Sei sulla pagina 1di 60

Cap I

Dietro lo steccato: identit e conitto

Le nuove frontiere del conitto ideologico sui diritti della persona: il diritto alla vita e il diritto alla morte. Lo scontro interno alle componenti della societ ha trovato alimento nelle differenti posizioni registrate sul fondamentale problema del cd. controllo sui conni della vita e della morte, reso possibile dagli sviluppi pi avanzati delle tecno-scienze e, in specie, dellingegneria genetica e biomedica. In questa prospettiva gioco un ruolo determinante un diffuso timore che il progresso biotecnologico, se non governato adeguatamente, potrebbe condurre a tentativi di manipolazione della natura umana: si comprendono, quindi le ragioni per le quali la Carta dei diritti fondamentali europei abbi previsto allart 3 co. 2 che nellambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati: 1. il consenso libero ed informato della persona interessata; 2. il divieto delle pratiche eugenetiche, in particolare di quelle aventi come scopo la selezione delle persone; 3. il divieto di fare del corpo umano e delle sue parti una fonte di lucro; 4. il divieto della clonazione riproduttiva degli esseri umani. Ed per ragioni analoghe che il DL 3/2006, convertito nella L. 78/2006, recante attuazione della direttiva CEE 98/44 in materia di protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche, ha escluso la brevettabilit del corpo umano sin dal momento del concepimento e nei vari stadi del suo sviluppo. Quanto al diritto alla vita, non vi ordinamento che non collochi la tutela di esso nei propri principi costituzionali e numerosi sono gli atti internazionali, a cominciare dalla Dichiarazione universale dei diritti delluomo 1948, che impongono agli stati di assicurare siffatta garanzia. Tuttavia non si tratta di un diritto assoluto: gli stessi atti internazionali e gli stessi stati che ne proclamano solennemente la difesa ammettono la pena di morte. Il fatto che nel nostro ordinamento possa riconoscersi al diritto alla vita un fondamento costituzionale, non vale, ad assicurare, ad es. una assolutezza della tutela del concepito, nonostante le garanzie che ad esso il nostro ordinamento riconosce, indirettamente e direttamente. In proposito la L. 194/1978, recante norme per la tutela sociale della maternit e sulla interruzione volontaria della gravidanza ha avuto il merito di riconoscere che lembrione ha un diritto fondamentale alla vita, un diritto che esige una protezione giuridica incondizionata. Si tratta di una legge che non liberalizza laborto ma si propone lo scopo di garantire il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, di riconoscere il valore sociale della maternit e di tutelare la vita umana dal suo inizio, ed esclude che linterruzione volontaria della gravidanza, considerata nella legge, possa essere utilizzata come mezzo di controllo della nascita. Il dibattito sullaborto manifesta il contrasto che sussiste a livello medico oltre che losoco e religioso, in ordine alla possibilit di stabilire una equazione embrione = soggetto, resa ardua dalla assoluta incertezza della scienza nello stabilire i conni della persona. La polemica si vivacizzata in quanto istanze etiche pretendono di imporre erga omnes il proprio messaggio, secondo il quale il diritto del concepito (a nascere) dovrebbe sempre prevalere sul diritto e persino sulla salute della madre: no al recentissimo conitto dellagosto 2007 tra Amnesty international che ha dichiarato il diritto ad abortire della donna che sia rimasta vittima di stupro e, la Santa Sede che ha sostenuto lillegittimit del ricorso allinterruzione volontaria della gravidanza anche in un caso cos grave.
1

Sul fronte opposto, peraltro, si rafforzano anche istanze di segno contrario che reclamano il riconoscimento tanto di un diritto a non procreare, quanto di un diritto a non nascere, cui pu essere collegata una pretesa di danno risarcibile. La Procreazione medicalmente assistita Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita,pone al centro del dibattito largomento se sia possibile parlare di un diritto alla procreazione come svolgimento del diritto fondamentale alla realizzazione della persona garantita dagli artt. 2-3 Costituzione. Lo sviluppo della contraccezione, prima, e delle tecniche di fecondazione medicalmente assistita poi, hanno accresciuto la rilevanza della volont dei soggetti coinvolti nel processo procreativo, attribuendo loro la possibilit di decidere in un primo tempo, il se e il quando e, in un secondo tempo anche il come procreare. Ci pu avere senzaltro suggerito lidea che laver separato la procreazione dallesercizio della sessualit avesse denitivamente sottratto il processo procreativo alla causalit naturale per afdarlo alla volont e alle scelte della persona, contribuendo ad una signicativa espansione della sfera di autodeterminazione individuale. Manon cos: lintervento tecnico-medico assecondando limmaginario femminile nisce per autenticarne un elemento delirante costituito dalla suggerita realizzabilt delle fantasie di poter generare al di l della differenza sessuale e allinterno di un solo sesso, con lemarginazione della pur immancabile funzione simbolica della paternit. Questo tipo di intervento nisce per trasformare la procreazione da esperienza esistenziale in fatto biologico, pura riproduzione. Il corpo della madre risulta ridotto a pura corporeit, a strumento di funzione gestiva:la cd locazione di utero. Nn mancano per ci vede in questa situazione una possibilit di riscatto femminile, in quanto di riprodursi, esercitando la facolt di riscattare il potere del proprio utero. Nel nostro ordinamento esiste certamente un diritto negativo alla procreazione, un diritto dellindividuo a non vedersi privato della capacit procreativa posseduta, una capacit che attenendo indubitabilmente alla sfera pi intima della persona giusticherebbe la collocazione di siffatto diritto nellarea dei diritti fondamentali e nel quadro di tutela del pieno sviluppo della personalit umana. Nel nostro ordinamento, in materia di procreazione medicalmente assistita stata approvata la L. 40/2004, che si propone, come funzione quella di assicurare la tutela di tutti i soggetti coinvolti nella procedura medicale, compreso il concepito, e consente il ricorso alla procreazione medicalmente assistita solo quando sia accertata limpossibilit di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione e purch il relativo intervento sia circoscritto ai casi di steriit o di infertilit inspiegate, documentate da atto medico ed altres attribuisce ai nati lo stato di gli legittimi o di gli rconosciuti dalla coppia che lha chiesto di ricorrere a tali tecniche. La legge stabilisce una serie di divieti: 1. il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo; 2. la sperimentazione sugli embrioni; 3. la produzione di embrioni; 4. limpianto di embrioni post-mortem di uno dei componenti della coppia; 5. lapplicazione della procreazione medicalmente assistita nelle coppie omosessuali; 6. la surrogazione di maternit. I punti problematici della L. 40/2004 sono costituiti dalla subordinazione del ricorso legittimo alle tecniche alla certicazione medico di una sterilit altrimenti non avviabile; dal divieto di inseminazione eterologa, che comporta limpossibilit d percorrere lesperienza della genitorialit nei casi di totale infertilit maschile; dalla limitazione ad un n max di 3 della produzione degli embrioni funzionali alla riproduzione medicalmente assistita; dallambigua previsione della revocabilit della volont di ricorrere alle tecniche di procreazione da parte di ciascuno dei soggetti richiedenti no al momento della
2

fecondazione dellovulo, che sembra prospettare un obbligo dattuazione coercitivo dellimpianto dellembrione in mancanza di una revoca tempestiva del consenso: la circostanza si presenta particolarmente gravida di conseguenze nelle ipotesi che lembrione sia malformato o abbia elevate probabilit di essere colpito da ua malttia genetica grave. La legge pur non vietando una cd diagnosi pre-impianto, esclude che la coppia, o la sola donna possa decidere di negare il consenso allimpianto una volta scoperto che lembrione presenti le predette caratteristiche. Accanimento terapeutico, eutanasia e testamento biologico E diffuso nel paese la contrariet al cd accanimento terapeutico, cio alluso di interventi tecnico-sanitari il cui scopo sembra quello non di guarire la persona per limpossibilit oggettiva del conseguimento del risultato alla luce delle sue condizioni cliniche e delle conoscenze mediche, bens di consentire la pura sopravvivenza vegetativa. Il diritto alla vita assume cos i connotati di un vero e proprio dovere di vivere. Le polemiche suscitate dal caso Welby, che aveva chiesto ripetutamente linterruzione della ventilazione forzata che lo sosteneva, stante il carattere terminale della propria distroa che lo immobilizzava da anni a letto senza poter pi esplicare alcuna funzione vitale corrispondente alla dignit della persona, e dal caso Englaro, ragazza in coma da 15 anni, alimentata articialmente nonostante una lotta del padre per la sospensione del trattamento, ne sono la prova. La sentenza del GIP di Roma 2049/2007 che ha dichiarato il non luogo a procedere nei confronti dellanestesista che stacc la spina a Welby e la sentenza della Prima Sez. Corte di Cassazione 21748/ 2007, che ha cassato con rinvio la sentenza della Corte dAppello di Milano che aveva respinto la richiesta di sospensione del sostegno alimentare per Eluana Englaro, appaiono aver compiuto decisivi passi avanti sulla qualicabilit come trattamento sanitario gli interventi di ventilazione e alimentazione forzata. La sentenza sul caso Welby, riconoscendo che la condotta dellanestesista pu ritenersi assistita dalla scriminante di cui allart 51 C.P. per aver assecondato la libera e consapevole scelta del paziente di interrompere la ventilazione, ha affermato che tale scelta espressione di un diritto personalissimo e fondamentale dellindividuo allautodeterminazione in tema di trattamenti sanitari. Il giudicante ha sottolineato che il diritto allautodeterminazione costituisce una proiezione della dignit delluomo, che non signica riconoscere il diritto al suicidio, ma soltanto linesistenza di un obbligo a curarsi. La sentenza della Corte di Cassazione sul caso Englaro ha affermato che il giudice pu autorizzare linterruzione in presenza di 2 circostanze concorrenti: 1. la condizione di stato vegetativo del paziente si apprezzata clinicamente come irreversibile, senza alcuna pur minima possibilit di recupero della coscienza e delle capacit di percezione; 2. sia accertato, sulla base di elementi tratti dal vissuto del paziente, dalla sua personalit e dai convincimenti etici, religiosi, culturali che ne orientano i comportamenti e le decisioni, che questi, se cosciente, non avrebbe prestato il suo consenso alla continuazione del trattamento. Ecco farsi consistente la richiesta di riconoscere legittimit al testamento biologico, nel quale lindividuo possa dare indicazioni in ordine agli interventi sanitari, e in particolare alle eventuali pratiche rianimatorie, che intendono consentire per lipotesi in cui non fosse pi cosciente a causa di una malattia o di un incidente.

Ne potrebbe costituire fondamento di legittimit la Convenzione sui diritti delluomo e sulla biomedicina, raticata dallItalia con la L. 145/2001, la quale prevede che ogni trattamento sanitario possibile solo nei confronti di chi, adeguatamente informato, abbia espresso il proprio consenso-art 5- e dispone che i desiderata espressi anteriormente in ordine ad un trattamento sanitario da un paziente che, al momento del trattamento, non in grado di manifestare la sua volont saranno presi in considerazione. Una rilevanza futura ad una dichiarazione di volont circa il consenso ad interventi sul proprio corpo, gi attualmente riconosciuta in materia di trapianti dalla L. 91/1999, ove il favor del legislatore per la donazione degli organi sconta anche qualche eccesso: non solo la dichiarazione relativa alla volont di consentire lespianto degli organi dopo la propria morte per lesecuzione di un trapianto obbligatoria per il cittadino, ma ha valore anche di silenzio-assenso. La mancata risposta del cittadino alla richiesta della PA di esprimersi in ordine alla eventuale volont di donare i propri organi dopo la morte vale come risposta positiva e il cittadino tout court considerato donatore. Sul testamento biologico il 18/12/2003 il Comitato Nazionale di Bioetica si pronunciato: pur riconoscendo un alta valenza sociale alle dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario, il comitato tende ad una interpretazione restrittiva della fattispecie. Le dichiarazioni anticipate non devono in alcun modo essere intese come una pratica che possa indurre a facilitare logiche di abbandono terapeutico, ma esclusivamente il diritto di richiedere ai medici la sospensione o la no attivazione di pratiche terapeutiche anche nei casi pi estremi e tragici di sostegno vitale, pratiche che il paziente avrebbe il pieno diritto morale e giuridico di riutare ove capace. Il medico non deve eseguire meccanicamente i desideri del paziente ma anzi ha lobbligo di valutare in relazione alla situazione clinica di questa e agli eventuali sviluppi della tecnologia medica o della ricerca farmacologica che possono essere avvenuti dopo la redazione delle dichiarazioni anticipate. Le obiezioni di coscienza del personale sanitario Le tematiche che coinvolgono la posizione da assumere sui conni della vita e della morte coinvolgono i valori etici e religiosi di operatori che si sentono in tali situazioni obbligati al rispetto delle norme della propria fede, pur ripugnando ad essi il tradire la propria dimensione di cittadino osservante delle norme dello stato. La risposta che lordinamento propone quella di riconoscere in dette ipotesi lesercizio dellobiezione di coscienza che costituisce un connotato specico della libert. Il riconoscimento del diritto di obiezione di coscienza nasce da un compromesso tra le ragioni della coscienza, che esprimono i bisogni dellindividuo, in esito ad un giudizio di meritevolezza della no attuazione- rispetto a a determinate fattispecie e circostanze- del comando normativo che obbliga la collettivit per un fatto di coscienza del singolo. Quasi tipica della descritta situazione il riconoscimento al personale sanitario di opporre, ai sensi e nei limiti di cui alla L. 194/1978, la propria obiezione di coscienza allesercizio dipratiche abortive, funzionali alla tutela di un opzione individuale, religiosamente motivata, a favore della vita del concepito. La legge prevede che il personale sanitario ed esercente le attivit ausiliarie non tenuto a prendere parte agli interventi per linterruzione della gravidanza quando sollevi obiezione di coscienza con preventiva dichiarazione: non ha diritto allobiezione, invece, il giudice tutelare cui lart 12 della L 194 afda il compito di autorizzare allaborto nei primi 90 gg alla donna minorenne che non abbia lassenso dei genitori o vi siano circostanze che impediscono o sconsigliano la loro consultazione.
4

La corte Costituzionale ha ritenuto infondato la questione di legittimit cost.le inerente il mancato riconoscimento al giudice tutelare del diritto a sollevare obiezioni di coscienza, affermdando, affermando che nel conitto fra i convincimenti interni del giudice in materia di interruzione della gravidanza e il dovere del jusdicere, ancorch in sede di giurisdizione volontaria, ha prevalente peso la doverosit del satisfacere ofcio, fermo restando che il magistrato adempie con coscienza ai doveri del suo ministero quando ricompone prudentemente i suoi convincimenti e la norma obiettiva da applicare. Quanto allesercizio dellobiezione di coscienza da parte del personale sanitario non prevista alcuna procedura nalizzata allaccertamento della seriet dellobiezione. Linterruzione volontaria della gravidanza un comportamento legittimo ma non fa capo ad un diritto allaborto: il che giustica una valutazione pi liberale dellobiezione. E quandanche si volesse ricondurre laborto disciplinato dalla L 194 nel pi ampio quadro del diritto alla salute tutelato dallart 32 Cost., la libert dellobiezione non ne verebbe diminuita. Non bisogna dimenticare che lobiettore, medico o infermiere, ritiene, in forza dei propri convincimenti, che partecipare ad un intervento di interruzione volontaria della gravidanza sia eseguire un assassinio. Nella medesima prospettiva si inserisce la tutela sia dellobiezione di coscienza prevista dallart 16 L 40/2004 per il personale sanitario ed esercente le attivit sanitarie ausiliarie, il quale pu legittimamente riutarsi di prendere parte alle procedure per lapplicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, sia lesplicitata previsione dellobiezione da parte del medico che non intenda partecipare alle procedure previste nei DDl sul testamento biologico e laccanimento terapeutico. Questultimo aspetto del problema pone in evidenza che anche il riuto delle cure da parte del malato pu avere motivazioni religiose. Si tratta di situazioni, genericamente denite di obiezione al trattamento sanitario, la pi nota delle quali , in Italia, il riuto dellemotrasfusione da parte dei testimoni di Geova. La regola generale in materia sembra essere quella della libera disponibilit di s da parte delladulto capace e consapevole. Lobiettore, che riuta lemotrasfusione,lintervento chirurgico o chemioterapico non pensa che morir, egli pensa di guarire, che la preghiera, Dio baster a sanarlo. Lobiettore quindi rivendica non il diritto ad essere e a restare ammalato, bens il diritto alla propria identit, a vivere cio anche la propria patologia coerentemente ai dettami della propria coscienza e della propria fede. La questione cambia allorch in questa scelta di riuto del trattamento sanitario sia coinvolto un minore: lordinamento infatti non pu legittimamente tutelare scelte genitoriali che, se pur motivate da convincimenti religiosi pongono in pericolo lintegrit sica del minore. In questo caso linteresse dello stato al benessere dei minori prevale sul diritto dei genitori a pretendere una condotta dei gli che sia conforme alle loro convinzioni. Altre forme di obiezione che non coinvolgono il diritto alla salute La legge prevede anche la possibilit per i medici, ricercatori e studenti di riutarsi di prendere parte a sperimentazioni scientiche sugli animali, riuto che alcuni deniscono obiezione di coscienza alla vivisezione e che viene collocato nel quadro dellesercizio della libert di pensiero. Nessuna rilevanza invece viene attribuita alla cd obiezione scale. Si tratta del riuto di versare la quota di imposte dirette devoluta alla copertura delle spese militari. Infatti allo stato dell legislazione vigente non vi norma n principio generale che consenta al cittadino di sottoporsi al dovere scale sotto il prolo dellobiezione di coscienza.

Altrettanto escluso la sussistenza, nel nostro ordinamento, di un diritto del lavoratore di riutare, adducendo motivi di carattere ideologico o religioso, la prestazione cui obbligato per contratto, al di fuori dellunico caso legislativamente previsto e relativo allobiezione per interventi di interruzione della gravidanza. Una forma assai particolare di obiezione di coscienza costituita dal riuto del cittadino di prestare giuramento per ragioni connesse ai comandamenti della propria fede religiosa. Con la sentenza 117/1979 la Corte Costituzionale riconosce che il giuramento riveste un signicato sinceramente religioso e che la formula di cui allart 251 Cpc, in quanto lesiva della libert di coscienza del non credente, costituzionalmente illegittima nella parte in cui non previsto linciso se credente dopo le parole il giudice istruttore ammonisce il testimone sulla importanza religiosa e dopo le parole consapevole della responsabilit che con il giuramento assumete davanti a Dio: nella medesima sentenza si nega tuttavia che il richiamo alla responsabilit che il testimone assume davanti a Dio abbia, o possa avere, carattere confesssionista o confessionale, nel senso di essere ricollegabile ad una specica confessione. Con una successiva sentenza, la 149/1995, la Corte Cost.le ha ritenuto illegittima la medesima norma nella parte in cui prevede che il giudice istruttore ammonisce il testimone sullimportanza religiosa, se credente, e morale del giuramento, anzich stabilire che il giudice istruttore avverte il testimone dellobbligo di dire la verit. Nella parte in cui prevede che il giudice istruttore legge la formula: consapevole della responsabilit che con il giuramento assumete davanti a Dio, se credente, e agli uomini, giurate di dire la verit, anzich stabilire che il giudice istruttore lo invita a rendere la seguente dichiarazione: consapevole della responsabilit morale e giuridica che assumo con la mia deposizione, mi impegno a dire tuta la verit e a non nascondere nulla di quanto a mia conoscenza. E in ne nella parte in cui prevede: lo giuro. Il legislatore oltre ad avere riconosciuto, in sede pattizia, agli ebrei il diritto a prestare giuramento a capo coperto, non ha pi previsto, riformando il CPP, la prestazione del giuramento da parte n dellinterprete,n del perito, n del testimone, sostituendo alla formula giuro la formula mi impegno, pi adeguata al rispetto, costituzionalmente garantito della libert religiosa. Sarebbe quindi meglio, e pi costruttivo per una societ che si avvia decisamente verso un futuro pluriconfessionale, avviare una coraggiosa riforma che elimini per quanto possibile il ricorso al giuramento, riconoscendo che levoluzione del costume e della cultura contemporanea consentono di attribuire allimpegno morale proprio di ogni uomo degno di fede la medesima forza cogente che le passate incertezze spingevano a ritrovare nella connaturata sacralit di un giuramento: sarebbe auspicabile che nelle varie formule il verbo giuro fosse sostituito con altro verbo di pari valore come dichiaro, assicuro, mi impegno, con eventuale richiamo alla propria onorabilit, in modo da conferire alla dichiarazione lidoneit a determinare un impegno a connotazione completamente laica. Nel nostro paese lobiezione di coscienza al servizio militare passata da benecio cui si pu essere ammessi, a diritto, che consente di adempiere gli obblighi di leva prestando, in sostituzione del servizio militare, un servizio civile, diverso per natura e autonomo dal servizio militare, ma come questo rispondente al dovere costituzionale di difesa della Patria. La problematica dellobiezione di coscienza al servizio militare superata dallabolizione del servizio di leva obbligatorio. Nel nuovo quadro lobiezione di coscienza rimarrebbe operativa nel caso in cui si rendesse necessario reclutare personale su base obbligatoria per un giusticato aumento della consistenza numerica delle Forze Armate, qualora il personale in servizio sia insufciente e non sia possibile colmare le vacanze di organico mediante il richiamo in servizio di personale militare volontario cessato dal servizio da non pi di 5 anni ed, nellipotesi di ripristino del servizio di leva.
6

Valori identitari ed espressioni corporee dellappartenenza Lalimentazione costituisce per alcune confessioni un atto a contenuto religioso, nel compimento del quale, secondo le prescrizioni della fede si esprime la coerenza del credente alle proprie convinzioni. I regolamento penitenziario, ad es. dispone che nella formulazione delle tabelle vittuarie si debba anche tenere conto, in quanto possibile, delle prescrizioni proprie delle diverse fedi religiose e che la legislazione regionale relativa allassistenza sanitaria prevede che, in costanza di ricovero, il regime dietetico debba tener conto, compatibilmente con le prescrizioni sanitarie, delle condizioni religiose dellutente. Il rispetto delle prescrizioni alimentari di carattere religioso risulta favorito altre che nelle comunit separate anche in altre strutture comunitarie: mense aziendali, mense scolastiche, ecc. Maggiore il conitto determinato dalla pretesa di alcune comunit di utilizzare particolari capi di abbigliamento, ai quali viene riconosciuta una forte valenza identitaria: utilizzo dello chador da parte delle donne musulmane. Una delle ragioni di ostilit che viene spesso espressa nei confronti dello chador che esso sarebbe una forma umiliante di abbigliamento, simbolizzante la subordinazione della condizione femminile e pertanto inammissibile in una societ fondata sul principio della uguaglianza fra i sessi. Si tratta di una ragione in realt non fondata, di un dea che confonde lo chador con il burka imposto dai talebani alle donne afgane. Certamente una violazione dei diritti fondamentali della donna particolarmente palese per le pratiche lesive del diritto alla salute , come ad es. la clitoridectomia, lesecuzione o linbulazione femminile, che vengono erroneamente classicate tra le pratiche rituali pur essendo legate a valori tradizionali e non religiosi. Un iniziativa legislativa, tradottasi nella L7/2006, con la quale stato introdotto nel C.P. lart 583bis, il quale punisce con la reclusione da 4 a 12 anni chiunque, in assenza di esigenze terapeutiche, cagiona una mutilazione degli organi femminili, con ci intendendosi la clitoridectomia, lescissione e linbulazione e qualsiasi altra pratica che cagioni effetti dello stesso tipo: lalegge tuttavia, prevede campagne di informazione allo scopo di prevenire lesecuzione delle pratiche di mutilazione, attivit di formazione specica del personale sanitario, e listituzione di un numero verde per la raccolta di segnalazioni circa leffettuazione di pratiche similari nel territorio nazionale. Una posizione non analoga stata assunta nei confronti della circoncisione maschile. Sul punto si espresso anche il Comitato Nazionale per la bioetica che, mentre hacondannato senza appello la circoncisione femminile, ha affermato che quella maschile pu essere ritenuta lecita per le sue caratteristiche speciche di carattere terapeutico o prolattico, purch sia eseguita nel pieno rispetto di tutte le usuali norme di igiene e asepsi e sia posto in essere da un medico. Circa il velo islamico si discute soprattutto per i problemi relativi alla identicazione delle persone. In proposito la circolare 4/1995 del Ministero dellInterno, esprime lavviso che nei casi in cui la copertura del capo in vari modi- velo, turbante o altro. imposta da motivi religiosi, la stessa non pu essere equiparata alluso del cappello, ricadendo cos nel divieto posto dallart 289 del Reg, del Tulps. Invero la cennata disposizione non parla di capo scoperto ma bens di cappello cio di un accessorio il cui uso eventuale e che, per le sue caratteristiche, potrebbe alterare la sionomia di chi viene ritratto, mentre nel caso della copertura del capo per motivi religiosi, il turbante ovvero il velo delle religiose, sono parte degli indumenti abitualmente portati e che concorrono nel loro insieme a identicare chi li porta.
7

Si deve invece considerare irrilevante leventuale adozione da parte di un lavoratore di particolari e non usuali capi di abbigliamento che gli siano imposti dalla osservanza della propria fede (es. lo chador), in quanto ladozione generalizzata, da parte dei lavoratori, di un certo tipo di abbigliamento, coincidente con quello normalmente suggerito dal costume e dalle regole del vivere civile non determina il sorgere di un uso aziendale vincolante e pertanto, non comporta linsorgere di un potere del datore di lavoro di prescrivere a ciascuno dei dipendenti di conformare il proprio comportamento a quello di fatto osservato dagli altri.

