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Capitolo 5 - Riassunto Tempi del diritto: età medievale,

moderna, contemporanea
Storia del diritto italiano I /II / History italian law I/II (Università degli Studi di Udine)

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CAPITOLO V
GIUSNATURALISMO, ILLUMINISMI, CODIFICAZIONI

1. I presupposti della codificazione nel pensiero giuridico e politico

dell’Età moderna

La codificazione del diritto che si realizza in Europa continentale (fine Settecento e

primo decennio Ottocento) fu il frutto di un lungo lavoro di elaborazione culturale
che si sviluppa lungo tutto il XVIII secolo. La codificazione del diritto ha a che fare
col suo superamento, e con l’affermarsi del principio dell’uguaglianza. È nel pieno
del’Antico Regime che si trovano le prime fondamenta del percorso verso la
creazione di questo nuovo strumento legislativo.

BODIN (1530-1596)

Scrisse la Las Six Livres De la République. Egli è un massimo teorico della

sovranità. Per illustrare il suo pensiero prende le mosse dallo stato di natura. Lo
Stato sarebbe nato dopo una situazione di scontro generalizzato, lo stato di
natura. Il sovrano ha il potere assoluto perpetuo, infatti, su questa base, il Re può
promulgare leggi senza il consenso di nessuno e senza essere vincolato dalle leggi
dei suoi predecessori. Per Bodin, la legge è semplicemente comando del sovrano
e il Re ha il monopolio del potere legislativo e deve essere legibus solutus. Anche
in questa visione, il sovrano è sottoposto a limiti, i comandi posti da Dio. Non sono
leggi fondamentali che derivano da un contratto, perché nella costruzione
bodiniana nessun contratto sociale è prefigurato all’origine dello Stato. Infatti, non
è previsto alcun diritto di resistenza.

THOMAS HOBBES (1588-1679)

È il teorico dell’assolutismo, nonché autore della prima espressione di positivismo

giuridico: per lui diritto è solo la legge del sovrano. Scrisse Elements of Law, De
Cive e il Leviatano. Il problema teorico è giustificare che il sovrano di Bodin sia
diverso del sovrano di Hobbes. Per Hobbes, nello stato di natura, i diritti di ognuno
sono determinati dalla possibilità di usare la forza individuale; lo ius naturale
comporta la liberà di usare il proprio potere nel modo più ampio. Ricordiamo il
‘positivismo giuridico’: è diritto ciò che ordina il sovrano. Il reato è un
comportamento identificato come tale dalla legge del sovrano, la cui volontà è
espressa con un comando (imperativismo). Il sovrano di Hobbes ha un vincolo ed
è il rispetto delle clausole presenti nel contratto sociale.

Dopo la gloriosa rivoluzione, l’esperienza istituzionale inglese sarà costantemente

rappresenta come governo ‘moderato’ o ‘misto’, dove convivono l’imptonta
monarchica con quella repubblicana. Un modello politico che ha goduto fortuna
fino ai giorni nostri ‘stato di dirito’ pare originare dai ruoli della legge anglosassoni.

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2. I presupposti legislativi della codificazione

Ci furono dei tentativi di mettere in ordine del materiale giurisprudenziale

legislativo. Non è possibile individuare un’effettiva linea evolutiva. In alcune aree, il
principe tende ad unificare la normativa e a porsi come unico produttore di norme
giuridiche. Arguiscono per contro resistenze insormontabili da parte delle forse
economiche. I tentativi di modifica hanno lo scopo di conservazione e
documentazione del patrimonio normativo.
Il Codex fabrianus di Antoine Favre (primo presidente Senato di Chambey), è una
raccolta della giurisprudenza del Senato di Savoia, organizzata in 9 libri, seguendo
lo schema del Codex giustinianeo; lavori analoghi furono eseguiti da Gaspare
Antonio Tesauro. Imponente fu l’opera di collezione di provvedimenti legislativi di
casa Savoia, fatta da Felice Amato Duboin (fine Settecento). A Napoli, era stata
composta una ravvolta di prammatiche, capitoli e costituzioni del regno, seguendo
l’ordine del Codex da parte di Carlo Tapia (primi anni Seicento). A Venezia,
abbiamo: leggi criminali del Serenissimo Dominio Veneto, Codice feudale della
Serenissima Repubblica di Venezia e il codice per la veneta mercantile marina.
Nell’area lombarda, abbiamo la Gridarii, collezioni di grida. Nello stato pontificio
erano presenti i Bollari. I sovrani assolutistici europei si mossero nel tentativo di
controllare la repressione penale per tutelare la loro persona, la loro struttura
istituzionale e l’ordine pubblico.
Un caso importante è la Carolina (1532), emanata da Carlo V per i territori
tedeschi. Le sanzioni sono rese meno apre; il sistema processuale è di stampo
inquisitorio, scritto. I limiti sono la concorrenza con la normativa penale locale
consuetudinaria e previsione del diritto comune come fonte integrativa ulteriore. In
Francia viene promulgata Ordonnance de Villers Cotterêts (1539), composta da
192 articoli e promulgata da Francesco I, anche se in realtà frutto del lavoro del
cancelliere Poyet —> Guglielmina (fino al 1670). Toccò tutti gli ambiti giudiziari e
amministrativi. In seguito vennero promulgate altre Ordonnances.
Tra Medioevo ed età Modena, quel territorio si caratterizza, dal punto di vista
giuridico, in una distinzione tra le province di diritto consuetudinario dove
prevalgono gli usi germanici e tra le provincie di diritto scritto.
Nel 1312, Filippo Il Bello aveva specificato che il regno era retto dalla consuetudine
e questo avveniva perché vi era consolidata consuetudine conforme e vi era stata
una concessione del sovrano. Dunque, si riaffermava il ruolo del diritto non scritto,
e la forza legittimante e autonoma del sovrano.
Alla fine della guerra dei cent’anni, Carlo VII progetta la redazione scritta delle
consuetudini per necessità di risolvere i problemi del processo e dunque di
certezza del diritto. Il problema delle fonti del diritto è affrontato da Charles Du
Moulin, che tenta con le sue opere di ridurre le consuetudini in un unico corpo
armonico. François Hotman scrive L’antitribonian e riconosce il Corpus Iuris
Civilis. Funzione centrale dev’essere quella del legislatore: vi è una sorta di invito
alla codificazione realizzata dal cancellare Michel De L’Hospital . In Francia
abbiamo dunque una sorta di Codes. Nel 1587, esce il Code Henry III, colazione
di Ordonnances, commissionata dal sovrano al presidente del parlamento di Parigi
(Brisson). Il Code fu approvato dal Re, ma mai formalmente promulgato.

