Le servitù reciproche

Adesso ci soffermiamo sulle servitù reciproche, un tema che incrocia il diritto condominiale. Perché
nel modello di condominio ci sono più questioni interessanti che è bene vedere insieme.
Già ci siamo occupati della nullità delle delibere contenuti con delle meraviglie dell'assemblea
condominiale, quindi l'interpretazione del 1937 ad opera delle sezioni unite nel senso che la
delibera può anche essere nulla nei casi in cui si ha una nullità strutturale, in particolare questo
vale in relazione alla nullità per impossibilità giuridica dell'oggetto, pensiamo alla delibera che
incide sui diritti di proprietà individuale.
Quali sono le tematiche in materia condominiale che volevo sottoporre alla vostra attenzione?
Innanzitutto chiariamo che il condominio è una speciale forma di comunione forzosa, cioè il
condominio è una comunione sia pure sui generis. È una comunione perché in relazione alle parti
comuni, cioè a quelle parti strumentali all'esistenza o al miglior godimento dei beni proprietari
individuali, i condomini sono proprietari in condominio, quindi in comunione.
Però è una comunione speciale quella condominiale dal momento che:
 Mentre nella comunione tutto è comune, nel condominio ci sono parti di proprietà
comune e parti di proprietà individuale, le unità immobiliari di proprietà individuale.
 L'altra particolarità è che irrinunciabile la proprietà comune, come dice l'articolo 1918.
Cioè tu non puoi rinunciare alle parti comuni proprio alla luce del legame tra parte comune
e parte di proprietà individuale.
La prima questione che volevo sottoporre alla vostra attenzione, che incrocia il diritto
condominiale, che in realtà è una tematica che appartiene più alle servitù reciproche è quella
relativa alle clausole dei regolamenti contrattuali condominiali che prevedono dei divieti in
relazione al godimento delle singole unità immobiliari.
Dobbiamo chiarire che in materia condominiale possiamo avere o un regolamento assembleare o
un regolamento contrattuale:
- Il regolamento assembleare è quello cui fa riferimento l'articolo 1138 del codice. Quindi il
regolamento assembleare è quel regolamento che si occupa della disciplina dell'uso delle
cose comuni, della ripartizione delle spese, nonché della tutela del decoro dell'edificio e
della amministrazione nel condominio.
Il regolamento condominiale ha natura regolamentare. Il regolamento condominiale cui ho
fatto riferimento, quindi quello che si occupa delle parti comuni, quindi che si occupa della
vita condominiale, non deve essere approvato all'unanimità come ci dice chiaramente il
terzo comma dell'articolo 1138, non deve essere approvato all'unanimità perché altrimenti
diventerebbe ingestibile il condominio, perché c'è sempre qualcuno del condominio che
non è d'accordo. Proprio per questo rispetto alle parti comuni vale la regola della
maggioranza qualificata. Questo è il regolamento condominiale che ha natura
regolamentare.
- Diverso è il regolamento contrattuale, che è un contratto tra i condomini, o è l'atto di
costituzione del condominio con il quale il costruttore vende singole unità immobiliari
imponendo nel contratto pesi, quindi limitazioni, ai diritti di proprietà individuale.
Quindi noi possiamo avere regolamento contrattuale o quale contratto tra i condomini o
quale vincolo inserito del contratto di acquisto dal proprietario costruttore dell'edificio.
 Il regolamento contrattuale ha una peculiarità importante, cioè ha natura contrattuale, non
regolamentare. Ha natura negoziale quindi può incidere sui diritti di proprietà individuale.
Quindi con il regolamento contrattuale io posso appunto incidere sulla mia unità
immobiliare, cioè io posso prevedere l'accordo con gli altri condomini che nessuno di noi
qui farà adibire l'unità immobiliare a bed and breakfast.
Prima di passare alla natura giuridica di questo vincolo, dobbiamo comprendere che la differenza
tra regolamento contrattuale e regolamento assembleare non è data tanto dalla maggioranza
richiesta, l'unanimità in un caso, la maggioranza qualificata nell'altro, ma è data dalla materia sulla
quale si incide.
Per farvi capire questo aspetto vi invito a riflettere su questa domanda: se noi abbiamo
regolamentato l'utilizzo delle cose comuni, all'unanimità potremmo modificare quella
regolamentazione con la maggioranza qualificata richiesta dal 1938?
Sì, perché la differenza tra regolamento contrattuale e regolamento assembleare non è data dalla
maggioranza, piuttosto dalla materia sulla quale il regolamento incide.
Lo ripeto: se io con il regolamento contrattuale attuale incido su parti comuni potrò poi modificare
a maggioranza, perché nell'interesse del condominio quelle decisioni sulle parti comuni potranno
essere prese in base alla maggioranza qualificata ai sensi del 1138 comma terzo.
