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Il diritto amministrativo dal XVIII al XXI secolo

Il diritto amministrativo viene inteso sommariamente come un insieme di regole che disciplinano
l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni. Si tratta oggi di una disciplina
tipicamente pubblicistica per quel riguarda alcuni aspetti dell'organizzazione, del personale e
dell'attività delle pubbliche amministrazioni. Valgono invece regole tratte dal diritto privato, con
talune deroghe, per altri profili dell'organizzazione, del personale e d ell'attività. Anche sul piano dei
principi, il diritto amministrativo è retto da principi sia pubblicistici che privatistici.

Quali sono le origini del diritto amministrativo?

Secondo alcune ricostruzioni storiche, il diritto amministrativo era presente già nel diritto romano
poiché in esso veniva in rilievo la distinzione tra juspublicum e jusprivatum, ricollegandosi il primo
al perseguimento degli interessi della res-publica e della collettività. Esistevano inoltre cariche
pubbliche con denominazioni che fanno pensare ad uffici e ad organi della pubblica
amministrazione dei tempi più recenti. Se si fa ancora riferimento alla terminologia del diritto
romano troviamo altri termini quali imperium, potestas, auctoritas che fanno pensare al potere
pubblico. Siamo in presenza però di una serie di elementi che confermano l'esistenza di un diritto
pubblico e di cariche amministrative, ma rimangono pur sempre dei semplici frammenti nei quali
non s'intravedono ancora le coordinate del diritto amministrativo, per le quali occorre un contesto
ancora più organizzato. Nell'ambito delle tesi che assegnano origini antiche al diritto
amministrativo, vi è chi afferma la sua nascita debba farsi risalire all’XI sec. Questi studiosi,
principalmente di scuola francese, sostengono che fin d'allora esistevano regole amministrative,
soprattutto per il “diritto dei servizi pubblici”. E qui arriviamo al concetto di “servizio pubblico”,
che troverà la sua espansione nel XX sec. Il termine service public sta ad indicare tutte quelle
attività in cui si ha una pubblica amministrazione che non svolge funzioni di polizia o funzioni
comunque autoritative, ma presta dei servizi. La parola service public si può ritrovare sin dagli
antichi testi di diritto francese. Fra gli esempi più significativi , c'è il mulino, simbolo della non-
autorità e, proprio partendo dal mulino: un'ordinanza del 1439 ordina al mugnaio di “macinare i
grani, nel momento e nella misura in cui sono apportati al mulino, senza preferenza e, soprattutto,
senza esigere nulla per la molitura”. Dunque, si tratta di un obbligo di servizio pubblico, soggetto al
principio di eguaglianza e di non discriminazione, e caratterizzato da logiche diverse da quelle
proprie dell'attività economica. L'ordinanza continua: “l'addetto al mulino deve assicurare un
servizio continuo e di qualità, altrimenti può essere dichiarato decaduto dal diritto di gestire il
mulino; l'addetto al mulino è collocato in permanenza sotto il controllo della collettività.” Si
affermano quindi il principio della qualità del servizio; ancor prima, il principio di continuità e di
divieto di interruzioni; infine, il principio di efficienza e di efficacia. Certamente, quindi, hanno
ragione gli studiosi francesi quando affermano che esistevano regole amministrative si dall'anno
Mille, ma non c'era ancora un vero e proprio sistema di diritto amministrativo. Le tesi più
accreditate sono invece quelle che sottolineano l'origine moderna, o più moderna, del diritto
amministrativo. Secondo queste tesi il diritto amministrativo nasce nel XVIII sec. e si consolida nel
XIX sec. ed anche qui il punto geografico di riferimento è la Francia di Tocqueville, il quale, nella
prima parte dell’Ancien régime sottolinea i poteri degli intendenti e di altri funzionari
amministrativi. L’intendente era un funzionario a cui veniva affidato un potere quasi illimitato
soprattutto in provincia, essendo egli stesso un organo periferico dell’amministrazione centrale.
Questi intendenti, come osserva Tocqueville, erano inoltre dotati di grandissimi privilegi, di poteri
autoritativi molto forti e tutto questo incideva profondamente sui diritti dei cittadini. Non si era in
presenza del re o del signore, bensì di un funzionario amministrativo, un modesto ma potentissimo
funzionario amministrativo. Il valore sociale di tutto ciò, che avviene tra l'ultima parte del XVII sec.
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e la prima parte del XVIII sec., è molto chiaro: la preparazione all'ascesa della borghesia.
Tocqueville sottolinea che il potere degli intendenti, borghesi con estrazione sociale mediocre, ha
iniziato a surclassare gradualmente il potere dell’aristocrazia locale ed è qui, secondo Tocqueville,
uno dei fattori che porterà alla rivoluzione francese, che è una rivoluzione borghese tramite la quale
la borghesia soppianta le classi prima dominanti. Ciò avviene ancor prima del 1789 ed è un
processo che si svolge gradualmente, in cui uno degli elementi che prepara e sostiene l'ascesa della
borghesia è proprio l'amministrazione. Il titolare di un ufficio amministrativo, l'intendente, modesto
socialmente, viene dotato di poteri incredibilmente estesi ed intensi e si vengono quindi a creare in
capo alla burocrazia poteri esorbitanti. In questo momento inizia a nascere qualcosa di più delle
singole regole, si forma un vero e proprio corpo di norme e di p oteri che si vanno gradualmente
definendo. E poi, con la Rivoluzione Francese, si fa ancora un passo avanti, perché diventa
formalmente evidente il principio fondamentale della divisione dei poteri. Con la rivoluzione si apre
quindi la distinzione fra i poteri, ed il potere amministrativo si colloca nell'ambito del potere
esecutivo: l’amministrazione diventa quindi quel corpo di funzionari inseriti nell'apparato esecutivo
che adottano misure, atti e provvedimenti in attuazione della legge. Subito dopo la Rivoluzione
Francese, agli inizi dell'800, cominciano ad essere istituite le prime cattedre universitarie di diritto
amministrativo. A ciò si aggiunga che Il Conseil d'Etat non è ancora un vero e proprio giudice, ma
lo sarà in Francia dal 1872 e, tuttavia, è un corpo particolarmente specializzato che risolve
controversie tra l'amministrazione ed i cittadini. E' in questo momento che si viene quindi a
percepire l'esistenza di un quadro complessivo del diritto amministrativo. Da quanto emerge, appare
chiaro come la Francia sia stata la madrepatria del diritto amministrativo in quanto in essa vi era un
sistema molto centralizzato che ha favorito a sua volta la crescita e lo sviluppo di regole
amministrative uniformi. L’Italia invece non ha mai conosciuto una centralizzazione dello Stato
paragonabile a quella francese, poiché la creazione dei Comuni ha portato ad una frammentazione
delle regole. In Italia il diritto amministrativo si consolida solo con le cattedre universitarie e con la
giurisprudenza del Consiglio di Stato.

I caratteri iniziali del diritto amministrativo


Il diritto amministrativo delle origini presenta alcuni tratti caratteristici che nel tempo subiranno
modifiche significative:

A) Il legame con lo Stato-nazione: un primo carattere iniziale è la connessione fra diritto


amministrativo e Stato-Nazione. Il diritto amministrativo è strettamente legato allo Stato: è il diritto
dello Stato e quindi il diritto del governo centrale;

B) Le profonde differenze fra i diritti amministrativi di Stati diversi: un secondo carattere


tradizionale del diritto amministrativo è l’incomunicabilità e la sostanziale differenza fra i diritti
amministrativi dei diversi Stati. All'origine, il diritto amministrativo è fondamentalmente il diritto
che regola l'organizzazione e l'attività della pubblica amministrazione e, la pubblica
amministrazione, è una parte dello Stato: poiché ogni Stato disciplina a suo modo i rapporti con i
propri cittadini, di qui le grandi differenze fra i vari diritti amministrativi nazionali;

C) La lontananza dal diritto privato: un terzo carattere originario del diritto amministrativo consiste
nella sua grande lontananza dal diritto privato.

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D) Gli alterni rapporti con la regolazione dell'economia: vi è infine un quarto tratto caratteristico
iniziale del diritto amministrativo. Quest’ultimo nasce in Francia come diritto della
puissancepublique, ovvero della potestà autoritativa che l’amministrazione esprime in attività volte
essenzialmente alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza. Grad ualmente, agli inizi del
Novecento, il diritto amministrativo diviene anche diritto del service public, ovvero di attività
diprestazione e non di prescrizione, che sono svolte da amministrazioni pubbliche o da privati sotto
il controllo pubblico e che trovano il loro terreno d'elezione in settori quali: istruzione, previdenza,
servizio postale, trasporti ecc. Certamente sia la puissancepublique che il service public poss ono
avere a che fare con l’economia e con il mercato: un prefetto che ordina di chiuder e uno
stabilimento industriale per motivi di igiene esercita una puissancepublique che incide
pesantemente sull’andamento di un’attività imprenditoriale. Il diritto amministrativo, tuttavia, resta
a lungo al di fuori di una vera e propria regolazione dei mercati esercitata in modo continuativo.
L’economia e i mercati sono stati da sempre regolati dai poteri pubblici perché la tradizione
borghese e liberale ha sempre voluto che i mercati siano lasciati il più possibile alla spontanea
autoregolazione e che, semmai, siano soggetti alle regole di diritto privato comune, come quelle
sulla proprietà e sui diritti reali, sulle obbligazioni e sui contratti.

Gli sviluppi del diritto amministrativo


Come già accennato, i caratteri iniziali e tradizionali del diritto amministrativo subiscono nel tempo
stravolgimenti: si attenua il legame con lo Stato-nazione; emergono convergenze fra i diritti
amministrativi nazionali; si avvicinano diritto amministrativo e diritto privato; il diritto
amministrativo si occupa in modo sempre più rilevante della regolazione dei mercati.

A) Il diritto amministrativo sovrastatale e sub-nazionale: in primo luogo, il diritto amministrativo


abbandona il suo nesso privilegiato con la dimensione nazionale. Il diritto della Comunità europea
viene a condizionare ampiamente i diritti amministrativi nazionali, specialmente a seguito del
riconoscimento del primato comunitario sui diritti interni degli stati membri. Anche le discipline
internazionali incidono sui diritti amministrativi nazionali (si vedano ad es. gli accordi
internazionali sul commercio mondiale, che impongono requisiti sulle autorizzazioni amministrative
per il commercio internazionale).

B) Le convergenze progressive tra diritti amministrativi nazionali: anche indipendentemente


dall'influenza comunitaria e internazionale, i diritti amministrativi nazion ali si aprono a vie di
convergenza. Mentre con il diritto comunitario si ha un'incidenza verticale sui diritti amministrativi
nazionali, qui si ha quella che gli studiosi di diritto comparato chiamano una circolazione
orizzontale di istituti giuridici.

C) L'avvicinamento al diritto privato: il diritto amministrativo si avvicina sensibilmente al diritto


privato. Le pubbliche amministrazioni utilizzano sempre più spesso i contratti al po sto degli atti
unilaterali non soltanto negli appalti pubblici ma anche per la regolazione di varie operazioni
economiche di grande entità. Altro esempio rilevante è quello dell'urbanistica convenzionata. Lo
sviluppo edilizio e urbanistico di grandi città è regolato tramite patti fra amministrazioni locali,
proprietari ed imprenditori: i privati si impegnano a ricostruire quartieri, sistemare aree, costruire
opere di urbanizzazione e in cambio ottengono concessioni edilizie, destinazioni d'uso favorevoli...

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D) La centralità della regolazione dei mercati: infine, il diritto amministrativo è sempre più
coinvolto nella regolazione dell'economia e dei mercati. Dagli anni Settanta si sviluppano le autorità
amministrative indipendenti chiamate a svolgere funzioni di regolazione e di garanzia in materie di
cruciale rilevanza economica. Inoltre le privatizzazioni consentono il passaggio di imprese dalla
mano pubblica alla mano privata, ma convivono con poteri pubblicistici rilevanti. Infine, la
globalizzazione economica, più in generale, ha comportato un riespansione della lex mercatoria,
cioè di regole poste dalle stesse imprese, ma ha avuto e ha bisogno di un'estesa regolazione
pubblicaed amministrativa. La recente crisi ha inoltre accentuato ulteriormente la necessità di f orti
interventi pubblici e di misure amministrative.In conclusione, il diritto amministrativo ha
conosciuto nel tempo molte modificazioni, la più importante delle quali è il passaggio dalla
dimensione nazionale alla sfera globale. Nato dalla puissancepublique si è allargato verso il service
public e poi ha raggiunto il mercato, conquistando in esso un rilievo pari, se non superiore, rispetto
al diritto privato, che nella tradizione è stato il tipico diritto dei fatti economici.

I principi del diritto amministrativo


La globalizzazione giuridica, che si affianca a quella economica, fa sì che alle norme nazionali e
sub-nazionali si siano aggiunte quelle dell’ordinamento comunitario e delle varie discipline
internazionali: viviamo in un sistema giuridico “a più livelli”. In una simile situazione di disordine
normativo, i principi giuridici assumono un ruolo molto importante poiché operano come vere e
proprie norme giuridiche e sono caratterizzati da un contenuto o da un riconoscimento generale. Nel
diritto amministrativo si possono distinguere principi tipici e propri dell’amministrazione pubblica,
da un lato, e principi generali del diritto applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, dall’altro.

Principi tipici e propri dell’amministrazione pubblica


I principi tipici e propri dell’amministrazione pubblica trovano il loro significato essenziale nella
regolazione di attività amministrative, pur potendo essere applicati anche all’attività di altri pubblici
poteri e in limitati casi all’attività di soggetti privati.

-Il principio di legalità: l’attività amministrativa deve trovare una base nella legge; questa è la
definizione più ampia del principio di legalità. E’ stato più volte sottolineato che non esiste un
fondamento costituzionale espresso e compiuto di questo principio ma, vi sono, tuttavia, norme
della Costituzione che si riferiscono ad esso, come quella contenuta nell’art.23 secondo cui
“nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge ”. Il
legislatore ordinario ha poi previsto all’art.1 della l.241/1990 anche una versione per così dire
limitata di tale principio, stabilendo che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla
legge”. Il principio di legalità si pone dunque come argine a protezione del cittadino nei confronti
dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione. Va infine sottolineato come il principio di
legalità abbia subito un’evoluzione importante: dalla necessaria osservanza della legge si è passati
al necessario rispetto del diritto. Così la pubblica amministrazione deve rispettare non solo le leggi,
ma anche i principi di diritto privi di espressa previsione legislativa o anche integrativi
dell’enunciazione legislativa. Per di più, la pubblica amministrazione deve rispettare innanzitutto le
regole comunitarie, che prevalgono su quelle interne: tanto che la legge nazionale può e de ve essere

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disapplicata, in sede giurisdizionale o amministrativa, se contrasta con norme comunitarie aventi
efficacia diretta nel nostro ordinamento.

-Il principio di imparzialità: il principio di imparzialità trova il suo fondamento normativo espresso
nell’art.97 della Costituzione: “I pubblici uffici sono organizzati in modo che siano assicurati il
buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. La dottrina ha giustamente collegato
l’imparzialità al corretto esercizio delle scelte della pubblica amministrazione che implicano
ponderazione fra interessi diversi. Vi è, dunque, un rapporto stretto fra imparzialità e potere
discrezionale dell’amministrazione, che si concreta appunto nella ponderazione fra interessi
pubblici, privati e collettivi. Anche l'imparzialità è quindi un principio che entra in gioco
quandol'amministrazione agisce come autorità, nell'esercizio del potere discrezionale. La
giurisprudenza, nella sua opera di precisazione e di integrazione delle enunciazioni legislative dei
principi, ha fatto discendere dal canone dell' imparzialità alcuni obblighi specifici delle pubbliche
amministrazioni:innanzitutto, l'obbligo di determinare criteri e modalità prima di procedere (tale
obbligo è stabilito in alcuni casi esplicitamente dal legislatore, in altri casi è imposto per via
giurisprudenziale); in secondo luogo, l'obbligo della pubblica amministrazione di compiere
un'adeguata valutazione di tutti gli interessi in gioco prima di decidere (il mancato rispetto
dell'obbligo può dar luogo ad invalidità del provvedimento amministrativo per eccesso di potere); in
terzo luogo, l'obbligo di astensione del funzionario amministrativo in caso di conflitto d'interessi
(esiste in proposito una giurisprudenza rigorosa che, partendo dalla premessa secondo cui decidere
in conflitto di interessi offusca il prestigio della pubblica amministrazione, ritiene che la mancata
astensione del funzionario in conflitto produca invalidità non soltanto dell'atto monocratico, ma
anche dell'atto del collegio amministrativo, senza che si possa far valere la cosiddetta prova di
resistenza, né che si possa sostenere che comunque l'atto avrebbe avuto quei contenuti).

-Il principio di buon andamento: come si è visto, il buon andamento sta accanto all’imparzialità
nell’art. 97 Cost. ed è un concetto molto ampio che fa quasi pensare al comportamento del buon
padre di famiglia. Può come tale trovare applicazione tanto all’attività pubblicistica e autoritativa
della pubblica amministrazione quanto all’attività consensuale o contrattuale. Il principio di buon
andamento è connesso ai criteri di economicità e di efficacia, al diritto ad una buona
amministrazione ed al principio della buona gestione finanziaria. La portata del principio di buon
andamento sancito dall'art. 97 Cost. è molto vasta: vi si fanno rientrare l'obbligo della pubblica
amministrazione di perseguire la migliore realizzazione dell'interesse pubblico, in modo che vi
siano coerenza e congruità tra l'azione amministrativa e il fine che essa deve perseguire; ovvero la
tempestività dell'azione amministrativa; ovvero ancora l'economicità (minor costo), l'efficacia (che
misura il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti) e l'efficienza (minore dispendio di
risorse per ottenere i risultati) dell'attività amministrativa. Ad esso si connettono sia i criteri di
economicità e di efficacia stabiliti dall'art. 1 l.241/1990 sul procedimento amministrativ o, sia il
"diritto ad una buona amministrazione " riconosciuto dall'art. 41 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, sia il principio della " buona gestione finanziaria " disposto dall'art. 274 del
Trattato CE a carico della Commissione europea per l'esecuzione del bilancio.

-Il principio di ragionevolezza: è un principe sans texte, formato nel tempo dall’opera della
giurisprudenza indipendentemente da formulazioni legislative sia in paesi di common law che di
civillaw. Il punto di riferimento più immediato della ragionevolezza è stato l'obbligo di motivazione
dell'atto, della decisione, del provvedimento amministrativo. Questi devono avere una motivazione
ragionevole ed il controllo giurisprudenziale sulla ragionevolezza della motivazione a mministrativa
ha conosciuto un'evoluzione rilevante. Si è passati da un controllo epidermico e formale ad un
controllo più incisivo e sostanziale. Di qui, il giudice è passato progressivamente ad un concetto ben
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diverso di ragionevolezza, che lo ha condotto a censurare atti delle pubbliche amministrazioni
contraddittori, illogici, dotati di motivazioni irrazionali, incoerenti, incongrue.

-Il principio di proporzionalità: come il principio di ragionevolezza, il principio di proporzionalità


ha trovato la sua formazione ed i suoi sviluppi essenziali nell'opera della giurisprudenza. Nella
seconda metà XX secolo il principio di proporzionalità è stato accolto nella giurisprudenza della
Corte di giustizia delle Comunità europee e di lì è trasmigrato nei vari Stati membri dell'Unione
europea. Quindi, affinché la decisione amministrativa sia proporzionata devono sussistere
essenzialmente tre profili: l'adeguatezza della decisione medesima al fine che s'intende realizzare; il
fatto che la misura non ecceda quel che è necessario per raggiungere il fine prefisso e che non
esistano misure meno restrittive nei confronti degli amministrati; l'equilibrata proporzione fra le
utilità pubbliche al cui perseguimento la decisione è finalizzata e i sacrifici imposti. In altri termini,
il sacrificio delle situazioni giuridiche soggettive che il provvedimento dell'amministrazione
comporta deve essere proporzionato rispetto al beneficio ottenuto.

-Il principio di partecipazione: il principio di partecipazione confina con il principio del


contraddittorio, che nasce e si sviluppa nel diritto processuale. L’elemento comune è la garanzia
data alla voce dell’amministrato. La partecipazione riguarda essenzialmente la facoltà degli
amministrati di manifestare i propri interessi all’interno del procedimento amministrativo
preliminare all’adozione della decisione finale. Il contraddittorio invece individua quelle vicende
nelle quali i destinatari dell’azione amministrativa sono legittimati ad interloquire su tutti gli
elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione dell’amministrazione. Esso interviene in
procedimenti amministrativi di tipo processuale che coinvolgono l’amministrazione e un privato. La
l.241/90 esclude l’applicabilità delle garanzie partecipatorie da essa previste ai procedimenti con
contenuti ed effetti generali per i quali valgono le relative norme speciali, poiché si tratta di
procedimenti che sono rivolti ad un insieme indeterminato di destinatari (es. piani urbanistici). Il
mancato rispetto del principio di partecipazione dovrebbe viziare il provvedimento finale
rendendolo annullabile ma una norma controversa del nostro ordinamento come l’art. 21-octies
l.241/1990 prevede che il provvedimento vincolato, non discrezionale, “adottato in violazione di
norme sul procedimento o sulla forma degli atti” non è annullabile se “sia palese che il suo
contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”: potrebbero
essere ricomprese fra le “norme sul procedimento” anche quelle che preve dono garanzie di
partecipazione. In ogni caso, sempre ai sensi dell’art. 21-octies l.241/1990, il provvedimento, anche
discrezionale, non è annullabile “per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora
l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto adottato”.

-L’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo: fra le misure adottate da autorità


pubbliche quelle tradizionalmente soggette ad obbligo di motivazione sono i provvedimenti
giurisdizionali. La nostra Costituzione lo prevede all’art. 111. Progressivamente l’obbligo di
motivazione si è esteso anche ai provvedimenti amministrativi. Non abbiamo un principio
costituzionale in tal senso, ma la legge sul procedimento amministrativo ha incluso tra i principi la
motivazione del provvedimento. La motivazione deve ricomprendere “i presupposti di fatto e le
ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle
risultanze dell’istruttoria”. Essa riguarda dunque gli elementi di fatto e di diritto sui quali si basa il
provvedimento. Per la motivazione può dirsi quel che si è sottolineato per la partecipazione: la l. n.
241/1990 non prevede l’obbligo di motivazione per i provv edimenti con contenuti ed effetti
generali. La mancanza di motivazione o la motivazione insufficiente o irragionevole, producono un
vizio ascrivibile alla violazione di legge, che si può tradurre in invalidità del provvedimento finale.
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-Il diritto di accesso ai documenti amministrativi: affinché la “voce” dell'amministrato si possa
esprimere con la maggiore possibile efficacia, è necessario che essa si fondi su di una “visione”
compiuta degli atti e dei documenti del procedimento che conduce alla decisione amministrativa.Il
diritto di accesso ai documenti amministrativi è stato riconosciuto in Italia dalla l.241/1990,
contestualmente alle garanzie di partecipazione consistenti n el diritto dell'amministrato di
presentare osservazioni. La legge sul procedimento configura il diritto di accesso ai documenti
amministrativi come “principio generale dell'attività amministrativa”. Esso ha un ambito esteso di
applicazione, sul piano soggettivo ed oggettivo. Sotto il profilo dei soggetti, il diritto di accesso “si
esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti
pubblici e dei gestori di pubblici servizi” ed anche nei confronti delle “autorità di garanzia e di
vigilanza … nell'ambito dei rispettivi ordinamenti”. Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso,
per giurisprudenza ormai consolidata, si applica tanto alle attività autoritative delle pubbliche
amministrazioni e degli altri soggetti sopra menzionati, quanto alle attività di tipo non autoritativo.
Esso è assicurato quindi non solo nei confronti delle amministrazioni pubbliche, ma anche nei
confronti dei gestori di servizi pubblici. Riguarda i documenti amministrativi, e cioè
rappresentazioni grafiche, cinematografiche, elettromagnetiche e di qualunque altra specie del
contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni, o, comunque, utilizzati ai
fini dell'attività amministrativa. Il diritto in questione viene escluso solo quando viene in rilievo la
necessità di salvaguardare sicurezza nazionale, difesa, relazioni internazionali, politica monetaria e
valutaria, ordine pubblico, prevenzione e repressione della criminalità, riservatezza di terzi.

Principi comuni a soggetti pubblici e privati


Si tratta di principi generali del diritto, di principi di diritto comune, in quanto applicabili non
soltanto alla pubblica amministrazione, ma anche a soggetti privati. Anzi, tali principi nascono
proprio nella tradizione del diritto dei privati.

-Il principio di buona fede: il concetto di buona fede è concetto della tradizione giuridica
privatistica. Lo ritroviamo nel codice civile a proposito dell’attività contrattuale e precontrattuale.
Infatti, da un lato l’art. 1337 c.c. dispone che: “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella
formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede”; dall’altro l’art. 1375 c.c.
dispone che: “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”. In ogni caso, in diritto
amministrativo il principio di buona fede ha un ambito di applicazione generale: si applica tanto
all’attività privatistica quanto all’attività pubblicistica, collegata o meno con i contratti. Il principio
di buona fede vale poi anche per l'attività provvedimentale, più tipicamente unilaterale ed
autoritativa dell'amministrazione, come quella che si concreta nell'adozione di misure sanzionatorie
o di espropri: il giudice amministrativo ha affermato che “la clausola di buona fede…informa
l’azione amministrativa nel suo complesso” (Cons.Stato.Sez.V – n.550/2011). La buona fede è,
quindi, canone generale dell'attività amministrativa.

-Il principio di correttezza: anche per la correttezza dobbiamo partire dal codice civile. La materia è
quella delle obbligazioni. L’art. 1175 c.c. dispone che “il debitore e il creditore devono comportarsi
secondo le regole della correttezza”. La correttezza vale dunque per le parti di un rapporto
obbligatorio. Com’è noto, ai sensi dell’art.1173 c.c: “le obbligazioni derivano da contratto, da f atto
illecito, e da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle, in conformità dell’ordinamento giuridico”.
Quindi le obbligazioni possono derivare anche da procedimento e da provvedimento
amministrativo. Su queste basi, il principio di correttezza ha trovato applicazione generale nel
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diritto amministrativo e si applica certamente alla materia dei contratti delle pubbliche
amministrazioni, ma, per quel che si è detto, anche al procedimento e al provvedimento. Ad
esempio, la giurisprudenza ha sottolineato che nel procedimento si viene a creare un contatto f ra
pubblica amministrazione e privato, che è simile ad un rapporto obbligatorio. La violazione della
correttezza, sotto questo profilo, può comportare una responsabilità da contratto della pubblica
amministrazione che in ragione della somiglianza con il rapporto obbligatorio, comporta
l’inversione dell’onere della prova, ponendolo a carico dell’amministrazione. In definitiva, anche il
principio di correttezza è divenuto canone generale dell’attività amministrativa, nelle sue
manifestazioni non soltanto privatistiche, ma anche pubblicistiche.

-Il principio di libera concorrenza: il principio e le regole di libera concorrenza sono nati nel diritto
commerciale e valgono, in primo luogo, per le imprese. Il principio assicura eguali possibilità alle
imprese efficienti che vogliono entrare o permanere in un mercato e si compone di varie regole. Vi
sono norme comunitarie come gli art. 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione
europea e norme nazionali come la l.287/90 che, in armonia con il principio, vietano le in tese tra
imprese che restringono la concorrenza, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni che
ostacolano sostanzialmente il gioco concorrenziale. Tuttavia, negli ultimi anni, il principio in
questione è divenuto principio generale applicabile anche a soggetti pubblici e a pubblici poteri.
Esso si applica non soltanto alle imprese gestite dalla mano pubblica, ma anche ai poteri pubblici
quali i legislatori e le pubbliche amministrazioni. La norma più rilevante si ritrova nell’art. 119
TFUE, che obbliga le istituzioni dell’Unione Europea e gli Stati membri a conformarsi al principio
di “un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza”. Nel nostro paese invece, la
Costituzione stabilisce che i legislatori statali e regionali devono rispettare, fra l’altro, i vincoli
derivanti dall’ordinamento comunitario, tra i quali è senz'altro da annoverare il principio di libera
concorrenza. E attribuisce alla legislazione statale in via esclusiva la materia denominata “tutela
della concorrenza”: per cui, se le Regioni, nella loro legislazione concorrente o residuale, penetrano
nei territori di quella materia, vi è spazio per il sindacato della Corte costituzionale. Il principio di
libera concorrenza condiziona dunque non soltanto l’attività delle imprese, m a anche l’azione
legislativa, che è una delle massime espressioni del potere pubblico. Il principio di libera
concorrenza, inoltre, vale per le amministrazioni pubbliche anche al di fuori della loro attività
imprenditoriale. Infatti, i provvedimenti di pianificazione e di autorizzazione sono certamente
manifestazione di attività pubblicistica ed unilaterale della pubblica amministrazione. E' chiaro,
dunque, che l'attività amministrativa tipicamente autoritativa è ormai anch'essa tenuta al rispetto del
principio di libera concorrenza.

-La trasparenza come principio generale: il principio di trasparenza ha trovato grande sviluppo nel
diritto commerciale e nel diritto dell’economia, soprattutto in materie come quella dei mercati
finanziari. Le imprese che operano nel settore bancario, immobiliare o assicurativo sono tenute a
rispettare un obbligo di trasparenza a favore di risparmiatori, di investitori, di assicurati, i quali
trovano nell’esistenza di tale obbligo una garanzia necessaria per compensare l’asimmetria
informativa che li pone in posizione di debolezza. Così, i rischi legati a certe azioni od obbligazioni
devono essere chiaramente evidenziati a tutela del consumatore. E il rispetto delle relative
prescrizioni è posto sotto la vigilanza di apposite autorità di regolazione, come la CONSOB. Di
recente, la trasparenza è divenuta un principio operante anche per le attività delle pubbliche
amministrazioni. La giurisprudenza riconduce a questo principio giuridico vicende diverse, come
l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, il diritto di accesso ai documenti, la
pubblicità di alcune fasi di procedure di concorso o di aggiudicazione di contratti pubblici . In
definitiva, anche il principio di trasparenza, che è canone di diritto comune applic abile a soggetti

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privati e pubblici, per la pubblica amministrazione diviene cogente sia in relazione all’attività
privatistica che a quella pubblicistica.

La diversa portata dei principi in diritto amministrativo


Si è evidenziata la differenza tra principi propri e tipici dell’amministrazione pubblica e principi
generali che operano anche in diritto amministrativo. I principi propri dell’amministrazione
pubblica si applicano solo a quella parte dell’attività amministrativa che ha natura autoritativa e
pubblicistica. E trovano il loro fondamento nell'essere contrappesi a favore dell'amministrato nei
confronti dell'esercizio del potere amministrativo di natura pubblicistica. Fanno eccezione il buon
andamento ed il diritto di accesso ai documenti amministrativi, che invece hanno portata generale,
applicandosi anche alle attività amministrative privatistiche. I principi generali e comuni a soggetti
privati e pubblici, che nascono nel diritto civile e commerciale e vengono trapiantati nel diritto
amministrativo, hanno acquisito invece in quest'ultimo portata generale: si applicano quindi a tutte
le attività amministrative, sia privatistiche che pubblicistiche. Così, i principi co muni servono sia da
contrappeso all'autorità, al potere amministrativo di tipo p ubblicistico, alla potestà, sia da criteri
equilibratori dell'attività privatistica della pubblica amministrazione. Può concludersi, dunque, che
i principi comuni hanno in diritto amministrativo un ruolo preminente, quanto alla portata, rispetto
agli altri. Sono canoni generali dell'azione amministrativa.

Le funzioni dei principi


Tre sono le funzioni principali dei principi giuridici: la funzione interpretativa delle disposizioni, la
funzione integrativa delle norme, la funzione limitativa del potere. L’interprete legge le norme alla
luce dei principi. Se vi sono delle lacune e queste non si possono colmare facendo ricorso
all’analogia, l'interprete e applicatore di norme fa ricorso ai principi. L’art. 12 delle disposizioni
preliminare al codice civile stabilisce che si impiegano i principi generali dell’ordinamento dello
Stato. La norma chiaramente impone l'uso di principi di diritto positivo, ma il riferimento al solo
ordinamento statale è da ritenersi superato alla luce del sopravvenuto primato del diritto
comunitario. Tale articolo va letto quindi anche nel modo più ampio, includendovi appunto i
principi di diritto comunitario (infatti la l.287/1990 sul procedimento amministrativo richiama
esplicitamente i principi dell'ordinamento comunitario fra “i principi generali dell’attività
amministrativa”). Vi è, infine, la funzione limitativa del potere, che ha assunto in diritto
amministrativo un ruolo di particolare importanza. Tutti i principi tipici e propri
dell'amministrazione pubblica, come si è visto, hanno esplicato sempre più e continuano ad
esplicare questa funzione di contrappeso al potere pubblicistico della pubblica amministrazione. Del
resto, anche il diritto dell’Unione europea promuove la connessione tra principi e tutela dei diritti.
L’art.6 del TUE stabilisce infatti che: “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione europea in quanto
principi generali.”