Cap. II Le prospettive di uno studio del fenomeno religioso nella societ contemporanea Stato laico e societ secolarizzata: il diritto ecclesiastico alla prova. Dopo pi di un ventennio dalla revisione del Concordato Lateranense e dallavvio della contrattazione con le confessioni diverse dalla religione cattolica, alla ricerca di uno statuto delle chiese nellordinamento italiano, tutto sembra essere tornato alle origini e la societ italiana sembra vincolata ancora ad un regime che potrebbe denirsi di confessionismo temperato. Di qui una rinnovata sda per il diritto ecclesiastico come studio dei diritti e libert fondamentali delluomo legate allesperienza religiosa. Una sda che sfocia sul terreno della difesa della laicit dello stato, ed il primo problema che si presenta la denizione del concetto stesso. La laicit una espressione di sintesi che si presta a tante diverse letture quanti sono i concetti che ne costituiscono il contenuto. Un punto fermo lo ha certamente messo la Corte Costituzionale escludendo che per laicit possa intendersi lindifferenza dello stato dinanzi alle religioni, ma che debba ad esso piuttosto pensarsi come strumento di garanzia dello stato per la salvaguardia della libert di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale. Nel nostro ordinamento linteresse religioso costituzionalmente protetto e regolato dal principio di autodeterminazione. In questa prospettiva facile comprendere che laver denito costituzionalmente la diversit degli ordini dello stato e della chiesa presupponga la doverosit di un atteggiamento dello stato nei confronti del sentimento religioso dei cittadini che sia ispirato ad imparzialit e non interferenza con il percorso delle confessioni nel perseguimento delle loro nalit. In questo modo il principio istituzionale dellalterit tra ordine statuale e ordine confessionale rappresenterebbe uno dei proli costitutivi del valore della laicit dello stato. In una societ pluralista e pluriconfessionale lo stato non pu restare garante di una neutralit immobile, ma chiamato ad agire positivamente come attivo promotore delle libert. In questo senso la sanzione costituzionale del principio pluralistico diviene fondamento e forma del principio di laicit: ne resta, da un lato, esclusa la legittimit di atteggiamenti istituzionali ispirati a forme di confessionismo o a progetti etico ideologici e ne deriva, dallaltro, la necessit per lo stato di rispondere a quei bisogni religiosi del cittadino, che non potrebbero altrimenti efcacemente essere soddisfatti in assenza di azioni positive.

Il sistema delle fonti del diritto ecclesiastico italiano Le fonti del diritto ecclesiastico italiano si collocano in un sistema articolato e complesso nel quale si trovano a concorrere norme costituzionali, norme di derivazione pattizia, norme unilaterali statali e regionali e norme del diritto comunitario. Le norme della Costituzione: 1. art 2: vera e propria Groundnorm posta a presidio dei diritti fondamentali e della realizzazione del progetto individuale di pieno sviluppo della persona anche allinterno delle formazioni sociali nelle quali si svolge lesperienza umana: le confessioni religiose. 2. art 3: che tutela e promuove il diritto alluguaglianza di tutti i cittadini che non pu trovare ostacoli nella diversit di religione. 3. art 4: che nel promuovere il diritto al lavoro, assegna ad ogni cittadino il dovere di concorrere al progresso materiale e spirituale del paese. 4. art 7: che disciplina i rapporti tra Stato e chiesa cattolica. 5. art 8: che sancisce il diritto alluguale libert per tutte le confessioni religiose e disciplina i rapporti tra lo Stato e le confessioni diverse dalla cattolica, alle quali riconosciuta autonomia statutaria. 6. art 19: che tutela il diritto di libert religiosa. 7. art 20: che sancisce il divieto di discriminazioni nei confronti degli enti aventi carattere ecclesiastico o ne di religione e di culto. Normativa di derivazione pattizia: 1. L. 810/1929: nella parte in cui ha dato esecuzione al Trattato Lateranense. 2. L. 121/1985: che ha dato esecuzione allaccordo di Villa Madama del 1984. 3. L.206/1985: che ha dato esecuzione allaccordo sulla disciplina degli enti e beni ecclesiastici. 4. Leggi di approvazione delle intese concluse con le altre confessioni religiose. A questa normativa di carattere primario si aggiunge, per quanto riguarda la Chiesa Cattolica, tutta una serie di accordi e intese di vario livello e tipo, che costituiscono il modo nuovo con il quale procede la costruzione del sistema delle fonti di diritto ecclesiastico dopo a revisione concordataria e la stagione delle intese.

La collocazione della normativa di derivazione pattizia nella gerarchia delle fonti La normativa di derivazione pattizia che emerge dalle leggi di esecuzione degli accordi con la Chiesa Cattolica e dalle leggi di approvazione delle intese conle altre confessioni, pur essendo costituita da leggi ordinaria, non occupa nella gerarchia delle fonti il posto auspicato e ci per effetto delle particolari disposizioni costituzionali degli art 7 e 8. La Corte Costituzionale, prendendo in esame quali fossero gli effetti possibili del richiamo ai Patti Lateranensi, contenuto nel 2 co art 7 Cost., ha ritenuto che tale richiamo avesse avuto leffetto di conferire alle norme di derivazione concordataria una forza passiva o di resistenza allabrogazione che le rende assimilabili alle norme costituzionali. Lart 7 avrebbe assicurato alla normativa di derivazione pattizia una copertura costituzionale, consistente nellaver trasformato queste fonti normative in fonti atipiche dotate di una forza passiva o superiore a quella conseguente alla posizione formale delle stesse nella gerarchia delle fonti. Fonti normative denite atipiche perch costituiscono derivazione rispetto alle fonti tipiche, per forma ed efcacia, e dalle quali sono riconducibili quelle fonti che pur avendo la forza della legge non ne abbiano la forma -DL- oppure pur avendone la forma abbiano una forza maggiore sotto il prolo attivo o passivo - cd leggi rinforzate-, e le cd leggi a forma specializzata. Questultima tipologia ricorre nelle ipotesi in cui per il regolamento di certe materie, il costituente ha stabilito che occorre un fondamento di validit cost.le specico per lesercizio della funzione legislativa, che di regola esercitabile nel rispetto delle norme sulla produzione delle leggi: quanto si verica per lart 7 e in certa misura per lart 8. La norma in questione istituisce una riserva aggravata o rinforzata di legge, la quale ricorre quando il costituente ha prestabilito criteri di esercizio della funzione legislativa: nellart 7abbiamo una riserva per ragioni procedimentali. Il potere legislativo deve essere esercitato con particolare modalit, cio previo accordo con la S. Sede o utilizzando il procedimento di revisione costituzionale. Ma questo discorso vale anche con riferimento alla revisione concordataria? Si pu parlare di copertura costituzionale con riferimento alle L121 e 206 del 1985? La risposta della giurisprudenza positiva. Pi perplessa quella di un autorevole dottrina la quale ha rilevato che lart 7 Cost. avrebbe disciplinato il procedimento legislativo per modicare le norme di esecuzione dei Patti Lateranensi del 29, ma non avrebbe previsto un procedimento analogo per leventuale modica delle modiche: quindi le norme esecutive tanto di accordi che arrecassero modiche ai patti Lateranensi, quanto di un nuovo Concordato avrebbero, nel sistema delle fonti, la medesima collocazione delle norme esecutive di trattati internazionali e cio valore di legge ordinaria. Laccordo di del 1984, tuttavia, in quanto espressione di una scelta di regolamento pattizio di determinate materie non pu non ritenersi costituzionalmente coperto nel senso di cui sopra. Se questo vero una copertura analoga attribuibile anche alla legge di approvazione delle intese stipulate dallo Stato con le confessioni religiose diverse dalla Cattolica, ai sensi dellart 8 co 3. Ed infatti anche le intese, al pari degli accordi con la Chiesa Cattolica, trovano fondamento nel pi generale quadro dellattivit legislativa negoziata tipica dello Stato contemporaneo, che tende a coinvolgere i destinatari, attraverso enti rappresentativi quali che sono ad es. le cd forze sociali. In questa prospettiva lart 8 co 3 sembrerebbe far riferimento ad un vero e proprio obbligo costituzionale istitutivo di una riserva di legge negoziata, cio una sorta di istituzionalizzazione della negoziazione legislativa nella disciplina delle relazioni tra Stato e confessioni religiose.

10

Un nuovo modello per il sistema delle fonti di diritto ecclesiastico La novit pi rilevante del nuovo Concordato del 1984 e delle intese stipulate in attuazione dellart 8 co 3 Cost sta nellaver sostituito al sistema previgente una vera e propria galassia di patti polimor, destinati dinamicamente a tessere una sorta di negoziazione permanente tra Stato e Chiese per il miglioramento della tutela del sentimento religioso dei cittadini. Con laccordo di Villa Madama del 1984 si stipulato un accordo quadro che indica quale debba essere: il ne dei rapporti Stato-Chiesa, ossia la reciproca collaborazione per la promozione delluomo e del bene del paese; i principi che ne debbano presiedere alla regolamentazione; il metodo da adottarsi nellattuarla. Il 2 co dellart 13- accordo quadro- stabilisce che ulteriori materie per le quali si manifesti lesigenza di collaborazione tra la Chiesa Cattolica e lo Stato potranno essere regolate sia con nuovi accordi tra le due parti, sia con intese tra le competenti autorit dello stato e la CEI. Tuttavia, il giudicare, se riguardo a determinate fattispecie si manifesta lesigenza di collaborazione con la Chiesa resta interamente rimesso ad una valutazione dello Stato, nonch altrettanto rimessa alla libera valutazione dello stesso la scelta tra la stipula di accordi tra governo e S.Sede o di intese tra competenti autorit dello stato e la CEi. Ne consegue la possibilit di una delegicazione potenzialmente illimitata, di norme poste nella disciplina di settori che possono essere i pi vari, sol che in essi afori la necessit di tener conto del sentimento religioso dei cittadini. Da quanto detto emerge che dall accordo di Villa Madama inteso istituire un vero e proprio sistema delle fonti in materia dei rapporti Stato.Chiesa. In questo sistema si collocano in ordine gerarchico: 1. Le norme-principio, stabilite dallaccordo-quadro e garantite dallart 7 Cost. 2. Gli accordi tra Stato e Chiesa, che disciplinano le fattispecie la cui regolamentazione sia stata ad essi espressamente rinviata (es. la disciplina degli enti e beni ecclesiastici) o quelle relative alle future e ulteriori materie rispetto alle quali dovesse manifestarsi lesigenza della collaborazione tra Stato e Chiesa; 3. Le intese tra le competenti autorit dello Stato- ministri- e la Cei, per la disciplina tanto di fattispecie oggetto di apposito rinvio, quanto delle future e ulteriori materie di cui allart 13. 4. Lo scambio di note diplomatiche; 5. Le intese procedimentali o atti di concerto amm.vo, pattuizioni, cio che si inseriscono, in qualit di condizioni o vincoli procedimentali, nel procedimento per ladozione di determinati provv.ti amm.vi: 6. Le convenzioni attuative di intese tra le competenti autorit dello Stato e la Cei. La mancata denizione delle materie possibili oggetto della contrattazione, il polimorsmo pattizio, quale realizzabilit di accordi o intese a pi livelli e in assai varia tipologia di forme, ed il fatto che siano stati conclusi e possono essere conclusi, oltre a quelli normativamente previsti dallaccordo quadro, anche patti spontanei, fanno pensare che, quello tra Stato e Chiesa Cattolica, sia oggi una negoziazione aperta, sostanzialmente libera nella forma e tendenzialmente permanente. Caratteristica questa che vale anche con riferimento al complesso dei rapporti tra Stato e Confessioni religiose. Una precisazione sembra necessaria dato il carattere aperto del nuovo concordato: il fatto che la materia pattizia sia potenzialmente illimitata, non sembra compatibile con un riconoscimento della estensione della copertura costituzionale, che assiste laccordo di villa MAdama del 1948, per pari ampiezza ad un area di cui non sono prevedibili i conni.

11

Lunica legge per la quale potrebbe parlarsi di copertura cost.le ai sensi dellart 7 Cost. sembrerebbe essere la L 121/1985, con la quale stato data esecuzione allaccordo di Villa Madama. La scelta pattizia che sta alla base del nuovo concordato appare palesemente quello di limitare sostanzialmente l?accordo alla denizione, in ordine ad individuate materie, dei principi informatori della concreta disciplina da dettarsi successivamente. Ed questa larea nella quale pu denirsi operante la garanzia relativa alla specializzazione della fonte. In altri termini mentre deve ritenersi libera nella forma la modicabilit di tale disciplina concreta, non altrettanto libera deve ritenersi la modicazione dei principi cui essa deve essere informata e che sono stati dettati a mezzo del nuovo concordato: per stabilirvi nuovi o altri occorrer procedervi nella forma costituzionalmente riconosciuta dallart 7 La cd legislazione extraconcordataria A partire daglia anni 70 ha preso a svilupparsi nel nostro paese una legislazione extraconcordataria tesa a rimuovere limiti alla estrinsecazione del sentimento religioso del cittadino e a predisporre mezzi di tutela di quel sentimento in numerose discipline di settore( es. Statuto dei lavoratori, abiezione di coscienza, aborto, servizio militare di leva,ecc) nel quadro di una presa di coscienza da parte del legislatore della rilevanza del sentimento religioso dei cittadini e della necessit di dare una efcace risposta alle esigenze che rispetto alla tutela di tale sentimento si ponevano in una serie di fattispecie, anche al di fuori degli insufcienti tracciati stabiliti dalla normativa pattizia. Questa crescita di consapevolezza era frutto di una radicale trasformazione dello Stato realizzato attraverso delle funzioni e delle competenze degli enti locali, e soprattutto, attraverso la partecipazione diffusa delle cd forze sociali alla discussione e preparazione delle leggi. Il rapporto Stato - Chiesa quindi, gi prima della conclusione delle trattative per la revisione concordataria, tendeva a spostarsi dal vertice alla base coinvolgendo autorit e organi dei rispettivi ordinamenti, ritenuti pi idonei a realizzare efcaci modalit di tutela del diritto di libert religiosa dei cittadini, ormai a pieno titolo collocato tra i bisogni primari cui lo Stato chiamato a rispondere. Un efcace contributo in questa direzione venuto anche dal progressivo incremento delle competenze regionali relative agli interessi religiosi, inteso per quel che concerne la tutela dei beni culturali, compresi quelli di interesse religioso e ledilizia di culto, rispetto alla quale si man mano instaurata di fatto una vera e propria riserva di legge regionale. Ma ha anche riguardato anche i problemi dellistruzione e del diritto allo studio, lassistenza religiosa negli ospedali, ecc. Si parla in tal caso della formazione di un vero e proprio diritto ecclesiastico regionale, con il trasferimento di funzioni e compiti amm.vi dallo Stato alle Regioni ed agli enti locali. Tuttavia larea dei rapporti tra Stato e confessioni rimasto saldamente nella competenza dello Stato centrale, come ha confermato la L cost.le 3/2001 di riforma dellart 117 cost. La medesima legge cost.le riconosce espressamente alle Regioni la capacit, nelle materie di loro competenza, tanto di dare attuazione ed esecuzione ad accordi internazionali, quanto di concludere direttamente accordi con Stati ed intese con enti territoriali interni ad altri Stati:riconosce cio alle Regioni quella capacit sul piano negoziale esterno che sembra caratterizzare le autonomie in altri ordinamenti. Il diritto int.le e il diritto comunitario nel sistema delle fonti di diritto ecclesiastico Altro fattore rilevante rappresentato dallaccresciuta importanza delle fonti di diritto int.le pattizio e comunitario in tema di diritti umani e libert religiose. La rilevanza della Cedu e il Patto int.le sui diritti civili e politici portato al recepimento nellordinamento interno mediante apposite leggi di esecuzione, nonch la rilevanza del diritto comunitariorisulta ancor pi accresciuta alla luce dellart 117 co 1: la potesta legislativa esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Cost, nonch dei vincoli derivanti dallord.comunitario e dagli obblighi intern.li.
12

Cap. III Il sistema costituzionale di rapporti tra Stato e confessioni religiose: la particolare condizione della Chiesa Cattolica Uguaglianza nella libert e principio di bilateralit nel sistema cost.le dei rapporti tra Stato e Confessioni. La rilevanza del fattore religioso trova il proprio baricentro nella disposizione enunciata dallart 8 co 1 Costituzione: Tutte le confessioni sono ugualmente libere davanti alla legge. La norma, che pu considerarsi espressione del pi generale principio della neutralit dello Stato, indica che la Repubblica ha un preciso e diretto interesse, costituzionalmente contraddistinto, a garantire che lo sviluppo delle varie identit confessionali obbedisca alla regola della uguale libert. La citata disposizione chiamata ad assolvere una funzione perequatrice, che necessariamente la colloca a livello di precetto-chiave cui orientare lintero processo di formazione e di attuazione della normativa sulle confessioni religiose. La disposizione di cui allart 8 co 1 si presenta come la regola fondamentale del diritto ecclesiastico. Lobbligo cost.le assunto dallo Stato di garantire a tutte le confessioni una uguale misura di libert, non si esaurisce in una mera dichiarazione di principio, ma ha concrete conseguenze sullintero sistema cost.le dei rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose, a cominciare dal fatto che tale sistema manifesta un unitariet non contraddetta dalla circostanza che ai rapporti con la Chiesa Cattolica il costituente abbia deciso di dedicare un apposita e speciale disposizione mediante lapprovazione dellart 7 cost. Ma tanto lart 7 che lart 8 esprimono la stessa regola che presidia la disciplina dei rapporti con lo Stato, cio il principio di bilateralit: esse non sono norme in conitto, ma articolazioni di una medesima disposizione. La regola della bilateralit esprime lesigenza di rendere questi rapporti funzionali al miglioramento delle condizioni di esistenza e di operativit delle confessioni religiose, e pertanto, a consentire a questultime un pi compiuto esercizio delle libert costituzionalmente garantite. Linserimento dei Patti Lateranensi nella Costituzione e la libert di organizzazione delle Confessioni diverse dalla Cattolica. Restava il timore che linserimento dei Patti Lateranensi in una specico art della Costituzione avrebbe tradotto la constatazione di un fatto in un principio di diritto cost.le, che non sol avrebbe imposto un vincolo alla modicabilit dei Patti, ma li avrebbe anche fatti diventare parti dellordinamento della Repubblica, assegnando alle norme di essi una speciale posizione di natura costituzionale. Bisognava quindi evitare di costituzionalizzare le norme del trattato e del Concordato, limitandosi a porre una norma per la produzione giuridica , che imponesse il ricorso allaccordo bilaterale, per stabilire le eventuali norme dirette a modicare le norme contenute nel trattato e nel concordato. Peraltro la necessit di allontanare ogni sospetto di voler, con il richiamo ai Patti, caratterizzare, di fatto, la Repubblica nascente in senso confessionista, suggeriva di prevedere, nel medesimo contesto normativo, (costituzione) un comma relativo al riconoscimento del diritto delle confessioni religiose diverse dalla Cattolica ad organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastanti con lordinamento giuridico italiano, ed ottenere una regolamentazione su base bilaterale dei loro rapporti con lo Stato. Tuttavia al momento del voto,l On. Lucifero, rimarc la necessit di spostare in altra sede una simile previsione, in quanto lart 7 era inteso a regolarizzare e chiarire i rapporti politici fra la Chiesa cattolica e lo Stato italiano: la libert che hanno le altre confessioni di organizzarsi e di svolgere la loro attivit entra indubbiamente nelle libert religiose e non in un rapporto politico che esse costituiscono con lo Stato.
13

Sembrava riemergere una volont di marcare una differenza sostanziale tra il trattamento riservato alla Chiesa Cattolica e quello destinato alle altre confessioni, differenza che veniva evidenziata dalla diversa collocazione della norma relativa alle confessioni diverse dalla Cattolica. LOn. Laconi spiega che con lart 7 si era inteso disciplinare dei rapporti giuridici con un organizzazione giuridica, mentre qui si trattava di stabilire quale fosse il riconoscimento che lo Stato da alle diverse confessioni religiose, in quanto tali e in quanto non ancora organizzazioni giuridiche. Peraltro laffermazione delluguaglianza di tutte le confessioni religiose gli sembrava che potesse valere ad affermare il principio di laicit dello Stato, quale punto della questione. Tuttavia si arriva ad una denizione di uguaglianza nella libert, riferita a tutte le confessioni, compresa la Cattolica, che risulta essere pi idonea a ripudiare lidea di uno Stato confessionale. La Chiesa Cattolica e le altre confessioni sono per il costituente uguali nella libert ma distinte per la loro natura giuridica: La Chiesa Cattolica un ordinamento giuridico originario, con cui lo Stato pu e deve entrare in contatto attraverso un atto di diritto esterno fra ordinamenti giuridici primari: il concordato; le Confessioni religiose diverse dalla cattolica non sono ordinamenti primari o non sono ordinamenti giuridici e quindi lo Stato entra in contatto attraverso intese interne, come presupposto di atti legislativi interni dello Stato stesso. Il signicato del reciproco riconoscimento dellindipendenza e sovranit dello Stato e della Chiesa Cattolica: art 7 co 1 Pi recentemente la dottrina venuta rivalutando il senso dellart 7 co1, riconoscendo che esso potrebbe avere una sua specica forza giuridica: quella di tramutare in valore cost.le loriginariet dellordinamento della Chiesa Cattolica, implicitamente riconosciuta dallo stesso ordinamento dello Stato con la stipulazione dei Patti Lateranensi. In questa prospettiva, lasseit dellordinamento canonico condizionerebbe, sotto il prolo della compatibilit costituzionale, la natura giuridica dei rapporti tra lo Stato e la Chiesa, i quali non potrebbero essere improntati n ad una subordinazione del potere ecclesiastico al potere civile, n viceversa. Oltre a questo limitato signicato si pu rilevare come il costituente abbia utilizzato in luogo di ordinamento il termine ordine che esprime con chiarezza la distinzione fra Stato e Chiesa in base ad una delimitazione dei ni e delle materie soggette alle rispettive sovranit. La norma costituirebbe lesplicita negazione della concezione esclusivista della sovranit nonch della competenza illimitata dello Stato, in quanto affermerebbe che un determinato ne, quello religioso, sottratto alla competenza dello Stato e cade invece sotto quello di un diverso ordinamento giuridico Primario. Comunque in questa prospettiva non facile stabilire le dimensioni concerte dellordine della Chiesa, che il 1 co dellart 7 non precisa, cos come non risolve il problema della competenza delle competenze, di chi abbia cio, tra Chiesa e Stato, il potere di denire lambito di competenza dellno p dellaltro in caso di conitto. Il signicato pi coerente con lo spirito della Costituzione sembra essere la distinzione della Chiesa dallo Stato, il riconoscimento cio dellidentit della Chiesa, la tutela della cui integrit espressa dallasseverazione dellincompetenza dello Stato a porre in essere attivit capaci di modicare e di stravolgere quellidentit. Il signicato del richiamo a Patti Lateranensi nellart 7 co 2 Nel periodo immediatamente successivo allentrata in vigore dellart 7 si fece strada lidea che dal richiamo cost.le ai Patti Lat. dovesse derivare la costituzionalizzazione di tutte le singole disposizioni pattizie quali norme regolatrici dei singoli rapporti presi in considerazione negli stessi Patti.
14

Utilizzando il cd argomento al contrario si sostenne che dalla parte conclusiva e nale dellart 7 co 2 era possibile dedurre che il procedimento di revisione costituzionale, non necessario per le modiche bilateralmente concordate, fosse invece necessario per le modiche unilateralmente disposte dallo Stato: sicch le norme dei Patti sarebbero da ritenersi norme costi.li. Ma decisamente contro la teoria della costituzionalizzazione dei Patti milita la circostanza che, se si ammettesse la costituzionalizzazione delle norme concordatarie, questultime costituirebbero un corpo di norme costituzionali speciali destinate a prevalere anche nei confronti delle stesse norme della Carta cost.le. Ritenere ammissibile che per effetto del loro richiamo nella cost. le norme pattizie possono derogare anche ai valori pi essenziali dellordinamento repubblicano, signicherebbe negare a questultimo anche quel minimo di unit ed omogeneit che costituisce un esigenza insopprimibile di qualsiasi ordinamento giuridico. Difronte a queste difcolt un altra parte della dottrina si chiesta se fosse possibile parlare non della costituzionalizzazione delle singole norme pattizie, ma del principio concordatario, ossia del principio secondo cui i rapporti tra Stato e Chiesa devono essere disciplinati necessariamente mediante concordati o altri accordi bilaterali. Vi stato chi ha sostenuto che lart 7 co 2 esplicherebbe nei confronti degli accordi con la Chiesa una funzione analoga a quella che lart 10 esplica nei confronti dellordinamento int.le generale: in particolare lart 7 si concreterebbe in un ordine di esecuzione dei Patti lateranensi e produrrebbe ladattamento automatico delle norme del trattato e del Concordato nellambito dellordinamento cost.le. La tesi non convince: in primo luogo, non pu affermarsi che lultima parte dellart 7 preveda un adattamento automatico dellordinamento interno agli accordi tra Stato e Chiesa che intervenissero a modicare i Patti Lateranensi. La norma in questione, infatti si limita ad escludere che la forma dellesecuzione di tali accordi debba essere quella della legge costituzionale di revisione: il che signica che un ordine di esecuzione pur sempre necessario. In secondo luogo, se lart 7 co 2 fosse concepito quale ordine di esecuzione nellordinamento interno tanto dei Patti quanto degli accordi di questultimi modicativi,la norma si tramuterebbe in un inammissibile mandato in bianco per il Governo per derogare, in accordo con la Chiesa, ai principi cost.li senza il controllo del Parlamento. La formula adoperata dal costituente mostra di considerare i Patti non come atti suscettibili di produrre nellordinamento interno situazioni soggettive di diritto, obbligo, dovere, ecc, ma bens come strumenti dei rapporti delle due entit nellordinamento esterno. Quindi lart 7 non esplica una funzione positiva di adattamento dellordinamento interno ma solo una funzione negativa di limitazione della normale attivit legislativa tesa ad evitare la possibilit giuridica che, tra ordinamento interno e ordinamento concordatario, sorgano conitti materiali. La ratio legis dellart 7 quella di stabilire un impegno dello Stato, costituzionalmente garantito, alla conservazione dei Patti Lateranensi: cd principio pattizio. I principi supremi dellordinamento costituzionale come parametro per la verica di costituzionalit delle norme di derivazione concordataria. La copertura cost.le che lart 7 co 2 offre alla normativa di derivazione pattizia non opera solo dal punto di vista passivo, cio per quanto riguarda la modicabilit di tale normativa sottratta alla disponibilit del legislatore ordinario, ma anche dal punto di vista attivo, per quanto riguarda cio i rapporti e i possibili conitti tra le norme pattizie e le norme della costituzione: nel senso che la speciale copertura di cui godono le norme pattizie vale a
15

limitare il controllo di costituzionalit solo allipotesi in cui esse siano in contrasto con uno dei principi supremi dellordinamento cost.le. Sicch le norme pattizie se da un lato possono derogare ala cost., intesa nel senso di singole leggi costituzionali, e quindi possono intendersi come leggi cost.li esse stesse, dallaltro lato non possono derogare alla cost come tale, e quindi per questo aspetto non sono cost. Unitariet del sistema costituzionale dei rapporti tra Stato eConfessioni religiose. E possibile ridurre la distanza che gli artt 7 e 8 cost. sembrano voler segnare tra l aChiesa Cattolica e le altre confessioni nei lo reciproci rapporti con lo Stato, per dar rilievo ad una disciplina del fenomeno religioso. Un segnale in questa direzione dato dallincremento di interventi legislativi di derivazione unilaterale statale nella disciplina del fenomeno religioso, a dimostrazione che lo Stato promuove, nel quadro di una logica pluralista, lo sviluppo di una dialettica religiosa e ideologica che entra a far parte delle questioni sociali da disciplinare e regolare adeguatamente. La pienezza delluguaglianza nella libert cui le confessioni hanno diritto postula una regola identica per la disciplina dei rapporti con lo Stato espressa dal principio i bilateralit sancito nellart 7 co 2: (=>i rapporti fra Stato e Chiesa sono regolati dai Patti), quanto dallart 8 co 3 (=> i rapporti dello stato con le confessioni diverse dalla cattolica sono regolati per legge sulla base di intese con le rispettive rappresentanze). Lidentit della regola della bilateralit per la disciplina dei rapporti tra Stato e confessioni sembrerebbe non comportare, a giudizio della dottrina, che gli accordi tra Stato e Chiesa Cattolica e le intese tra Stato ed altre confessioni abbiano necessariamente un identica natura giuridica: infatti, mentre esiste un sostanziale consenso in ordine alla assimilabilit dei patti tra Stato e Chiesa agli accordi int.li, la dottrina si divisa tra chi denisce queste intese come convenzioni di diritto pubblico interno e chi invece le classica tra gli accordi di diritto pubblico esterno. Nel primo caso vi la considerazione che le confessioni diverse dalla Cattolica non sono ordinamenti giuridici primari, per cui si esclude qualsiasi assimilabilit tra intese e concordati. Nel secondo caso vi la considerazione che le confessioni diverse dalla Cattolica, pur non godendo di soggettivit internazionale, possono costituire ordinamenti giuridici primari, sicch i loro rapporti con lo Stato si esteriorizzano, si collocano in una sfera giuridica esterna allordinamento statuale che non quello dellordinamento int.le, ma quello di un ordinamento che si crea di volta in volta dallincontro delle volont dello stato e delle comunit acattoliche. Si tratta di una soluzione che si muove manifestamente nella giusta direzione della reductio ad unum del sistema costituzionale di regolamentazione dei rapporti dello stato con le confessioni religiose, negando ce esista una differenza tra i fenomeni considerati dagli artt 7 e 8. Con le intese, dopo un inerzia pluridecennale, il progetto del costituente ha avuto nalmente una concreta attuazione e lavvio di questo processo ha coinciso con la revisione del Concordato lateranense, il quale ha trovato ilproprio sugello con la stipula dellaccordo di Villa Madama del 1948. Questa contestualit nella quale il rapporto dello Stato, tanto con la Chiesa Cattolica, quanto con le altre confessioni, mostra lo sviluppo di un processo di allineamento tra revisione concordataria e stipulazione delle intese, segnala quella sostanziale unitariet de sistema cost.le di rapporti tra Stato e confessioni religiose e il denitivo superamento della divaricazione tra gli artt 7 e 8 cost. Questo processo di allineamento emerge dalla innegabile qualicazione delle intese come atti di diritto esterno stipulate da confessioni religiose alle quali riconosciuta una forte autonomia.Si segnale pertanto una tendenza ad assimilare Concordato e intese.
16