Poi, altra cosa: il regolamento deve avere forma scritta tanto quello contrattuale quanto quello
assembleare, forma scritta sotto pena di nullità.
Questo sembra abbastanza pacifico in giurisprudenza perché comunque si incide sui diritti reali.
Problema: con il regolamento contrattuale si può incidere sulle unità individuali, con il
regolamento contrattuale si prevede ad esempio che i condomini non adibiranno le proprie unità
immobiliare a bed and breakfast, che natura giuridica ha quel vincolo?
È molto interessante questa questione perché ci consente di riflettere su temi diversi: le servitù
reciproche, (tesi oggi pacifica in giurisprudenza); le obbligazioni propter rem; gli oneri reali.
La tesi pacifica dice che sono servitù pacifiche, cioè il peso imposto su un fondo a vantaggio di un
altro fondo è reciprocamente l'altro peso perché è un'altra servitù. La servitù reciproca non è una
sola servitù ma si tratta di più servitù.
Quindi sul mio fondo immobiliare impongo questo peso, non potrò adibire il bene a bed and
breakfast a vantaggio del tuo fondo perché se non c'è bed and breakfast ci sarà meno rumore,
potrai vivere meglio, ci sarà meno folla nelle scale eccetera eccetera. Quindi potrai sfruttare meglio
il tuo fondo, quindi il tuo fondo ne trarrà giovamento alla luce della funzione svolta dal fondo nei
tuoi confronti.
Detto questo, reciprocamente il tuo fondo servito dominante in virtù di una diversa servitù è
gravato dallo stesso peso, quindi da un peso del medesimo contenuto a vantaggio del mio fondo.
Per questo la servitù è reciproca: perché contestualmente gravano su un fondo a favore dell'altro e
l'altro grava a favore dell'altro.
Questa è la tesi prevalente, tesi dalla quale deriva che la servitù sarà opponibile all'acquirente del
fondo servente solo se trascritta, e quindi laddove risulti la servitù dalla nota di trascrizione, o in
mancanza di trascrizione laddove risulti nel titolo di acquisto, quindi nel contratto di vendita.
Quindi solo a queste due condizioni alternative o opponibili alla servitù, quindi:
- o la pubblicità di trascrizione del 2644;
 - o laddove la servitù sia richiamata per l'appunto dal titolo
Questa è la tesi oggi assolutamente prevalente.
Le tesi scartate sono:
a) quella della obbligazione propter rem;
b) l’altra è quella dell'onere reale.
Perché in definitiva le propter rem e gli oneri reali sono assoggettati dal principio di tipicità e
invece avremo un propter rem e un onere reale atipico.
In relazione alle obbligazioni reali trattiamole in via centrale, rispetto alle obbligazioni propter rem
chiariamo che si tratta di obbligazioni, quindi il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e
futuri all'adempimento dell'obbligazione.
Le particolarità dell'obbligazione propter rem sono date dal fatto che:
 la titolarità del bene è strumento per individuare il debitore della prestazione dovuta,
quindi da qui l'inerenza;
 ne deriva l'ambulatorietà e proprio perché è obbligatoria l'acquirente del bene sarà gravato
dall'obbligazione propter rem;
 altra caratteristica è data dalla tipicità, cioè i privati non possono creare obbligazione
propter rem atipiche alla luce è l'articolo 1372 del Codice civile, cioè il contratto a forza di
legge è solo tra le parti, e se io potessi insieme a te, creare obbligazione atipica questa si
imporrebbe al terzo acquirente del bene, che sarebbe tenuto a quella prestazione senza
averne cortezza.
Dovete vedere i casi in materia di comunione 1104, condominio 1123, 1126, servitù il 1030
del Codice, pensiamo che il titolare del fondo servente è tenuto a prestazione solo
accessorie alla servitù e solo laddove lo prevede il titolo la legge. Questo secondo l'indirizzo
prevalente è obbligazione propter rem perché se circola la servitù con fondo servente,
allora circola anche l'obbligazione propter rem, che peraltro deve essere accessoria, sennò
non ci sarebbe servitù.
Quindi, per esempio, servitù di panorama, l'obbligazione proptem rem stabilita dal titolo è
quella di occuparsi della potatura degli alberi. Cioè tu dovrai occuparti della potatura degli
alberi dal momento che questa prestazione è accessoria rispetto alla servitù stessa.
Altro esempio è quello previsto dall'articolo 882 comma secondo del Codice in relazione
alla riparazione/la ricostruzione nel muro comune.
Se ci fate caso si tratta di obbligazioni che hanno ad oggetto una prestazione collegata alla
res, obbligazione propter rem in capo ai condomini per la conservazione del godimento dei
beni comuni, obbligazioni propter rem in capo ai comunisti per la conservazione del
godimento dei beni comuni, obbligazioni propter rem in capo al titolare del fondo servente
per la conservazione della servitù e così via.