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L’organizzazione amministrativa
Il diritto amministrativo nasce e si sviluppa attorno alla problematica dell’attività amministrativa. Si
comincia, come si è potuto vedere, dall’attività d’imperium, autoritativa, di puissancepublique. Si
passa all’attività di prestazione, al service public. Le questioni giuridiche più rilevanti riguardano il
concetto stesso di pubblica amministrazione come apparato; il rapporto fra politica e
amministrazione; le figure soggettive che fanno parte della pubblica amministrazione; le strutture
che operano nell'ambito di tali figure soggettive; i rapporti organizzativi tra tali strutture ed i nes si
fra organizzazione dello Stato e degli altri enti territoriali.

Pubblica amministrazione. Concetto e ambito


Pubblica amministrazione può significare tanto l’attività amministrativa, quanto l’insieme degli
apparati che la svolgono. Qui la nostra attenzione si rivolge al secondo aspetto: l’amministrazione
come attività si tratterà nella successiva parte III. Definire la pubblica amministrazione come
apparato non è agevole. Per inquadrare il concetto di pubblica amministrazione è necessario
guardare al diritto positivo, a partire dalla Costituzione. L’art.97 Cost., con il quale inizia la sezione
del testo costituzionale dedicata alla “pubblica amministrazione”, dispone che i pubblici uffici sono
organizzati secondo le disposizioni di legge. La legge, ovviamente, regola anche i rapporti tra
privati, ma assume un ruolo più importante in relazione alle pubbliche amministrazioni e ai loro
uffici, poiché provvede alla loro organizzazione, anzi, e spesso è la stessa legge che istituisce le
pubbliche amministrazioni. L’ art.97 Cost. Prosegue poi affermando che alle pubbliche
amministrazioni si accede mediante concorso, salve le eccezioni previste dalla legge . La
Costituzione evidenzia così alcuni tratti caratteristici delle pubbliche amministrazioni:
l’organizzazione per legge ed il principio del concorso per il reclutamento. Comunque, in l inea di
massima, il legislatore ordinario non offre una definizione generale di pubblica amministrazione,
ma indica figure soggettive che usualmente chiama pubbliche amministra zioni, cui trovano
applicazione norme sull’organizzazione, sull’impiego, sui procedimenti, sui contratti, sulla spesa,
sulla responsabilità e sulla giurisdizione. Assume assoluta centralità a tal proposito l’elenco di cui
all’art. 1 d.lgs. n. 165/2001 che, ai fini dell’individuazione delle amministrazione pubbliche tenute
all’applicazione del regime di impiego pubblico previsto da tale decreto legislativo, dispone che
“per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello stato, ivi comp resi: gli
istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative; le aziende ed amministrazioni dello
Stato ad ordinamento autonomo; le Regioni; le Province; i Comuni; le Comunità montane, e loro
consorzi e associazioni; le istituzioni universitarie; gli Istituti autonomi case popolari; le Camere di
commercio, industria, artigianato ed agricoltura e loro associazioni; tutti gli enti pubblici non
economici nazionali, regionali e locali; le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio
sanitario nazionale; l’ARAN e le Agenzie di cui al d.lgs. n. 300/99.” Tale elenco non comprende al
suo interno figure soggettive che applicano ai loro dipendenti un regime di impiego pubblico
difforme da quello di cui al d.lgs. 165/2001 e regolato da norme spe ciali: tra tali soggetti vanno
ricordate le autorità amministrative indipendenti, le quali, tuttavia, sono pacificamente ricondotte al
novero delle pubbliche amministrazioni, in quanto, applicano pur sempre un regime di pubblico
impiego, ancorché speciale, e sono sottoposte a tutte le normative esaminate qui di seguito. La
l.241/90, la legge generale sul procedimento amministrativo che si analizzerà nel capitolo VII,
menziona le pubbliche amministrazioni che sono tenute ad applicare i principi e le regole da essa
dettate. In particolare, le amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali sono tenuti a

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conformarsi a tutte le norme della l.241/90, mentre le società con totale o prevalente capitale
pubblico sono tenute ad applicare la legge solo se svolgono “funzioni amministrative”. Alcune
norme della l.241/90 si applicano invece a “tutte le amministrazioni pubbliche” e si tratta delle
norme sul danno da ritardo, sugli accordi, sulle controversie in materia di accesso e sul
provvedimento. Inoltre, ai fini dell'applicazione della specifica disciplina in materia di diritto di
accesso ai documenti amministrativi, sempre la l.241/90, dispone che: “per pubblica
amministrazione si intendono tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato
limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o
comunitario”. Nell'ambito della disciplina di un particolare tipo di procedimento amministrativo,
ovvero la procedura ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione dei c ontratti di appalto, il recente
codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d.lgs. 163/2001) definisce come
“amministrazioni aggiudicatrici”, ai fini dell'applicazione ad esse delle norme dettate dallo stesso
codice sulle menzionate procedure ad evidenza pubblica, “le amministrazioni dello Stato; gli enti
pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le
associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”. Anche a livello
comunitario, non sussiste una nozione condivisa di amministrazione pubblica. Tuttavia, l’art. 45
TFUE stabilisce una deroga alla libertà di circolazione dei lavoratori per gli impieghi nella pubblica
amministrazione. Pertanto, sotto questo profilo, si considerano pubbliche amministrazioni solo
quelle strutture che svolgono funzioni pubbliche di particolare rilievo per le quali siano da garantire
gli interessi nazionali e la loro impermeabilità rispetto all’ingresso di funzionari di altri Stati.
Sempre in sede comunitaria, ma a fini meramente contabili, il regolamento CE n. 2223/96, che ha
per oggetto l’istituzione del Sistema Europeo dei Conti 1995, ha demandato agli Istituti nazionali di
statistica, il compito di predisporre annualmente l'elenco delle unità istituzionali che fanno parte del
Settore “amministrazioni pubbliche” e che costituiscono il punto di riferimento per la costruzione
del “Conto consolidato del settore pubblico”. Secondo il regolamento citato, le unità istituzionali
comprese nel settore delle amministrazioni pubbliche sono: a) gli organismi pubblici che gestiscono
e finanziano un insieme di attività principalmente consistenti nel fornire alla collettività beni e
servizi non destinabili alla vendita; b) le istituzioni senza scopo di lucro, dotate di personalità
giuridica, che agiscono da produttori di beni e servizi non destinabili alla vendita, controllate e
finanziate in prevalenza da amministrazioni pubbliche; c) i fondi pensione. L'elenco assume
rilevanza ai fini dell'applicabilità alle amministrazioni pubbliche in esso inserite delle norme di
contenimento della spesa pubblica. Quanto al regime di controllo e della giurisdizione della Corte
dei conti, ad esso erano tradizionalmente sottoposti soggetti pubblici conside rati pubbliche
amministrazioni o loro dipendenti. La giurisprudenza costituzionale e dei giudici comuni ha nel
tempo ampliato il novero dei soggetti sottoposti al controllo ed alla giurisdizione della Corte dei
conti, ai sensi degli artt. 100 e 103 Cost., includendovi anche figure soggettive di natura privata,
purché siano stabilmente finanziate dallo Stato o da altri enti pubblici anche territoriali, ovvero
svolgano attività o servizi pubblici con risorse pubbliche e nell'interesse dell'amministrazione.
Infine, il codice del processo amministrativo, nello stabilire che alla giurisdizione del giudice
amministrativo sono devolute le controversie concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del
potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche
mediatamente all'esercizio di tale potere posti in essere da “pubbliche amministrazioni”, include tra
queste ultime “anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del
procedimento amministrativo”. Anche in tal caso vengono ad essere affiancati a pubbliche
amministrazioni, soggetti che possono avere natura sia pubblica che privata. Pertanto è arduo
pervenire ad una definizione unitaria di “pubblica amministrazione”. Il dato comune è che ci si
riferisce ad un complesso di strutte definite come “pubbliche amministrazione” dalla legge e da essa
organizzate, individuabili in via residuale. Il dato comune è che ci si riferisce ad un complesso di
strutture definite come pubbliche amministrazioni dalla legge e da essa organizzate, individuabili in
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via residuale, in quanto estranee agli apparati legislativi e giurisdizionali, se pur dotate talora di
poteri normativi secondari e di poteri di tipi giudiziale. Tali strutture si caratterizzano per la
circostanza che ad esse si applicano determinati regimi giuridici consistenti, tra l'altro: nella
disciplina del rapporto di pubblico impiego (delineata in via generale dal d.lgs. 165/2001); nella
disciplina del procedimento amministrativo di cui alla l.241/1990 e del procedimento ad evidenza
pubblica per l'acquisto di beni o servizi sul mercato di cui alla l.163/2006; nella disciplina del
controllo contabile e del sindacato giurisdizionale della Corte dei conti, ai sensi degli artt.100 e 103
Cost.; nella sottoposizione alla giurisdizione del giudice amministrativo. Alcune di tali strutture
sono soggette a tutti i regimi sopra menzionati e sono le pubbliche amministrazioni in senso
proprio: tra esse, i ministeri, le agenzie amministrative, gli enti pubblici e le autorità indipendenti.
Altre strutture sono soggette solo ad alcuni dei regimi giuridici sopra indicati, se ricorrono talune
eccezioni (ad es. le società in partecipazione pubblica tendono a rientrare nel novero delle pubbliche
amministrazioni quando la mano pubblica prevale o è totalitaria). In conclusione, le figure
soggettive di maggior rilievo oggi rientranti nell'ambito delle pubbliche amministrazioni, che si
analizzeranno in seguito, sono le seguenti: i ministeri, le agenzie amministrative, gli enti pubblici, le
società in partecipazione pubblica e le autorità indipendenti.

Tipologia delle figure soggettive


La pubblica amministrazione si articola in diverse figure soggettive. Alcune sono dotate di
personalità giuridica, come alcune agenzie amministrative o gli enti pubblici; altre invece sono
prive di personalità, come i ministeri e le autorità indipendenti. Ma sono tutte figure soggettive, cioè
centri di imputazione di relazioni giuridiche. Il ministero non è una persona giuridica ma ha una
legittimazione propria: tramite i suoi organi adotta provvedimenti, conclude contratti, sta in
giudizio. Nell’ambito di tali figure soggettive operano strutture che assumono la configurazione di
uffici od organi, a seconda che la loro azione sia meramente interna o abbia rilevanza esterna.

I ministeri
Le leggi cavourriane configurarono il ministero come una struttura uniforme e gerarchico-
piramidale. Tutti i poteri spettavano al ministro che stava al vertice del suo dicastero. Vi era spazio
soltanto per deleghe specifiche ai singoli funzionari dei gradi più elevati della carriera
amministrativa. La regola era che sotto il ministro stanno uffici meramente serventi, che non
divengono organi perché i rapporti con l'esterno passano esclusivamente per il ministro . Dalla f ine
del XIX sec. lo Stato borghese ha ceduto il passo ad uno Stato che ha dovuto farsi carico delle
esigenze dei nuovi ceti sociali: è uno Stato pluriclasse che è divenuto dispensatore di servizi,
imprenditore, regolatore dell'economia. Essendo impossibile che il ministro si occupasse
direttamente di così tante funzioni, i funzionari più elevati degli uffici ministeriali dello Stato
pluriclasse hanno ricevuto deleghe sempre più numerose ed hanno guadagnato nei fatti autonomia
decisionale. La Costituzione, come si è visto, ha aperto all'autonomia della pubblica
amministrazione. In seguito, negli anni '70 è stata varata una riforma della dirigenza amministrativa
che, per legge, ha attribuito ai dirigenti specifiche competenze proprie. In tali casi, le strutture
amministrative da loro dirette venivano a mutare natura, non essendo più meri uffici serventi del
ministro, ma operando come organi, chiamati ad adottare atti aventi rilevanza esterna. Nella prima
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metà degli anni '90, con il d.lgs. n.29/1993, gli uffici dirigenziali divengono ormai organi a
legittimazione generale.Al ministro spettano le sole funzioni di indirizzo politico e di controllo della
sua attuazione, mentre ai dirigenti vengono affidate tutte le funzioni di gestione amministrativa.

Alla fine degli anni '90, si conferma la distinzione tra indirizzo politico e gestion e amministrativa e ,
con la l.59/1997 ed il d.lgs. 300/99, si viene a stabilire un numero contenuto di ministeri (dodici).
Vi sono sostanzialmente due modelli ministeriali: i ministeri articolati in dipartimenti e i ministeri
articolati in direzioni generali. I dipartimenti sono strutture chiamate a svolgere funzioni
concernenti grandi aree di materie omogenee: si pensi al dipartimento del tesoro che, nell'ambito del
ministero dell'economia e delle finanze, si occupa di tutti gli affari riguardanti la spesa pubblica. Ai
dipartimenti è preposto un capo dipartimento, che svolge compiti di coordinamento, direzione e
controllo degli uffici dirigenziali generali che afferiscono al dipartimento stesso ed è responsabile
dei risultati raggiunti in attuazione degli indirizzi del ministro. In particolare, il capo dipartimento
determina i programmi per dare attuazione a tali indirizzi. Le direzioni generali sono strutture cui
vengono affidati ambiti di materie più ridotti rispetto a quelli propri dei dipartimenti, ma talora pur
sempre estesi: si pensi alla direzione generale per la mondializzazione e le questioni globali del
MAECI , che si occupa dello sviluppo della coop. economica e commerciale in ambito
multilaterale, delle questioni finanziarie globali, delle politiche energetiche e di protezione
dell'ambiente di rilievo internazionale, della preparazione dei vertici del G8 e del G20, delle
relazioni internazionali con tutti i Paesi. Soltanto nei ministeri con direzioni generali è prevista poi
la figura del segretario generale che opera alle dipendenze dirette del ministro, assicura il
coordinamento delle direzioni generali e dell'azione amministrativa, provvede all'istruttoria per
l'elaborazione degli indirizzi e dei programmi di competenza del ministro. Infine, i mi nistri, nello
svolgimento delle loro funzioni d'indirizzo e di direttiva, si avvalgono anche dei viceministri, dei
sottosegretari e degli uffici di diretta collaborazione.

Le agenzie amministrative
“Agenzia” è termine di derivazione anglosassone. In Italia, il termine ha avuto impieghi sempre più
estesi ed è stato utilizzato nella legislazione per denominare, in genere, amministrazioni pubbliche
dotate di funzioni tecnico-operative. Alla fine degli anni '90 è sopravvenuta la prima normativa
organica sulle agenzie amministrative: il d.lgs. 300/99. Vi si conferma che alle agenzie sono
attribuite funzioni tecnico-operative e la nuova disciplina si occupa solo delle agenzie d'in teresse
nazionale. Si distinguono un modello generale ed un modello speciale. Le agenzie del modello
generale godono di autonomia, ma sono sottoposte ai poteri di indirizzo e di vigilanza di un
ministro. Va, inoltre, osservato che con regolamento sono adottati gli statuti delle agenzie, che
devono tra l'altro: a) definire le attribuzioni del direttore generale; b) individuare i poteri ministeriali
di vigilanza; c) definire gli obiettivi attribuiti all'agenzia tramite convenzione tra la stessa ed il
ministro di riferimento; d) determinare un'organizzazione rispondente alle esigenze di s peditezza,
efficienza ed efficacia. Le agenzie del modello generale appaiono quindi, nel disegno normativo,
come più autonome dalla politica rispetto agli uffici dei ministeri. Le agenzie del modello speciale
ricevono una regolazione derogatoria rispetto a quella relativa al modello generale. Vi rientrano le
agenzie fiscali (entrate, dogane, territorio e demanio). E' previsto un atto di indirizzo del ministro
dell'economia e delle finanze sugli sviluppi della politica fiscale. Su questa base intervengono
convenzioni fra il ministro e ciascuna agenzia speciale che fissano: gli obiettivi da raggiungere; le
direttive generali; le strategie per il miglioramento; le modalità di vigilanza sull'operato
dell'agenzia. Al ministro dell'economia e delle finanza spettano quindi poteri di “alta vigilanza”. A
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tali agenzie del modello speciale viene riconosciuta autonomia regolamentare, amministrativa,
patrimoniale, organizzativa, contabile e finanziaria; e, soprattutto, autonomia statutaria effettiva,
non essendo previsto che gli statuti siano proposti dagli organi governativi e adottati con
regolamento del governo. Emerge dunque un profilo di autonomia ancor più elevato per le agenzie
amministrative del modello speciale. Si prevede infatti che queste abbiano la facoltà di co-
determinare (tramite convenzioni con il ministro) obiettivi, direttive, strategie, modalità di
vigilanza. L'ambito di questa co-determinazione è più ampio di quello previsto per le agenzie del
modello generale: la personalità giuridica e l'effettiva potestà statutaria ne accentuano l'autonomia.

Enti pubblici
L’art. 114 Cost. stabilisce che “la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città
metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”: gli enti pubblici territoriali diversi dallo Stato sono
dunque ad esso equiparati come elementi costitutivi della Repubblica. Sono indipendenti e ciò si
traduce in autonomia politica, d'indirizzo politico. L'aspetto degli enti territoriali di maggior rilievo
per il diritto amministrativo è quello che concerne le funzioni amministrative di tali enti. La
disciplina attuale scinde due ordini di funzioni. Le funzioni amministrative sono, di regola,
attribuite ai Comuni. Possono, tuttavia, essere conferite, al fine di assicurarne l'esercizio unitario, a
Province, Città metropolitane, Regioni e Stato in base ai principi di sussidiarietà, differenziazione e
adeguatezza (art.118 Cost.). E' da osservare che gli enti territoriali divengono titolari di funzioni
amministrative soltanto in virtù di leggi, dello Stato o delle Regioni, che conferiscono
concretamente le relative competenze, secondo i principi di cui all'art.118 Cost., sopra menzionati e
precisati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale. Oggetto proprio del diritto amministrativo
sono gli enti pubblici funzionali. Si distinguono enti pubblici economici e non economici. Gli enti
pubblici economici sono persone giuridiche e gestiscono imprese, in via esclusiva o principale. G li
atti che adottano gli enti pubblici economici non sono provvedimenti amministrativi, ma atti
negoziali; gli atti di organizzazione sono regolamenti di impresa, ad eccezione degli statuti, ai quali
in genere si riconosce natura pubblicistica. Il rapporto di lavoro è privatistico e le relative
controversie rientrano nella competenza giurisdizionale del giudice ordinario come giudice del
lavoro. Tradizionalmente gli enti pubblici economici sono stati caratterizzati da ampia autonomia
rispetto al governo ma la figura organizzativa dell'ente pubblico economico è entrata in una
profonda crisi, soprattutto a seguito della crescente importanza acquisita dal diritto comunitario.
Innanzitutto, le entrate degli enti pubblici economici si sono basate essenzialmente su finanziamenti
pubblici. Tale circostanza ha posto problemi di compatibilità con la normativa comunitaria che vieta
gli aiuti di Stato idonei ad alterare la concorrenza (art.107 TFUE). Inoltre, i monopoli attribuiti ad
enti pubblici economici sono entrati in rotta di collisione con l'art.86 del Trattato istitutivo della
Comunità europea (ora art.106 TFUE), che sottopone alle regole di concorrenza anche le imprese
che gestiscono servizi d'interesse economico generale, nei limiti in cui l'applicazione di tal i regole
non osti all'adempimento della specifica missione di servizio pubblico loro affidata. Infine, le
imprese gestite da enti pubblici economici hanno dato prova di inefficienza e negli anni '90 la crisi
ha portato ad una stagione di privatizzazioni, avendo mostrato, anche la giurisprudenza comunitaria,
un favore particolare per l'impresa privata, che è maggiormente idonea ad assicurare condizioni di
efficienza. Si distinguono privatizzazioni formali e sostanziali. Con il primo termine si sta a
significare la trasformazione dell'ente pubblico economico in società per azioni, che pu ò però
rimanere integralmente in mano pubblica. Le privatizzazioni sostanziali, invece, comportano il
passaggio dell'impresa dalla mano pubblica alla mano privata. L'approvazione della legge italiana
sulla concorrenza, sempre negli anni '90 (l.287/1990), h a contribuito a rafforzare l'erosione dei
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monopoli già spettanti agli enti pubblici economici. Gli enti pubblici non economici sono la specie
di enti pubblici di maggior rilievo per il diritto amministrativo. I vari enti pubblici non economici
sono assoggettati a discipline eterogenee. Nonostante le eterogeneità possono però evidenziarsi
alcuni tratti comuni. Gli enti pubblici non economici sono persone giuridiche di diritto pubblico,
disciplinate da norme derogatorie rispetto alle regole civilistiche su associazioni, fondazioni e
società. Il perseguimento di un fine pubblico non è sufficiente a qualificare un'entità giuridica come
ente pubblico, infatti, possono essere chiamate a realizzare fini pubblici anche persone private. La
giurisprudenza ha così elaborato un serie di indici di riconoscimento dell'ente pubblico. Fra gli altri:
perseguimento di fini pubblici; titolarità di poteri autoritativi; istituzione da parte dello Stato o di
altro ente pubblico; percezione dei contributi pubblici; assoggettamento al controllo di pubblici
poteri. Ove perduri l'incertezza circa la natura pubblica dell'ente, dovrebbe darsi rilievo alla
qualificazione operata dalla legge. In assenza di indicazioni normative esplicite, dovrebbe
propendersi per la natura privata. Quanto ai rapporti tra politica e amministrazione, vale un larga
autonomia funzionale dell'ente pubblico non economico che ha comunque un proprio indirizzo.

Le società in partecipazione pubblica


La figura della società in partecipazione pubblica ha avuto uno sv iluppo importante grazie alle
vicende istituzionali dell’IRI (Istituto per la ricostruzione industriale). La storia è nota. La crisi del
1929 in America si ripercosse in Europa e provocò gravi difficoltà per le banche che detenevano
azioni delle imprese in crisi. Nel 1933 è stato istituito l’istituto per la ricostruzione industriale come
struttura pubblica transitoria, per procedere all’acquisto delle azioni detenute dalle banch e e al
risanamento delle società di cui era divenuto azionista. Nel 1937 l’IRI h a costituito holdings che
hanno acquisito azioni di imprese operanti in vari settori economici. Queste imprese sono dunque
divenute società in partecipazione pubblica. E' stato l’avvio del cosiddetto sistema delle
partecipazioni statali, articolato nell'IRI, nelle holdings e nelle società operative. Analogo modello è
stato adottato negli anni '50 nel settore degli idrocarburi e si è articolato nell'ENI, in holdings e in
società operative in partecipazione pubblica. Nel 1956 il sistema si è consolidato con l ’istituzione
dell’apposito Ministero delle partecipazioni statali (l. 1589/1956) poi soppresso con referendum
abrogativo. Ma la figura delle società in partecipazione pubblica è rimasta in piedi, anzi si è
sviluppata e diffusa anche al livello regionale e soprattutto comunale, per la gestione di servizi
pubblici locali. Quanto alla natura giuridica, la società in partecipazione pubblica è persona
giuridica di diritto privato, regolata essenzialmente dalle norme del codice civile. Vi sono però delle
deroghe al regime civilistico. Alcune stabilite dal codice stesso, come quella sulla nomina di
amministratori e sindaci ex art. 2449 c.c. Valgono altre deroghe alla disciplina privatistica.
Innanzitutto, nelle società che gestiscono servizi pubblici, lo statuto può prevedere la cosiddetta
golden share, un’azione che ha come titolare il ministro di riferimento, che spetta
indipendentemente dalla portata della partecipazione pubblica e comporta poteri rilevanti, come il
diritto di veto del ministro su acquisizioni azionarie inopportune. La Corte di giustizia europea ha
ritenuto la golden share incompatibile con l'art. 56 TCE (ora art.63 TFUE), che stabilisce il divieto
di restrizioni ai movimenti di capitali, perché può incidere su scalate azionaria transnazionali.
Secondo la Corte di giustizia, la golden share consente un controllo pubblico sproporzionato
rispetto alla partecipazione azionaria del governo nella società. Vi è un ulteriore profilo derogatorio
rilevante: la giurisprudenza della corte costituzionale ha chiarito che, finché la partecipazione
pubblica è prevalente, vale il controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria , in
applicazione dell’art. 100 Cost. e della l.259/1958 relativa al controllo sugli enti sovvenzionati dallo
Stato. Si può chiudere dicendo dei rapporti fra politica e società in partecipazione pubblica. Può
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ritenersi che queste ultime tendano ad uscire dall'ambito della pubblica amministrazione quando la
presenza pubblica diviene minoritaria, ma vi rientrino, finché tale presenza resta maggioritaria. In
tal caso, siamo sempre nell'ambito delle pubbliche amministrazioni e si pone il problema del
rapporto fra politica e amministrazione. Vi è certamente un'ampia autonomia di queste società
rispetto alla politica. Quando la partecipazione pubblica è totalitaria, il rapporto tra politica e
amministrazione può equipararsi a quello che si riscontra negli enti pubblici (quindi il potere di
indirizzo spetta alla società mentre la vigilanza al ministro). Quando la partecipazione pubblica è
maggioritaria l’autonomia si espande. In ogni caso, i poteri ministeriali non si esprimo con atti
pubblicistici, ma con strumenti negoziali che tuttavia possono essere molto incisivi.

Le autorità indipendenti
Due sono i principali tratti caratterizzanti delle amministrazioni pubbliche denominate autorità
indipendenti: l’elevata expertise tecnica e l’estraneità sostanziale rispetto all’indirizzo politico e al
controllo dell’esecutivo. Per le autorità indipendenti le conoscenze tecniche devono essere
particolarmente elevate, poiché non si tratta di compiti solo operativi (come per le agenzie), ma di
complesse funzioni regolatorie o quasi-giudiziali. L’estraneità dall’indirizzo politico e dal controllo
dell'esecutivo è a caratteristica che maggiormente distingue questa figura soggettiva e che giustifica
l'aggettivo “indipendenti”: è essenzialmente indipendenza dal potere governativo. Non esiste un
modello omogeneo di autorità indipendenti. Queste amministrazioni pubbliche sono nate e si sono
sviluppate in modi diversi, a seconda delle esigenze e dei problemi concreti. L’Europa continentale
ha conosciuto tardi la figura dell’autorità indipendenti. La madrepatria del diritto amministrativo, la
Francia, ha sempre avuto una tradizione di forte dipendenza dell'ammin istrazione pubblica dal
governo. Per cui, fino a vent'anni fa, diversi giuristi francesi, interrogandosi sulle autorità
indipendenti, sostenevano che se sono amministrazioni non possono essere indipendenti, se sono
indipendenti non possono essere amministrazioni. E anche in altri paesi euro-continentali, fra i quali
l'Italia, la penetrazione delle autorità indipendenti non è stata facile. Dagli anni '70 però, la figura si
è diffusa fortemente, dando luogo a una delle innovazioni più significative del diritto
amministrativo continentale. Il diritto comunitario ha dato un contributo rilevante allo sviluppo
delle autorità indipendenti. Il Trattato sul funzionamento dell'Unione europ ea, a proposito del
sistema europeo delle banche centrali SEBC (composto dalla BCE e dalle banche centrali nazionali)
dispone che: “nell'esercizio dei poteri e nell'assolvimento dei compiti e dei doveri loro attribuiti dal
presente trattato e dallo statuto del SEBC e della BCE, né la Banca centrale europea né una banca
centrale nazionale né un membro dei rispettivi organi decisionali possono sollecitare o accettare
istruzioni dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell'Unione, dai governi degli Stati
membri né da qualsiasi altro organismo. Le istituzioni, gli organi e gli organismi dell'Unione
nonché i governi degli Stati membri si impegnano a rispettare questo principio e a non cercare di
influenzare i membri degli organi decisionali della Banca centrale europea o delle banche centrali
nazionali nell'assolvimento dei loro compiti” (art.130 TFUE). In particolare, dunque, le banche
centrali nazionali sono indipendenti dai rispettivi governi: ciò per lo svolgimento delle funzioni,
ormai comunitarizzate, di politica monetaria. Di recente il regolamento UE n.1093/2010, che ha
istituito l'Autorità di vigilanza europea sulle banche, ha stabilito che essa opera “in piena
indipendenza e obiettività nell'interesse esclusivo dell'Unione nel suo insieme, senz a chiedere né
ricevere istruzioni da parte di istituzioni o organi dell'Unione, dai governi degli Stati membri o da
altri soggetti pubblici o privati”. In materia di comunicazioni elettroniche poi, le direttive
comunitarie del 2002 hanno stabilito che gli Stati membri devono avvalersi di autorità di
regolazione indipendenti. L'indipendenza vale nei confronti delle imprese regolate, che forniscono
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reti e servizi di comunicazioni elettroniche, dunque nei confronti del mercato. Analoga soluzione è
adottata dalla nuove direttive nei settori dell'energia elettrica e del gas. Inoltre, in materia antitrust,
il regolamento comunitario n.1/2003, sulle intese restrittive tra imprese e sugli abusi di posizione
dominante, ha previsto che le autorità nazionali di concorrenza sono o amministrazioni pubbliche o
giudici. Se le autorità nazionali di concorrenza sono giudici, la loro indipendenza è quella propria
degli organi giudiziari; se le autorità nazionali di concorrenza sono amministrazioni pubbliche,
devono comunque avere uno status di indipendenza paragonabile a quello giudiziario. Non esiste
nell'ordinamento comunitario un principio di regolazione indipendente, ma le materie in cui questa
si è affermata maggiormente sono di grande rilevanza, perché si tratta di materie orizzontali, che
attraversano tutti i settori economici e interessano tutte le attività imprenditoriali. La regolazione
indipendente, dunque, è utilizzata in materie essenziali. Come si è detto, non esiste un modello
generale di autorità indipendenti. Esse si sono sviluppate là dove serviva: nei trasporti, nella
concorrenza, nel credito, nei mercati finanziari, nelle comunicazioni, nell'energia. E le loro funzioni
e i loro poteri si sono atteggiati in modi diversi. Esistono, però, alcuni tratti comuni alla diverse
autorità. Innanzitutto, la ragione di fondo del ricorso ad autorità indipendenti starebbe nel fatto che
si tratta di territori sensibili nei quali esistono diritti fondamentali. Ma, ancor di più, il tratto comune
si può ritrovare proprio nello status di indipendenza, che è, come si è anticipato, indipendenza
dall'esecutivo, dal governo, dall'indirizzo politico. Ed è anche sottrazione alla vigilanza governativa.

L'indipendenza è, o dovrebbe essere, garantita dalle procedure di nomina degli organi di vertice: in
queste procedure il governo non interviene, o il suo intervento è posto sotto il controllo del
parlamento o di organismi tecnici. Gioca a favore dell'indipendenza anche l'ampia durata del
mandato dei titolari degli organi di vertice delle autorità indipendenti. Inoltre, non sono previste
direttive governative né forme di vigilanza ministeriale che incidano sulle funzioni delle autorità
indipendenti. In ragione dell'indipendenza e dell'alta expertise tecnico-professionale di queste
autorità, il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti da esse adottati è talora “debole” non solo in
Italia. Il giudice amministrativo, competente in via esclusiva a giudicare dei provvedimenti e delle
autorità indipendenti, ha chiarito che il controllo giudiziale è pieno sui fatti e sul rispetto del
procedimento, mentre sulle cosiddette valutazioni tecniche complesse il giudice può verificare
l'errore tecnico, ma non può sostituirsi all'amministrazione. Come si è detto, le autorità indipendenti
in Europa continentale e nel nostro paese non hanno avuto una gestazione facile e hanno conosciuto
ripetute fasi di difficile accettazione. Le difficoltà possono essere accentuate dal fatto che le autorità
indipendenti non hanno un fondamento nelle norme della Costituzione. Ma va ribadito comunque
che il fondamento comunitario e internazionale della regolazione indipendente si sta sempre più
consolidando. Come si è visto, sono fondamentali le materie in cui si è affermata l'indipendenza a
livello comunitario e le normazioni nazionali non possono non tenerne conto.

Organi e uffici
Le figure soggettive di cui si è parlato si articolano, nel loro ambito, in uffici, che costituiscono le
unità strutturali elementari di ogni organizzazione, di tipo burocratico o imprenditoriale, pubblica o
privata. Gli uffici si distinguono in meri uffici e uffici-organi. I primi svolgono attività che hanno
una rilevanza solo interna alle figure soggettive; i secondi compiono atti idonei a manifestare verso
l’esterno la volontà delle figure soggettive. Di regola, gli uffici-organi sono gli strumenti attraverso
i quali agiscono le persone giuridiche, ma l'ordinamento giuridico, tuttavia, può prevedere che il
meccanismo dell'ufficio organo sia utilizzato anche da figure soggettive che sono prive
dipersonalità giuridica, ma sono dotate di una soggettività, o legittimazione, prop ria. Un'autorità
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amministrativa indipendente, che non ha personalità giuridica, adotta decisioni con rilevanza
esterna usualmente tramite l'organo collegiale di vertice. Agli uffici-organi sono preposti titolari di
diversa natura. Può trattarsi di singole persone fisiche, o di collegi; di titolari professionali od
onorari. Se il preposto è una persona fisica singola si è in presenza di un organo monocratico (come
il presidente di un ente pubblico); se il preposto è un collegio si ha un organo collegiale (come il
consiglio di amministrazione di un ente pubblico). Il titolare professionale presta un’opera retribuita
e continuativa presso la figura soggettiva di appartenenza; il titolare onorario svolge le sue funzioni
a titolo gratuito. Il titolare dell’ufficio è legato alla figura soggettiva di appartenenza da due rapporti
giuridici diversi: il rapporto di servizio e il rapporto di ufficio. Il primo è un rapporto di tipo
patrimoniale e riguarda essenzialmente la remunerazione per le prestazioni fornite dal titolare
dell’ufficio. Il rapporto di ufficio è un rapporto di tipo funzionale: esso ha a che fare con l’esercizio
delle competenze affidate all’ufficio. Gli organi collegiali seguono procedimenti molto formalizzati
per l’adozione delle loro decisioni. Le norme procedurali essenziali riguardano: la convocazione e
la fissazione dell’ordine del giorno; il numero legale; le maggioranze richieste per la validità delle
deliberazioni. La regola del numero legale non si applica ai collegi perfetti, che richiedono la
presenza di tutti i componenti.

