzando
una rilettura delle fonti antiche. Il diritto come sapere fino alla scuola di Pavia inclusa
non è una scienza, in quanto non esistono quei requisiti che ci fanno pensare che il
diritto abbi le sue regole e principi. Chi studia il diritto è prima di tutto un artista
(esponente delle arti); ciò varrà per i primi studiosi bolognesi. Quando il diritto si
isola dalle arti liberali? Con la scola di Bologna.

La scuola di Bologna.
Quando è nata? Si dice che il primo anno accademico possa essere stato circa il 1080-
1081. Irnerio, fondatore della scuola bolognese, riscopre il Digesto. Il primo cronista
della scuola di Bologna (1080-1250) è un giurista del 1200 di nome Odofredo. Cosa
racconta della storia precedente (1080-1200)? Scrive una lettura al Digesto. La
“Lectura” è uno studio che nasce daall’università. In questa opera dice che un certo
signore Pepo (Pepone) cominciò “auctoritate sua a legere in legibus senza lasciare
traccia della sua fma”. Un altro signore di nome Yrnerius sempre nel 1080 mentre
insegnava arti a Bologna allorché furono testualmente deportati i libri legales
cominciò “per se studere” nei nostri libri e studiando cominciò a “legere in legibus”.
Innanzitutto Odofredo cita Pepo e Irnerio dicendo di questi due affermazioni alquanto
diverse. Pepo svolse un’attività rimasta fine a sé stessa: legere in legibus, ovvero
insegnare diritto. Non ci dice niente di preciso sul diritto, a parla di legge. Si dice che
le leges di Pepo fossero le stesse di Irnerio. Pepo non fu però un caposcuola. Chi lo
mise in cattedra? Nessuno, ma solo di sua iniziativa. Nella cultura giuridica
medievale il diritto non è tanto imposizione dall’alto soprattutto dal punto di vista
scientifico. Sarebbe stato indispensabile che un giurista seguisse nelle lezioni il
legislatore.

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Diversa è la situazione di Irnerio. Insegnava “in artibus” a Bologna, ovvero le arti
liberali.c’è un fatto però che gli cambia la vita:quando arrivano i Libri legales. Per
Odofredo questi libri sono il Corpus Iuris. Tale affermazione dà appiglio alla tesi
secodo cui il Digesto sarebbe arrivato da Ravenna. Questo corso della vita lo cambia
in due fasi: studia per conto proprio, e studiando cominciò a insegnare diritto.
Il Placito di Marturi cita Pepo. Un’altra testimonianza su Pepo è il Placito Lombardo
che risale ad un periodo compreso tra il 1081 e il 1094. la decisione presa di fronte
all’imperatore Enrico IV. Cosa stabiliva il Placito?c’era stato l’omicidio di un servo e
l’assemblea stabilisce di comminare una pena pecuniaria (bassa) applicando il diritto
longobardo. Ciò suscita in Pepo una reazione negativa considerando la decisione
ingiusta ed invoca al posto della pena pecuniaria la legge del taglione. Si pensa che
Pepo sia un ecclesiastico che conosce la Bibbia. Sostiene poi che il diritto naturale
deve contare più del diritto positivo.
Irnerio.
Irnerio era tedesco e molto probabilmente il suo nome era Wernerius. Sue notizie
risalgono al 1110-1116; appartiene al seguito dell’imperatore EnricoV. Irnerio
secondo il cronista Bulcardo, ebbe dei contatti con la contessa Matilde di Canossa,
nemica degli imperatori. In cosa consiste questo contatto? La contessa chiese a
Irnerio di renovare i libri legali. Cosa significa? Secondo alcuni, Irnerio era anche
legato agli ambienti canossiani, ecclesiastici. Oggi si ridimensiona questa richiesta ad
un’edizione critica, ovvero ad un lavoro filologico sul Digesto. Irnerio in seguito
aveva riconosciuto la genuinità dell’Authenticum e riconosciuto il Digesto; per
questo era filologo.
Nel 1118 Enrico V va a Roma per cercare di far eleggere gli anti-papi, Irnerio è
schierato dalla parte dell’Impero subendone le conseguenze (scomunica con
emarginazione dalla società e morte civile). Questa posizione di Irnerio significava
attribuire alla scuola di Bologna un significato politico. Pochi anni prima del 1073
c’era stata la riforma gregoriana; la scuola di Bologna sarebbe la reazione imperiale
alla riforma voluta da Gregorio VII, che decide di accentrare tutto il potere della

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Chiesa nelle sue mani e di ergersi come signore del mondo. Si può pensare che la
scuola di Bologna sia il tentativo dell’impero di formare una propria ideologia
contrastante con la Chiesa. Bologna è un punto strategico che lega Roma al cuore
dell’Impero.
Irnerio elabora una tesi a proposito della “Lex Regia de Imperio”. Cosa è? È una
legge forse mai esistita (69d.C. con Vespasiano) che stabiliva un principio: il populus
Romanus avrebbe rinunciato ad esercitare la sovranità nel “condere legis” (=fare le
leggi) all’imperatore. Ci sono due teorie:
• il popolo avrebbe trasferito all’imperatore definitivamente la titolarità
dell’imperio (soluzione più verticistica);
• il popolo ha dato all’imperatore una delega all’esercizio della sovranità
revocabile in ogni momento (soluzione pi democratica).
Che posizione assume Irnerio di fronte alla lex Regia? Chi aderisce dice che il
legislatore viene prima di tutto. Nel Corpus Iuris vi sono due brani tra loro
contrastanti.

6a Lezione 16/03/2005
(segue) La scuola di Bologna. Irnerio.
La posizione di Irnerio nella Lex Regia tende più verso la prima ipotesi.
Nel Digesto a proposito del poter fare le leggi si legge un brano di un giurista
romano, Salvo Giuliano, il quale si chiede se una legge possa essere abrogata da una
desuetudine. Se io credo che il popolo fa le leggi si può abrogare la legge per
desuetudine. Che differenza c’è se un popolo manifesta la sua volontà col voto
oppure con i comportamento concreti? Si ha questa affermazione perché il Digesto
contiene gli iura. Diverso è l’indirizzo che emerge dal Codex che contiene le leges
degli imperatori. In particolare una famosa costituzione di Costantino dice che la
consuetudine vince sulla legge purché non sia “contra legem” e “contra rationem”.
Consideriamo il contra legem: la consuetudine non può abrogare la legge, di cui si ha
una concezione imperativa.

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Irnerio è uno dei primi studiosi del Digesto e quindi si pone il problema. Questo è
risolto in una glossa, in cui si dice che la consuetudine può abrogare la legge; aveva
ragione Salvio solo perché non conosceva la Lex Regia de Imperio. Il “trucco”
interpretativo sta nel dichiarare il falso in quanto non è vero che Salvio Giuliano non
conosceva la Lex Regia se consideriamo la sua origine nel 69 d. C. Irnerio non può
che assumere questa posizione perché è seguace dell’Impero, e in questo modo può
rilanciarne l’ideologia, in quanto era stato messo in difficoltà dalla riforma
gregoriana.
Di lì a poco l’Impero subisce una dura batosta da parte dei Comuni della Lega
Lombarda; la tesi di Irnerio quindi funziona nei primi decenni del 1100. anche il
diritto rispecchia questa evoluzione degli eventi politici. Un giurista del 1200,
Azzone accoglie la tesi di Irnerio, tuttavia dice che il popolo ha conservato alcune
“reliquie” dell’imperium presso di sé, ovvero non si è spossessato de diritto di fare le
leggi.
Dopo enti anni un altro giurista, Ugolino De Presbiteri, a proposito della Lex Regia
dice che questa è semplicemente un trasferimento dell’esercizio e non della titolarità
del fare le leggi.
Nel frattempo l’Impero perde colpi e i Comuni acquistano maggior potere; Azzone e
Ugolino percepiscono questa atmosfera.
La tesi di Irnerio si presta ad una considerazione politologia: il modo di concepire il
diritto come se tutto fosse concentrato nel potere politico è definito da Mc Ilwain
come “sovranità discendente”, ovvero dall’alto in basso. Questi dice che in
Inghilterra lo stesso diritto romano ha dato via ad una sovranità ascendente (dal basso
verso l’alto).
Il potere di fare le leggi: “lex facit regem” e “rex facit regem”.
Bisogna chiarire un equivoco. Consideriamo la “lex facit regem” e “rex facit legem”
per chiarire come funziona il potere di fare le leggi secondo i giuristi medievali. Per
molti secoli la legge è stata uno strumento da usare con moderazione non solo per
risparmiare in termini giuridici, ma anche perché la legge è una goccia nel mare del

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diritto. Si parte da questa mentalità: il diritto è un dato, è già dato,non bisogna farlo
(oggi invece bisogna sempre fare diritto). Il Digesto soprattutto, come pure il Corpus
Iuris è considerato un testo sacro che non si può toccare discutere mentre tutto il resto
è di serie Z. ciò deriva da motivi storici di lunga durata. Nell’Alto Medioevo non
abbiamo un potere politico centrale (forse solo i carolingi con i capitolari); è l’età del
reicentrismo, dell’ontologismo; si ha il primato della consuetudine. Si facevano le
considerazioni di effettività e da qui si parlava di diritto. Dopo l’anno 1000 abbiamo
una rifioritura dei commerci delle città, c’è una maggiore complessità della società
che richiede l’istituzione di regole più forti garantite dalla Chiesa con la riforma
gregoriana e dall’Impero con la scuola di Bologna. Vi è tuttavia una differenza: nella
Chiesa i papi fanno le leggi (decretali); l’Impero anziché fare diritto escogita un’altra
istituzione: quale diritto va a pescare? Il diritto romano nella versione giustinianea è
usato come forma di legittimazione politica da qui l’Impero si configura come
continuazione di quello romano. Di conseguenza i nuovi “Giustiniano” non toccano il
diritto romano.
Dal 1100 in poi i è alla ricerca della validità e non più dell’effettività del diritto. La
norma valida è quella del Digesto e più in generale del Corpus Iuris. Oggi una norma
è valida quando è posta secondo dei parametri formali, ovvero da un’autorità
legittimamente preposta ad emanarla. Nel Medioevo non è così: la validità è data da
un elemento di autorità non tanto politico quanto scientifico. Il salto di qualità
compiuto per merito dei giuristi e non per volontà politica (Enrico V è probabilmente
uno zoticone). Il “timbro” non è dato dal potere politico ma dalla dottrina ovvero
dalla “scientia iuris”.
Questa concezione blocca il diritto romano che non è disponibile, perciò non è
prodotto ma dato. Il diritto rappresenta un’entità così importante, così autorevole che
sta sopra anche agli stessi capi politici. Perché questa logica? Il diritto è già dato e sta
prima del potere politico. Se io sono imperatore mi devo piegare al diritto; si crea una
gabbia giuridica per l’esercizio del potere politico. Ciò è definito come il
“costituzionalismo medievale”. Oggi è il limite all’esercizio del potere legislativo. È
possibile che un concetto così moderno fosse conosciuto ai tempi di Irnerio? Per loro
30
la lex viene prima del rex (chi fa le leggi). Vale il principio “lex facit regem”: è la
legge che stabilisce chi debba essere re e come deve esserlo. Nel 1400 il rapporto si
inverte in quanto “rex facit legem”, ovvero è il potere politico che fa il diritto. Tale
concezione è più vicina alla nostra.

La riforma gregoriana.
La svolta è data dalla riforma gregoriana nel 1073 da Gregorio VII (=Ildebrando di
Soana) che elabora un’opera famosissima con la quale afferma la superiorità del
papà. In seguito ci sarà il “Dictatus Papae”, una summa che contiene in termini
giuridico-politici le regole che il papa impone al mondo. C’è un punto inerente al
rapporto lex- consuetudo da cui emerge che il principio volontaristico non prevale
solo a livello imperiale ma anche in maniera meno ovvia per la Chiesa. Gregorio VII
va a ripescare un passo di un padre della Chiesa Pertuliano, in cui si dice che Gesù
aveva predicato anche questa massima: “ego sum non consuetudo sed veritas”.
L’effetto giuridico è una svalutazione della consuetudo a favore della volontà.
All’interno della organizzazione della Chiesa non conta come ci si è sempre
comportati ma ciò che dice il papa. È una logica parallela a quella logica di Irnerio.
Dopo Irnerio.
Irnerio lascia la scena; vi sono però 4 “dottori” (=allievi) che occupano un ruolo
politico dominante: Bulgaro, Martino, Ugo e Iacopo. Questi saranno accusati di un
guaio.
Nel 1158 si verifica la Dieta di Roncaglia, un’assemblea che mette insieme
l’imperatore Federico Barbarossa e i comuni lombardi. Questa segna la
vittoriaschiacciante di Federico Barbarossa, che impone il primato mondiale su una
serie di regalie che attengono al rex. Il primato riguarda la giustizia, le imposte, le
tasse, e così via. Chi sta al fianco di Barbarossa? I 4 dottori. Dato che nella storia
italiana successiva la Deta di Roncaglia è un fatto negativo, i 4 dottori appariranno
come delinquenti. Placentino li definirà “miserandi”.
Nel 1167 si forma la Lega Lombarda; nel 1176 si ha la battaglia di Legnano in cui
vince la Lega lombarda.
31
Nel 1183 Federico Barbarossa nella pace di Costanza è costretto a riconoscere ai
comuni il godimento di alcune prerogative: una fetta di giurisdizione, un numero di
magistrati propri.
Non ci sono più ragioni per cui la scuola di Bologna si schieri dalla parte dell’Impero;
si ha così una depoliticizzazione del giurista. I giuristi si distaccano dall’impegno
politico; dopo Costanza si afferma una concezione del rapporto diritto-politica per cui
non conviene che il diritto si ingerisca troppo nella politica. Il diritto è così un sapere
neutro, una tecnica buona per tutte le stagioni. Ne dà prova la scuola di Bologna che
resta prevalente nell’ambiente scientifico a prescindere dal colore politico. Tale
cambiamento si ha tra Irnerio e i dottori.

L’equitas.
Nel diritto medievale la parola chiave è l’equitas, che serve a colmare quelle parti che
non hanno cittadinanza altrove. Si tratta di un diritto antichissimo, è un concetto
astratto filologico che emerge tra i giuristi civilisti (glossatori) e canonisti.
Parliamo dell’equitas civilis. Il diritto civile riguarda i cives, ovvero la vita secolare.
Dato che coincide col diritto romano, di conseguenza “ius civilis”=”ius romanus”. Si
dice che Bulgaro e Martino avessero due concezioni diverse della equità. Per Martino
l’equitas è un sentimento di giustizia vago che ispira tutti i comportamenti, è un
canone interpretativo da tenere sempre presente. Secondo lui la donna dovrebbe
succedere nel feudo (a differenza di ciò che dicono i Longobardi) perché altrimenti si
avrebbe una ingiustizia.
Bulgaro dice che l’equitas non può mai prevaricare il senso letterale delle parole. Se
la legge fissa una certa regola l’equitas sceglie tra le interpretazioni quella più equa
ma non può cambiare il senso della lettera della legge. Ciò ci fa capire la presenza di
due stadi dell’equitas:
• uno generico detto “equitas rudis” a cui si riferisce Martino (equità vaga);
• uno detto “equitas costituta”, ovvero incarnatasi in norma scritta nella realtà
giuridica (posizione più vicina a quella di Bulgaro).

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Pensiamo alla parabola del figliol prodigo: la Chiesa non crede che gli uomini sono
tutti uguali nel senso (giuridico) che ciascuno di essi richiede una “terapia” per
garantire la salvezza dell’anima. L’equitas è uno strumento interpretativo che deve
servire a temperare il “rigor iuris”, ovvero la rigidità del diritto. Se il diritto fosse
rigoroso determinerebbe le ingiustizie. L’equitas serve ad interpretare la legge in
maniera benigna (“benignitas”). Grassi fa un esempio: dei diaconi si sposano contro il
celibato; il vescovo scrive una lettera per chiedere lumi al papa che gli risponde di
comportarsi in maniera diversa a seconda dell’atteggiamento dei diaconi: un
atteggiamento rigoroso per coloro che si spaventeranno e torneranno nel grembo della
Chiesa e la “tolerantia” verso coloro che rimarranno nell’ambito della Chiesa. Questo
è un classico esempio sulla interpretatio equitativa.

La glossa.
La scuola di Bologna è detta dei glossatori dal nome della glossa. I glossatori
insegnano il diritto in maniera vivente e cercano di renderlo attuale. Si uniscono due
esigenze: di spiegare e dall’altra parte di non modificare il testo considerandolo sacro.
Si ritiene che il libro non sbaglia, bensì il lettore per il limite umano andava incontro
ad errori. Questo chiarimento è la glossa, fra setta che chiarisce un passo, soprattutto
del Digesto. Quando la Vulgata è riprodotta n più manoscritti si ha la glossa
interlineare tra una riga ed un’altra. In seguito questi chiarimenti aumentano e la
glossa diventa marginale, ovvero a margine del “folio” (=foglio). Si ha un’inversione
del rapporto tra texsus e le glosse.
Ci sono poi altre forme di scrittura più evolute tra cui abbiamo le “summae” e le
“quaestiones”. Le summae sono dei riassunti e sono la parte più sciatta e scadente
della letteratura dei glossatori perché ricorda la parte della letteratura altomedievale
che è legata ai riassunti. La differenze tra le summae altomedievali e tardomedievali è
che ora c’è di mezzo il Digesto.
Le quaestiones sono dispute, confronti tra punti di vista. La quaestio rispecchia la
dialetica medievale che parte dal presupposto che il mondo è brutto ma è la nostra

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pochezza mentale che ce lo mostra così. L’intellettuale deve usare la dialettica per
arrivare alla conoscenza.
I giuristi bolognesi prima inventano queste contrapposizioni creando le “quaestio
legittima”: si prendono due brani dal Corpus Iuris in astratto e si cerca di superare la
contraddizione. I glossatori sono già più evoluti perché fanno dei confronti e quindi
degli spostamenti.
La quaestio diventa poi oggetto di esercitazione: un maestro si inventa un caso
pratico e invita gli studenti a risolvere il caso. Abbiamo così la “quaestio di facto”.
Un ultimo stadio si ha quando i glossatori si rivolgono alla realtà: “quaestio ex facto
emergens”. Ciò indica la tensione verso la prassi che caratterizzerà le scuole
successive.
La scuola di Bologna si chiude con Accursio che scrive un’opera monumentale che
va sotto tre nomi diersi: “Magna Glossa” o “Glossa ordinaria” o “Glossa”. Nel 1250
(data discussa) si avrebbe la Glossa. Oggi la retrodatano intorno al 1228-1230. cosa è
la Glossa? È un contenitore di glosse precedenti e di quelle di Accursio, in tutto
97000. Accursio è un giurista modesto, poco originale, corrotto. Una frase della sua
Glossa dice che il giurista medievale ritiene che il diritto è il sapere per antonomasia;
da qui “omnia res in iuris inveniuntur” (=tutto lo si ritrova nel diritto).

7a Lezione 22/03/2005
(segue) La fine scuola di Bologna. Dottrina e giurisprudenza.
Con Accursio si chiude la stagione della glossa come pure il lavorio dei glossatori
che diventa assimilabile ad un testo. Nella pagina del Corpus al centro abbiamo il
testo e tutto intorno vi erano le glosse che erano preponderanti. La dottrina assume un
valore equiparabile a quello della legge. Il diritto giustinianeo risponde ad
un’esigenza di validità. Se l’Alto Medioevo è l’epoca dell’effettività e il Tardo
Medioevo della validità (vedi VI lezione) questa non è il prodotto di un sovrano ma
di un’autorevolezza diversa (della dottrina). Si dice che la dottrina medievale ha un
valore probabile. Oggi “probabile” si lega ad una previsione statistica basata

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sull’esperienza (vi è un concetto scientifico di probabilità). Cosa vuol dire
“probabilis”? per il giurista medievale è probabile ciò che può riscuotere
l’approvazione. Sono i saggi ad esprimere un’approvazione; siccome la società è
disposta a seguire i saggi, la loro decisione è vincolante e autoritativa. Da adesso in
poi la dottrina giuridica è intesa come una realtà normativa. Ecco perché la Glossa di
Accursio circola nel Corpus Iuris fino al ‘700. anche la dottrina che si cristallizza
intorno al Corpus Iuris viene paragonata al testo glossato.
Prima gli studenti si laureavano in “utroque iure”, ovvero nella facoltà di diritto.
Perché è importante il termine giurisprudenza tanto da dare il nome alla facoltà? Oggi
la giurisprudenza (facoltà) ha il significato antico di “prudentia iuris”, ovvero di quel
tipo di conoscenza teorica che però ha una sua immediata ricaduta pratica. Nel diritto
medievale la prudentia è riflessione storica sul fenomeno giuridico (definizione
dall’antica Roma). Oggi in maniera specifica la giurisprudenza è linsieme degli
orientamenti dei tribunali giudiziari. Nel diritto medievale si parla, con riferimento ai
tempi di Accursio, di giurisprudenza nel senso di scienza del diritto. Cosa facevano i
glossatori? Oggi Irnerio & co. sarebbero qualificati come professori. Essi ansavano di
parlare e spiegare il diritto vigente. Non possiamo paragonare Irnerio Accursio ai
professori moderni, in quanto sono teorici ma non storici del diritto, giacchè si
occupano di diritto romano giustinianeo vigente. Sono convinti inoltre della sa
esistenza del diritto romano come materia nell’università e questa idea rimarrà fino al
‘700. i glossatori sono politicamente “camaleontici”, in quanto, escluso Irnerio che
era collaboratore di Enrico V e i 4 malefici dottori, i successori annusano l’aria di
pericolo per l’Impero e scappano assumendo un atteggiamento politico più
disimpegnato (1150-1250). Perciò molti di questi diventano sindaci, assumono
funzioni dirigenti nei comuni, in quanto il loro tecnicismo sembra metterli al riparo
dalle lotte tra fazioni. C’è un grande filosofo del diritto, Luigi Lombardi, il quale dice
che a partire dai glossatori è nata nella cultura occidentale l’idea che il giurista sia
anche un uomo di potere e che il diritto sia un linguaggio del potere. Ancora oggi il
diritto nella sua attuazione segue meccanismi politici. Questo discorso, fino a qualche

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anno fa, era più comprensibile in quanto il 40-50% dei deputati del Parlamento erano
avvocati o professori di diritto.

Le scuole minori.
Negli ultimi 10-15 anni della scuola di Bologna il suo ruolo è stato ridimensionato.
Abbiamo così le scuole minori.
Queste fioriscono tra il 1100-1200 intorno alla scuola di Bologna in due aree
geografiche. La prima è la Francia meridionale (Provenza), che prima applicava la
Lex Romana Wisigothorum a livello territoriale (vedi II lezione). Qui nascono scuole
autorevoli di diritto e tra i giuristi Piacentino va ad insegnare a Montpellier. Abbiamo
poi altre scule nell’area padana: Mantova, Piacenza, Modena.
Forse a Piacenza, un anonimo scrive un’opera molto famosa ed importante: le
“Quaestiones de iuris subtilitatibus”. A che periodo risale? Le quaestiones sono un
genere letterario bolognese che mette a confronto tesi medievali per cercare la
migliore; tuttavia hanno qualcosa di più. Vi è infatti un fortissimo attacco alle leggi
longobarde e per contro un’esaltazione del diritto romano (come nel Placito
Lombardo di Pepo: vedi V lezione). Se il primato del diritto romano non è scontato
ma prevale fortemente, la data delle Quaestiones è riferibile ad un periodo di
emersione del diritto romano sugli altri, ovvero tra il 1158-1160 durante cui c’era
stata la Dieta di Roncaglia che aveva visto il primato dell’Impero con federico il
Barbarossa.
Esaminiamo due punti importanti delle Quaestiones. Il Proemio è l’introduzione.
L’anonimo raffigura il “templum iustitiae”. Come lo scrive? Come un tempio al cui
centro c’è una luce abbagliante emanata da una statua che l’uomo non può guardare.
La luce però è schermata dalle pareti di vetro con delle scritte in latino. La giustizia è
al centro; le statue intorno rappresentano i valori come la pietà, la ratio. La giustizia
emana una luce che l’uomo non può guardare; ciò indica che la giustizia non è di
questo mondo. Sulle pareti sono scritti versi del Digesto; il diritto romano è lo
schermo illumina dalla vera giustizia, in quanto è più vicino a questa.

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Un altro punto della Quaestiones è relativo all’equivalenza. L’anonimo scrive: “unum
imperium unum ius”. Laddove esiste un solo potere, lì deve esistere un solo diritto.
Qual è il solo diritto? Il diritto romano giustinianeo che è la parte normativa di questo
aspetto istituzionale. Ciò sarà ripreso al rovescio nella teoria istituzionale di Santi
Romano secondo cui ad ogni istituzione corrisponde un ordinamento giuridico.
Tuttavia il diritto romano non è il solo in questo periodo. La tradizione longobarda
sopravvive soprattutto per il diritto feudale. Il feudo è un modo di concepire la vita
sociale che dura fino a Napoleone. Il diritto feudale è consuetudinario non romano in
quanto questo non conosceva il feudo.