Questi sono gli esempi più rilevanti.

 Altra caratteristica sta nel fatto che l'obbligato può rinunciare alla cosa e quindi con
l'abbandono può liberarsi delle obbligazioni anche pregresse.
Quindi per esempio il comunista, dice il 1104, può rinunciare al bene con trasferimento
della proprietà in capo al titolare del fondo dominante. Stessa cosa vale per l'882, anche qui
si verifica un accrescimento.
 Invece in relazione al condominio abbiamo visto che non è possibile rinunciare ai beni
comuni.
Quindi questa è l'altra caratteristica ed è data dal particolar modo dall’estinzione
dell'obbligazione, nel senso che la rinuncia al bene cui si ricollega l'obbligazione dà luogo
alla liberazione dall'obbligazione addirittura anche pregressa.
Questo è quello che si ritiene pacificamente.
La rinuncia, secondo l'indirizzo prevalentemente, dà luogo ad un accrescimento a favore degli altri.
Poi si discute se possa esser o meno rifiutata in materia condominiale. Nel caso di onere reale c'è sì
obbligazione, ma c'è anche e soprattutto garanzia, cioè la caratteristica sta nel fatto che l'obbligato
è il fondo, non è tanto la persona ma è il fondo, come se fosse obbligata la res, quindi si tratta di
una particolare garanzia che grava sul fondo.
Secondo l'adunanza plenaria in Consiglio di Stato è un'ipotesi di onere reale, quella dell'articolo
253 del codice per l'ambiente che prevede l'onere reale in capo al titolare del sito inquinato non
autore della contaminazione, cioè ci dice che per le spese effettuate dall'amministrazione per
ripristinare il sito inquinato il proprietario del sito non autore della contaminazione è tenuto nei
limiti del valore del fondo.
Anche qui si fa riferimento alla necessaria tipicità degli oneri reali.
In materia condominiale le altre questioni sulle quali volevo occuparmi: c'è una tematica
interessante che è oggetto di discussione in giurisprudenza. È quella relativa all'applicabilità della
disciplina del codice del consumo in materia condominiale, cioè i contratti conclusi dal
condominio rappresentato dall'amministratore che è un mandatario dei condomini con un
professionista.
Il tema si lega ad un dibattito più ampio.
Il problema storicamente dibattuto è quello relativo alla natura giuridica del condominio, cioè il
condominio è un ente dotato di una propria soggettività. Quindi esiste il condominio, cioè il
condominio in realtà sono i condomini.
Questa è la tesi tradizionale e prevalente ancora adesso, cioè il condominio è una forma di
organizzazione, è un ente di gestione dietro il quale ci sono i condomini, cioè i diritti non fanno
capo al condominio ma ai condomini, così come gli obblighi.
Questa ricostruzione fa leva sui seguenti argomenti:
1. la riforma del 2012 ha provato che si guarda ai lavori preparatori ad introdurre la
soggettività giuridica nel condominio, ma questa formulazione è stata poi bocciata;
2. la seconda ragione è che i diritti che vengono in rilievo sono diritti dei condomini sulle parti
comuni;
3. la terza ragione è che il legislatore non dice da nessuna parte che l'amministratore è
investito esclusivamente dalla tutela delle parti comuni.
È proprio sulla base di questa ragione che la tesi prevalentemente dice che il condominio
non è un soggetto di diritto ma ci sono i condomini, i diritti sono quelli dei condomini e
dunque anche i condomini possono agire a tutela delle parti comuni, non solo gli organi
condominiali deputati a ciò.
Critiche:
 - Una prima critica dice che il legislatore prevede gli organi: l’assemblea e l'amministratore
che, adottano delle decisioni che impegnano i singoli condomini anche dissenzienti. Perché
abbiamo visto che l'assemblea decide con un metodo collegiale, non contrattuale.
- Ancora, si dice che la riforma del 2012 ha previsto che vi sia un conto intestato al
condominio.
- Ancora, si dice che vi è separazione tra il patrimonio del condominio e quello
dell'amministratore e quello dei condomini.
- Ancora si prevede un fondo ad hoc per le ristrutturazioni.
Sono tutti indici del fatto che il condominio è una forma organizzativa dotata di una propria
autonomia, però la tesi prevalente è l'altra.
Questo problema si si collega a questo ulteriore problema: il condominio conclude un contratto,
ma questo contratto è un contratto assoggettato dalla disciplina consumeristica, questa disciplina
come sapete ai sensi dell'articolo 2 del codice del consumo ci dice che il consumatore è la persona
fisica che conclude un contratto per uno scopo estraneo alla professione eventualmente svolta,
quindi il consumatore sono io quando acquisto casa e professionista invece è colui che conclude il
contratto nell’ambito dell'attività professionale imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale svolta o quale intermediario.