Rapporti organizzativi: gerarchia, direzione, controllo e coordinamento


Tra le figure soggettive e tra i loro uffici corrono rapporti organizzativi di diverso tipo. Quanto ai
rapporti organizzativi tra figure soggettive, come si è visto, gli enti pubblici non economici o le
agenzie amministrative sono sottoposti a controlli esercitati da ministeri. Le autorità indipendenti
sono usualmente sottratte a direttive e controlli del governo e di singoli ministeri. Quanto ai rapporti
organizzativi tra uffici, si possono distinguere alcuni tipi principali: la gerarchia, la direzione, il
controllo ed il coordinamento. La gerarchia è un rapporto che corre tra un ufficio sopra-ordinato ed
un ufficio sotto-ordinato e tra i rispettivi titolari. La gerarchia è caratterizzata da un insieme di
poteri che spettano all’ufficio sopra-ordinato nei confronti dell’ufficio sotto-ordinato, che è in
posizione di soggezione. Innanzitutto, vi è un potere d'ordine. L’ufficio sotto-ordinato ha l’obbligo
di conformarsi. L’ordine è dunque vincolante. L’ordinamento tuttavia prevede alcuni limiti. Se il
titolare dell’ufficio sotto-ordinato ritiene palesemente illegittimo l’ordine impartito dal titolare
dell’ufficio sopra-ordinato deve farne rimostranza allo stesso superiore dichiarandone le ragioni.
Deve dare esecuzione all'ordine se questo è rinnovato per iscritto, ma può e deve astenersi
dall'obbedire se l'atto o il comportamento che viene ordinato sia vietato dalla legge penale. La
gerarchia comporta poi il potere di annullamento d’ufficio, il potere di decisione dei ricorsi
gerarchici (proposti all'ufficio sopra-ordinato avverso atti adottati dall'ufficio sotto-ordinato), il
potere di controllo, il potere di sostituzione e di avocazione. Storicamente, il tipico rapporto
gerarchico era quello intercorrente tra il ministro e i suoi dirigenti. Questo rapporto si è
progressivamente attenuato e si è trasformato in un rapporto di direzione. Il rapporto organizzativo
di direzione è caratterizzato da una sopra-ordinazione attenuata rispetto alla gerarchia. L’ufficio
sopra-ordinato ha un potere non di ordine, ma di direttiva, nei confronti dell’ufficio sotto -ordinato.
La direttiva lascia comunque sempre un margine di decisione all’ufficio sotto -ordinato.
Quest’ultimo può infatti discostarsi dalla direttiva dandone adeguata motivazione. Nei rapporti di
direzione non vale il potere di avocazione né il potere di sostituzione. Valgono , invec e, i poteri di
controllo. Poteri di controllo sono attribuiti agli uffici sopra-ordinati nei confronti degli uffici sotto -
ordinati, sia nella gerarchia che nella direzione. L'organismo di controllo può essere esterno rispetto
alla struttura controllata oppure può essere interno alla struttura controllata ed usualmente è ad essa
equi-ordinato. I rapporti di controllo sono caratterizzati da un giudizio che viene formulato in
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applicazione di un parametro e da una misura finale che può consistere nel riconoscer e o negare
validità o efficacia all’atto sottoposto a controllo, a seconda che il giudizio sia positivo o negativo.
Il d.lgs. n. 286/1999 distingue diversi tipi di controllo. Il controllo di regolarità amministrativa e
contabile è finalizzato a garantire la legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione
amministrativa ed è posto in essere dagli organi previsti dalla legge; il controllo di gestione tende a
verificare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare il
rapporto tra costi e risultati; la valutazione della dirigenza ha ad oggetto le prestazioni del personale
con qualifica dirigenziale, tenendo conto dei risultati dell'attività e della gestione; il controllo
strategico valuta l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed
altri strumenti di determinazione dell'indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati
conseguiti e obbiettivi predefiniti. Va detto ora del coordinamento. Esso consiste nel realizzare
forme di collegamento e di armonizzazione delle attività svolte da strutture diverse per il
perseguimento di fini comuni. Il coordinamento può costituire un elemento dei rapporti
organizzativi di sopra-ordinazione. L'ufficio dotato di poteri gerarchici, o di direzione, può anche
coordinare l'attività degli uffici sotto-ordinati. Il coordinamento può anche intervenire tra strutture
equi-ordinate. In tal caso, possono aversi organi collegiali di coordinamento o modelli
procedimentali. La prima ipotesi si ha, ad esempio, nell'ambito dei comitati interministeriali, per i
quali valgono le regole degli organi collegiali, che si sono esposte, in merito alla validità delle
sedute e per l'adozione delle decisioni. Diversa è la natura dei modelli procedimentali di
coordinamento. La conferenza di servizi ne è un esempio significativo: più soggetti amministrativi
procedono ad un esame contestuale di interessi diversi, all'interno di uno stesso procedimento o di
più procedimenti amministrativi. Non valgono le regole f ormali che disciplinano l'attività degli
organi collegiali.

Il personale delle pubbliche amministrazioni


Il rapporto di lavoro degli impiegati delle pubbliche amministrazioni si è configurato diversamente
nel tempo. Fino alla fine dell’Ottocento il rapporto era di natura privatistica ed era quindi regolato
dal codice civile. L’atto costitutivo del rapporto era qualificato come contratto, gli atti successivi
(promozioni, trasferimenti, licenziamenti) erano considerati atti negoziali della pubblica
amministrazione datore di lavoro. Tutto è cambiato tra la fine dell’Ottocento e gli inizi del
Novecento. Vi è stata una progressiva “pubblicizzazione” del rapporto di impiego presso le
amministrazioni. La natura privatistica si è trasformata in pubblicistica. Gli atti più rilevanti del
rapporto fra amministrazione pubblica ed impiegato sono stati configurati non come atti negoziali,
ma come provvedimenti amministrativi unilaterali. Molte delle situazioni giuridiche soggettive
dell'impiegato sono state ricondotte alla categoria dell'interesse legittimo. La competenza
giurisdizionale è in gran parte passata al giudice amministrativo. Nel 1923, la giurisdizione
amministrativa sulle controversie relative al pubblico impiego è divenuta esclusiva, potendo il
giudice amministrativo conoscere degli interessi legittimi quanto dei diritti soggettivi; re stavano
riservate al giudice ordinario le questioni attinenti ai diritti patrimoniali conseguenziali alla
pronunzia di legittimità dell'atto o provvedimento contro cui si ricorre, nonché le questioni
pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità
di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso. Il regime pubblicistico si è rafforzato
progressivamente e la normativa si è sempre più allontanata da quella contenuta nel codice civile.

Il testo unico del 1957 sugli impiegati civili dello Stato ha consolidato ulteriormente la specialità
delle norme. Dalla seconda metà degli anni '70 è però emersa una nuova trasformazione: si è aperta
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la via verso una graduale privatizzazione, o meglio, verso un ritorno alla configurazione privatistica,
del rapporto d'impiego presso le pubbliche amministrazioni. Innanzitutto, le organizzazioni
sindacali si sono occupate con sempre maggior impegno del lavoro dei pubblici dipendenti,
portando così allo sviluppo della contrattazione collettiva nei settori pubblici e, più in generale, la
sindacalizzazione ha fatto emergere con forza il problema dell'eguaglianza fra lavoro presso datori
pubblici e lavoro presso datori privati. Al rafforzamento della contrattazione collettiva, si è poi
aggiunto un percorso legislativo rilevante, nel senso della privatizzazione e della
contrattualizzazione del rapporto di impiego pubblico. Negli anni '80 la cosiddetta “legge quadro”
sul pubblico impiego ha formalizzato la regolazione dei contratti collettivi, assegnando loro una
portata ancora piuttosto limitata. La vera e propria svolta si è avuta negli anni '90 con il d.lgs. n.
29/1993: la contrattazione collettiva è divenuta la fonte principale di regolazione del rapporto di
impiego presso le amministrazioni pubbliche; la gran parte delle controversie è passata alla
competenza giurisdizionale del giudice ordinario, come giudice del lavoro.

La normativa attuale sugli impiegati


La natura giuridica del rapporto di impiego presso le pubbliche amministrazioni è chiaramente
privatistica. Si tratta di un rapporto regolato dal codice civile, dalla leggi sui rapporti di lavoro
subordinato nell'impresa, dal menzionato d.lgs n.165/2001 e dalla contrattazione collettiva. Gli atti
principali nei quali il rapporto di pubblico impiego si articola hanno natura negoziale, vi è soltanto
la fase preliminare all’instaurazione del rapporto d'impiego, quella del concorso pub blico per il
reclutamento, che conserva natura pubblicistica. E mantengono natura pubblicistica anche i rapporti
di impiego di determinate categorie di personale: magistrati ordinari, amministrativi e contabili; gli
avvocati e procuratori dello Stato; il personale militare e delle forze di polizia di Stato; il personale
della carriera diplomatica e prefettizia; i funzionari di autorità indipendenti; i professori
universitari. Al di là dei due profili pubblicistici sopra menzionati, norme e principi privatistici,
dunque, costituiscono la regola di fondo. Ma non mancano specialità e deroghe anche per il
personale “privatizzato”. Ve detto che le eccezioni alla privatizzazione si giustificano in ragione
della peculiarità delle attività svolte dagli impiegati pubblici e in ragione del fatto che le risorse
finanziarie necessarie gravano sulla spesa pubblica. Ma la privatizzazione è ormai scelta definitiva.
Ne segue, come si è detto, la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro.

Questi ha pienezza di poteri nei confronti degli atti negoziali dell’amministrazione. Il giudice
ordinario può annullare o anche modificare gli atti dell’amministrazione datore di lavoro, che sono
equiparati ad atti privatistici, non aventi natura di provvedimenti amministrativi: la legge stabilisce
che “il giudice adotta nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti richiesti
dalla natura dei diritti tutelati” (art. 63 d.lgs. 165/2001). Il giudice ordinario si limita alla
disapplicazione quando si tratta di provvedimenti amministrativi che incidono direttamente sul
rapporto di lavoro, poiché opera il divieto di annullamento stabilito dall’allegato E della legge del
1865. Al giudice ordinario sono anche devolute le controversie relative ai co mportamenti
antisindacali dell’amministrazione e le controversie sulle procedure di contrattazione collettiva
promosse dalle organizzazioni sindacali, dall’ARAN o da pubbliche amministrazioni. Il giudice
ordinario cede il passo al giudice amministrativo solo in presenza di controversie relative alle
categorie alle categorie speciali di personale o ai concorsi di reclutamento, che riguardano tutti i
dipendenti.

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I dirigenti. L’evoluzione delle formule normative
Storicamente vi sono state tre formule che si sono succedute nella legislazione in materia di
dirigenti dello Stato e che hanno definito il rapporto tra questi ultimi e gli organi politici. Tale
legislazione ha influito fortemente anche sulla dirigenza degli enti pubblici territoriali e funzionali.
La prima formula è stata introdotta dalla legislazione cavouriana sui ministeri. Come si è già visto,
tutte le funzioni decisionali erano concentrate nel ministro. Le strutture affidate ai dirigenti erano
meri uffici interni coadiutori del ministro, privi di legittimazione ad adottare atti rilevanti verso
l'esterno. Il ministro poteva, semmai, delegare in via eccezionale ai dirigenti l’emanazione di singoli
e specifici provvedimenti. Il rapporto organizzativo intercorrente fra ministro e dirigente era di
stretta gerarchia. Questa formulazione è durata più di un secolo, fino agli anni ' 70. Fino all’età
crispiana i dirigenti sono stati oscurati dai ministri. Con l'amministrazione di Crispi hanno
cominciato ad emergere, poiché sono aumentati i compiti delle pubbliche amministrazioni e si sono
specializzate le loro funzioni. Con Giolitti, l'amministrazione è cresciuta ancora di più e accanto al
ministero si sono sviluppate nuove figure soggettive, come le amministrazioni autonome e gli enti
pubblici. I ministri non sono stati più in grado di seguire tutte le pratiche e, nei fatti, i dirigenti
hanno assunto ruoli decisionali, pur vigendo la stessa formula normativa di Cavour . La seconda
formula normativa è intervenuta con la riforma della dirigenza del 1970. Alcune competenze sono
state per legge affidate ai dirigenti, per l'adozione di determinati provvedimenti ed entro certe soglie
di valore. In questo limitato ambito, si è trattato di competenze funzionali proprie dei dirigenti,
previste per legge ed indipendenti da atti di delega del ministro. In tale quadro, il ministro, in
genere, non ha più poteri di ordine, ma di direttiva; conserva però la potestà di avocare a sé le
competenze. In altri termini, vi è ancora gerarchia, ma attenuata rispetto alla formula precedente.

Gli uffici dirigenziale divengono, limitatamente alle competenze loro attribuite per legge, organi
aventi rilevanza esterna: non sono più meri uffici interni coadiutori, serventi, del ministro. Vi sono
tre qualifiche dirigenziali: primo dirigente, dirigente superiore e dirigente generale, a cui
corrispondono, nell'ordine, uffici di importanza crescente. Si può essere poi dirigenti di ruolo, di
carriera, o dirigenti di incarico.

La disciplina attuale della dirigenza pubblica


La terza formula è stata introdotta dal già menzionato d.lgs. n.29/1993 ora refluito nel d.lgs.
n.165/2001. Tale formula si basa sulla distinzione tra indirizzo politico e controllo sulla sua
attuazione, da un lato e gestione amministrativa dall’altro. L’indirizzo politico e la verifica della sua
attuazione sono affidati al ministro, mentre la gestione amministrativa invece al dirigente . L’art. 4
d.lgs. n.165/2001 dispone che : “Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico -
amministrativo, definendo gli obiettivi e i programmi da attuare e adottando altri atti rientranti nello
svolgimento di tali funzioni verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e
della gestione agli indirizzi impartiti”. Si è giunti gradualmente ad un'elencazione puntuale degli atti
di competenza degli organi di governo, cui spettano: le decisioni in materia di atti normativi; la
definizione degli obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali; l’individuazione delle
risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità; la def inizione
dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi e di determinazione di tariffe, canoni ed
analoghi oneri a carico di terzi; le nomine, designazioni ed atti analoghi. Per i dirigenti, invece, vale
una competenza definita dalla legge in via generale: ad essi “spetta l'adozione degli atti e

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provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso
l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa medianti autonomi poteri di spesa,
di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via
esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati.”A tutela delle attribuzioni
dei dirigenti il decreto legislativo del 2001 stabilisce che esse possono essere derogate soltanto
espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative. Per le “amministrazioni pubbliche i
cui organi di vertice non siano espressione di rappresen tanza politica”, si prescrive che esse
“adeguano i propri ordinamenti al principio della distinzione tra indirizzo e controllo da un lato e
attuazione e gestione dall’altro”. Vengono esclusi i poteri di avocazione del ministro, ma permane
invece il potere di annullamento ministeriale per motivi di legittimità. Dunque, dalla gerarchia
attenuata piena della prima formula, si passa alla gerarchia attenuata della seconda formula, per
giungere al rapporto di direzione della terzia formula. E gli uffici dirigenziali divengono organi a
legittimazione generale, perché di regola adottano tutti i provvedimenti rilevanti all'esterno. Le
qualifiche dirigenziali da tre diventano due: la qualifica iniziale è quella di dirigente; la qualifica
superiore è quella di dirigente generale. Assumono rilievo le funzioni conferite al personale
dirigente o ad esterni con particolari requisiti mediante apposito incarico.Sotto questo profilo, si
distinguono tre tipi di funzioni dirigenziali, a seconda dell’importanza degli uffici cui gli incaricati
vengono preposti. In primo luogo vanno menzionati gli incarichi d i segretariato generale e di
direzione di strutture articolate in più uffici dirigenziali generali. Sono gli incarichi cosiddetti
apicali, conferiti con d.P.R, previa deliberazione del CdM, su proposta del Ministro competente, a
personale con qualifica di dirigente o, entro certi limiti, ad esterni con determinati requisiti e qualità
professionali. In secondo luogo si hanno gli incarichi di direzione di uffici di livello dirigen ziale
generale, che sono conferiti con decreto del Presidente del Cdm, su propos ta del Ministro
competente, a funzionari con qualifica di dirigente o ad esterni con particolari requisiti, come nel
primo caso. Infine, vanno menzionati gli incarichi di direzione di altri uffici dirigenziali, conferiti
dal dirigente dell’ufficio di livello dirigenziale generale a funzionari con qualifica di dirigente
assegnati al suo ufficio, o, ancora una volta, ad esterni. Tutti gli incarichi suindicati sono a tempo
determinato in base al d.lgs. 165/2001. Quest'ultimo decreto, nella sua previsione originaria,
stabiliva un durata non inferiore ad anni due e non superiore ad anni sette, con facoltà di rinnovo.
Per ciascun incarico, nella stessa previsione si stabiliva che un co ntratto definisse l’oggetto, gli
obiettivi da conseguire, la durata dell’incarico, nonché il corrispondente trattamento economico. E'
poi intervenuta la l.145/2002 che ha apportato modifiche rilevanti. In primo luogo la legge ha
stabilito una durata massima di anni tre per gli incarichi apicali e per gli incarichi di direzione di
uffici dirigenziali di livello generale, ed una durata massima di anni cinque per tutti gli altri. In
secondo luogo la legge del 2002 ha disposto per gli incarichi dirigenziali apicali, e per gli incarichi
ad esterni, la cessazione decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo; e per gli incarichi
di direzione di uffici dirigenziali generali, allora in essere, la cessazione al settantesimo giorno dalla
data di entrata in vigore della stessa legge n.145/2002. Sono meccanismi di spoils system (siste ma
di spoglie), in base ai quali alcuni incarichi dirigenziali terminano al mutare dei governi o
comunque prima della scadenza naturale. Il sistema delle spoglie ha dato luogo a contenzioso
costituzionale. La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma che prevedeva il
cosiddetto spoils system una tantum automatico, cioè la cessazione degli incarichi dirigenziali
generali al sessantesimo giorno dall'entrata in vigore della legge del 2002. La Corte ha ritenuto che
tale meccanismo viola il principio di continuità e di buon andamento dell’azione amministrativa
previsto dall'art.97 Cost: il dirigente preposto all'ufficio di livello generale ha bisogno di un tempo
certo ed adeguato per poter attuare le direttive del ministro. La revoca delle funzioni dirigenziali
può esser conseguenza soltanto di un'accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati
presupposti e salve adeguate garanzie procedimentali. La Corte ha inoltre precisato che il
meccanismo che ricollega l'automatica decadenza di titolari di uffici amministrativi all'insediamento
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del nuovo governo, è legittimo solo per i dirigenti che siano stati nominati intuitu personae
dall’organo politico, in virtù di un rapporto stretto di fiducia. In definitiva, in base alla
giurisprudenza della Corte costituzionale, lo spoils system può riguardare solo gli incarichi apicali e
gli incarichi comunque caratterizzati da un rapporto di fiduciarietà con l'organo politico. Di recente,
però, è intervenuto nuovamente sullo spoils system il legislatore, con la l.148/2011, in cui si
prevede che: con decisione largamente discrezionale legata a “motivate esigenze organizzative”, si
possa disporre il passaggio dei dirigenti, di qualunque qualifica, ad altro incarico prima della
scadenza dell’incarico in corso. Sembra trattarsi di uno spoils system generalizzato, che non è più
l'eccezione ma diviene la regola per tutti i tipi di dirigenti pubblici.

Beni pubblici e proprietà


Le amministrazioni pubbliche dispongono di beni che appartengono ad esse a titolo proprietario. Ed
utilizzano tali beni come strumenti materiali per il proprio funzionamento o a proprio uso esclusivo;
ovvero, li destinano a fruizione di un'intera collettività, o alla gestione di un servizio pubblico. Tali
beni di appartenenza pubblica possono essere ricondotti, in senso lato, alla nozione di beni pubblici.

Le amministrazioni, inoltre, possono utilizzare, per il proprio funzionamento, beni privati, ad es.
prendendo in locazione immobili per i loro uffici. Ed esercitano poteri pubblici su proprietà private,
che vanno dall'imposizione di limitazioni amministrative a conformazioni di facoltà del proprietario
privato. La materia dei beni pubblici è stata sempre influenzata dal diritto privato e nell'epoca
moderna i beni pubblici negli ordinamenti giuridici di civillaw hanno trovato la loro disciplina nei
codici civili, pur con diverse modificazioni rispetto alla regolazione concernente i beni privati.

Il quadro normativo
In Italia le norme generali sui beni pubblici sono state dettate appunto dal codice civile. Prima il
codice del 1865 e poi il codice del 1942, partendo da una definizione “fisica” di beni, intesi come
“cose” che possono formare oggetto di diritti, regola i “beni appartenenti allo Stato, agli enti
pubblici e agli enti ecclesiastici”, li elenca, li distingue in beni demaniali e beni patrimoniali,
disponibili e indisponibili, ne detta la relativa disciplina. Dal 1942 ad oggi molti cambiamenti sono
intervenuti: la Costituzione all'art. 42 ha stabilito che “la proprietà è pubblica e privata”,
confermando quella costruzione concettuale secondo cui il diritto dei pubblici poteri sui loro beni è
riconducibile alla proprietà; hanno poi assunto maggior rilievo i beni immateriali (si pensi alle
frequenze radio-televisive); hanno acquisito un peso notevole le cosiddette “reti”, necessarie a
svolgere servizi pubblici essenziali; sono state e sono soggette a fenomeni sempre più gravi di
scarsità e di depauperamento alcune risorse naturali come le acque e le foreste; hanno sofferto e
soffrono di scarsa tutela e di insufficiente valorizzazione i beni culturali; la crisi della finanza
pubblica ha reso indispensabili scelte di dismissione di beni pubblici. Tali cambiamenti hanno
portato con sé la necessità di nuove regolazione giuridiche. Ne consegue che oggi la regolazione dei
beni pubblici è assai variegata. Si compone di tanti corpi normativi diversi rispondenti a logiche
differenti. Occorre esaminare, innanzitutto, le norme dettate dal codice civile.

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La disciplina del codice civile
Il codice civile non definisce i beni pubblici. Si limita ad elencarne alcune categorie e a dettarne il
relativo regime giuridico. Le due categorie maggiori sono quelle dei beni demaniali e dei beni
patrimoniali. Questi ultimi si distinguono in patrimoniali disponibili ed indisponibili. I beni
demaniali sono esclusivamente in titolarità di enti territoriali e le disposizioni del codice ne
forniscono un elenco tassativo. Appartengono comunque allo Stato e fanno parte del demanio
pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade ed i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque
definite pubbliche dalla legge; nonché le opere destinate alla difesa nazionale. Si parla, per quest i
beni, di demanio pubblico necessario, in quanto essi non possono non appartenere allo Stato. Vi
sono poi beni che si qualificano come demaniali solo se appartengono allo Stato o ad altri enti
territoriali, ed è il demanio cosiddetto eventuale. Vi rientrano le strade, le autostrade e le strade
ferrate; gli aerodromi; gli acquedotti; gli immobili riconosciuti dalla legge di interesse storico,
archeologico ed artistico; la raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; i
cimiteri e i mercati comunali; gli altri beni assoggettati al regimo del demanio pubblico p er legge.
Per quel che riguarda la disciplina giuridica, i beni demaniali, ai sensi dell'art.823 c.c. “sono
inalienabili, e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti
stabiliti dalle leggi che li riguardano”. Inoltre, “l'autorità amministrativa è titolare di una potestà
pubblicistica di esecuzione coattiva nei confronti delle turbative o delle pretese dei terzi”. La
l.241/1990 sul procedimento amministrativo ha stabilito che tutti i poteri di esecuzione coattiva
richiedono una specifica base di legge e vanno esercitati con determinate modalità procedurali,
richiedendosi una diffida e la fissazione di un termine per adempiere. I beni patrimoniali sono
categoria residuale, la quale ricomprende i beni appartenenti allo Stato o ad altri enti pubblici che
non sono riconducibili ai beni demaniali. I beni patrimoniali indisponibili sono elencati all'art.826
c.c. In modo considerato non tassativo dalla giurisprudenza. Vi rientrano le foreste; le miniere; le
cave e le torbiere se la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo; le cose d'interesse
storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico ritrovate nel sottosuolo; i beni
costituenti la dotazione della Presidenza della Repubblica; le caserme, gli armamenti, gli aeromobili
militari e le navi da guerra; nonché gli edifici destinati a sede di uffici pubblici e gli altri beni
destinati ad un pubblico servizio. Il regime giuridico dei beni patrimoniali indisponibili si
caratterizza per il fatto che essi non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi
stabiliti dalla legge, la quale può prevedere procedimenti che rimuovano il vincolo di destinazione
(art.828 c.c.). Tutti gli altri beni appartenenti a pubblici poteri rientrano nel p atrimonio disponibile e
sono soggetti alle regole civilistiche generali: seguono, in altri termini, la disciplina giuridica della
proprietà privata, non valendo i limiti all'alienabilità e all'acquisizione di diritti da parte di terzi, né
sussistendo una potestà di esecuzione coattiva in capo all'autorità amministrativa. Il codice civile
disciplina il passaggio dei beni dal demanio al patrimonio, stabilendo che tale passaggio “d ev'essere
dichiarato dall'autorità amministrativa” (art.829 c.c.). Come si vede, la regolazione dei beni pubblici
contenuta nel codice civile è formale: elenca diversi beni senza occuparsi del problema sostanziale
della loro utilità.

Regimi speciali rispetto al codice civile


Come si è detto, accanto alla disciplina codicistica, sussistono discipline giuridiche speciali relative
a taluni beni pubblici, alcune già emerse prima del codice, altre sopravvenute. Possono individuarsi
almeno tre corpi normativi di particolare rilevanza. In primo luogo, l'ordinamento ha previsto una

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tutela rafforzata di beni legati ad interessi pubblici particolarmente qualificati: è quanto accaduto, ad
esempio, per i beni culturali ed ambientali, già dalla prima metà del Novecento. In secondo luogo,
ed in periodi più recenti, sono state introdotte disciplin e speciali per la regolazione delle
“reti”destinate allo svolgimento di servizi pubblici nazionali e locali. In terzo luogo, il legislatore ha
dettato regole finalizzate al trasferimento di alcuni beni pubblici dallo Stato ad altri enti territoriali e
norme per le dismissioni di beni pubblici.

Tipologia delle attività amministrative


Le amministrazioni agiscono con modalità, strumenti e fini diversi. Due sono i tipi principali di
attività amministrativa: l’attività pubblicistica ed autoritativa (puissancepublique), da un lato, e
l’attività privatistica e consensuale (géstion), dall'altro. La prima è l’attività tipica delle pubbliche
amministrazioni e si esprime attraverso l’adozione dei provvedimenti amministrativi. Gli effetti
giuridici di questi provvedimenti si producono indipendentemente dal consenso degli amministrati.
Si tratta, essenzialmente, di atti unilaterali della pubblica amministrazione conclusivi di
procedimenti e costitutivi di situazioni giuridiche di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
L'attività pubblicistica ed autoritativa, inoltre, è retta ampiamente dal diritto amministrativo ed in
essa la pubblica amministrazione di regola è titolare di potere discrezionale. Come abbiamo visto,
tale attività è soggetta anche ai principi giuridici generali che trovano le loro radici nel diritto
privato e nel diritto comune: la buona fede, la correttezza, la libera concorrenza e la trasparenza.
L’attività privatistica e consensuale delle pubbliche amministrazioni si pone in essere tramite
l’adozione di strumenti pattizi: attraverso la stipulazione di contratti, convenzioni, accordi ecc). E'
attività regolata ampiamente dal diritto privato, sia pure con deroghe rispetto al codice civile e con
l'impiego di alcune misure di diritto amministrativo. Utilizzando strumenti pubblicistici ed
autoritativi, o privatistici e consensuali, le pubbliche amministrazioni perseguono fini diversi,
ponendo in essere diversi tipi di azione amministrativa: l'attività di funzione pubblica; l'attività di
gestione o di controllo di servizi pubblici; l'attività d'impresa; l'attività di regolazione dei mercati.