Il dominio diviso.
Il “dominium” è la proprietà di oggi, ossia la “disponibilità piena dagli inferi fino alle
stelle”. Il diritto medievale conosce più forme di proprietà sullo stesso bene. Quando
il proprietario non può occuparsi direttamente del bene deve dare l’incarico ad un
altro soggetto, che sfrutta il bene divenendo quasi proprietario. Per questo si hanno
più proprietà e quindi il dominio diviso. Questo passa tra un titolare formale del bene
(“dominus directus” a favore del direttista) e un soggetto che sfrutta al massimo un
bene (“dominus utilis” a favore dell’utilista). Il rapporto tra i due soggetti non è
previsto dalle fonti del diritto romano. Per le questioni sui feudi si ricorre al diritto
longobardo immerso nella società feudale.
Rispondendo alla mentalità del giurista medievale i glossatori prendono un passo del
Digesto e con una “interpretatio” lo adattano alle esigenze del tempo. Come fanno i
glossatori ad usare un diritto giustinianeo? Con la interpretatio. Cosa vuol dire? Non
è l’interpretazione, ma una rilettura dei testi antichi con un forte tasso di creatività. Il
giurista è così autorevole, conta molto nell’opinione pubblica che la sua interpretatio
ha valore di legge. Non si limita ad attribuire un significato alla norma.
Il Medioevo prevede quindi una fortissima carica creativa da parte dell’interprete che
crea ex novo una norma. Nel caso del dominio diviso, i glossatori ripescano un brano
del giurista romano Paolo. Questi aveva descritto un fenomeno che va sotto il nome

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di “agri vectigales”, terreni che l’imperatore dava in concessione ai soldati più
valorosi. Era un concessione con una particolarità: il beneficiario fruiva di un’azione
reale, ovvero di un’azione in giudizio che faceva valere i suoi diritti erga omnes, cioè
verso tutti i consociati. Il beneficiario era così simile al proprietario che disponeva di
un’azione erga omnes.
I glossatori interpretano questo brano come se il concessionario di cui parlava Paolo
fosse l’utilista. Applicano una norma di diritto romano in campo pubblico come fosse
una norma di diritto privato, pietra miliare del feudo. Gran parte del diritto feudale è
patrocinato dal diritto longobardo. Secondo un aneddoto, un giovanotto che andò a
studiare da Milano a Bologna, di nome Anselmo dall’Orto, dopo poche lezioni scrive
al padre giudice di essere sorpreso per quello che studiava all’università di Bologna.
Siamo nel 1154-1158. Anselmo scrive: “come mai non si studia il diritto feudale?” Il
padre, Oberto dall’Orto dice che è normale che non lo si studiasse. Scrisse una lettera
di spiegazione grande quanto un libro, riguardante gli usi feudali. La prima edizione
si chiama “Libri feudorum”. Questi hanno conosciuto tre redazioni:
1. redazione obertina (della genesi:1154-1158), più attenta agli usi longobardi;
2. in seguito Federico Barbarossa emesse delle costituzioni che rientrano nella
seconda redazione detta Ardizzoniana intorno al 1200. si riteneva che fosse
curata dal giurista Jacopo da Ardizzone. Questa redazione contiene in aggiunta
le costituzioni di Barbarossa;
3. redazione accursiana (di Francesco d’Accursio). Siamo nella prima metà del
1200. la novità è che intorno al 1220 un certo signore di nome Ugolino de
Presbiteri prende i Libri feudorum e li trascrive nel Corpus Iuris precisamente
nel V volume, già contenente le nove collationes delle novelle nella versione
dell’Authenticum a cui si affianca la decima collatio inventata da Ugolino. Ciò
ha delle ricadute pratiche: si apre una prima fessura nel Corpus Iuris al
materiale fresco, legato alla vita reale, dei tribunali, anche se di serie Z. si ha
così la consacrazione editoriale dei Libri feudorum.
Ai tempi di Accursio il diritto romano conforma tutto il restante diritto a sé.

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Le due facce del diritto e del potere.
Fino ad ora abbiamo parlato del diritto romano, scientia iuris in grado di appiattire a
sé tutte le forme giuridiche contemporanee. Abbiamo un lato spirituale della vita;
l’uomo quindi è un uomo “diviso”. Le due facce della realtà, terrena e spirituale, si
riflettono sul potere. Il potere sulla Terra spetta in sostanza solo a Dio, in quanto è
“dominus Mundi”. I cristiani attribuiscono al papa il nome di “vicarius Cristi”. Verso
la fine del ‘400 (1496) c’è un pontefice, Gelasio I che litiga con il suo “dirimpettaio”,
l’imperatore d’Oriente, ricordandogli un principio: il mondo si regge su due somme
dignità. La prima è la “auctoritas” dei pontefici; l’altra è la “potestas” dei re.
L’auctoritas è un potere più astratto, di chi convalida il potere altrui; la potestas è la
forza fisica, il potere coercitivo legato al piano terreno più che spirituale. Per tutto
l’Alto medioevo il principio gelasiano starà a significare che la Chiesa è sovrana “in
spiritualibus”, l’impero “in temporalibus” (in vita “mondana”).
Da una parte e dall’altra, in seguito, il principio scricchiola. Il primo a dare un colpo a
questo principio è il papa Gregorio VII con la riforma gregoriana nel 1076 (vedi VI
lezione). Questa si sostanzua in una norma chiamata “Dictatus papae”. Il papa qui
rivendica la sua libertas (=indipendenza della Chiesa), a se stesso il potere di deporre
l’imperatore oltre i vescovi (è questa l’età dei vescovi-conti). Il papa decide ancora le
cause ecclesiastiche, dando l’ultima parola. Nel 1076 Gregorio VII proclama il
principio dell’infallibilità del papà: tutte le informazioni rilasciate dal papa “ex
cathedra” devono considerarsi infallibili.
Da Gregorio VII in poi i papi inizieranno a produrre molto diritto.

Il diritto della Chiesa.


Il diritto della Chiesa in questo periodo si divide in due grandi famiglie:
• i decreta pontificia: sono le decisioni prese dal papa sul caso singolo con valore
generale;

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• i canoni: sono i provvedimenti presi dai concili, ovvero dalle assemblee di
vescovi.
In un sistema in cui il papa è potente i decreta contano più dei canoni.

8a Lezione 23/03/2005
(segue) Il diritto della Chiesa.
Il decreto è anche il termine con cui si contrassegnano le prime raccolte del diritto
della Chiesa, tra cui ne ricordiamo due.
Il primo decretum è di un alto prelato francese, Ivo de Chartres, e risale al 1094. che
cosa contiene? Non è favorevole (forse) a ciò che ha proclamato Gregorio VII in
quanto molte volte sembra limitare il potere del papa. Ivo distingue due livelli del
diritto della Chiesa:
1. “ius divinum”;
2. “ius humanun”.
1. Lo ius divinum consiste nelle leggi sacre, ovvero in quella parte del diritto della
Chiesa che ha voluto direttamente Dio (Bibbia, Vangelo, Sacre Scritture e così
via). Questa parte del diritto è intoccabile.
2. Lo ius humanum è immaginato da Ivo come un cerchio concentrico più lontano da
Dio e riguarda numerose regole. Qual è? È quella parte del diritto del diritto della
Chiesa emanata da questa stessa che può essere modificata.
Mentre il diritto in quegli anni a Bologna è ripescato dal glossatori che lo considerano
come dato, la Chiesa invece produce un diritto nuovo. Agli inizi del 1100 quindi la
Chiesa fa diritto, mentre il potere secolare lo conserva.
Ivo è francese; nel 1140-1142 abbiamo una risposta al suo decreto. L’autore di questo
decretum è Graziano, un monaco camaldolese. Questi raccoglie tutte le norme della
Chiesa, va a scavare nel passato per individuare quali sono le leggi della Chiesa nei
secoli passati. Quali sono le fonti da cui attinge Graziano? Le leggi della Chiesa
(canoni e decreti) degli ultimi secoli dell’Alto Medioevo e i primi del Tardo
medioevo, le leggi romano barbariche (tra cui la Lex Romana Wisigothorum), tutto il

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materiale romanistica consistente nelle operette di diritto romano accomodate all’uso
della Chiesa, tra cui la Lex Romana Canoniciae Compta (vedi IV lezione). A queste
si devono aggiungere le Sacre Scritture (Antico e Nuovo Testamento). L’opera di
Graziano ha in origine un altro nome ufficiale: “Concordia discordantium canonum”
(concordanzadi canoni discordanti). I canoni sono tutte le norme della Chiesa. Perché
sono i discordanti? Perché come tutti i giuristi medievali anche Graziano è convinto
che l’uomo sia fallibile e tutto ciò che gli appare contraddittorio è frutto dei suoi
limiti. In altre parole, mentre i glossatori nel frattempo compiono un’operazione
parallela di interpretatio, sul fronte canonistico Graziano scioglie le contraddizioni sui
testi canonici. Come Graziano realizza questa concordia? Si distinguono due tipi di
intervento. Abbiamo le auctoritates e i “dicta” (=commenti). Le auctoritates sono le
fonti suddette; il commento è quello che fa Graziano nel testo e mire a superare le
contraddizioni delle fonti. Il metodo del commento è il cosiddetto metodo di
Abelardo, filosofo che aveva inventato il metodo logico di “sic et non” (= del sì e del
no). Uno dei modi per conoscere e ragionare infatti era di mettere una tesi a confronto
di un’altra per far emergere la verità. Ciò nasce dalla considerazione che il mondo è
brutto i quanto l’uomo è caratterizzato dalla pochezza (vedi VI lezione). Si
confrontano così le leggi e si emette un commento per superare la contraddizione.
Si dice che Graziano sia il padre della canonistica occidentale, ovvero della scienza
del diritto canonico.
Dopo Graziano, nella seconda metà del 1100, i papi che non hanno considerato il
decreto di Graziano intensificano la loro produzione legislativa. Queste leggi si
chiamerebbero decreti ma per tradizione tutte le opere papali promulgate dopo
Graziano sono dette “decretali2. in particolare ricordiamo due papi: Alessandro III e
Innocenzo III, molto importante nella storia del processo (Tribunale
dell’Inquisizione). Abbiamo delle compilazioni dette “extravagantes”, ovvero che
stanno al di fuori del decreto. Le entravagantes formano le “Quinque compilationes
antiquae” (1191-1226).
Ci affacciamo al XIII secolo. Nel Mezzogiorno c’è Federico II che si scontra con i
papi, in particolare con Gregorio IX. Questi viene a sapere dalle sue spie che
41
Federico II sta per pubblicare il “Liber Augustalis” (nel 1231 a Melfi), raccolta di
costituzioni. Per prevenire questa mossa dà un incarico ad un signore ad un signore di
nome Raimondo de Penafort, giurista spagnolo domenicano di pubblicare il “Liber
Extra” (1234), contenente tutte le decretali emanate dalla Chiesa dal tempo di
Graziano in poi, compreso le 5 compilationes. È vero che il Liber Extra realizza lo
stesso proposito di Graziano? Sì perché si raccoglie il diritto vigente. La differenza
però è che, mentre Graziano è un monaco privato e la sua opera non ha avuto
riconoscimento ufficiale, Gregorio IX è un papa e il suo libro porta il “timbro della
Santa Sede”. In questo modo sono vietate altre redazioni della sua opera senza la sua
autorizzazione.

L’età dello ius commune.


La convergenza di diritto canonico e civile.
Prima ancora del Liber Extra i civilisti (Bologna) e i canonisti seguono binari diversi.
Il primo contatto tra i due mondi si ha con un giurista pisano, Uguccione, vissuto alla
fine del 1100, che scrisse la “Summa decretorum”. Si ha un accostamento di due
termini di radici diverse: la summa indica un genere di sintesi di parti del Corpus
Iuris Iustinaneo. Uguccione infatti aveva studiato a Bologna. I decretorum fanno
riferimento al diritto canonico. Uguccione sostiene che vi sono due casi in cui il
diritto canonico può contrastare il diritto civile. La Chiesa a volte può preferire
l’applicazione del diritto giustinianeo quando è preferibile; negli altri casi la materia
canonistica prevarrà sullo ius civile. Uguccione ragione come se il diritto canonico e
quello civile facessero arte di un unico sistema. Con lui parte la convergenza tra i due
ordinamenti e costituisce il carattere più comune del diritto tardo medievale: lo ius
comune. Dopo il Liber Extra si moltiplicano i giuristi che lavorano sui due fronti
anche perché la scuola di Bologna sviluppa l’approccio scientifico, seguito dai
commenti. Tra questi giuristi ricordiamo Sinibaldo de Fieschi e Innocenzo IV.
Sinibaldo ha formulato per la prima volta la tesi della persona “ficta”. Prima di

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Innocenzo IV quando un soggetto lasciava alla sua morte dei beni alla Chiesa, non
conoscendo la persona ficta, questi erano attribuiti alle mura della Chiesa.
Sinibaldo dice che quando un collegio (concili, conclavi) assume una decisione,
questa è imputata come se il collegio fosse un’unica persona. [la persona giuridica
come è intesa oggi, risale al 1800 con la Pandettistica, corrente di pensiero tedesca]
Con Sinibaldo siamo intorno al 1240. un altro canonista è il cardinale Enrico IV da
Susa (ostiense). Questi scrive un’opera nel 1250 intitolata “Summa Aurea”. Summa è
un termine civilistico. In questa opera si sostiene che due aspetti della vitagiuridica, i
canoni e le leges, debbano necessariamente convergere. Tale operazione è compiuta
rispetto all’intero ordinamento. Viene ripetuto il principio gelasiano (vedi VII
lezione), ma Enrico IV dice che il papa è il Sole e l’imperatore è la Luna (metafora
che verrà utilizzata da Dante nel “De Monarchia”), ovvero c’è bisogno di queste due
autorità, di cui una dà luce all’altra. Siamo alla coesistenza dei due ordinamenti.
Gli storici più che i protagonisti diretti della vicenda definiscono questo periodo “età
del diritto comune”.

La storiografia di diritto comune.


Parliamo della storiografia del diritto comune, in particolare della tesi realtiva alla
giurisprudenzialità del diritto comune, ovvero del carattere legislativo o
giurisprudenziale del diritto comune.
Nel diritto comune sino alle codificazioni la giurisprudenza indica quella che oggi
chiamiamo dottrina (scientia del diritto). Abbiamo due orientamenti: quello di
Calasso (prima metà del ‘900) e quello di Luigi Lombardi.
Calasso sostiene la tesi del carattere legislativo del diritto comune, concetto di cui è
inventore. Egli dice che il diritto comune è la sintesi di due ordinamenti: canonistico
e civilistico. Calasso è un idealista che non si fa influenzare dall’attuazione pratica
del diritto. Dice che come il mondo medievale ha due facce, mondo terreno e ultra
terreno, tenute insieme, così pure il diritto si compone di due volti. Guardando dentro
questa sintesi, Calasso dice che il diritto civilistico e canonico sono due ordinamenti:

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abbiamo così il diritto di Giustiniano e le leggi del papa. La sintesi avviene mediante
integrazione della leggi romane e canoniche, ma non solo. È diritto comune anche il
sistema normativo nel senso ampio del diritto medievale. Finora abbiamo sempre
parlato di diritto romano e canonico; in realtà esistevano altre fonti locali
(consuetudini, statuti). Queste sono dette “iura propria” (=diritti propri), espressione
enfatizzata da Calasso. Egli constata la presenza di un grande contenitore, lo ius
comune, sintesi di due mondi diversi, che riguarda tutti, il concetto di ius commune è
però relativo; c’è qualche parte del diritto non “comune”, legata a determinati
soggetti, ovvero gli iura propria. Calasso sostiene che gli iura propria fanno parte del
cosiddetto sistema. Abbiamo così lo ius commune in senso stretto (sintesi di…) e in
senso ampio come sistema comprendente anche gli iura, che hanno un rapporto
stabile regolato legislativamente col livello più alto. È una ricostruzione affascinante,
ma poco credibile. Oggi infatti, quando un legislatore sceglie una norma da applicare
in prima battuta si considera quella speciale, poi quella più generale fino ad arrivare
alla Costituzione. Calasso è convinto, in quanto deformato dalla sua esperienza di
giurista, che queste regole si applichino anche nel Medioevo e che corrispondano alle
tre fasi del rapporto tra ius commune e iura per giustificare il carattere legislativo
dello ius commune.
I fase: età dei glossatori (1100-1250). I glossatori applicano prima il diritto romano e
lo ius commune ha il primato incontrastato. Gli iura sono applicati in via sussidiaria.
II fase: età dei Commentatori (1300-1400 maturo). Sono una scuola più attenta alla
prassi che fa i conti con una nuova realtà: i Comuni e le signorie cominciano a farsi
delle leggi proprie (statuti) e pretendono di imporle. Gli iura si applicano così in
prima battuta e in via sussidiaria è applicato lo ius commune.
III fase: diritto comune particolare. Coincide con la formazione dello stato moderno
(non databile; vedi I lezione). Cosa accade? Il re dota lo Stato di tribunali che
applicano innanzitutto il diritto del monarca, e in via sussidiaria il diritto comune che
scompare formalmente con Napoleone. Ogni tribunale applica come forma di
annacquamento della volontà del sovrano criteri regionali.
Le tre fasi sono regolate da principi certi.
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La tesi opposta a quella di Calasso è di Lombardi che parla di ius commune come
sistema giurisprudenziale. La giurisprudenza è intesa come scienza nel Medioevo. Gli
storici dicono che non si capirebbe nulla del diritto medievale solo se lo si studiasse
dalle leggi. Bisogna scavare altrove e tenere conto della giurisprudenza. Lombardi nel
1960 scrive il “saggio sul diritto giurisprudenziale”, in cui sosteneva che il diritto è
sempre ciò che i giuristi producono. Dimostra la sua tesi attraverso tre momenti
storici:
• Età del diritto romano;
• Età del diritto comune;
• Età contemporanea, dove il diritto è costruito sui codici.
Lombardi dimostra che il diritto comune è tutto costruito sulla giurisprudenza, ovvero
da giuristi sotto due profili: uno di organizzazione complessiva del sistema (la
morfologia dell’ordinamento) e uno di contenuti.
Cominciamo col primo aspetto. I giuristi dell’età del diritto comune potevano in
realtà applicare la norma al caso concreto scegliendola in via discrezionale, arbitrari.
Il giurista faceva la gerarchia caso per caso. Si introduce una variabile impazzita. I
giuristi sotto il manto del tecnicismo sono i veri legislatori, in quanto decidono da
quale fonte attingere. Ciò manderebbe all’aria la tesi di Calasso.
A livello di contenuti, Lombardi dice che i giuristi stabiliscono in concreto le regole
del diritto comune mediante due meccanismi: la auctoritas e la inventio, che
funzionano insieme. Sono gli strumenti che riempiono la norma di contenuti.
La auctoritas si lega alla tesi del giurista che è probabilis, ovvero dotato di
autorevolezza probabile, che riscuote l’approvazione dei saggi (vedi VII lezione). La
auctoritas non è un’autorevolezza teorica di un grande luminare, ma pratica.
La inventio è un procedimento logico tipicamente medievale. Non la si può tradurre
con “invenzione” (=scoperta di un meccanismo nuovo, di un elemento tecnico). Qui
si intende la ricerca della verità. È una visione statica del sapere, come fosse già dato
per cui il giurista deve andare a trovare in questo mare magnum delle norme a
disposizione quella confacente al caso concreto. Crolla qualsiasi ipotesi di gerarchia

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delle fonti in quanto è il giurista che crea la norma non per sempre ma per il caso
concreto.
La inventio con la auctoritas fa sì che il giurista metta il timbro sulla norma trovata,
rendendola vincolante. Si parla di un livello scientifico che ha una ricaduta sulla
prassi.

Le scuole italiane dello ius commune: i post-accursiani.


Concludiamo con l’esame delle scuole italiane del diritto comune: i post-accursiani e
i Commentatori.
I post-accursiani sono giuristi che operano tra il 1250 e il 1300 (non molto corretta
questa catalogazione). Rispetto ai Commentatori, professori universitari che studiano
solo il diritto romano come vigente, si preoccupano di argomenti non compresi nel
Corpus giustinianeo (diritto civile). In particolare sono considerati 4 filoni:
procedura, diritto penale, statuti, notariato.
Partiamo dal processo. I glossatori non si occupano di diritto processuale, ma è la
Chiesa che ne parla nel processo romano canonico, che nasce per effetto delle
decretali, applicato anche ai tribunali laici. I post-accursiani si occupano di
procedura, anche per effetto dell’avvicinamento tra civilisti e canonisti, studiando le
regole della Chiesa. Prima i processi erano feudali, davanti al signore che decideva in
base al suo capriccio e basta, senza lasciare nulla per iscritto. Questa invece è una
regola della Chiesa. Una seconda regola è data dai tempi contingentati, entro cui
svolgere il processo anche quando si vuole impugnare l’appello.
La Chiesa ancora impone che le prove siano prestabilite. È il sistema della prova
legale, ovvero della prova il cui valore è predeterminato dalla legge. Questo ingessa
l’autorità del magistrato, obbligato ad emettere la sentenza in base a quello che hanno
detto i testimoni. Se il testimone è uno solo non si ha alcun processo..
L’ultima regola è quella della motivazione della sentenza. Il diritto dei post-
accursiani approfondisce tutte queste regole.

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Circa il diritto penale, i Libri terribiles del Digesto sono considerati dalla scienza
giuridica.
Per quanto riguarda gli statuti, questi sono studiati dai post-accursiani per capire la
realtà al di fuori della vita accademica. Alberto da Gandino scrive due opere che
mettono insieme i due aspetti: “Tractatus de malefiicis”, che parla di diritto penale
monograficamente, e le “Quaestiones Statutorum”.
Sul diritto notarile, i notai rappresentano la prassi. Il padre del notariato europeo è
Rolandino de Passeggeri, che scrive un formulario, guida dell’attività del notaio.

9a Lezione 05/04/2005
(segue)Le scuole italiane dello ius commune: i post-acccursiani.
I glossatori sono interni allo studio scientifico del diritto giustinianeo, i post-
accursiani vanno oltre.
I post-accursiani risalgono alla seconda metà del 1200. in quel periodo vi è l’Impero,
come pure i feudi, Federico II di Svevia, la Chiesa avversaria dell’Impero, la realtà
comunale. Questa è in contrasto con la visione dei glossatori per due motivi:
• I glossatori studiano un unico diritto, mentre nei Comuni si ha un’articolazione
di vari diritti detti iura propria;
• (motivo più politico) i glossatori studiano il Digesto che contiene molti principi
giuridici che favoriscono la visione assolutistica del potere, che emerge da
alcune frasi della stessa opera, quali “princeps legibus solutus” o “quod
principi placuit, legis habet vigorem”. Nei Comuni il princeps è il sindaco ma
non è unico.

Il diritto nel resto dell’Europa.


L’Italia è una parte della storia del diritto occidentale. Nel frattempo c’è un mondo
europeo che va formandosi. Occorre aggiungere che altri paesi europei come la
Gallia, la Germania, hanno un altro modo di concepire il diritto. Abbiamo così due
grandi famiglie del diritto: quella di diritto civile (civil law) e comune (common law).

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In cosa si differenziano? La famiglia di civil law è convinta di essere erede della
tradizione romanistica, quella di common law no, essendo un diritto che si forma
oltre “Manica”. Non vi è ancora una spaccatura forte in questo periodo in quanto
l’Inghilterra quando è conquistata dai Normanni va per conto suo.
Nel continente invece abbiamo due categorie. Francia, Spagna e Italia, infatti,
applicano lo “ius scriptum”; i paesi dell’Europa centrale (Germania, Francia del nord)
vivono di diritto consuetudinario, non scritto. Abbiamo due matrici diverse a partire
dal tipo di fonte: per una famiglia abbiamo diritto scritto e quindi la dottrina; per
l’altra abbiamo un diritto orale.
Cosa recepiscono gli altri paesi della rinascita romanistica? Ci sono stati e ci sono
studiosi che sostengono che il diritto romano così come si diffuse nel Medioevo
potrebbe essere una soluzione per dotare l’Europa di oggi di un diritto comune, in
quanto abbiamo una situazione simile a quella del 1200, ovvero di un’Europa unita. I
giuristi del Medioevo come pure quelli di oggi propongono una stessa soluzione: il
diritto comune. Questa idea è più diffusa tra gli studiosi del diritto romano. Il
massimo esponente di questa corrente di pensiero è il prof. Reinbard Zimmermann.
Questi sostiene che il diritto romano potrebbe divenire il diritto comune di domani in
quanto gli ordinamenti giuridici europei hanno già in comune la cultura di fondo.
Inoltre il diritto romano è flessibile e la prova è data dal ripescaggio da parte di
Irnerio del Digesto. Infine se oggi ritornassimo al diritto comune questo sarebbe fatto
più dalla scienza giuridica che dai legislatori. Questa tesi chiamata
“riromanizzazione” va molto forte in Europa. Il punto debole è però dato dal fatto che
il diritto è sempre il prodotto della società che lo esprime. Il diritto comune nella
realtà era un sistema ingiusto, in cui il potere era nelle mani di qualche soggetto; era
una società feudale, di diseguali. Oggi tale sistema sarebbe improponibile.agli inizi
del II millennio, però, il diritto comune funzionò.

Il diritto comune in Francia.

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La francia prende il nome dai Franchi. A matrice del diritto germanico è una della
componenti del diritto francese. La Francia vive di due pezzi: paesi di diritto scritto (a
sud) e di diritto consuetudinario (a nord), ovvero “pays de droit ecrit” e “pay de droit
coutumier”. Con la caduta dell’Impero Romano nel sud della Francia arrivarono i
Visigoti diffondendo la tradizione romanistica. Il rapporto tra le due aree è quasi
inconciliabile. A nord infatti, dove si insediano i Franchi, si applica il diritto
consuetudinario. Cosa sono i costumi? Un sistema del genere poggia sul principio
dell’oralità e su un criterio di certificazione della consuetudine, che avveniva
mediante il notabile, depositario di una saggezza pubblica. Nella Francia del nord c’è
il problema dell’accertamento del diritto per cui si ha la nascita dei tribunali
gerarchizzati con a capo i giuristi che vivono al fianco del re. Uno dei re della Francia
nelle sue memorie si chiede “che razza di re fosse se era costretto a dormire sempre
in un letto diverso”, per dire che il potere è itinerante e il re gira.
In seguito si forma un corpo permanente detto “Curia Regis” che amministra la
giustizia soprattutto rispetto alle aree di diritto consuetudinario. Questa Curia Regis
diventa famosa fino a diventare il Parlamento. Cosa sono i Parlamenti? Sono i
tribunali evoluzione della Curia Regis, formata dai consiglieri del re.
Cosa è il diritto consuetudinario? Tutto il diritto germanico è consuetudinario. Per noi
la consuetudine è un’abitudine che si perpetua nel tempo e può diventare normativa.
In Francia è un comportamento praticatissimo nella società su cui nessuno discute e
che tende in tempi brevi a passare a diritto scritto. Questo fenomeno è chiamato
“processo di redazione scritta delle coutumes” che prevede due tappe principali:
• 1280= a Beavasis, Philippe de Remy raccoglie le consuetudini per iscritto;
• 1454= a Monteil- les- Tour, Carlo VII con un’ordinanza raccoglie tutte le
consuetudini di Francia. Si vuole accentrare il potere di formazione del diritto,
in quanto è compito del re selezionare, filtrare le consuetudini.
Si pretende di effettuare un accertamento delle consuetudini vigenti.
A Parigi vi è un’importante università dove si insegna diritto. Nel 1219 un papa,
Onorio III, proibisce nella università di Parigi l’insegnamento di diritto romano.

