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SARTORI

LA COSTITUZIONE
Tesi di Sartori:

1) Il termine costituzione che pertiene al costituzionalismo moderno è esclusivamente moderno


2) Il suddetto termine è stato inteso per più di un secolo e mezzo in senso garantistico1
3) Che il positivismo giuridico e la definizione “formale” di costituzione ne hanno deformato il
significato e distrutta la ragion d’essere.
4) Che la patria del Costituzionalismo, l’Inghilterra, è al tempo stesso il Paese che peggio lo difende e
lo definisce

La parola “Costituzione” viene dal latino “constitutio”, che a sua volta viene dal verbo “constituere”:
istituire, fondare. Il verbo era di uso corrente mentre la sua sostantivazione non faceva parte del linguaggio
ordinario e andò sempre più acquisendo, nella evoluzione della terminologia giuridica dei Romani,
significati tecnici. Nel diritto pubblico romano constitutio e constitutiones erano soprattutto gli edicta e i
decreta, cioè le decisioni, promulgate dall’Imperatore (si badi bene: non le leges).

L’età di Cromwell e gli anni del Protettorato (1649-1660) furono per gli inglesi il tempo “costituente” per
eccellenza. In quell’epoca numerosi furono i tentativi di formulare una costituzione ma nessuno dei
documenti in questione venne detto tale: si utilizzarono invece i termini covenant, agreement, instrument,
fundamental law.

Si iniziò a parlare di “costituzione” nel contesto del costituzionalismo del XVIII secolo e tale termine, in
quanto da lungo tempo vacante, si scelse proprio per il significato ad hoc che gli venne dato.

Chi scrive la storia del costituzionalismo si rifà alla Magna Charta e soprattutto alla sua evoluzione inglese.
La vittoria del termine costituzione su tutti gli altri fu decisa dagli Americani negli anni 1776-1787 e, in
seguito, dalla Rivoluzione francese. Se si cerca una precisa definizione del concetto di costituzione lo si
trova infatti nell’articolo 16 della Dichiarazione dei Diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, che recita:
“Una società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata e la separazione dei poteri non è
definitivamente determinata non ha costituzione”; oppure in Paine, che nel 1791-92 scriveva: “un governo
senza una costituzione è potere senza diritto”, power without right.

Principali critiche al sistema inglese: il Parlamento è legibus solutus, dotato di potere illimitato e
discrezionale; non esiste una costituzione scritta e dunque è carente la tutela dei diritti fondamentali.
Dobbiamo però tener conto che nella terminologia legale inglese il termine Parlamento sta per il Re, i Lords
e i Comuni che operano congiuntamente come supremo corpo governante del regno. Dunque
l’onnipotenza del Parlamento presuppone che tre corpi, separati e presumibilmente discordi, si mettano
d’accordo. Quindi ciascuno dei tre corpi è, di per sé solo, impotente. Inoltre, storicamente, il principio di
supremazia del Parlamento nasce come baluardo contro la supremazia della Corona.

In verità, l’asserito dispotismo (potenziale) del Parlamento inglese risiede soprattutto nel fatto che una
costituzione non scritta, ovvero non raccolta in un testo unico ed omogeneo, è per ciò stesso una
costituzione altamente flessibile. Allora, quel che più divide il costituzionalismo inglese da quello europeo
ed americano non è tanto il fatto di possedere o meno una “carta”, ma il gusto dell’understatement, del
dire meno. Mentre i costituenti americani, francesi, e poi tutto il costituzionalismo europeo del XIX secolo
hanno letto le proprie carte costituzionali in chiave normativa – come testi che dicevano ai propri potenti –
“non puoi” – il costituzionalismo inglese si compiace di essere freddamente realistico e, così, di rivolgersi al
legislatore dicendogli “potresti”.
Per Wheare e Jennings la costituzione inglese è “l’insieme di regole legali e non legali che regolano il
governo […] è il documento in cui vengono stabilite le regole che disciplinano la composizione, i poteri e i
metodi procedurali dei principali organi di governo”.

Altri documenti importanti per il costituzionalismo moderno delle origini sono il Federalist (17887-88) e il
Cours de Politique Constitutionelle (1818-20) scritto da Benjamin Constant, secondo il quale “ siccome una
costituzione è la garanzia della libertà di un popolo tutto quel che pertiene alla libertà è costituzionale”.