Funzioni pubbliche e servizi pubblici


Il termine ed il concetto di “funzione” possono avere significati differenti dal punto di vista
giuridico. Anzitutto sta ad indicare un’attività che è giuridicamente rilevante nel suo complesso: in
altri termini, hanno rilevanza non soltanto gli atti che compongono l'attività, ma quest'ultima nel suo
insieme, ivi compresi i non-atti, i meri comportamenti e le misure preparatorie degli atti. E' quel che
si verifica quando una determinata attività viene “procedimentalizzata”. Procedimenti possono
aversi sia in diritto privato che in diritto pubblico, ma è nel diritto pubblico che trovano il loro
terreno d'elezione, quando l'azione è condotta da pubblici poteri. Ciò perché “procedimentalizzare”,
o “funzionalizzare”, un'attività comporta la sottoposizione di tutti i suoi elementi a controllo. Come,
si vedrà, vi sono procedimenti sia nell'attività autoritativa sia nell'attività conse nsuale delle
pubbliche amministrazioni. In secondo luogo, “funzione amministrativa”, è locuzione generale che
può indicare l'insieme della attività svolte dalle pubbliche amministrazioni aventi carattere di
funzioni nel senso prima esposto. Essa ricomprende tanto le attività pubblicistiche ed autoritative
quanto le attività privatistiche e consensuali. Vi è, tuttavia, una nozione più ristretta di funzione, che
si ha quando si parla di “funzione pubblica”. Tale nozione si è consolidata tra la fine dell’Ottocento

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e gli inizi del Novecento, quando è sorta la distinzione fra “pubbliche funzioni” e “servizi pubblici”.
In tale contesto la funzione pubblica ha preso ad indicare le attività della pubblica amministrazione
finalizzate a dettare prescrizioni; mentre il concetto di servizio pubblico ha individuato quelle
attività, svolte o controllate da pubbliche amministrazioni, finalizzate a fornire prestazioni ai
cittadini. In quanto attività finalizzate alla prescrizione, le funzioni pubbliche coincidono con le
attività che possono essere svolte da pubbliche amministrazioni e sono, tradizionalmente,
manifestazioni della sovranità dello Stato. Si tratta, dunque, di attività che sono diretta espressione
dell'autorità e che, di regola, vengono poste in essere tramite p rovvedimenti amministrativi. Il
concetto di funzione pubblica ha anche una rilevanza penalistica. Chi esercita una pubblica funzione
è pubblico ufficiale, coperto da una particolare tutela penale e sottoposto, al tempo stesso, ad una
particolare responsabilità penalistica. Molto più complesso è il problema dei servizi pubblici.
L’attività di servizio pubblico consta essenzialmente di prestazioni, a differenza della “funzione
pubblica” che consta di prescrizioni. Il termine service public, come si è detto, si affermò in Francia
agli esordi del XX secolo. Le pubbliche amministrazioni, centrali e locali, svilupparono sempre più,
accanto alle attività imperative, forme di azione consistenti nel rendere servizi ai cittadini. La
dottrina francese introdusse dopo alcuni anni una distinzione: il servizio pubblico può esseredi tipo
amministrativo, e allora è erogato usualmente da una pubblica amministrazione; oppure può essere
di tipo economico, quindi gestito da un’impresa privata o pubblica, in partecipazione totale o
parziale dello Stato o di enti locali, in genere a seguito di affidamento da parte di pubblici poteri
mediante delegazione, concessione o convenzione e comunque sotto controllo di pubblici poteri. Il
servizio pubblico amministrativo è largamente soggetto a norme pubblicistiche; il servizio pubblico
economico, invece, a norme privatistiche. In ogni caso, tutti i tipi di servizi pubblici sono sottoposti
ad alcune regole e principi pubblicistici: principi di continuità, eguaglianza, adeguamento alle
esigenze degli utenti; norme che attribuiscono al gestore, anche se privato, poteri di espropriazione
o di certificazione. Questi insegnamenti dell'esperienza giuridica francese sono stati ripresi, con
alcune varianti, in altri ordinamenti. La distinzione fra servizi pubblici di tipo imprenditoriale ed
altri servizi pubblici, di natura amministrativa e sociale, è penetrata, tra l'altro, nel sistema giuridico
italiano ed in quello dell'UE. Ed anche i principi e le regole comuni a tutti i servizi pubblici sono
andati ben al di là dell'ordinamento francese. E' emerso, nel sistema giuridico europeo, il concetto di
servizio universale, che trova applicazione ad alcune attività economiche riconducibile alla sfera dei
servizi pubblici imprenditoriali, dal quale discendono una serie di obblighi e vincoli in capo
all'operatore che svolge l'attività. Negli ultimi anni i servizi imprenditoriali nazionali hanno
sviluppato un modello basato: sulla gestione ampiamente affidata ad operatori privati o privatizzati;
l'applicazione delle regole del mercato e della concorrenza; i rapporti fra utenti e gestori fondati
sempre più sul diritto privato; la regolazione neutrale, assicurata da apposite autorità amministrative
indipendenti. In questi casi, le garanzie degli utenti dei servizi sembrano essersi potenziate, in
quanto gli operatori economici sono divenuti più efficienti, poiché sospinti dalle regole di libera
circolazione e di concorrenza. Diverso, invece, è il caso dei servizi imprenditoriali nazionali affidati
a soggetti ancora fortemente legati alla sfera pubblica e non sottoposti alla regolazione
indipendente, come ad esempio i servizi di trasporto ferroviario. Alcuni servizi imprenditoriali
locali soffrono ancora per l’eccessiva incidenza politica degli enti locali sulle imprese pubbliche di
gestione, per l'ampia diffusione di affidamenti diretti senza gara (cosiddetti in house) e per la grande
estensione dei regimi di esclusiva. Vi è stato quindi un'intervento del legislatore finalizzato a
limitare gli affidamenti diretti, considerandoli assolutamente eccezionali e soggetti a motivazione
rafforzata da parte degli enti locali, e a favorire gli affidamenti ad imprese private o a società a
capitale misto a seguito di gara: ma la norma è stata abrogata con referendum nel 2011.
Successivamente il legislatore è nuovamente intervenuto in materia, reintroducendo limiti di diversa
natura, alla possibilità per gli enti locali di ricorrere all'affidamento in ho use. Con il medesimo
intervento, ovvero la l.148/2011, il legislatore ha poi cercato di introdurre una maggiore apertura
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verso la concorrenza, imponendo agli enti locali di giustificare l'istituzione di un regime di
esclusiva, nell'ambito di una procedura nella quale interveniva anche il parere dell’AGCM. Tuttavia
la Corte costituzionale ne ha sancito l'illegittimità per violazione dell'art.75 Cost. ed alla luce di tale
pronuncia, il successivo intervento del legislatore si è limitato ad imporre all'ente locale l'obbligo di
pubblicare sul proprio sito internet un'apposita relazione che dia conto “delle ragioni e della
sussistenza dei requisiti previsto all'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta ” e
che definisca altresì “i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale,
indicando le compensazioni economiche se previste” (l.221/2012). Tale intervento normativo ha
inoltre previsto un meccanismo di progressiva cessazione degli affidamenti diretti già in essere che
non risultino conformi ai requisiti previsti dalla normativa comunitaria. Ne risultano criticità in
termini di spazi di influenza politica degli enti locali sulla gestione dei servizi pubblici
imprenditoriali ed in termini di limitazioni alla concorrenzialità. I servizi cosiddetti
“amministrativi” o “sociali” (come l'istruzione) restano essenzialmente al di fuori al di f uori delle
logiche e delle regole di mercato, almeno nell'UE: significativa, in tal senso, la direttiva n.123/2006,
che li esclude dalle regole di libero stabilimento e di libera prestazione dei servizi. La def inizione
giuridica di servizio pubblico ha dato luogo a molti dibattiti. Si sono affiancate una nozione
soggettiva ed una oggettiva di servizio pubblico. In base alla prima, diviene se rvizio pubblico
un’attività di prestazione, non di prescrizione, né autoritativa, cioè un'attività che può essere tanto di
pubblici poteri quanto di privati, nel momento in cui essa è assunta in mano pubblica. Quel che
conta è l'assunzione da parte di un soggetto pubblico, la titolarità soggettiva, indipendentemente
dalle caratteristiche oggettive dell'attività assunta, purché sia attività di prestazione. In base alla
nozione oggettiva, invece, è servizio pubblico un’attività che presenta determinate caratt eristiche
oggettive, a prescindere dalla titolarità soggettiva: può essere gestita da soggetti privati o pubblici,
purché sia sottoposta ad una regolazione pubblica penetrante, che comporta per il gestore una
sottrazione della libera disponibilità dei fini operativi e l'imposizione di vincoli che vanno oltre
l'ambito degli interessi individuali del gestore medesimo. La nozione, o concezione, oggettiva del
servizio pubblico si è sviluppata a partire dai servizi di tipo economico (servizi pubblici in gestione
privata o controllo pubblico) ed ha trovato fondamento in Italia sulla base dell’art.43 Cost., secondo
cui possono essere assunte in mano pubblica, per disposizione di legge, attività che si rif eriscano,
tra l'altro, a servizi pubblici essenziali. La concezione oggettiva, secondo parte della dottrina,
avrebbe subito qualche flessione a seguito dello sviluppo della normativa comunitaria. In realtà, ora,
la normativa UE non esclude la mano pubblica e l'art.345 TFUE lascia infatti impregiudicata la
scelta degli Stati sulla gestione privata o pubblica, considerando che, tuttavia, nel comp lesso, il
diritto comunitario mostra un favor per l'impresa privata. Infine occorre fare ancora una
precisazione, poiché al giorno d’oggi tutte le attività imprenditoriali sono sottoposte a forme di
regolazione pubblica a prescindere dalla loro qualificazione come servizi pubblici. Quel che
caratterizza la regolazione dei servizi pubblici è che essa condiziona fortemente le scelte
dell’imprenditore imponendogli obblighi che mai si assumerebbe qualora considerasse il proprio
interesse commerciale. Sono obblighi che incidono sul prezzo, sulle tariffe, sulla regolarità del
servizio (es. servizi per i pendolari a costi contenuti).

Attività di impresa pubblica


Le pubbliche amministrazioni possono svolgere direttamente attività di impresa. Si parla, in tali
casi, di imprese pubbliche. Diversi sono stati gli strumenti organizzativi impiegati dalle
amministrazioni per gestire imprese. Storicamente, uno dei primi strumenti impiegati è stato quello
dell'amministrazione autonoma posta alle dipendenze di un ministro, ma dotata di ampi poteri
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decisionali propri. Successivamente, le amministrazioni hanno utilizzato lo strumento dell'ente
pubblico economico. Oggi lo strumento più in uso è quello della società in partecipazione pubblica,
totale o parziale. Può trattarsi di attività di mera impresa, oppure di attività imprenditoriale che dà
luogo ad un servizio pubblico di tipo economico. Si ha, di regola, attività di mera impresa quando
prevale l’aspetto della produzione e della vendita, come avviene per le attività industriali. Si ha,
usualmente, servizio pubblico di tipo economico quando prevale l’aspetto delle prestazioni rese agli
utenti. Il diritto privato domina il regime dell’impresa pubblica, soprattutto nella forma attuale della
società in partecipazione di pubblici poteri. L’impresa pubblica è sottoposta anche alle regole di
concorrenza, che vietano le intese restrittive, l'abuso di posizione dominante e le concentrazioni che
limitano il gioco concorrenziale, le quali costituiscono dunque diritto comune alle imprese private e
pubbliche. Se l’impresa pubblica dà luogo a servizio pubblico economico, le regole di concorrenza
incontrano un limite: non trova applicazione tutto ciò che è connesso con l’adempimento, in linea
di diritto e di fatto, della “specifica missione” loro affidata, cioè dei peculiari compiti di servizio
pubblico loro attribuiti. Ad esempio, i gestori pubblici dei servizi postali sono tenuti a garantire,
come “specifica missione”, il cosiddetto servizio universale: cioè devono rendere prestazioni di
base su tutto il territorio nazionale a prezzi ragionevoli per tutti gli utenti. E' il caso del servizio
postale ordinario dal quale si distinguono i cosiddetti servizi a valore aggiunto come la posta celere.
Nello svolgimento del servizio universale, l'operatore che ne è gravato non è soggetto alle regole di
concorrenza nei confronti delle imprese che sono libere da quel vincolo. I servizi a valore aggiunto,
invece, sono pienamente sottoposti alla disciplina della concorrenza. Si è al di fuori della logica e
delle regole del mercato e della concorrenza quando il servizio svolto dall'amministrazione pubblica
esce dai confini dell'impresa: è il caso delle prestazione rese in nom e del principio solidaristico,
come quelle relative all'assicurazione obbligatoria per gli infortuni sul lavoro. A partire dagli anni
Ottanta si è avuta in diversi Paesi una tendenza alla privatizzazione di imprese pubbliche. In Italia,
le privatizzazioni di imprese pubbliche sono state oggetto di una disciplina apposita negli anni
Novanta. Si distinguono una privatizzazione formale ed una privatizzazione sostanziale: la
privatizzazione formale sta ad indicare la trasformazione della forma organizzativa che f unge da
strumento per la gestione dell'attività d'impresa pubblica, ed in particolare, la trasformazione da ente
pubblico economico in società a partecipazione pubblica (il capitale, tuttavia, resta integralmente in
mano pubblica); la privatizzazione sostanziale, invece, sta ad indicare il passaggio del capitale da
mani pubbliche a mani private, in tutto o in parte. La tendenza alla privatizzazione di imprese
pubbliche è stata forte fino al secolo scorso. Ora ha subito in molti Paesi una battuta d’arresto ,
dovuta alla crisi finanziaria del 2008.

Regolazione pubblica dei mercati


L’attività di regolazione dei mercati, secondo le teorie economiche, include anche la gestione di
imprese pubbliche, che rientra nel concetto di public property e rappresenta la forma di più intensa
ingerenza dei pubblici poteri nell’economia. Recentemente, però, la tendenza è stata quella di
distinguere tra gestione di imprese pubbliche, da un lato, e regolazione pubblica dei mercati,
dall'altro. Il concetto di regolazione è molto ampio. L’OCSE definisce la regolazione come
l’insieme degli strumenti con i quali i pubblici poteri disciplinano imprese e soggetti privati. Tutto
quello che compone il diritto pubblico dell’economia vi può rientrare. Nell'ambito della regolazione
pubblica dei mercati, così intesa, si possono distinguere interventi e misure che hann o
caratteristiche giuridicamente differenti. Da un lato, si hanno misure ed interventi diretti a
disciplinare in modi differenti i diversi settori economici. Si parla di regolazione settoriale. Si pensi
alle discipline riguardanti i mercati finanziari, le telecomunicazioni, l'energia, i trasporti ed i servizi
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postali. Tali discipline sono adottate essenzialmente dai rispettivi organismi pubblici di settore
tramite procedimenti che prevedono usualmente la partecipazione dei soggetti sottoposti alla
regolazione. Dall’altro lato, si hanno misure ed interventi antitrust, che applicano a tutti i settori
economici la medesima disciplina comune a tutela della concorrenza , quella che vieta le intese
restrittive, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni c he limitano sostanzialmente il
gioco concorrenziale. E' la disciplina antitrust, attuata di regola dalle autorità pubbliche aventi
competenza generale in materia di tutela della concorrenza, tramite procedure che assicurano la
partecipazione dei soggetti interessati ed un ampio contraddittorio. Numerosi sono i soggetti
pubblici che adottano ed applicano misure di regolazione pubblica dei mercati e si sono moltiplicati
con il rafforzarsi del fenomeno della globalizzazione. Fra i soggetti pubblici nazionali che adottano
o applicano misure di regolazione dei mercati, si possono annoverare organi sia politici, sia
giurisdizionali e sia amministrativi. La regolazione pubblica dei mercati è fondamentalmente -
attività pubblicistica ma vi sono parti privatistiche o consensuali. Quando l'attività di regolazione
dei mercati si esprime con misure autoritative, vi sono alcune differenze con l'usuale attività
pubblicistica delle amministrazioni pubbliche: l'adozione di misure regolamentari o di
provvedimenti amministrativi generali va giustificata preventivamente; la discrezionalità
amministrativa è attenuata; vi è un forte impatto del principio e delle regole di libera concorrenza.

Situazioni giuridiche soggettive


Prima di approfondire la disciplina generale dell'attività amministrativa, occorre chiarire quali siano
le situazioni e posizioni giuridiche soggettive che spettano alle pubbliche amministrazioni ed agli
amministrati nelle varie manifestazioni dell'azione amministrativa. In particolare, vanno precisati i
poteri di cui è titolare la pubblica amministrazione, nonché i diritti e gli interessi degli amministrati.

Il potere discrezionale della pubblica amministrazione e la


discrezionalità tecnica
Partiamo dall'attività pubblicistica ed autoritativa. Il potere tipico che la pubblica amministrazione
esprime ed esercita in questo tipo di attività è la discrezionalità amministrativa. Dagli anni '30 le
cose sono cambiata e si è affermata una definizione del potere discrezionale fondata su di una
concezione pluralistica dei pubblici poteri e dei loro rapporti con i cittadini e con i gruppi sociali. La
definizione, elaborata da Massimo Severo Giannini, dura a tutt'oggi ed è seguita ovunque. La
premessa è che le pubbliche amministrazioni non perseguono, di volta in volta, un solo interesse
pubblico. Hanno dinnanzi a sé una pluralità di interessi pubblici, collettivi, diffusi, privati e, su
questa base, sono chiamate a prendere decisioni. In tale contesto, il potere discrezionale della
pubblica amministrazione consiste nella ponderazione fra interessi pubblici, privati, collettivi e
diffusi. Il controllo del giudice amministrativo sul provvedimento amministrativo riguarda la
legittimità, non il merito, della scelta discrezionale. Il giudice non può sostituirsi alle valutazioni
dell'amministrazione, ma può verificare la logicità, la coerenza, la razionalità della misura
amministrativa, la sufficienza degli interessi valutati discrezionalmente dall'am ministrazione, la
proporzionalità del provvedimento in relazione agli interessi sacrificati. Nell'attività autoritativa, la
pubblica amministrazione può anche essere titolare di una diversa posizione giuridica, che si
concreta nell'esercizio di discrezionalità tecnica, ossia l'applicazione di regole tecniche ad una
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determinata fattispecie. Siamo quindi al di fuori del vero e proprio potere discrezionale della
pubblica amministrazione, in quanto, non vi è alcuna ponderazione di interessi, ma soltanto una
mera applicazione di regole o di standard.

L'autonomia negoziale della pubblica amministrazione


Nell'attività privatistica e contrattuale la pubblica amministrazione fa valere una situazione o
posizione giuridica soggettiva di autonomia negoziale. Quando l'amministrazione contratta, o
stipula convenzioni, sta su di un piano di parità con il suo interlocutore, con il privato, con
l'amministrato. Non può, di regola, costituire, modificare, estinguere unilateralmente situazioni
soggettive dell'interlocutore. Tutto si basa sul consenso. Sul consenso si basa anche l'accordo
amministrativo, che tuttavia, come si vedrà, non è pienamente riconducibile
all'eserciziodell'autonomia negoziale. Vi possono essere momenti pubblicistici che precedono la
vicenda pattizia e possono intervenire misure di diritto pubblico anche quando il contratto, la
convenzione o l'accordo sono stipulati. Ma, al di là di questi momenti, la vita del rapporto
consensuale, in particolare la sua esecuzione, rientra nella logica del diritto privato. Si applica il
codice civile: in modo completo per i contratti e le convenzioni; in modo parziale per gli accordi
integrativi o sostitutivi di provvedimenti, per i quali il legislatore stabilisce che valgono i soli
principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili. La
competenza giurisdizionale sull'esercizio dell'autonomia negoziale della pubblica amministrazione è
di regola del giudice ordinario. Vi sono però diversi casi in cui vale la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo.

L’interesse legittimo e il diritto soggettivo


In Italia, dopo l’unificazione nazionale, la l. n. 2248/1865 sul contenzioso amministrativo stabilì di
devolvere alla giurisdizione del giudice ordinario “tutte le cause per contravvenz ioni e tutte le
materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o po litico, comunque vi possa essere
interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere
esecutivo o dell'autorità amministrativa”. In tal modo si riconosceva che di fronte al potere
amministrativo potessero sussistere diritti soggettivi del privato e che ad essi fosse garantita la tutela
giurisdizionale dinanzi ai giudici ordinari. Ma vi potevano essere “affari non compresi” nell'ipotesi
precedente: situazioni in cui il privato non era titolare di un “diritto civile o politico”. La tutela di
questi “non diritti” fu affidata alle “autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le
osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati”, sentiti i pareri
previsti dalle leggi; e si stabilì che contro tali decreti si potesse proporre il ricorso amministrativo
per via gerarchica. Dunque: era riconosciuta una tutela giurisdizionale per i diritti soggettivi nei
confronti della pubblica amministrazione ed una tutela meramente amministrativa p er le situazioni
non qualificabili come diritti soggettivi. Ma, in definitiva, di fronte all'esercizio del potere
amministrativo la protezione degli amministrati era molto precaria: non si poteva accedere a nessun
giudice e la tutela amministrativa era priva di qualunque forma di contraddittorio. Nel 1889 il
legislatore intervenne per assicurare una tutela più adeguata alle situazioni soggettive non
qualificabili come diritti. La legge n.5992 del 31 marzo 1889 istituì la Quarta sezione del Consiglio
di Stato “per la giustizia amministrativa”, affidando ad essa la competenza a “decidere i ricorsi per
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incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge contro atti e prov vedimenti di
un’Autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un
interesse di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi medesimi non siano di competenza
dell'Autorità giudiziaria.” La Quarta sezione del Consiglio di Stato non era qualificata dalla legge
come autorità giurisdizionale, ma aveva un prestigio analogo a quello del giudice civile. In
sostanza, con la legge crispina del 1889 si viene a prevedere che di fronte al potere amministrativo,
che si manifesta nei provvedimenti della pubblica amministrazione, stanno situazioni so ggettive del
privato qualificate come “interessi”, dotati di una tutela sostanzialmente simile a quella
giurisdizionale. La Quarta sezione del Consigli di Stato ha il potere d i annullare i provvedimenti
amministrativi affetti da vizi indicati espressamente dalle norme: incompetenza, eccesso di potere e
violazione di legge. Si tratta di un cambiamento fondamentale poiché ha significato l'avvio della
storia e della vicenda concettuale dell'interesse legittimo. È stato Oreste Ranelletti, tra la fine
dell'Ottocento e gli inizi del Novecento, ad elaborare per primo la teoria dell’interesse legittimo, che
ha influito anche sulla dottrina successiva e sulla giurisprudenza. In grande sintesi : di fronte ai
poteri d’imperium della pubblica amministrazione, l’amministrato è titolare di un interesse privato
che, per la sua realizzazione, è strettamente condizionato al perseguimento dell’interesse pubblico.
Si tratta di un interesse “occasionalmente protetto” e tutelato solo indirettamente rispetto ai fini
pubblici che l’amministrazione è chiamata a realizzare (ad esempio: se viene bandito un concorso
per l’accesso al pubblico impiego, il partecipante che aspira all’assunzione non ha un dirit to
soggettivo ad essere incluso fra i vincitori, ma ha un interesse a che la proc edura di concorso si
svolga nel rispetto della legge. Se poi viene escluso da una commissione giudicatrice che non
applica i criteri previsti dal bando o incorre in scorrettezze ed illegittimità, ha titolo ad impugnare la
graduatoria e gli atti connessi dinnanzi alla Quarta sezione e chiederne l'annullamento). L'interesse
legittimo è una situazione giuridica soggettiva attiva, ma subordinata al pubblico interesse. Una
situazione che, nella costruzione classica di Ranelletti, ha una rilevanza essenzialmente processuale.
La sua tutela è soltanto successiva rispetto all'adozione del provvedimento amministrativo che lede
l'interesse: essa consiste nel ricorso alla Quarta sezione del Consiglio di Stato e, poiché non si tratta
di un “diritto civile o politico” secondo la formula del 1865, il giudice competente non è il giudice
ordinario. La distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo vale dunque, sul piano pratico,
come criterio di riparto tra giurisdizione del giudice amministrativo e giurisdizione de l giudice
ordinario. Vi è stata in seguito un'importante evoluzione e, nella seconda metà del Novecento,
l’interesse legittimo non viene più visto solo come situazione soggettiva meramente processuale,
ma come situazione sostanziale, che riceve quindi tutela ancor prima dell’adozione del
provvedimento. La dottrina ha spiegato che preesiste alla decisione amministrativa un rapporto con
l'amministrato. Le norme sul procedimento amministrativo hanno rafforzato tale conclusione,
prevedendo strumenti di garanzia preventiva dell'interesse legittimo nell'ambito del procedimento
(NIGRO) che conduce all'adozione del provvedimento. Tutto ciò offre all'amministrato la
possibilità di far valere le sue ragioni prima che l'amministrazione decida. L'amministrazione ha poi
l'obbligo di tenere in adeguata considerazione le osservazioni dell'amministrato, pena l''invalidità
del provvedimento finale. In definitiva, l'interesse legittimo ha consolidato i suoi strumenti di tutela
nei confronti della pubblica amministrazione. Resta, tuttavia, una situazione giuridica soggettiva
che ha di regola di fronte a sé una potestà pubblicistica dell'amministrazione pubblica, un potere
autoritativo che usualmente trova espressione in un provvedimento amministrativo. Si tratta, in
genere, di potere discrezionale e di discrezionalità tecnica. L’interesse legittimo, dunque, non è
munito del potere decisionale di fondo che caratterizza il diritto soggettivo. Tale pote re di fondo
spetta alla pubblica amministrazione, che però deve attentamente valu tare tutte le ragioni fatte
valere dal privato prima della decisione. Il diritto soggettivo, invece, ha usualmente di f ronte a sé
una situazione passiva dell’amministrazione, di dovere o di obbligo, come accade nell'attività
privatistica della pubblica amministrazione; o un provvedimento che non produce alcun effetto,
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come l'atto nullo o inesistente, e che dunque non esprime alcun potere; ovvero, un mero potere
amministrativo vincolato, che si limita all’accertamento della sussistenza di determinati requisiti,
come avviene nel caso del riconoscimento del diritto di accesso ai documenti amministrativi. Di
fronte al potere discrezionale della pubblica amministrazione, invece, non può esservi diritto
soggettivo. Va sottolineato, tuttavia, che la rilevanza pratica della distinzione fra interesse legittimo
e diritto soggettivo si è in parte attenuata. Il maggior effetto concreto della distinzione è stato
l'individuazione del giudice competente: il giudice amministrativo per la controversie sugli interessi
legittimi ed il giudice ordinario per le dispute sui diritti soggettivi. L’introduzione e l'utilizzo
sempre più ampio della giurisdizione amministrativa esclusiva, che consente al giudice
amministrativo di conoscere non solo di interessi legittimi ma anche di diritti soggettivi, ha ridotto
l'importanza della distinzione tra interessi e diritti. Il criterio della materia è divenuto il parametro
per attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva e, talora, anche per individuare la
competenza giurisdizionale del giudice ordinario. Recentemente, però, la Corte costituzionale, al
fine di circoscrivere l'ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva, ha stabilito che tale
giurisdizione, nelle materie per le quali è prevista dalla legge ex art.103 Cost., sussiste soltanto se il
privato trovi dinnanzi a sé un'amministrazione che agisce in veste di autorità, che esercita un potere
autoritativo. Dunque, affinché sussista la giurisdizione amministrativa esclusiva non basta più il
solo criterio della materia attribuita dalla legge a tale giurisdizione: occorre, altresì, che
l’amministrazione pubblica agisca in veste di autorità. Ciò, secondo la Corte costituzionale, riapre il
problema delle situazioni giuridiche soggettive, poiché non ci si può fondare esc lusivamente
fondare esclusivamente sul dato oggettivo della materia, ma occorre considerare anche la natura
delle situazioni soggettive coinvolte. Oggi, sulla scia della giurisprudenza costituzionale, il codice
del processo amministrativo (varato con d.lgs. n. 104/2010) considera l'esercizio del potere
amministrativo autoritativo come criterio generale per l'individuazione della giurisdizione
amministrativa, anche al di là di quella esclusiva, e al tempo stesso continua a riferirsi alle
situazioni soggettive. Il codice stabilisce che “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le
controversie, nelle quali si faccia questioni di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate
dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere
amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche
mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”. L’altro
effetto concreto rilevante della distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi era quello del
risarcimento del danno ingiusto causato dalla pubblica amministrazione, tradizionalmente ammesso
solo per la lesione di diritti soggettivi e non di interessi legittimi. In tal senso, era significativa la
complicata costruzione che dottrina e giurisprudenza avevano elaborato nell'ipotesi di lesione dei
cosiddetti interessi legittimi oppositivi. E' il caso dell'interesse del privato che si oppone
all'espropriazione: il diritto di proprietà originario si affievolisce di fronte al potere ablatorio della
pubblica amministrazione, ed il privato diviene titolare di una situazione di interesse legittimo,
appunto oppositivo, che gli consente di proporre ricorso al giudice amministrativo. Se tale giudic e
stabilisce che il provvedimento di esproprio è illegittimo e lo annulla, il diritto soggettivo originario
si riespande e vi è possibilità di agire in giudizio per il risarcimento del danno ingiusto. Quindi, per
giustificare, in sostanza, la tutela risarcitoria di un interesse legittimo oppositivo, era necessario che
preesistesse comunque un diritto soggettivo. Il risarcimento era pur sempre collegato alla lesione di
un diritto. Il pieno riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi si è avu to quando la
tutela risarcitoria è stata ammessa anche in assenza di un diritto soggettivo preesistente. Ciò si
verifica quando vengono lesi i cosiddetti interessi legittimi p retensivi. E' il caso del privato che
chiede un'autorizzazione od una concessione e subisce un provvedimento di diniego: pur non
essendovi in origine alcun diritto soggettivo, ma sempre e soltanto un interesse legittimo, la
giurisprudenza ne ha riconosciuto la risarcibilità qualora il provvedimento negativo
dell'amministrazione fosse illecito, alla stregua dei principi e dei criteri in materia di responsabilità
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extra-contrattuale, ai sensi dell'art. 2043 c.c. Della domanda di condanna al risarcimento del da nno
per violazione di interessi legittimi pretensivi conosce comunque il giudice amministrativo. Rimane
un'unica differenza concreta tra risarcimento per violazione dei diritti soggettivi e risarcimento per
lesione degli interessi legittimi. Nelle ipotesi di risarcimento per lesione di interesse legittimo
derivante da provvedimento amministrativo illecito, l'azione di condanna dinnanzi al giudice
amministrativo può proporsi nei termini di decadenza e non di prescrizione, com'è per la lesione di
diritti soggettivi. In definitiva, le differenze sul piano pratico tra diritti soggettivi ed interessi
legittimi si sono attenuate. E potrebbero essere destinate a scomparire. Anche perché il diritto
comunitario, che tanto influisce sui diritti amministrativi nazionali, non conosce la distinzione tra
diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Il procedimento amministrativo
La tradizione del procedimento amministrativo, di una procedura che precede l'adozione della
misura, della decisione, della pubblica amministrazione nasce per ragioni garantistiche:
particolarmente forti dapprima nell'esperienza giuridica britannica, fondata su solide basi liberali.
Nella concezione inglese la pubblica amministrazione agisce secondo giustizia ancor prima che
nell'esercizio di un potere autoritativo. Il diritto amministrativo francese, invece, era partito dalla
sponda opposta. L'amministratore è espressione di puissancepublique: l'autorità è al centro
dell'attività amministrativa. L'amministrazione adotta la sua decisione senza nece ssità di sentire
preventivamente gli amministrati. Non c'è spazio per il procedimento amministrativo, c'è soltanto il
provvedimento, ossia l'atto con cui l'amministrazione adotta la sua scelta. Il privato può reagire
successivamente, soprattutto con il ricorso giurisdizionale. Tutti i Paesi dell'Europa continentale
hanno a lungo seguito l'impostazione francese. Nella seconda metà del XX secolo il procedimento
amministrativo conosce una larga diffusione, non solo in Europa. Assume, a tal proposito,
un'importanza particolare la legge statunitense del 1946 Amministrative Procedure Act (APA ). La
legge fu voluta specialmente da amministrati altolocati, imprenditori in primo luogo ed anche
grandi proprietari, che lamentavano da tempo l'eccessivo potere discrezionale lasciato nelle mani
delle agenzie amministrative. E la legge servì proprio ad attenuare quel potere discrezionale,
conferendo agli amministrati il right to be heard, la possibilità quindi di formulare le proprie
osservazioni, prima che la decisione amministrativa fosse adottata. Il percorso della garanzia data
alla “voce” degli amministrati prima che la decisione fosse presa era ormai compiuto. Mancava un
altro aspetto importante: la possibilità per l'amministrato di vedere i documenti amministrativi
rilevanti per la decisione. In altri termini, la garanzia della “visione”. Garanzia che, logicamente,
dovrebbe venire prima di quella che riconosce all'amministrato di far sentire la propria voce.
Tuttavia, storicamente, la garanzia della visione è venuta dopo ed è ancora una volta signif icativa
l'esperienza statunitense con il Freedom of Information Act del 1966 ed il Government in the
Sunshine Act del 1976. La Francia, forse sulla scia della sua tradizione per nulla familiare al
procedimento, non ha adottato una legge generale in materia, ma ha preferito seguire la via di leggi
particolari su singoli aspetti del procedimento. che negli anni 70. In Italia, la legge generale sul
procedimento amministrativo è stata varata nel 1990 (legge n.241). Ha recepito dagli altri
ordinamenti giuridici: la finalità garantistica basata sul riconoscimento all'amministrato del diritto di
vedere i documenti e di esprimersi prima che la decisione sia presa, a cui ha affiancato la f inalità
dell'efficienza e dell'efficacia dell'azione amministrativa, in particolare la finalità della
semplificazione dell'attività della pubblica amministrazione. Nata come normativa breve sulla
procedura amministrativa, la l.241/1990 ha conosciuto modifiche successive, si è ampliata ed è
divenuta legge sia sul procedimento che sul provvedimento.
33
Definizione e principi generali del procedimento
Il procedimento amministrativo può definirsi come sequenza di atti, adottati da amministrazioni
pubbliche e da privati, che sfociano in un provvedimento ammin istrativo o in una misura
consensuale ascrivibile alla categoria degli accordi amministrativi. La l.241/90 detta le regole
generali sui procedimenti che si concludono con un provvedimento amministrativo unilaterale o con
un accordo sostitutivo di provvedimento. Molteplici leggi speciali disciplinano altrettanti tipi di
procedimenti amministrativi. Il procedimento amministrativo si articola in diverse fasi: la fase
dell'iniziativa dà avvio al procedimento, che può essere iniziato d'ufficio o su istanza del p rivato; la
fase dell'istruttoria è destinata all'accertamento dei fatti e all'acquisizione degli interessi rilevanti ai
fini del decidere; la fase decisionale è quella in cui si adotta il provvedimento amministrativo, o si
conclude l'accordo sostitutivo di provvedimento; la fase integrativa dell'efficacia si ha quando la
misura decisoria è sottoposta a controlli al cui esito positivo è subordinata l'operatività della misura
medesima. Come si vedrà, il provvedimento o l'accordo sostitutivo, è l'atto avente effetto costitutivo
delle situazioni giuridiche soggettive: è dunque, di regola, l'unico atto impugnabile dinanzi al
giudice. Gli altri atti del procedimento possono considerarsi preparatori o strumentali. Il
procedimento deve rispettare certi principi, che sono dettati dalla legge e, ancor prima, dalla
giurisprudenza. La legge n.241/1990 stabilisce, innanzitutto, i principi generali del procedimento
amministrativo: essi, poiché il procedimento è la modalità tipica di svolgimento dell'azione
amministrativa, sono qualificati come “principi generali dell'attività amministrativa” (art.1).

Vi è anzitutto il principio di legalità, che è disciplinato dalla l.241 per un suo aspetto parziale:
“l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”. La l.241 prosegue richiamando i
principi, anche se li chiama “criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di
trasparenza”. Qui è chiara la doppia valenza della disciplina generale sul procedimento
amministrativo: la valenza garantistica riposa su imparzialità, pubblicità e trasparenza; la valenza
efficientistica su economicità ed efficacia. La l.241 rinvia poi ai “principi dell'ordinamento
comunitario” come la proporzionalità, il legittimo affidamento e la concorrenza, di cui però, ne va
valutato di volta in volta l'ambito di applicazione. Trovano applicazione all'attività amministrativa
anche i principi elaborati grazie all'opera della giurisprudenza, dalla ragionevolezza alla buona fede,
alla correttezza. Al rispetto di questi principi sono tenuti anche “i soggetti privati preposti
all'esercizio di attività amministrative”, i quali devono assicurare “un livello di garanzia non
inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla
presente legge”. I principi, dunque, non valgono solo per le pubbliche amministrazioni ma anche
per i privati incaricati di svolgere funzioni pubbliche o servizi pubblici. Tra i principi generali
dell'attività amministrativa è annoverato anche quello secondo cui la “la pubblica amministrazione
non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo
svolgimento dell'istruttoria”.