Il Trattato del Laterano e lo Stato Citt del Vaticano Lo Stato del Vaticano comprende la Basilica di San Pietro, lanonima piazza, il palazzo apostolico ed altri circostanti e i giardini. Stato del Vaticano = Stato Enclave, iscritto nel registro dei beni culturali dellUNESCO. Le note che evidenziano meglio la singolarit sono 2: 1. La natura di Patrimonialstaat, che fa lo Stato del Vaticano uno stato patrimonio del sovrano, come effettiva appartenenza a titolo di propriet di tutto il territorio dello stato al sovrano, e che porterebbe ad escludere la possibile esistenza allinterno di tale territorio del diritto di propriet. 2. La funzione strumentale della sua costituzione ad assicurare alla Santa Sede lassoluta e visibile indipendenza e a garantirle una sovranit indiscutibile per nel campo int.le. La cittadinanza vaticana una cittadinanza funzionale in quanto spetta in ragione o dellincarico ricoperto o dello stretto vincolo familiare che unisce le persone al cittadino vaticano. Lo del Vaticano, subordinato alla Santa Sede, ha una soggettivit di diritto int.le, distinta da quella di questultima. Circa i rapporti tra lo Stato italiano e lo Stato citt del Vaticano, presentano un particolare interesse quelli relativi alle questioni di conne, di esercizio della giurisdizione e di riconoscimento di garanzie reali e personali alla Santa Sede e al Pontece. La pi singolare situazione di conne tra i due stati sicuramente quella rappresentata dalla specialit del regime giuridico di p.zza San Pietro, per il fatto che questultima, dovendo rimanere di norma aperta al pubblico al ne di rendere possibile laccesso alla Basilica e quindi soggetta ai poteri di polizia delle autorit italiane, rappresenta una sorta di conne aperto. Lesercizio di poteri di polizia circoscritto alla piazza e non pu estendervi oltre i piedi della scalinata della Basilica, salvo che non vi sia un esplicito invito ad intervenire da parte delle autorit vaticane. Un eventuale reato commesso nella p.zza San Pietro resta in ogni caso un reato commesso nello Stato del Vaticano: se per il responsabile fosse catturato direttamente dalle autorit di polizia italiana, esso sarebbe considerato alla stregua di un rifugiato in territorio italiano e soggetto alla giurisdizione del giudice penale italiano senza necessit della procedura di delegazione da parte delle autorit vaticane. => art 22 del Trattato Questa disposizione regola i rapporti tra la giurisdizione italiana e la giurisdizione vaticana prevedendo che lItalia provveder nel suo territorio alla punizione dei delitti che venissero commessi nella Citt del Vaticano, a richiesta o per delegazione, che potr essere data dalla medesima o nei singoli casi o in modo permanente, salvo quando lautore del delitto si sia rifugiato nel territorio italiano, nel qual caso si proceder senzaltro contro di lui a norma di leggi italiane. Spetta pur sempre allautorit vaticana valutare lopportunit di delegare allAG italiana lesercizio della giurisdizione penale. Nel caso invece che un responsabile di delitti commessi in Italia si rifugiasse in territorio vaticano o in uno degli imm.li che il Trattato abbia dichiarato immuni, la stessa norma -art 22- prevede che la S Sede, ove si tratti di atti che siano ritenuti delittuosi dalle leggi di ambedue gli stati, consegni lautore allo Stato italiano.

17

In tema di garanzie reali vi il divieto di sorvolo del territorio dello Stato Citt del Vaticano e di erezione lungo i conni di costruzioni idonee a costituire intro spetto degli edici e giardini vaticani; nonch il riconoscimento alla S. Sede della piena propriet di alcuni imm.li, tra i quali le Basiliche di San Giovanni in Laterano, di Santa Marta Maggiore e di SanPaolo. In tema di garanzie personali si ricorda: la denizione della persona del Pontece come sacra e inviolabile: in tal caso il Pontece si sottrae allapplicazione della legge penale ed esclusa la capacit di diritto penale. la paricazione della tutela penale del Pontece, rispetto alle ipotesi di attentato, provocazione a commetterlo, offese ed ingiurie pubbliche, a quella apprestata al Capo dello Stato.

Cap IV

Il sistema costituzionale di rapporti tra Stato e confessioni religiose

Il legame tra intesa e legge di approvazione dellintesa Nonostante il sistema costituzionale tra Stato e confessioni appaia ispirato ad una medesima regola (principio di bilateralit nei rapporti con lo stato), una distinzione vi tra la disciplina dei rapporti dello Stato con la Chiesa Cattolica e la disciplina dei rapporti dello Stato con le altre confessioni: tale differenza costituita dal rilievo che, rispetto a questultimi rapporti avrebbe la legge di approvazione dellintesa, sulla cui natura giuridica si discute. Coloro che deniscono le intese come atti di diritto pubblico interno, ascrivono la legge di approvazione ad una particolare categoria di leggi statali per le quali costituzionalmente stabilito uno speciale presupposto- lintesa- che costituirebbe un requisito formale ulteriore rispetto a quelli richiesti per le leggi ordinarie. Per coloro che deniscono le intese come accordi di diritto esterno, la legge non deve fare altro che dare esecuzione, producendo nel nostro ordinamento norme che, mentre non possono essere in contrasto con la cost. o con leggi Cost.li, resistono, con una forza passiva uguale a quella delle leggi cost.li, alla abrogazione o alla modicazione, che volesse essere operata attraverso altre leggi ordinarie non esecutive di intese. Le intese sin qui stipulate non apportano, sotto questo aspetto, elementi di chiarezza: se da un lato, esse si presentano con accordi di diritto esterno, la relativa legge di approvazione continua ad essere denita appunto legge di approvazione e non legge di esecuzione. In questa prospettiva lutilizzo, sul piano formale, di una legge di approvazione in luogo di una legge di esecuzione, indichi la volont del legislatore di evidenziare in qualche modo il carattere non internazionale degli accordi in questione e di esaltarne cos la differenza rispetto agli accordi con la Chiesa Cattolica. In realt lart 8 co 3 Cost. sembrerebbe far riferimento ad un vero e proprio obbligo costituzionale istitutivo di una riserva di legge negoziata: una sorta di istituzionalizzazione della negoziazione legislativa nella disciplina delle relazioni tra Stato e confessioni religiose, da cui, deriva che la legge di approvazione rappresenti un fenomeno che non diverso da quello delle leggi a forma specializzata, cui si fatto riferimento a proposito della disciplina dei rapporti tra lo Stato e l aChiesa Cattolica. E tale legge, come legge a forma specializzata, sar allintesa vincolata nel contenuto, dovendo essa, appunto, essere lapprovazione fedele di un contratto tra lesecutivo ed il gruppo religioso. Lesecutivo in questo sistema, una volta sottoscritta lintesa, deve ritenersi sussistere un obbligo costituzionale alla presentazione in Parlamento del DDL di approvazione dellintesa.
18

La rilevanza del criterio di identicazione delle confessioni religiose Deve ritenersi insufciente una semplice richiesta della confessione a generare un obbligo dello Stato di addivenire alle conseguenti trattative, in quanto cos si nirebbe per stravolgere il principio stesso di bilateralit che presuppone lincontro di due volont. Per le stesse ragioni deve escludersi che il Governo goda di un assoluta discrezionalit nel decidere sullopportunit o meno di stipulare lintesa con una determinata confessione: se cos fosse, non solo linteresse della confessione ad una intesa degraderebbe ad un interesse di mero fatto, ma lo Stato disporrebbe praticamente di un potere di selezione delle confessioni nellaccesso allo strumento dellintesa, che sarebbe difcile considerare coerente con il sistema di tutela ispirato alla uguale libert che emerge dallart 8 co 1. Il solo criterio che possa valere ad escludere un gruppo religioso dallaccesso allo strumento dellintesa che tale gruppo non sia una confessione religiosa. Ma confessione religiosa, ad esempio, potrebbe essere denominato quel gruppo che avesse un rapporto organico con la realt sociale italiana di tipo quantitativo, che evidenzi cio ladesione ed il concorso stabile di un certo n di aderenti, sociologico in quanto il gruppo si sia affermato con nalit religiose nellopinione pubblica formatasi nella societ italiana, o storico perch consolidata nella tradizione italiana. Si detto che confessione religiosa possa essere denita solo quel gruppo che abbia una struttura istituzionale o un effettiva capacit di autonormazione: 1. nella prima prospettiva si nisce per prevedere una soglia, prima della quale non sono operanti le garanzie ordinamentali, con la conseguente attenuazione arbitraria di diritti e prerogative che sono dirette a tutelare la dinamica religiosa e confessionale; 2. nella seconda prospettiva, in contraddizione con il principio di libert di autorganizzazione che la Cost. garantisce alle confessioni, si nisce per escludere quelle di pi recente formazione che non vogliono darsi norme giuridiche cogenti o sistematiche o seguire modelli gerarchici permanenti, ma intendono organizzare la propria esistenza ed attivit secondo uno stile comunitario e con forti tratti di spontaneit. Confessione religiosa: Una confessione religiosa un soggetto collettivo nel quale si sviluppa e concretizza una determinata fenomenologia religiosa. A questo punto potrebbe davvero sembrare pi corretta lopinione di chi ritiene che manchi qualsiasi sicuro criterio che valga a far distinguere tra loro le confessioni religiose dalle associazioni religiose e che, le une e le altre, siano associazioni tipiche ricomprese nella generale categoria delle formazioni sociali con nalit religiose. Opinione che avrebbe lulteriore vantaggio di consentire la collocazione nel sistema dellart 8 Cost. anche delle confessioni di fatto, ossia di quelle nuove comunit confessanti che, pur contestando polemicamente la struttura della chiesa originaria, dichiarano non dimeno di continuare a farne parte e, comunque, rinunciano ad istituzionalizzarsi, specializzandosi nella strutturazione e nelle mediazioni dei bisogni religiosi individuali. Un criterio fondamentale di distinzione pu essere costituito dallanimus degli appartenenti: i soggetti che si organizzano in una confessione lo fanno perch essa ha un credo diverso da qualunque altra e si organizzano in una struttura distinta dalle altre ed la loro volont di costituire una formazione religiosa unica a qualicarla come confessione. Ci porta ad escludere quelle formazioni sociali a carattere religioso, le quali, col ne, ad es. di promuovere la perfezione della vita religiosa, di incrementare il culto, di compiere atti di piet e di carit, non sono confessioni ma associazioni ad esse complementari, in quanto facilitano il conseguimento delle nalit generali cui rivolta la confessione.

19

La qualicazione come confessione di una formazione sociale religiosa sconter una dose di auto referenzialit: sono le stesse formazioni sociali religiose, allesito di un processo di auto individuazione, a qualicarsi e denirsi come confessioni religiose e a rendersi autonome e indipendenti rispetto a qualsiasi altra formazione dello stesso tipo, facendosi carico delle nalit generali che intendono perseguire e provvedendo ad articolarsi strutturalmente ne modo ritenuto pi opportuno. La diversit di tutela di cui godono le confessioni rispetto alle associazioni, implica una valutazione da parte dello Stato della disciplina applicabile alla formazione sociale religiosa che reclami de essere riconosciuta quale confessione. Si tratter di una valutazione della struttura organizzativa e delle nalit che la formazione sociale reclamante il riconoscimento si propone di perseguire, volta a vericare la concreta tensione dellanimus degli aderenti di credo e di organizzazione che caratterizza la confessione. I criteri elaborati dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Cassazione per la identicazione di una confessione religiosa. La Corte Costituzionale, affermata linsufcienza di una autoqualicazione del gruppo come confessione religiosa, ha ritenuto che lattribuzione della qualit di confessione religiosa potesse essere conseguenza dellesistenza di una intesa con lo Stato o in mancanza di questa, potesse risultare anche da precedenti riconoscimenti pubblici, dallo statuto che ne esprima i caratteri, o comunque dalla comune considerazione. il primo criterio, lesistenza di una intesa, renderebbe incontestabile il possesso della qualit di confessione; gli altri criteri implicano per lo stato, nel riconoscere o meno la qualit di confessione religiosa, il venir meno di un assoluta discrezionalit e quindi in presenza di pubblici riconoscimenti, lo statuto del gruppo o la comune considerazione, obbligano lo stato a motivare il riuto del riconoscimento. Secondo la Corte di Cassazione, invece, la stessa formula utilizzata dallart 8 Cost. ad offrire indicazioni per individuare in via di prima approssimazione strutture sociali qualicabili giuridicamente come confessioni religiose: in particolare, il riferimento alle confessioni religiose diverse dalla cattolica, contenuto nel 2 co, propone un modello socio-organizzativo, quello della Chiesa Cattolica, come termine di paragone che pu consentire tanto di identicare come confessione quelle formazioni sociali religiose che fossero organizzate su modi similari e per nalit in qualche modo coincidenti, quanto di escludere che sia costituzionalmente corretta lelaborazione di una denizione di religione fondata esclusivamente sulle concezioni religiose ebraiche, cristiane, musulmane. Le conclusioni della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione sembrano suggerire lidea che lunica via per ascrivere un gruppo alla categoria delle confessioni sia, di fatto, quella empirica. Tale soluzione ha lo scopo di individuare allinterno della categoria generale delle confessioni religiose, quelle ammissibili allintesa con lo stato. Questa soluzione non contrastata dal DDL sulla libert religiosa il cui scopo, piuttosto che quello di stabilire criteri per la denizione del concetto di confessione religiosa, sembra quello di individuare allinterno della categoria generale delle confessioni religiose quelle ammissibili allintesa co lo Stato. Il DDL circoscrive lutilizzo dellintesa a quelle confessioni che, oltre ad avere un carattere di stabilit, siano organizzate secondo propri statuti non contrastanti con i diritti fondamentali tutelati nella Cost. e con i principi dellordinamento giuridico italiano. In particolare lesistenza di uno statuto, oltre ad escludere da parte dello Stato lesercizio di un potere discrezionale di selezione delle confessioni, consente anche di individuare facilmente e con certezza quali siano i rappresentanti delle confessioni con i quali intavolare le trattative.
20

In questa prospettiva assume rilievo il diritto alla libert di organizzarsi sancito dallart 8 co 2 Cost.: le confessioni religiose diverse dalla Cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con lordinamento giuridico italiano. Questo riconoscimento non vuol dire che le confessioni religiose, per potersi denire tali, abbiano un obbligo o un onere di darsi uno statuto. Il sistema costituzionale non sembra prevedere limitazione rispetto al godimento di una uguale libert per quelle confessioni che presentino accentuate diversit strutturali rispetto allordinamento statuale. Ritenere obbligatoria una organizzazione statutaria delle confessioni sarebbe in palese contraddizione con la disposizione di cui allart 8 2co cost., che, riconoscendo alle confessioni religiose la libert, e quindi non imponendo lobbligo di organizzarsi su base statutaria, implicitamente ammette lesistenza di confessioni organizzate e di confessioni che organizzate non son statutariamente. La disciplina del fenomeno religioso in forma associata nella Cost. sembra seguire uno schema che vede progressivamente rafforzarsi le forme di tutela con il crescere della capacit e della forza aggregante del gruppo: dalla formazione sociale alla associazione, dalla associazione alla confessione. Lo stesso art 8 Cost. segue uno schema similare, delineando un sistema di tutela che sembra una fattispecie a formazione progressiva: dalla generica garanzia di una uguale libert al pi pregnante riconoscimento di una autonomia organizzativa in forma statutaria che rafforza lalterit della confessione rispetto allo Stato e lincompetenza assoluta di questultimo ad ingerirsi negli interna corporis della confessione medesima, alla sanzione, inne, del principio della bilateralit nella regolamentazione dei rapporti StatoConfessione, quale espressione di quel diritto alla identit che rappresenta la forma pi piena di tutela del gruppo. Lo schema dellart 8 completato, sotto questo proli, dallart 20 cost. che rappresenta una vera e propria norma di chiusura del sistema cos.le di tutela del sentimento religioso dei cittadini. il carattere ecclesiastico e il ne di religione o di culto duna associazione od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative.. Tale disposizione realizza le condizioni per cui il sentimento religioso possa essere tutelato anche se trovi espressione in forme non tradizionali e non istituzionalizzate. in tal modo lart 20 si presta alla tutela dei nuovi gruppi, movimenti, culti, associazioni con nalit di religione o di culto che, per non essere organizzate secondo i propri statuti o per non volere concretamente riferirsi alla Chiesa Cattolica e ad altre confessioni o denirsi essi stessi confessionali, non rientrano negli ambiti di applicazione delle due norme (artt 7 e 8) che regolano luguale libert di chiese e confessioni e i loro rapporti con lo Stato. I caratteri dellautonomia statutaria delle confessioni religiose Lautonomia riconosciuta alle confessioni religiose dallart 8 stata qualicata dalla Corte Costituzionale come autonomia istituzionale, che esclude ogni possibilit di ingerenza dello Stato nellemanazione delle disposizioni statutaria: autonomia che esprime una relazione che si pone tra ordinamenti non derivati i quali non si riconoscono reciprocamente, ma insieme no si disconoscono e siano costretti di fatto a subire luno la presenza dellaltro e viceversa, e quindi ciascuno ad accettare il fatto dellaltro. Autonomia = spontaneit della formazione e costituzione delle confessioni religiose, e soprattutto il principio della separatezza degli ordini che governa il rapporto tra lo Stato e le Confessioni, alla stessa stregua della disposizione di cui allart 7 co 1 Cost. La libert che lart 8 riconosce alle confessioni, di organizzarsi secondo i propri statuti, non , tuttavia, illimitata, dovendo gli statuti medesimi non essere in contrasto con lordinamento giuridico italiano.
21

Limite questo che si riferisce esclusivamente alla libert di organizzazione. Questo limite opera nel momento in cui degli statuti venga richiesta o fatta valere lefcacia civile. Tra i vari principi fondamentali ipotizzabili i funzione di limite alla libert di organizzazione delle confessioni ha preminente rilievo quello previsto a tutela e garanzia dei diritti inviolabili della persona umana allinterno delle formazioni sociali nelle quali si svolge la sua personalit. Nellipotesi che non lintero statuto, ma solo alcune norme di esso , contrastino con lordinamento giuridico italiano, non sembra possibile ridurre il riconoscimento della rilevanza civile unicamente alle parti conformi dello statuto. La distorsione del sistema delle intese e la condizione delle confessioni senza intesa Alla tutela della specica identit di ciascuna confessione indubbio che lo strumento delle intese si presenti come il pi funzionale, in quanto, coinvolgendo nella formazione della regola gli stessi destinatari, pu meglio adeguare la disciplina dellesercizio del diritto di libert religiosa alle diverse realt confessionali. Nella diversa condizione che separa le confessioni munite di intesa dalle altre confessioni, la cui disciplina resta afdata alla L 1159/1929 - cd legge sui culti ammessi-, il fatto pi grave che lesistenza di una intesa stato assunto a criterio discriminante nel trattamento delle confessioni religiose, attribuendo solo a quelle che hanno stipulato un intesa con lo Stato determinate situazioni di privilegio. In altri termini attraverso lo strumento dellintesa stato creato un nuovo gradino nella scala gerarchica delle confessioni, che risultano classicate secondo un diverso grado di dignit che procede dallalto verso il basso, dalla Chiesa Cattolica alle confessioni con intesa no a quelle senza intesa. Il fatto di rimanere nella categoria delle confessioni prive di intesa pu essere la conseguenza di una scelta della confessione, che ritenga non possibile, o non opportuno, secondo i propri principi di fede, stipulare una intesa con lo Stato o di una scelta dello Stato, che ritenga di non dover rispondere positivamente ad una richiesta dintesa avanzata da una confessione. Nel 1 caso, la scelta della confessione una scelta libera, costituzionalmente garantita dallart 8 Cost. e non pu convertirsi in una condizione di minorit per la confessione stessa. Nel 2 caso, forte il rischio che lo Stato utilizzi discrezionalmente lo strumento dellintesa per selezionare le confessioni rendendone sostanzialmente diseguale la misura della libert, costruendo, attraverso una graduata serie di concessioni di privilegi, un sistema chiuso. Questa situazione esige che si approvi al pi presto una legge generale sulla libert religiosa che da un lato superi le ambiguit e le iniquit della legge sui culti ammessi e dallaltro disciplini i requisiti e le procedure per il riconoscimento delle confessioni religiose e dei loro enti esponenziali, nonch i presupposti e le procedure per lavvio delle trattative dirette alla conclusione di una intesa ex art 8 co 3 Csot. sottraendo ogni discrezionalit nella selezione delle confessioni per laccesso allo strumento dellintesa.

22

Cap V

Il nanziamento statale alle confessioni religiose

Il sostegno nanziario dello Stato alle confessioni religiose. La partecipazione alla quota 8 per mille dellIRPEF In molti paesi esistono sistemi nanziari delle confessioni religiose nei quali lo Stato svolge una parte attiva. Anche nel nostro paese esiste un sistema del suddetto genere che articolato: 1. nel riconoscimento alle confessioni religiose della partecipazione aduna quota dell8 per mille dellIRPEF, che viene ripartita tra le confessioni e lo Stato, sulla base delle scelte effettuate dai contribuenti in sede di dichiarazione dei redditi, ed impiegata per nalit predeterminate dalla legge. 2. nel riconoscimento ai contribuenti della possibilit di dedurre dal reddito imponibile le offerte o le donazioni da loro destiate alle confessioni religiose o ai relativi enti. 3. a queste si aggiungano altre forme di nanziamento indiretto, come sono gli interventi nanziari a favore delle scuole private confessionali e alle attivit cd di oratorio e le agevolazioni scali e pi recentemente la partecipazione alla quota del 5 per mille. Quello della partecipazione al riparto della quota dell 8 per mille del IRPEF stato introdotto con la L. 222/1985 per il sostegno nanziario della Chiesa Cattolica; ora anche per le altre confessioni. La Corte Europea dei diritti delluomo ha ritenuto che la disciplina che consente al contribuente italiano di indicare, in sede di dichiarazione dei redditi, a quale confessione religiosa destinare l8 per mille, non incompatibile con le disposizioni della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali: tale indicazione, non costituendo un obbligo, ma una mera facolt, non viola gli artt. 9 (libert di religione) -14 (divieto di discriminazione) della Convenzione in quanto il contribuente libero di non esprimere scelte e non manifestare alcuna preferenza in ordine al culto professato. Le diverse modalit di partecipare alla quota dell8 per mille dellIRPEF Esistono delle differenze negli accordi con le varie confessioni sia riguardo alla misura della partecipazione alla quota dell8 per mille, sia riguardo allimpiego da parte delle confessioni delle somme ricavate da tale partecipazione. Quanto al 1 punto, mentre per le confessioni Avventista e Pentecostale valgono a determinare la misura della partecipazione alla quota dell8 per mille le scelte espresse dai contribuenti in sede di dichiarazione dei redditi, per le confessioni Cattolica, Luterana ed ebraica valgono anche le scelte non espresse, le quali accrescono la misura della partecipazione al riparto proporzionalmente alle scelte espresse. Quanto al 2 punto, lutilizzo delle somme cos attribuite, queste sono impiegate: dallo Stato per interventi straordinari per fame nel mondo, calamit naturali, assistenza ai rifugiati, conservazione di beni culturali; gli interventi per fame nel mondo e conservazione dei beni culturali sono considerati straordinari quando esulano effettivamente dallattivit di ordinaria e corrente cura degli interessi coinvolti e non sono per tale ragioni compresi nella programmazione e nella relativa destinazione delle risorse nanziarie. dalla Chiesa Cattolica per esigenze di culto della popolazione, sostentamento del clero, interventi caritativi a favore della collettivit nazionale o di paesi del terzo mondo
23

Limpiego della quota dell8 per mille da parte delle confessioni diverse dalla Cattolica che hanno stipulato un intesa con lo Stato nalizzato: dallUnione italiana chiese cristiane avventiste del 7giorno e dalle Assemblee di Dio in Italia ad interventi sociali e umanitari; dalla Tavola Valdese, dalla Chiesa Evangelistica Luterana in Italia, dalla Congregazione centrale dei Testimoni di Geova ad interventi sociali, assistenziali, umanitari e culturali in Italia e allestero; dallUnione delle Comunit ebraiche per il conseguimento delle nalit istituzionali; dalla Sacra Arcidiocesi Ortodossa dItalia ed Esarcato per lEuropa Meridionale ad interventi per il mantenimento dei ministri di culto, per la realizzazione manutenzione degli edici di culto e di monasteri. Le differenze pi signicative sembrano essere la partecipazione di alcune confessioni al riparto della quota dell 8 per mille anche sulla base delle scelte non espresse, a loro vantaggio contabilizzate in proporzione alle scelte espresse dai contribuenti, e lutilizzo da parte di alcune di esse delle somme ricevute a questo titolo anche ai ni di sostentamento dei rispettivi ministri di culto.