Quindi c'è il contratto con il professionista, che si applicherà a tutela del consumatore, tutela in
realtà del corretto funzionamento del mercato. Abbiamo visto che quella disciplina applicherà alle
cosiddette clausole vessatorie, quindi tra condominio e consumatore.
È importante questo perché concludo un contratto con un professionista e quindi si applicherà
sempre la disciplina che dice che la clausola penale è una clausola vessatoria salvo che sia stato
oggetto di trattative individuali.
Ancora, la clausola di ius variandi non va bene se non ci sono motivi giustificativi della stessa salvo
che non si prova che è stato oggetto di trattamenti individuali e così via.
Quindi il problema è rilevante.
La giurisprudenza dice che proprio perché il condominio non è un ente, quindi non era la persona
giuridica ma ci sono i condomini, allora quella disciplina si applica perché i condomini sono le
persone fisiche che agiscono per uno scopo estraneo alla professione svolta.
Quindi si tratta di un contratto tra consumatore e professionista, cioè c'è una parte soggettiva
complessa, quella rappresentata dal condominio, il contratto concluso tra il condominio, quindi tra
i consumatori e il professionista dall'altra parte.
C'è qualcuno che osserva, in particolare dal tribunale di Milano, che se si segue questa tesi però,
quindi pur stando per la tesi per la quale il condominio non è un soggetto giuridico, quindi ci sono
le persone fisiche dei condomini, dovremmo verificare se i condomini sono o meno persone fisiche
che svolgono quell'attività, quindi concludono quel contratto per un interesse estraneo all'attività
professionale.
Perché se io in questo condominio ci tengo lo studio legale, io in realtà quando il mandatario
conclude il contratto per me, in relazione a me, io sono professionista.
Quindi dice il tribunale di Milano che si può pure seguire questa tesi, ma bisogna verificare se nel
caso concreto la maggioranza dei condomini è in realtà costituita da consumatori o professionisti.
Tribunale di Milano 26 novembre 2020: diviene allora necessario accertare quale sia in concreto la
situazione di immobili compresi del condominio, in particolare potrà considerarsi un consumatore
solo per condominio che risulti composto da unità immobiliare almeno prevalentemente di
proprietà di persone fisiche e da queste ultime utilizzate per scopi estranei all'attività
imprenditoriale professionale eventualmente svolto. Perché sennò dice che va a finire come un
caso deciso al tribunale in cui alla fine erano tutti quanti professionisti i condomini, e
ciononostante si è applicata la disciplina consumeristica che costituisce un assurdo in effetti.
Poi è accaduto pure che è intervenuta sul punto la corte di giustizia perché è stato chiesto
tribunale di Milano alla Corte di Giustizia se la direttiva è compatibile ad interpretazioni per le quali
la disciplina, la direttiva che fa riferimento al consumatore e professionista, si applica anche al
condominio.
La corte di giustizia con una pronuncia del 2 aprile 2020 dice da un lato che il condominio è una
persona giuridica, quindi quella disciplina non si dovrebbe applicare, però dice anche che la
direttiva numero 13 del '93, quindi quella sulle clausole vessatorie, è una direttiva parziale minima,
significa che il legislatore può prevedere una tutela maggiore per i consumatori.
Dice la Corte di Giustizia che alla fine l'indirizzo della giurisprudenza di legittimità italiana va bene
perché non solo il legislatore può prevedere questa tutela maggiore, ma anche la giurisprudenza.
Quindi la corte di giustizia dice da un lato che il condominio è una persona giuridica, il che è molto
forte perché da noi qualcuno in dottrina lo ha detto, ma in realtà anche la tesi minoritaria dice che
è un soggetto di diritto con una propria autonomia ma non dotato proprio di personalità giuridica,
dall'altro lato dice però che va bene se la giurisprudenza estende l'applicazione di quella disciplina
al condominio che è la personalità giuridica.
È importante riflettere sulla natura giuridica del condominio, ci sono i condomini, è un ente di
gestione, è un ente di diritto, con i corollari che ne seguono perché se il condominio fosse dotato di
personalità giuridica allora si dovrebbe escludere che i singoli condomini possano agire a tutelare
le parti comuni. Infatti la Cassazione è intervenuta per dire che il condominio non è dotato di
personalità giuridica e i condomini possono agire a tutela delle parti comuni, perché l'azione
dell'amministratore si aggiunge ma non esclude quella dei singoli condomini.
Dobbiamo però verificare se il condominio è costituito prevalentemente da consumatori rispetto a
quel contratto confuso, perché se io con l'avvocato ci tengo lo studio legale è chiaro che pago il gas
ma per un atto comunque collegato alla professione svolta, e quindi sono professionista, che è
colui che ha concluso quel contratto per un atto non tipico della professione ma collegato alla
professione svolta.