Il termine di conclusione del procedimento e il silenzio


Ai “principi generali dell'attività amministrativa” la l.241 aggiunge altre norme, anch'esse
ricomprese tra i “principi”, che riguardano innanzitutto il termine di conclusione del procedimento.
Le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di adottare un provvedimento espresso a conclusione

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del procedimento, se quest'ultima “consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero d ebba essere
iniziato d'ufficio” (art.2). Dunque, nei casi in cui l'avvio del procedimento è obbligatorio, sussiste
un obbligo di concluderlo con provvedimento espresso. Per quel che concerne l'obbligo di avvio del
procedimento, il suo inadempimento può dar luogo a responsabilità sia civile che penale del
funzionario. Per la responsabilità civile, trova applicazione l'art.25 del testo unico sugli impiegati
civili dello Stato del 1957, che prevede un'azione di risarcimento previa diffida notificata
all'impiegato e all'amministrazione. Per la responsabilità penale, valgono le norme concernenti il
rifiuto e l'omissione di atti d'ufficio, contenute nell'art. 328 c.p. Per quel che riguarda l'obbligo di
concludere il procedimento, si prevedono diversi meccanismi per la fissazione del termine, che è
finalizzata sia alle esigenze di efficacia dell'azione amministrativa che alla tutela delle garanzie
degli amministrati. Il termine decorre dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal ricevimento
dell'istanza di parte e non può essere superiore a 90 giorni. Termini che vanno al di là dei novanta
giorni, ma che comunque non possono essere superiori ai 180, possono essere stabiliti soolo in
presenza di determinati presupposti e con una procedura rafforzata. Quanto ai presup posti, la legge
prevede che termini superiori a novanta giorni possono essere previsti solo se “indispensabili ” ,
tenuto conto “della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, della
natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento”: si tratta di
condizioni che devono ricorrere in modo cumulativo. I termini, esclusa l'ipotesi delle valutazioni
tecniche, possono essere sospesi per una sola volta, e per non più di trenta giorni, per l'acquisizione
di informazioni o certificazioni relative a vicende non attestate in documenti già in posseso della
pubblica amministrazione procedente o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche
amministrazioni: questa prevede, infatti, che tali autorità disciplinino i termini “in conformità ai
propri ordinamenti...fatto salvo da specifiche disposizioni normative”. Ciò si giustif ica i n ragione
dell'assoluta peculiarità e complessità dei procedimenti posti in essere dalle autorità indipendenti, e
della loro amplissima autonomia sul piano sia organizzativo – funzionale. Cosa accade però se
l'amministrazione non adotta il provvedimento entro il termine di conclusione del procedimento
amministrativo? Occorre distinguere se il procedimento è iniziato d’ufficio e deve concludersi con
un provvedimento restrittivo della sfera giuridica del privato, la legge in diversi casi stabilisce che,
nell’ipotesi di mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, l’amministrazione non
possa provvedere e debba riattivare la procedura. Se invece il procedimento è a istanza di parte ed è
finalizzato all’adozione di un provvedimento favorevole al privato che l’ha richiesto vi sono diverse
ipotesi da considerare. In alcuni casi vale il silenzio assenso: l’inerzia dell’amministrazione che
perdura dopo la scadenza del termine di conclusione del procedimento equivale a provvedimento di
accoglimento della domanda, salve le ipotesi in cui l’amministrazione indica una conferenza di
servizi. Il silenzio assenso riposa su di una previsione normativa ampia, che riguarda i
“procedimenti ad istanza di parte per il rilascio dei provvedimenti amministrativi”: per tali tipi di
procedimenti il silenzio assenso da strumento di carattere eccezionale si è trasformato in
meccanismo di carattere generale, che dovrebbe costituire la regola in caso di inerzia della pubblica
amministrazione. Un'eccezione si ha se la legge qualifica espressamente l'inerzia della pubblica
amministrazione come rigetto dell'istanza, ma, al di fuori dell'ambito del silenzio assenso, e ove non
vi sia una previsione legislativa esplicita che equipari il silenzio al rigetto dell'istanza, se
l'amministrazione non provvede nel termine si ha il cosiddetto silenzio inadempimento.
L'amministrazione è inadempiente perché non ha concluso il procedimento. Negli altri due casi il
procedimento si conclude: con l'accoglimento tacito dell'istanza, nel caso del silenzio assenso; o con
il provvedimento negativo tacito, nel caso di silenzio rigetto o diniego. Per i casi di silenzio
inadempimento è previsto il ricorso al giudice amministrativo avverso l’inerzia
dell’amministrazione, che può essere proposto anche senza necessità di diffida fino a che p erdura
l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine. Il ricorrente chiede
l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere. Il giudice può ordinare che
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l’amministrazione rimasta inerte provveda entro un termine, lasciando ad essa la scelta sui contenuti
del provvedimento. In taluni casi, il giudice può anche pronunciare sulla fondatezza della pretesa
dedotta in giudizio e, se la reputa fondata, può ordinare l'adozione di un determinato
provvedimento. Al rimedio giurisdizionale si aggiunge ora la facoltà del privato di chiedere, allo
scadere del termine di conclusione del procedimento, l'intervento (in sostituzione dell'organo inerte)
di un altro funzionario previamente designato dall'amministrazione al fine di concludere il
procedimento medesimo. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce
elemento di valutazione della responsabilità del dirigente amministrativo. È prevista inoltre
un’azione di risarcimento per il danno ingiusto nei casi di inosservanza dolosa o colposa del
termine: la competenza è del giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva. L’inosservanza del
termine, secondo la giurisprudenza amministrativa, configura un mancato esercizio del potere
amministrativo e comporta lesione di un interesse legittimo. Non vi è, dunque, una mera aspettativa
nei confronti dell'adozione del provvedimento, ma un vero e proprio interesse legittimo di tipo
pretensivo, poiché le regole normative sul procedimento includ ono anche la tempestività del
provvedimento. La pubblica amministrazione, pertanto, per evitare il risarcimento, deve fornire la
prova dell'esistenza di errori scusabili o di fatti ad essa non imputabili.

Obbligo di motivazione del provvedimento: rinvio


Anche l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo rientra fra i “principi” del
procedimento. Della motivazione del provvedimento amministrativo (art.3) e della necessità che
essa debba indicare sia i presupposti di fatto che le ragioni di diritto della decisione si dirà in seguito
(cap.VIII). Va comunque anticipato che: la legge generale sul procedimento prevede alcuni limiti
all’obbligo di motivazione: questa non è richiesta “per gli atti normativi e per quelli a contenuto
generale”. Dunque, atti come le ordinanze di necessità ed urgenza o i piani urbanistici non vanno
motivati. E' da segnalare che alcune norme speciali prevedono la motivazione anche di
provvedimenti di natura regolamentare o a contenuti ed effetti generali. E' ammessa la co siddetta
motivazione per relationem, cioè quella risultante da altro atto dell'amministrazione richiamato dal
provvedimento: la legge, tuttavia, pone un limite e stabilisce che l'atto cui si fa rinvio debba “essere
indicato e reso disponibile”. Di recente, è stata introdotta, la possibilità per l'amministrazione, nei
casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, di
concludere il procedimento con un “provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la c ui
motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto
risolutivo”.

Gli altri istituti del procedimento amministrativo: metodo d’analisi


Esaminati i principi, si passa ora all'analisi degli altri istituti giuridici riguardanti il procedimento
amministrativo. Si svolgerà un'analisi che tratterà dei due principali aspetti del procedimento: da un
lato, le garanzie di partecipazione degli interessati al procedimenti, che si concretano
essenzialmente nella facoltà dell'amministrato di far valere le proprie ragioni e di vedere i
documenti amministrativi prima che la decisione sia presa; dall'altro, i profili di semplificazione
dell'azione amministrativa. Dei provvedimenti e degli accordi, come atti conclusivi dei
procedimenti amministrativi, nonché dei contratti e degli altri strumenti consensuali si dirà nei due

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capitoli successivi. Prima di iniziare l'analisi delle garanzie di partecipazione e dei meccanismi di
semplificazione, vanno svolte alcune osservazioni sul responsabile del procedimento, cui sono
affidati il corretto svolgimento dell'istruttoria e, talora, la decisione stessa.

Il responsabile del procedimento


Innovazione importante introdotta dalla l.241/1990, la figura del responsabile del procedimento
consente agli amministrati di avere un interlocutore certo, individuato per nome e cognome, lungo il
corso del procedimento amministrativo. Innanzitutto, le pubbliche amministrazioni, ove non vi
siano apposite disposizioni legislative o regolamentari, “sono tenute a determinare per ciascun tipo
di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unità organizzativa responsabile
dell’'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale nonché dell’adozione del
provvedimento finale” (art.4). Il primo passo consiste, dunque, nell'individuazione di una struttura
preposta all'istruttoria ed agli adempimento procedimentali. Di qui si giunge all'identificazione del
funzionario responsabile tramite un atto del dirigente dell'unità organizzativa responsabile che può
assegnare a sé il medesimo o ad altro dipendente dell'unità la responsabilità dell'istruttoria, di ogni
altro adempimento ed, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale, così come disposto
dall'art.5 della l.241/1990. Finché non vi sia l'identif icazione del funzionario responsabile, la
responsabilità è in capo al preposto all'unità organizzativa. Rilevanti sono le disposizioni sui
compiti del responsabile e sul suo ruolo rispetto all'adozione del provvedimento finale. Il
responsabile “adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria”. A tal f ine:
valuta i prerequisiti per l'emanazione del provvedimento; accerta fatti, può infatti esperire ispezioni
ed ordinare esibizioni documentali; propone l'indizione o indice la conferenza dei servizi; e cura il
regolare andamento della partecipazione e del contraddittorio procedimentale, che si instaurano con
le osservazioni dei privati (art.6). In particolare, l'accertamento dei fatti può essere semplice o
complesso. Può riguardare semplicemente dati che si assumono o con richiesta dell'apposita
documentazione al privato o con acquisizione d'ufficio se i documenti sono in possesso di altri
uffici amministrativi. Vi può essere, invece, necessità di accertamenti tecnici complessi e
richiedenti eventualmente competenze specialistiche. Particolarmente delicate le ispezioni poiché
con esse l'amministrazione viene ad incidere su diritti fondamentali. Vi è, dunque, sempre la
necessità di un fondamento normativo espresso, che preveda e giustifichi l'ispezione. L'ispezione, di
regola, non si conclude con un provvedimento amministrativo, ma con un rapporto o con un verbale
ispettivo che dà conto dello svolgimento e degli esiti dell'operazione. Merita infine soffermarsi sui
nessi fra responsabile del procedimento e decisione. In taluni casi il responsabile può essere
competente all'adozione del provvedimento finale. Usualmente, il responsabile trasmette gli atti
istruttori all'organo competente ad adottare la decisione. Quest'ultimo “non può discostarsi dalle
risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la
motivazione nel provvedimento finale”. Gli esiti istruttori incidono fortemente sulla decisione e,
l'organo decidente, può non seguirli, ma deve comunqu e darne giustificazione apposita ed
esauriente.

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Le garanzie di partecipazione al procedimento: la “voce”
La garanzia riconosciuta all’amministrato di partecipare al procedimento potendo far valere la
propria “voce”, le proprie ragioni, prima che la decisione sia presa, costituisce la finalità principale
che si intende realizzare con il procedimento amministrativo.

La comunicazione di avvio del procedimento


Nel nostro ordinamento, la garanzia della “voce” prende corpo immediatamente nell’ambito del
procedimento: a seguito dell'istanza privata o dell'iniziativa d'ufficio, interviene “la comunicazione
di avvio del procedimento”, ove ciò sia impedito da “particolari esigenze di celerità” (art.7). La
comunicazione di avvio è rivolta ai diretti destinatari del provvedimento ed ai soggetti che per legge
debbono intervenirvi; ed anche ai soggetti, individuati o facilmente individuabili e diversi dai diretti
destinatari, ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento finale. La comunicazione di
avvio è la premessa necessaria per l’esercizio delle garanzie di partecipazione: tutti i soggetti
menzionati, per poter far valere le proprie ragioni, devono sapere che il procedimento è iniziato. E
subito dopo, a seguito della comunicazione, possono far sentire la propria “voce”. La legge
specifica che la comunicazione deve essere “personale”, al singolo destinatario, e qualora ciò non
sia possibile o sia troppo gravoso, si può ricorrere “a forme di pubblicità idonee di volta in volta
stabilite dall’amministrazione”. La legge, inoltre, precisa gli elementi che, in ogni caso, devono
essere contenuti nella comunicazione: di particolare rilievo, l’oggetto del procedimento, l’ufficio e
la persona responsabile del medesimo, il termine di conclusione, l’ufficio press o il quale si può
prendere visione dei documenti (art. 8). Le norme estendono la facoltà di intervenire nel
procedimento anche al di là dei destinatari della comunicazione di avvio: tutti i soggetti portatori di
interessi pubblici, privati, collettivi o diffusi cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento
possono intervenirvi (art.9).

La facoltà di presentare memorie e l’obbligo dell’amministrazione di


valutarle
Si è già anticipato quali siano i diritto che spettano a coloro che partecipano al procedimento: i
destinatari della comunicazione di avvio e gli altri interventori possono “prendere visione” dei
documenti e possono far valere le proprie ragioni presentando “memorie scritte e documenti”

(art.10). La “voce”, dunque, si fa sentire per iscritto, ma vi sono procedimenti speciali nei quali
sono previste audizioni orali o, la pubblica amministrazione, ha la facoltà di indirne. Ma la regola
generale è quella del contraddittorio scritto. Nei confronti delle memorie scritte presentate dagli
interessati, la pubblica amministrazione ha “l’obbligo di valutarle ove siano pertinenti all’oggetto
del procedimento”. La mancata osservanza dell’obbligo di adeguata considerazione può rendere il
provvedimento finale viziato da eccesso di potere per incompleta istruttoria. L'essenziale garanzia
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riconosciuta alla “voce” degli amministrati trova, per quel che si è detto, la sua premessa nella
comunicazione di avvio del procedimento. Se manca la comunicazione di avvio, all'interessato può
essere preclusa la partecipazione al procedimento, a meno che non venga a conoscenza in altri modi
del procedimento avviato. Sotto questo profilo, può suscitare perplessità la norma che prevede la
non annullabilità del provvedimento per mancata comunicazione di avvio del procedimento, purché
l'amministrazione dimostri nel successivo giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto esser diverso da quello adottato (art.21-octies). Come si vedrà, è da ritenere comunque
necessario che vi sia stata un’istruttoria completa che, in ogni caso, abbia valutato tutti gli interessi
rilevanti ai fini del decidere. In definitiva, l'obbligo della pubblica amministrazione di tenere in
“adeguata considerazione” gli interessi in gioco resta fermo e va al di là dell'eventuale apporto degli
amministrati consistente nella presentazione di osservazioni scritte. Una sorta di integrazione delle
garanzie di partecipazione procedimentale si ha nell’ipotesi di comunicazione anticipata dei motivi
del diniego nei procedimenti a istanza di parte. “L’autorità competente, prima della formale
adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che
ostacolano l’accoglimento della domanda”. Entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, gli
istanti possono presentare osservazioni. I termini di conclusione del procedimento si interrompono
fino alla presentazione delle osservazioni o alla scadenza dei dieci giorni. Se l’amministrazione non
accoglie le osservazioni, deve darne adeguata motivazione nel provvedimento finale.

I limiti delle garanzie di partecipazione e gli atti amministrativi generali


La portata delle essenziali garanzie di partecipazione al procedimento amministrativo, in particolare
delle garanzie riconosciute alla “voce” degli amministrati, viene a subire una grave limitazione a
causa della disposizione contenuta nella l.241/1990 a proposito dell'ambito di applicazione delle
medesime garanzie. Queste ultime “non si applicano nei confronti delle attività della pubblica
amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione
e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la loro
formazione” (art.13).

Le garanzie di partecipazione al procedimento: la “visione”


Il riconoscimento della garanzia di poter vedere i documenti amministrativi, come s'è detto,
storicamente è venuto dopo l'aver attribuito all'amministrato la facoltà di esprimere la propria voce,
anche se sul piano logico il poter avere accesso ai documenti dovrebbe essere la premess a per f ar
valere al meglio le proprie ragioni nel corso del procedimento, prima che l'amministrazione decida.
Il nostro ordinamento, con la l.241/1990, ha introdotto insieme la garanzia della “voce” e quella
della “visione”.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi


La legge ha riconosciuto il diritto di accesso come “diritto degli interessati di prendere visione e di
estrarre copia dei documenti amministrativi” (art.22). E l'accesso è divenuto “principio generale
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dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la
trasparenza”. Si ribaltano gli equilibri precedenti: dalla regola del segreto si passa alla regola
dell'accesso e il segreto, o limiti all'accesso, diventano eccezioni: tutti i documenti amministrativi
sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati in modo tassativo ed esaustivo dalla legge. In quanto
principio generale, l'accesso ha una portata che trascende lo stesso procedimento amministrativo: si
può avere un accesso extra-procedimentale ed un accesso procedimentale, nell'ambito dell'istruttoria
amministrativa. Il principio dell'accesso si collega poi ad altri due principi menzionati dalla norma:
l'imparzialità e la trasparenza. Come si è osservato, l'imparzialità è principio tipico dell'attiv ità dei
pubblici poteri, mentre la trasparenza è principio comune all'operare di soggetti pubblici e privati.
Anche di qui l'ampia portata delle regole sull'accesso, che trovano applicazione all'attività di
pubbliche amministrazioni, ma anche di soggetti privati che gestiscono servizi pubblici (art.23). E'
da sottolineare che per pubbliche amministrazioni si intendono sia i soggetti di diritto pubblico sia
“i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal
diritto nazionale o comunitario”. Il diritto di accesso può considerarsi come un vero e proprio diritto
soggettivo, perché la pubblica amministrazione (o il gestore di pubblico servizio), a seguito di
un'istanza di accesso, non esercita un'autentica discrezionalità amministrativa, dovendosi limitare ad
accertare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge. Inoltre, il soggetto che
chiede l'accesso deve avere “un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.

Le ipotesi di esclusione dall'accesso


Veniamo ai casi tassativi di esclusione dall'accesso. Vi sono esclusioni ex lege ed esclusioni
demandate a regolamento governativo nell'ambito di criteri fissati dalla legge. La l.241/1990
esclude direttamente dall'accesso i “documenti coperti da segreto di Stato” e i “casi di segreto o di
divieto di divulgazione espressamente previsti” dalla legge o dal regolamento (art.24). L'accesso è
escluso anche nei procedimenti tributari e nei confronti di attività amministrative dirette
all'emanazione di “atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione,
per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”. Per le direttive, i
programmi, le circolari ed ogni atto generale sull'organizzazione e sul funzionamento delle
pubbliche amministrazioni è disposto un obbligo di pubblicazione, secondo le modalità previste dai
singoli ordinamenti. L'accesso, infine, è escluso ex lege nei procedimenti selettivi, ove si tratti di
documenti relativi a terzi che contengono informazioni di carattere psicoattitudinale . Sta alle
pubbliche amministrazioni individuare le categorie di documenti in loro disponibilità che sono
sottratti all'accesso in virtù delle menzionate norme di legge. La legge rinvia a regolamento
governativo delegificante la previsione di casi ulteriori di sottrazione dall'accesso di documenti
amministrativi e detta criteri e parametri. Possono essere sottratti all'accesso documenti la cui
divulgazione possa provocare una “lesione, specifica ed individuata” a interessi particolarmente
qualificati quali la sicurezza, la difesa, l'esercizio della sovranità nazionale, le relazioni
internazionali. O documenti la cui visione possa arrecare “pregiudizi” alla politica monetaria. O, in
ogni caso, documenti relativi ai mezzi ed alle attività strumentali alla tutela dell'ordine pubblico ed
alla prevenzione e repressione della criminalità, ovvero riguardanti “la vita privata o la riservatezza
di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese ed associazioni” . O, infine, documenti
concernenti la contrattazione collettiva nazionale in corso di definizione. Sono rilevanti i limiti posti
alle ipotesi di esclusione e di sottrazione dall'accesso. Innanzitutto, l'esclusione dall'accesso (dunque
il segreto), vale solo nell'ambito della stretta connessione fra le informazioni contenute nel
documento e gli interessi che la legge ritiene particolarmente qualificati ed è previsto un limite
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temporale del segreto: “le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti,
anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso”. Le norme della
l.241/1990 riferiscono questi limiti posti all'esclusione dall'accesso ai soli casi di esclusione ex lege.
Altro rilevante limite ai casi di esclusione dall'accesso è quello che si fonda sul diritto di difesa:
“deve essere comunque garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui
conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”. Dunque, l'esercizio
del diritto di difesa conferisce al diritto di accesso una particolare consistenza, che è suscettibile di
superare le previste ipotesi di sottrazione alla “visione”. In definitiva, trattandosi di due principi
giuridici, l'accesso ed il diritto di difesa, essi possono prevalere su disposizioni di legge che
stabiliscono forme di segreto o di divieto di divulgazione. Sta al giudice la valutazione caso per
caso.

L'esercizio e la tutela del diritto di accesso


L'esercizio del diritto di accesso si concreta “nell'esame ed estrazione di copia di documenti
amministrativi” (art.25). La l.241/1990, e soprattutto il regolamento in materia di accesso,
disciplinano il procedimento (formale o informale), che inizia con la richiesta di accesso e termina
con il suo accoglimento o non accoglimento. La richiesta di accesso deve essere motivata ed è
previsto per legge che sia indirizzata “all'amministrazione che ha formato il documento o che lo
detiene stabilmente”. Poiché può non essere sempre agevole individuare tale amministrazione, il
regolamento ha stabilito che la richiesta possa essere rivolta all'amministrazione “competente a
formare l'atto conclusivo”. Il procedimento per l’accesso può essere informale se non vi sono dubbi
sulla legittimazione del richiedente, sulla sussistenza dell’ “interesse diretto, concreto ed attuale,
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto
l'accesso”, sull’accessibilità del documento e se non vi sono contro -interessati, la richiesta
all'amministrazione competente può anche essere verbale, purché: vengano indicati gli estremi del
documento richiesto o gli elementi che ne consentano l'individuazione; si comprovi l'interesse
connesso all'oggetto della richiesta e l'istante dimostri la propria identità o i poteri di rappresentanza
del soggetto interessato. La richiesta è esaminata immediatamente e senza formalità. E' accolta
mediante esibizione del documento, estrazione di copie o altra modalità. Il procedimento, viceversa,
è formale qualora vi siano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità, sui poteri
rappresentativi, sulla sussistenza dell'interesse, sull'accessibilità del documento o sull'esistenza di
contro-interessati. In questi casi, la pubblica amministrazione invita l'interessato a presentare
richiesta formale. Il procedimento formale deve terminare in 30 giorni e viene indiv iduato un
apposito responsabile. Il procedimento può concludersi con l'accoglimento o con il non
accoglimento della richiesta. L'accoglimento indica l'ufficio presso il quale è possibile prendere
visione o estrarre copia dei documenti. Il non accoglimento può concretarsi nella limitazione
rispetto alla richiesta, nel differimento dell'accesso o nel rifiuto: questi esiti “sono ammessi nei casi
e nei limiti stabiliti dall'art.24 della l.241/1990 e debbono essere motivati”. Il non accoglimento è
quindi legato strettamente alle ipotesi di esclusione e sottrazione dell'accesso previste dalla
l.241/1990. In particolare: la limitazione potrà aversi se uno o alcuni dei documenti richiesti
rientrino nei casi di esclusione ex lege o di sottrazione stabilita per regola mento; il rifiuto potrà
aversi se tutti i documenti richiesti sono esclusi dall'accesso, se l'istante non è legittimato o se la
richiesta non è motivata; la decisione di differire l'accesso, invece, è da preferirsi al rif iuto se sia
sufficiente ad assicurare temporanea tutela agli interessi qualificati previsti dalla norma
sull'esclusione dall'accesso disposta per regolamento, o per salvaguardare specifiche esigenze
dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria del provvedimento, in relazione a docum enti la
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cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa. La tutela nei
confronti del non accoglimento può seguire la via giurisdizionale o amministrativa. La legge
prevede che in caso di rifiuto o di differimento dell'accesso, l'interessato possa proporre ricorso al
TAR, ovvero possa presentare istanza al difensore civico o alla Commissione per l'accesso ai
documenti amministrativi. Al difensore civico, o all'apposita Commissione, l'interessato può
chiedere il riesame della decisione di non accoglimento: se non interviene alcuna pronuncia nei
trenta giorni successivi all'istanza, quest'ultima s'intende respinta. Se la pronuncia del difensore
civico, o della Commissione, ritiene illegittimo il non accoglimento della richiesta d i accesso, ne
vengono informati l'istante e l'autorità che ha adottato la decisione negativa: quest'ultima può
confermare tale decisione entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore
civico o della Commissione, motivando adeguatamente; altrimenti l'accesso è consentito.

La semplificazione del procedimento


E' quello dell'efficienza, accanto al profilo della garanzia partecipativa dell'amministrato , l'altro
aspetto determinante del procedimento amministrativo. L'efficienza necessita, infatti, fra i tanti
supporti, della semplificazione. Diverse sono le forme di semplificazione delle attività dei pubblici
poteri praticate nei tempi recenti in vari ordinamenti giuridici. Le principali riguardano la
semplificazione normativa, realizzata mediante codificazioni o emanazione di testi unici, e la
semplificazione del procedimento, che è stata basata su strumenti diversi: forme accelerative di
procedure o di adozione di atti specifici; raccordi più efficaci tra amministrazioni diverse che
intervengono nel medesimo procedimento o in procedimenti collegati; vere e proprie sostituzioni di
attività amministrative con atti privati, riconducibili alla categoria delle cosiddette liberalizzazioni;
previsione di ipotesi in cui all'inerzia delle amministrazioni pubbliche si conferisce il significato di
accoglimento delle istanze degli amministrati. Si esaminano ora le principali forme di
semplificazione procedimentale introdotte dalla l.241/1990.

I pareri
I pareri sono atti strumentali del procedimento che intervengono nella fase dell’istruttoria. Sono
dichiarazioni di giudizio delle quali l’amministrazione si avvale per raggiungere una decisione che
tenga in adeguata considerazione gli interessi o gli elementi tecnico-conoscitivi che rientrano nella
competenza dell'organo che formula il parere. Il parere può essere obbligatorio o facoltativo, quanto
alla richiesta: nel primo caso è la legge che prevede l'obbligo di richiedere il parere; nel secondo
caso è l'autorità competente ad adottare il provvedimento finale che può chiedere il parere, se lo
ritiene utile al fine di prendere una decisione più mediata. Quanto agli effetti, il parere non vincola
l’autorità decidente, ha valore consultivo: ma l’autorità decidente deve motivare nel caso in cui la
misura che adotta si discosti dal parere ricevuto. Vi sono alcuni, limitati, casi di pareri vincolanti,
che la normativa definisce usualmente pareri conformi. Quando è così, il parere si snatura e
acquisisce il valore di un vero e proprio provvedimento preliminare, cui si deve conformare la
decisione finale. In simili ipotesi il parere conforme è impugnabile in sede giurisdizionale. Per quel
che riguarda la semplificazione, il nostro legislatore ha introdotto forme di accelerazione
dell'attività consultiva. I pareri obbligatori vanno resi entro 20 giorni dal ricevimento della richiesta.
Se si è richiesto un parere facoltativo l’organo consultivo deve comunicare immediatamente il

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termine entro il quale il sarà reso, termine che comunque non può superare i venti giorni dal
ricevimento della richiesta. Se il parere non è reso nei tempi previsti, l’autorità richiedente procede
“indipendentemente dall’espressione del parere”. L’organo consultivo può rappresentare esigente
istruttorie chiedendo precisazioni o informazioni ulteriori, ed in tal caso, i termini menzionati
possono essere interrotti per una sola volta ed il parere deve essere reso definitivamente entro 15
giorni dal ricevimento degli elementi istruttori. Tali forme di semplificazione non si applicano se i
pareri debbono essere resi da amministrazioni pubbliche preposte alla “tutela ambientale,
paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini”. Il nostro legislatore ha ritenuto, infatti, che
queste materie abbiano una peculiare rilevanza: in esse la semplificazione dell'attività consultiva
potrebbe nuocere ad una compiuta valutazione di interessi considerati particolarmente qualificati.

Valutazioni tecniche
Anche le valutazioni tecniche sono atti strumentali del procedimento che intervengono nella f ase
istruttoria. E anch'esse sono dichiarazioni di giudizio. Le valutazioni tecniche, a differenza dei
pareri, si concretano di regola in accertamenti tecnici complessi di fatti o situazioni materiali svolti
da organismi dotati di elevata competenza specialistica. Mentre, usualmente, il parere interviene s u
uno schema di decisione, la valutazione tecnica ha a che fare con un presupposto del decidere e per
questo hanno maggiore influenza condizionante nei confronti del provvedimento finale. Le
valutazioni tecniche sono di regola effettuate da organi o enti appositi, diversi dall'amministrazione
decidente come, ad esempio, l'Istituto superiore di sanità, o il Consiglio superiore dei lavori
pubblici. Per tali casi, il legislatore italiano ha introdotto forme di semplificazione procedimentale.
Le disposizioni legislative o regolamentari che prevedono la valutazione tecnica rilasciata da un
organismo apposito possono stabilire un termine entro il quale l’accertamento deve essere
effettuato: in mancanza vale il termine di 90 giorni dal ricevimento della richiesta di valutazione
tecnica. Se l’organismo apposito non provvede alla valutazione entro i termini, il responsabile del
procedimento “deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell’amministr azione
pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollente ovvero
ad istituti universitari”. E' chiara la differenza rispetto alla semplificazione prevista in materia di
pareri: in quel caso, se non viene rispettato il termine per il rilascio del parere, l'amministrazione
decidente può comunque procedere. Nel caso delle valutazioni tecniche, viceversa, ad esse non si
può rinunciare e si può ricorrere all'ausilio di organismi tecnici diversi da quelli che non hanno
rispettato il termine. La norma non si applica se la valutazione debba essere effettuata da organismi
preposti alla “tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini”. Sono le stesse
materie escluse dalla semplificazione prevista per l'attività consultiva: trattandosi di materie, e di
interessi, che il legislatore reputa qualificati, non si può sostituire l'apposito organismo chiamato a
produrre la valutazione tecnica. Viene, inoltre, richiamata la disciplina sui pareri per l'ipote si in cui
l'organismo che deve effettuare la valutazione tecnica rappresenti esigenze istruttorie: i termini per
produrre la valutazione possono essere interrotti una sola volta e la valutazione deve essere
effettuata entro 15 giorni dal ricevimento degli elementi istruttori. Vanno distinte dalle valutazio ni
tecniche effettuate in sede istruttoria da organismi diversi dall’amministrazione decidente le
valutazioni tecniche poste in essere dalla stessa amministrazione che adotta il provvedimento finale.
Questa ipotesi ricorre ove si tratti di amministrazioni dotate di particolare expertise tecnica. E' un
accertamento complesso, che comporta giudizi tecnici delicati.

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Autocertificazioni
Le certificazioni sono atti amministrativi dichiarativi tramite i quali un pubblico ufficio attesta un
determinato fatto, un atto, uno stato, una qualifica personale, attribuendo ad essi certezza. Le
certificazioni, dunque, hanno una funzione allo stesso tempo dichiarativa e certativa: dichiarano la
sussistenza di fatti che recano in proposito un formale ed esplicito apporto d i certezza
nell'ordinamento giuridico. Il certificato è il documento che contiene la certificazione e ha funzione
di “ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi stati, qualità personali e fatti co ntenuti in
albi, elenchi o registri o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche” ai sensi del
d.p.r 445/2000. Esso ha, di regola, l’efficacia dell’atto pubblico: fa piena prova, f ino a querela di
falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato e dei fatti attestati.
In tal modo si realizza, al massimo grado, la sua valenza certativa. In diversi procedimenti
amministrativi l’amministrazione procedente richiede al privato l’esibizione di certificati. La
l.241/1990, nell’intento di semplificare, riducendo i carichi di lavoro degli uffici pubblici e gli oneri
di documentazione dei privati, consente all’interessato di poter provare determinati atti, fatti, stati e
qualità personali senza esibire i relativi certificati. Con il d.p.r. 445/2000, con il quale è stato varato
il testo unico sulla documentazione amministrativa. Il testo unico prevede forme di semplificazione
che si concretano in dichiarazioni sostitutive, cioè atti soggettivamente ed oggettivamente priv ati
che sostituiscono certificazioni pubbliche o altre attestazioni. Vi sono due tipi di certificazioni
sostitutive: la dichiarazione sostitutiva di certificazione e la dichiarazione sostitutiva di atto di
notorietà. La dichiarazione sostitutiva di certificazione è un atto privato sottoscritto dall’interessato,
prodotto in sostituzione del certificato come definito dalla legge; la dichiarazione sostitutiva di atto
di notorietà è un documento sottoscritto dall'interessato concernente stati, qualità personal i e f atti
che siano di sua diretta conoscenza, non compresi in pubblici registri, albi ed elenchi e, dunque,
non suscettibili di essere comprovati con dichiarazione sostitutiva di certificazione. Le dichiarazioni
sostitutive dell'atto di notorietà da produrre a pubbliche amministrazioni o a gestori di servizi
pubblici sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e
presentate insieme a copia non autenticata di un documento di identità dell'interessato. Le
dichiarazioni sostitutive non hanno piena funzione certificatoria, ma attenuano, con finalità di
semplificazione, l’onere di documentazione del privato, consentendogli di produrre affermazioni
circa fatti o stati di cui è richiesta la dimostrazione. Ne segue che esse non costituiscono certezze
pubbliche: restano esposte alla prova contraria e l'amministrazione può sempre verificarne la
veridicità. Rilevante è la norma del testo unico sulla documentazione amministrativa secondo cui “il
procedimento amministrativo per il quale gli atti certificativi sono richiesti deve avere com unque
corso, una volta acquisita la dichiarazione dell'interessato. Resta comunque ferma la facoltà di
verificare la veridicità e l’autenticità delle attestazioni prodotte”. La l.241/1990 prev ede ulteriori
semplificazioni in materia di documentazione, che alleviano gli oneri dei privati. I documenti dei
necessari per l'istruttoria del procedimento sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso
dell'amministrazione procedente o di altre amministrazioni pubbliche. Il legislatore, infine, ha
stabilito che sono accertati d’ufficio i fatti, gli stati e le qualità che l’amministrazione procedente o
altra amministrazione pubblica sono tenute a certificare .