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Sembra che in quegli anni gli studenti parigini stessero orientandosi verso lo studio di
diritto trascurando altra materie tra cui la teologia. Ciò era sostenuto dal prof Kutner:
Onorio III voleva convogliare gli studenti allo studio della teologia. La Francia del
1200, però stava acquisendo fisionomia di Stato; dato che il Digesto presagiva un
ritorno ad un assetto verticistico, il papa voleva probabilmente evitare una sintesi
politico-religiosa. Sia il papa che l’imperatore combattono contro questo potere
accentrato e Onorio III ricorre a questo strumento.
La Francia si avviava verso una sintesi politico-religiosa. Cosa vuol dire? In Europa
vigeva il principio gelasiano (vedi VII lezione); in Francia il re pretende di essere il
capo della cosa pubblica e in parte della società religiosa (Block parlava di re che
facevano miracoli).
Il modo di concepire il potere medievale è universalistico; nei paesi moderni, fra cui
la Francia, il potere si dispone diversamente. Al re di Francia importa di essere
considerato come colui che nel suo territorio governa come fosse imperatore. Conta
così l’effettività.
La società medievale è ultracristianizzata, il re perciò si deve porre il problema della
cristianità e quindi chi gestiva il potere politico cercava di essere il capo di valori
religiosi, cosa sgraditissima al papa.
Nei paesi di diritto scritto si applica quindi il diritto romano e non a caso alcuni
giuristi bolognesi vanno ad insegnare nel sud della Francia.
Al nord, invece, nel 1235 un altro papa, Gregorio X, autorizza l’istituzione di una
scuola di diritto romano ad Orleans. Come mai? Fondamentalmente perché si tratta di
una scuola canonistica. Il re più “nemico” della Chiesa scopre che questi funzionari
del clero sono utili come consiglieri. Perché Orleans è una scuola importante? Questa
va dal 1230 circa al 1310-1320 e qui i primi insegnanti sono italiani. Il primo è Guido
de Cumis che a metà del 1200 litiga con Accursio e per questo si trasferisce in
Francia. Nella scuola di Orleans si insegna diritto romano secondo l’influenza della
dialettica aristotelica. Nel Medioevo la Chiesa per effetto della tomistica (pensiero di
Tommaso d’Aquino ovvero Scolastica; XIII sec) è ripreso il pensiero di Aristotele,
ovvero la dialettica per cui si giunge alla verità per contraddizione. Abbiamo una
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versione più raffinata dell’opera di Graziano. Bisogna comprendere l’essenza del
diritto, ovvero la ratio. Su questa il giurista lavora con la interpretatio. Il
ragionamento del giurista deve essere libero da condizionamenti. Questo è un
elemento di novità perché è introdotto un approccio critico del diritto.
Sono bistrattati i professori di Orleans a Bologna mentre sono ben accolti alla corte
degli Angiò. I bolognesi li definiscono “maximi ruminatores” (=studiosi che stanno a
ruminare su cose astratte troppo tecniche), in senso dispregiativo. Sinibaldo de
Fieschi parlava di persona ficta (vedi VIII lezione); come lui i giuristi di Orleans
parlano di “persona representada”, ovvero che le collettività politiche possono
esprimere la loro volontà come fossero persona fisica.
Ad Orleans nel 1312 è emessa una famosa ordinanza detta Editto di Orleans. L’autore
è il re della Francia Filippo IV detto il Bello, considerato il padre della monarchia
francese. Il ragionamento contenuto è molto raffinato: la Francia si regge soprattutto
sulle consuetudini e sui mores, non sul diritto scritto (=iure scripto). Vuol dire che
Filippo il Bello è più attratto dai paesi di diritto consuetudinario. Tuttavia, in alcune
parti del regno i sudditi “ex permissione nostra” e dei nostri avi applicano gli iura
scripta. Filippo poi dice che applicano i principi di diritto scritto non perché sono
vincolati ma per consuetudine. Come infatti lo studio delle arti liberali introduce alla
teologia, così i dogmi del diritto scritto perfezionano la comprensione della ratio,
insegnano la dottrina della giustizia e “predispongono l’intelletto ad consuetudinem”.
Che significa? Filippo il bello non dà spago al diritto romano; il vero diritto è la
consuetudine. È vero che in alcuneparti si applica il diritto scritto ma ciò accade
perché noi lo vogliamo e per consuetudine. Perché il re tollera i diritti scritti? Lo
studio del diritto romano può essere utile come terreno di preparazione per chi studia
altro, ovvero la consuetudine. Si configura come specie di “palestra” per allenarsi a
diventare giuristi. Il diritto romano non è accettato come legge tra leggi ma come
preparazione.
Perché Filippo il bello è così diffidente verso il diritto romano? In quanto su questo si
fonda l’Impero, ovvero non come diritto di emanazione propria ma di riflesso altrui,
del potere giuridico imperiale. Sganciandosi dalla vigenza del diritto romano si tronca
51
il rapporto tra Francia e Impero, in quanto è il primo paese che rifiuta il vincolo
vassallatico.
Il potere medievale è sempre relativo; si è sovrani di qualcuno e sottoposti a qualcun
altro. Dio è l’unico sovrano; il papa è il vicarius che fa le leggi. Chi è l’imperatore? È
semplicemente un “primis inter pares”, ovvero il primo dei feudatari che concede al
signore il potere da esercitare in ambiti minori. Oggi il potere viene esercitato
secondo una spinta dal basso. Nel Medioevo il potere è spettante nelle mani di Dio.
Bisogna fingere che gli altri che comandano lo facciano perché hanno avuto il potere.
Il re è semplice vassallo dell’imperatore. Ciò è una messinscena per non alterare gli
equilibri.
Filippo il Bello dà un colpo mortale alla visione gerarchica perché rende possibile
l’eliminazione del diritto romano.
Qual è il motivo politico per cui si rifiuta l’applicazione vincolante del diritto
romano? Strappare il vincolo feudale rispetto all’Impero. Chi rifiuta il diritto romano
rifiuta l’Impero.
Vi era un gruppo guidato da Jean de Paris (morto nel 1306), che scrisse un’opera,
“De protestate regia et popoli”. Questa è esemplare della situazione suddetta ovvero
della tendenza della Francia agli inizi del ‘300 a rompere i ponti con l’universalismo
medievale. Jean dice in un passo:”Il diritto naturale non obbliga che vi sia un solo
monarca in temporalibus ma solo in spiritualibus”. Jean era un consigliere del re e un
teologo. Dice che il diritto naturale comanda che tutti sono uniti nella res
cristianorum dal punto di vista spirituale. Per quanto riguarda la vita terrena, non vale
questa regola, perché ognuno pensa ai fatti suoi. L’unità ha ragione di essere negli
affari dello spirito in quanto tutto è organizzato in via gerarchica nella sfera celeste.
Tuttavia nella sfera laica non è così perché il mondo è così vario che ciò che è virtù
potrebbe essere vizio verso un altro popolo (relativismo laico). La frase di Jean inizia
con un riferimento al diritto naturale. Esiste un giusnaturalismo medievale secondo
cui il giusto è già nella natura, non deve essere costituito dai re. La grande differenza
col giusnaturalismo moderno è che in quello medievale il giusto è obiettivo, uguale
per tutti e non interno alla coscienza. Ancora una volta si passa da una visione
52
monastica a pluralistica. Nel Medioevo è la Chiesa che stabilisce ciò che è giusto
nella natura non è la coscienza dell’uomo che lo fa capire.
Jean de Paris dice poi che “la realtà richiede di essere organizzata”. Egli si affaccia al
mondo moderno e vede la varietà per cui occorre un “regimen multitudinis”
(=governo della molteplicità) che sia ordinato verso l’unità. A tal proposito fa un
esempio: Romolo e remo, due anime contrapposte, sono costretti al fratricidio per
raggiungere l’unità. Abbiamo due aspetti: il potere terreno ha bisogno di una sintesi,
non ci possono essere interessi contrapposti nella res publica. Come prevale uno
sull’altro? Considerando Romolo e remo in maniera brutale. In generale si pensava
alla conciliazione degli opposti. Jean dice che occorre uno scontro. Il secondo motivo
di interesse del paragone è questo: persino l?impero Romano così glorioso nella
storia è nato da un misfatto. C’è stata una dialettica di interessi.
Abbiamo un ultimo aspetto. Nel Medioevo vi era una legenda per cui lo stato della
Chiesa sarebbe nato perché Costantino avrebbe donato tutto l’Impero di Occidente al
papa. Addirittura circolava il documento della donazione di Costantino. Jean de Paris
è il primo a mettere in dubbio questo documento per il fatto che l’imperatore non
avrebbe fatto questo gesto di autolesionismo. È il primo a teorizzare che la Francia
non debba più fare parte dell’Impero lasciando spazio a poteri effettivi. Ciò determina
la nascita degli stati nazionali. Nel Medioevo fiorisce una massima politica: “rex
imperiorem non recognoscens in regno suo est imperator” (=quando il re non ha
potere sovrastante nel suo regno vale come l’imperatore). Questa frase, secondo
Francesco Calasso, è stata scritta da giuristi francesi ai primi del ‘200 e dell’Italia
meridionale. Questa simmetria indica che stranamente ci sono della affinità tra
l’organizzazione francese e le istituzioni del Mezzogiorno.

10a Lezione 06/04/2005


Il diritto comune in Spagna.
Vi sono delle analogie con la Francia. Infatti a sud si stanziano i Visigoti anche se
dobbiamo ricordare la romanizzazione in 3 ondate.

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1. Momento tardo-antico (caduta dell’Impero Romano), quando si applica il diritto
romano volgare (provincializzato). A questo periodo risale la Lex romana
Wisigothorum.
2. Dal 900 d. C. si ha la “Reconquista” rispetto agli Arabi che avevano occupato la
penisola iberica. In questo periodo la Spagna dal punto di vista politico-giuridico si
divide in varie aree tra cui l’Aragona e la Castiglia Leon (centrale). Queste regioni
vivono secondo il diritto consuetudinario e dalla seconda metà del ‘200 si ha un
processo di redazione scritta dei “fueros” (come in Francia).
Cosa succede quando un paese si frammenta da un punto di vista consuetudinario? È
più possibile che si inserisca un diritto “collante” rappresentato dal diritto romano.
Questo fenomeno in particolare si registra in Castiglia, mentre l’Aragona è più
sensibile ai fueros più che all’accentramento del potere nelle mani del re. Tale
processo si ha alla metà del XIII secolo, con Alfonso X il Sabio. Cosa dispone? Due
fenomeni simili. Circa le consuetudini, si consolida il “fuero real”, ovvero ordina di
completare la redazione per iscritto delle consuetudini castigliane. Alfonso X (o i suoi
successori) alla fine del ‘200 dispone e promulga una legge “Ley de las siete
partidas” (=legge delle sette parti). Cosa è la ley? Presenta dei caratteri romanistica
sotto tre aspetti:
1. la genesi (come è nata);
2. i contenuti;
3. l’efficacia.
1. Siamo alla fine del ‘200. in Italia stavano Accursio e i post-accursiani; in Francia
(Sorbona) e in Spagna (Salamanca) cominciano a nascere delle università di diritto in
quanto Bologna è in decadenza. L’università di Salamanca sforna laureati in diritto
romano e questi dettano al re la Ley.
2. Il contenuto è basato su norme simili a quelle di diritto romano e aspetti tratti dalla
dottrina bolognese.
3. cosa propone la legge? Di integrare i fueros e di abrogare quelli iniqui (tutte le
consuetudini sono considerate cassate, ovvero cancellate).
Cosa accede quando la legge va in vigore? Il popolo si rivolta violentemente.
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[Quando parliamo di popolo non parliamo di plebe, ma di ceti con una visibilità
politica e con rappresentanza politica. Nel diritto medievale non abbiamo
rappresentanza quantitativa, ma vi è l’idea per cui ciascuno è rappresentato dal ceto
di cui fa parte. La società per ceti prevede le riunioni dei suoi membri distinti per
status (nobili, clero, popolo). In Spagna si riuniscono in un Parlamento detto le
coortes, ovvero le rappresentanze di ceto.]
nel 1348 le coortes danno via libera alla legge con “l’ordinamento de Alcalà”, a
condizione che laddove non vi sia previsione legislativa della Ley, ovvero in caso di
lacuna, subentrino i fueros.
3. Epoca in cui la Salamanca diventa importante e gli studenti affiancano il re.

L’Inghilterra.
I veri eredi della tradizione romanistica sarebbero più gli Inglesi che gli europei.
L’aspetto principale è dato dalla giurisprudenzialità ovvero dal vincolo del
precedente e del principio dello “stare decisis”. È un paese precocemente
romanizzato in quanto arrivano i Normanni (1066 con Guglielmo il Conquistatore). Il
diritto romano è messo poi d a parte perché ha dei principi poco consoni al regime.

La Germania e il diritto comune..


È la culla delle popolazioni germaniche, molto rozze che vivono sulla base del diritto
consuetudinario. Questo produce dei meccanismi tipici, in particolare si hanno
meccanismi di accertamento della consuetudine (come i laudamenta curia; vedi IV
lezione). Il tribunale tipico è quello degli scabini che non deve giudicare sul fatto ma
sulla norma. È una decisione che si basa sulla messinscena di riunione delle
consuetudini per scegliere la più idonea.
Dal punto di vista culturale la Germania entra nel circuito europeo. La trasferta serve
in quanto la Germania comincia ad essere attraversata da altri diritti sotto due aspetti:
• la Chiesa, che ha una posizione centrale e prepara i suoi dirigenti in diritto
comune (romano + canonico);

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• canale notarile = i giovani laureati tornavano in Germania e raccontavano degli
altri modi di fare diritto. Utilizzano il diritto romano per la redazione di atti
notarili.
Questi sono i canali della pre-recezione, ovvero della preparazione per la recezione.
In questi paesi (suddetti) il diritto romano è percepito tecnicamente; in Germania si
ha una recezione tecnica. Allora cosa è la recezione? Si fa riferimento alla Germani e
si articola in tre fasi:
• pre-recezione= si ha con i due canali suddetti;
• recezione pratica;
• recezione teorica.
Come mai la Germania arriva così tardi al principio “unum imperium unum ius”?
anche se arriva tardi è il paese dove si ha una maggiore recezione del diritto romano.
Si arriva a questa esasperazione con la recezione partica e teorica.
La recezione pratica è il culmine della pre-recezione. Nel ‘400 il diritto romano
diventa la piattaforma che regge gli altri diritti (come in Italia). Vi è un imperatore
ma è un paese diviso in lander storicamente autonome che applicano diritti regionali
detti “landrecht”. Questi hanno bisogno di una piattaforma comune. Nel 1495
l’imperatore Massimiliano I di Asburgo nella Dieta di Worms prende un
provvedimento che consiste nel fondare o nel riformare un organismo detto “supremo
tribunale camerale dell’Impero”. Questo è composto da 16 giudici (assessori); 8 di
questi dovranno essere esperti di diritto romano. Si chiude così il cerchio: quando il
potere politico pone una linea direttiva sul piano giuridico non si ricorre a mezzi
diretti. Cosa fa questo tribunale? Il landrecht dovrà essere applicato in prima istanza e
in caso di lacuna di norma particolare subentra il diritto romano comune. Questo è il
procedimento di recezione pratica.
Al momento della prassi segue la legittimazione teorica. Cos’è la recezione teorica?
La legittimazione attraverso la teoria della “traslatio imperii” (=trasporto
dell’impero). Questo fenomeno è molto tardivo in quanto ad esempio Filippo il Bello
già da due secoli parlava di autonomia dell’Impero.

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Che rapporti ci sono tra romanizzazione e profili istituzionali? Ogni realtà rivede il
diritto secondo un’ottica locale. Questo particolarismo tocca poco la Germania e
molto la Francia. I paesi europei più avanzati sono anche quelli che si sono scrollati
da questa tradizione (Francia, Spagna); Germania e Italia sono costretti dalla
tradizione politica a vivere col diritto comune.

La stagione normanno- sveva.


I Normanni provenivano probabilmente dalla Scandinavia e si stanziano in
Normandia; poi vanno alcuni a nord in Inghilterra fondando un regno, altri a sud
in Sicilia alle crociate. Si unificano sotto Ruggiero II (corona di Puglia + Sicilia).
Ruggiero II realizza quella che gli storici definiscono “signoria territoriale”. È un
modo di gestire il potere sul territorio in modo alternativo al feudo. Si ha quando,
nell’anno 1000, il dominus riesce a “mangiarsi” il territorio del signore più vicino
più debole. Realizza un meccanismo più raffinato perché si erge a protettore del
diritto consuetudinario della comunità che ha assorbito promettendo di mantenere
l’ordinamento e la pace. In seguito la signoria si estende fino alla sintesi. Nel 1140 ad
Ariano Ruggiero convoca le Assise. Cosa vuole? Ruggiero è il re, ma non conta più
di altri, è un primus inter pares (i baroni). Le Assise di Ariano sono è una tipica
manifestazione della signoria territoriale. Ruggiero garantisce il rispetto di
ordinamenti esistenti nelle diverse regioni del regno. Vi sono delle consuetudini che
vanno contro la regalità e la concezione verticistica del potere. Perciò Ruggiero dice
che non possono vivere le consuetudini manifestissime, platealmente contrarie alle
disposizioni delle Assise.
Dopo i Normanni, Ruggiero lascia la figlia Costanza d’Altavilla. I normanni
applicano la Lex Salica quindi si tagliano fuori le figlie femmine dalla successione in
luogo dei figli maschi. Costanza però si sposa con il figlio di Barbarossa Enrico VI.
Nel 1194 questi è incoronato dal Papa imperatore. Nel 1197 muore; nel 1198 muore
Costanza. Nel 1194 è nato un figlio Federico II. Questi è affidato ad un tutore, ovvero
il Papa Innocenzo III. Nella sua minorità vive in parte alla corte papale e nel 1220 va

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in Germania per pacificare i principi elettori e lì è eletto imperatore del Sacro
Romano Impero Germanico. Poi va in Laterano a farsi incoronare dal Papa, che gli
chiede una promessa: di non unificare la corona dell’Impero con quella del Regno di
Sicilia (con capitale a Palermo). Federico II viola questa promessa: a Capua convoca
le Assise e questa è già una violazione perché solo il rex Siciliane poteva convocarle.
Da qui parte la guerra.
Non è solo un problema geopolitica; Federico II nel 1231 emana il cosiddetto
“Liber Constitutionem Regni Siciliae” (libro delle costituzioni del regno di Sicilia)
detto “Liber Augustalis”. È pubblicato nell’assemblea generale di Melfi. Cos’è? È la
raccolta delle costituzioni proprie e della sua famiglia. Alcune di queste norme sono
importantissime:
-il Proemio, in cui il compito del monarca è tutelare la pace e di migliorare il diritto
vigente. Come? “ Dovrete osservare inviolabilmente le mie costituzioni e cancellare
le leggi e le consuetudini contrarie alle costituzioni”.
-la costituzione più programmatica è “Non Sine Grandi”, in cui imperatore è
“iustitiae pater filius et minister”.
Abbiano detto che il diritto medievale è già dato il secondo alcuni sarebbe il primo
esperimento del costituzionalismo poiché le regole vengono prima del diritto. Quando
si dice che l’imperatore è ministro della giustizia, il sovrano è un index e non un
legislatore. La novità è che Federico II si proclama fonte della giustizia e ciò non
piace al Papa che vede ciò come una turbativa dell’ordo medievale che prevede una
staticità del diritto.
-un’altra costituzione è il “Nihil veterum” (dei vecchi principi voglio sottrarre se
cambio le leggi), dice che se cambiano i tempi le leggi devono per forza cambiare; il
comportamento di Federico II non vuole essere irrispettoso verso i predecessori.
Nell’Italia centro settentrionale nel frattempo si pensa esattamente il contrario. Ecco
perché Federico II fonda l’università di Napoli.

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11a Lezione 12/05/2005
Osservazioni del convegno del
Massetto dice che uno dei motivi per cui la bona fides è utilizzata è ravvisato nel fatto
che siamo abituati a pensare che “in claris non fit interpretatio”, ovvero nelle cose
chiare non si fa l’interpretazione. Laddove la regola è chiara non c’è interpretazione.
In altri suoi lavori Massetto ha scritto che questa frase sarebbe sciocca se non
significasse altro e che questa va collocata nel diritto comune indicante il mondo
della legge e quello della interpretatio. In questo mondo del diritto posto si attingeva
dalla regola del caso concreto, anche se in realtà non c’era. Quello che la legge
regola è una minima parte delle fattispecie. La maggior parte delle regole sono quelle
date dalla giurisprudenza. A questo secondo universo attiene la interpretatio,
meccanismo a cui si ricorre ogni volta che non si trovi una lex che risolve il caso. Lì
l’interprete è creatore della norma.
La frase su citata dice che quando il mondo della legge è sufficiente a risolvere il
caso specifico non bisogna procedere alla interpretatio. In realtà di giuristi hanno
tuttora a dimostrare che c’è la lacuna colmabile ricorrendo al secondo settore. La
buona fides è quella clausola con cui l’interprete trova i valori che vanno oltre la lex.
Massetto ha considerato l’aggettivo bona con una connotazione morale: tutto ciò che
concerne la correttezza nell’ambito dei rapporti contrattuali. Ciò non è visto come
perdita del proprio interesse economico. Avere la buona fede non vuol dire non
considerare il proprio interesse ma rispettare l’altro soggetto manterranno la dignità. I
canonisti premono affinché nel contratto non vi sia sfruttamento economico e si
mantenga una trasparenza.
La fides è intesa come “neminem ledere”. La contrapposizione si trova in quella di
bona fides dell’attitudine attiva e intellettiva. La prima attiene all’ambito contrattuale;
la seconda è una mentalità con cui si svolge attività e si lega alla bona fides
possessoria. L’attitudine attiva è quella che traspare dal comportamento e si
oggettivizza; l’attitudine intellettiva è ciò che il possessore pensa.
Tale contrapposizione si trasformerà in quella tra buona fede soggettiva e oggettiva.

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Considerando lo ius commune la considerazione del contratto come atto che ha forza
di legge rientra nel diritto statuale; la bona fides è quindi una forma di controllo.
Bisogna considerare il suo rapporto conl’equitas (1374-1375). L’articolo 1375 parla
di buona fede per l’interpretazione dei contratti; nel 1374 si parla di equità come
criterio per l’integrazione del contratto.
Vi è una differenza nell’uso di questi concetti come integrativi o interpretativi. Agli
storici conta se questo assetto è stato modificato dalla codificazione che ha dato
nuova forza ai concetti inserendoli meglio nel sistema. La buona fede oggettiva e
soggettiva determinano:
• L’integrazione della volontà delle parti;
• Criterio interpretativo a favore del giudice; è forte l’esigenza di tutela.
Oggi incide anche l’operato dei tribunali e la giurisprudenza canonistica. Cosa vuol
dire diritto statuale e spontaneo? Dalle codificazioni nasce l’idea che il contratto ha
forza tra le parti. L’idea per cui il contratto ha forza di legge tra le parti è
statualistica? L’ordinamento vincola la parte al contratto. La bona fides attiene
all’ambito dei rapporti spontanei nella società. L’ordinamento nella prassi è ancora
legato a forme spontanee.
Se vogliamo portare al paradosso l’affermazione di Grossi, per lui sarebbe meglio che
il diritto fosse rimasto alla spontaneità. Il mondo della buona fides è come fosse
quello di Rotari in quanto il diritto non è imposto.
L’idea che il contratto ha forza di legge non piace a Grossi. Cesarini Sforza diceva
che la codificazione aveva trasformato il diritto privato il diritto a pubblico privato.
La buona fede è retaggio di un mondo in cui il diritto privato era veramente diritto
privato.

Federico II di Svevia.
Ricordiamo la costituzione “puritatem”. Indica un obbligo e lo prescrive per giurare
fedeltà all’imperatore da parte dei magistrati all’inizio della carica. Giurano di
decidere secondo una graduazione delle fonti, ovvero in prima battuta delle

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costituzioni che Federico scrive in quanto si imperatore. Poi se manca decide secondo
le consuetudini approvate. Ruggiero II aveva detto che le consuetudini non
manifestissime contrarie potevano continuare a vivere; Federico II si era opposto a
tutte le consuetudini. Nel puritatem parla però di consuetudini approvate. Da chi?
Secondo alcuni da lui stesso, secondo altri dalle comunità locali. In terza battuta
secondo iura communia, cioè longobarda et romana secondo la qualitas dei litiganti.
Prima annotazione: forse è un’ interpolazione, ovvero questa frase è stata inserita
dopo Federico II. Come diritto sussidiario vige il diritto comune che per Federico II
non è il diritto romano ma stranamente quello longobardo che ai tempi di Accursio
aveva perso importanza. Secondo gli storici la frase dice che si applicava o il diritto
romano o longobardo secondo l’appartenenza alla stirpe. Altri storici hanno detto che
fosse non esistevano solo popoli e città che vivevano secondo il diritto longobardo
(Benevento,Otranto), ma forse è una questione di materie. Dopo una lunga
convivenza dei diritti romano e longobardo questo disciplinava alcune materie come
la successione feudale.
Cosa accade del “Liber Augustalis” dopo Federico II? 16 anni dopo la dinastia sveva
crolla e i papi chiamano gli Angioini per cacciare gli Svevi. Abbiamo la “damnatio
memoriae”facendo fuori tutte le disposizioni sveve che erano applicate inquinando il
vecchio significato alla luce della nuova realtà. Si cancellano le disposizioni che
ledevano la chiesa. Ricordiamo la “praedecessum nostrarum”in cui si vietava il
fenomeno della manomorta evitando concessioni alla chiesa.

La scuola dei Commentatori.


Sorge nel 1300. Quando finisce? È difficile stabilirlo in quanto si ha anche nell’età
moderna. Bartolo da Sassoferrato e Baldo degli Ubaldi sono i maggiori giuristi.
Bartolo è più tecnico e Baldo più filosofico.
Mentre i giuristi della scuola Bologna sono professori universitari, Bartolo e Baldo
sono degli avvocati, dei consulenti. I commentatori sono più orientati verso la prassi.
I commentatori si differenziano dai glossatori nel metodo. I glossatori erano esegeti:

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vivevano nel culto assoluto del testo e lo interpretavano testualmente. I commentatori
usavano il metodo logico sistematico che si basava sulla costruzione di un
ragionamento, hanno un approccio più critico creando un sistema logico. Si
ritrovavano i nessi, le differenze, si guardava tutto il materiale come fosse un
patrimonio storico.
È una scuola che si esprime con due generi letterari: i tractatus e i consilia. I primi
sono trattazioni burocratiche, che messi insieme determinano il sistema su un tema
unitario che considera Digesto, Novelle, ecc.
I consilia sono i pareri dei commentatori rilasciati da grandi avvocati per le
consulenze più importanti la cui pubblicazione determinava la letteratura consulente.
È una scuola poco innovativa perché costruisce il sistema con elementi precedenti.
Sono attenti ad elementi fuori del Corpus Iuris.
In particolare bisogna vedere il comportamento dei commentatori verso lo ius
proprium. Questo diventi in seguito a far applicare in prima battuta (nel 1300) ed è
rappresentata dal diritti nazionali, statuti commerciali e così via. Sono quindi
un’alternativa allo ius commune mentre erano disprezzati dai glossatori.
Abbiamo due tipi di consilia a seconda del destinatario:
• “consilium iudiciale sapientis”: è il parere reso dal grande avvocato al magistrato.
Com’è possibile che un magistrato chiede il parere all’avvocato? Vige il principio
“iura novit curia”, ovvero il tribunale conosce le regole. In certe epoche storiche
però il magistrato non mi era esperto di diritto quindi occorreva un perito.
Nell’epoca era legato ai comuni e alle signorie, veniva chiamato magistrato in
quanto bravo uomo che si consulta un altro soggetto. Il che ambito abbia ciò?
Nelle magistrature non togate, in cui il magistrato è scelto per il buon senso o per
valenza politica.
Perché il magistrato spendeva soldi per richiedere il consilium? Per sicurezza
personale. Il magistrato alla fine e all'inizio della carica era sottoposto al sindacato
contabile. Con il “consilium iudiciale sapientis” si evitava il giudizio di
responsabilità, garantendo che il magistrato non agiva con dolo e colpa.