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3. Luigi XIV e le sue ordennances

Luigi XIV è nella storia europea la personificazione più tipica dell’assolutismo

monarchico europeo. Nel 1648 si pone fine alla guerra dei trent’anni con la Pace di
Vestfalia. L’Impero esce ridimensionato e la Francia rafforzata. Seguirà un
processo che si intensificherà nel Settecento illuminista e avrà un esito eclatante
nel così detto ‘giuseppinismo’.
Dal punto di vista storico-giuridico, nel processo di accentramento legislativo si ha
in sostanza con Luigi XIV il compimento di un percorso tracciato delle teorie di
Doumulin, Hotman, Bodin, Hospital, e ora attuato dal ministro delle finanze Colbert
(1619-1683). Obiettivo è quello di riformulazione complessiva del diritto, con
l’aspirazione di tentare un’unificazione giuridica nazionale. La prima serie è nel
1667 la Ordonnance civile pour la rèformation de la justice. Obiettivo era
vincolare i giudici alla legge, arginare l’interpretatio. Ne risulta un corpus normativo
organico, breve e chiaro: doveva stabilire una procedura uniforme per tutte le corti
del regno. Il testo di questa ordonnance sarà utilizzato per la normativa
proccessual-civilistica napoleonica. Si interveniva sui grandi tribunali francesi, i
parlaments. Una regola di chiusura prevedeva che le norme preesistenti in materia
fossero da considerarsi abrogate, ma solo nel caso fossero contrarie
all’ordennance. Si tratta di un punto cruciale , affrontato con la celebre legge di
promulgazione del Codice civile nel 1804.

• ORDONNANCE CRIMINELLE (1670) : era dedicata alla procedura penale e volta

a limitare le competenze delle giurisdizioni feudali. Il modello processuale è
quello inquisitorio.
• ORDONNANCE DU COMMERCE (1673) : è un testo di 120 articoli, dedicato alla
regolamentazione generale del commercio, cui aveva dato contributo Jacques
Savary. Si tenta di uscire da una dimensione di tipo corporativo a favore di una
netta volontà del sovrano di intervenire direttamente in questo settore con una
normativa statale. Questo rientrava nel disegno di Colbert, volto ad incentivare il
commercio. Si parla di ‘mercantilismo’, che comporta in termini di politica del
diritto interventi normativi diversi, per accrescere la forza finanziaria dello Stato.
• ORDONNANCE DE LA MARINE (1681) : divisa in cinque libri, doveva
disciplinare i rapporti marittimi. Nel 1807 sarà riprodotta come II libro del Code
de Commerc, ma condizionerà anche l’Editto politico di navigazione mercantile
austriaca emanata da Maria Teresa nel 1774.

Le Ordonnance sono fondamentali per il tentativo di mettere in ordine il diritto

vigente, ma non sono l’unica fonte per la materia trattata. In Francia saranno
profondamente criticate. Infatti nei Cahiers de dolèances presentati agli Stati
Generali del 1789 non si mancherà di lamentare l’assenza di unità goiriodica del
Regno.

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4. Il pensiero giuridico europeo tra area germanica e Francia (XVII-XVIII

secolo)

Nel continente europeo del Settecento si identificano due aree di cultura giuridica:
francese e germanica. Per la cultura francese l’antefatto culturale è Cartesio che
propone una visione razionalistica, secondo cui la matematica è riferimento per
ogni disciplina, e Pascal. È condivisa la volontà di trovare un sistema ordinante per
rappresentare in modo completo e moderno ogni ambito della realtà.

JEAN DOMAT (1625-1696)

Egli utilizza un sistema classificatorio e cerca un ordine giuridico nazionale

attraverso cui sia possibile costruire un sistema omnicomprensivo. Pubblicò Les
loix civiles dans laur ordre narturel . L’intento era di ordinare il diritto vigente,
utilizzando il diritto giustinianeo. Domat compone le discordanze dell’intero
sistema giuridico utilizzando il canone interpretativo della mens o ratio legis, che
ricorda quella consonantia che inetti moderna era stata invocata per ordinare le
consuetudini francesi. Domat distingue loix immuables (leggi naturali e giuste, non
modificabili da nessuno) e loix arbitraries (disposte da chi detiene la sovranità in
base alla sua volontà; modificabili e abrogabili). Distingue poi tra droit privè e droit
public. Le due leggi naturali sono l’amor di Dio e l’amor del prossimo. Le altre leggi
naturali ne discendono come ‘conseguenze necessarie’ e danno ordine alla
società. Se il diritto pù vicino a quello naturale è il diritto privato, codificare il diritto
naturale significa codificare il diritto privato. Domat concepisce il diritto romano
come un deposito storico di scienza e di ragione.

ROBERT JOSEPH POTHIER (1699-1772)

Il suo itinerario si avvia con La coutume d’Orlèans avec des observations nouvelles
(1740). In seguito egli esegue una ricerca sul patrimonio romanistico, volendo
identificare un nuovo ordine nazionale. Compone opere creative sugli istituti
giuridici, trattando le basi scientifiche della codificazione civilistica attraverso una
serie di trattati basati sull’idea che la Francia doveva avere un unico diritto
nazionale e che lo schema generale doveva essere quello delle Instituziones
(persone/cose/azioni). Con i suoi Traiès, Pothier predispose al legislatore
napoleonico una normativa di dettaglio, sulla base dell’analisi di fonti
consuetudinarie.