La deducibilit scale delle erogazioni liberali alle strutture confessionali Il criterio di intervento nanziario dello Stato a favore delle confessioni religiose certamente costituito dal riconoscimento ai contribuenti della possibilit di dedurre dal reddito imponibile le erogazioni liberali in denaro da loro destinate alle confessioni medesime no allimporto annuo di 1.032,00 euro. Il sistema sembra chiaramente nalizzato a stimolare le offerte volontarie dei fedeli e a fondare sul consenso dei cittadini lintervento nanziario dello Stato a favore delle confessioni. Quanto allutilizzo che la normativa pattizia prevede si possa fare delle somme ricavate dalle erogazioni liberali deducibili, la Chiesa si impegnata ad impiegarle per il sostentamento del clero, la Tavola Valdese per il mantenimento del culto e il sostentamento dei ministri di culto nonch per i pi generali ni di culto, istituzione e benecenza propri della Tavola Valdese e delle Chiese ad essa collegate, le Chiese Avventiste e la Chiesa Luterana per il sostentamento dei ministri di culto e dei missionari e per speciche esigenze di culto, ecc. Tutte le confessioni religiose che hanno stipulato accordi o intese sono obbligate a trasmettere annualmente al Ministero dellInterno un rendiconto delle somme ricavate dalla partecipazione al riparto della quota dell8 per mille e dalle erogazioni liberali deducibili. Forme di sostegno nanziario indiretto: il buono scuola e i contributi alle attivit di oratorio Pi di recente si sono sviluppate forme -indirette- di sostegno nanziario ad enti e strutture confessionali nellarea degli interventi relativi ai servizi alla persona. Queste forme hanno riguardato ladozione da parte di alcune regioni dellerogazione di un buono scuola, la cui funzione sembra essere quella di favorire la scuola privata confessionale agevolando le iscrizioni degli studenti appartenenti a famiglie in condizioni economiche non adeguate ai costi, e il riconoscimento della funzione sociale ed educativa degli oratori.
24

Il buono scuola trae la propria giusticazione dal riconoscimento, operato con la L. 62/2000, che il sistema nazionale di istruzione costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli enti locali: alle scuole paritarie private assicurata piena libert per quanto riguarda lorientamento culturale e lindirizzo pedagogico-didattico ed il loro progetto educativo pu indicare leventuale ispirazione di carattere culturale o religioso, pur non essendo comunque obbligatorie per gli alunni le attivit extra-curriculari che presuppongono o esigono ladesione ad una determinata ideologia o confessione religiosa e pur essendo tali scuole tenute ad accogliere chiunque richieda di iscriversi purch ne accetti il progetto educativo. Alle persone siche, iscritte allanagrafe tributaria e con domicilio scale in Italia che hanno iscritti i gli minori o i minori sui quali esercitano la tutela presso scuole paritarie, riconosciuto il diritto a un contributo a parziale rimborso delle spese sostenute per il pagamento delle rette scolastiche. Il buono scuola si prospetta cos come una forma indiretta di sostegno nanziario alla scuola privata confessionale, in quanto, spesso i destinatari dellerogazione del buono sono le famiglie degli studenti, nel quadro pi generale di attuazione del diritto allo studio, e quando destinatari dei contributi siano le stesse scuole, lerogazione, per ovviare ad evidenti problemi di costituzionalit, diretta a tutte le scuole non statali e non solo a quelle confessionali. Lerogazione di contributi alle scuole private stato ritenuto non coniggente con il principio cost.le di cui allart 33 Cost, il quale prevede che la libert di istituire scuole private non debba comportare oneri per lo Stato, in quanto, tale ultima previsione, sancirebbe sulla scorta dei lavori preparatori che portarono alla sua elaborazione, esclusivamente alla congurabilit, nel nostro sistema, di un diritto a contribuzioni statali da parte di scuole private, ma non esclude che lo Stato possa discrezionalmente concedere sussidi a scuole private nei limiti in cui esse svolgono un attivit rispondente a pubblico interesse. Gli interventi a favore degli oratori rappresentano invece una forma di sostegno nanziario pi diretto. Con L. 206/2003 lo Stato ha stabilito di riconoscere ed incentivare la funzione educativa e sociale svolta nella comunit locale, mediante le attivit di oratori o attivit similari, dalle parrocchie e dagli enti ecclesiastici della Chiesa Cattolica, nonch dagli enti delle altre confessioni religiose co le quali lo Stato ha stipulato intesa, ferme restando le competenze delle Regioni le quali possano, a loro volta riconoscere il ruolo delle attivit di oratorio e similari svolte dai predetti enti. Gli interventi di tipo nanziario previsti dalla legge consistono nella possibilit per Stato, Regioni ed Enti Locali, di attribuire in comodato agli enti in questione beni mobili e immobili, senza oneri a carico della nanza pubblica. La partecipazione alla quota del 5 per mille dellIRPEF e il nanziamento delle confessioni senza intesa A partire dalla L. nanziaria 2005 un nuovo strumento di intervento nanziario deve essere valutato. Invero la L.266/2005 ha previsto per lano 2006, a titolo sperimentale, la destinazione in base alla scelta del contribuente, di una quota pari al 5 per mille dellimposta sul reddito delle persone siche a nalit di sostegno del volontariato, Onlus, associazioni di promozione sociale ed altre fondazioni e associazioni riconosciute, per il nanziamento della ricerca scientica e delle universit e per il nanziamento della ricerca sanitaria. Si tratta di una forma di intervento che riguarda anche gli enti religiosi i quali rientrano nella categoria delle ONLUS.

25

Invero nellelenco dei soggetti che nella predetta categoria possano essere scelti ai ni della destinazione della quota del 5 per mille gurano ad es. parrocchie, diocesi, arcidiocesi, asili ed associazioni parrocchiali, associazioni ecclesiali e diocesane,oratori, confraternite, ecc. E indubbiamente un importante fonte di nanziamento, che potrebbe assumere addirittura un valore di default nel quadro degli interventi nanziari a vantaggio delle confessioni religiose ove venisse approvato il DDL sulla libert religiosa in discussione inParlamento. Infatti lart 29 co 1 del Testo Unicato del 4 Luglio 2007 stabilisce che le confessioni iscritte nel registro delle confessioni religiose e e fondazioni con nalit di religione e di culto sono equiparate alle organizzazioni non lucrative di utilit sociale ai ni della destinazione del 5 per mille dellimposta sul reddito delle persone siche: sicch in prospettiva le confessioni senza intesa, purch riconosciute mediante la particolare procedura delliscrizione nellapposito registro, avrebbero anchesse una comune e generalizzata fonte di nanziamento. Laltra fonte di nanziamento sarebbe costituita dalla riconosciuta deducibilit delle erogazioni liberali a favore delle predette confessioni, secondo la previsione del 2 co dellart 29, il quale prevede linserimento nellart 10 co 1 del TUIR di una lettera L-bis che preveda, appunto, la deducibilit delle erogazioni liberali in denaro, no allimporto di 1000 euro, a favore di una confessione iscritta nel registro delle confessioni religiose. E evidente il parallelismo con la situazione delle confessioni munite di intesa. Ma altrettanto evidente un ulteriore segnale di straticazione delle condizioni delle confessioni, differenziata a secondo che esse abbiano o non abbiano stipulato intesa con lo Stato: nel 1 caso esse avranno diritto ad una forma diretta di nanziamento da parte dello Stato( la partecipazione alla quota dell8 per mille dellIRPEF) e una forma di indiretta (la deducibilit delle imposte sul reddito delle erogazioni liberali ad esse dirette no a 1032 euro); nel 2 caso esse avranno diritto ad una forma di nanziamento esclusivamente indiretta costituita dalla partecipazione alla quota del 5 per mille dellIRPEF, mediante la disposta equiparazione alle ONLUS e dalla deducibilit delle erogazioni liberali per un importo di 1000 euro. Problemi di costituzionalit del sistema di nanziamento delle confessioni religiose Il sistema di nanziamento delle confessioni religiose ha posto dei problemi di costituzionalit con riferimento sia al sistema in s considerato, sia ad alcuni aspetti specici, come quello del riconoscimento della deducibilit delle sole erogazioni liberali destinate ad organi o ad enti delle confessioni munite di intesa. Questo secondo aspetto del problema ha formato oggetto di un apposito intervento della Corte Costituzionale - sent.178/1996-, che ha ritenuto inammissibile la questione di legittimit costituzionale, sollevata in riferimento agli artt 2-3-8-19-53 Cost., dellart 10 DPR 917/1986, nella parte in cui dispone la deducibilit dal reddito, ai ni dellIRPEF, di erogazioni liberali dei fedeli di quelle sole confessioni religiose che abbiano stipulato intesa con lo Stato: la possibilit di prendere in esame la necessit di estendere alle confessioni senza intesa la attribuzione di un benecio che in ipotesi si assume essere allo stato illegittimamente limitato alle sole confessioni con intesa, infatti, in limine preclusa e resa inutile dalla mancanza di una disciplina, posta da una legge comune, volta ad agevolare lesercizio del diritto di libert religosa. Secondo la Corte, ove fosse rinvenibile nella disposizione di cui allart 10 una tendenza legislativa favorevole a disciplinare in sede di intesa la deducibilit delle elargizioni liberali in esame, rispetto alla quale fosse in ipotesi congurabile una discriminazione in danno delle confessioni senza intesa, si dovrebbe comunque prendere atto che tale orientamento si nora tradotto sempre e soltanto in speciche discipline di attuazione diintese con singole confessioni, discipline similari ma nientaffatto sovrapponibili integralmente, sicch mancherebbe anche il modello univoco che possa estendersi ad ogni confessione senza intesa.
26

Il problema tuttavia esiste e non sembra ragionevole una totale preclusione rispetto alla deducibilit di erogazioni liberali a favore di confessioni senza intesa (es il sostegno agli oratori), anche in considerazione del fatto che la losoa di questo tipo di agevolazione scale sembra essere manifestamente quella di un giudizio di meritevolezza dellattivit di religione e di culto per lordinamento giuridico italiano: lapprovazione del DDL sulla libert religiosa che prevede la deducibilit delle erogazioni liberali a favore delle confessioni senza intesa, purch iscritte nel registro potrebbe porre ne a questa discriminazione. Quanto al sistema di nanziamento in s considerato, esso non potrebbe dirsi illegittimo, con riferimento allart 20 Cost. in quanto non prevista listituzione di speciali gravami scali a carico degli enti confessionali n si propone di perequare la loro situazione economica o di ridistribuire tra di essi risorse.

Cap VI

Gli enti religiosi civilmente riconosciuti

La condizione degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti nellordiamento giuridico italiano. Enti ecclesiastici ed enti con ne di religione o di culto Gli ordinamenti confessionali presentano spesso strutture complesse articolate in una variet di enti con diverse nalit, ma soprattutto con ne di religione e di culto, che a determinate condizioni possono ottenere il riconoscimento della personalit giuridica. Rispetto a tali enti la Cost. -art 20- ha sancito la illegittimit di qualsiasi disciplina che ne stabilisse un trattamento peggiore di quello riservato agli enti civili. Riguardo a tale divieto la norma sembra distinguere gli enti religiosi in: enti o associazioni che abbiano carattere ecclesiastico enti o associazioni che abbiano ne di religione o di culto Il ne di religione e di culto sembra ormai una condizione necessaria per la riconoscibilit di un ente confessionale come persona giuridica: sicch il ne di religione e di culto sembra costituire la nota individuante del carattere ecclesiastico dellente, signicando che lecclesiasticit divenuta lespressione di sintesi di un attivit, quella cio, attinente al ne di religione e di culto. In questa prospettiva, nela quale lente ecclesiastico appare sinonimo dellente confessionale, lart 20 Cost. indicherebbe i due proli dellecclesiasticit. quello relativo alla natura del soggetto (ente confessionale) e quello relativo allattivit del soggetto (religione e culto), rispetto ai quali risulta ingiusticata ogni disparit di trattamento rispetto ad altri soggetti che agiscono nel medesimo ordinamento, salvo la possibile legittimit di una disciplina preferenziale a favore degli enti religiosi che sia limitata allarea dellattivit attinente alle nalit di religione e di culto. In altri termini ci signica che nellordinamento dello Stato, enti civili ed enti religiosi fanno riferimento ad un quadro unitario di regolamentazione della loro attivit che realizza tra di essi una concreta eguaglianza di trattamento, con leccezione relativa allattivit di religione e di culto, il cui perseguimento, in quanto funzionale alla promozione della persona umana, giustica che lecclesiasticit dellente si traduca in una specialit trattamento preferenziale- della disciplina giuridica concernente lattivit considerata. Questo intenso legame che la nuova normativa pattizia ha stabilito tra ecclesiasticit dellente ed attivit di religione e di culto, consente allo Stato anche di evitare ogni possibile trasformismo degli enti ecclesiastici, perch il venir meno di quella attivit comporta la revoca del riconoscimento e limpossibilit per lente di continuare a dirsi sub species iuris civilis, ecclesiastico. Sembra prolarsi cos una disciplina del riconoscimento degli enti religiosi potenzialmente capace di assurgere a regola generale, che tuttavia, potrebbe accrescere il divario tra
27

confessioni munite di intesa e confessioni senza intesa, i cui enti esponenziali non risultano oggetto di un identico trattamento, in contrasto con lart 20 Cost. Divario che sembrerebbe divenire ancor pi rilevante se dalle regole relative al riconoscimento si passa alle regole relative allamm.ne degli enti. Ci con riferimento al fatto che gli enti delle confessioni senza intesa sono soggetti ad una penetrante vigilanza governativa che arriva no al commissariamento dellente, mentre la gestione degli altri enti religiosi si svolge sotto il controllo dei competenti organi della confessione senza alcuna ingerenza da parte dello Stato. Il riconoscimento della personalit giuridica degli enti religiosi: natura- formeprocedure. Gli enti religiosi possono ottenere a determinate condizioni e con particolari procedure il riconoscimento della personalit giuridica. Quanto alla natura della personalit giuridica deve escludersi che tali enti possono denirsi enti pubblici nemmeno possono dirsi persone giuridiche private in ragione della specialit della loro condizione giuridica che emerge dalla legislazione pattizia. Sono enti che costituiscono una categoria a s di persone giuridiche nellordinamento dello Stato: persone giuridiche private dotate di una speciale autonomia. Quanto ai modi (procedure) con i quali nel nostro ordinamento si realizza il riconoscimento della personalit giuridica degli enti religiosi o confessionali essi sono: per antico possesso di stato; per legge; secondo la procedura ordinaria o speciale stabilita dalla legge. Gli enti che hanno la personalit giuridica per antico possesso di Stato, sono quegli enti che gi godevano dello status di persona giuridica prima della formazione dello Stato unitario e non sono stati soppressi o estinti dalla legislazione successiva: la Santa Sede nellordinamento giuridico italiano la Santa Sede gode della personalit giuridica di diritto privato di cui ha goduto anche prima della formazione dello Stato unitario e che stato ribadito dalla legge delle guarentigie n214/1871, quanto dallart 29 lettera a) del concordato Lateranense. Ma essendo la Santa Sede anche un soggetto di diritto internazionale, gli enti centrali della Chiesa, quali veri organi internazionalmente rilevanti, nei rapporti fra la Santa Sede e lo Stato italiano, godono nellordinamento e indipendentemente dalla data della loro costituzione, della personalit giuridica, in quanto si tratta di soggetti costituiti ed aventi sede nello Stato della Citt del Vaticano, ossia di enti stranieri o meglio estranei allordinamento giuridico dello Stato italiano. Della personalit giuridica per antico possesso di stato godono oltre ai seminari e alle parrocchie di pi antica istituzione, anche la Tavola Valdese e i 15 Concistori delle Chiese delle Valli Valdesi. Gli enti ai quali il riconoscimento della personalit giuridica stato attribuito per legge sono: la Conferenza episcopale italiana, lUnione italiana delle Chiese cristiane avventiste e lIstituto avventista di cultura biblica, ecc. Nella maggior parte dei casi si tratta del riconoscimento della personalit giuridica ad enti che presentano il dato comune di essere organi-istituzioni delle confessioni religiose. Altri enti di questo tipo sono stati riconosciuti persone giuridiche nellordinamento italiano mediante DPR. Particolare la situazione che emerge dallintesa con le Assemblee di Dio in Italia, la quale prevede la possibilit che siano riconosciuti come enti ecclesiastici solo gli enti nominativamente indicati nellintesa, ossia le Assemblee di Dio in Italia, della quale confermata la personalit giuridica, gi riconosciuta con DPR.
28

Vi sono poi enti la cui personalit giuridica riconosciuta in forza di un procedimento abbreviato, in cui allautorit governativa spetta di controllare la legittimit e la regolarit degli atti emanati dallautorit confessionale: una sorta di procedimento di omologazione attribuito alla competenza della PA. Si trovano in questa condizione gli Istituti Diocesani per il sostentamento del clero e lIstituto Centrale per il sostentamento del clero, le parrocchie e le diocesi, la cui sede e denominazione siano state determinate con provvedimenti dellautorit ecclesiastica. Tutti questi enti acquistano la personalit giuridica dalla data di pubblicazione nella G.U. del Decreto del Ministro dellInterno che conferisce lo la qualica di ente ecclesiastico civilmente riconosciuto. Il riconoscimento della personalit giuridica secondo la procedura ordinaria e lo scambio di note diplomatiche del 1998 Il riconoscimento della personalit giuridica degli enti religiosi secondo la procedura ordinaria concessa a domanda dellautorit confessionale competente con DPR, udito il CdS. Con la L. 13/19991 stata determinata in maniera tassativa quali sono gli atti per i quali ammessa la forma del DPR: tra questi non compreso latto di riconoscimento della personalit giuridica, che secondo la legge stessa dovr essere emanata nella forma del Decreto del Ministro dellInterno. E le intese con i Battisti e i Luterani, successive alla suddetta legge, prevedono infatti che il riconoscimento sia concesso con Decreto del Ministro dellInterno, udito il parere del CdS. Le intese con i Testimoni di Geova, i buddisti, gli apostolici, i mormoni, gli ortodossi e gli induisti fanno, invece riferimento solo al decreto senza prevedere il previo parere del CdS. In realt, lart 4 L13/1991, prevedeva che il parere del CdS rimaneva fermo per quegli atti in riferimento ai quali esso fosse previsto dalle norme vigenti al momento dellentrata in vigore della medesima legge: con lart 17 co 26 L. 127/1997, stata invece abrogata ogni disposizione di legge nella quale sia previsto in via obbligatoria il parere del CdS. Il risultato sembra essere quello di un trattamento differenziato per i diversi enti religiosi, per il riconoscimento della cui personalit giuridica il parere del CdS sarebbe richiesto solo per alcuni di essi e non per altri. Si ritenuto tuttavia che labrogazione disposta dallart 17 non avrebbe potuto avere effetto rispetto alle disposizioni pattizie che prevedono il previo parere del CdS, in quanto, in virt della loro collocazione nellambito del sistema gerarchico delle fonti, resisterebbero alle modiche introdotte con legge ordinaria. In questa consapevolezza, tra Stato e Chiesa Cattolica si proceduto ad uno scambio di note diplomatiche, con le quali stato convenuto tanto di confermare pattiziamente ladozione della forma del DM, quanto di prevedere la richiesta del parere del CdS soltanto quando lamm.ne procedente lo ritenga necessario per loggettiva complessit o delicatezza della pratica istruttoria. Circa gli enti delle confessioni religiose non munite di intesa, il riconoscimento della personalit giuridica, ai sensi dellart 2 L.1159/1929 e 10 R.D 289/ 1930, concesso a domanda, con DPR, su proposta del Ministro dellInterno, uditi il CdS e il CdM.

29

Le condizioni per il riconoscimento e il mini-accordo interpretativo del 1997 Afnch lente di una confessione religiosa possa ottenere il riconoscimento della personalit giuridica occorre che sia stato eretto in persona giuridica nellordinamento confessionale ed abbia ne di religione o di culto. Per quanto riguarda gli enti cattolici il ne di religione e di culto deve essere costitutivo ed essenziale, cio la vera e propria causa dellente o la ragion dessere dellente medesimo: la nalit di religione e di culto deve essere condotta mediante applicazione del criterio della prevalenza escludendo la possibilit che tale ne sia assunto dallente son in via indiretta. La rilevanza assegnata a tale nalit conferma che lattivit qualicativa della ecclesiasticit dellente e ratio della specialit della disciplina che allente stesso assicurata mediante il riconoscimento della personalit giuridica civile. La concreta rispondenza dellattivit esercitata dallente al ne di religione e di culto indicata dalla legge, tranne per quei casi in cui, oltre quelli nei quali il riconoscimento disposto per legge, la sussistenza del ne presunto iuris et de jure, come avviene per gli enti che fanno parte della costituzione gerarchica della Chiesa Cattolica, le nuove comunit ebraiche, ecc. In questi casi il riconoscimento dellente sembra congurarsi sostanzialmente come atto dovuto, senza che rilevi alcun spazio di discrezionalit della PA. Per quanto riguarda la natura della attivit di religione o di culto, esse sono quelle dirette allesercizio del culto e dei riti, alla cura delle anime, alla formazione dei Ministri di culto, a scopi missionari e diffusione della propria fede e alleducazione religiosa. Costituiscono invece attivit diverse quelle di assistenza e benecenza, istruzione, educazione e cultura, che restano soggette alle leggi dello Stato. Per gli enti cattolici, un mini accordo tra Stato e Chiesa, concluso ai sensi dellart 14 L. 121/1985, ed entrato in vigore nel 1987, ha stabilito che una corretta applicazione delle norme pattizia esclude che possono essere richiesti agli enti ecclesiastici: la costituzione per atto pubblico; il possesso in ogni caso dello statuto o la conformit del medesimo, ove lente ne sia dotato, alle prescrizioni riguardanti le persone giuridiche private. Il mini-accordo interpretativo ha chiarito che alla PA spetta accertare che il ne di religione o di culto sia costitutivo ed essenziale. Gli enti che chiedono di essere civilmente riconosciuti come enti ecclesiastici debbano produrre gli elementi occorrenti a consentire laccertamento da parte della PA, quali risultano dalla documentazione di regola rilasciata dallautorit ecclesiastica, comprese le norme statutarie, ove ne siano dotati ai sensi del diritto canonico, senza che possono essere richiesti requisiti ulteriori a quelli previsti dalla L. 222/1985. Ulteriori requisiti come il patrimonio possono essere necessari solo al ne delliscrizione dellente civilmente riconosciuto nel registro delle persone giuridiche. Sembra che il mini accordo abbia voluto distinguere, riguardo agli enti cattolici, il momento del riconoscimento della personalit giuridica civile dal momento delliscrizione dellente nel registro delle persone giuridiche, quasi a voler indicare che tra luno e laltro manchi un legame necessario, nel senso che ad un ente ben potrebbe essere negata liscrizione nel suddetto registro, per difetto dei requisiti necessari, senza che sia possibile negare al medesimo il riconoscimento della personalit giuridica e, pertanto la qualit di ente ecclesiastico civilmente riconosciuto. Al mini accordo del 1997 non pu darsi un signicato pi ampio di quello che dovrebbe costituire il pi corretto obiettivo, quello cio di ristabilire che la PA dispone per ciascun
30

ente di quella discrezionalit che correlata ai singoli e specici requisiti espressamente previsti dalla legge, senza che sia possibile alcun intervento manipolativo sugli statuti degli enti ecclesiastici per renderli conformi o pi afni agli statuti delle persone giuridiche private o la pretesa che uno statuto comunque vi sia o sia adottato nelle forme indicate dal CC. La discrezionalit amministrativa risponder quindi allaccertamento del ne di religione e di culto, ma anche gli specici elementi richiesti dalla legge per il riconoscimento di particolari categorie di enti: e cio la sussistenza delle garanzie di stabilit per gli istituti religiosi di diritto ecclesiastico, lassenza del carattere locale per le societ di vita apostolica e le associazioni pubbliche di fedeli, la sufcienza dei mezzi, lapertura al culto pubblico, ecc. Liscrizione nel registro delle persone giuridiche e lattivit degli enti confessionali. Labrogazione dellistituto dellautorizzazione agli acquisti. Una volta che abbiano conseguito la personalit giuridica, gli enti religiosi debbono iscriversi nel registro delle persone giuridiche. Liscrizione ha lo scopo di rendere conoscibili ai terzi che contrattano con tali enti, le norme che ne regolano il funzionamento nellordinamento confessionale ed i poteri dei loro organi di rappresentanza: pubblicit. La mancata iscrizione ha un immediato riesso sulla legittimazione negoziale dellente ecclesiastico non iscritto, il quale per questo suo status, e nch lo stesso perdura, non pu concludere negozi giuridici. I contratti conclusi dallente ecclesiastico non iscritto sono efcaci ma annullabili ex art 1425 CC ad istanza dellente o ex art 1429 co 3 ad istanza dellaltro contraente: si tratta di contratti convalidabili o raticabili, la cui stipulazione pu rendere tuttavia responsabile per danni il rappresentante che abbia agito senza averne il potere. Lautonomia nella gestione degli enti sembra essere stata accresciuta dallintervenuta abrogazione dellistituto dellautorizzazione agli acquisti e delle altre disposizioni che prescrivono autorizzazioni per lacquisto di immobili o per accettazione di donazioni, eredit e legati da parte di persone giuridiche, associazioni e fondazioni. Nella vecchia prospettiva lautonomia dellente appariva incompatibile con una riserva allo Stato del controllo sugli acquisti. La riforma ha esaltato lautonomia della gestione degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti gi soggetta ai controlli, civilmente rilevanti, previsti dalle norme confessionali. Per quanto riguarda gli enti cattolici, infatti lart 7 n5 dellAccordo di Villa Madama stabilisce che lamministrazione dei beni appartenenti agli enti ecclesiastici soggetta ai controlli previsti dal diritto canonico. Leffettiva autonomia confessionale sarebbe vuota cosa se non fosse dato rilievo anche al particolare legame che vincola, la sistema confessionale unitariamente considerato, le strutture organizzative decentrate, che vengono a trovarsi in un quadro armonico retto da rigorosi principi gerarchici, concernenti anche la gestione patrimoniale. Le intese con le confessioni diverse dalla cattolica prevedono anchesse , salvo intesa Valdese, lobbligo degli enti confessionali di iscriversi nel registro delle persone giuridiche.