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• "Consilium pro veritate”, destinato alle parti. Sembra quasi che l'avvocato rediga
l'atto in maniera imparziale, ma è una soluzione retorica. Si dà il parere non
mettendosi nella condotta faziosa ma al di sopra delle parti. Ciò era possibile
perché questi pareri non erano letti dai difensori nell'aula ma erano allegati nella
vasta documentazione per assicurarsi la vittoria del caso in quanto il sistema e che
ha caratterizzato da una grande giurisprudenzialità. La dottrina ha valore
vincolante perché l'opinione del dotto e il sistema filosofico aristotelico-scolastico
vale quasi quanto la verità.
Legittimazione degli statuti (degli iura propria) o potestas condendi
statuta (statuendi).
Cosa è la legittimazione? Vuol dire trovare una giustificazione giuridica ad un
fenomeno che inizialmente non era lecito, giuridico. Quale fenomeno occorre
legittimare? Quello degli statuti e in generale degli iura propria. Perché questi non
hanno cittadinanza nella cultura giuridica? La cultura giuridica medievale ha
difficoltà a giustificare il fatto che siano emanati degli statuti perché si pensa che il
diritto sia quello formato nella storia e quindi e già dato. Ci sono dei centri di potere
che pretendono di produrre diritto nuovo. Questi sono i comuni e i loro iura propria
sono gli statuti. Occorre trovare un fondamento legittimo alla nuova tendenza di
creare diritto nonostante il vero diritto sia quello di Giustiniano. Sono elaborate tre
teorie:
1. permissivo;
2. iurisdictio;
3. ius gentium.

12a Lezione 13/04/2005


(segue)Legittimazione degli statuti (degli iura propria) o potestas
condendi statuta (statuendi).
Due testimonianze all'inizio del 1200. Abbiamo due giuristi: Buoncompagno da
Signa e Odofredo i quali esprimono due concetti che sottostanno al disprezzo
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bolognese sugli iura propria. Il primo dice che gli statuti si sbiadiscono come ombra a
seconda che il legislatore raggiunga un volta. Secondo il proprio arbitrio Odofredo
dice che il diritto statutario è opera degli illitterati perché per fare gli statuti i
legislatori hanno la competenza degli asini.
I glossatori sta a Lugano fortemente il diritto statutario in quanto sono degli
insegnanti universitari e il loro obiettivo di essere e formare giuristi che sostengono il
mondo terreno e spirituale.
Abbiamo un'altra ragione desunta da un commentatore, Cino da Pistoia. Questi
racconta di aver visto il capitano del popolo (= figura di spicco dei comuni leader
della componente popolare) vendeva le cause come una meretrice. Ciò indicava lo
sprezzo verso il diritto statutario in quanto fonte di un potere politico disprezzato.
Solo alla fine dell'età della glossa abbiamo delle aperture verso gli iura propria da
parte di Azzone e Accursio. Azzone fu interrogato da Enrico VI che gli chiede chi
può fare le leggi (chi ha potestas condendi leges). Azzone rispondere che l'imperatore
e anche gli altri hanno questo potere.. Si pensa ai comuni, alle signorie. Si ipotizza
nonno solo un diritto universale ma anche gli iura propria. Il popolo non ha trasferito
completamente il diritto di fare le leggi al proprio capo.
In questa ottica si colloca la tesi della permissio. I giuristi del 1100-1200 vivono in
una realtà ampiamente il fenomeno statutario. È l'età dell'oro dei comuni italiani. Vi è
un problema teorico di giustificare l'esistenza. Come vengono fuori lo ius commune e
gli iura propria? Da un passo del Digesto (D 1.1.9) di Gaio nuovo come "omnes
populi": tutti i popoli si servono in parte di ius proprium in parte di ius commune. Il
primo ius è quello “propium civitas” e si chiama ius civile. L'altro è un diritto che si
fonda sulla "naturalis ratio” e si chiama ius gentium. Gaio chiama civile quel diritto
che invece per i giuristi medievali è proprio l'antagonista ovvero lo ius commune ciò
impedisce ai giuristi romani di sfruttare questo brano romanistico terre legittimare gli
iura propria. Devono ricorrere ad un'altra teoria della permissivo.
Si basa sulla pace di Costanza (1183) con cui i comuni costringono Federico
Barbarossa di scendere a patti tra cui la possibilità per i comuni di vivere secondo le
loro leges e mores. I giuristi medievali affermano che è l'imperatore ha dato la
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permissio di vivere non solo secondo lo ius commune ma anche secondo diritto
proprio. Per chi vale la permissio? Alcuni dicono solo per gli stipulanti della pace
ovvero per i comuni della lega lombarda. Altro difetto: la precarietà perché è
l'imperatore può provocare "ad notum” (= con un cenno) tale potere.
Occorre superare la permissivo anche se questa teoria risponde bene a ciò che
pensano i glossatori: “che esistano gli iura propria ma sempre circoscritti alla volontà
dell’imperatore”.
Nel frattempo però l'Italia pullula di statuti. I commentatori sono più rispettosi verso
gli statuti perché molti di questi sono fatti dai giuristi e professori, consulenti dei
comuni. Quale tesi va a legittimare gli iura propria? La iusdictio. Abbiamo la stessa
ambiguità nel significato come quella del termine “interpretatio”. Oggi la
giurisdizione è una delle tipiche forme di potere della cosa pubblica. Si parla di
potere perché siamo figli della teoria della tripartizione dei poteri enucleata dal
costituzionalismo.
Nel diritto medievale il potere per eccellenza è quello di giudicare e non quello di
fare le leggi. Oggi il fulcro del potere sta nel legislatore. L’art 1 della Costituzione
dice che la sovranità spetta al popolo, ovvero ai suoi rappresentanti che si trovano in
Parlamento il cui compito è fare le leggi.
Nel Medioevo non era così perché il legiferare non è previsto in quanto il diritto è già
quello che è. Il vero potente è il giudice che stabilisce se un fatto è già previsto dal
diritto e con la interpretatio aggiusta il diritto adeguandolo ad una nuova fattispecie.
Bartolo da Sassoferrato dice: -Che differenza c’è se faccio una legge per tante
persone o per due sole? È solo una differenza quantitativa in quanto sempre di legge
si parla.- La pronuncia giudiziaria è il vero atto normativo conta più della legge
perché esprime la vera potestas.
La glossa di Accursio ice che la iursdictio è la “potestas de iure publico introducta”
che si accompagna con lo ius dicere e l’equitas.
Bartolo dice che visto che la iurisdictio è il potere per eccellenza consideriamo che
questo potere è possedutola tutti quelli che hanno il potere pubblico. Ci sono varie
misure di iurisdictio: quella “maxima” spettante al papa e all’imperatore. Al di sotto
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di questi la iurisdictio è posseduta dai Comuni, dalle corporazioni, i castra (=castelli),
mercanti, i villa (=villaggi). È questa la sostanza del potere pubblico.
Se tutti hanno una iurisdictio, prosegue Bartolo, questa dà a tutte le entità politiche il
potere di legiferare ovviamente in misura pari alla iursdictio (che è la misura di
potestas condendi leges). Non vi è differenza qualitativa ma solo quantitativa tra lo
ius dicere e il condere leges.
Abbiamo un parere di Bartolo che parla di una controversia tra due comuni umbri
sulla ripartizione dei confini. Qui si dice che Bartolo dà ragione a quella città dove si
erigevano le forche, ovvero si aveva l’impiccagione. Lì infatti si esercitava la
giurisdizione e quindi la sovranità. Il diritto medievale è il diritto dei segni, decisivi
in un società caratterizzata dall’analfabetismo.
Tale tesi della iurisdictio ha un pregio di carattere sistematico: Bartolo fa capire che il
potere di fare le leggi dipende da un assetto complessivo dei poteri. È un quadro
armonico in cui c’è chi legifera di più e chi legifera di meno ma tutti prendono il
potere della iurisdictio. Nessuno facendo la legge locale viola l’armonia in cui anche
il papa e l’imperatore hanno una parte. Qual è il problema della tesi della iurisdictio?
La sua premodernità, ovvero non tiene conto degli sviluppi della modernità. Abbiamo
sempre parlato di comunità rozze che soffrono della scissione tra idea (siamo tutti
fratelli) e realtà (Comuni). Sono due mondi che nulla hanno a che vedere con la
direzione politica che si sta assumendo: degli stati nazionali, che vogliono legiferare e
che considerano la vera potestas quella espressa nella lex.
Abbiamo una testimonianza del filosofo Niccolò Cusano, non giurista di professione
il quale nel 1433 nel “Concordantia Catonica” fa un gioco di parole e dice: - Non tutti
i popoli che hanno la iurisdictio hanno anche la potestas condendi legem a tutti quelli
che hanno questo potere hanno la iurisdictio-. Bartolo diceva il contrario: basta anche
poca iurisdictio per avere il potere di fare la leggi. C’è di mezzo la nascita dello Stato,
entità per cui:
• si ritiene che il suo compito non sia quello di giudicare ma di legiferare;

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• il “princeps legislator” siccome fa le leggi pretende che si giudichi sulla
basa delle sue leggi. Abbiamo dei giudici delegati dal principe.
Cambia il concetto del primato di legge e dell’amministrazione della giustizia.
Il difetto della seconda tesi è che tutto si muove all’interno del sistema imperiale (non
si muove foglia che l’imperatore non voglia”) per cui le entità comunali possono fare
ben poco. Il mondo medievale è quello dell’asfissiante gerarchia. L’allievo di bartolo,
Baldo a metà del ‘300 dice che “ogni popolo ha un suo essere ( “habet suo esse”)”,
ovvero ogni comunità non esiste per volontà del papa o dell’imperatore, ma perché ha
un suo essere (come gli animali). Perché un popolo abbia questa sua esistenza deve
avere il suo “règimen” (=ordinamento giuridico). Questo sarà di diritto naturale
perché il popolo esiste per sé (“de iure naturali” o “de iure gentium”). Dunque
ciascun popolo per il fatto di esistere deve avere un ordinamento di diritto naturale.
Questo è il sublime sillogismo di Baldo: ogni popolo esiste e ha un suo regimen;
questo regimen è di diritto naturale; ogni poulus ha un regimen di diritto naturale.
Il populus decide quale regimen darsi. Baldo dice che il populus su questo
ordinamento che si crea, deve esprimere il suo consensus. Oggi il consensus dal
punto di vista politico è quantitativo. Nell’antico regime il consensus ha valenza
qualitativa. Chi lo esprime? Si considera il ragionamento aristotelico - scolastico:
sono i dotti, i saggi che suppliscono all’ignoranza dei più (quantitativa) con una
mediazione qualitativa. È un consensus presunto: è presunta la mediazione dei dotti.
Qual è il limite della tesi di Baldo? Sdriggoli la definisce una legittimazione teorica a
posteriori perché i popoli che hanno il regimen sono quelli dotati di forza politica.
Oggi uno Stato impone la presenza agli Stati internazionali se ha una forza politica.
La legittimazione è alla fine del processo di fatto e non aiuta le popolazioni più deboli
non riconosciute se non hanno forza. Baldo quindi si limiterebbe a fotografare
l’esistente. L’esempio più eclatante è la Francia in cui Jean de Paris aveva detto 70
anni prima che il sistema poteva essere indipendente in temporalibus perché aveva la
forza politica.

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Vi è la convinzione della precarietà degli iura propria destinati a diventare ius
principis, ius regni.

Passaggio dal pluralismo al particolarismo.


Abbiamo un’altra forma di diritto proprio che attiene ai soggetti. Il diritto passa,
secondo Capanna, dal pluralismo al particolarismo (iura propria). Si ha pluralismo
quando più voci coesistono; secondo Capanna, cattolico, questo nasce nel Medioevo
che si basa sull’unità delle varie anime temporale e spirituale. Il pluralismo è
garantito nella sua omogeneità della cultura. L’unità con l’età moderna si spacca; il
pluralismo diventa un difetto nelle società moderne in cui si ha il particolarismo.
Consideriamo i riflessi giurdici del particolarismo. Infatti si ha la moltiplicazione
degli iura propria sia oggettiva, che soggettiva. La moltiplicazione oggettiva si ha per
materia: la stessa fattispecie astratta nell’età moderna può essere disciplinata da una
norma di diritto comune giustinianeo, di statuto corporativo, o da statuto civile o da
diritto canonico. Secondo Calasso siamo nell’era in cui primeggia lo ius proprium
anche se in questo vi è un’eterogeneità di soluzioni. Si sviluppa la tendenza che
costringe il magistrato a ricorrere allo “arbitrium”, tasso di discrezionalità che
l’interprete del diritto comune è costretto ad utilizzare per porre rimedio alle lacune e
alla framentarità dell’ordinamento. Oggi per noi l’arbitrium è un concetto negativo di
pesante discrezionalità che va contro la certezza del diritto. Per i medievali è un
elemento per calmierare le incongruenze dell’ordinamento che è uno strumento di
potere esercitatile dal ceto dei giuristi.
Il particolarismo soggettivo a sua volta si divide in sostanziale e processuale. In
generale il particolarismo soggettivo è il principio per cui non si è retti solo da regole
diverse, ma si è diversi in rapporto alla diversità di status (=ceto). La società
medievale e in gran parte quella moderna sono divise per status e ciascuno di essi
hanno un diritto. Se io sono nobile sono soggetto a giurie previste solo per nobili
(=moltiplicazione soggettiva processuale). Se io sono nobile non vengo impiccato,
non vengo decapitato (=livello sotanziale). Qui entra fortemente il concetto di status.

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Oggi si parla di status: se consideriamo lo status symbol ci riferiamo ai segni di
appartenenza sociale (es. la scorta indica non che io sono ricco ma che sono potente).
Si fanno questi discorsi da sociologi, da economisti (es. l’impiegato è pagato +
dell’operaio).
Nell’antico regime lo status aveva ricaduta su piano pratico. Ogni ceto aveva il suo
ordinamento giuridico. Il più forte ovviamente era lo status dei “mercatores” (oggi
commercianti) e lo “ius mercatorum” non è il diritto dei mercati ma dei mercanti. Vi
è un abisso tra il diritto commerciale di oggi (=diritto di mercati) da quello di ieri
(=diritto dei mercanti). Il diritto speciale si applica in chiave soggettiva anche a quei
contratti che riguardassero una sola parte commerciale (atti unilaterali). Ciò
determina ingiuste sperequazioni tra soggetti, in quanto contano solo se appartengono
ad un ceto sociale. Si parla di “società di società”, ovvero di un universo basato sulla
molteplicità di stati.
Con Hobbes si avvia il processo in cui il soggetto e non il ceto è l’interlocutore del
potere publico. Questo processo è detto “eterogenesi dei fini”: la storia porta da un
fine di un certo tipo ad un altro. Lo Stato vuole interloquire col soggetto per
esercitare su di lui una pressione più pesante.

L’Umanesimo giuridico.
Parliamo della fratture creatasi quando il mondo moderno è messo in crisi da una
forma di sapere rappresentata dall’Umanesimo. Questo è il momento storico in cui la
cultura occidentale per effetto di alcuni fenomeni di natura generale, si rende conto
della necessità di porre l’uomo al centro della riflessione culturale. Ciò si lega al
Rinascimento inteso in senso lato, che viene retrodatato, in quanto è dato dalla
rinascita degli studi romanistica (1100). Cosa è il Rinascimento giuridico? Si
sviluppa con la rinascita della scuole italiane e la riscoperta in particolare del Digesto.
Il Rinascimento in senso lato è la riscoperta delle arti.
L’Umanesimo fu nell’ambito del diritto rivoluzionario; tuttavia determinò dei
cambiamenti di prospettiva. Qual è la culla dell’Umanesimo giuridico? In Italia con

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Francesco Petrarca che in varie parti della sua opera fa una considerazione: 2il diritto
usato dagli avvocati è di zotici, ignoranti in quanto maneggiano il diritto romano
meraviglia in maniera sciocca senza considerare il valore culturale”. Non si
considerano le esigenze pratiche. Sulla stessa scia di Petrarca si colloca un secolo
dopo Lorenzo valla che polemizza Bartolo per non aver colto il valore storico del
diritto romano, di essersi limitato ad una tecnica che presuppone il primato del diritto
sule armi e sulle insegne. Il mondo medievale si basa su alcune illusioni tra cui quella
per cui il potere si esercita con le insegne (simboli). Il dottorato (=sapere giuridico)
secondo Bartolo è una delle insegne su cui si regge il potere politico. Valla dice che il
mondo segue un indirizzo realistico e punta tutto sulle armi in quanto conquista il
mondo non in nome della teorizzazione astratta ma attraverso le armi e lo scontro
fisico.
Valla poi parla di “utilitas” e dice in un’opera che quando si sceglie il principe, il re si
deve considerare se questi riesce a coagulare un consenso maggiore o minore di
sudditi. È importante l’utilitas, parametro con cui valutare le scelte anche di carattere
giuridico. Con Valla si ha la svolta dell’Umanesimo giuridico.
La sua opera è il “De voluptate” (=Sul piacere), concetto scandaloso in quanto si
credeva che l’uomo nella vita dovesse soffrire.
Da queste premesse ideologiche abbiamo le conseguenze tecnico – giuridiche. Che
insegnamento trae? Che il diritto non è necessariamente e soltanto ideale e astratto
ma mezzo per la vita e la convivenza civile. A questa mentalità di fondo si aggiunge
un altro elemento: l’Umanesimo ha la fissazione per la filologia, ovvero lo studio
attento al logos, delle fonti giuridiche nella loro veridicità pr come originariamente
dovrebbero essere. Ecco perché l’Umanesimo giuridico critica in maniera spietata
due obiettivi:
• glossatori e commentatori che hanno ripescato il diritto romano senza
sapere di cosa parlassero elaborandoli fino a far perdere loro la fisionomia
originaria;

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• direttamente Giustiniano e Triboniano, in quanto Poliziano li maledice dato
che hanno alterato i testi dell’età classica (Paolo, Papinieno, Modestino,
ecc).
È un punto di vista di uomini di cultura insensibili alla prassi che vogliono ricostruire
il diritto su base filologica utilizzando il vecchio materiale.

13a Lezione 19/04/2005


(segue)L’Umanesimo giuridico.
L'Umanesimo giuridico, come l'Umanesimo generale, ha origini italiane. Esso vede
grandi protagonisti, come Lorenzo Valla, Petrarca, sono tutti autori che anticipano
aspetti culturali e in particolare quell'idea secondo la quale il diritto che si studia nelle
università, che si cerca di applicare nei tribunali, il diritto romano giustinianeo,
dovrebbe essere, secondo la loro tesi, studiato in maniera diversa. La loro obiezione è
per la prima volta metodologica.

Come bisogna studiare il diritto?


Petrarca e i suoi amici, Valla ed altri, nel ‘300-‘400 dicono che i giuristi ignorano
quanto sia prezioso il diritto romano, che potrebbe essere utile per studiare il passato,
per capire bene come funzionava l'impero, la società romana ecc. Contro questa
parentesi contenutistica ci sono i pratici, che ritengono che bisogna utilizzare un
diritto che la gente riconosca come tale, questo diritto è quello romano. Gli umanisti
peccano sul lato contenutistico e tendono dal lato dell'aspetto culturale.
La culla dell'Umanesimo giuridico, per l'ultima volta è l'Italia. Il padre
dell'Umanesimo giuridico è Andrea Alciato, professore di diritto civile nell'università
del nord, allora la più importante era Pavia. Alciato studiava il diritto civile con
metodo umanistico ed è costretto a fare le valigie ed andarsene in Francia per
insegnare a Bourges.Cronologicamente è un giurista della seconda metà del
‘500,periodo in cui egli scrive le sue opere più importanti. Il fatto che Alciato è

71
costretto ad andarsene dimostra che l'umanesimo giuridico è nato in Italia ma non ha
attecchito nel nostro paese.
L'epicentro dell'umanesimo giuridico è la Francia; questa è un paese abbastanza
compatto dal punto di vista giuridico (siamo nella Francia del ‘400-‘500.),cioè è
ormai stata liberata dalla divisione tra paesi di diritto scritto (sud del paese,tradizione
romanistica) e paesi del nord di diritto germanico-consuetudinario. Ebbene nel
‘400-‘500 la Francia è abbastanza al di là di tale divisione, perché si applica il diritto
francese,ovvero dei re rappresentato da editti e ordinanze.
I francesi vivono secondo le consuetudini. Ci sono alcuni sovrani, in particolare Carlo
VII emette un ordinanza (Montil-les-tours nel 1453) nella quale ordina per iscritto la
redazione di tutte le coutumes francesi. C'è il tentativo di centralizzare la produzione
di un diritto che nasce spontaneamente presso il popolo,di razionalizzarlo,
controllarlo. Poi al sud c'è il diritto romano tollerato, mal tollerato da un clero molto
potente, che vige come ratio,un diritto che va bene per diventare giuristi ma non
viene applicato.
La Francia ha quindi parecchie carte in più rispetto all'Italia, è un paese abbastanza
accentrato; il nostro paese infatti non esiste come entità politica. La Francia invece
può permettersi di utilizzare l'umanesimo giuridico e quindi guardare al diritto
romano in maniera critica. In Italia questa stessa cosa sarebbe impensabile: i piccoli
stati hanno bisogno di un diritto che valga per tutti,di una piattaforma comune: il
diritto comune (la Spagna si prende il regno di Napoli, la Sicilia, Milano; lo stato
pontificio; la Francia che esercita sul Piemonte ecc).
Mentre in Francia c'è un re che tutti riconoscono come fonte del diritto,in Italia
nessuno ha il potere di fare questo diritto nuovo. Il re di Spagna lo fa per
Napoli,Palermo,Milano; i Papi,ma sono realtà piccole. Non abbiamo quindi un diritto
italiano.
Succede quindi che purtroppo, anche dal punto di vista giuridico la Francia se ne va
per conto suo e l'Italia resta invischiata in questa palude del diritto comune (sintesi di
diritto civile e canonico).Questa frattura tra Francia e Italia viene normalmente
definita dagli storici del diritto come bipartizione tra “mos gallicus” e “mos italicus”.
72
(modo gallico o “iura docendi” di insegnare il diritto e modo italico). La frattura è
quindi sul piano metodologico, inteso come metodo, sistema. Il fenomeno nuovo è il
mos gallicus, l'italicus non esiste, è un invenzione dei giuristi che hanno messo
assieme ciò che non è nuovo, continuazione di quel che era prima.

Mos Gallicus e i due filoni dell’Umanesimo giuridico.