SAMUEL PUFENDORF (1632-1694)

Autore di Elementa jurisprudentiae universalis, De jure naturae et gentium, De

officio hominis et civis. per il contesto in cui opera, in diritto fa innanzitutto perno
sulla legge sovrana, determinata con il ricorso alla legge naturale, che proviene da
Dio. Da una parte sta il diritto, dall’altra sta la morale. Con ciò si circoscrive la
possibilità dello Stato di intervenire con le proprie leggi. Per lui, la legge è un
comando con cui un superiore obbliga un soggetto a regolare le proprie azioni

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secondo il suo precetto; l’obbligo giuridico è determinato dalla sanzione che

l’autorità può imporre per la violazione del precetto.

CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728)

Legato alle idee di Paufendorf, egli tenta di tracciare linee di demarcazione nette
entro cui comprendere la possibilità dello Stato di porre norme giuridiche cogenti,
con ciò presentandosi uno degli esponenti del liberalismo tedesco. L’honestum è
la dimensione della pace interna. Il decorum è la dimensione delle regole che
consentono di vivere bene insieme agli altri; son regole di buon comportamento,
non per niente questa si identifica come ‘età delle buone maniere’. La dimensione
giuridica vera e propria è quella dello iustum, secondo il quale non si deve fare ad
altri ciò che non si vorrebbe fosse fatto a sè. Le norme giuridiche sono
effettivamente poche. Egli auspicava che la pena non fosse vendicativa, ma
doveva solamente correggere la società. Egli è precursore dei maggiori temi
dell’illuminismo giuridico penale europeo.

GOTTFRIED WHILELM LIEBNIZ (1646-1716)

Fu anticipatore di fiducia nella scienza e nella ragione (Illuminismo). Il diritto

secondo lui è un insieme di proposizioni che connettono soggetti e predicati e lo si
affronta con tecniche di tipo logico. Dalle proposizioni fondamentali si possono
ricavare altre proposizioni di dettaglio. Il diritto romano è un riferimento
fondamentale. Il diritto si fonda su principi immutabili e non è indipendente dalla
morale.

CHRISTIAN WOLFF (1670-1754)

Lo Stato è lo sviluppo della società che si è formata con il contratto sociale e ha lo

scopo di promuovere il bene comune e di garantire ai consociati sicurezza. La
felicità si raggiunge all’interno di questa dimensione e quindi è necessario rendersi
sudditi.

5. Le compilazioni legislative nell’Italia dal primo Settecento

La cultura giuridica italiana del Settecento si sviluppò soprattutto in Lombardia,

Toscana e Napoli. La stagione normativa italiana si apre con una raccolta
normativa ufficiale, quella piemontese del 1723. Vittorio Amedeo II di Savoia
voleva procedere a trasformazioni istituzionali sotto il segno dell’accentramento
(ammodernamento amministrazione pubblica, riduzione magistratura e
diminuzione del peso pubblico della nobiltà). Nel 1723 si ha la promulgazione delle
Costituzioni di Sua Maestà il Re di Sardegna . Il materiale normativo è vasto e
organizzato in sei libri. Formalmente è legge penale; il sistema delle fonti rimane
intatto. Viene introdotta in seguito la trattazione orale; la disputa chiedo il
procedimento e chiarisce i punti trattati dalle parti. Non si tratta più della mera
raccolta della normativa precedente, ma era un passo avanti per il superamento

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del particolarismo giuridico e dell’unificazione del diritto dello Stato sulla base della
fonte di produzione.
La storiografia giuridica elaborò la categoria della consolidazione, che rappresenta
quella fase della elaborazione degli strumenti legislativi. I codici si proporranno sia
per la sistematica che per i contenuti come nettamente innovativi ed esaustivi per
la materia trattata.
Le Costituzioni del regno di Sardegna saranno riformulate nel 1770 sotto Carlo
Emanuele III. Esse rimarranno salde alla cultura giuridica come tentativo di riforma
efficace.
In Toscana, dopo l’incoronazione di Francesco di Lorena fu posto il problema
delle fonti normative. Nel 1745 il sovrano diede disposizione prece si procedesse a
una “rifusione generale” del diritto toscano attraverso ad un codice simile a quello
dei Savoia, con l’intento di rafforzare il locale diritto particolare nei confronti del
diritto comune e della sua dottrina. L’incarico fu dato a Pompeo Neri, che si
ripropose di ritoccare le norme di diritto romano che lo avevano intaccato. Lo
sforzo di neri in Toscana non ebbe esiti, ma a Milano, realizzerà l’impresa
fondamentale del catasto.

6. l’Illuminismo giuridico

L’Illuminismo è uno dei passaggi della Storia del pensiero e della cultura europea
più importanti. In Francia, si parlerà di Lumières (lumi); in area germanica, si parla
di Aufklärung, dove sono i sovrani e i loro apparati burocratici a sviluppare nuove
idee e a darne concreta applicazione; in Inghilterra, si parla di Enlightenment; in
Italia di Illuminismo. Dunque non è possibile darne una definizione precisa, ma è
possibile dire che si tratta di un movimento di pensiero, che coinvolse la parte più
rappresentativa degli intellettuali europei in progetti di riforma politica e sociale.
L’illuminismo giuridico è l’applicazione al campo giuridico del razionalismo
settecentesco e dei valori che la cultura illuministica propugna. Ne ha una gran
parte un’istanza giusnaturalistica. In area germanica, il diritto naturale si è imposto
come disciplina accademica e scientifica nelle Università e in quel contesto la
cultura giusnaturalistica si sviluppa. Ciò avveniva nella convinzione che il sovrano
avesse il compito di provvedere al benessere dei sudditi. I progetti mantennero
tratti paternalistiche non era raro che i sovrani illuminati si trovassero ad operare a
dispetto della parte preponderante della popolazione. In Francia, il diritto naturale
non era mai entrato nelle Università. I Philosophes erano intellettuali. Si era
sviluppata una classe borghese ampia e la situazione arrivò alla seconda metà del
Settecento a un punto critico.

