21/10/2022

LEZIONE 5

- introduzione sul rapporto e sul contratto (volume della Magnani per chi frequenta)
- l'argomento riguarda la nozione di lavoro subordinato
- l’articolo che apre la parte del codice dedicata a questo contratto si intitola “nozioni” ⇒ si
individua il tipo normativo, cioè il tipo visualizzato dal legislatore, è un tipo che
emerge in certi casi nella prassi
- la pratica ha fatto emergere altri contratti oltre a quelli della tradizione romanistica;
questi contratti sono poi stati inseriti nel codice
- Ci sono state poi ulteriori fattispecie, come il leasing, una forma dove un soggetto
cede un bene ad un altro, ma non è chiaro se avviene a titolo di vendita o di
locazione. Il soggetto che prende il bene paga un canone mensile, ma non si capisce
se sia un canone come quello di una casa, o se questo importo che viene corrisposto
è una sorta di pagamento rateale
- non è chiaro perché la finalità dell’atto non si rappresenta alle parti fin dall’inizio; in
certi casi le parti lasciano la possibilità aperta al soggetto di scegliere alla fine del
pagamento l’acquisto o la restituzione di un bene
- ma è vendita, o è locazione?
- l’esigenza del codice di tipizzare i contratti non corrisponde ad una necessità
prescrittiva
- valore prescrittivo: impongono in via imperativa o in via espostivia [risenti cosa
significano] qual è la regola che si deve applicare
- l’ambito normativo della tipizzazione è quella di individuare qual è la disciplina che si
applica al contratto che le parti pongono in essere
- la tipizzazione è un modo in cui il legislatore interviene nell’autonomia negoziale
individuale e [...]
- il legislatore, attraverso la previsione di fattispecie, detta un nocciolo di disciplina
vincolante per le parti
- ⇒ l'autonomia negoziale quando pone in essere un contratto di vendita, deve rispettare norme
imperative, che il legislatore prevede ma solo per il contratto di vendita, perché per il
contratto di locazione sono diverse
- nell’ambito del contratto di lavoro si pone lo stesso problema: la nostra cost. dice
all’art.4 il lavoro è un obbligo, all’art. 36 che ci sia un’equa retribuzione, e simile al
37… se alle parti questa previsione non va, con un accordo tra le parti non si può
ristabilire tutto (perché sarebbe un’attività oziosa se si potesse rinunciare a dei diritti)
- questi diritti non possono che essere indisponibili o irrinunciabili, diritti che per
volontà del lavoratore stesso non sono suscettibili di essere oggetto di rinunzia
- (ci sono eccezioni, ma con garanzie particolarissime)
- la rinunzia non vale pro futuro, ma solo per il passato
- ⇒ il diritto del lavoro prevede dei diritti, e affinché siano effettivi (e quindi si abbia garanzia
che il titolare possa esercitarli con chiarezza) sono irrinunciabili
- l’ordinamento funziona per tipi, tipizzando fattispecie contrattuali ⇒ quei diritti del lavoratore
spettano solo quando si ponga in essere un tratto di lavoro, perché non avrebbe senso parlare
di diritti del lavoratore, quando il contratto che si ponga in essere non sia un contratto di
lavoro
- nelle obbligazioni si dice che bisogna prestare o facere
- noi ci collochiamo nel contratto di lavoro all'interno di contratti tra un dare e un facere
⇒ è un do ut facias
- mettiamoci nella prospettiva dell’impresa: ho bisogno di una certa prestazione, che
lavoro mi serve? Un lavoro subordinato, o un contratto che prevede comunque un
facere, ma che non essendo un contratto di lavoro subordinato, quei diritti del lavoro
subordinato non li conosce proprio (o addirittura, un contratto non nominato/tipizzato
come il leasing)
- se siamo al di fuori del rapporto di lavoro, il principio che si applica non è il diritto alla
13esima e compagnia, ma è il principio del “ti pago per quanto lavori; se non lavori,
non ti pago”
- emerge nella sua funzionalità, nella sua centralità la questione: ma chi è lavoratore
dipendente o subordinato? Per chi sono scritti quei diritti? Perché se dalla
subordinazione si può scappare con un tratto di penna, è come se si rinunciasse a
quei diritti; ma se posso dire “non sono subordinato”, il risultato è medesimo, o
quanto meno, è medesimo nel momento in cui mi dichiaro lavoratore autonomo
- chi è lavoratore subordinato? Chi ha i diritti propri del lavoratore subordinato?