In Francia nel ‘400-‘500 si assiste ad una ventata di nostalgia,cioè si rimpiange
un’epoca lontana in cui vigeva il diritto gallico (resistono all'occupazione romana).Si
rendono conto che per andare a fondare una patria gallica è necessario saltare i
passaggi precedenti, occupazione romana e franca, per dare luogo alle radici della
vecchia Francia che loro chiamano Gallia.Quindi sognano di tornare ad un diritto
puro,per tornare a questi tempi antichi. Il ritorno a questo passaggio si riempie di
contenuti,questo diritto nuovo,deve rispondere a logiche a criteri nuovi. E allora il
mos gallicus si divide in due metodi, due settori, due filoni:
1. metodo storico-filologico;
2. metodo sistematico.
Il primo approccio è innovativo, il secondo è un metodo più fedele alla tradizione.
1. Fa capo ad Andrea Alciato e preme per la storicizzazione del diritto romano: è
storico perché tende a riportare al loro posto le fonti giustinianee, ma è filologico in
quanto considera la filologia lo strumento per storicizzare il diritto. La filologia è lo
studio del testo,è la pretesa di restituire al testo la sua forma originaria. Ne viene fuori
una polemica contro due obiettivi: glossatori e commentatori che avrebbero avuto il
torto di non aver capito nulla della storicità del diritto;il secondo obiettivo invece
ritorna a Giustiniano-Triboniano,obiettivo antico (vedi XII lezione).
Questo filone ha il suo culmine in un autore del tardo ‘500 francese, Francois
Hotman. E' un personaggio particolare, tedesco, naturalizzato dal punto di vista
politico. Nella Francia della seconda metà del 500 si vive una situazione politica
legata alle guerre di religione che nascono a seguito della riforma calvinista, luterana
protestante, agli inizi del ‘500. La Francia ha una forte componente cattolica e

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protestante al suo interno. Quest'ultima è la componente dei cosiddetti Ugonotti. Nel
1572 ci fu appunto la strage degli Ugonotti, strage di S.Bartolomeo. Hotman è uno di
quei giuristi che nella Francia del ‘500 cerca di trovare un equilibrio rispetto a tale
situazione. Egli come altri giuristi del suo tempo, cerca di trovare dei valori condivisi,
punti di riferimento su cui tutti siamo d’accordo ovvero quello che i francesi
chiamano le leggi fondamentali. Noi oggi le chiameremmo costituzionali, ovvero
quelle regole su cui tutti siamo d’accordo e che consentono una convivenza pacifica.
Hotman teorizza quindi la ricerca di leggi fondamentali e lo fa in un opera molto
famosa "Franco-Gallia". Titolo significativo, perché mette insieme le anime
tormentate di questo paese. Nicola Matteucci sostiene che nasce lì, grazie a questi
autori vissuti nel ‘500 francese, il costituzionalismo moderno.
Hotman sostiene nella sua opera,che il sovrano deve assicurare il rispetto delle leggi
fondamentali e se non lo fa può anche essere ucciso. (alto livello di realismo).
Hotman è anche esponente del movimento dei monarcomachi, ovvero dei sostenitori
dell’uccisione del re (come figura politica). Si dice inoltre che Hotman sia il
fondatore di un movimento anti-triboniano, l'anti-tribonianesimo. Infatti nel 1577
Hotman scrive un’opera bellissima e cattiva che si chiama “Antitribonianus” ed è
un'invettiva contro Triboniano, Giustiniano, glossatori e commentatori. La colpa di
Triboniano è di aver sradicato la vera essenza del diritto classico, aver alterato,
decontestualizzato il diritto romano classico e di averlo reso immortale attraverso il
Corpus Iuris. Egli fa a pezzi questo sogno di Triboniano e Giustiniano e lo fa
appellandosi alla memoria di questa antica Gallia, la loro vera patria, libera da
influenze straniere. Egli si richiama alla necessità di ritornare a queste radici però in
maniera non del tutto libera dalla tradizione. Hotman rivela il limite di tutto
l'Umanesimo giuridico, che è molto abile ad abbattere ma molto scarso a costruire.
Infatti l'Umanesimo giuridico non è una vera frattura. La parte costruens del pensiero
di Hotman è un po' debole, perché egli propone al re di Francia di formare una
commissione di giuristi,che deve “escerpire”, ovvero strappare, tirar fuori dal diritto
romano, e qui è il limite, uno o due brevi volumi (brevi volumina), in cui doveva
esserci una specie di supersintesi di tutto il diritto romano conosciuto. Essa è da
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scrivere in lingua francese, e questa è la grande novità. Egli si pone il problema della
fruizione, della conoscibilità del diritto. Nessun giurista si è mai fermato a riflettere
su questo. Per i glossatori era un mistero che non doveva essere divulgato alla plebe;
con l'umanesimo invece si pone per la prima volta un problema di trasparenza, di
fruibilità. Questa apertura di Hotman però si spiega più che come esigenza
democratica, come una rivendicazione della cultura gallica francese. Il primo filone è
storico-filologico ed è arrivato a questo forte impianto del movimento dell'anti-
tribonianesimo. E' un movimento che mette un po' in ridicolo il punto che avevano i
giuristi medievali nei confronti della tradizione romanistica. Ad esempio Poliziano
(nel tardo ‘400),racconta di quando andava a Firenze a palazzo vecchio e vedeva il
Corpus Iuris esposto in un tabernacolo,circondato da candele (ironizzando). Altri
umanisti fra cui Budeus dicevano che si considerava il Corpus Iuris come “caduto dal
cielo”.
2. Il filone sistematico si rifà un po' di più alla tradizione. Mentre Alciato e gli altri
esponenti storicizzano il diritto e prendono un po' in antipatia la tradizione
romanistica, pur recuperandola, questo filone è più legato al passato. Bisogna
considerare che anche i commentatori hanno un sistema logico-sistematico sul
Corpus Iuris. L'idea viene da un opera di Cicerone, dispersa, “De iure in arte
redigendo” (=la redazione del diritto in una forma artistica).[Il concetto di ars è legato
al notariato; vedi VIII lezione). Quando si formano le grandi scuole come Pavia,
scuole delle arti liberali o Bologna, il sapere del diritto oscilla un po'. C'è chi lo
considera una forma di “prudentia”, chi “scientia” e quindi teoria pura oppure una
forma di “ars”. I notai continuano la loro ars, sapere pratico. “De iure in arte
redigendo” vuol dire collocare il diritto secondo una disposizione che risponde a fini
pratici. Questi giuristi elaborano una vecchia idea che prendono dal giurista romano
Gaio ovvero la tripartizione personae-res-actionem ovvero soggetti, beni, giudizi o
azioni cioè momento processuale. Cosa vuol dire scrivere “Institutiones”? Sistemare
il diritto romano in maniera un po' più originale. Cosa vuol dire sistemare? Può voler
dire attenersi a regole dettate dalla natura oppure attenersi a regole dettate dalla
logica. Qui si pone proprio la spaccatura tra diritto vecchio e diritto nuovo, tra diritto
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medievale e moderno. Perché è medievale chi pensa che la sistematica si debba
costruire sulla base delle regole logiche, interne, mentre è un moderno chi pensa che
la sistematica si debba costruire gettando uno sguardo verso la natura, verso il mondo
esterno. Naturalmente tenendo conto che la natura è confusa, c'è chi si illude magari
che la natura possa essere sistematica (abbiamo detto che i commentatori sono
sistematici, come pure gli umanisti: qual è la differenza tra i due?). Ad esempio è
vecchio chi pensa di desumere le regole della proprietà sistematicamente per il fatto
che si parla di proprietà con la superfice. Si estende così la ratio della superficie della
proprietà. Ciò va bene se l’identità di ratio è naturalistica, ovvero che sta nei fatti.
Così pure il contratto di mutuo va bene in una piccola società nel prestito chiesto
dallo zio al nipote; per le società internazionali vale lo stesso? Chi guarda alla logica
rimane all’interno del sistema; chi guarda alla natura si attiene ai fatti.
La logica dei commentatori è una logica libresca,che si basa sull'approccio
teoretico,mentre invece quella degli umanisti pretende nella tripartizione di imitare la
natura (anche il diritto si deve strutturare come è strutturata la natura, siccome il
mondo ruota attorno all'uomo). Qual è il massimo esponente dell'umanesimo
sistematico? E' Ugo Donello, uno dei massimi giuristi del ‘500 francese. Scrive nella
seconda metà del ‘500 (da ricordare in opposizione ad Hotman), muore nel 1591,
l'opera più favolosa è “Commentarii iuris civilis”, ovvero commentari di diritto
civile. Cosa sostiene qui Donello? La prima cosa da notare è che “commentarii” è un
termine vecchio, ma di cosa? Del diritto civile, del diritto romano giustinianeo. Come
mai Donello li scrive? Nel caso di Donello c'è una spinta in più, fa parte di quella
genia di giuristi che pensano che il diritto non sia un prodotto del legislatore ma sia
invece il prodotto di un sistema creato dagli stessi giuristi. Chi produce il diritto? Il
diritto lo fa il giurista, perché egli ha il compito di sistemare il diritto. Quindi una
visione sistematica che prevede una funzione creatrice. Donello dice in questo suo
lavoro che non permetterà che il diritto sia fatto dal legislatore, espressione sottile;
egli non vuole piegarsi né all'autorità di Salvo Giuliano né di Giustiniano; a lui non
sta bene che il diritto arrivi preconfezionato né dal Digesto né nella sua espressione
volontaristica, imposto da qualcun'altro che non siano loro giuristi. Egli dice che
76
come Giustiniano, benché principe non avrebbe mai potuto mutare la lingua, il
significato delle parole, perché la lingua e il suo significato dipendono dall'usus
populi e non dall'arbitrio di uno solo, così anche il diritto deve dipendere dalla natura
delle cose. E' una base senza capo ne coda, che lascia aperta la possibilità al giurista
di cambiare l'ordinamento, non ci può essere un sovrano che impone un diritto.

Autorità dei giuristi in rapporto al consensus che i giuristi stessi


esprimono rispetto all'ordinamento giuridico.
Abbiamo parlato di Baldo degli Ubaldi e di uno ius gentium, diritto di natura che
determinerebbe l'esistenza di un ordinamento proprio, abbiamo parlato della
possibilità che lo stesso Baldo configura, di esprimere sull'ordinamento stesso un
consenso. Parola, che indica proprio quella spinta che dovrebbe provenire dai
destinatari dell'ordinamento giuridico e che in Baldo proviene dai soliti noti, ovvero i
giuristi che appartengono a questa elitè culturale che secondo il modello aristotelico
ci indica la verità. Poi c'è una verità di serie B, l'opinione, la verità dei dotti che
dobbiamo seguire perché l'uomo medio non è capace di ragionare (secondo
Aristotele).Questa è la logica di Baldo e di Alciato pur essendo un esponente del mos
gallicus. Quest'ultimo sostiene che il diritto è buono o cattivo a seconda della sua
ratio e non a seconda che risponda o meno all'utilità della società. Cioè il diritto va
bene quando sono i dotti che esprimono il loro lascia passare all'applicazione del
diritto e non va bene se questo lasciapassare manca. Alciato quindi uomo per alcuni
aspetti, pieno di novità, è ancora però legato a quello che chiamiamo mediazione
giurisprudenziale. Mediazione perché sono pochi quelli che mediano la verità di tutti,
giurisprudenziale perché la scienza giuridica ci indica il bene e il male.
L'Umanesimo ha forte connotazione politica perchè nasce e si sviluppa laddove
esistano delle condizioni politiche perché attecchisca e perché si riproduca. Alcuni
studiosi ritengono che l'Umanesimo avrebbe creato i presupposti per una sorta di
divisione di poteri, per una migliore definizione dei poteri: c'è il monarca che
comanda e fa le leggi, c'è chi giudica sulla base di queste leggi, i tribunali; c'è chi

77
studia nelle università, i giuristi dotti che studiano il diritto romano giustinianeo in
modo critico. Risultato che si legge nel rapporto conflittuale, nella dialettica,
monarca-apparati.
Perché in Italia il mos gallicus non ha successo? I motivi sono essenzialmente
politici, l'Italia è un paese diviso politicamente. Esiste l'esigenza di un diritto unitario,
di un diritto comune, nel senso stavolta non tecnico, ma nel senso un diritto che valga
per tutte queste realtà. L'Italia ha però avuto nel ‘500 dei giuristi moto raffinati che
hanno cercato di intendere il valore del mos italicus: c'è un giurista definito il
difensore del mos italicus, Alderico Gentili. Egli è un giurista milanese che va ad
insegnare ad Oxford diritto romano; scrive un'opera famosa “De iuris interpretibus
dialogii sex” (=sugli interpreti del diritto,sei dialoghi). Quest'opera riconosce che gli
umanisti, i suoi avversari, alcune cose giuste le hanno dette per gli aspetti estetici,
però hanno commesso un errore: confondono l'accessorio con il principale. L'aspetto
accessorio è la correttezza filologica che fa perdere di vista quindi agli umanisti
l'aspetto più importante che è quello della vigenza perdurante del diritto romano. Egli
si rende conto che buttare via il diritto romano significherebbe restare senza diritto in
Italia,in quanto non ne esiste un altro.
La Francia ha invece un centro di potere riconosciuto come tale che produce diritto.
Gentili quindi sostiene che il diritto comune non può essere attaccato perché è un
diritto utile e indispensabile.

La disputa dei consilia.


Durante l'Umanesimo si accende la disputa tra la letteratura consulente e letteratura
accademica: la cosidetta “disputa sui consilia”. I due esponenti di questa duplice
veduta sono un grande giurista penalista famoso come criminilalista friuliano, Tiberio
Degiani, (1579) e dall'altra parte Andrea Alciato. Alciato è un professore
universitario,teorico e quindi super partes. Egli afferma che il vero sapere giuridico
sta nelle lezioni universitarie (che motivo avrei di mentire a lezione?). Degiani lo
nega, perché egli dice, quando l'avvocato deve redigere un consilium o responsum e

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lo pagano, certo dà un parere più ponderato rispetto a quello del professore
universitario, cioè la logica di carattere utilitaristico rende più prudente il dotto che
rilascia il consilium stesso. L'epicentro del sapere giuridico non è più nelle
università,ma si sposta negli uffici, la produzione stessa quindi si sposta.

La disputa delle arti.


Ars per la cultura medievale è un sapere legato alla immediata ricaduta pratica.
Nell'età moderna, durante l'Umanesimo, si accende un altra disputa che riguarda le
arti. Di questi modi di sapere, quali sono i più importanti? La disputa più famosa è
quella che contrappone il medico al giurista. Chi conta di più nella società? La
bilancia pende dalla parte dei giuristi, perché (modo di ragionare vecchio) si ritiene
che il diritto abbia quella giusta dose di astrazione, mentre la medicina e in
particolare la chirurgia era considerata una “ars meccanica”, cioè manuale, materiale.
Il chirurgo non conta nulla, non si può laureare nel 1500, il suo è un sapere vile,
mentre quello del giurista è cerebrale teorico. Tale disputa ha anche delle ricadute
interessanti per quel che riguarda i ceti, la struttura della società. Nel ‘500 si discute
ancora di un tema già affrontato in precedenza, ad esempio da Bartolo; il problema
della nobiltà. Per Bartolo nella prima metà del ‘300 esistono due tipi di nobiltà: la
nobiltà nativa e quella dativa. La nobiltà nativa è quella che acquisisco dalla nascita,
sono di sangue blu, i miei nonni sono tutti nobili, ecc. Però Bartolo che è furbo ed è
un giurista, sa anche che il suo ceto ha un'altra aspettativa sociale, quella di vivere
come i nobili e allora si inventa questa seconda categoria che è la nobiltà dativa,
quella che viene data. In cosa si differenziano? La nativa è basata sull'honor,
sull'onore. I miei nonni sono nobili perché andavano a combattere per il principe e
rischiavano la vita per lui, il principe li riteneva suoi pari. Bartolo però dice che
accanto a questi ci sono signori che si fanno strada attraverso la virtus, ovvero i
meriti. Perché ci sono due modi di servire il dominus: o andando in guerra a
combattere oppure studiando, preparandosi alla vita pubblica e indossando la toga,
rendendosi utili alla società e al dominus in altro modo. Il problema si ripropone nel

79
‘500 e i giuristi continuano a discutere se la nobiltà debba essere innata, oppure
concessa, data dal principe con la laurea. La laurea diventa il marchio della dignitas
dativa. La disputa quindi delle arti riguarda due versanti:
• rapporto arti meccaniche e umane;
• rapporto tra modi diversi di servire il signore; un modo basato sulle armi e un
modo basato sulle leggi. Infatti la disputa va sotto l'etichetta "Arma vel legis".
Si ha un'inversione con l'età moderna conterà di più chi serve il re.

14a Lezione 20/04/2005


Il passaggio tra il Medioevo e la modernità.
Ricordiamo qualche aspetto dell'anno modernità: il confronto tra Bartolo di
Sassoferrato e Niccolò da Cusa sulla iurisdictio. Per il primo la iurisdictio si lega alla
sovranità ed è di vari gradi. Per il secondo non tutti quelli che hanno la iurisdictio
hanno il potere di fare le leggi ma è vero il contrario in quanto si parte dal
presupposto che se io sono sovrano si devono fare le leggi e i giudici nel giudicare
devono tenere conto delle leggi.
Si ha una modernità che si insinua nel Medioevo in quanto questo conosce la
legislazione statutaria che mette in discussione la staticità dello ius commune.
Parlando però della legislazione degli iura propria siamo ancora nel mondo
medievale, in quanto si voleva ancora creare il sistema di cui parlava Calasso.
Nell'età moderna cambia la prospettiva perché cambia il tipico modo di rappresentare
il potere che è lo Stato. Consideriamo la Francia di Filippo il Bello e di Jean de Paris,
e teorico dell'effettività.
Il passaggio all'età moderna è dato da alcuni fattori (istituzionali):
• formazione dello Stato;
• uno stato che pretende di fare le leggi;
• uno stato che pretende di istituire magistratura che giudichino sulla base di tali
leggi.
A questi se ne aggiunge uno teorico dato dallo sviluppo dell'Umanesimo.

80
Si passa così dal pluralismo medievale e da una mentalità universalistica al
particolarismo (= degenerazione dell'universalismo). Abbiamo la formazione di
profeti che vivono secondo propri ordinamenti e territori che vivono secondo diritti
propri. Che cosa si intende con la crisi dell'universalismo medievale? È la crisi del
pluralismo, è il dissolversi del pluralismo nel particolarismo. Quali sono i fattori che
mettono in crisi dell'universalismo? Abbiamo tre fattori:
1. fattore politico;
2. fattore religioso;
3. fattore culturale.
1. Prima c’era un'unità politica e il potere era accentrato nelle mani di uno solo. In
seguito nascono gli stati moderni che non vogliono più saperne dell’Impero. In
Francia vi è la formula per cui "un re che all'interno del suo regno non riconosce
nessuno come superiore vale tanto quanto l'imperatore". L'universalismo non si
frantuma in un momento preciso ma in un arco di tempo che va dal 1300 al 1500. In
Francia si ha nel 1300. In altri paesi si ha la formazione dello "stato" in tempi
successivi. In Spagna si ha con il matrimonio tra Isabella di Castiglia e Ferdinando di
Aragona alla fine del 1400. La Germania e l’Italia sono rimaste frammentate fino al
tardo 1800, in quanto la prima era la sede dell'Impero, la seconda del Papato. La crisi
ha come risvolto il periodo del diritto comune particolare (secondo Calasso) dal
punto di vista giuridico. Il diritto comune continua a sussistere in via sussidiaria.
2. Prima vi era l'unità religiosa. Con la Riforma Luterana, lo scisma anglicano, il
Calvinismo, la riorganizzazione della chiesa con la Controriforma si ha la
frantumazione dell'universalismo. La riforma protestante insinua nella cultura
giuridica e nei giuristi che il rapporto con il testo deve essere un rapporto critico e
personale.
Premessa: la cultura giuridica medievale era molto appiattita sulla teologia che era
insegnata principalmente con il diritto nelle università. I teologi offrivano ai giuristi
alcuni elementi logici. Il modo in cui i giuristi guardano con rispetto sacrale al
Corpus Iuris Giustinianeo è lo stesso con cui i teologi guardano alle Sacre Scritture.
Hanno in comune un testo autoritativo (Corpus Iuris/bibbia) e interpreti, ovvero i
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giuristi/ teologi che pensano di essere legittimati ad interpretare il testo. Il
Luteranesimo piazza la sua bomba su questo aspetto mettendo in crisi la mediazione
nella lettura della Bibbia, in quanto la grazia aiuta tutti a leggere la Bibbia senza che
vi sia bisogno di mediazione. Questa mentalità pone una visione critica che dà
importanza al giudizio di uno. Vi è un risvolto sulla metodologia giuridica in quanto
l'interpretazione è un atto soggettivo per cui il singolo non deve piegarsi ciecamente
all'autorità del testo giuridico.
3. L’Umanesimo giuridico è un elemento che fa saltare il concetto della sacralità e
della atemporalità dei libri di Giustinianei. Dopo le sferzate degli umanisti contro
Giustiniano, Triboniano, come si fa a dire che il Corpus Iuris è un testo sacro, se è
pieno di errori filologici, e senza tempo se sono stati messi pezzi di autori di diversi
secoli? Gli umanisti dimostrano che il Corpus Iuris è completamente immerso nel suo
tempo. Quando umanesimo si frantuma l'universalismo culturale.
Il mondo moderno è più complicato di quello medievale, che con il suo apparato
teologico aveva la capacità fittizia di tenere le cose insieme. Ora vi è il mondo delle
contraddizioni, non più dei valori ma degli interessi. Lorenzo Valla è il fautore della
“voluptas” come appropriazione della realtà esterna e ciò deve essere considerato
quando si organizza la vita politica.
Cosa è la modernità dal punto di vista socio-istituzionale? Max Weber, nato nel 1864
e morto nel 1920, è stato l'inventore della sociologia moderna, professore di diritto
commerciale, un po’ storico delle religioni. Si è chiesto che cosa è la modernità. Dà
alcuni parametri. Weber studia i muri in cui si configura in potere. Ha una concezione
schematica: il potere è esercitato in tre modalità differenti. Il modo più primitivo,
antico è il potere carismatico. Il carisma è il segno che un'entità spirituale imprime su
un personaggio eletto. Weber dice che le società primitive in crisi affidano il potere a
un individuo carismatico.
[Rispetto alla storia del diritto il potere carismatico sottratte essere paragonato
all'autorità del Corpus Iuris, oppure all'epoca di Hitler (Miletti).]
Ad un certo punto il potere carismatico si consolida e la società propende per
l'affidamento del potere a chi lo ha sempre gestito. Si ha così il potere tradizionale.
82
[Storicamente un caso politico potrebbe essere la monarchia ereditaria ad una certa
famiglia o a un gruppo di forza.]
Siamo ancora fuori la modernità che scatta con la legittimazione del potere razionale
o legale. C'è un movimento ideale in cui gli uomini ragionano su chi deve gestire il
potere. Scatta l'interesse e ci si chiede chi può progettare uno sviluppo dell'esistente
consono agli interessi. Il calcolo degli interessi si ammonta di una veste legale. I
moderni hanno utilizzato la legge e il diritto come strumento intelligente per
razionalizzare il potere.
[Un esempio è dato dalle elezioni politiche, forma di legittimazione del potere.]
La tesi di Weber non è asettica, quando pensa alla legittimazione razionale pensa a
quando un gruppo di forza l’ha pretesa. Questo gruppo è la borghesia che pone forme
nuove di legittimazione del potere razionale. Weber è un liberale per eccellenza,
crede nel valore del mercato e nella borghesia.
Come mai la borghesia vuole la razionalità? Vi era un interesse concreto: dato che
vogliono produrre si pone il problema dell'investimento che implica una relativa
certezza nelle regole che tutelassero gli investitori. Il borghese stufo della società
feudale confusionale pretende un regole più chiaro nel quale le sue azioni possano
avere conseguenze almeno prevedibili. Weber pur essendo un avversario di Marx ha
un punto in comune con lui: tutto si spiega sulla base di una matrice economica.
Un altro elemento che attiene a questo quadro riguarda le istituzioni, il cui
affinamento passa per una dimensione pubblica. Vi è un apparato che collabora col
sovrano. Weber ritiene che di fronte alla situazione che si sta prospettando, uno dei
poteri in preoccupante ascesa è quello della borghesia degli apparati che andrebbe
incontro ad una forma di tirannia. Teme la "tirannia dei burocrati" e quindi va a
caccia di questa burocrazia. La nascita della burocrazia si ha agli inizi della
modernità. Cosa vuole la burocrazia? Questa nasce quando i sovrani si trovano a
dover gestire un quadro molto più complesso. Il sovrano prima che era affiancato dai
feudatari e gli prestavano l’auxilium-consilium (vedi IV lezione). Quando il territorio
politico diventa ampio, ovvero nasce lo Stato, il sistema diventa complesso per cui il
sovrano deve costituire un apparato, ovvero la burocrazia. Nel tardo Medioevo chi lo
83
aiutava a prendere decisioni fiscali? I nobili come lui. Alla nascita dello Stato si pone
il problema dell'amministrazione tecnica in giustizia. Cambiano i rapporti di fedeltà.
Chi è fedele? Chi aiuta ad amministrare la giustizia in nome e per conto del sovrano.
Non si è più fedele "iure sanguinis" ma perché si collabora col sovrano. L'età
moderna si fonda su un'alleanza tra il trono e la burocrazia, ceto medio, e su un nuovo
concetto di fedeltà. Questo è un caso di nobiltà dativa. Qualche storico la chiamava
nobiltà di toga.
La diversa alleanza comporta che la nobiltà perde la sua centralità politica e la nascita
dell'apparato di burocrati che esercita una funzione tirannica oppressiva in quanto
gestisce il potere pubblico. Weber dice che il burocrate è legato anche ad un diverso
rapporto con l'istituzione pubblica. La funzione pubblica è un ruolo oggettivo oggi
ma questa è una conquista dell'età moderna. Prima nel Medioevo il compito di fare da
interfaccia tra pubblico e privato era affidato a soggetti legati da un rapporto di
personalità e quindi svolgevano un compito privato per il dominus. La "pubblica
amministrazione" diventa professionalizzante in quanto prevede persone che
assolvono al loro compito con impersonalità, professionalità, retribuzione. Questa è
una conseguenza: io svolgo una funzione pubblica in età moderna perché su un bravo
e perché il sovrano si affida a un altro ceto, ma devo essere pagato. Si prevede un
rapporto contrattuale e almeno in teoria trasparente.
Per Weber quindi si ha la nascita di una burocrazia in età moderna che svolge una
funzione in maniera professionale e dando spazio ad altri ceti diversi dalla nobiltà.

15a Lezione 26/04/2005


Lo Stato moderno e il potere statale.
Lo Stato, categoria storica per eccellenza, viene considerato scontato nella sua
esistenza come entità politica. È espressione di una situazione storica: la fine
dell’universalismo medievale, l’Impero che cede il passo agli stati nazionali, la
riforma religiosa, la filologia umanistica che rappresenta la frattura culturale. Tale
frattura è anticipata col pensiero di Jean David, che immagina che vi sia bisogno di

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coltivare l’unità e la fratellanza solo in spiritualibus, ma non da punto di vista
politico, in quanto è la molteplicità che dà sapore alla vita civile e si compone in
unità.
Lo Stato moderno francese nasce ai primi del ‘300 guardando ai fatti. Jean David è
portavoce del principio di effettività, per cui la vita civile e politica in certi aspetti è
annessa ai fatti. La Francia è il primo stato in quanto è la prima entità che si
autolegittima, ovvero non è legittimata da un’entità superiore. Si afferma il principio
per cui “rex in regno suo superiorem non recognoscens est imperator”.
Lo stato deve affermare il suo potere in primo luogo in uno spazio geografico. Per
esercitare il potere su un territorio lo Stato deve realizzare una duplice funzione:
controllare all’interno il territorio e difenderlo dall’esterno. Cosa vuol dire questa
duplicità di funzione? Dal punto di vista culturale il sovrano per legittimare l’uso
delle armi e la burocrazia deve giustificarlo ideologicamente. Nel Medioevo la
sovranità è relativa e l’unico sovrano assoluto è Dio. La funzione del potere
medievaleè quella di controllare l’ordinamento in una forma simile alla sovranità data
dalla”iurisdictio”. L’immagine del princeps-iudex è data dal simbolo dell’imperatore
conj la spada nella mano destra e la bilancia e libri nella parte sinistra. La bilancia è
l’equitas, i libri sono i testi giustinianei (e quindi scritti). I due simboli esprimono i
modi in cui tradizionalmente si dice che si muova la res publica, ovvero i
“gubernaculum” (=la spada) e la “iurisdictio” (=la bilancia). Cos’è il gubernaculum?
Il ptere politico è sempre raffigurato come una barca in mezzo alla tempesta che ha
un timone (=gubernum). Ecco perché oggi l’esercizio del potere politico è detto
“governo”. Il nocchiero deve guidare la navigazione e l’esercizio del potere del
gubernator è il gubernaculum. Il gubernator deve controllare che sulla barca vada
tutto bene e quindi esercita la iurisdictio (per garantire la pace interna). Il nocchiero
utilizza degli strumenti che gli preesistono e non sono prodotti da lui. Quindi il
sovrano per garantire la pace deve applicare norme già date, perché dopo di lui ci sarà
un altro che applicherà le stesse regole. Vi è però una falla: il conducente ricorre alla
seconda leva del gubernaculum. Si applicano regole extra ordinem. L’elemento di

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eccezionalità si manifesta verso terzi quando c’è un pericolo palese. Quando il
signore è in contatto con un pericolo esterno usa strumenti eccezionali.
La iurisdictio e il gubernaculum caratterizzano la gestione della res publica secondo
misure non costanti nel tempo. Sono due ingredienti sempre presenti ma in dosi
diverse. Nel Medioevo la bilancia pende sulla iurisdictio perché il diritto è già dato;
nell’età moderna sul gubernaculum in quanto il sovrano deve affrontare situazioni di
pericolo.
Nel sistema di common law si prevede la iurisdictio in quanto si prevede il
precedente con forza legale.
Questi simboli si traducono negli strumenti effettivi per gestire il potere. Con l’età
moderna il potere statale è una parcellizzazione del potere universale medievale. È
paragonabile agli organismi che conserva i poteri del tutto anche se in dimensioni
ridotte. Il re infatti gestisce tutto il potere anche se in piccolo esercitato
dall’imperatore sull’universo.
Occorre fare una precisazione terminologica: il sovrano nell’età medievale è
l’imperatore (=a capo di una struttura universale); nell’età moderna l’imperatore è a
capo di un’entità ristretta e non è il sovrano.
Il rex a capo dei regni pretende di avere i poteri dell’imperatore e quindi di esercitare
la iurisdictio e la gubernaculum (=poteri eccezionali). Perché il rex ha più bisogno
della gubernaculum rispetto all’imperatore? Nel caso dei regni vi è una dislocazione
geografica e quindi il re deve combattere per essere “rex logi”. La territorialità del
diritto è un’importante novità dell’età moderna. L’imperatore è dotato di supremazia;
il re se la deve guadagnare. L’imperatore è dominus mundi, mentre il re nasce come
un vassallo.
Il re per affermare il suo potere deve combattere contro vari poteri che ostacolano la
sua primazia: deve vincere innanzitutto il potere feudale, che non va d’accordo con la
monarchia, in quanto il re vuole accentrare (spinta centripeta), la feudalità decentrare
(spinta centrifuga). L’età moderna spazza i corpi intermedi: la chiesa, il comune, la
famiglia, il feudo, ecc; il singolo diventa protagonista.