MONTESQUIEU (1689-1755)

Il suo tratto caratterizzante è un atteggiamento moderato, determinato dal fatto di

essere un magistrato. È l’autore del De L’Esprit De Loix (spirito delle leggi), del
1748. Qui viene prospettata la distinzione tra regime dispotico, monarchico e
repubblicano. L’esito definitivo sarà la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del
cittadino (1789), in cui si affermerà che senza seprazione dei poteri non si ha
Costituzione. Nel suo pensiero, lo spirito delle leggi determina il sistema di rapporti

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che lega il diritto alla forma di governo, laddove hanno una loro influenza i fattori
locali apparentemente estranei, un atteggiamento relativista. Si impone la dottrina
secondo cui i poteri sono tre. Le leggi derivano dalla natura delle cose, ma allo
stesso tempo si richiedono leggi diverse per le diverse nazioni, in base alle
specificità che le caratterizzano. Il diritto è prodotto dal legislativo ed è volontà
generale dello stato.

CESARE BECCARIA (1738-1794)

Scrisse Dei delitti e delle pene (1764) ed ha un fondamentale contributo a fissare i

principi cardini dell’illuminismo giuridico penale: razionalizzazione sistema penale,
depenalizzazione, proporzionalismo, mitigazione delle pene e abolizione pena di
morte. In Beccaria è riscontrabile l’atteggiamento dai grande sospetto nei confronti
dei giuridici. Si può dire che a partire dall’opera di Montesquieu, si forma la netta
convinzione che il giudice non deve interpretare la legge, ma solo applicarla. L’idea
era quella di arginare l’attività creatrice del diritto, operata dalla dottrina e dalla
giurisprudenza, e dunque, si invocava il ruolo preponderante del legislatore. È
possibile identificare una serie di principi generale illuministici che presiedono alle
codificazioni del XVIII secolo in Europa. Esiste un diritto naturale che può essere
colto con gli strumenti della ragione e quindi un insieme di diritti naturali, propri di
ogni uomo; sta allo strumento legislativo sancirli. La componente giusnaturalistica
va collegata alla generale tendenza culturale dell’epoca, che studia a livello
scientifico i fenomeni naturali e spinge per un superamento netto di tutte le
strutture sociali tipiche del Medioevo europeo.
È l’età della codificazione.

7. Le compilazioni legislative del dispotismo illuminato europeo

La compilazione sabauda, carica di prospettive riformistiche e caratteristiche da

farla considerare una mera compilazione legislativa, è una consolidazione.

Area germanica
La Prussia si presentava come un insieme di realtà territoriali principesche e
autonomie forti. La società era divisa in ceti o Sati, con propri organi. I sovrani
Federico Guglielmo I e Federico II portarono avanti una politica di accentramento,
cioè la sistematica compressione della autonomie e la riduzione delle conseguenze
di ordine giuridico, dovute alla appartenenza ad un ceto. A Samuel Cocceius fu
affidata la riorganizzazione giudiziaria e la ricompilazione delle leggi vigenti. Vi era
ostilità per il diritto romano. In Prussia, l’opera di riforma riguardò la procedura e
nel 1747, fu promulgato un regolamento giudiziario per la Pomerania, che sarebbe
divenuto il regolamento giudiziario generale. Questi sforzi portarono Cocceius a
scrivere il Project Corporis Iuris Fredericiani (1749-1751), che ebbe un’impronta
giusnaturalista. Il testo normativo, è un diritto territoriale prussiano e le sue
fondamenta sono immerse sia nella ragione che nelle costituzioni del paese.
Quindi, Cocceius cerca di rimettere in ordine il diritto della compilazione
giustinianea. Va insomma reimpostata una ragionevole sequenza di principi e
regole. Un angolo di visuale verso la strada illuministica della legislazione può

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essere rappresentato dal Code Frederic presente nelle Enciclopedie di Diderot e

D’Alambert. La voce delle Enciclopedie sottolinea il nuovo sistema delle fonti,
l’organizzazione complessiva del testo, la tecnica di redazione delle singole
disposizioni e il contenuto. Il sistema di questo nuovo codice è la conferma di
come si possa giudicare una forma di governo e costumi di un paese in rapporto
all’amministrazione della giustizia; è desiderabile che la stessa cosa avvenga negli
altri Stati.