Gli inglesi nella loro storia hanno fatto ricorso a documenti scritti particolarmente solenni come la Magna
Charta, i Confirmations Acts, il Bill of Rights, il Toleration Act, l’Act of Settlement. Tuttavia il fatto che questi
Atti non siano fusi in un unico testo non significa che la Costituzione inglese sia del tutto non scritta: in
parte lo è, in parte no. Gli inglesi possono permettersi il lusso di restare con una costituzione “incompleta”
perché essa è completata e sorretta dalla rule of law2.

Ad ogni modo, ciò che realmente importa è che lo scopo, il telos originario del costituzionalismo inglese,
americano ed europeo era identico, e può essere individuato appunto con il termine di garantismo sebbene
i costituzionalisti anglosassoni abbiano sempre rifiutato questa definizione nel loro vocabolario. In tutto
l’Occidente i popoli chiedevano una Costituzione perché questo vocabolo significava per loro una legge
fondamentale, o una serie di principi fondamentali intesi a delimitare il potere arbitrario e ad assicurare un
governo limitato. Se è pur vero che le tecniche di garantismo utilizzate furono diverse (carta dei diritti o no,
controllo giudiziario o meno, quanta e quale separazione dei poteri), esse avevano in ogni caso il fine di
assicurare che i i cittadini fossero protetti e garantiti dall’abuso di potere.

Durante il XIX secolo fino alla prima guerra mondiale le costituzioni rimasero, negli Stati Uniti, in Inghilterra
e in Europa, metodi differenti preposti ad uno stesso scopo: sottomettere la forza al diritto.

Nel XX secolo, in particolare nei decenni successivi alla prima guerra mondiale la situazione cambiò
radicalmente: in parte si è sempre più affermato un positivismo giuridico3 attentissimo alla forma e
disattento alla sostanza dei problemi, in parte le dittature degli anni Venti e Trenta intimidirono i giuristi. Il
diritto pubblico europeo dell’Ottocento procedette avallando la tesi secondo cui ogni stato per definizione
ha una costituzione, uno schema di governo, ma solo qualche stato può dirsi costituzionale, separando cioè
il concetto di ordinamento statale da quello di garantismo: la costituzione veniva quindi intesa come
qualsiasi ordine statuale mentre il costituzionalismo come un particolare contenuto di garanzie.

Oggi il termine costituzione è usato in due significati del tutto diversi: uno specifico e sostantivo (il
significato garantistico), e un significato cosmico e formale. Nel primo “costituzione” è un ordinamento
protettivo delle libertà dei cittadini, nel secondo è qualsiasi forma che uno Stato si dà. Talvolta il significato
formale tende a fagocitare quello garantistico, ma ciò è sbagliato in quanto come si è detto il termine
“costituzione” non nasce come concetto bifronte, ma fu riconcepito e riconcettualizzato in risposta
all’Assolutismo, essendo un termine vacante da secoli. L’idea che questo specifico significato garantistico
derivi da un’idea preesistente è un’illusione in parte enfatizzata dall’errata resa dei traduttori del termine
politéia utilizzato più volte nei suoi scritti da Aristotele. Per noi “costitzione” significa una struttura della
società politica, organizzata tramite e mediante la legge, allo scopo di limitare l’arbitrarietà del potere e di
sottometterlo al diritto. E sicuramente Aristotele non pensava a nulla di simile. I Romani, non i Greci,
inventarono il diritto, ma neppure i Romani arrivarono al “costituzionalismo”.

Spiegata la ratio essendi di costituzione, ora occorre spiegare la definizione formale di costituzione,
partendo dalla classificazione proposta da Loewenstein, ovvero attraverso la distinzione tra:

1) Costituzioni garantiste  la costituzione in senso proprio, atta a garantire determinate libertà.