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Il secondo ostacolo dopo la feudalità è la Chiesa. Alcuni paesi (fra cui l’Italia) in cui
la Chiesa è sempre stata l’alternativa alle istituzioni sociali e laiche.
[I Longobardi nel ‘700 danno pezzi di terra. Gioacchino Volpe ha detto a proposito
della donazione di Sutri che da ora in poi l’Italia è sottoposta al signorotto e al papa.]
La pluralità degli ordinamenti è stata di ostacolo per l’ordinamento giuridico. In paesi
sviluppati (la Francia), l’età moderna si caratterizza per la marcia del re a scapito
della Chiesa, in quanto si tende a rifiutare la presenza di un potere alternativo. Block
nel libro “I re taumaturghi” diceva che si portavano i bambini dal re che con una
carezza li guariva. In Italia i miracoli li facevano i santi, in Francia i re. Qui si ha
perciò una sintesi politico-religiosa.
Il terzo e ultimo ostacolo da abbattere è il potere “centrifugo” dei Comuni. L’Italia ha
avuto più difficoltà ad affermare lo Stato perché è la patria dei Comuni. Il processo di
accentramento è tendenziale, non un risultato pienamente raggiunto. Infatti dal punto
di vista della storiografia si tende a parlare di Stato con Filippo V; lo Stato in realtà
considera fenomeni approssimativi in quanto prima non eroga servizi.
I poteri ostacolo saranno abbattuti solo agli inizi dell’800, ovvero dell’età
contemporanea.

L’esercito e la burocrazia.
La magistratura è lo strumento della iurisdictio (tesi di Bartolo e Niccolò da Cusa;
vedi XI lezione), e nell’età moderna si pone al servizio dello Stato. Nel Medioevo la
legge preesiste; nell’età moderna è prodotto del sovrano che vuole giudicare. Weber
diceva che la modernità è la razionalità della decisioni ottenuta con degli strumenti.
Esercito e burocrazia rivelano lo stesso sviluppo: la burocrazia non è affidata all’amic
del dominus ma ai bravi giuristi. Nell’esercito non sono reclutati quelli che vanno a
fare il torneo ma quelli che sanno impugnare le armi.abbiamo così una
professionalizzazione. Per realizzare questa doppia svolta il re cambia le alleanze.
Nel Medioevo il re si fidava del vassallo; ora conta la “fidelitas” sul piano tecnico.

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Abbiamo un’alleanza politica. Il ceto dirigente non è più la nobiltà di sangue ma i
“letrados”, ovvero il ceto mediano di letterati, giuristi.

16a Lezione 27/04/2005


vedi margherita

17a Lezione 03/05/2005


La burocrazia nasce per le stesse esigenze x cui l’esercito cambia. Questi corpi si
complicano, diventano gerarchici, sottoposti al principe e professionali.
Per svolgere il compito il sovrano se li assicura retribuendoli. Segue un periodo in cui
è fedele che serve il sovrano nella res publica.
Mentre nel medioevo il primo compito è fare giustizia, ora l’attività principale è fare
le leggi. I grandi tribunali sono messi in sesto all’inizio dell’età moderna. I sovrani di
continuo emanano provvedimenti, abbastanza vacui nei risultati perché rimanevano
inosservati. C’era il problema del gioco d’azzardo e vi erano molte leggi a riguardo a
dimostrazione della loro inefficacia. Qual era la tecnica di formulazione? Oggi è
alquanto sintetica (fattispecie astratta + pena) e ciò non è paragonabile con le norme
antiche che erano più complesse. Queste formule servivano ad evitare cavilli e perché
non vi era lo stato di diritto e quindi un’unica volontà accentratrice. Oggi, nello Stato
di diritto, il magistrato è sottoposto alla legge che è sovrana. Nel Medioevo molti
magistrati erano propensi a comprare la loro carica. La legge così non era ombrello di
garanzia dei cittadini ma arma in più per esercitare la pubblica funzione.
Il magistrato quando esercitava la sua carica era sottoposto ad un processo contabile
per verificare la sua moralità. Abbiamo così il sindacato officiale. Per sfuggire a
questo processo si presentavano dei documenti in allegato, ovvero copie di sentenze
in cui vi era il parere del dotto, il “consilium iudiciale sapientis” (vedi XI lezione), al
magistrato “idiota” (=non esperto di diritto).

La communis opinio.

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La dottrina era su posizioni appiattite con il fenomeno delle “communis opinio”.
Abbiamo due aspetti:
• pubblico: istituzionale, legato alla opinione comune “in iudicando”;
• privato: legato all’opinione “in consulendo.
Nell’età moderna si applicano i consilia; nel ‘400 questi sono raccolti in libri. Cosa fa
il giurista del ‘400-‘500? Tende a fare dei veri e propri calcoli. Fa una verifica
qualitativa per vedere cosa hanno detto le auctoritates rispetto al caso su cui si
devono pronunciare. Qual è il parere che dà questo giurista? È tendenzialmente il
giudizio più comune, per non fare figuracce, in consulando, ovvero nei consilia. Col
passare del tempo i giuristi elaborano soluzioni diverse: o stabiliscono
convenzionalmente che ci sono pareri che contano + di altri o fanno un vero
conteggio quantitativo.
Considerando la prima soluzione abbiamo numerosi esempi delle citazioni, secondo
cui bisognava ascoltare i pareri di Paolo, Ulpiano, Modestino, Papiniano e Gaio. Qui
si stabilisce che occorreva tenere presente la “opinio Bartoli”. Nel ‘700 esiste una
legge sabauda (1723) “Constitutioni piemontesi” che tiene presene l’opinione dei
dottori.
Con la seconda strada i giuristi stabiliscono che le argomentazioni devono essere
contate. È un modo degradato di concepire la cultura giuridica in quanto da una parte
v è scarsa inventiva, dall’altra la voglia di non rischiare. Come dice Bacone “ogni
movimento è sinonimo di disordine”.
Vi sono giuristi che affermano che le “rationes” (=argomentazioni) vanno non
numerate ma pesate. Nel tardo ‘500 Francesco Vivio dice che “rationes sunt non
numerande sed ponderande”. Se 13 persone dicono sciocchezze e 1 dice la cosa
giusta bisogna considerare quest’ultima.
Grammatico dice che la communis opinio è una truffa. Quali sono pregi e difetti della
communis opinio? Il primo difetto è di appiattire sull’esistenza la communis opinio
impedendo qualsiasi evoluzione tecnologica.

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Il pregio è quello di realizzare una forma di “certezza”. Questo termine è ambigo
perché non tiene conto del fatto che ogni giurista per suo capriccio poteva invertire la
communis opinio. Vi è comunque un tentativo di certificazione endo-
giurisprudenziale, ovvero gli strumenti per una possibile certezza sono dati da forze
interne alla cultura della giurisprudenza (=prudentia iuris). Dopo la Rivoluzione
francese lo strumento della certificazione è legislativo ed è la codificazione.
Quanto abbiamo detto riguarda la communis opinio in consulendo. Abbiamo anche
quella in judicando. Con la nascita dello Stato moderno si formano tribunali dove vi
sono magistrati e non giuristi. Prima dei tribunali i giuristi seguivano la communis
opinio; in seguito questa si forma nei tribunali. Avevamo delle decisiones che
subiscono un processo simile ai consilia trasposto in seguito sul piano delle grandi
magistrature. Questa teoria non è più convincente perché non considera l’elemento
istituzionale. Mentre l’opinio dei giuristi si basa su un ragionamento aristotelico
ossequioso verso l’auctoritas, quella dei magistrati fa le veci del principe, per cui si fa
riferimento ad un precedente giudiziario, che rispecchia la voluntas del principe. La
communis opinio è tipica dei consulenti; il secondo caso parla di sentenze (“decisio
habet vim legis” che pubblicate danno vincolatività al precedente.
L’autorità dei tribunali nasce con una turbata da parte dei magistrati che dicono di
essere la voce del sovrano. Quando emettono una decisione la fanno secondo la
volontà del principe per cui “decisio tribunalis habet vim legis”. Che vuol dire questa
espressione? I tribunali si dichiarano partecipi ala volontà del sovrano
nell’elaborazione delle leggi.

Il passaggio tra la cultura aristotelico - scolastica e la rivoluzione


copernicana.
L’età medievale è basata dal punto di vista filosofico da una stessa spina dorsale. Ci
riferiamo al Basso Medioevo (dopo il 1000). Abbiamo parlato della suola di Orleans
(1235-1300 avanzato; vedi IX lezione) che culmina con l’editto di Orleans. Questa
scuola è un canale con cui nella cultura giuridica penetra l’aristotelismo. La

90
situazione si complica quando in quanto Aristotele è semplicemente “riscoperto”.
Cosa lo ri-scopre? È il pensiero cristiano di Tommaso d’Aquino (“il dottor Sottile”)
nel XIII secolo. Vi sono degli aspetti tomistici che riguardano il diritto. Quando
definisce la lex dice che è un atto di volontà che risponde alla ratio ordinationis. Non
vi è l’elemento precettivo ma più cognitivo. Si mette insieme la componentedella
ratio (logica) e la dsposizione (=ordine condiviso). È voluntas (=autorevolezza) e
ordinatio rationis (=ordine logico). Si parla oltre di filosofia tomistica anche di
scolastica in quanto S. Tommaso è l’adattatore del pensiero aristotelico alla realtà
medievale. Il punto di riferimento di questo pensiero è il libro della Logica. L’uomo
conosce della realtà esterna le essenze, la qualità della realtà. La conoscenza umana
percepisce le essenze conosciute con l’adeguazione. Posto che qualsiasi atto
conoscitivo mette in gioco due poli, la mens (mente e la res ( la realtà); la conoscenza
è l’adeguarsi della mens allares.
Questa concezione si basa su una bipartizione dei livelli di conoscenza. L’uomo
attinge a due livelli: quello della scienza e quello dell’opinione.
Il livello della scienza prevede la conoscenza delle verità apodittiche, che non devono
essere dimostrate e sono autoevidenti. Abbiamo un secondo livello dell’opinione
(conoscenza dialettica o probabile) che riguarda quelle verità che necessitano di una
dimostrazione logica, non autoevidenti. Tale livello è quello che si raggiunge ciò che
ritengono i più (“Etica Nicomachea”) o almeno (inciso velenoso) ciò che ritengono i
più saggi. È il passaggio del sillogismo, della comminis opinio, ovvero traduzione
della verità nel secondo livello del pensiero aristotelico. È una soluzione logicamente
perfetta perché Aristotele tiene conto dell’auctoritas da cui si ha una prova logica,
una approbatio dei dotti. Da qui avremo il probabilismo aristotelico- scolastico,
diverso da quello della rivoluzione scientifica, in quanto qui è probabile ciò cha ha
avuto la approbatio dai dotti. Perché è così importante il secondo livello? Il diritto
inclina verso l’opinione probabile perché è logica, convincimento, persuasione,
dialettica per cui si deve basare sull’opinione dei saggi, ottenendo la communis
opinio.

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La rivoluzione scientifica riguarda il modo di pensare e consiste in un sostanziale
supermanto del pensiero aristotelico – scolastico. Quando Bacone scrive il “Novum
Organum” (=Nuva logica) raggruppava le funzioni della logica e vuole creare una
fratture irreversibile col pasato in quanto il suo modo di pensare non coincide con
quello aristotelico – scolastico. Per i nostri avi conoscere significava accumulare il
sapere; per noi conoscere significa prendere vie divergenti. Bacone dà una svolta
all’epistemologia (=teoria della conoscenza). Come si ha ciò? Bacone dice che il
consenso non è affatto strumento di conoscenza scientifica, ma indice di fallibilità. Il
consenso non è presunzione di verità ma sinonimo di errore al contrario di quanto
sostenevano gli aristotelici. Aristotele diceva che uno dei modi per arrivare alla
conoscenza è dato da ciò che i dotti insegnano. Bacone ripesca un aneddoto che risale
ad un oratore, Focione. Questi in una conferenza pubblica aveva ricevuto gli applausi,
per cui si chiese in cosa si stava sbagliando. Gli aristotelici in ambito scientifico
hanno considerato il consenso quando non era necessario; nell’ambito politico viene
considerato il parere di uno o di una cerchia. Perché per Bacone il consensus è
sinonimo di errore? Nasce dal modo di conoscere. Gli aristotelici si basavano sulla
percezione oggettiva della realtà; con la soluzione copernicana pone il centro della
conoscenza nell’uomo, per cui è sempre relativa. Si passa dall’equazionismo al
relativismo. Noi non conosciamo la realtà oggettivamente ma possiamo fare degli
esperimenti per cui la conoscenza è limitata ad una certa prospettiva. Il rifiuto del
consensus nasce dall’idea che noi conosciamo un singolo fenomeno e possiamo
immaginare che dall’esperimento scaturisca una conoscenza probabile
(=sperimentalmente provata) che talvolta porta a risultati differenti.
Vi sono differenze tra l’approccio di Bacone e Cartesio nel rapporto tra consenso e
potere. Cartesio, amico dei Gesuiti, dice che il consenso non è un metodo valido per
conoscere ed elabora la teoria della morale provvisoria. Cos’è? La tesi con cui si
giustifica il fatto che non si può attaccare direttamente l’ordine costituito ma fingere
di accettare la morale corrente. Prima di costruire una nuova casa bisogna abbattere la
precedente.

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Cartesio va contro la communis opinio. Sostiene poi il “cogito ergo sum”. Per Bacone
l’uomo conosceva le essenze. Per Cartesio non si ha questa semplificazione: conta
l’estensione (res extensa) e non l’essenza. Conta la quantità e non la qualità. La
cultura giuridica risente dell’insegnamento cartesiano. Prima di Cartesio la
conoscenza era qualitativa; dopo la rivoluzione scientifica nella giurisprudenza si fa
un’analisi quantitativa. Nasce di qui la statistica per l’amministrazione del buon
governo, la legge finanziaria, di bilancio, lo stato assistenziale dove si contano le
spese.
Tale pensiero si diffonde in Inghilterra e in francia, dove si pone l’attenzione al dato
economico. I giuristi sanno fare i conti e applicano l’ideologia anche in campo
economico. Francesco d’Andrea dice che il diritto non ha senso se non è vagliato
dall’economia. Facciamo un esempio economicistico: spesso il palramento fa una
commissione. La rivoluzione scientifica va contro i consigli affidando le questioni
nelle mani di uno solo (valido), privado (=della cricca del sovrano) proponendo
soluzioni efficientiste. Si parla qui di quantità.
Un ultimo esempio è dato da due proposte pratiche. La prima è l’istituzione del porto
franco. Prima si viaggiava su navi che erano sottoposte a molte tasse. Vennero
proposte delle zone libere di scambio in cui la nave non pagava tasse.
La seconda proposta è la manomorta ecclesiastica, con cui la Chiesa forma un
patrimonio immobilizzato nelle casse. I giuristi combattono la manomorta ripescando
le costituzioni di Federico II (“praedecessorum nostrorum” vedi XI lezione).

18a Lezione 04/05/2005


Osservazioni sul convegno “Riti, tecniche, interessi. Il processo penale tra
Otto e Novecento” del 05-06/05/2005.
Il processo è il sapere tecnico per eccellenza. Noi italiani siamo formalisti a mettere
la procedura alla fine dei nostri studi. In realtà non esiste il diritto senza la procedura.
Esiste nell’ambito della procedura civile e penale una riflessione seria. Vi è
diffidenza dal punto di vista storico. Fino al ‘900 si insegnava diritto penale con

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qualche nozione del processo. Solo a Torno Mancini istituì un modulo di procedura
penale, considerata materia di basso rango. Lo stesso accade per la procedura civile;
vi era un pregiudizio per cui il professore di diritto civile e privato insegnava qualche
nozione.
Gli umanisti sistemano il diritto civile nella tripartizione res-personae-actiones e
questa è l’ottica con cui si studiava il diritto privato. Agli inizi dell’800 avviene un
fatto che cambia la prospettiva, dato dalle codificazioni. È un fenomeno che concerne
tutti i rami del diritto. In Italia abbiamo 4 codici di cui 2 di procedura. Ciò facilita la
formazione di corsi di procedura civile e penale.
La parola “tecniche” indica quelle regole apparentemente pratiche che sovrintendono
allo svolgimento del processo. Qual è il senso? La tecnica non è mai neutrale ma ha
un significato politico in senso lato.
Esempio: nel ‘500 vi era il problema dei tempi di comparizione del soggetto davanti
al giudice. Si discute se:
• chi vive in provincia sia giustificato con un termine più lungo (chi vive
nella metropoli/chi vive in campagna che nutre odio verso la città la quale
vive in maniera parassitaria rispetto a chi produce). Stabilire un termine di
comparizione uguale è un’iniquità;
• occorre un atto di consenso da chi è analfabeta per comparire in giudizio?
Dei volumi di giurisprudenza si occupano delle “miserabiles personae”, ovvero di
persone degne di commiserazione che devono essere aiutate dallo Stato. In
particolare abbiamo le “vidue” (=vedove) e i “pupilli” (=orfani) affidati al tutore o al
curatore.
Le tecniche processuali sono significanti di valori in campo non evidenti ma che
esistono. Per le vidue e i pupilli valeva la regola del foro: se erano citati in giudizio,
dovevano essere citati davanti ai tribunali di appartenenza per tutelare la loro fragilità
(in astratto). È apparentemente tecnica bruta; dietro di essa vi sono valori alti e bassi,
“interessi”, ovvero giochi di potere su cui lo storico deve indagare. Questa dialettica
tra i due poli si ha perché la procedura viene considerata come prassi nel periodo che

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va dalla nascita dello Stato moderno alle codificazioni. Si parla di “praxis”, che da un
lato è molto immediata e spontanea, dall’altro corre il rischio di essere ostaggio
dell’arbitrium dei soggetti che la gestiscono. Devono essere considerati gli addetti
alla giustizia che prima formavano un ceto (4-5% della popolazione; 1 persona su
20). Abbiamo poi gli interessi dei feudatari, dei commercianti, del ceto forense ce si
traducono in tecniche.
Occorre considerare i “riti”. I longobardi nel VI-VII-VIII secolo erano sottoposti al
giudizio di Dio (panteismo). Oggi comunque è rimasta la concezione un po’ sacrale
del processo. I giornali dicono che i processi “si celebrano”; si parla di “rito penale”,
“rito abbreviato”. Questa solennità è ricondotta a vari cause di matrice religiosa; nel
medioevo la giustizia è esercitata in base alla volontà di Dio che ha il compito di
giudicare. Chi esercita giustizia esercita un piccolo frammento del potere influenzato
da Dio. Dal punto di vista laico alcuni frammenti del Digesto dicono che lo ius “suum
cuique tribuere”.
Quando sono compilati i codici di procedura un po’ cade questo mito. Abbiamo tutto
un consolidamento della ritualità che deriva da un altro elemento che si sovrappone.
L’elemento che viene meno è il senso religioso mistico. Nell’età medievale e
moderna cosa rende il processo simile ad una messa? L’esigenza di amministrare la
giustizia richiamando Dio e considerando l’applicazione di regole segrete e
misteriose agli uomini. La giustizia si ha con gli “arcana”, ovvero con i misteri delle
legge, per cui non c’è motivazione della sentenza. Non ci stupisce che il prcesso sia
“celebrato”. Con la codificazione questo elemento viene meno in quanto le decisioni
sono motivate; inoltre la praxis arretra per dare alla legge e alle regole di diritto.
L’elemento che si aggiunge fa rivivere la ritualità del processo. Prima il processo
avveniva in segreto soprattutto nel momento dll’indagine (“istruzione”). Il momento
messo in piazza era l’esecuzione per terrorizzare la massa. In seguito la situazione
cambia. Abbiamo due fenomeni: il desiderio della società di controllare lo
svolgimento del processo e l’imputato deve essere garantito durante l’indagine che
non deve essere segreta. Alla fine dell’800 si fa strada l’idea del controllo pubblico.
La giustizia è esercitata in nome del popolo italiano.
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Un altro aspetto tecnico da segnalare. Se volessimo fare una storia del processo
abbiamo due epoche:
1. fino al ‘200 del processo feudale. Nessuno sa come avveniva in quanto era orale. Il
feudatario esercita la giustizia con l’auxilium-consilium dei vassalli. È un processo
semplice, basato sulle consuetudini franco-longobarde;
2. con la scuola di Bologna non si studia il processo esaminato dai post-accursiani. I
giuristi bolognesi non considerano il processo in quanto non erano interessati alla
praxis. In mancanza di regole giustinianee sul processo se ne occupano i canonisti. Il
processo dell’Europa occidentale ha una matrice canonistica. Ricordiamo Innocenzo
III che agli inizi del ‘200 crea il Tribunale dell’Inquisizione. Come si fa a scavare
nella coscienza dei fedeli? Con le buone o le cattive, ovvero con la inquisitio o la
tortura. Tale procedura è detta processo romano-canonico. È romano perché riprende
aspetti del processo dell’antica Roma.
Nell’antica Roma abbiamo il processo “per formulas” in cui abbiamo un soggetto che
accusa, uno che si difende e sono posti ad una distanza egualitaria. Più importante è
la componente canonistica: inquisitio per scoprire l’eresia con alcune regole.
Paradossalmente la Chiesa che ha introdotto l’inquisizione ha il merito di aver
formalizzato le regole del processo che diventa scritto.
Seconda regola: il processo si fonda su scansioni cronologiche determinate. Abbiamo
tempi per citare, per svolgere il processo, per emettere la sentenza, per impugnarla,
per eseguirla.
Il processo inoltre prevede per l’appello una disciplina sui tempi e sugli effetti. Un
ultimo aspetto è che la sentenza è motivata. Oggi la motivazione serve ad effettuare il
controllo sociale sull’operato dei giudici. Nel processo romano-canonico ha una
funzione endo-processuale, ovvero di fare in modo che la parte soccombente conosca
prima i motivi per i quali perderà in modo da poter contrattare la sua sconfitta e far
valere i suoi rilievi. Ciò alleggerisce i tempi del processo. Questo processo deriva
dalle decretali, in particolare quelle di Clemente V.
Il processo romano-canonico nasce come processo inquisitorio o accusatorio? È
accusatorio quando le parti si trovano in una posizione di perfetta parità davanti al
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giudice che è terzo. Nasce dall’atto di accusa per cui tale processo è detto
accusatorio.
Il processo inquisitorio prevede che il giudice è anche investito del compito di
raccogliere le prove. È umano che in ciò sarà influenzato dalla sua concezione intima.
Come nasce il processo romano-canonico? Secondo teorie recenti come accusatorio,
ovvero la Chiesa non fa scattare di ufficio l’azione processuale (l’azione inquisitoria
nasce ex uffcio), ma c’è bisogno di qualcuno.
[Oggi abbiamo un’azione ex ufficio in rito accusatorio].
Entro il ‘300 il rito diventa inquisitorio. Perché si ha ciò? Abbiamo delle concause.
Innanzitutto la chiesa che faceva scattare l’inquisizione e il processo ex officio (es.
nessuno poteva controllare se io mangiavo carne di venerdì, cosa proibita). Un’altra
causa è la vita comunale. Nei Comuni la lotta politica è spietata e una parte si gioca
nei processi. È premiata la denuncia privata da cui parte l’indagine. Il modello
inquisitorio è preferibile perché l’accusatore non si espone. Si fa strada la delazione,
ovvero la denuncia anonima.
Cosa vuol dire oggi meccanismo inquisitorio e accusatorio? Gli Illuministi
combattono cattive abitudini del processo, tra cui il processo inquisitorio, non gradito
per la segretezza in primo luogo. Il silenzio è interpretato come ammissione della
colpevolezza. Gli Illuministi vogliono un’istruzione non segreta ma meccanismi
trasparenti. Vogliono che l’istruzione e il processo si svolgano alla luce del sole con
prove trasparenti (è un’utopia). Nel processo romano-canonico la prova utilizzata è
quella legale. Oggi per legale si intendendola prova ammessa dalla legge o prova il
cui valore è prestabilito dalla legge. Ci si chiedeva se la registrazione fosse una prova
ammissibile (secondo il primo senso della prova).
La prova legale è tale quando la legge a monte stabilisce che il giudice deve dare alla
prova un certo peso. Esempio tipico è la testimonianza: due testimonianze “de
audito” coincidenti costituiscono probativo plena.
[Es. se io sento sull’autobus che Irene ha fatto la rapina, la testimonianza non vale; se
io e Lucrezia sentiamo la stessa cosa vale; se il papa da solo sente fa prova].
L’elemento negativo è la sua farraginosità.
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Il processo inquisitorio e accusatorio sono modificati con la codificazione. Vi è una
scissione tra istruzione e dibattimento. Gli Illuministi parlano di un momento in cui si
raccolgono le prove e uno in cui si discutono. Volevano che questi due momenti
fossero accusatori, ma così non è. Le codificazioni realizzano un compromesso:
l’istruzione è inquisitoria, il dibattimento è accusatorio 8soprattutto nel processo
penale).
Se le prove sono tali da giustificare un giudizio più approfondito, viene rinviato e
passa ad una fase pubblica di sottoposizione al giudice (dibattimento). Si vuole che le
prove siano escusse e valutate pubblicamente e che vengano formate di nuovo
davanti al giudice. Tale operazione non sempre si verifica.
In un processo penale la prova per eccellenza è data dalle testimonianze delle forze
dell’ordine. Il poliziotto può nel rinvio andare avanti a tutti a dire quello che ha visto?
No. Ciò indica che si può avere la riformazione delle prove solo per alcune di queste
mentre per altre si legge il verbale dell’istruttoria.
Il carattere accusatorio del dibattimento si combina con un altro aspetto del processo
post-illuministico: la pubblicità. Il processo si svolge davanti alla platea
rappresentativa della collettività (Dezza).
Il primo codice di procedura penale è il codice di Istruzione penale del 1808.
La pubblicità attiene all’intero iter del processo.
Il terzo principio di Dezza è l’oralità. L’antiformalismo contro il passato oscurantista
contesa del processo romano-canonico la scrittura, inteso come strumento pericoloso
di alterazione della realtà. L’oralità si ha quando si sente parlare dei fatti del processo
dalle parti coinvolte. Se abbiamo un lavoratore analfabeta coinvolto avremo una
maggiore parità se può parlare. Chiovenda è stato il propulsore del principio di
oralità.
Un altro elemento è la tortura. È un meccanismo processuale tipico del processo
romano-canonico con cui il soggetto viene indotto alla confessione. È un meccanismo
che serve a precostituire la regina delle prove ( per noi): la confessione. [Gli Inglesi
odiano la confessione]. Serve ad “eruenda veritatem”, per confessare le eresie. Anche
la tortura ha una sua procedura. Quando è contestata? Le prime critiche arrivano dai
98
giusnaturalisti. Christian Thomasius sostiene agli inizi del ‘700 che la tortura non
deve essere praticata in quanto contraria ai principi di umanitarismo (=la dignità
umana è mortificata con la tortura). Beccarla nei “Dei delitti e delle pene” (1764)
critica la tortura su basi umanitarie e utilitaristiche. La tortura infatti non è utile
perché chi è forte anche se colpevole non confessa, chi è debole anche se innocente
confessa (vedi Garlati problema del silenzio).
Esistono altre forme di tortura, di vessazione che possono indurre l’imputato a
confessare. Ciò riguarda l’aspetto della detenzione preventiva presente nel processo
penale di ‘800 e ‘900. questo rapporto tra colpevolezza e presunzione di innocenza e
tra presunzione di colpevolezza e innocenza è critico perché bisogna considerare
l’interesse del singolo da un lato e della società dall’altro.
Mastroberti parlerà del dibattimento e del libero convincimento. Nella prova legale il
valore è prestabilito dalle legge. L’opposto della prova legale è il libero
convincimento. Cos’è? Ha sede naturale nel dibattimento pubblico e orale. Qui il
giudice viene a conoscenza delle prove che si formano sotto i suoi occhi (eccezione
del poliziotto). A che serve? Il giudice elabora nella sua testa un convincimento
libero, non condizionato da prove previe. Quando agisce il libero convincimento? È
considerato dalla Rivoluzione francese mediante la convinzione intima.
Il codice Romagnoli (1807-1808) prevedeva inItalia per la prima volta il libero
convincimento. È strumento di garanzia perché il giudice valuta con un criterio
razionale, più vicino al senso comune (convinzione più ingenua). Il giudice è visto
come uomo comune, padre di famiglia. Cosa si può obiettare? Il libero
convincimento realizza un meccanismo incontrollato, perché propone un affidamento
quasi cieco al giudice che si lega alle umane passioni. Il contemperamento per evitare
giudizi passionali è dato dall’obbligo di motivare le sentenze. Un altro meccanismo di
controllo è che nei sistemi procedurali se la motivazione è sballata si può impugnare
la decisione (vedi Martino: la Cassazione e il dibattito che la instaura). Vi è il
controllo da parte di altri giudici che esaminano non il fatto ma se il giudice si sia
sottoposto effettivamente alla legge. Tutti questi elementi sono raccolti cono la
istituzione dello Stato di diritto.
99
19a Lezione 10/05/2005
Osservazioni sulla lezione di Cazzetta del 12/05/2005.
Cazzetta, studioso del diritto del lavoro ci parlerà degli effetti della Rivoluzione
industriale, tardiva in Italia (fine ‘800). Ci parla dell’impatto del codice civile. Ad
esempio il rapporto di lavoro richiede una configurazione giuridica più complessa di
quella data dal code civìl che tiene conto di una società agraria.