FRANCIA

Il Codice Federico era il modello proposto dal movimento delle Enciclopedie

(impronta romanistica). Il giurista che opera negli anni della codificazione in Europa
ha avuto una formazione tradizionale e caposaldo di questa rimane il diritto
romano. Il progetto Cocceius fallì e si compilò l’Allgemeines Landrecht für die
Königlisch-Preussischen Staaten, opera prussiana. Con la metà del Settecento,
grazie a Maria Teresa imperatrice, si era iniziato a lavorare alla realizzazione di un
corpo normativo di diritto privato per le provincie ereditarie. L’esito si ebbe nel
1766 col Codex Theresianus che si rivelerà dopo poco un fallimento. Diviso in tre
libri: diritto delle persone, delle cose-diritti reali, delle obbligazioni. Non si procede
per principi generali, ma disposizioni particolari. La materia regolata è solamente il
diritto privato e abroga le regolamentazioni territoriali. Il soggetto di diritto è unico.
Kaunitz (1711-1794) reagì negativamente al progetto e si trasformò in una pietra
tombale su tutta l’operazione; andò diversamente in campo penalistico. Nel 1768
viene promulgata la Costitutio Theresiana Criminalis, con cui è realizzata una
rifusione del materiale normativo. Rimangono le distinzioni di status e si può
identificare una certa tendenza verso il diritto penale a soggetto unico. Scavalcata
la metà secolo, è possibile individuare una tendenza che si manterrà ancora nel
periodo rivoluzionario in Francia. Con gli ultimi decenni del secolo, si ha un’ultima
realizzazione in Italia con il Codice Estense (1771), con cui Francesco III Duca di
Modena innova nel settore processuale e dell’interpretazione giuridica. Anche esso
ha il duplice obiettivo del superamento del processo di diritto comune romano e
della lotta contro le giurisdizioni che i diritti particolari riservano ai ceti. Il giudice
assume poteri nei confronti delle parti e subisce un vincolo alla legge. Nel 1774 si
promulga l’Allgemeines sopra citato, ovvero l’ALR; cioè un diritto territoriale
comune per gli stati che costituiscono il regno di Prussia. È costituito da
un’introduzione e da due parti: prima di diritto civile e la seconda di diritto civile,
ma relativamente a materie che prima della codificazione ottocentesca erano
considerate collegate all’organizzazione politica dello stato; nella seconda parte si
trovano gli status personali, regole sulle corporazioni, rapporti feudali e parte del
diritto penale. In questo caso, il sistema delle fonti rimane invariato, ma il diritto
romano interpretato è sostituito da un diritto territoriale o generale. I
Länderrechten vengono mantenuti e il diritto comune entra in vigore solo se non vi
sia diritto particolare applicabile al caso specifico. Il Landrecht afferma che la
società è composta di società minori; lo Stand è l’insieme delle persone che
godono di uguali diritti per nascita. Il giudice non può interpretare la legge, ma
ricorrere alla Commissione Legislativa per ottenere un’interpretazione autentica.

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8. Agli inizi della codificazione penale moderna

Gli anni ottanta del XVIII secolo ebbe come protagonisti Giuseppe II e Pietro
Leopoldo. Pietro Leopoldo è Granduca. La Toscana si era profilata come un
possibile laboratori del riformismo, durante il regno del padre. Egli è interno al
pensiero illuminista e porta avanti una politica economica e finanziaria moderna. Il
fallimento di Neri aveva fatto tramontare le ambizioni di un intervento organico in
campo civilistico e dunque spodestare il regime del diritto comune sembrava
impraticabile. Diversa la situazione del diritto penale. La spinta iniziale venne dallo
stesso Granduca ed ebbe come esito la promulgazione nel 1786 della riforma
della legislazione criminale toscana, o Leopoldina. È un documento legislativo
breve, costituito da un Proemio e 119 articoli; è eterointegrabile, non ha tono
prescritto, ma sembra un trattato di diritto penale. Novità: il libero convincimento
del giudice, l’ablazione delle prove privilegiate, nuova sentenza in caso di pene
affettive, irrogate, in comtumacia. Dopo Leopoldo, anche il fratello Giuseppe II
avrebbe proceduto a Vienna la stessa impresa legislativa. Interessa esaminare la
sua scelta di voler promulgare anche per l’Austria un Codice Penale; si tratta del
Codice Penale Giuseppino (1787). Non avendo i limiti della Leopoldina, questo
testo è considerato il primo codice penale moderno, prototipo di codice penale
borghese-liberale. La disciplina penalistica sostanziale è identificata con chiarezza.
Fa proprio il principio di legalità e la sua conseguenza in campo interpretativo, vale
a dire il divieto di analogie. È accolto oggettivismo penale. Si aboliscono tortura,
confisca generale ed è presente una diversificazione delle pene. Diversamente da
quanto avvenuto in Toscana con Leopoldo, la pena di morte è mantenuta. Ciò
suscitò nella burocrazia austriaca un dibattito. Si sarebbero dovute realizzare per i
reati più gravi, case di pena e di lavoro, che non furono mai portate a termine. Si
attua poi la scelta di distinguere i reati e le pene in gruppi distinti:
• DELITTI CRIMINALI: comportamenti considerati sempre e comunque reati; vi
rientrano reati contro lo stato e si tratta di figure descritte con lessico preciso.
• DELITTI POLITICI: comportamenti che minacciano la Poliziei e il Sovrano decide
di sanzionare. Moltissime le figure del reato. Tendenza degli Asburgo verso un
dispotismo pedagogico e paternalistico. Si riscontra una forma di
amministrativizzazione del diritto penale e un abbassamento delle soglie di
garanzia dell’imputato. La fase istruttoria verra attribuita al locale capo di polizia.
I capi della polizia suscitano dibattito all’interno dell’amministrazione pubblica
austriaca.
Parte integrante della disciplina criminalistica era la disciplina processuale. Con il
codice di procedura penale (1788).

9. L’officina del codice civile francese: il codice intermedio

Dopo il 1789, in Francia le assemblee legislative non riuscirono ad avviare un

lavoro di codificazione. vi era necessario intervenire con leggi specifiche. La
costituzione del 1791, nelle sue disposizioni preliminari, aveva annunciato la
promulgazione di un codice di leggi civili, comuni a tutto il regno, come sarebbe
stato confermato dalla successiva costituzione del 1793. Dal 1791 iniziò ad
operare l’Assemblea legislativa, ma solo nel 1792 l’attività normativa prese lena sul
diritto delle successioni e famiglia. Il diritto di famiglia è un’area dell’elaborazione

