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Introduzione

Il sistema del Common law un modello di ordinamento giuridico, di matrice


anglosassone, basato sui
precedenti giurisprudenziali pi che su codici o, in generale, leggi e altri atti normativi
di organi politici.
Il sistema del Common Law attualmente in vigore in Australia, Canada (esclusa la
regione del Quebec),
Regno Unito (esclusa la Scozia) e Stati Uniti d'America (escluso lo Stato della
Louisiana). Altre nazioni,
peraltro, hanno adattato il sistema del common law alle loro tradizioni, creando cos un
sistema misto.
Per esempio, l'India, la Nigeria, la Sierra Leone, il Gambia, il Ghana, il Kenia, l'Uganda
attuano il sistema
del common law frammisto a regole giuridiche di stampo religioso.
L' esperienza costituzionale del Canada costituisce un tentativo riuscito di far
convivere istituti
appartenenti a tradizioni giuridiche diverse e di innestare figure di civil law in un
contesto di common
law. Con l'approvazione della Constitution Act (1982) viene gettato un ponte tra le due
culture differenti:
dall'esperienza europea continentale "importa" la codificazione costituzionale dei
diritti fondamentali
della persona, da quella statunitense istituisce un sistema di controllo di legittimit
costituzionale
proprio della judicial review of legislation definendo una corte suprema dedita al
compito.
Viene sancita anche l'inapplicabilit di leggi contrarie alla costituzione e il carattere
rigido della stessa.
Attraverso la nowstanding clause permane comunque un forte principio di sovereignity
of parliament
proprio del Regno Unito esempio principe di ordinamento giuridico di common law.
Il sistema di Common law contrapposto al sistema del Civil law, l'altra branca della
tradizione giuridica
occidentale. Il Common law si sviluppato differentemente dal Civil law per una serie
di ragioni
strutturali:
la continuit;
la mancanza di codificazioni generali;
la formazione pratica del giurista di Common law (formazione universitaria del giurista
di Civil law);
la selezione dei giudici fra i migliori avvocati superiori, i barrister (selezione
burocratica dei giudici
di civil law);
la precoce centralizzazione ed elevato prestigio delle Corti superiori inglesi
(frammentazione delle
Corti continentali fino all'assolutismo);
il ridotto ruolo della dottrina giuridica universitaria nella formazione del diritto (elevato
ruolo della
dottrina continentale);
l'assenza della recezione del diritto romano, salvo influenze su opere dottrinali;
la giurisprudenza la principale fonte del diritto, con un ridotto intervento del diritto
legislativo (il
diritto legislativo prevalente nei paesi di Civil law);
la mancanza delle codificazioni;
l'antica affermazione della Rule of Law (concetto analogo a stato di diritto);

l'obbligatoriet del principio dello stare decisis (a partire dalla met del XIX secolo);
la mancanza del notariato di tipo latino, le cui funzioni sono svolte dagli avvocati.
importante notare subito che l'espressione Common law pu assumere diversi
significati secondo il
contesto.
Nell'accezione pi frequente con cui l'espressione viene utilizzata nei paesi di Civil law,
Common law si
contrappone a Civil law. In tale accezione Common law usato come sinonimo di
diritto anglosassone,
mentre Civil law indica i sistemi giuridici romanistici propri dei paesi dell'Europa
continentale e,
almeno formalmente, anche della maggior parte dei paesi extra europei che non
abbiano mai avuto
rapporti coloniali con la Gran Bretagna. Nel diritto, per Common Law si intende un
sistema giuridico di
diritto non codificato che si basa su un modello di "precedente giurisprudenziale",
attraverso il quale i
giudizi vengono stabiliti sulla base di altre precedenti sentenze di casi tra loro molto
simili,
consolidandosi nel tempo. I sistemi di Civil Law si basano su diritti codificati, ovvero un
sistema di norme
suddivise in categorie da genus a speciem (codice civile, penale, di procedura civile e
penale).
Nei paesi di diritto anglosassone il termine Common law designa una delle branche
nelle quali si articola
il diritto positivo, contrapponendosi quindi a Statute law. In tale accezione Common
law designa il
complesso di norme di formazione giurisprudenziale che storicamente costituiscono il
cardine
fondamentale del diritto inglese, mentre Statute law indica il complesso di norme
emesse dal legislatore
in senso proprio. In tal senso Common law pu essere utilizzato quale sinonimo di
Case law.