- l’operazione giuridica che si realizza è un’operazione a cui non siamo ancora abituati
- ma qui, quando io direttore del giornale chiamo il giornalista e gli dico “non ti posso
assumere come lavoratore subordinato, ma come collaboratore di giornale”, si pone in essere
un atto simulato? ⇒ no, perché non c’è una scrittura privata; possiamo ipotizzare che il
datore di lavoro si scambi una scrittura privata, ma mai si è visto nella prassi
un’ipotesi di questo tipo, sarebbe una roba suicida
- non ci muoviamo allora nella simulazione, ma nell’ambito di qualcosa non regolato
nel codice, ovvero l’operazione di qualificazione di un contratto
- qualificazione di un contratto: non è regolata da nessuna norma processuale o
sostanziale, bensì è un dato di contesto: il legislatore che scriveva il codice dava per
scontato di rivolgersi ad un legislatore esperto; essa risponde a quel principio
romanistico che è il giudice a decidere il negozio posto in essere
- il giudice è chiamato a dare prevalenza a dar volontà negoziale delle parti, ma la
qualificazione del contratto non è oggetto che rientri nell'ambito in cui la volontà
individuale è vincolante per il giudice
- ⇒ il tipo è indisponibile, ovvero spetta al giudice verificare se quel contratto è vendita
o locazione
- come fa il giudice a capire se il leasing è più vendita o locazione? ⇒ la cassazione ha
guardato alla sostanza economica dell’operazione: quando prendi in leasing un bene e hai
finito di pagare i canoni, se vuoi diventare proprietario o paghi una grande rata, oppure me lo
ridai e ti faccio uno sconto sul prossimo bene che ti do in cambio (es.: se alla fine dei 24 mesi
il pc non ha più valore e si fa uno sconto sul bene dopo, si parla di una vendita, perché
sostanzialmente mi hai pagato il prezzo del bene; ma se mi ridai una betoniera, e c’è un valore
del bene che non ha completamente consumato il valore del canone pagato, per cui potrei
rivenderlo come seconda mano, allora siamo in una locazione)
- “quello che avete posto in essere in concreto, era un contratto di lavoro subordinato, o vendita
di alcuni articoli?" ⇒ per rispondere all’interrogativo, il giudice deve capire due cose: la
nozione di lavoro subordinato; a quello che concretamente le parti hanno posto in essere, cioè
al momento esecutivo del contratto, per capire se l'esecuzione del contratto è stata
un’esecuzione di lavoro autonomo, o se l’esecuzione del contratto ha abbandonato il lavoro
autonomo e si è realizzata una fase esecutiva semmai conforme alle norme che prevedono la
nozione di lavoro subordinato
- ⇒ le parti sono libere di dichiararsi vicendevolmente quello che vogliono; il giudice di questa
dichiarazione quais non tiene conto, perché la qualificazione è operazione che spetta
esclusivamente al giudice in altre parole il tipo è indisponibile, dopo di che il giudice dice
“come avete qualificato questo lavoro?” (il problema sorge se le parti, al fine di evitare costi
economici, hanno detto che non è lavoro subordinato, ma un contratto innominato) ⇒ come
capisce il giudice che non è un rapporto di collaborazione? ⇒ guarda le modalità con cui il
rapporto ha avuto esecuzione, perché guardando le modalità, le confronta con la nozione di
lavoro subordinato, e scopre se genuinamente è un lavoro subordinato o meno; se poi scopre
che le parti hanno dichiarato il falso, cosa succederà in capo al datore di lavoro? ⇒ vengono
reintegrati i diritti del lavoratore, e quindi otterrà il risarcimento, la differenza (“quanto mi hai
pagato? 100? Quanti me ne dovevi? 5000? Dammene 4900”)
- quando si ha un contratto di lavoro subordinato? ⇒ il codice non dò nozione di contratto, ma
nozione di lavoratore subordinato (art.2094):

- il lavoratore subordinato è distinto da tutto il resto per il fatto che opera, ha le

dipendenze ed è sotto la direzione del datore di lavoro: non solo si parla di “lavoro
dipendente”, ma questo concetto di dipendenza non si riesce a distinguere dal
concetto di operare sotto la direzione altrui, si dice che è un’endiadi, che le due
espressioni esprimano un concetto unitario, e questo operare viene rappresentato
nel linguaggio accademico dalla cosiddetta etero-direzione (“diretto da altri”), ed il
soggetto che lo dirige è l’imprenditore