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del Droit Intermediaire, settore sui principi della Rivoluzione. Nel 1792, la tenuta
degli atti dello stato civile fu tolta alle autorità religiose e affidata alle municipalità.
Si intervenne sulla patria potestà, riducendo la possibilità di diseredare i figli. Si
eliminarono le differenze tra figli legittimi e naturali e il delitto di adulterio. Si
ammise il divorzio. Si intervenne in materia successoria con gli obiettivi di
raggiungere una maggiore redistribuzione delle ricchezze ed equità sociale. La
legge del 17 nevoso anno II ridusse la possibilità di disporre per testamento e
riprese il regime giuridico delle coutumes occidentali secondo un sistema del Code
Civil. La dichiarazione dei diritti del 1789, aveva inserito il diritto di proprietà tra i
diritti naturali inviolabili. A partire dagli interventi dell’Assemblea Nazionale
Costituente abolì gli istituti feudali in questo settore e si ebbe la nazionalizzazione
e vendita dei beni ecclesiastici e ridimensionamento delle forme collettive di
proprietà. Durante la fase delle convenzioni si cominciò a lavorare su un corpo
normativo completo nel settore del diritto civile. Il comitato di legislazione era
presieduto da Cambaceres, membro degli stati generali e si schiera tra coloro che
votano la condanna a morte del Re. Dopo il colpo di stato di Brumaio, è uno dei tre
consoli accanto a Bonaparte e nel 1804 arcicancelliere dell’Impero. Si rivelerà un
giurista competente e pronto a modificare l’impostazione del suo lavoro di
legislatore.
Il suo promo progetto di codice civile è presentato il 9 agosto 1793. Sono 719
articoli, la sistematica romanistica, ma i contenuti radicali. Inizia il ‘terrore’ e si
propone di revisionare il progetto per purgarlo dalle influenze degli uomini di legge.
Il lavoro di revisione prosegue all’interno del Comitato, al quale partecipano
Cambacèrès e Merlin . Il nuovo progetto è presentato a settembre 1794 ed è
pensato come reazione al diritto romano e al diritto consuetudinario —> è un
“Code de la nature”. La linea politica dominante è mutata in senso moderato.
Dopo la Costituzione del 1795, Cambarcèrès è eletto nel Consiglio dei
Cinquecento. Il nuovo testo è presentato a questo Consiglio nel 1796 con un
preambolo. Gli articoli sono 1104, divisi in tre libri. vi è un arretramento sui temi più
sensibili di matrimonio, filiazione e successione, ma il matrimonio è mantenuto;
centrale è la proprietà assoluta.
I Cinquecento prevedono alla formazione di una nuova commissione presieduta da
Jacqueminot, che riesce a gettare le basi per il nuovo lavoro di progettazione a
partire dal 1798. Ma il Direttorio entra in crisi e l’esito sarà il colpo di Stato di
Bonaparte.
Un ulteriore progetto di codice civile tocca a Target, partecipante alla stesura della
Dichiarazione del 1789 e 1791. Il suo progetto è un testo breve di 272 articoli, in
cui si attua una sintesi legislativa. Nello stesso 1799 è presentato al Consiglio degli
Anziani un progetto di codice delle successioni di cui è autore Guillemont. Il 18
brumaio anno VIII, avviene un colpo di stato con cui Napoleone diviene primo
console. Nel 1799, ultimo progetto di codice civile nel 1799 viene posto a capo
della nuova Commissione legislativa dei Cinquecento. Appare un progetto
incompleto perché la commissione è provvisoria. Si tratta di 900 articoli con un
preambolo di idee preliminari. Durante la fase del diritto intermedio, si interviene
sull’ordinamento giudiziario e sul diritto penale. Nel 1790 fu promulgato un Decrèt
sur l’organisation jiudiciarie. In questo periodo furono promulgati solo due codici,
i Code Pènal 1791 e 1795. Questo era un testo breve di 225 articoli divisi in due

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parti: delle Condanne e Dei crimini e della loro punizione. Le pene erano mitigate e
ridotte; la pena di morte era mantenuta. Nella parte speciale, la divisione è tra
Crimini e attentati contro la cosa pubblica e Crimini contro i privati. Obiettivo era di
tutelare il quadro istituzionale e i cittadini dagli abusi. vi erano poi contravvenzioni
che furono tipicizzate con una legge a parte.
Nell’età del terrore 81793-17904), la giustizia venne ridotta sotto il controllo del
potere politico, con una soppressione delle garanzie individuali e un aumento di
detenuti politici. La ‘giustizia rivoluzionaria’ si sviluppa attraverso una serie di
misure di eccezione, anche in campo processuale.
Dopo la nuova Costituzione dell’anno III, chiuso il ‘terrore’, nel 1795 venne
promulgato un Code des dèlits et des peines (autore Merlin). Nel testo vengono
riaffermati i principi originari del diritto penale della Rivoluzione del 1798. Merlin
insiste sulla necessità di reprimere l’anarchia. Si era tornato a dibattere sulla pena
di morte; le condizioni dei detenuti sono pesantissime.

10. Il Code Civil des Français

Il regime dittatoriale era rivelato instabile e dopo il colpo di stato bonapatista nel
1799, primo dei consoli è Bonaparte, secondo console Cambacèrès e terzo
Lebrun. Nei primi articoli della Costituzione si stabilisce che “Il governo della
Repubblica è affidato all’Imperatore dei Francesi”. Questo è il contesto che
consentirà nel giuro di sette anni di dormire la Francia di codici in ogni ambito
giuridico. Nel 1800, Bonaparte nomina una Commissione per la redazione del
codice civile e negli anni successivi la congiuntura si rivelerà ulteriormente
favorevole, per un riallineamento intorno al primo console del complesso dei
giuristi. I membri della Commissione sono giuristi già attivi e affermati durante
l’Antico Regime. Essi erano Portalis, Tronchet, Prèmeneu e Maleville. Il
presupposto del lavoro è espresso nel Discorso preliminare, stilato da Portalis,
anteposto al progetto. La codificazione non si poteva realizzare in Antico Regime e
nemmeno durante la Rivoluzione. Il procedimento legislativo presenta scansioni
ben identificabili. Il progetto della commissione governativa è licenziato nel 1801,
stampato e trasmesso alla Corte di Cassazione. Esse vanno a costruire un corpus
ampio. Il progetto passa al Consiglio di Stato, con membri scelti da Bonaparte
molto esperti. In seguito il progetto di legge passa al Tribunato e poi al Corpo
legislativo, dopodiché quest’ultimo vota. Le singole parti venivano promulgate in
leggi distinte, fuse con la legge del 21 marzo 1804. Con questa legge si stabiliva
l’abrogazione dell’ancien droit nelle materie trattate dal code: Contumes,
Ordonnances e diritto romano cessavano di avere vigenza. Il sistema del diritto
comune cessava di esistere, ma la prospettiva sarà quella di una trasformazione
radicale dell’ordinamento giuridico in tutta l’Europa continentale. Nasce il modello
di Codice otto-novecentesco —> il Code Napolèon. Si trattava di leggi separate,
divise in tre libri, preceduti da un titolo preliminare. La codificazione napoleonica è
legata alla tradizione romanistica (istituzione gaiana).
Nel primo libro si colorano le norme sullo stato civile e sul relativo registro, che
diventa ora cura diretta dello stato. Trova spazio anche il diritto di famiglia, la
disciplina del matrimonio e i suoi profili matrimoniali, la filiazione, l’adozione, il
regime dotale, il regime di separazione. Nel secondo libro si tratta la proprietà e i