La conferenza di servizi
Altro importante strumento di semplificazione procedimentale è la conferenza di servizi. In questo
caso la semplificazione si ottiene garantendo raccordi efficaci fra pubbliche amministrazioni diverse

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che intervengono nel medesimo procedimento o in procedimenti amministra tivi connessi. In
particolare, la conferenza di servizi consente un “esame contestuale” di vari interessi pubblici, che
usualmente sarebbero presi in considerazione in un ordine sequenziale . Ciò permette un
coordinamento fra le amministrazioni portatrici dei vari interessi e un'accelerazione, che sono
finalizzati al buon andamento dell'azione amministrativa. La conferenza di servizi può intervenire
nella fase istruttoria del procedimento, o nella fase più propriamente decisoria. La conferenza in
fase istruttoria non è obbligatoria: qualora sia opportuno l'esame contestuale dei diversi interessi
pubblici in tale fase, “l'amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi”. In tali
casi, la conferenza sfocia in una relazione conclusiva che tiene luogo dei diversi atti istruttori
richiesti dalla legge (come parei o accertamenti). La conferenza di servizi nella fase decisoria è
obbligatoria quando “l'amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o
assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro 30 giorni
dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente, della relativa richiesta” . E' invece
facoltativa se nello stesso termine sia intervenuto il dissenso di una o più amministrazion i
interpellate. Facoltativa è anche la conferenza dedicata all'esame contestuale di interessi pubblici
coinvolti in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti la medesima attività o il
medesimo risultato. Torna ad essere obbligatoria nei procedimenti in cui l'attività del privato è
subordinata ad atti di consenso che devono essere adottati da più amministrazioni pubbliche: a
convocarla è l'amministrazione competente ad emanare il provvedimento finale. E' obbligatoria
anche nel caso di affidamento di concessione di lavori pubblici. Norme specifiche sono dettate sulla
cosiddetta “conferenza di servizi preliminare”. Tale conferenza può essere convocata per “progetti
.di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi, su motivata richiesta
dell'interessato”, documentata da un progetto preliminare o da uno studio di fattibilità: la f inalità è
quella di verificare quali siano le condizioni per ottenere gli atti di consenso sul progetto definitivo.
Se si tratta di procedimenti per la realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico, la
conferenza si esprime sul progetto definitivo. Ulteriori disposizioni particolari riguardano, inf ine, i
casi in cui sia richiesta una valutazione d'impatto ambientale. Quel che rileva maggiorme nte è la
disciplina dello svolgimento della conferenza dei servizi. Vengono anzitutto regolati i tempi. La
prima riunione deve essere convocata entro 15 giorni dall'indizione, ovvero entro 30 giorni nei casi
di particolare complessità dell'istruttoria. Nella prima riunione viene fissato il termine per l'adozione
della decisione conclusiva: comunque non si possono di regola superare i 90 giorni. Quanto alle
modalità di partecipazione delle amministrazioni convocate, ciascuna prende parte alla conferenza
tramite un unico rappresentate a cui è attribuito il potere di esprimere in modo vincolante la volontà
dell'amministrazione. Per quel che riguarda il criterio decisionale, ultimati i lavori della conferenza
o comunque decorsi i novanta giorni, l'amministrazione procedente adotta “la determinazione
motivata di conclusione del procedimento, valutate le specifiche risultanze della conferenza e
tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede.” Il criterio delle “posizioni
prevalenti” è un criterio qualitativo più che quantitativo e tiene in considerazione la diversa
rilevanza dei vari interessi fatti valere e, poiché l'individuazione della prevalenza comporta un
margine di scelta alquanto ampio, è necessaria una motivazione apposita dell'autorità p rocedente sul
punto. Gli eventuali dissensi delle amministrazioni che hanno partecipato alla conferenza possono
essere superati dall'amministrazione procedente, dunque, se non sono “prevalenti”: vanno
comunque motivati congruamente e devono essere pertinenti all'oggetto della conferenza. La natura
giuridica della conferenza di servizi è stata chiarita dalla giurisprudenza dei giudici amministrativi:
si è in presenza di “un luogo per l'acquisizione di modalità di semplificazione dell'azione
amministrativa al fine di una più celere formazione di atti complessi, che necessitano del concorso
di volontà di più amministrazioni.” Si tratta, insomma, di un modulo procedimentale semplificato e
non di un organo collegiale come potrebbe apparire a prima vista, ne deriva quindi la non
applicabilità delle regole formali in materia di organi collegiali (si è già visto, infatti, che valgono le
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norme speciali dettate dalla l.241/1990). La determinazione conclusiva del procedimento, adottata
tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in sede di conferenza, sostituisce ogni altro
assenso, comunque denominato, di competenza delle amministrazioni partecipanti. Va sottolineato
che esistono alcuni dissensi qualificati, cioè relativi a materie ed interessi che il legislatore
considera meritevoli di particolare garanzia, che non possono essere superati in sede di conferenza e
producono l'effetto di rimettere la decisione in sede governativa. Perché ciò avvenga, è suf ficiente
che il dissenso, motivato, sia espresso da un'amministrazione preposta alla “tutela ambientale,
paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica
incolumità”. E' un ambito di materie e di interessi molto più esteso di quelli, già esaminati, che non
consentono le semplificazioni concernenti attività consultiva e l'effettuazione delle valutazioni
tecniche. In tali casi di dissenso qualificato, l'amministrazione procedente rimette la decisione al
CdM che si pronuncia entro 60 giorni. Occorre la previa intesa con la/e Regione/i e le Province
autonome interessate, qualora il dissenso sia tra un'amministrazione statale ed una regionale o tra
più amministrazioni regionali; ovvero, è necessaria la previa intesa con la Regione e gli enti locali
interessati, nell'ipotesi di dissenso tra un'amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra
più enti locali. In caso di mancato raggiungimento dell'intesa nel termine di 30 giorni, il CdM può
comunque adottare la deliberazione finale superando il dissenso. Se il dissenso motivato è espresso
da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di propria competenze, il CdM
non può più esercitare direttamente il potere sostitutivo previsto dall'art.120 Cost. al fine di superare
il dissenso. L'attuale disciplina, prevede infatti, che la Presidenza del Consiglio, al fine di
raggiungere l'intesa, indica una riunione a cui partecipino la Regione o la Provincia autonoma, gli
enti locali e le amministrazioni interessate, attraverso un rappresentate legittimato, dall'organo
competente, ad esprimere in modo vincolante la volontà dell'amministrazione. Se non si raggiunge
l'intesa entro 30 giorni, la Presidenza del Consiglio indice una secondo riunione, per concordare
interventi di mediazione, valutando anche le soluzioni progettuali alternative a quella originaria. In
ogni caso, qualora non sia raggiunta l'intesa in un ulteriore termine di trenta giorni, viene prevista
una prosecuzione delle trattative al fine di risolvere e comunque individuare i punti di dissenso.
Solo all'esito di tali ulteriori trattative, nel caso in cui non sia ancora stata raggiunta l'intesa, la
deliberazione del CdM può essere comunque adottata con la partecipazione dei Presidenti delle
regioni o delle province autonome interessate. Come si vede, la conferenza dei servizi è uno
strumento di semplificazione molto complicato e l'ambito dei dissensi qualificati che bloccano la
conferenza è divenuto molto ampio. Il rischio evidente è quello di un rinvio sine die della decisione.

Accordi fra pubbliche amministrazioni


Gli accordi fra pubbliche amministrazioni e privati intervengono nel procedimento ad integrazione
o in sostituzione del procedimento finale, come strumenti di rafforzamento delle garanzie di
partecipazione degli interessati. Tramite l'accoglimento da parte dell'amministrazione delle
osservazioni presentate dai privati nella fase dell'istruttoria, la partecipazione giunge a vincolare
l'amministrazione non soltanto con l'obbligo di adeguata considerazione delle osservazioni
formulate, ma con un vero e proprio patto, che può addirittura prendere il posto del provvedimento.
Viceversa, gli accordi fra pubbliche amministrazioni rientrano fra gli strumenti di semplif icazione
del procedimento: servono a disciplinare lo svolgimento in collaboraz ione di attività di interesse
comune. Si va oltre il coordinamento assicurato dalla conferenza dei servizi: s'instaura fra le
amministrazioni un vero e proprio rapporto pattizio, con diritti e obblighi contrapposti. Tanto che a
tali accordi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto

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compatibili. Nell'ambito di questo quadro normativo, le amministrazioni pubbliche possono
concludere fra sé accordi di diverse tipologie.

Segnalazione certificata di inizio attività


In alcuni casi la semplificazione si concreta nella riduzione degli oneri burocratici che gravano sullo
svolgimento delle attività dei privati. Tale semplificazione raggiunge una soglia assai elevata
allorché, ove il privato intenda avviare proprie attività, taluni atti e procedimenti amministrativi
vengono eliminati del tutto e vengono sostituiti da atti e procedimenti privati. Si ha, in tali ipotesi,
una vera e propria liberalizzazione delle attività. Tale percorso, che è stato avviato dal legislat ore
italiano già nel 1990 con la previsione dell'istituto della DIA (art.19 della l.241/1990), ha ricevuto
un forte impulso anche da parte dell'ordinamento comunitario, e ciò soprattutto al fine di ridurre le
barriere di ingresso dei singoli mercati nazionali, favorendo quindi la costituzione di una mercat o
unico. Nel nostro ordinamento, lo schema normativo generale è oggi contenuto nel nuovo testo
dell'art.19 della legge sul procedimento (così come modificato dalla l.122/2010), che disciplina in
sostituzione la SCIA. Il regime originariamente previsto dal legislatore con la DIA aveva, infatti,
una struttura a due fasi: ad una prima dichiarazione con cui il provato rappresentava
all'amministrazione la volontà di intraprendere una determinata attività, seguiv a, una seconda
comunicazione con cui si notificava all'amministrazione l'effettivo avvio dell'attività medesima.
L'amministrazione aveva il potere di controllare ex post la regolarità dei requisiti previsti dalla
legge per lo svolgimento dell'attività, al fine di vietare la prosecuzione dell'attività medesima in
caso di accertata carenza dei requisiti. Il regime introdotto con la SCIA, invece, si fonda su un solo
atto del privato, appunto la segnalazione certificata di inizio dell'attività e, dalla data di
presentazione della segnalazione, corredata dalle documentazioni previste dalla norma, l'attività può
essere senz'altro iniziata. La SCIA si applica quando la possibilità di avviare un'attività privata sia
sottoposta all'adozione di particolari atti di tipo autorizzatorio da parte di amministrazioni
pubbliche. Più precisamente: “ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione costitutiva,
permesso o nulla osta comunque denominato” richiesto principalmente per l'esercizio di un'attività
imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio sia privo di discrezionalità e “dipenda
esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti
amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o
specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi” è sostituito dalla
segnalazione del soggetto interessato, corredata dalle documentazioni richieste per legge. La SCIA
ha, dunque, natura di atto del privato che sostituisce il procedimento autorizzatorio preliminare.
L'atto di tipo autorizzatorio, per poter essere sostituito dall'atto del privato, deve essere privo di
discrezionalità amministrativa: esso deve limitarsi al mero accertamento dei requisiti di legge e la
SCIA non si applica nelle ipotesi nelle quali sia previsto un “contingente”, un numero massimo di
autorizzazioni, poiché ciò lascia all'amministrazione un margine di valutazione discrezionale. In
base al regime della SCIA, resta alla pubblica amministrazione un potere di intervento ex post,
finalizzato ad accertare la sussistenza o meno delle condizioni, delle modalità e dei fatti legittimati
per l'avvio dell'attività privata. Si tratta di un controllo successivo che può essere esercitato entro
sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di inizio dell'attività e che si caratterizza per
l'assenza di discrezionalità, poiché si limita alla verifica della corrispondenza di quanto dichiarato
dall'interessato rispetto ai requisiti ed ai presupposti stabiliti dalla normativa applicabile. Ove si

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accerti che tali requisiti e presupposti non sussistono, l'amministrazione ha il potere -dovere di
adottare “motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli
eventuali effetti dannosi di essa”; è tuttavia consentito all'interessato, ne casi in cui ciò sia possibile,
di “confermare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato
dall'amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni”. Questi provvedimenti
dell'amministrazione sono atti interdittivi. La norma precisa che, decorso il termine di sessanta
giorni per emanare un provvedimento interdittivo, all'amministrazione è consentito intervenire “solo
in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la
salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale”. Al di là del potere interdittivo, sottoposto o
meno ad un termine legale, è comunque fatto salvo il potere dell'amministrazione pubblica di
intervenire in via di autotutela, adottando provvedimenti di revoca o di annullamento d'ufficio. Le
controversie sorte nell'applicazione delle norme sulla SCIA sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo. Va detto, infine, delle fattispecie che sono escluse
dall'applicazione della disciplina sulla SCIA. Ne restano al di fuori gli atti delle amministrazioni
preposte alla cura di particolari interessi o imposti dalla normativa comunitaria.

Silenzio assenso
Si sono esaminate le conseguenze della mancata adozione del provvedimento entro i termini fissati
per la conclusione del procedimento amministrativo e si sono distinte le ipotesi di procedimenti
iniziati d'ufficio o ad istanza di parte. Nei procedimenti avviati su istanza di parte, come si è visto,
l'inerzia della pubblica amministrazione può dar luogo a esisti diversi. Vi sono casi in cui le norme
espressamente qualificano il silenzio protratto oltre il termine come rigetto dell'istanza. Si parla in
tali ipotesi di silenzio rigetto o silenzio diniego. Può esservi il silenzio inadempimento quando non
vi sono qualificazioni normative esplicite. Ma l'ipotesi che dovrebbe avere la portata più estesa, e
che dovrebbe costituire la regola in caso di inerzia in procedimenti a istanza di parte, è quella in cui
l'inerzia medesima è da intendersi come accoglimento dell'istanza: questo è il silenzio assenso. E'
un'importante forma di semplificazione procedurale: il decorso del tempo gioca a favore
dell'amministrato e non si richiedono particolari indagini della pubblica amministrazione ai fini
dell'accoglimento dell'istanza. La figura è regolata dalla legge sul procedimento amministrativo
all'art.20 (così come modificato dalla l.15/2005), che può trovare applicazione a tutti i procedimenti
a istanza di parte, salve eccezioni esplicite e tassative. La norma dispone che nei “procedimenti ad
istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi” il silenzio dell'amministrazione
decidente “equivale a provvedimento di accoglimento della domanda” se la stessa amministrazione
non comunica all'istante, nei termini di conclusione del procedimento, il provvedimento negativo o
non indice, una conferenza di servizi. Nei casi di silenzio assenso, la legge prevede che
l'amministrazione possa assumere decisioni in via di autotutela, adottando provvedimenti di revoca
o di annullamento d'ufficio. E' previsione analoga a quella dettata in tema di SCIA ma, nel caso del
silenzio assenso, tuttavia, c'è un provvedimento di primo grado (tacito) che ac coglie l'istanza:
l'amministrazione può revocarlo o annullarlo d'ufficio se ne ricorrano i presupposti. E' da dire ora
delle eccezioni al silenzio assenso, che in effetti ne restringono sensibilmente l'ambito. Il silenzio
assenso non opera, quindi, nel caso di atti e procedimenti che intervengono in materie richiamate,
con qualche differenza, anche dalle norme sulla SCIA tra le ipotesi escluse dalla sua applicazione:
si tratta degli atti e procedimenti riguardanti “il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la
difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la
pubblica incolumità”. Una seconda eccezione riguarda i casi in cui la normativa comunitaria
impone l'adozione di “provvedimenti amministrativi formali”, non taciti. Una terza eccezione si
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riferisce alle ipotesi già menzionate in cui la legge qualifica esplicitamente il silenzio come rigetto
dell'istanza. Infine, il silenzio assenso non vale per gli atti e per i procedimenti appositamente
indicati in decreti del Presidente del Consiglio.

Ambito di applicazione della legge n. 241/1990


La l.241/1990 si applica integralmente alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali.
Alcune sue norme valgono per tutte le amministrazioni pubbliche e si tratta: delle norme sul
riconoscimento del danno per inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del
procedimento; sugli accordi con i privati e tra amministrazioni, sulla tutela giurisdizionale in
materia di accesso e sul provvedimento. La legge si applica anche alle società a capitale pubblico
totale o prevalente, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative, cioè quando
esercitano funzioni pubbliche e/o servizi pubblici. Regioni ed enti locali, in via generale sono tenuti
al rispetto dei principi ricavabili dalla l.241/1990. Alcune sue disposizioni, tuttavia, attengono ai
livelli essenziali delle prestazioni di cui all'art.117 Cost: si tratta delle disposizioni sulle garanzie di
partecipazione, sul responsabile del procedimento, sulla durata massima dei procedimenti e
sull'obbligo di concluderli entro il termine fissato, sulla SCIA e sul silenzio assenso. In tali casi,
Regioni ed enti locali non possono stabilire garanzie inferiori rispetto a quelle previste dalla
l.241/1990, ma possono prevedere livelli superiori di tutela. Infine, ai soggetti privati preposti
all’esercizio di attività amministrative, che svolgono funzioni pubbliche o servizi pubblici, si
applicano i principi generali indicati dall’art.1 della già più volte citata legge, ossia: legalità,
economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza e i principi dell’ordinamento comunitario.

Provvedimenti amministrativi
L'attività autoritativa e pubblicistica dell'amministrazione ha costituito il baricentro del diritto
amministrativo nella prima fase del suo sviluppo storico. Per larga parte dell'Ottocento l'atto
d'imperio della pubblica amministrazione ha assunto un ruolo primario, mentre i contratti, le
convenzioni e gli altri moduli consensuali rimanevano dietro le q uinte. E l'atto d'imperio, che
sarebbe poi divenuto il provvedimento amministrativo, era retto da quel regime esorbitante, che
costituiva il tratto tipico del diritto amministrativo e ne faceva un sistema autonomo dal diritto
comune e privato. Si rammenti che l'imperatività e l'esecutorietà assurgevano a principi generali
dell'azione amministrativa: l’imperatività intesa come forza dell’atto di imperio di costituire,
modificare, estinguere situazioni giuridiche soggettive dei privati unilateralmente e a pre scindere
dal loro consenso; l’esecutorietà definita come potestà di esecuzione amministrativa forzata,
indipendente dall’intervento del giudice, per rimuovere inadempimenti dei privati che ostacolino la
produzione degli effetti concreti dell’atto. Gli elementi e la definizione del provvedimento si sono
precisati gradualmente. La forma, di regola, è scritta. Aspetti tipici sono, tra l'altro: la
giustificazione, cioè l'indicazione della base normativa del provvedimento esposta nella premessa
del provvedimento stesso; la motivazione, che segue immediatamente ed esterna motivi che non
sono gli stati soggettivi dell'attività negoziale, ma fatti ed interessi pubblici; il dispositivo, che
contiene la parte decisionale del provvedimento, destinata ad incidere unilateralmente sulle
situazioni giuridiche soggettive degli amministrati, ampliandole e comprimendole. Di qui le
distinzioni tra provvedimenti autorizzatori o concessori, da un lato, e provvedimento ablatori,

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oppure sanzionatori, dall'altro. Sempre più, col passare del tempo, il provvedimento è stato inserito
(come si è visto nel capitolo precedente) all’interno di un procedimento amministrativo. E così si
sono chiarite ulteriormente le sue peculiarità e la sua definizione. Il provvedimento si distingue da
tutti gli altri atti amministrativi che intervengono nel procedimento: è l’atto più importante, l’atto
conclusivo del procedimento (anche se può essere soggetto a controlli successivi), l'atto costitutivo
in senso giuridico, poiché è l'unico che costituisce, modifica o estingue situazioni soggettive degli
amministrati. La costitutività è strettamente connessa all'imperatività ed inoltre, in quanto comporta
la diretta incidenza sulle situazioni soggettive, fa sì che il provvedimento sia l'unico atto del
procedimento impugnabile dinanzi al giudice. Per quel che riguarda la validità e l'efficacia, la
giurisprudenza e la legislazione hanno gradualmente elaborato teorie e stabilito regole peculiari in
tema di efficacia e di esecuzione del provvedimento amministrativo : regole che, partendo dalla
natura autoritativa dell'atto, sono giunte a prevedere l'esecuzione coattiva da parte
dell'amministrazione, senza necessità dell'intervento giudiziale. In definitiva, il provvedimento
amministrativo è stato costruito come atto avente una natura fortemente pubblicistica cui
tradizionalmente si collegava un regime esorbitante rispetto a quello privatistico. Oggi, il regime
esorbitante del provvedimento amministrativo si è attenuato. Restano, con valenza pubblicistica,
l'imperatività e l'esecutorietà, ma quest'ultima deve trovare una precisa ed esplicita base nella legge,
ma anche su principi generali provenienti dal diritto privato, come la correttezza e la buona f ede,
che giocano un ruolo sempre più rilevante. Al tempo stesso, si ridimensiona il ruolo giocato dal
provvedimento, poiché l'amministrazione consensuale assume un'importanza sempre maggiore.

Tipi di provvedimenti amministrativi


In ragione del contenuto e degli effetti, si distinguono diversi tipi di provvedimenti amministrativi.
Vanno distinti, innanzitutto, i provvedimenti amministrativi generali dai provvedimenti particolari,
o puntuali. I primi sono rivolti ad un insieme indeterminato di destinatari, i secondi, invece,
incidono su un destinatario o su di un insieme determinato di destinatari. Questa distinzione rile va
sul piano pratico, perché i provvedimenti amministrativi generali ed i provvedimenti particolari
sono soggetti a regimi giuridici diversi. Come si è visto, ai procedimenti che conducono
all'adozione di provvedimenti amministrativi generali non si applicano le norme sulla
partecipazione previste dalla l.241/1990, mentre valgono le norme speciali di settore. Ai
provvedimenti generali non si applica neppure il principio dell'obbligo di motivazione (anche se in
alcuni casi la legge stabilisce diversamente, come per la CONSOB). E nei confronti dell'attività
della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di provvedimenti amministrativi generali è
escluso il diritto di accesso. Nell'ambito dei provvedimenti particolari, sono da sottolineare alcune
tipologie principali. Si distinguono provvedimenti ampliativi e provvedimenti limitativi delle
situazioni giuridiche soggettive degli amministrati. Tra i provvedimenti ampliativi sono usualmente
annoverate le autorizzazioni e le concessioni amministrative. La differenza tra questi due tipi
provvedimentali è stata molto dibattuta in dottrina. Secondo l'insegnamento tradizionale, risalente a
Ranelletti, le autorizzazioni amministrative sono provvedimenti che rimuovo no un vincolo
all'esercizio di un diritto che in genere preesiste in capo all'amministrato. Le concessioni
amministrative, invece, sono provvedimenti che, di regola, valgono a conferire al privato diritti e
poteri nuovi. La dottrina successiva ha sollevato in proposito numerosi dubbi, sottolineando che il
diritto nuovo conferito al concessionario riguarda beni o attività riservate alla pubblica
amministrazione, indisponibili dal privato. Vi sono altri elementi più importanti da considerare: le
autorizzazioni amministrative sono state in buona misura sostituite, come si è visto, da atti
soggettivamente ed oggettivamente privati, uscendone ridimensionate. Le concessioni più rilevanti,
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da tempo, non sono provvedimenti amministrativi, ma assumo la natura di contratti tra
amministrazioni concedenti e imprese concessionarie. Tra i provvedimenti limitativi della sfera
giuridica dell'amministrato, assumono rilevanza i provvedimenti ablatori ed i provvedimenti
sanzionatori. I provvedimenti ablatori modificano o estinguono diritti personali, diritti reali o
rapporti obbligatori. Gli ordini incidono su libertà e diritti personali: si pensi alle espropriazioni, che
incidono sul diritto di proprietà. I provvedimenti amministrativi sanzionatori sono finalizzati a
reprimere infrazioni alla legge o ad altri provvedimenti amministrativi, infrazioni che non assumono
rilevanza penale, ma integrano illeciti amministrativi. Queste classificazioni possono riguardare
anche i rispettivi procedimenti amministrativi: autorizzatori, concessori, ablatori, sanzionatori. Se si
considerano le autorizzazioni e le concessioni come procedimenti amministrativi, più che come
provvedimenti, ne risulta che i procedimenti autorizzatori sono ordinari procedimenti a istanza di
parte che si concludono con un provvedimento espresso o tacito; mentre i procedimenti concessori
si basano essenzialmente sul perfezionamento del contratto che costituisce il rapporto concessorio. I
procedimenti ablatori, poiché sacrificano situazioni giuridiche soggettive dei privati, sono disegnati
in modo da assicurare al massimo grado le garanzie di partecipazione di coloro che possono
riceverne un pregiudizio. Nei procedimenti sanzionatori, la partecipazione diviene vero e proprio
contraddittorio: poiché si tratta dell'esercizio della potestà punitiva delle amministrazioni pubbliche,
vengono previsti meccanismi per la contestazione delle infrazioni e vengono assegnati termini per
l'esercizio del diritto di difesa; il procedimento amministrativo assume una veste quasi
giurisdizionale. Per concludere sui tipi di provvedimenti, può dirsi che sempre più l'ordinamento
tende a porre l'accento sul regime giuridico più che sul provvedimento amministrativo o sul relativo
procedimento. Si deve parlare, ormai, di regime autorizzatorio e di regime concessorio.

Efficacia ed esecuzione del provvedimento


Va detto ora dell'efficacia e dell'esecuzione del provvedimento, per poi passare alle forme di
invalidità. Sulla base dell’evoluzione giurisprudenziale e legislativa sono da distinguere l’efficacia,
l’esecutività e l’esecutorietà del provvedimento amministrativo. L’efficacia è l’astratta idoneità a
produrre effetti, l'espropriazione, ad esempio, è idonea ad estinguere il diritto reale del destinatario.
L’esecutività assume significati diversi. Essa è talora equiparata all’efficacia, come avviene quando
si prevede che un contratto sia reso esecutivo da un atto di approvazione. Altre volte l'esecutività
indica l’eseguibilità del provvedimento, cioè l'attitudine del provvedimento stesso ad essere
eseguito, quindi a conseguire concretamente i suoi effetti. L’esecutorietà consiste nel potere
dell’amministrazione di procedere all’esecuzione coattiva del provvedimento ove l’amministrato
non ottemperi ad un obbligo posto a suo carico, ostacolando il raggiungimento del risultato effettivo
dell'attività amministrativa. Storicamente, la giurisprudenza ha inizialmente conferito una portata
assai ampia a queste tre categorie: di regola, l'efficacia e l'esecutività erano immediate, e
l'esecutorietà era considerata principio dell'attività autoritativa dell'amministrazione (i poteri di
esecuzione coattiva erano reputati operanti anche in assenza di una previsione normativa esplicita).
In definitiva, all'autoritatività dell'azione amministrativa anche dopo l'adozione del provvedimento
venivano assicurate garanzie piene. Gradualmente, la giurisprudenza ha introdotto distinzioni e ha
posto limiti all'efficacia e all'esecutività immediate, nonché ai poteri di esecuzione coattiva. La
disciplina attuale è dettata dalla l.241/1990, nel capo dedicato appunto al provvedimento
amministrativo. Quanto all’efficacia, il provvedimento può essere immediatamente idoneo a
produrre effetti, ma vi sono casi in cui sussistono dei limiti. Innanzitutto, il provvedimento
amministrativo può contenere elementi accidentali che incidono sull’efficacia: vi possono essere
clausole che prevedono una condizione, un termine, un modo. Inoltre, “il provvedimento limitativo
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della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascu n destinatario con la
comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei
casi previsti dal codice di procedura civile” (art.21-bis della l.241/1990). Dunque, i provvedimenti
restrittivi delle situazioni giuridiche soggettive, come i provvedimenti ablatori o sanzionatori, sono
atti recettizi. Il provvedimento “limitativo”, se non ha carattere sanzionatorio, può contenere un
clausola di immediata efficacia, purché motivata (ancora l'art.21-bis). In ogni caso, i provvedimenti
“limitativi”, anche sanzionatori, sono immediatamente efficaci se abbiano “carattere cautelare ed
urgente” (sempre l'art.21-bis). L’esecutività del provvedimento efficace è immediata. Questa è la
regola generale secondo la tradizione: la legge o lo stesso provvedimento possono però stabilire
altrimenti. L'efficacia e l'esecuzione possono essere sospese, “per gravi ragioni e per il tempo
strettamente necessario” dallo stesso organo che ha adottato il provvedimento o da altro organo
previsto dalla legge (art.21-quater). Il giudice amministrativo può adottare la misura cautelare della
sospensione. Le maggiori trasformazioni rispetto alla tradizione fortemente autoritativa riguardano
l'esecutorietà. Sulla base di una giurisprudenza che aveva iniziato a fissare limiti rispetto al
principio dell'esecuzione coattiva, il legislatore ha stabilito i confini dell'esecutorietà. Quest'ultima
opera “nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge” (art.21-ter). L'esecutorietà, dunque, non entra
più in gioco indipendentemente da una previsione normativa esplicita, ma è necessaria un
previsione espressa per legge, di volta in volta, facendo rinvio a disposizioni legislative ad hoc,
chiamate a stabilire le fattispecie ed i modi in cui l'esecutorietà può operare. In ogni caso, “il
provvedimento costitutivo di obblighi” deve indicare “il termine e le modalità dell'esecuzione da
parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, la pubblica amministrazione è
tenuta ad adottare un “previa diffida”e, su questa base, può “provvedere all'esecuzione coattiva”; il
legislatore ribadisce: “nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge” (ancora l'art.21 -ter).