Il consumatore è la persona fisica che conclude quel contratto per una ragione non legata alla
professione svolta, perché se io compro casa sono consumatore, se io invece adibisco quale
avvocato, quale imprenditore sono un professionista, cioè dipende dalla finalità dell'atto.
Per altro, dice la giurisprudenza che se io sono un lavoratore dipendente e concludo il contratto
per realizzare uno scopo inerente alla commissione indipendente sono comunque consumatore.
Perché quando si fa riferimento all'articolo 2 del codice del consumo al professionista e leggiamo
l'attività svolta, si fa riferimento soltanto all'attività autonoma.
Quindi, in un caso affrontato qualche anno fa dalla Cassazione, io sono un lavoratore dipendente,
do in carico ad un avvocato per difendere il mio giudizio e recuperare i miei crediti, io sono il
consumatore anche se i crediti sono di lavoro perché sono lavoratore dipendente. Se invece lo
dessi come lavoratore autonomo sarei lì appunto professionista.
Quindi questo per quanto riguarda questo primo tema, l'applicabilità alla disciplina consumeristica
ai contratti conclusi dal condominio.
Ancora, l'altra tematica è quella relativa alle servitù reciproche e al regolamento condominiale
contrattuale, al rapporto con il regolamento condominiale a natura regolamentare e non negoziale.
L'altra questione che merita un veloce richiamo è quella relativa alla responsabilità per danni
derivati dal lastrico solare, in particolare per infiltrazioni e danni derivanti dal lastrico solare.
Il 1126 mi dice che quando l'uso dei lastrici solari, una parte di essi o tutti non è comune a tutti i
condomini, quelli che ne hanno l'uso esclusivo sono tenuti a contribuire per un terzo della spesa
delle riparazioni o ricostruzione del lastrico, mentre gli altri due terzi sono a carico di tutti
condomini dell'edificio nella parte di questo a cui il lastrico solare serve in proporzione per valore
del piano della porzione di ciascuno.
Cioè qua si fa riferimento alle spese di riparazione del bene comune, cioè il lastrico è da un lato un
bene comune che ha funzione di copertura dell'edificio condominiale, dall'altro lato può essere
oggetto di una servitù a favore del titolare dell'ultimo piano, quindi che ha appunto la servitù di
calpestio sul lastrico solare, il cosiddetto uso esclusivo ferma restando la funzione di copertura
dell'edificio condominiale.
Ma se dal lastrico derivano delle infiltrazioni chi risponde?
Qui una giurisprudenza diceva che vale il 1126, che riguarderebbe non solo le obbligazioni propter
rem di provvedere al mantenimento della res, ma anche le obbligazioni pure queste propter rem di
risarcire il danno derivante dalla mancata adozione delle misure richieste, quindi alla mancata
manutenzione del bene.
Questo indirizzo è stato superato da qualche anno alla luce di una pronuncia delle sezioni unite per
la quale il titolare del lastrico risponde ai sensi del 2051 per danni da cosa in custodia.
Il condominio, sembra dire la pronuncia, risponde ai sensi del 2043, perché alla luce degli articoli
1135 comma primo numero quattro il condominio è tenuto a adottare quelle misure poste a
limitare che i beni comuni, quindi anche il lastrico solare, provochino danni.
Sembra dire la pronuncia che i condomini non risponderebbero ai sensi del 2051, ma ai sensi del
2043 mentre il titolare del lastrico al 2051.
Il problema è: di quanto risponde ciascuno?
Qui dice la pronuncia, il criterio rivisto dal 1126 sia pure in relazione a un’altra tematica, cioè alle
spese per la riparazione di costruzione del lastrico. Può andare bene anche qui il criterio sul quale
si basa la presunzione, cioè si presume per l'appunto che per un terzo il danno sia addebitabile al
titolare del lastrico, per due terzi al condominio salva prova contraria, quindi il proprietario del
lastrico potrebbe provare che ha segnalato al condominio che bisognava ripararlo ma non è stata
adottata la decisione.
Ma la cosa particolare è che questo vale non solo nei rapporti interni. Il 1126 ci dà direttamente
una regola che riguardi i rapporti interni tra titolare del lastrico e condomini, ma addirittura questo
vale anche per i rapporti esterni, che è molto forte perché per i rapporti esterni si applicherebbe il
2055 che dice che su più soggetti per un medesimo fatto potresti chiedere l'intero a ciascuno.
La pronuncia dice di no, cioè il danneggiato può chiedere a ciascun condomino il tutto ma nei limiti
di ciò che è dovuto dal condominio, al titolare del lastrico un terzo.