2) Costituzioni nominali  sono nominali nel senso che si appropriano del “nome” costituzione, sono
cioè puramente “costituzioni organizzative”, che esprimono una raccolta di regole che organizzano
ma non limitano l’esercizio del potere politico in un determinato Stato, descrivono senza
infrangimenti un potere politico che è senza limiti e senza controlli; di conseguenza sono irrilevanti
al cospetto del telos del costituzionalismo.
3) Pseudocostituzioni (anche dette “costituzioni-facciata”)  esse prendono le sembianze di vere
costituzioni ma sono in realtà costituzioni-trappola in quanto non vengono osservate e ad effetto
delle libertà e dei diritti dei destinatari risultano lettera morta, un travestimento. L’esempio più
lampante sono le costituzioni sovietiche, su tutte quella staliniana del 1936.

Quanto scritto sopra non tratta di due problemi ben precisi:

- Il décalage, vale a dire lo sfasamento, tra costituzione scritta e costituzione materiale (o vivente),
che ricorre man mano che una costituzione invecchia
- L’inadempimento di talune disposizioni costituzionali, che afferisce anche a costituzioni appena
nate

Il decalage, per quanto inevitabile, non preoccupa più di tanto in quanto, finché la costituzione scritta
mantiene il telos del documento originale, esso incrina soltanto il mito della “costituzione fissa”.

Il punto delicato non riguarda infatti il cadere in desuetudine di taluni disposti costituzionali dovuti al
loro anacronismo, ma quelle norme che non sono mai state attuate per carenza di volontà, o inerzia,
del potere legislativo o del potere esecutivo. Perché? In alcuni casi la non applicazione può essere
rimedio all’inapplicabilità. Le costituzioni a volte sono talmente “democratiche” che limitano
eccessivamente la volontà di chi detiene il potere, o rendono troppo macchinoso il meccanismo di
funzionamento del governo per permettergli di funzionare. Bisogna valutare caso per caso, con
discernimento. Sarebbe controproducente accettare in tutti i casi il punto di vista strettamente
giuridico secondo il quale “tutta la costituzione deve essere applicata a qualunque costo”. È doveroso
accertare se la non applicazione investa il funzionamento del governo in ordine agli scopi fondamentali
del costituzionalismo, oppure no. Nel primo caso è giusto parlare di “delitti di inapplicazione”, come li
definisce Loewenstein, mentre nel secondo caso non è detto che il “delitto” sia tale.

Infine, per Sartori il costituzionalismo è un equilibrio sempre cangiante e sempre difficile tra
gubernaculum e jurisdictio, vale a dire tra esercizio del potere e controllo sul potere. Nessuno dei due
prevale sull’altro. Se è vero che laddove il controllo impedisce l’agire, una costituzione è mal
congegnata, lo è altrettanto che una costituzione senza jurisdictio non deve essere accettata dal
costituzionalismo: un potere senza controllo non pone in essere lo stato costituzionale ma lo nega e lo
distrugge.

Note per approfondire:


1
Che cos’è il garantismo? Si può definire come teoria politica della legittimità del potere: si riconosce
l’esclusiva legittimità dello Stato Costituzionale di diritto in quanto l’unico in grado di garantire determinate
libertà, su tutte le libertà individuali
2
Cosa si intende per rule of law? Come scrisse molto efficacemente Nicola Matteucci: «La rule of
law consiste nella eredità medievale della supremazia della legge, di una legge che né il governo può
violare, né il Parlamento radicalmente cambiare, proprio perché nella concezione medievale nessuno «fa»
la legge; essa non deriva dall’atto di volontà di un singolo o di una maggioranza nella misura in cui la legge
viene semplicemente dichiarata o ricordata; e soltanto in caso di una lacuna interviene – in funzione
meramente suppletiva – il re con l’equity o il Parlamento con uno statuto. Questa legge antica e
immemoriale, la common law, si fonda nel consenso, non in quello di una assemblea, ma in quello tacito
delle popolazioni, comprovato dall’uso delle generazioni»
3
Cosa si intende per positivismo giuridico? Una locuzione che comprende e denota un ampio e assai
diversificato complesso di dottrine filosofiche e giuridiche, le quali sottolineano la natura ‘positiva’ del
diritto, ossia il suo essere positum («posto») da un’autorità legislatrice umana o, comunque, a opera
esclusiva dell’uomo. Il p. g. si oppone alle correnti giusnaturalistiche (➔ giusnaturalismo), che vedono il
diritto come già dato nelle linee di un ordine naturale universale, prevalentemente di ispirazione teologica,
cui la volontà umana deve conformarsi.