La rivoluzione scientifica.
Il pensiero della rivoluzione scientifica rifiuta il livello della scienza e della dialettica
di Aristotele. Non è più possibile per gli scienziati conoscere l'essenza ma il singolo
fenomeno attraverso l'esperimento. La conoscenza aristotelica era cerebrale e i sensi
erano la feccia, strumenti di depistaggio per la conoscenza; la conoscenza scientifica
rivaluta i sensi e delle cose conta l'estensione, la misurazione.
L'uomo moderno (Bacone, Cartesio e Newton) fa i conti, calcola (l'avaro di Moliere).
L'aspetto sensitivo è rivalutato: è opportuno che l'uomo sappia misurare la realtà,
ovvero i giuristi.
Spesso le corti costituzionali emettono sentenze che non guardano il dato economico.
Le decisioni sono ispirate al principio giuridico e non al dato economico. Nel 1600 si
tiene conto dei conti. Dalla rivoluzione scientifica in poi il diritto ha subito un ritardo
perché non ha saputo cavalcare la dimensione dinamica del calcolo, dell'esperimento,
della quantità. Il probabilismo moderno è quello che statisticamente accade (id quod
plerumque accidit). Se confrontiamo la probabilità aristotelica e quella scientifica,
mentre per Aristotele è probabile ciò che nasce dalla approbatio, per la rivoluzione
scientifica è probabile ciò che in seguito alla ripetizione di esperimenti si ritiene che
sia garantito dall'esperimento. La scienza contemporanea afferma la asseribilità
garantita, ovvero un'affermazione che porta il dubbio di scientificità garantita dal
ripetersi statistico degli eventi. Questa scientificità ha radici in Bacone, Cartesio e
Newton.

100
Il giusnaturalismo moderno.
La rivoluzione scientifica è alla base di un movimento filosofico del giusnaturalismo
moderno.
Abbiamo parlato già di giusnaturalismo medievale. Il giusnaturalismo è un modo di
concepire il diritto eterno. Il giusnaturalismo medievale ha un’origine cristiana. Si
crede che la natura sia una fonte del diritto anzi la fonte principale del diritto.
Dobbiamo intenderci sul concetto di natura. Nel Medioevo la natura è vista come Dio
("natura id est deus"), non come qualcosa che è altro da noi, realtà oggettiva. È
sovrannaturale, uno spirito che tiene vivo il mondo quindi Dio. Essendo la natura
essenzialmente Dio, chi si appella al diritto naturale si appella a Dio, ai valori
intoccabili dell'uomo. Per i giuristi naturali appellarsi al diritto di natura significa
appellarsi a valori fuori dal tempo, immutabili. Dato che la natura è un dato obiettivo
la si può conoscere obiettivamente, cioè oggi in seguito alla rivoluzione scientifica la
natura è da studiare, ma prima che era data. Avevamo un aceto privilegiato, i religiosi
che erano i depositari dei valori oggettivi della natura. Si tratta di giusnaturalismo
obiettivistico, la natura è ratio in sé. Abbiamo dei soggetti qualificati (dotti) che sono
mediatori tra i poveracci (persone fisiche) e il mondo dei valori. Abbiamo un’elitè
non selezionata con metodo democratico ma per valore indotto perché è buona.
Consideriamo il giusnaturalismo moderno soggettivistico. È cambiato in quanto vi è
l'idea per cui l'uomo conosce con l'esperimento, il singolo atto conoscitivo. Se la
natura è da sperimentare caso per caso, il diritto naturale non è precotto dall’elitè ma
è scritto da ciascun individuo.
Il giusnaturalismo moderno è laico anche se molti esponenti sono cristiani, dotti. Il
primo esponente si dice che è Grozio, perché era un giurista olandese vissuto tra 1500
e 1600. Egli pensa al contratto sociale. È un contratto logico, non di fatto, posto
all'origine della civiltà. Si considerano due epoche:
• stato di natura, in cui non ci sono regole e vivono alla giornata;
• stato civile, dopo aver stipulato il contratto sociale.

101
Grozio dice in “De iure belli” che il contratto sociale consente agli agli uomini di
uscire dallo stato di natura. Si stipula il contratto perché gli uomini sono per natura
socievole e ottimisti di cambiare la situazione. La novità di Grozio sta nel suo
laicismo. Per lui "le leggi di natura sarebbero valide anche se Dio non esistesse
(quod absurdum est = il che è assurdo)". Per la prima volta la natura si regge senza
Dio. Si passa da una visione di giusnaturalismo religiosa a una laica. Perché Grozio e
ancora legato al giusnaturalismo medievale? Egli crede in un giusnaturalismo
obiettivistico. Nel "De iure belli" pensa che il genere umano appartiene ad un
centinaio di uomini e non che cento uomini appartengono al genere umano (ciò non
fu condiviso da Jean Jacques Rosseau). Grozio infatti è legato alla concezione per cui
ci sono pochi dotti che ci dicono cosa fare e quindi ad una mediazione patriarcale.
Non è del tutto il padre del giusnaturalismo moderno.
Dopo Grozio rimane un atteggiamento laico e quel concetto di mediazione è adattato
al giusnaturalismo subiettivistico.

Filoni del giusnaturalismo moderno.


Del giusnaturalismo moderno abbiamo vari filoni:
1. filone inglese (Hobbes, locke);
2. filone volontaristico tedesco (Pufendorf, Thomasius);
3. filone razionalistico tedesco (Leibiniz, Wolff);
4. tardi sistematici francesi (Domat, Pothier).
1. Filone inglese.
Hobbes viene considerato il teorico della tirannia. È vissuto tra il ‘500 e il ‘600 ed è
spettatore della prima rivoluzione inglese (1640-1642). Il suo antagonista Locke vive
nella seconda metà del ‘600 quando ci fu la rivoluzione senza sangue (1688) e muore
nel 1703 (o 1704).
Hobbes è il teorico più lucido della modernità. Guarda in faccia la realtà, gli orrori
della rivoluzione inglese in cui è caduta la testa di un re (Carlo Stuart). Questa
incertezza lo porta ad una diagnosi. Le sue opere riflettono l’idea per cui l’uomo

102
brancoa in una foresta buia. Gli uomini sono lupi per gli altri (“homo homini lupus”).
Hobbes immagina che gli uomini facciano una guerra (“bellum omnium contra
omnes”). Prevale la legge del più forte. Emerge la precarietà esistenziale, la paura di
essere uccisi, la paura per l’integrità fisica. Hobbes dice che si può combattere la
paura facendo un patto con gli altri uomini per evitare di sottoporsi al sovrano. Nel
“Leviatano” si dice che gli uomini stringono un patto tra di loro in cui decidono di
sottomettersi ad un mostro, il sovrano. È un “pactum subectionis” (=di sottomissione)
diverso dal “pactum societatis” (positivo) di Grozio. Perché il sovrano è un mostro?
Perché può fare quello che vuole dei sudditi che gli cedono tutti i diritti. Il sovrano ha
solo i diritti, nessun dovere. Perché ciò? Perché è un modo per difendere gli uomini.
[Dopo l’11 settembre hanno detto che siamo tornati allo stato hobbesiano per la
rigidità dei controlli].
Il contratto sociale di Hobbes è un contratto a favore di terzi. Vi è un solo caso in cui
il sovrano può essere accusato di non aver fatto il suo dovere: quando è incapace di
garantire ai sudditi la sicurezza fisica.
Scatta un altro aspetto della modernità: nel rapportarsi al sovrano il suddito è
moderno perché crea un rapporto immediato. Il Medioevo è la società di società
(Portalìs); nel mondo moderno l’uomo è solo di fronte al potere del sovrano. Non ha
più la mediazione dei corpi intermedi.
Hobbes sembra un invasato, eppure è stato anche suscettibile di un’interpretazione
“liberale”. A Hobbes interessa che i sudditi si sottomettano allo Stato. Cosa fa lo
Stato? Non ha una connotazione filosofica-ideologica, i sudditi cercano chi dà
sicurezza. Il Leviatano è il prodotto per garantire la sicurezza dei sudditi (elemento di
novità). Un filosofo del diritto dice che ciò che viene primadi Hobbes è diverso dal
dopo in cui vi è un carattere artificiale dello stato di Hobbes, strumento per salvare la
pelle. Prima di Hobbes lo Stato ha una valenza ontologica, in quanto incarna i valori
della natura e non erogava un servizio.
Quali sono le conseguenze del carattere artificioso dello Stato? Lo stato deve
occuparsi degli affari che riguardano il foro esterno, ovvero gli aspetti esteriori, senza
dare giudizi morali, religiosi. Come fa ad occuparsi del foro esterno? Attraverso le
103
leggi penali che si occupano appunto solo del foro esterno. Prima religione, morale e
diritto sono frammenti; con Hobbes abbiamo da una parte il diritto, dall’altra la
morale. Il reato è “malum quia prohibitum non malum in sé” (=è reato non ciò che è
malvagio in sé, ma ciò che va contro le leggi). È libero ciò che la legge non vieta
(aspetto liberale). Hobbes è garantista degli spazi di libertà; è un giusnaturalista in
partenza, un positivista all’arrivo in quanto dà garanzie positive. Hobbes è l’ideatore
del principio di legalità per cui solo l’azione vietata dalla legge è crimine, reato.
“nullum crimen nulla poena sine legge”. Ci sono tanti modi con cui il potere diventa
Leviatano e non c’è Costituzione che tenga.
Se volessimo dire cosa è giusnaturalismo e cosa è giuspositivismo, il primo è
dualistico: prevede il diritto naturale e il diritto positivo. Il giuspositivismo, invece,
prevede solo il diritto positivo; il diritto naturale è chiacchiera (Bobbio). Si ha un
paradosso storico: più è stata forte la tendenza giusnaturalistica, più si è avuta una
soluzione giuspositivistica.
L’altra faccia della medaglia è Locke, un liberale, teorico della seconda rivoluzione
inglese che porta alla monarchia costituzionale. Il re è al vertice dello Stato in quanto
governa nel Parlamento. La formula usata è “king in Parliament”. In questo periodo si
ha il Bill of Rights, che non è una costituzione ma un elenco di diritti.
Anche Locke crede nello stato di natura e civile. Lo stato di natura ha già le sue
regole, cioè esiste una forma di diritto di farsi giustizia da sé. Esistono dei diritti
innati dell’uomo, prestatali, prima della società civile: il diritto alla vita, ala libertà e
di proprietà. È una tesi conservatrice in quanto ritiene che la proprietà è un diritto
prestatale, che non ha riconoscimento dello Stato che lo dichiara e non lo costituisce.
Lo Stato accerta ciò che il soggetto ha. Allora perché bisogna pensare allo stato
civile? Nello stato naturale si tende all’autotutela e quindi si deve prevedere
un’autorità che controlli il sistema. Abbiamo così uno stato costituzionale. Questa
struttura leggera dello Stato deve funzionare secondo un sistema di pesi e di
contrappesi, in cui chi fa le leggi le fa e basta, chi le esegue le esegue e basta, chi
amministra fa solo quello.

104
Lo Stato deve salvaguardare i diritti già presenti. Ciò porta Locke a teorizzare che lo
Stato si può bloccare da parte del suddito. Il termine suddito è così sostituito da
quello di cittadino. Lo Stato non deve prevaricare i confini altrimenti i cittadini hanno
diritto di resistenza, ovvero di resistere all’ordine ingiusto del sovrano. È una
contestazione non violenta di rispetto della personalità basata sull’inazione del
sovrano.
2. Filone volontaristico tedesco.
Pufendorf, giursta prussiano, nel 1670 insegna a Lipsia per la prima volta diritto
naturale e distingue tra diritto e morale. Si chiede che cosa sia il diritto, quali sono i
requisiti di una norma per essere giuridica. Pufendorf risente di Grozio e Hobbes. Dal
punto di vista culturale descrive la norma come quella che consiste in un comando
che un superiore impone ad un inferiore e deve essere un comando munito di
sanzione.
Facciamo degli esempi: “Vietato fumare” ha tutti i requisiti per essere una norma
giuridica. Invece l’espressione “È vero che il fumo fa male?” non rappresenta una
norma giuridica.
Occorre quindi ricordare di Pufendorf:
• è professore di diritto naturale;
• individua lo specifico di una norma giuridica;
• la sua visione dello Stato. È antesignano del modello esistenzialistico
(“Welfare State”) perché immagina l Stato paternalistico che si occupa di tutti
gli aspetti della vita del suddito. È uno Stato che vuole la felicità dei sudditi
(oggi la costituzione americana prevede il diritto alla felicità e gli Europei
guardano con sospetto ciò). È uno stato eudemonista, ovvero che prvvede alla
felicità.
Passiamo a Thomasius, tedesco, protestante, più giurista, che vive agli inizi del ‘700.
egli mette in bella copia alcune idee di Pufendorf. Dice che le azioni coprono tre
settori:
• lo “onestum” (sfera morale);

105
• il “decorum” (etichetta);
• il “iustum” (violazione di norma giuridica.
Al giurista interessa il iustum; tutto il resto attiene a rami del sapere che il giurista
non deve curare. Thomasius approfondisce così il solco tra diritto e morale, etichetta.
Di conseguenza pensa che non abbiano senso quei reati previsti da certi ordinamenti,
quali le magie e l’eresia perché non debbono interessare l’ordinamento giuridico che
non si deve occupare della religione né dell’etichetta.
Abbiamo poi un’opera dedicata alla tortura, che è condannata in base
all’umanitarismo, ovvero la tortura è contraria al principio del trattamento
umanitario.
Che differenza c’è tra la lotta di Thomasius e quella di Beccaria verso la tortura?
Thomasius incentra la lotta sull’umanità, la pietas; in Beccaria prevale l’utilità in
quanto la tortura non precostituisce il reato, può depistare il giudice perché dipende il
grado di resistenza. Se è sottoposto il forte anche se è colpevole è innocente e
viceversa.
Tutti questi ragionamenti ci servono a capire chi è favorevole alla codificazione. Il
giusnaturalismo infatti è la matrice storca che porta alla codificazione. Hobbes vuole
la codificazione perché va contro la common law; per Locke è indifferente; Pufendorf
dice che la codificazione è legata al foro esterno e quindi è favorevole; Thomasius è
favorevole.

20a Lezione 17/05/2005


(segue) Filoni del giusnaturalismo moderno.
[Alcune tesi alla Grossi dicono che si dovrebbe procurare la visione precodicistica. Il
limite previsto è il potere dall’alto che limita i privati ( come Cazzetta). La questione
della legalità è un problema civilistico. A ciò si abbina la riflessione di società: oggi il
problema sarebbe di ricodificare e si propone una legislazione per principi].

106
Consideriamo un periodo di nazionalismo giuridico. Al tempo del giusnaturalismo si
rivendica il carattere sopranazionale. Ciò non esclude che Hobbes e Locke si
riferiscono all’ambiente inglese.
Le teorie suddette possono essere guardate dal punto di vista del contributo della
codificazione. Molti storici sostengono che la codificazione è partorita
ideologicamente dal giusnaturalismo. Non tutti hanno portato lo stesso contributo. Ad
esempio ah contribuito più Hotman, esponente del filone storico-filologico
dell’Umanesimo giuridico, che Grozio. Hobbes è inglese (vive di common law),
anche se ce l’ha coi giuristi. Egli infatti è nemico giurato di tutti i corpi intermedi tra
l’esercizio della sovranità assoluta e i destinatari sudditi. I giuristi lucrano sul Lro
sapere fingendo l’essenzialità della interpretazione. Hobbes perciò è sostenitore di
una semplificazione del diritto basato sulle leggi.
Locke è molto più coerente col sistema di common law. Propone un bilanciamento
del potere a favore delle corti giudiziarie. Non porta contributo alla codificazione.
Pufendorf e Thomasius sono favorevoli alla codificazione. Il primo sostiene la
specificità del giuridico e ritiene che il diritto sia schematico, lineare (tipico delle
codificazioni). Thomasius distingue il foro interno ed esterno esaltando la laicità del
diritto.
3. Filone razionalistico tedesco.
Con Leibniz e Wolff tra la “voluntas” e la “ratio” prevale la seconda, in quanto è vera
fonte del diritto (Cavanna parla di volontarismo di Pufendorf e Thomasius).
Leibniz è un matematico, è versatile e ha contribuito al diritto. Il suo primo approccio
è un passo indietro rispetto a Pufendorf e Thomasius. Crede che anche il diritto debba
essere conosciuto attraverso modelli matematici. Il diritto è una scienza che richiede
tecniche espositive quanto più esatte dal punto di vista scientifico. Per lui il diritto
deve essere costruito richiamando formule matematiche e in base alla logica. Leibniz
prevede una norma con un oggetto, predicato e una copula che unisce i due elementi.
Abbiamo così un soggetto A che compie un’azione B avente una conseguenza
giuridica C. Leibniz contribuisce al processo di semplificazione che porterà alla
codificazione. Il suo pensiero appare “anti-moderno”, in quanto è un razionalista con
107
una visione tutta logica della conoscenza. Il diritto è parte di questa e quindi non è
volontà ma è logica; il compito del giurista allora è solo di mettere in ordine il
sistema. Leibniz si rifà alle grandi sistematiche (commentatori, umanesimo
sistematico); abbiamo così il tardo umanesimo sistematico. Ciò sposta Leibniz fuori
dal binario della codificazione; il sistematic infatti vuole che il diritto sia fatto dal
giurista.
Il pensiero di Leibniz si colora di un dettaglio che lo rende più antiquato: come tutti i
sistematici è un fan sfegatato del diritto romano, ritenuto perfetto, che deve essere
messo in ordine. L’operazione che Leibniz propone è detta “Reconcinnatio corporis
iuris”. Un’ultima chicca è quella per cui il diritto romano è così perfetto perché è
“ratio scripta” (=ragione allo stato scritto). Leibniz ragione in questo modo perché è
tedesco; la Germania arriva per ultima ala recezione ma questa è totale. Poiché per
Leibniz la conoscenza è logica, non esiste la possibilità di scindere un’azione secondo
metodi di valutazione diversi. Un’azione se è buona lo è da tutti i punti di vista
(visione circolare della logica). Diritto e morale tornano a confondersi. È il
rovesciamento del pensiero di Hobbes: l’azione vietata non è il male in sé ma il
“malum quia prohibitur”.
Wolff è l’allievo di Leibniz sotto il profilo della logica. Consideriamo la costruzione
del concetto di soggetto. Contribuisce quindi al processo di codificazione (basato sui
soggetti). Abbiamo detto che il feudo nasce con grande impronta di soggezione. Il
soggetto è quindi un elemento di negatività. Quando si verifica l’innovazione
dell’Umanesimo giuridico, tutta la storia umana si volge intorno al soggetto. Wolff
riprende questa idea; il soggetto è il perno su cui ruota la riflessione sul diritto. Non è
più destinatario di regole imposte da altri ma è protagonista. La società dell’antico
regime è divisa per ceti e ciò ha una ricaduta sul diritto. Wolff considera il soggetto
come un’entità unica e si fa un passo verso la codificazione. Tutte le norma si devono
rivolgere ora al soggetto in astratto e nella sua unicità.
Wolff contribuisce indirettamente alla codificazione semplificando i soggetti;
dall’altro è a favore del sistema che può essere gestito solo dai giuristi.
4. Tardi sistematici francesi.
108
Domat vive nella seconda metà del 1600 (1660-1670) e Pothier nel 1700.
Domat vive col re Sole, faceva parte del circolo giansenista con Pascal, ovvero faceva
parte del gruppo di intellettuali francesi che contesta i gesuiti e la loro impostazione
casistica proponendo un rapporto più diretto con la religione, basato sulla fede.
Domat ha nel suo pensiero una connotazione religiosa in quanto per lui contano
regole quali “Ama il prossimo tuo come te stesso”. Pensa che nel diritto il lavoro
spetta al giurista. Rifiuta la codificazione perché è il giurista che costruisce il sistema.
Si trova però davanti ad una confusione di norme; il giurista deve risistemare le
norme secondo un ordine naturale. L’opera principale è “Le leggi civili secondo
l’ordine naturale”. Le leggi civili sono quelle secolari. Domat parte da un punto di
vista: le leggi da sistemare appartengono a due blocchi di leggi, immutabili e
arbitrarie. Tale distinzione è usata nel tardo ‘700 in Austria nel codice (penale)
giuseppino che distingue comportamenti naturalmente (percepiti come cattivi) e
giuridicamente riprovevoli (percepiti come cattivi dalla legge penale).
Quali sono le leggi immutabili per Domat? Sono quelle che sono sedimentate dalla
tradizione giuridica in un deposito legale. Le leggi in questione sono quelle del
diritto romano. Per gli antichi più una legge è vecchia, questa è migliore. Quale ramo
dell’ordinamento considera? Il diritto civile, privato.
Le leggi arbitrarie, invece, sono l’esatto contrario di quelle immutabili: nascono
dall’arbitrio, dal capriccio del legislatore. Coincidono col diritto pubblico in quanto i
sovrani moderni intervengono nel diritto pubblico. Il tasso di arbitrio è più elevato,
eppure Domat pensa che anche queste devono essere messe in ordine.
(Il diritto va a due velocità; una di queste è quella della storia e ciò permette al
giurista di dare sistemazione pseudo-naturalistica).
Le leggi immutabili sono immodificabili. Per Domat esiste una riserva oltre la quale
il legislatore non può andare. Il diritto privato romano è il confine inespugnabile: la
perpetuità di questo è un modo con cui i giuristi difendono il loro territorio dal
sovrano per difendere i diritti intangibili dall’arbitrio del principe. Per Domat esiste
un ordine naturale del diritto sistematizzato.

109
Domat vive ai tempi di Luigi XIV noto per le sue “ordonnances” legate a vari settori
dell’ordinamento (penale, processuale). Ricordiamo l’ordinanza sul commercio. Fu
preparate dal suo ministro Colbert che si avvalse di mercanti (tra cui Savary). Le
ordannances prevedono moltissime regole e lasciano spazio ad altre (coutumes e
diritto comune). L’ordinanza di commercio è un’inversione di tendenza sullo ius
mercatorum, ovvero sul diritto dei mercanti a base soggettiva. Questa ordinanza
infatti si rivolge non ai mercanti in quanto categoria, ma all’atto di commercio
stabilendo che le regole non devono applicarsi in rapporto ai soggetti che le mettono
in campo ma in maniera obiettiva. Abbiamo così un primo passo verso la
obiettivizzazione del diritto commerciale. Come mai si contrasta il diritto dei
mercanti? La Francia del ‘600 è uno Stato mercantilistico, ovvero la politica
economica prevede il calcolo della ricchezza in base alla quantità con una forte
ingerenza dello Stato in tutti i campi. Le ordonnances di Luigi XIV non sono codici
perché possono essere integrate in caso di lacuna da norme particolari.
Pothier vive nel ‘700; molte sue soluzioni giuridiche le ritroviamo nei nostri codici.
Egli era contrario alla codificazione. Il suo contributo indiretto alla codificazione è
decisivo. Sistematizza, raccoglie, razionalizza le coutumes e compie un lavoro da cui
attingeranno i napoleonici. Pothier compie un lavoro “istruttorio” che consiste nel
processo di uniformazione.

Legislazione italiana nel ‘700. Tentativi di codificazione.