L’invalidità del provvedimento: i casi di annullabilità. Le ipotesi di


illegittimità non invalidante
Vanno ora analizzate le ipotesi di invalidità del provvedimento amministrativo. La legge Crispi del
1889, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, stabilì che quest'ultima potesse
annullare provvedimenti delle pubbliche amministrazioni viziati da incompetenza, violazione di
legge ed eccesso di potere: i tre vizi di legittimità. Fu poi la giurisprudenza della Quarta Sezione a
formulare e a precisare le diverse figure di invalidità riconducibili ai tre vizi. Ora, la l.241/1990,
nella norma dedicata all'annullabilità del provvedimento, ha nuovamente elencato i tre vizi di
legittimità (art.21-octies comma 1). Più semplici le figure dell'incompetenza e della violazione di
legge. L'incompetenza è difetto di competenza, ovvero la misura dell'attribuzione o dell'affidamente
ad una pubblica amministrazione della cura di una serie di interessi pubblici. Un provvedimento
adottato da un organo sprovvisto della competenza specifica è affetto dal vizio di incompetenza.
L'atto è annullabile e può essere convalidato tramite l'adozione del provvedimento da parte
dell'organo competente. La mancanza di attribuzione, invece, è vizio più radicale e può dar luogo
alla nullità del provvedimento amministrativo per carenza di potere. Violazione di legge si ha in
casi di non conformità del provvedimento rispetto ad una disposizione normativa specifica: può
trattarsi di una disposizione sul provvedimento o sul procedimento amministrativo. La l.241/1990
ha inoltre dettato le regole apposite su ipotesi in cui il mancato rispetto di norme non comporta
annullabilità del provvedimento. Si distinguono due casi: in primo luogo “non è annullabile il
provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti” se il
provvedimento medesimo ha natura vincolata, dunque non discrezionale, e “sia palese c he il suo

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contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. In secondo
luogo, “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione
dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”: si intende che
questa seconda ipotesi riguardi anche i provvedimenti discrezionali (art.21-octies comma 2). Tali
disposizioni hanno dato luogo ad un intenso dibattito dottrinale, poiché hanno introdotto una sorta
di illegittimità sanabile: la loro ratio è ispirata ad una logica che tende ad attribuire forte rilevanza al
raggiungimento di un risultato e di uno scopo utile al pubblico interesse, finalità che non può essere
vanificata dalla sussistenza di vizi formali o procedurali. Simili vizi non possono inficiare la
sostanza di un'azione amministrativa che si riveli corretta: secondo la giurisprudenza, le norme sul
procedimento non vanno applicate “meccanicamente e formalisticamente”. Non è sempre agevole
però individuare i confini di applicabilità di queste norme. Innanzitutto, ai fini dell'interpretazione e
dell'applicazione della norma relativa alla prima ipotesi sopra menzionata, è arduo tracciare la linea
di confine tra provvedimenti discrezionali e non discrezionali, ed individuare quale sia l'ambito
delle “norme sul procedimento o sulla forma degli atti” la cui violazione dia luogo all'ipotesi di non
annullabilità prevista dalla disposizione. Suscita problemi ancora più delicati la norma relativa alla
seconda ipotesi, in base alla quale “comunque” la mancata comunicazione dell'avvio al
procedimento, anche in caso di provvedimenti discrezionali, rientra nei difetti procedurali che
possono condurre all'annullabilità. Come si è visto, la comunicazione di avvio apre la f ase delle
garanzie di partecipazione dell'amministrato al procedimento stesso. Il difetto di comunicazione può
precludere del tutto l'operare di tali garanzie, a meno che l'amministrato non venga in altro modo a
conoscenza del procedimento iniziato. Ora, la partecipazione, come si è visto, è anche un principio
di diritto comunitario ed occorre quindi un'interpretazione restrittiva della norma in esame. Uno de i
punti essenziali concerne l'onere della prova che l'amministrazione deve dare in giudizio, ove è
tenuta a dimostrare che il contenuto del provvedimento emanato in mancanza di comunicazione di
avvio del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Affinché non via sia
annullamento, deve risultare che l'amministrazione ha comunque tenuto in adeguata considerazione
tutti gli interessi rilevanti per il decidere. Più complessa è stata l'elaborazione giurisprudenziale in
tema di eccesso di potere. La figura di partenza è stata quella del cosiddetto sviamento di potere,
sulla scia dell'esperienza francese. Il Conseil d'Etat aveva annullato provvedimenti amminsitrativi
che perseguivano un fine diverso da quello previsto dalle norme. Erano capitati casi come questo:
un prefetto ordina la chiusura di una fabbrica di fiammiferi di un privato invocando i poteri di
polizia a lui spettanti in virtù di leggi e regolamenti che consentono di far cessare l'attività di
stabilimenti industriali pericolosi o insalubri; in realtà, il prefetto agisce in esecuzione di istruzioni
del Ministro delle finanze che tendono a istituire il monopolio pubblico della fabbricazione dei
fiammiferi chiudendo le produzioni private, in attuazione di un'apposita legge; in sostanza, il
prefetto esercita i poteri di polizia a lui conferiti dalla legge al fine di intervenire sugli stabilimenti
pericolosi o insalubri per fini del tutto diversi, cioè per finalità economiche consiste nti
nell'instaurazione di un monopolio pubblico: di qui l'annullamento giudiziale. La Quarta Sezione
del Consiglio di Stato si mosse in questa direzione, annullando provvedimenti finalizzati ad uno
scopo diverso da quello previsto dalla norma. Ma l'idea di sviamento poteva funzionare in una
situazione in cui la legge attribuiva ad una determinata amministrazione pubblica il fine di
perseguire un interesse pubblico unitario e bene identificabile. In realtà, sviluppandosi già in quel
periodo un maggiore pluralismo, il gioco degli interessi era divenuto molto più complesso ed una
stessa amministrazione poteva ricevere in titolarità un serie di interessi pubblici, a volte anche
confliggenti. Di conseguenza, cominciava ad essere arduo individuare la deviazione, lo sviamento
rispetto all'interesse, al fine, previsto dalla legge. Fu così che si svilupparono altre figure di eccesso
di potere e nacquero così una serie di ipotesi in merito all'argomento, sulla base di una ricca
casistica. Alcune furono chiamate “sintomatiche”: la loro sussistenza era considerata sintom o del
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vizio. Volendo sottolineare le figure più importanti che permangono ad oggi, può ricordarsi il
travisamento di fatto, relativo a casi in cui l'amministrazione fonda la sua decisione sulla premessa
che sussista un fatto che in realtà non esiste o presenta caratteristiche diverse. Vi può anche essere
un errore di apprezzamento, di valutazione, che dà luogo ad eccesso di potere se è manifesto. Altro
elemento importante è la motivazione del provvedimento: il giudice amministrativo ha iniziato col
censurare per eccesso di potere provvedimenti con motivazione quantitativamente insufficiente. In
seguito, il giudice ha esteso la sua verifica alla qualità della motivazione, considerando motivazioni
illogiche o contraddittorie come segnali di eccesso di potere. Ma il giudice è andato anche oltre la
motivazione, entrando nella verifica dei motivi stessi, intesi come interessi concreti valutati
dall'amministrazione decidente. E il giudizio sui motivi si è esercitato considerando non solo il
provvedimento, ma l'intero procedimento in cui esso si inserisce. Il giudice controlla se
l'amministrazione abbia effettuato una valutazione congrua, compiuta, sufficiente, degli interessi in
gioco acquisiti nel corso nell'istruttoria amministrativa che precede l'adozione del pro vvedimento.
In tale prospettiva, il difetto o l'insufficienza dell'istruttoria procedimentale è divenuta ipotesi
sintomatica di eccesso di potere. Vi sono poi figure particolari di eccesso di potere, come la
violazione di circolari, o la deviazione da in prassi amministrativa consolidata, o la dif formità del
provvedimento rispetto ad un provvedimento precedente avente lo stesso contenuto soggettivo ed
oggettivo. Infine, possono menzionarsi due rilevanti ipotesi di eccesso di potere, che si sono
sviluppate nella giurisprudenza del secondo Novecento, e nei periodi più recenti: l'irragionevolezza
ed il difetto di proporzionalità.

Il controllo giudiziale sulla ragionevolezza è basato sulla valutazione, da parte del giudice: della
coerenza dell'intero procedimento, l'eventuale sussistenza di perplessità nella complessiva azione
dell'amministrazione, il nesso fra gli intenti e gli obbiettivi concreti realizzati. Con la figura del
difetto di proporzionalità, il controllo del giudice sull'operato dell'amministrazione raggiunge f orse
l'estensione e la consistenza maggiore. Il giudice valuta se il provvedimento sia indispensabile, se
sia adeguato al fine che l'amministrazione intende perseguire, se costituisca la misura meno
restrittiva possibile nei confronti della sf era giuridica del destinatario. E, talora, effettua un
bilanciamento tra i benefici ottenuti per il pubblico interesse ed i sacrifici imposti agli interessi dei
privati. In definitiva, quindi, il controllo sull'eccesso di potere, viene esercitato sulla base del
criterio di conformità dell'azione amministrativa rispetto a principi giuridici.

L’invalidità del provvedimento: i casi di nullità


Quanto alla patologia del provvedimento, resta da dire dei casi di nullità. Vi sono state non poche
incertezze in dottrina ed in giurisprudenza sul concetto di nullità del provvedimento amministrativo.
Da un lato il Consiglio di Stato ha assunto, fin dai tempi più risalenti, un orientamento riluttante nei
confronti della nullità. La nullità comporta l’inefficacia ab initio di un atto e ciò, secondo la
giurisprudenza del giudice amministrativo, non si addice alle caratteristiche dell’azione delle
pubbliche amministrazioni, in quanto finalizzata al perseguimento del pubblico interesse. D'altro
lato, parte della dottrina ha riportato il discorso sul piano della teoria generale degli atti giuridici . Il
provvedimento amministrativo, come si è visto, è categoria che è stata costruita a partire dal
negozio di diritto privato. Quindi, si è ammessa, accanto all'annullabilità, anche la nullità, con la
conseguente inidoneità del provvedimento a produrre effetti ab initio. In dottrina si è detto che, per
aversi nullità del provvedimento, deve trattarsi di casi in cui ivi siano vizi ra dicali. La
giurisprudenza, da parte sua, ha avuto una svolta importante dalla fine degli anni Quaranta, quando
la Corte di Cassazione ha introdotto la categoria della carenza di potere . Si tratta di casi in cui il
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potere amministrativo manca del tutto, a differenza delle ipotesi nelle quali il potere è soltanto mal
esercitato, ipotesi che ricorrono quando si è in presenza di uno dei tre vizi di legittimità:
incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere. Poiché il potere non esiste, il provvedimento
è nullo ab initio e non spiega effetti, dunque non è imperativo e lascia inalterata la sf era giuridica
del destinatario: se questi è titolare di un diritto soggettivo, il diritto resta tale e non viene affievolito
o degradato a interesse legittimo. Ne segue che, di regola, il giudice competente a conoscere della
carenza di potere è il giudice ordinario, non il giudice amministrativo. La giurisprudenza di
Cassazione ha sostenuto, in particolare, che la carenza di potere vi fosse, in primo luogo, nei casi di
difetto di attribuzione, cioè in quelle ipotesi in cui non vi è incompetenza, ma sussiste il vizio più
radicale di mancanza dell'attribuzione: o perché il potere esercitato non rientra fra quelli spettanti ad
una pubblica amministrazione; o perché spetta ad un'amministrazione pubblica totalmente diversa
da quella che ha adottato il provvedimento; o perché, nell'ambito dell'amministrazione statale, l'atto
di spettanza di un organo di un plesso amministrativo è stato adottato da un organo di un plesso
diverso. Il difetto di attribuzione come ipotesi di carenza di potere emerge già nella giurisprudenza
di Cassazione più risalente, che parte dalla citata sentenza della fine degli anni Quaranta. La
Suprema Corte ha ricondotto alla carenza di potere anche altre ipotesi, caratterizzate non dal difetto
assoluto di attribuzione del potere, ma dalla mancanza di un presupposto essenziale per
l'emanazione di un provvedimento. Queste patologie sono state definite come ipotesi di carenza di
potere in concreto, per distinguerle dalle fattispecie di difetto assoluto di attribuzione, che sono state
qualificate come casi di carenza di potere in astratto. Il legislatore, con la l.241/1990 (come
modificata dalla l.15/2005), è intervenuto in materia di nullità, dandole ora un fond amento
normativo esplicito. La norma stabilisce che vi è nullità del provvedimento amministrativo se
mancano gli “elementi essenziali”, se vi è “difetto assoluto di attribuzione”, o se il provvedimento
medesimo è stato adottato “in violazione o elusione del giudicato”, nonché “negli altri casi
espressamente previsti dalla legge” (art.21-septies comma 1). In assenza di una previsione
normativa che identifichi gli “elementi essenziali” del provvedimento amministrativo, non è
agevole stabilire i confini della prima ipotesi di nullità indicata dal legislatore. Il giudice
amministrativo, comunque, considera “elementi essenziali” del provvedimento il soggetto,
l'oggetto, la volontà e la forma”. Tra i casi di nullità per carenza di elementi essenziali, che
emergono dalla giurisprudenza, si possono ricordare l'assenza di verbalizzazione delle deliberazioni
degli organi collegiali; e l'espropriazione di bene immobile già acquisito dalla pubblica
amministrazione. L'ipotesi di “difetto assoluto di attribuzione” viene sostanzialmente a coincidere
con la carenza di potere in astratto, di cui alla menzionata giurisprudenza di Cassazione. L'ipotesi
della “violazione o elusione del giudicato”, che sussiste quando il provvedimento
dell'amministrazione pubblica non si conforma ad una sentenza passata in giudicato, è rilevante p er
le conseguenze in termini di competenza giurisdizionale. La norma stabilisce infatti che : “le
questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del
giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (art.21-septies
comma 2). Resta aperto il problema della competenza giurisdizionale per le altre due ipotesi di
nullità già esaminate (mancanza degli elementi essenziali del provvedimento e difetto assoluto di
attribuzione). Se si assume che il criterio di individuazione della giurisdizione del giudice
amministrativo consista nell'esercizio di potere amministrativo, indipendentemente dalla natura
delle situazioni soggettive coinvolte, dovrebbe concludersi che la giurisdizione spetti al giudice
ordinario, poiché nei casi di nullità il potere manca e non può essere esercitato. Se, invece, si sceglie
la via di dar rilievo anche alle situazioni giuridiche soggettive, la competenza giurisdizion ale
dovrebbe essere del giudice ordinario nei casi in cui il privato sia titolare di un preesistente diritto
soggettivo, che non viene degradato dal provvedimento affetto da nullità in quanto l'atto non
produce alcun effetto. Il giudice amministrativo sarebbe competente, invece, nelle ipotesi in cui la
situazione giuridica soggettiva del privato sia fin dall'inizio qualificabile come interesse legittimo e
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rimanga tale. Infine, la previsione legislativa secondo cui oltre alle tre ipotesi esaminate, può avers i
nullità “negli altri casi espressamente previsti dalla legge” mostra che questo tipo di patologia deve
restare in un ambito circoscritto.

I provvedimenti amministrativi di secondo grado


Menzione a sé va fatta dei provvedimenti amministrativi di secon do grado, tramite i quali
l'amministrazione interviene su provvedimenti adottati. Essi sono espressione della potestà di
autotutela decisoria, che si concreta nell'emanazione di atti incidenti su precedenti provvedimenti al
fine di assicurarne la legittimità o la rispondenza all'interesse pubblico; mentre di autotutela
esecutiva si parla a proposito dell'esecutorietà. Due le figure principali: l'annullamento d'ufficio e la
revoca. Entrambe sono state oggetto di una lunga elaborazione giurisprudenziale e dottrinale. La
l.241/1990 è poi intervenuta sulla base di tale elaborazione ed ha chiarito alcuni aspetti che erano
rimasti incerti o controversi. L'annullamento d'ufficio è provvedimento di secondo grado che
rimuove un provvedimento affetto da un vizio di legittimità. E' necessario che, alla base
dell'annullamento, sussistano ragioni di interesse pubblico: tale interesse deve essere attuale, cioè
esistente al momento dell'annullamento. E la misura di secondo grado deve intervenire sul
provvedimento di primo grado “entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei
destinatari e dei contro-interessati.”(art.21-nonies). L'amministrazione, dunque, è tenuta ad
effettuare una delicata valutazione comparativa fra l'interesse pubblico all'annullamento e gli
interessi di cui sono portatori i soggetti sui quali incide direttamente il provvedimento originario ed
i contro-interessati. L'annullamento d'ufficio, quindi, comportando una valutazione comparativa tra
interessi, è provvedimento discrezionale, a dif ferenza dell'annullamento di atti amministrativi in
sede giurisdizionale o di controllo, che deve essere adottato solo a seguito dell'accertamento di un
vizio di legittimità. La misura dell'annullamento d'ufficio va adottata entro un termine congruo. La
necessità di ponderare l'interesse pubblico con gli interessi dei soggetti privati e la previsione del
termine ragionevole per l'adozione dell'annullamento trovano la loro ratio nella tutela
dell'affidamento delle situazioni soggettive private, che sarebbe vanificata da una considerazione
esclusiva dell'interesse pubblico e che richiede di tenere in adeguata considerazione il
consolidamento nel tempo delle posizioni dei privati. La protezione dell'affidamento è stata
rafforzata anche in ragione dell'importanza che essa ha assunto nell'ordinamento comunitario.
Competente ad adottare l'annullamento è lo stesso organo che ha emanato il provvedimento di
primo grado, ovvero un altro organo previsto dalla legge. Gli effetti dell'annullamento d'ufficio di
regola retroagiscono. La l.241/1990, tuttavia, non contiene una norma espressa in tal senso. Si può
ritenere, quindi, che l'amministrazione, proprio a seguito della valutazione comparativa degli
interessi pubblici e privati, possa modulare la decorrenza degli effetti, fino ad escludere la
retroattività. L'illegittimità del provvedimento di primo grado può essere sanata con un atto di
convalida, sempre che sussistano ragioni di interesse pubblico e la convalida stessa intervenga entro
un termine ragionevole. E' il caso dell'incompetenza, infatti, il provvedimento annul labile perché
emanato da ufficio privo di competenza può essere convalidato, come si è visto, tramite l'adozione
da parte dell'organo dotato di competenza. La revoca è provvedimento di secondo grado che
rimuove un precedente provvedimento non già perché illegittimo, ma perché sono sopravvenuti
nuovi motivi di pubblico interesse, ovvero è mutata la situazione di fatto o vi è una nuova
valutazione dell'interesse pubblico originario (art.21-quinquies). In altri termini, la revoca non
intende eliminare un'illegittimità (come avviene per l'annullamento d'ufficio), ma riposa su
valutazioni di fatto o di opportunità. Vanno distinti i tre presupposti della revoca. In primo luogo, i
“sopravvenuti motivi di pubblico interesse”. In secondo luogo, il “mutamento della situazione di
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fatto” prescinde dalla sopravvenienza di motivi di pubblico interesse. In terzo luogo, la “ nuova
valutazione dell'interesse pubblico originario” non si lega ad un mutamento rispetto alla situaz ione
quale si presentava al momento dell'adozione del provvedimento di primo grado, né sul piano
fattuale né sotto il profilo degli interessi di cui tener conto. L'amministrazione riconsidera l'interesse
pubblico originario, con una valutazione ampiamente discrezionale. La revoca opera ex nunc, non
ha effetti retroattivi: la norma prevede, infatti, che “la revoca determina l'inidoneità del
provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti”(sempre l'art.21 -quinquies). Il legislatore,
innovando rispetto al passato, ha generalizzato la previsione di un indennizzo obbligatorio ove vi
siano pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, ed ha affidato alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie sulla determinazione e corresponsione
dell'indennizzo. Ha altresì chiarito che, ove la revoca del provvedimento incida su rapporti
negoziali, l'indennizzo riguarderà al solo danno emergente e deve tener conto “sia dell'eventuale
conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto
di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti
all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico” (ancora l'art.21 -
quinquies). Altra figura di provvedimento amministrativo di secondo grado è la sospensione, che ha
ricevuto una disciplina legislativa specifica con la l.241/1990 (come modificata dalla l.15/2005). La
legge prevede che l'efficacia, ovvero l'esecuzione, di un provvedimento amministrativo “può essere
sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario... Il termine della sospensione è
esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta,
nonché ridotto per sopravvenute esigenze” (art.21-quater). In definitiva, la sosp ensione è misura
provvisoria, di durata limitata, usualmente propedeutica rispetto ad un provvedimento di
annullamento o di revoca.

Moduli consensuali: contratti, convenzioni, accordi


Nella tradizione dottrinale di fine Ottocento il provvedimento unilaterale era al centro dell’azione
amministrativa , e dominava la scena in modo assoluto, a discapito dei contratti che rimanevano
comunque dietro le quinte. La stessa materia delle opere pubbliche assegnava grande importanza
alle concessioni, considerate allora provvedimenti amministrativi, al fianco dei contratti di appalto.
Le principali forme di gestione dei beni pubblici e dei servizi pubblici erano regolate da concessioni
amministrative, qualificate come provvedimenti unilaterali. La gestione del territorio era affidata a
piani regolatori, provvedimenti a contenuti ed effetti generali, e ad espropriazioni, provvedimenti
amministrativi particolari. I rapporto di impiego con le pubbliche amministrazioni non nascevano
da contratto, ma da provvedimento unilaterale di nomina. Questa fu la costruzione pubblicistica
dell'attività amministrativa voluto e sostenuta alle origini. Il modello classico, però, entrò ben presto
in crisi. Già in epoca giolittiana fu chiaro che, per garantire il decollo industriale del Paese, era
indispensabile che l'amministrazione pubblica collaborasse, venisse a patti, con le imprese private:
essa non poteva pretendere di imporre condizioni in modo unilaterale ed autoritativo. Di lì cominciò
a svilupparsi nella prassi l'amministrazione consensuale, tramite contratti, convenzioni, che hanno

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progressivamente ampliato il loro campo di operatività ed oggi hanno dignità pari e forse rilevanza
superiore a quella dei provvedimenti amministrativi unilaterali.

I contratti delle pubbliche amministrazioni


Vi sono, anzitutto, strumenti che possono essere ricondotti alla figura giuridica del contratto . I
contratti di appalto pubblico hanno assunto estensione e complessità sempre maggiori ed accanto
agli appalti pubblici di opere e di forniture, si sono diffusi ampiamente gli appalti pubblici di
servizi. La fase preliminare alla conclusione del contratto, la cosiddetta procedura ad evidenza
pubblica finalizzata alla scelta del contraente privato, è stato oggetto di ampia disciplina
comunitaria, che si fonda non soltanto sulla tradizionale logica della scelta del contraente più
“conveniente” per l'amministrazione, ma si basa anche e soprattutto sulle ragioni di tutela della
concorrenza nel mercato unico europeo. Oltre agli appalti pubblici, il modello contrattuale ha
conosciuto un ampliamento smisurato: la gestione di beni pubblici e, soprattutto, di servizi pubblici
è sovente affidata a concessioni di tipo contrattuale; la gestione de l territorio è ormai largamente
dominata dall’urbanistica negoziata e dai programmi integrati di intervento; le convenzioni
urbanistiche, che sono nate come moduli riconducibili al contratto, oggi la giurisprudenza tende a
farle rientrare fra gli accordi sostitutivi del provvedimento amministrativo, che hanno un'indole più
pubblicistica; l'impiego pubblico è oggi ampiamente contrattualizzato, poiché contratti collettivi ed
individuali di lavoro hanno tolto largo spazio a regolamenti ed a provvedimenti ammin istrativi
unilaterali; la materia della sanità conosce un largo uso di convenzioni sanitarie che sono
riconducibili al modello contrattuale; le forme di sovvenzionamento o finanziamento pubblico,
quando non entrano in contrasto con il divieto di aiuti di Stato ex art.107 TFUE, sono su base
contrattuale. Analoghe osservazioni possono valere per i cosiddetti contratti di programma, cioè
rapporti tra imprese di gestione di servizi pubblici e ministeri vigilanti, hanno realizzato un’ampia
apertura al diritto privato. Qualunque sia la denominazione (quindi o contratto o convenzione) si è
davanti a moduli contrattuali. In alcuni casi questi moduli possono avere un oggetto pubblico, come
avviene nel caso delle concessioni di beni pubblici o di servizi pubblici. L’oggetto è pubblico
perché è indisponibile per i privati, ma la disciplina del contratto è fatta delle regole privatistiche
del codice civile con alcune deroghe. In ogni caso, dunque, ci si trova in presenza di contratti di
diritto privato speciale, con graduazioni diverse della specialità. I rapporti contrattuali di
concessione amministrativa sono sottoposti al potere di revoca dell’amministrazione concedente per
motivi di pubblico interesse. La revoca ha natura di provvedimento amministrativo, che precipita
sul rapporto contrattuale, ma non ne altera la natura ed il regime, che resta quello proprio delle
disposizioni del codice civile in materia di obbligazioni e contratti.

Le procedure ad evidenza pubblica


La procedura dell'evidenza pubblica regola quel particolare procedimento amministrativo volto a
limitare e a conformare secondo parametri oggettivi l’autonomia contrattuale della pubblica
amministrazione nella fase di scelta del contraente e di determinazione del contenuto contrattuale.
Si è quindi in presenza di un procedimento amministrativo parallelo che si affianca al momento
privatistico di stipulazione, approvazione ed esecuzione del contratto. La necessità di separare
questi due momenti, pubblicistico e privatistico, è stata tradizionalmente conn essa soprattutto

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all'esigenza di ridurre il rischio di decisioni arbitrarie da parte dell'amministrazione
nell'individuazione del contraente. Con l'avvento del diritto comunitario si è assistito ad una
trasformazione della ratio della disciplina dell'evidenza pubblica ed ha iniziato a farsi strada l'idea
che la normativa in materia di appalti pubblici concernente la procedura di scelta del contraente
dovesse essere diretta a tutelare anche la libera concorrenza tra impresi aspiranti al contratto
operanti all'interno dei paesi membri. Non più, quindi, una normativa nazionale volta a tutelare
soltanto l'interesse finanziario dei singoli Stati, ma una normativa comune e comunitaria finalizzata
anche e soprattutto alla costruzione di un mercato aperto e concorre nziale. La normativa
comunitaria in materia, in questa prospettiva, intende garantire a tutti gli operatori economici
interessati la possibilità di partecipare alle gare in condizioni di parità con le imprese dello Stato in
cui l'appalto è bandito. Ci si trova, quindi, dinanzi ad un complesso unitario di norme e princ ipi di
derivazione comunitaria che si applica a livello nazionale a tutte le gare per l'aggiudicazione di
lavori, servizi e forniture bandite da amministrazioni aggiudicatrici, ovvero da imprese pubbliche, o
da altre imprese che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dall'amministrazione. Le
fasi di cui si compone la procedura dell'evidenza pubblica sono oggi scandite dall'art.11 del d.lgs.
163/2006. Ad una prima fase di “esternazione” della volontà di contrarre da parte
dell'amministrazione (mediante pubblicazione del bando di gara), segue la fase della presentazione
delle offerte da parte degli operatori e, infine, la fase della valutazione delle stesse da parte di un
commissione giudicatrice. La migliore offerta viene “precariamente” individuata con l'atto
amministrativo di aggiudicazione provvisoria, che dovrà essere tuttavia approvato nel termine di 30
giorni dall'organo competente di ciascuna stazione appaltante. Solo a seguito di tale approvazione, il
soggetto aggiudicatore emette il provvedimento amministrativo di individuazione del contraente e
dell'offerta migliore, che conclude tutta la procedura “pubblicistica” dell'evidenza pubblica: si tratta
del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tale provvedimento “non equivale ad accettazione
dell'offerta”: esso, infatti, diviene efficace solo dopo la verifica dei requisiti prescritti dalla legge o
dal bando di gara e, in ogni caso, è comunque soggetto all'esercizio dei poteri di autotutela
pubblicistici da parte dell'amministrazione. L'offerta, invece, è irrevocabile per il contraente privato
e lo vincola fino alla scadenza del termine per la stipulazione del contratto . L'amministrazione è
tenuta a stipulare il contratto, con l'operatore privato selezionato a seguito della gara, nel termine di
60 giorni dall'aggiudicazione divenuta efficace, e comunque, non prima di 35 giorni dalla
comunicazione della stessa, così da garantire il diritto delle altre imprese non aggiudicatrici di
ricorrere dinnanzi al giudice amministrativo contro il provvedimenti di aggiudicazione. Si tratta di
un vero e proprio contratto di diritto privato, sia pure speciale, in quanto vi sono deroghe rispetto
alla disciplina comune civilistica. Il contratto è costitutivo di diritti ed obblighi in capo ai soggetti
contraenti: esso è sottoposto al sindacato giurisdizionale del giudice ordinario per quanto attiene
alle eventuali controversie che dovessero sorgere in merito alla stipulazione, all'interpretazione e
all'esecuzione dello stesso. Si assiste, quindi, ad una netta separazione tra la procedura pubblicistica
dell'evidenza pubblica e la fase privatistica della stipulazione e dell'esecuzione del contratto, che è
governata dai principi e dalle norme del codice civile, salve regole speciali. L'evidenza pu bblica,
conoscibile dal solo giudice amministrativo, non fa sorgere alcun diritto soggettivo in capo alle
imprese offerenti, che sono invece titolari di soli interessi legittimi nei confronti del soggetto
aggiudicatore: anche l'impresa definitivamente aggiudicataria non potrà rivolgersi al giudice
ordinario ma, qualora la stazione appaltante non addivenga alla stipula del contratto o non lo
approvi entro i termini previsti, potrà infatti, rispettivamente, sciogliersi dal vincolo derivante
dall'offerta irrevocabile o recedere dal contratto non ancora approvato, senza che ad essa spetti
alcun tipo di indennizzo. Tuttavia, potrà far valere gli eventuali profili di responsabilità
precontrattuale ai sensi degli artt.1337 e 1338 c.c. Dinanzi all'autorità giurisdizionale ordinaria.
Solo al momento della stipula del contratto si attivano, invece, situazioni giuridiche di diritto
soggettivo delle parti, che potranno essere fatte valere dinnanzi al giudice ordinario. In relazione al
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rapporto contrattuale, il giudice amministrativo è competente esclusivamente a conoscere delle
questioni relative all'efficacia o inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento
dell'aggiudicazione definitiva. Soffermandosi in particolare sui singoli momenti della procedura
pubblicistica di aggiudicazione, il presupposto necessario per l'avvio della procedura medesima è
l'emanazione, da parte del soggetto aggiudicatore, di un atto di determinazione a contrarre con cui si
individuano “gli elementi essenziali del contratto ed i criteri di selezione degli operatori economici
e delle offerte”. Solo a questo punto la volontà dell'amministrazione di ricorrere al mercato per
acquisire una determinata prestazione deve essere esternata e pubblicizzata agli operatori del settore
con un atto amministrativo di carattere generale: il cosiddetto bando di gara, che costituisce il
presupposto indispensabile per garantire che la gara si svolga nel rispetto dei principi di
imparzialità, correttezza, trasparenza e concorrenzialità (di qui la necessità che lo stesso sia
formulato in maniera chiara e completa). Il bando vincola la stazione appaltante e la commissione
aggiudicatrice della gara, che nono potranno discostarsi da esso, rispettivamente, nella verif ica dei
requisiti di partecipazione e nello svolgimento delle operazioni di selezione e di valutazione delle
offerte presentate. Quanto alle singole procedure per la scelta del contraente, il diritto comunitario
(d.lgs.163/2006) ha previsto quattro differenti tipologie: la procedura aperta, la procedura ristretta,
la procedura negoziata ed il dialogo competitivo. La procedura aperta è la procedura “in cui ogni
operatore economico interessato può presentare un'offerta”: si tratta della procedura che garantis ce
il più ampio livello di partecipazione e di apertura al mercato e che, tendenzialmente, corrisponde
alla cosiddetta “asta pubblica”. La procedura ristretta è la procedura a cui “ogni operatore
economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori
economici invitati dalle stazioni appaltanti”: essa consente all'amministrazione di limitare il
confronto concorrenziale alle sole imprese ritenute idonee a fornire le prestazioni richieste.
Tuttavia, la normativa UE ha comunque imposto la preventiva pubblicazione di una bando d i gara
che consenta agli operatori interessati di presentare la richiesta cosi da poter essere invitati alla
procedura di selezione medesima. E' concessa al soggetto aggiudicatore la massima libertà di scelta
tra la procedura aperta e quella ristretta. Soggetto a maggiori restrizioni e limitazione è, invece, il
ricorso alla cosiddetta procedura negoziata, che viene definita come la procedura in cui “le stazioni
appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le
condizioni dell'appalto”. Siamo dinnanzi alla vecchia trattativa privata, che, tuttavia, nell'ambito
della normativa comunitaria, può assumere due differenti vesti procedimentali, a seconda c he sia
stato pubblicato, o meno, il bando di gara. La prima ipotesi costituisce una sorta di rimedio
concesso all'ordinamento all'inutile ed infruttuoso esperimento di una procedura aperta o ristretta in
cui siano state presentate solo offerte irregolari o inammissibili. La seconda ipotesi assume un
carattere di assoluta eccezionalità, essendo limitata ai casi in cui nessuna impresa abbia preso parte
alla precedente procedura ristretta o negoziata, ovvero ricorrano ipotesi di “estrema urgenza,
risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti”, ovvero si tratti di prestazioni che per
ragioni tecniche o artistiche debbano necessariamente essere affidate a determinati operatori. Il
dialogo competitivo, infine, costituisce quel particolare procedimento in cui “la stazione appaltante,
in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i canditati ammessi a tale
procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della
quale o delle quali i canditati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura
qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare”. Quanto, infine, ai criteri di valutazione
e selezione delle offerte, il diritto comunitario ne ha sostanzialmente delineati due: il criterio del
prezzo più basso e quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Nel primo caso, la scelta
dell'offerta è condizionata ad una valutazione di mera convenienza economica: la discrezionalità
dell'amministrazione nella scelta del contraente è, quindi, del tutto assente, posto che si tratterà di
individuare meccanicamente quale delle offerte presenti il massimo ribasso rispetto all'importo base
espresso nel bando di gara. Nel secondo caso, invece, la commissione giudicatrice dovrà tenere
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conto non solo della convenienza economica dell'offerta, ma anche di ulteriori criteri di valutazione
di carattere qualitativo che siano stati preventivamente esplicitati nel bando di gara.