All'interno del Common law come sopra descritto, vale a dire del diritto di formazione
giurisprudenziale,
esiste un'ulteriore bipartizione tra Common law (o semplicemente Law) ed Equity. Tale
bipartizione
riflette la struttura del sistema di corti inglesi e delle rispettive competenze; si tratta di
una bipartizione
che ha dato luogo a due filoni giuridici ben separati sino al XIX secolo, allorquando le
due gerarchie di
corti sono state unificate. Ciononostante la distinzione tra Law ed Equity rimane
tuttora fondamentale sia
nel diritto sostanziale che processuale: la differenza si sostanzia in ordine non logico
ma procedurale:le
azioni e i relativi diritti discendenti dal sistema di Common law (ad es. l'azione di
responsabilit per
danni) sono detti at law, mentre gli altri diritti e azioni (es. l'azione di risoluzione
contrattuale) sono
detti in equity. Il 7 emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti, che recita: In
Suits at common law

[...] the right of trial by jury shall be preserved - si riferisce per l'appunto alle sole
azioni in law.
importante per il giurista continentale rammentare tale ultima bipartizione, in
quanto spesso in law
viene tradotto come "secondo diritto" e in equity come "secondo equit"; il che del
tutto errato.
Capitolo I. Levoluzione istituzionale del modello angloamericano
1. Limportanza delle Corti regie centralizzate
La storia del Common law la si fa iniziare di solito del 1066 d.C, quando Guglielmo di
Normandia
conquist lInghilterra. Ovviamente il carattere medievale una caratteristica
profonda del common law.
Tra il dodicesimo e il tredicesimo secolo tuttavia si suppone risalga la grande
separazione tra le due
grandi famiglie giuridiche occidentali, ovvero civil law e common law: ci avvenne
quando Sir Edward
Coke fece trionfare nel common law quei caratteri medievali che nel civil law stavano
capitolando. w
La principale differenza, ben nota, il carattere nel common law - strettamente
giurisprudenziale in
quanto formante principale della cultura giuridica; per la creazione di dato formante vi
fu lo stabilirsi in
Inghilterra di istituzioni centralizzate e locali, che svolgeranno la funzione di Corti di
Giustizia.
2. Nascita e stabilizzazione della giurisdizione regia
Il Re, in tempi medievali, era colui che in primis amministrava la giustizia in maniera
personalissima, e
ci non doveva costituire un dato pacifico, visto lampio pluralismo giuridico del
tempo; eppure tale
potest era riconosciuta e non solo: era vista perfino come garanzia dai baroni.
Infatti la riconoscenza nellamministrazione regia garantiva loro le amministrazioni
locali di cui erano a
capo, per cui se gliene fosse stata tolta una, ci implicava anche la perdita di rendite
fruttuose, cosa vista
come una vera e propria espropriazione. Oltre alle pretese baronali vi erano anche
quelle degli sceriffi e
di tutti i rappresentanti in sede dislocata del potere regio. La caratteristica peculiare
del common law
quindi il suo carattere centralizzato del potere regio e allo stesso tempo locale, per
cui la
centralizzazione non venne mai percepita come una minaccia (almeno nei primi
secoli).
Le Corti Regie quindi create gi dai primi Re normanni garantivano lautorit del
potere regio in sedi
differenti da quella regia; amministravano i Pleas of the Crown, ovvero le questioni
che riguardavano
direttamente o meno il Re, che sfociarono essenzialmente in conflitti in materia di
diritti reali regali e
penale. Inoltre il Re era visto come una sorta di figura dappello, nel senso che
controllava loperato
delle Corti Feudali e forniva eventualmente un rimedio allattore insoddisfatto. Era
inoltre chiamato ad
amministrare la giustizia tra i tenants in chief (diretti vassalli).
3. Glanvill

1100 primo trattato sul common law, di Glanvill. Da questopera si comprese


come la variet dei
costumi e delle leggi locali non fosse affatto variata o diminuita: il common law non
aveva spazzato via i
diritti locali. In questo trattato viene anche descritto loperato delle Corti centrali come
una sorta di
consuetudine, a riprova del fatto che la giurisprudenza era ancora vista come fonte del
diritto primaria.
Glanvill ed Enrico II produssero un corpus del diritto inglese con autorit direttissima
dal Re in persona.
Il regno di Enrico II diede ufficialmente i natali al common law. Durante questo periodo
si form una
classe di giuristi che tramandarono la sapienza propria del common law, e la giustizia
regia fu talmente
rafforzata da impedire di mettere in discussione il common law stesso nei secoli
successivi, neppure durante il conflitto tra Enrico III e i suoi baroni, che sfoci nella
Magna Charta (la quale metteva s in
discussione il potere regio, ma non il common law!). Il libro di Glanvill toccava settori
del diritto quali la
procedura, il diritto criminale e il diritto dei beni. Inoltre sottolineava la
dipendenza della procedura
dai writs e linfluenza del diritto romano nel common law.