Nessuno dei corpi approvati raggiunge il livello di codificazione in senso tecnico.
Caso più importante: codificazione piemontese in tre edizioni (1723, 1729, 1770) ad
opera di Vittorio Amedeo di Savoia, secondo cui bisognava occuparsi prima di tutto
del diritto processuale e poi della riforma del diritto sostanziale. Una logica che
premia l’elemento fattuale. Sono valori di selezione tra le vecchie norme sabaude e
quelle nuove per fattispecie specifiche. Costituzioni sono norme regie di particolare
importanza. Le leggi piemontesi contengono norme che vietano di citare la dottrina
(legge delle citazioni). Il divieto è integrale. Ciò significa riconoscere che il diritto

110
dello stato non deve avere commistioni con la dottrina. È un passo in avanti verso la
modernità. Abbiamo delle varianti tra le tre edizioni: l’ultima vieta di citare il
precedente giudiziale.
Le costituzioni piemontesi ammettono che in caso di lacuna si debba ricorrere al
diritto romano comune e/o agli usi locali. Perciò si può escludere senza altro che le
costituzioni piemontesi siano una codificazione in senso moderno.
Altro corpo normativo: le costituzioni modenesi (1770, ducato degli Estensi). Si
ispirano a Ludovico dei Muratori. Perché queste costituzioni non sono codificazioni?
Perché in caso di lacune possono essere integrate dal diritto comune e non possono
essere esaustive, anche se c’è un piccolo passo in avanti perché non è prevista
integrazione da parte di usi locali (a differenza delle costituzioni piemontesi).
Abbiamo tentativi non riusciti di codificazione anche nel Granducato di Toscana e
nel Regno di Napoli.
Nel 1734 il Regno di Napoli è conquistato da Carlo di Borbone. Questi aveva intenti
riformatori; il suo ministro è Bernardo Tanucci, toscano. Nel 1740-1741 Tanucci
istituisce la commissione per la redazione di un codice. Accade però che Napoli, sede
di tesi riformistiche e antiquate, vede la presenza di ceti privilegiati (nobili, clero,
giuristi che sguazzano nell’incertezza della legge), la legislazione è affidata ad un
antiquato, Giuseppe Pasquale Cirillo. Il tentativo va avanti per 40 anni e poi si
impantana. [La codificazione è un momento in cui le situazioni sono chiarite chi è
forte non ha bisogno di chiarimenti].
In Toscana si ha lo stesso fenomeno: i Dorena affidano l’ordinamento a Pompeo
Neri, conservatore e romanista che non apprezza la codificazione. L’esperimento
toscano è così portato al fallimento.
Nel tardo ‘700 sono pubblicati manuali per studenti universitari costruiti sul modello
delle Institutiones di Gaio. In tutto il ‘700 non si è riusciti a realizzare la
codificazione in senso moderno.

L’Illuminismo giuridico.

111
Questo è ritenuto per molti secoli fenomeno non giuridico. Tale pregiudizio anti-
illuministico aveva due cause:
1. di tipo idealistico;
2. di derivazione marxista.
1. È una storiografia che ritiene di guardare agli ideali, ai valori più che ai fatti.
Deriva dall’impostazione legislativa, crociata. Gli idealisti dicono che gli illuministi
non fecero che deteriorare il sistema di diritto comune. Questo era un sistema
imperfetto con dei vantaggi:
• lo Stato non si intrometteva nell’ordinamento giuridico (ciò si lega alla visione
liberale degli idealisti). Il diritto era sì un ceto, ma era spontaneo (alla Grossi
maniera);
• era un sistema con delle garanzie. Una è il sindacato degli officiali
(=procedimento contabile); abbiamo poi la motivazione delle sentenze, la
molteplicità degli ordinamenti. Si parlerebbe di garanzie astratte.
Gli Illuministi quindi non capivano nulla di diritto.
2. Per i marxisti l’Illuminismo è l’apoteosi della borghesia, facendo passare le sue
istanze come quelle di tuta la comunità. Il potere doveva essere nelle mani della
nobiltà feudale. Con la Rivoluzione francese tale classe egemone è sostituita da
un’altra che usa come arma la codificazione. Gli Illuministi avrebbero combattuto per
obiettivi di facciata, ovvero per uguaglianza formale, strumentalizzando il tutto per
obiettivi borghesi.
Si può obiettare che è vero che l’Illuminismo voleva ideali borghesi ma ciò era per
forza il primo passaggio perché il potere fosse gestito da ceti diversi da quelli che
tradizionalmente lo avevano gestito.
È vero che i ricchi rimangono tali ma è l’Illuminismo (Aiello) che prevede che si
passi dall’arbitrio di privilegio al privilegio che viene codificato. Si punta alla
trasparenza della posizione soggettiva.

112
21a Lezione 18/05/2005
(segue) L’Illuminismo giuridico.
I marxisti ritengono che il il diritto e lo Stato sono sovrastrutture, prodotti dei veri
rapporti di forza economici. L’Illuminismo è il momento culminante della visione
tipicamente borghese.
Per vedere il superamento di queste due concezioni bisogna dire che oggi nessun
giurista ritiene che esiste un diritto puro, tecnico, apolitico.
Gli Illuministi hanno capito però che il diritto è sempre politica, che non vi può
essere purezza di una norma astratta. Pensare ciò significa che si cerca anche di
utilizzare il diritto come strumento per cambiare la società ingiusta, feudale,
parassitaria, diseguale. Compito del potere politico era usare il diritto per cambiare lo
status quo. Gli Illuministi credono che lo Stato si deve appropriare della leva del
diritto, ovvero usare lo strumento normativo per riformare la società. La conseguenza
è che l’Illuminismo propugna un diritto che sia soprattutto legge (proprio quel mondo
cha a Grossi non piace). La legge è quella che fa il potere politico; ciò che non è
legge (consuetudine, tradizione, diritto comune, il mondo di Domat) non piace agli
illuministi perchè rappresentano l’altro versante che vogliono abbattere. È una
concezione che apre le porte ad uno Stato legislatore che secondo Gaetano Filangieri
è la filosofia in soccorso dei governi. Gli intellettuali devono aiutare i governi a
legiferare. Filangieri scrive questa opera intorno al 1780.
Per gli Illuministi il vero diritto è la legge che deve realizzare degli obiettivi
programmatici, ovvero deve essere chiara, certa, eguale (=per tutti i cittadini),
espressione di volontà generale. Che cosa vogliono quindi gli Illuministi in ambito
giuridico? Una legge chiara e certa.
[Quando abbiamo parlato della Rivoluzione scientifica questa mirava alla conoscenza
del singolo fenomeno con l’esperimento, probabile. Il più grande teorico di questo
approccio è Cartesio. Questi diceva che le idee devono essere chiare e distinte.
Partendo da ciò l’Illuminismo giuridico propone di realizzare tali obiettivi anche in
campo giuridico].

113
Le leggi devono quindi essere chiare e certe. Perché la legge deve essere chiara?
Considerando il periodo che va dalla fine del ‘600 al 1780, l’Illuminismo vuole il
rischiaramento. A cosa mira ciò? A far sì che tutti i consociati possano attraverso la
luce della ragione spazzare via le tenebre dell’oscurantismo e dell’ignoranza. Bacone
diceva: “Noi proponiamo una conoscenza nuova”; gli Illuministi fanno lo stesso
discorso raccomandandosi di rendere partecipi tutti. Entra lentamente in scena
l’opinione pubblica.
Considerando la certezza, la legge deve essere certa perché è necessario superare uno
dei più grandi squilibri, una delle più grandi ingiustizie dell’Ancien Regime. Il diritto
deve divenire una realtà a tutti conoscibile e certa, ovvero chi agisce deve essere certo
dei propri diritti e obblighi. In precedenza non c’è nessuna codificazione e nessuno
strumento che renda certa l’esistenza del diritto. Non vi sono strumenti che rendano
pubblico ciò che decidono le magistrature che hanno una vasta gamma di soluzioni. Il
problema dell’incertezza del diritto è classico nell’Ancien Regime perché i magistrati
scelgono una norma tra una gamma pressoché infinita.
Ovviamente auspicare che la legge sia chiara e certa significa andare incontro alla
codificazione.

Le fasi dell’Illuminismo.
1. Pre-illuminismo (1680-1730). È un periodo in cui la conoscenza è orientata verso
l’empiria, i fatti, la materia, la quantità e vi è un approccio sensistico. Tale aspetto
filosofico si traduce nel riformismo prudente dal punto di vista giuridico. Si limita
ad auspicare modifiche nel sistema legislativo.
2. Illuminismo maturo (1730-1780). Il riformismo tenta riforme strutturali, si fa più
spinto. Avanza l’idea che si deve cambiare sia la legislazione, sia l’organizzazione
della giustizia. Per l’Illuminismo maturo la magistratura deve essere ritoccata con
inserimento di magistrature non togate, specializzate. Nel 1739 in Italia (e in
Francia) si ha il tribunale di Commercio ad opera di Pietro Contegna del Regno di

114
Napoli, istituzione che decide di liti mercantili da giudici non togati. Vi sono
procedure molto snelle. Un altro esempio è dato dai tentativi di codificazione.
3. Pre-romanticismo o pre-idealismo (da 1780). È l’involuzione dell’Illuminismo.
Oggi si dice che già Kant è precursore dell’idealismo. Mentre l’Illuminismo
ritocca il presente, la “Scienza della legislazione” di Filangieri insegna ad un
legislatore-tipo a scrive le leggi. Riguarda una teoresi che gli Illuministi
rifiutavano. Torna l’astratto, il valore.
Abbiamo un altro aspetto in ambito legislativo. Jean Jacques Rosseau presenta dei
germi romantici. Cosa lo differenzia dall’Illuminismo puro? Rosseau sostiene la
volontà generale. Ne “Il Contratto sociale” ipotizza ciò: si parla di tirannia della
maggioranz. Siamo negli anni 60 e 70 del 1700. Rosseau è favorevole alla
trasparenza della legge e alla partecipazione dei cittadini ai progetti di leggi. Si
mette in dubbio la certezza perché si prevede una continua eversione dei risultati.
La stessa certezza è pretesa anche nell’ambito dei rapporti patrimoniali. Vi è
l’esigenza del catasto. A che serve? A rendere conto dea situazione patrimoniale dei
sudditi. Si auspica un trattamento eguale per ogni tipologia di ricchezza e di rendita.
Gli Illuministi desiderano che vengano controllate dallo Stato e tassate le ricchezze
feudali. I marxisti avevano ragione: gli Illuministi esprimevano le ideologie della
borghesia imprenditoriale. La certificazione patrimoniale. Portò allo scoperto la
ricchezza feudale che sfuggiva al controllo. Abbiamo l’idea per cui il peso finanziario
della cosa pubblica deve gravare in proporzione agli averi di ciascuno.

Altre istanze dell’Illuminismo giuridico.


Qual era uno dei virus dell’Ancien Regime? Era l’interpretazione. (I giuristi del
diritto comune affermavano che la interpretatio fosse creativa di norme nuove). Nel
‘700 la interpretatio è la causa di mali in quanto si vede l’ingiusta pretesa dei doctores
di arrogarsi un potere rappresentativo della società che non hanno. Perché i giuristi
devono pensare di essere mediatori tra società e istituzioni se rappresentano solo loro
stessi? Gli Illuministi dicono che i giuristi sono un ceto arrogante che esercita un

115
potere incontrollato. Alcuni autori dicono che i giuristi si sono appropriati di un
potere in base alla loro furbizia. I giuristi dicono che laddove si riuscisse a pervenire
davvero a leggi chiare e certe, non vi sarebbe più bisogno dell’interpretazione. Questa
è un’utopia degli Illuministi. La teoria generale del diritto dice che non vi è norma
finchè non c’è interpretazione.
Nello “Spirito della legge” Montesquieu dice che il giudice è solo bocca della legge,
ovvero deve esprimere verbalmente ciò che è stato già detto dalla legge. Montesquieu
considerato teorico della divisione e del bilanciamento dei poteri. Lo Stato ideale è
monarchico (in quanto lui è conservatore) in cui vi sia divisione ed equilibrio tra
quelli che decidono di porre le leggi civili (=potere legislativo), quelli che eseguono
le decisioni dipendenti dalle leggi civili (=potere esecutivo) e quelli che giudicano in
rapporto alle leggi civili (=potere giudiziario). Si ritiene che quest’ultimo potere è
azzerato dagli altri due perché si applica ciò che è stato posto in precedenza. Vi è
l’idea di una legge chiara e certa.
Abbiamo un altro elemento: la concezione della relatività del diritto. Lo spirito della
legge è proprio di ciascun ambito e società. Deve esserci un rapporto necessario tra
ambiente in cui si forma la legislazione e la legislazione stessa. Montesquieu è padre
della comparazione giuridica. Questi arriva ad effettuare la differenza di legge anche
in base al clima.
L’interpretazione non deve esistere perché in questo modo si darebbe al giurista un
margine di creatività. Occorre fare una differenza tra Illuminismo maturo e tardo
Illuminismo e quindi tra Genovesi e Beccarla. Genovesi dice che in capo
all’interprete residui una certa quantità di discrezionalità nell’accomodare la legge nel
suo momento applicativo. Vi è una certa cautela verso l’interprete. Beccarla invece
dice che non vi deve essere interpretazione, in quanto in essa si annida un grande
rischio del diritto: l’arbitrio. Beccarla però si rivolge al diritto penale: se si applica a
tale ambito l’insofferenza verso l’interpretazione si ha la teorizzazione del principio
di legalità, ovvero non si aggiungerà nulla di più o nulla di meno a quanto dice la
legge.

116
Perché gli Illuministi si occupano più di diritto penale che di civile? Perché il diritto
penale più direttamente coinvolge gli aspetti di politicità molto considerati dagli
Illuministi. Vi è un interesse pubblicistico, al diritto e alla procedura penale. Agli
Illuministi non piace l’inquisizione. È difficile che l’imputato può reggere il
confronto. Si contesta la segretezza dell’istruttoria, il carattere della pubblicità e
dell’oralità.
Un altro aspetto delle istanze processuali riguarda l’istituzione delle giurie. Nella fase
preromantica è propugnata l’istituzione di magistrature non togate (=giurie) per due
motivi:
• Queste sembrano più libere rispetto alle magistrature tipiche. La magistratura
vorrebbe essere l’ingresso dell’opinione pubblica nel processo;
• Motivo tecnico-giuridico: le giurie potrebbero decidere con criteri atecnici. La
giustizia ora deve essere amministrata in nome del popolo.
La richiesta di giuria è recepita nelle leggi rivoluzionarie (diritto intermedio 1789-
1804) che istituiscono la giuria penale. Robespierre chiedeva la giuria anche per le
cause civili; in seguito cambia idea perché vi sono delle procedure tecniche.
Nell’Italia napoleonica la giuria entra nel codice di procedura penale sabaudo (1847-
1848) solo per i reati di stampa. Dopo ciò si avrà il codice di procedura penale del
1865 in cui si istituisce la giuria per tutti i reati delle Corti di Assise (reati di sangue
con pena non inferiore ai 10 anni).
Altre istanze dell’Illuminismo processual penalistico: rifiuto della prova legale,
ovvero quella con valore precostituito dalle legge. Il principio sponsorizzato è quello
del libero convincimento: si affida al giudice un semplice calcolo di prove, un
convincimento che si forma in dibattimento e che deve essere motivato. Abbiamo poi
l’obbligo di motivazione delle sentenze: quando la sentenza stava per essere lata
(=emessa), si dovevano far sapere le motivazioni alle parti. Queste di fronte ai
“motiva” potevano concordare o meno. La motivazione ha significato
endoprocessuale.

117
Gli Illuministi dicono che l’obbligo del giudice di esplicare la sentenza serve a far
emergere la trasparenza dell’attività dei giudici. Uno studioso, Michele Taruffo,
sostiene che il motivo per cui in alcune aree gli Illuministi volevano obbligare a
motivare era un controllo non da parte dell’opinione pubblica, ma del potere politico
sulla magistratura.
Consideriamo la Prussica: a fine ‘700 i magistrati non sono potenti togati che fanno
quello che vogliono, ma funzionari sottoposti al re. Secondo la storiografia, il
magistrato doveva motivare le sue decisioni in quanto costretto dal re.
Abbiamo dei dispacci tanucciani (voluti da Tanucci) del 1774 che sono i primi
provvedimenti che costringono i magistrati a motivare le sentenze. Cosa dicono? I
magistrati d’ora in avanti devono motivare le sentenze in base alle leggi letterali ed
espresse del regno senza ricorrere all’autorità dei dottori. I dispacci prevedono che le
sentenze motivate siano pubblicate dalla stamperia reale. Un giurista francese del
‘500 racconta che un tale era stato condannato ad una certa pena; quando chiese il
motivo si vide aggiungere una pena suppletiva. Tanucci invita ad infrangere il tabù e
a rilasciare la motivazione non in base a riferimenti generici normativi, ma di leggi
letterali ed espresse. Si ha qui il punto focale: sono leggi del regno riconosciute come
tali, non i precedenti, né la communis opinio.
Le leggi letterali ed espresse non sono solo le prammatiche, editti, bandi, ovvero
provvedimenti del regno, ma anche le consuetudini locali, gli usi commerciali e
soprattutto il diritto comune, “mare magnum” incontrollabile.
I dispacci scatenano una violenta reazione della magistratura che dice che la
motivazione fa perdere tempo e che viene meno la riservatezza, chiave di sicurezza
dell’ordinamento giuridico.
I dispacci sono così importanti tanto che Filangieri nel 1774 a sostegno di Tanucci
scrive un libretto: “Riflessioni sull’ultima legge del sovrano”. Qui si appoggia la
motivazione delle sentenze. Il libro inizia più o meno così: “una folgore ha squarciato
il trono”, ovvero un provvedimento sconvolgente ha scardinato la vera sede del
potere, ossia la magistratura.

118
La favola della motivazione delle sentenze dura poco. Qualche sentenza è pubblicata
ma nel 1791 il provvedimento è sostanzialmente abrogato per l’impazzimento del
potere politico a fine ‘700. si vuole restituire infatti potere e prestigio alle
magistrature.
Un’ultima notazione sulle istanze illuministiche: la visione della certificazione
patrimoniale è legata al nuovo concetto di proprietà? Sì. Nel medioevo la proprietà
che conta è diversa da come la vediamo noi. Il dominio è diviso, non c’è proprietà
esclusiva.
Il ‘700 è il secolo in cui nella storia economica si diffonde la fisiocrazia, corrente che
sostiene che la vera ricchezza è data dalla natura che produce, e quindi la vera
ricchezza è anche la proprietà fondiaria. Il borghese ovviamente tende a lucrare anche
sulla proprietà fondiaria. Il proprietario del fondo agricolo spreme da solo il fondo e
tende ad assolutizzare il diritto di proprietà.
Il dominio diviso andava bene quando il dominus viveva in città e aveva atti di
omaggio dai vassalli. Ora il fondo è da sfruttare in maniera intensiva. Cambia e si
afferma il concetto di proprietà, tende a scomparire il dominio diviso e ciò culminerà
nella stagione napoleonica. La rivoluzione francese abbatte la società feudale e
l’Illuminismo con la sua concezione proprietaria influenza la codificazione. Ciò sarà
oggetto di attacchi da parte di socialisti e marxisti che dicono che il codice è una
truffa dei borghesi per affermare i loro interessi.
Le istanze processual penali dell’Illuminismo quindi sono:
• Principio di oralità e pubblicità contro la segretezza dell’istruttoria;
• Istituzione della giuria in cause penali;
• Libero convincimento in luogo della prova legale;
• Principio di legalità;
• Principio di ripudio ella tortura e di utilità della pena che deve mirare secondo
alcuni a rieducare il detenuto, secondo altri è funzionale all’utilità sociale. La pena
è commisurata al soggetto che commette l’azione (special- detenzione).

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22a Lezione 31/05/2005
(segue) Istanze dell’Illuminismo.
Se un ordinamento prevede che la successione dei feudi va al primogenito è una
scelta politica (“di destra”); se il feudo viene diviso tra i vari figli questa è una scelta
“di sinistra”. Non c’è quindi un diritto che non sia anche politica.
Il principio del giudica naturale vuol dire che ogni cittadino può avere un giudice che
sia predeterminato dalla legge. La precostituzione sembra banale ma ha una
motivazione storica: gli antichi regimi prevedevano una moltiplicazione
giurisdizionale in campo processuale. Gli Illuministi propugnano il sistema del
giudice naturale. Quasi tutte le magistrature speciali dell’antico regime vennero
cancellate dalla legislazione del diritto intermedio. Una sola sopravvive: il Tribunale
di Commercio (a Foggia fu abolito nel 1882). Come mai non è abolito, posto che la
Rivoluzione francese e i napoleonici sono contrari ad ogni forma di giurisdizione
speciale? L’800 è il secolo della borghesia formata anche dai commercianti che
hanno bisogno di legislazione speciale (“C’è sempre qualcuno più uguale degli altri”;
Gorge Orwell).
A Foggia nel ‘400 vi era il Tribunale speciale di Alfonso il Magnanimo, che si
occupava delle questioni della transumanza. Se io ero ricco, avevo l’appoggio, mi
iscrivevo tra i locati, ovvero tra gli iscritti del tribunale, e potevo essere giudicato dal
tribunale della reggia dogana di Foggia e avevo la possibilità di vincere. Ciò va
contro il principio del giudice naturale.

La codificazione.
Alla luce di Bobbio nell’Europa moderna abbiamo un paradosso: quando massima è
stata la rivendicazione del diritto di natura, proprio allora il giusnaturalismo ha spinto
verso la codificazione, verso quindi una cristallizzazione di tali diritti. La critica posta
dalla codificazione è data dall’astoricità e dall’astrattezza (ciò è frutto di un’analisi
storica).

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Savigny dice che la codificazione tanto esaltata è in realtà l’imposizione da parte di
una società forte che pretende di dirigere il diritto, in particolare quello privato.
Abbiamo avuto vari tipi di codificazione. Dobbiamo comprendere a questo punto
cosa sia in generale la codificazione. Quali sono i requisiti della codificazione?
Prendiamo le mosse da un librettino del 1928 ad opera d Mario Viora, studioso di
costituzioni piemontesi, che si chiama “Consolidazioni e codificazioni”. Viora spiega
la differenza tra codificazioni e altro (=consolidazione). Ad esempio a proposito delle
costituzioni piemontesi, fa una tripartizione tra codificazioni, consolidazioni e
compilazioni, che occupano il gradino più basso.
Le consolidazioni sono dei gruppi di norme con una certa omogeneità di oggetto, un
ordine interno perché sono quasi sempre frutto della volontà del principe (potere
politico che dà l’incarico ai giuristi). Perché non sono codificazioni? Non è un fatto
cronologico (vengono fuori nel ‘700 e non nell’800), ma si considera la novità: la
consolidazione è un riordino di norme che preesistono per volontà del sovrano. La
codificazione è una legge nuova e presenta la novità. Tale criterio però non è
soddisfacente. Abbiamo un’obiezione da parte di Ugo Petronio: tra antico e nuovo
regime non c’è differenza di contenuti.
Quando una legge è nuova? Non è facile stabilirlo. Capanna dice che se si cambia la
sistemazione della norma la legge è nuova. [A proposito della violenza delle donne,
alcuni hanno coinvolto questa fattispecie nei reati contro la persona].
Si potrebbe dire “a contrario” che ci sono norme del codice civile che ricopiano
norme romanistiche o coutumes francesi.
Altra tesi è di Guido Astuti: la codificazione è quell’insieme di norme che operano
l’unificazione del diritto civile. Come si realizza? In Francia si è unificato il diritto
civile nelle fonti, radunando le coutumes sparse. Ad Astuti si pone la critica di una
riflessione legata alla storicità del fenomeno (primo ‘800 francese). La codificazione
infatti non viene sempre dall’unità.
Simile alla tesi di Astuti è quella di capanna per cui il codice ha due connotati:
1. completezza, in quanto il codice contempla tutte le fattispecie esaustivamente
relative ad un settore del diritto;
121
2. non etero-integrabilità, ovvero non si ammettono forme di integrazione esterne
al codice.
La legge 30 ventoso (=marzo) anno XII (=1804) all’art 7 dice che “a partire dal
giorno in cui queste leggi saranno esecutorie, le leggi romani, le ordinanze, le
coutumes, gli statuti, i regolamenti cessano di avere forza generale e particolare (per
quanto riguarda le materie che saranno oggetto del codice stesso)”. Capanna prende
tale norma e la rende un criterio: si parla di codificazione quando si rompe col
passato e le vecchie norme sono caducate.
La compilazioni fioriscono tra ‘500 e ‘600 e abbiamo un esempio in Italia
meridionale di Carlo Tapia. Il primo volume della sua opera è del 1605 e l’ultimo del
1643. Tapia la chiama “Codex Filippinus” (da Filippo IV, sovrano committente). Gli
altri chiamano questa opera “Ius Regni”, in quanto non è vero che il sovrano ha
incaricato Tapia per cui la compilazione non ha carattere di ufficialità.
Un salto di qualità storiografico è compiuto da Giovanni Tarello che sosteneva una
tesi più reattiva: gli storici fino ad ora avevano inquadrato la questione in maniera
tecnica, molto dogmatica. Tarello era un marxista. Egli dice che tutti i criteri su citati
non colgono il vero salto di qualità politico sociale. La società è cambiata nel senso
che non esistono più barriere cetuali, ma tende ad amalgamarsi e sembra che si
allinei, in quanto vi è la classe della borghesia che spinge per andare a prendere il
nuovo potere spacciandosi per cittadino comune. Il vero obiettivo della codificazione
è il criterio della unificazione del soggetto del diritto. Il soggetto diventa unico, le
norme sono dettate per un unico destinatario: il singolo, il cittadino. La tesi di Tarello
tende a smascherare la funzione della codificazione di far prevalere gli interessi della
borghesia: si valorizza la persona fisica, si escludono le persone giuridiche.
Abbiamo poi la tesi di Notalino Irti: il codice rappresenta il conferimento di ordine e
durata ad un corpo di norme. Questo può avvenire o con la codificazione o con la
consolidazione. Quando il legislatore mette mano al diritto civile dà ordine e durata al
gruppo di norme. Non vi è cesura storica tra codificazione e consolidazione che si
alternano nella storia. Un esempio potrebbe essere per Irti il codice della strada, in
quanto si dà ordine e durata ad un gruppo di norme.
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Irti sulla decodificazione dice che se guardiamo il nostro diritto oggi il codice è una
delle tante leggi in ballo.

Il Code Napoleòn.
Come si arriva al Code Napoleon? Il Parlamento (=Assemblea Nazionale), il
5/07/1790 stabilisce che le leggi civili saranno riformate dai legislatori e sarà fatto un
codice di leggi generali semplici chiare e conformi alla costituzione. Sono recepite
così le raccomandazioni dell’Illuminismo. La costituzione del 1791 ha un titolo che si
conclude così: “sarà fatto un codice di leggi civili comuni a tutto il regno”. Ciò indica
l’unificazione del diritto civile.

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