31

Il trattamento tributario degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti e il sistema delle ONLUS La volont manifestata dal legislatore pattizio di condizionare lecclesiasticit, agli effetti civili, degli enti confessionali alla natura di religione o di culto dellattivit dai medesimi esercitata, sembrerebbe giusticare una posizione favorevole allaffermarsi, nel nostro sistema scale, di agevolazioni che riguardano esclusivamente determinate attivit, la cui promozione sia dallordinamento ritenuta particolarmente meritevole. In questa prospettiva sembra muoversi il DLGS 460/1997 con il quale si provveduto al riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilit sociale. La normativa in questione precisa opportunamente quale sia il criterio per individuare loggetto esclusivo o principale dellattivit di u ente, al ne della eventuale qualicazione dello stesso come ente non commerciale. Lart 1 DLGS 460/1997 dispone che loggetto esclusivo o principale dellente residente determinato in base alla legge, allatto costitutivo o allo statuto, se esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o registrata. Per oggetto principale si intende lattivit essenziale per realizzare gli scopi primari indicati dalla legge dallatto costitutivo o dallo statuto. In mancanza loggetto principale determinato in base allattivit effettivamente esercitata nel territorio dello Stato. Lart 5 del medesimo decreto stabilisce che per le associazioni politiche, sindacali e di categoria, religiose, assistenziali, culturali, sportive dilettantistiche, non si considerano commerciali le attivit svolte in diretta attuazione degli scopi istituzionali, effettuate verso pagamento di corrispettivi specici nei confronti degli iscritti, associati. Le associazioni interessate, per usufruire delle agevolazioni tributarie riconosciute dalla legge, debbono per inserire nei relativi atti costitutivi o statuti redatti nella forma prescritta, una serie di condizioni, tra le quali compaiono lobbligo di prevedere una disciplina uniforme del rapporto associative delle modalit associative volte a garantire leffettivit del rapporto medesimo. Da tutta questa serie di obblighi che riguardano lorganizzazione dellente e la sua democraticit interna sono esentate le associazioni religiose riconosciute dalle confessioni con le quali lo stato ha stipulato patti, accordi o intese. La riforma, quindi riguarda anche enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, i quali questi sono collocati allinterno di una disciplina diretta ad una platea pi ampia di soggetti, qualicati in relazione allesercizio esclusivo o principale di determinate attivit, ritenute meritevoli dallordinamento, e per questo destinatari di una serie di agevolazioni tributarie, condizionate al rispetto di precisi obblighi funzionali alla trasparenza dellattivit degli enti agevolati e al controllo per laccesso e la permanenza allinterno delle gure normativamente protette. Lesenzione evidenzia che lo Stato incompetente in materia di organizzazione interna degli enti ecclesiastici, in quanto si tratta di soggetti estranei allordinamento che sono, pertanto, ammessi alle agevolazioni con libert di rimanere uguali a se stessi, conservando la propria identit, che essendo riferita a parametri confessionali, non sopporta omologazioni ad altre categorie di enti senza snaturarsi completamente. Ai sensi dellart 6 non si applica agli enti ecclesiastici riconosciuti come persone giuridiche agli effetti civili, la disposizione secondo la quale indipendentemente dalle previsioni statutarie, lente perde la qualica di ente non commerciale qualora eserciti prevalentemente attivit commerciali per un intero periodo di imposta: in questo caso lesenzione non sembra correlata alla impossibilit di invadere gli interna corporis di una confessione religiosa, bens alla riserva, contenuta nelle norme pattizie, allautorit
32

amministrativa della valutazione, discrezionale, sui mutamenti sostanziali nel ne, nella destinazione dei beni e nel modo di esistenza degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, mutamenti che se non comportano la perdita di uno dei requisiti per il loro riconoscimento, possono determinare eventualmente la revoca. Il Dlgs 460/1997 tende ad incrementare le agevolazioni tributarie a favore degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti assimilandoli alle ONLUS: si tratta di agevolazioni ai ni delle imposte sui redditi, per le quali esclusa la natura comm.le dello svolgimento delle attivit istituzionali nel perseguimento di esclusive nalit di solidariet sociale e il concorso alla formazione del reddito imponibile dei proventi derivanti dallesercizio delle attivit direttamente connesse. Agevolazioni che possono tradursi in forme di nanziamento indiretto, come per es. la detraibilit riconosciuta ai contribuenti delle erogazioni liberali in denaro per un importo non sup. a 2000 euro a favore delle organizzazioni non lucrative di utilit sociale, di agevolazione in materia di IVA, ecc. Vi tuttavia oltre a questo sistema di agevolazioni scali una serie di beneci previsti tanto dalla normativa pattizia quanto da disposizioni unilaterali statali. Il regime agevolato di derivazione pattizia costituito: dallequiparazione delle attivit istituzionali degli enti ecclesiastici,quelle di religione e di culto, alle attivit di benecenza ed istruzione dalle esenzioni previste per alcuni trasferimenti immobiliari dalle esenzione prevista per gli immobili della Santa Sede. Il regime agevolato di derivazione unilaterale statale costituito: dalla facolt di optare per la determinazione forfettaria del reddito riconosciuta agli enti non commerciali dallesenzione IRPEF dalle agevolazioni previste per le occasionali raccolte pubbliche di fondi e contributi per lo svolgimento convenzionato di attivit dalle agevolazioni in tema di IRAP previste per gli enti non commerciali Tutte queste agevolazioni non contrastano con i principi ssati dallart 20 Cost, il quale se vieta speciali gravami scali a carico degli enti di culto, sembra per consentire un trattamento scale agevolato per gli stessi enti. La norma cost.le impedisce che possa per lavvenire ripetersi limposizione ad enti di culto di tributi speciali. Lo scopo della norma, che riafferma il principio secondo cui le istituzioni con carattere ecclesiastico e scopo religioso sono sottoposte allesclusiva potest tributaria dello Stato, anche quello di escludere che lo Stato possa intraprendere, introducendo appositi gravami scali, un azione perequatrice fra gli enti di una confessione religiosa o addirittura, una redistribuzione delle risorse fra gli enti di tutte le confessioni religiose. Modicazione ed estinzione degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti Durante la vita dellente qualora si verichi un mutamento sostanziale nel ne, nella destinazione dei beni e nel modo di esistenza dellente medesimo, questo acquista efcacia civile mediante riconoscimento con Decreto del Ministro dellInterno, udito il parere de CdS, e se comporta la perdita di uno dei requisiti prescritti per il riconoscimento della personalit giuridica, tale riconoscimento pu essere o revocato con Decreto del Ministro dellInterno, sentita lautorit confessionale e udito il parere del CdS. La soppressione dellente o la sua estinzione per altre cause nellordinamento confessionale acquistano, efcacia civile mediante iscrizione nel registro delle persone giuridiche del provv.to dellautorit confessionale competente che sopprime lente o ne dichiara lavvenuta estinzione: liscrizione disposta con Decreto del Ministro dellInterno
33

il quale provvede anche in merito alla devoluzione dei beni dellente soppresso o estinto secondo quanto prevede il provv.to dellautorit confessionale, salvi in ogni caso la volont dei disponenti, i diritti dei terzi e le disposizioni statutarie e, osservate, in caso di trasferimento ad altro ente, le leggi civili relative agli acquisti delle persone giuridiche. Per quel che riguarda invece gli enti valdesi, avventisti, pentecostali, battisti, luterani, buddisti, induisti, apostolici, della confessione dei Testimoni di Geova, previsto che la notica dellavvenuta revoca della costituzione o dellerezione di un ente da parte della competente autorit confessionale determina la cessazione, con provv.to statale, della personalit giuridica dellente stesso alla devoluzione dei cui beni si provvede come per gli enti cattolici ed ebraici. Vi sono inne enti trasformati o soppressi per legge: es. la fondazione ospedali Valdesi di Torre Pellice e Pomaretto. Vi sono invece enti la cui estinzione prevista dalla legge ma attuata mediante quella procedura di omologazione utilizzata per il riconoscimento della diocesi e delle parrocchie: si tratta delle mense vescovili, dei beneci capitolari, parrocchiali, vicariali curati, esistenti nelle diocesi che a norma dellart 28 L 222/1985 devono essere estinti con il decreto canonico di erezione degli istituti per il sostentamento del clero ai quali vanno devoluti i patrimoni degli enti estinti, decreto che viene riconosciuto agli effetti civili. Cap VII Principio di uguaglianza e libert di religione

Il principio di non discriminazione nellordinamento internazionale Occorre che lo Stato non venga meno al proprio dovere fondamentale di promozione delluguaglianza. Ed invero nel nostro sistema costituzionale, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit - art 2- il principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge -art 3non pu non essere il principio cardine. Se infatti, per essere cittadini sono irrilevanti tutte le qualit- sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e socialiche sono, in un certo senso, estranee alluomo in quanto uomo, ma servono solo a distinguere gli individui davanti alla legge, nir in effetti per trovarsi la persona in tutta la sua umanit Quello che emerge con chiarezza dal contesto della normativa internazionale che la professione di fede e lappartenenza confessionale di un individuo, cos come il sesso, la razza, la lingua, ecc, non possono giusticare alcuna discriminazione nella societ, nella famiglia, nella scuola, nel mondo del lavoro. Sicch almeno a livello internazionale luguaglianza in materia di religione sembrerebbe far riferimento ad un principio di non discriminazione, nella convinzione che la discriminazione fra gli esseri umani per motivi di religione o convinzione costituisce un offesa alla dignit umana, una violazione dei diritti delluomo e un ostacolo alle relazioni amichevoli e paciche tra gli stati. Il principio di non discriminazione nellUE Il principio di non discriminazione costituisce un imperativo per i paesi membri dellUE. La Carta dei diritti fondamentali - Carta di Nizza- sancisce luguaglianza di fronte alla legge di tutte le persone e vieta qualsiasi forma di discriminazione fondata sul sesso, la razza, il colore della pelle o lorigine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua la religione o le convinzioni personali, le opinioni,ecc, - art 21- fatta salva la circostanza che lUE rispetta la diversit culturale, religiosa, e linguistica - art 22-. Questo pilastro della difesa dei diritti delluomo nellordinamento comunitario stata afancato dallistituzione dellAgenzia dellUE per i diritti fondamentali realizzato con il Regolamento del Consiglio dellUE n 168/2007. E importante linclusione delle chiese e delle associazioni religiose tra i soggetti che agiscano per la difesa dei diritti fondamentali delluomo nellUE e, in particolare, per la eliminazione di tutte le forme di discriminazione.
34

Luguaglianza senza distinzione di religione come valore cost.le La rilevanza del principio di non discriminazione rafforzata dalla circostanza che tale principio, ed in particolare, lillegittimit della discriminazione fondata sul fattore religioso si dimostra essere un valore cost.le comune a societ le pi diverse, a culture che pur sono tra loro assai lontane. Non v testo cost.le che non vieti la discriminazione fondata sulla religione o sul credo religioso. Anzi vi sono costituzioni che esprimono il principio di uguaglianza proprio nella forma del divieto tout court di discriminazione per ragioni di razza, di sesso, credo religioso o condizione sociale. La nostra costituzione allart 3 co 1 sancisce che tutti icittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza di lingua, di religione, ecc, stabilendo un principio di eguaglianza formale, che non si congurerebbe quale diritto soggettivo del cittadino a non essere discriminato, ma rappresenterebbe un limite oggettivo della normazione posta a garanzia di ogni soggetto dellordinamento. Bisogna pensare al principio di uguaglianza formale di cui allart 3 co 1 collocandolo nel pi ampio quadro di tutela degli interessi religiosi predisposto dalla Costituzione, con le disposizioni di cui agli artt 7 -8-19 e 20, dalle quali emerge un sistema ispirato ad una decisa primazia della libert religiosa. Quindi il ruolo delluguaglianza appare essere quello di misura della libert, tanto dei cives-deles quanto delle confessioni, mentre la disposizione di cui allart 3 co 1 cost. opera residualmente, a presidio della parit di religione, tutte le volte in cui non sia in questione la libert di culto: in questa prospettiva il divieto di discriminazione imposto dallart 3 varrebbe come divieto di discriminazioni irrazionali, la cui violazione pu essere realizzata solo dallesistenza di distinzioni arbitrarie o irragionevoli, nel senso che, non il puro e semplice fatto della distinzione, ma la sua irragionevolezza o ingiusticatezza, costituirebbe lesione del principio di uguaglianza. Pi recentemente la Risoluzione del Parlamento Europeo sulla protezione delle minoranze e le politiche contro la discriminazione nellEuropa allargata dell8 giugno del 2005 ha invitato le istituzioni dellUE, gli stati membri, tutti i partiti politici democratici europei, la societ civile e le associazioni ad essa appartenenti a : condannare tutti gli atti e tutte le espressioni di antisemitismo e i comportamenti di razzismo anti-musulmano e anti-cristiano; condannare tutti gli atti di intolleranza e di incitazione allodio razziale; condannare tutti gli atti di violenza motivati dallodio o dallintolleranza di matrice religiosa o razziale; condannare tutti gli atti di violenza omofobica o trasfobica condannare il persistere a vari livelli della discriminazione su basi religiose ed etiche; In particolare laRisoluzione ha ribadito che la discriminazione per motivi religiosi proibita, invitando gli stati membri, paesi in via di adesione e i paesi candidati, ad assicurare piena libert di religione e pari diritti per tutte le confessioni, e evidenziando che la libert di religione n giustica per le discriminazioni, ad es., nel campo dellistruzione. La tutela della libert di coscienza e di religione nellordinamento giuridico italiano La tutela della libert delle istituzioni religiose e della libert religiosa dei cittadini, a livello individuale e collettivo, uno dei principali obiettivi che lo stato persegue mediante la stipulazione di accordi e intese con le confessioni. In questa prospettiva il diritto pattizio sviluppa una sinergia con il diritto di derivazione statale nella realizzazione della tutela del diritto fondamentale riconosciuto dallart 19 Cost., a norma del quale tutti hanno il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitare in privato o in pubblico il culto, purch non si tratti di riti contrari al buon costume.

35

La formulazione della norma omette ogni riferimento alla libert di coscienza. E probabile che il Costituente fosse convinto che la libert di coscienza e libert religiosa fossero la stessa cosa, o che la prima fosse implicitamente garantita dalla tutela assicurata alla seconda. Lequivocit della formula adottata dallart 19 Cost. ha consentito lo svilupparsi di una resistenza a veder tutelato dalla norma anche la coscienza laica ed in particolare lateismo, ritenuto tutelabile solo come libera manifestazione del pensiero, e persino laffermarsi di interpretazioni secondo le quali lart 19 avrebbe addirittura vietato lateismo attivo o preteso dallindividuo ladesione ad una istituzione religiosa e ladempimento dei doveri che ne derivassero. Questa situazione pu ormai ritenersi superata, essendosi consolidata lopinione che lart 19 tuteli anche lateismo, sia perch la garanzia apprestata dalla norma appare come una specicazione di quella contenuta nellart 21 e, quindi diretta alla tutela di tutte quelle opinioni e manifestazioni sociali, che hanno un diretto collegamento con la tematica religiosa, comprese lateismo e le convinzioni negative di ogni trascendenza o divinit; sia perch la libert di coscienza il caput et fundamentum di tutte le facolt discendenti dal diritto di libert religiosa, quale diritto non solo di orientarsi fra varie fedi, ma anche di non aderire ad alcun credo religioso. Il diritto fondamentale alla libera formazione della coscienza individuale Poich coscienza laica e coscienza religiosa rappresentano un approdo del percorso formativo della persona, una effettiva garanzia della libert di coscienza richiederebbe che tale percorso fosse esso stesso libero e protetto da qualsiasi tentativo di etero-direzione. Occorrerebbe cio che lo Stato potesse garantire ai propri cittadini un diritto alla libera formazione della coscienza. Secondo una parte della dottrina un diritto alla libera formazione della coscienza non esiste o meglio non tutelabile. Per un altra parte della dottrina questo diritto invece esiste ed tutelabile, come diritto autonomo. Invero esiste una fase previa -il momento formativo e conoscitivo delle possibili alternative che si offrono in tema di religione- che si potrebbe denire come la fase della formazione progressiva della coscienza, in cui il soggetto opta, tra i diversi messaggi ideali che gli si rivolgano, in favore di quello che ritiene il pi persuasivo, il pi interessante, e sulla base di questa opzione costruisce la propria personalit in termini di coerenza con il messaggio ideale preferito. In questa fase formativa della coscienza, il diritto pu e deve svolgere una funzione di protezione, per garantire la libert da interferenze e condizionamenti. Un esigenza di questo tipo sembra ben presente nellordinamento int.le che privilegia il favor libertatis sul favor religionis, e sembra imporre allo Stato, per mezzo della tutela della libert di pensiero, coscienza, religione o convinzione, un dovere di neutralit rispetto alla formazione delle coscienze individuali, insistendo, in particolare, sulleducazione ed istruzione dei giovani. Pertanto si pu ritenere che il diritto alla libert di coscienza, non solo acquisita, ma anche alla libera formazione di essa, trovi collocazione tra i principi supremi dellordinamento costituzionale. Sar cos importante al ne di una libera formazione delle coscienze che lo Stato, in adempimento degli obblighi sanciti dallart 34 Cost, garantisca ai propri cittadini il diritto allo studio, in quanto lapprendimento, la maturazione culturale condizione imprescindibile per la acquisizione di una libera coscienza in materia religiosa. Ma siffatta garanzia non sar di per s sufciente: lobiettivo da garantire si sposter dai livelli di apprendimento (scuola dellobbligo e/o scuola superiore= quantit degli studi) da garantire per la realizzazione del diritto allistruzione, alla qualit del percorso formativo da assicurare per lacquisizione di una libera coscienza individuale.
36

Altrettanto fondamentale sar la tutela del diritto allinformazione: e anche qui si tratter di garantire non solo e non tanto il diritto del cittadino ad essere informato ma soprattutto la qualit dellinformazione, tenendo conto della diversit dei mezzi espressivi utilizzati come veicolo dellinformazione medesima. Sotto luno e laltro prolo quel che certo che non occorre uno Stato astensionista, bens uno Stato la cui neutralit si esaurisca nella mancanza di un orientamento ideologico che sia sentito come doverosit di trasmettere un messaggio etico e si faccia positivamente promotore delle libert. Allo Stato il compito di evitare il formarsi di monopoli dellinformazione e di garantire la pluralit di ispirazione dei messaggi. Non solo allo Stato il compito soprattutto di tradurre in una speciale protezione delle minoranze, quelle religiose in particolare, il principio del pluralismo. Il pluralismo infatti non e non si realizza con la mera presenza di pi culti nel panorama culturale di una societ civile: occorre da un lato, che si consenta un dialogo aperto che coinvolga tutte le credenza, quelle tradizionali e quelle esotiche, eterodosse o dissidenti, e dallaltro lato che si realizzi tra le varie credenze una uguaglianza sostanziale. Lefcacia della tutela della libert si giudica, infatti, dalla capacit dello Stato di intraprendere azioni positive di riequilibrio delle posizioni che di fatto si siano realizzate nella societ. Sul piano religioso ci signica ad es. non razionare laccesso ai mezzi di comunicazione e di informazione in base alla rilevanza e diffusone sociale delle fedi, ma riequilibrare le posizioni dei diversi gruppi religiosi, perch essi vi possano accedere, in condizioni di uguaglianza, e contribuire cos, in concreto, alla realizzazione di un confronto tra differenti messaggi che agevoli una libera formazione della coscienza individuale. Nel nostro paese tuttavia il favor libertatis ancora non prevale sul favor religionis: lo Stato continua a misurare la propria collaborazione con le confessioni secondo la diversa importanza e rilevanza sociale che ciascun gruppo religioso abbia ai suoi occhi, procedendo ad una classicazione dei gruppi in ragione della corrispondenza della loro dottrina, pratica e riti, agli interessi generali della societ. Appartenenza confessionale e progetto esistenziale della persona Eppure una efcace tutela della libert di formazione di coscienza e della libert di religione della massima importanza nellattuale societ plurale, nella quale lappartenenza confessionale costituisce un nucleo forte dellidentit personale. Lesercizio del diritto di libert religiosa non pu quindi non svolgere un ruolo primario nel processo di piena realizzazione della persona, entrando a pieno titolo tra quelle attivit la cui compromissione ragione di danno esistenziale: ossia di quella nuova categoria di danno risarcibile allinterno della quale, dottrina e giurisprudenza convogliano il pregiudizio corrispondente alla modicazione peggiorativa della sfera personale del soggetto, vista come insieme di attivit attraverso le quali egli realizza la propria individualit. In questa prospettiva pu essere valutata la pronuncia a sez. unite della Corte di Cassazione n 11432/1997, in una fattispecie relativa alla prevista facoltativit dellinsegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica prevista, la quale ha affermato che la previsione da parte della PA di corsi alternativi riservati unicamente a chi abbia fatto la scelta facoltativa della non frequenza ai corsi di religione cattolica, senza alcuna diversa possibilit, costituisce una situazione discriminante e lesiva di un diritto assoluto alla libert che giustica la proponibilit davanti al giudice ordinario di una azione risarcitoria: secondo la Corte chi abbia fatto la scelta positiva in ordine al tipo di insegnamento facoltativo, vede soddisfatta la sua esigenza e la sua libert con lapprestamento dei corsi relativi, mentre chi abbia fatto una scelta diversa vedrebbe onerata la sua libera scelta di una prestazione alternativa che nisce per assumere il carattere discriminante e lesivo di un diritto assoluto rispetto al quale nessun potere della
37

PA sussiste . La sentenza della Corte di Cassazione pregura cos la possibilit di un danno esistenziale per violazione del diritto di libert religiosa. Si tratta di una prospettiva che trova una sua piena giusticazione nellaffermazione del principio di laicit dello Stato, come principio supremo dellordinamento costituzionale, un principio che impegna lo Stato a garantire la libert di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale. Pluralismo religioso e culturale della societ e laicit dello Stato sono i due poli necessari per sviluppare lazione di tutela della libert di religione come diritto inviolabile. Riferendosi in concreto al regime di facoltativit dellinsegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica, la Corte Costituzionale osserva che dinanzi ad un insegnamento di una religione positiva impartita in conformit alla dottrina della Chiesa, lo Stato laico ha il dovere di salvaguardare che non ne risultino limitate la libert di cui allart 19 Cost. e la responsabilit educativa dei genitori di cui allart 30. Questo insegnamento, alla luce della disciplina che emerge dallAccordo di Villa Madama, ha secondo i giudici della consulta, il potere di suscitare, dinanzi a proposte di sostanziale adesione ad una dottrina, i problemi di coscienza personale e di educazione familiare, per evitare i quali lo Stato laico chiede agli interessati un atto di libera scelta. Secondo la Corte pertanto tramite lintervento del legislatore concordatario, si rafgura una nuova situazione giuridica soggettiva perfetta e non degradabile che, in virt della sua riconduzione al principio supremo di laicit coperta dalla garanzia cost.le della inviolabilit: la eventuale violazione di questo nuovo diritto non pu che dar luogo, in ragione della garanzia costituzionale di inviolabilit che la assiste, ad una situazione produttiva di un danno esistenziale, in quanto situazione produttiva di un danno esistenziale, in quanto situazione potenzialmente ostativa ad un pieno conseguimento del progetto individuale di realizzazione della persona. Il nostro ordinamento ha conosciuto un ipotesi di appartenenza necessaria dei fedeli, prevista dal DPR 173/1930, ora abrogato. Il decreto era una vera e propria costituzione civile della confessione ebraica legata a due cardini fondamentali: lappartenenza di diritto alle Comunit israelitiche di tutti gli ebrei residenti nel territorio di queste; lobbligatoriet del contributo dovuto dagli appartenenti alle medesime comunit. Una interpretazione costituzionalmente compatibile di tale previsione normativa era stata tentata da parte della dottrina che aveva parlato di appartenenza automatica pi che di appartenenza obbligatoria, o di presunzione di status o di diritto allappartenenza. Del resto il fatto che lappartenenza alla comunit israelitica apparisse liberamente disponibile, potendo lebreo dissociarsi dalla comunit, avrebbe ben potuto essere considerato sufciente a garantire una adeguata tutela del concreto esercizio della libert di coscienza e di religione e, quindi rendere compatibile la disciplina sulla appartenenza alle comunit israelitiche con il sistema cost.le. Altri invece negavano valore a questa facolt di recesso, osservando che laverla prevista non faceva venir meno lautomatismo dellappartenenza. La questione stata risolta dalla Corte Cost.le la quale ha ritenuto che lart 4 del RD stabilisse una partecipazione coattiva degli israeliti alle comunit ed ha escluso che questo fosse lunico modo di realizzare la tutela del diritto, non soggetto a valutazioni discrezionali della Comunit, dellisraelita a partecipare ad un complesso di beni e servizi espresso dalla Comunit stessa. La prevista facolt di recesso, secondo la Corte, non era idonea, come rimedio ex post, ad ovviare alla illegittimit di una situazione che nel suo stesso realizzarsi si poneva in contrasto con il fondamentale principio di uguaglianza comportando che alcuni cittadini, in ragione di loro caratteristiche religiose ed etiche, divenissero, con la loro automatica iscrizione alle comunit, obbligatoriamente destinatari degli effetti che da tale appartenenza discendono, anche nellordinamento statuale, e cos discriminanti rispetto a tutti gli altri cittadini, cui la norma stessa non si applica.
38

La sentenza della Corte sembra orientata a collocare le confessioni religiose nel quadro delle formazioni sociali cui fa riferimento lart 2 Cost. e denuncia lesistenza di una irrinunciabile tutela della libert del cittadino di aderire o non aderire alle strutture confessionali. La funzione di sviluppo della persona cui deve rispondere la partecipazione dellindividuo alle formazioni sociali, incluse quelle a carattere religioso, condiziona la struttura del gruppo, ne senso che di questultima sar da ritenersi inadeguato ogni modello che contraddica al sistema di tutela dei diritti fondamentali predisposto dallart 2 Cost. Se tra i diritti fondamentali delluomo va annoverata anche la libert di aderire alle strutture di una confessione religiosa, non si potr negare che lappartenenza necessaria di un soggetto ad un gruppo confessionale violerebbe la suddetta libert indipendentemente dalla circostanza che a prevederla sia una norma statale o una norma statutaria del gruppo. La libert di mutare le scelte in materia di fede ed il problema del proselitismo tra difesa dellindividuo e diritto di propaganda. Altrettanto inattuata e inattuabile resterebbe la tutela dellindividuo se non gli fosse garantito il libero recesso dalla comunit senza che la decisione di allontanarsi dal gruppo possa comportare sanzioni in contrasto con i diritti costituzionalmente garantiti. La libert di modicare la scelta di entrare a far parte o di uscire dei fedeli di un confessione religiosa, comporta anche una difesa del cittadino da eventuali tentativi che, individuo o gruppi, possono mettere in atto per coartare le scelte in materia di fede. I problemi pi gravi sono posti in proposito dai nuovi movimenti religiosi, per il metodo di captazione dei proseliti, che spesso fonte delle loro noie giudiziarie, Laccusa di manipolazione delle coscienze con tecniche ci pressione psicolgica, dirette ad annullare la possibilit per i proseliti di decidere volontariamente se entrare o meno, nella setta ed al controllo della loro volont una volta che sono divenuti membri effettivi del movimento. Ci si chiesti se lordinamento possa farsi carico della protezione del soggetto debole contro i mezzi subdoli adoperati dal potere di pressione spirituale: si fatta strada lesigenze di una disciplina giuridica dei nuovi movimenti religiosi, alla quale rimettere il compito di ssare le norme idonee a garantire la volontariet delladesione al movimento da parte dei convertiti. Non si pu ammettere che lo stato rinunci ad intervenire quando si vericano ipotesi in cui un soggetto abdichi in favore altrui alla propria capacit di autodeterminazione. Se vi rinunciasse o Stato non assolverebbe al compito di assicurare piena tutela alla libert religiosa, che non risulta rispettata laddove il convincimento o la fede religiosa di un soggetto non siano frutto di un suo libero orientamento. Se certamente inammissibile appaiono tecniche di programmazione dei proseliti, come si sospetta che siano quelle poste in essere a alcuni dei cd nuovi movimenti religiosi, occorre chiedersi se la tutela del cittadino di autodeterminarsi in materia di fede tolleri qualsiasi attivit di proselitismo da parte di gruppi e confessioni religiose, dato che ogni tecnica di propaganda sconta una intrinseco carico di suggestione e spesso di vero e proprio condizionamento del destinatario del messaggio. Eppure la normativa pattizia sembra riconoscere alle confessioni religiose un ampia libert di diffusione del messaggio. A tutte le confessioni garantita la libert di pubblicazione, afssione e distribuzione di materiale relativo alla vita religiosa e alla missione delle rispettive chiese. Alle confessioni religiose garantito il diritto di accesso alla radio e alla televisione.