Gli accordi integrativi e sostitutivi di provvedimento. Altri accordi


Vi è poi, oltre ai contratti, un'altra grande categoria di strumenti consensuali, costituita dagli
accordi, che nel nostro ordinamento giuridico assumono forme diverse. Lo strumento che ha
ricevuto una disciplina legislativa generale piuttosto compiuta è quello dell'accordo procedimentale,
regolato dalla solita l.241/1990 all'art.11. Nel corso dell'istruttoria procedimentale, come si è visto,
gli amministrati possono presentare osservazioni, memorie e proposte: in accoglimento di tali
formulazioni, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti di terzi, e
nel perseguimento di interessi pubblici “accordi con gli interessati al fine di determinare il
contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”. Vi sono,
dunque, due tipi di accordi: gli accordi “integrativi” del provvedimento, che servono a definirne
alcune clausole; e gli accordi “sostitutivi” del provvedimento, che finiscono per prendere il suo
posto. E necessario soffermarsi sulla disciplina applicabile a tali accordi. La legge pre vede che la
forma debba essere scritta, a pena di nullità, e che gli accordi integrativi e sostitutivi “si applicano,
ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di o bbligazioni e contratti in
quanto compatibili”. Se l'accordo è sostitutivo, esso è sottoposto agli stessi controlli previsti per il
provvedimento sostituito. In ogni caso, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse,
l'amministrazione può recedere unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo dell'indennizzo se vi
siano pregiudizi in danno del privato. Infine, sono affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutte le controversie in materia di accordi, relative sia alla formazione, sia alla
conclusione, sia all'esecuzione.Agli accordi si applicano i soli principi del codice civile sulle
obbligazioni ed i contratti, non già tutte le regole privatistiche proprie dei rapporti contrattuali, sia
pure con le deroghe di cui si è parlato. E l'applicazione dei principi è subordinata alla condiz ione
della compatibilità: quei principi devono essere ritenuti compatibili con l'assetto dei rapporti tra
amministrazione ed amministrato e con il perseguimento degli interessi pubblici. Vi è, poi, un
potere di recesso unilaterale dell'amministrazione nel pubblico interesse, previsto in via generale
dalla legge sul procedimento. Si tratta di una potestà pubblicistica per cui è necessario il consenso
delle parti, ovvero una previsione esplicita e apposita di una norma specifica. Inoltre, la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende non solo alla formazione ed alla
conclusione degli accordi, ma anche alla loro esecuzione: abbraccia, dunque, l'intero arco delle
controversie relative all'accordo. Si può ricordare, infine, un'altra categoria di accordi: gli accordi
tra pubbliche amministrazioni. Si tratta di formule di coordinamento tra soggetti pubblici, spesso
destinate a semplificare procedimenti amministrativi complessi. Ci si allontana dai modelli
privatistici, anche se un richiamo indiretto ai principi civilistici sui contratti è previsto dalle norme.

Brevi conclusioni
Per concludere. Vi è stato un ampliamento enorme degli strumenti di attività amministrativa
consensuale rispetto alla fine dell’Ottocento. I contratti delle pubbliche amministrazioni non sono
soltanto finalizzati a realizzare opere pubbliche o a commissionare forniture, ma anche per regolare
complesse vicende legate al perseguimento di vari interessi pubblici. Si sono poi moltiplicati gli

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accordi tra amministrazioni pubbliche e privati, per il perseguimento di rilevanti interessi pubblici.
Lo strumento convenzionale, dunque, sta ormai sullo stesso piano del provvedimento unilaterale.

La responsabilità della pubblica amministrazione e dei dipendenti: storia


e tipi.
La regola della responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti per danni
causati a terzi si è affermata con molta gradualità in molti ordinamenti giuridici. Si prenda l'esempio
della Francia, ove il diritto amministrativo ha conosciuto la sua originaria emersione. La sua
soluzione iniziale, nella prima metà del XX secolo, era quella dell'irresponsabilità dello Stato, f atta
discendere, come conseguenza, dalla sovranità, dalla puissancepublique. E la responsabilità delle
pubbliche amministrazioni era ammessa per danni derivanti dalla gestione di beni pubblici non
rientranti nel demanio dello Stato e per danni causati dalle collettività locali, che non erano
considerate come enti sovrani: in entrambi i casi la competenza giurisdizionale era del giudice
ordinario, trattandosi di dispute ritenute di natura privatistica. La responsabilità dello Stato fu
ammessa parzialmente, dal noto aret Blanco (1873), in cui il giudice affermò: “La responsabilità
che può gravare sullo Stato per danni arrecati a soggetti privati dai dipendenti impiegati nel servizio
pubblico...non è né generale e né assoluta, ma è sottoposta a regole speciali”. Dunque, una
responsabilità dello Stato limitata e soggetta al diritto amministrativo , speciale rispetto al diritto
comune. Tra l'altro, il caso si riferiva a danni causati a un privato da una vettura della pubblica
amministrazione: dunque, si trattava di responsabilità derivante da attività materiale della pubblica
amministrazione e non da attività autoritativa. Il problema era quello dell'imputazione della
responsabilità, valeva, a tal proposito, il meccanismo della cosiddetta “garanzia amministrativa”,
previsto dall'art.75 della Costituzione francese dell'Ottocento, che su bordinava l’esercizio
dell’azione per risarcimento dei danni dinanzi al giudice ordinario a un’autorizzazione data dal
Conseil d'Etat. Autorizzazione che, nella pratica, era accordata solo eccezionalmente. Dopo la
caduta di Napoleone III, l’art. 75 venne abrogato e, con esso, tutte le norme che ostacolavano le
azioni contro i funzionari pubblici. La questione dei rapporti tra responsabilità dell'amministrazione
e responsabilità dei funzionari fu risolta dalla giurisprudenza, a partire dall’arret Pellettier (1873).
La soluzione iniziale fu quella di distinguere tra colpa personale del funzionario, totalmente
estranea all'esercizio della funzione pubblica, e colpa di servizio, legata all'esercizio della funzione:
con la conseguente responsabilità personale del funzionario, nel primo caso; e della pubblica
amministrazione, nel secondo. Vi è stata poi una complessa evoluzione giurisprudenziale sui nessi
tra le due responsabilità. Anche in Italia è stato lungo il cammino verso il riconoscimento della
responsabilità della pubblica amministrazione, che è intervenuto non prima della metà degli anni
Trenta del XX secolo in decisioni giurisprudenziali della Corte di cassazione. All'inizio, così come
era avvenuto in Francia, si trattò di vicende legate alle attività materiali, non provvedimentali della
pubblica amministrazione. La giurisprudenza si consolidò e, dopo l'approvazione del codice civile
del 1942, sottolineò che la pubblica amministrazione era soggetta all'art.2043, che regola l'ipotesi
generale di responsabilità extracontrattuale, ed anche alle norme relative a fattispecie particolari di
responsabilità extracontrattuale, inclusa la responsabilità per l'esercizio di attività pericolose, per la
quale il codice prevede un'inversione dell'onere della prova, essend o chi cagiona il danno (nel
nostro caso la pubblica amministrazione) a dover provare di aver adottato tutte le misure idonee ad
evitarlo.

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La disciplina attuale nell’ordinamento italiano: responsabilità civile
della pubblica amministrazione
La Costituzione repubblicana contiene una norma generale in materia di responsabilità della
pubblica amministrazione e dei suoi funzionari: “I funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli enti
pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti
compiuti in violazione dei diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti
pubblici” (art.28). Se ne ricava, in primo luogo, che vi è responsabilità civile sia dell'impiegato che
dell'amministrazione. La norma costituzionale sembrerebbe distinguere tra una responsabilità
diretta dei funzionari e dei dipendenti ed una responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti d
una responsabilità che solo in via accessoria si estende alla pubblica a mministrazione. In realtà,
come chiarito in dottrina e giurisprudenza, si tratta di due responsabilità che possono farsi valere
entrambe in via diretta. Il privato danneggiato può chiamare in causa direttamente non solo il
funzionario, ma anche la pubblica amministrazione. In secondo luogo, l'art.28 Cost. Sottoliena c he
trovano applicazione le norme privatistiche, le leggi civili, cioè, in primo luogo, il codice civile. In
particolare, l'art.2043 c.c., secondo cui “Qualunque fatto doloso o colposo che cagio na ad altri un
danno ingiusto, obbliga colui che l'ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Quindi, né la pubblica
amministrazione né i suoi dipendenti sono coperti da immunità o privilegi speciali: essi sono
soggetti al diritto comune. In terzo luogo, quando la Costituzione parla di “atti compiuti in
violazione di diritti” é da intendersi che tra gli “atti” siano inclusi sia i provvedimenti
amministrativi, sia le misure negoziali, sia i meri comportamenti o le attività materiali della
pubblica amministrazione. Infine, alla formula “violazione di diritti” deve essere attribuita una
valenza generale: è da ritenere che essa si riferisca alla lesione di tutti i tipi situazioni giuridiche
soggettive attive, sia diritti soggettivi che interessi legittimi. La legge ordinaria ha poi chiarito il
rapporto tra responsabilità dell’amministrazione e responsabilità dell’impiegato. Quest’ultimo
risponde solo per dolo o colpa grave, mentre l’amministrazione risponde anche di colpa lieve. Il
privato può agire direttamente in giudizio contro la pubblica amministrazione o dinanzi al giudice
ordinario o dinanzi al giudice amministrativo, secondo i criteri di riparto delle giurisdizioni.
L’amministrazione può rivalersi nei confronti del dipendente o del funzionario, nei casi di dolo o
colpa grave, e il giudizio si instaura dinanzi alla Corte dei conti. Nel caso in cui il dipendente abbia
agito per un fine privato o egoistico, estraneo all’amministrazione, vi è responsabilità del solo
dipendente, non dell'amministrazione, perché manca qualsiasi tipo di imputabilità alla struttura
amministrativa dell'atto o del fatto compiuto dal dipendente.

Responsabilità per lesione di interessi legittimi


Una delle problematiche più delicate che si sono poste è quella dei limiti della respo nsabilità civile
della pubblica amministrazione quando il fatto che cagione il danno è un provvedimento
amministrativo, espressione tipica del potere pubblicistico. Il provvedimento ha efficacia imperativa
e se trova dinanzi a sé diritti soggettivi in capo agli interlocutori dell'amministrazione, ha la forza di
degradarli ad interessi legittimi; la violazione di interessi legittimi può dar luogo a danno inigusto e
può comportare l'obbligo di risarcimento? Come si valutano in questo caso il dolo e la colpa? Per
lunghi decenni la giurisprudenza, del giudice ordinario ed amministrativo, ha ritenuto che non vi
fosse spazio per la risarcibilità in caso di lesione di interessi legittimi. La soluzione negativa
riposava sulla lettura tradizionale dell'art.2043 c.c., disposizione secondo cui l'obbligo di
risarcimento del danno grava su chi cagiona ad altri, con dolo o colpa, un danno ingiusto. Ebbene,
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l'interpretazione tradizionale considerava danno ingiusto solo la lesione di un diritto soggettivo, non
di un interesse legittimo, sul presupposto che l'ingiustizia del danno andasse intesa nel senso di
danno prodotto sia non iure che contra ius. A seguito di una lenta evoluzione la Corte di
Cassazione, proprio alla fine del XX secolo, con la nota sentenza n.500/1999, è giunta al
superamento di questa interpretazione tradizionale. La dottrina, come si è già visto, aveva
configurato sempre più l'interesse legittimo come situazione soggettiva attiva di carattere non
meramente processuale, ma sostanziale, la cui lesione può concretizzare un danno, venendo così a
conferirgli una dignità non dissimile da quella propria del diritto soggettivo perfetto. La
legislazione, poi, era giunta ad attribuire al giudice amministrativo il potere di disporre il
risarcimento del danno ingiusto in significative materie affidate alla sua giurisdizione esclusiva,
quindi comprensive delle questioni concernenti sia interessi legittimi che diritti soggettivi. La Corte
Costituzionale aveva da tempo auspicato l'intervento del legislatore per risolvere il problema di
indubbia gravità costituito dall'irrisarcibilità degli interessi legittimi. Si trattava ormai, come ha
detto la Corte di Cassazione nel 1999, di una “isola di immunità e di privilegio che mal si concilia
con le più elementari esigenze di giustizia”. Con il suo nuovo orientamento, alla luce di una nuova
lettura dell'art.2043 c.c., la Corte afferma che è risarcibile ogni danno che presenti il carattere
dell'ingiustizia, e cioè il danno arrecato non iure, il danno privo di giustificazione giurid ica, che si
risolve nella lesione di un interesse rilevante e meritevole di tutela per l'ordinamento. Dunque, la
tutela risarcitoria, trova ora il suo presupposto nell'ingiustizia del danno, che si ricollega alla lesione
di un interesse giuridicamente rilevante, qualunque sia la sua qualificazione formale. In definitiva,
vi può essere responsabilità civile della pubblica amministrazione, e conseguente obbligo di
risarcimento del danno ingiusto, anche nel caso di lesione di interessi legittimi, che sono
riconosciuti meritevoli di tutela e sono posti su un piano di dignità pari a quella propria dei diritti
soggettivi perfetti dalla stessa Carta costituzionale. Occorre, però, al tempo stesso, che la lesione
dell'interesse legittimo sia l'effetto dell'attività colpevole, commissiva od omissiva,
dell'amministrazione: poiché la colpa (insieme con il dolo) è componente essenziale della
responsabilità civile in base all'art.2043 c.c. Affinché vi sia colpa dell'amministrazione, non è
sufficiente, ha sostenuto la Corte di Cassazione nella sentenza 500/1999, rilevare l'illegittimità del
provvedimento adottato; né è sufficiente accertare la negligenza o l'imperizia del funzionario che ha
agito; ma è indispensabile svolgere una più estesa indagine sulla colpa della pubblic a
amministrazione come apparato, che sussiste quando l'adozione e l'esecuzione del provvedimento
illegittimo, lesivo dell'interesse del danneggiato, siano avvenute in violazione dei principi di
imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione. In altri termini, la colpa della pubblica
amministrazione, che conduce alla configurabilità dell'illecito civile, presuppone il mancato rispetto
dei tre principi sopra menzionati, ciascuno dei quali è presidio di legittimità dell'azione
amministrativa. Ciò significa che l'illiceità emerge quando vi sia un'illegittimità rafforzata,
qualificata, dell'azione autoritativa dell'amministrazione. Una simile conclusione ha reso difficile
provare l'illecito, onere che incombe sul danneggiato dall'azione amministrativa, secondo la regola
dell'art.2043 c.c. Di qui l'emergere, in una parte della giurisprudenza amministrativa, di una tesi
secondo la quale la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi
sarebbe una responsabilità “da contatto”. Nell'ambito del procedimento amministrativo vi sarebbe ,
appunto, un “contatto” fra l'amministrazione e l'amministrato, che darebbe vita ad un rapporto
giuridico tale per cui il diritto al risarcimento del danno derivante dall'adozione del provvediment o
che conclude il procedimento non sarebbe riconducibile all'art.2043 c.c. Sulla responsabilità extra -
contrattuale, ma presenterebbe caratteristiche simili a quelle proprie della responsabilità
contrattuale. Si applicherebbe, quindi, l'art.1218 c.c., in base al quale è il debitore che non esegue
esattamente la prestazione cui è tenuto a dover provare che l'inadempimento non è a lui imputabile:
sarebbe dunque la pubblica amministrazione ad essere gravata dell'onere della prova. La
giurisprudenza è tornata poi ad applicare l'art.2043 c..c ma con un'attenuazione dell'onere della
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prova gravante sull'amministrato, il quale può limitarsi a fornire elementi indiziari che possano
costituire presunzioni semplici della colpa dell'amministrazione. Sul piano della compe tenza
giurisdizionale, la legge ha stabilito che sia il giudice amministrativo, nell'ambito della propria
giurisdizione, a conoscere di tutte le questioni concernenti l'eventuale risarcimento del danno
ingiusto. Dunque, non soltanto nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(su interessi legittimi e diritti soggettivi), ma anche in controversie rientranti nella giurisdizione
generale di legittimità del medesimo giudice (a tutela dei soli interessi legittimi), quest'ultimo può
disporre il risarcimento del danno. Il giudice ordinario resta competente a conoscere del danno in
dispute che non sono riconducibile alla giurisdizione amministrativa. Secondo quel che dispone
l'art.7 del nuovo codice del processo amministrativo, la giurisdizione amministrativa riguarda
controversie concernenti l'esercizio o il mancato esercizio di un potere amministrativo, tramite
provvedimenti, accordi o comportamento dell'amministrazione riconducibili anche mediatamente
all'esercizio del potere amministrativo. Stando a questa definizione, il giudice ordinario può
disporre il risarcimento del danno in controversie relative a meri comportamenti
dell'amministrazione, non riconducibili, neppure mediatamente, all'esercizio del potere
amministrativo.

La cosiddetta responsabilità amministrativa


La responsabilità civile della pubblica amministrazione impone che siano risarciti gli amministrati
che abbiano subito un danno ingiusto. La cosiddetta responsabilità amministrativa, invece, impone
il risarcimento del danno che viene a subire l'amministrazione pubblica per l'operato di funzionari o
amministratori: sia per le azioni od omissioni di questi ultimi che hanno causato un danno ingiusto a
terzi che l'amministrazione è stata chiamata a risarcire; sia per le azioni od omissioni di funzionari e
dipendenti che, nell'esercizio delle loro funzioni, hanno arrecato direttamente all'amministrazione
un danno ingiusto. Si tratta del cosiddetto danno erariale. La materia è disciplinata da regole
speciali in deroga al codice civile: l.19/1994 e l.20/1994. Il giudice competente sulle relative
controversie è la Corte dei conti. L'azione di responsabilità è promossa dal procuratore regionale
della medesima Corte. Inoltre, come già detto, la cosiddetta responsabilità amministrativa è limitata
agli atti ed alle omissioni posti in essere dai funzionari e dagli amministratori con dolo o colpa
grave. Si tratta di una deroga molto rilevante rispetto al regime di diritto privato. Resta
insindacabile dalla Corte dei conti il merito delle scelte discrezionali poste in essere dai funzionari e
dagli amministratori. Perché via sia responsabilità non è sufficiente la violazione di un dovere
d'ufficio o l'adozione di una atto illegittimo: è necessario che vi sia stato un danno ingiusto. La
quantificazione del danno è anch'essa soggetta a regole speciali. La responsabilità amministrativa è
individuale. Diviene solidale in caso di attività dolosa o di arricchimento di chi ha agito. Se vi è
stato un atto collegiale, sono esenti da responsabilità sia coloro che hanno votato contro, sia coloro
che non hanno partecipato alla votazione, sia gli astenuti. I titolari degli organi politici o di indirizzo
non rispondono degli atti che rientrano nella competenza di appositi uffici tecnici, quando in buona
fede li abbiano approvati. E' da dire, infine, dell'ambito di applicazione della disciplina speciale
concernente la responsabilità amministrativa, che si estende al di là dei funzionari o agenti
amministrativi e riguarda tutti coloro che a qualunque titolo svolgono compiti per
un'amministrazione pubblica. La Corte di Cassazione ha precisato che, affinché si abbia
responsabilità amministrativa, è necessario e sufficiente che esista un relazione funzionale tra
l'autore dell'illecito causativo del danno e l'amministrazione pubblica che l'ha subito. Tale relazione
funzionale sussiste non solo quando tra il soggetto autore dell'illecito e l'amministrazione intercorra
un rapporto d'impiego in senso stretto, ma anche quando il soggetto sia comunque “compartecipe
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dell'attività amministrativa dell'ente pubblico preponente”; quindi, la responsabilità “è configurabile
anche quando il soggetto, benché estraneo alla pubblica amministrazione, venga investito, anche di
fatto, dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore della pubblica
amministrazione, con l'inserimento nell'organizzazione della medesima con particolari vincoli ed
obblighi diretti ad assicurare la rispondenza dell'attività stessa alle esigenze generali cui è
preordinata”. La responsabilità amministrativa può valere anche per gli amministratori e per i
dipendenti di enti pubblici economici e di società con partecipazione pubblica, ad eccezione delle
società quotate con partecipazione pubblica inferiore al 50%. Tale forma di respons abilità ha
trovato applicazione ai dipendenti ed agli amministratori degli enti pubblici economici in quanto
questi ultimi sono stati considerati come appartenenti alla pubblica amministrazione. Dipendenti ed
amministratori i società in partecipazione pubblica sono stati assoggettati alle regole della
responsabilità amministrativa ove intercorra tra la società e la pubblica amministrazione un rapporto
di servizio, consistente nello svolgimento da parte della società, con risorse pubbliche e
nell'interesse dell'amministrazione stessa, di un'attività o di un servizio pubblico. Il rapporto di
servizio si è ritenuto sussistere in casi di partecipazione pubblica non solo totalitaria o
maggioritaria, ma anche minoritaria. Tutto ciò è stato stabilito ad opera della giurisprudenza, non
essendo stabilito da nessuna norma di legge. E' da considerare che gli enti pubblici economici e le
società con partecipazione pubblica sono imprese pubbliche soggette ampiamente alle regole del
codice civile. Ma la ricordata giurisprudenza ha considerato comunque applicabile l'azione per
responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti, ritenendo che la figura societaria sia solo
una veste formale, mentre la sostanza è rappresentata dalla presenza di capitale pubblico e dalla
sussistenza del menzionato rapporto di servizio con la pubblica amministrazione.

Le disfunzioni
Lo studio del diritto amministrativo non può limitarsi all’analisi delle norme e della giurisprudenza,
ma si rende necessaria anche l’individuazione di quel che non funziona nel sistema del diritto
amministrativo e dei rimedi che possano riparare alle disfunzioni. E' di primaria importanza
individuare non tanto le singole disfunzioni particolari, cui ovviare con riforme specifiche, ma le
disfunzioni di fondo, quelle che possono minare l'intero sistema del diritto amministrativo o sue
parti essenziali.

Diritto amministrativo e diritto comune: tendenze e controtendenze


Oggi, il diritto amministrativo, in vari ordinamenti giuridici, combina elementi pubblicistici e
privatistici. Il diritto dell’Unione Europea che, come si è visto, incide fortemente su materie di
diritto amministrativo, accoglie in sé entrambe le radici giuridiche. Il diritto amministrativo italiano
si è conformato a tale tendenza ed ha riconosciuto ampio spazio al diritto privato. Vi sono pri ncipi
generali nati nel diritto civile, come la correttezza e la buona fede, che trovano estesa applicazione
all'attività amministrativa, sia consensuale che unilaterale. I modelli organizzativi delle
amministrazioni pubbliche hanno largamente recepito le figure privatistiche, come è avvenuto per
gli enti pubblici economici e le società con partecipazione pubblica. Tuttavia a tratti emerge, nella
dottrina e nelle pronunce dei giudici, una controtendenza, co nsistente nel qualificare in maniera
pubblicistica alcuni rapporti tra pubbliche amministrazioni ed amministrati che potrebbero

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pienamente rientrare nel quadro del diritto privato. Ciò dimostra che, nonostante le grandi aperture
al diritto privato, alcune costruzioni dottrinali e giurisprudenziali conservano qualche nostalgia per
le origini marcatamente pubblicistiche del diritto amministrativo e sono talora riluttanti verso
l'applicazione degli istituti privatistici.

Il difficile equilibrio tra efficienza e garanzie


Il diritto amministrativo ha tentato di raggiungere un equilibrio tra esigenze dell’efficienza,
dell’efficacia, del risultato dell’azione amministrativa, da un lato, e ragioni garantistiche degli
amministrati dall’altro. E, a tal fine, ha scelto di sottomettere l’amministrazione pubblica a r egole
che sanno tener conto, al tempo stesso, delle necessità del potere pubblico e della protezione dei
destinatari di quel potere: regole che ammettono, quando serva, l’imperatività dei provvedimenti
amministrativi, ma che sono anche animate da un rafforzamento significativo del potere di controllo
del giudice sull’eccesso di potere e da un ampliamento della sfera dell'amministrazione
consensuale. In definitiva, la logica sostanzialistica del risultato si deve conciliare con l'effettivo
rispetto del principio di partecipazione e con la compiuta valutazione degli interessi coinvolti.
Altrimenti l'equilibrio tra efficienza e garanzia rischia di perdersi.

La turbativa politica
La pubblica amministrazione si è gradualmente emancipata dal potere governativo: i dipendenti
pubblici hanno guadagnato garanzie di stabilità; i dirigenti, prima gerarchicamente subordinati agli
organi politici, sono divenuti titolari di competenze funzionali proprie ed hanno acquisito larghe
sfere decisionali; alcune amministrazioni si sono caratterizzate per spiccata autonomia rispetto al
governo e sono state istituite addirittura autorità amministrative munite di indipendenza. Mentre le
amministrazioni pubbliche dotate autonomia sono titolari di poteri decisionali propri, ma restano
pur sempre soggette a potestà di indirizzo e di controllo, le autorità amministrative indipendenti
tendono a svincolarsi dal circuito dell'indirizzo politico e non sono sottoposte, salve eccezioni, a
direttive ed indirizzi governativi. Permane comunque in diverse amministrazioni, centrali e locali,
una forte influenza esercitata sulla burocrazia dagli uffici di gabinetto dei ministri o dagli stretti
collaboratori dei vertici politici delle regioni e degli enti locali. Anche le amministrazioni, quindi,
che dovrebbero essere più lontane dalla politica, possono subirne condizionamenti. Il rimedio
principale va cercato nello sviluppo di una cultura dell'indipendenza, traendosi spunto da sistemi
giuridici in cui tale cultura ha raggiunto livelli elevati.

Incompiutezze della partecipazione e della semplificazione


Vi sono stati indubbi progressi, in termini di partecipazione del cittadino ai procedimenti
amministrativi di semplificazione dell'azione delle pubbliche amministrazioni: la l.241/1990 ne è
buona testimonianza. Ma permangono diversi limiti. La partecipazione del cittadino ha trovato
garanzie e realizzazioni più efficaci nel caso dei procedimenti amministrativi particolari, che
conducono ad una decisione puntuale relativa ad un numero di destinatari determinati. I problemi
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maggiori riguardano i procedimenti cosiddetti generali, rivolti ad insiemi indeterminati di
destinatari. L'art.13 della l.241/1990, come si è visto, stabilisce che a tali procedimenti non si
applicano le garanzie partecipatorie previste dalla legge stessa: valgono per essi le rispettive norme
speciali che ne regolano la formazione. La conseguenza è che alcuni procedimenti amministrativi
generali, come quelli urbanistici, restano spesso privi di adeguate garanzie partecipatorie: mentre
sono proprio i procedimenti generali che richiederebbero maggiori tutele sul piano della
partecipazione, perché essi vengono ad incidere sulle situazioni giuridiche soggettive di un numero
elevato di amministrati. Quanto alle semplificazione, la conferenza di servizi resta uno strumento
ancora troppo complicato e, anche se vi sono stati vari tentavi di semplificazione normativa, in
particolare di codificazione, continuano ad emergere interventi sporadici da parte del legislatore da
cui ne deriva una legislazione formata per accumuli successivi di materiali e di detriti, dif f icili da
interpretare e da sistematizzate.

Le controtendenze nei confronti della concorrenza e del mercato


Il principio e le regole di concorrenza si sono sviluppati in tutti i continenti. Nell’Unione europea il
principio di “un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza” condiziona ormai l'intera
normazione dell'Unione e di tutti gli Stati membri, che si deve conformare a quel principio.
L'attività amministrativa contrattuale e unilaterale è influenzata anch'essa dallo stesso principio di
concorrenza, ma anche numerosi servizi pubblici si sono aperti al principio ed alle regole in
questione: il che ha recato vantaggi agli utenti dei servizi in termini di contenimento dei prezzi e di
miglioramento della qualità. Ma non mancano le contro-tendenze, poiché, alle leggi pro-
concorrenziali continuano ad affiancarsi leggi di tipo protezionistico e, alcuni servizi pubblici,
soprattutto a livello locale, restano affidati senza gara alle imprese che li gestiscono e sono soggetti
ad una regolazione che ha attenuato la logica di apertura dei mercati e di promozione della
concorrenza. La globalizzazione giuridica ed il diritto comunitario impo ngono un favor per la
concorrenza, il che significa che la concorrenza viene in rilievo come strumento di realizzazione ai
fini di un'effettiva parità tra gli operatori economici, di un rafforzamento dell'imparzialità
dell'azione amministrativa e di un potenziamento della tutela degli utenti dei servizi pubblici. Tutto
ciò tende a realizzare un equilibrio tra tutela della concorrenza e delle libertà economiche, da un
lato, e protezione dei valori sociali, dall'altro. Occorre, quindi, percorrere con maggiore decisione
questa via d'equilibrio, che mostra come un mercato aperto ed in libera concorrenza possa essere
pienamente compatibile con il perseguimento degli interessi pubblici e collettivi.

I confini delle giurisdizioni


Il nuovo codice del processo amministrativo ha definito l'ambito ed i confini della giurisdizione del
giudice amministrativo: “Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle
quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di
diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo,
riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente
all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni” (art.7 d.lgs.104/2010). Il
criterio fondante della giurisdizione amministrativa è, dunque, quello dell’esercizio o mancato
esercizio del potere amministrativo. L’esercizio del potere ricorre, di regola, quando

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l’amministrazione adotta un provvedimento o un atto amministrativo e anche, secondo la norma
citata, un accordo come quelli regolati dalla legge sul procedimento. La previsione normativa
presenta almeno due profili problematici riguardanti la concreta individuazione del giudice
competente. Resta aperta, innanzitutto, la questione della nullità. Infatti, il provvedimento nullo non
è espressione di cattivo esercizio del potere amministrativo: il potere è del tutto assente. Di
conseguenza, sotto il profilo della competenza giurisdizio nale, se l'amministrazione adotta un
provvedimento nullo per violazione o elusione di giudicato, non vi sono dubbi che la giurisdizione
sia del giudice amministrativo, per espressa previsione di legge; ma, nel caso di nullità del
provvedimento amministrativo per difetto assoluto di attribuzione o per mancanza di elementi
essenziali, il problema si fa più complesso. Se si ritiene, che il criterio della giurisdizione
amministrativa sia l'esercizio del potere, indipendentemente dalle situazioni soggettive coin volte,
dovrebbe discenderne la giurisdizione del giudice ordinario, poiché nei casi di nullità il potere
amministrativo manca e non viene esercitato. Se invece, si vuol continuare a dar peso anche alle
situazioni soggettive, è da ritenere che la giurisdizione spetti al giudice ordinario se il privato è
inizialmente titolare di un diritto soggettivo che, di fronte al provvedimento nullo e dunque privo di
effetti, non viene ad essere degradato a interesse legittimo. Se il privato, invece, è fin dall'inizio
titolare di un interesse legittimo, la giurisdizione dovrebbe spettare al giudice amministrativo. Il
quadro non è nitido. D'altra parte, vi sarà sempre incertezza sulla sussistenza e sui limiti del dif etto
di attribuzione ed anche sull'essenzialità degli elementi di cui il provvedimento è privo. In altri
termini, sarebbe stato più semplice evitare nella norma di legge il riferimento all'esercizio del potere
e stabilire che la giurisdizione amministrativa sussiste là dove l'amministrazione si presenti in veste
di autorità. In secondo luogo, non è certo agevole individuare i comportamenti riconducibili anche
mediatamente all'esercizio del potere amministrativo. In base poi ai vari orientamenti della
giurisprudenza permangono i problemi di attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo
o al giudice ordinario. L’incertezza del criterio di riparto tra le giurisdizioni costituisce, in
definitiva, una disfunzione grave del nostro sistema.

L'incidenza dei poteri privati e il ruolo del diritto amministrativo


Dalla seconda metà del Novecento, il diritto amministrativo ha assicurato gradualmente una tutela
più consistente ai diritti ed agli interessi degli amministrati nei confronti del potere della pubblica
amministrazione. Il diritto amministrativo delle origini, basato essenzialmente sull'autorità e sul
potere unilaterale dello Stato, si è trasformato in un diritto fondato su un più ampio consenso, sulla
partecipazione dei privati, e su un controllo sostanziale posto in essere dal giudice nei confronti
dell'azione amministrativa. Il diritto comunitario ha contribuito a tutto ciò, ma, il rapporto duale tra
autorità pubblica, da un lato, e libertà e diritti degli amministrati, dall'altro, non è l'unica dimensione
che va considerata. Il diritto amministrativo deve tener conto di equilibri molto più complessi. Il
potere pubblico trova dinanzi a sé non solo libertà o diritti degli amministrati, ma anche veri e
propri poteri privati, talora più forti dei poteri pubblici e talvolta capaci di incidere sui diritti de i
cittadini in modo più persuasivo rispetto all'autorità pubblica. Oggi il fenomeno è divenuto più
consistente. La globalizzazione ha accentuato il peso degli interessi economici privati rispetto a
quello esercitato dai pubblici poteri e, di fronte a ciò, il diritto amministrativo mette in campo
strumenti per realizzare un controllo efficace sui poteri privati, sul piano nazionale ed ultra -
nazionale: un controllo finalizzato alla tutela dei diritti minacciati da quei poteri, in particolare, le
autorità amministrative nazionali ed ultra-nazionali esercitano un controllo sulle imprese che
pongono in essere pratiche commerciali scorrette a danno dei consumatori, o che contribuiscono
all'inquinamento atmosferico. Ne emerge una dimensione sempre più rilevante del diritto
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amministrativo, che non pone più soltanto argini nei confronti del potere pubblico ma mira a
contenere anche i poteri privati.

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