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beni; si delinea un diritto di proprietà pieno e assoluto. Il terzo libro ha una

composizione più eterogenea del precedente e raccoglie la materia successoria,
quella obbligatoria e quella contrattuale.
Fu un codice di molti articoli, ma duttile, capace di adattarsi a fasi successive.

11. Codificazione e interpretazione

L’interprete del Code civil, doveva necessariamente avere un mero compito

ricognitivo della norma codificata?
Avendo problemi di interpretazione del Code, va tenuto contro di due fonti
importanti:
1. Discorso Preliminare, con cui si era presentato il codice alla commissioine del
1800, un testo di chiara impronta giusnaturalistica;
2. Libro preliminare del progetto stesso , un articolato di ‘preleggi’, ma non
adottato.
Dal progettato libro preliminare del codice civile francese sarebbe rimasto solo il
più modesto Titolo preliminare in 6 articoli dedicati alla “pubblicazione, effetti e
applicazione della legge in generale”.
Nella mente dei codificatori francesi il rilievo alla ‘legge naturale’ era stato molto
netto e, avrebbe condizionato l’intero impianto codicistico. L’idea iniziale di
Portalis era stata poi ridimensionata, non adottando proprio il Libro preliminare al
codice. Si erano voluti evitare gli effetti perniciosi dell’interpretazione autentica,
costringendo il giudice a decidere di utilizzare equità e diritto naturale.
L’interpretazione comune fu opera dei Primio commentatori e della scuola
dell’esegesi, della quale costituì il principio ispiratore. Il presupposto di Portalis era
l’impossibilità dichiarata di prevedere tutti i casi secondo un atteggiamento
giustificazionista della tradizionale propensione dei giuristi ad indulgere al lavoro
interpretativo. Era necessario prendere atto che “il legislatore è limitato, la natura
infinita”.
Nella fase successiva all promulgazione del Code Civil, Toullier riconosce che le
regole in tempo d’interpretazione vadano ricercate negli autori di diritto naturale
come Paufendorf, Thomasius e Heineccius.

LA SCUOLA DELL’ESEGESI

Dopo la codificazione si sarebbe imposta una linea interpretativa legicentrica, non

propensa a tener conto del diritto naturale. E così avvenne in quella che la
storiografia ha identificato come “scuola dell’esegesi”. Si è inteso esegesi come un
metodo di pura interpretazione letterale. A inizio Ottocento questa scuola designa
quell’insieme di civilisti, francesi e belgi, che insegnarono il Code Napolèon con la
tecnica del commento articolo per articolo. L’opera di questi giuristi consisteva
nella spiegazione ed interpretazione del Codice Napoleone seguendo l’ordine delle
materie in esso esposte. Si realizzarono poi opere dove era più esplicito il fine
didattico: erano i ‘principi’ o gli ‘elementi’. Si cercava quindi di allontanarsi il meno
possibile dal testo di legge. La scuola dell’esegesi nasce dopo la codificazione
francese di diritto civile. Il ceto giuridico si era riunito intorno alla figura
dell’Imperatore. Il giudice doveva essere solamente “bocca della legge”, adeguarsi

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alla volontà del legislatore. Si attirò quello che Paolo Grossi aveva indicato come
‘assolutismo giuridico’. La conseguenza era che il diritto non fosse visto come
processo evolutivo.

12. Gli altri codici del periodo napoleonico

Dopo la promulgazione dell’Ordonnance du Commerce (1788-1782), operò in

campo commerciale un commissione riformistica coordinata da Miromesnil, che
elaborò un progetto con novità significative su cambiale, fallimento, bancarotta e
giurisdizioni commerciali. Nei Cahiers de dolèances (1789) si fa riferimento alla
libertà di commercio e alla repressione della bancarotta e si accenna anche ad in
Code de commerce come mezzo di riforma di questo ramo del diritto. Nel 1801
viene nominata una commissione presieduta da Gorneau, incaricata di redigere un
progetto di Code de Commerce.
Questo primo progetto si basava sull’Ordonnance del 1673 e sull’Ordonnance de
la marine del 1681 e su altre leggi successive. I quattro libri sono dedicati al
commercio in generale, al commercio marittimo, al fallimento e ai tribunali di
commercio. Era un crinale di porta storica: si passava sta una visione soggettiva a
una visione oggettiva. Si trattava di dare conseguenza al generale rifiuto di una
società organizzata in senso corporativo. Significava anche consacrare la libertà di
iniziativa economica e l’individualismo borghese.
Il secondo progetto fu trasmesso al Consiglio di Stato. Il testo subì una battuta
d’arresto, ma nel 1806 si riavviò. Si era aperto una controversia in discussione
dell’articolo che definiva gli atti di commercio, in cui si discuteva se inserire o
meno nel codice di commercio la disciplina del diritto marittimo. La Sezione
dell’interno era favorevole, mentre la Sezione di legislazione era contraria.
Napoleone decise di approvare il secondo libro del Code de Commerce (luglio
1807), contenente la disciplina dei contratti marittimi, ricalcando l’Ordonnance del
1681.
Nel settembre 1807 si giunse alla promulgazione della legge che prevedeva
l’entrata in vigore del nuovo codice con il 1 gennaio 1808. Il testo della legge di
promulgazione avrebbe ricalcato quella omologa del Code Civil, prescrivendo che
tutte le altre fonti andavano considerate abrogate.
Nel 1811, Locrè iniziò a pubblicare la prima edizione della suo Esprit du code de
commerce, sostenendo che il codice è legge unica e principale.
Durante il Consolato iniziò il processo che porterà alla codificazione del diritto
penale (1810). La commissione venne istituita nel 1801 ed elaborò un Codice
criminale, correzionale e di polizia. Nel progetto viene previsto l’abbandono di
pene fisse; il giudice deve graduare la sanzione in base alla gravità. La pena di
morte mantenuta. Si ha come fine la difesa della società. Il penale non ha più la
centralità ideologica dell’Illuminismo giuridico.
Nel 1804 inizia il dibattito in Consiglio di Stato; Napoleone interviene raramente. Il
Consiglio è presieduto da Cambacèrès. In conclusione, un membro del Consiglio
espone il progetto e un membro bella Commissione Legislativa lo presenta al
Corpo Legislativo. La discussione del codice di procedura penale si conclude nel
1808; quella del codice penale nel 1810.