39

In questa prospettiva il legislatore italiano ha riconosciuto alle emittenti gestite da confessioni religiose la possibilit di partecipare alla pianicazione delle frequenze terrestri in tecnica analogica, nellambito delle emittenti televisive a carattere comunitario denite come le emittenti per la radio diffusione televisiva in ambito locale costituite da associazioni riconosciute o non riconosciute, fondazioni o cooperative prive di scopo di lucro, che trasmettono programmi originali auto-prodotti a carattere culturale, politico e religioso. Il futuro della propaganda religiosa luso della televisione digitale, ma lo ancor di pi luso di internet che consente allutente un utilizzo personalizzato del messaggio, per facilit di connessione e di comunicazione. Ma lutilizzo di questi strumenti pu accrescere il sospetto nei confronti delle attivit di proselitismo, anche nelle sue forme legittime, ponendo il problema se tali attivit debbano essere vietate o in qualche modo limitate in relazione al diritto alla privacy. Il fatto che il proselitismo possa porsi in conitto con il diritto individuale alla privacy, segnala lesistenza di un fondamentale diritto alla riservatezza di ciascuno in ordine alla personale appartenenza confessionale e alle proprie convinzioni in materia religiosa, salvo i casi in cui alla dichiarazione di appartenenza confessionale collegato il godimento di diritti come sono ad es. i casi relativi allesercizio delle obiezioni di coscienza. Nonostante manchino nella nostra costituzione norme che specichino espressamente il divieto di obbligare taluno a dichiarare o a rendere manifeste le proprie convinzioni religiose o di interrogarlo in merito a tali convinzioni, si deve ritenere che garanzie di pari spessore siano assicurate anche nel nostro ordinamento. Il codice in materia di protezione dei dati personali denisce dati sensibili, i dati personali idonei a rivelare lorigine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, ecc.: il trattamento di tali dati da parte dei soggetti pubblici consentito solo se autorizzato da espressa disposizione di legge nella quale sono specicati i tipi di dati che possono essere trattati e di operazioni eseguibili e le nalit di rilevante interesse pubblico perseguite. Essi possono essere oggetto di trattamento solo con il consenso scritto dellinteressato e previa autorizzazione del Garante, salvo che si tratti dei dati relativi agli aderenti alle confessioni religiose e ai soggetti che con riferimento a nalit di natura esclusivamente religiosa hanno contatti regolari con le medesime confessioni, effettuato dai relativi organi, ovvero da enti civilmente riconosciuti, sempre che i dati non siano diffusi o comunicati fuori delle medesime confessioni oppure, ma in questo caso previa autorizzazione del garante, quando il trattamento effettuato da associazioni, enti od organismi senza scopo di lucro, anche non riconosciuti, a carattere politico, losoco, religioso o sindacale. La norma chiara nellindicare che lesenzione dalla procedura aggravata (=consenso scritto dellinteressato e autorizzazione del garante) giusticata solo se il trattamento destinato ad esaurire i propri effetti allinterno della confessione, mentre la tutela si riespande non appena i dati trattati debbano essere comunicati o diffusi allestero, ad un livello cio nel quale essi assumono nuovamente la potenzialit ad essere utilizzati a ni discriminatori. Il divieto di riti contrari al buon costume Il solo limite che la nostra Costituzione prevede alle pratiche di culto il divieto di celebrare riti contrari al buon costume. Laver limitato loperativit del divieto al rito celebrato in concreto esclude ogni sindacato sulla classicabilit del gruppo e anche del rito nella sfera della religiosit, in quanto il rito contrario al buon costume vietato solo perch contrario appunto al buon costume e non perch da tale contrariet derivi una non religiosit del rito. Secondo prevalente dottrina il limite del buon costume rispetto ai riti non avrebbe un contenuto diverso del limite del buon costume rispetto alle pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni ad esso contrarie.
40

Il concetto di buon costume, in questo caso risulta da un insieme di precetti che impongono un determinato comportamento nella vita sociale di relazione, la inosservanza dei quali comporta in particolare la violazione del pudore sessuale, della dignit personale e del sentimento morale dei giovani. Esiste tuttavia una differenza tra il limite del buon costume di cui parla lart 19 e quello di cui parla lart 21, con riferimento alla libert di manifestazione del pensiero: lart 19 riduce allesclusivo ambito rituale loperativit del divieto e non delega, come invece fa lart 21, al legislatore ordinario il compito di stabilire provv.ti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni a quel medesimo divieto. Rispetto alla celebrazione dei riti manca la possibilit di una attivit di prevenzione da parte dellautorit di P.S. Non esiste infatti nellordinamento un principio generale secondo cui ad ogni limitazione posta ad una libert cost.le debba implicitamente corrispondere il potere di un controllo preventivo dellautorit di P.S.: se la trasgressione al divieto posto dallart 19 costituisce eventualmente un illecito giuridico, il divieto violato sar garantito dalla corrispondente sanzione, ma al di fuori di questa ipotesi, lattivit di prevenzione della polizia potr esercitarsi solo nei casi e nei modi espressamente indicati dalla legge. Il libero esercizio del culto e la disponibilit di luoghi dedicati Una piena tutela del diritto di libert religiosa richiede che sia garantito ai cittadini il libero esercizio del culto, assicurando lo la disponibilit di luoghi a tale scopi deputati. Lo Stato pertanto dovr quindi provvedere direttamente, mediante contributi nanziari, alla costruzione degli edici che manchino e alla conservazione di quelli esistenti. Lazione concretamente afdata alla legislazione regionale, la quale dispone degli interventi nanziari dei Comuni e delle Regioni per la realizzazione di nuove opere e per il restauro, ripristino, ristrutturazione, conservazione, ampliamento e adeguamento di quelle gi esistenti. Destinatari di tali interventi sono individuati dalle leggi regionali sulledilizia di culto. Una fonte di nanziamento per interventi relativi alledilizia di culto, le confessioni possono trovarla nella quota dell8 per mille dellIRPEF ad essa attribuita. Gli edici di culto, secondo il diritto pattizio, non possono, quale che sia la confessione di riferimento, essere requisiti, occupati, espropriati o demoliti se non per gravi ragioni e previo accordo con la competente autorit confessionale. Inoltre, salvo i casi di necessit, la forza pubblica non potr entrare, per lesercizio delle sue funzioni, in tali edici, senza averne dato previo avviso alla medesima autorit confessionale. La sottrazione degli edici di culto alla loro destinazione esclusa dallart 831 co 2 CC per quelli di culto cattolico anche nellipotesi che ledicio appartenga a privati e sia oggetto di alienazione, no a che la destinazione stessa nn sia cessata in conformit delle leggi che li riguardano. La tutela accordata agli edici di culto dal diritto interno deriva dal fatto di servire quale mezzo per il soddisfacimento di un interesse religioso diffuso nella generalit indistinta dei fedeli. Evidenziano cio una funzione sociale degli edici di culto che consisterebbe nel consentire lesercizio in pubblico ed in forma associata del culto, per concorrere al progresso spirituale della societ, mediante la soddisfazione diretta dellinteresse religioso dei cives-delis, ossia nel realizzare una tra le varie condizioni che tendono a favorire il pieno sviluppo della persona umana e garantiscono la realizzazione dei diritti inviolabili delluomo, nel nostro caso, il diritto di libert religiosa.

41

Il libero esercizio del culto in particolari situazioni della persona: lassistenza religiosa nelle comunit separate. Talvolta lesercizio del culto e delle pratiche rituali pu essere reso difcile dalla particolare condizione di riduzione della possibilit di libero movimento nella quale il cittadino temporaneamente si trovi: come accade delle cd comunit separate, corpi militari o di polizia, istituti penitenziari, case di cura od ospedali. Con riferimento ai cittadini appartenenti ad una delle confessioni religiose munite di intesa che prestano servizio nei corpi militari, a normativa pattizia riconosce il diritto di partecipare, nei giorni e nelle ore ssate, alle attivit religiose ed ecclesiastiche della confessione di appartenenza che si svolgono nelle localit dove essi risiedono per ragioni del loro servizio militare. E altres assicurato ai militari che decedono in servizio di poter ottenere la celebrazione delle esequie secondo il proprio rito religioso. Per i Cattolici, lAccordo di villa Madama prevede il diritto allassistenza spirituale e rinvia per la disciplina concreta ad altre intese con le competenti autorit dello Stato. La legge italiana prevede che i militari di qualunque religione, possono esercitare il culto e ricevere lassistenza dei loro ministri, secondo quanto dispone il regolamento di disciplina, compatibilmente con le esigenze di servizio, e dispone che la partecipazione alle funzioni religiose nei luoghi militari facoltativa, salvo che nei casi di servizio. Peri i soli cattolici previsto un apposito servizio, prestato da uno speciale corpo organico, composto da sacerdoti con la qualica di cappellani militari. Una specico servizio di assistenza spirituale previsto dalla normativa pattizia anche nei confronti di coloro che si trovino ricoverati in ospedali o case di cura oppure che si trovino in istituti penitenziari. In casi del genere la preoccupazione principale della normativa sembra quella di stabilire le modalit per una corretta ed afdabile identicazione dei ministri di culto delegati al servizio di assistenza spirituale, ai quali debba essere riconosciuto il diritto di accedere negli istituti di cura o di detenzione: disposizioni similari sono previste per gli appartenenti ai cd culti ammessi (=confessioni senza intesa), mentre per i cattolici prevista lassistenza spirituale secondo regole disposte con apposite intese con le autorit statali competenti. La legge italiana garantisce a detenuti ed internati la libert di professare la propria fede, di istruirsi in essa, di praticarne il culto durante il tempo libero,purch non si esprima in comportamenti molesti per la comunit, e di partecipare ai riti purch compatibili con lordine e la sicurezza dellistituto e non contrari alla legge, nonch la libert d esporre nella propria camera individuale o nel proprio spazio di appartenenza nella camera a pi posti, immagini e simboli della propria confessione religiosa. E assicurata la celebrazione dei riti del culto cattolico e a ciascun istituto addetto almeno un cappellano, mentre gli appartenenti a religione diversa dalla cattolica hanno diritto di ricevere, per loro richiesta, lassistenza dei ministri del proprio culto e di celebrarne i riti e ad avere in ogni istituto, anche in assenza di ministri di culto, idonei locali per listruzione religiosa o le pratiche di culto messi a disposizione della direzione. Peggiore potrebbe essere la situazione di chi si trovi agli arresti domiciliari o sia soggetto ad altre misure cautelari: in materia infatti vi sono stati casi che hanno suscitato qualche perplessit come il diniego a imputati agli arresti domiciliari di ricevere lassistenza di un prete non rispondente alle primarie esigenze di vita o a recarsi in chiesa la domenica mattina poich non necessario al ne del rispetto del precetto religioso, che pu essere osservato anche usufruendo dei mezzi radio-televisivi.

42

Ma che dire se la confessione dappartenenza del soggetto non abbia il privilegio di poter trasmettere in televisione o in radio i propri riti o se lobbligo di dimora riguardi un comune nel quale manchi un luogo di culto della fede professata dal soggetto? In proposito intervenuta la Corte Costituzionale, la quale, nel dichiarare non fondata la questione di legittimit costituzionale dellart 7 bis L.1423/56 per il fatto che la norma limiterebbe solo a ragioni di salute, e non anche al diritto allesercizio del culto, la possibilit di consentire lallontanamento dal comune di residenza di chi sia soggetto alla misura cautelare dellobbligo di soggiorno, ha affermato che sebbene sia necessario perseguire un delicato equilibrio tra esercizio dei diritti fondamentali ed esigenza di sicurezza che lapplicazione delle misure chiamata a garantire, questo sistema di contemperamento, previsto per permettere di usufruire di cure mediche necessarie in casi eccezionali, non potrebbe essere esteso al caso del diritto di libert di culto in forma associata. Sotto il prolo della ratio legislativa la sospensione degli obblighi del sorvegliato speciale con lobbligo di soggiorno per consentire la partecipazione periodica e continuativa a cerimonie religiose sarebbe in insuperabile contraddizione con le esigenze in vista delle quali la misura di prevenzione adottata, come risulta evidente dalla circostanza che lautorizzazione dovrebbe valere i generale per tutta a durata della misura, sia allovvia impossibilit di assicurare idonee misure di pubblica sicurezza nei luoghi di culto e durante la celebrazione di cerimonie religiose. Tuttavia la Corte osserva: una volta considerato che la lamentata restrizione allesercizio della propria professione di fede religiosa condizionata da una situazione di fatto limitata diffusione sul territorio dellorganizzazione ecclesiastica- non si pu escludere che, compatibilmente con le esigenze di sicurezza, lobbligo di soggiorno sia ssato, in conformit con la richiesta dellinteressato, in un comune dove tale organizzazione esista e nel quale la persona sottoposta alla misura di prevenzione vada a ssare la propria residenza. Per quanto riguarda i degenti presso gli ospedali e le altre strutture di ricovero del servizio sanitario nazionale, la legge prevede che sia assicurata lassistenza religiosa nel rispetto della volont e della libert di coscienza del cittadino e mediante intese con le autorit religiose competenti per territorio. La tutela contro i comportamenti offensivi della sensibilit religiosa Nel nostro ordinamento sono apprestate una serie di norme di tutela specica contro le offese dirette al sentimento religioso del cittadino. Cos lart 10 del Codice di autodisciplina pubblicitaria prevede che la pubblicit non deve offendere le convinzioni morali, civili e religiose dei cittadini e deve rispettare la dignit della persona umana in tutte le sue forme ed espressioni. Ma esiste anche nella tradizione del paese un apparato di norme penali- art 402 -403-405-406 Dei Delitti contro la religione dello Stato e i culti ammessi - inteso alla tutela del sentiento religioso. Si tratta di una normativa che ha subito profonde trasformazioni a seguito della revisione concordataria e di numerosi interventi della Corte Cost.le no ad essere superata con la L.85/2006 recante modiche al C.P. in materia di reati di opinione. La norma cardine della previgente disciplina era lart 402 che puniva il vilipendio della religione dello Stato, cio della religione cattolica. La tutela penale della religione cattolica trovava giusticazione nella funzione pubblica che essa era chiamata a svolgere entrando nel quadro delle istituzioni su cui si regge lautorit morale e la credibilit del potere: la religione cattolica era tutelata come e in quanto simbolo della nazione.

43

La Corte Cost.le ha ritenuto illegittimo lart 402 C.P affermando che in forza dei principi fondamentali di uguaglianza di tutti i cittadini senza distinzione di religione - art 3- e di uguale libert davanti alla legge di tutte le confessioni religiose - art 8-, latteggiamento dello Stato non pu che essere di equidistanza e imparzialit nei confronti di questultime: si impone la pari protezione della coscienza di ciascuna persona che si riconosce in una fede quale che sia la confessione di appartenenza, ferma la possibilit di regolare bilateralmente e quindi in modo differenziato i rapporti dello Stato con la Chiesa Cattolica tramite lo strumento concordatario e con le confessioni religiose diverse dalla Cattolica tramite intese. Tale posizione il riesso del principio di laicit dello Stato. Questa esigenza di paricazione non investiva solo il prolo del vilipendio, ma anche la disciplina degli artt 403 (vilipendio di persone che professano la religione cattolica), art 404 (vilipendio di cose che formano oggetto di culto, ecc), ed art 405 ( impedimento o turbamento dellesercizio di funzioni, cerimonie o pratiche religiose del culto cattolico): tali reati se commessi nei confronti di un culto diverso da quello Cattolico, sono puniti con pena diminuita =>art 406. In questa prospettiva la Corte Cost.le ha ritenuto costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt 3 co 1 e 8 co 1 cost. lart 404 nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a 3 anni, anzich la pena diminuita ex art 406. Ci sia perch, nella visione cost.le attuale, la ratio differenziatrice non vale pi oggi, quando la Costituzione esclude che la religione possa considerarsi strumentalmente rispetto alla nalit dello Stato e viceversa, sia perch in attuazione del principio di laicit la protezione del sentimento religioso venuta ad assumere il signicato di un corollario del diritto cost.le di libert di religione. Altra norma, di tipo contravvenzionale, lart 724 C.P. e cio la bestemmia contro Divinit o i simboli o le persone venerati nella religione dello Stato: il reato stato depenalizzato con il DLGS 507/1999. La Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo lart 724 co 1 limitatamente alle parole o i simboli o le persone venerate nella religione dello Stato ritenendo che la fattispecie prevista dalla norma fosse scindibile in due parti: 1. una prima, riguardante la bestemmia contro la Divinit; 2. una seconda, riguardante la bestemmia contro i simboli o le persone venerate nella religione dello Stato. La bestemmia contro la Divinit, a differenza della bestemmia contro i simboli e le persone, si pu considerare punita indipendentemente dalla riconducibilit della divinit stessa a questa o a quella religione, sottraendosi cos alla censura di incostituzionalit, non cos invece la bestemmia contro i simboli e le persone, che riferendosi esclusivamente alla religione cattolica, viola il principio di uguaglianza. Il passaggio denitivo verso una uguale tutela delle confessioni religiose avvenuto con la L.85/2006 che ha abrogato lart 406 ed ha modicato gli artt 403-404-405 ora punibili con una multa.

44

Cap VIII Sez I:

Il fattore religioso nelle esperienze comunitarie del quotidiano

Il mondo della famiglia

Appartenenza confessionale, tutela del sentimento religioso e modi di costituzione della comunit La comunit familiare costituisce uno degli spazi e dei luoghi della vita individuale nei quali lappartenenza confessionale e il sentimento religioso del cittadino assumoni una loro specica rilevanza. Uno di tali momenti quello nel quale la comunit si costituisce. Negli anni pi recenti cresciuta la spinte a dare rilievo anche alle unioni di fatto, di carattere eterosessuale ed omosessuale, al ne di non lasciare prive di tutela esperienze di vita affettive, e le legislazioni di molti paesi europei hanno introdotto nel loro ordinamento listituto della convivenza registrata che utilizza lo strumento della registrazione di una unione di fatto, eterosessuale e/o omosessuale, tra due persone maggiorenni che intendono organizzare la loro vita comune, con un regime legale in qualche misura simile a quello che nasce dal matrimonio formalizzato. In Italia non ha avuto nora successo alcun analogo tentativo, nonostante manchi qualche riconoscimento di rilevanza alle convivenze more uxorio, non solo giurisprudenziale ma anche di carattere legislativo. Tra i riconoscimenti indiretti di carattere legislativo un posto di rilievo lo occupa certamente lart 155 -quater C.C. introdotto dalla L. 54/2006, cd legge sullafdamento condiviso, a norma del quale il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che lassegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. La Corte Costituzionale ha pi volte affermato che la convivenza more uxorio diversa dal vincolo coniugale: essa infatti manca dei caratteri di stabilit e certezza propri del vincolo coniugale, essendo basato sull affectio quotidiana, liberamente ed in ogni istante revocabile. La celebrazione del matrimonio resta la modalit privilegiata per la costituzione della comunit familiare: una posizione che sembra coerente con quella espressa dalla Chiesa Cattolica, fermamente contraria a qualsiasi assimilazione tra famiglia fondata sul matrimonio ed unioni di fatto. Esiste tuttavia il problema di quale debba essere la posizione dellautorit civile a fronte di cittadini comunitari che si stabiliscano inItalia e che siano membri di una unione registrata ammessa nel paese comunitario di provenienza. In merito deve essere considerata la circostanza che il Dlgs 30/2007 include tra i familiari del cittadino dellUE, della cui libert di circolazione e soggiorno si tratti, sia il coniuge sia il partener che abbia contratto con il cittadino dell UE un unione registrata sulla base della legislazione di uno Stato membro, qualora la legislazione dello Stato membro ospitante equipari lunione registrata al matrimonio e nel rispetto delle condizioni previste dalla pertinente legislazione dello Stato membro ospitante: il familiare, cos denito, ha diritto: al soggiorno in Italia, quando accompagni o raggiunga un cittadino dellUE che ha diritto a soggiornare; alla Carta di soggiorno di familiare di un cittadino delUnione, quando non abbia la cittadinanza di uno Stato membro. Quanto alla forma di celebrazione del matrimonio, mentre il CC del 1865 riconosceva come unica forma valida di celebrazione quella effettuata di fronte all Uff. di stato civile, con la stipulazione dei Patti Lateranensi e con lemanazione della legge sui culti ammessi del 1929, ha assunto rilievo anche il matrimonio celebrato di fronte ad un ministro di culto, il quale, purch trascritto nei registri dello stato civile, ha gli stessi effetti del matrimonio civile, e come questiultimo pu essere sciolto.
45

Il sistema di rilevanza civile del matrimonio religioso nella disciplina previgente alla revisione concordataria vedeva, da una parte, il matrimonio canonico, al quale erano riconosciuti effetti civili nellordinamento dello Stato, e dallaltra il matrimonio cd degli acattolici, che nemmeno poteva denirsi un vero e proprio matrimonio religioso, bens un matrimonio civile celebrato in forma speciale, perch pur essendo celebrato da un ministro di culto, questi sostanzialmente agiva come un P.Uff.le. La stagione delle intese, con la revisione del concordato del 29 e lattuazione dellart 8 co 3 cost. ha cambiato, almeno parzialmente le cose, dando luogo ad un modello unitario di matrimonio religioso con effetti civili, come chiave di accesso, religiosamente qualicata, allo status coniugale nellordinamento dello Stato. Le conseguenze di questa riforma che lunico vincolo matrimoniale rilevante per lordinamento dello Stato solo quello civile: pi sono invece i modi o se si vuole gli itinerari attraverso i quali gli stessi membri possono arrivare a costituirsi coniugi in facie status. Uno di questi lesercizio della libert matrimoniale in forma religiosamente qualicata, la possibilit cio per i cives che siano anche delis, di potersi costituire coniugi sub species iuris civilis, mediante un atto concreto di esercizio del diritto di libert religiosa consistente nel celebrare matrimonio secondo i riti e/o le norme della propria legge confessionale. E necessario che latto relativo alla celebrazione del matrimonio religioso sia trascritto nei registri dello stato civile. La trascrizione consentita, in ogni caso, solo se sussistono le condizioni ed i requisiti fondamentali richiesti dalla legge civile per poter contrarre matrimonio: a riprova che, ance nel caso del matrimonio concordatario, ci troviamo in presenza di un doppio vincolo, matrimonio canonico e matrimonio civile, che rimangono luno rispetto allaltro autonomi e non costituiscono pi una fattispecie complessa, nella quale il primo realizzi il momento dellatto e il secondo il momento del rapporto. Situazione questa che rafforza la separazione tra lo Stato e la Chiesa e valorizza la dimensione religiosa dellatto matrimoniale. Si ha una prospettiva di unicazione del regime matrimoniale indipendentemente dalla forma di costituzione dello status coniugale. Lunicazione del regime matrimoniale e la rilevanza dello spessore religioso dellatto a mezzo della separazione tra momento cultuale e momento civile segnalata dal fatto che: per gli sposi Valdesi, Avventisti, Pentecostali, Buddisti, Luterani, Induisti, Apostolici, Testimoni di Geova ed Ortodossi, lUff.le di stato civile a spiegare lo gli effetti civili dando lettura degli artt del CC al momento del rilascio del nulla osta pr la celebrazione religiosa e, quindi prima che questa abbia luogo; per gli sposi Cattolici, Ebrei e Mormoni, sar il ministro di culto a spiegare a loro i medesimi effetti dando lettura delle stesse norme immediatamente dopo la celebrazione religiosa; per tutte le confessioni unica la forma idonea a far conseguire a mezzo della trascrizione, effetti civili al matrimonio religioso: quello del doppio originale dellatto di matrimonio che il ministro di culto deve redigere subito dopo o immediatamente dopo la celebrazione e trasmette allUff.le dello stato civile entro 5gg; per i fedeli di confessione diverse dalla cattolica, il celebrante indicato dallautrit confessionale competente e cono dallUff.le dello stato civile come nel sistema della legge sui culti ammessi. ai cattolici riconosciuta la possibilit di ottenere tardivamente la trascrizione del matrimonio religioso. Gli sposi di religione cattolica, utilizzano una facolt riconosciuta anche agli ebrei ed ai luterani, possono contrarre il solo vincolo religioso: essi per diversamente dagli sposi di religione ebraica e luterana possono,con un apposita dichiarazione di volont ottenere la trascrizione nei registri dello stato civile anche a notevole distanza di tempo dalla celebrazione.
46