La pronuncia sembrerebbe dire che è tenuto il soggetto avente causa perché si tratta di spese, vale
il 1126. Quindi è tenuto ai sensi dell'articolo 63 disposizioni attuative anche l'acquirente con il
dante causa.
Una volta esclusa l'affidabilità alla disciplina delle obbligazioni deve escludersi che l'acquirente di
una porzione condominiale possa essere tenuto aggravato dagli obblighi risarcitori sorti da
conseguenze di un fatto dannoso verificatosi prima dell'acquisto, quindi dei danni risponde il
proprietario delle unità immobiliari al momento del fatto, mentre per le spese vale la regola
prevista dall'articolo 63, qui le cose stanno diversamente.
Ricapitolando, il problema è: chi e in che misura risponde dai danni derivanti dal lastrico solare?
Che cos'è il lastrico solare e che funzione svolge?
 Tesi meno recente: il 1126 non riguarda solo l'obbligo di manutenzione ma anche l'obbligo
di risarcire i danni. Ciò significa che si apre il 63 ultimo comma, quindi l'acquirente è tenuto
nei limiti di imprevisti a risarcire il danno, e ancora la prescrizione è decennale.
 Tesi più recente: il titolare del lastrico è tenuto ai sensi del 2051, il condominio ai sensi del
2043 alla luce di quelle disposizioni che prevedono la manutenzione delle cose comuni, e i
condomini dunque sono tra loro per due terzi perché il criterio di ripartizione è
indicativamente quello 1126 salvo prova della attribuibilità della responsabilità più o meno
agli uni o all'altro.
Quindi salva prova contraria, la particolarità è che questo vale anche nei rapporti esterni,
quindi il danneggiato non può chiudere tutto o al condominio o al titolare del lastrico, ma
un terzo al titolare del lastrico e due terzi al condominio.
Quindi sembra che qui ci sia pure una deroga al 2055 ma non si comprende in base a cosa.
Altra tematica in materia condominiale della quale volevo parlarvi, che pure per presenta profili di
interesse, è quella relativa alla natura giuridica del contratto e quindi del diritto con il quale si
prevede che un terzo possa utilizzare il lastrico solare per installarvi un ripetitore telefonico.
Cioè: quando il comune conclude con la Telecom un contratto in virtù del quale la Telecom o la
Wind potrà installare sul lastrico solare un ripetitore, quindi utilizzare il lastrico solare per costruire
e per installare e godere quindi del ripetitore telefonico, che natura giuridica ha questo contratto e
che natura giuridica ha questo diritto?
Il problema si è posto alla luce del fatto che il 1108 comma terzo del codice in materia di
condominio dice che è necessario il consenso di tutti i partecipanti per gli atti di alienazione o di
costituzione di diritti reali sul fondo comune e per l'erogazione di durata superiore a nove anni.
Quindi in particolare, se il contratto dà luogo a un diritto personale di godimento, allora o c'è il
consenso di tutti oppure non può validamente sorgere il diritto reale di godimento ultranovennale.
Se invece diciamo che quel contratto dà luogo ad un contratto personale di godimento infra-
novennale, allora può andare bene la maggioranza anche non qualificata prevista ma non
l'unanimità.
Quindi questo è il problema affrontato dalla pronuncia. Inoltre questa è la ragione per la quale la
pronuncia si sofferma su questo problema.
La pronuncia dice che innanzitutto il ripetitore telefonico è una costruzione ai sensi dell'articolo
812, cioè si tratta di un bene immobile perché ai sensi dell'articolo 812 del codice per costruzione
va inteso il bene legato al suolo, non basta un criterio naturalistico ma in base a un criterio
economico funzionale, e visto che sono interessato al lastrico solare, e quindi al ripetitore
installato, ancorato al lastrico solare, perché mi può arrecare vantaggio installarlo, anche se io lo
installo a scopo transitorio si ha comunque una costruzione e quindi si ha un bene immobile ai
sensi dell'812 e questo è confermato dalla disciplina pubblicistica del Testo Unico dell'Edilizia, che
ci dice proprio che i ripetitori per i servizi di telecomunicazioni, articolo 3 comma primo lettera e
punto quattro del 2001, sono delle costruzioni e possono formare oggetto del diritto di superficie.
Quindi per questa pronuncia potremmo qui avere un diritto di superficie, che è un diritto reale
limitato di godimento immobiliare, quindi il diritto di fare e mantenere una costruzione sul suolo
altrui.
Quindi aderendo a questa tesi dobbiamo dire che ai sensi del 1108 serve unanimità.
Ancora, in relazione all'opponibilità ai terzi acquirenti serve la trascrizione. E ancora, dal momento
che la superficie deroga al principio della cessione il costruttore resterà titolare dell’opera e potrà
anche asportarla al termine della durata dal momento che il 953 dice che se la costruzione del
diritto è stata fatta per un tempo determinato dallo scorrere del termine del diritto di superficie si
estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione: è derogabile.