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In definitiva, il Code pènal si apre con le Disposizioni preliminari, dove compare la

distinzione tripartita dei comportamenti sanzionati penalmente: contravvenzioni,
delitti e crimini. I principi di legalità di irretroattività sono confermati.
Forte è l’influenza di Jeremy Bentham: si guarda al pericolo che gli atti puniti
portano alla società. Il problema della proporzionalità è considerato secondario
rispetto al valore esemplare delle pene, con alcuni casi netti di sproporzione tra
sezione e gravità reale del reato.
Pellegrino Rossi dirà che mentre il codice civile era il “Codice civile dei Francesi”,
il codice penale era il “Codice penale di Napoleone”.

13. Il Codice civile generale austriaco del 1811 (ABGB)

Il codice civile generale austriaco è abbreviato ABGB. Entra in vigore l’1 gennaio
1812 ed è frutto di un lungo processo di elaborazione avviato alla metà del
Settecento con il tentativo di unificare i vari diritti regionali dell’Impero d’Austria.
Dopo il tentativo del Codex Theresianuns, la stagione legislativa successiva fu
caratterizzata dall’impronta di Giuseppe II. Fu una legislazione rivoluzionaria.
Nel 1782, entra in vigore il Regolamento giudiziario civile, che dà alle provincie
austriache una procedura civile uniforme: è il modello processuale del dispotismo
illuminato.
Nel 1787, si ha un Codice Giuseppino promulgato nei territori ereditari e in Galizia.
Passaggio più significativo è l’incarico dato a Martini, cui Leopoldo II. Egli aveva il
compito di una riforma del diritto civile nel 1790. Il "progetto martini” è un corpo
normativo che ha il pregio di unificare quasi completamente il soggetto di diritto. Si
passa così a una nuova fase di revisione. La commissione inizia i lavori nel1801 e li
termina nel 1806. Il progetto è respinto dal governo e subisce revisioni fino a che
Francesco I ne dispone la promulgazione il 1 giugno 1811; il testo entra in vigore
nel gennaio 1812. Il testo è diviso in tre parti (diritto delle persone, diritto sulle
cose, disposizioni comuni ai diritti delle persone e ai diritto sulle cose). In confronto
al codice napoleonico è evidente il minor carattere di dettaglio, la propensione
verso le categorie generali. È breve, perché starà al giudice trarre dalle norme di
principio le disposizioni di dettaglio.
L’ABGB riorganizza molte fonti: diritto romano, diritti canonico, diritti territoriali e
provinciali. Questo codice era applicabile anche al di fuori dei domini dell’Impero,
grazie alla sua duttilità. Per l’Italia ha un ruolo fondamentale: dopo il 1816, venne
applicato a tutti i territori del Lombardo-Veneto. Successivamente si preferì però
guardare al Code Napolèon, per le particolari affinità culturali.
Nell’ABGB l’Introduzione è dedicata alla “legge in generale”. Quanto al problema
dell’interpretazione, tra i paragrafi di rilievo vi e il 6: nell’applicarla, alla legge va
attribuito il senso che si manifesto dal “proprio significato dalle parole e dalla
chiara interpretazione del legislatore”. Siamo immersi nel giuspositivismo della
codificazione moderna: il legislatore rimane al centro della scena.

Con riferimento al codice civile francese si è visto il ruolo fondamentale di

ZEILLER. Egli nelle Condizioni preliminari del suo Commentario sul codice civile
universale esprime chiaramente i presupposti culturali e ideologici che hanno
presieduto alla sua opera di codificatore e che ancora risentono del dibattito

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settecentesco: giusrazionalismo e giusnaturalismo sono alla base dei codici

moderni. Zeiller confermerà che un richiamo fondamentale è Montesquieu. La vera
origine del diritto sono le leggi, cioè le prescrizioni generalmente obbligatorie del
campo supremo dello stato. Sul significato del termine “diritto naturale”, Zeiller si
afferma che la fonte interpretativa sono le leggi del diritto naturale.

Uno dei commentatori italiani, Jacopo Mattei indica un ampio bacino

interpretativo, dove si individuano esponenti del tardo diritto comune e le maggiori
figure della scienza giuridica di commento al codice francese. Il diritto francese è
vero e proprio strumento interpretativo.

Col passare del tempo, da una parte i codici assumeranno sempre più
chiaramente una funzione di tutela della libera iniziativa privata, dall’altra la dottrina
giuridica ripiegherà verso il contesto codicistico nazionale. Il risultato del percorso
verso la codificazione vede nel compendio di Code Napolèon e ABGB il formarsi
di un modello otto-novecentesco di codificazione del diritto civile, un modello che
probabilmente alla fine del XX secolo ha concluso la sua parabola.

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