Il caso particolare del matrimonio dei cattolici: la possibile rilevanza civile delle sentenze ecclesiastiche di nullit matrimoniale Coloro i quali abbiano contratto il cd matrimonio concordatario hanno un ulteriore riconoscimento, quello di poter ottenere, a domanda, che le sentenze pronunciate dai tribunali ecclesiastici dichiarative della nullit del matrimonio conseguano effetti civili. La situazione attuale diversa da quella disciplinata dallart 34 del Concordato Lateranense che riconosceva una vera e propria riserva di giurisdizione ecclesiastica sul matrimonio canonico trascritto, con una pressoch automatica rilevanza civile delle sentenze ecclesiastiche dichiarative della nullit del matrimonio. In tal modo la normativa neo concordataria sembra aver accolto le conclusioni alle quali era pervenuta la Corte Costituzionale con la sent. 18/1982: la Corte aveva stabilito che la Corte d Appello competente per territorio non avrebbe pi potuto concedere in modo automatico effetti civili alle sentenze ecclesiastiche, ma avrebbe dovuto procedere ad una sostanziale deliberazione delle medesime vericando se nel processo canonico fosse stato rispettato il diritto delle parti ad agire e resistere in giudizio e se le sentenze da deliberare fossero eventualmente contrarie allordine pubblico italiano. La riformata disciplina pattizia nulla dice circa la riserva di giurisdizione ecclesiastica sul matrimonio canonico trascritto, prevista dalla normativa lateranense. Questo silenzio si rivelato neutrale, autorizzando alcuni a ritenere che la riserva di giurisdizione era logicamente sopravvissuta nellAccordo di Villa Madama ed altri a ritenere allopposto che essa fosse denitivamente superata. Al riguardo interviene la Corte di Cassazione con la sent. delle sezioni unite 1824/1993. La Corte ritiene non convincente largomento secondo il quale dallattribuzione ad un ordinamento della disciplina sostanziale del matrimonio derivi la giurisdizione esclusiva su detto matrimonio ai tribunali espressione di quellordinamento, mentre assume a fatto decisivo labrogazione della disciplina di cui allart 34 co 4 del Concordato Lateranense, perch non riprodotta nel nuovo testo. Sicch sulla nullit del matrimonio canonico trascritto deve riconoscersi esistere una concorrenza di giurisdizione tra i tribunali dello Stato e ti tribunali ecclesiastici, da risolversi mediante il criterio della prevenzione. Una soluzione consolidata nella giurisprudenza della Corte Cassazione: in materia di matrimonio religioso lordinamento orientato al principio del primato della legge nazionale nella regolamentazione degli effetti civili del vincolo coniugale. La pi signicativa trasformazione della previgente disciplina pattizia del matrimonio canonico trascritto si realizzata, molto tempo prima dellAccordo di Villa Madama, con lapprovazione della legge sul divorzio: la possibilit che i tribunali dello Stato dichiarassero lo scioglimento del matrimonio canonico trascritto, spezzava lunit del sistema concordatario, che trovava la sua ratio nellordinamento dello Stato e minava alle basi la esclusivit della riserva di giurisdizione ecclesiastica sul matrimonio. La sent. 18/1982 della Corte Costituzionale confermava il quadro cos delineatosi, mitigando lautomaticit dellefcacia civile delle sentenze ecclesiastiche di nullit matrimoniale, sicch la riserva di giurisdizione, se pur non cadeva formalmente, veniva a perdere sostanzialmente la sua stessa ragione dessere. Il fatto che nel nuovo accordo lefcacia civile delle sentenze ecclesiastiche di nullit matrimoniale sia divenuta meramente eventuale, perch condizionata ad una espressa richiesta dei coniugi, sembra contraddire la stessa possibilit di concepire una riserva esclusiva alla giurisdizione ecclesiastica delle cause di nullit matrimoniale. In sostanza il legislatore pattizio sembra aver voluto attribuire ai cives-delis il diritto ad ottenere, nel concorso delle condizioni di legge, un provv.to (=la sentenza di delibazione della pronuncia ecclesiastica di nullit) che accertasse la cessazione della comunione materiale e spirituale dei coniugi in una forma che fosse compatibile con le ragioni della loro fede, come una sorta di obiezione di coscienza al divorzio.
47

Si comprende cos anche come una delle ragioni del superamento della riserva di giurisdizione ecclesiastica sia stata individuata nella necessit di tutelare lo ius poenitendi dei coniugi, odi uno di essi, che non condividessero pi quella scelta, tutta religiosa, che li aveva determinati a costituirsi coniugi in facie status nella forma del matrimonio contratto secondo le norme del diritto canonico, con la conseguente esclusione della legittimit dellautomatica efcacia civile delle sentenze ecclesiastiche di nullit matrimoniale, che costituiva leffetto naturale della riserva di giurisdizione. Lesercizio dello ius poenitendi pu essere manifestato anche attraverso il ricorso al divorzio, in quanto questultimo, considerato il divieto della legge confessionale, fa presumere un ripensamento degli stessi coniugi, o di uno di essi, in ordine allo spessore religioso della loro unione coniugale: tale ricorso non potrebbe non privare le parti di un diritto, quello ad ottenere con il ricorso delle condizioni di legge la delibazione di una sentenza ecclesiastica dichiarativa della nullit del loro matrimonio, al cui positivo esercizio essi sono legittimati in forza di una esigenza di tutela del loro sentimento religioso. Sicch quando sia gi stata pronunciata tra i coniugi una sentenza di divorzio non dovrebbe potersi procedere alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullit del matrimonio. Liter procedurale per lattribuzione di effetti civili alle sentenze ecclesiastiche di nullit matrimoniale e i provv.ti per la tutela del coniuge economicamente debole. Quanto alla procedura necessaria per ottenere che una sentenza ecclesiastica dichiarativa della nullit del matrimonio canonico trascritto consegua effetti civili, ci si deve chiedere se lentrata in vigore della L. 218/1995, che ha riformato il sistema italiano di diritto int.le privato, abbia reso obsoleto il ricorso al giudizio di delibazione avanti alla Corte d Appello competente per territorio previsto dalla normativa pattizia. La L. 218/1995 abrogando gli artt 796 - 805 CPC dispone che le sentenze straniere sono riconosciute in Italia, se ne ricorrono le condizioni ssate dalla legge, senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento, salvo che in caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera o del provv.to straniero di volontaria giurisdizione, ovvero quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata, ipotesi nelle quali chiunque vi abbia interesse pu chiedere alla Corte dAppello del luogo di attuazione laccertamento dei requisiti del riconoscimento. Se le sentenze straniere oggi, per effetto della richiamata L.218 conseguono automaticamente effetti civili nellordinamento dello Stato italiano, potrebbe sembrare illogico, se non addirittura illegittimo, che le sentenze ecclesiastiche non abbiano o non possono conseguire effetti civili secondo i medesimi automatismi ormai applicabili alle prime. Tuttavia lart 2 co 1 L 218, a norma del quale non pregiudicata dalla riforma del sistema italiano di diritto int.le privato lapplicazione delle convenzioni int.li in vigore per lItalia, tra le quali dovrebbe collocarsi lAccordo di Villa Madama, appare un ostacolo non superabile, se non a seguito di una opportuna rinegoziazione dellAccordo tra Stato e Chiesa, tenuto anche conto che linapplicabilit della riforma del sistema italiano di diritto int.le privato alla procedura per la delibazione delle sentenze ecclesiastiche prevista dalla normativa pattizia stata confermata dal nuovo ordinamento dello Stato civile approvato con DPR 396/2000: lart 63 co 2 del citato regolamento prevede la trascrizione nei registri dello stato civile come ipotesi separate, rispettivamente delle sentenze e gli altri atti con cui si pronuncia allestero la nullit, lo scioglimento, la cessazione degli effetti civili di un matrimonio o si rettica in qualsiasi modo un matrimonio gi iscritto o trascritto nei registri, e delle sentenze della Corte dAppello mediante le quali vengono rese esecutive nellordinamento dello Stato le sentenze ecclesiastiche dichiarative della nullit del matrimonio canonico trascritto.
48

Questo tipo di soluzione sembra comunque imporre degli adattamenti alla normativa del procedimento previsto dallart 8 co 2 dellAccordo di Villa Madama per il riconoscimento di efcacia alla sentenze ecclesiastiche. Quel che soprattutto si richiede che giudizio sia stato rispettato il principio del contraddittorio e che la sentenza da delibare non contenga disposizioni contrarie allordine pubblico italiano. Un fatto nuovo rappresentato dallintervento della Cote Europea dei diritti delluomo con la sent. Pellegrini vs Italia del 2001. La Corte ha affermato che al ne di riconoscere efcacia civile ad una sentenza ecclesiastica di nullit matrimoniale il giudice italiano deve accertare che nel processo canonico sia stato garantito alle parti il diritto ad un processo equo e, in particolare il diritto ad un procedimento in contraddittorio secondo i principi espressi dallart 6 della Convenzione Europea dei diritti delluomo. Questo diritto non pu dirsi rispettato ove risulti che nel processo canonico la parte convenuta non era stata informata dettagliatamente della domanda di dichiarazione di nullit formulata dallex marito, non aveva avuto accesso agli atti di causa e non era stata assistita da un avvocato: il diritto ad un procedimento in contraddittorio impliica che ciascuna parte di un processo, civile o penale, debb avere la facolt di conoscere e discutere ogni documento od osservazione presentata al giudice in vista di inuenzare la sua sentenza. Quanto allaccertamento da parte della Corte dAppello della non contrariet della sentenza ecclesiastica allordine pubblico italiano, i problemi concernano le spesso radicali diversit delle cause di nullit del matrimonio e la circostanza che le norme canoniche consentano di impugnare in ogni tempo il matrimonio nullo. Ritenendo irrilevante la non conformit tra cause di nullit canoniche e cause di nullit civili, la giurisprudenza ha affermato che un contrasto della sentenza ecclesiastica con le regole fondamentali relative allistituto matrimoniale civile pu esservi solo laddove sia superato il margine di maggiore disponibilit che lordinamento dello Stato italiano manifesterebbe alla ricezione di provv.ti emanati nellambito dellordinamento canonico. Ci si vericherebbe qualora fosse accertato che uno dei coniugi abbia ignorato lintenzione dellaltro di escludere uno o pi dei bona matrimonii , o perch non labbia conosciuta, o essa non era riconoscibile o il coniuge simulante non laveva esternata: la ragione della contrariet allordine pubblico sarebbe giusticato in questo caso dallirrinunciabile esigenza di tutelare la buona fede e lafdamento del coniuge cd incolpevole. Il fato poi che limpugnazione del matrimonio nullo sia possibile in ogni tempo certamente in contrasto con il principio imperativo contenuto nel nostro ordinamento che rende impossibile limpugnazione del matrimonio civile simulato dopo il decorso di un certo periodo di tempo: ma questo principio non costituisce enunciazione di un principio fondamentale dellordinamento, il quale allopposto, sia in campo matrimoniale sia in campi diversi, conosce ipotesi di imprescrittibilit dellimpugnazione. E nemmeno la convivenza come coniugi dopo la celebrazione pu costituire un principio di questo tipo, in quanto la disposizione di cui allart 123 co 2 CC, che prevede appunto la decadenza dalla impugnazione ove i coniugi abbiano convissuto come tali dopo la celebrazione delle nozze simulate, costituisce, un eccezione, non essendovi nellordinamento italiano altra norma che preveda la non impugnabilit del matrimonio-atto in conseguenza dellintervenuta convivenza fra i coniugi. E tuttavia innegabile che la sentenza ecclesiastica di nullit matrimoniale, intervenendo a distanza anche di notevole tempo dalla celebrazione del matrimonio, quando si sono consolidate situazioni anche di comunione di vita, nisca con lesaltare linsufcienza della disciplina patrimoniale prevista dal CC in relazione al matrimonio putativo, ritenuto applicabile al caso di nullit del matrimonio dichiarata dal giudice ecclesiastico con sentenza resa efcace nellordinamento dello Stato.
49

La Corte Costituzionale ha ritenuto che non si potesse, con una sentenza additiva estendere al matrimonio concordatario dichiarato nulli la disciplina dei rapporti patrimoniali conseguenti alla cessazione degli effetti civili del medesimo matrimonio: la differenza strutturale tra nullit e divorzio. La prima essendo fondata sulla constatazione giudiziale di un difetto originario dellatto, il secondo sullaccertamento, ad opera del giudice, che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non pu essere mantenuta o ricostituita per lesistenza di una delle cause previste dalla legge, vale di per s ad escludere la violazione dellart 3 Cost. sotto il prolo della disparit di trattamento. Solo il legislatore potrebbe modicare il sistema vigente nella prospettiva di un accostamento tra la disciplina della nullit del matrimonio concordatario e quella della cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione, per lipotesi che dal matrimonio sia derivata linstaurazione fra i coniugi di una consolidata comunione di vita. La crisi della comunit familiare e la tutela della libert religiosa dei singoli membri Il sentimento religioso dei coniugi, se ha un notevole rilievo al momento in cui essi debbano scegliere la strada di accesso allo status coniugale, appare del tutto marginale al momento in cui essi ricorrono alla separazione o al divorzio, sia per quanto riguarda la responsabilit della crisi coniugale, sia per quanto riguarda lafdamento dei gli minori. Il mutamento di fede religiosa di un coniuge e la sua partecipazione alle pratiche del nuovo culto, se ed in quanto non determini il superamento, per le forme di comportamento adottate, dei limiti di compatibilit con i concorrenti doveri di coniuge o di genitore, non costituisce motivo di addebito o ragione incidente nellafdamento dei gli. Il criterio fondamentale resta linteresse esclusivo alla prole, tenendo conto che le decisioni relative al se e al come orientare leducazione religiosa dei gli rientrano tra quelle di maggiore interesse che il legislatore ha inteso riservare ad entrambi i genitori. Cosa fare, tuttavia, se tra i genitori vi sia contrasto? Secondo una parte della giurisprudenza la scelta operata dal genitore afdatario in ordine alleducazione religiosa da impartire al glio non sarebbe sindacabile dal giudice; secondo una altra parte della giurisprudenza lintervento del giudice ex art 316 CC sarebbe ammissibile, ma alcuni suggeriscono decisioni aperte che consentano al glio di prendere non traumaticamente una propria scelta, altri ritengono che il giudice possa senzaltro disporre, in caso di contrasto fra genitori separati, quale debba essere linsegnamento della religione da impartire al glio, generalmente privilegiando la religione cattolica come corrispondente al comune sentimento della maggioranza della popolazione italiana. E necessario invece assegnare una necessaria prevalenza alla volont del minore che sia gi sufcientemente maturo, tenendo conto dellinteresse del minore, delle sue aspirazioni e del possibile conitto tra la libert religiosa del genitore e la libert religiosa del minore.

Problematiche familiari connesse alla presenza islamica in Italia La sempre pi consistente presenza sul territorio nazionale di immigrati di religione islamica e provenienti da paesi nei quali trova applicazione il diritto di famiglia islamico ha determinato una serie di problemi connessi principalmente alla costituzione di una comunit familiare tra cittadini italiani e immigrati musulmani, alla possibile rilevanza di un matrimonio poligamico, al riconoscimento della paternit del glio naturale. I problemi che possono porsi sono diversi a seconda che il matrimonio con un immigrato di appartenenza islamica concerna un cittadino o una cittadina italiana.

50

Nel 1 caso lesigenza, posta dallart 116 co 1 CC che lo straniero debba presentare allUff.le di stato civile una dichiarazione dellautorit competente del proprio paese potrebbe ostacolare le nozze tra un italiano che professi una religione diversa da quella islamica e una straniera di religione islamica, in ragione del divieto per la donna di sposare un uomo che non professi la stessa religione, vigente in molti paesi islamici, i quali potrebbero, quindi negare il rilascio del nulla osta. La giurisprudenza ha tuttavia ritenuto che il diniego di nulla osta che fosse motivato dal divieto sarebbe contrario allordine pubblico italiano come lo sarebbe la eventuale subordinazione del rilascio del nulla osta alla conversione allislam del cittadino italiano: in ipotesi simili lUff.le dello stato civile dovr procedere alle pubblicazioni matrimoniali, pur in assenza del nulla osta di cui allart 116 CC e successivamente alla celebrazione del matrimonio. Nel 2 caso, la necessit che limmigrato musulmano abbia la libert distato per sposare una cittadina italiana, impedir che siano possibili le nozze, ove lo straniero sia vincolato da precedenti vincoli coniugali, anche se la sua legge nazionale riconosce le unioni poligamiche e lo Stato dorigine gli avesse quindi rilasciato il nulla osta: e nemmeno tale matrimonio sarebbe ammissibile qualora lo sposo si fosse liberato del precedente vincolo mediante ripudio, atto al quale non pu essere riconosciuta rilevanza nel nostro ordinamento per contrasto con i principi di ordine pubblico. Leventuale matrimonio poligamico, contratto dallimmigrato musulmano nel suo paese di origine, non pu avere rilevanza nel nostro ordinamento,per contrasto con i principi di ordine pubblico, nemmeno indirettamente attraverso lo strumento del ricongiungimento familiare riconosciuto dalla legislazione sullimmigrazione. Anche a livello comunitario la Direttiva del Consiglio dellUE relativa al ricongiungimento familiare 2003/86, prevede che in caso di matrimonio poligamo, se il soggiornante ha un coniuge convivente sul territorio di uno stato membro, lo stato membro interessato non autorizza il ricongiungimento familiare di un altro coniuge. Gli stati membri possono limitare il ricongiungimento familiare dei minorenni del soggiornante e di un altro coniuge. Il matrimonio poligamico contratto allestero da cittadini italiani pu avere una limitata rilevanza nel nostro ordinamento relativamente ad alcuni proli patrimoniali di liazione e successori: stato infatti riconosciuto che il glio e la moglie del musulmano poligamo sono comunque ammessi a succedere ai beni lasciati da costui in Italia. In virt della validit interinale del matrimonio contratto da cittadino italiano allestero pur secondo una legge che consenta la poligamia e/o il ripudio, ma nel rispetto delle forme ivi stabilite e ricorrendo i requisiti sostanziali di stato e capacit delle persone, non si pu disconoscere lidoneit a produrre effetti nel nostro ordinamento, sino a quando non se ne deduca la nullit e non intervenga una pronuncia sul merito Sez II: Il mondo della scuola Leducazione e listruzione come momento nodale della formazione della coscienza individuale: diritti dei genitori, aspirazioni dei gli e orientamento ideologico del progetto educativo La libera formazione della coscienza nisce per coinvolgere la comunit familiare ed in particolare la responsabilit dei genitori che sono chiamati a scegliere leducazione e listruzione per i propri gli no a quando questultimi non acquisteranno la loro autonomia di giudizio: si apre cos un delicato confronto tra lorientamento dei genitori e le aspirazioni dei loro gli, che sconta la fase pi acuta proprio in materia di istruzione religiosa. Secondo la Dichiarazione sulleliminazione di tutte le forme di intolleranza e di discriminazione fondate sulla religione o la convinzione, adottata dallAssemblea Generale dellONU 1981, spetta ai genitori il diritto di educare i gli in conformit alla propria fede, mentre ai gli spetta il diritto di avere accesso, in materia di religione, ad una
51

educazione ed istruzione conforme ai desideri dei loro genitori, senza che si possa mai costringerli a ricevere un insegnamento relativo ad una religione contro il parere degli stessi genitori. Nel nostro paese, pur mancando un esplicita disciplina ad hoc, il diritto-dovere dei genitori di guidare il bambino nellesercizio del diritto del fanciullo alla libert di pensiero, coscienza e di religione, riconosciuto come un aspetto specico di quel pi generale diritto-dovere di istruire ed educare la prole, sancito dallart 30 Cost. Nel nostro ordinamento linteresse del minore assume una signicativa rilevanza costituendo, allo stesso tempo, lo scopo e limite del diritto del genitore ad istruire ed educare la prole. Ma non solo linteresse, anche linclinazione naturale e le aspirazioni del minore devono essere diversamente valutate da parte dei genitori in quanto ne condizionano lintero progetto educativo. non si deve dimenticare che il minore ha il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa. In materia di libert di religione poi il minore gode di una piena capacit di autodeterminazione una volta compiuto il 14 anno, che gli attribuisce il diritto di scegliere se avvalersi o non avvalersi dellinsegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica o dellinsegnamento religioso previsto da eventuali intese con altre confessioni. Linsegnamento della religione e lo studio del fatto religioso nella scuola pubblica Lo stato italiano, a norma dellart 9 dellAccordo di Villa Madama riconoscendo il valore della cultura religiosa e tenendo conto che i principi del cattolicesimo fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano, si impegnato ad assicurare, nel quadro delle nalit della scuola, linsegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche non universitarie di ogni ordine e grado agli studenti che abbiano scelto di volersi avvalere del predetto insegnamento. Lart 9.2 1 co dellAccordo di villa Madama sembra voler affermare che: la cultura religiosa un valore che si colloca tra le nlit della scuola i principi del cattolicesimo fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano e quindi non sono estranei al progetto educativo diretto ai giovani della nazione Nel concordato Lateranense il fatto religioso non era un valore culturale ma un valore politico, strumento di coesione della societ e linsegnamento della religione era presente nella scuola perch fondamento e coronamento dellistruzione pubblica; nella attuale societ democratica e pluralistica, invece, la scuola non pu ignorare la dimensione religiosa e etica della vita sociale, in quanto i principi costituzionali impongono alo Stato di assicurare la tutela del sentimento religioso dei cittadini, riconosciuta funzionale alla crescita della loro personalit. Nelle intese con le altre confessioni riconosciuto il diritto di rispondere alle eventuali richieste provenienti dagli alunni, dalle loro famiglie o dagli organi scolastici, in ordine allo studio del fatto religioso e delle sue implicazioni, nel quadro delle attivit culturali previste dallordinamento scolastico statale, ma ci tuttavia non riduce signicativamente il privilegio riservato alla Chiesa dominante, quella Cattolica. Linsegnamento della religione cattolica collocato tra le cd materie curriculari, pur se dovr svolgersi nel rispetto della libert di coscienza degli alunni. In una siffatta prospettiva certo che linsegnamento della religione cattolica non potrebbe essere collocato tra gli insegnamenti a frequenza obbligatoria e la normativa neoconcordataria in sintonia con la disciplina pattizia che emerge dalle intese ex art 8 cost., garantisce a ciascuno il diritto di scegliere se avvalersi o non avvalersi di detto insegnamento, sancendo che di questultimo sia obbligatoria listruzione da parte dello Stato, ma facoltativa la fruizione da parte degli studenti.
52