Quindi una prima possibilità deriva della volontà delle parti. Cioè proprio perché il ripetitore è una
costruzione, quindi viene in rilievo un immobile, il diritto di costruire sul lastrico solare, l'opera
quindi di piantare il ripetitore sul lastrico solare è un diritto di superficie con tutto ciò che ne segue.
Ai sensi del 1108 serve unanimità.
E ancora, come sappiamo serve una forma scritta perché è diritto reale immobiliare, la trascrizione
e così via.
Chiaramente nella maggior parte di questi casi si prevede che la superficie sia a termine e si
prevede ancora che alla scadenza del termine il superficiario possa asportare le opere. Quindi si
rievoca il 953 che dice che allo scadere del termine il diritto si estingue e il proprietario del suolo
diventa proprietario della costruzione. Quindi i condomini diventeranno proprietari della
costruzione, del ripetitore installato sul lastrico.
Poi in realtà, dicono sezioni unite che è questa è solo una possibilità interpretativa perché in realtà,
dice la pronuncia, è preferibile la ricostruzione per la quale il contratto atipico di concessione ad
edificandum, cioè il contratto atipico con la quale si prevede che il concessionario possa installare il
ripetitore, quindi effettuare la costruzione, goderne e al termine asportare le opere.
Secondo le sezioni unite è un contratto che di regola va inteso nel senso che le parti hanno voluto
costituire un diritto personale di godimento e non un diritto reale immobiliare, quindi non il diritto
di superficie ma un diritto personale di godimento.
Le sezioni unite parlano all'interprete, al giudice. Dicono che di regola in relazione ad un contratto
di questo tipo tu non devi ritenere che è stato concluso un diritto reale in superficie, ma di
godimento e questo perché è vero che qui il concessionario può costruire e godere del ripetitore,
ma è anche vero che questo contratto svolge quale funzione prevalente quella di assicurare al
concessionario il godere del ripetitore.
Cioè le sezioni unite dicono che la funzione del contratto non è tanto consentire di costruire, di
realizzare la costruzione, ma è quella di consentire al concessionario di godere dell'opera.
Quindi questa è la ragione per la quale le sezioni unite dicono che di regola il contratto va inteso
quale contratto costitutivo di un diritto personale di godimento atipico.
Non è locazione perché non c'è soltanto il diritto personale di godimento ma c'è la possibilità di
costruire locus, non è un diritto di superficie salvo però che si desuma che i contraenti abbiano
voluto invece dar luogo ad un diritto reale, per esempio, dice la pronuncia, evenienza quest'ultima
che potrebbe verificarsi ove il soggetto che intende installare il ripetitore abbia interesse a disporre
di un diritto sul quale inscrivere l'ipoteca destinata a garantire il finanziamento di iniziativa, o
comunque a disporre di un diritto che può andar anche di durata inferiori a nove anni possa essere
alienato secondo le regole di circolazione previste dal sistema della pubblicità immobiliare per
porre l'acquirente al riparo dal principio.
Dice la pronuncia: attenzione, perché se magari risulta che il concessionario abbia voluto un diritto
di superficie, allora le parti risulta che in realtà il contratto è costituito di un diritto di superficie,
quindi risulta che serve unanimità.
Poi la pronuncia si preoccupa della disciplina applicabile al contratto atipico, di concessione del
diritto personale di godimento.
La pronuncia dice che: rispetto alla cessione c'è una deroga al principio della cessione perché il 934
ci dice proprio che la cessione opera salvo che sia previsto diversamente dal titolo, e il diritto reale
di superficie è proprio il titolo che deroga alla cessione.
Le parti possono derogare la regola della cessione anche prevedendo un diritto personale di
godimento con lo ius tollendi alla fine del contratto, cioè se alla fine del contratto le parti
prevedono che alla fine il concessionario possa asportare le opere, allora le parti qui dettano una
determinata disciplina del rapporto in deroga al 1593.
Cioè qui in deroga non è proprio corretto, perché il 1593 in materia di locazione dice che al termine
del rapporto il conduttore che è seguito addizioni sulla cosa erogata ha diritto di togliere alla fine
della locazione qualora ciò possa avvenire senza documenti della cosa, sarà poi il proprietario se
prevista a ritenere le addizioni stesse, in tal caso si deve pagare il conduttore con l'indennità
eccetera.
Se le addizioni non solo separabili senza documentare si osservano le norme dell'articolo
precedente.