Il problema dato dalla necessit di evitare che questa scelta dia luogo ad alcuna forma di discriminazione: ci signica, in primo luogo, che linsegnamento della religione cattolica deve svolgersi in orari e con modalit non discriminatori per gli alunni che non sia avvalgono di tale insegnamento e con lesclusione di forme di insegnamento diffuso nello svolgimento dei programmi di altre discipline. Lidea della necessit di garantire un tempo scuola uguale per tutti gli alunni ha fatto pensare che il sistema scolastico dovesse offrire a coloro che avessero scelto di non avvalersi dellinsegnamento della religione cattolica, occasioni di studio alternative: un tentativo fallito >>linsegnamento sarebbe stato trasformato da facoltativo ad alternativo. La Corte Costituzionale ha affermato che limpartire linsegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica non pu dirsi in conitto con il principio supremo di laicit dello Stato, in ragione del valore formativo della cultura religiosa, sotto cui sinscrive non pi una religione, ma il pluralismo religioso della societ civile, della acquisizione dei principi del cattolicesimo al patrimonio storico del popolo italiano e della circostanza che il suddetto insegnamento impartito nel quadro delle nalit della scuola, cio co modalit compatibili con altre discipline scolastiche. Il rispetto del principio di laicit dello Stato, tuttavia, impone che linsegnamento sia impartito nel rispetto dellaltrui libert di coscienza e sia, quindi, condizionato ad un atto di libera scelta degli interessati, con esclusione di qualsiasi forma di discriminazione: una forma di discriminazione potrebbe consistere nella previsione di un insegnamento alternativo obbligatorio per coloro che scelgano di non avvalersi dellinsegnamento della religione. Per quanti dovessero decidere di non avvalersi dellinsegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica, lunica alternativa costituzionalmente legittima uno stato di non obbligo. Per coloro che intendano rispondere NO, lo stato di non obbligo che vale per questultimi, pu comprendere tra le possibili scelte anche quella di allontanarsi o assentarsi dalledicio della scuola. Libert di scelta della scuola e libert della scuola privata confessionale La nostra Costituzione sancisce la libert della scuola, riconoscendo la piena libert per enti e privati di istituire scuole e istituti di educazione, ma esclude che ci possa comunque comportare oneri per lo Stato. Un problema nasce dalla prevalenza di fatto nel nostro paese della scuola privata cattolica, circostanza che induce il timore che un eventuale sostegno nanziario dello Stato alla scuola privata possa tradursi in un ulteriore privilegio della confessione dominante in spregio ai fondamentali principi di libert sanciti dagli artt 8 e 19 cost. E rispetto a questa esigenza, valutazione della qualit e garanzia del pluralismo, che si denisce limportanza e la insostituibilit del ruolo dello Stato al quale spetta il compito di rispondere allobbligo costituzionale di assicurare listruzione, indipendentemente dallesistenza di normative riferibili ad altri enti o privati, e di garantire la qualit del servizio funzionale alla crescita della persona, stabilendo i requisiti di ammissibilit delle diverse agenzie formative al sistema di istruzione e valutandone la rispondenza dei soggetti che richiedono di esservi ammessi. In un siffatto sistema si istruzione, che pone al proprio centro di interesse lutente e la qualit del servizio, compito primario dello Stato quello di denire gli standard qualitativi per la valutazione e il riconoscimento delle agenzie formative che devono essere giudicate per la loro attivit concreta e non in riferimento alla natura pubblica o privata delliniziativa che abbia promosso listituzione. Limportanza che ha listruzione, quale forma essenziale di preparazione dei cittadini alla convivenza civile e allesperienza democratica, esige una attiva partecipazione dello Stato alla realizzazione del progetto educativo, anche al ne di garantire che la formazione delle coscienze segua percorsi di libert: questa garanzia per realizzarsi impone che si tenga
53

conto anche delle volont del minore, e non solo di quella dei genitori, nella scelta del modello di istruzione al quale attingere per leducazione extra familiare. La scelta da parte dei genitori di una scuola privata che sia ideologicamente orientata, non pu legittimamente costituire leffetto di una decisione che pretermetta il rispetto delle inclinazioni e delle aspirazioni dei gli e della loro libert di coscienza e di religione. Alla luce di quanto detto non sembrano sussistere valide ragioni per escludere la scuola privata, solo perch tale, dalla partecipazione al n delle agenzie formative ammissibili al sistema, e potrebbe essere auspicabile una riforma nei modi e nelle forme prescritte dallart 138 Cost. di quanto previsto allart 33 cost. per agevolare lerogazione di un sostegno economico allutenza in condizioni disagiate. Lo svolgimento di pratiche rituali nella scuola e lesposizione del crocisso nelle aule scolastiche La neutralit della scuola pubblica esigerebbe che non vi si celebrassero riti o cerimonie religiose e dalle intese ex art 8 Cost., sembra emergere un chiaro e generale divieto di richiedere agli alunni pratiche religiose o atti di culto. Non pu ammettersi lo svolgimento di pratiche religiose o celebrazioni rituali nel quadro del normale orario scolastico, in quanto ci pu rappresentare una coercizione indiretta allindottrinamento religioso e lo Stato non pu lasciare lo studente dissenziente nel dilemma se partecipare o protestare. Pi complesso il problema relativo allesposizione del crocisso nelle aule scolastiche. Il Consiglio di Stato in un primo intervento ha ritenuto che la revisione concordataria non ha modicato la previgente disciplina circa lesposizione del crocisso nelle aule scolastiche: questa non pu costituire motivo di costrizione della libert individuale a manifestare le proprie convinzioni in materia religiosa, n pu ritenersi vietata dalla costituzione poich limmagine del crocisso rappresenta il simbolo della civilt e cultura cristiana, nella sua radice storica, come valore universale, indipendentemente da specica confessione religiosa. La Corte di Casssazione, a sua volta, non ha ritenuto che la presenza del crocisso nelle aule scolastiche contrastasse con il principio di libert religiosa, affermando che tale principio collegato a quello duguaglianza, importa soltanto che a nessuno pu essere imposta per legge una prestazione di contenuto in materia di culto, ferma restando che deve prevalere la tutela della libert di coscienza soltanto quando la prestazione richiesta o imposta da una specica disposizione, abbia un contenuto contrastante, con lespressione di detta libert. La stessa Corte, tuttavia, in un secondo intervento, trattando ancora una volta un caso di riuto di uno scrutatore in relazione alla esposizione del crocisso nel seggio, ha evidenziato il livello sublegislativo della disciplina relativa allesposizione del crocisso espresso da circolari ministeriali dellepoca fascista coerente con il ritorno al neoconfessionismo statale proprio di quegli anni ed astranee nella loro ispirazione al principio di laicit espresso dalla Costituzione. Lesposizione del crocisso no trova, quindi, nel tempo presente un espresso fondamento normativo e non pu essere giusticata n sulla base di un riferimento allart 9 dellAccordo di Villa Madama, n attribuendo al crocisso stesso il valore simbolico di un intera civilt o della coscienza etica collettiva. La Corte Cost.le, investita anchessa della questione sotto il prolo del contrasto con il principio cost.le di laicit, non entrata nel merito, dichiarando manifestamente inammisibile la questione rimessale per lestraneit ad essa delle disposizioni di rango legislativo censurate e lidoneit delle norme regolamentari censurate ad essere oggetto di sindacato di costituzionalit. La Corte Costituzionale sembra affermare che nellordinamento giuridico italiano non esiste alcuna norma di legge che imponga lesposizione del crocisso nelle aule scolastiche.
54

Molto di recente il Consiglio di Stato, che entra nel merito della questione, giustica lesposizione del crocisso, la natura polisemantica del simbolo, che pu assumere diversi signicati in relazione al luogo nel quale esso posto. Solo in un luogo di culto la sua esposizione avrebbe propriamente ed esclusivamente un signicato religioso, con la funzione di sollecitare ladesione riverente verso il fondatore della religione cristiana. In una sede non religiosa, come la scuola, la situazione sarebbe diversa, in quanto il crocisso esprimerebbe, in chiave simbolica, lorigine religiosa dei valori d tolleranza, di rispetto reciproco, di valorizzazione della persona, di affermazione dei suoi diritti, che connotano la civilt italiana. Sez III: Il mondo del lavoro

Appartenenza confessionale ed esercizio del diritto di libert religiosa nel rapporto di lavoro Lappartenenza confessionale e la tutela del sentimento religioso hanno una loro speciale rilevanza anche nellambito del rapporto di lavoro. La legge tutela la libert di opinione, anche religiosa, del lavoratore, ma ne tutela anche la riservatezza, vietando indagini sulle opinioni religiose del lavoratore e ogni discriminazione che su tali opinioni sia fondata. Il divieto di indagini sembra funzionale ad impedire lacquisizione di elementi che possono consentire al datore di lavoro di operare discriminazioni tra i lavoratori sulla base di considerazioni estranee alla valutazione della loro capacit professionale. Un rafforzamento della tutela del lavoratore rispetto alla possibilit di una discriminazione connessa allappartenenza confessionale deriva dallart 43 Dlgs 286/1998 il quale considera attivit discriminatoria quella del datore di lavoro o dei suoi preposti i quali compiono qualsiasi atto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando, anche indirettamente, i lavoratori in ragione della loro appartenenza ad una razza, ad un gruppo etnico o linguistico, ad una confessione religiosa, ad una cittadinanza. In questa stessa direzione sembrano andare due recenti Direttive del Consiglio dellUE, la 43/2000 e la 78/2000, cui stata data attuazione con la L 39/2002, che stabiliscono che sussiste discriminazione diretta quando una persona, trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe stata trattata in un altra situazione analoga; sussiste invece discriminazione indiretta, quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere persone in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone, a meno che tale disposizione, criterio o prassi siano oggettivamente giusticate da una nalit legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari. Entrambe le direttive consentano agli stati membri dellUE di stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata alla razza,ecc non costituisca discriminazione laddove, per la natura di una attivit lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dellattivit, purch lobiettivo sia legittimo e il requisito proporzionato. Vi sono altre ipotesi nelle quali lappartenenza confessionale del lavoratore diventa rilevante nel rapporto di lavoro, come accade con riferimento al giorno destinato al riposo lavorativo, che in Italia la domenica, mentre per le altre confessioni esso risponde o al venrd - per islamici- o al sabato- per gli ebrei-. Lo stesso accade per le festivit religiose e, per quanto riguarda in particolare i musulmani, il rispetto dei tempi di preghiera durante la giornata.

55

Quanto al giorno destinato al riposo lavorativo, lart 2109 CC precisa che esso coincide di regola con la domenica, mentre la Costituzione si limita a riconoscere ai lavoratori un diritto irrinunciabile al riposo settimanale, senza, tuttavia, precisarne il giorno, mentre tace sul punto lo Statuto dei Lavoratori. Sembrerebbe, pertanto che nel nostro paese il riposo settimanale dei lavoratori abbia un valore civile pi che un valore religioso,e che non sia affatto rilevante il giorno della settimana i cui esso ricada, pur corrispondendo tale giorno a quello osservato dai cattolici. Nellintesa con gli avventisti e con gli israeliti stato a questi riconosciuto il diritto ad osservare il riposo sabbatico, che per gli avventisti va dal tramonto del sole del venerd al tramonto del sabato, e per gli ebrei da mezzora prima del tramonto del sole del venerd ad un ora dopo il tramonto del sabato: tale diritto pu essere fruito nel quadro della essibilit dellorganizzazione del lavoro e fatte comunque salve le imprescindibili esigenze dei servizi speciali previsti dallordinamento giuridico dello Stato ( il lavoro non prestato dovr essere recuperato la domenica o in altro giorno lavorativo). La disposizione sul riposo sabbatico sono state riconosciute applicabili anche ad una serie si festivit religiose ebraiche, il cui calendario ssato ogni anno con decreto ministeriale, emanato sulla base di apposita comunicazione dellUnione delle comunit dei lavoratori. Il diritto di ciascuno ad osservare i riposi lavorativi e le festivit della propria fede rappresenta certamente una attuazione del principio di libert religiosa, nel quale compreso il diritto di ciascuno di celebrare le proprie festivit. Ma questo diritto non pu considerarsi nel nostro ordinamento un diritto assoluto e non sembra agibile in assenza di una specica previsione pattizia. Il datore di lavoro non ha lobbligo di disporre un ragionevole compromesso tra orari e mansioni lavorative al ne di favorire le esigenze religiose dei lavoratori, comprese quelle relative allosservanza dei riposi. Tuttavia, la tutela di tali esigenze non potrebbe porsi in contraddizione, se non per espressa volont di legge, con linteresse dellimprese, nel senso che le misure atte a favorire la predetta tutela delle esigenze religiose dei lavoratori devono poter essere predisposte dal datore di lavoro senza aggravio n sacricio per le conduzione commerciale della sua impresa. Correttamente, quindi le recenti intese subordinano il rispetto del riposo sabbatico, o in prospettiva, del venerd islamico, e delle festivit religiose di alcune confessioni presenti sul territorio, alla essibilit dellorganizzazione del lavoro. Tutela del sentimento religioso e rapporto di lavoro nelle cd organizzazioni di tendenza Ricordando la Direttiva europea 2000/78, quando la prestazione lavorativa sia utiliter data a favore di determinate organizzazioni- org.ni di tendenza- pu essere richiesta una speciale consonanza tra dipendente e datore di lavoro. La citata Direttiva ha escluso che laver stabilito il divieto nel rapporto di lavoro di discriminazioni basate sullappartenenza confessionale o sulle opinioni personali del lavoratore, pregiudichi il diritto delle chiese o delle altre organizzazioni pubbliche o private, e che agiscono in conformit delle disposizioni costituzionali e legislative nazionali, di esigere dalle persone che sono alle loro dipendenze un atteggiamento di buona fede e di lealt nei confronti delletica dellorganizzazione. Nel caso in cui il datore di lavoro sia una Chiesa o un altra organizzazione pubblica o privata la cui etica sia fondata sulla religione o sulle convinzioni personali leccezione sia possibile anche in assenza di una proporzionalit del requisito, il quale inoltre non occorre che sia determinante, ma basta che sia che sia solo essenziale per lo svolgimento dellattivit lavorativa, tenuto di conto delletica dellorganizzazione: il che signica che il parametro di valutazione non pi la necessit oggettiva, ma lopportunit in relazione alletica dellorganizzazione, con un preciso pendere della bilancia verso la tutela della tendenza rispetto alla tutela della persona.
56

La legittimit della pretesa di una fedelt ideologica del lavoratore alla organizzazione a cui dipende, dovrebbe escludere anche che possa considerarsi discriminatorio il licenziamento di un datore di lavoro, in quanto abbia mutato le proprie convinzione, divergendo dalla ideologia professata dal datore di lavoro. In proposito la Corte di Cassazione ha stabilito che, riguardo alle organizzazioni di tendenza, il licenziamento ideologico perch collegato allesercizio, da parte del prestatore di lavoro, di diritti costituzionalmente garantiti (=libert dopinione, di religione) pu ritenersi lecito nei ristretti limiti in cui esso sia funzionale allesercizio di altri diritti garantiti costituzionalmente, quali la libert dei partiti e dei sindacati, la libert religiosa, e la libert della scuola, e nelle sole ipotesi in cui ladesione ideologica costituisca requisito della prestazione lavorativa. In particolare, per quanto concerne le scuole gestite da enti ecclesiastici, lesigenza di tutela della tendenza confessionale della scuola si pone soltanto in relazione a quegli insegnamenti che tale tendenza caratterizzano: non pu ritenersi legittimo il licenziamento intimato, da un istituto di istruzione religiosa di confessione cattolica, ad un proprio insegnante laico, di educazione sica per avere questi contratto dopo lassunzione, matrimonio civile e non religioso, in quanto la materia insegnata prescinde del tutto dallorientamento ideologico e religioso del docente ed indifferente rispetto alla tendenza della scuola. Due sono gli elementi da evidenziare: 1. Un primo riguarda la necessit di tenere distinta la tendenza dellente confessionale, irrilevante nel rapporto di lavoro, e la tendenza dellattivit svolta dallente medesimo, questo rilevante, quando tale attivit, anche se rientrante nei ni dellente, non ne costituisca tuttavia lattivit istituzionale vera e propria, ma sia a questultima collaterale. 2. Un secondo riguarda la compatibilit tra natura confessionale dellente gestore della scuola ed esercizio imprenditoriale dellattivit. La natura imprenditoriale della scuola che svolga una attivit produttiva consistente nellinsegnamento privato con caratterizzazione ideologica, attenua decisamente la rilevanza della tendenza: e secondo la Corte d Cassazione lattivit imprenditoriale del gestore di una scuola ben pu costituire attivit imprenditoriale allorch vi sia almeno lobiettivo di perseguire il pareggio di bilancio coprendo con le rette i costi di produzione del servizio. La situazione dei professori delluniversit cattolica e degli insegnanti laici di religione. In una similare prospettiva, di singolare attenuazione delle garanzie che assistono il lavoratore nel nostro ordinamento,deve essere ricordata la posizione dei professori dellUniversit Cattolica del Sacro Cuore e degli insegnamenti laici di religione nella scuola pubblica. Lart 10 co 3 dellAccordo di Villa Madama afferma che le nomine dei docenti dellUniversit del Sacro Cuore e dei dipendenti istituiti sono subordinate al gradimento, sotto il prolo religioso, della competente autorit ecclesiastica. Lo Stato italiano, nellinterpretazione di tale norma si atterr alla sentenza n 195/1972 della Corte Costituzionale, la quale con riferimento al caso Cordero, aveva riconosciuto ch la subordinazione della nomina dei professori dellUniversit Cattolica al gradimento dellautorit ecclesiastica, non contrasta con lart 33 Cost.: secondo la Corte infatti ove si negassero ad una scuola ideologicamente orientata il potere di scegliere i suoi docenti in base ad una valutazione della loro personalit e il potere di recedere dal rapporto ove gli indirizzi religiosi o ideologici del docente siano divenuti contrastanti con quelli che caratterizzano la scuola, si morticherebbe e si rinnegherebbe la libert di questa, inconcepibile senza la titolarit di quei poteri.
57

Non molto dissimile la situazione degli insegnanti laici di religione nella scuola pubblica. Invero gli insegnanti di religione sono nominati dallautorit scolastica dintesa con lautorit ecclesiastica alla quale spetta il potere di riconoscere, e quindi anche di revocare lidoneit dellinsegnante ad impartire linsegnamento della religione cattolica. Il Consiglio di Stato ha ritenuto di recente che lesercizio del potere di emettere il giudizio di idoneit da parte dellautorit ecclesiastica e del correlativo potere di revoca non pu essere sottratto, afnch possa costituire valido presupposto per la legittimit dellatto di nomina e per la sua revoca, ad un riscontro del corretto esercizio del potere secondo criteri di ragionevolezza e di non arbitrariet: il giudice italiano non pu censurare ex se la dichiarazione ecclesiastica di idoneit, questa, tuttavia deve qualicarsi come un atto endoprocedimentale nalizzato allemissione dellatto di nomina che resta di competenza dellautorit scolastica italiana. Con la L 186/2003 stata dettata la disciplina sullo stato giuridico degli insegnamenti di religione cattolica degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, istituendo due distinti ruoli regionali, articolati per ambiti territoriali corrispondenti alle diocesi, del personale docente e corrispondenti ai cicli scolastici previsti dallordinamento e attribuendo al Ministro dellIstruzione il potere di determinare la consistenza delle relative dotazioni organiche. Laccesso al ruolo avviene in possesso del riconoscimento di idoneit rilasciato dallordinario diocesano competente per territorio e che possono concorrere soltanto per i posti disponibili nel territorio di pertinenza della diocesi. Lassunzione, che avviene con contratto di lavoro a tempo ind., disposta dal dirigente regionale, dintesa con lordinario diocesano competente per territorio. Motivo di risoluzione del rapporto, oltre quelli previsti dalle leggi che lo regolano, anche la revoca dellidoneit. Tuttavia linsegnante di religione cattolica con contratto a tempo ind., al quale sia stato revocata lidoneit, ovvero che si trovi in situazione di esubero a seguito di contrazione dei posti dinsegnamento, pu fruire della mobilit professionale nel comparto del personale della scuola, con le modalit previste dalla disposizioni vigenti e subordinatamente al possesso dei requisiti previsti per linsegnamento richiesta, ed ha altres titolo a partecipare alle procedure di diversa utilizzazione di mobilit collettiva.

La specica condizione dei ministri di culto e dei membri degli istituti di vita consacrata nellesercizio delle loro attivit Degne di particolare attenzione sono le funzionni speciche che alcuni membri di una confessione religiosa svolgono a favore della confessione medesima e che hanno una determinata rilevanza nellordinamento dello Stato sia con riferimento ad atti compiuti da questa categoria di cives-delis, sia con riferimento ad eventuali diritti od obblighi che ai medesimi sono riconosciuti od impartiti da leggi dello Stato. Le condizioni funzionali o le scelte di vita del fedele che vengono in considerazione sotto questo prolo sono una prima, pi ampia, che riguarda tutte le confessioni presenti sul territorio statale, ed quella dei cd ministri di culto, ed una seconda, pi limitata, che riguarda prevalentemente, se non addirittura esclusivamente, la Chiesa Cattolica, ed quella dei cd religiosi, ossia dei fedeli che scelgono la vita consacrata mediante la professione dei voti di povert, castit ed obbedienza. Ministro di culto , secondo la dottrina, una qualica civilistica omnicomprensiva, con la quale lordinamento italiano usa riferirsi a coloro i quali siano investiti dalla loro autorit confessionale di una potest di magistero sulla porzione della comunit dei fedeli loro afdata.

58

Chi, tuttavia, abbia titolo a tale qualica questione alla quale lordinamento dello Stato rimane estraneo, rimettendo ogni determinazione in proposito alle autorit confessionali: la norma statale non denisce chi sia o possa essere ministro di culto, ma assume la qualica confessionale a presupposto per la rilevanza civile di alcuni atti compiuti dai ministri di culto o per la tutela di particolari diritti connessi a siffatta condizione. Il diritto di tali ministri a non rivelare a magistrati o ad altra autorit informazioni su persone o materie di cui siano venuti a conoscenza per ragioni del loro ministero. Il riconoscimento pattizio del diritto al segreto dufcio, trova riscontro, con riferimento allobbligo di deporre nel processo penale che estende il riconoscimento di siffatto diritto ai ministri di culto delle confessioni religiose, i cui statuti non contrastano con lordinamento giuridico italiano. Per lattivit svolta nel servizio a favore della diocesi ai ministri del culto Cattolico attribuita una remunerazione dal competete Istituto per il sostentamento del clero. Questa tipologia di istituti, a carattere diocesano o interdiocesano, stata istituita, in attuazione di uno specico accordo con la Chiesa sulla base dellart 7 dellAccordo di Villa Madama: a tale istituti stato delegato il compito di assicurare, nella misura periodicamente determinata dalla Conferenza Episcopale italiana, il congruo e dignitoso sostentamento del clero che svolge servizio in favore della diocesi, eventualmente integrando la remunerazione che gli stessi sacerdoti gi ricevevano dagli enti ecclesiastici presso i quali esercitano il ministero o gli stipendi che ad essi siano corrisposti da altri soggetti.( per es i sacerdoti che insegnano religione nella scuola pubblica) Ove i redditi che gli Istituti ricavino dai patrimoni ad essi assegnati siano insufcienti ad assicurare la remunerazione dovuta al clero a a servizio della diocesi, interviene in via sussidiaria lo Stato centrale per il sostentamento del clero, eretto dalla CEI, al quale spetta il compito di integrare le risorse degli Istituti diocesani o interdiocesani. La remunerazione per il sacerdote un diritto, che fa capo ad un preciso e concreto obbligo dellente erogante, di remunerare il servizio ricevuto. Si tratta di un vero e proprio diritto soggettivo che la Corte di Cassazione a sez. unite ha riconosciuto azionabile anche di fronte alla concorrente giurisdizione dei giudici dello Stato, con applicazione del principio della prevenzione. Detta remunerazione deve essere congrua, con riferimento anche alla qualit e alla quantit del servizio prestato dal beneciario, e dignitosa, ed in concreto determinata mediante lassegnazione al sacerdote di un certo n di punti, ai quali corrisponde un valore monetario unitario, tenendo conto della progressione di avanzamento, dei particolari oneri connessi allufcio, dellindennit di alloggio per i sacerdoti che non dispongono di un alloggio ecclesiastico e di altre situazioni di particolare onerosit. Tutto ci concerne naturalmente solo i ministri del culto cattolico. Un intervento nanziario dello Stato per il sostentamento dei ministri di altri culti previsto nella forma indiretta costituita dal riconoscimento ai cittadini italiani della deducibilit del proprio reddito complessivo, agli effetti dellimposta sul reddito delle persone siche, delle erogazioni liberali in denaro, no allimporto complessivo di 1000 euro a favore delle confessioni munite dintesa. Ai ministri di culto assicurata la tutela previdenziale tramite un fondo speciale: il fondo di previdenza del clero e dei ministri di culto delle confessioni religiose diverse dalla cattolica. Il fondo alimentato da un contributo annuo degli iscritti e da un contributo annuo straordinario dello Stato. Sono soggetti allobbligo di iscrizione al fondo tutti i sacerdoti e i ministri di culto delle confessioni religiose diverse dalla cattolica aventi cittadinanza italiana, residenti in Italia, dal momento della loro ordinazione sacerdotale o dallinizio del ministero di culto inItalia no alla data di decorrenza della pensione di vecchiaia ovvero della pensione di invalidit.
59

Peri i ministri di culto ebraici, induisti, buddisti, ortodossi e i testimoni di Geova, liscrizione al fondo, a norma delle rispettive intese, non sembra costituire un obbligo, ma solo una facolt. Con la riforma introdotta con la L 488/1999 liscrizione al fondo estesa ai sacerdoti e ai ministri di culto non aventi cittadinanza italiana e presenti in Italia al servizio di diocesi italiane e delle Chiese o enti cattolici riconosciuti, nonch ai sacerdoti e ai ministri di culto aventi cittadinanza italiana, operanti allestero al servizio di diocesi italiane e delle Chiese o enti cattolici riconosciuti. La condizione dei membri degli istituti di vita consacrata in particolare Se la qualit di ministro di culto sembra avere uno specico spessore nellordinamento dello Stato, invece, irrilevante, ai ni civili, sembra essere il fatto che un cittadino italiano assuma i voti di castit, povert ed obbedienza ed entri a far parte di un istituto di vita consacrata. In altre parole, il religioso, se vuole adeguarsi agli obblighi che la legge canonica gli impone, in relazione alla perdita della capacit di acquistare e possedere che consegue alla professione dei voti, deve compiere atti civilmente validi che attengano come risultato ultimo di conformare la sua condizione patrimoniale al diritto dellaChiesa: ed quanto lo stesso legislatore canonico suggerisce al religioso di fare, adottando, per le rinunce comandate dal diritto canonico, una forma che possa essere riconosciuta idonea agli effetti desiderati anche dal diritto dello Stato. La mancata riproduzione nel nuovo Accordo tra Stato e Chiesa di norme contenute del previgente Concordato Lateranense ha, inoltre, rafforzato lirrilevanza civile dello status di religioso. Cos la mancata riproduzione della disposizione di cui allart 43 co 2 del Concordato Lateranense che vietava ai religiosi di iscriversi e militare in qualsiasi partito politico, ha leffetto di restituire a questultimi la piena libert di impegno politico. I religiosi spesso svolgono prestazioni lavorative che sono ritenute dai pi prestazioni gratuite, rese in adempimento dei ni dellIstituto di appartenenza. Si tende a distinguere il caso in cui il religioso presta la sua attivit a favore di un terzo, sia questo un ente ecclesiastico o meno, da quello in cui la presti a favore dello stesso Istituto di appartenenza. Nel primo caso, non si esclude la possibile costituzione di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato tra religioso e terzo, anche se il rapporto con il terzo sia effetto di una specica convenzione tra il terzo medesimo e lIstituto cui appartengono i religiosi prestatori dopera: il caso paradigmatico dellimpiego delle suore negli ospedali e nelle case di cura. Nel secondo caso, invece, la supposta impossibile terziet dellIstituto rispetto al religioso che vi appartiene, escluderebbe in radice che lattivit da questultimo prestata sia inquadrabile in un rapporto di lavoro, dovendo, essere considerata adempimento di obblighi inerenti al rapporto associativo nel quadro di una comunione di scopo tra religioso ed Istituto di appartenenza. La volontariet della costituzione del rapporto tra religioso ed Istituto di appartenenza e la possibilit di recesso non possono costituire una base utile per un efcace tutela del religioso lavoratore. Il recesso potrebbe infatti essere apparentemente libero, in quanto previsto che coloro i quali legittimamente escono dallIstituto religioso o ne sono legittimamente dimessi non possono esigere nulla dallIstituto stesso per qualunque attivit in esso compiuta. Questo disconoscimento sembra lesivo del diritto di libert religiosa, in quanto si presenta come un possibile condizionamento economico del diritto di recesso, idoneo ad incidere con forza sullopzione religiosa dellindividuo, mentre la libert di recedere da qualsiasi associazione nel nostro ordinamento un principio fondamentale: sicch lo Stato non potrebbe, in base al dovere di solidariet- art 2 cost-rinunciare a tutelare il religioso che si trovi nella condizione di essersi dimesso o di essere stato espulso dal proprio Istituto e che rimane pur sempre un cittadino.
60