Qui la pronuncia dice, rispetto al 1593, che il 1593 è pacificamente derogabile nel senso che anche
in materia di locazione si può prevedere che il conduttore abbia diritto ad asportare le opere al
termine del rapporto, quindi si ha diritto. Addirittura il conduttore può prevedere nel contratto di
locazione che si possa sempre asportare le opere al momento della conclusione del contratto, e
quindi a maggior ragione lo si può fare in un contratto atipico.
Si considera che è vero che vale la regola della cessione derivante dalla legge in ordine alle
addizioni del conduttore supporti allo ius tollendi di quest'ultima duplice per sul posto del relativo
esercizio non rechi documento alla cosa che il proprietario non preferisca ritenere le addizioni, ma
è vero pure che la norma dettata dal 1593 non ha natura imperativa come evidenziato nel
precedente paragrafo 26 e pertanto può essere convenzionale derogata, e la convenzione
derogatoria costituisce il titolo a cui far riferimento all'articolo 934.
In altre parole il 934 si può derogare la cessione anche costituendo il diritto personale di
godimento, e quindi prevedendo che alla fine nel rapporto il concessionario possa asportare le
opere.
Dicevo che è poco corretto parlare qui di deroga perché in realtà questo è un contratto atipico, non
di locazione.
Ma il ragionamento da fare è: se finanche il 1593 è derogabile in materia di locazione, a maggior
ragione il contratto è atipico, questo e il primo punto.
Il secondo punto è: quel contratto atipico di concessione del diritto personale di godimento, alla
compagnia di telecomunicazione, è un contratto costitutivo di un diritto personale di godimento e
quindi di regola si applica la disciplina della locazione.
Da ciò segue che in particolare si applica la disciplina 1 del 2643 numero 8, quindi è richiesta la
trascrizione, o meglio ce l'onere in caso della trascrizione in caso di locazione ultra-novennale. Si
applica la disciplina del 1590, interessante perché dice che anche se manca la trascrizione, il terzo
acquirente della cosa su cui grava la locazione è tenuto a sopportare la locazione nei limiti, e
questo perché si ritiene ci sia una ipotesi di cessione legale del contratto, cioè la legge prevede che
il bene viene acquistato, l'acquirente subentra nell'intero contratto, significa che se nel contratto
prevedeva che io posso godere del bene e ho diritto di asportare le opere alla fine della locazione
tu subentri appunto nell'intero contratto.
Quindi questo per quanto riguarda per l'appunto 1593, la disciplina applicabile a questo contratto
atipico.
In definitiva la pronuncia dice che se risulta che le parti abbiano dovuto costituire un diritto reale in
superficie allora si applicherà il 1108 comma terzo e quindi servirà unanimità, stessa cosa se le
parti hanno voluto costituire un diritto personale di godimento ultra-novennale. Altrimenti se le
parti hanno voluto costruire un diritto personale di godimento non superiore a nove anni è
sufficiente la maggioranza prevista per ordinaria amministrazione come nel 1136 comma secondo
e terzo a seconda che si tratti di prima o di seconda convocazione dell'assemblea condominiale.
E poi il raggiungimento del diritto, la corte conclude chiarendo che questo contratto con il quale il
condominio concede l'utilizzazione del lastrico solare per installare il ripetitore e goderne e
asportare il medesimo alla fine del rapporto può astrattamente essere un contratto ad effetti reali
o un contratto ad effetti personali, dipende dall'interpretazione che farà il giudice di merito.
Di regola abbiamo visto e si tratta di un contratto costitutivo di un diritto personale di godimento
con rinuncia del concedente agli effetti della cessione, con tale contratto il proprietario di un'area
concede ad altri il diritto personale per fargli godere sulla stessa, di godere e disporre dell'opera
per l'intera durata del rapporto di trasportare di tale opera al termine del racconto. A questo
contratto sarà applicabile la disciplina della locazione in quanto compatibile, quindi in particolare la
disciplina del 1599, però può risultare che le parti avevano avuto in realtà un contratto reale
costitutivo del diritto di superficie con la conseguenza che è diversa da maggioranza richiesta, e
anche qui se è prevista in superficie chiaramente anche questo prevede una deroga convenzionale
a 953, quindi alla regola che all'estinzione del diritto per scadenza del termine il proprietario del
suolo diventa proprietario della costruzione.
Quindi questa è un’altra pronuncia a sezioni unite rilevante non tanto per la specifica in materia
condominiale, ma perché:
 pone il problema della disciplina applicabile ai diritti personali, di godimento e dei diritti
reali;
 pone il problema del rapporto con la cessione della deroga al principio della cessione; tre,
pone il problema con la disciplina applicabile ai contratti atipici e anche della
interpretazione della volontà delle parti.
Quindi una traccia potrebbe essere sulla superficie con particolare riferimento alla installazione sul
lastrico solare dell'impianto di trasmissione radiotelefonica, Cassazione delle sezioni unite 8435 del
2020.